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Analogo problema di quanta parte della disciplina di una determinata materia debba essere
contenuta dalla fonte primaria e quanta lasciata libera da riempire dalla fonte
amministrativa/regolamentare.
Le leggi provvedimento
Si tratta di leggi statali o regionali, prive di carattere generale ed astratto, che intervengono cio a
porre la disciplina di situazioni concrete riferite ad un'unica fattispecie es. leggi che rilasciano
concessioni amministrative o costituiscono societ per azioni di interesse nazionale introducendo
deroghe al diritto comune come la RAI. La Cost. non pone una riserva d'amministrazione che
metta al riparo l'esecutivo dal potere del legislatore, e infatti prassi che il legislatore invada lo
spazio dell'esecutivo, ma il ricorso eccessivo alle leggi provvedimento il sintomo di una
disfunzione nei rapporti tra parlamento e potere esecutivo e va censurato. Inoltre, oltre ad essere
incoerente con il principio di separazione, il ricorso alla legge provvedimento scardina anche le
garanzie offerte al privato dal regime dell'atto amministrativo come il diritto di partecipazione al
procedimento e l'obbligo della motivazione.
I regolamenti governativi
La L. 3/01 ha introdotto il principio del parallelismo tra competenza legislativa e competenza
regolamentare dello Stato. Lo Stato titolare di un potere regolamentare esclusivamente nelle
materie a cui all'art. 117 riconosce competenza legislativa esclusiva. Tale potere pu essere delegato
alle regioni, a cui spetta invece la capacit legislativa delle altre materie residuali. Lo Stato pu
sostituirsi alle regioni quando queste siano in mora o in caso di inerzia o in caso di urgenza.
L'art. 17 della l. 400/88 individua 5 tipi di regolamenti governativi, attribuiti alla competenza del
Consiglio dei ministri:
1. regolamenti esecutivi pongono norme di dettaglio necessario per l'applicazione concreta
di una legge come es. ulteriore specificazione delle fattispecie disciplinate;
2. regolamenti integrativi possono essere emanati nelle materie non coperte da riserva di
legge assoluta e nei casi in cui la legge si limiti a individuare i principi generali della materia
e autorizzi espressamente il governo a porre la disciplina di dettaglio;
3. regolamenti indipendenti sono emanati nelle materie non soggette a riserva di legge l
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dove manchi una disciplina di rango primario (rari casi e possibile incostituzionalit dato
l'ambio margine di discrezionalit dato in questi regolamenti);
4. regolamenti di organizzazione emanati per disciplinare l'organizzazione e il
funzionamento delle PA secondo le disposizioni dettate dalla legge (art. 97 Cost, fonte
primaria che detta le linee guida sempre necessaria). Sottospecie dei regolamenti esecutivi;
5. regolamenti delegati o autorizzati sono emanati nelle materie non soggette a riserva
assoluta di legge e attuano la cosiddetta delegificazione. Sostituiscono cio la disciplina
posta da una fonte primaria con una disciplina posta da una fonte secondaria. La loro entrata
in vigore determina infatti l'abrogazione delle norme vigenti contenute in fonti di rango
primario. Alcune condizioni sono poste dalla legge:
una legge deve autorizzare il governo ad emanare tali regolamenti;
la stessa legge deve contenere le norme generali regolatrici della materia;
la stessa deve disporre l'abrogazione delle norme vigenti.
I regolamenti ministeriali e interministeriali sono previsti dall'art. 17 co.3 delle materie attribuite
alla competenza di uno o pi ministri. Questi regolamenti possono essere emanati sono nei casi
espressamente previsti dalla legge e sono gerarchicamente sottordinati ai regolamenti governativi.
Profili procedurali dei regolamenti sono atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente
normativi, sono adottati previo il parere del Consiglio di Stato, sono sottoposti al controllo
preventivo di legittimit e alla registrazione della Corte dei conti e vengono pubblicati nella
Gazzetta Ufficiale. Il procedimento per la loro adozione non prevede la partecipazione dei privati
che anzi espressamente esclusa e non richiesta la motivazione. Caratteristiche dei regolamenti:
disapplicazione dei regolamenti in base al principio della preferenza della legge i
regolamenti sono suscettibili di disapplicazione da parte del giudice ordinario. Mentre il
giudice amministrativo, secondo una recente giurisprudenza, pu disapplicare una norma
regolamentare in due ipotesi: 1) quando il provvedimento impugnato viola un regolamento a
sua volta difforme dalla legge; 2) quando il provvedimento impugnato conforme a un
regolamento che per contrasta con una legge. Il giudice pu anche disapplicare un
regolamento quando questo non stato impugnato (disapplicazione normativa).
Si applicano le norme generali sull'interpretazione contenute nell'art. 12 delle D.P.C.C.
Non possono essere oggetto di sindacato di costituzionalit innanzi alla Corte Cost.
Cenni su:
1. le fonti normative regionali sono tre indicate da Cost: gli statuti, le leggi regionali e i
regolamenti; lo statuto delle regioni ordinarie determina la forma di governo e i principi
fondamentali di organizzazione e funzionamento. La sua approvazione avviene attraverso un
procedimento aggravato che prevede una duplice approvazione a maggioranza assoluta da
parte del consiglio regionale e pu essere sottoposto a referendum popolare. Quello delle
regioni speciali invece approvato a legge costituzionale. Le leggi regionali invece sono
approvate dal Consiglio regionale e promulgate dal Presidente nelle materie alle regioni
attribuite o concorrenti secondo art. 117. La giurisprudenza ha sostenuto che anche nelle
competenze regionali lo Stato pu intervenire, quando le materie esclusive dello Stato hanno
natura trasversale e consentono dunque a leggi statali di introdurre disposizioni che non
possono essere derogate alle regioni, oppure quando (chiamata a sussidiariet) una funzione
richieda di essere esercitata in modo unitario a livello statale e quindi la funzione legislativa
statale irrompe nelle competenze regionali. I regolamenti regionali sono adottati dalla
Giunta regionali e possono essere emanati nelle materie attribuite alle Regioni ex art.117.
2. Fonti normative degli enti locali (comuni, provincie e citt metropolitane)
essenzialmente sono gli statuti e i regolamenti (art. 114 co.2 Cost). Gli statuti sono approvati
dal consiglio dell'ente locale a maggioranza di 2/3. Esso deve contenere le norme
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A livello locale spetta ai consigli comunali o provinciali che approvano programmi, piani
territoriali ecc.
Il regime giuridico degli atti amministrativi generali deroga alla l. 241/90 sul regime degli atti
amministrativi in senso stretto, ricalcando quello degli atti normativi:
non richiesta motivazione (art. 3 co.2 l. 241/90);
il procedimento non prevede partecipazione dei privati (art. 13 l. 241/90);
l'attivit di amministrazione diretta alla loro emanazione esclusa dal diritto di accesso (art.
24 co.1 l. 241/90);
per molti atti generali richiesto l'obbligo di pubblicazione e ci accentua la loro valenza
regolatoria.
Tipi di atti amministrativi generali:
1. bandi di concorso e avvisi di gara;
2. atti di pianificazione e di programmazione (piani e programmi);
3. ordinanze contingibili e urgenti;
4. direttive e atti di indirizzo;
5. norme interne circolari;
1. Bandi di concorso e avvisi di gara
Le p.a. organizzano concorsi sia per assumere personale sia per assegnazione appalti/contratti di
fornitura; i bandi e avvisi di gara sono atti che disciplinano nel dettaglio le regole del concorso es.
quanti e quali posti ci sono, specifica i requisiti per parteciparvi, indicare quali sono i documenti da
portare ecc. per eccellenza sono atti amministrativi generali perch sono atti che si rivolgono a
persone indeterminate che non si conoscono e il bando disciplina solo quella disciplina non in
generale. Quando si esaurisce il concorso, il bando termina i suoi effetti. Quando una PA viola una
disposizione del bando, il risultato del concorso illegittimo perch atto a monte viziato.
2. Piani e programmi
Lo scopo della pianificazione o programmazione serve a prefigurare obiettivi, limiti, contingenti,
priorit e altri criteri che presiedono all'esercizio dei poteri amministrativi e all'attivit degli uffici
pubblici. es. rilascio dei permessi di costruzione nel rispetto dei piani regolatori comunali. L'attivit
di pianificazione serve anche a creare i raccordi tra i diversi livelli di governo (Stato, regioni e
comuni) secondo il metodo della pianificazione a cascata. es. in materia sanitaria, l'attivit di
programmazione si articola nel piano sanitario nazionale e, a livello regionale, nei piani sanitari
regionali. Il piano regolatore lo strumento principale di governo del territorio da parte dei comuni.
Suddivide:
zonizzazione divisione in zone omogenee con l'indicazione per ciascuna di esse delle
attivit insediabili, in base a criteri e a parametri definiti in modo uniforme a livello
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gerarchico in senso stretto perch il sovraordinato mantiene una certa sua autonomia
l'ordine (come quello militari) che invece atto tipico dei rapporti di gerarchia in senso
stretto). Il Ministro pu indirizzare l'attivit del dirigente, pu controllarla e il dirigente pu
anche rispondere al mancato attuazione dell'indirizzo. Al ministro preclusa ogni
competenza regionale e amministrativa diretta e pu solo formulare direttive generali per
l'attivit amministrativa e per la gestione ed esercitare un controllo ex post. Il ministro non
pu avocare a s o sostituirsi nella competenza del dirigente generale.
intersoggettive la direttiva intersoggettiva anch'essa atto di indirizzo, ma indirizzata (da
chi la emette) a un soggetto diverso dall'ente che l'ha emessa (non un suo sovraordinato).
Direttiva intersoggettiva tipica tra ente comunitario e ente statale o rapporto tra organo
politico e ente strumentale. Era l'atto tipico che indirizzava gli enti pubblici economici e per
questo stata una direttiva molto studiata negli ultimi anni. Altro es. rapporto tra Ministero
e Agenzie come quelle fiscali e anche tra di loro, usano come strumento di raccordo, la
direttiva intersoggettiva non possono ricevere infatti ordini perch le Agenzie sono
indipendenti ed autonomi, quindi si usa la direttiva.
5. Norme interne e circolari
Si elevano all'interno di un certo apparato amministrativo e hanno lo scopo di guidare, regolare
l'attivit amministrativa degli uffici pubblici. Quindi non volta a disciplinare comportamenti di
enti/uffici esterni ma solo quelli interni.
Ordinamenti sezionali considerati separati e distinti dall'ordinamento generale come es.
quello sportivo. Quali sono le loro caratteristiche?
a) Pluralit di soggetti che costituisce l'ordinamento, che entrano tramite atti
d'iscrizione, atti di ammissione;
b) Organizzazione interna stabile all'interno della quale ci sono determinati ruoli e
competenze;
c) Si dota di norme interne, istruzioni, ordini di servizi, circolari ecc per interni che
vengono adottati da quella medesima organizzazione e anche le sanzioni possono
essere impugnate davanti ad organi interni.
Le norme interne possono assumere variamente la forma di regolamenti interni, di istruzione e
ordini di servizio, direttive generali ecc. il modello degli ordinamenti settoriali stato via via
superato dall'entrata in vigore della Cost. Le norme interne e i comportamenti assunti sulla base di
essi hanno sempre assunto pi valore esterno in caso di infortunio nel calcio per es. si pu avere
cartellino rosso secondo ordinamento settoriale sportivo calcistico ma anche chiedere
risarcimento del danno subito attraverso l'ordinamento generale. La distinzione tra norme interne e
norme esterne si sta andando sempre pi attenuando, e a ci ha contribuito anche la L. 241/90 che
introduce l'obbligo di pubblicazione delle norme interne, per farle assumere valenza esterna. Inoltre
se una norma interna violata da un provvedimento amministrativo, il giudice amministrativo pu
censurarlo per eccesso di potere.
Una specie sui generis di norma interna la prassi amministrativa, cio dalla condotta
uniforme assunta dal tempo dagli uffici che non va confusa con la consuetudine che invece
propria fonte di diritto perch si forma un convincimento generalizzato della sua
obbligatoriet.
Lo strumento di orientamento e di guida dell'attivit amministrativa principale la
circolare ovvero secondo la definizione classica un atto di un'autorit superiore che stabiliscono
in via generale ed astratta regole di condotta di autorit inferiori nel disbrigo degli affari d'ufficio.
Ovvero atti tipici aventi efficacia esclusivamente interna. Tre tipi di circolari:
1. interpretative servono a rendere omogenea l'applicazione di nuove normative da parte
della PA. L'inferiore a livello gerarchico si deve attenere all'interpretazione indicata dal
superiore gerarchico negli stessi limiti entro i quali deve ottemperare alle istruzioni e agli
ordini emanati da quest'ultimo. L'interpretazione non vincolante.
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2. normative funzione di orientare l'esercizio del potere discrezionale degli organi titolari di
poteri amministrativi. Esse non hanno per oggetto interpretazione delle norme da applicare,
bens gli spazi di valutazione discrezionale rimessi dalla legge all'autorit amministrativa.
3. informative vengono diffuse all'interno dell'organizzazione notizie , informazioni e
messaggi di varia natura e in questo senso possono essere assimilate a bollettini e newsletter
specializzate e a diffusione limitata previste in molti contesti anche privati.
Testo unico e Codice
Data la necessit intorno agli anni 90 di riorganizzare la legislazione in determinate materie pi
importanti, si avuta una evoluzione dello strumento dei testi unici, ovvero unificazione di norme
che gi esistono, serve per fare un coordinamento formale delle norme; si distignuono in testi unici
innovativi e quelli di mera compilazione: i primi sono emanati su autorizzazione legislativa che
stabiliscono i criteri del riordino sono fonti di diritto in senso proprio di rango primario o
secondario a seconda del tipo di autorizzazione legislativa e quindi determinano l'abrogazione delle
leggi precedenti. I secondi invece sono emanati su iniziativa autonoma del governo e hanno la
funzione pratica di unificare in un unico testo le disposizioni di una materia. Il codice invece pi
ambizioso perch ha un intento sistematico e avrebbe valenza di fonte primaria.
Parte II Profili funzionali
Cap. III: Il rapporto giuridico amministrativo
Nel capitolo precedente si esposta la funzione di regolazione costituita come sopradetto
dall'insieme delle fonti normative e non normative a disposizione dell'amministrazione per regolare
i rapporti con i privati e la propria organizzazione (fonti dell'amministrazione). Ora, invece, si andr
ad analizzare la funzione di amministrazione attiva, ovvero l'esercizio dei poteri amministrativi
attribuiti alla legge ad apparati pubblici al fine di curar, nella concretezza dei rapporti giuridici con
soggetti privati, l'interesse pubblico. Alcune nozioni per capire il tema:
funzioni amministrativa
Sono i compiti che la legge individua come propri di un determinato apparato amministrativo, in
coerenza con la finalit ad esso affidata. L'apparato tenuto a esercitarle per la cura in concreto
dell'interesse pubblico. In relazione ad esse la legge conferisce agli apparati amministrativi i poteri
necessari (attribuzioni) e distribuisce la titolarit di questi ultimi tra gli organi che compongono
l'apparato (competenze).
L'attivit amministrativa
L'esercizio delle funzioni amministrative comporta lo svolgimento da parte dell'apparato pubblico
di una variet di attivit materiali e giuridiche. Emerge la nozione di attivit amministrativa qui, che
consiste nell'insieme delle operazioni, comportamenti e decisioni posti in essere o assunti da una PA
nell'esercizio di funzioni affidate ad essa da una legge. L'attivit rivolta a uno scopo o fine
pubblico, cio alla cura di un interesse pubblico. dotata quindi del carattere della doverosit: il
mancato esercizio dell'attivit pu essere fonte di responsabilit. Art. 1 della L. 241/90. L'atto
amministrativo un frammento dell'attivit amministrativa, quindi se si valuta per l'attivit il suo
operato secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicit, per l'atto si valuter la sua legittimit
e l'attitudine a soddisfare nel caso concreto l'interesse pubblico.
L'attivit amministrativa pu esprimersi nell'adozione di atti o provvedimenti amministrativi che
sono la manifestazione e la concretizzazione dei poteri amministrativi previsti dalla legge.
Potere amministrativo
I poteri amministrativi conferiscono agli apparati che ne assumono la titolarit una capacit
giuridica speciale di diritto pubblico che si concretizza nell'emanazione di provvedimenti produttivi
di effetti giuridici nella sfera dei destinatari. Essa si aggiunge, integrandola, alla capacit giuridica
generale di diritto comune. Quindi gli apparati sono dotati di una doppia capacit giuridica,
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pubblica speciale e di diritto comune come quella dei privati (assumere titolarit delle situazioni
giuridiche soggettive attive e passive previste dall'ordinamento). Il potere pu essere classificato e
diviso in:
Potere astratto
Potere concreto
La legge definisce gli elementi costitutivi di ciascun Ogni volta si verifica la situazione di fatto
potere. Ove manchi la norma attributiva del potere in prevista dalla legge, l'amministrazione pu
astratto, si configura il difetto assoluto di attribuzione usare il suo potere in concreto e provvedere
che determina la nullit del provvedimento.
alla cura dell'interesse pubblico.
L'atto e il provvedimento
Assenza di una definizione legislativa nell'ordinamento italiano, ma possono trovarsi alcune
indicazioni nella Cost. all'art. 113 ovvero si richiamano due aspetti del regime giuridico degli atti
amministrativi:
1. la loro sottoposizione necessaria, costituzionalmente garantita a un controllo giurisdizionale,
operato dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario;
2. la loro annullabilit nei casi di accertata difformit dei medesimi rispetto alle norme
giuridiche;
La teoria dell'atto amministrativo nasce con l'introduzione della IV Sezione del Consiglio di Stato
(giudice amministrativo), in quanto si cominci a elencare le caratteristiche minime che doveva
avere l'atto per essere sottoposto al controllo giurisdizionale:
1. il giudice amministrativo pu decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o
per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un'autorit amministrativa che
abbiano per oggetto un interesse d'individui o di enti morali giuridici. Doveva esser quindi
un atto emanato da un'autorit amministrativa ritenuto illegittimo per le sopracitate cause e
che fosse lesivo per la sfera giuridica di un privato (interesse legittimo).
2. L. 241/90 art. 3 stabilisce che ogni provvedimento deve essere motivato ( dagli atti privati
dove vige l'irrilevanza dei motivi).
3. Altra caratteristica dei provvedimenti l'autoritariet intesa come attitudine a determinare in
modo unilaterale l produzione degli effetti giuridici nei confronti dei terzi.
Definizione di provvedimento amministrativo (inteso in sede dottrinale come la subcategoria pi
importane degli atti amministrativi): manifestazione di volont, espressa dall'amministrazione
titolare del potere all'esito di un procedimento amministrativo, volta alla cura in concreto di un
interesse pubblico e tesa a produrre in modo unilaterale effetti giuridici nei rapporti esterni con i
soggetti destinatari del provvedimento medesimo es. decreto di espropriazione.
Il procedimento
l'esercizio del potere avviene secondo il modulo del procedimento amministrativo, cio attraverso
una sequenza, individuata anch'essa dalla legge, di operazioni e di atti strumentali all'emanazione di
un provvedimento amministrativo produttivo di effetti giuridici tipici dei rapporti esterni.
1. Il rapporto giuridico amministrativo
La funzione di amministrazione attiva pone la PA titolare di un potere in una situazione di tipo
relazionale con i soggetti privati nella cui sfera giuridica ricadono gli effetti del provvedimento
emanato. Solo nella giurisprudenza recente ha trovato il suo spazio il rapporto giuridico
amministrativo, ovvero il rapporto tra PA che esercita un potere e privato titolare di un interesse
legittimo. Quali sono i caratteri di tale rapporto, accezione generica del rapporto giuridico? Prima di
vederla, bisogna partire da alcuni concetti base di diritto privato (cenni):
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Diritto
soggettivo obbligo
Schema norma-fatto-effetto:
tutte le volte che nella vita
economica e sociale si verifica
un fatto concreto che
sussumibile nella fattispecie
normativa si produce, in modo
automatico un effetto giuridico.
Diritto
potestativo
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soggetto titolare del potere spazi pressoch illimitati di apprezzamento, di valutazione delle
fattispecie concrete e di determinazione delle misure necessarie per tutelare un interesse
pubblico come l'ordine pubblico, sanitario ecc. sembra che si deroghi al principi di
tassativit dei poteri amministrativi. Gli spazi di valutazione dei fatti costitutivi del potere
sono tanto pi ampi tanto pi la norma si rif a concetti giuridici indeterminati es.
interesse storico-artistico particolarmente importante. Questi concetti possono essere
divisi in:
a) concetti empirici si riferiscono al modo di essere di una situazione di fatto es.
l'intralcio alla circolazione, la pericolosit di un edificio ecc. Involgono giudizi di
carattere tecnico-scientifico e coprono l'area delle valutazioni tecniche (v.dopo)
b) concetti normativi contengono un ineliminabile elemento di soggettivit es. un
film adatto ad un pubblico di minori ecc. Involgono giudizi di valore e coprono l'area
della discrezionalit amministrativa (v. dopo).
4) le modalit di esercizio del potere e i requisiti di forma
La forma solita richiesta dalla norma per il provvedimento quella scritta; inoltre la norma
individua la sequenza di atti e adempimenti necessari per l'emanazione del provvedimento, che
insieme danno origine al procedimento amministrativo. L'inosservanza delle norme sul
procedimento o sulla forma degli atti determina l'annullabilit del provvedimento per violazione di
legge, essendo richiesto di valutare se essa abbia influito o meno sul contenuto dispositivo del
provvedimento adottato in concreto. Se quest'ultimo, in assenza della violazione, non avrebbe
potuto essere comunque diverso, il provvedimento non annullabile.
5) elemento temporale dell'esercizio del potere
La norma pu individuare un termine per l'avvio dei procedimenti d'ufficio. es. nei procedimento
sanzionatori l'amministrazione ha un termine di 90 gg per notificare l'atto di contestazione e il
mancato rispetto del termine determina l'estinzione dell'obbligazione di pagare la somma dovuta.
Oppure anche il termine massimo entro la quale l'amministrazione deve emanare il provvedimento
conclusivo.
6) gli effetti giuridici
Dato che i provvedimenti, come detto prima, rientrano nella categoria dei diritti potestativi
stragiudiziali, i loro effetti possono (come art. 2908 c.c):
costituire es. concessioni amministrative per l'uso esclusivo di un bene demaniale;
modificare es. sanzione disciplinare di sospensione dall'iscrizione ad un albo
professionale che impedisce lo svolgimento dell'attivit.
Estinguere es. decreto di espropriazione.
3. Il potere discrezionale
La discrezionalit connota l'essenza stessa della PA, cio della cura in concreto degi interessi
pubblici. Tale attivit presuppone che l'apparato titolare del potere abbia la possibilit di scegliere la
soluzione migliore nel caso concreto. Attribuire alla PA la discrezionalit permette di dare alla PA
quella giusta flessibilit necessaria per far fronte ai problemi della collettivit, ma bisogna evitare
che la discrezionalit si traduca in arbitrio. Proprio su questo punto emerge una differenza tra
diritto privato e diritto amministrativo:
Autonomia negoziale privata
Potere discrezionale amministrativa
Le scelte dei privati non sono
sottoposte a regole e principi particolari
volti a guidare la formazione della
volont ma basta che il soggetto sia
capace e la sua volont non sia affetta
da vizi.
pubblicit e trasparenza.
Non vi ancora una definizione netta di discrezionalit amministrativa, anche se richiamata
direttamente e indirettamente da alcune disposizioni come art. 11 L. 241/90. Volendo dare una
definizione: margine di scelta che la norma rimette all'amministrazione affinch essa possa
individuare, tra quelle consentite, la soluzione migliore per curare nel caso concreto l'interesse
pubblico.
La scelta avviene tramite:
una ponderazione tra interesse pubblico primario e interessi pubblici secondari es.
approvare il progetto di un'autostrada ha come interesse primario la viabilit, ma la PA deve
tenere conto anche degli interessi come l'ambiente/inquinamento, oneri a carico della
finanza pubblica, alla salvaguardia di attivit industriali ecc.
una ponderazione di interesse pubblico primario e privati es. individuazione dell'area di
rifiuti: la regione dovr procurare alla PA vari esami e test effettuati nella zona per vedere se
si possa realizzare un impianto smaltimento di rifiuti in quelli area. Un privato far richiesta
alla PA per poter realizzare il progetto, ma la PA dovr tenere conto anche delle idee e
pensieri degli altri privati che vivono vicino a quella zona (interessi privati in concreto
presenti in questi fattispecie).
La discrezionalit amministrativa incide su 4 elementi distinti:
sull'an, (se) sul se esercitare il potere di una determinata situazione concreta ed emanare
il provvedimento o meno; es. decidere se ordinare lo scioglimento di un assembramento di
persone che mette a rischio l'ordine pubblico;
sul quid (che cosa) sul contenuto del provvedimento; es. in ambito di tutela dell'ambiente,
la legge da alla PA uno spazio per dettare regole e prescrizioni all'interno dell'autorizzazione
a costruire o prescrizioni sui materiali da adottare.
Sul quomodo (in che modo) sulle modalit da adottare per arrivare al risultato finale.
Sul quando sul momento pi opportuno per esercitare un potere d'ufficio.
Vero che la legge lascia uno spazio discrezionale alla PA ma uno spazio che incide su uno di
questi 4 aspetti, quindi si tratta comunque di una discrezionalit limitata basata sulla fattispecie
concreta, e comunque in parte la norma vincola la PA.
Due casi in cui la discrezionalit della PA si restringe:
1. La discrezionalit si pu restringere durante il procedimento, mentre inizialmente
(discrezionalit in astratto) la discrezionalit sulla norma era ben pi dilatata. La
giurisprudenza e la dottrina stanno cominciando a distinguere tra una discrezionalit in
concreto e una in astratto. Pian piano che si va avanti con il procedimento, la PA arriva
conoscere sempre pi fatti, interessi ed elementi del caso concreto e quindi la
discrezionalit va sempre pi restringendosi (discrezionalit in concreto). Sembra quasi che
ad un certo punto la PA nel procedimento abbia le mani legate perch il caso sembra andare
verso un'unica direzione.
2. Esiste la possibilit per la PA di porre autolimiti ex ante l'apertura del procedimento: ovvero
prima ancora di iniziare il procedimento la PA comincia a ridurre la sua discrezionalit
attraverso dei limiti auto dati. Es. gara o concorso, l'amministrazione cerca di precisare
meglio alcuni concetti giuridici lasciati invece poco chiari dal legislatore ex ante l'avvio del
concorso. Quindi delle volte la legge che pone dei limiti alla PA ma altre la PA che si
autolimita.
Merito amministrativo
Il merito ha una dimensione negativa e residuale: esso si riferisce all'eventuale ambito di scelta
spettante all'amministrazione che si pone al di l dei limiti coperti dall'area della legalit. Se il
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Valutazioni tecniche
La norma attributiva del potere rinvia a nozioni tecnologiche o scientifiche che in sede di
applicazione alla fattispecie concreta presentano margini di opinabilit. Nell'ambito della scienza,
non si hanno sempre certezze ma continue evoluzioni, e il legislatore deve tenere conto di questi
progressi e scoperte, per restare aggiornato con la scienza. es. tutela dell'ambiente, come
l'elettrosmog, nuoce veramente la salute o no? A queste domande non serve uno spazio alla
discrezionalit amministrativa ma richiede conoscenze tecniche e specialistiche, quindi non avere
un bilanciamento d'interessi ma delle valutazioni. Alcuni esempi:
1. valutazione della pericolosit di un edificio lesionato dopo un terremoto una valutazione
tecnica;
2. il carattere epidemico di una malattia ai fini di adottare misure antiepidemiche;
3. problema delle offerte anomale: delle volte alle gare degli appalti, vi sono delle offerte che
sono talmente basse che la PA deve stare in guardia, anche la valutazione per guardare le
offerte anomale tecnica;
4. antitrust, falsare la concorrenza, anche in questo caso una valutazione, valutare se una
certa intesa in concorrenza, oppure anti concorrenza;
5. valutazione di un immobile antico;
6. riconducibilit di una malattia per ragioni di servizio oppure l'esempio di una valutazione
che si fa all'esame, o ai concorsi ecc.
Mentre la discrezionalit amministrativa attiene al piano della valutazione e comparazione degli
interessi, la valutazione attiene al piano dell'accertamento e della qualificazione di fatti alla luce di
criteri tecnici scientifici. l'espressione discrezionalit tecnica, ancora oggi frequente, da ritenere
sbagliata, perch non consiste in un bilanciamento di interessi e nella valutazione manca l'elemento
volitivo (attivit meramente interpretativa) che caratterizza invece la discrezionalit in senso stretto.
Perch viene chiamata cos dalla dottrina e giurisprudenza? Perch vi un controllo da parte del
giudice che simile a quello della discrezionalit pura; infatti in entrambi i casi il giudice non pu
sostituirsi alla PA per fare la valutazione, quindi anche riguardo le valutazioni i giudici
amministrativi non possono sostituirsi alla PA. Il giudice pu solo ripercorrere dall'esterno
(sindacato esterno) l'attivit valutativa per verificare se la valutazione affetta da vizi logici,
incongruenze o da altre carenze.
Es. il test di avvocatura viene giudicato in maniera negativa dalla PA ma io posso andare dal
giudice e chiedere di annullare la valutazione perch magari vi stata difformit di
trattamento; a questo punto se dovesse esserci disparit, annulla la violazione e ritorna a
valutare la PA, ma non il giudice.
Solo in epoca recente il giudice amministrativo ha intrapreso un'opera volta a differenziar e rendere
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Interesse legittimo
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sostituirsi.
Il risarcimento correlato ai danni conseguenti alla
mancata o ritardata acquisizione del bene della vita nel
caso in cui sia stato emanato un provvedimento di
diniego o l'amministrazione sia rimasta inerte.
La distinzione tra i due tipi di interessi consente di inquadrare i cosi detti provvedimenti a doppio
effetto che producono cio ad un tempo un effetto ampliativo e un effetto restrittivo nella sfera
giuridica di due soggetti distinti. Es. rilascio di un permesso di costruzione che impedir la vista
panoramica al proprietario del terreno confinante.
5. I criteri di distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi
Interesse legittimo
Diritto soggettivo
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Interesse diffuso
Interesse
L'interesse leso rimane individuale e l'elemento di omogeneit e comunanza
individuali isomorfi consiste nel fatto che la lesione deriva da un'attivit illecita o illegittima
plurioffensiva. La tutela di questo tipo di interessi non diversa da quella
prevista per ciascun diritto soggettivo o interesse legittimo. Di recente il
legislatore ha introdotto a fronte dei small claims (situazioni di cui il danno
provocato di entit limitata) le class action come nel codice del consumo.
7. I principi generali
Principi sulle funzioni
a) la tipicit
Si contrappone alla atipicit caratterizzante dei contratti privati (autonomia negoziale). Il principio
della tipicit un corollario del principio di legalit caratterizzante il diritto amministrativo; le PA
possono esercitare un potere solo a lei conferito dalla legge e in mancanza, possono adoperare solo
la capacit di diritto privato ma non amministrativa. I provvedimenti devono quindi trovare
fondamento nella legge (nominativit). Un'eccezione (v. sopra) o attenuazione del principio di
tipicit data dalle ordinanze contingenti e urgenti che sono nominali ma non tipizzate poich la
legge lascia all'organo competente uno spazio assai ampio nella determinazione del contenuto e
degli effetti. Il principio di tipicit esclude che si possano riconoscere poteri impliciti ma la
giurisprudenza recente chiarisce che in alcuni casi sufficiente una disposizione legislativa con un
fondamento generico di potere (da cui ricavare poteri impliciti).
b) imperativit
Il provvedimento dotato di una forza giuridica particolare che fa prevalere l'interesse pubblico su
quello privato, ovvero la PA pu imporre al privato, senza il suo consenso, le proprie
determinazioni. per questo che si pu parlare anche di unilateralit del potere amministrativo.
A differenza della struttura orizzontale tra soggetti di diritto privato, in questo caso vi una struttura
verticale in cui l'interesse dello Stato prevale su quello del privato.
Unilateralit la PA pu unilateralmente modificare, costituire o estinguere situazioni giuridiche
(siamo sul piano, quindi, degli effetti giuridici). Vi una deroga quindi al consenso necessario nei
rapporti privati. L'imperativit non presume la validit del medesimo, cio la sua piena conformit
alla norma attributiva del potere. Anche l'atto illegittimo ha l'attitudine a produrre gli effetti tipici
che potranno poi ex post essere tolti o revocati attraverso una sentenza di annullamento dell'atto. Si
equipara quindi sul piano degli effetti tra atto invalido e atto valido. Solo il provvedimento affetto
da nullit ai sensi dell'art 21 septies della L. 241/90 non ha carattere imperativo e dunque situazioni
giuridiche soggettive di cui titolare il soggetto privato destinatario non sono intaccate e resistono
di fronte alla pretesa dell'amministrazione.
Il privato di fronte alla PA si trova in una posizione di soggezione, sia che si tratti di interessi
oppositivi che di quelli pretensivi, perch in entrambi casi la decisione dipende dalla PA.
c) l'esecutoriet e efficace
art. 21 ter L. 241/90 disciplina la materia; essa pu essere definita come il potere della PA di
procedere all'esecuzione coattiva del provvedimento in caso di mancata cooperazione da parte del
privato, senza doversi rivolgersi preventivamente ad un giudice allo scopo di ottenere l'esecuzione
forzata (principio che deroga a quello di diritto privato del divieto di autotutela). es. autotutela
esecutiva ovvero se un provvedimento impone l'abbattimento di un edificio abusivo, e il privato non
procede, potr procedere alla distruzione la PA. Oppure l'ordine di polizia a sciogliere una
manifestazione non autorizzata che pu sfociare nello sgombero coatto delle persone coinvolte.
L'esecutoriet opera sul piano delle attivit materiali necessarie per conformare la realt di fatto alla
situazione di diritto cos come modificata dal provvedimento amministrativo. Dove si trova il
fondamento di tale esecutoriet del potere amministrativo?
Inizialmente si pensava ad una presunzione di legittimit del provvedimento, indi per cui abilitato
ad essere eseguito immediatamente perch derivava da organi di espressione della sovranit
nell'esigenza di assicurare un andamento regolare e sollecito dell'attivit dell'amministrazione. Ora
in giurisprudenza si ritiene che non tutti i provvedimenti sono dotati della esecutoriet, ma di volta
in volta deve essere previsto dalla legge.
In relazioni agli obblighi che nascono da un provvedimento, in questo deve essere inserito il termine
e le modalit dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Inoltre l'esecuzione coattiva deve
essere effettuata solo previa diffida. L'esecutoriet del provvedimento presuppone che il
provvedimento emanato sia efficace ed esecutivo. L'art. 21 bis dice che il provvedimento limitativo
23
della sfera giuridica del privato (interesse oppositivi) acquista efficacia con la comunicazione al
destinatario (atto ricettizio). Sono esclusi dall'obbligo di comunicazione i provvedimento dotati di
carattere cautelare ed urgente che sono immediatamente efficaci.
L'esecutivit disciplinata dall'art. 21 quater secondo il quale i provvedimento amministrativi
efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal
provvedimento amministrativo. Ma non tutti gli atti sono esecutivi come per es. i provvedimenti
autorizzatori o di attribuzione di uno status che non comportano azioni di esecuzioni. Inoltre
l'esecuzione pu essere differita nel tempo o sospesa discrezionalmente dall'amministrazione.
d) l'inoppugnabilit (incontestabilit)
Si ha quando decorrono i termini previsti per l'esperimento dei rimedi giurisdizionali innanzi al
giudice amministrativo:
l'azione di annullamento: decadenza di 60 gg;
l'azione di nullit: 180 gg;
l'azione risarcitoria: proposta in via autonoma e non parallela a quella di annullamento nel
termine di 120 gg.
Sono termini ben pi stretti che la prescrizione del diritto privato. L'inoppugnabilit serve a
garantire certezza del diritto e dei provvedimenti, ma c' anche da dire che la PA pu entro un
termine ragionevole annullare il proprio provvedimento (potere di autotutela) o revocarlo. Quindi
la l'inoppugnabilit garantisce la stabilit del rapporto giuridico amministrativo solo sul versante
delle possibili contestazioni da parte del soggetto privato, ma meno su quello della PA.
L'atto amministrativo pu diventare inoppugnabile anche in relazione al fenomeno dell'
acquiscenza da parte del suo destinatario ovvero una dichiarazione espressa o tacita di assenso
all'effetto prodotto dal provvedimento.
2. Gli elementi strutturali dell'atto amministrativo
Quali sono gli elementi che consento di individuare, qualificare e identificare l'atto amministrativo?
1. soggetto;
2. volont;
3. oggetto;
4. contenuto;
5. forma;
6. motivazione;
La mancanza di uno di questi elementi essenziali comporta secondo art. 21 septies una causa di
nullit del provvedimento, come per il diritto privato, ma la differenza che nel diritto
amministrativo non sono previsti tassativamente dalla legge e dunque essi vanno individuati in via
di interpretazione le regole sono le stesse dell'interpretazione del diritto privato ad esclusione di
alcune come es. l'interpretazione contro l'autore della clausola o in caso di oscurit dell'atto deve
essere inteso il senso meno gravoso per l'obbligato.
Soggetto
Volont
Oggetto
Forma
Di regola si richiede la forma scritta, oppure documento digitale con firma digitale.
Sanzioni amministrative
Premessa generale prima di trattare degli atti che ampliano la sfera del destinatario: la regola di base
che l'attivit dei privati libera. Tuttavia in alcuni casi dove l'attivit dei privati pu interferire con
l'interesse pubblico, si giustificano regole speciali volte a porre prescrizioni e vincoli particolari.
Cos le attivit libere possono essere soggette a controllo dalla PA:
o attraverso un'attivit di vigilanza, che pu portare all'esercizio di poteri repressivi e
sanzionatori se vi sono violazioni;
o attraverso obblighi gravanti sul privato di comunicare preventivamente a una PA
l'intenzione di intraprendere un'attivit.
La fattispecie delle attivit libere regolate da leggi di tipo amministrativo e sottoposte a regime di
comunicazione preventiva disciplinata dall'art. 19 della L. 241/90: SCIA istituto della
segnalazione certificata d'inizio di attivit (introdotta nel 2010 in sostituzione dello strumento
omologo DIA, dichiarazione d'inizio di attivit).
La SCIA si sostituisce ad un controllo da parte della PA ex ante, che lascia il posto quindi ad un
controllo solo ex post inizio attivit. Ovvero il privato pu autocertificarsi di essere in possesso di
determinati requisiti e presupposti, e comunicarlo alla PA, e se questa acconsente o tace dopo un
determinato lasso di tempo, il privato pu cominciare i lavori (ovviamente se si dichiara il falso si
commette reato). La SCIA, a differenza delle autorizzazioni, non ha natura di istanza che d avvio
ad un procedimento amministrativo volto al rilascio di un titolo ablativo. Essa ha solo la funzione di
sollecitare l'amministrazione a verificare se l'attivit in questione conforme alle norme
26
Concessioni
richiesti ai privati per poter svolgere molte attivit. Vi possono essere anche
delle autocertificazioni come es. la domanda di partecipazione a un concorso
pubblico, inserendo come oggetto la data, il luogo di nascita, la residenza, la
cittadinanza ecc.
gli atti paritetici una categoria di atti elaborata dalla giurisprudenza
amministrativa per attribuire al giudice amministrativo la cognizione di diritti
soggettivi in aggiunta ai tradizionali interessi legittimi. un atto meramente
ricognitivo di un assetto gi definito in tutti i suoi elementi dalla norma
attributiva di un diritto soggettivo, e serviva a superare il termine dei 60 gg, e
quindi il privato poteva far valere la sua richiesta secondo i normali termini di
prescrizione.
Le verbalizzazioni ovvero una narrazione storico giuridica da parte di un
ufficio pubblico di atti, fatti e operazioni avvenuti in sua presenza.
Pareri e valutazioni tecniche manifestazione di giudizio da parte di organi
o enti pubblici contenenti valutazioni e apprezzamenti in ordine di interessi
pubblici secondari o a elementi di carattere tecnico di cui l'amministrazione
titolare del potere amministrativo e competente a emanare un provvedimento
amministrativo deve tenere conto.
Atti collettivi che si indirizzano a categorie di soggetti e atti plurimi dove i loro
effetti a differenza dei primi, sono scindibili in relazione a ciascun destinatario.
Atti politici che non sono sottoposti al regime del provvedimento amministrativo e
non sono sindacabile o impugnabili davanti al giudice e atti di alta amministrazione
che hanno invece natura amministrativa e dotati di amplissima discrezionalit come i
provvedimenti di nomina e revoca dei vertici militari.
Atti complessi o atti collegiali i primi quando il provvedimento espressione di
volont di pi organi e i secondo quando derivano da un organo collegiale.
4. L'invalidit dell'atto amministrativo
Definizione di invalidit: quando vi difformit tra atto e norme che determina una lesione di
interessi tutelati da queste ultime e incide sull'efficacia del primo in modo pi o meno radicale,
sotto forma di nullit o di annullabilit.
In sede di teoria generale viene operata una differenza tra:
1. norme che regolano una condotta impongo obblighi o attribuiscono diritti; i
comportamenti che le violano sono illeciti e contro di essi l'ordinamento reagisce attraverso
l'imposizione di sanzioni di varia natura.
2. norme che conferiscono conferiscono poteri; i comportamenti che le violano sono
qualificabili come invalidi e contro di essi l'ordinamento reagisce disconoscendo tutti gli
effetti.
L'invalidit pu essere totale o parziale es. l'atto di nomina di una pluralit di vincitori di un
concorso o di un giudizio di idoneit: l'esclusione dalla graduatoria di un partecipante per assenza di
requisiti non comporta la caducazione dell'intero atto di approvazione della medesima.
L'invalidit pu essere propria o derivata: propria quando assumono rilievo i vizi dei quale affetto
l'atto. Nel caso di derivata invece l'invalidit deriva per propagazione dall'invalidit di un atto
presupposto. Quella derivante pu essere quindi:
effetto caducante travolge in modo automatico l'atto assunto sulla base dell'atto invalido;
implica un rapporto di stretta causalit.
effetto invalidante l'atto affetto da invalidit derivata, per quanto a sua volta invalido,
conserva i suoi effetti fin tanto che non venga annullato.
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Annullamento L 241/90
art. 21-septies
Inidoneit dell'atto a produrre effetti giuridici tipici, cio a creare diritti Idoneit a produrre effetti in
e obblighi o altre modificazioni nella sfera giuridica dei soggetti
via precaria, cio fin tanto
dell'ordinamento.
che non intervenga un
Nel diritto civile la nullit ha carattere atipico, ovvero sanziona con la giudice o altro organo che
nullit tutti i casi di contrariet del contratto a norme imperative accerta l'invalidit e rimuova
(nullit virtuale). La nullit invece del provvedimento amministrativo con efficacia retroattiva gli
prevista solo in poche ipotesi tassative ed il regime
effetti prodotti medio
dell'annullamento ad essere pi frequento e applicato. Perch questa
tempore.
differenza? Perch le norme in materia di contratti hanno di regola
Nel diritto privato
carattere dispositivo e possono essere derogate dalle parti, cosa che
l'annullabilit riferita a
non accade invece nel diritto amministrativo che hanno carattere
ipotesi tassative, mentre nel
imperativo, cio non possono essere derogate o disapplicate dalla
diritto amministrativo le
amministrazione e sanzionare con la nullit vorrebbe dire una reazione cosidette figure sintomatiche
sproporzionata da parte dell'ordinamento. Equiparazione tra
dell'eccesso di potere, frutto
provvedimento invalido e provvedimento valido perch era
di elaborazione
importante per la PA garantire certezza del diritto e immediata cura giurisprudenziale, sono una
dell'interesse pubblico, anche se derivante da atto invalido.
sorta di catalogo aperto.
Il regime dell'annullabilit costituisce il regime ordinario del provvedimento amministrativo
invalido, mentre la nullit un fenomeno marginale anche dopo l'inserimento di una disciplina
organica.
5. L'annullabilit
I 3 tipi di vizi di legittimit legati agli atti amministrativi che rendono possibile l'azione di
annullamento sono:
incompetenza;
violazione di legge;
eccesso di potere.
Le conseguenze dell'annullamento, cio il venire meno degli effetti del provvedimento con efficacia
retroattiva, non cambiano in relazione al tipo di vizio accertato e grava sulla PA l'obbligo di porre in
essere tutte le attivit necessarie per ripristinare per quanto possibile, la situazione di fatto e di
diritto in cui si sarebbe trovato il destinatario dell'atto ove quest'ultimo non fosse stato emanato
(effetto ripristinatorio).
Ci che varia in base al tipo di vizio invece il cos detto effetto conformativo dell'annullamento,
cio il vincolo che sorge in capo all'amministrazione nel momento in cui essa emana un nuovo
provvedimento sostitutivo di quello annullato. Distinzione rilevante tra vizi formali e vizi
sostanziali:
(a) vizi formali (error in procedendo) es. mancata acquisizione di un parere obbligatorio non
da escludere che l'amministrazione possa emanare un nuovo atto dal contenuto identico
rispetto a quello dell'atto annullato;
(b) vizi sostanziale (error in judicando) es. mancanza di un presupposto o di un requisito,
l'amministrazione non potr reiterare l'atto annullato.
Inoltre il regime della retroattivit dell'atto annullato sta avendo un ripensamento in dottrina:
perch? Per evitare la conseguenza che eliminati gli effetti del piano, ritenuto dalla sentenza
illegittimo a causa di un vizio procedurale, riprendere in vigore la disciplina precedente ancora
meno protettiva dell'interesse pubblico di quella invalida.
30
prima un parere tecnico se non lo fa c' vizio di procedura. Il legislatore nel 2005 introduce
l' art.21-opties co.2 l.241/90 dequotazione dei vizi formali che indica due ipotesi in cui
possa verificarsi la dequotazione:
(1) primo periodo del'art. ci dice che non annullabile il provvedimento se non poteva
che avere quel contenuto. Per gli atti vincolati quindi il provvedimento non
annullabile, se palese che non poteva che avere quel contenuto. Il provvedimento
deve avere quindi natura vincolata e che sia palese che il suo contenuto non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
(2) Il secondo periodo dell'art. riguarda innanzi tutto una violazione di legge particolare
costituita dall'omessa comunicazione dell'avvio al procedimento. L'interprete effettua
una ricostruzione di quello che sarebbe stato l'esito del procedimento ove tutte le
norme sul procedimento e sulla forma fossero stata rispettate, e se questa simulazione
mentale fa risultare il contenuto del provvedimento uguale, l'atto non pu essere
annullato. Due specificit:
1. manca il riferimento alla natura vincolata del potere, quindi la
disposizione include anche gli atti discrezionali, ovvero l'amministrazione
deve dimostrare che non poteva emanare diversamente e allora l'atto non
pu essere annullato.
2. si richiede che l'amministrazione che ha emanato l'atto di dimostrare in
giudizio che il vizio procedurale o formale accertato non ha avuto alcuna
influenza sul contenuto del provvedimento. L'onere della prova (negativa,
probatio diabolica) grava sull'amministrazione e ci comporta una deroga
al principio civile ovvero il privato che quando impugna l'atto deve
dimostrare che quel vizio inificia la procedura. Poich si tratta di prova
negativa, la disposizione attribuisce al ricorrente l'onere di allegare in
giudizio gli elementi che sarebbero stati prodotti nell'ambito del
procedimento ove la comunicazione di avvio del medesimo procedimento
fosse stata effettuata nelle forme prescritte.
L'art. 21 octies co.2 si inserisce nella tendenza del nostro ordinamento a valorizzare il
principio a valorizzare il principio di efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa
(amministrazione di risultato) a scapito, entro dei limiti, di quello rispetto della forma e
dunque della funzione di garanzia assoluta dalle norme relative al procedimento e alla
forma.
Motivazione del provvedimento e vizio d'incompetenza, sono due profili dove invece si discute
ancora sia in dottrina che in giurisprudenza. Il difetto di motivazione un vizio di forma o
procedura che quindi da vita ad atti annullabili? Secondo la giurisprudenza la mancanza di
motivazione in un provvedimento integralmente vincolato non pu giustificare l'annullamento di
quest'ultimo, ma applica talora la stessa regola anche a provvedimento che presentano margini di
discrezionalit allorch dagli atti del procedimento risultino gi in qualche modo le ragioni
sottostanti.
La disposizione all'art. 21-octies pone numerose questioni interpretative:
1. una prima interpretazione dice che l'art. rileva solo ai fini dell'accertamento della sussistenza
di uno dei presupposti processuali costituito dall'interesse a ricorrere (valenza processuale e
non sostanziale). Quest'ultimo manca nei casi appunto in cui il ricorrente in seguito
all'annullamento e alla rinnovazione del procedimento non possa attendersi una decisione
diversa da quella gi emanata. L'atto non pu essere annullato dal giudice ma, sotto il profilo
sostanziale continua ad essere illegittimo che potrebbe portare la PA a esercitare il potere di
annullamento d'ufficio.
2. Secondo un'altra interpretazione la disposizione avrebbe tipizzato in via legislativa una
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fattispecie di irregolarit non invalidante del provvedimento. Che cos' l'irregolarit? Sono
casi di imperfezioni minori che non legano alcun interesse ( n' privato n' pubblico) es. data
indicata su un provvedimento, non inserire nel provvedimento presso quale attivit si pu
fare un ricorso ed entro quale termine ecc o errori materiali es. individuazione del oggetto.
L'irregolarit non rende invalido il provvedimento che suscettibile di regolarizzazione
attraverso la rettifica del provvedimento. In realt, il disvalore della violazione delle norme
sulla forma dell'atto e sul procedimento previsto dall'art. co.2 sembra essere maggiore,
rispetto a quello di una mera irregolarit non lesiva di alcun interesse pubblico apprezabile.
3. Sembra quindi preferibile una terza interpretazione che qualifica come illegittimi anche i
provvedimenti non annullabili ai sensi della disposizione. Quindi in definitiva l'art. 21 octies
co.2 seguendo questa interpretazione ha stabilito soltanto che per taluni atti illegittimi
l'annullabilit, vuoi da parte del giudice vuoi d'ufficio, costituisce una reazione
dell'ordinamento da ritenersi non proporzionata, visto che il provvedimento risulta
sostanzialmente illegittimo.
Conseguenze del vizio formale e procedurali la tutela risarcitoria non sembra essere percorribile
perch difficile configurare un danno in capo al privato da un atto il cui contenuto non sarebbe
stato comunque diverso. Ipotizzabile una responsabilit di tipo disciplinare nei confronti del
funzionario oppure una sanzione di tipo pecuniario a carico dell'amministrazione, analogamente a
quanto previsto per i contratti pubblici.
3) Eccesso di potere
E' il vizio di legittimit tipico dei provvedimenti discrezionali; lo strumento che consente al
giudice amministrativo, pur mantenendosi all'interno del giudizio di legittimit, di censurare le
scelte operate dalla amministrazione. Varie ricostruzioni in dottrina sono state offerte: quella
prevalenti (Benvenuti) definisce l'eccesso di potere come vizio della funzione, intesa come la
dimensione dinamica del potere che attualizza e concretizza la norma astratta attributiva del potere
produttivo di effetti. All'interno cio delle fasi del procedimento (istruttoria, fase decisionale)
possono emergere anomalie, incongruenze e disfunzioni che danno origine appunto all'eccesso di
potere.
sviamento della causa sviamento del potere la figura primogenita dell'eccesso di potere
ovvero quando un provvedimento emanato persegue un fine diverso da quello in relazione
al quale il potere conferito dalla legge all'amministrazione. es. l'ordinanza del sindaco che
vieta la fermata di macchine in determinate zone del comune sulla base dell'interesse
pubblico per la circolazione stradale, ma in realt era per disincentivare la prostituzione. La
giurisprudenza partendo dai casi dello sviamento della causa, difficile da provare, ha via via
aggiunto altri casi seguendo indizi dati dalla casistica, chiamate figure sintomatiche
dell'eccesso di potere.
Ma cosa significa figura sintomatica? Metafora: la figura sintomatica sono i sintomi, mentre
l'eccesso di potere la malattia; ovvero si riesce a identificare la malattia (l'eccesso di potere) solo
scoprendo gli indizi, che diventano poi sintomi (figure sintomatiche). Le figure sintomatiche sono
una categoria aperta, non tipizzata dal legislatore. Perch l'atto sia viziato non necessario che vi
siano tutti i sintomi (indizi o tutte le figure sintomatiche) ma ne basta una.
Elencazione delle figure sintomatiche consolidate/principali:
1. errore o travisamento dei fatti;
2. difetto di istruttoria;
3. difetto di motivazione;
4. illogicit, irragionevolezza e contraddittoriet;
5. disparit di trattamento;
6. violazione delle circolari e delle norme interne, della prassi amministrativa;
7. ingiustizia grave e manifesta;
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Se si fa un ricorso al TAR, si scrive es. eccesso di potere per (dovuto da) difetto di istruttoria; si
deduce quindi come singolo vizio una figura sintomatica e si scrive in questo modo.
Errore o travisamento dei fatti
un provvedimento amministrativo stato adottato sulla
base di un presupposto, ovvero l'esistenza di un fatto che
poi si riesce a dimostrare difronte al TAR essere
inesistente.
A differenza del passato, l'accertamento di tale figura pu
avvenire sia in sede processuale che in sede d'istruttoria e
non rileva se l'errore inconsapevole o consapevole.
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3. Di recente, le figure sintomatiche sono state qualificate come clausole generali (buona fede,
imparzialit) che analogamente nel diritto privato, fanno sorgere obblighi comportamentali
nell'ambito del rapporto giuridico amministrativo intercorrente tra la PA e il cittadino.
6. la nullit
Art. 21-septies indica 4 ipotesi tassative di nullit:
(1) mancanza di elementi essenziali, che non sono elencati in modo preciso rimettendo cos
all'interprete il compito di individuare le singole fattispecie;
(2) il difetto assoluto di attribuzione (carenza di potere in astratto e in concreto) e
dell'incompetenza assoluta (straripamento di potere);
(3) violazione o elusione del giudicato cio quando un atto ignora e palesamente trascura il
sostanziale contenuto del giudicato e manifesta il reale intendimento dell'amministrazione di
sottrarsi al giudicato;
(4) casi in cui la legge qualifica espressamente come nullo un atto amministrativo (nullit
testuale). Per esempio in quanto a termini di conclusione di procedimenti amministrativo
qualificati espressamente dalla legge come termini posti a pena di decadenza (termini
perentori). es. gli atti adottati da organi collegiali scaduti, decorso il periodo di prorogatio di
45 gg nel quale possono comunque essere posti in essere solo gli atti di ordinaria
amministrazione.
L'azione di nullit (accertamento) pu essere proposta innanzi al giudice amministrativo entro un
termine di decadenza assai breve 180 gg e ci in relazione all'esigenza di garantire stabilit
all'assetto dei rapporti di diritto pubblico. La nullit pu essere sempre rilevata d'ufficio dal giudice
o opposta dalla parte resistente ovvero la PA. La giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo
e il vizio deve essere fatto valere nella sede del giudizio di ottemperanza, cio del rito speciale
previsto nel caso di mancata esecuzione da parte della PA delle sentenze del giudice amministrativo
e del giudice ordinario. Ricorso nel termine di 10 gg dal passaggio in giudicato della sentenza e il
giudice ove accolga il ricorso emana una sentenza che dichiara la nullit del provvedimento.
7. provvedimenti della PA per porre rimedio alla invalidit
L'annullamento d'ufficio
La sanatoria
La conferma e l'atto
confermativo
La conversione
La revoca
Cap. V: Il procedimento
Definizione di procedimento: la sequenza di atti ed operazioni tra loro collegati funzionalmente
in vista e al servizio dell'atto principale, cio del provvedimento produttivo di effetti giuridici nella
sfera di un privato. la modalit ordinaria di esercizio dei poteri dello Stato, in relazione alle
esigenze di trasparenza e di garanzia dei soggetti interessati.
Le funzioni del procedimento:
consente un controllo sull'esercizio della PA, in modo che la legalit assuma una valenza
processuale e non solo sostanziale;
fa emergere tutti gli interessi incisi direttamente o indirettamente dal provvedimento e la
partecipazione del privato acquista una dimensione collaborativa;
d la possibilit di contraddittorio ai soggetti privati che pu essere verticale o orizzontale: il
primo si riferisce quando il rapporto giuridico ha carattere bilaterale e coinvolge
l'amministrazione titolare del potere e il destinatario diretto dell'effetto giuridico restrittivo
(provvedimenti sanzionatori, di imposizione di vincoli ecc). Nel contraddittorio verticale
invece l'amministrazione deve essere parte imparziale. Deve cio ad un tempo curare
l'interesse pubblico di cui essa portatrice e garantire la posizione della parte privata
portatrice di un interesse contrapposto;
opera da fattore di legittimazione del potere dell'amministrazione e di promuovere pertanto
la democraticit dell'ordinamento amministrativo;
attenua il coordinamento tra pi amministrazioni, ciascuna chiamata a curare un interesse
pubblico, nei casi in cui un provvedimento amministrativo vada a incidere su una pluralit di
interessi pubblici. Il coordinamento pu essere debole (parere obbligatorio, ma non
vincolante) o forte (parere vincolate, l'intesa, il concerto, il decreto ministeriale ecc).
1. L.241/90
E' una legge sopratutto di principi, molti dei quali affermati gi da prima nella giurisprudenza
amministrativa, che non ha pretesa di porre una disciplina esaustiva di tutti gli istituti del
procedimento, in modo tale da non renderla rigida e meccanica.
Non contiene una definizione generale di procedimento, n una disciplina organica delle singole
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fasi in cui esso si articola, ma ne disciplina solo alcuni; essa fornisce una cornice generale
riempita poi da leggi speciali o derogatorie per i singoli procedimenti.
Il campo di applicazione della L. 241/90:
profilo soggettivo le disposizioni da essa contenute si applicano alle amministrazioni
statali, agli enti pubblici nazionali e anche alle societ con totale capitale pubblico. Le
regioni e gli enti locali possono dotarsi di una propria disciplina sulla base dei principi
stabiliti dalla legge, ma non possono prevedere aspetti limitativi rispetto alla legge, ma solo
prevedere garanzie maggiori;
profilo oggettivo si applica nella sua interezza ai procedimenti di tipo individuale. Invece
le disposizioni sull'obbligo di motivazione, sulla partecipazione al procedimento e sul diritto
di accesso non si applicano agli atti normativi e agli atti amministrativi.
La legge imposta un nuovo modello di rapporto tra PA e cittadino pi accentuato sulle garanzie e su
diritti del cittadino che entra a contatto con la PA rispetto a prima:
1. colma la distanza tra PA e cittadino: infatti i soggetti privati possono fare ingresso nel
procedimento attraverso gli strumenti di partecipazione che consentono cos ad essi di
esprimere il proprio punto di vista il quale utile alla stessa PA in una visione di tipo
collaborativo oltre che di garanzia del contraddittorio; inoltre sono previsti anche degli
accordi tra PA e cittadini al posto del procedimento (uso di strumenti consensuali);
2. colma la poca coordinazione tra i vari organi della PA attraverso strumenti consensuali di
collaborazione paritaria per lo svolgimento di attivit di interesse comune (accordi) e di
coordinamento tra procedimenti paralleli (conferenza di servizi). Inoltre devono collaborare
scambiandosi reciprocamente gli atti e i documenti in loro possesso, sgravando il privato
dall'onere di trovarseli da s e richiedendo a lui solo una autocertificazione;
3. si apre un dialogo tra PA e cittadino: al procedimento non solo i privati con interesse
legittimo possono partecipare ma anche altri privati che hanno interessi diffusi come es.
costruzione di grandi opere pubbliche;
4. supera il principio del segreto di stato, ora residuale: vige il principio di pubblicit e
trasparenza e di diritto di accesso ai documenti amministrativi;
5. fa cadere il velo dell'anonimato: nasce la figura del responsabile del procedimento che
personalizza e umanizza infatti il rapporto con i soggetti privati e consente di attribuire in
modo pi certo le responsabilit interne a ciascun apparato.
2. Le fasi del procedimento
Sono 3 essenzialmente: iniziativa, istruttoria e conclusione.
1) L'iniziativa
Si tratta dell'avvio formale del procedimento destinato a sfociare nel provvedimento finale
produttivo degli effetti giuridici nella sfera giuridica del destinatario. Dal principio di doverosit
dell'esercizio del potere amministrativo, nascono due doveri dall'art. 2:
obbligo di procedere l'amministrazione competente tenuta ad aprire il procedimento e a
porre in essere l'attivit prevista nella sequenza procedimentale propedeutiche alla
determinazione finale; sorge in seguito:
sia ad un'iniziativa della PA (d'ufficio) es. l'amministrazione straordinaria di un
istituto di credito viene disposta dal ministero dell'Economia su proposta della Banca
d'Italia;
sia ad un'istanza o domanda di parte che vanta un interesse pretensivo non ogni
istanza del privato fa sorgere l'obbligo di procedere, che sorge solo in relazione a
sequenze procedimentali tipiche, cio in relazione ai procedimenti amministrativi
disciplinati nelle leggi amministrative di settore.
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L'apertura del procedimento d'ufficio avviene su impulso della stessa amministrazione competente a
emanare il provvedimento finale, ma quando sorge l'obbligo di procedere? Avviene al seguito
dell'esito di una serie di attivit preistruttorie come le ispezioni es. da parte della Banca d'Italia o la
CONSOB, richiesta di documenti, assunzioni di informazioni ecc. o anche in seguito a denunce,
istanze o esposti di soggetti privati. Questi non fanno sorgere in modo automatico il dovere
dell'amministrazione di aprire il procedimento nei confronti del soggetto denunciato, ma rientra
nella discrezionalit della amministrazione valutarne la seriet e fondatezza. Solo in rari casi la
giurisprudenza ammette al privato di esercitare un potere d'ufficio nei confronti di un terzo.
La comunicazione di avvio del procedimento deve essere data ai privati che sono
destinatari degli effetti del provvedimento finale ma anche ai soggetti da cui pu derivare un
pregiudizio. Deve contenere l'indicazione dell'amministrazione competente, dell'oggetto del
procedimento, del nome del responsabile del procedimento, del termine di conclusione del
procedimento e dell'ufficio dove si pu prendere visione degli atti art.8.
L'omessa comunicazione rende annullabile il provvedimento finale ma l'art. 21 octies ha
ristretto notevolmente i casi in cui ci pu avvenire.
2) L'istruttoria
La fase istruttoria del procedimento include le attivit poste in essere dall'amministrazione e per
essa dal responsabile del procedimento allo scopo di accertare i fatti e di acquisire gli interessi
rilevanti ai fini della determinazione finale. Bisogna verificare che sussistano le condizioni di
ammissibilit, i requisiti di legittimazione e i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione del
provvedimento art.6.
La fase istruttoria retta dal principio inquisitorio il responsabile del procedimento accerta di
ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari. Di propria iniziativa compie
tutte le indagini necessarie per ricostruire in modo esatto e completo le situazione di fatto, senza
essere vincolato alle allegazioni operate dai soggetti privati, ci tenuto conto che l'esercizio dei
poteri avviene per curare interessi pubblici. Tra gli atti istruttori a disposizione del responsabile vi
sono il rilascio di dichiarazioni, l'esperimento di accertamenti tecnici, ispezioni e ordine di
esibizione documentali. Alcuni atti istruttori sono previsti delle volte dalle leggi che disciplinano i
singoli procedimenti amministrativi. Questo il caso dei pareri obbligatori e delle valutazioni
tecniche di competenza di amministrazioni diverse da quella precedente (organi consultivi, apparati
tecnici). Vari tipi di pareri (di cui il regime ripreso per le valutazioni tecniche):
obbligatori sono previsti da legge in relazione a specifici procedimenti e l'omessa
richiesta determina un vizio procedimentale che rende illegittimo il provvedimento finale.
L'amministrazione deve rilasciarli entro un termine di 20 gg e in caso di ritardo
l'amministrazione titolare della competenza decisionale pu procedere indipendentemente
dall'espressione del parere;
facoltativi sono richiesti quando possono essere utili ai fini della decisione;
vincolanti l'amministrazione che li riceve non pu assumere una decisione difforme da
questo.
Obiettivo dell'acquisizione d'ufficio di atti e documenti sgravare il privato dell'onere di
documentazione e di certificazioni, imponendo all'amministrazione di acquisire d'ufficio i
documenti attestanti atti, fatti, qualit e stati soggettivi necessari per l'istruttoria. Ai privati
richiesta solo l'autocertificazione. L'attivit istruttoria pu essere effettuata anche con modalit
informali es. accordi integrativi o sostitutivi o conferenza di servizi (v. dopo).
41
La figura del responsabile del procedimento art. 6 l'istruttoria sotto il profilo organizzativo
affidata a lui, indicato di volta in volta dal dirigente responsabile della struttura subito dopo
l'apertura del procedimento. Il suo normativo viene comunicato o reso disponibile su richiesta a tutti
i soggetti interessati.
Preavviso di rigetto nei procedimenti di istanze di parte il responsabile tenuto ad
attivare una fase supplementare di contraddittorio nei casi in cui l'istruttoria effettuata d
esito negativo e porterebbe all'adozione di un provvedimento di rigetto d'istanza art. 10 bis.
Al soggetto che l'ha proposta deve essere data comunicazione dei motivi ostativi
all'accoglimento della domanda ed entro 10 gg pu presentare osservazioni scritte nel
tentativo di superare le obiezioni formulate dall'amministrazione; questo art 10 bis introdotto
dal 2005, propone una via verso la collaborazione tra privati e PA ulteriore.
3) la conclusione
E' quando l'organo competente a emanare il provvedimento finale assume la decisione all'esito di
una valutazione complessiva del materiale acquisito al procedimento. Se il potere esercitato ha
natura discrezionale la fase decisoria include la comparazione e ponderazione degli interessi che
guida la scelta finale tra pi soluzioni alternative. Il provvedimento finale pu essere, oltre che un
atto semplice, anche un atto complesso come:
decreto interministeriale in cui convengono pi volont dei ministri;
il concerto il ministero competente ad emanare l'atto deve prima inviare al ministero
concertante lo schema del provvedimento per ottenere l'assenso o indicazioni di modifica;
l'intesa rapporto tra Stato e regioni, e pu essere debole quando il dissenso regionale pu
essere superato dallo Stato all'esito del confronto oppure forte nei casi in cui sia
indispensabile il doppio consenso.
La determinazione finale assunta in base alle leggi vigenti al momento in cui essa adottata.
tempus regit actum: le modifiche legislative intervenute nel mentre del procedimento trovano
immediata applicazione, a meno che non si sia in presenza di situazioni ormai consolidate.
Aspetti principali della fase decisoria:
Il termine del procedimento
Art. 2 pone una disciplina dei termini generali e completa:
generale perch si adotta quando mancano disposizioni
legislativi speciali in tema di termini di conclusioni del
procedimento; completa perch l'applicazione vale
direttamente o indirettamente per tutte le fattispecie di
Principio di certezza
procedimenti. L'art.2 pone ad ogni amministrazione l'obbligo
dell'agire
di individuare termini finali specifici per ogni tipo di
amministrativo:
procedimento con propri atti di regolazione e renderli pubblici
(discrezionalit della PA). Termine generale residuale 30 gg
e la sua brevit funge da stimolo per le amministrazioni a
individuare il termine particolare pi congruo. Il termine pu
Solo quando la legge
dichiara un termine
perentorio e a pena di
decadenza l'atto
viziato.
42
Momento di unilateralit
pu sorgere dopo la
conclusione dell'accordo:
recesso dall'accordo da
parte della PA.
3. Tipologia di procedimenti
Procedimenti semplici
Procedimenti complessi
Procedimento di primo e
secondo grado
Procedimenti finali e
strumentali
I primi sono funzionali alla cura immediata degli interessi pubblici nei
rapporti esterni con i soggetti privati, i secondi hanno una funzione
prevalentemente organizzatoria e riguardano principalmente la gestione
del persone e delle risorse finanziarie.
4. La conferenza di servizi
Nei procedimenti complessi e collegati si pone il problema del coordinamento degli adempimenti e
delle tempistiche relative all'adozione dei vari atti riferibili a una pluralit di uffici o di
amministrazioni ciascuna titolare di una propria competenza. Lo strumento principale la
conferenza di servizi artt. 14 a 14 quinques sono una o pi riunioni dei rappresentati degli uffici
o delle amministrazioni di volta in volta interessate che sono chiamate a confrontarsi e a esprimere
il proprio punto di vista e, nel caso di conferenza decisoria, a deliberare. In sede di conferenza
devono operare una valutazione dell'interesse pubblico affidato alla cura di ciascuna delle PA
interessate, in connessione di altri interessi pubblici curati dalle altre amministrazioni. Tre tipi di
conferenza di servizi:
1. la conferenza di servizi istruttoria sempre facoltativa, funzione di promuovere un esame
contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento singolo (scopo:
raccogliere in un unico contesto gli elementi istruttori utili che saranno posti alla base della
decisione finale adottata dall'organo competente a emanare il provvedimento finale) o in pi
procedimenti amministrativi connessi riguardanti medesime attivit o risultati (conferenza
interprocedimentale, scopo: confronto tra le amministrazioni);
2. conferenza di servizi decisoria sostituisce i singoli atti volitivi e valutativi delle
amministrazioni competenti a emanare intese, concerti, nulla osta o assensi comunque
denominati che devono essere acquisiti per legge da parte della PA procedente. convocata
obbligatoriamente se la PA procedente non riceve entro 30 gg dalla richiesta i singoli atti
chiesti alle altre PA oppure quando una PA esprime il proprio dissenso. Aspetti pi rilevanti:
partecipazione obbligatoria di tutte le PA invitate; l'assenza alla conferenza dei
servizi regolarmente convocata determina un effetto di silenzio-assenso;
dissenso manifestato da uno o pi amministrazioni partecipanti alla conferenza dei
servizi. Dopo il 2005 e relative modifiche venuto meno la richiesta di unanimit dei
consensi: ora si cerca una maggioranza qualitativa (pi che quantitativa) ovvero le
PA con maggiori interessi devono essere favorevoli all'adozione dell'atto.
3. Conferenza di servizi preliminare pu essere convocata su richiesta motivata di soggetti
privati interessati a realizzare progetti di particolare complessit o di insediamenti
produttivi.
45
L'autorizzazione unica
Lo sportello unico
2.
3.
4.
5.
una specifica qualificazione tecnica-professionale correlata allo standard del controllo che in
molti casi presuppone conoscenze specialistiche. A livello statale, l'organo pi elevato la
Corte dei Conti composta da magistrati assunti per concorso. Talvolta il soggetto di
controllo qualcuno posto in una posizione di sovraordinazione rispetto al destinatario del
controllo es. superiore gerarchico;
destinatario se appartiene alla stessa organizzazione del soggetto di controllo si tratta di
controllo interno oppure possono appartenere a un soggetto diverso e in questo caso si parla
di controllo esterno. Destinatari dei controlli esterni di tipo amministrativo possono essere
sia soggetti pubblici sia privati che svolgono determinate attivit (funzione di vigilanza
attribuita es. ai vigli del fuoco, agenzia di protezione dell'ambiente);
oggetto del controllo possono essere sia singoli atti emanati dall'amministrazione oppure sul
complesso dell'attivit posta in essere da un apparato;
parametro o standard di valutazione pu avere natura tecnica (controlli tecnici es. controllo
sulle scritture contabili di un ente che deve essere conforme alle regole) o natura giuridica
(controlli di legittimit). Distinzione pi rilevante nel diritto amministrativo:
controllo di legittimit: si riferisce a norme o principi giuridici che presiedono
all'attivit delle amministrazioni pubbliche;
controllo di merito: poco rispettoso dell'autonomia degli apparati quindi repressivo,
involge un apprezzamento diretto del grado di soddisfazione dell'interesse pubblico;
misure includono ordini di adeguamento o di ripristino dello standard violato, annullamento
o riforma degli atti, interventi di tipo repressivo e sanzionatorio, interventi di tipo sostitutivi
ecc. es. di potere sostitutivo quello dato al presidente del Consiglio dei ministri nel caso di
violazione di obblighi derivanti dalla UE dalla regione o dall'ente locale che pu essere
sostituito da un commissario.
Controlli sull'attivit
Controlli gestionali
conservazione del bene della vita in capo al titolare dell'interesse legittimo ove il potere
fosse stato esercitato in modo legittimo.
Sentenza n. 500/1999
Individua altri criteri per stabilire se un provvedimento illegittimo
della PA sia o meno riconducibile allo schema dell'art. 2043.
1. l'accertamento dell'illegittimit del provvedimento non integra in modo automatico il
requisito della colpa, ma richiesta un'ulteriore verifica che valuti se vi stata violazione
delle regole di imparzialit, di correttezza e di buona amministrazione.
2. La colpa deve essere riferita non gi al funzionario agente, bens all'apparato nel suo
complesso, andando a sindacare se vi sia stata una disfunzione complessiva che ha
determinato l'illegittimit.
3. In capo al danneggiato data la possibilit di usare le presunzioni semplici di diritto civile.
Per assolvere al proprio onere probatorio il privato pu invocare la stessa illegittimit come
indice presuntivo della colpa allegando anche altre circostanze idonee a dimostrare che si
trattato di un errore inescusabile quali per es. la chiarezza e univocit della norma da
applicare. Per superare la presunzione di colpa, spetta alla PA allegare elementi indiziati che
viceversa consentono di qualificare l'errore come errore scusabile come es. la novit assoluta
della norma applicata o contrasti giurisprudenziali riguardo alla sua interpretazione.
Sentenza n. 500/1999
Inquadra la responsabilit per danno da lesione di interessi legittimi all'interno
degli schemi della responsabilit extracontrattuale ex art. 2043; tuttavia sono
emerse in dottrina e in giurisprudenza ricostruzioni alternative, ricondotta
piuttosto sotto al forma della responsabilit contrattuale perch il privato non pu
essere inquadrato come un passante con il quale il danneggiante non ha niente a
che fare ma la questione rimane aperta.
Un tipo particolare di responsabilit di amministrazione il cosi detto danno da ritardo art. 2 bis
della L. 241/90. Il diritto si prescrive in 5 anni e le relative controversie sono attribuite alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Emerge che il tempo costituisce un bene della
vita autonomo e suscettibile di risarcimento a prescindere dalla legittimit o illegittimit de
provvedimento emanato, infatti il rilascio ritardatario pu portare immobilizzazioni materiali, di
risorse finanziare ecc.
Dal punto di vista processuale, l'azione da esercitare l'azione risarcitoria nella giurisdizione
amministrativa, che pu essere posta assieme alla azione di annullamento (ma con cui non vi
collegamento). Ha un termine di 120 gg (molto breve).
Responsabilit contrattuale della PA essa stata riconosciuta dalla PA nella sua capacit
di diritto privato nei rapporti con i terzi e anche la responsabilit precontrattuale.
2. la responsabilit nel diritto europeo
Responsabilit degli organi della UE
Art. 340 TFUE attua un rinvio alla legge
Responsabilit degli SM
Sentenza capostipite Francovich, 1991 che riguardava
52
3. La responsabilit amministrativa
Riguarda ogni genere di danno causato all'amministrazione dal proprio dipendente che determini un
decremento patrimoniale o un mancato introito nelle casse dello Stato (danno erariale diretto) es.
danno arrecato ad attrezzature e macchinari dell'amministrazione.
Danno erariale indiretto quando la PA pu rifarsi sul funzionario quando il privato chiede
risarcimento alla PA su azione illecita del funzionario.
Ha una natura ibrida, a met tra responsabilit contrattuale e responsabilit extracontrattuale e pu
essere catalogata come una sottospecie di responsabilit del rapporto di lavoro.
Campo di applicazione vale per i funzionari, impiegati e agenti pubblici e amministratori delle
PA. Possono essere chiamati a rispondere anche soggetti esterni alla amministrazione, ma
comunque legati ad essa da un rapporto di servizio come il progettista, direttore dei lavori e
collaudatore.
La responsabilit a titolo personale se il fatto dannoso causato da pi persone ciascuna
risponde solo per la sua parte (tranne nel caso di illecito arricchimento dove allora solidale). Per
gli organi collegiale risponde solo chi ha dato l'assenso. Si risponde solo per dolo o colpa grave e
non per colpa lieve.
Danno obliquo danno provocato anche ad amministrazioni o enti diversi da quello di
appartenenza del funzionario. Si prescrive in 5 anni.
Il giudizio innanzi alla Corte dei conti e la quantificazione del danno erariale va effettuata
guardando il decremento patrimoniale o la mancata entrata da parte dell'amministrazione.
Parte III Profili organizzativi
Cap. VIII: L'organizzazione
Definizione di organizzazione un'unit di persone, strutturata e gestita su base continuativa allo
scopo di perseguire scopi comuni che i singoli non sarebbero in grado di raggiungere
individualmente. L'organizzazione pubblica disciplinata dal nostro ordinamento da una pluralit di
fonti:
Costituzione Principi generali enunciati dall'art 97 fonda (che contiene una riserva di legge
attinente all'organizzazione dei pubblici uffici): principio del buon andamento e
principio di imparzialit (sopratutto nei concorsi per l'accesso agli impieghi).
All'art. 5 invece enuncia il principio autonomistico che ispira i rapporti tra Stato e
53
Fonti
Come regolamenti governativi di organizzazione, statuti, regolamenti di
sublegislative organizzazione dell'ente, statuto e leggi regionale ecc che individuano le linee
fondamentali di organizzazione degli uffici.
Le persone giuridiche pubbliche hanno la medesima capacit giuridica delle persone giuridiche
private, salvo il regime derogatorio che pu derivare da norme speciali. La teoria giuridica della
organizzazione pubblica ruota attorno a tre concetti:
Personalit giuridica
Organi e uffici
1. Le amministrazioni pubbliche
Manca nel nostro ordinamento una definizione legislativa unitaria di PA alla quale si ricolleghi
l'applicazione di un corpo di regole e principi che ne definiscano uno statuto giuridico omogeneo.
Da qui la necessit di costruire in via interpretativa la nozione di PA bisogna considerare gli
elementi comuni che vi sono all'interno delle leggi speciali che regolano i vari apparati e
considerarli generali; i regimi speciali sono da considerare sono:
1. d.lsg 165/2001 che pone la disciplina generale degli uffici pubblici e dei rapporti di lavoro:
definisce l'ambito di applicazione delle norme formulando un elenco che include tutte le
amministrazioni e agenzie dello Stato, gli enti territoriali (regioni, comuni e provincie) e una
serie di enti pubblici citati come le universit, enti del servizio sanitario, nozione pi
generica rispetto a quella della UE che considera la PA come il nucleo ristretto di apparati
che partecipano in modo diretto o indiretto all'esercizio dei poteri pubblici e alla tutela degli
interessi generali;
2. disciplina del procedimento amministrativa L. 241/90 che nomina le amministrazioni statali,
enti pubblici nazionali, regioni e enti locali e soggetti privati preposti all'esercizio di attivit
commerciali;
3. disciplina dei contratti per l'acquisto dei beni, servizi e lavori contenute nel Codice dei
contratti pubblici, che si applica alle amministrazioni si Stato, enti pubblici territoriali e enti
pubblici economici;
4. Piano di stabilit europeo, che impegna gli Stati aderenti a porsi obiettivi di pareggio di
bilancio nel medio termine. I criteri adottati per individuare le PA sono:
deve trattarsi di enti che producono beni e servizi che non siano destinati alla vendita
sul libero mercato;
i beni e i servizi devono essere messi a disposizione della collettivit gratuitamente;
l'attivit dell'ente deve essere finanziata in prevalenza a carico delle finanze
pubbliche;
la funzione principale deve essere quella di redistribuzione del redditto e della
ricchezza del Paese.
L'elenco dell'Istat, sulla base di questi criteri, suddivide le amministrazioni pubbliche per tipologie:
enti di regolazione dell'attivit di mercato;
agenzie;
55
proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e dei ministri competenti, di
concerto con il Ministro delle finanze e dell'economia.
Il modello dell'agenzia con deroghe pi o meno marcate rispetto a quello generale
dell' D.Lgs. 300/1999 stato utilizzato per organismi di natura e funzioni diverse
come es. l'Agenzia nazionale per la sicurezza del volo (ASI), l'Agenzia per la
rappresentanza negoziale (ARAN).
Aziende
Derivano dallo scorporo di una serie di funzioni dei ministeri, e sono strutture
definite come aziende, dotate di autonomia operativa e preposte all'esercizio di
attivit di erogazione di servizi pubblici es. ANAS; quasi tutte sono state trasformate
in enti pubblici economici (Ente poste, Ente ferroviario dello Stato) o in aziende
dotate di personalit giuridica e in seguito alle privatizzazioni trasformate in societ
per azioni.
Gli enti territoriali: art. 114 Cost. l'assetto ordinamentale dei rapporti tra Stato, regioni ed enti
locali non segue il modello a cascata, che si ha quando lo Stato si relazione esclusivamente con le
region e queste ultime con gli enti territoriali. Vi invece un rapporto triangolare, visto che anche i
comuni intrattengono rapporti con lo Stato, non mediante le regioni. Gli enti locali costituiscono
una particolare categoria di enti pubblici: sono necessari, ad appartenenza necessaria (in base al
criterio della residenza ogni cittadino deve appartenere ad ognuno di essi), sono enti a competenza
generale perch possono occuparsi di ogni interesse quasi e i loro atti sono sempre atti formalmente
amministrativi. L'ordinamento degli enti locali disciplinato dal Testo Unico d.lgs 267/2000.
I comuni
Il comune l'ente locale che rappresenta la comunit e ne cura gli interessi e ne promuove lo
sviluppo. Le funzioni dei comuni sono conferte con legge statale o legge regionale. Una peculiariet
che ha delle funzioni propriamente statali come l'anagrafe, stato civile o servizi elettoriali. Le
funzioni principali sono elencate dall'art.117 co.2. Al sindacato attribuita la qualifica di ufficiale di
governo. dotato di ampia autonomia regolamentare riferita alle materie di sua competenza. Organi
politici sono: il consiglio comunale, la giunta comunale e il sindaco.
Il sindaco l'organo monocratico posto al vertice dell'ente territoriale. Il sindaco eletto
direttamente dal corpo elettorale locale. titolare della maggior parte dei poteri comunali ed
responsabile dell'amministrazione comunale.
Il consiglio comunale (o municipale, cittadino ecc.) il principale organo collegiale dell'ente
territoriale locale. Il numero dei componenti del consiglio varia notevolmente in base al
numero degli abitanti ed un organo di indirizzo prevalentemente e di controllo politicoamministrativo.
La giunta un organo collegiale composto dal sindaco, che ne anche presidente, e da un
numero di assessori, stabilito dallo statuto comunale. La giunta collabora con il sindaco nel
governo del comune e nell'attuazione degli indirizzi generali del consiglio comunale;
accanto agli organi di governo in tutti i comuni vi sono le figure del:
il segretario comunale che sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne
coordina l'attivit, Il segretario inoltre partecipa con funzioni consultive, referenti e di
assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione; ed assume
le funzioni del direttore generale dove questo non sia istituito.
Il direttore generale nei comuni con oltre 15.000 abitanti, un organo facoltativo dei comuni
con popolazione superiore ai 15.000 abitanti e delle province, che pu essere nominato dal
sindaco o dal presidente della provincia, previa deliberazione della giunta, al di fuori della
dotazione organica e con contratto a tempo determinato; provvede ad attuare gli indirizzi e
gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell'ente, secondo le direttive impartite dal
57
sindaco o dal presidente della provincia, e sovrintende alla gestione dell'ente, perseguendo
livelli ottimali di efficacia ed efficienza.
Il difensore civico una figura di garanzia a tutela del cittadino, che ha il compito di
accogliere i reclami non accolti in prima istanza dall'ufficio reclami del soggetto che eroga
un servizio.
La provincia
Si applicano la gran parte delle disposizioni previste per i comuni. Sono titolari di funzioni
amministrative limitate a pochi ambiti e sopratutto funzioni di programmazione es. viabilit e
trasporti, la difesa del suolo e la tutela dell'ambiente. Gli organi sono il consiglio, l'organo di
indirizzo politico-amministrativo, la giunta e il presidente della provincia, eletto dal corpo elettorale
locale. A livello provinciale operano anche la Camera del Commercio, dell'Artigianato e
Agricoltura.
La regione
Organi sono il consiglio regionale, la giunta e il presidente. Possono disciplinare il sistema
elettorale nei limiti dei principi fondamentali e individuare nello statuto la forma di governo e i
principi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Dal 2001 con la riforma, vige un
principio di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza tra Stato e Regione. Un controllo sugli
organi previsto da Cost ed previsto anche un potere sostitutivo del governo se la regione non
rispetta vincoli internazionali.
Gli enti pubblici
Danno origine all'amministrazione parallela con le amministrazioni statali. Un ente pubblico,
nell'ordinamento giuridico italiano, una persona giuridica creata secondo norme di diritto
pubblico, attraverso la quale la pubblica amministrazione svolge la sua funzione amministrativa per
il perseguimento di un interesse pubblico.
Tipologia di enti pubblici:
Enti a statuto generale e
singolare
Enti nazionali e regionali Sono enti locali quelli che operano in una determinata circoscrizione
territoriale per perseguire un interesse pubblico proprio di tale
circoscrizione, sono, invece, enti nazionali tutti gli altri, compresi quelli
destinati ad operare
su un ambito territoriale limitato, ma per perseguire un interesse
nazionale.
Enti associativi e non
associativi
Gli enti privati di diritto pubblico sono quegli enti che, pur avendo
natura di enti di diritto privato, esplicano attivit di particolare rilievo
sociale e, proprio in virt di questo presupposto, a tali enti viene
adottata una disciplina giuridica di particolare favore,attraverso il
riconoscimento di sovvenzioni, esenzioni tributarie, ecc.
Per risolvere le questioni relative alla qualificazione pubblica o privata di un ente, stata elaborata
la teoria degli indici di pubblicit (o dei criteri di riconoscimento) coincidono tendenzialmente ai
tratti caratterizzanti delle PA (v. sopra).
Le autorit indipendenti
Sono caratterizzate da un elevato tasso di tecnicit e professionalit, sopratutto per un marcato
grado di indipendenza dal potere esecutivo. Esse si sottraggono all'indirizzo politico e
amministrativo del governo e proprio per questo si dubitato della loro compatibilit con la Cost. Il
loro ruolo, con la loro indipendenza e terziet, quello di tutelare gli interessi pubblici e della
59
personali
norme di legge;
ricevere ed esaminare i reclami e le segnalazioni e provvedere sui
ricorsi presentati dagli interessati;
vietare anche d'ufficio i trattamenti illeciti o non corretti ed
eventualmente disporne il blocco;
Il Garante costituito da quattro membri, eletti da ciascuno dei due rami
del Parlamento (due ciascuno), i quali eleggono uno di loro come
presidente, il voto del quale prevale in caso di parit.
I membri devono essere scelti tra persone che assicurino indipendenza e
che siano esperti riconosciuti nelle materie del diritto o dell'informatica.
La Banca d'italia
La CONSOB
IVASS
61
Le societ pubbliche
Un'impresa pubblica un'impresa il cui capitale o patrimonio conferito in tutto o in parte da uno o
pi soggetti pubblici, ossia dallo stato o altri enti pubblici. Il fenomeno si lega a 3 cause:
1. affermarsi dello Stato imprenditore che si giustific con l'obiettivo di salvare aziende
private in crisi, tutelando i livelli occupazionali, e di promuovere politiche di pianificazione
e di programmazione economica in funzione di sostegno delle aree economiche meno
sviluppate del Paese;
2. la privatizzazione formale di enti pubblici;
3. la esternalizzazione di attivit svolte da apparati amministratori;
Tipologia di societ pubblica:
Regolate dal diritto
Il solo collegamento con lo Stato e gli enti pubblici rappresentato dalla
comune
titolarit dell'intero pacchetto o di quantitativo rilevante di azioni e si
manifesta attraverso l'esercizio dei diritti dell'azionista in assemblea. Non
rientrano nel perimetro della PA.
Semi-amministrazioni
Le societ in-house
Rapporto di direzione
Rapporto di controllo
Rapporto di
coordinamento
Il disegno organizzativo degli enti pubblici che consente di inquadrare qualsiasi di apparato
pubblico griglia di parametri come le fonti di disciplina, gli organi che li compongono, le
funzioni, i poteri, i controlli e le risorse finanziarie.
Lo spazio regolatorio quello spazio in cui si collocano gli apparati, che non agiscono quasi mai da
soli ma si sovrappongono e talora scontrano.
Cap.IX: I servizi pubblici
Il modello originario di organizzazione dei servizi pubblici aveva due caratteristiche:
1. l'istituzione per legge di un regime con riserva originaria dell'attivit a favore dello Stato,
tale da escludere lo svolgimento da parte dei privati in regime di concorrenza (monopoli
legali);
2. la gestione del servizio diretta (tramite aziende speciali interne allo Stato o al comune) o
63
indiretta (per mezzo di enti pubblici economici) da parte dei pubblici poteri;
Si aveva una concezione soggettiva di servizio pubblico i servizi pubblici si riferiscono alle
attivit svolte dallo Stato a fini sociali in forme non autoritative, quindi si finiva con l'includere
nella nozione tutte le attivit riconducibili allo Stato che non avessero natura di pubblica funzione,
cio che si manifesta nell'emanazione di atti amministrativi nei confronti di soggetti privati.
Progressivamente con l'affievolirsi dell'impostazione statalista la concezione soggettiva cambia in
concezione oggettiva di servizi pubblici questa pi in linea con il principio di sussidiariet
orizzontale volto a favorire il coinvolgimento dei privati nello svolgimento di attivit di interessi
generale. Con il passaggio da Stato gestore a Stato regolatore e con l'avvio dei processi di
liberalizzazione e di privatizzazione formale (fredda) e sostanziale (calda) promossi dal diritto
europeo, la materia dei servizi pubblici ha acquisito definitivamente una dimensione autonoma,
distinta da quella dell'organizzazione dei poteri pubblici. Il compito dello Stato non pi erogare
direttamente servizi, ma garantisce attraverso gli strumenti della regolazione che essi siano resi alla
collettivit secondo livelli qualitativi e quantitativi adeguati.
1. i servizi di interesse generale nel diritto europeo
La prospettiva europea in materia di servizi pubblici ha due direttive principali:
1. i servizi come fattore di coesione sociale e territoriale i servizi costituiscono elementi
essenziali per garantire la coesione sociale e territoriale e salvaguardare la competitivit
dell'economia europea. Per i cittadini sono una composizione essenziale della cittadinanza
europea, indispensabile per beneficiare appieno i diritti fondamentali. Per le imprese, invece,
servizi di alta qualit e a prezzi accessibili sono condizioni per un contesto imprenditoriale
competitivo;
2. i servizi pubblici e concorrenza le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse
economico generale sono sottoposte alle norme di trattati e tali norme non osti
all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Cos le
imprese incaricate di svolgere un servizio pubblico possono ricevere finanziamenti pubblici,
derogando la disciplina degli aiuti di Stato, in relazione alla necessit di coprire costi
correlati all'adempimento degli obblighi di servizi pubblici.
Servizi economici d'interesse generale
Servizi non economici d'interesse generale
Riguardano beni o servizi offerti in un determinato
mercato es. trasporti, energia; rientrano nel genus dei
servizi definiti come prestazioni normalmente dietro
retribuzione che sono inclusi nel campo di
applicazione della Direttiva 2006/123/CE volta a
promuovere la libert di stabilimento dei prestatori e la
libera circolazione dei servizi.
Vi sono state varie direttive europeo volte a liberalizzare i servizi di interesse economico generale.
Le direttive in questione hanno cio aperto il mercato alla concorrenza tra pi operatori,
smantellando la prima caratteristica del modello originario (la riserva di legge di originaria attivit);
tendono ad assicurare il rispetto del principio del mercato aperto alla libera concorrenza. Le
direttive operano una differenziazione tra:
concorrenza nel mercato riguarda i servizi pubblici per i quali, date le caratteristiche
particolari del mercato, la fornitura del servizio pu essere svolta da una pluralit di
operatori in concorrenza es. trasporti arei, telefonia;
concorrenza per il mercato quando per ragioni di tipo tecnico o economico (monopolio
naturale) il servizio pubblico si presta a essere svolto in modo efficiente da un unico gestore.
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Le forme di gestione
Varie forme:
diretta dall'ente titolare del servizio;
indiretta affidata ad un ente pubblico incaricato dello
svolgimento del servizio;
societ in house (v. prima);
societ mista a partecipazione pubblica e privata che opera una
prima esternalizzazione, ancora parziale del servizio e si realizza
una collaborazione stabilite e di lunga durata attraverso
l'istituzione di un'organizzazione comune (partenariato);
concessione del servizio a soggetti terzi che per motivi tecnici il
servizio si presta a essere erogato da un solo gestore (concorrenza
per il mercato e partenariato contrattuale), detto anche
concessione-contratto (v.sopra);
semplice autorizzazione rilasciata a pi gestori che erogano il
servizio in concorrenza tra loro nel rispetto degli obblighi di
servizio pubblico stabiliti dal regolatore (concorrenza nel
mercato).
3. Le autorit di regolazione
In un contesto di liberalizzazione dei mercati l'architettura della regolazione necessariamente pi
complessa su vari versanti:
1. rapporti tra gestori dei servizi e autorit di regolazione si deve avere una cornice di regole
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Servizio sanitario
nazionale
Servizio scolastico
Servizio sociale
a una commissione esaminatrice composta da tecnici esperti nelle materie oggetto del
concorso.
4. La fase decisionale a cura dell'amministrazione ce ha indetto il concorso consiste in un
esame della regolarit della procedura e nell'approvazione della graduatoria di merito con
l'indicazione dei candidati vincitori o idonei. Il provvedimento che approva la graduatoria
conclude il procedimento concorsuale ed suscettibile di impugnazione innanzi al giudice
amministrativo. Concluso il procedimento i vincitori vengono assunti in servizio con un
contratto di lavoro individuale.
Aspetti caratteristici del regime giuridico dei dipendenti pubblici:
Obbligo di esclusivit Il dipendente s'impegna a dedicare tutte le sue energie lavorativo al proprio
datore di lavoro. Vige quindi un regime di incompatibilit disciplinato ex
lege. In via di deroga ammesso un regime part-time (docenti universitari
e delle scuole, medici di servizio sanitario nazionale).
Disciplina delle
mansioni
il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali e' stato
assunto o alle mansioni equivalenti nell'ambito dell'area di inquadramento
ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia
successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive. Pu essere
adibito a mansione proprie della qualifica superiore solo in caso di vacanza
del posto originario e in caso di sostituzione di altro dipendente in
aspettativa e gli deve essere riconosciuto il trattamento economico
corrispondente.
Trattamento
economico
La mobilit
Sanzioni disciplinari
a 3 anni e non pu eccedere i 5 anni; gli incarichi di rango pi elevato sono conferiti con la
massima solennit con Decreto del Presidente della Repubblica mentre per quelli generali
Decreto del Consiglio dei ministri.
Responsabilit dirigenziale pu sorgere per il mancato raggiungimento degli obiettivi, oppure in
caso di inosservanza delle direttive impartite dal vertice politico o violazione dei diritti doveri sul
rispetto da parte del personale sottoposto a standard qualitativo e quantitativi di performance fissati
dalla PA.
Cap. XI: I beni
L'amministrazione ha bisogno di gestire e amministrare beni:
per soddisfare i suoi interessi;
per mantenerli nella disponibilit della comunit;
e gli gestisce anche come se fosse un proprietario privato.
Regime particolare della propriet pubblica fondamento costituzionale art. 42 Cost. la propriet
pubblica e privata; questa disposizione d due principi normativi:
1. anche gli enti pubblici possono avere la titolarit di beni, possono essere proprietari di beni;
non c' quindi una preclusione dell'amministrazione pubblica di essere proprietario;
2. la disciplina della propriet pubblica in parte diversa dal regime della propriet privata. Il
dato costituzionale aprirebbe ad una distinzione di disciplina proprietaria tra pubblica e
privata;
Vero che i beni pubblici garantiscono degli interessi pubblici ma non escluso che anche i beni
dei privati non servano direttamente o indirettamente a garantire interessi pubblici. Quindi vi pu
essere una disciplina anche dei beni privati che garantiscono interessi pubblici, e trova il suo
fondamento nell'art. 42 co.2 la propriet privata pu essere conformata dal potere pubblico allo
scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla appetibile a tutti quindi il legislatore anche
riguardo la propriet privata pone delle regole, in base al pubblico interesse.
I beni possono essere classificati in base alla specificit del regime ovvero beni sottoposti ad un
regime pubblico e beni sottoposti ad un regime privato:
Beni privati
Beni di interesse pubblico
Disciplinati dal codice civile. I
proprietari dei beni privati hanno diritto
di godere e disporre delle cose in modo
pieno ed esclusivo sia pure entro i limiti
e con l'osservanza degli obblighi
stabiliti dall'ordinamento giuridico. Ma
anche a questi beni possono essere
applicate regole pubblicistiche es.
disciplina ambientale o disciplina
edilizia o disciplina alimentare europea
sopratutto, i beni privati devono
sottostare a tali discipline. Questa
regolamentazione va a garantire
interessi che sono esterni ai beni stessi.
In questa categoria rientrano i beni
patrimoniali disponibili regolati dal
diritto comune; sono beni che non sono
Cap.XII: I contratti
Le amministrazioni pubbliche godono di una capacit generale di diritto privato: esse possono
stipulare con fornitori privati contratti per l'acquisto di beni e servizi e per l'esecuzione di lavori di
cui esse hanno necessit per il perseguimento delle finalit di interesse pubblico. Le fasi della
formazione del vincolo contrattuale sono pi specifiche e particolari del procedimento normale, in
quanto si deve assicurare la par condicio tra i possibili fornitori di servizi/beni/lavori.
Il codice del contratto pubblico prevede una fase di formazione retta da regole di diritto pubblico e
la fase di esecuzione del contratto retta da diritto privato (a differenza del passato che invece
prevedeva procedure a rilevanza pubblica, che trovava fondamento nel fatto che essa mirava a
garantire una gestione corretta ed efficiente del denaro pubblico e solo di riflesso si garantiva la par
condicio). Oggi invece vi un'imposizione proconcorrenziale della disciplina, volta a garantire in
primis la par condicio e aprire il mercato degli appalti pubblici alla concorrenza a livello nazionale e
europeo.
Le fonti dei contratti pubblici:
Codice dei contratti pubblici d.lgs 163/2012 e Regolamento di esecuzione e attuazione d.p.r.
207/2010 che disciplina la progettazione, aggiudicazione e esecuzione dei lavori pubblici;
leggi regionali che hanno spazi per molto limitati di adattamento;
i capitolati generali e speciali: le stazioni appaltanti possono adottare capitolari contenenti la
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disciplina di dettaglio e tecnica della generalit dei propri contratti o di specifici contratti.
Le fonti esterne al codice sono invece: la legge anticorruzione (190/2012) che obbliga le stazioni
appaltanti a pubblicare una serie di informazioni relative ai bandi pubblicati, all'aggiudicato ecc; il
codice penale che contiene disposizioni che individuano alcune figure specifiche di reato come il
reato di turbata libert del procedimento di scelta del contraente; le imprese che partecipano alle
gare pubbliche devono rispettare la normativa antimafia e sono soggette a obblighi di traccabilit
dei flussi finanziari derivanti dalle commesse pubbliche ed infine il Codice del processo
amministrativo che dedica alcuni articoli ai contratti pubblici.
Esiste anche un autorit indipendente Autorit di vigilanza sui contratti pubblici.
1. il campo di applicazione del Codice dei contratti pubblici
Il codice, sulla scorta di direttive europeo, modula le procedure di affidamento in funzione del
livello di rischio di distorsione della concorrenza dal lato della domanda di beni, servizi e lavori.
Quanto pi i soggetti committenti operano in contesti non concorrenti e possono dunque essere
influenzati nel loro agire da ragioni extraeconomiche pi elevato il rischio che la scelta dei
fornitori sia favore di determinate imprese es. a causa di contiguit politica o complicit affaristica.
Per questo richiesta maggiore rigorosit.
Ambito d'applicazione soggettivo del Codice:
Committenti che per definizione operano fuori da ogni mercato le c.d. amministrazioni
aggiudicatrici ovvero le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali e altri enti
pubblici non economici ai quali si applica il regime pi garantista e formalizzato previsto
per la scelta del contraente, perch questi soggetti non esercitano le loro funzioni in base a
logica economica e non subiscono alcuna pressione concorrenziale.
le imprese pubbliche, sottoposte per a regole meno stringenti perch si presuppone la loro
finalit economica.
alcune imprese privati possono essere applicate le regole del Codice che operano in virt di
diritti speciali o esclusivi (quelle nel settore del gas o acqua o servizi postali, che rientano di
solito nella nozione di servizio pubblico). Tuttavia, una volta che in uno Stato l'attivit posta
in essere nell'ambito dei settori speciali in seguito a processi di liberalizzazione
direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili pu essere attuato
un procedimento di esenzione dall'applicazione del Codice.
gli organismi di diritto pubblico, soggetti pubblici o privati che in ragione della loro
missione e dei collegamenti organizzativi con publiche amministrazioni, possono essere
condizionati nella politica degli acquisti da ragioni extraeconomiche rientrano nella
definizione di amministrazioni aggiudicatrici. Quali sono i criteri che definiscono un
organismo organismo di diritto pubblico? Sono 3:
1. un soggetto con personalit giuridica, pubblica o privata, inclusa la forma societaria;
2. istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere
non industriale o commerciale, un soggetto quindi senza finalit di lucro;
3. sottoposto a un'influenza dominante da parte di una PA o di un ente pubblico;
Es. di organismi pubblici la Societ Autostrade, le Ferrovie dello Stato, le Poste italiane, la
Rai ecc.
Ambito di applicazione oggettivo del Codice:
elenco tassativo di tipologie di contratti esclusi in tutto o in parte dalla disciplina generale es
contratti di settore della difesa, segretati o di acquisto e vendita di strumenti finanziari.
L'affidamento dei contratti esclusi che non deve rispettare le regole procedurali poste dal
Codice, deve comunque avvenire nel rispetto dei principi generali di economicit, efficacia,
imparzialit, parit di trattamento ecc.
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Il codice individua altri criteri per individuare la disciplina di volta in volta applicabile:
riguardo all'importo: si divide tra contratti soprasoglia e sottosoglia; i primi sono di
rilevanza comunitaria e si applicano integralmente le procedure stabilite dalle direttive
europee mentre i secondi, non superano l'importo minimo stabilito dalle direttive europee
per i contratti aventi oggetto forniture, servizi o lavori e si applicano solo i principi generali
dei trattati europei;
riguardo all'oggetto del contratto: possono aver ad oggetto realizzazione di lavori (disciplina
speciale), prestazioni di servizi, fornitura di beni. Caratteristiche del settore dei lavori
pubblici sono:
1. la concessione tipologia contrattuale autonoma rispetto a quella dell'appalto
pubblico che ha per oggetto non solo la realizzazione dell'opera ma anche la sua
successiva gestione, per far recuperare all'impresa i costi e di realizzare utile;
2. la finanza di progetto tecnica particolare di realizzazione dei lavori pubblici
sperimentata con successo nei paesi anglosassoni che mira a ridurre il minimo gli
oneri economici a carico dello Stato. Prevede il coinvolgimento di una pluralit di
soggetti privati e di un promotore privato che propone all'amministrazione il progetto
da realizzare e che oggetto di affidamento tramite una procedura competitiva e di
soggetti finanziatori come es le banche. Al termine della procedura di gara i
promotori e i finanziatori costituiscono una societ di progetto per realizzare ed
eventualmente gestire l'infrastruttura.
I principi generali del codice sono l'affidamento dei contratti pubblici che deve garantire la qualit
delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto del principio di economicit (non sempre assoluto es.
appalti verdi in difesa della tutela dell'ambiente e della salute es), principio dell'efficacia,
tempestivit, trasparenza, proporzionalit, parit di trattamento e pubblicit.
2. le procedure di affidamento
Procedimento amministrativo che si articola in pi fasi:
1. Avvio del procedimento attraverso la delibera a contrarre e la predisposizione del bando di
gara. La delibera consiste in un atto unilaterale dell'amministrazione che individua gli
elementi essenziali del contratto e i sistemi di selezione dei contraenti. Segue la
pubblicazione e predisposizione di un bando di gara che deve essere redatto secondo i
modelli uniformati a livello europeo e deve contenere tutte le informazioni necessarie
relative allo svolgimento della procedura. Nella redazione del bando costituisce la lex
specialis della gara, dove la PA dotata di grande discrezionalit, per quanto riguarda
l'individuazione dell'oggetto del contratto, requisiti minimi di partecipazione, criteri di
valutazione delle offerte, sempre sorretti da principi di correttezza e proporzionalit (es. non
pu essere richiesto un requisito di tecnica e finanziaria sproporzionati rispetto all'oggetto
del contratto). Per favorire la partecipazione alle gare di tutte le imprese di dimensioni
inferiori sono previsti alcuni strumenti:
consorzi: minimo 3 imprese che si impegnino a operare in modo congiunto nel
settore dei contratti pubblici per almeno 5 anni;
raggruppamenti temporanei: regolamentazione pattizia con l'attribuzione di un
mandato all'impresa capofila che assume la rappresentanza delle altre;
avvalimento: quando un'impresa mette a disposizione requisiti richiesti dalla gara
all'impresa partecipante.
2. Selezione dei partecipanti, con uno dei 3 sistemi previsti dal Codice:
procedure aperte: chiunque pu presentare un offerta;
procedure ristrette: ogni operatore pu partecipare ma possono soltanto presentare un
offerta quelli che vengono invitati dalle stazioni appaltanti;
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procedure negoziate: ammesse in casi tassativamente previsti dal Codice, sono quelle
nelle quali l'amministrazione consulta con modalit poco formalizzate, gli operatori
dalla stessa scelti e negozia con uno o pi le condizioni del contratto.
Nelle procedure ristrette e negoziate, la selezione preceduta da una fase di prequalifica di
requisiti minimi predeterminati tali da garantire la seriet del contraente che vuole entrare in
gara.
3. Valutazione delle offerte che serve a individuare, tra i partecipanti, l'impresa con la quale
l'amministrazione stipuler il contratto, vi sono 2 criteri di selezione che pu scegliere la PA
in base all'oggetto del contratto (es. beni o servizi standardizzati il prezzo pi basso, quando
l'oggetto invece richiede un apprezzamento anche di elementi qualitativi come il pregio
tecnico la seconda):
il prezzo pi basso
l'offerta economicamente pi vantaggiosa la valutazione tecnica discrezionale
effettuata da una commissione neutra e imparziale che decide quale offerta pi
vantaggiosa.
4. Aggiudicazione: la commissione giudicatrice formula una graduatoria finale e viene quindi
dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente; prima di quella
definitiva vi una fase di controllo sulla regolarit delle operazioni di gara e l'efficacia
dell'aggiudicazione definitiva subordinata al controllo del possesso effettivo dei requisiti
richiesti da parte dell'impresa scelta. Successivamente l'amministrazione stipula il contratto
entro il termine di 60 gg decorso il quale l'impresa pu svincolarsi.
5. Subprocedimento di verifica allorch la stazione appaltante nell'esaminare
comparativamente le offerte pervenute, individui, applicando alcuni criteri matematici una o
pi offerte anormalmente basse. L'impresa in contraddittorio invitata a presentare
giustificazioni scritte e sue motivazioni. Se non convince, pu essere emesso un
provvedimento di esclusione che deve essere motivato e costituisce un atto che pu essere
impugnato immediatamente.
Procedure innovative previste dal Codice alternative al procedimento sopra detto:
Dialoghi competivi Il dialogo competitivo una procedura con la quale lamministrazione
aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ed alternativa nel caso di
appalto complesso. Lobiettivo quello di valutare soluzioni tecniche,
giuridiche e finanziarie che soddisfino le esigenze dellente appaltante. Il
cantiere si pu definire complesso nel caso in cui lente che indice
lappalto non abbia a disposizione gli strumenti e gli studi per definire le
caratteristiche dellintervento. Netta la separazione tra la fase di dialogo, in
cui avviene una vera e propria messa a punto delle soluzioni ritenute idonee,
e la successiva fase in cui lamministrazione riceve e valuta le offerte.
Concede alla stazione appaltante la massima flessibilit e informalit e
presuppone che tra stazione e imprese si instauri un clima di fiducia
reciproca e di disponibilit a un confronto.
Aste elettroniche
DEF si delineano gli scopi che il bilancio pluriennale intende perseguire e si delimita
l'ambito entro cui costruire il bilancio annuale. Scopo del DEF quello di permettere al
Parlamento di conoscere con anticipo le linee di politica economica e finanziaria del
Governo; quest'ultimo politicamente impegnato a redigere il successivo bilancio annuale
secondo i criteri scaturenti dal dibattito parlamentare. Si compone in 3 sezioni: la prima
costituita dallo schema del Programma di stabilit che contiene le informazioni richieste
dalla normativa dell'UE in attuazione del Patto di stabilit e crescita; la seconda contiene
l'analisi del conto economico e del conto di cassa della amministrazioni pubbliche nell'anno
precedente e le previsioni per il triennio successivo; la terza costituita da uno schema del
Programma nazionale di riforma contenente le informazioni richieste della normativa
europea.
La legge di stabilit: essa, insieme alla legge del bilancio dello Stato, la norma principale
prevista dall'ordinamento giuridico italiano per regolare la vita economica del Paese per un
triennio attraverso misure di finanza pubblica ovvero di politica di bilancio. Con essa il
Governo ha la facolt di introdurre innovazioni normative in materia di entrate e di spesa,
fissando anche il tetto dell'indebitamento dello Stato. Deve essere presentata dal Governo al
Parlamento entro il 15 ottobre. Il Parlamento ha tempo di esaminarla ed emendarla fino al 31
dicembre. Oltre la scadenza di fine anno, la Costituzione, allart. 81 c. 2, prevede il limite
del successivo 30 aprile, da autorizzare con legge apposita che conceda l'esercizio
provvisorio del bilancio. A seguito dell'approvazione da parte del Parlamento, la legge
finanziaria regola la vita economica del Paese nell'arco di un anno solare. Gli obiettivi
economici di pi lungo periodo sono invece definiti dal Governo nel Documento di
economia e finanza (DEF). Nella legge finanziaria deve essere specificato es.:
Il saldo netto da finanziare, ovvero il disavanzo pubblico tra spese e entrate finali;
Il saldo del ricorso al mercato, ossia il deficit complessivo da coprire mediante
prestiti;
L'importo dei fondi speciali di bilancio;
La legge di bilancio:La legge di bilancio una legge con la quale viene approvato il bilancio
dello Stato. In particolare, essa lo strumento previsto dall'Articolo 81 della Costituzione
italiana attraverso il quale il Governo, con un documento contabile di tipo preventivo,
comunica al Parlamento le spese pubbliche e le entrate previste per l'anno successivo in base
alle leggi vigenti. In base al citato art. 81, la legge di approvazione del bilancio non pu, a
differenza della legge di stabilit, introdurre nuovi tributi e nuove spese. Ogni altra norma
che introduca nuove spese deve indicarne la rispettiva copertura finanziaria. In base a questo
articolo, il Presidente della Repubblica pu rifiutare la firma di leggi prive di copertura
finanziaria.
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