Teoria pura do direito

Teoria Pura do Direito (em alemo Reine Rechtslehre) a obra mais famosa de Hans
Kelsen, filsofo e jurista austraco, naturalizado estadunidense. Escrito em 1934, o livro
se insere nos cnones da escola juspositivista.
Nessa obra, Kelsen busca desenvolver uma teoria cientfica do direito, definindo a
cincia jurdica como campo de estudo cujo objeto so as normas jurdicas positivas. O
autor sustenta a necessidade de renunciar ao at ento enraizado costume de defender
ideais polticos, de carter subjetivo, em nome de uma cincia do direito supostamente
objetiva.
A Teoria Pura do Direito de Kelsen pretendia elevar o direito altura de uma cincia
genuna, aproximando tanto quanto possvel os seus resultados dos ideais de toda
cincia: objetividade e exatido.
Em sua busca por uma descrio neutra e objetiva do fenmeno jurdico, o autor
procura desvencilhar o direito de todos os elementos que lhe so estranhos, pertencentes
a outras cincias como a psicologia, a sociologia, a tica e a teoria poltica. Sua pureza
derivaria, portanto, de seu postulado metodolgico fundamental, qual seja, no fazer
quaisquer consideraes que no sejam estritamente jurdicas, nem tomar nada como
objeto de estudo seno as normas jurdicas. Kelsen pretendia construir uma cincia
jurdica objetiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critrios de
justia as normas que buscava descrever e explicar.
importante ressaltar que Kelsen no busca criar uma "teoria do direito puro", ou seja,
ele no nega a ligao existente entre o direito, a poltica, a sociologia e outros ramos
das cincias sociais, nem tenta eliminar essas relaes. Ele simplesmente afirma que a
cincia jurdica cincia autnoma, que no se confunde com poltica do direito e no
deve, portanto, se contaminar por ideologias polticas:

De um modo inteiramente acrtico, a jurisprudncia tem-se confundido com a

psicologia e a sociologia, com a tica e a teoria poltica. Esta confuso pode porventura
explicar-se pelo facto de estas cincias se referirem a objectos que indubitavelmente tm
uma estreita conexo com o Direito. Quando a Teoria Pura empreende delimitar o
conhecimento do Direito em face destas disciplinas, f-lo, no por ignorar ou, muito
menos, por negar essa conexo, mas porque intenta evitar um sincretismo metodolgico
que obscurece a essncia da cincia jurdica e dilui os limites que lhe so impostos pela
natureza do seu objecto.

 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito1

Objeto de estudo
A teoria kelseniana pressupe uma identidade entre o direito e as normas jurdicas.
Assim, o objeto de estudo da cincia jurdica seriam as normas jurdicas. As condutas
humanas, por sua vez, s seriam objeto de estudo desta cincia na medida em que
constitussem o contedo das normas jurdicas.
Na Teoria Pura do Direito, o estudo do direito divide-se, basicamente, em dois grandes
ramos:

Teoria esttica do direito: concentra-se sobre as normas em vigor, reguladoras

da conduta humana, e estuda a pessoa como sujeito jurdico, a capacidade
jurdica, a relao jurdica, o dever, a sano, a responsabilidade, os direitos
subjetivos e as competncias; e

Teoria dinmica do direito: concentra-se sobre as normas em vigor que

regulamentam o processo jurdico em que o direito produzido e aplicado e
estuda o fundamento de validade da ordem normativa e a estrutura escalonada da
ordem jurdica(as relaes hierrquicas entre as normas).

A Teoria Pura do Direito chegou a algumas concluses amplamente aceitas na

atualidade, tais como a identidade entre Estado e direito, a reduo da pessoa fsica
pessoa jurdica, a reduo do direito subjetivo a direito objetivo e da autorizao ao
dever e a negao do carter de direito internacional ao chamado direito internacional
privado.

Separao entre ser e dever ser

A base da Teoria Pura do Direito a distino fundamental elaborada por Kelsen entre
o que ele denomina "ser" e "dever ser".
O mbito do ser seria o mundo natural, explicado pelas cincias naturais com base nas
premissas de verdadeiro/falso. Este domnio obedeceria ao princpio da causalidade,
segundo o qual uma causa conduz a um efeito (quando A , B ), sendo que o nmero de
elos de uma srie causal seria ilimitado. As leis naturais predizem eventos futuros e
podem ser confirmadas ou no. Em no sendo aplicveis, so falsas e devem ser
substitudas.
J o mbito do dever ser diria respeito s normas, enquanto atos de vontade que se
dirigem intencionalmente a uma conduta considerada obrigatria tanto pelos indivduos
que pe as regras quanto do ponto de vista de um terceiro interessado, e que vinculam
seus destinatrios. O dever ser insere-se no domnio das cincias sociais e se explica no
com base nas premissas de verdadeiro/falso, mas de vlido/invlido. Este domnio
obedeceria ao princpio da imputao (quando A , B deve ser), sendo que o nmero de

elos de uma srie imputativa necessariamente limitado. As leis jurdicas prescrevem,

autorizam ou permitem condutas e admitem um certo grau de no aplicao, ou
ineficcia, que no conduz sua anulao.
Segundo a Teoria Pura, a cincia jurdica no pretende com as proposies jurdicas por
ela formuladas mostrar a conexo causal, mas a conexo de imputao entre os
elementos de seu objeto.
A conduta humana (ser) s adquire uma significao jurdica quando coincide com uma
previso normativa vlida (dever ser). A conduta humana pode se conformar ou
contrariar uma norma e, dessa forma, pode ser avaliada como positiva ou negativa. J as
normas so estabelecidas por atos de vontade humana e, por este motivo, os valores
atravs delas constitudos so arbitrrios e relativos. Com efeito, outros atos de vontade
humana poderiam produzir outras normas, diversas das primeiras e, assim, constituir
outros valores. A separao entre "ser" e "dever ser" permite, assim, que a teoria jurdica
desenvolvida por Kelsen independa do contedo material das normas jurdicas.
A separao entre "ser" e "dever ser" no , todavia, absoluta. Embora Kelsen chame
ateno para o fato de que a validade de uma norma, o dever de se conduzir da forma
como a norma determina, no pode ser confundida com a eficcia da norma, ou seja,
com o fato de que as pessoas efetivamente assim se conduzem, admite que uma ordem
coercitiva s pode ser considerada vlida quando seja globalmente eficaz.
As normas jurdicas gerais criadas pela via legislativa so normas conscientemente
postas, ou seja, estatudas. J os atos que constituem o fato legislao so atos
produtores de normas, ou tambm chamados atos instituidores de normas, denotando
um sentido subjetivo de dever-ser. Assim, atravs da constituio, o sentido subjetivo
alado a uma significao objetiva, o que transforme o fato legislativo como fato
produtor do direito.

Legislao e costume
Kelsen admite que o escalo imediatamente seguinte ao da constituio constitui-se
pelas normas gerais criadas pela legislao ou pelo costume. Dessa forma, a
constituio tambm pode instituir como fato produtor de direito um determinado fato
consuetudinrio. Para o autor, o fato consuetudinrio caracteriza-se pela circunstncia
de os indivduos pertencentes comunidade jurdica conduzirem-se por forma sempre
idntica sob certas e determinadas circunstncias, da conduta ser repetida por um
perodo longo, resultando no surgimento do costume, uma vontade coletiva de que
valem os indivduos para se conduzirem.
No entanto, pela prpria crtica que faz ao direito natural, nas cincias humanas no
podem ser erigidas normas que tenham como fundamento certa regularidade da conduta
do homem, j que esta regularidade no existe e mesmo que a resposta fosse positiva,
no possvel mensur-la e avali-la de maneira objetiva2 . A regularidade somente
ocorre em um tempo preciso e em um local determinado, constituindo o costume de
uma dada sociedade. Porm, os costumes so muito variveis no espao e no tempo.
Contudo, vale ressaltar que mesmo sendo possvel vislumbrar na conduta humana
alguma regularidade, desse fato do ser no poderia ser derivada uma norma, ou seja, um

dever-ser, j que o valor no imanente realidade. Deste modo, o sentido subjetivo do

fato consuetudinrio somente pode ser pensado como norma jurdica vlida se for
inserido na constituio como fato produtor de normas jurdicas. Esta concepo e
caracterizao do costume decorrem da noo de validade para Kelsen, que no est
ligada a uma conformidade com elementos de natureza tica ou metafsica, mas vinculase a um procedimento especfico de produo de normas, significando obrigatoriedade.
De acordo com a prpria explicao de Kelsen, uma norma no somente pode, pois, ser
criada por um ato de vontade, dirigido conscientemente para a sua produo, como
tambm pelo costume, ou seja, pode ser produzida pelo fato de que seres humanos
costumam conduzir-se efetivamente de determinada maneira. Assim, de uma forma ou
de outra, por ato de fixao ou pelo costume, a norma entra em validade. Validade a
especfica existncia da norma, que precisa ser distinguida da existncia de fatos
naturais, e especialmente da existncia dos fatos pelos quais ela produzida.
O direito consuetudinrio apenas pode ser aplicado pelos rgos aplicadores do direito
quando estes rgos sejam considerados competentes para tal. No entanto, se o costume
qualifica no institudo como fato produtor de direito em seu sentido positivo,
preciso pressupor que a instituio do costume como fato produtor de direito j se
operou na forma fundamental como constituio em sentido lgico-jurdico.
necessrio pressupor-se uma norma fundamental que institua como fato produtor de
direito no s o fato legislativo como tambm o fato do costume qualificado.
A constituio de uma comunidade jurdica pode surgir pela forma consuetudinria,
deste modo, o costume um fato produtor de direito, mas, esta pressuposio apenas
pode ser a norma fundamental, ou seja, a constituio em sentido lgico-formal. Nesse
sentido, o direito legislado e o direito consuetudinrio revogam-se um ao outro.

Sano e o direito como ordem social coativa

A Teoria Pura do Direito rejeita que a justia seja a caracterstica distintiva do direito
em relao a outras ordens coercitivas em razo do carter relativo do juzo de valor
segundo o qual uma ordem social pode ser considerada justa ou injusta. Para ela, o fato
de o contedo de uma ordem coercitiva eficaz ser julgado como injusto no um
fundamento para no considerar como vlida essa ordem coercitiva.
Diferentemente, a viso kelseniana acerca do direito elege o conceito de sano como
central para a definio do fenmeno jurdico. Segundo o autor, o direito uma ordem
normativa social, que regula a conduta humana em relao a outras pessoas e que pode
prescrever ou proibir condutas. A conduta oposta quela normativamente prescrita
pressupe uma sano, uma punio para o agente que se comporta contrariamente aos
interesses da comunidade jurdica.
Como conseqncia de uma situao de fato considerada socialmente prejudicial, as
sanes devem ser executadas mesmo contra a vontade da pessoa atingida e, em caso de
resistncia, mediante o emprego da fora fsica. As sanes so, portanto, socialmente
organizadas. H um monoplio da coao por parte da comunidade jurdica, que a
emprega de forma centralizada por meio de seus rgos (tribunais e autoridades
executivas), o que termina por restringir a autodefesa.

Embora Kelsen identifique que o elemento "coao" o que distingue o direito de toda
e qualquer outra ordem social, ele admite a existncia de normas especiais, que no
preveem sanes - as normas derrogatrias de outras normas, as normas que conferem
competncia (poder jurdico a um indivduo para produzir novas normas) e as normas
interpretativas - mas que, de qualquer forma, esto ligadas s normas tpicas que
prescrevem condutas e prevem sanes. O direito poderia ser, portanto, definido como
uma ordem social coativa e o Estado como uma ordem de coao centralizadora e
limitada no seu domnio territorial. Se uma ordem de coao ilimitada no seu domnio
territorial, e dentro desse territrio, de tal maneira eficaz que exclui toda e qualquer
outra ordem de coao, ela pode ser considerada uma ordem jurdica, e a comunidade
que ela constitui, um "Estado".
O autor concebe o ordenamento jurdico como um sistema jurdico que regula toda e
qualquer conduta humana seja de forma positiva, seja de forma negativa: "uma conduta
que no juridicamente proibida neste sentido negativo juridicamente permitida".5

Conceito de pessoa
Segundo a Teoria de Kelsen as condutas individuais das pessoas s tm relevncia
jurdica na medida em que interferem de alguma maneira com o sistema normativo, seja
ao produzir atos que se atribuem ao sistema jurdico (como o legislador, o juiz e o
administrador), seja ao se envolver em conflitos que sero submetidos apreciao
deste sistema.
Em termos jurdicos, a pessoa considerada um sujeito de "imputao" de normas: suas
aes so consideradas vlidas apenas na medida em que o sistema legal o permite. Em
ltima anlise, o Estado e o direito que criam a personalidade, assim entendida como a
capacidade jurdica das pessoas.

Fundamento de validade do sistema jurdico: a

"norma fundamental"
Kelsen concebe o ordenamento jurdico como um sistema hierrquico de normas em
que a validade de uma norma pode ser verificada em funo da sua conformidade com
uma norma hierarquicamente superior. O sistema positivista no comporta o
reconhecimento de uma lei moral objetiva ou de uma lei natural como critrio de
validade da norma positiva, nem indaga da justia ou injustia das leis. Se a norma est
de acordo com a norma superior hierrquica numa cadeia sucessria ou piramidal, ela
vlida. Qualquer referencial externo ao sistema jurdico rejeitado.
A ltima norma desta estrutura hierrquica, no entanto, no pode ter sua validade
verificada em funo de uma norma superior. Kelsen chama esta norma superior
mxima de "norma fundamental", a qual constitui o fundamento de validade de todo o
sistema jurdico:
Ordem um sistema de normas cuja unidade constituda pelo facto de todas elas
terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma norma
como veremos uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas
pertencentes a essa ordem. Uma norma singular uma norma jurdica enquanto

pertence a uma determinada ordem jurdica, e pertence a uma determinada ordem

jurdica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem.
Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito
Esta norma deve ser pressuposta, e no extrai sua validade ou legitimidade seno
exclusivamente da fora e do poder de imprio do Estado. No mbito de uma teoria
pura, a justia e a legitimidade desta norma mais alta no discutida pelo autor, basta
que ela exista e se imponha para que exista um sistema jurdico.
A norma fundamental estabelece como as leis devem ser feitas e por quem. O Estado se
constitui assim em um sistema de normas estruturadas logicamente a partir de uma
norma superior, simplesmente imposta e garantida por um sistema eficaz de sanes.
Uma vez definido o Estado como fonte ltima e nica do direito, nada pode dizer-lhe o
que deve proibir ou permitir, salvo sua prpria definio normativa. Se um movimento
revolucionrio derroga a forma de Estado vigente e impe uma nova, na medida em que
esta consegue consolidar-se e reger no tempo, essa seria a definio normativa vigente,
o novo direito.

Interpretao jurdica
A Teoria Pura do Direito fornece, tambm, uma teoria da interpretao jurdica.
Sustenta, basicamente que existem duas espcies de interpretao: a interpretao do
direito pelo rgo que o aplica e a interpretao do direito pelo jurista.
Conforme sustenta a teoria pura, uma norma de escalo superior regula o ato pelo qual
uma norma de escalo inferior deve ser produzida e aplicada pelos tribunais. Essa
determinao, no entanto, nunca completa, de modo que resta, sempre, uma margem
de livre apreciao para o aplicador da lei. Assim, a norma do escalo superior tem
sempre o carter de uma moldura, a ser preenchida por este ato de produo ou
execuo normativa.
Esta indeterminao pode ser intencional ou no, por exemplo, quando o sentido verbal
da norma no unvoco, ou quando o texto discrepa da vontade da autoridade
legislativa segundo o aplicador, ou ainda quando duas normas que pretendem valer
simultaneamente se contradizem.
De todo modo, Kelsen visualiza o direito a ser aplicado aos casos concretos como uma
moldura, dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, todas elas
igualmente corretas do ponto de vista jurdico. A interpretao de uma lei no deve
necessariamente conduzir a uma soluo nica como sendo a soluo correta, mas a
vrias solues que tm igual valor, embora apenas uma delas se torne, efetivamente,
direito positivo no ato da aplicao da norma pelo juiz. Assim, dizer que uma sentena
fundada na lei significa apenas que a sentena positivou uma das normas individuais
que poderiam ser produzidas dentro da moldura geral fixada pela lei.
O autor defende que a teoria usual da interpretao parte do pressuposto equivocado de
que o rgo aplicador do direito apenas pe em ao o seu entendimento, a sua razo,
para chegar nica resposta correta e justa, quando na verdade, ele utiliza a sua vontade

para escolher entre as possibilidades. A questo de saber, entre as possibilidades de

interpretao, qual seria a correta, um problema de poltica do direito e no de teoria
do direito, j que a produo do ato jurdico dentro da moldura da norma livre e
produz direito. A sentena judicial seria, assim, um ato de produo normativa que d
continuidade normatizao efetuada pelo legislador.
J o papel do jurista ao interpretar o direito no seria outro seno o de estabelecer as
possveis significaes de uma norma jurdica, sem tomar qualquer deciso entre as
possibilidades. A deciso deve ser deixada ao rgo que, segundo a ordem jurdica, tem
a competncia para aplicar o direito. A noo de uma interpretao correta , assim,
considerada uma fico de que se servem os juristas para consolidar o ideal de
segurana jurdica, mas no uma verdade cientfica, apenas um juzo de valor.

Crticas obra
A Teoria Pura do Direito revolucionou o estudo do direito, e seu autor foi considerado
um dos maiores juristas do sculo XX. No obstante, sua teoria alvo de severas
crticas que apontam, em geral, para seu formalismo excessivo e consideram equivocada
a tentativa de desvincular o estudo do direito da sociologia e da moral.
No prefcio primeira edio da Teoria Pura do Direito, de 1934, o autor afirmando
que sua teoria teria provocado forte oposio, "oposio feita com uma paixo quase
sem exemplo na histria da cincia jurdica".6 Para Kelsen, o principal motivo de
tamanho combate Teoria Pura do Direito no tem origem em motivaes cientficas,
mas em motivaes polticas, j que a desvinculao entre direito e poltica postulada
pelo autor teria como consequncia uma limitao da influncia dos juristas na poltica.
Com efeito, na viso de seu formulador a ideia de uma teoria pura do direito no
comporta ideias polticas e torna impossvel afirmar como cincia uma escolha poltica.
Kelsen critica seus opositores de construir uma falsa imagem da sua teoria pura, sem
reconhecer a sua verdadeira essncia, para critic-la:
destituda de qualquer contedo, um jogo vazio de conceitos ocos, dizem com
desprezo uns; o seu contedo significa, pelas suas tendncias subversivas, um perigo
srio para o Estado constitudo e para o seu Direito, avisam outros. Como se mantm
completamente alheia a toda poltica, a Teoria Pura do Direito afasta-se da vida real e,
por isso, fica sem qualquer valor cientfico. esta uma das objees mais
frequentemente levantadas contra ela. Porm, ouve-se tambm com no menos
freqncia: a Teoria Pura do Direito no tem de forma alguma a possibilidade de dar
satisfao ao seu postulado metodolgico fundamental e mesmo to-s a expresso de
uma determinada atitude poltica. Mas qual das afirmaes verdadeira? Os fascistas
declaram-na liberalismo democrtico, os democratas liberais ou os sociais-democratas
consideram-na um posto avanado do fascismo. Do lado comunista desclassificada
como ideologia de um estatismo capitalista, do lado capitalista-nacionalista
desqualificada, j como bolchevismo crasso, j como anarquismo velado. O seu esprito
asseguram muitos aparentado com o da escolstica catlica; ao passo que outros
crem reconhecer nela as caractersticas distintivas de uma teoria protestante do Estado
e do Direito. E no falta tambm quem a pretenda estigmatizar com a marca de atesta.
Em suma, no h qualquer orientao poltica de que a Teoria Pura do Direito no tenha

ainda se tornado suspeita. Mas isso precisamente demonstra, melhor do que ela prpria
poderia fazer, a sua pureza.
Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito

O positivismo jurdico, escola de pensamento jurdico de que a obra de Hans Kelsen

precursora, criticado por diversas correntes da teoria do direito como o jusnaturalismo,
que defende a existncia de um direito natural paralelo ao direito posto, e o moralismo,
que defende que direito e moral no podem ser dissociados.
Uma das mais frequentes crticas teoria kelseniana questiona se o Estado antecede o
direito ou o contrrio. Nessa linha, Gustav Radbruch, professor da Universidade de
Heidelberg, sustenta que se o Estado tem o poder de determinar o que justo e o que
no , com base apenas na vontade do legislador, qualquer agresso aos direitos
humanos ficaria inteiramente justificada, j que prevista no ordenamento jurdico.
Assim, o direito positivo se tornaria mera expresso da vontade do poder, isto , da
fora social dominante.
O autor critica o formalismo da teoria de Kelsen, que deixa de lado a discusso sobre o
contedo da norma e a questo da sua eventual justia ou injustia. Afirma que "h leis
que no so direitos e h um direito acima das leis" e, ainda, que "quando nem sequer se
aspira a realizar a justia, quando na formulao do direito positivo se deixa de lado
conscientemente a igualdade, que constitui o ncleo da justia, ento no estamos diante
de uma lei que estabelece um direito defeituoso, mas o que ocorre que estamos
diante de um caso de ausncia de Direito."8
Segundo Radbruch, foi a viso exclusivamente positivo-formalista do direito que
permitiu a ascenso do nazismo na Alemanha e as suas conseqncias. Aps a Segunda
Guerra Mundial em Cinco Minutos de Filosofia do Direito, publicado em 12 de
setembro de 1945, em forma de circular dirigida aos estudantes da Universidade de
Heidelberg diz: "Esta concepo da lei e sua validade, que chamamos Positivismo, foi a
que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e
mais criminosas. Torna equivalentes, em ltima anlise, o direito e a fora, levando a
crer que s onde estiver a segunda estar o primeiro".9
A ideia de que a viso formalista sobre a validade e a interpretao do direito permitiria
legitimar qualquer vontade poltica ganhou fora aps o fim do regime nazista, com o
trmino da segunda guerra mundial, quando a maioria dos juristas alemes estava
procura de uma teoria do direito que condenasse a recente barbrie e evitasse a sua
repetio. Trata-se, no entanto, conforme sustenta Dimitri Dimoulis, de um mito que
merece ser destrudo, j que existe uma clara diferena entre a abordagem do
positivismo jurdico e a prtica dos regimes ditatoriais do sculo XX, os quais pregavam
a reinterpretao do direito com referncia a valores nacionalistas e racistas enquanto
rejeitavam frontalmente a viso positivista de segurana e formalidades jurdicas.
Para Dimoulis, quem critica o positivismo porque adota uma postura neutra, atribuindo
a qualidade de "direito" a qualquer sistema de normas, sejam elas justas ou injustas,
confunde os requisitos de validade da norma e os requisitos de validade do sistema. Os

positivistas afirmam que qualquer norma pode vigorar desde que satisfaa os requisitos
de validade estabelecidos pelo sistema. O sistema, por sua vez, deve ser socialmente
eficaz, ou seja, respeitado pela populao de maneira geral. Assim, se o direito nazista
vigorou, no foi porque os positivistas constataram tal fato, mas porque a populao
alem aderiu s previses do direito nazista.