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Escuela de Derecho
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Antofagasta, Chile
Diciembre, 2014
DEDICATORIA
mis
padres,
por
su
amor
RESUMEN
PALABRAS CLAVE:
ABSTRACT
KEYWORDS
TABLA DE CONTENIDOS
RESUMEN i
ABSTRACT. ii
TABLA DE CONTENIDO. iii
INTRODUCCIN.. 1
INTRODUCCIN
el que conociendo las relaciones que los ligan, orientando los debates
interpretativos de los autores sobre dicha frmula, la importancia de la funcin
que desempea y las consecuencias que se advierten al adoptar una u otra
postura.
I.
1.
Etimolgicamente
el
trmino
infanticidio
proviene
del
latn
ELZAR ORTOLAN, JOSEPH (1847): Explicacin histrica de las instituciones del emperador Justiniano,
[=Explication historique des Instituts de l'empereur] T. II, 3a ed. (Trad. Francisco Prez de Anaya, Madrid:
Establecimiento Tipogrfico de Ramn Rodrguez de Rivera), p.254.
trminos2, de forma tal que ello satisface l porqu su vinculacin a dicho grupo
etario fue dominante.
2.
Frente al hombre, el sistema penal del ancien rgime se erigi como una
maquinaria punitiva cruel, irracional e ineficaz3, trasunta de arcaicos resabios.
Ibd., p.250.
Vid. GONZALES-TORRES, PELAYO: La humanizacin del derecho penal y procesal. Razn y sensibilidad, En:
Derecho y libertades: Revista del instituto Bartolom de las casas, ISSN: 1133-0937, IV (7): 253-279. (Ene.
1999). [Todo ello en el marco de la llamada filosofa de los sentimientos].
4
ESCOBAR MARULANDA, JUAN GONZALO (1988): Revisin del planteamiento humanitarista de la doctrina
penal sobre la ilustracin jurdico-penal espaola, Tesis doctoral, Barcelona, Universidad Autnoma de
Barcelona, Facultad de Derecho, p.5.
3
CORTS BACHIARELLI, EMILIO: Ante la derogacin del artculo 410 del cdigo penal: especial valoracin de
la expresin tpica ocultar la deshonra, En: Revista Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Extremadura, ISSN: 0213-988X, (11): 259-276. (1993).
PRIETO SANCHS, LUIS (2001): La filosofa penal en la ilustracin espaola, En: homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos: in memorian (pt. I., pp. 489-510.). Vol. I, Ediciones de la U. de Castilla - La Mancha,
Ediciones U. Salamanca. Cuenca, Espaa: p.490.
7
STAMPA BRAUN, JOS MARA: Las corrientes humanitaristas del siglo XVIII y su influencia en la concepcin
del infanticidio como delictum exceptum, En: Revista anuario de derecho penal y ciencias penales del
ministerio de justicia de Espaa, ISSN: 0210-3001, VI (2): 47-78. (1953).
Bentham, afirmaba, por una parte, que el delito era menos reprochable
dada la inconciencia de la vctima para percibir el dao que se le infera y, por
otra, que el mismo no ocasionaba alarma o temor, porque las nicas personas
susceptibles de inquietarse por el destino del recin nacido, sus padres,
precisamente haban consentido su muerte o se la haban causado de propia
mano por temor a la afrenta. Cimentando su postura, el autor precisa que dicha
ARAMAYO, ROBERTO R. (2001): Immanuel Kant: La utopa moral como emancipacin del azar, Madrid:
Editorial Edaf, p.185.
NUEZ, TORIBIO (1835): Ciencia social segn los principios de Bentham, Madrid: [s.e.], p.58.
STAMPA BRAUN, JOS MARA, op. cit., p.52.
11
Ibd., p.50.
10
12
MARQUS DE BECCARIA, CESARE (1774): Tratado de los delitos y de las penas, (Trad. D. Juan Antonio de
las Casas, Madrid: Ed. D. Joachin Ibarra, Impresor de Cmara de S.M.), pp.185-186.
El gran aporte de Romagnosi fue haber distinguido, por primera vez, del
impulso criminal, el mvil honoris causa. La madre infanticida por causa de
honor, aunque actu efectivamente bajo una motivacin ms acentuada,
incluso, que la de aquella madre que mata su recin nacido con un fin diverso,
como sera el conseguir beneficios econmicos, siente con ms intensidad que
sta los motivos que la conducen y por ello que no obra criminalmente: el honor
y el pudor, que son los elementos integrantes de la motivacin de su conducta,
impiden que se otorgue a sta semejante calificacin.14
13
14
10
Ibd., p.56.
11
Francesco Carrara, por su parte, expres que las fuerzas subjetivas del
delito son menores, ya que el dolo se halla neutralizado por el mvil que en
estos casos es de orden moral y que la conmocin social reviste proporciones
mesuradas17, de modo que, la muerte de un nio naciente o recin nacido, por
medios positivos o negativos, por la madre ilegtimamente fecundada para
evitar el deshonor o inminentes servicias es justificable.
16
Ibd., p.57.
PALOMINO AMARO, RAL MARINO: La crisis del infanticidio. [en lnea], En: Revista mbito Jurdico, Ro
Grande, ISSN: 1518-0360, II (5). (May. 2001).
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5408&revista_
caderno=3> [consulta: 10 de octubre de 2014].
17
12
3.
infanticidio.
18
GARRIDO MONTT, MARIO (1976): El homicidio y sus figuras penales, Santiago de Chile: Ediciones Encina,
pp.213-214.
13
ellos, es posible distinguir las siguientes teoras o sistemas que intentan explicar
su menor penalidad:
3.1
19
14
22
15
Cabe indicar que este concepto de honra puede ser visto desde una
dimensin objetiva (la verificacin de una relacin sexual socialmente
depreciada), y por una de carcter subjetiva, la cual, referida exclusivamente a
la honra individual de la madre, no comprende a la honra familiar. Expuesto lo
anterior, es conveniente clarificar que el concepto de honra objetivo debe ser
relativizado y puesto en relacin con el medio social en que se desenvuelve la
madre, pues, como indican Cobo del Rosal y Carbonell Mateu, no deben
establecerse limitaciones con carcter general, y deber estimarse que bastar
con que se desconozca (se ignore) la peculiar deshonra que se pretende
ocultar.23 Aquel concepto objetivo de honra, por ello, hay que ponerlo siempre
en relacin con las circunstancias personales de la madre.24
23
COBO DEL ROSAL, M. Y OTROS (1990): Derecho Penal - Parte Especial, 3a. Edicin, Valencia, Espaa:
Editorial Tirant lo Blanch, p.531.
24
PALOMINO AMARO, RAL MARINO, op. cit.
16
25
RICARDO LEVENE (H.) (1977): El Delito de Homicidio, 3a edicin, Buenos Aires, Argentina: Ediciones
Depalma, pp.347-348.
17
26
HIDALGO XIRINACHS, ROXANA Y CHACN ECHEVERRA, LAURA (2001): Cuando la feminidad se trastoca en
el espejo de la maternidad, San Jos, Costa Rica: Editorial de la Universidad de Costa Rica, p.23.
27
CEARDI FERRER, JORGE (1926): El infanticidio bajo el punto de vista penal y mdico legal, Memoria de
prueba para optar al grado de licenciado en la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad de
Chile: Talleres grficos Proteo, p.34.
18
3.2
28
19
siguiente del parto, esto es, el puerperio y el estado puerperal, de forma tal que,
admitiendo dichos estados como causa en la produccin de alteraciones en la
mujer, es completamente plausible, desde la ptica de la ciencia mdica, que
puedan originar en ella el deseo o el impulso de matar al hijo, incluso llegando
a constituir estados de delirio, psicosis o impulsos irresistibles.31
los motivos que pueden impulsar a la madre a cometer el delito. En este sentido, Vid. Goldstein, Ral (1978):
Diccionario de Derecho Penal y Criminologa, 2a Edicin, Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea, p.426.
31
Id.
32
ZAFFARONI, EUGENIO RAL: Infanticidio. Proyecto de restablecimiento de la atenuante, En: Revista de
Derecho Penal y Criminologa, Espaa, ISSN: 0034-7914, (3): p.25. (2011). Vid. desde un punto de vista
mdico, GARCA LPEZ, M. TERESA Y OTN LLOP, RAL, Sobre la psicosis puerperal [en lnea], en: Revista
de la Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra, vol. 27 (2). (2007). [consulta: 15 de noviembre de 2014],
<http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0211-57352007000200017&lng=es&nrm=iso>
33
MAYER LUX, LAURA, op. cit., p.127. Como puede advertirse, esta nocin de trastorno puerperal no se
restringe a ningn factor desencadenante del mismo, pudiendo identificarse con un cuadro psiquitrico, o bien,
con una situacin de desamparo o miseria social.
34
SILVA S., HERNN, op. cit., p.171.
20
35
21
Bacile nos indica, por otro lado, que el puerperio o periodo puerperal es
el lapso en que se produce la involucin completa o casi completa y persistente
de todos los rganos modificados por la gestacin, con excepcin de las
mamas. El referido autor, en cuanto a la duracin del periodo puerperal
esclarece que puede extenderse entre cuarenta y cincuenta das posteriores
al parto, concluyendo con la aparicin del primer ciclo menstrual; Bonnet, en
un sentido obsttrico, seala que el puerperio representa el periodo de tiempo
38
22
que transcurre entre el momento del parto y el de reinicio del ciclo menstrual,
y el trmino medio de la duracin de este periodo es aproximadamente de
cuarenta das, segn lo manifiestan la casi totalidad de los obstetras, sin
embargo, el propio autor arriba a lo siguiente: El estado puerperal representa
un estado psicopatolgico, y no un periodo obsttrico.40
40
23
43
SALINAS SICCHA, RAMIRO (2000): Curso de Derecho penal peruano-Parte especial, T. II, Lima, Per:
Palestra Editores, pp.81-82.
44
NUEZ, RICARDO, op. cit., pp.133-134.
24
3.3
Sistema eclctico.
45
En este sentido Bajo Fernndez, Rodrguez Devesa, Carmona, Gracia Martn, M. Cobo del Rosal, entre otros;
al referirse al estado puerperal directa o indirectamente asimilan el concepto y lo comentan ligeramente
considerndolo como presuncin de presencia de alteracin o patologa psicolgica, citados por: PALOMINO
AMARO, RAL MARINO, op., cit.
46
En este sentido Fontn Balestra, Sebastin Soler, Alfredo Molinario, Ricardo Nuez, Pea Cabrera entre
otros; citados por: PALOMINO AMARO, RAL MARINO, op., cit.
47
CREUS, CARLOS (1995): Derecho Penal-Parte Especial, T.I, Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea, p.25.
25
4.
48
26
51
REAL ACADEMIA ESPAOLA (2001): Diccionario de la lengua espaola, 22a ed., [en lnea],
<http://lema.rae.es/drae/?val=infanticidio> [consulta: 18 de octubre de 2014].
52
MORENO RAMOS, BRUNO Y OTROS (2011): El aborto: La vergenza de nuestra poca, [s.l.]: Editorial Vita
Brevis P.169.
53
Desde un punto de vista mdico Vid. SUSAN HATTERS FRIEDMAN, PHILLIP J. RESNICK: Asesinato de nios
por sus madres: Patrones y prevencin, En: Revista Oficial de La Asociacin de Psiquiatra, (WPA), ISSN:
1697-0683 Vol. 05 (03): 137-141. (diciembre 2007).
54
Vid. QUIONES URQUIZA, MARA LAURA: El neonaticidio y sus posibles causas, [en lnea], En: Revista
Archivos de Criminologa, Criminalstica y Seguridad Privada, ISSN: 2007-2023, (1): 4. (2008).
<http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4015108.pdf> [consulta: 18 de octubre de 2014]
27
55
28
4.1
Alcances fenomenolgicos.
29
57
RESNICK, PAUL J.: Murder of the newborn: A psychiatric review of neonaticide, In: American Journal of
Psychiatry, ISSN: 0002-953X, Vol. 126 (10): 1414-1420. (1970).
58
SUREZ SANDOMINGO, JOS ANTONIO (2008): La insercin sociolaboral de los jvenes tutelados: El
Programa Mentor en Galicia, Tesis doctoral, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de
Compostela, Facultade de ciencias da educacin, departamento de teora da educacin, historia da educacin
y pedagoxa social, p.89.
59
Id.
60
LAMBIE, IAN DAVID: Mothers who Kill: The crime of infanticide, In: International journal of Law and
Psychiatry, ISSN: 0160-2527, Vol. 24 (1):71-80. (2001).
30
61
ZAMORA, JOS NGEL (2003): El hombre fenicio: estudios y materiales, Roma, Italia: Editorial del Consejo
Superior de Investigaciones Cientficas, p.214.
62
DELGADO, BUENAVENTURA (1998): Historia de la infancia, Barcelona, Espaa: Editorial Ariel, S.A, p.22.
31
63
32
65
GRIMBERG, CARL (1967): El alba de la civilizacin, Madrid, Espaa: Ediciones Daimon, pp.12-84.
ALTISEN, CLAUDIO: Aborto: de la disputa al debate prudente, En: Revista Biotica: un desafo del tercer
milenio, Universidad Catlica de La Plata, Santa fe, Argentina, Fundacin Fraternitas, Vol. 9 (9): pp.29-57.
(2008).
66
33
67
Id.
34
68
35
responsables de la sociedad,
72
Ibd., p.2.
36
73
37
75
MADERUELO, R.; GARCA CAMPILLO, J. M. Y OTROS: Aborto e infanticidio en Grecia y Roma, [en lnea], En:
Sexo, Muerte y Fertilidad: Modos de reproduccin y estrategias reproductivas en sociedades antiguas.
Proyecto PB97-0273, <http://moreprod.blogspot.com/2014/01/aborto-e-infanticidio-en-grecia-y-roma.html>
[consulta: 20 de octubre de 2014].
76
GONZALES TRIJUEQUE, DAVID; MUOZ RIVAS, MARINA J., op., cit., p.92.
38
77
78
39
que sera denominado, con el influjo del iluminismo penal, como honoris causa
y acogido por diversos ordenamientos jurdicos modernos.
79
80
40
41
ahora se relacionaba con la muerte sbita, sobre todo en los nios menores de
seis meses.81
Aunque todo hace presagiar que los casos de infanticidio han ido
disminuyendo en virtud de numerosos motivos, contando entre ellos los
mtodos anticonceptivos, cambios sociales, etc., no debe olvidarse que estos
hechos siguen constituyendo una de las principales causas de muerte de
menores en los pases desarrollados.82
5.
Lineamientos poltico-criminales.
5.1
Aspectos previos.
81
GONZALES HERNANDO, IRENE: El infanticidio, [en lnea], En: Universidad complutense de Madrid,
departamento de historia del arte I. <http://www.ucm.es/data/cont/docs/584-2014-01-15-621-2013-11-21Infanticidio_IRENE_GONZALEZ.pdf> [consulta: 20 de octubre de 2014].
82
GONZALES TRIJUEQUE, DAVID; MUOZ RIVAS, MARINA J., op., cit., p.93.
42
83
PONCHIO E SILVA, LILLIAN (2011): O estado puerperal e suas interseoes com a biotica, So Paulo, Brasil:
Editorial Cultura Acadmica, p.67.
43
5.2
84
Ibd., pp.77-78.
44
Como hemos sealado, los intelectuales del siglo XVIII, imbuidos de las
bases doctrinales de la ilustracin y de los enciclopedistas, canalizaron sus
postulados en torno a racionalizar, secularizar y humanizar el arcasmo punitivo
imperante85, alegando enrgicamente, especialmente en contra de la pena
capital asignada al delito de infanticidio, que este crimen no se haba gestado
por motivos malignos, sino que por un imperativo de conservar la honra.
45
Desde otro ngulo, se trata de una mujer que recibira todo el repudio,
tanto familiar como social, y dado el estado de la situacin, no tena otra
escapatoria que la de lanzarse a vivir en soledad su desgracia, debiendo ocultar
de todos la vergenza que representaba su vientre, creciendo da tras da, fiel
testigo de su desdicha, por lo que, lo nico seguro, era que diere a luz en secreto.
En esas circunstancias, la ilegitimidad del parto, el abandono por parte de su
amante, el repudio familiar y de la sociedad, el desamparo total, la vergenza,
el dolor moral y su honra destruida, acabaran por configurar finalmente este
impactante trauma social.86
86
46
87
88
FRANA, GENIVAL VELOSO DE (1998): Medicina legal, 5a edicin, Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, p.296.
Id.
47
48
90
BALESTRA, ANDRS AUGUSTO (1978): Infanticidio impropiedade uma figura autnoma, Dissertaao
(Mestrado em Direito), Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, pp.16-17.
91
PONCHIO E SILVA, LILLIAN, op., cit., p.101.
92
BALMACEDA HOYOS, GUSTAVO (2014): Manual de Derecho penal-parte especial, Santiago de Chile:
Editorial Librotecnia, p.54.
49
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50
95
96
51
97
52
Por otro lado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han empleado los
conceptos de puerperio, estado puerperal, depresin postparto, tristeza
puerperal y psicosis puerperal como sinnimos, empero, es menester precisar
que dichos conceptos, si bien guardan ntima relacin, cientficamente tienen
distintos alcances, lo cual ha llevado a interpretaciones errneas de la figura, lo
cual intensifica an ms los debates entre mdicos y penalistas en torno a
demarcar los deslindes de esta figura.
Diversos autores han sealado que los tipos penales que contienen la
frmula bajo la influencia del estado puerperal contienen una presuncin de
presencia de alteracin fisiopsicolgica98, ya que se trata de una condicin
inherente a todo parto, de modo que para objetar esta especial perturbacin se
requiere prueba en contrario, lo cual resulta sumamente complejo.
98
En este sentido Bajo Fernndez, Rodrguez Devesa, Carmona, Gracia Martn, M. Cobo del Rosal, entre otros;
al referirse al estado puerperal directa o indirectamente asimilan el concepto y lo comentan ligeramente
considerndolo como presuncin de presencia de alteracin o patologa psicolgica, citados por: PALOMINO
AMARO, RAL MARINO, op., cit.
53
54
99
100
55
56
57
Indistintamente que este delito sea considerado por los autores como un
parricidio102, un homicidio simple103 o calificado privilegiado104 o, bien, como
un delito independiente, paralelo al homicidio simple y a sus figuras
agravadas105, lo cierto es que la penalidad del delito de infanticidio es
considerablemente inferior a todas aquellas variantes del matar a otro antes
sealadas, de lo cual surge la necesidad de justificar el por qu matar a un recin
nacido que no ha superado las cuarenta y ocho horas de vida merece menos
pena que matar a un ser humano que ya ha superado dicho umbral de
existencia.106
102
Vid. ETCHEBERRY, ALFREDO (1998): Derecho Penal - Parte Especial, T. III, 3a edicin, Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, p.75.
103
Pues en virtud de la ley 20.779 se modific el artculo 391 N2 con el objeto de aumentar a presidio mayor
en su grado medio la penalidad del delito de homicidio simple, con lo cual, su equiparacin con el infanticidio
en torno a su equivalente penalidad es dejada atrs.
104
Vid. POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005): Lecciones de
Derecho Penal Chileno - Parte Especial, 2a edicin, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p. 82. quienes al
contrastar su pena con el parricidio y el homicidio calificado, consideran al infanticidio como una figura
especial de homicidio.
105
GARRIDO MONTT, MARIO, op., cit., p.216.
106
MAYER LUX, LAURA, op. cit., p.121.
58
107
108
59
menor o mayor gravedad tan slo dependa de un instante antes o tanto despus.
No obstante lo anterior, se ha sealado en contra que la frmula tiene la ventaja
de evitar discusiones doctrinales en torno a expresiones alusivas al "recin
nacido" o del "estado puerperal" o de "poco tiempo", sin sealar plazos.109
109
110
60
61
62
63
II.
1.
64
2.
Caractersticas.
113
65
3.
Tipo objetivo.
3.1
Sujetos.
En cuanto a los sujetos activos del delito, slo pueden ser los
ascendientes (consanguneos) de la vctima, lo que incluye, naturalmente, al
padre y a la madre y a los dems ascendientes (consanguneos).116 Cabe sealar
que el legislador penal olvid modificar el artculo 394 del Cdigo en comento,
ajustndolo a las reformas introducidas en materia civil por la ley 18.585, como
asimismo, a la modificacin en materia de parricidio, por cuanto debiere decir
116
POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., p.82.
66
Los primeros comentaristas del Cdigo penal, ante el silencio del mismo
en cuanto a que ha de entenderse por persona, se vieron en la necesidad de
117
BULLEMORE G., VIVIAN; MACKINNON R., JOHN (2007): Curso de Derecho penal - parte especial, T. III, 2a
edicin, Santiago de Chile: Editorial LegalPublishing, p.38.
118
ETCHEBERRY, ALFREDO, op., cit., p.76.
119
SILVA S., HERNN, op. cit., p.167.
67
recurrir al artculo 74 del Cdigo civil para dilucidar desde cuando principia su
existencia legal, ergo, en nuestro medio, inicialmente se atendi a la regla
alusiva al nacimiento. Sin embargo, tal labor result ser, con el devenir de los
tiempos, totalmente cuestionable, pues su aplicacin en materia penal signific
dar lugar a absurdos, como es aceptar zonas lacunarias en que la vida humana
no es objeto de proteccin penal, de ah que se hayan abandonado sus
postulados, los cuales pasaremos a sealar sucintamente.
120
68
69
y penal, pues estos difieren: los artculos 77 y siguientes del Cdigo civil slo
tienen por objeto reglar el momento a partir del cual la criatura podr ser sujeto
de derechos y obligaciones, es por ello que est fuera de toda discusin la
validez en materia penal del artculo 20 del Cdigo civil, por cuanto no entrega
un concepto de persona; en cambio, la norma penal, en virtud de su propia
naturaleza intrnseca y fines, irradia inmediatamente un concepto de persona
diverso, cuya significacin se encuentra ligada solamente a su autonoma de
vida en cuanto carcter biolgico de existencia, vida que, siendo bien jurdico
fundamental, debe ser protegido en todo instante.
Id.
70
persona para efectos penales y, por tal, sujeto pasivo del delito de homicidio o,
bien, de infanticidio, en caso de configurarse ciertos caracteres especiales que
lo diferencian del simple matar a otro.
123
Id.
71
124
Ibd., p.36-37
GARRIDO MONTT, MARIO (2010), op., cit., pp.92-93.
126
ETCHEBERRY, ALFREDO, op., cit., pp.36-37.
125
72
3.2
Este delito puede ser cometido por medio de una accin o de una omisin
(omisin impropia o comisin por omisin). El infanticidio por omisin es a
todas luces concebible, ya que si bien podra ponerse en duda su procedencia
en base a que el vnculo de parentesco fundamentara la posicin de garante y
al mismo tiempo se considerara para efectos de tipificar esta figura, lo cierto
es que la consideracin doble del vnculo de parentesco no viola el principio
non bis in dem, pues ste impide considerar dos veces una misma circunstancia
127
73
para sancionar al sujeto, pero no para tratarlo con mayor benevolencia 128, ya
que este principio se plantea como garanta en favor del agente y no a
outrance.129
3.3
Circunstancias de tiempo.
128
74
3.4
El resultado
132
75
cosas, para establecer que la criatura falleci, deber acreditarse, a su vez, que
naci viva, que haya tenido vida autnoma con posterioridad al parto, lo que se
lograr con la necropsias de su cadver, donde reviste gran importancia la
llamada docimasia pulmonar, un examen de sus pulmones tendiente a
determinar si aspiraron aire o no, circunstancia que, de ser positiva, demostrar
que respir por s mismo, y de ser negativa, esto es, si la criatura no ha nacido
viva, no puede cometerse el delito de infanticidio, siendo, por tanto, un caso de
delito imposible o de tentativa inidnea, siempre que se descarte que la muerte
sobrevino como consecuencia de una conducta subsumible en alguna de las
figuras derivadas del tipo penal de aborto, pues en tal caso se deber atender a
ellas.
4.
76
vez transcurridas cuarenta y ocho horas desde el evento del parto, pues el
resultado se encuentra ntimamente vinculado al grado de perfeccionamiento
del hecho y no a su naturaleza intrnseca, por tanto, en palabras de Garrido
Montt basta, de consiguiente, que la accin del sujeto activo se cumpla
ntegramente dentro de cuarenta y ocho horas, aunque el deceso se produzca
con posterioridad, para que la figura de infanticidio s de.135
135
77
5.
78
tercero que carece del vnculo parental con el recin nacido (extraneus), b) la
muerte es provocada por un autor calificado o intraneus, pero se vale de la
participacin de otros (instigador, cmplice) no calificados o extraneus y, c) el
autor que da muerte a la criatura es una persona no calificada (no es el padre,
la madre, ni sus ascendientes consanguneos), pero acta con la participacin
de un sujeto (como instigador o cmplice) calificado (sea el padre, la madre o
sus ascendientes consanguneos).138
138
Ibd., p.82.
POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., pp.83-84:
sostienen que respecto de esta figura se presentan los mismos problemas de participacin que en el parricidio,
con la nica salvedad que, en este caso, al ser una figura privilegiada el resurgimiento de la figura bsica
para los partcipes, en la forma de homicidio calificado, se encuentra vedado, pues de este modo el privilegio
carecera de sentido, amn del absurdo que sera considerar a la madre que paga a su empleada para matar al
recin nacido con una pena mayor que la resultante de si ella misma da muerte a su hijo y le paga a la empleada
para que colabore en tan macabra labor. Tampoco resulta del todo satisfactoria la decisin de hacer responder
en ambos casos al extraneus como autor de homicidio calificado, pues admitido el carcter irracional de este
privilegio, menos racional an parece hacerlo efectivo en todo caso a quienes tienen un deber especial de
cuidado sobre la vctima de esta clase de delitos, impidiendo su apreciacin a quienes con menos obligaciones
(y por tanto, menos responsabilidades) participan junto a l. Conforme a lo anterior, dichos autores sostienen
que puede imputarse al extraneus a ttulo de infanticidio, cuyo sustento radicara en el conocimiento del agente
en cuanto supiese que participa en un delito de infanticidio, y aun analgicamente podra invocarse en su
beneficio la regla del artculo 1 inc., 3, pues si desconoce la circunstancia objetiva que atena su
responsabilidad, no contradice el principio de culpabilidad el imputrsela a su beneficio.
139
79
Id.
80
a)
81
diferente manera para cada uno de los que intervienen conjuntamente141, sea
que acten como autores, instigadores o cmplices. Por tanto, si se cometi
delito de infanticidio, todos sus intervinientes, sean o no las personas
calificadas por el artculo 394 del Cdigo penal, han de responder de ese delito.
b)
141
NOVOA MONREAL, EDUARDO (2005): Curso de Derecho Penal Chileno, T.II, Santiago de Chile: Editorial
Jurdica de Chile, p. 211.
82
83
c)
84
Pareciere ser una impropiedad hacer aplicar el artculo 64, pues las
circunstancias privilegiantes son elementos del tipo penal de infanticidio para
todos los efectos legales, y no circunstancias atenuantes; la norma citada slo
regula la situacin de las agravantes y atenuantes generales, en palabras de
Garrido Montt, no entenderlo as es hacer una aplicacin por analoga del
referido artculo 64.143
d)
e)
143
85
personas no calificadas, todos han intervenido en una accin nica (de sujeto
mltiple), lo que significa que hubo concierto previo y dolo de matar al recin
nacido, consecuencialmente, todos los coautores debern responder por el
delito de infanticidio. Sin perjuicio de lo anterior, puede suceder que alguno de
los coautores efectivamente haya ignorado que se iba a dar muerte al hijo o
descendiente de uno de ellos, pues se concert nicamente para matar a un
infante extrao, debiendo, en tal caso, responder de homicidio, y los coautores
vinculados parentalmente con el occiso de infanticidio.
86
87
146
147
POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., pp.83-84
Id.
88
6.
Concursos.
148
89
7.
90
En relacin con la pena asociada al ilcito, esta parte desde los 5 aos y
un da pudiendo llegar hasta los 15 aos. Aun cuando se trata de un delito que
atenta contra el bien jurdico vida, llama la atencin que la sancin asociada al
delito resulta ser menor que otros casos en que tambin se produce la muerte
de una persona existiendo tambin relaciones de parentesco involucradas. Tal
es el caso del parricidio que contenido en el artculo 390 del Cdigo Penal que
sanciona al que mateare a su hijo con una sancin de 10 aos y un da, hasta 15
aos.
91
149
CORRAL, HERNN: La paradoja del infanticidio: a propsito del asesinato del nio por la secta de Colliguay,
Publicado el 5 mayo, 2013.
92
150
93
PROYECTO DE LEY
Artculo nico:
III.
CONTRASTACIN
JURDICO-PENAL
DE
LA
FAZ
95
1.
152
96
1.1
efectuar algunas
153
MUOZ CONDE, FRANCISCO; GARCA ARN, MERCEDES (2004): Derecho penal - parte general, 6a edicin,
Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, p.267.
154
GARRIDO MONTT, MARIO (2003): Derecho penal - parte general, T. II, 3a edicin, Santiago de Chile:
Editorial jurdica de Chile, p.88.
97
a)
Para que el sujeto activo actu dolosamente debe saber qu es lo que hace
y conocer los elementos que caracterizan su accin como conducta tpica. No
es necesario que el sujeto conozca otros elementos, como aquellos
pertenecientes a la antijuricidad o a la culpabilidad155, pues estos elementos son
necesarios para otros efectos, ya sea para calificar la conducta del autor como
antijurdica o culpable, ms no para calificarla como tpica.
155
156
98
especiales del autor o de la vctima, cuando son elementos del tipo, v.gr. deber
saber la calidad de recin nacido del sujeto pasivo en el delito de infanticidio.
Conjuntamente con el conocimiento de los elementos descriptivos, el agente
tambin debe tener conocimiento de los elementos normativos, cuya valoracin
deber obedecer a las alternativas situacionales concretas en que se
presenten157, v.gr. para el dolo de infanticidio es indispensable saber que se da
muerte a otro (elemento descriptivo) y conocer el vnculo parental que une al
autor con ese otro, cuyo conocimiento, si bien no es exigido expresamente por
el legislador, se requiere en virtud de las reglas generales en materia de dolo.
Para la representacin de las caractersticas normativas el agente necesita,
naturalmente, efectuar una valorizacin, pero sera absurdo exigirle realizarla
con la precisin tcnica de un jurista. Por ello, es que se ha sostenido que el
conocimiento requerido es menos riguroso, como seala Mezger, se trata de
una valorizacin paralela en la esfera de lo profano158, es decir, el sujeto ha
de tener un conocimiento mediano o aproximado de la significacin social,
cultural o jurdica de tales elementos.159
157
Ibd., p.77.
CURY URZA, ENRIQUE (2011): Derecho penal - parte general, 10a edicin, Santiago de Chile: Ediciones
Universidad Catlica de Chile, p.391.
159
MUOZ CONDE, FRANCISCO; GARCA ARN, MERCEDES, op., cit., p.269.
158
99
b)
100
161
101
165
102
103
accin infanticida, pues sabido es que todos los elementos del tipo deben ser
conocidos por ste (elemento cognitivo), lo que va implcito en toda figura de
carcter delictiva.
169
104
170
171
105
total sin rechazarla, esto es, la admite con indiferencia o, al menos, nada hace
para lograr su evitacin.
172
173
106
Por tanto, existe infanticidio con dolo eventual, si el agente, pese a prever
la muerte del hijo o descendiente como una alternativa posible de su obrar,
174
107
Conforme a lo anterior, este delito puede ser cometido por medio de una
accin o de una omisin (omisin impropia o de comisin por omisin). El
infanticidio por omisin es a todas luces concebible, ya que si bien podra
ponerse en duda su procedencia en base a que el vnculo de parentesco
fundamentara la posicin de garante y al mismo tiempo se considerara para
efectos de tipificar esta figura, lo cierto es que la consideracin doble del
vnculo de parentesco no viola el principio non bis in dem, pues ste impide
considerar dos veces una misma circunstancia para sancionar al sujeto, ms no
108
para tratarlo con mayor benevolencia176, ya que este principio se plantea como
garanta en favor del agente y no a outrance.177
As las cosas, los parientes que la ley establece como posibles sujetos
infanticidas los ascendientes de la vctima , tienen precisamente el deber
especfico de garantizar su existencia. Por tanto, no solo se encuentran
obligados a evitar las situaciones que pongan en peligro la vida del recin
nacido, sino que tambin estn obligados a arbitrar las medidas oportunas para
solventar los casos en que concretamente el descendiente recin nacido enfrente
un riesgo.178
176
BULLEMORE G., VIVIAN; MACKINNON R., JOHN (2005), op., cit., p.40.
POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., p.83.
178
GARRIDO MONTT, MARIO (1976), op., cit., p.224.
177
109
1.2
179
GMEZ TOLEDO, PABLO (1962): El delito de omisin impropia, memoria para optar al grado de Licenciado
en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, p.240.
180
GARRIDO MONTT, MARIO (1976), op., cit., p.226.
110
111
Id.
112
Por tanto, cuando esa muerte se causa dentro de las cuarenta y ocho horas
despus del parto por imprudencia o negligencia, ya no es relevante efectuar
distincin en cuanto a que se trate de un descendiente o de un recin nacido no
vinculado parentalmente al agente, ergo, al no revestir relevancia la calificacin
del sujeto pasivo, nos alejamos de la figura en comento para atender a su figura
basamental, esto es, toda conducta culposa que diere como resultado la muerte
de un recin nacido de no ms de cuarenta y ocho horas de vida despus del
parto es cuasidelito de homicidio, pues en toda conducta culposa, en razn de
su propia naturaleza, no hay un destinatario determinado. La mira perseguida
por el agente no es nunca la realizacin del tipo, pues subjetivamente rechaza
el resultado, y justamente por ello, es que la individualidad de la vctima es
totalmente indiferente.182
182
POLITOFF, SERGIO; GRISOLA, FRANCISCO; BUSTOS, JUAN (1971): Derecho penal chileno - parte especial.
Delitos contra el individuo en sus condiciones fsicas, Santiago de Chile: Ediciones Encina Ltda., p.117.
183
BULLEMORE G., VIVIAN; MACKINNON R., JOHN, op., cit., p.40.
113
114
2.
184
OSSANDN, MARA MAGDALENA: La faz subjetiva del tipo de parricidio, En: Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, ISSN: 0718-6851, XXXIV: p.418. (Primer semestre 2010).
185
M. Ossandn hace presente que la expresin es gramaticalmente incorrecta, pues la referencia a las
relaciones que ligan a dos personas debera redactarse conociendo las relaciones que les ligan.
115
a)
Dolo especfico.
186
LABATUT GLENA, GUSTAVO; ZENTENO, J. (2007): Derecho penal, T.I, 9a edicin, Santiago de Chile:
Editorial Jurdica de Chile, p. 122.
187
AMUNTEGUI STEWART, FELIPE (1961): Maliciosamente y a sabiendas en el Cdigo penal chileno, Santiago
de Chile: Editorial Jurdica de Chile, p.48.
188
OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.418.
189
ETCHEBERRY, ALFREDO (1998), op., cit., p.73.
190
POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., p.78.
191
LABATUT GLENA, GUSTAVO; ZENTENO, J., op., cit., p.122.
116
192
117
b)
Ossandn seala que sta premisa debe ser rechazada, pues la supuesta
presuncin de dolo no puede considerarse vigente, dado que contradice
principios limitadores del Derecho penal que en la actualidad gozan de
reconocimiento constitucional y legal.196-197
195
118
c)
198
CERNA CARRASCO, CAROLINA (2011): Critica a la configuracin del delito de parricidio y fundamentos
para postular la supresin del ilcito, Memoria para optar al Grado Acadmico de Licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Departamento de Ciencias Penales, p.22.
199
OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.421.
200
Id.
119
d)
Mencin superflua.
201
120
204
121
e)
207
Id.
CERNA CARRASCO, CAROLINA, op., cit., p.23.
209
POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., pp.78.
208
122
123
sino la seguridad tanto de que se est dando muerte a otro como que este otro
es uno de dichos parientes211, por tanto, la inclusin de un tipo de parricidio
y, ms an, con pena desmesurada es ya cuestionable desde la ptica de la
poltica criminal. Una razonable restriccin en el plano de la subjetividad, al
solo supuesto de dolo directo, va ms all de un escrpulo tcnico-formal, sino
que mira a la tradicin del precepto y a nuestra realidad criminolgica en que
la muerte del padre es con frecuencia el resultado no buscado de un arrebato o
de una lucha desordenada.212
211
Ibd., pp.78-79.
CERNA CARRASCO, CAROLINA, op., cit., p.24.
213
OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.426
212
124
214
125
3.
infanticidio y parricidio.
126
Por tanto, las alternativas que pueden presentarse son las siguientes: si la
muerte es causada despus de trascurridas cuarenta y ocho horas despus del
parto del hijo o descendiente, estamos ante un parricidio; antes del parto nos
encontramos dentro de un atentado contra la vida humana dependiente, esto es,
el aborto y, en el intertanto entre el parto de la criatura y el cumplimiento de
cuarenta y ocho horas despus del mismo, estamos en terreno del tipo
privilegiado de infanticidio.216
216
FRIES, LORENA; MATUS, VERNICA (2000): La ley hace el delito, Santiago de Chile: LOM ediciones la
Morada, p.91.
127
OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.426. adems de la tendencia a excluir el dolo eventual siempre
que el legislador use exigencias explcitas de carcter subjetivo, tres seran las razones especficas para sostener
dicha restriccin en el parricidio: su elevada penalidad; la tradicin jurdica respecto del delito de parricidio y;
la realidad criminolgica, dado que no es extrao que la muerte del pariente, cnyuge o conviviente no se
produzca de modo intencionado o deliberado.
217
128
218
219
129
220
221
Id.
Id.
130
222
131
132
Ibd., p.438.
133
134
Por ello, es que se ha sustentado que para que proceda el dolo eventual,
la duda o incertidumbre ha de incidir slo respecto del resultado: El agente, no
obstante tener certidumbre respecto al vnculo, duda respecto al hecho de si
ser o no el pariente, cnyuge o conviviente quien sufrir las consecuencias de
la accin. De este modo, si la vacilacin del agente se gesta respecto de la
persona que resultar muerta, ms no del vnculo de parentesco que le liga a la
vctima que puede resultar afectada con la accin228 y, no obstante ello, acta
resultndole indiferente la probabilidad de su verificacin o, al menos, nada
hace para lograr su evitacin, en tal caso, el agente ha cometido parricidio con
dolo eventual.
227
228
135
136
Ibd., p.196.
137
IV.
CONCLUSIONES
a)
138
b)
139
respecto del dolo eventual, asimismo, es totalmente procedente, pero con una
salvedad: la duda del agente no debe incidir en la existencia de la relacin
parental231, sino que slo respecto del resultado de muerte. Respecto a la
posibilidad del tipo culposo, ello es excluido enrgicamente por la doctrina
mayoritaria, pues desde que en el tipo imprudente no existe una voluntad
dirigida a la realizacin del tipo, no hay destinatario determinado, luego, no es
posible un infanticidio o parricidio culposo, pero si un cuasidelito de homicidio,
ya que estos tipos penales, adems de requerir de una voluntad orientada hacia
el resultado de muerte de una persona, requieren que sta sea una especfica: la
muerte del descendiente, pariente, cnyuge o conviviente, sea que se persiga
directamente, sea que se acepte, previndola como posible.
c)
relaciones que los ligan tuvo por nica finalidad evitar una aplicacin
mecnica del tipo, es decir, el legislador penal incluy tal prevencin subjetiva,
atendida la gravedad del atentado para efectos de asegurarse de que el tipo
tuviese aplicacin slo si constaba que el autor saba indudablemente que
mataba a su pariente, cnyuge o conviviente, y no por la sola comprobacin
objetiva de la existencia legal del vnculo.
231
140
d)
Otro motivo que pudiere haber inspirado al legislador a dar tal estructura
al tipo penal de infanticidio, es el hecho de haberle asignado, con anterioridad
141
142
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
LIBROS
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POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA
(2004): Lecciones de Derecho Penal Chileno - Parte general, 2a edicin,
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DICCIONARIOS
TESIS Y MEMORIAS
156
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