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LECCIONES DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
GENERAL
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LECCIN I.-
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actual configuracin constitucional asoman fisuras que hacen que deba realizarse una
revisin de ella; sobre todo a partir de la aceptacin del hecho que en especial los
servicios pblicos tienen un referente orgnico, pero tambin lo son por su
componente funcional; cuestin que en todo caso ser tratada ms adelante, aunque en
todo caso refiriendo a la temtica de esta investigacin.
De esas fisuras o nuevas lecturas acerca de la actividad administrativa y en especial
quines la cumplen, tratarn los siguientes apartados.
b) LOS PARTICULARES-ADMINISTRADOS
Como un segundo actor en esta fase de identificacin de los sujetos que son
alcanzados por el Derecho Administrativo -especialmente a partir de la realizacin de
actividades administrativas- por entes que conforman mayoritariamente las
administraciones pblicas, se ubican a los particulares-administrados.
Siguiendo en esta opinin a De la Cutara, es preferible el trmino particulares
al de administrados como muy extendidamente se utiliza por la Doctrina, pues sostiene- primeramente, que se administran bienes e intereses y no personas; y
enseguida porque en trminos estrictos cuando se habla de particular se atiende
precisamente a lo que se quiere significar en un texto de Derecho Administrativo, esto
es a quien atiende a sus propios y peculiares intereses en una relacin en la que la
contraparte custodia los intereses generales18; en fin, cabe adicionar que el trmino es
extrao a nuestra legislacin administrativa, y baste aquello para considerar que debe
preferirse no utilizar la voz administrado prefirindose, por ejemplo, la de
interesado que, aunque referida en la legislacin procedimental19, es posible usar
extensamente para referir a estos igualmente.
No obstante, por su uso convencional se usarn estos trminos de manera
indistinta para referirse a la misma realidad y sujetos.
Ac precisamente, quiere dejarse constancia del hecho que ms all de las
definiciones o perspectivas del Derecho Administrativo, sobre las que se habla en este
trabajo investigativo- ante todo esta disciplina encuentra su razn de ser precisamente
en la persona20, lo que sirve de fundamento, a su turno, en la afirmacin de servicialidad
del Estado respecto de esta, que es al mismo tiempo su fin.
Y por ello es sostenible plenamente que el Derecho Administrativo parte desde la
persona (el particular-administrado), por lo cual el objeto principal del mismo puede
situarse en las relaciones jurdico-administrativas que los particulares entablan con la
Administracin Pblica21 y dems sujetos titulares de potestades administrativas.
Particularmente expresivo de esto es Soto Kloss, quien seala que por dicha
servicialidad -consagrada normativamente como se ha visto- el Estado est para el
beneficio de la persona y subordinado a ella, dado que acta en razn de la persona y
DE LA CUTARA, J. M. (1983) La actividad de la Administracin. Madrid: Tecnos, pp. 42-43.
Artculo 21 LBPA.
20 Artculo 1 inciso 4 CPR.
21 GONZLEZ-VARAS IBEZ, S. (2008) Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte general. Cizur
Menor: Thomsom-Civitas, p. 39.
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LECCIN II.-
1. EL PODER EN GENERAL
Antes de avanzar en lo anunciado en el ttulo de este prrafo, es preciso decir
algo, en general, acerca del poder. No obstante, resulta necesario sealar que dicha
temtica es inmensa y que resulta imposible abarcarlo dentro de los lmites de este
trabajo, y slo se har referencia del modo que sigue de manera referencial o
esquemtica-, con miras de los precisos objetivos de esta investigacin.
En sentido general, como seala Gonzlez Navarro27, el poder es por esencia afn
de dominacin o necesidad de imponer a un grupo un modo determinado de entender
la convivencia; as se entiende que sea definido genricamente por el Diccionario de la
Lengua como dominio, imperio, facultad y jurisdiccin que alguien tiene para mandar
o ejecutar algo. Luego, de manera un poco ms precisa, siguiendo ahora a Su28, es
posible decir que el poder es la capacidad de influir sobre las acciones humanas en
virtud de una determinacin fsica (la fuerza); en virtud del control de las ideas y
pasiones (poder ideolgico); y a travs de la satisfaccin de necesidades humanas (poder
econmico). As, esta potencia o energa se proyecta sobre los que obedecen en forma
de autoridad y de coaccin; en el primer caso, se trata del elemento espiritual del poder,
y en el segundo del elemento material del mismo.
Por cierto, resulta innegable que la historia del poder y de los afanes limitadores
del mismo, sea probablemente tambin parte de la historia del Derecho Administrativo;
sin embargo no es este el momento de hacer historia, sino slo de ubicar algunos
elementos que sirvan para los objetos precisos de esta investigacin29.
GONZLEZ NAVARRO, F. (1995) Derecho Administrativo Espaol. Tomo I. Barain (Espaa): EUNSA,
pp. 60-61.
28 SU LLINS, E. (1989) Sobre el concepto de potestad. En Gmez Ferrer, Rafael (coordinacin).
Libro homenaje al profesor Jos Luis Villar Palas. Madrid: Civitas, pp. 1343-1370, p. 1353.
29 Por lo dems existen estudios particulares sobre ello, de los que quisiera destacar a GARCA DE
ENTERRA, E. (2005) Revolucin francesa y administracin contempornea. Madrid: Civitas; y en Chile a
PANTOJA BAUZ, R. et al. (2000) La Administracin del Estado de Chile: decenio 1990-2000. Santiago:
Editorial Jurdica Conosur; PIERRY ARRAU, P. (2002) Las transformaciones del Derecho
Administrativo en el siglo XX. RDUCV, Vol. XXIII, pp. 367-394, y FERRADA BRQUEZ (2005) 98118.
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36 Sobre esta distincin, realzada por lvaro DOrs desde una ptica del Derecho Romano, puede verse
especialmente a Rafael Domingo quien seala que la contraposicin auctoritas/potestas la encontramos
ya en Roma en la entraa de la distincin entre derecho y ley. El Derecho es fundamentalmente obra de
los juristas, que tienen autoridad (auctoritas prudentium); la ley, en cambio, de la potestad de los
magistrados. DOMINGO, R. (1999) Auctoritas. Barcelona: Ariel, p. 29.
37 GARCA PELAYO, M. (1991) Auctoritas. En Garca Pelayo, M. Obras Completas. T. II. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, p. 1864.
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bsicos sobre los que se estructura esta moderna nocin, aparecen confundidas en su
esencia estas dos ideas de potestas y auctoritas38.
Y esto hoy resulta acertado toda vez que desde una perspectiva jurdica, la
superioridad y sabidura no son suficientes para obedecer lo que en ellas se dispone; de
este modo, la autoridad necesita de reconocimiento jurdico expresado por el Derecho,
lo que la hace al mismo tiempo ser legtima y en ese sentido est justificada en el Estado
de Derecho.
Es as que esta autoridad legtima, dado su reconocimiento e implantacin
jurdica; que, conforme indica Weber, es dominacin legtima pues se funda en la
racionalidad y en la legalidad. Y sus categoras fundamentales son: a) un ejercicio
continuado sujeto a la ley; b) de funciones dentro de una competencia que significa: un
mbito de deberes y servicios objetivamente limitados en virtud de una distribucin de
funciones, atribucin de poderes necesarios para su realizacin, y fijacin estricta de los
medios coactivos eventualmente admisibles y un supuesto previo de aplicacin39.
De esta forma, la autoridad del Estado de Derecho obtiene legitimidad al actuar
conforme a la ley; lo que vincula a los rganos del Estado, como tambin a los
ciudadanos, es decir, es universal, de manera que todo acto pblico ha de sustentarse
ultima ratio en una norma legal. Y es por ello que en la medida que existan funciones
administrativas vinculadas al ejercicio de autoridad pblica, stas deben ser
consideradas como prerrogativas del poder pblico.
C. LA DISTINCIN ENTRE POTESTAD Y DERECHO SUBJETIVO, COMO
SEGUNDO ACERCAMIENTO AL CONCEPTO JURDICO DE POTESTAD
1. CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE SUS RELACIONES Y DIFERENCIAS
Se considera traer a colacin esta cuestin, dado que sirve para delimitar la nocin
de potestad, la que normalmente es construida de frente a la de derecho subjetivo. Adems,
anteriormente -en la Introduccin- se ha hecho referencia a ellos a propsito de los
particulares-administrados.
Cierto es, sin embargo, que este trabajo no tratar en especial sobre la institucin
del derecho subjetivo, pero lo cierto es que resulta ineludible referir siquiera a sus
caracteres esenciales a objeto de diferenciarlo de uno de los objetos tratados en este
trabajo, como es la potestad.
As, desde los aportes de Santi Romano40 y en todo el desarrollo posterior que se
hace sobre ello, es posible sealar que para definirla es preciso dividir el poder jurdico
GARCA PELAYO (1991) 1887.
WEBER, M. (1984) Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva., Mxico D. F.: Fondo de Cultura
Econmica, pp. 172-174.
40 ROMANO, S. (2002) Fragmentos de un Diccionario Jurdico, Granada: Comares, pp. 221-258. Adems, es
analizado crticamente por SU (1989) 1347-1348.
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CASSAGNE, J.C. (2002) Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Lexis Nexis-Abeledo Perrot, pp.
122-123.
42 SU (1989) 1352. GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I, 449.
43 GUZMN BRITO, A. (1976) Presentacin. En Villey, M. Estudios en torno a la nocin de derecho subjetivo.
Valparaso: Ediciones Universitarias de Valparaso, pp. 11-22; y DE CASTRO CID, B. (2002) Nuevas
lecciones de Teora del Derecho. Madrid: Editorial Universitas, pp. 306-309.
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Ahora bien, en lo que s hay acuerdo es que se trata de un poder del individuo
jurdicamente reconocido y protegido por el ordenamiento, y que este poder entraa,
en su seno, una ventaja, un provecho y jams una carga44.
Luego -y teniendo nuevamente en cuenta las limitaciones ya indicadasdefiniremos, siguiendo a De Castro45, el derecho subjetivo como un poder concreto
confiado a un miembro de la comunidad, donde su esencia se manifiesta en el doble
valor de la titularidad: como poder sobre un situacin jurdica, y por ser lcitos sus actos
dentro de la esfera concedida. O tambin, como postula Reale46, es posible
conceptualizarlo como la posibilidad garantizada de exigir lo que las normas jurdicas
atribuyen a alguien como propio. Para Alessandri, Somarriva y Vodanovic47 sera un
poder de obrar o de actuar concedido al sujeto para la satisfaccin de sus intereses,
poder que es reconocido y garantizado por el Derecho objetivo; quienes luego precisan
que ste es considerado como facultad de un individuo o de varios individuos, que es
resultante en ltimo trmino de la norma jurdica e implica un deber de respetar tal
facultad para los individuos que se encuentran obligados por tales normas48. Por ltimo,
para Garca de Enterra y para Fernndez, se trata de un poder que el Derecho
reconoce a un sujeto concreto, que puede hacer valer frente a otros sujetos en inters
propio, y tutelado judicialmente49.
Enseguida, corresponde aclarar que esta posicin subjetiva activa por excelencia
no es la nica, pues tambin existen otras figuras afines como: el inters legtimo, las
expectativas, o el mero inters en la legalidad50. Aunque claramente la figura del
derecho subjetivo es la que tiene ms importantes implicancias en este mbito toda vez
que el particular o administrado puede ser titular de derechos subjetivos frente a la
Administracin Pblica, en a lo menos tres supuestos tpicos: derechos de naturaleza
patrimonial; derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos
singulares; y libertades individuales articuladas como derechos subjetivos51.
Como dato adicional, Guzmn en otro estudio abunda sobre el origen de la nocin, situndola como
una creacin de los canonistas del siglo XII, aunque su xito slo vino a producirse en pleno siglo XIX;
hasta entonces se hablaba, a lo sumo, de derecho considerado subjetivamente y objetivamente, y slo
por la autoridad de la obra de Windscheid comienza el uso masivo de la expresin derecho subjetivo.
GUZMN BRITO, A. (2003) Historia de la denominacin del derecho-facultad como subjetivo .
Revista de Estudios Histrico-Jurdicos (REHJ), XXV, pp. 407-443.
44 GUZMN (1976) 15.
45 DE CASTRO, F. (1955) Derecho Civil de Espaa. Tomo I. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, p.
640.
46 REALE, M. (1993) Introduccin al Derecho. Madrid: Ediciones Pirmide, p. 215. All postula una
concepcin omnicomprensiva de los elementos del derecho subjetivo detectados por l que se resumen
en: por un lado, la posibilidad de pretender algo tal como se halla expresado en la norma; y, por otro, en
la posibilidad de que un sujeto pretenda y exija con garanta que la norma le atribuye.
47 ALESSANDRI, A. / SOMARRIVA, M. / VODANOVIC, H. (1998) Tratado de Derecho Civil: partes preliminar
y general. Tomo I. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 15-16.
48 ALESSANDRI/ SOMARRIVA/ VODANOVIC (1998) 305.
49 GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) II, 34.
50 DE LA CUTARA (2009) 5-13 - 5-16.
51 GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) II, 35.
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especialmente del Estado; en tanto que la segunda es reclamable slo con respecto a
quien se ha generado un vnculo obligacional correlativo y concreto.
Ahora bien, particularmente en relacin a los derechos subjetivos pblicos -de especial
relevancia a las materias objeto de este trabajo-, conviene sealar que con dicha
expresin se hace referencia a aquellos derechos que los particulares ostentan frente a
cualquier poder pblico, aunque debe indicarse que los nicamente oponibles frente a
stos son los sometidos al Derecho Administrativo que cumplen la condicin de ser
derechos que operan frente a los poderes pblicos y regidos por el Derecho pblicoquedando fuera por tanto el grupo de derechos que surgen cuando la Administracin
acta con sujecin al Derecho privado (en cuyo caso estaremos en frente de derechos
subjetivos privados). Enseguida de lo cual, surge de inmediato la necesidad de distinguir
los derechos subjetivos pblicos de los derechos fundamentales, que no siempre son lo
mismo, pues estas dos categoras se diferencian centralmente en si encarnan o no
valores bsicos de la democracia constitucional, como s es el caso de los derechos
fundamentales; pues en caso contrario, estaremos en la sola presencia de un derecho
subjetivo pblico54.
Finalmente, cabe destacar que y esto es aplicable a todos los tipos de derechos
subjetivos- suelen definir su contenido a partir del conjunto de posibilidades de accin
que estn a su disposicin, es decir, de sus facultades. A partir del ejercicio de ellas, se
concreta su campo de accin en el uso, goce, disposicin u otras; y se posibilita el
ejercicio de pretensiones respecto de terceros, por medio del cumplimiento del
contenido obligacional activo y pasivo- o por medio de la adopcin de medidas
jurdicas de proteccin del mismo55.
Sirvan pues estos antecedentes generales del derecho subjetivo y en especial lo
relativo a los derechos subjetivos pblicos, para diferenciarlo de uno de los conceptos
centrales de este trabajo, cual es la potestad.
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investigadas, en especial las ltimas que se conectan con el tema central de esta tesis
como se ver.
Por esto, se estima necesario tratar desde una perspectiva ms genrica esta
cuestin -que resulta fundamental para lo que se afirmar-, hasta llegar en los prximos
acercamientos a una delimitacin especfica de las potestades en materia de aguas que
son precisamente objeto de este trabajo. Con ello, se reconoce desde ya que la actividad
correspondiente a LA DISTRIBUCIN DE LAS AGUAS en sus aspectos materiales o
fcticos, constituye una potestad general o una macropotestad-, siendo el elemento
que explica o justifica en buena medida las funciones realizadas especficamente por las
juntas de vigilancia de los ros en materia de aguas,
Como postula Santi Romano, la potestad consiste precisamente en un poder
jurdico en que su titular aparece investido de una autoridad, de la que se deriva una
cierta posicin de superioridad o supremaca para su titular. Sera, como coloca en
relevancia, una especie del gnero poder56.
Y es necesario empezar sealando esto, toda vez que no todos los poderes que se
proyectan sobre otros sujetos son potestades, de modo que lo sern nicamente
aquellos cualificados jurdicamente como tales. Como han explicitado Villar Palas y
Villar Ezcurra57, el concepto de potestad como figura jurdica y su proyeccin al
Derecho Administrativo se lo debemos de manera principal precisamente a Santi
Romano; y, de acuerdo a lo ya dicho, la potestad supone una derivacin de la soberana,
que atribuye a su titular una posicin de superioridad respecto de las personas a l
vinculadas, siendo nsita a ella una fuerza de mando capaz de vincular el
comportamiento de los dems, acudiendo en caso necesario al uso de la fuerza58.
De esto es posible deducir, en primer lugar, que para reconocer una potestad es
necesario que este poder jurdico produzca cambios en la esfera jurdica de los distintos
sujetos sobre la que acta, los que se producen independientemente de la voluntad o
aquiescencia de aquellos sobre la que recae. O sea, es irresistible toda vez que proyecta
efectos con respecto de terceros independiente de su voluntad, aunque ello implique
incluso la ampliacin de la esfera jurdica de sus derechos. En este caso se habla
normalmente de potestad-sujecin, la que debe ser entendida adecuadamente como
el modo en que se produce la proyeccin del deber de someterse a esta potestad, no en
condicin de disminucin o minoracin de garantas, sino que de sujecin a lo que ella
explcitamente impone.
En segundo lugar, conviene sealar que este poder se ejerce siempre a favor de
terceros, o sea, se trata de un poder funcional pues va en beneficio de un sujeto particular
56 Al respecto, Romano tratando la figura de los poderes y las potestades, traza una lnea muy evidente incluso en el lenguaje-, con respecto a los derechos subjetivos; por ejemplo la exteriorizacin de los
derechos subjetivos seran las facultades y en cambio la exteriorizacin de los poderes seran las
potestades. ROMANO (2002) 246.
57 VILLAR PALAS, J. L. / VILLAR EZCURRA, J. L. (1999) Principios de Derecho Administrativo. Tomo II.
Madrid: Servicio de Publicaciones U. Complutense de Madrid, pp. 13-14.
58 MONTERO AROCA et. al. (2007) 35-37.
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o del inters general o inters pblico59. As lo seala De la Cutara quien sostiene que
la potestad en general es un poder de mando para la tutela de un inters ajeno60.
Luego, en tercer lugar, constituye no solo una posibilidad de actuacin, sino que
un deber de hacerlo, es decir, la obligacin de realizarla cuando se dan las circunstancias
previstas por la norma, lo que la coloca en situacin de necesidad pues se la identifica con
la potestad-funcin en el sentido que constituye un poder de mando, o sea, que debe
ejercitarse so pena de incurrir en responsabilidad por el abandono en su ejercicio,
siendo por ello considerado un poder-deber.
En fin, como cuarto rasgo, cabe indicar que las potestades una vez configuradas
en el ordenamiento jurdico son indisponibles para su titular; lo que trae consigo la
inalienabilidad, la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad para tu titular, de manera
que su extincin slo se puede producir por los hechos que as califique la ley como
suficientes para hacerlo, o por el slo ministerio de la ley61. De esto se sigue que, por su
ejercicio las potestades no se agotan sino que por el contrario se refuerzan al ejercerse
por lo que se configura un poder de aplicacin indefinido.
En dicha virtud, reconocindole esos caracteres, Martnez Lpez-Muiz define a
las potestades pblicas en general- como cualquier posibilidad abstracta reconocida a
un sujeto para producir efectos jurdicos sobre terceros unilateralmente, como
expresin de un status de supremaca, otorgada por el ordenamiento jurdico y en
funcin de un bien comn62
Al respecto Garca de Enterra y Fernndez63 tratndola a propsito del
principio de legalidad-, han dicho que es a travs de la potestad concretamente como se
expresa el llamado en la teora poltica poder pblico, y que encuentra sus
manifestaciones en una situacin de supremaca o superioridad. Por ello, han
identificando como sus caracteres generales los siguientes: articula un poder de actuar
frente a crculos genricos de sometidos; se manifiesta en la posibilidad de producir
efectos jurdicos que tales sometidos han de soportar; dichas consecuencias pueden ser
efectos de gravamen, de cuyo ejercicio surjan obligaciones, deberes, cargas, vnculos o
restricciones. Es as, el instrumento adecuado para convertir el poder pblico en
tcnicas precisas.
En fin, como sostiene De la Cutara al referirse a las potestades administrativas a
quien se sigue en este desarrollo a partir de los elementos que describe, todos los que
sirven a esta investigacin-, se trata de una parcela del poder pblico general,
totalmente juridificada, funcionalizada al servicio de fines concretos y fraccionada en
Porque, adems, para proteger los propios intereses est el derecho subjetivo.
DE LA CUTARA (1986 b) 44.
61 Por ejemplo la patria potestad, regulada en los artculos 243 y siguientes del Cdigo Civil;
especialmente en lo vinculado a este punto, los artculos 267 a 271.
62 MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L. (1986) Introduccin al Derecho Administrativo. Madrid: Tecnos, p. 58.
63 GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I, 447-450.
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que implica una situacin de sujecin de otros sujetos; y, en particular, las potestades
administrativas constituyen dosis medidas de poder jurdico administrativo surgidos
desde el ordenamiento jurdico.
Por cierto, como afirma certramente Ferrada80, la existencia de potestades
administrativas vinculadas a la existencia y atencin de intereses pblicos
comprometidos en su titularidad y ejercicio constituye una caracterstica de nuestro
sistema administrativo, lo que incluso permite identificar una serie de potestades
clsicas de los poderes pblicos, a saber: la potestad ejecutiva, disciplinaria, de mando,
reglamentaria, de ejecucin, de revisin de oficio de los actos administrativos o de
revocacin e invalidacin, y sancionatoria; cuyos deslindes y lmites se han discutido
sobre todo a partir de la dcada inaugurada en 1980 y hasta nuestros das. Pero lo que
no se discute es precisamente la existencia de ellas, su origen y la titularidad de las
mismas en un conjunto de sujetos apoderados por el ordenamiento jurdico para ello.
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la potestad de que se trate, sino que tambin determinados por la posicin institucional
del titular de la potestad, por la interconexin entre unos varios fines y su potestad o
potestades, y an por los hechos concretos.
c) Sujecin a un Derecho administrativo cerrado y completo
A este respecto se afirma frecuentemente, y es pacficamente aceptado por la
doctrina mayoritaria91, que el Derecho Administrativo es un sistema cerrado y
completo, con capacidad autointegrativa; lo cual significa siguiendo ese desarrollo-,
que es suficiente por s mismo para regular todos sus aspectos, incluido el de las
potestades administrativas. Sobre ello ya se algo se ha dicho precedentemente.
Sin embargo, hay un problema, que se deriva del hecho que esta predicada
condicin de la disciplina se vincula con la consideracin estatutaria del Derecho
Administrativo, igualmente sostenido por esa doctrina mayoritaria92, es decir, que
conforme dicha tendencia doctrinal-, resultara aplicable slo a las Administraciones
Pblicas formalmente declaradas como tales, y descritas a partir de un criterio formalorganicista antes que sustantivo o finalista.
No obstante, se sostiene en esta investigacin -siendo fundamental para ella-, que
afirmada que sea la necesaria completitud del Derecho Administrativo como disciplina
matriz que permite explicar sus especialidades y autonomas desgajadas de ste como
es el Derecho de Aguas-, esta caracterstica dice relacin con todas las instituciones de
la disciplina, una de las cuales son precisamente las potestades administrativas, cualquiera
sea su titular e independientemente del dato de su naturaleza jurdica. Es, precisamente,
alrededor de stas, que se cohesiona y sostiene se cierra- la autosuficiencia predicada
de esta disciplina, son stas el centro de gravedad de aquel y por consiguiente el
Derecho Administrativo no est cerrado formalmente a las Administraciones Pblicas,
sino que girando armoniosa y dinmicamente en torno de las potestades de dicha
naturaleza.
Al respecto, Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, sostienen que es las lagunas
que siempre dejan las normas cuando se consideran aisladamente han de integrarse dentro de ese
complejo unitario y sistemtico que es el ordenamiento jurdico, integracin que sobre todo se realiza
sobre la base de los principios que lo presidan. GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I, 72.
Tambin, en el mismo sentido Jos Luis Villar Palas postula la unidad y plenitud del Derecho
Administrativo a partir de su declaracin de autonoma, desde su caracterizacin como un Derecho con
tcnicas de integracin jurdica propias, peculiares y exclusivas. VILLAR PALAS, J. L. (1968). Derecho
Administrativo. Madrid: Universidad de Madrid, p. 66; EL MISMO (1972) 45-46; EL MISMO / VILLAR
EZCURRA, J. L. (1999) I. 26-28.
92 Garca de Enterra y Fernndez, sealan que el Derecho Administrativo es un Derecho de
naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulacin de las singulares especies de sujetos que se
agrupan bajo el nombre de Administraciones Pblicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del
Derecho comn. GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I. 44.
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F.
ADMINISTRATIVAS
Por todos, dada su extensiva influencia, GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I. 85-92;
GARCA DE ENTERRA, E. (1984) Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Madrid: Civitas,
pp. 13-69; y CASSAGNE, J.C. (1992 a) Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot.
Como bien seala Santamara Pastor, los principios generales del Derecho cumplen funciones
directivas, interpretativas, integradoras y constructivas, lo que se manifiesta con mucha intensidad en
relacin con el Derecho Administrativo -caracterizado por un ocano normativo inabarcable y
frecuentemente disparatado-, en la medida que dichos principios son los nicos asideros o puntos de
referencia que permiten al jurista llegar a soluciones razonables. SANTAMARA (2004) I. 163-165.
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a) PRINCIPIO DE MENSURABILIDAD
Conforme a este principio, en ningn caso una potestad administrativa puede
constituir un poder susceptible de comprensin y/o aplicacin indefinida o ilimitada.
Consecuencia de ello, es que siempre existen lmites para su ejercicio, a cuya cabeza se
encuentra la idea omnipresente de los intereses pblicos, sin perjuicio de las
limitaciones formales de cada habilitacin.
En efecto, si el sujeto titular de potestades administrativas slo tiene poder para
perseguir los intereses pblicos, basta con medir el grado de relacin con los mismos
para conocer el alcance de las potestades administrativas. No obstante, esta definicin
de intereses pblicos a travs de una especie de encuadramiento de las potestades
administrativas registra un problema, al constatar que muchos de los rganos titulares
de esas potestades son los mismos encargados de aplicar el Derecho y establecer esa
medida96.
Lo anterior se puede solucionar a travs del ejercicio de la potestad normativa del
Legislativo que permita trazar su medida por va de la legalidad, a travs de lo cual se
prefije y publique una regla o medida previa para el ejercicio de la potestad. Pero si el
ordenamiento jurdico no seala esa medida previa, subsiste el problema de su
indeterminacin.
Esto se conecta, con la existencia de potestades discrecionales, que se reconocen
cuando algunas de las condiciones de ejercicio prefijadas en la ley, remiten a una
consideracin subjetiva relativa a la calificacin de algn hecho, bien a su contenido
concreto, bien a ambos elementos; de modo que no puede ser ejercida extra legem. As,
la discrecionalidad no es un supuesto de libertad frente a la norma sino que es un caso
tpico de remisin legal en cuyo caso la norma remite parcialmente para completar las
condiciones de ejercicio de ella a una estimacin administrativa, realizable caso a caso,
mediante la apreciacin de las circunstancias particulares de la situacin por el ente
administrativo encargado97, as no hay discrecionalidad al margen de la ley, pues slo en
la medida que ella as lo haya dispuesto es posible que se aplique.
Luego, dentro de esta perspectiva, es posible caracterizarlas del modo que sigue:
derivan del orden jurdico administrativo dada su clara vinculacin con la legalidad, sin
perjuicio de lo cual por medio de ella se realiza una apreciacin subjetiva que completa
particularmente el marco normativo; a travs de ella se pueden valorar circunstancias en
cuya virtud existe la posibilidad de elegir una alternativa entre varias igualmente vlidas;
puede implicar ponderacin de intereses y excepcionalmente determinacin del inters
pblico concreto; y de todos modos supone el ejercicio de una libertad reducida,
autorizada y condicionada que, en este caso, puede implicar apreciacin de
oportunidad98.
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Sin embargo, esta postura -muy extendida por cierto-, llevada a sus extremos
acarrea dos problemas.
El primero, consiste en la cobertura constitucional de potestades administrativas,
en donde existe una actuacin administrativa desplegada lege silente, mediante la
cobertura y atribucin directa de la propia Constitucin a un titular constitucional de
potestades administrativas. Especial importancia tiene esta posibilidad en nuestro
sistema al existir un aparente numerus clausus de leyes fijados en el artculo 63 de la CPR.
Esto sin embargo, se morigera aunque relativamente- al tener en consideracin el
numeral 20 de dicha disposicin, pero siempre que digan relacin esos cuerpos
normativos con normas que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento
jurdico.
Y el segundo problema, implica atender a la realidad material y escapar del puro
formalismo legal105. Pues, afirmando el Derecho como algo ms que un conjunto de
normas yuxtapuestas o concatenadas al tipo de la pirmide kelseniana, y que, en
consecuencia, es algo mucho ms complejo que aquella descripcin brillante -pero
pedaggica al fin-; a partir de dicho reconocimiento, es necesario introducir algunas
matizaciones para incorporar las soluciones adecuadas al problema de las potestades
inherentes o implcitas.
Es decir, reconociendo que en torno a la cuestin de la atribucin de potestades
existe un principio conforme el que stas deben ser otorgadas expresamente por el
ordenamiento jurdico y exclusivamente por la ley, de ello se derivara que ante el
silencio de la ley la Administracin carecera de potestades. No obstante ello, cabe tener
en cuenta las limitaciones del lenguaje en general y especficamente del lenguaje
jurdico, ante lo que slo es posible esperar el mximo de precisin posible por parte
del legislador en las tareas que esencialmente a este le cabe, lo que ha sido destacado
anteriormente106.
Lo cierto es que la realidad es ms fuerte y plantea que existen al parecer algunas
otras potestades llamadas implcitas o inherentes, que escaparan a este signo de
legalidad formal absoluta107.
Para explicar aquello se ha recurrido a una primera pretendida explicacin, como
es la autoatribucin de potestades, conforme la cual la autoridad administrativa por va
reglamentaria se autohabilitara para actuar o se autoinvestira de una o varias
potestades. Lo anterior, sin embargo, no es admisible en tanto vulnerara el concepto
mismo de potestad, puesto que consistiendo sta en la proyeccin de efectos jurdicos
desde la voluntad de quien la ostenta a la esfera de quienes a ella estn sujetos, es
Que es un punto de vista que permanentemente se alegar en esta investigacin.
OSSANDN WIDOW, M. M. (2009) La formulacin de tipos penales. Valoracin crtica de los instrumentos de
tcnica legislativa. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 82-83.
107 A lo que se refieren tanto GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I, 453-458. Lo mismo
sealan Villar Palas y Villar Ezcurra, aunque en un sentido de quiebre de la legalidad formal, que es
resuelta por la aplicacin restringida del principio de eficacia de la norma a aquellos casos en que no se
han explicitado las potestades especficas, sino que hay clusulas abiertas de atribucin de potestad, lo que
en caso alguno pueden implicar un uso abusivo o ilimitado del poder. VILLAR PALAS/ VILLAR
EZCURRA (1999) II.18-21.
105
106
38
39
110
111
40
41
42
126
127
43
128 MACERA, B.-F. (1999) Proyecto docente e investigador para la provisin de la plaza de Profesor Titular.
Universidad de Valladolid. Valladolid: autoeditado - edicin impresa, p. 168.
129 FERRADA (2007) 77.
44
45
No obstante esta complejidad, lo comn a todas ellas y que las integra, es que se
trata de un aparato de servicios que posibilita la actuacin de la totalidad de las
instituciones centrales del Estado como instancia suprema en el interior del territorio,
que ostenta al mismo tiempo el mayor nmero de competencias y potestades pblicas
que son, al mismo tiempo, las ms clsicas y relevantes.
Pareciera as que a los efectos de la investigacin, bastan las consideraciones
realizadas a este respecto, y no corresponde hacer enumeraciones pues ya las hay133.
2. OTROS PODERES ESTATALES
Un segundo ejemplo de administracin institucional es ms complicado de
explicar, y menos evidente.
Junto con estas administraciones pblicas, titulares por naturaleza de las
potestades administrativas, es preciso reconocer titularidad de poderes de la misma
clase en otros poderes estatales.
La titularidad de potestades administrativas por organismos distintos de las
Administraciones Pblicas y, especialmente, por aquellos en los que el principio de
divisin de poderes impide -aparentemente- tender lazos de cualquier tipo con las
Administraciones personificadas, requiere una mayor argumentacin, por cuanto es
negada por la doctrina dominante en Espaa y Chile.
As, Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, los mximos
exponentes de esta doctrina mayoritaria de tipo subjetivo-estatutaria, han dicho que al
no ser referibles a la Administracin Pblica en cuanto persona, es claro que no estn
sujetas al Derecho Administrativo, como ya notamos, las supuestas funciones
administrativas que realizan los rganos o entidades situados fuera de la misma. As
por ejemplo, la actividad de jurisdiccin voluntaria que realizan los Jueces y tribunales,
la polica de audiencia, los tratados internacionales, las pensiones extraordinarias
concedidas por las Cortes, etc.134.
A diferencia de lo sostenido en la cita recin transcrita, de lo que se trata y se
postula es de aceptar el principio de completitud del Derecho Administrativo para todo
tipo de potestades de esa clase; sosteniendo en el centro del Derecho Administrativo ya
no la personalidad de un sujeto en este caso de las Administraciones Pblicas-, como
determinante para su aplicabilidad o no, sino que la existencia de un poder jurdico de
tipo administrativo concedido para ello.
En relacin a esto, Garrido Falla135 ha afirmado lo mismo, a partir de la
observacin de la reconduccin a la jurisdiccin contencioso-administrativa de la
actividad de distintos centros decisorios de carcter judicial.
SILVA CIMMA, E. (1995 b) Derecho Administrativo chileno y comparado. El servicio pblico. Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, pp. 145-300; y especialmente VERGARA BLANCO, A. (2005 b) Cdigo
Administrativo General. Santiago: Lexis Nexis, pp. 375-385.
134 GARCA DE ENTERRA / FERNNDEZ (2006) I. 46.
135 GARRIDO FALLA (2002) I. 44-56.
133
46
47
relacin con el orden interno136, en cuyo caso el Presidente de una u otra cmara puede
adoptar todas las decisiones que estime pertinentes a esos efectos137, los que se
corresponden con una cierta autonoma-soberana de los parlamentos en lo que dice
relacin con su funcionamiento interno, incluso de orden financiero, que por lo dems
obedece a la historia de separaciones de poderes y funciones de las asambleas
parlamentarias respecto del Ejecutivo.
Pero an as, el que no est integrada en la legislacin especficamente
administrativa138 como parte de las Administraciones Pblicas orgnicamente
consideradas, no impide que una determinada potestad pblica pueda ser considerada
materialmente administrativa, ni que en lo no regulado especficamente en dichos estatutos
o en las lagunas que se presenten en su regulacin particular, no puedan ser
completadas por los principios y preceptos del Derecho Administrativo.
Y ello a pesar de tener un estatuto particular que regule el rgano-, pues la
existencia del mismo, no impide considerar la confluencia de distintos rdenes
normativos que se complementen en sus reas especficas, as en la regulacin del
Congreso confluyen el Derecho Pblico en general, y en especial el Derecho
Parlamentario, su Derecho estatutario particular en este caso la LOC del Congreso
Nacional-, en el cual el Derecho Administrativo regula una parte muy pequea,
justamente lo que dice relacin con el ejercicio de potestades de esa clase.
b) EL CASO DEL PODER JUDICIAL
Otro caso, es el del PODER JUDICIAL en donde es posible apreciar potestades del
mismo tipo que las anteriormente indicadas -la organizativa, inspectora y disciplinariaque se ejercen plenamente por ste.
Y ello ocurre, tanto en lo que dice relacin con el rgimen de sus funcionarios
contenido en el Cdigo Orgnico de Tribunales; en la supervigilancia que realiza
respecto de otros funcionarios o ms bien oficiales como notarios o conservadores
por ejemplo- que no ejercen funciones jurisdiccionales; como en lo que dice relacin
con la contratacin de personas o tareas ajenas a dicho poder (como sera el caso de
contratos de obra o de suministro); donde se recurre a instituciones del Derecho
Administrativo en sus regulaciones o referencias normativas aplicables a cada caso,
siendo otra situacin de Derecho Administrativo material.
En consecuencia, dado que las potestades referidas sucintamente no son
potestades legislativas o potestades judiciales o jurisdiccionales incluso consideradas en
puridad, sino que constituyen una potestad pblica autoorganizatoria del Parlamento o
136 Artculo 23 del Reglamento del Senado, y artculo 53 del Reglamento de la Cmara de Diputados en
lo relativo al orden interno de cada cmara.
137 As tambin ocurre en Espaa en el Reglamento del Senado, artculos 101 a 103, y el Reglamento del
Congreso de los Diputados, artculos 99 a 107; y en Alemania en donde el artculo 40 de la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, establece que el Presidente del Bundestag tiene derechos domsticos y
poderes de polica en el recinto del Bundestag. Sin su autorizacin no puede realizarse en los locales del Bundestag ningn
registro o incautacin.
138 Como la LOCBGAE.
48
139 DE LA CUTARA (1986 b) 59-61. An cuando como seala Garrido Falla las actuaciones
administrativas de los poderes legislativo y judicial son mediales o instrumentales con respecto a la
funcin constitucional que les est atribuida, GARRIDO FALLA (2002) I. 51-52.
49
directa de sus ingresos y gastos; y c) poseen estatutos propios o particulares y una cierta
potestad normativa, que refuerzan el carcter autnomo140.
En general
se trata
de organismos
autnomos
por estas
condiciones/caractersticas- a los que se les ha dotado de algn rgimen o regulacin
particular de carcter legal donde se les atribuyen sus potestades funcionales. Respecto
de ellos, Soto Kloss141 ensay un intento de sistematizacin distinguiendo entre
instituciones fiscales y semifiscales (en las cuales hay comisiones, consejos,
corporaciones, direcciones, juntas, etc.), empresas del Estado y fondos.
Pues bien, precisamente en esta categorizacin se inscriben las Empresas del Estado,
respecto de las que conviene decir algunas cosas para clarificarlas.
Tal como consigna Arstica142, en la medida que estn puestas all para satisfacer
una determinada necesidad pblica -como la Empresa de Abastecimientos de Zonas
Aisladas, la Empresa Nacional de Minera, o la Corporacin Nacional del Cobre-, se les
aplica un rgimen especial de Derecho Administrativo dada su condicin de personas
jurdicas de Derecho pblico; sin perjuicio de ello, al concurrir con particulares a la
misma rea de actuacin de stos, reciben idntico tratamiento a estos ltimos. En
cambio, cosa diferente son las Sociedades del Estado, a las que se les aplica el
Derecho privado, dado que su finalidad no es la satisfaccin de una necesidad pblica,
rigiendo con plenitud la legislacin comn aplicable a los particulares, y no seran por
tanto administraciones en el sentido visto.
De todos modos en ambos casos salvo situaciones excepcionales-, igualmente
deben satisfacer necesidades pblicas, aunque sin ser titulares de potestades
administrativas; y esto es claro en la medida que en la gestin de empresas pblicas en
sentido amplio- concurren a este campo dos rdenes normativos: el correspondiente al
Derecho privado y el de Derecho pblico, pero slo por su vinculacin a la
Administracin del Estado y por algn privilegio derivado de su estatuto especial (lo
que deriva en algunas oportunidades en el carcter monoplico). En ello, se manejan
instrumentos de Derecho privado -y no se manejan potestades-, o sea, facultades
derivadas de los derechos subjetivos de que pueda hacerse titular en la medida y en el
mbito de accin que desarrolle empresarialmente; de lo que se deriva,
congruentemente, que en el ejercicio de dicha actividad tenga que sujetarse al mismo
rgimen jurdico que los particulares, como si lo fuera.
Sobre lo mismo, ms adelante se volver a tratar.
b) CARACTERSTICAS FUNDAMENTALES DE LAS ADMINISTRACIONES
INDEPENDIENTES
Ahora bien, dentro de este complejo, se ha empezado a producir un fenmeno de
fragmentacin diferente, basado ya no slo en la autonoma sino que tambin en la
independencia.
GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2006) I. 401-406.
SOTO KLOSS (1986) 19-22.
142 ARSTICA, I. (2001) Derecho Administrativo Econmico. Libre iniciativa privada y actividad empresarial del
Estado. Santiago: U. Santo Toms, pp. 108-117.
140
141
50
143 Varios autores morigeran la denominacin de independientes sealando que en realidad se trata de
una autonoma reforzada o una independencia puramente orgnica. GARCA DE ENTERRA /
FERNNDEZ (2006) I. 433-434; y PARADA, R. (2005) Derecho Administrativo II: Organizacin y empleo
pblico. Madrid: Marcial Pons, pp. 294-297 (quien adems dedica el captulo VIII completo a ellas).
144 FERRADA BRQUEZ, J.C. (2003b) Los rganos reguladores de actividades econmicas relevantes
en Chile: una visin panormica. Revista Chilena de Derecho, Vol. 30 N 2, pp. 271-286.
145 FERRADA BRQUEZ, J.C. (2003c) La autonoma del Banco Central de Chile: reflexiones acerca de
este modelo institucional de gestin de la poltica monetaria. RChD. Vol. 30 N 1, pp. 157-161.
51
SANTAMARA PASTOR, J. A. (2004) Principios de Derecho Administrativo General I. Madrid: Iustel, pp.
730-731.
146
52
4.
LA
ADMINISTRACIN
CORPORATIVA.
CORPORACIONES
REPRESENTATIVAS DE INTERESES, Y -ADICIONALMENTE- SUJETOS PRIVADOS
EJERCIENTES DE FUNCIONES PBLICAS
53
54
55
56
161 ROJAS MARTNEZ DEL MRMOL, M P. (2003) El ejercicio privado de la fe pblica notarial. Examen
jurdico-administrativo, Madrid: Marcial Pons, pp. 89-154.
57
58
LECCIN III.-
59
60
manera tal que como categora tcnica el servicio pblico ha prestado y seguir
prestando gran utilidad al cual recurre habitualmente el lenguaje administrativo, y es
hoy centro de importantes discusiones en torno a su nueva configuracin167.
No debe extraar que ante este continuo tejer y destejer de la funcin
administrativa, surja una teora sobre todo pragmtica que se ha llamado Teora
Negativa o Residual.
Como se haba sealado previamente Otto MAYER168 es el mximo exponente de
esta tendencia.
Considera, en efecto que la Administracin ser la actividad del Estado dirigida al
cumplimiento de sus fines. Ahora, la personalidad jurdica corresponde al Estado en su
totalidad y no a cada uno de sus poderes, de forma tal que pierden su sustantividad
propia, para ser consideradas funciones del Estado en cuanto persona, por lo cual ya
no se ve al Estado como un conjunto de poderes individualizados entre los que
merecera especial atencin el Poder Ejecutivo, sino a una nica persona que realiza
mltiples funciones, una de las cuales sera precisamente la de administrar. Es decir,
pasaba a constituir el Estado mismo un centro de imputacin de titularidades que se
referenciaban a s mismas y se manifestaba como atribuciones del poder169. De esta
forma el centro de la atencin se traslad a la cuestin de averiguar en qu consiste la
funcin de Administrar.
Y dando respuesta a dicha interrogante, se consider que el Estado mediante la
actividad legislativa crea el ordenamiento jurdico; por su actividad jurisdiccional
mantiene dicho ordenamiento reprimiendo los ataques al mismo; y por ello
Administracin sera toda actividad del Estado que no es legislacin ni justicia,
conformando de este modo la concepcin Residual o Negativa del Derecho
Administrativo170.
Siguiendo esta idea, la evolucin de la misma centra sus afirmaciones en que la
administracin desde su comienzo ha sido contemplada como una actividad del estado
que se ejerce bajo la autoridad del orden jurdico que l debe establecer (y eso mismo ha
motivado su separacin respecto del Gobierno, concebido como la alta direccin
pblica), de modo tal que la nica forma a travs de la cual se podra manifestar es a
Solo por va ejemplar: En Espaa ARIO ORTIZ, G. y LPEZ DE CASTRO, L. (1998) El sistema
elctrico espaol. Regulacin y competencia. Madrid: Montecorvo, 687 pp.; ARIO ORTIZ, G. (2004) Principios
de Derecho Pblico Econmico. Granada: Comares, pp. 533-670; GONZLEZ-VARAS, S. (2001) Los mercados
de inters general: telecomunicaciones y postales, energticos y de transportes. Granada: Comares, 607 pp. En
Argentina CASSAGNE, J. C. (2002) Derecho Administrativo. Vol II. Buenos Aires: Lexis Nexis, pp. 287419. En Chile, VERGARA BLANCO, A. (2004) El nuevo servicio publico abierto a la competencia: De
la publicatio al libre acceso. Coherencia de las viejas tcnicas concesional y autorizacional. RDAE N
12, pp.33-49; y l mismo (2004) Derecho Elctrico. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 307-414.
168 MAYER, Otto (1982) Derecho Administrativo Alemn. Tomo I. Buenos Aires: Depalma, pp. 3-15; acerca
del cual se har alguna referencia tambin en la parte crtica.
169 SORIANO GARCA (1993) 153-154.
170 Como tan agudamente apunta SORIANO en relacin a esta concepcin: de una negacin no es
deducible una definicin: sabemos lo que no es la Administracin, pero no sabemos lo que es, y as
tampoco podemos ponernos de acuerdo en lo que sea el Derecho Administrativo. SORIANO GARCA
(1993) 192.
167
62
63
Seala SORIANO que La cualificacin del sujeto, autntica expresin del poder,
ser la caracterstica ltima de tal sistema, que ha tenido de esta manera la virtud de
ensearnos que quien en definitiva tenemos enfrente, cuando estudiamos el Derecho
Administrativo, es precisamente al Poder encarnado en un sujeto persona o complejo
orgnico- y que se manifiesta de continuo a travs de sus actos176.
Por lo cual, concluyendo, siempre que haya prerrogativa, va a haber Derecho
Administrativo; lo que es as tambin afirmado por MARTN MATEO cuando sostiene
que para averiguar cundo estamos de frente a la Administracin, habr que ver si
puede utilizar las prerrogativas que el Derecho Administrativo le concede y est
sometida a sus mandatos177, solo en ese caso podremos estar de frente a la disciplina.
4) CONCEPCIONES SUBJETIVAS
Por su lado, y frente a las posturas funcionalistas, las concepciones subjetivas o
estatutarias del Derecho Administrativo, desde el comn rechazo a la pretendida e
inaprensible funcin administrativa, afirman en la existencia de sujetos
administrativos que constituyen las administraciones pblicas, a partir y en cuyo torno
se construira todo el Derecho Administrativo178.
En efecto, al hablar de Derecho Administrativo, casi de inmediato se prefigura la
idea la Administracin o Administraciones Pblicas, o sea, se nos configura una especie
de cuerpo formado por la burocracia personalizada en un conjunto de servicios
pblicos, habitualmente alojados en unas mismas dependencias. As esta idea de
personalizacin deviene en una consideracin de la existencia del Derecho
Administrativo como un Derecho especfico de esa clase de personas o sujetos, de tal
forma que la actividad que ellos realizan es administrativa por el simple hecho de
proceder de ellos, y no por reunir algunas especiales caractersticas.
Esta concepcin afirma que las Administraciones Pblicas son un producto
histrico que los hombres han desarrollado a travs de un largo tiempo, y que adems
ha recibido estricta configuracin legal. En el caso sealado, slo se las ordena, mas es
posible que algunas veces nazcan por una declaracin realizada por el legislador en tal
sentido, crendolas ex novo.
Dentro de esta concepcin existen dos tendencias: la orgnica y la personalista;
que atienden a distintos modos de ver el Derecho Administrativo, aunque dentro de las
mismas consideraciones antedichas.
(4.1.) Tendencia orgnica
Que descansa en la conviccin de que el acontecer histrico ha configurado en el
Estado cuatro organizaciones diversas, a saber: el Legislativo, el Judicial, el Gobierno y
SORIANO (1993) 194.
MARTN MATEO, R. (2003) Manual de Derecho Administrativo. Pamplona: Aranzadi, pp. 62-63.
178 BOQUERA OLIVER (1996) 54-58.
176
177
64
la Administracin. Y de esta ltima, que forma parte igual que las otras de la
organizacin estatal, dependen otras organizaciones denominadas Administraciones
Pblicas, cuya accin es actividad o funcin administrativa.
De esta forma, el ordenamiento jurdico administrativo es el conjunto normativo
que regula la organizacin administrativa y su actividad; de lo que se sigue que el
Derecho Administrativo sera la disciplina jurdica que estudia sistemticamente la
organizacin administrativa, su actividad y el ordenamiento jurdico-administrativo.
Al respecto el mejor aporte ha sido realizado por DUVERGER aunque sostenga al
final que la distincin entre Derecho constitucional y Derecho administrativo es
puramente pedaggica-, al intentar caracterizar el Derecho pblico del Derecho
privado, sostiene que el primero es el que establece el estatuto de las autoridades
pblicas, las relaciones entre s y las relaciones de stos con los particulares; en tanto
que el segundo es el que rige las relaciones de los particulares entre s.
A su vez, distingue entre los gobernantes y los administradores, donde los
primeros sern los rganos supremos del Estado que toman las decisiones de principio
y orientan su poltica general. Los administradores, en tanto, son los rganos que
ejecutan aquellas decisiones de principio y generales, adaptndolas a los casos
particulares mediante decisiones de detalle, logrando de este modo distinguir entre
instituciones polticas e instituciones administrativas179.
No obstante, este ejercicio es poco ntido y muy bsico en sus distinciones y
especificidad, como para trazar a partir de ellos la senda de la clarificacin sobre el
sentido y conceptuacin de la disciplina.
(4.2.) Tendencia subjetivo-estatutaria
Esta concepcin es mucho ms compleja que la anterior, y ser tratada con
especial atencin dada su especial predominancia en el entendimiento que del Derecho
Administrativo existe en la doctrina desde ella. Adems, es considerada la tendencia
mayoritaria.
Esta teorizacin se hace cargo de un dato esencial, cual consiste en que existe un
concierto de realidades diversas que constituyen el Estado. Sin embargo, de todas stas
slo la Administracin Pblica es persona jurdica; en tanto el Parlamento es un rgano
del pueblo, titular de la soberana; y el Poder Judicial es un rgano del Derecho. As, el
Estado slo acta como persona unitaria cuando se manifiesta como Administracin,
ya que ni el Parlamento ni los tribunales actan como rganos de una persona jurdica
estatal.
De forma tal, se afirma -acertadamente a mi parecer- que el Estado no es una
persona jurdica con diversas organizaciones o poderes, y slo la Administracin es
persona jurdica. No obstante se sacan conclusiones que, segn se postula en esta
investigacin, hacen de este punto de vista una concepcin y explicacin insuficiente
del Derecho Administrativo.
179 DUVERGER, M. (1973) Institutions Politiques et Droit Constitutionnel. Paris : PUF, pp. 22-24; y l mismo
(1966) Droit Public. Paris : PUF, pp. 3-5.
65
66
en caso de actuacin de privados en ciertos casos cuando obren por delegacin o como
agentes o mandatarios de cualquiera de estas Administraciones185.
Al respecto sostiene Lorenzo MARTN-RETORTILLO186 que la Administracin
Pblica puede utilizar y de hecho utiliza, procedimientos y formas del Derecho privado,
aprovechndose de ste para llegar a sus fines dada la no pocas veces mayor agilidad y
flexibilidad que presentan estos de frente a los propios del derecho Administrativo, lo
que no implica que por ello sta pierda su naturaleza o que deje de ser Administracin
Pblica en esas oportunidades sino que lo que ocurre es un manejo instrumental o
tctico para el cumplimiento de sus fines.
Bajo este marco, se postula que la Administracin Pblica asume el servicio
objetivo de los intereses generales, de acuerdo con el principio de coordinacin entre
toda la constelacin de administraciones pblicas, y tambin bajo el principio de
eficacia de sus actuaciones, disponiendo de una elenco de potestades o poderes de
actuacin que se concretan en la creacin, modificacin o extincin de derechos (por
ejemplo, a travs de la expropiacin forzosa); o en la ejecucin de oficio de ciertas
decisiones (por ejemplo, el cobro de una multa por va de apremio), lo que -en todo
caso- no impide la posibilidad de impugnarlos jurisdiccionalmente187.
As, esta concepcin postula que nos encontramos ante el Derecho comn de las
Administraciones Pblicas, que da lugar a un ordenamiento completo y acabado, que
tiene por finalidad regular el rgimen peculiar de un sujeto singular del ordenamiento
que es la Administracin Pblica.
No obstante, esta misma concepcin reconoce sus limitaciones como el carcter
instrumental de la utilizacin del Derecho privado por la Administracin188; la
pretendida solucin desde el denominado giro o trfico administrativo para los casos
de las variadas actividades administrativas no comprendidas dentro de esta estructura
subjetivo-estatutaria del Derecho Administrativo; y la cuestin del entrecruzamiento del
Derecho Administrativo y el Derecho Privado con lo que son llamados actos y
cuestiones separables o cuestiones prejudiciales en las que se reconoce la presencia del
Derecho privado dentro de la estructura propiamente administrativa de acuerdo a esta
configuracin189.
GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) T. I, pp. 46-51.
MARTN-RETORTILLO, L. (1962) La configuracin jurdica de la Administracin Pblica y el
concepto de Daseinvorsorge . RAP N 38, pp. 56-57.
187 GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) T. I, pp. 51-53.
188 Sealan GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ (2001) T. I, p. 58, a este respecto que El Derecho
Administrativo es el Derecho necesario para la actuacin del poder pblico que la Administracin
inexcusablemente es, y que como tal slo puede justificarse en la Ley y no en el arbitrio de ninguna
persona individual, con lo cual colocan en evidencia este factor del PODER PBLICO de la
Administracin como central, sino en su construccin, s como elemento caracterstico del Derecho
Administrativo.
189 Entiendo que esta posicin incluso ha generado toda la larga discusin en torno a la denominada
huida del Derecho Administrativo hacia formas privadas en sectores que tradicionalmente eran
atendidos exclusivamente por ste en su configuracin jurdica, y la posterior teora del levantamiento
del velo en el Derecho Administrativo que pretenda hacerse de nuevo de esas reas que haban
escapado, fundamentalmente a las garantas que se derivan de la sujecin al esta clase de Derecho para
185
186
67
los particulares. Sobre esto, pueden verse los trabajos de MONTOYA MARN, E. (1996) Las empresas
pblicas sometidas al Derecho privado. Madrid: Marcial Pons, , pp. 202-318; TRONCOSO REIGADA, A. (1997)
Privatizacin, empresa pblica y Constitucin. Madrid: Marcial Pons, pp. 27-267; RIVERO ORTEGA, R. (1998)
Administraciones Pblicas y Derecho privado. Madrid: Marcial Pons, pp. 13-75; ORTIZ VAAMONDE, S. (2004)
El levantamiento del velo en el Derecho Administrativo. Madrid: La Ley, pp. 49-160; y especialmente a
GONZLEZ-VARAS IBEZ, S. (1996) Derecho Administrativo Privado. Madrid: Montecorvo, pp. 87-192,
391-551, 553-611, y 613-639.
190 Al respecto cabe reconocer, sin embargo de lo sealado, el esfuerzo de T.-R- FERNNDEZ quien
reconociendo la realidad de la llamada actividad administrativa de los entes privados, que califica como
delegacin o descentralizacin a favor de los particulares, intenta una definicin ms amplia
sealando que el DERECHO ADMINISTRATIVO es el Derecho propio y especfico que regula la
organizacin de las administraciones pblicas y la actividad que stas desarrollan por s mismas, o a
travs de agentes descentralizados suyos en orden a la pronta y eficaz satisfaccin del inters general.
FERNNDEZ, T-R. (1972) Derecho Administrativo, sindicatos y autorregulacin. Madrid: Instituto de Estudios
de Administracin Local, pp. 130-131.
191 ESCUIN PALOP, C. (2005) Curso de Derecho Administrativo. Valencia: Tirant Lo Blanch, pp. 28-31.
68
5)
LA
CONSTRUCCIN
ADMINISTRATIVO192
CRTICA
DEL
CONCEPTO
DE
DERECHO
Habiendo reseado las anteriores teoras y visto las dificultades propias de cada
una, preciso es reiterar que la ltima -y en boga-, de las definiciones tratadas del
Derecho Administrativo, que considera a tal como el Derecho de la Administracin
Pblica, no soluciona toda la complejidad prevista en este trabajo.
En efecto, se ha visto que el sujeto del Derecho Administrativo es multiforme uno de los cuales es incluso objeto especfico de esta investigacin-, prcticamente
inidentificable, y el cual al parecer abarca todo tipo de entes y clase de actividad.
Sin embargo, en todos los casos antedichos, y an a pesar de las objeciones
planteadas, queda perviviendo un elemento relevante e inmutable como es la referencia
al que constituye elemento sustancial del Estado: el PODER PBLICO.
Esto es importante en la medida que el Derecho da respuesta al problema de la
limitacin y distribucin del poder de dos maneras. A travs del ordenamiento jurdico
constitucional, y sobre la base de la divisin de poderes (aceptada como consustancial al
Estado de Derecho).
Sin embargo, las leyes, las sentencias firmes o los acuerdos polticos del Gobierno,
basta que se muevan en el mbito constitucional para que el Derecho no slo no tenga
nada que oponer, sino que integra dentro de s, los actos, leyes y sentencias, que a l
hagan referencia.
Pero el PODER PBLICO no se agota en la actuacin de estos poderes.
En efecto el Derecho Constitucional al reconocer la existencia de centros de
decisin de muy diversos rdenes les adjudica la fraccin del poder pblico que
necesitan para su existencia y actuacin. Empero, cuando su participacin en el poder
ya no puede considerarse de carcter originario, sino derivado; cuando su sometimiento
al ordenamiento es total y por lo tanto no pueden promulgar leyes y dictar sentencias; y
cuando la parte del poder pblico que reciben es en todo caso funcional, puesta al
servicio de determinaciones previamente expresadas en el mismo ordenamiento, nos
encontramos ante las potestades que interesan a esta tarea investigadora193.
En un hecho reconocible y asentado que la inmensa mayora de tales potestades
se ha centralizado en torno al aparato del poder ejecutivo que conocemos como
Administracin Pblica o del Estado; y en su torno se ha formado el cuerpo jurdico
que es el Derecho Administrativo.
192 DE LA CUTARA, J.M. (1986b) Proyecto docente e investigador (con sus fundamentos y bases conceptuales),
elaborado para la provisin de plaza de Catedrtico de Derecho Administrativo en la Universidad de La
Laguna, t. II, 1986 (indito), pp. 365-405. .
193 Seala BERMEJO VERA que el reconocimiento de esas potestades es absolutamente bsico para el
funcionamiento de la Administracin Pblica y luego en general seala que el conjunto de potestades
asignado a las Administraciones pblicas constituye la traduccin especfica del poder pblico genrico.
Bermejo Vera, J.L (2005) Derecho Administrativo. Parte Especial. Madrid: Civitas, pp. 75-77.
69
Sin embargo, cabe dejar constancia que en todas las teoras sealadas hasta ahora
se ha mantenido inclume una sola idea, cruzndolas a todas ellas: la idea de PODER.
En Espaa, especial referente para nuestra Legislacin y Doctrina, la
configuracin y desarrollo de estos temas ha situado primero a la Teora Objetiva y luego
a la Teora Subjetiva en la base de los estudios realizados a este respecto. Como ya se
vieron cada uno de sus afirmaciones principales, aquello no se repetir.
Al respecto, sin embargo cabe puntualizar que los exponentes de la teora
dominante, siendo los principales GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, presentan al
Derecho Administrativo como el Derecho propio de las Administraciones Pblicas en
cuanto personas194.
Tambin colabora VILLAR PALAS quien lo presenta como el ordenamiento
propio, peculiar y autnomo de las personas administrativas en su organizacin y
actividad195, de cuyas construcciones surge la Teora subjetivo-estatutaria del Derecho
Administrativo, apareciendo como un rgimen peculiar de las Administraciones Pblicas
que no se hace cuestin acerca de la divisin de poderes ni sobre la actividad que
realizan, centrndose slo en el reconocimiento constitucional de la Administracin y
de una determinada regulacin que realiza el ordenamiento jurdico, a lo que se le llama
Derecho Administrativo.
Esta es la concepcin que ha tenido ms xito, pues se ha mantenido ms o
menos inclume pese a las crticas -bastante serias algunas de ellas-, planteadas en la
medida que ha sabido dar respuestas ms o menos convincentes a las mismas.
Y sobre ello, cabe sealar que hay una tautologa presente, pues si decimos que el
Derecho Administrativo, como disciplina y como ciencia, es el Derecho de la
Administracin, es necesario romper el crculo vicioso que plantea tal concepcin, y
definir qu es la Administracin; y pareciera que la respuesta es clara, como si lo
supiramos desde siempre, a priori, y fuera obvia: se tratara de un complejo orgnico
incorporado al Poder Ejecutivo o a la funcin ejecutiva. Pero as tampoco se resuelve el
problema.
Quiz esa fue la respuesta en algn momento del desarrollo de las concepciones
de la Administracin. Lo cierto es que hoy da es claramente constatable la existencia de
numerosos rganos vinculados a dicha funcin con lazos ms o menos cercanos a su
centro de poder. Por ejemplo cuando la Administracin se infiltra en la vida social,
cuando utiliza tcnicas colaborativas o cuando derechamente rganos cooperativos o
asociativos realizan tareas administrativas, se torna cada vez ms difusa la definicin196.
A sta, la ms seria de las objeciones planteadas, consistente en que a travs de
esta concepcin no es posible identificar la Administracin sobre la cual ha de aplicarse
esta regulacin especfica, esta teora ha respondido ms o menos acertadamenteestableciendo que del conjunto de entes pblicos que actan en el seno de la sociedad,
slo sern contemplados como Administracin Pblica aquellos a los que por diversas
71
73
74
7) MBITO DE APLICACIN
La definicin propuesta necesita un cierto desarrollo, de lo que se va a hacer cargo
esta parte.
En primer lugar, al enfrentarse a cualquier organismo administrativo,
incorporado, encuadrado o vinculado por nexos de Derecho Pblico a una
Administracin, todo el poder que ste va a disponer ser juridificado y no podr
irrogarse un poder superior al administrativo. Esto es esencial de reafirmar en la medida
que debe quedar muy asentada la posibilidad siempre presente que la actuacin
administrativa sea justiciable, lo que deriva de la concepcin subjetivo-estatutaria que
afirma que el encuadre de toda la Administracin Pblica al Derecho Administrativo
hace que sta, en cualquiera de sus niveles y/o estructuras quede sujeta al Derecho, e
investida nica y exclusivamente de los poderes que el ordenamiento le reconozca.
Y en segundo lugar, el Derecho Administrativo comprende tambin las
potestades de la misma clase ejercidas por rganos pertenecientes a entidades pblicas
de cualquier clase, cuyo caso ms evidente es el referido a rganos o poderes estatales
distintos de la Administracin Pblica, o a otras entidades de naturaleza jurdica
indeterminada, la que incluso podra ser mixta.
Y en este caso se plantea la dificultad para determinar cundo hay ejercicio de
potestades administrativas.
Pues bien lo hay slo en caso que se cumplan sus requisitos, a saber: a) existencia
de una sujecin correlativa; b) posibilidad de produccin de efectos en el mbito
jurdico del sujeto; c) proteccin de intereses ajenos y distintos de la persona que ejerce
la potestad; y d) justiciabilidad de todas sus acciones como parte de ser la potestad un
poder totalmente juridificado.
Estas son las consecuencias principales de la concepcin de Derecho
Administrativo propuesta.
Como se ha dicho anteriormente, las potestades administrativas requieren un
ncleo de imputacin y un ttulo habilitante; otorgan un poder jurdico de determinado
contenido y no otro; y no slo significan la posibilidad de actuacin sino que tambin la
obligacin de efectuarla204; y el lmite se encuentra en las posiciones jurdicas
particulares, como un derecho subjetivo privado.
Como se ha dicho en ms de una oportunidad en este desarrollo, esta parte
constituye un ejercicio de realismo jurdico, para configurar un Derecho Administrativo
funcional a la realidad que existe hoy, y especialmente considerado en atencin a esas
dosis medidas de poder juridificado que son las POTESTADES ADMINISTRATIVAS.
204
75
76
LECCIN IV.-
77
(1998) 21.
Se sigue a SCHMIDT-ASSMANN, E. (2003) La teora general del Derecho Administrativo como sistema.
Madrid: Marcial Pons Ediciones, 475 pp. En Chile, se ha aplicado de modo especfico por VERGARA
BLANCO, A. (1989) Principios y sistema del Derecho Minero. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 433 pp.; y
se ha tratado de modo general y muy preliminar ROJAS CALDERN, C. (2004) La formacin del
sistema del Derecho. Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, Ao 11 N 1, pp. 99-114.
209 En general, MATRIZ DISCIPLINAR es el punto primordial en que se concentran al menos
potencialmente todas las teoras, conceptos y leyes con que opera una comunidad cientfica.
GONZLEZ NAVARRO, F. (1989) La teora general de sistemas como matriz disciplinar y como
mtodo jurdico. Persona y Derecho, N 21, p. 64.
208
78
210
79
Ahora bien, slo una cuidada y precisa sistematizacin del Derecho en general o
del Derecho Administrativo y Derecho de Aguas en la especie, permitirn afrontar los
retos y las reformas, reconocer las contradicciones de los valores que subyacen a tan
extensos como heterogneos sectores de la accin administrativa, superando las
tensiones entre uno y otro sector. Y un esfuerzo sostenido y continuado en pro de la
sistematizacin cientfica de estas disciplinas tiene, adems, no pocas consecuencias
prcticas. Es ms, representa el camino para hacer transparente la accin administrativa,
para cargarla de razn y de legitimidad en su actuacin ante los ciudadanos211.
Consecuencia de ello es la vinculacin de las administraciones pblicas: a los
derechos fundamentales (artculo 5 y 19 de la CPR), a la Ley y el Derecho (artculos 6 y
7), al principio de legitimidad democrtica (artculo 4 y 5), y a la garanta de la tutela
judicial efectiva (artculo 76); que recorre, impregna e inocula enteramente al Derecho
Administrativo y las disciplinas especializadas hoy autnomas- de ste como el
Derecho de Aguas.
En CUARTO TRMINO, slo la adecuada atencin y vinculacin de los entes
dotados de poderes jurdico-administrativos a la Constitucin, a la Ley y a los
Reglamentos demanda un importante esfuerzo cientfico en el anlisis, la comparacin y
la clasificacin; ello se acrecienta con las nuevas competencias y funciones
encomendadas a las administraciones pblicas (como por ejemplo la regulacin de
ciertos servicios pblicos ahora abiertos a la competencia o constituidos hoy en
mercados regulados de inters general), el ejercicio privado de funciones pblicas o de
inters general, y formas complejas de organizacin. Para comprender adecuadamente
este complejo se requiere una aproximacin sistemtica, para obtener en el anlisis de
los sectores especiales y de las normas singulares, una aplicacin de los principios
generales a los valores, bienes y fines pblicos declarados objetivamente.
Por consiguiente a la sistematizacin cientfica del Derecho le cabe cumplir una
triple funcin212:
- Por un lado prctica; en cuanto sirve de gua y apoyo a la jurisprudencia,
- Luego, dogmtica; para responder a las cuestiones singulares desde una
perspectiva sistemtica, al tiempo que se revisan, comparan y reconstruyen los
conceptos;
- En fin, poltica, puesto que un sistema bien elaborado sirve de mapa u
orientacin para la poltica legislativa, evitando disfunciones, solapamientos o
contradicciones, as como un innecesario activismo legislativo.
Esta perspectiva sistemtica no es sinnimo de codificacin, sino al contrario, de
indicador o gua para un ordenamiento en continuo movimiento.
Concluyo esta fase introductoria sealando que lo dicho y lo que se va a decir, no
tiene un exclusivo afn de purismo acadmico, o de teorizacin acerca del Derecho en
general o acerca de alguna rama especfica de este como el Derecho Administrativo, o
211
212
80
pretensiones de lege ferenda, sino que tiene esencialmente una finalidad prctica como se
pretende demostrar.
2) LA FUNCIN ORDENADORA DE LA IDEA DE SISTEMA EN EL ANLISIS
DOGMTICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO213
Como se ha afirmado, el derecho slo puede comprenderse hoy a partir de la
agrupacin de las normas en sistemas, dada la complejidad y extensin del
ordenamiento jurdico, lo que obliga a una parcelacin como pauta de exposicin y
anlisis. En efecto, la consideracin del conjunto de normas como un autntico sistema
es una exigencia ineludible de frente a su comprensin y su aplicacin; y ello porque la
norma jurdica slo es aprehensible y operativa en virtud de su pertenencia a un
sistema214.
En dicha virtud, la idea de sistema permite que el enfoque cientfico de un
ordenamiento jurdico, esto es, la lectura dogmtica de los textos vigentes, cumpla sus
fines ms bsicos de descripcin, comparacin y tipificacin, mediante su funcin
ordenadora del material legislativo.
El estudio de las fuentes del Derecho Administrativo implica el conocimiento y
anlisis de aquellos sectores del orden jurdico vigente que regulan la actividad
administrativa. La normativa relativa a esta actividad administrativa se encuentra en
diversos sitios del ordenamiento jurdico; y con diferentes jerarquas.
Como se adelant, existen regulaciones propias del Derecho administrativo con
rango constitucional215; una Ley Orgnica Constitucional es dedicada ntegramente a
regular algunos aspectos de la materia216; y una que regula igualmente en ley comn los
procedimientos para dictar los actos que sirven de fundamentos a esas actividades.217
Estas son las principales fuentes normativas del Derecho Administrativo vigente. En
fin, cabe consignar la existencia de un orden administrativo, no legal: el reglamento218.
Como se seal anteriormente, a propsito del anlisis de los PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO; hay que tener en cuenta que el
Derecho en general y en particular el Derecho Administrativo, se constituye
necesariamente sobre un sistema de principios generales que no slo suplen a las
fuentes escritas, sino son las que dan a stas todo su sentido y presiden su
interpretacin. Este conjunto de principios expresan como se seal-, valores de
VERGARA BLANCO, A. (2010) El Derecho Administrativo como sistema autnomo. Santiago: Abeledo
Perrot, pp. 1-28.
214 Santamara define un SISTEMA como un complejo de elementos interactivos que forman una
totalidad articulada, dinmica, autorregulada, abierta y plural. SANTAMARA PASTOR, J. A. (2004)
Principios de Derecho Administrativo General. Tomo I. Madrid: Iustel, p. 172.
215 CPR, artculos 1 (incisos 4 y 5), 5, 6, 7, 19 N 26, 24, 33, 93 y 98.
216 Ley N 18.575 de 1986, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado (LOCBGAE).
217 Ley N 19.880 de 2003, de Bases Generales de los Procedimientos Administrativos (LBPA).
218 Los cuerpos reglamentarios no forma parte del orden legislativo, sino administrativo.
213
81
justicia material y principios tcnicos que aportan amplitud de soluciones para los
diversos problemas que plantea esta especfica normatividad, reconocindoseles una
cudruple funcin219:
- una FUNCIN DIRECTIVA, de todo el proceso de creacin del Derecho,
condicionando el contendido de las normas jurdicas;
- una FUNCIN INTERPRETATIVA, pues sirven para precisar el significado de las
normas escritas y su sentido y finalidad;
- una FUNCIN INTEGRADORA, de todas las lagunas del sistema normativo, que
permite al juez resolver en Derecho los conflictos que se le plantean en ausencia total
de norma escrita y de costumbre all donde sea aplicable; y
- una FUNCIN CONSTRUCTIVA, aunque limitada al mbito dogmtico, que
permite la sistematizacin de las materias jurdicas en torno a directrices finalistas.
Ahora, bien, corresponde analizar las dificultades de las fuentes y las facilidades
que ofrece la idea de sistema para su anlisis dogmtico.
(2.1.) La Constitucin como fuente del Derecho Administrativo y su
anlisis dogmtico
Para estudiar las fuentes de la disciplina no slo se debe efectuar el anlisis de los
textos de rango legislativo, sino tambin del articulado pertinente contenido en la CPR.
En efecto, el texto constitucional regula materias de distinta naturaleza, relativas a
diversas ramas del derecho y, entre otras, al Derecho administrativo. Por tal razn es
ineludible que, en busca de la coherencia sistmica del orden jurdico, nos
introduzcamos en el anlisis dogmtico de la CPR.
Sera un error pensar que la CPR ntegra es slo objeto de estudio y anlisis de
quienes se dedican a la rama del derecho que tom su nombre de tal texto normativo
(Derecho constitucional = ms bien, Derecho poltico), pues al fin de cuentas la CPR
es una norma ms del orden jurdico, todo lo importante que se quiera pero
formalmente una norma. Tal norma, adems de contener en su mayor parte materias
que son relativas al Derecho poltico, es tambin sustantivamente fuente del Derecho
administrativo, civil, procesal, laboral, minero, de aguas, etc.; y a los respectivos
especialistas, antes que a nadie, dada su auctoritas disciplinaria, les corresponde realizar la
lectura dogmtica de los textos que la CP contenga relativos a cada una de tales
materias, y ponerlos en coherencia con el resto del ordenamiento jurdico.
Entonces, debemos considerar especialmente en nuestro estudio lo que seala la
CPR sobre el rgimen de la Administracin.
El anlisis de estas disposiciones de la normativa constitucional relativas al
Derecho administrativo o si se quiere a la Administracin (que dada su materia no
forman parte del sistema abstracto-conceptual de la disciplina denominada Derecho
constitucional) no puede realizarse desconectado del SISTEMA DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO, y buscando sentido y coherencia con sus instituciones bsicas, tarea
sta que corresponde a los especialistas por indudable conveniencia.
219
82
83
b) Dimensin horizontal
Determinada por el diverso origen subjetivo de las normas en los diferentes entes
pblicos y rganos que integran el Estado en su totalidad; cuya expresin es el principio
de competencia.
c) Dimensin de profundidad
Determinada por la diversificacin de las normas (rango y origen) en funcin del
procedimiento exigido para su elaboracin y aprobacin; cuya expresin es el principio
de procedimiento.
d) Dimensin temporal
Determinada por el diverso momento en que cada norma adquiere validez y
vigencia; cuya expresin es el principio de sucesin cronolgica o de posterioridad.
(2.3.) Tcnicas normativas que colaboran al entendimiento sistmico del
Derecho Administrativo
Visto lo anterior, aboqumonos a algunos problemas mayores.
Conocida es la frase de Garca de Enterra sobre que el Derecho Administrativo
constituye un sistema cerrado y completo con capacidad autointegrativa; y si bien es
cierto que se concuerda en ello, esa afirmacin es necesario llevarla a la realidad de la
mano de distintas tcnicas que ayudan a reafirmar ese postulado.
Ya en el punto anterior vimos su diseo cuatridimensional y la expresin de
principios o reglas o tcnicas que colaboran a la funcin de ordenacin en la
interpretacin y aplicacin del Derecho. Ahora corresponde revisar esta segunda clase
de tcnicas normativas que resuelven cuestiones igual o mayormente complejas que las
sealas supra.
a) Tcnicas normativas de generalidad y especialidad
Los artculos 4 y 13 CC consagran el principio de la especialidad, de donde la
doctrina deriva usualmente la aplicacin supletoria de normas consideradas
GENERALES o no especiales.
Como se ha dicho anteriormente, existen leyes que encabezan grupos normativos
de acuerdo a su naturaleza jurdica, que son denominados leyes cabecera de grupo o
leyes matrices.
En este sentido el CC solo sera una ley cabecera de su grupo normativo,
perteneciente al mbito de su influencia, y perteneciente al orden jurdico privado. De
tal modo que sera general con respecto a algunas leyes especiales de su tipo, como el
Cdigo de Comercio, o la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual o la Ley N 19.039
sobre Propiedad Industrial.
84
Sobre la derogacin: VIDAL, lvaro (1998) Las leyes modificatorias y la derogacin de las leyes.
En VV.AA., La tcnica legislativa ante la elaboracin de la ley. Valparaso: CEAL-UCV, pp. 237-288; y sobre
antinomias, vase pp. 265-267.
221
85
Salvo que la norma contenga una disposicin expresa que reenve a otro
ordenamiento normativo, este problema es posible solucionarlo a travs del anlisis del
ncleo dogmtico que es la masa bsica del sistema de una disciplina. Para ello
debemos ubicar las normas o reglas que le dan unidad regulatoria a la materia
administrativa.
En materia administrativa, existen algunas normas que proveen soluciones,
especialmente las contenidas en la LBPA que rigen los actos de la Administracin
Pblica222 . Las soluciones se derivan de sus dos notas esenciales: a) constituir una ley
de bases, es decir, una ley que se caracteriza porque el legislador a travs de ella regula
las bases esenciales de un determinado ordenamiento jurdico, pudiendo estas bases ser
desarrolladas y complementadas por la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica223; y b) tener el carcter de supletoria , que se traduce en que sus principios
y normas son aplicables en todos aquellos procedimientos que actualmente tiene la
administracin, se encuentren o no en regulacin legal, as los que tengan regulacin de
ley se les aplicar esta ley en lo especfico la norma especial y los procedimientos que
carezcan de regulacin se les aplicar ntegramente esta Ley de Bases.
El artculo 4 del Cdigo Civil seala que las normas de otros Cdigos se aplican
con preferencia a las del Cdigo Civil y la doctrina civilista concluye que, cuando nada
dicen los otros cdigos, se aplica supletoriamente el Derecho Civil.
A contrario sensu, se ha elaborado el principio de supletoriedad. As por ejemplo,
por antigua jurisprudencia, cada vez que la Contralora General de la Repblica se
pronunciaba respecto de una materia en que no haba norma administrativa, aplicaba
supletoriamente el Derecho Civil, lo que era una incoherencia, pues el ncleo
problemtico es absolutamente distinto entre el Derecho Civil y el Derecho
Administrativo.
Una vez descubierto el ncleo problemtico, descubrimos las normas
aplicables. La relevancia de distinguir las normas, radica en que dicen relacin con
disciplinas o ncleos problemticos diferentes, que tienen distintos principios
jurdicos.
(2.4.) Funcin ordenadora y pilares del Derecho Administrativo
Una vez ordenado el material legislativo, observando la materia respectiva,
podemos construir el grupo normativo del Derecho administrativo vigente que
conforma el sistema, sea que tales materiales normativos estn contenidos en la CPR,
en la LOCBGAE, o en cualquier otro texto normativo.
Esta es la conexin de las funciones ordenadora y de unidad.
222
223
86
224 SILVA CIMMA, E. (1996) Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introduccin y fuentes, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pp. 75-82; y GARCA DE ENTERRA, E. /FERNNDEZ RODRGUEZ,
T-R (2001) I, 98-103.
87
225
PAREJO ALFONSO, L. (2003) Derecho Administrativo. Barcelona: Ariel Derecho, pp. 223-229.
88
90
que su finalidad es promover el bien comn, como asimismo son deberes del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender
al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la
Nacin y asegurar a la personas el derecho a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional. El artculo 5 proclama que la soberana reside esencialmente en la
Nacin. Su ejercicio se realiza a travs el plebiscito y elecciones peridicas y, tambin,
por las autoridades que esta Constitucin establece. Finalmente el artculo 19 de la carta
constitucional, consagra el listado de derechos fundamentales que el legislador estim
necesario cautelar cerrando su numeral 26 con la siguiente prescripcin: La seguridad
de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o
complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella
lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Las consecuencias prcticas de esta constitucionalizacin se traducen en:
enmarcar el accionar de toda la administracin nacional en funcin del
servicio a la persona humana, funcionalidad que implica sancionar como ilcita no slo
la actividad ilegal, sino tambin aquella que sea arbitraria, o voluntarista de un ente
pblico;
propender a la promocin del bien comn, lo cual habilita al particular para
tener acceso a la intimidad administrativa, otrora reservada para los funcionarios
pblicos; y
exigir a todos los rganos del Estado el respeto a la legalidad en los
trminos establecidos en los artculos 6 y 7 de la Constitucin228, sinnimos del
principio de juridicidad.
Este ltimo principio da para una exposicin aparte, como ya se ha hecho, pero
nos conformaremos con sealar como opera en relacin a la organizacin y actuacin
administrativa.
En lo que respecta a la organizacin cubre a la Administracin Pblica en todos sus
aspectos, primero, porque todo servicio pblico cualquiera sea su naturaleza, requiere
ser creado por ley; segundo, porque las funciones de estos servicios deben ser
determinadas por ley; tercero, porque su dotacin de cargos permanentes, la planta de
servicio, debe ser fijada por ley; cuarto, porque las atribuciones de estos cargos, deben
igualmente establecerse por ley; y quinto porque las remuneraciones de los cargos
pblicos tambin han de ser fijadas por ley.
En cuanto a la actuacin administrativa, su validez se ve condicionada a la
concurrencia de tres requisitos: a) la existencia de una previa investidura regular de sus
integrantes, es decir, que accedan a sus cargos a travs de eleccin o nombramiento, b)
a la competencia, esto es, que la actuacin de que se trate se encuadre dentro de las
atribuciones asignadas por ley y c) que se ejerza en la forma prescrita por la ley, es decir,
debe ajustarse tanto exigencias de formacin del acto, como las de carcter externo o
solemne.
228
Artculos 6 y 7 de la Constitucin.
91
229 Fallos dictados por el Tribunal Constitucional. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1986, rol N 7, pp. 2532.
92
de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de
inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho
a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de
comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. (inc.
3).
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al
contado. (inc. 4)
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del
total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente
por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia
de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen,
decretar la suspensin de la toma de posesin (inc. 5).
Establcese, adems, en el artculo 19 N 26 de la Constitucin, ms que una
garanta constitucional, una clusula de limitacin a las potestades legislativas que, con
mayor razn y fuerza rige respecto de la potestad reglamentaria, en los siguientes
trminos:
(La Constitucin asegura [garantiza] a todas las personas) La seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las
garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio .
En cuanto a la proteccin jurisdiccional de los derechos pblicos subjetivos,
sealados, establece la Constitucin en su artculo 20 inciso 1 que:
El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos
en el artculo 19, nmeros () 2, () 21, 22, 23 y 24 () podr ocurrir por s o
por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
En concreto, en lo relativo a la potestad reglamentaria, es central en este Informe
lo sealado en el artculo 32 N 6 de la Constitucin al establecer que:
Son atribuciones del Presidente de la Repblica: ()
6 Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.
Por otra parte, el artculo 63 de la Constitucin, en sus numerales 2, 10, 18 y
20, seala que slo son materias de ley:
2 Las que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley
10 Las que fijen las normas sobre enajenacin de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesin
18 Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administracin pblica
94
20 Toda otra norma de carcter general y obligatorio que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurdico.
En fin, como criterio hermenutico, vale la pena tener en consideracin lo
establecido en el artculo 64 incisos 1 y 2 de la Constitucin, en cuanto a las materias
comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes
orgnicas constitucionales y de qurum calificado, que no podrn ser nunca objeto de
delegacin legislativa al Presidente de la Repblica. Esto refuerza el dominio exclusivo
de la ley en tales materias, sin poder infiltrarse en ellas un Decreto Supremo, an con
fuerza de ley.
En fin, en cuanto a la impugnacin de un decreto por ilegal o inconstitucional,
debe tenerse presente lo dispuesto en el citado artculo 20 de la Constitucin, sobre el
recurso de proteccin y, adems, lo sealado en el artculo 93 N 16 e inciso 19 de la
misma, sobre el requerimiento de inconstitucionalidad de un decreto que, ante el
Tribunal Constitucional, puede presentar determinado nmero de miembros tanto del
Senado como la Cmara de Diputados.
(b.b.) Segunda Seccin: Teora de la potestad reglamentaria
i) Antecedentes
El ordenamiento constitucional chileno, exige respetar el ejercicio independiente
de las funciones y atribuciones de dos de los rganos en que se funda el Estado de
Derecho, esto es, el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional. Y, a su vez, la
clara delimitacin que el mismo ordenamiento traza entre la reserva de ley, para el
rgano legislativo, y la potestad reglamentaria, asignada al Primer Mandatario, sirve
como lmite a estas dos esferas de competencia.
Encuntrase, por un lado, ntidamente declarado el mbito exclusivo, taxativo y
mximo de la ley, como asimismo, el rgano al cual corresponde aprobarla, modificarla
o derogarla y que no es otro que el Poder Legislativo; y por otro, con semejante
precisin se ha configurado el campo de la potestad reglamentaria, que corresponde al
Presidente de la Repblica.
Cualquiera extralimitacin de tales mbitos es inconstitucional, viciada de nulidad
por invadir potestades privativas de otro de los rganos estatales y, adems, por asumir
una autoridad no conferida expresamente por la Constitucin o las leyes, en su caso.
De este modo, en el ordenamiento chileno son perfectamente distinguibles el
mbito legtimo de la ley, que denominamos reserva legal, y el mbito legtimo del
reglamento, esto es, la potestad reglamentaria. Temas que reviso a continuacin.
96
97
98
237
238
239
99
100
LECCIN V.-
CEA EGAA. J. L. (2002). Derecho Constitucional chileno. Tomo I. Santiago: Ediciones Universidad
Catlica de Chile, pp. 238-240.
241 GARCA PELAYO, MANUEL (1987). Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial;
LEGAZ LACAMBRA, LUIS (1951). El Estado de Derecho. Revista de Administracin Pblica N6; DAZ,
ELAS (1963). Teora General del Estado de Derecho. Revista de Estudios Polticos N 131. Para un
concepto meramente normativo del Estado del Derecho KELSEN, HANS (2002). Teora General del
Estado. Granada: Comares
240
101
GARCA DE ENTERRA, E./ FERNNDEZ, T-R. (2001) Curso de Derecho Administrativo. Tomo I.
Madrid: Civitas, p. 83.
243 GARCA DE ENTERRA, E. (1984) Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Madrid:
Civitas, p. 38.
244 No obstante ello, es preciso tener en cuenta que las normas pueden cambiar, pero el ordenamiento
jurdico vara slo cuando cambian sus principios y no cuando cambian puramente sus normas.
OELCKERS CAMUS, O. (1993-1994) Principios fundamentales del ordenamiento jurdico pblico.
Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso (RDUCV), XV, p. 12.
242
102
103
- una FUNCIN INTEGRADORA, de todas las lagunas del sistema normativo, que
permite al juez resolver en Derecho los conflictos que se le plantean en ausencia totald
e norma escrita y de costumbre all donde sea aplicable; y
- una FUNCIN CONSTRUCTIVA, aunque limitada al mbito dogmtico, que
permite la sistematizacin de las materias jurdicas en torno a directrices finalistas.
2) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Lo que en primer lugar corresponde sealar, es que todo lo dicho, resulta por
cierto aplicable al Derecho Administrativo.
Enseguida, es posible tambin afirmar que pueden encontrarse un conjunto de
principios vinculados ms o menos, con respecto al Derecho Administrativo y en zonas
ms o menos amplias249. Sin embargo aquellos que ineludiblemente encabezan el listado
de principios adscritos a esta disciplina, son los que se pasan a desarrollar y que se
describen como especiales y recortes de todo el ordenamiento jurdico administrativo a
partir de los cuales es posible construir su SISTEMA.
(2.1.) PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
a) Aspectos dogmticos generales
El principio de juridicidad o legalidad es uno de los dogmas ms tradicionales y
arraigados de los sistemas de signo liberal democrtico, habindose erigido en la
manifestacin primaria y esencial del Estado de Derecho250.
Siguiendo a Cea, la legalidad o juridicidad como principio, bsicamente implica la
sujecin de las autoridades a actuar dentro del marco de sus potestades, atribuciones y
derechos asegurados de antemano y en texto escrito por el Derecho, con sujecin, leal
o de buena fe, a cuanto fluye de ese marco251.
PROBIDAD
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110
una garanta de todos los dems derechos subjetivos e intereses legtimos de las
personas.
De este complejo principio se deriva una prohibicin taxativa de que una norma
(de cualquier rango que sea: legal o reglamentaria) excluya la posibilidad de fiscalizacin
jurisdiccional de algn tipo a actos o reglamentos emanados de las administraciones
pblicas263. Es ms fuerte esta conclusin, si tenemos en cuenta que este principio
general del control judicial ha sido calificado como clusula regia del Estado de
Derecho264, y tiene tras de s un slido desarrollo dogmtico265 y constitucional266.
Pues bien, como seala Montero267, desde el Derecho romano hasta la
consignacin, dogmtica en el caso chileno y normativo-constitucional en el espaol,
del DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA se ha recorrido
muchsimo camino. Y especialmente espinudo ha sido cuando el recorrido de este
derecho cuando se ha invocado de frente a la Administracin.
Este por cierto no es slo un derecho de acceso a los rganos judiciales, sino que es
ms bien un derecho al proceso, es decir, el derecho a promover la actividad jurisdiccional
que desemboque en una decisin judicial sobre las pretensiones deducidas, que resuelva
el fondo del asunto discutido, favorable o desfavorablemente a la parte que la ha
promovido. Dicho de otro modo, todos tienen derecho al proceso, a una decisin
ajustada a Derecho y justa, tengan o no razn; y los que cuentan con el favor de la
decisin tienen un derecho instrumental a que ese derecho reconocido sea
efectivamente tutelado268.
(a.a.) Contenido del principio
El contenido esencial del mismo se refiere a diversos aspectos que enunciaremos
brevemente269:
i) Acceso a la justicia
Que se refiere a la posibilidad de acceder a los rganos jurisdiccionales para que
estos se pronuncien sobre la pretensin que formule un titular del derecho; de tal modo
que no es slo la posibilidad de acceso.
SANTAMARA (2004) 90
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ (2001) p. 497.
265 GARRIDO FALLA, F. (1985) Comentarios a la Constitucin. Comentario al artculo 106. Madrid, p. 1455.
266 Vase artculo 113 de la Constitucin italiana y 106 de la Constitucin espaola, de 1978; y, en Chile,
artculo 6,7, 38 inciso 2 y 76 de la Constitucin.
267 MONTERO AROCA, J. et al. (2005) Derecho jurisdiccional I. Parte general. 14 edicin. Valencia: Tirant lo
Blanch, pp. 251-260.
268 TOLLER (2003) 549.
269 MONTERO (2005) 252-258; DE LA OLIVA SANTOS, A. et al. (2004) Derecho Procesal. Introduccin. 3
edicin. Madrid: Editorial Universitaria Ramn Areces, pp. 420-430
263
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111
i) En el mbito objetivo
Se trata de una potestad jurisdiccional; de ejercicio obligatorio para los tribunales;
y de proteccin total en cuanto a su mbito material de ejercicio.
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278
FIAMMA (1986) 8.
118
279 FERRADA BRQUEZ, J. C. (2005) El sistema de Derecho Administrativo chileno: una revisin
crtica desde una perspectiva histrica. Revista de Derecho. Universidad de Concepcin N 217-218, p. 116.
119
120
LECCIN VI.-
ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN
PBLICA EN SENTIDO LATO- EN CHILE
PRIMERA PARTE: ADMINISTRACIN PBLICA280
I.- MODELO REGULATORIO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
1) BASE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
En la CPR, se destaca como principio jurdico y como fin de la accin
administrativa, la necesidad de mejorar la calidad de vida de los habitantes de la
Repblica, a travs de polticas, planes, programas y acciones de desarrollo social,
cultural y econmico, tanto a nivel nacional, regional y local; ello en un marco de accin
estatal al servicio a la persona humana, con el fin de promover el bien comn.
As, a partir de la CPR, podemos afirmar que un principio bsico del Derecho
Administrativo, que se ha visto alcanzado por los fines que la Constitucin consagra
para la accin estatal, es de carcter valorativo, consiste en la necesidad de una gestin
al servicio de la persona humana y para la promocin del bien comn. En efecto, la
CPR sujeta a la Administracin a una serie de finalidades, principios estos contenidos,
entre otros, en los artculos 1 incisos 4, 5 y 19 N 26.
a) La servicialidad y la persona humana
Dice la Constitucin: el Estado est al servicio de la persona humana y que su
finalidad es promover el bien comn, como asimismo son deberes del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender
al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la
Nacin y asegurar a las personas el derecho a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional (artculo 1 incisos 4 y 5) 281.
280
Esta Primera Parte se sirve de VERGARA BLANCO, Alejandro. (s/d) Instituciones de Derecho
Administrativo, en prensas.
281 La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin estim necesario establecer en el artculo 1 los valores
con los cuales la sociedad chilena se siente identificada es ms el Tribunal Constitucional destac en su fallo rol
N 53 de 1988 que el artculo 1 de la Carta Fundamental constituye uno de los artculos mas fundamentales en que
se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario, refleja la filosofa que inspira nuestra
121
b) Principio democrtico
Precisa el texto constitucional que la soberana reside esencialmente en la
Nacin. Su ejercicio se realiza a travs del plebiscito y elecciones peridicas y, tambin,
por las autoridades que esta Constitucin establece (artculo 5 Constitucin),
c) Garantas constitucionales y esencia de los derechos
En el listado de derechos fundamentales que el constituyente estim necesario
cautelar cerrando con la siguiente prescripcin: La seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que
sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio (artculo 19 N 26 Constitucin).
Las consecuencias prcticas de esta constitucionalizacin, se traducen en los
siguientes principios de la actuacin administrativa:
- Enmarcar el accionar de toda la administracin nacional en funcin del servicio a
la persona humana, funcionalidad que implica sancionar como ilcita no slo la
actividad ilegal, sino tambin aquella que sea arbitraria, o voluntarista de un ente
pblico, y que no persiga tales fines;
- Propender a la promocin del bien comn, lo cual habilita al particular para
tener acceso a la informacin administrativa, otrora reservada para los funcionarios
pblicos; y
- Exigir a todos los rganos del Estado el respeto a la legalidad en los trminos
establecidos en los artculos 6 y 7 de la Constitucin282, en que se consagra el
principio de juridicidad.
2) PRINCIPIO DE JURIDICIDAD
Mencin especial cabe realizar sobre el principio de juridicidad, pues en lo que
respecta a la organizacin administrativa, bajo cuyo manto se cubre la Administracin
Pblica en todos sus aspectos: (i) todo servicio pblico cualquiera sea su naturaleza,
requiere ser creado por ley; (ii) las funciones de estos servicios deben ser determinadas
por ley; (iii) su dotacin de cargos permanentes, la planta de servicio, debe ser fijada por
ley; (iv) las atribuciones de estos cargos, deben igualmente establecerse por ley; y (v) las
remuneraciones de los cargos pblicos tambin han de ser fijadas por ley.
Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la
preceptiva constitucional.
282 Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella./
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo./ La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Art. 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba ley. /Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. /Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale.
122
283
123
autnomo284, conforme lo define el artculo 87 de la CPR, y por tanto se rige por sta
ltima y su propia Ley Orgnica.
Dada la regulacin constitucional analizada, es que se ha sealado por la doctrina
nacional, con razn, que se ha producido una constitucionalizacin de la
Administracin Pblica.
4) PERSPECTIVA Y PROSPECTIVAS DE LA ADMINISTRACIN
Este modelo de Administracin es tributario en esencia del Gobierno Militar que
rigi desde 1973 a 1990, lo que qued plasmado en la CPR y, en especial, en la
LOCBGAE.
En la dcada de los noventa, los gobiernos siguientes, intentan modernizar la
administracin chilena285:
a) Para el perodo 1990-1994 se elabor en 1989 el Programa de Gobierno
Concertacin de Partidos por la Democracia, teniendo como objeto fundamental, la
democratizacin del aparato estatal y la descentralizacin de la Administracin del
Estado. El ao 1994 se crea el Comit Interministerial de Modernizacin de la Gestin
Pblica, para dar impulso a un mbito hasta entonces olvidado: la gestin.
b) Con el segundo gobierno de la Concertacin se dictan nuevas bases
programticas llamadas Un Gobierno para los Nuevos Tiempos (1995-1999) a travs
de las cuales se hace nfasis en la necesidad de modernizar el aparato pblico.
c) Finalmente el gobierno de Ricardo Lagos Escobar (1999-2005), reemplaz el
Comit Interministerial de Modernizacin de la Gestin Pblica por el Proyecto de
Reforma y Modernizacin del Estado, bajo la tutela de la Divisin de Modernizacin
del Ministerio Secretara General de la Presidencia.
Los resultados son bastante dismiles: algunas leyes importantes se han dictado;
otras esperan su lento trmite parlamentarioEn efecto, estos ltimos gobiernos han
impulsado la dictacin de importantes leyes administrativas, de las que se dar cuenta
infra; entre ellas, por ejemplo, las leyes sobre bases de los procedimientos
Esta misma naturaleza tiene el Banco Central, segn lo declara el artculo 97 de la CPR. Sus
funciones propias de la administracin activa o ejecutiva son las indicadas en el artculo 13 de su ley
orgnica (Ley N 18.840), esto es propender al desarrollo ordenado y progresivo de la economa
nacional, mediante las polticas monetarias, crediticia, de mercado de capitales, de comercio exterior y
cambios internacionales, del ahorro y dems que le sean encomendadas por la ley
285 En este sentido se puede citar un fragmento del Mensaje Presidencial de Patricio Aylwin, al
comienzo de la legislatura ordinaria del Congreso Nacional el 21 de mayo de 1993: Tengo la
conviccin que la Administracin Pblica chilena es honesta y proba. Podr tildrsela de lenta,
engorrosa, tramitadora a veces y an, en muchos casos, ineficiente; pero no de falta de honradez...Es
indudable que el aparato administrativo del Estado chileno requiere una modernizacin, para ponerlo
ms a tono con las necesidades y urgencias del mundo contemporneo y hacerlo ms gil, capaz,
responsable y eficiente...Desburocratizar no es slo disminuir funcionarios, que en muchos casos son
menos de los que se requieren. Es necesario, sobre todo, agilizar la funcin pblica, dignificar, estimular
el mrito y la iniciativa, agilizar los procedimientos y establecer parmetros estrictos de
responsabilidad. RAMREZ ALUJAS, lvaro (2001) Modernizacin de la Gestin Pblica. El caso
chileno (1994-2000), Universidad de Chile, p. 13.
284
124
125
SANTAMARA PASTOR, J.A. 2004) Principios del Derecho Administrativo general. Tomo I. Madrid: Iustel,
405.
291 PANTOJA BAUZ, Rolando (1998) La organizacin administrativa del Estado. Santiago: Editorial Jurdica
de Chile, p. 327.
292 PANTOJA (1998) 327.
293 PANTOJA (1998) p. 327.
290
126
127
128
295 Gran parte de los textos legales a que se hace mencin en esta Sinopsis se pueden consultar en el
Cdigo Administrativo Orgnico
296 Artculos 2 y 5 LOCBGAE.
297 Artculos 5, 6, 7 y 8 de la CPR.
298 Artculo 1 LOCBGAE.
299 Definicin en artculo 1 inciso 2 LOCBGAE.
300 Artculos 28 inciso 2 y 49 inciso 3 y artculo 2.
301 Artculo 22 inciso 1 LOCBGAE.
129
130
131
4.
Direccin de Compras y Contratacin Pblica (Chilecompra).
5.
Casa de Moneda de Chile.
Para el cumplimiento de sus funciones cuenta adems con los siguientes
servicios descentralizados:
1.
Servicio Nacional de Aduanas.
2.
Superintendencia de Valores y Seguros.
3.
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
El Consejo de Defensa del Estado es un servicio pblico bajo supervigilancia
directa del Presidente de la Repblica, pero los decretos relacionados se
expiden a travs del Ministerio de Hacienda.
4. Ministerio de Educacin
Cuenta con una Subsecretara y con los siguientes servicios dependientes:
1. Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos.
2. Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas.
3. Junta Nacional de Jardines Infantiles.
4. Comisin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnolgica.
5. Consejo Superior de Educacin.
6.
Consejo de Rectores.
5. Ministerio de Justicia
Cuenta con una Subsecretara y los siguientes servicios dependientes:
1.
Registro Civil y de Identificacin.
2.
Servicio Mdico Legal.
3.
Servicio Nacional de Menores.
4.
Servicio de Gendarmera de Chile.
5.
Superintendencia de Quiebras.
6.
Defensora Penal Pblica.
7.
Corporaciones de Asistencia Judicial.
6. Ministerio de Defensa
El Ministro de Defensa Nacional, como representante del Presidente de la
Repblica, es el jefe inmediato de las Instituciones que integran las Fuerzas
Armadas16 (Ejrcito, Armada y Fuerza Area) y las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pblica (Carabineros e Investigaciones) y de los dems organismos
dependientes de su Ministerio. Para el cumplimiento de lo anterior, el
Ministerio est constituido por las siguientes subsecretaras:
1.
Subsecretara de Marina.
2.
Subsecretara de Aviacin.
3.
Subsecretara de Guerra.
4.
Subsecretara de Carabineros.
5.
Subsecretara de Investigaciones.
Adems para efectos de trabajo, coordinacin y asesora en materias militares,
cuenta con el Estado Mayor de la Defensa Nacional.. Finalmente, cuenta con
otros organismos dependientes de las distintas subsecretaras:
a) De la Subsecretara de Guerra:
1.
Direccin General de Movilizacin Nacional.
132
2.
Academia Nacional de Estudios Polticos y Estratgicos (ANEPE).
3.
Defensa Civil.
4.
Instituto Geogrfico Militar.
5.
Fbricas y Maestranzas del Ejrcito (FAMAE).
6.
Cuerpo de Veteranos.
7.
Obispado Castrense.
8.
Ministerio Pblico Militar.
b) De la Subsecretara de Marina:
1. Astilleros y Maestranzas de la Armada (ASMAR).
2. Servicio Hidrogrfico y Oceanogrfico de la Armada.
3. Direccin General de Territorio Martimo y Mercante.
c) De la Subsecretara de Aviacin:
1.
Direccin General de Aeronutica Civil.
2.
Servicio Aerofotogramtrico de la Fuerza Area.
3.
Empresa Nacional de Aeronutica de Chile.
7. Ministerio de Minera
Cuenta con una Subsecretara y con diversas empresas y organismos
relacionados, para el cumplimiento de sus fines, que son los siguientes:
a) Servicios Pblicos
1.
Comisin Chilena del Cobre (COCHILCO).
2.
Servicio Nacional de Geologa y Minera (SERNAGEOMIN).
3.
Comisin Chilena de Energa Nuclear (CCHEN).
4.
Centro de Investigacin Minera y Metalrgica (CIMM).
b)
Empresas Fiscales Mineras
1.
Corporacin Nacional del Cobre (CODELCO).
2.
Empresa Nacional del Petrleo (ENAP).
3.
Empresa Nacional de Minera (ENAMI).
8. Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin
Cuenta con tres Subsecretaras: de Economa, de Pesca y la Comisin
Nacional de Energa, adems de los siguientes servicios dependientes y
relacionados:
a) Servicios.
1. Servicio Nacional de Turismo.
2. Comit de Inversiones Extranjeras.
3. Instituto Nacional de Estadsticas.
4. Fiscala Nacional Econmica.
5. Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
6. Servicio Nacional de Pesca.
7. Servicio Nacional del Consumidor.
8. Corporacin de Fomento a la Produccin.
9. Instituto de Fomento Pesquero.
10. Instituto de Recursos Naturales.
11. Instituto de Investigaciones Tecnolgicas.
12. Servicio de Cooperacin Tcnica.
133
135
136
137
Art. 94 CPR.
Art. 76 CPR.
320 La distinction en art. 76 inciso 3 CPR.
321 Arts. 208 a 211 Ley General de Servicios Elctricos (DFL 4 de 2006).
318
319
138
139
(2005) 40.
GALLEGO (2001) 67.
326 DE LA VALLINA VELARDE, J.L. (1961) La desconcentracin administrativa. RAP N 35, p. 88.
327 LVAREZ RICO, M. (1997) Principios constitucionales de organizaciones de las administraciones pblicas.
Madrid: Dykinson, p. 142.
328 GALLEGO (2001) 84-85.
329 LVAREZ (1997) 143.
325
140
141
Esta es definida por la doctrina nacional, como aquel sistema en que el servicio se
presta por una persona jurdica pblica, creada por el Estado, pero distinta de l, con un
patrimonio propio y cierta autonoma respecto del poder central; o en otros trminos,
la atribucin de una competencia a una persona jurdica nueva que se crea al efecto,
para que pueda actuar libremente, adquiriendo derechos o contrayendo obligaciones, as
como la dotacin y manejo de un patrimonio propio.
Para Vergara Blanco es aquella situacin organizativa en que existen (adems del
rgano central de la Administracin del Estado, que en Chile es el Presidente de la
repblica), otros rganos que son titulares de la potestad administrativa, pero
restringida aun territorio o a una materia, que gozan de una personalidad jurdica
distinta del Fisco, tienen patrimonio propio, y , por tanto, cierta autonoma financiera,
autonoma de origen, y competencias propias compartidas con la autoridad central.
Todo ello dentro de la Unidad del Estado, cuya mantencin es posible gracias a la
articulacin de un instrumento administrativo llamado supervigilancia, en manos del
Presidente de la Repblica332.
Luego, los requisitos que debern darse para que pueda hablarse de
descentralizacin administrativa son los siguientes:
a) En primer lugar, la personalidad jurdica. Todo rgano administrativo debe
tener una personalidad jurdica. La administracin Pblica entera es una persona
jurdica, que conocemos como fisco, y todos los rganos pblicos no descentralizados
(meramente desconcentrados) actan bajo la personalidad jurdica comn del fisco.
Concretamente en Chile, si se habla de una regionalizacin, debe establecerse
un ente pblico regional (por ejemplo un Gobierno Regional), el cual ser el eje bsico
de la descentralizacin administrativa regional, y las comunas deben pivotear sobre l, y
no tener relacin alguna con el poder central, fuera de la potestad de supervigilancia333.
b) En segundo lugar, una vez estructurado este organismo descentralizado como
tal debe aplicrsele la segunda tcnica organizativa bsica: la distribucin funcional, esto
es, la atribucin de competencias.
c) Y, en tercer lugar, debe aplicrsele una tcnica, muy necesaria, que es la de la
unidad y coherencia de accin, la que dice relacin con la Unidad del Estado, con el
principio de supremaca o supervigilancia de los entes centrales, con la debida
coordinacin, con el control.
Estos supuestos de organizacin irn acompaados, de dos presupuestos mas, de
ndole poltica, que dicen relacin con su origen y sustento financiero:
a) Primero, en su origen deben estar desligados de toda jerarqua con el poder
central, y es adecuado el sufragio directo, pues respeta el principio democrtico. Por
tanto, es ms cercano al principio de descentralizacin y al principio democrtico.
b) Segundo, su subsistencia financiera no debe estar sujeta al rgano central; y eso
involucra cierta autonoma tributaria o ciertos derechos sobre los presupuestos
generales de la Nacin.
VERGARA BLANCO, Alejandro (1991) Marco jurdico de la descentralizacin administrativa, Revista
Chilena de Derecho, Vol. 18, N 3, p. 412.
333 VERGARA (1991) 438.
332
142
(1999) 121.
VERGARA (1991) 438.
143
336
144
importancia viene a surgir por la mayor creacin de estos organismos que se comienza
a producir a mediados del siglo XIX, y se desarrolla paralela y dependientemente de la
mayor o menor intervencin estatal de los gobiernos. sea obedeciendo a distintos
principios se han ido creando mayor nmero de instituciones:
- ya sea para estimular la libertad de los privados a favor de determinados fines del
estado,
- para evitar la burocracia,
- para implementar una moda ms descentralizada.
En la estructura de estado antigua, todos los rganos pblicos se encuentran bajo
una dependencia absoluta y jerarquizada respecto del gobierno central, a quien debe
dirigir total y principalmente todo su actuar. As, todas las entidades instrumentales,
sea, aquellas creadas con un fin, como su origen y denominacin ya lo indica deben o
tienen una dependencia respecto de la Administracin Central, por ello el mbito en el
que operan, funcionan y actan tiene que encontrarse sometido o controlado en todo
momento. Ocurre as una subordinacin necesaria y lgica de acuerdo a este modelo de
Organizacin Central de la Administracin del Estado que poseemos.
Como se ha observado, este modelo cerrado unitario de Administracin tiende
desde hace ya tiempo a cambiar, y a reconocer una mayor autonoma y capacidad a
distintas entidades a quienes se les confa el desempeo de funciones estatales tpicas,
que antes se desarrollaban nicamente bajo una jerarqua indiscutible y pensada como
necesaria de la Administracin Central. Pero precisamente por la FUNCIN importante
que cumplen estas entidades es que se comienza a hacer ms y ms necesaria su
eficiencia. Por lo que se descubre que esta eficiencia no se lograr sino se las dota de
una autonoma suficiente que les permita generar segn su propias capacidades y
necesidades, sin sentirse atrapadas por la Administracin, y trabajar conforme a ellas.
(3.1.) Fenmeno producido en el Derecho Comparado
Santamara Pastor indica que esto puede considerarse un fenmeno social que ha
tenido diferentes razones y matices en los distintos lugares donde ocurre.
a) En el Reino Unido y en Estados Unidos se habra producido con la misma
finalidad, un continuo desmembramiento funcional en virtud de una organizacin
central cada vez ms reducida y limitada. Ambos pases buscan sistemas en pro de una
mayor eficiencia en base al profesionalismo que pueden entregar entidades no
relacionadas ni a la poltica ni al poder central.
b) En Europa el tema poltico resulta a veces ms complejo debido a la
manipulacin de los partidos polticos y el desequilibrio que puede producirse con las
libertades pblicas, por eso mismo tambin ha habido la misma necesidad de separar
ciertas actuaciones administrativas, independizndolas del Gobierno Central para as
llegar a resultados ms eficientes.
Sin embargo, para muchos autores europeos o americanos hay que ser cautelosos
en este sentido. Piensan que no podemos creer que esta independencia y autonoma
147
son propicias o deben ocurrir en todo mbito, ya que no siempre trae aparejado
eficiencia, y no siempre este es el objetivo principal. Pero parece que ms bien esta
cautela debe estar presente en la consideracin de cada estado en particular, de sus
bases institucionales, y de la propia estructura de su organizacin, por supuesto tambin
de su historia e idiosincrasia.
(3.2.) Qu se considera una Autoridad Administrativa Independiente?
Hay rganos que no deben asimilarse a estas instituciones, pese a su conexin con
el estado como lo rganos constitucionales que obviamente no forman parte de la
Administracin Pblica (tribunal constitucional, tribunal calificador de elecciones, etc.)
Se considerarn AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES si cumplen
con dos supuestos bsicos:
a) Por un lado, las entidades creadas para el desempeo de servicios de inters
general o de funciones pblicas relevantes, cuya fuerte incidencia en la dinmica poltica
y en el rgimen de las libertades pblicas exige su realizacin con arreglo a criterios de
neutralidad y de profesionalidad, sin sesgos partidarios. Como es el caso de la
universidades pblicas, televisin nacional de Chile, etc.
b) Las entidades creadas para la ordenacin y disciplina de sectores econmicos
capitales, cuyo difcil equilibrio y su fuerte incidencia en la vida econmica general
requieren una gestin neutral y profesional, como el sector financiero, de valores,
energtico, comunicaciones, Banco Central, la Comisin Nacional de Energa,
Comisin Nacional de Mercado de Valores, Comisin Nacional del Mercado de Las
Telecomunicaciones.
(3.3.) Cmo se llega a la Autonoma?
Los instrumentos jurdicos a travs de los que pretende lograrse esta autonoma o
independencia son diferentes y de niveles de importancia tambin diferentes, a juicio de
los autores:
a) La tcnica primordial para el aseguramiento de la autonoma de decisin de
estas entidades radica en el establecimiento por ley de limitaciones formales para la
designacin y cese de los titulares de los rganos de gobierno:
- La principal y ms eficaz de estas limitaciones consiste en el nombramiento de
estos titulares por un plazo fijo, durante el que son inamovibles, salvo por causas
prestablecidas de comportamiento irregular, que deben declararse formalmente.
- Hay otras modalidades de limitacin, como la atribucin de nombramiento a
rganos no administrativos (autoridades portuarias, instituto comercio exterior)
- o en el caso concreto de la entrega concreta a sectores interesados (a veces
puede ocurrir en las universidades).
b) Nota fundamental de las administraciones independientes es la atribucin a las
mismas potestades sustantivas para la ordenacin del sector econmico, servicio o
148
149
de los titulares del poder democrtico, parlamentario incluido. Pese a que se traten de
establecer controles de forma reglamentaria o legal
Muchos piensan que aparte de que las dificultades constitucionales distan de estar
resueltas, el mayor motivo de preocupacin que suscitan las Administraciones
Independientes surge en el plano de la racionalidad poltica y organizativa. Ya que
adems de ser entidades que han sido creadas de manera intermitente, o impulsiva
frente a los abusos, o bsqueda de eficiencia que dicen motivar ciertas decisiones ms
bien polticas, han provocado sin duda, que estas creaciones muchas veces no hallan
tenido un plan minimamente pensado, sino de que su generalizacin al aire de la moda,
o los impulsos privatizadores sin trasfondo puede acarrear problemas gravsimos a las
necesidades de funcionamiento armnico y coherente del conjunto de las instituciones
pblicas. Una administracin fragmentada, en la que cada sector organizativo acta
exclusivamente de acuerdo a perspectivas e intereses sectoriales (que por necesidad
pueden contradecirse) puede llegar a ser ingobernable.
No hay que olvidar que el estado excesivamente racional diseado por los
primeros liberales sera totalmente inadecuado para la compleja sociedad de hoy en da,
por ende lo cambios que ocurren de hecho, tiene que ser sujeto y fruto de una mayor
reflexin y de una experimentacin cautelosa.
5) CONSIDERACIONES EN CUANTO AL CONTROL EN RELACIN A LA
AUTONOMA
El estudio del ejercicio de la funcin administrativa es comprensivo no slo del
quin ejerce la funcin, sino tambin del cmo y con qu fundamento, con qu medios y
fundamentalmente hasta dnde, enfatizar ms que nada con qu limitaciones se la ejerce.
Hay que tener presente que esta rama del Derecho tiene como misin
salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas por
parte de los rganos administrativos. Determina y circunscribe la esfera de accin
dentro de la cual deben operar los rganos administrativos; indica tambin los remedios
que quedan abiertos a los ciudadanos o habitantes en caso que el rgano administrativo
trascienda su esfera de accin: el control ejercido por los tribunales de justicia sobre los
rganos administrativos est destinado, sobre todo, a impedir, prevenir o remediar
cualquier violacin de los derechos individuales por actos administrativos. La
delimitacin de esta rea de control es, por tanto, una de las funciones ms esenciales
del Derecho administrativo.
Las Autoridades Administrativas Independientes se destacan mayormente
entonces por su CARCTER FUNCIONAL E INSTRUMENTAL dentro del Derecho
administrativo, ya que son parte de ste sin lugar a dudas, su peculiaridad dentro de la
funcin administrativa est en la autonoma que poseen no slo patrimonialmente sino
que como rgano, al no encontrarse vinculadas jerrquicamente al Gobierno Central.
Esta mayor autonoma y el carcter del patrimonio es lo que normalmente harn surgir
las dudas en cuanto al control y fiscalizacin.
150
juridicidad. Por ello toda su actividad debe estar sujeta al control del estado o de entes
reguladores independientes de base constitucional, puede retomarse como parte del
derecho administrativo actual la concepcin preexistente a las nacionalizaciones, pero
no por ello se justifica ordenar todo el derecho administrativo en torno a tal nocin. Es
ms, la propia idea de monopolio o exclusividad que era parte natural del concepto de
servicio pblico est, a su vez, sometida a un proceso de evolucin hacia la
desmonopolizacin y la libre competencia.
Es decir el enfoque est no en marcar una tendencia ni la otra, sino en entender
que en el punto en que nos encontramos hoy es necesario equilibrar la Organizacin
Central con todos lo organismos que desarrollan Funcin Pblica habiendo llegado a
ello por distintas razones. Y no olvidar que la eficiencia y la agilidad de estos no sera
posible sino tuvieran la autonoma e independencia que han logrado, a pesar de la
cautela que se debe mantener respecto a su actuar.
INTRODUCCIN
Tradicionalmente dentro de la configuracin y clasificacin de los rganos y
organismos de la Administracin del Estado se distingua entre337:
- la Administracin del Estado (centralizada o desconcentrada);
- los organismos constitucionalmente y legalmente autnomos;
- los servicios descentralizados;
- las empresas del Estado; y
- los servicios pblicos concedidos.
Luego, los RGANOS U ORGANISMOS AUTNOMOS ADMINISTRATIVOS son
precisamente nombrados en el artculo 1 de la Ley N 18.575 Orgnica Constitucional
de la Administracin del Estado (en adelante LOCBGAE)338.
ste se ubica en el ttulo I de la LOCBGAE sobre Normas Generales, que en el
artculo 2 y 3 enuncia y desarrolla los principios de actuacin a que debe someterse la
misma, a saber: juridicidad, responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin
Una versin ms extensa- de esta parte del Curso, aparece publicado en ROJAS CALDERN, C. (2008)
Los rganismos autnomos y la Administracin del Estado en Cordero Quinzacara, E.
(Coordinador) Estudios sobre la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.
Actas de las Terceras Jornadas de Derecho Administrativo. Santiago: Universidad de Antofagasta, pp. 135-163.
*
PANTOJA BAUZ, Rolando (1998) La organizacin administrativa del Estado. Santiago: Editorial Jurdica
de Chile, pp. 323-339.
338 En texto refundido, coordinado y sistematizado por D.F.L. N 1/19.653, Diario Oficial de 17 de
noviembre de 2001.
337
153
No deja de ser interesante la diferencia que establece Pantoja entre RGANO y ORGANISMO,
entendiendo por el primero, a una estructura singularizada, unipersonal o colegiada que tiene poderes
propios de actuacin y que suele ser parte de un organismo; y por el segundo, a una organizacin, es
decir, a un conjunto de recursos humanos, materiales y financieros estructurados con miras de una
finalidad pblica. PANTOJA (1998) 323-327.
340 Como es el caso de la Contralora General de la Repblica, artculo 98 CPR; el Banco Central,
artculo 108 CPR; las Municipalidades, artculo 118 CPR; el Consejo Nacional de Televisin, artculo
19 N 12 CPR y 1 de Ley N 18.838; Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, artculo
1 del DFL 3/1997; Superintendencia de Valores y Seguros, artculo 1 del DL 3.538; y
Superintendencia de AFP, artculo 93 del DL 3.500.
341 Como es el caso de los Gobiernos Regionales, artculo 111 CPR; Superintendencia de Servicios
Sanitarios, artculo 1 de la Ley N 18.902; Superintendencia de Salud, artculo 106 del DFL 1/2006; y
Superintendencia de Electricidad y Combustibles, artculo 1 de la Ley 18.410.
342 En este mismo sentido, referido al Banco Central, FERRADA BRQUEZ, J. C. (2003) La autonoma
del Banco Central de Chile: reflexiones acerca de este modelo institucional de gestin de la poltica
monetaria. Revista Chilena de Derecho, vol. 30 N 1, pp. 157-159.
339
154
155
1) MBITO DE APLICACIN
Cuestin de especial inters, en base a todo lo ya expuesto, ser configurar una
nueva sistematizacin de entes sujetos al Derecho Administrativo y por lo mismo
apoderados y titulares de POTESTADES ADMINISTRATIVAS.
Ya hemos visto a las administraciones pblicas y a otros organismos estatales que
hemos llamado administracin instrumental, institucional o independiente. En fin, ahora toca
revisar estas organizaciones normalmente representativas de intereses que llamaremos
ADMINISTRACIN CORPORATIVA.
Al respecto ARIO, en su oportunidad coloc su atencin en estas organizaciones
especialmente en los grupos de exportadores o las cmaras de compensacin en materia
urbanstica, observando que el Derecho Administrativo efectivamente se les aplicaba346.
Y en el caso de Chile es posible -desde ya- hacer referencia a las Juntas de
Vigilancia de los ros, en donde son claramente reconocibles actos sometidos al
Derecho Administrativo.
No es posible sostener que se trata de algn ejemplo de Administraciones
Pblicas, pues no se encuentran adscritos a ninguna clase de ellas. Ms adecuado a la
realidad, por tanto, sera reconocer que en estos casos se trata de la existencia de
potestades administrativas entregadas a estos organismos de conformacin por
particulares, y no de organismos considerados como parte de la Administracin
Pblica.
Lo relevante ser, en consecuencia, verificar si es posible que se ejerzan o no
potestades administrativas por parte de estos entes corporativos o asociativos privados.
A esta interrogante cabe responder afirmativamente y, por tanto, en esa medida y
respecto de esa actividad, dichas entidades se sujetan al DERECHO ADMINISTRATIVO y
en particular en el caso de las Juntas de Vigilancia al DERECHO DE AGUAS, como rama
especificada de la matriz administrativa, que contiene sus potestades especficas.
De este modo, se postula integrar al Derecho Administrativo todas las potestades
de ese tipo, estn donde estn.
Se excluye de este anlisis, por consiguiente, la idea general de COLABORACIN
PRIVADA en el desarrollo de tareas pblicas.
Slo en la va de exclusin aclarada, se adiciona que lo anterior se ha centrado
bsicamente en dos perspectivas: por un lado, a travs de la gestin privadas de
servicios pblicos mediante el uso de la llamada concesin administrativa de tales
servicios; y por otro, en la encomienda de actividades de inters pblico a travs de
diversos instrumentos que desbordan el anterior.
La contratacin pblica, constituye una tcnica de colaboracin de los particulares
en las tareas administrativas. Al respecto de ha sealado que es posible realizar una clara
distincin de tcnicas de asociacin de sujetos privados a la realizacin de funciones
pblicas, diferenciando entre la autoadministracin corporativa, la autorregulacin y,
ms modernamente, el ejercicio privado de funciones pblicas. Luego, estas formas de
346
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158
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1) Naturaleza jurdica
(a) De las organizaciones de usuarios de aguas en general
El tipo de Organizacin de Usuarios de Agua, sobre la que esta investigacin se
detendr especialmente son las JUNTAS DE VIGILANCIA que tienen competencia
respecto de las aguas que escurren por cauces naturales ros-, en donde se da
precisamente una clara vinculacin y ejercicio de una funcin pblica por particulares.
Respecto de las organizaciones de usuarios de aguas regulados especialmente en
el Cdigo de Aguas, se las ha tratado en conjunto por la Doctrina chilena dotndolas de
una cierta singularidad, basada en una supuesta caracterizacin jurdica como meros
ejemplos de corporaciones de Derecho privado; y en efecto se ha dicho que cumplen
con las condiciones de ser corporaciones de Derecho privado sin fines de lucro, y para
ello se ha recurrido especialmente a autores clsicos de Derecho Civil. En efecto,
tomando como base probablemente CLARO SOLAR quien seal que una corporacin
es una persona jurdica formada por un cierto nmero de individuos asociados para
conseguir la realizacin de un fin comn364, comprendiendo en esta clase de
agrupaciones a toda clase de asociaciones de individuos, cuya esencia est determinada
por constituir un sujeto de derechos distinto de los individuos que la componen, cuya
coleccin de intereses individuales personificada tiene existencia por s misma en base
al conjunto ideal al que se le atribuye una voluntad y existencia jurdica independiente
de los asociados a ella365. As sencillamente SEDA MORA seala claramente que son
corporaciones de Derecho privado, an cuando le reconoce caractersticas propias de
una persona jurdica de Derecho pblico366; o ms contemporneamente, MUOZ
ESCUDERO ha dicho que esta especial clase de organizaciones de usuarios de aguas son
corporaciones pues se tratara de una unin estable de una pluralidad de personas, que
persigue fines ideales o no lucrativos, y esos fines ideales o no lucrativos son,
principalmente mas no exclusivamente, distribuir y en ocasiones redistribuir las aguas
sobre las que recaen los derechos de aprovechamiento de sus integrantes367; o desde el
anlisis de sus funciones, MANRQUEZ ha dicho que la estructura bsica de las juntas
de vigilancia es la misma de una corporacin de derecho privado sin fines de lucro y
que por definicin legal se encuentran entregadas a los usuarios con exclusin
completa del Estado en ellas368 369.
CLARO SOLAR, Luis (1992) Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Tomo V. Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, p. 461.
365 CLARO (1992) 461-462.
366 SEDA MORA, Mario (1960) "La personalidad jurdica y constitucin de las Juntas de Vigilancia". En
Vergara Duplaquet, Ciro et. al. Comentarios al Cdigo de Aguas. Tomo II. Santiago: Editorial Jurdica de
Chile, pp. 8-14.
367 MUOZ ESCUDERO, Gonzalo (1998) Estatuto jurdico de las organizaciones de usuarios de aguas.
Revista de Derecho de Aguas, Vol. IX, p. 115.
368 MANRQUEZ LOBOS, Gustavo (2001) "El sistema jurdico chileno de organizacin de los usuarios de
aguas". Actualidad Jurdica, N 3, pp. 286 y 292.
369 En las antpodas de lo expuesto para el caso chileno, en Espaa tampoco ha sido cuestin poco
debatida aunque afirmando el carcter pblico. En torno a este asunto, pueden verse a T.-R.
364
161
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embalsamiento, permite al titular contar con un volumen de agua, cosa corporal mueble
que representa una realidad material y jurdica distinta del derecho mismo.
En cambio, las JUNTAS DE VIGILANCIA forman parte de un sistema de
administracin cuyo fin es la gestin autnoma y pblica de los recursos hdricos
necesarios para los aprovechamientos individuales y colectivos370. Ellas administran no
slo bienes comunes que los hay, y estn constituidos por las obras para el
aprovechamiento de las aguas-, sino que especialmente BIENES PBLICOS o
NACIONALES DE USO PBLICO en la terminologa del Cdigo Civil371.
En efecto, y no pueden ser entendidas de otro modo, toda vez que al valorar sus
notas distintivas surge de inmediato su naturaleza pblica, aunque de base privada. En
efecto, concurre al rgimen jurdico de las JUNTAS DE VIGILANCIA el fin pblico de sus
cometidos, el poder coactivo para el logro de sus fines, el reconocimiento en su favor
de la posibilidad de apremio para el cobro de multas, el carcter administrativo de sus
actuaciones potestativas, e incluso la discutida atribucin jurisdiccional que se le otorga
para resolver conflictos entre sus integrantes o entre la organizacin y los titulares de
derechos de aprovechamiento de aguas.
Estas caractersticas, circunstancias descritas y la valoracin conjunta de ellas,
hacen concluir su naturaleza dual, dado que junto a las funciones y poderes
eminentemente pblicos que cumplen y de que estn investidas; se unen formas
privadas en lo que dice relacin a su organizacin, relaciones y funcionamiento
internos de estas JUNTAS DE VIGILANCIA.
Sin perjuicio de su autonoma, ejecutan las funciones pblicas encomendadas,
constituidas por: a) administrar y distribuir las aguas a que tiene derecho sus miembros
en los cauces naturales, b) explotar y conservar las obras de aprovechamiento comn, y
c) realizar los dems fines que le encomiende la ley; todo lo que es realizado en virtud de
expreso mandato legal.
La afirmacin del carcter dual, surge as inevitablemente.
Ello es as, dado que nicamente esta ltima es depositaria de potestades
administrativas en la medida que el agua como bien pblico an no se ha especificado
al transcurrir en el cauce natural. Y ha sido la ley directamente la que le ha atribuido
competencia sobre toda la hoya hidrogrfica, siendo la regla general que una nica
Histricamente en la legislacin chilena, la original estatizacin de la distribucin de las aguas
paulatinamente fue cediendo terreno a una mayor integracin de los titulares de derechos de aguas englobados en el concepto de mercedes-, a partir fundamentalmente de un principio de participacin
en la ORDENANZA SOBRE LA DISTRIBUCIN DE LAS AGUAS EN LOS ROS QUE DIVIDEN PROVINCIAS Y
DEPARTAMENTOS DE 1872, que posteriormente fue amplindose hasta conformar un cuerpo
reconocible de una Junta General de Representantes, la que concurra a manifestar sus intereses en
dicha determinacin. Con ello se denota la opcin poltica de liberalizacin, con efectos jurdicos
concretos precisamente en el CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE 1902 (Libro III, Ttulo XI:
juicios sobre distribucin de agua), que en particular respecto de las aguas que corran por cauces
naturales estableca que deban tomarse, entre otras, las siguientes medidas: nombramiento de uno o
ms repartidores que distribuyan las aguas comunes; nombramiento de una Junta de Vigilancia para que
haga efectivos los acuerdos o resoluciones adoptadas; y fijacin de la poca en que deban someterse a
rateo proporcional o turno la distribucin.
371 Artculos 589 y 595.
370
163
JUNTA DE VIGILANCIA tutele toda esa rea, lo que queda de manifiesto de acuerdo al
artculo 263 del Cdigo de Aguas al sealar que su competencia abarca una misma
cuenca u hoya hidrogrfica; y el artculo 266 al hablar de las aguas a que tienen
derecho sus miembros en los cauces naturales372.
La funcin omnicomprensiva atribuida directamente por la ley, se manifiesta por
la idea de DISTRIBUCIN DE LAS AGUAS en el cauce natural, en virtud de lo cual por
la potestad de reparto administra la extraccin de las masas de agua desde el cauce
natural a la obra artificial, que especifica al cambiar de continente- el derecho de
aprovechamiento de aguas373 (derecho real administrativo) de que son titulares los
usuarios, directamente o agrupados en organizaciones privadas como las Asociaciones
de Canalistas o las Comunidades de Agua, las que en este ltimo caso-, basan su
aprovechamiento en una obra artificial no pblica, no como comunidad organizada
(Nacin), sino que como una comunidad de copropietarios. Abundando en este
carcter mixto, se ha dicho, empero sin reconocer su carcter dual directamente, que se
tratara de agrupaciones que surgen o por negocio jurdico o por intervencin estatal y
estn concebidas con un carcter intermedio entre lo pblico y lo privado. Por lo
primero, dadas su finalidades, atribuciones e intervencin; y por lo segundo, atendiendo
a sus orgenes, funcionamiento interno y ejercicio de actividades asociativas374. Y esta
caracterizacin viene abundada por la posibilidad que las potestades administrativas de
que son titulares lo han sido por atribucin legal especfica, por las cuales se hayan
atribuidas o investidas de poderes pblico-administrativos en relacin con los
aprovechamientos hdricos: facultad de reparto, facultades jurisdiccionales especiales en
materia de aguas, y facultades de polica. En fin, sobre lo mismo ha dicho VERGARA
BLANCO, al caracterizar el sistema de los derechos de aguas vigente en Chile, que es
posible afirmar en l la integracin de organizaciones de usuarios para la autnoma y
descentralizada distribucin del agua, existiendo tal posibilidad para cada cuenca
hidrogrfica (un ro ntegro, o secciones del mismo), por los propios titulares de
derechos, no pudiendo intervenir la autoridad sino transitoriamente en casos
excepcionalsimos375.
Dichas normas han de entenderse con referencia al artculo 3 del Cdigo de Aguas que seala: Las
aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterrneamente, a una misma cuenca u
hoya hidrogrfica, son parte integrante de una misma corriente. La cuenca u hoya hidrogrfica de un
caudal de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que
afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterrneamente.
373 El artculo 5 del Cdigo de Aguas, que consagra el Dominio Pblico Hdrico, seala que Las
aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento
de ellas () y el artculo 6 seala que El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae
sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe este Cdigo.
374 SEGURA RIVEIRO, Francisco (2001) Aspectos fundamentales de las organizaciones de usuarios de
aguas. Jurisprudencia y doctrina. Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 210, ao LXIX, p.
151.
375 VERGARA BLANCO, Alejandro (2002) Las aguas como bien pblico (no estatal) y lo privado en el
Derecho Chileno: Evolucin legislativa y su proyecto de reforma. RDAE, Vol. IV N 1, p. 68.
372
164
Conforme el artculo 266 las juntas de vigilancia tiene por objeto administrar y
distribuir las aguas a que tiene derecho sus miembros en las fuentes naturales.
Para lo cual conforme el artculo 274 debern fijar las medidas de distribucin de
las aguas; declarar su escasez; incluso solicitar al Director General de Aguas la
declaracin de agotamiento de los caudales de agua sometidos a su jurisdiccin.
Acompaando a esta potestad/funcin, tambin se les asigna el deber de explotar
y conservar las obras de aprovechamiento comn; vigilando que la captacin de las
aguas se haga por medio de obras adecuadas.
(b) De vigilancia (POTESTAD DE POLICA)
En cuya virtud, conforme los artculos 274, 278 y 279, les corresponde ejercer la
polica y vigilancia para la justa y correcta distribucin de las aguas. Por ello debe vigilar
el correcto reparto de los derechos de aprovechamiento de aguas sometidos a su
control; velar porque el agua no sea sustrada o usada por quienes carezcan de
derechos; denunciar a la Justicia Ordinaria las sustracciones de agua de los cauces
matrices y las destrucciones o alteraciones de obras existentes en los lveos; as como
vigilar la conservacin de los cauces de la hoya y la construccin y conservacin de las
compuertas, bocatomas y dems obras sometidas a la junta.
(c) Sancin a los infractores de las medidas de administracin y
distribucin (POTESTAD SANCIONATORIA)
En virtud de dicha potestad, conforme el artculo 274 y 281, puede privar del uso
de las aguas en los casos que determinen las leyes y los estatutos a usuarios directos o a
canales; o aplicar multas y duplicarlas inclusive.
En caso de sacar agua fuera de turno o altera la demarcacin prescrita por la Junta,
el infractor ser privado de agua por tiempo o cantidad doble al abuso cometido.
165
166
LECCIN VIII.-
376
INTRODUCCIN
En el Estado moderno, la eficacia de todo gobierno depende en gran medida de la
organizacin y competencia de sus funcionarios. No por gusto Henry NZARD a
principios del siglo pasado destacaba la importancia de su tesis sobre la naturaleza
jurdica de la vinculacin existente entre el Estado y sus funcionarios, con estas
palabras: De la solucin dada a este problema depende en efecto el valor poltico y
administrativo del gobierno de un pas: son los funcionarios pblicos quienes aplican la
ley y establecen el reino del derecho; son ellos quienes cuidan los intereses de la
colectividad. Luego la fidelidad en la ejecucin de las rdenes en el poder pblico o la
imparcialidad en la gestin de los intereses generales dependen de las garantas y del
grado de libertad acordados a los funcionarios tanto como la responsabilidad en que
incurren, es decir del rgimen jurdico a que estn sometidos, de la naturaleza de la
relacin que se establece entre ellos y el Estado377.
Para que la Administracin Pblica pueda funcionar, es necesaria la existencia de
una organizacin, la cual debe manifestarse por medio de rganos dotados de
competencias concretas: estos son los rganos institucin, caracterizados por tener
estabilidad y permanencia y que, por tratarse de personas morales, es necesario que
acten a travs de personas naturales (rganos individuos u rganos personas). La
actuacin de estos rganos individuos es imputable al rgano institucin al que
pertenecen. Esos rganos individuos son los funcionarios pblicos de los cuales se
sirve el Estado para poder cumplir sus fines. As se explica la existencia y necesidad de
los funcionarios pblicos: por medio de los actos que stos ejecutan se concretiza el
actuar estatal378.
Esta parte ha sido preparada ntegramente por el Profesor Miguel AVILS COREY.
Profesor Auxiliar de Derecho Administrativo y Profesor de Derecho Elctrico en la Escuela de
Derecho UCN.
Licenciado en Ciencias Jurdicas U. Catlica del Norte. Magisterando del Programa de
Magster en Derecho UCN.
Abogado del ESTUDIO JURDICO ROJAS ROMERO.
376
167
SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General I, 1 edic., Iustel,
Madrid, Espaa, 2004, pp. 737-738.
380 DFL 1 (27.10.1997).
381 Decreto 412 (3.01.1992).
382 Por ejemplo, las normas relativas a la proteccin a la maternidad (art. 194 y ss. Cdigo del Trabajo),
se aplican por expresa disposicin de la ley a los funcionarios de la Administracin Pblica (vid. Art.
194, inc. 1 C. del Trabajo).
383 MARTINS, Daniel Hugo, Estatuto del funcionario, Montevideo, 1965, p. 23.
379
168
LA BUROCRACIA384
Es conveniente, antes de tratar el tema que nos ocupa, aludir a la idea de burocracia.
Sabido es que la burocracia es una de las fuerzas polticas, de especial relevancia,
puesto que ostenta un fuerte nivel de influencia en las decisiones polticas
fundamentales y en la adopcin de polticas pblicas. Adems, el descontento de la
burocracia puede ser fuente de serios problemas para la autoridad, e incluso puede
lograr la cada de gobiernos.
En la actualidad, la burocracia es una verdadera clase social, integrada por un
vasto conjunto de personas que prestan servicio a la Administracin con vocacin
profesional y de permanencia, a diferencia de los cargos que son ocupados en virtud
de eleccin (v. gr., un Alcalde) o de nombramiento, tratndose de los cargos de
exclusiva confianza; a estos ltimos se les denomina coloquialmente como los
polticos385.
Podemos distinguir un concepto tcnico y un concepto vulgar de burocracia. El
concepto tcnico o puro seala que la burocracia es el conjunto de funcionarios y
empleados pblicos, que constituye el rgano de ejecucin de la poltica del gobierno. Por
otra parte, vulgarmente la burocracia es identificada con una idea de una inflacin
inconsulta de sus rganos, un estado morboso de la Administracin, debido a la
superpoblacin de funcionarios, y a la gran cantidad de ellos que actan con ineptitud,
lentitud e ineficiencia. Todo ello conlleva que para el ciudadano comn y corriente,
burocracia sea sinnimo de ineptitud, reglamentarismo, papeleo intil y esquemas
mentales retrgrados, por lo que no es infrecuente or a los particulares referirse a las
falencias de la Administracin Pblica como producto de la burocracia386.
169
170
b) Por eso la definimos, no como actividad en sentido nicamente actual, sino tambin en
sentido potencial. As, decimos que es la actividad que compete realizar a los rganos
estatales, con lo cual destacamos, adems, otras notas tambin esenciales de dicho
concepto: i) la de destinacin de un rgano a realizar determinada actividad; ii) la de poder
deber realizar determinada actividad; iii) la de la actividad limitada por el Derecho,
aludiendo a la nocin de competencia, como elemento caracterizante.
c) La funcin pblica se manifiesta por la actividad que realizan los rganos del Estado,
ejerciendo el poder esttico soberano.
d) La doctrina, en general, atribuye a la funcin pblica una finalidad: lograr el fin
del Estado. La funcin pblica se entiende como una actividad estatal limitada por el
Derecho, en cuanto a su forma y contenido, que debe perseguir un nico fin: el fin del
Estado.
Para Enrique SILVA CIMMA, el concepto de funcin pblica, incluye todos
aquellos principios relativos al rgimen personal, es decir, del empleado pblico, y a las
normativas legales o positivas en que aquellos principios se consagran.391
La funcin pblica como institucin ha ido evolucionando. En un primer
momento se estimaba que el funcionario al servicio del Estado no era ms que un
empleado frente a su empleador, en los mismos trminos del Derecho Comn, hasta la
fecha en que en la mayora de los pases se considera que operan bajo un rgimen
especial de relacin jurdica.
En Chile, la funcin pblica est organizada a partir de una clasificacin de
puestos y empleos, en base a tareas especficas (Sistema de Empleo), y no segn el
sistema de carrera: el interesado concursa para ingresar, no a una carrera administrativa,
sino a un puesto determinado, segn sus aptitudes; y el acceso a un puesto superior est
sujeto a la aprobacin de un nuevo concurso, y supone un nuevo vnculo entre la
Administracin y el funcionario (Artculo 17, inc. 1, Ley 18.834, Carrera Funcionaria).
Para que los rganos del Estado puedan realizar la actividad jurdica y material que
les compete, necesitan indispensablemente de la voluntad y accin de las personas
fsicas, titulares de esos rganos a los que se les denomina funcionarios pblicos.
3) LA FUNCIN PBLICA
INSTITUCIONAL CHILENO392
EN
EL
ORDENAMIENTO
391
392
171
pblicos en funcin de las reglas de promocin (.-) Junto con ello, el constituyente
ordena al legislador orgnico constitucional asegurar la igualdad de oportunidades de
ingreso a la funcin pblica como manifestacin del principio general de igualdad de
oportunidades que la misma Ley Fundamental reconoce entre las bases de la
institucionalidad (artculo 1, incisos cuarto y quinto) y del derecho fundamental a la
igualdad ante la ley segn el N 2 del artculo 19 de la Carta Poltica393.
(3.2.) La LOCBGAE
Se encarga de complementar en mltiples disposiciones lo dispuesto en el art.
38 CPR, a saber: 1) los artculos 1 a 20 entregan una serie de principios de aplicacin
directa, obligatoria y general para todos los rganos de la Administracin Pblica (v. gr.,
responsabilidad, eficiencia, estructura jerarquizada y disciplinada, probidad,
transparencia, reserva legal para toda norma estatutaria, exigencia de requisitos de
ingreso a la Administracin Pblica, derecho a postular a los empleos de la
Administracin pblica en igualdad de condiciones, prohibicin de realizar actividades
polticas dentro de la Administracin, etc.), y 2) los arts. 43 a 51 de la ley establecen las
bases de la carrera funcionaria (ingreso, deberes y derechos, responsabilidad y cesacin
de funciones), aspectos que deben ser desarrollados por el Estatuto Administrativo (art.
43 LOCBGAE).
(3.3.) Estatuto Administrativo (Ley N 18.834)
Regula todas las materias que, de acuerdo al art. 43 de la LOCBGAE debe
contemplar el Estatuto Administrativo, las que fueron reseadas en el prrafo anterior.
(3.4.) Estatutos especiales
El inciso segundo del art. 43 LOCBGAE seala que cuando las caractersticas de su
ejercicio lo requieran, podrn existir estatutos de carcter especial para determinadas profesiones o
actividades, aadiendo en el inciso siguiente que dichos estatutos deben ajustarse a las
normas del prrafo 2 del ttulo 2 de dicha ley.
Tales estatutos son:
- Funcionarios municipales (Ley N 18.883).
- Acadmicos de las instituciones de educacin superior (DFL N 153, de 1981).
- Profesionales funcionarios (v. gr., mdicos cirujanos, cirujanos dentistas,
farmacuticos), los que estn sujetos a la Ley N 15.076.
- Personal del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores (DFL N
33, de 1979; DFL N 48, de 1979; DFL N 105, de 1979).
- Personal de las FFAA (DFL 1 - 27/10/1997).
- Personal de Carabineros de Chile (Decreto 412 - 3/1/1992).
- Personal de la Polica de Investigaciones de Chile (DFL N 1, de 1980).
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jurdico bilateral, dejando fuera la idea de un contrato. Esta postura debe ser rechazada
por los siguientes motivos:
- La relacin de funcin pblica es homognea, por lo que no corresponde
separarla, como lo hace esta doctrina.
- Resulta sumamente problemtico establecer la diferencia entre acto jurdico
bilateral y contrato. No basta con sealar que ste es la especie y aqul el gnero; la
diferencia est en que, si bien ambos pueden crear derechos, el contrato regula la
conducta futura de las partes (el cumplimiento de las obligaciones), mientras que el acto
jurdico bilateral no hace una regulacin a futuro, sino que las relaciones entre las partes
se agotan con su celebracin. De este modo, esta doctrina es incapaz de explicar el
rgimen de derechos y obligaciones que nacen tanto para el funcionario como para la
Administracin.
(3.3.) Vnculo unilateral y potestativo de Derecho Pblico
Para SILVA CIMMA, la tesis que configura y que se aviene con la autntica
naturaleza del vnculo que se est generando, es la del vnculo unilateral y potestativo de
derecho pblico, que la doctrina denomina como vnculo estatuario.
Dentro de l, es el Estado quien fija, por va de la accin de los poderes
colegisladores, el sistema legal que habr de regimentar el status. En esto no interviene
nada ni para nada el futuro funcionario. Una vez designado, porque la Administracin
ha resuelto unilateralmente incorporarlo a sus cuadros activos, no influye para nada en
el perfeccionamiento del acto418. Sin obviar que su voluntad concurre en su
manifestacin expresada de ingresar a la Administracin, pero esa voluntad, no guarda
ninguna relacin con el acto que va a motivar el nacimiento de ese vnculo con la
Administracin. El consentimiento del funcionario no es ms que una condicin
necesaria para el perfeccionamiento del acto de nombramiento; es necesario para la
eficacia de dicho acto419.
Cuando se perfecciona el acto de nombramiento, se produce simplemente el
efecto de incorporar al designado en el status y situacin del empleado pblico
sometido a un rgimen estatuario420.
(3.4.) Relacin especial de Derecho Administrativo (relacin jurdica
funcionarial)
La premisa central de esta doctrina consiste en sealar que la funcin pblica es
una relacin jurdica especial, un procedimiento especial, que pertenece al derecho
administrativo (sic) especial421 (la cursiva es nuestra).
Esta teora tiene una extensin considerable, por lo que nos remitiremos slo a
algunos aspectos de ella:
SILVA CIMMA, cit., p. 24.
MARIENHOFF, cit., p. 189.
420 SILVA CIMMA, cit., p 25.
421 VASCONCELOS, cit., p. 217.
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empleo pblico sea una relacin laboral comn, por cuanto el Derecho Laboral, si bien
no es totalmente ajeno a la relacin que estamos estudiando, no puede ser aplicado a
ciertas labores pblicas (defensa, polica, etc.).
- Como consecuencia de lo anterior, la Administracin, si bien cuenta con los poderes de
direccin, de organizacin y disciplinario, al igual que el empresario privado, no tiene supremaca
especial sobre los funcionarios; el funcionario se somete a una subordinacin jurdica, no
a una sujecin interna, ya que en la relacin de empleo pblico la subordinacin
consiste en un sometimiento al poder de direccin de la Administracin en similares
trminos a los del Derecho Laboral.
- La relacin no se origina en una norma jurdica, sino en un hecho jurdico concreto, lo que
permite admitir la posibilidad de ingreso a la funcin pblica tanto por medio de un
acto administrativo de nombramiento como por medio de un contrato.
- El cumplimiento de la funcin pblica es lo que determina la calidad de funcionario; para esta
doctrina lo relevante es la tarea pblica que ejecuta el funcionario, y no el rgimen
jurdico considerado aisladamente.
- Es una relacin material, que exige, entre otras cosas, el respeto del principio de
juridicidad, el cumplimiento de los fines del Estado, el establecimiento de derechos y
deberes recprocos, la impugnabilidad de los actos que puedan producir efectos en la
situacin jurdica del funcionario, la posibilidad de abstenerse de cumplir rdenes
ilegtimas y la existencia de responsabilidad civil, penal y administrativa.
III. EL ESTATUTO ADMINISTRATIVO
En esta parte nos abocaremos a un estudio general de las normas ms relevantes
de la Ley N 18.834, para posteriormente analizar con mayor detalle las relativas a los
derechos, deberes y prohibiciones de los funcionarios, las relativas a las calificaciones
que se hagan a los funcionarios, y las causales de terminacin de la relacin de funcin
pblica.
1. NORMAS GENERALES
(1.1.) mbito de aplicacin
De acuerdo al art. 1 EA, las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios,
Intendencias, Gobernaciones y de los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa, se regularn por las normas del presente Estatuto
Administrativo, con las excepciones que establece el inciso segundo del artculo 21 de la ley N
18.575. Las excepciones a que se refiere el art. 21 LOCBGAE son: la Contralora
General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, el Consejo Nacional de Televisin y las
empresas pblicas creadas por ley.
182
(1.2.) Definiciones
El art. 3 EA entrega las siguientes definiciones:
a) Cargo pblico: Es aqul que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las
instituciones sealadas en el artculo 1, a travs del cual se realiza una funcin administrativa.
b) Planta de personal: Es el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada
institucin, que se conformar de acuerdo a lo establecido en el artculo 5.
c) Empleo a contrata: Es aqul de carcter transitorio que se consulta en la dotacin de una
institucin.
d) Sueldo: Es la retribucin pecuniaria, de carcter fijo y por perodos iguales, asignada a un
empleo pblico de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentra clasificado.
e) Remuneracin: Es cualquier contraprestacin en dinero que el funcionario tenga derecho a
percibir en razn de su empleo o funcin, como, por ejemplo, sueldo, asignacin de zona, asignacin
profesional y otras.
f) Carrera funcionaria: Es un sistema integral de regulacin del empleo pblico, aplicable al
personal titular de planta, fundado en principios jerrquicos, profesionales y tcnicos, que garantiza la
igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la funcin pblica, la capacitacin y el
ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en funcin del mrito y de la
antigedad.
(1.3.) Clases de funcionarios
De acuerdo al art. 4 EA, las personas que desempeen cargos de planta pueden
ser:
- Titulares: Funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante.
- Suplentes: Funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y
en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeados por el titular, durante un lapso no
inferior a 15 das.
- Subrogantes: Funcionarios que entran a desempear el empleo del titular o suplente por el
solo ministerio de la ley, cuando stos se encuentren impedidos de desempearlo por cualquier causa.
De los arts. 7 y 8 EA surge otra clasificacin:
- Funcionarios de exclusiva confianza: Que son aqullos designados por el Presidente
de la Repblica o por la autoridad facultada para efectuar el nombramiento423.
Art. 7 EA: Sern cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica o de la autoridad facultada para
efectuar el nombramiento:
a) Los cargos de la planta de la Presidencia de la Repblica;
b) En los Ministerios, los Secretarios Regionales Ministeriales y los Jefes de Divisin o Jefaturas de niveles
jerrquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura ministerial, cualquiera sea su
denominacin;
c) En los servicios pblicos, los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los directores regionales o
jefaturas de niveles jerrquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura del servicio,
cualquiera sea su denominacin.
Se exceptan los rectores de las Instituciones de Educacin Superior de carcter estatal, los que se regirn por la
Ley Orgnica Constitucional de Enseanza y los estatutos orgnicos propios de cada Institucin.
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a) En la convocatoria, debern especificarse los cargos, las funciones a desempear y la localidad en la que estar
ubicada la vacante a encasillar, sin perjuicio de las facultades de los jefes superiores de servicio establecidas en el Prrafo 3
del Ttulo III de este Estatuto.
b) Los funcionarios, en un solo acto, debern postular a una o ms de las plantas del servicio sin especificar
cargos o grados determinados dentro de ellas.
c) La provisin de los cargos vacantes de cada planta se efectuar, en cada grado, en orden decreciente, conforme
al puntaje obtenido por los postulantes.
d) Las vacantes que se produzcan por efecto de la provisin de los cargos conforme al nmero anterior, se
proveern, de ser posible, en acto seguido, como parte del mismo concurso y siguiendo iguales reglas.
e) En caso de producirse empate, los funcionarios sern designados conforme al resultado de la ltima calificacin
obtenida, y en el evento de mantenerse esta igualdad, decidir el jefe superior de servicio.
La promocin por concurso interno regir a partir de la fecha en que quede totalmente tramitado el acto
administrativo que la dispone.
429 SILVA CIMMA, cit., p. 40.
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Sin embargo efectivamente realizan paros, en los que se establecen turnos para la
mantencin del servicio en condiciones mnimas; y tienen organizaciones que los
renen, las que tienen la forma jurdica de asociaciones gremiales.
(2.2.) Los deberes y obligaciones
El empleado pblico, desde que asume su funcin, o desde que hace posesin de
su cargo (mediante el juramento), contrae los deberes que son propios de la funcin
pblica, obligaciones que por razn de su cargo deber cumplir. El fundamento de
todos estos deberes que se perfilan como acatamiento a normas definidas de soberana
o imperio est sin duda en el inters pblico que justifica la existencia de la funcin432.
Estos deberes, por regla general, nacen por disposicin de la ley. De esta forma,
cuando un funcionario infringe o sobrepasa sus deberes, est violando el principio
supremo de la juridicidad que es piedra angular del sistema de Derecho Administrativo
en un Estado de Derecho. Y a su vez, generan una responsabilidad administrativa o
disciplinaria.
El Estatuto Administrativo, en el art. 61 y ss., se encarga de regular estas
obligaciones, de las cuales revisaremos las ms relevantes:
a) Dedicacin al cargo (art. 61, letra a): Este deber se fundamenta en un
principio bsico, que se materializa diciendo que el funcionario est obligado a servir a
su cargo directa y personalmente, y sin que pueda ni delegar ni desprenderse del todo o
parte de sus funciones, a menos que quede autorizado para ello.
Nadie podr desempear las funciones por l o en nombre de l. Es por eso que
las situaciones eventuales de reemplazo de un funcionario deben estar reconocidas y
autorizadas por Ley expresa.
El ejercicio directo y personal de la funcin pblica significa que ella es
indelegable por naturaleza, de tal manera que la delegacin, que implica autorizacin
para que un funcionario pueda desprenderse de parte de su funcin a fin de
cometrsela a otro funcionario, es un principio de excepcin que slo procede, cuando
ha sido explcitamente autorizada por la Ley433.
b) Desempeo de comisiones (arts. 73 a 78): Es entendido en la doctrina por
comisiones de servicio, el desempeo de actividades distintas a las del empleo que se
ocupa, propias en todo caso de la funcin pblica y para los cuales se supone que el
funcionario posee conocimientos que lo habilitan para realizarlas idneamente. Se
tratan de actividades que quedan fuera de las obligaciones propias del cargo.
El funcionario se encuentra, en principio, obligado a desempear comisiones,
porque ellas son consecuencia de la potestad jerrquica del superior y en cierto sentido,
una concrecin del denominado deber de obediencia...434.
Ibid., p. 59.
SILVA CIMMA, cit., p. 61.
434 Ibid., p. 64.
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191
d) Deber de defensa (art. 61, letra m y 63): Este deber habla de la obligacin
del funcionario de defenderse cuando se formulen crticas a su conducta como
empleado pblico. Y en el caso que no lo hiciere, el jefe superior deber sealarle un
plazo para que se justifique y cumpla as con su elemental deber de explicar su
conducta.
Para la doctrina, este deber est implcito en la esencia misma de la funcin
pblica.
e) Deberes morales: Estos deberes aluden a la idea de que el funcionario pblico
no slo deber desempear con eficiencia y con idoneidad tcnica su cargo, sino que
adems es necesario que se acrediten una serie de valores morales y ticos que quedan
involucrados dentro de la nocin de probidad administrativa, es decir, rectitud y moral en
el actuar.
Para la doctrina, entre los deberes del funcionario que tienen su fundamento en la
moral, estn el comportarse con dignidad en el desempeo de su cargo y en su vida
privada y social. En cuanto a sta, la Administracin no puede ser indiferente porque
contribuye a afectar el prestigio del empleado pblico y del organismo en el que trabaja.
El EA, se refiere a ellos de la siguiente manera:
Art. 61.- Sern obligaciones de cada funcionario:
c) Realizar sus labores con esmero, cortesa, dedicacin y eficiencia, contribuyendo a materializar
los objetivos de la institucin;
g) Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica funcionaria
moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeo de su cargo, con preeminencia del
inters pblico sobre el privado;
i) Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo;
j) Proporcionar con fidelidad y precisin los datos que la institucin le requiera relativos a
situaciones personales o de familia, cuando ello sea de inters para la Administracin, debiendo sta
guardar debida reserva de los mismos;
k) Denunciar ante el Ministerio Pblico o ante la polica si no hubiere fiscala en el lugar en que
el funcionario preste servicios, con la debida prontitud, los crmenes o simples delitos y a la autoridad
competente los hechos de carcter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo.
(2.3.) Prohibiciones:
Se clasifican de la siguiente manera:
a) Prohibiciones para preservar el rgimen institucional administrativo:
Dentro de stas, encontramos las siguientes subclasificaciones:
a) Prohibicin de huelga: La establece, en primer trmino, la CPR, que en el art. 19,
N 16 establece que no podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
municipalidades. Del mismo modo, el art. 84, letra i) EA prohbe a los funcionarios
dirigir, promover o participar en huelgas u otra clase de interrupcin o paralizacin de
actividades, sea total o parcial. Es una de las pocas materias en las que el Estatuto
192
Administrativo establece una sancin en forma clara, por cuanto el art. 125, letra b),
sanciona la contravencin a esta prohibicin con la destitucin.
b) Prohibicin de participar o formar parte de sindicatos: Tambin la establece la letra i)
del art. 84, estableciendo la misma sancin de destitucin. No est prohibido pertenecer
a asociaciones gremiales.
c) Prohibicin de retener en forma indebida a personas o bienes, o participar en otros actos que
perturben el normal funcionamiento de los rganos de la Administracin del Estado: Ubicada, al
igual que las anteriores, en el art. 84, letra i), y sancionada con la destitucin.
b) Prohibiciones para preservar el patrimonio del Estado: Tambin admiten
subclasificacin:
a) El art. 84, letra a), prohbe ejercer facultades, funciones y atribuciones de las
que no este investido regularmente o no le hayan sido debidamente delegadas; esto,
porque se vulneraria el principio de juridicidad (art. 7 CPR).
b) El art. 84, letra b), prohbe a los funcionarios intervenir en asuntos en los que
tenga inters l o sus parientes. Tambin la establece, en trminos ms amplios, el art.
62 N 6 LOCBGAE. Es importante tener en cuenta esta prohibicin, ya que su
infraccin puede ser constitutiva de delito (art. 240 Cdigo Penal).
c) El art. 84, letra c) EA y 54, letra a) LOCBGAE prohben a los funcionarios
actuar en juicio contra los intereses del Estado. Este tipo de prohibicin importa
intereses pecuniarios y, adems, constituye una inhabilidad para ingresar a la
Administracin Pblica.
d) Las letras j) y k) del art. 84 prohben atentar contra los bienes de la institucin,
destruir instalaciones pblicas o privadas, o incitar a otros a cometer estas conductas.
La sancin es la destitucin.
c) Prohibiciones para preservar la moralidad administrativa: Tambin se
subclasifican:
a) Los arts. 84, letra f) EA y 62, N 5 LOCBGAE prohben solicitar, hacerse
prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para s o
para terceros. Sin embargo, la LOCBGAE cometi un error al permitir incentivos
autorizados por la costumbre, en razn de la cortesa y la buena educacin.
b) El art. 84, letra e) EA prohbe someter a tramitacin innecesaria o dilacin los
asuntos entregados a su conocimiento o resolucin. Si un funcionario se demora
innecesariamente en resolver un asunto se encontrara infringiendo el principio de
probidad.
c) El art. 84, letras g y h) prohben la utilizacin de bienes, cargo, informacin,
personal o material de la institucin, o el uso de su autoridad por parte del funcionario,
para fines ajenos a sus funciones.
d) El art. 19 de la LOCBGAE y el 84, letra h) EA prohben realizar actividades
polticas dentro de la Administracin.
d) Incompatibilidades: El art. 54 LOCBGAE, letras b) y c), seala que no
pueden ingresar parientes a la administracin del Estado, al igual que el art. 85 EA.
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195
435
436
BARRA, Nancy, Probidad Administrativa, 2 edic., LexisNexis, Santiago, Chile, 2004, pp. 14-16.
Ibid., pp. 30-31.
196
2. REGULACIN437
El texto original de la Constitucin de 1980 dispuso, en su artculo 38, que Una
ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica de la Administracin Pblica,
garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el
perfeccionamiento de sus integrantes. En orden a cumplir este mandato, el legislador, al
establecer la LOCBGAE, incluy en sta una serie de principios rectores del actuar de
la Administracin y sus agentes, entre los cuales se hallaba el principio de probidad (art.
3 LOCBGAE), contenido, adems, en el Estatuto Administrativo y en el Estatuto
Administrativo para Funcionarios Municipales.
Luego, dos importantes reformas ayudaron a completar el panorama:
En primer lugar, la Ley N 19.653 (D.O. 14.12.1999), sobre Probidad
Administrativa aplicable de los rganos de la Administracin del Estado, introdujo una
serie de modificaciones a los ya citados cuerpos legales, siendo las ms destacadas el
establecimiento de un concepto legal de probidad administrativa (art. 52, inciso 2
LOCBGAE) y la introduccin de herramientas idneas para el combate de las formas
ms sofisticadas de corrupcin.
Y, en segundo trmino, la reforma constitucional de 2005 (Ley N 20.050, D.O.
26.08.2005), incorpor al texto constitucional un nuevo artculo 8, el que desde
entonces constituye la norma fundamental en lo relativo al principio de probidad:
El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones (.-) Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos
del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de
qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad
afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional.
Esta nueva norma sigue la tendencia originada tras las posguerras europeas de
incorporar en los textos constitucionales normas reguladoras del comportamiento de
los funcionarios pblicos.
Cabe sealar que, si bien el constituyente de 1980 y el de 1989 no haban
regulado explcitamente los principios de probidad y publicidad, s lo haban hecho de
manera implcita, a travs de los siguientes derechos fundamentales: libertad de opinin
y derecho a la informacin (19 N 12), derecho de peticin (19 N 14); as como
tambin a travs del principio de juridicidad (arts. 6 y 7). De modo tal que puede
fcilmente observarse que el constituyente tanto en 1980 como en 1989 no estim
necesaria una consagracin expresa de estos principios, ya que, en virtud del artculo 38
de la Carta Poltica, haba delegado esa labor en el legislador orgnico constitucional.
Slo con la Ley N 19.653 se logr cabalmente este objetivo, ya que ese cuerpo legal
vino, en definitiva, a dar certeza sobre el real alcance que debe darse a estos principios.
BARRA, cit., pp. 33-36; RAMREZ, Jos Antonio, Principio de probidad y transparencia en el
ejercicio de las funciones pblicas: alcances de la nueva Constitucin de 2005, en VV.AA., Reforma
Constitucional (coordinador: Francisco Ziga Urbina), 1 edic., LexisNexis, Santiago, Chile, 2005, pp.
237-244.
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realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que
se tenga asignada.
b) Incompatibilidad de actividades: Son incompatibles con el ejercicio de la
funcin pblica las actividades particulares de los funcionarios que se refieran a
materias especficas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos
por ellos o por el organismo o servicio pblico a que pertenezcan. Asimismo, es
incompatible con la funcin pblica con la representacin de un tercero en acciones
deducidas en contra de un organismo de la Administracin del Estado, a menos que se
acte representando a alguna de las personas sealadas en la letra b) del art. 54
LOCBGAE o que medie disposicin especial de ley que regule dicha representacin.
c) Incompatibilidades que afectan a ex funcionarios: Las ex autoridades y
ex funcionarios pblicos de instituciones fiscalizadoras no podrn tener una relacin
laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalizacin de ese organismo. Esta
incompatibilidad se mantendr hasta seis meses despus de la cesacin de funciones.
(4.3.) Declaracin de intereses y de patrimonio
Los funcionarios sealados en el art. 57 LOCBGAE estn obligados a presentar,
dentro de los treinta das siguientes a la asuncin del cargo respectivo, una declaracin
de intereses, cuyo objetivo es dejar constancia pblica de los intereses que
eventualmente puedan restarles objetividad e imparcialidad en los asuntos en que deban
intervenir en razn de sus funciones. Sin perjuicio de esto, leyes especiales pueden
imponer a estos funcionarios, adems, la obligacin de presentar una declaracin de
patrimonio.
La declaracin de intereses deber contener la individualizacin de las
actividades profesionales y econmicas en que participe el funcionario. Sin embargo,
tambin se debe incluir toda otra actividad que, no siendo necesariamente de relevancia
econmica, remunerada o no, sin importar la naturaleza jurdica del vnculo entre el
funcionario y la institucin privada, o la naturaleza jurdica de sta, pueda privar al
funcionario de su imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (v. gr., participacin en
fundaciones,
corporaciones,
asociaciones
gremiales,
organizaciones
no
gubernamentales, etc.).
La declaracin de intereses ser pblica, y deber modificarse cada cuatro aos,
o cada vez que ocurra un hecho relevante que la modifique. Debe presentarse en tres
ejemplares, que deben ser autentificados al momento de su recepcin por el ministro de
fe del rgano u organismo a que pertenezca el declarante o, en su defecto, ante notario.
Uno de dichos ejemplares ser remitido a la Contralora General de la Repblica o a la
Contralora Regional, segn corresponda; otro se depositar en la oficina de personal
del organismo respectivo y el tercer ejemplar se devolver al interesado.
202
V. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Aqu cabe preguntarse: con qu est vinculada la idea de responsabilidad? A sta se la
asocia con la idea del deber de reparar un dao provocado por accin u omisin, as,
se relaciona con el deber de dar cuenta; y cuando este deber se relaciona con normas
jurdicas, hablamos de responsabilidad jurdica. En consecuencia, existen distintos tipos
de responsabilidad jurdica; y de un mismo hecho podrn nacer tres tipos de
responsabilidad: Administrativa, Civil y Penal.
El art. 38 CPR y el art. 4 LOCBGAE establecen la responsabilidad del Estado;
esto sin perjuicio de las responsabilidades que puedan afectar al funcionario en
particular. Por lo tanto, en la LOCBGAE se habla en plural. El art. 42 LOCBGAE hace
referencia a una responsabilidad civil.
El art. 119 EA seala que cuando se ha incurrido en una falta a los deberes y
obligaciones del funcionario se puede aplicar (1) Anotacin de Demrito; (2) Aplicacin
de una Sancin (previo procedimiento).
En esta materia cabe sealar que no es posible la aplicacin de una sancin sin un
procedimiento previo.
1.
CARACTERSTICAS
ADMINISTRATIVA
DE
LA
RESPONSABILIDAD
DEL
DERECHO
204
442 Esquema que se sigue, igualmente, en nuestro libro: Derecho Elctrico, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 2004, pp. 317- 327. de ah que los ejemplos que utilizo en este escrito son de la normativa
elctrica, pero aplicables a toda potestad sancionatoria.
443 No obstante, ver: SOTO KLOSS, Notas, cit., y Arstica, Algunos, cit., aceptan con reservas esta
potestad de la Administracin.
205
Penal444, en cuanto seala que no se reputan penas (), las multas () que los superiores
impongan a () administrados en uso de sus () atribuciones gubernativas. No obstante, del
tenor de esta disposicin no puede desprenderse esa diferente naturaleza445; antes al
contrario, tal disposicin legal (al sealar que no se reputan: no niega que son
penas), junto con el artculo 501 del Cdigo Penal, realiza un mandato de regmenes
procesales aplicables, y de entidades estatales con potestad para hacerlo: las penas del
Cdigo Penal corresponde aplicarlas a los Tribunales, directamente; las penas
administrativas corresponde aplicarlas a los rganos administrativos, sin perjuicio de la
revisin jurisdiccional ulterior, en este ltimo caso.
Hoy en general, no se discute que en ambos casos existen sanciones que afectan a
las personas y que, materialmente, son de idntica naturaleza.
De lo sealado se desprende la unidad material de la naturaleza del ius puniendi
estatal, o al menos de su esencial similitud, de lo que surge, a su vez, la necesidad de
respetar en el ejercicio de ambas clases de sanciones (penales y administrativas) los
principios que al efecto ha acogido la Constitucin y que se entienden parte integrante
en el actual ordenamiento jurdico.
2. Recepcin de principios del derecho administrativo sancionatorio en la
Constitucin y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
En esta materia son esenciales los incisos 6, 7 y 8 del artculo 19 N 3 de la
Constitucin, relativo a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos, segn los
cuales:
La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente
descrita en ella.
Al respecto, por su texto tan expresivo, slo nos basta con transcribir lo que ha
sealado la Sentencia de Tribunal Constitucional, Rol N 244, 26/8/1996 (a propsito
de la Ley de Caza), en sus considerandos 9, 10, 11 y 12:
9. Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la
206
11. Que, en este sentido, ambos principios se encuentran consagrados en los incisos sptimo y
octavo del N 3 del artculo 19, de la Carta Fundamental, de acuerdo con los cuales "Ningn delito se
castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado", y "Ninguna ley podr establecer penas sin que la
conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella.";
12. Que, de esta forma, la Constitucin precisa de manera clara que corresponde a la ley
El nfasis es agregado.
Si bien con algunos matices, como seala la doctrina (vid. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ,
op. cit., II, p. 170), y que desarrollaremos ms adelante.
448 ALCALDE, cit., p. 229, aporta varios fallos (sin sealar sede de publicacin) en que se deja de
manifiesto la identidad de naturaleza jurdica de las sanciones penales y administrativas, y aplican los
mismos principios en ambos casos.
446
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(3.4.) Destitucin
Segn el artculo 124, es la decisin de poner trmino a los servicios de un
funcionario, adoptada por la autoridad facultada para hacer el nombramiento.
El mismo artculo seala una causal genrica de destitucin, cual es el incurrir en
hechos que vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, aadiendo,
adems, las siguientes causales especficas:
a) Ausentarse de la institucin por ms de tres das consecutivos, sin causa
justificada;
b) infringir las disposiciones del artculo 84, letras i) (organizar o pertenecer a
sindicatos; dirigir, promover o participar en huelgas; interrupcin o paralizacin de
actividades; retencin indebida de personas y bienes, y otros actos que perturben el
normal funcionamiento de los rganos de la Administracin), j) (atentar contra los
bienes de la institucin u otros actos similares) y k) (la incitacin a destruir, inutilizar o
interrumpir instalaciones pblicas o privadas, o la participacin en hechos que daen
stas o aqullas);
c) condena por crimen o simple delito, y
d) en los dems casos que seale el EA u otras leyes.
VI. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS
A continuacin se estudian los procedimientos administrativos disciplinarios que
contempla el Estatuto Administrativo, a saber: la investigacin sumaria y el sumario
administrativo.
En todo procedimiento disciplinario deben contemplarse algunos supuestos:
imparcialidad; proporcionalidad entre falta y sancin; debido proceso; impulsin de
oficio; verdad material y economa procesal.
1. INVESTIGACIN SUMARIA (ART. 126 EA)
Es un procedimiento disciplinario que procede en aquellos casos en que los
hechos investigados son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria
que no sea la destitucin. A contrario sensu, la aplicacin de la destitucin slo puede
hacerse previa tramitacin de un sumario administrativo.
Este procedimiento tiene tres objetivos:
- Verificar la existencia de los hechos.
- Individualizar a los responsables.
- Determinar la participacin de stos para as establecer el grado de
responsabilidad.
Se inicia por orden del Jefe Superior de la institucin, el Secretario Regional
Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, el cual emite
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Todos estos aspectos estn sealados en su ley orgnica, contenida en el art. 26 L. 19.882.
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DE
SELECCIN
DE
LOS
ALTOS
Para proveer las vacantes de cargos de alta direccin pblica, el Consejo de Alta
Direccin Pblica, por intermedio de la Direccin Nacional del Servicio Civil,
convocar a un concurso de seleccin pblico abierto, que debe ser comunicado, a lo
menos, mediante avisos publicados en diarios de circulacin nacional, en el Diario
Oficial, en las pginas web institucionales u otros medios. En estos anuncios debe
informarse acerca de las funciones del cargo, el perfil profesional, las competencias y
aptitudes requeridas para desempearlo, el nivel referencial de remuneraciones, el plazo
para postular y la forma en que deben acreditarse los requisitos.
En cada procedimiento, el consejo entregar, en carcter reservado, la nmina
de entre tres y cinco candidatos seleccionados, acompaada de los antecedentes
profesionales y laborales de los mismos, junto con una evaluacin que debe incluir,
entre otros aspectos, la verificacin de los requisitos y la evaluacin de los factores de
mrito y de las competencias especficas. Esta evaluacin se debe expresar en un
sistema de puntajes.
Respecto de los jefes de servicios pblicos, el Presidente de la Repblica podr
nombrar a uno de los candidatos propuestos o declarar desierto el proceso de seleccin,
caso en el cual se realizar un nuevo proceso.
El proceso de seleccin de los altos directivos pblicos correspondientes al
segundo nivel jerrquico ser conducido por un comit de seleccin que estar
integrado por un representante del jefe superior del servicio respectivo, que deber ser
funcionario de la plana directiva del mismo, un representante del ministro del ramo y
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