Manuale di diritto amministrativo

Parte I Il diritto amministrativo e le sue fonti

Cap. II: La funzione di regolazione e le fonti del diritto
Cosa s'intende per funzione regolatrice della PA? La legge si limita (sempre pi spesso) a delineare
i principi fondamentali della disciplina di una materia e delega ad apparti amministrativi il compito
di porre in via sub legislativa, con atti normativi e con alti tipi di atti come es. linee guida, circolari,
norme tecniche ecc le regole di dettaglio volte a disciplinare anche i comportamenti dei privati. In
questo modo possiamo dire che la funzione regolatrice va ad attenuare il principio di separazione
dei poteri, intervenendo la PA, non solo nell'esecutivo come prescritto, ma anche a livello
legislativo (funzione esclusiva del Parlamento), sia ponendo regole, sia applicandole ai privati.
Prima di essere soggetti regolatori, le PA sono soggetti regolati; da qui la differenza tra:
fonti sull'amministrazione fonti che hanno ad oggetto la PA, ne disciplinano
l'organizzazione, le funzioni e i poteri e servono anche per sindacare la legittimit dei
provvedimenti dalla PA emanati. Secondo l'art. 97 Cost, esse sono, in primo luogo, le fonti
normativi di rango primario, e in secondo le fonti normative di rango secondario
(regolamenti governativi che disciplinano un apparato pubblico).
fonti dell'amministrazione strumenti a disposizione della PA sia per regolare
comportamenti dei privati sia, nei limiti che dice la legge, per disciplinare i propri apparati e
il loro funzionamento. Tali fonti hanno sempre rango sub-legislativo, essendo la funzione
legislativa riservata al Parlamento. Sono sia fonti normative in senso proprio, sia atti di
regolazione aventi natura non normativa (come atti di pianificazione e programmazione, atti
amministrativi generali, direttive, circolari ecc).
Nozioni fondamentali delle fonti e la loro influenza sul diritto amministrativo:
Costituzione
Entra in vigore nel 1948 e pu essere classificata sia come una costituzione rigida (necessita di un
procedimento di modificazione aggravato a maggioranza qualificata art. 138 Cost), sia come una
costituzione lunga (per le varie materie regolate, dai diritti sulle libert all'assetto dello Stato). La
Costituzione indica anche una serie di materie che lo Stato (e quindi la PA) deve farsi carico per il
benessere della collettivit come es. la salute, istruzione scolastica, previdenza sociale ecc.
Non tratta dell'assetto della PA, ma anzi vi sono enunciati pochi principi costituzionali al riguardo
dell'organizzazione della PA come es:
art. 97 Cost: imparzialit e buon andamento;
art. 95 Cost: principio della strumentalit dell'amministrazione rispetto alla politica generale
del governo e il principio della responsabilit politica dei ministri in relazione all'attivit
amministrativa;
art. 118 Cost: principio di sussidiariet come criterio generale di riparto delle funzioni
amministrative.
Fonti dell'UE
L. n 3/2001 modifica del Titolo V della Parte II della Cost art. 117 co.1 rispetto da parte delle
fonti interne e regionali dei vincoli derivanti dal diritto comunitario. Le norme interne contrastanti
le norme comunitarie devono essere disapplicate, ovvero, primato dell'UE vieta alla PA di dare
esecuzione a un provvedimento la cui legittimit sia stata affermata da una sentenza in giudicato,
allorch esso sia stato ritenuto contrario al diritto europeo della Corte di giustizia. Sia i regolamenti
UE che le direttive UE, possono essere usati come parametro diretto per sindacare la legittimit
degli atti amministrativi, i primi automaticamente (avendo carattere generale) e le seconde
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automaticamente quando self-executing, e da quando vengono recepite dall'ordinamento interno

quando non self-executing.
Le fonti normative statali
La Costituzione enuncia: la legge (art. 71-74), il decreto legge (art.77), il decreto legislativo (art.
76).
La riserva di legge
Costituiscono uno degli elementi costitutivi dello Stato di diritto e sono individuate nella
Costituzione. Si tratta di una riserva di competenza, a disciplinare determinate materie dettate da
Cost., riservata al parlamento (con legge o atti aventi forza di legge), ovvero si esclude il possibile
ricorso a fonti secondarie e in particolare a regolamenti governativi. Questa pu essere:
assoluta (es. materia penale) si esclude l'intervento di fonti sub-legislative e solo
regolamenti di mera e stretta esecuzione/svolgimento sono ammessi; es. nei soli casi e
modi previsti dalla legge.
rinforzata (es. diritti di libert) si aggiunge al carattere assoluto della riserva il fatto che
la Cost stabilisca direttamente taluni principi materiali o procedurali relativi alla disciplina
della materia che costituiscono un vincolo per il legislatore ordinario;
relativa (es. materia tributaria) consente che la legge ponga prescrizioni di principio e
consente l'emanazione di regolamenti di tipo esecutivo contenenti le norme pi di dettaglio
che completano la disciplina della materia. es. in base alla legge o secondo disposizioni
di legge.
Il principio di legalit
E' uno dei principi fondamentali dell'attivit amministrativa richiamato dall'art. 1 della L. 241/90
secondo il quale l'attivit amministrativa persegue i fini determinati dalla legge. Il principio di
legalit si ricava indirettamente da disposizioni Cost. come art. 113 che in tema di giustiziabilit
degli atti amministrativi presuppone che il giudice trovi nella legge un parametro oggettivo rispetto
al quale sindacare gli atti impugnati. Assolve una duplice funzione:
legalit-garanzia garanzia delle situazioni giuridiche soggettive dei privati che possono
essere incise dal potere amministrativo;
legalit-indirizzo la legge funge da fattore di legittimazione e da guida dell'attivit
amministrativa, perch espressione della sovranit/volont popolare.
Il principio di legalit pu essere inteso in due accezioni:
Il principio di legalit coincide (+) Il principio di legalit richiede che il potere amministrativo
con il principio della preferenza trovi un riferimento esplicito in una norma di legge. La legge
della legge: gli atti emanati dalla
limite positivo dei poteri della PA: essa deve attribuire in
PA non possono porsi in contrasto modo espresso alla PA la titolarit del potere, disciplinandone
con la legge. La legge un limite modalit e contenuti. I poteri della PA non godono dunque di
negativo all'attivit della PA.
una legittimazione autonoma ma la legge ne fondamento. In
Art. 4 D.P.C.C: I regolamenti non
assenza di una norma di conferimento del potere,
possono contenere norme
l'amministrazione pu far uso solo della propria capacit di
contrarie alle disposizioni di
diritto privato. Il potere esercitato in assenza di una norma di
legge.
conferimento rende nullo l'atto emanato.
Duplice funzione del principio di legalit inteso nel secondo senso (legge come limite positivo):
legalit formale per soddisfarla sufficiente la semplice indicazione nella legge (da parte
di una norma in bianco) dell'apparato pubblico competente a esercitare un potere normativo
secondario o amministrativo che risulta indeterminato nei suoi contenuti.
legalit sostanziale per soddisfarla si esige che la legge ponga, sia pur in termini generali,
una disciplina materiale del potere amministrativo, definendone i presupposti per l'esercizio,
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le modalit procedurali e le altre caratteristiche essenziali. (+)

Analogia e differenze tra riserva di legge relativa e principio di legalit:

Analoga funzione garantistica di delimitare il potere esecutivo;
La riserva di legge esige che la
legge disciplini almeno in parte la
materia e che i regolamenti siano
emanati nel rispetto della
disciplina posta dalla legge. Essa
concorre a definire i rapporti
interni al sistema delle fonti
normative.

Il principio di legalit prescrive che il potere

dell'amministrazione deve trovare un fondamento nella legge.
Si riferisce sopratutto ai poteri e provvedimenti amministrativi,
e postula che il fondamento si trovi in norme di rango
primario; la giurisprudenza amministrativa per dice che anche
delle norme di rango secondario es. regolamenti possono
soddisfare il principio di legalit, perch sono anch'esse di
carattere generale e astratto in modo da garantire l'eguale
trattamento dei destinatari dell'azione amministrativa.
Infine i parametri che integrano il principio di legalit sono
costituiti anche da principi generali del diritto amministrativo
elaborati giurisprudenzialmente e richiamati all'art. 1 L.
241/90.

Analogo problema di quanta parte della disciplina di una determinata materia debba essere
contenuta dalla fonte primaria e quanta lasciata libera da riempire dalla fonte
amministrativa/regolamentare.
Le leggi provvedimento
Si tratta di leggi statali o regionali, prive di carattere generale ed astratto, che intervengono cio a
porre la disciplina di situazioni concrete riferite ad un'unica fattispecie es. leggi che rilasciano
concessioni amministrative o costituiscono societ per azioni di interesse nazionale introducendo
deroghe al diritto comune come la RAI. La Cost. non pone una riserva d'amministrazione che
metta al riparo l'esecutivo dal potere del legislatore, e infatti prassi che il legislatore invada lo
spazio dell'esecutivo, ma il ricorso eccessivo alle leggi provvedimento il sintomo di una
disfunzione nei rapporti tra parlamento e potere esecutivo e va censurato. Inoltre, oltre ad essere
incoerente con il principio di separazione, il ricorso alla legge provvedimento scardina anche le
garanzie offerte al privato dal regime dell'atto amministrativo come il diritto di partecipazione al
procedimento e l'obbligo della motivazione.
I regolamenti governativi
La L. 3/01 ha introdotto il principio del parallelismo tra competenza legislativa e competenza
regolamentare dello Stato. Lo Stato titolare di un potere regolamentare esclusivamente nelle
materie a cui all'art. 117 riconosce competenza legislativa esclusiva. Tale potere pu essere delegato
alle regioni, a cui spetta invece la capacit legislativa delle altre materie residuali. Lo Stato pu
sostituirsi alle regioni quando queste siano in mora o in caso di inerzia o in caso di urgenza.
L'art. 17 della l. 400/88 individua 5 tipi di regolamenti governativi, attribuiti alla competenza del
Consiglio dei ministri:
1. regolamenti esecutivi pongono norme di dettaglio necessario per l'applicazione concreta
di una legge come es. ulteriore specificazione delle fattispecie disciplinate;
2. regolamenti integrativi possono essere emanati nelle materie non coperte da riserva di
legge assoluta e nei casi in cui la legge si limiti a individuare i principi generali della materia
e autorizzi espressamente il governo a porre la disciplina di dettaglio;
3. regolamenti indipendenti sono emanati nelle materie non soggette a riserva di legge l
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dove manchi una disciplina di rango primario (rari casi e possibile incostituzionalit dato
l'ambio margine di discrezionalit dato in questi regolamenti);
4. regolamenti di organizzazione emanati per disciplinare l'organizzazione e il
funzionamento delle PA secondo le disposizioni dettate dalla legge (art. 97 Cost, fonte
primaria che detta le linee guida sempre necessaria). Sottospecie dei regolamenti esecutivi;
5. regolamenti delegati o autorizzati sono emanati nelle materie non soggette a riserva
assoluta di legge e attuano la cosiddetta delegificazione. Sostituiscono cio la disciplina
posta da una fonte primaria con una disciplina posta da una fonte secondaria. La loro entrata
in vigore determina infatti l'abrogazione delle norme vigenti contenute in fonti di rango
primario. Alcune condizioni sono poste dalla legge:
una legge deve autorizzare il governo ad emanare tali regolamenti;
la stessa legge deve contenere le norme generali regolatrici della materia;
la stessa deve disporre l'abrogazione delle norme vigenti.
I regolamenti ministeriali e interministeriali sono previsti dall'art. 17 co.3 delle materie attribuite
alla competenza di uno o pi ministri. Questi regolamenti possono essere emanati sono nei casi
espressamente previsti dalla legge e sono gerarchicamente sottordinati ai regolamenti governativi.
Profili procedurali dei regolamenti sono atti formalmente amministrativi ma sostanzialmente
normativi, sono adottati previo il parere del Consiglio di Stato, sono sottoposti al controllo
preventivo di legittimit e alla registrazione della Corte dei conti e vengono pubblicati nella
Gazzetta Ufficiale. Il procedimento per la loro adozione non prevede la partecipazione dei privati
che anzi espressamente esclusa e non richiesta la motivazione. Caratteristiche dei regolamenti:
disapplicazione dei regolamenti in base al principio della preferenza della legge i
regolamenti sono suscettibili di disapplicazione da parte del giudice ordinario. Mentre il
giudice amministrativo, secondo una recente giurisprudenza, pu disapplicare una norma
regolamentare in due ipotesi: 1) quando il provvedimento impugnato viola un regolamento a
sua volta difforme dalla legge; 2) quando il provvedimento impugnato conforme a un
regolamento che per contrasta con una legge. Il giudice pu anche disapplicare un
regolamento quando questo non stato impugnato (disapplicazione normativa).
Si applicano le norme generali sull'interpretazione contenute nell'art. 12 delle D.P.C.C.
Non possono essere oggetto di sindacato di costituzionalit innanzi alla Corte Cost.
Cenni su:
1. le fonti normative regionali sono tre indicate da Cost: gli statuti, le leggi regionali e i
regolamenti; lo statuto delle regioni ordinarie determina la forma di governo e i principi
fondamentali di organizzazione e funzionamento. La sua approvazione avviene attraverso un
procedimento aggravato che prevede una duplice approvazione a maggioranza assoluta da
parte del consiglio regionale e pu essere sottoposto a referendum popolare. Quello delle
regioni speciali invece approvato a legge costituzionale. Le leggi regionali invece sono
approvate dal Consiglio regionale e promulgate dal Presidente nelle materie alle regioni
attribuite o concorrenti secondo art. 117. La giurisprudenza ha sostenuto che anche nelle
competenze regionali lo Stato pu intervenire, quando le materie esclusive dello Stato hanno
natura trasversale e consentono dunque a leggi statali di introdurre disposizioni che non
possono essere derogate alle regioni, oppure quando (chiamata a sussidiariet) una funzione
richieda di essere esercitata in modo unitario a livello statale e quindi la funzione legislativa
statale irrompe nelle competenze regionali. I regolamenti regionali sono adottati dalla
Giunta regionali e possono essere emanati nelle materie attribuite alle Regioni ex art.117.
2. Fonti normative degli enti locali (comuni, provincie e citt metropolitane)
essenzialmente sono gli statuti e i regolamenti (art. 114 co.2 Cost). Gli statuti sono approvati
dal consiglio dell'ente locale a maggioranza di 2/3. Esso deve contenere le norme
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fondamentali sull'organizzazione dell'ente, le forme di garanzia e di partecipazione delle

minoranze. Lo statuto ha rango sub-primario perch si pone al di sotto delle leggi statali. I
regolamenti degli enti locali sono emanati nelle materie di competenza degli enti locali nel
rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto. Disciplinano l'organizzazione e il
funzionamento degli organi e degli uffici e l'esercizio delle funzioni.
Molti altri enti pubblici hanno acquistato rilievo negli ultimi anni come le universit e le camere di
commercio, e possono dotarsi di propri statuti.
Gli atti normativi gli atti normativi hanno il carattere dell'astrattezza, generalit e della novit
(intensa come capacit di modificare, sostituire o integrare norme preesistenti). E' un atto giuridico
che ha come effetto la creazione, modificazione o abrogazione di norme generali e astratte di un
determinato ordinamento giuridico in base alle norme sulla produzione giuridica vigenti nello stesso
ordinamento.
La giurisprudenza tende a qualificare come atti normativi atipici quelli che dettano regole di
comportamento a soggetti esterni all'amministrazione.
In realt nell'ambito del diritto amministrativo la distinzione tra atti normativi e non, riferita
sopratutto agli atti amministrativi generali (v. dopo), ha scarsa rilevanza, poich il loro regime
quasi identico, indicato dalla l. 241/90.
Il regime giuridico dell'atto normativo, da cui derivano 3 conseguenze principali:
1. si applica il principio jura novit curia, le parti possono limitarsi ad allegare e provare i fatti
costituenti il diritto affermato in giudizio, ma non hanno l'onere di allegazione e di prova
delle norme applicabile al caso concreto.
2. consentito il ricorso per Cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di
diritto;
3. Valgono i criteri d'interpretazione posti dall'art. 12 delle preleggi.
Invece, per quanto riguarda gli atti di regolazione aventi natura non normativa (amministrativi),
queste particolarit sfumano:
1. nel processo amministrativo il ricorrente deve specificare i motivi di ricorso, cio i profili
specifici di vizio sottoposti all'esame del giudice e deve indicare quindi gli articoli di legge e
di regolamento che si ritengono violati. Il giudice quindi non pu agire d'ufficio per
individuare il parametro normativo in base al quale operare il proprio sindacato.
2. Ricorribilit in Cassazione avverso sentenze del giudice amministrativo per i soli motivi
inerenti alla giurisdizione. Pertanto non rileva se il provvedimento amministrativo
impugnato sia illegittimo per violazione di una norma giuridica in senso proprio o per
violazione di una prescrizione contenuta in atto amministrativo generale o circolare. La
tutela offerta infatti in entrambi i casi identica perch comunque esclusa la ricorribilit
avverso la sentenza del giudice amministrativo che offra un'interpretazione errata della
norma giuridica invocata come parametro di legittimit del procedimento impugnato.
3. Per l'interpretazione valgono le norme sui contratti civili ma ad esclusione di es.
interpretazione del contratto in modo meno gravoso per l'obbligato e simili; in questo modo
il regime dell'interpretazione degli atti amministrativi finisce per coincidere in gran parte
con quello delle fonti normative di cui alle preleggi.
Gli atti amministrativi generali
Un atto amministrativo generale un provvedimento amministrativo che contiene norme generali
ma non astratte, quindi:
generale l'atto generale si rivolge ad una pluralit di destinatari, non determinati o
determinabili a priori ma soltanto a posteriori, ossia al momento dell'applicazione;
non astratto non applicabile ad una pluralit indeterminata di casi. La mancanza
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dell'astrattezza distingue l'atto amministrativo generale dall'atto normativo. Pertanto, l'atto

generale, a differenza dell'atto normativo, non pu essere considerato fonte del diritto,
proprio perch manca questo carattere dell'astrattezza.
Il potere di emanare atti normativi deve essere espressamente conferito dalla legge, mentre si ritiene
che nella competenza amministrativa attribuita ad un organo sia implicitamente incluso il potere di
emanare atti amministrativi generali.

A livello statale la competenza attribuita al governo al quale spetta il compito di mantenere

l'unit dell'indirizzo politico ed amministrativo e di coordinare l'attivit dei ministri o ai
ministri che definiscono piani, programmi e direttive generali che trovano poi svolgimento
nell'attivit dei dirigenti generali.

A livello locale spetta ai consigli comunali o provinciali che approvano programmi, piani
territoriali ecc.

Il regime giuridico degli atti amministrativi generali deroga alla l. 241/90 sul regime degli atti
amministrativi in senso stretto, ricalcando quello degli atti normativi:
non richiesta motivazione (art. 3 co.2 l. 241/90);
il procedimento non prevede partecipazione dei privati (art. 13 l. 241/90);
l'attivit di amministrazione diretta alla loro emanazione esclusa dal diritto di accesso (art.
24 co.1 l. 241/90);
per molti atti generali richiesto l'obbligo di pubblicazione e ci accentua la loro valenza
regolatoria.
Tipi di atti amministrativi generali:
1. bandi di concorso e avvisi di gara;
2. atti di pianificazione e di programmazione (piani e programmi);
3. ordinanze contingibili e urgenti;
4. direttive e atti di indirizzo;
5. norme interne circolari;
1. Bandi di concorso e avvisi di gara
Le p.a. organizzano concorsi sia per assumere personale sia per assegnazione appalti/contratti di
fornitura; i bandi e avvisi di gara sono atti che disciplinano nel dettaglio le regole del concorso es.
quanti e quali posti ci sono, specifica i requisiti per parteciparvi, indicare quali sono i documenti da
portare ecc. per eccellenza sono atti amministrativi generali perch sono atti che si rivolgono a
persone indeterminate che non si conoscono e il bando disciplina solo quella disciplina non in
generale. Quando si esaurisce il concorso, il bando termina i suoi effetti. Quando una PA viola una
disposizione del bando, il risultato del concorso illegittimo perch atto a monte viziato.
2. Piani e programmi
Lo scopo della pianificazione o programmazione serve a prefigurare obiettivi, limiti, contingenti,
priorit e altri criteri che presiedono all'esercizio dei poteri amministrativi e all'attivit degli uffici
pubblici. es. rilascio dei permessi di costruzione nel rispetto dei piani regolatori comunali. L'attivit
di pianificazione serve anche a creare i raccordi tra i diversi livelli di governo (Stato, regioni e
comuni) secondo il metodo della pianificazione a cascata. es. in materia sanitaria, l'attivit di
programmazione si articola nel piano sanitario nazionale e, a livello regionale, nei piani sanitari
regionali. Il piano regolatore lo strumento principale di governo del territorio da parte dei comuni.
Suddivide:
zonizzazione divisione in zone omogenee con l'indicazione per ciascuna di esse delle
attivit insediabili, in base a criteri e a parametri definiti in modo uniforme a livello
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nazionale: attivit edificatoria, agricola, industriale..

localizzazione divisione in zone destinate ad edifici e a infrastrutture pubbliche o a uso
pubblico. Se la localizzazione riguarda terreni di propriet privata, essa determina un
vincolo di inedificabilit di durata 5 anni (salvaguardia e misure di salvaguardia si
preclude la possibilit di rilasciare permessi a costruire non compatibili con le nuove
prescrizioni, fin dalla adozione formale del piano) che decade se nel frattempo non
interviene l'espropriazione.
Il piano regolatore approvato all'esito di un procedimento aperto alla partecipazione dei privati.
Infatti, il piano viene adottato dal comune e pubblicato per 30 gg al fine di consentire agli interessati
di prenderne visione e di presentare osservazioni. Il piano adottato deve essere poi approvato dalla
Regione; in definitiva il piano regolatore si qualifica come un atto complesso che prevede il
coinvolgimento del comune e della regione con poteri propri.
Natura mista del piano (si discute se atto normativo o atto amministrativo generale) da un lato,
dispongono in via generale ed astratta in ordine al governo ed all'utilizzazione dell'intero territorio
comunale, e dall'altro, contengono istruzioni, norme e prescrizioni di concreta definizione,
destinazione e sistemazione di singole parti del comprensorio urbano.
3. Ordinanze contingibili e urgenti
Servono ad affrontare una situazione d'emergenza ed imprevedibile, quando tale situazione sia tale
da mettere a rischio interessi collettivi nazionali come l'incolumit, sicurezza pubblica o
dell'ambiente; si attribuisce di solito ad un organo monocratico (cio di una sola persona) il potere
di adottare misure per affrontare queste situazioni, di solito non precisate, proprio perch
imprevedibili, ovvero si possono tipizzare solo dopo che si sono realizzate (ex post). Questo potere
lo ha il Prefetto, il Sindaco, in ambito locale e il Ministro; l'autorit competente dotata di ampia
discrezionalit sia nel momento in cui apprezza in concreto se la situazione di fatto giustifichi
l'esercizio del potere di ordinanza, sia nel momento in cui essa individua le misure specifiche da
adottare. richiesta comunque una motivazione adeguata. Derogano al principio di tipicit degli
atti amministrativi. Deficit di tipicit:
limiti esterni si cercato di compensare il deficit attraverso la Corte Costituzionale e altra
giurisprudenza che ha introdotto dei limiti come che si possono derogare le norme di
dettaglio, ma mai i principi generali dell'ordinamento giuridico e ai principi della
Costituzione. Inoltre deve esserci una temporaneit delle misure adottate, quindi efficacia
limitata e devono essere sempre motivate e pubblicizzate.
Limite interno principio di proporzionalit e quindi il contenuto deve essere rigidamente
calibrato in funzione dell'emergenza in concreto fronteggiata.
Le ordinanze possono essere classificate come extra ordinem, a carattere residuale rispetto a norme
vigenti. C' anche da dire che se l'ordinanza si protrae nel tempo acquista necessariamente anche un
carattere di astrattezza e perdono il carattere della temporaneit.
Atti necessitati ordinanze hanno come presupposto l'urgenza ma gli effetti sono
predefiniti in tutto e per tutto dalla norma attributiva del potere.
4. Direttive e atti di indirizzo
Caratteristica il loro contenuto cio non contengono disposizioni precise e puntuali (questi sono
gli ordini) ma hanno un contenuto che consiste in fini, obiettivi, criteri di massima e non
prescrizioni puntuali e vincolanti. Hanno un alto grado di elasticit e consentono ai loro destinatari
spazi di valutazione e di decisione pi o meno estesi in modo tale da poter tener conto in sede
applicativa di tutte le circostanze del caso concreto. Le direttive possono essere:
interorganiche la direttiva interorganica ha valore organizzativo interno alla p.a; sono le
direttive con le quali un organo sovraordinato orienta l'attivit dell'organo sottoordinato.
Atto tipico dei rapporti di direzione es. tra Ministri e dirigenti generali. ( rapporto
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gerarchico in senso stretto perch il sovraordinato mantiene una certa sua autonomia
l'ordine (come quello militari) che invece atto tipico dei rapporti di gerarchia in senso
stretto). Il Ministro pu indirizzare l'attivit del dirigente, pu controllarla e il dirigente pu
anche rispondere al mancato attuazione dell'indirizzo. Al ministro preclusa ogni
competenza regionale e amministrativa diretta e pu solo formulare direttive generali per
l'attivit amministrativa e per la gestione ed esercitare un controllo ex post. Il ministro non
pu avocare a s o sostituirsi nella competenza del dirigente generale.
intersoggettive la direttiva intersoggettiva anch'essa atto di indirizzo, ma indirizzata (da
chi la emette) a un soggetto diverso dall'ente che l'ha emessa (non un suo sovraordinato).
Direttiva intersoggettiva tipica tra ente comunitario e ente statale o rapporto tra organo
politico e ente strumentale. Era l'atto tipico che indirizzava gli enti pubblici economici e per
questo stata una direttiva molto studiata negli ultimi anni. Altro es. rapporto tra Ministero
e Agenzie come quelle fiscali e anche tra di loro, usano come strumento di raccordo, la
direttiva intersoggettiva non possono ricevere infatti ordini perch le Agenzie sono
indipendenti ed autonomi, quindi si usa la direttiva.
5. Norme interne e circolari
Si elevano all'interno di un certo apparato amministrativo e hanno lo scopo di guidare, regolare
l'attivit amministrativa degli uffici pubblici. Quindi non volta a disciplinare comportamenti di
enti/uffici esterni ma solo quelli interni.
Ordinamenti sezionali considerati separati e distinti dall'ordinamento generale come es.
quello sportivo. Quali sono le loro caratteristiche?
a) Pluralit di soggetti che costituisce l'ordinamento, che entrano tramite atti
d'iscrizione, atti di ammissione;
b) Organizzazione interna stabile all'interno della quale ci sono determinati ruoli e
competenze;
c) Si dota di norme interne, istruzioni, ordini di servizi, circolari ecc per interni che
vengono adottati da quella medesima organizzazione e anche le sanzioni possono
essere impugnate davanti ad organi interni.
Le norme interne possono assumere variamente la forma di regolamenti interni, di istruzione e
ordini di servizio, direttive generali ecc. il modello degli ordinamenti settoriali stato via via
superato dall'entrata in vigore della Cost. Le norme interne e i comportamenti assunti sulla base di
essi hanno sempre assunto pi valore esterno in caso di infortunio nel calcio per es. si pu avere
cartellino rosso secondo ordinamento settoriale sportivo calcistico ma anche chiedere
risarcimento del danno subito attraverso l'ordinamento generale. La distinzione tra norme interne e
norme esterne si sta andando sempre pi attenuando, e a ci ha contribuito anche la L. 241/90 che
introduce l'obbligo di pubblicazione delle norme interne, per farle assumere valenza esterna. Inoltre
se una norma interna violata da un provvedimento amministrativo, il giudice amministrativo pu
censurarlo per eccesso di potere.
Una specie sui generis di norma interna la prassi amministrativa, cio dalla condotta
uniforme assunta dal tempo dagli uffici che non va confusa con la consuetudine che invece
propria fonte di diritto perch si forma un convincimento generalizzato della sua
obbligatoriet.
Lo strumento di orientamento e di guida dell'attivit amministrativa principale la
circolare ovvero secondo la definizione classica un atto di un'autorit superiore che stabiliscono
in via generale ed astratta regole di condotta di autorit inferiori nel disbrigo degli affari d'ufficio.
Ovvero atti tipici aventi efficacia esclusivamente interna. Tre tipi di circolari:
1. interpretative servono a rendere omogenea l'applicazione di nuove normative da parte
della PA. L'inferiore a livello gerarchico si deve attenere all'interpretazione indicata dal
superiore gerarchico negli stessi limiti entro i quali deve ottemperare alle istruzioni e agli
ordini emanati da quest'ultimo. L'interpretazione non vincolante.
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2. normative funzione di orientare l'esercizio del potere discrezionale degli organi titolari di
poteri amministrativi. Esse non hanno per oggetto interpretazione delle norme da applicare,
bens gli spazi di valutazione discrezionale rimessi dalla legge all'autorit amministrativa.
3. informative vengono diffuse all'interno dell'organizzazione notizie , informazioni e
messaggi di varia natura e in questo senso possono essere assimilate a bollettini e newsletter
specializzate e a diffusione limitata previste in molti contesti anche privati.
Testo unico e Codice
Data la necessit intorno agli anni 90 di riorganizzare la legislazione in determinate materie pi
importanti, si avuta una evoluzione dello strumento dei testi unici, ovvero unificazione di norme
che gi esistono, serve per fare un coordinamento formale delle norme; si distignuono in testi unici
innovativi e quelli di mera compilazione: i primi sono emanati su autorizzazione legislativa che
stabiliscono i criteri del riordino sono fonti di diritto in senso proprio di rango primario o
secondario a seconda del tipo di autorizzazione legislativa e quindi determinano l'abrogazione delle
leggi precedenti. I secondi invece sono emanati su iniziativa autonoma del governo e hanno la
funzione pratica di unificare in un unico testo le disposizioni di una materia. Il codice invece pi
ambizioso perch ha un intento sistematico e avrebbe valenza di fonte primaria.
Parte II Profili funzionali
Cap. III: Il rapporto giuridico amministrativo
Nel capitolo precedente si esposta la funzione di regolazione costituita come sopradetto
dall'insieme delle fonti normative e non normative a disposizione dell'amministrazione per regolare
i rapporti con i privati e la propria organizzazione (fonti dell'amministrazione). Ora, invece, si andr
ad analizzare la funzione di amministrazione attiva, ovvero l'esercizio dei poteri amministrativi
attribuiti alla legge ad apparati pubblici al fine di curar, nella concretezza dei rapporti giuridici con
soggetti privati, l'interesse pubblico. Alcune nozioni per capire il tema:
funzioni amministrativa
Sono i compiti che la legge individua come propri di un determinato apparato amministrativo, in
coerenza con la finalit ad esso affidata. L'apparato tenuto a esercitarle per la cura in concreto
dell'interesse pubblico. In relazione ad esse la legge conferisce agli apparati amministrativi i poteri
necessari (attribuzioni) e distribuisce la titolarit di questi ultimi tra gli organi che compongono
l'apparato (competenze).
L'attivit amministrativa
L'esercizio delle funzioni amministrative comporta lo svolgimento da parte dell'apparato pubblico
di una variet di attivit materiali e giuridiche. Emerge la nozione di attivit amministrativa qui, che
consiste nell'insieme delle operazioni, comportamenti e decisioni posti in essere o assunti da una PA
nell'esercizio di funzioni affidate ad essa da una legge. L'attivit rivolta a uno scopo o fine
pubblico, cio alla cura di un interesse pubblico. dotata quindi del carattere della doverosit: il
mancato esercizio dell'attivit pu essere fonte di responsabilit. Art. 1 della L. 241/90. L'atto
amministrativo un frammento dell'attivit amministrativa, quindi se si valuta per l'attivit il suo
operato secondo criteri di efficienza, efficacia ed economicit, per l'atto si valuter la sua legittimit
e l'attitudine a soddisfare nel caso concreto l'interesse pubblico.
L'attivit amministrativa pu esprimersi nell'adozione di atti o provvedimenti amministrativi che
sono la manifestazione e la concretizzazione dei poteri amministrativi previsti dalla legge.
Potere amministrativo
I poteri amministrativi conferiscono agli apparati che ne assumono la titolarit una capacit
giuridica speciale di diritto pubblico che si concretizza nell'emanazione di provvedimenti produttivi
di effetti giuridici nella sfera dei destinatari. Essa si aggiunge, integrandola, alla capacit giuridica
generale di diritto comune. Quindi gli apparati sono dotati di una doppia capacit giuridica,
9

pubblica speciale e di diritto comune come quella dei privati (assumere titolarit delle situazioni
giuridiche soggettive attive e passive previste dall'ordinamento). Il potere pu essere classificato e
diviso in:
Potere astratto
Potere concreto
La legge definisce gli elementi costitutivi di ciascun Ogni volta si verifica la situazione di fatto
potere. Ove manchi la norma attributiva del potere in prevista dalla legge, l'amministrazione pu
astratto, si configura il difetto assoluto di attribuzione usare il suo potere in concreto e provvedere
che determina la nullit del provvedimento.
alla cura dell'interesse pubblico.
L'atto e il provvedimento
Assenza di una definizione legislativa nell'ordinamento italiano, ma possono trovarsi alcune
indicazioni nella Cost. all'art. 113 ovvero si richiamano due aspetti del regime giuridico degli atti
amministrativi:
1. la loro sottoposizione necessaria, costituzionalmente garantita a un controllo giurisdizionale,
operato dal giudice amministrativo e dal giudice ordinario;
2. la loro annullabilit nei casi di accertata difformit dei medesimi rispetto alle norme
giuridiche;
La teoria dell'atto amministrativo nasce con l'introduzione della IV Sezione del Consiglio di Stato
(giudice amministrativo), in quanto si cominci a elencare le caratteristiche minime che doveva
avere l'atto per essere sottoposto al controllo giurisdizionale:
1. il giudice amministrativo pu decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o
per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un'autorit amministrativa che
abbiano per oggetto un interesse d'individui o di enti morali giuridici. Doveva esser quindi
un atto emanato da un'autorit amministrativa ritenuto illegittimo per le sopracitate cause e
che fosse lesivo per la sfera giuridica di un privato (interesse legittimo).
2. L. 241/90 art. 3 stabilisce che ogni provvedimento deve essere motivato ( dagli atti privati
dove vige l'irrilevanza dei motivi).
3. Altra caratteristica dei provvedimenti l'autoritariet intesa come attitudine a determinare in
modo unilaterale l produzione degli effetti giuridici nei confronti dei terzi.
Definizione di provvedimento amministrativo (inteso in sede dottrinale come la subcategoria pi
importane degli atti amministrativi): manifestazione di volont, espressa dall'amministrazione
titolare del potere all'esito di un procedimento amministrativo, volta alla cura in concreto di un
interesse pubblico e tesa a produrre in modo unilaterale effetti giuridici nei rapporti esterni con i
soggetti destinatari del provvedimento medesimo es. decreto di espropriazione.
Il procedimento
l'esercizio del potere avviene secondo il modulo del procedimento amministrativo, cio attraverso
una sequenza, individuata anch'essa dalla legge, di operazioni e di atti strumentali all'emanazione di
un provvedimento amministrativo produttivo di effetti giuridici tipici dei rapporti esterni.
1. Il rapporto giuridico amministrativo
La funzione di amministrazione attiva pone la PA titolare di un potere in una situazione di tipo
relazionale con i soggetti privati nella cui sfera giuridica ricadono gli effetti del provvedimento
emanato. Solo nella giurisprudenza recente ha trovato il suo spazio il rapporto giuridico
amministrativo, ovvero il rapporto tra PA che esercita un potere e privato titolare di un interesse
legittimo. Quali sono i caratteri di tale rapporto, accezione generica del rapporto giuridico? Prima di
vederla, bisogna partire da alcuni concetti base di diritto privato (cenni):

10

Diritto
soggettivo obbligo

Il diritto soggettivo consiste in un potere di agire

riconosciuto e garantito dall'ordinamento
giuridico, per soddisfare un proprio interesse.
Alla titolarit corrisponde in capo al soggetto
passivo un obbligo: es. un dovere generico e
negativo di astensione. Rapporto paritario.

Schema norma-fatto-effetto:
tutte le volte che nella vita
economica e sociale si verifica
un fatto concreto che
sussumibile nella fattispecie
normativa si produce, in modo
automatico un effetto giuridico.

Diritto
potestativo

Potere di produrre un effetto giuridico con una

Schema norma-fatto-poterepropria manifestazione unilaterale di volont.
effetto: non vi l'automatismo
Prevalenza attribuita dalla norma all'interesse dei della produzione dell'effetto,
titolare del potere rispetto a quello del soggetto
perch dipende dalla volont del
che subisce una modificazione nella propria sfera soggetto attivo il verificarsi
giuridica. Rapporto non paritario, molto simile al dell'effetto.
diritto amministrativo, che anch'esso pu
produrre un effetto costitutivo, modificativo o
estintivo di una situazione giuridica in modo
unilaterale.
Il diritto potestativo pu essere suddiviso in:
1. diritto potestativo stragiudiziale l'effetto giuridico discende direttamente dalla
manifestazione di volont del titolare del potere. es. licenziamento di un lavoratore. (anche
in questo caso vi pu essere intervento giudiziale ma ex post rispetto alla produzione
dell'effetto giuridico).
2. diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale l'effetto discende da un previo
accertamento giudiziale, in aggiunta alla dichiarazione d volont del titolare del potere. es.
separazione giudiziale tra coniugi.
Il potere amministrativo rientra nello schema del diritto potestativo del primo tipo (stragiudiziale).
La produzione dell'effetto giuridico discende in modo immediato dalla dichiarazione di volont
della PA che emana il provvedimento. L'accertamento giudiziale pu avvenire solo ex post innanzi
al giudice amministrativo su iniziativa del soggetto privato nella cui sfera giuridica l'atto impugnato
ha prodotto l'effetto. Perch si sceglie il primo tipo? Per garantire l'immediata realizzazione
dell'interesse pubblico la cui cura affidata all'amministrazione.
Specificit del potere amministrativo rispetto al diritto potestativo stragiudiziale:
Rapporti interprivati
Rapporto amministrativo

Il diritto potestativo stragiudiziale trova un

fondamento consensuale di tipo pattizio es.
contratto di lavoro.
La fattispecie descritta dal diritto potestativo
vincolata e non trova spazio discrezionalit.
Il solo ambito di scelta riconosciuto al titolare
del diritto attiene al se esercitarlo.

L'atto amministrativo trova

fondamento nella legge, cio nella
norma di conferimento del potere.
Il potere conferito dalla legge alla
PA non sempre integralmente
vincolato ma pu esser lasciato
spazio alla discrezionalit.

2. La norma attributiva del potere

Secondo una classificazione tradizionale, le norme che si riferiscono alla PA sono di due tipi:
Norma di azione
Norma di relazione

11

Disciplinano il potere amministrativo nell'interesse Sono volte a regolare i rapporti intercorrenti

esclusivo della PA, hanno come scopo quello di
tra l'amministrazione e i soggetti privati, a
assicurare che l'emanazione degli atti sia conforme garanzia anche di quest'ultimi, definendo
a parametri predeterminati e non hanno una
direttamente l'assetto degli interessi e
funzione di protezione dell'interesse dei soggetti
dirimendo i conflitti insorgenti tra cittadino e
privati.
PA.
Da questa ricostruzione dicotomica ne derivano alcune conseguenze come es.: la distinzione tra
interesse legittimo correlato alla prima e diritto soggettivo correlato alla seconda; l'applicazione
della annullabilit o della nullit degli atti che violano una o l'altra tipo di norma; l'attribuzione delle
controversie al giudice amministrativo o al giudice ordinario.
Una siffatta ricostruzione dicotomica risulta troppo meccanica e legata a una concezione
dell'interesse legittimo, ormai in via di superamento, inteso come una situazione giuridica
soggettiva che riceve tutt'al pi una tutela indiretta e riflessa da parte dell'ordinamento e che dunque
non suscettibile di essere inquadrata nello schema del rapporto giuridico amministrativo. In realt
anche alle norme che disciplinano l'attivit amministrativa va riconosciuta ormai una valenza
relazionale e una funzione di tutela dell'interesse del soggetto privato. Appare dunque preferibile
utilizzare la formula pi generica di norma attributiva del potere.
La norma attributiva del potere individua in astratto gli elementi caratterizzanti il potere in astratto
attribuito ad un particolare organo:
1) il soggetto competente;
2) il fine pubblico;
3) i presupposti e requisiti;
4) le modalit di esercizio del potere e i requisiti di forma;
5) elemento temporale dell'esercizio del potere;
6) gli effetti giuridici;
1) il soggetto competente
ogni potere amministrativo deve essere attribuito in modo specifico ad uno e uno solo soggetto,
oppure ad uno e uno solo organo dove l'organizzazione del soggetto si articoli in pi organi. L'atto
emanato da un soggetto o organo diverso da quello previsto affetto da vizio di incompetenza.
2) il fine pubblico (o interesse pubblico primario)
l'interesse pubblico primario affidato alla cura dell'apparato amministrativo titolare del potere.
L'amministrazione non libera di scegliere in che materia esercitare il proprio potere per un finalit
autodeterminata, anzi, il fine, eteroimposto dalla norma: la norma orienta le scelte effettuate in
concreto dall'amministrazione e condiziona la legittimit del provvedimento emanato. La violazione
del vincolo del fine comporta il vizio di eccesso di potere per sviamento.
3) i presupposti e requisiti;
sono i presupposti e requisiti sostanziali in presenza dei quali il potere sorge e pu essere esercitato
(fatti costitutivi del potere). La loro sussistenza in concreto una delle condizioni per l'esercizio
legittimo del potere. es. a proposito del permesso di costruire, indica come presupposti la
conformit del progetto al piano regolatore, dei regolamenti edilizi e in generale la disciplina
urbanistico-edilizia vigente. Il potere pu essere pi o meno ampliamento vincolato o pi o meno
discrezionale:
poteri integralmente vincolati l'amministrazione non ha altro compito se non quello di
verificare, in modo quasi meccanico, se nella fattispecie concreta siano rinvenibili tutti gli
elementi indicati dalla norma attributiva e, nel caso positivo, di emanare il provvedimento
che produce gli effetti anch'essi rigidamente predeterminati dalla norma es. l'iscrizione a un
albo professionale;
poteri sostanzialmente in bianco es. le ordinande d'urgenza e di necessit che rimettono al
12

soggetto titolare del potere spazi pressoch illimitati di apprezzamento, di valutazione delle
fattispecie concrete e di determinazione delle misure necessarie per tutelare un interesse
pubblico come l'ordine pubblico, sanitario ecc. sembra che si deroghi al principi di
tassativit dei poteri amministrativi. Gli spazi di valutazione dei fatti costitutivi del potere
sono tanto pi ampi tanto pi la norma si rif a concetti giuridici indeterminati es.
interesse storico-artistico particolarmente importante. Questi concetti possono essere
divisi in:
a) concetti empirici si riferiscono al modo di essere di una situazione di fatto es.
l'intralcio alla circolazione, la pericolosit di un edificio ecc. Involgono giudizi di
carattere tecnico-scientifico e coprono l'area delle valutazioni tecniche (v.dopo)
b) concetti normativi contengono un ineliminabile elemento di soggettivit es. un
film adatto ad un pubblico di minori ecc. Involgono giudizi di valore e coprono l'area
della discrezionalit amministrativa (v. dopo).
4) le modalit di esercizio del potere e i requisiti di forma
La forma solita richiesta dalla norma per il provvedimento quella scritta; inoltre la norma
individua la sequenza di atti e adempimenti necessari per l'emanazione del provvedimento, che
insieme danno origine al procedimento amministrativo. L'inosservanza delle norme sul
procedimento o sulla forma degli atti determina l'annullabilit del provvedimento per violazione di
legge, essendo richiesto di valutare se essa abbia influito o meno sul contenuto dispositivo del
provvedimento adottato in concreto. Se quest'ultimo, in assenza della violazione, non avrebbe
potuto essere comunque diverso, il provvedimento non annullabile.
5) elemento temporale dell'esercizio del potere
La norma pu individuare un termine per l'avvio dei procedimenti d'ufficio. es. nei procedimento
sanzionatori l'amministrazione ha un termine di 90 gg per notificare l'atto di contestazione e il
mancato rispetto del termine determina l'estinzione dell'obbligazione di pagare la somma dovuta.
Oppure anche il termine massimo entro la quale l'amministrazione deve emanare il provvedimento
conclusivo.
6) gli effetti giuridici
Dato che i provvedimenti, come detto prima, rientrano nella categoria dei diritti potestativi
stragiudiziali, i loro effetti possono (come art. 2908 c.c):
costituire es. concessioni amministrative per l'uso esclusivo di un bene demaniale;
modificare es. sanzione disciplinare di sospensione dall'iscrizione ad un albo
professionale che impedisce lo svolgimento dell'attivit.
Estinguere es. decreto di espropriazione.
3. Il potere discrezionale
La discrezionalit connota l'essenza stessa della PA, cio della cura in concreto degi interessi
pubblici. Tale attivit presuppone che l'apparato titolare del potere abbia la possibilit di scegliere la
soluzione migliore nel caso concreto. Attribuire alla PA la discrezionalit permette di dare alla PA
quella giusta flessibilit necessaria per far fronte ai problemi della collettivit, ma bisogna evitare
che la discrezionalit si traduca in arbitrio. Proprio su questo punto emerge una differenza tra
diritto privato e diritto amministrativo:
Autonomia negoziale privata
Potere discrezionale amministrativa
Le scelte dei privati non sono
sottoposte a regole e principi particolari
volti a guidare la formazione della
volont ma basta che il soggetto sia
capace e la sua volont non sia affetta

Libert dell'amministrazione pi ristretta rispetto a

quella privata, perch deve essere sempre effettuata una
valutazione discrezionale rispetto al fine pubblico. Art. 1
l. 241/90: L'attivit amministrativa persegue i fini
determinati dalla legge ed retta da criteri di imparzialit,
13

da vizi.
pubblicit e trasparenza.
Non vi ancora una definizione netta di discrezionalit amministrativa, anche se richiamata
direttamente e indirettamente da alcune disposizioni come art. 11 L. 241/90. Volendo dare una
definizione: margine di scelta che la norma rimette all'amministrazione affinch essa possa
individuare, tra quelle consentite, la soluzione migliore per curare nel caso concreto l'interesse
pubblico.
La scelta avviene tramite:
una ponderazione tra interesse pubblico primario e interessi pubblici secondari es.
approvare il progetto di un'autostrada ha come interesse primario la viabilit, ma la PA deve
tenere conto anche degli interessi come l'ambiente/inquinamento, oneri a carico della
finanza pubblica, alla salvaguardia di attivit industriali ecc.
una ponderazione di interesse pubblico primario e privati es. individuazione dell'area di
rifiuti: la regione dovr procurare alla PA vari esami e test effettuati nella zona per vedere se
si possa realizzare un impianto smaltimento di rifiuti in quelli area. Un privato far richiesta
alla PA per poter realizzare il progetto, ma la PA dovr tenere conto anche delle idee e
pensieri degli altri privati che vivono vicino a quella zona (interessi privati in concreto
presenti in questi fattispecie).
La discrezionalit amministrativa incide su 4 elementi distinti:
sull'an, (se) sul se esercitare il potere di una determinata situazione concreta ed emanare
il provvedimento o meno; es. decidere se ordinare lo scioglimento di un assembramento di
persone che mette a rischio l'ordine pubblico;
sul quid (che cosa) sul contenuto del provvedimento; es. in ambito di tutela dell'ambiente,
la legge da alla PA uno spazio per dettare regole e prescrizioni all'interno dell'autorizzazione
a costruire o prescrizioni sui materiali da adottare.
Sul quomodo (in che modo) sulle modalit da adottare per arrivare al risultato finale.
Sul quando sul momento pi opportuno per esercitare un potere d'ufficio.
Vero che la legge lascia uno spazio discrezionale alla PA ma uno spazio che incide su uno di
questi 4 aspetti, quindi si tratta comunque di una discrezionalit limitata basata sulla fattispecie
concreta, e comunque in parte la norma vincola la PA.
Due casi in cui la discrezionalit della PA si restringe:
1. La discrezionalit si pu restringere durante il procedimento, mentre inizialmente
(discrezionalit in astratto) la discrezionalit sulla norma era ben pi dilatata. La
giurisprudenza e la dottrina stanno cominciando a distinguere tra una discrezionalit in
concreto e una in astratto. Pian piano che si va avanti con il procedimento, la PA arriva
conoscere sempre pi fatti, interessi ed elementi del caso concreto e quindi la
discrezionalit va sempre pi restringendosi (discrezionalit in concreto). Sembra quasi che
ad un certo punto la PA nel procedimento abbia le mani legate perch il caso sembra andare
verso un'unica direzione.
2. Esiste la possibilit per la PA di porre autolimiti ex ante l'apertura del procedimento: ovvero
prima ancora di iniziare il procedimento la PA comincia a ridurre la sua discrezionalit
attraverso dei limiti auto dati. Es. gara o concorso, l'amministrazione cerca di precisare
meglio alcuni concetti giuridici lasciati invece poco chiari dal legislatore ex ante l'avvio del
concorso. Quindi delle volte la legge che pone dei limiti alla PA ma altre la PA che si
autolimita.
Merito amministrativo
Il merito ha una dimensione negativa e residuale: esso si riferisce all'eventuale ambito di scelta
spettante all'amministrazione che si pone al di l dei limiti coperti dall'area della legalit. Se il
14

potere integralmente vincolato, lo spazio di merito nullo. in pratica, l'attivit di

amministrazione da considerare essenzialmente libera. La scelta tra una pluralit di soluzioni tutte
legittime ragionevoli, coerenti con il fine pubblico pu essere apprezzata solo in termini di
opportunit o inopportunit e non sindacabile dal giudice amministrativo.
Differenza tra:
Merito
Legittimit

Vi sono dei controlli di merito finalizzati a

modificare o sostituire l'atto oggetto del controllo
e di tutela giurisdizionale.
Giurisdizione con cognizione estesa al merito
nell'esercizio del quale il giudice amministrativo
pu sostituirsi all'amministrazione.

Vi sono dei controlli di

legittimit finalizzati ad
annullare gli atti amministrativi.
Giurisdizione di legittimit di
cui investito in via ordinaria il
giudice amministrativo.

Valutazioni tecniche
La norma attributiva del potere rinvia a nozioni tecnologiche o scientifiche che in sede di
applicazione alla fattispecie concreta presentano margini di opinabilit. Nell'ambito della scienza,
non si hanno sempre certezze ma continue evoluzioni, e il legislatore deve tenere conto di questi
progressi e scoperte, per restare aggiornato con la scienza. es. tutela dell'ambiente, come
l'elettrosmog, nuoce veramente la salute o no? A queste domande non serve uno spazio alla
discrezionalit amministrativa ma richiede conoscenze tecniche e specialistiche, quindi non avere
un bilanciamento d'interessi ma delle valutazioni. Alcuni esempi:
1. valutazione della pericolosit di un edificio lesionato dopo un terremoto una valutazione
tecnica;
2. il carattere epidemico di una malattia ai fini di adottare misure antiepidemiche;
3. problema delle offerte anomale: delle volte alle gare degli appalti, vi sono delle offerte che
sono talmente basse che la PA deve stare in guardia, anche la valutazione per guardare le
offerte anomale tecnica;
4. antitrust, falsare la concorrenza, anche in questo caso una valutazione, valutare se una
certa intesa in concorrenza, oppure anti concorrenza;
5. valutazione di un immobile antico;
6. riconducibilit di una malattia per ragioni di servizio oppure l'esempio di una valutazione
che si fa all'esame, o ai concorsi ecc.
Mentre la discrezionalit amministrativa attiene al piano della valutazione e comparazione degli
interessi, la valutazione attiene al piano dell'accertamento e della qualificazione di fatti alla luce di
criteri tecnici scientifici. l'espressione discrezionalit tecnica, ancora oggi frequente, da ritenere
sbagliata, perch non consiste in un bilanciamento di interessi e nella valutazione manca l'elemento
volitivo (attivit meramente interpretativa) che caratterizza invece la discrezionalit in senso stretto.
Perch viene chiamata cos dalla dottrina e giurisprudenza? Perch vi un controllo da parte del
giudice che simile a quello della discrezionalit pura; infatti in entrambi i casi il giudice non pu
sostituirsi alla PA per fare la valutazione, quindi anche riguardo le valutazioni i giudici
amministrativi non possono sostituirsi alla PA. Il giudice pu solo ripercorrere dall'esterno
(sindacato esterno) l'attivit valutativa per verificare se la valutazione affetta da vizi logici,
incongruenze o da altre carenze.
Es. il test di avvocatura viene giudicato in maniera negativa dalla PA ma io posso andare dal
giudice e chiedere di annullare la valutazione perch magari vi stata difformit di
trattamento; a questo punto se dovesse esserci disparit, annulla la violazione e ritorna a
valutare la PA, ma non il giudice.
Solo in epoca recente il giudice amministrativo ha intrapreso un'opera volta a differenziar e rendere
15

pi intenso il proprio sindacato in materia: il giudice si spinge a verificare l'attendibilit e la

correttezza del criterio tecnico utilizzato. Pu ricorrere allo strumento della consulenza tecnica
d'ufficio, nominando un esperto che fornisce una risposta a quesiti su questioni tecniche posti dal
giudice.
Discrezionalit mista (o pura + tecnica)
Proprio perch le valutazioni e la discrezionalit riguardano momenti logici diversi (la prima attiene
al momento dell'accertamento del fatto, la seconda alla valutazione degli interessi) possono
coesistere nella stessa fattispecie. Es.
tema dell'epidemia quando l'amministrazione deve adottare delle soluzioni, la valutazione
tecnica consiste nel verificare se davvero vi il carattere epidemico del fenomeno, nel
momento in cui risulta positiva la valutazione, bisogna decidere quale soluzione adottare (e
pu essere una soluzione di discrezionalit amministrativa, bilanciamento degli interessi);
realizzazione di un ponte o opera strutturale una cosa il progetto di costruzione (es. il
ponte sta in piedi) dell'opera pubblica (in alcuni casi possono essere anche i privati che
propongono un progetto alla PA) e valutarlo, un conto valutare quale sia il sito primario
dove costruirlo in base agli interessi pubblici.
Meri accertamenti tecnici
Ultima distinzione tra meri accertamenti tecnici e valutazione tecniche: nel caso degli accertamenti
non necessario fare una valutazione pu essere es. una misurazione. L'accertamento deve dare
risultati univoci, altrimenti significa che il fatto concreto sia cambiato. L'accertamento in quanto
tale sempre ripetibile (sindacabile) da parte del giudice, a differenza della valutazione.
4. L'interesse legittimo
L'interesse legittimo, al parti del diritto soggettivo, trova sua fondamento costituzionale nelle
disposizioni dedicate alla tutela giurisdizionale e costituisce dunque una situazione giuridica
soggettiva.

Rilevanza della distinzione tra:

Diritto
soggettivo
La sua
giurisdizione
rimane a capo
del giudice
ordinario.

Interesse legittimo

La sua giurisdizione rimane a capo del giudice amministrativo. Al

giudice amm. pu essere devoluta la cognizione di diritti soggettivi solo
quando questi ultimi sono in qualche modo connessi a un rapporto nel
quale la PA si presenta essenzialmente in veste di autorit.
Prima del '99 non derivava responsabilit alla PA e relativo risarcimento
del danno derivante da lesione a interesse legittimo. Ora invece, dopo
una sentenza delle Sezione Unite in Cassazione n.500/99 si aperta la
strada verso la risarcibilit del danno da lesione di interesse legittimo.
Evoluzione storica dell'interesse legittimo:
1 L. del1865 si adotta il modello belga e inglese del giudice unico: viene attribuita al giudice
civile la giurisdizione di tutte le controversie tra privato e PA nelle quali si facesse questione
di un diritto civile o politico, ossia di un diritto soggettivo. Per tutti gli altri casi in cui nella
controversia non si trattava di un diritto soggettivo, la legge prefigurava solo una tutela di

16

tipo procedimentale e amministrativo. A causa della timidezza del giudice civile a

sindacare gli atti della PA si cre un vuoto di tutela di fronte a numerosi casi di illegittimit e
abusi da parte della PA, da qui nasce la
2 L. del 1889 che introduce un nuovo rimedio per tutelare le situazioni non qualificabili come
diritto soggettivo ovvero si investiva la IV Sezione del compito di annullare per
incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge contro gli atti o provvedimenti
amministrativi aventi per oggetto un interesse d'individui o di enti morali giuridici. Nacque
il problema in giurisprudenza e dottrina di definire il termine interesse, e nel tempo sono
state offerte varie interpretazioni:
diritto fatto valere come interesse ovvero nella richiesta formulata dal ricorrente o di
annullamento del provvedimento emanato o richiesta del mero risarcimento del danno,
riservato al giudice ordinario. Libera scelta del privato in funzione del tipo di tutela che
intendeva ottenere;
interesse legittimo come interesse di mero fatto non si attribuiva all'interesse una
natura sostanziale ma solo processuale;
diritto alla legittimit degli atti s'intendeva l'interesse come diritto soggettivo con
oggetto esclusivamente la pretesa che l'azione amministrativa fosse conforme alle norme
che regolavano il potere esercitato;
diritto affievolito interesse come un diritto affievolito cio come la risultante dell'atto
di esercizio del potere amministrativo. Il provvedimento autoritativo ancorch illegittimo
idoneo a travolgere il diritto soggettivo trasformandolo in semplice interesse legittimo.
es. diritto della propriet che pu esser inciso con l'espropriazione. Molto simile alla
teoria del diritto soggettivo in attesa di espansione: esercizio di tale diritto dal privato
condizionato all'esercizio di un potere della PA, verso il quale il privato pu vantare un
semplice interesse legittimo es. autorizzazione ad aprire un esercizio commerciale.
Interesse occasionalmente protetto da una norma d'azione volta a tutelare in modo
diretto e immediato l'interesse pubblico. Secondo questa teoria, le norme che
disciplinano il potere hanno come scopo primario la tutela di quest'ultimo e il soggetto
privato pu trovare in esse una qualche protezione solo in via riflessa e indiretta.
Interesse diritto soggettivo per il fatto che l'acquisizione o conservazione di un
determinato bene della vita non assicurata in modo immediato dalla norma, che tutela
in modo diretto l'interesse pubblico, bens passa attraverso l'esercizio del potere
amministrativo, senza che peraltro sussista alcuna garanzia in ordine alla sua
acquisizione o conservazione. L'interesse legittimo fonda in capo al suo titolare soltanto
la pretesa a che l'amministrazione eserciti il potere in modo legittimo, cio in conformit
con la norma d'azione. La norma attributiva del potere offre in definitiva al titolare
dell'interesse legittimo una tutela strumentale, mediata attraverso l'esercizio del potere,
anzich finale, come accade invece per il diritto soggettivo, nel quale la norma
attribuisce al suo titolare in modo diretto un certo bene della vita o utilit.
Ricostruzioni recenti dell'interesse legittimo le soluzione fino ora dette sono state sempre
criticate in dottrina. Superamento della concezione tradizionale dell'interesse legittimo, si riconosce
natura sostanziale all'interesse legittimo (si considera oggetto dell'interesse legittimo un bene della
vita):
apertura della risarcibilit del danno da lesione di interesse legittimo nel 99. La Corte Cost
ha inteso l'azione risarcitoria non gi come volta a tutelare un diritto soggettivo autonomo,
bens in funzione rimediale, cio come tecnica di tutela dell'interesse legittimo che si
affianca e integra la tecnica di tutela pi tradizionale costituita dall'annullamento. Se
l'interesse legittimo ha per oggetto un bene della vita che il titolare dell'interesse stesso mira
ad acquisire o a conservare, sia pure tramite l'intermediazione del potere amministrativo, e
17

che suscettibile di subire una lesione ad opera di un provvedimenti illegittimo;

si prevede anche un'azione di adempimento con cui il giudice obbliga la PA ad attribuire il
bene della vita aspirato dal privato, a lui.
In conclusione, si pu dire che la norma di conferimento del potere abbia la doppia ed equiordinata
funzione di tutelare l'interesse pubblico e di tutelare l'interesse legittimo privato.
Definizione di interesse legittimo una situazione giuridica soggettiva, correlata al potere
della PA e tutelare in modo diretto dalla norma di conferimento di potere, che attribuisce al suo
titolare una serie di poteri e facolt volti a influire sull'esercizio del potere medesimo allo scopo di
conservare o acquisire un bene della vita.
I poteri e le facolt sopracitate si esplicano principalmente nel procedimento attraverso l'istituto
della partecipazione. Quest'ultima consente al privato di rappresentare il proprio punto di vista
presentando memorie e documenti e mediante l'accesso agli atti del procedimento. Questi poteri e
facolt fanno acquisire all'interesse legittimo una dimensione attiva, a cui corrispondono una serie
di doveri comportamentali come la buona fede, l'imparzialit, proporzionalit ecc.
Una dottrina recente (2003) fa emergere una visione che dissolve l'interesse legittimo nella figura
pi generale del diritto soggettivo. Infatti all'interno del diritto soggettivo vi sono figure di diritti
diversi tra loro es. diritto di propriet, diritto di credito avente per oggetto somme di denaro o il
diritto di comportarsi secondo buona fede nell'ambito delle trattative finalizzate alla stipula di un
contratto (doveri di protezione, non vi per una garanzia di un risultato predeterminato). Questa
categoria di diritti ultima strutturalmente analoga a quella dell'interesse legittimo, il quale
potrebbe essere ricondotto a una figura particolare di diritto avente per oggetto una prestazionecomportamento da parte dell'amministrazione a favore del soggetto privato.
Duplice dimensione dell'interesse legittimo: passiva+attiva.
Dal punto di vista funzionale:
Interessi legittimi oppositivi
L'esercizio del potere amministrativo
comporta la produzione di un effetto
giuridico che incide negativamente e che
restringe la sfera giuridica del
destinatario. es. potere di espropriazione.

Interessi legittimi pretensivi

L'esercizio del potere amministrativo comporta la
produzione di un effetto giuridico che incide
positivamente e che amplifica la sfera giuridica del
destinatario. es. concessione per l'uso di un bene
demaniale.

Diversa dinamica del rapporto procedimentale

Il privato pretender un non facere dalla
PA per non vedere sacrificato il suo bene.
Il processo si apre usualmente d'ufficio e
la comunicazione di avvio del
procedimento instaura il rapporto
giuridico amministrativo.

Il privato pretender un facere dalla PA per vedergli

concesso il bene.
Il procedimento si apre in seguito alla presentazione di
un'istanza o domanda di parte che fa sorgere l'obbligo
di procedere e di provvedere in capo
all'amministrazione titolare del potere e instaura il
rapporto giuridico amministrativo.

Diversit della dinamica del processo amministrativo e tutela risarcitoria

Bisogno di tutela correlato alla
conservazione del bene annullamento
ex tunc, in modo che il privato possa
reintegrare la sua posizione precedente.
Il risarcimento correlato ai danni
derivanti dalla privazione o limitazione

Bisogno di avere la spettanza del bene azione di

adempimento, condanna di un facere da parte della PA
(in Italia solo da tempi recenti). Dato il carattere
infungibile del potere, l'emanazione del provvedimento
spetta solo alla PA. Solo dove quest'ultima non
obbedisca alla sentenza del giudice, questo potr
18

nel godimento del bene della vita nel

caso in cui il provvedimento illegittimo
abbia trovato esecuzione.

sostituirsi.
Il risarcimento correlato ai danni conseguenti alla
mancata o ritardata acquisizione del bene della vita nel
caso in cui sia stato emanato un provvedimento di
diniego o l'amministrazione sia rimasta inerte.

La distinzione tra i due tipi di interessi consente di inquadrare i cosi detti provvedimenti a doppio
effetto che producono cio ad un tempo un effetto ampliativo e un effetto restrittivo nella sfera
giuridica di due soggetti distinti. Es. rilascio di un permesso di costruzione che impedir la vista
panoramica al proprietario del terreno confinante.
5. I criteri di distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi
Interesse legittimo

Diritto soggettivo

Norma di azione effetto

giuridico secondo lo
schema di norma-fattopotere-effetto, non
automatico ed effetto
costitutivo. L'accertamento
della illiceit a capo del
giudice amministrativo.

Norma di relazione effetto giuridico

automatico, schema norma-fatto-effetto. Es.
rapporti di impiego alle dipendenze della
PA, atti paritetici che sono di mera
ricognizione e non costitutivi.
L'accertamento della illiceit a capo del
giudice ordinario.

2) distinzione tra potere In presenza di un potere

vincolato e potere
discrezionale la situazione
discrezionale
giuridica di cui titolare il
privato sempre l'interesse
legittimo. Ci perch la
conservazione o
l'acquisizione del bene
della vita in capo al
soggetto rimessa alla
valutazione
dell'amministrazione
titolare del potere.

In presenza di un potere vincolato, il privato

pu valutare autonomamente la situazione
concreta in cui egli si trova, in grado
quindi di prevedere con certezza ex ante se
l'amministrazione, ove agisca in modo
conforme alle norme applicabili,
riconoscer o meno il vantaggio o il bene
della vita. La giurisprudenza amministrativa
ammette l'esistenza di un diritto soggettivo
soltanto nel caso in cui i vincoli ricavabili
dalla norma che disciplina il potere abbiano
una funzione di garanzia e di tutela diretta
del soggetto privato, altrimenti dove questi
siano finalizzati alla tutela dell'interesse
pubblico, deve essere riconosciuta
l'esistenza di un interesse legittimo.

3) diversa natura del

vizio dedotto dal
soggetto privato nei
confronti dell'atto
emanato (introdotto
dalla Corte di
Cassazione)

Ove venga contestata la carenza di potere,

ovvero assenza di un fondamento legislativo
del potere (carenza di potere in astratto) o
una deviazione enorme dallo schema
normativo (straripamento di potere) l'atto
emanato non produce effetto e non degrada
il diritto soggettivo in interesse legittimo. Vi
sono alcuni diritti soggettivi, che ricevono
una tutela rafforzata nella Cost come il
diritto alla salue, integrit dell'ambiente che

1) Struttura della norma

attributiva del potere:
distinzione tra norma
d'azione e norma di
relazione.

Ove il privato lamenti di

cattivo esercizio del potere,
(incompetenza, eccesso di
potere, violazione di
legge), la situazione
legittima fatta valere
quella dell'interesse
legittimo.

19

non possono essere incisi dalla PA diritti

non degradabili.
Carenza di potere in concreto,
riconosciuta dall'art. 21 septies come
causa tassativa di nullit. Si verifica
quando manca un presupposto
essenziale per poter esercitare il
potere stesso.
6. Il diritto di accesso ai documenti amministrativi
uno degli strumenti principali ad accrescere la trasparenza dell'attivit amministrativa e
promuovere l'imparzialit. Consiste nel diritto agli interessati di prendere visione e di estrarne copia
di documenti amministrativi. Il diritto di accesso sembra essere indicato dalla L. 241/90 in termini
di protezione diretta di un bene della vita, quindi secondo lo schema del diritto soggettivo. Pu
essere attribuito sia a coloro che devono accedere ad un procedimento e che quindi vogliono
conoscere al meglio gli atti e le circostanze, sia a coloro che hanno solo interesse (ma non semplice
curiosit) a esaminare documenti dalla PA, interesse dato dalla titolarit di una posizione giuridica
rilevante. Eccezioni:
in materia ambientale, tutti possono prendere visione dei documenti;
i consiglieri locali e provinciali hanno diritto ad accedere a tutti i documenti della PA;
l'accesso civico: informazioni che le PA hanno obbligo di pubblicare su siti o con altre
modalit devono essere a disposizione di tutti.
Le informazioni che non possono essere conosciute in base al solo interesse del privato sono i
segreti di Stato, procedimenti tributari, atti amministrativi generali o dati riservati, come quelli
sensibili, soggetti al regime della privacy (tranne se vi sia necessariet e utilit imminente).
attribuito alla amministrazione il differimento dell'accesso che consiste nella posticipazione del
momento in cui l'accesso pu essere esercitato, da preferire alla negazione.
Recentemente si tende a preferire inquadrare il diritto di accesso come interesse legittimo pi che
come diritto soggettivo, come conseguenza che il diniego di accesso costituisce un provvedimento
in senso proprio impugnabile nel termine di decadenza di 60 gg, piuttosto che nel termine pi lungo
applicabile ai diritti soggettivi.
Interesse di fatto

Vi sono delle norme primarie e secondarie (oltre a quelle interne) che

impongo alla PA doveri di comportamento, finalizzati alla tutela dell'interessi
pubblici, senza che ad essi corrisponda alcuna situazione giuridica o altro
tipo di pretesa giuridicamente tutelata in capo a soggetti esterni
all'amministrazione. es. norme che impongono alle amministrazioni di
adottare atti di pianificazione, di realizzare determinate opere ecc. la
violazione di siffatti doveri rileva soltanto all'interno dell'organizzazione
degli apparati pubblici e pu dar origine a interventi di tipo propulsivo
(diffide) o sostitutivo da parte di organi dotati di poteri di vigilanza. I
soggetti privati che possono trarre beneficio o un pregiudizio indiretto da
siffatte attivit possono vantare di un mero interesse di fatto in relazione al
quale le norme in questione offrono solo una tutela di tipo giurisdizionale.
Infatti i promotori di un interesse di mero fatto possono per es. sollecitare le
organizzazioni citandole ad attivarsi, ma non possibile adottare rimedi
giuridici o azioni giuridiche. I criteri di distinzione tra interessi di fatto e
interessi legittimi:
20

Interesse diffuso

criterio della differenziazione per essere un interesse

giuridicamente protetto, quindi legittimo, il privato deve trovarsi in
una posizione differenziata rispetto alla generalit dei soggetti es. il
proprietario di un terreno che confina con quello dove si vuole
costruire un edificio che toglierebbe a lui la vista panoramica.
Criterio della qualificazione occorre valutare se tale interesse
rientri in qualche modo nel perimetro della tutela offerta dalle norme
e n particolare da quelle che attribuiscono il potere e se pertanto il
titolare possa vantare una posizione qualificabile come interesse
legittimo.

Sono interessi non personalizzati, senza struttura, riferibili in modo indistinto

alla generalit della collettivit o a categoria pi o meno estese di soggetti.
es. interessi su beni non suscettibili di appropriazione o godimento esclusivo
come ambiente, paesaggio, patrimonio artistico. una categoria dai confini
incerti che va quasi a confondersi con la categoria dell'interesse pubblico.
Pu intervenire in sede procedimentale ogni soggetto. Per quanto riguarda la
tutela giurisdizionale degli interessi diffusi, sono stati elaborati 3 criteri per
aprire la strada verso la tutela, discussa in dottrina:
1. il collegamento con la partecipazione procedimentale non ha
trovato riscontro in giurisprudenza. Chi partecipa al procedimento
pu procedere in processo, non accolta perch la tutela dovrebbe
essere data solo al titolare del bene e non a chiunque possa
intervenire nel procedimento;
2. l'elaborazione della nozione di interesse collettivo, quale specie
particolare di interesse legittimo gli interessi collettivi sono
riferibili a specifiche categorie o gruppi organizzati es. associazioni
sindacali. A questi organismi stata riconosciuta la possibilit di
agire in giudizio per tutelare i propri interessi di categoria, non dei
singoli;
3. la legittimazione ex lege data a determinati soggetti come per es.
in materia ambientale si attribuisce a determinate associazioni che
abbiano riconoscimento dal ministero dell'Ambiente la legittimazione
a ricorrere al giudice amministrativo.

Interesse
L'interesse leso rimane individuale e l'elemento di omogeneit e comunanza
individuali isomorfi consiste nel fatto che la lesione deriva da un'attivit illecita o illegittima
plurioffensiva. La tutela di questo tipo di interessi non diversa da quella
prevista per ciascun diritto soggettivo o interesse legittimo. Di recente il
legislatore ha introdotto a fronte dei small claims (situazioni di cui il danno
provocato di entit limitata) le class action come nel codice del consumo.

7. I principi generali
Principi sulle funzioni

Principio di sussidiariet art. 5 TUE (Ue agisce esclusivamente

nei limiti delle competenze assegnate e gli SM sono titolari delle
competenze residue) e art. 118 Cost.(le competenze sono assegnate
ai comuni che amministrazione pi vicina al cittadino, tranne una
serie che necessitano di un esercizio unitario, affidate allo Stato.
Sempre l'art. 118 co.4 prevede anche la sussidiariet orizzontale,
ovvero lo Stato e gli enti territoriali devono favorire l'autonoma
iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di
21
attivit di interesse generale.

Principio di adeguatezza idoneit organizzativa

dell'amministrazione ricevente;
Principio di differenziazione tiene conto delle diverse
caratteristiche demografiche, territoriali ecc degli enti riceventi.
Principi di efficienza e di economicit, di responsabilit ed unicit
dell'amministrazione omogeneit, copertura finanziaria e
patrimoniale dei costi per l'esercizio delle funzioni, di autonomia
organizzativa e regolamentare.
Principi sull'attivit
Art. 1 L. 241/90 principi di trasparenza, imparzialit, pubblicit e
efficienza. Principio della amministrazione di risultato
importanza nei confronti dell'efficienza, efficacia ed economicit
dell'azione amministrativa, buon andamento della PA.
Principio di efficienza l'uso ottimale dei fattori produttivi.
Principio di efficacia rapporto tra obiettivi prefissati e quelli
raggiunti.
Principi sull'esercizio del potere discrezionale:
1) principio di imparzialit art. 97 Cost e art. 41 Carta dei diritti fondamentali UE; diveito di
favoritismi, divieto di discriminazione, parit di trattamento/par condicio;
2) principio di proporzionalit la PA deve eseguire un giudizio guidato, in sequenza da 3
criteri: idoneit (relazione tra mezzo adoperato e obiettivo da perseguire), necessariet
(regola del mezzo pi mite) e adeguatezza (proporzione tra inconvenienti e scopi perseguiti)
della misura prescelta; un principio pi specifico di quello generale della ragionevolezza;
3) principio del legittimo affidamento tutela le aspettative ingenerate dalla PA con un
proprio atto o comportamento;
4) principio della certezza del diritto e principio di precauzione (in materia ambientale).
Principi sul provvedimento
e principi sul procedimento

Principio della motivazione (art. 3 L. 241) e principio di

sindacabilit degli atti (art. 24 e 113 Cost)

Principio del contradditorio e

principio di pubblicit e trasparenza.
Cap. IV: Il provvedimento
Nozione di provvedimento manifestazione del potere amministrativo volta a disciplinare un
rapporto giuridico intercorrente tra la PA e un soggetto privato per oggetto un bene della vita.
Manca una definizione legislativa di provvedimento ma si pu ritrovare dalla L. 241/90 alcuni
aspetti del regime del provvedimento come la nullit, l'efficacia, l'annullamento e la revoca.
Il provvedimento costituisce una manifestazione dell'autorit dello Stato, ovvero espressione del
potere esecutivo (come la legge lo del del potere legislativo e la sentenza del potere giudiziario).
Inoltre stato introdotta una disciplina sul provvedimento amministrativo dalla L. 15/2005 al Capo
IV-bis.
1. Il regime del provvedimento caratteri del provvedimento amministrativo
22

a) la tipicit
Si contrappone alla atipicit caratterizzante dei contratti privati (autonomia negoziale). Il principio
della tipicit un corollario del principio di legalit caratterizzante il diritto amministrativo; le PA
possono esercitare un potere solo a lei conferito dalla legge e in mancanza, possono adoperare solo
la capacit di diritto privato ma non amministrativa. I provvedimenti devono quindi trovare
fondamento nella legge (nominativit). Un'eccezione (v. sopra) o attenuazione del principio di
tipicit data dalle ordinanze contingenti e urgenti che sono nominali ma non tipizzate poich la
legge lascia all'organo competente uno spazio assai ampio nella determinazione del contenuto e
degli effetti. Il principio di tipicit esclude che si possano riconoscere poteri impliciti ma la
giurisprudenza recente chiarisce che in alcuni casi sufficiente una disposizione legislativa con un
fondamento generico di potere (da cui ricavare poteri impliciti).
b) imperativit
Il provvedimento dotato di una forza giuridica particolare che fa prevalere l'interesse pubblico su
quello privato, ovvero la PA pu imporre al privato, senza il suo consenso, le proprie
determinazioni. per questo che si pu parlare anche di unilateralit del potere amministrativo.
A differenza della struttura orizzontale tra soggetti di diritto privato, in questo caso vi una struttura
verticale in cui l'interesse dello Stato prevale su quello del privato.
Unilateralit la PA pu unilateralmente modificare, costituire o estinguere situazioni giuridiche
(siamo sul piano, quindi, degli effetti giuridici). Vi una deroga quindi al consenso necessario nei
rapporti privati. L'imperativit non presume la validit del medesimo, cio la sua piena conformit
alla norma attributiva del potere. Anche l'atto illegittimo ha l'attitudine a produrre gli effetti tipici
che potranno poi ex post essere tolti o revocati attraverso una sentenza di annullamento dell'atto. Si
equipara quindi sul piano degli effetti tra atto invalido e atto valido. Solo il provvedimento affetto
da nullit ai sensi dell'art 21 septies della L. 241/90 non ha carattere imperativo e dunque situazioni
giuridiche soggettive di cui titolare il soggetto privato destinatario non sono intaccate e resistono
di fronte alla pretesa dell'amministrazione.
Il privato di fronte alla PA si trova in una posizione di soggezione, sia che si tratti di interessi
oppositivi che di quelli pretensivi, perch in entrambi casi la decisione dipende dalla PA.
c) l'esecutoriet e efficace
art. 21 ter L. 241/90 disciplina la materia; essa pu essere definita come il potere della PA di
procedere all'esecuzione coattiva del provvedimento in caso di mancata cooperazione da parte del
privato, senza doversi rivolgersi preventivamente ad un giudice allo scopo di ottenere l'esecuzione
forzata (principio che deroga a quello di diritto privato del divieto di autotutela). es. autotutela
esecutiva ovvero se un provvedimento impone l'abbattimento di un edificio abusivo, e il privato non
procede, potr procedere alla distruzione la PA. Oppure l'ordine di polizia a sciogliere una
manifestazione non autorizzata che pu sfociare nello sgombero coatto delle persone coinvolte.
L'esecutoriet opera sul piano delle attivit materiali necessarie per conformare la realt di fatto alla
situazione di diritto cos come modificata dal provvedimento amministrativo. Dove si trova il
fondamento di tale esecutoriet del potere amministrativo?
Inizialmente si pensava ad una presunzione di legittimit del provvedimento, indi per cui abilitato
ad essere eseguito immediatamente perch derivava da organi di espressione della sovranit
nell'esigenza di assicurare un andamento regolare e sollecito dell'attivit dell'amministrazione. Ora
in giurisprudenza si ritiene che non tutti i provvedimenti sono dotati della esecutoriet, ma di volta
in volta deve essere previsto dalla legge.
In relazioni agli obblighi che nascono da un provvedimento, in questo deve essere inserito il termine
e le modalit dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Inoltre l'esecuzione coattiva deve
essere effettuata solo previa diffida. L'esecutoriet del provvedimento presuppone che il
provvedimento emanato sia efficace ed esecutivo. L'art. 21 bis dice che il provvedimento limitativo
23

della sfera giuridica del privato (interesse oppositivi) acquista efficacia con la comunicazione al
destinatario (atto ricettizio). Sono esclusi dall'obbligo di comunicazione i provvedimento dotati di
carattere cautelare ed urgente che sono immediatamente efficaci.
L'esecutivit disciplinata dall'art. 21 quater secondo il quale i provvedimento amministrativi
efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal
provvedimento amministrativo. Ma non tutti gli atti sono esecutivi come per es. i provvedimenti
autorizzatori o di attribuzione di uno status che non comportano azioni di esecuzioni. Inoltre
l'esecuzione pu essere differita nel tempo o sospesa discrezionalmente dall'amministrazione.
d) l'inoppugnabilit (incontestabilit)
Si ha quando decorrono i termini previsti per l'esperimento dei rimedi giurisdizionali innanzi al
giudice amministrativo:
l'azione di annullamento: decadenza di 60 gg;
l'azione di nullit: 180 gg;
l'azione risarcitoria: proposta in via autonoma e non parallela a quella di annullamento nel
termine di 120 gg.
Sono termini ben pi stretti che la prescrizione del diritto privato. L'inoppugnabilit serve a
garantire certezza del diritto e dei provvedimenti, ma c' anche da dire che la PA pu entro un
termine ragionevole annullare il proprio provvedimento (potere di autotutela) o revocarlo. Quindi
la l'inoppugnabilit garantisce la stabilit del rapporto giuridico amministrativo solo sul versante
delle possibili contestazioni da parte del soggetto privato, ma meno su quello della PA.
L'atto amministrativo pu diventare inoppugnabile anche in relazione al fenomeno dell'
acquiscenza da parte del suo destinatario ovvero una dichiarazione espressa o tacita di assenso
all'effetto prodotto dal provvedimento.
2. Gli elementi strutturali dell'atto amministrativo
Quali sono gli elementi che consento di individuare, qualificare e identificare l'atto amministrativo?
1. soggetto;
2. volont;
3. oggetto;
4. contenuto;
5. forma;
6. motivazione;
La mancanza di uno di questi elementi essenziali comporta secondo art. 21 septies una causa di
nullit del provvedimento, come per il diritto privato, ma la differenza che nel diritto
amministrativo non sono previsti tassativamente dalla legge e dunque essi vanno individuati in via
di interpretazione le regole sono le stesse dell'interpretazione del diritto privato ad esclusione di
alcune come es. l'interpretazione contro l'autore della clausola o in caso di oscurit dell'atto deve
essere inteso il senso meno gravoso per l'obbligato.
Soggetto

L'organo che in base alla norma di competenza e sull'investitura, deputato ad

emanare l'atto. Si tratta di solito di PA ma anche soggetti privati titolari di poteri
amministrativi es. impresa privata concessionaria di un pubblico servizio.

Volont

manifestazione della volont dell'amministrazione. I vizi della volont non

determinano, come accade invece per il negozio privato, in via diretta l'annullabilit
del provvedimento, bens rilevano tutt'al pi in via indiretta come figure
sintomatiche dell'eccesso di potere.

Oggetto

L'oggetto deve essere determinato o determinabile, e pu essere una cosa, un attivit

24

o situazione soggettiva es. bene demaniale dato in concessione o terreno espropriato.

Contenuto

Ci che con esso l'autorit intende disporre, ordinare, permettere, attestare,

certificare. Rileva sopratutto la differenza tra contenuto discrezionale e contenuto
vincolato. Il contenuto pu essere integrato con clausole accessorie che fissano
condizioni e altre prescrizioni particolari c.d. elementi accidentali. Esse non possono
snaturare il contenuto tipico del provvedimento e devono essere coerenti con il fine
pubblico previsto dalla legge attributiva del potere. Tra gli elementi dell'atto
amministrativo, non rileva a differenza del diritto privato, la causa, ma al contrario,
rilevano i motivi, cio le ragioni di interesse pubblico poste alla base del
provvedimento.

Forma

Di regola si richiede la forma scritta, oppure documento digitale con firma digitale.

Motivazione Obbligo di motivazione secondo l'Art. 3 L. 241/90 la motivazione deve enunciare

i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione
dell'amministrazione in relazione alle risultanze dell'istruttoria. Se vi una pluralit
di motivi, basta che uno sia legittimo (prova di resistenza).
La motivazione avvicina l'atto amministrativo alla sentenza, anch'essa soggetto a
motivazione, a causa del suo deficit di legittimit popolare. Quali sono le funzioni
della motivazione?
- promuovere la trasparenza dell'azione amministrativa perch esplicita le ragioni
sottostanti le scelte amministrative;
- rende pi agevole l'interpretazione del provvedimento amministrativo;
- costituisce una garanzia per il soggetto privato che subisca il provvedimento un
pregiudizio perch consente un controllo giurisdizionale pi incisivo sull'operato
dell'amministrazione.
La motivazione pu essere anche per relationem rinvio ad una data in altro atto.
Assume particolare importanza nel caso di provvedimenti discrezionali, pi che
quelli vincolati.
3. Tipologia dei provvedimenti amministrativi
Gi una distinzione l'abbiamo vista, quando si parlava di interesse legittimo oppositivo e interesse
legittimo pretensivo, che corrispondentemente, si creano due macrocategorie di atti che limitano la
sfera del destinatario e atti che la ampliano.
A) Prima macrocategoria atti che limitano la sfera del destinatario troviamo i
provvedimenti ablatori reali, provvedimenti ordinatori, la diffida, le sanzioni amministrative.
Provvedimenti ablatori reali Tra i provvedimenti ablatori (che siano reai, personali o obbligatori)
rientrano un vastissima gamma di provvedimenti che restringono la
sfera patrimoniale o personale del privato es. imposte, tributi o
obblighi di fare o non fare. Tra quelli reali, rileva l'espropriazione ed
indennizzo; quest'ultimo non deve coincidere necessariamente al
valore di mercato ma deve essere, secondo la Corte Cost, serio
ristoro. Tra i provvedimenti ablatori reali rientra anche l'occupazione
temporale di un bene immobile o l'imposizione di servit pubbliche.
Provvedimenti ordinatori

Tra i provvedimenti ablatori personali si collocano gli ordini

amministrativi e i provvedimenti che impongono ai destinatari di fare
o non fare (divieti) puntuali. Gli ordini amministrativi si trovano
all'interno delle organizzazioni a struttura gerarchica come l'esercito,
25

ed lo strumento base con cui un superiore ordina appunto un

sottordinato. Gli ordini amministrativi possono essere emanati anche
al di fuori dei rapporti interorganici e dunque riguardare rapporti
inersoggettivi tra amministrazione titolare del potere e soggetti privati
destinatari.
Diffida

Consiste nell'ordine di cessare da un determinato comportamento

posto in essere in violazione di norme amministrative, anche con la
fissazione di un termine per eliminare gli effetti dell'infrazione. La
diffida pu essere accompagnata da sanzioni di tipo amministrativo.
es. in materia ambientale, a chi inquina l'autorit competente pu
emettere diffida.

Sanzioni amministrative

Sono rivolte a reprimere illecito di tipo amministrativo e hanno

dunque una funzione afflittiva e una valenza dissuasiva. In molti casi,
le sanzioni amministrative sono usate in parallelo a sanzioni penali,
che condividono un certo di grado di fungibilit, perch hanno
entrambe la funzione di prevenzione generale e speciale di illeciti.
Stessi caratteri tra penale e amministrativo: principio della legalit,
principio della personalit. Le sanzioni possono essere:
sanzioni pecuniarie l'obbligazione pecuniaria grava a titolo
di solidariet in capo a soggetti diversi da colui che pone in
essere il comportamento illecito; inoltre data la possibilit
della oblazione;
sanzioni disciplinari si applicano a coloro che hanno una
relazione particolare con la PA come dirigenti, professionisti
ecc. e consistono alla radiazione dall'albo o sospensione del
servizio per es.
sanzioni ripristinatorie scopo principale quello di
reintegrare l'interesse pubblico leso da un comportamento
illecito.

Premessa generale prima di trattare degli atti che ampliano la sfera del destinatario: la regola di base
che l'attivit dei privati libera. Tuttavia in alcuni casi dove l'attivit dei privati pu interferire con
l'interesse pubblico, si giustificano regole speciali volte a porre prescrizioni e vincoli particolari.
Cos le attivit libere possono essere soggette a controllo dalla PA:
o attraverso un'attivit di vigilanza, che pu portare all'esercizio di poteri repressivi e
sanzionatori se vi sono violazioni;
o attraverso obblighi gravanti sul privato di comunicare preventivamente a una PA
l'intenzione di intraprendere un'attivit.
La fattispecie delle attivit libere regolate da leggi di tipo amministrativo e sottoposte a regime di
comunicazione preventiva disciplinata dall'art. 19 della L. 241/90: SCIA istituto della
segnalazione certificata d'inizio di attivit (introdotta nel 2010 in sostituzione dello strumento
omologo DIA, dichiarazione d'inizio di attivit).
La SCIA si sostituisce ad un controllo da parte della PA ex ante, che lascia il posto quindi ad un
controllo solo ex post inizio attivit. Ovvero il privato pu autocertificarsi di essere in possesso di
determinati requisiti e presupposti, e comunicarlo alla PA, e se questa acconsente o tace dopo un
determinato lasso di tempo, il privato pu cominciare i lavori (ovviamente se si dichiara il falso si
commette reato). La SCIA, a differenza delle autorizzazioni, non ha natura di istanza che d avvio
ad un procedimento amministrativo volto al rilascio di un titolo ablativo. Essa ha solo la funzione di
sollecitare l'amministrazione a verificare se l'attivit in questione conforme alle norme
26

amministrative e a richiedere se del caso informazioni e chiarimenti. In caso di accertata carenza di

presupposti e requisiti nel termine di 60 gg la PA pu richiedere al privato di conformare l'attivit
alla normativa vigente. Ove ci non avvenga, emana un provvedimento motivato di divieto di
prosecuzione dell'attivit e di rimozione dei suoi effetti. L'amministrazione esercita cio un potere
d'ufficio che pu portare a un provvedimento di tipo ordinatorio che si inserisce nel rapporto
giuridico amministrativo strutturato secondo lo schema del potere e dell'interesse legittimo
oppositivo. Ci a differenza del regime autorizzatorio tradizionale nel quale il rapporto giuridico
amministrativo segue lo schema del potere e dell'interesse legittimo pretensivo. Dopo la scadenza
del termine di 60 gg la PA pu esercitare poteri di controllo e prevenzione e anche potere di
autotutela (revoca o annullamento d'ufficio).
Il campo di applicazione della SCIA prende il posto dell'atto amministrativo autorizzativo il cui
rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge,
quindi ogni atti vincolanto, infatti se l'attivit discrezionale la scia non si pu utilizzare perch
compito della PA fare un bilanciamento di interessi in gioco.
Esclusione ex art. 19 di applicazione della SCIA quando entrano in gioco interessi pubblici rilevanti
come salute pubblica, difesa nazionale o di atti autorizzativi imposti dalla normativa europea.
La SCIA (mancando un elenco tassativo di situazioni in cui si pu o non si pu eseguire), secondo
la giurisprudenza amministrativa, possibile nel campo delle attivit libera sottoposte a vigilanza da
parte delle autorit pubbliche. Per quanto riguarda la tutela di un terzo che vede un suo interesse
leso da parte della SCIA, egli pu solo contrastare l'avvio dell'attivit notificando il fatto
all'amministrazione che emana un provvedimento che ne vieti l'avvio e se l'amministrazione non
provvede pu rivolgersi ad un giudice per far accertare l'obbligo di provvedere.
B) Seconda macrocategoria atti che ampliano la sfera del destinatario essenzialmente
sono quelli di tipo autorizzativo o prior approval ovvero modalit di controllo ex ante
dell'inizio attivit e sono: autorizzazioni e concessioni.
Autorizzazioni

Concessioni

l'atto con il quale

l'amministrazione rimuove un limite
all'esercizio di un diritto soggettivo
del quale gi titolare il soggetto
che presenta la domanda. Il suo
rilascio presuppone una verifica
della conformit dell'attivit ai
parametri normativi posti a tutela
dell'interesse pubblico (funzione di
controllo). Le autorizzazioni danno
origine ai diritti in attesa di
espansione.
uno strumento di controllo da
parte PA sullo svolgimento
dell'attivit allo scopo di verificare
preventivamente che essa non si
ponga in contrasto con un interesse
pubblico. L'autorizzazione non
instaura un rapporto tra privato e PA.

l'atto con il quale l'amministrazione attribuisce ex novo o

trasferisce la titolarit di un diritto soggettivo in capo a un
soggetto privato. Il privato che vuole la concessione
inizialmente ha un interesse legittimo pretensivo, e solo in
seguito all'emanazione del provvedimento concessorio sorge
un diritto soggettivo pieno che pu essere fatto valere anche
nei confronti dei terzi.
La concessione instaura un rapporto tra privato e PA,
rapporto caratterizzato da obblighi e diritti reciproci e
costituisce uno strumento attraverso il quale
l'amministrazione non gestisce i propri beni o attivit, ma
cede la gestione ad un privato (esternalizzazione). Quindi le
concessioni possono essere sia traslative (concessione
dell'uso di un bene demaniale) sia costitutive (attribuiscono
ad un privato un nuovo diritto es. onorificenza). Le
concessioni possono essere riguardanti sia beni, che attivit
che lavori (la differenza con l'appalto che il privato ricava
profitto da es. il pedaggio dell'autostrada ma non viene
pagato direttamente dalla PA).

Alcune subcategorie di autorizzazioni e concessioni:

27

Licenze il loro rilascio subordinato a valutazioni di tipo tecnico o discrezionale o di

coerenza con un quadro programmatorio che ne comporti il contingentamento, previsto per
es. nei piani economici.
Concessione contratto la dottrina con questa cerca di attenuare il carattere unilaterale
dell'atto concessorio, dato che era possibile revocare la concessione ad nutum senza obblighi
di indennizzo. Ma nella realt non era cos: infatti si creavano vari obblighi e diritti reciproci
tra PA e privato derivanti da un contratto tra questi a titolo di garanzia. Contratto che
regolava anche il diritto di recesso e di riscatto subordinandoli a una serie di garanzie, come
il diritto ad indennizzo.
Atti autorizzativi nel diritto europeo direttiva 123/2006 che d una definizione
onnicomprensiva di regime autorizzatorio, che include qualsiasi procedura che obbliga un
prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un'autorit competente allo scopo di ottenere una
decisione formale o una decisione implicita relativa all'accesso ad un'attivit di servizio o al
suo esercizio. Il diritto europeo nemico della discrezionalit: bisogna creare dei regimi
vincolati come es. in campo creditizio, ove prima era necessaria un rilascio di una
concessione discrezionale da parte della Banca d'Italia, oggi invece pu solo emettere una
valutazione tecnica ma non pu impedire la formazione di nuovi istituti.
Vi sono una serie di requisiti di accesso all'attivit(da chiedere al privato) vietati come quelli
discriminatori o non giustificati es. la richiesta della cittadinanza italiana: l'economia deve essere in
libera concorrenza. Altri requisiti sono ammessi invece solo per motivi di interesse generale come la
salute pubblica o l'ordine pubblico, tutela dei lavoratori es. la previsione di tariffe minime o
massime, di un numero minimo di dipendenti. Il rilascio di autorizzazioni anche pu essere limitato
in ragione di scarsit di risorse naturali o altri motivi di interesse generale ma comunque le modalit
di accesso devono essere sapute ex ante in modo chiaro, oggettivo e pubblicizzate prima.

La distinzione pi rilevante in ambito di autorizzazioni e concessioni tra:

Atti vincolati
Atti discrezionali
Autorizzazioni
discrezionali costitutive
l'atto amministrativo
la fonte diretta
dell'effetto giuridico
prodotto, secondo lo
schema norma-fattopotere-effetto.

Autorizzazioni vincolate ricognitive l'effetto si ricollega direttamente

alla legge secondo lo schema norma-fatto-effetto. All'autorit che
emana l'atto riservato in via esclusiva il compito di accertare la
produzione dell'effetto giuridico (competenza esclusiva). L'avvio
dell'attivit in questo caso precluso in assenza dell'atto amministrativo
perch sta proprio all'amministrazione il compito di verificare se
sussistono in concreto i presupposti e i requisiti richiesti dalla norma
per svolgerla.

C) altri tipi di classificazioni:

atti dichiarativi nei quali il momento volitivo tipico dei provvedimenti assente e
ai quali va invece riconosciuta una funzione meramente ricognitiva e dichiarativa
finalizzata alla produzione di certezze giuridiche.
In questa categoria rientrano:
le certificazioni: dichiarazioni di scienza effettuate da una PA in relazione ad
atti, fatti, qualit e stati soggettivi. Funzione della certezza pubblica es.
disciplina dei pesi e delle misure, della moneta ecc. Come si realizza tale
funzione? Con la tenuta di registri, albi, elenchi pubblici nei quali beni o
persone possono essere iscritti in base a procedimenti tipizzati e in relazione
al possesso di determinati requisiti e la messa a disposizione ai soggetti
interessati dei dati in essi contenuti per mezzo di attestazioni e certificazioni.
Le certificazioni servono a dimostrare il possesso di determinati requisiti
28

richiesti ai privati per poter svolgere molte attivit. Vi possono essere anche
delle autocertificazioni come es. la domanda di partecipazione a un concorso
pubblico, inserendo come oggetto la data, il luogo di nascita, la residenza, la
cittadinanza ecc.
gli atti paritetici una categoria di atti elaborata dalla giurisprudenza
amministrativa per attribuire al giudice amministrativo la cognizione di diritti
soggettivi in aggiunta ai tradizionali interessi legittimi. un atto meramente
ricognitivo di un assetto gi definito in tutti i suoi elementi dalla norma
attributiva di un diritto soggettivo, e serviva a superare il termine dei 60 gg, e
quindi il privato poteva far valere la sua richiesta secondo i normali termini di
prescrizione.
Le verbalizzazioni ovvero una narrazione storico giuridica da parte di un
ufficio pubblico di atti, fatti e operazioni avvenuti in sua presenza.
Pareri e valutazioni tecniche manifestazione di giudizio da parte di organi
o enti pubblici contenenti valutazioni e apprezzamenti in ordine di interessi
pubblici secondari o a elementi di carattere tecnico di cui l'amministrazione
titolare del potere amministrativo e competente a emanare un provvedimento
amministrativo deve tenere conto.

Atti collettivi che si indirizzano a categorie di soggetti e atti plurimi dove i loro
effetti a differenza dei primi, sono scindibili in relazione a ciascun destinatario.
Atti politici che non sono sottoposti al regime del provvedimento amministrativo e
non sono sindacabile o impugnabili davanti al giudice e atti di alta amministrazione
che hanno invece natura amministrativa e dotati di amplissima discrezionalit come i
provvedimenti di nomina e revoca dei vertici militari.
Atti complessi o atti collegiali i primi quando il provvedimento espressione di
volont di pi organi e i secondo quando derivano da un organo collegiale.
4. L'invalidit dell'atto amministrativo
Definizione di invalidit: quando vi difformit tra atto e norme che determina una lesione di
interessi tutelati da queste ultime e incide sull'efficacia del primo in modo pi o meno radicale,
sotto forma di nullit o di annullabilit.
In sede di teoria generale viene operata una differenza tra:
1. norme che regolano una condotta impongo obblighi o attribuiscono diritti; i
comportamenti che le violano sono illeciti e contro di essi l'ordinamento reagisce attraverso
l'imposizione di sanzioni di varia natura.
2. norme che conferiscono conferiscono poteri; i comportamenti che le violano sono
qualificabili come invalidi e contro di essi l'ordinamento reagisce disconoscendo tutti gli
effetti.
L'invalidit pu essere totale o parziale es. l'atto di nomina di una pluralit di vincitori di un
concorso o di un giudizio di idoneit: l'esclusione dalla graduatoria di un partecipante per assenza di
requisiti non comporta la caducazione dell'intero atto di approvazione della medesima.
L'invalidit pu essere propria o derivata: propria quando assumono rilievo i vizi dei quale affetto
l'atto. Nel caso di derivata invece l'invalidit deriva per propagazione dall'invalidit di un atto
presupposto. Quella derivante pu essere quindi:
effetto caducante travolge in modo automatico l'atto assunto sulla base dell'atto invalido;
implica un rapporto di stretta causalit.
effetto invalidante l'atto affetto da invalidit derivata, per quanto a sua volta invalido,
conserva i suoi effetti fin tanto che non venga annullato.
29

L'invalidit pu essere sanzionata secondo due modalit:

Nullit L 241/90 art. 21-optius

Annullamento L 241/90
art. 21-septies
Inidoneit dell'atto a produrre effetti giuridici tipici, cio a creare diritti Idoneit a produrre effetti in
e obblighi o altre modificazioni nella sfera giuridica dei soggetti
via precaria, cio fin tanto
dell'ordinamento.
che non intervenga un
Nel diritto civile la nullit ha carattere atipico, ovvero sanziona con la giudice o altro organo che
nullit tutti i casi di contrariet del contratto a norme imperative accerta l'invalidit e rimuova
(nullit virtuale). La nullit invece del provvedimento amministrativo con efficacia retroattiva gli
prevista solo in poche ipotesi tassative ed il regime
effetti prodotti medio
dell'annullamento ad essere pi frequento e applicato. Perch questa
tempore.
differenza? Perch le norme in materia di contratti hanno di regola
Nel diritto privato
carattere dispositivo e possono essere derogate dalle parti, cosa che
l'annullabilit riferita a
non accade invece nel diritto amministrativo che hanno carattere
ipotesi tassative, mentre nel
imperativo, cio non possono essere derogate o disapplicate dalla
diritto amministrativo le
amministrazione e sanzionare con la nullit vorrebbe dire una reazione cosidette figure sintomatiche
sproporzionata da parte dell'ordinamento. Equiparazione tra
dell'eccesso di potere, frutto
provvedimento invalido e provvedimento valido perch era
di elaborazione
importante per la PA garantire certezza del diritto e immediata cura giurisprudenziale, sono una
dell'interesse pubblico, anche se derivante da atto invalido.
sorta di catalogo aperto.
Il regime dell'annullabilit costituisce il regime ordinario del provvedimento amministrativo
invalido, mentre la nullit un fenomeno marginale anche dopo l'inserimento di una disciplina
organica.
5. L'annullabilit
I 3 tipi di vizi di legittimit legati agli atti amministrativi che rendono possibile l'azione di
annullamento sono:
incompetenza;
violazione di legge;
eccesso di potere.
Le conseguenze dell'annullamento, cio il venire meno degli effetti del provvedimento con efficacia
retroattiva, non cambiano in relazione al tipo di vizio accertato e grava sulla PA l'obbligo di porre in
essere tutte le attivit necessarie per ripristinare per quanto possibile, la situazione di fatto e di
diritto in cui si sarebbe trovato il destinatario dell'atto ove quest'ultimo non fosse stato emanato
(effetto ripristinatorio).
Ci che varia in base al tipo di vizio invece il cos detto effetto conformativo dell'annullamento,
cio il vincolo che sorge in capo all'amministrazione nel momento in cui essa emana un nuovo
provvedimento sostitutivo di quello annullato. Distinzione rilevante tra vizi formali e vizi
sostanziali:
(a) vizi formali (error in procedendo) es. mancata acquisizione di un parere obbligatorio non
da escludere che l'amministrazione possa emanare un nuovo atto dal contenuto identico
rispetto a quello dell'atto annullato;
(b) vizi sostanziale (error in judicando) es. mancanza di un presupposto o di un requisito,
l'amministrazione non potr reiterare l'atto annullato.
Inoltre il regime della retroattivit dell'atto annullato sta avendo un ripensamento in dottrina:
perch? Per evitare la conseguenza che eliminati gli effetti del piano, ritenuto dalla sentenza
illegittimo a causa di un vizio procedurale, riprendere in vigore la disciplina precedente ancora
meno protettiva dell'interesse pubblico di quella invalida.
30

L'azione di annullamento ha un termine di decadenza di 60 gg; l'annullabilit non pu essere

rilevata d'ufficio dal giudice, ma pu essere pronunciata solo in seguito alla domanda proposta nel
ricorso il quale deve indicare anche in modo specifico i profili di vizio denunciati (motivi di
ricorso). Inoltre insieme all'azione di annullamento pu essere chiesta l'azione risarcitoria.
1) Incompetenza relativa
E' un vizio del provvedimento adottato da un organo o da un soggetto diverso da quello indicato
dalla norma attributiva del potere (pu essere considerato come una sottocategoria della violazione
della legge, poich la distribuzione delle capacit tra soggetti pubblici e tra gli organi interni
operata da leggi, regolamenti e altre fonti normative come gli statuti). Si distingue tra:
incompetenza relativa quando l'atto viene emanato da un organo che appartiene alla
stessa branca, settore o plesso organizzativo dell'organo titolare del potere;
incompetenza assoluta quando un organo ha esercito un potere di un altro soggetto, di
un'altra amministrazione (causa di nullit).
L'incompetenza pu essere:
sia in materia che attiene alla titolarit della funzione;
sia per grado che attiene alla articolazione interna degli organi negli apparati organizzati
secondo il criterio gerarchico;
sia per territorio che attiene agli ambienti nei quali gli enti territoriali o le articolazioni
periferiche degli apparati statali possono operare.
in alcuni casi esiste anche per valore ovvero superato un certo valore di spesa, una
competenza passa da un organo all'altro.
Specificit del regime giuridico della incompetenza (che la differenzia dalla violazione di legge):
a) non si ritiene applicabile l'art. 21-octies co.2, cio il principio della dequotazione dei vizi
formali volto a limitare l'annullabilit degli atti vincolati e ci in relazione al maggior
disvalore collegato alla violazione delle norme sulla competenza.
b) Il vizio di incompetenza assume una priorit rispetto ad altri motivi formulati nel ricorso, nel
senso che il giudice dovrebbe prenderlo in considerazione per primo e se lo rivela dovrebbe
annullare l'atto senza esaminare di regola, ulteriori motivi di ricorso, rimettendo l'affare alle
autorit competente.
c) Si riteneva possibile convalidare l'atto da parte dell'organo in corso del giudizio ma con
l'introduzione dell'art. 21-nonies che prevede in via generale la possibilit di convalida del
provvedimento annullabile ed dunque dubbio se sopravviva ancora questa specificit del
regime dell'incompetenza.
2) Violazione di legge
E' un vizio generale e residuale, tutto ci che non incompetenza o eccesso di potere violazione di
legge. la violazione di una norma o di rango primario o secondario (leggi, regolamenti, statuti
ecc) che definiscono profili vincolati, formali e sostanziali del potere. La nozione di violazione di
legge include anche i principi amministrativi citati dall'art.1 L.241/90, in passato sussunti nella
categoria dell'eccesso di potere (ancora si discute al riguardo). Infatti es. la disparit di trattamento
pu essere concepita come una violazione degli art. 3 e 97 Cost ma anche una figura sintomatica
dell'eccesso di potere. La principale distinzione interna alla violazione di legge quella tra:
vizi sostanziali, il contenuto dell'atto, quindi il vizio sostanziale attiene all'esito
dell'attivit. I vincoli sostanziali sono il fatto che ci siano tutti i presupposti per adottare il
provvedimento e che l'amministrazione rispetti tutti i paletti.
vizi formali, che includono anche una subcategoria dei vizi di procedura che in alcuni casi
possono essere dequotati a vizi che non determinano l'annullabilit del provvedimento. Es.
c' una legge ambientale che dice che l'amministrazione per emettere un parere deve sentire
31

prima un parere tecnico se non lo fa c' vizio di procedura. Il legislatore nel 2005 introduce
l' art.21-opties co.2 l.241/90 dequotazione dei vizi formali che indica due ipotesi in cui
possa verificarsi la dequotazione:
(1) primo periodo del'art. ci dice che non annullabile il provvedimento se non poteva
che avere quel contenuto. Per gli atti vincolati quindi il provvedimento non
annullabile, se palese che non poteva che avere quel contenuto. Il provvedimento
deve avere quindi natura vincolata e che sia palese che il suo contenuto non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
(2) Il secondo periodo dell'art. riguarda innanzi tutto una violazione di legge particolare
costituita dall'omessa comunicazione dell'avvio al procedimento. L'interprete effettua
una ricostruzione di quello che sarebbe stato l'esito del procedimento ove tutte le
norme sul procedimento e sulla forma fossero stata rispettate, e se questa simulazione
mentale fa risultare il contenuto del provvedimento uguale, l'atto non pu essere
annullato. Due specificit:
1. manca il riferimento alla natura vincolata del potere, quindi la
disposizione include anche gli atti discrezionali, ovvero l'amministrazione
deve dimostrare che non poteva emanare diversamente e allora l'atto non
pu essere annullato.
2. si richiede che l'amministrazione che ha emanato l'atto di dimostrare in
giudizio che il vizio procedurale o formale accertato non ha avuto alcuna
influenza sul contenuto del provvedimento. L'onere della prova (negativa,
probatio diabolica) grava sull'amministrazione e ci comporta una deroga
al principio civile ovvero il privato che quando impugna l'atto deve
dimostrare che quel vizio inificia la procedura. Poich si tratta di prova
negativa, la disposizione attribuisce al ricorrente l'onere di allegare in
giudizio gli elementi che sarebbero stati prodotti nell'ambito del
procedimento ove la comunicazione di avvio del medesimo procedimento
fosse stata effettuata nelle forme prescritte.
L'art. 21 octies co.2 si inserisce nella tendenza del nostro ordinamento a valorizzare il
principio a valorizzare il principio di efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa
(amministrazione di risultato) a scapito, entro dei limiti, di quello rispetto della forma e
dunque della funzione di garanzia assoluta dalle norme relative al procedimento e alla
forma.
Motivazione del provvedimento e vizio d'incompetenza, sono due profili dove invece si discute
ancora sia in dottrina che in giurisprudenza. Il difetto di motivazione un vizio di forma o
procedura che quindi da vita ad atti annullabili? Secondo la giurisprudenza la mancanza di
motivazione in un provvedimento integralmente vincolato non pu giustificare l'annullamento di
quest'ultimo, ma applica talora la stessa regola anche a provvedimento che presentano margini di
discrezionalit allorch dagli atti del procedimento risultino gi in qualche modo le ragioni
sottostanti.
La disposizione all'art. 21-octies pone numerose questioni interpretative:
1. una prima interpretazione dice che l'art. rileva solo ai fini dell'accertamento della sussistenza
di uno dei presupposti processuali costituito dall'interesse a ricorrere (valenza processuale e
non sostanziale). Quest'ultimo manca nei casi appunto in cui il ricorrente in seguito
all'annullamento e alla rinnovazione del procedimento non possa attendersi una decisione
diversa da quella gi emanata. L'atto non pu essere annullato dal giudice ma, sotto il profilo
sostanziale continua ad essere illegittimo che potrebbe portare la PA a esercitare il potere di
annullamento d'ufficio.
2. Secondo un'altra interpretazione la disposizione avrebbe tipizzato in via legislativa una
32

fattispecie di irregolarit non invalidante del provvedimento. Che cos' l'irregolarit? Sono
casi di imperfezioni minori che non legano alcun interesse ( n' privato n' pubblico) es. data
indicata su un provvedimento, non inserire nel provvedimento presso quale attivit si pu
fare un ricorso ed entro quale termine ecc o errori materiali es. individuazione del oggetto.
L'irregolarit non rende invalido il provvedimento che suscettibile di regolarizzazione
attraverso la rettifica del provvedimento. In realt, il disvalore della violazione delle norme
sulla forma dell'atto e sul procedimento previsto dall'art. co.2 sembra essere maggiore,
rispetto a quello di una mera irregolarit non lesiva di alcun interesse pubblico apprezabile.
3. Sembra quindi preferibile una terza interpretazione che qualifica come illegittimi anche i
provvedimenti non annullabili ai sensi della disposizione. Quindi in definitiva l'art. 21 octies
co.2 seguendo questa interpretazione ha stabilito soltanto che per taluni atti illegittimi
l'annullabilit, vuoi da parte del giudice vuoi d'ufficio, costituisce una reazione
dell'ordinamento da ritenersi non proporzionata, visto che il provvedimento risulta
sostanzialmente illegittimo.
Conseguenze del vizio formale e procedurali la tutela risarcitoria non sembra essere percorribile
perch difficile configurare un danno in capo al privato da un atto il cui contenuto non sarebbe
stato comunque diverso. Ipotizzabile una responsabilit di tipo disciplinare nei confronti del
funzionario oppure una sanzione di tipo pecuniario a carico dell'amministrazione, analogamente a
quanto previsto per i contratti pubblici.
3) Eccesso di potere
E' il vizio di legittimit tipico dei provvedimenti discrezionali; lo strumento che consente al
giudice amministrativo, pur mantenendosi all'interno del giudizio di legittimit, di censurare le
scelte operate dalla amministrazione. Varie ricostruzioni in dottrina sono state offerte: quella
prevalenti (Benvenuti) definisce l'eccesso di potere come vizio della funzione, intesa come la
dimensione dinamica del potere che attualizza e concretizza la norma astratta attributiva del potere
produttivo di effetti. All'interno cio delle fasi del procedimento (istruttoria, fase decisionale)
possono emergere anomalie, incongruenze e disfunzioni che danno origine appunto all'eccesso di
potere.
sviamento della causa sviamento del potere la figura primogenita dell'eccesso di potere
ovvero quando un provvedimento emanato persegue un fine diverso da quello in relazione
al quale il potere conferito dalla legge all'amministrazione. es. l'ordinanza del sindaco che
vieta la fermata di macchine in determinate zone del comune sulla base dell'interesse
pubblico per la circolazione stradale, ma in realt era per disincentivare la prostituzione. La
giurisprudenza partendo dai casi dello sviamento della causa, difficile da provare, ha via via
aggiunto altri casi seguendo indizi dati dalla casistica, chiamate figure sintomatiche
dell'eccesso di potere.
Ma cosa significa figura sintomatica? Metafora: la figura sintomatica sono i sintomi, mentre
l'eccesso di potere la malattia; ovvero si riesce a identificare la malattia (l'eccesso di potere) solo
scoprendo gli indizi, che diventano poi sintomi (figure sintomatiche). Le figure sintomatiche sono
una categoria aperta, non tipizzata dal legislatore. Perch l'atto sia viziato non necessario che vi
siano tutti i sintomi (indizi o tutte le figure sintomatiche) ma ne basta una.
Elencazione delle figure sintomatiche consolidate/principali:
1. errore o travisamento dei fatti;
2. difetto di istruttoria;
3. difetto di motivazione;
4. illogicit, irragionevolezza e contraddittoriet;
5. disparit di trattamento;
6. violazione delle circolari e delle norme interne, della prassi amministrativa;
7. ingiustizia grave e manifesta;
33

Se si fa un ricorso al TAR, si scrive es. eccesso di potere per (dovuto da) difetto di istruttoria; si
deduce quindi come singolo vizio una figura sintomatica e si scrive in questo modo.
Errore o travisamento dei fatti
un provvedimento amministrativo stato adottato sulla
base di un presupposto, ovvero l'esistenza di un fatto che
poi si riesce a dimostrare difronte al TAR essere
inesistente.
A differenza del passato, l'accertamento di tale figura pu
avvenire sia in sede processuale che in sede d'istruttoria e
non rileva se l'errore inconsapevole o consapevole.

es. ricevo un ordinanza che mi impone

di modificare un area, ma uno dei
presupposti per la bonifica e che
determinate sostanze abbiano superato
certe soglie, superate le quali si pone il
problema della bonifica, e io dimostro
che quelle soglie non sono state
superate.
es. c' un piano regolatore, in cui non
figura un edificio e si ordina un area di
verde pubblico ma non si pu perch
ovviamente l esiste un edificio
pubblico, travisamento di fatto.
Difetto di istruttoria
es. esproprio, l'istruttoria se non
Principio di completezza dell'istruttoria (o principio del
esaustiva si va a compromettere una
buon andamento), ovvero la PA deve adottare tutti i
sfera soggettiva, e quindi deve essere
fatti/interessi rilevanti per fare un bilanciamento di interessicompleta e esaustiva.
consapevole e completo. Se l'istruttoria non completa,
es. concessione di un bene demaniale
adeguata ma in modo frettoloso, superficiale o parziale si che viene revocata (pronunciata la
parla di difetto di istruttoria.
decadenza) senza che la PA vada a
Pi che vizio sostanziale, un vizio procedurale, quindi
verificare che il concessionario abbia
pu essere che l'atto sia riproposto con l'istruttoria corretta veramente superato i limiti previsti,
e quindi essere valido. Ovviamente se la sbagliata
perch si fida sulla dichiarazione del
istruttoria non ha portato ad un errore di fatto o
terzo. Questo un vizio di istruttoria;
travisamento di fatti.
poi se veramente, dopo verifica, il
concessionario ha superato i limiti
allora l'atto valido.
es. chiudere un centro storico senza
andare a vedere i flussi di traffico;
Difetto di motivazione
Es 1) motivazione incompleta, generica:
Art. 3 L. 241/90 ogni provvedimento amministrativo [..] considerato che quell'area riveste un
deve essere motivato, salvo che in determinati ipotesi [..] la particolare interesse paesaggistico,
motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni vincoliamo quell'area all'interesse
giuridiche che hanno determinato la decisione
paesaggistico. Non si pu usare una
dell'amministrazione, in relazione alle risultanze
disposizione di legge cos generica
dell'istruttoria. Serve a consentire una verifica del corretto dettata dalla legge stessa, ma bisogna
esercizio del potere, cio dell'iter logico seguito per
disporre delle motivazioni particolari al
pervenire alla determinazione contenuta nel
caso concreto.
provvedimento, traendo le fila degli elementi istruttori
Es 2) la soluzione migliore per collocare
rilevanti e operando la ponderazione degli interessi.
il ponte e da un'altra parte si dice che
Quindi come le sentenze, i provvedimenti amministrativi non una posizione ottimale.
devono essere motivati.
Es 3) Es. concorsi pubblici, esami ecc si
Premessa: se la motivazione manca del tutto, non si ha un trova un numero scritto ed necessario
eccesso di potere, ma una violazione di legge. Se invece la il 30 come minimo per passare esame di
motivazione esiste ma inadeguata, vi eccesso di potere. avvocato. Ma se vi 27 deve essere
La figura sintomatica di difetto di motivazione si suddivide giustificato o basta il numero per non
34

in 3 sotto categorie di figure sintomatiche:

passare? Secondo la giurisprudenza
1. insufficiente, incompleta, generica non consiste amministrativa e costituzionale basta
in una difficolt di comprensione (a differenza della solo il voto numerico purch
2 e 3), ma banalmente la motivazione non
(presupposto) vi sia una griglia di
completa.
parametri analitica a cui fare riferimento
2. incongrua, contraddittoria, illogica si tratta di
(la giuris legittima quindi la
caso in cui all'interno della motivazione si trovano motivazione numerica).
degli elementi che tra loro non sono compatibili.
3. perplessa o dubbiosa non si riesce a capire quale
potere stato esercitato perch non vengono citate
le norme relative al caso. Dalla motivazione non
risulta il fine/interesse perseguito che si vuole
realizzare.
Non esiste un criterio unico per determinare se la
motivazione completa o meno, ovvio che pi aperto a
discrezionalit l'atto, pi la motivazione deve essere
succinta.
L'amministrazione pu emanare un atto identico,
modificando la motivazione (ma non pu farlo in sede di
giudizio).
Illogicit/irragionevolezza della motivazione
Es. L'amministrazione emana un
il presupposto da cui si parte che l'attivit amministrativa provvedimento di diffida di cessare e a
deve essere razionale. Pertanto emerge un vizio di eccesso porre rimedio ad una violazione di una
di potere tutte le volte che il contenuto del provvedimento e norma amministrativa. Il termine dato
le statuizioni del medesimo fanno emergere profili di
dal provvedimento non pu essere
illogicit o irragionevolezza, apprezzabili in modo
molto breve da non poter essere
oggettivo in base a canoni di esperienza. Una
rispettato.
sottocategoria della illiceit e irragionevolezza la
es. contraddittoriet interna: in un
contraddittoriet, che pu essere:
concorso nella motivazione si dice che
interna dentro al provvedimento e ai suoi atti il migliore stato x ma
procedimentali si trovano degli elementi che non il lavoro va a y, ovviamente non
consequenziale.
sono legati tra loro dal nesso di conseguenzalit
Es. contraddittoriet esterna: es.
logica;
esterna quando si confronta il provvedimento in ufficiale che in tutta la vita ha ricevuto
questione con altri che sono stati emanati verso lo elogi ma non gli viene concesso un
stesso soggetto. Se la propriet estrinseca riguarda avanzamento di carriera, controsenso.
lo stesso soggetto si ha eccesso di potere se invece
riguarda soggetti diversi abbiamo la figura
sintomatica di disparit di trattamento.
Disparit di trattamento
es. piani regolatori avere dei terreni
obbligo per la PA di trattare in modo eguale situazioni
identici con destinazioni d'uso diverse..
eguali e in modo differente situazioni differenti, usando il Es. oggi mi tratti in modo
criterio della ragionevolezza. Perch possa essere censurata discriminatorio rispetto all'altro ieri, ma
la disparit di trattamento necessario che il
come ti ho trattato ieri era illegittimo
provvedimento sia discrezionale (il vizio non vale per gli quindi non vi disparit di trattamento.
atti vincolati) e che la comparazione si riferisca a
provvedimenti legittimi.

35

Violazione di circolari norme interne e prassi

amministrativa
la PA deve osservare (non solo le norme, che si avrebbe
violazione di legge) ma anche norme interne, circolari e
anche auovincoli/autolimiti. Per evitare di cadere in questo
vizio il titolare del potere deve esplicitare nella
motivazione le ragioni per le quali ha ritenuto di
disattendere nel caso concreto le prescrizioni poste dalle
norme interne.
Una particolare norma interna la prassi amministrativa
che crea anch'essa un vincolo di coerenza e parit di
trattamento.
Ingiustizia grave e manifesta
es. l'esonero dal servizio per scarso
si censurano i provvedimenti discrezionali il cui contenuto rendimento di un dipendente delle
appaia in modo palese e manifesto ingiusto. Manifesto cio ferrovia. Questo aveva subito un grave
di immediata evidenza per qualsiasi persona di sensibilit incidente sul lavoro con effetti
media.
disabilitanti permanenti e ci aveva
indotto in un primo momento
l'amministrazione ad adibirlo a
mansioni meno impegnative piuttosto
che collocarlo subito a riposo per
inabilit dovuta a causa di servizio e a
breve distanza il dipendente veniva
esonerato per scarso rendimento.
Il principio di proporzionalit, il riconoscimento del legittimo affidamento erano principi
riconosciuti come figure sintomatiche ma che ora sono riconosciuti dall'art.1 della l. e pertanto non
necessitano pi di essere riconosciuti come tali ma sono per legge dati.
La giustificazione teorica delle figure sintomatiche dell'eccesso di potere controversa:
1. secondo alcune teorie, esse rilevano essenzialmente come prove indirette dello sviamento di
potere e hanno una valenza essenzialmente processuale. Possono essere ricondotte alle
presunzioni civili: sono le conseguenze (nel caso concreto, l'illegittimit dell'atto) che il
giudice ritrae da un fatto noto (la figura sintomatica) per risalire a un fatto ignoto (l'eccesso
di potere). Si discute se, una volta appurata l'esistenza di una figura sintomatica, sia
ammessa in giudizio la prova contraria da parte della amministrazione che dimostri che
nonostante il sintomo non sussista uno sviamento di potere. Ma questa non ammessa
perch non compatibile con il processo amministrativo che ancora ispirato al principio del
divieto di integrazione della motivazione del provvedimento in corso di giudizio.
2. Secondo altre teorie, le figure sintomatiche hanno ormai raggiunto una completa autonomia
dallo sviamento di potere e hanno una valenza sostanziale, prima ancora che processuale.
Sono riconducibili a ipotesi di valutazione dei principi generali dell'azione amministrativa e
pi precisamente dei principi logici e giuridici che presiedono all'esercizio della
discrezionalit. Rilevano i principi di logicit, ragionevolezza e completezza dell'istruttoria,
di parit di trattamento ecc. In applicazione di tali canoni, il giudice analizza tute le fasi del
potere discrezionale ripercorrendo l'inter procedimentale e verificando la ricostruzione della
situazione di fatto e l'acquisizione di tutti gli elementi rilevanti per la decisione (fase
istruttoria), la valutazione e ponderazione di interessi acquisiti, la coerenza tra le premesse e
il dispositivo del provvedimento, gli altri elementi del contesto ecc. in questo modo il
giudice non entra con il suo sindacato nelle decisioni della PA ma solo un sindacato esterno
sull'iter.
36

3. Di recente, le figure sintomatiche sono state qualificate come clausole generali (buona fede,
imparzialit) che analogamente nel diritto privato, fanno sorgere obblighi comportamentali
nell'ambito del rapporto giuridico amministrativo intercorrente tra la PA e il cittadino.
6. la nullit
Art. 21-septies indica 4 ipotesi tassative di nullit:
(1) mancanza di elementi essenziali, che non sono elencati in modo preciso rimettendo cos
all'interprete il compito di individuare le singole fattispecie;
(2) il difetto assoluto di attribuzione (carenza di potere in astratto e in concreto) e
dell'incompetenza assoluta (straripamento di potere);
(3) violazione o elusione del giudicato cio quando un atto ignora e palesamente trascura il
sostanziale contenuto del giudicato e manifesta il reale intendimento dell'amministrazione di
sottrarsi al giudicato;
(4) casi in cui la legge qualifica espressamente come nullo un atto amministrativo (nullit
testuale). Per esempio in quanto a termini di conclusione di procedimenti amministrativo
qualificati espressamente dalla legge come termini posti a pena di decadenza (termini
perentori). es. gli atti adottati da organi collegiali scaduti, decorso il periodo di prorogatio di
45 gg nel quale possono comunque essere posti in essere solo gli atti di ordinaria
amministrazione.
L'azione di nullit (accertamento) pu essere proposta innanzi al giudice amministrativo entro un
termine di decadenza assai breve 180 gg e ci in relazione all'esigenza di garantire stabilit
all'assetto dei rapporti di diritto pubblico. La nullit pu essere sempre rilevata d'ufficio dal giudice
o opposta dalla parte resistente ovvero la PA. La giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo
e il vizio deve essere fatto valere nella sede del giudizio di ottemperanza, cio del rito speciale
previsto nel caso di mancata esecuzione da parte della PA delle sentenze del giudice amministrativo
e del giudice ordinario. Ricorso nel termine di 10 gg dal passaggio in giudicato della sentenza e il
giudice ove accolga il ricorso emana una sentenza che dichiara la nullit del provvedimento.
7. provvedimenti della PA per porre rimedio alla invalidit
L'annullamento d'ufficio

Art. 21-nonies co.1 l'annullamento con efficacia ex tunc dell'atto

emanato. Pu essere emanato sia dal giudice che dalla PA in sede di
esame di ricorsi amministrativi, o dagli organi amministrativi preposti
al controllo della legittimit di alcun categorie di provvedimenti.
L'annullamento straordinario del governo rientra nelle categoria d atti
di alta amministrazione ampiamente discrezionali e persegue un fine
specifico di tutela dell'unit dell'ordinamento di fronte al rischio che
gli enti territoriali (non le regioni) possano assumere determinazioni
aberranti. Costituisce anche una manifestazione del potere di
autotutela della PA. Vi sono 4 presupposti per l'annullamento
d'ufficio:
1. il provvedimento sia illegittimo ai sensi dell'art. 21 octies, ma
non deve ricadere nelle ipotesi del co.2;
2. devono sussistere ragioni d'interesse pubblico che rendano
preferibile la rimozione dell'atto e dei suoi effetti piuttosto che
la loro conservazione;
3. richiede una ponderazione di tutti gli interessi in gioco che
deve essere esplicitata nella motivazione. Devono essere
37

valutati oltre l'interesse pubblico, anche quello privato e di

quello degli eventuali controinteressati;
4. bisogna tener conto del fattore temporale: l'annullamento deve
essere eseguito entro un termine ragionevole.
Data la natura discrezionale del provvedimento la PA non tenuta a
prendere in esame le segnalazioni e gli esposti dei privati che
denunciano la illegittimit dell'atto amministrativo (eccezione in
materia di contratti della PA v.dopo).
La convalida

Art. 21-nonies co.2 prevede che l'amministrazione possa procedere

alla convalida del provvedimento illegittimo, sempre in presenza di
interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. A differenza del
contratto privato che una facolt del soggetto leso, in questo caso
la PA a operarla.

La sanatoria

Atto emanato in carenza di un presupposto e quest'ultimo si

materializza in un momento successivo es. una valutazione tecnica
intervenuta successivamente l'emanazione dell'atto.

La conferma e l'atto
confermativo

All'esito di un procedimento di riesame aperto su sollecitazione di un

privato o anche d'ufficio, l'amministrazione pu pervenire in seguito
all'istruttoria, alla conclusione che il provvedimento, nonostante i
dubbi iniziali, non affetto da alcun vizio. Si emana un
provvedimento di conferma e l'atto meramente confermativo.

La conversione

Simile a quella civilistica

La revoca

La PA pu revocare anche degli atti perfettamente validi ed efficaci,

se l'interesse pubblico cambiato. diritto privato che non permette
la revoca di atti che abbiano gi introdotto effetti nella sfera giuridica
di terzi. una manifestazione del potere di autotutela della PA
ammesso da sempre, perch giustificato dall'esigenza di garantire nel
tempo la conformit all'interesse pubblico dell'assetto giuridico
derivante da un provvedimento amministrativo, ritenuta esigenza
prevalente rispetto alla tutela dell'affidamento del terzo. Pu esserci:
la revoca per sopravvenienza di motivi di pubblico
interesse non presenti al momento in cui l'atto stato emanato;
riconducibile anche il caso di mutamento della situazione di
fatto;
la revoca jus poenitendi nuova valutazione dell'interesse
pubblico originario, quando la PA si rende conto della
ponderazione errata degli interessi al momento
dell'emanazione dell'atto.
La revoca pu essere disposta dallo stesso organo che ha emanato
l'atto o altro organo previsto dalla legge ed opera ex nunc.
Non sono suscettibili di revoca gli atti che hanno gi prodotto gli
effetti o siano stati interamente eseguiti o certificazioni e valutazioni
tecniche.
Novit introdotta dall'art. 21 quinquies l'obbligo di indennizzo nei
casi in cui essa comporta pregiudizi in danno ai soggetti direttamente
interessati. limitato al danno emergente ed suscettibile di
un'ulteriore riduzione in relazione alla conoscenza o conoscibilit da
parte dei contraenti della contrariet dell'atto oggetto di revoca
38

all'interesse pubblico. Le controversie che riguardano la misura

dell'indennizzo sono attribuite al giudice amministrativo.
Richiede una motivazione adeguata dalla PA essendo un atto
discrezionale.
La revoca diversa da:
revoca sanzionatoria la PA pu emanarla quando il privato
destinatario di un provvedimento amministrativo favorevole,
non rispetti le condizioni e i limiti es. autorizzazione,
concessione.
mero ritiro ha per oggetto atti amministrativi che non sono
ancora efficaci. Pu avvenire per ragioni di legittimit o anche
di merito e non necessita di valutazione specifica dell'interesse
pubblico e dei destinatari. Perch non ha ancora inciso in
modo diretto su situazioni giuridiche soggettive di soggetti
terzi.
Il recesso dei contratti

L'art. 21 sexties disciplina il recesso unilaterale sono nei casi previsti

dalla legge o dal contratto.

Cap. V: Il procedimento
Definizione di procedimento: la sequenza di atti ed operazioni tra loro collegati funzionalmente
in vista e al servizio dell'atto principale, cio del provvedimento produttivo di effetti giuridici nella
sfera di un privato. la modalit ordinaria di esercizio dei poteri dello Stato, in relazione alle
esigenze di trasparenza e di garanzia dei soggetti interessati.
Le funzioni del procedimento:
consente un controllo sull'esercizio della PA, in modo che la legalit assuma una valenza
processuale e non solo sostanziale;
fa emergere tutti gli interessi incisi direttamente o indirettamente dal provvedimento e la
partecipazione del privato acquista una dimensione collaborativa;
d la possibilit di contraddittorio ai soggetti privati che pu essere verticale o orizzontale: il
primo si riferisce quando il rapporto giuridico ha carattere bilaterale e coinvolge
l'amministrazione titolare del potere e il destinatario diretto dell'effetto giuridico restrittivo
(provvedimenti sanzionatori, di imposizione di vincoli ecc). Nel contraddittorio verticale
invece l'amministrazione deve essere parte imparziale. Deve cio ad un tempo curare
l'interesse pubblico di cui essa portatrice e garantire la posizione della parte privata
portatrice di un interesse contrapposto;
opera da fattore di legittimazione del potere dell'amministrazione e di promuovere pertanto
la democraticit dell'ordinamento amministrativo;
attenua il coordinamento tra pi amministrazioni, ciascuna chiamata a curare un interesse
pubblico, nei casi in cui un provvedimento amministrativo vada a incidere su una pluralit di
interessi pubblici. Il coordinamento pu essere debole (parere obbligatorio, ma non
vincolante) o forte (parere vincolate, l'intesa, il concerto, il decreto ministeriale ecc).
1. L.241/90
E' una legge sopratutto di principi, molti dei quali affermati gi da prima nella giurisprudenza
amministrativa, che non ha pretesa di porre una disciplina esaustiva di tutti gli istituti del
procedimento, in modo tale da non renderla rigida e meccanica.
Non contiene una definizione generale di procedimento, n una disciplina organica delle singole
39

fasi in cui esso si articola, ma ne disciplina solo alcuni; essa fornisce una cornice generale
riempita poi da leggi speciali o derogatorie per i singoli procedimenti.
Il campo di applicazione della L. 241/90:
profilo soggettivo le disposizioni da essa contenute si applicano alle amministrazioni
statali, agli enti pubblici nazionali e anche alle societ con totale capitale pubblico. Le
regioni e gli enti locali possono dotarsi di una propria disciplina sulla base dei principi
stabiliti dalla legge, ma non possono prevedere aspetti limitativi rispetto alla legge, ma solo
prevedere garanzie maggiori;
profilo oggettivo si applica nella sua interezza ai procedimenti di tipo individuale. Invece
le disposizioni sull'obbligo di motivazione, sulla partecipazione al procedimento e sul diritto
di accesso non si applicano agli atti normativi e agli atti amministrativi.
La legge imposta un nuovo modello di rapporto tra PA e cittadino pi accentuato sulle garanzie e su
diritti del cittadino che entra a contatto con la PA rispetto a prima:
1. colma la distanza tra PA e cittadino: infatti i soggetti privati possono fare ingresso nel
procedimento attraverso gli strumenti di partecipazione che consentono cos ad essi di
esprimere il proprio punto di vista il quale utile alla stessa PA in una visione di tipo
collaborativo oltre che di garanzia del contraddittorio; inoltre sono previsti anche degli
accordi tra PA e cittadini al posto del procedimento (uso di strumenti consensuali);
2. colma la poca coordinazione tra i vari organi della PA attraverso strumenti consensuali di
collaborazione paritaria per lo svolgimento di attivit di interesse comune (accordi) e di
coordinamento tra procedimenti paralleli (conferenza di servizi). Inoltre devono collaborare
scambiandosi reciprocamente gli atti e i documenti in loro possesso, sgravando il privato
dall'onere di trovarseli da s e richiedendo a lui solo una autocertificazione;
3. si apre un dialogo tra PA e cittadino: al procedimento non solo i privati con interesse
legittimo possono partecipare ma anche altri privati che hanno interessi diffusi come es.
costruzione di grandi opere pubbliche;
4. supera il principio del segreto di stato, ora residuale: vige il principio di pubblicit e
trasparenza e di diritto di accesso ai documenti amministrativi;
5. fa cadere il velo dell'anonimato: nasce la figura del responsabile del procedimento che
personalizza e umanizza infatti il rapporto con i soggetti privati e consente di attribuire in
modo pi certo le responsabilit interne a ciascun apparato.
2. Le fasi del procedimento
Sono 3 essenzialmente: iniziativa, istruttoria e conclusione.
1) L'iniziativa
Si tratta dell'avvio formale del procedimento destinato a sfociare nel provvedimento finale
produttivo degli effetti giuridici nella sfera giuridica del destinatario. Dal principio di doverosit
dell'esercizio del potere amministrativo, nascono due doveri dall'art. 2:
obbligo di procedere l'amministrazione competente tenuta ad aprire il procedimento e a
porre in essere l'attivit prevista nella sequenza procedimentale propedeutiche alla
determinazione finale; sorge in seguito:
sia ad un'iniziativa della PA (d'ufficio) es. l'amministrazione straordinaria di un
istituto di credito viene disposta dal ministero dell'Economia su proposta della Banca
d'Italia;
sia ad un'istanza o domanda di parte che vanta un interesse pretensivo non ogni
istanza del privato fa sorgere l'obbligo di procedere, che sorge solo in relazione a
sequenze procedimentali tipiche, cio in relazione ai procedimenti amministrativi
disciplinati nelle leggi amministrative di settore.
40

obbligo di provvedere pone in capo all'amministrazione, una volta aperto il

procedimento, il dovere di portarlo a conclusione attraverso l'emanazione di un
provvedimento espresso.

L'apertura del procedimento d'ufficio avviene su impulso della stessa amministrazione competente a
emanare il provvedimento finale, ma quando sorge l'obbligo di procedere? Avviene al seguito
dell'esito di una serie di attivit preistruttorie come le ispezioni es. da parte della Banca d'Italia o la
CONSOB, richiesta di documenti, assunzioni di informazioni ecc. o anche in seguito a denunce,
istanze o esposti di soggetti privati. Questi non fanno sorgere in modo automatico il dovere
dell'amministrazione di aprire il procedimento nei confronti del soggetto denunciato, ma rientra
nella discrezionalit della amministrazione valutarne la seriet e fondatezza. Solo in rari casi la
giurisprudenza ammette al privato di esercitare un potere d'ufficio nei confronti di un terzo.

La comunicazione di avvio del procedimento deve essere data ai privati che sono
destinatari degli effetti del provvedimento finale ma anche ai soggetti da cui pu derivare un
pregiudizio. Deve contenere l'indicazione dell'amministrazione competente, dell'oggetto del
procedimento, del nome del responsabile del procedimento, del termine di conclusione del
procedimento e dell'ufficio dove si pu prendere visione degli atti art.8.
L'omessa comunicazione rende annullabile il provvedimento finale ma l'art. 21 octies ha
ristretto notevolmente i casi in cui ci pu avvenire.

2) L'istruttoria
La fase istruttoria del procedimento include le attivit poste in essere dall'amministrazione e per
essa dal responsabile del procedimento allo scopo di accertare i fatti e di acquisire gli interessi
rilevanti ai fini della determinazione finale. Bisogna verificare che sussistano le condizioni di
ammissibilit, i requisiti di legittimazione e i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione del
provvedimento art.6.
La fase istruttoria retta dal principio inquisitorio il responsabile del procedimento accerta di
ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari. Di propria iniziativa compie
tutte le indagini necessarie per ricostruire in modo esatto e completo le situazione di fatto, senza
essere vincolato alle allegazioni operate dai soggetti privati, ci tenuto conto che l'esercizio dei
poteri avviene per curare interessi pubblici. Tra gli atti istruttori a disposizione del responsabile vi
sono il rilascio di dichiarazioni, l'esperimento di accertamenti tecnici, ispezioni e ordine di
esibizione documentali. Alcuni atti istruttori sono previsti delle volte dalle leggi che disciplinano i
singoli procedimenti amministrativi. Questo il caso dei pareri obbligatori e delle valutazioni
tecniche di competenza di amministrazioni diverse da quella precedente (organi consultivi, apparati
tecnici). Vari tipi di pareri (di cui il regime ripreso per le valutazioni tecniche):
obbligatori sono previsti da legge in relazione a specifici procedimenti e l'omessa
richiesta determina un vizio procedimentale che rende illegittimo il provvedimento finale.
L'amministrazione deve rilasciarli entro un termine di 20 gg e in caso di ritardo
l'amministrazione titolare della competenza decisionale pu procedere indipendentemente
dall'espressione del parere;
facoltativi sono richiesti quando possono essere utili ai fini della decisione;
vincolanti l'amministrazione che li riceve non pu assumere una decisione difforme da
questo.
Obiettivo dell'acquisizione d'ufficio di atti e documenti sgravare il privato dell'onere di
documentazione e di certificazioni, imponendo all'amministrazione di acquisire d'ufficio i
documenti attestanti atti, fatti, qualit e stati soggettivi necessari per l'istruttoria. Ai privati
richiesta solo l'autocertificazione. L'attivit istruttoria pu essere effettuata anche con modalit
informali es. accordi integrativi o sostitutivi o conferenza di servizi (v. dopo).
41

La partecipazione dei privati introdotta al fine del contraddittorio e di collaborazione con

la PA; la partecipazione e l'intervento dei privati con interesse (che sia legittimo o diffuso)
incorpora due diritti:
1. prendere visione degli atti del procedimento (accesso procedimentale) non esclusi dal
diritto di accesso;
2. possibilit di presentare memorie scritte e documenti che mostrino il loro punto di
vista. L'amministrazione ha l'obbligo di valutare i documenti e le memorie
presentate, ove pertinenti all'oggetto del procedimento e deve darne conto nella
motivazione del provvedimento.

La figura del responsabile del procedimento art. 6 l'istruttoria sotto il profilo organizzativo
affidata a lui, indicato di volta in volta dal dirigente responsabile della struttura subito dopo
l'apertura del procedimento. Il suo normativo viene comunicato o reso disponibile su richiesta a tutti
i soggetti interessati.
Preavviso di rigetto nei procedimenti di istanze di parte il responsabile tenuto ad
attivare una fase supplementare di contraddittorio nei casi in cui l'istruttoria effettuata d
esito negativo e porterebbe all'adozione di un provvedimento di rigetto d'istanza art. 10 bis.
Al soggetto che l'ha proposta deve essere data comunicazione dei motivi ostativi
all'accoglimento della domanda ed entro 10 gg pu presentare osservazioni scritte nel
tentativo di superare le obiezioni formulate dall'amministrazione; questo art 10 bis introdotto
dal 2005, propone una via verso la collaborazione tra privati e PA ulteriore.
3) la conclusione
E' quando l'organo competente a emanare il provvedimento finale assume la decisione all'esito di
una valutazione complessiva del materiale acquisito al procedimento. Se il potere esercitato ha
natura discrezionale la fase decisoria include la comparazione e ponderazione degli interessi che
guida la scelta finale tra pi soluzioni alternative. Il provvedimento finale pu essere, oltre che un
atto semplice, anche un atto complesso come:
decreto interministeriale in cui convengono pi volont dei ministri;
il concerto il ministero competente ad emanare l'atto deve prima inviare al ministero
concertante lo schema del provvedimento per ottenere l'assenso o indicazioni di modifica;
l'intesa rapporto tra Stato e regioni, e pu essere debole quando il dissenso regionale pu
essere superato dallo Stato all'esito del confronto oppure forte nei casi in cui sia
indispensabile il doppio consenso.
La determinazione finale assunta in base alle leggi vigenti al momento in cui essa adottata.
tempus regit actum: le modifiche legislative intervenute nel mentre del procedimento trovano
immediata applicazione, a meno che non si sia in presenza di situazioni ormai consolidate.
Aspetti principali della fase decisoria:
Il termine del procedimento
Art. 2 pone una disciplina dei termini generali e completa:
generale perch si adotta quando mancano disposizioni
legislativi speciali in tema di termini di conclusioni del
procedimento; completa perch l'applicazione vale
direttamente o indirettamente per tutte le fattispecie di
Principio di certezza
procedimenti. L'art.2 pone ad ogni amministrazione l'obbligo
dell'agire
di individuare termini finali specifici per ogni tipo di
amministrativo:
procedimento con propri atti di regolazione e renderli pubblici
(discrezionalit della PA). Termine generale residuale 30 gg
e la sua brevit funge da stimolo per le amministrazioni a
individuare il termine particolare pi congruo. Il termine pu
Solo quando la legge
dichiara un termine
perentorio e a pena di
decadenza l'atto
viziato.

42

essere sospeso per un max di 30 gg per necessit di acquisire

informazioni o certificazioni.
Termini endoprocedimentali relativi ad adempimenti a
carico di altre amministrazioni es. l'acquisizione di pareri 20 gg
e valutazioni tecniche 90 gg.
I termini sia finali che endoprocedimentali hanno natura
ordinatoria: la loro scadenza non fa venir meno l'obbligo di
provvedere, n rende illegittimo il provvedimento finale
emanato in ritardo.
I termini per l'adempimento a carico di soggetti privati hanno
natura invece cogente e il loro decorso fa decadere il soggetto
dalla facolt di porlo in essere o in caso di ritardo
l'amministrazione pu non tenerne conto.
Conseguenze del ritardo:
responsabilit di tipo disciplinare nei confronti del
funzionario o responsabilit dirigenziale nei confronti
del vertice della struttura o nei casi gravi responsabilit
penale;
il ritardo pu essere motivo di esercizio del potere
sostitutivo da parte del dirigente sovraordinato.
L'inosservanza dolosa o colposa del termine di
conclusione del procedimento pu far sorgere anche
l'obbligo di risarcire il danno a favore del privato.
Il regime di silenzio della PA
Sono 5 casi:
- provvedimenti autorizzatori
vincolati sostituiti dalla SCIA;
- provvedimenti che riguardano
interessi pubblici come ordine
pubblico, difesa nazionale;
- un atto imposto dalla UE;
- provvedimenti tassativamente
previsti per legge di silenziorigetto
- procedimenti individuati con
decreto del presidente del
Consiglio dei ministri.

Caso dell'inerzia della PA dopo il termine finale: in linea

generale si riteneva che il silenzio dopo un'istanza del privato
ad un provvedimento favorevole era silenzio inadempimento
(silenzio-rifiuto). Il privato pu proporre al giudice
amministrativo un'azione avverso il silenzio-inadempimento
allo scopo di accertare l'obbligo di questa di provvedere e
un'azione di adempimento volta a condannare la PA al rilascio
del provvedimento richiesto. Ora la legge disciplina due regimi
di silenzio:
silenzio diniego diniego dell'istanza, provvedimento
tacito; tassativamente stabilite dalla legge es. a
proposito del diritto di accesso ai documenti
amministrativi art. 25 co.4.
silenzio assenso accoglimento dell'istanza,
provvedimento tacito; ipotesi pi numerose e non
tassative e una disciplina generale disposta dall'art.20
che individua come campo di applicazione in base a
criteri negativi.
Il silenzio assenso comporta due conseguenze:
- pu essere oggetto di provvedimenti di autotutela sotto forma
di revoca e di annullamento d'ufficio;
- pu essere oggetto di impugnazione innanzi al giudice
amministrativo, es. da un soggetto terzo che vuol contrastare
l'avvio dell'attivit da parte del soggetto che ha presentato
l'istanza alla PA.
Alcuni difetti del silenzio-assenso:
43

L'accordo come modalit

consensuale (alternativa al
procedimento unilaterale)

Momento di unilateralit
pu sorgere dopo la
conclusione dell'accordo:
recesso dall'accordo da
parte della PA.

pu applicarsi anche a provvedimenti discrezionali e

quindi la valutazione degli interessi pubblici di fatto
non viene operato, nel caso di inerzia della PA;
non soddisfa compiutamente l'esigenza di certezza in
In definitiva il silenzio
relazione allo svolgimento di attivit sottoposte a
assenso non giova n
controllo pubblico. Infatti il privato non pu sapere se
all'interesse pubblico n a
inerzia o se in realt un esito positivo o negativo
quello privato e quindi
stato concluso ma non nei termini: il rischio che la PA
non risolve il problema
intervenga in autotutela molto maggiore nel caso del
dei ritardi dei
silenzio-assenso di quanto non sia il rischio che
procedimenti
l'amministrazione annulli un provvedimento positivo
amministrativi.
espresso.

Sono gli accordi integrativi e sostitutivi ovvero una modalit

alternativa di conclusione del provvedimento che la L. tende a
favorire perch un istituto che privilegia soluzioni concordate e
riduce il rischio di contenziosi e sopratutto pone la PA su un
piano paritario rispetto al privato. L'accordo ricerca una
mediazione migliore tra interesse pubblico e privato. L'accordo
fa comunque salvi i diritti dei terzi che ben potrebbero
contestarne i contenuti proponendo un'azione di annullamento.
L'amministrazione non obbligata a concludere accordi
integrativi o sostitutivi con i privati e pu sempre prediligere la
via del procedimento unilaterale non negoziato. Gli accordi
devono essere in forma scritta a pena di nullit ed essere
motivati.
Integrativi: servono solo a concordare il contenuto del
provvedimento finale che viene emanato
successivamente alla stipula dell'accordo e sul piano
formale rimane come atto unilaterale produttivo di
effetti.
Sostitutivi gli effetti giuridici si producono in via
diretta con la conclusione dell'accordo, senza alcuna
necessit di un atto formale unilaterale di recepimento.
Tuttavia gli accordi devono essere preceduti da una
determinazione dell'organo che sarebbe competente per
l'adozione del provvedimento che autorizza e stabilisce
i limiti della negoziazione.
Recesso riconducibile alla revoca per sopravvenuta motivi
di pubblico interesse. Ad esso si accompagna l'obbligo di
provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione a
eventuali danni subiti dal privato.

3. Tipologia di procedimenti
Procedimenti semplici

Quelli in cui vi solo un'istanza presentata dall'interessato in

un'istruttoria limitata a poche verifiche documentali e una decisione
affidata ad un'unica PA.

Procedimenti complessi

Quelli che sono articolati in subprocedimenti sequenzali, ciascuno

44

avente una unit funzionale in qualche misura autonoma. es. contratti

pubblici (v.dopo).
Procedimento collegato

Vi sono una pluralit di procedimenti da avviare in sequenza o in

parallelo, ma funzionali a un risultato unitario. Es. espropriazione.

Procedimento di primo e
secondo grado

I primi sono finalizzati all'emanazione di provvedimenti amministrativi

con effetti esterni e alla cura di un interesse pubblico
(un'autorizzazione per es.); i secondi hanno per oggetto provvedimenti
amministrativi gi emanati e per scopo la verifica della loro legittimit
e compatibilit con l'interesse pubblico es. procedimenti di autotutela
come la revoca o l'annullamento d'ufficio o i controlli sugli atti
amministrativi di legittimit o di merito affidati ad organi esterni alla
PA in part. la Corte dei Conti (v.dopo)

Procedimenti finali e
strumentali

I primi sono funzionali alla cura immediata degli interessi pubblici nei
rapporti esterni con i soggetti privati, i secondi hanno una funzione
prevalentemente organizzatoria e riguardano principalmente la gestione
del persone e delle risorse finanziarie.

4. La conferenza di servizi
Nei procedimenti complessi e collegati si pone il problema del coordinamento degli adempimenti e
delle tempistiche relative all'adozione dei vari atti riferibili a una pluralit di uffici o di
amministrazioni ciascuna titolare di una propria competenza. Lo strumento principale la
conferenza di servizi artt. 14 a 14 quinques sono una o pi riunioni dei rappresentati degli uffici
o delle amministrazioni di volta in volta interessate che sono chiamate a confrontarsi e a esprimere
il proprio punto di vista e, nel caso di conferenza decisoria, a deliberare. In sede di conferenza
devono operare una valutazione dell'interesse pubblico affidato alla cura di ciascuna delle PA
interessate, in connessione di altri interessi pubblici curati dalle altre amministrazioni. Tre tipi di
conferenza di servizi:
1. la conferenza di servizi istruttoria sempre facoltativa, funzione di promuovere un esame
contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento singolo (scopo:
raccogliere in un unico contesto gli elementi istruttori utili che saranno posti alla base della
decisione finale adottata dall'organo competente a emanare il provvedimento finale) o in pi
procedimenti amministrativi connessi riguardanti medesime attivit o risultati (conferenza
interprocedimentale, scopo: confronto tra le amministrazioni);
2. conferenza di servizi decisoria sostituisce i singoli atti volitivi e valutativi delle
amministrazioni competenti a emanare intese, concerti, nulla osta o assensi comunque
denominati che devono essere acquisiti per legge da parte della PA procedente. convocata
obbligatoriamente se la PA procedente non riceve entro 30 gg dalla richiesta i singoli atti
chiesti alle altre PA oppure quando una PA esprime il proprio dissenso. Aspetti pi rilevanti:
partecipazione obbligatoria di tutte le PA invitate; l'assenza alla conferenza dei
servizi regolarmente convocata determina un effetto di silenzio-assenso;
dissenso manifestato da uno o pi amministrazioni partecipanti alla conferenza dei
servizi. Dopo il 2005 e relative modifiche venuto meno la richiesta di unanimit dei
consensi: ora si cerca una maggioranza qualitativa (pi che quantitativa) ovvero le
PA con maggiori interessi devono essere favorevoli all'adozione dell'atto.
3. Conferenza di servizi preliminare pu essere convocata su richiesta motivata di soggetti
privati interessati a realizzare progetti di particolare complessit o di insediamenti
produttivi.
45

5. Altre forme di coordinamento

Gli accordi di programma
Analogo alla conferenza di servizi decisoria; viene promosso dal
presidente della regione, della provincia o del sindaco. Oggetto:
costruzione di opere, interventi o programmi di intervento che
coinvolgono una pluralit di PA.
Gli accordi tra PA

Si applicano alcune regole che si applicano anche agli accordi tra PA

e privato e hanno come oggetto l'attivit di interesse comune.

L'autorizzazione unica

Confluiscono i singoli atti di assenso; attribuita alla competenza

della regione la quale convoca una conferenza di servizi entro 30 gg
dal ricevimento della domanda di autorizzazione ed rilasciata a
seguito di un procedimento unico al quale partecipano tutte le PA
interessate.

Lo sportello unico

Serve a semplificare i rapporti tra PA e privati: un ufficio istituito

con la funzione specifica di far tramite tra questi ultimi e vari uffici e
amministrazioni competenti a emanare tra gli atti di assenso, i pareri
e valutazioni.

6. Alcuni procedimenti specifici:

a) l'espropriazione per pubblica utilit
E' oggetto di una legislativa articolata in quanto si tratta di un diritto rilevante come la propriet.
L'espropriazione per pubblica utilit un istituto giuridico in virt del quale la pubblica
amministrazione pu, con un provvedimento, acquisire per s o far acquisire ad un altro soggetto,
per esigenze di interesse pubblico, la propriet o altro diritto reale su di un bene, indipendentemente
dalla volont del suo proprietario, previo pagamento di un indennizzo.
Il Testo unico in materia di espropriazioni del 2001 prevede 4 fasi:
1. Il vincolo preordinato all'esproprio instaura un collegamento tra attivit di pianificazione
del territorio e il procedimento espropriativo. Il vincolo pu essere posto all'esito delle
procedure di pianificazione urbanistica ordinarie o speciali o in seguito all'atto di
approvazione di un progetto preliminare o definitivo di un'opera pubblica. Vi sono alcune
garanzie per i privati: la partecipazione di questi prevista e deve essere inviata un avviso di
inizio procedimento affinch possano effettuare entro 30 gg le loro osservazioni. Inoltre il
vincolo ha durata di 5 anni nel quale deve intervenire la dichiarazione di pubblica utilit.
Costituisce atto impugnabile davanti al giudice in quando gi produttore di effetti giuridici
nei confronti dei proprietari;
2. Dichiarazione di pubblica utilit contiene la scelta dell'area da utilizzare per l'opera
pubblica. In molti casi per la dichiarazione implicita perch costituisce uno degli effetti
automatici prodotti da alcuni atti come l'approvazione del progetto definito di un'opera
pubblica. Ha anche lei una durata di validit di 5 anni e prima della scadenza deve
intervenire il decreto di esproprio. La scadenza del termine comporta l'inefficacia della
dichiarazione di pubblica autorit;
3. Decreto di esproprio determina il trasferimento del diritto di propriet dal soggetto
espropriato al soggetto nel cui interesse il procedimento stato avviato. A questo effetto si
aggiunge anche l'estinzione di tutti i diritti reali o personali gravanti sul bene. L'effetto
traslativa si verifica dopo la notifica e all'esecuzione del decreto che deve avvenire nel
termine perentorio di due anni l'immissione in possesso del beneficiario dell'esproprio;
4. Indennizzo il decreto deve indicare l'indennizzo provvisorio ed quantificato all'esito di
una fase in contraddittorio con gli interessati. L'autorit procedente, determina la misura
46

dell'indennit e i privati nei 30 gg successivi possono comunicare una dichiarazione

irrevocabile di assenso (possono anche stipulare la cessione del bene e il privato prende
subito la somma dell'indennizzo) oppure se non accettano l'autorit emana il decreto e pone
l'indennizzo provvisorio nella Cassa depositi e prestiti. Da questo momento la
determinazione dell'indennizzo definitivo ha uno svolgimento autonomo, con un ulteriore
fase di contraddittorio (inizialmente con un tecnico di fiducia, poi si pu con l'intervento di
una Commissione provinciale ed infine si pu ricorrere in Corte d'appello per una
determinazione giudiziale).
Il procedimento di esproprio espressione di un potere tipicamente unilaterale, ma la l'ordinamento
sempre tende a preferire una soluzione consensuale come la cessione volontaria del bene:
configurata come un diritto soggettivo del proprietario che pu essere esercitata fin dalla data di
esecuzione del decreto di esproprio. I vantaggio sono sopratutto di tipo pecuniario, visto che il
prezzo di cessione commisurato all'indennit di esproprio con alcune maggiorazioni.
Ci sono dei casi in cui una volta avviato il procedimento di espropriazione, l'amministrazione pu
acquisire immediatamente la disponibilit materiale del bene allo scopo di procedere subito ai lavori
per la realizzazione dell'opera pubblica (occupazione di urgenza), pu avvenire in 3 casi:
1. l'amministrazione ritenga che l'avvio dei lavori rivesta carattere di urgenza tale da non
consentire il perfezionamento del procedimento;
2. in relazione a progetti di grandi opere pubbliche previste dalla legge obiettivo per le quali
urgenza accertata per legge;
3. quando la procedura riguarda pi di 50 proprietari.
Retrocessione se l'opera non stata eseguita nel termine massimo di 10 anni o il fondo non ha
avuto la destinazione prevista, l'espropriato pu ottenere la retrocessione. Gli immobili espropriati
possono in tal caso anche essere posti in vendita dall'espropriante e i vecchi proprietari hanno diritto
di prelazione.
b) le sanzioni pecuniarie
Il procedimento per l'irrogazione delle sanzioni di tipo pecuniario distingue pi fasi:
1. l'accertamento della violazione attivit di raccolta e di prima valutazione di elementi di
fatto suscettibili di integrare una fattispecie di illecito amministrativo;
2. la contestazione degli addebiti ove dall'accertamento emerga un illecito,
l'amministrazione procede alla contestazione dell'illecito al trasgressore. Ove possibile la
contestazione deve essere immediata e in ogni caso essa deve essere notificata nel termine di
90 gg dall'accertamento. Questo termine ha natura perentoria poich il suo decorso
determina l'estinzione dell'obbligazione del pagamento della somma dovuta. Entro 30 gg
dalla data della contestazione o notificazione della violazione, gli interessi possono
presentare scritti difensivi e documenti. Entro 60 gg l'interessato pu procedere anche
all'oblazione, cio al pagamento di una somma di denaro ridotta, che estingue l'obbligazione
pecunaria senza che si proceda a un accertamento definitivo dell'illecito.
3. l'ordinanza/ingiunzione una volta provata la violazione dell'esito della valutazione di tutti
gli elementi istruttori, emana l'ordinanza-ingiunzione, cio un provvedimento motivato che
determina l'ammontare della sanzione pecuniaria e ingiunge al trasgressore il pagamento
della medesima, insieme con le spese, entro un termine di 30 gg. Il pagamento deve essere
effettuata nel termine di 30 gg dalla notificazione del provvedimento;
4. giudizio di opposizione contro l'ordinanza pu essere proposta opposizione innanzi al
giudice ordinario entro un termine di 30 gg dalla notificazione del provvedimento.
c) le sanzioni disciplinari
Sono previste per i dipendenti delle PA, ma anche per altri soggetti sottoposti a regimi speciali e
47

poteri di vigilanza attribuiti ad apparati pubblici come la CONSOB. Il procedimento si conclude

con l'archiviazione o con l'irrogazione della sanzione entro 60 gg dalla contestazione dell'addebito.
d) le autorizzazioni e il permesso a costruire
Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno dispone una disciplina generale le
modalit di accesso a un'attivit di servizi devono essere sufficientemente semplici e gli SM
devono istituire degli sportelli unici presso i quali gli interessati possono espletare tutte le procedure
e acquisire informazioni. La domanda di autorizzazione deve essere trattata con la massima
sollecitudine e comunque entro un termine di risposta ragionevole reso pubblico preventivamente.
Nell'ambito di questa cornice europea, le leggi nazionali prevedono sequenze procedimentali simili.
Un esempio di procedimento autorizzatorio disciplinato dal diritto interno ovvero quello relativo al
rilascio del permesso a costruire disciplinato dal Testo unico in materia edilizia. Il procedimento si
apre con la presentazione allo sportello unico per l'edilizia del comune di una domanda sottoscritta
dal proprietario. La domanda deve essere corredata da un'attestazione concernente il titolo di
propriet, elaborati progettuali e altra documentazione tecnica. Entro 10 gg lo sportello comunica al
richiedente il nominativo del responsabile del procedimento che cura l'istruttoria. All'esito di questa,
entro 60 gg dalla presentazione della domanda, il responsabile del procedimento formula una
proposta al dirigente del servizio il quale nei successivi 15 gg rilascia il permesso a costruire.
Decorsi i termini sopra detti si intende formato il silenzio rifiuto.
e) i procedimenti concorsuali
Le PA sono sempre pi spesso enti erogatori di denaro e di altre utilit che vengono messe a
disposizioni dei soggetti privati come es. assegnazione di alloggi di edilizia popolare o concessione
di un bene demaniale esclusiva. Come fa a scegliere a chi dare l'autorizzazione o il bene? Alcune
indicazioni sono date dalla direttiva 2006/123/CE come il principio di eguaglianza e il principio del
concorso pubblico, oltre che di trasparenza, imparzialit e adeguata pubblicit. I procedimenti di
tipo concorsuale hanno la funzione specifica di selezionare gli aspiranti a una risorsa scarsa in base
ad alcuni principi generali (sopradetti).
d) l'accesso ai documenti amministrativi (v. sopra)
Il procedimento di accesso a iniziativa di parte e si apre con la richiesta presentata dal soggetto
interessato. La richiesta pu farsi solo per documenti determinati e gi formati. Due modalit di
accesso:
informale: quando non vi siano soggetti controinteressati per i quali si ponga un problema di
riservatezza e in questo caso la richiesta pu essere anche verbale ed esaminata
immediatamente e senza formalit;
formale: necessario nei casi in cui l'amministrazione riscontri l'esistenza di potenziali
controinteressati o quando sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente sotto il profilo
dell'interesse.
Il procedimento deve concludersi entro 30 gg altrimenti s'intende silenzio-diniego. previsto anche
il differimento d'accesso (anche se a discrezione della PA tra rifiuto e differimento). Contro il
diniego pu essere espresso un ricorso entro 30 gg davanti al giudice amministrativo.
Cap. VI: I controlli
Definizione di controllo: verificazione di regolarit di una funzione propria o aliena o come un
giudizio di conformit a regole che comporta in caso di difformit una misura repressiva o
preventiva o rettificativa.
I principali elementi costitutivi del controllo sono:
1. soggetto titolare del potere di controllo che deve essere posto in una posizione di
imparzialit e indipendenza rispetto al destinatario del controllo. Spesso richiesta anche
48

2.

3.
4.

5.

una specifica qualificazione tecnica-professionale correlata allo standard del controllo che in
molti casi presuppone conoscenze specialistiche. A livello statale, l'organo pi elevato la
Corte dei Conti composta da magistrati assunti per concorso. Talvolta il soggetto di
controllo qualcuno posto in una posizione di sovraordinazione rispetto al destinatario del
controllo es. superiore gerarchico;
destinatario se appartiene alla stessa organizzazione del soggetto di controllo si tratta di
controllo interno oppure possono appartenere a un soggetto diverso e in questo caso si parla
di controllo esterno. Destinatari dei controlli esterni di tipo amministrativo possono essere
sia soggetti pubblici sia privati che svolgono determinate attivit (funzione di vigilanza
attribuita es. ai vigli del fuoco, agenzia di protezione dell'ambiente);
oggetto del controllo possono essere sia singoli atti emanati dall'amministrazione oppure sul
complesso dell'attivit posta in essere da un apparato;
parametro o standard di valutazione pu avere natura tecnica (controlli tecnici es. controllo
sulle scritture contabili di un ente che deve essere conforme alle regole) o natura giuridica
(controlli di legittimit). Distinzione pi rilevante nel diritto amministrativo:
controllo di legittimit: si riferisce a norme o principi giuridici che presiedono
all'attivit delle amministrazioni pubbliche;
controllo di merito: poco rispettoso dell'autonomia degli apparati quindi repressivo,
involge un apprezzamento diretto del grado di soddisfazione dell'interesse pubblico;
misure includono ordini di adeguamento o di ripristino dello standard violato, annullamento
o riforma degli atti, interventi di tipo repressivo e sanzionatorio, interventi di tipo sostitutivi
ecc. es. di potere sostitutivo quello dato al presidente del Consiglio dei ministri nel caso di
violazione di obblighi derivanti dalla UE dalla regione o dall'ente locale che pu essere
sostituito da un commissario.

Controlli sugli atti

Art. 100 co.2 e

art. 125 Cost.

Pu essere sia preventivo che successivo, sia di legittimit sia di merito.

In caso di esito negativo il controllo preclude all'atto di produrre i suoi
effetti se si tratta di controllo preventivo. Se si tratta di controllo
successivo comporta l'annullamento ex tunc. Se il controllo esteso al
merito l'autorit che esercita il controllo pu riformare direttamente l'atto
oppure indirizzare all'autorit emanante una richiesta di riesame.
Controllo preventivo di legittimit molto in voga fino a tempi recenti,
ora per incompatibile con un'impostazione automatistica
dell'ordinamento che valorizza il principio di autoresposabilit.
Il controllo sugli atti inoltre ha subito un ripensamento con l'affermarsi
della amministrazione di risultato. Per questo nella riforma del 2001 del
Titolo V Cost il controllo preventivo venuto in gran parte meno e sono
subentrare altre forme di controllo di tipo finanziario e gestionale.

Controlli sull'attivit

Ha per oggetto la gestione di un apparato considerata nel suo complesso e

mira a valutarne i risultati globali e si tratta di un controllo ex post. A
livello centrale e regionale la Corte dei Conti svolge il controllo
successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle
amministrazioni pubbliche. Inoltre pu avere ad oggetto il controllo della
finanza pubblica e consiste nell'esame del rendiconto generale dello Stato
presentato alla Corte entro il 31 maggio successivo a quello di chiusura
dell'anno finanziario.

Controlli gestionali

Costituiscono la specie principale di controlli interni alle PA hanno

acquistato un peso crescente in parallelo al declino del controllo
preventivo sugli atti. Sono individuati 4 tipi di controlli interni: il
49

controllo di regolarit amministrativa e contabile, il controllo di gestione,

la valutazione della dirigenza pubblica e la valutazione e controllo
strategico.
Cap. VII: La responsabilit
In Italia trova fondamento nell'art. 28 Cost: i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti
pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penale, civili e amministrative degli atti
compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilit civile si estende allo Stato e agli enti
pubblici. Il richiamo alle leggi civili rinvia alle norme codicistiche sulla responsabilit contrattuale,
extracontrattuale e preconcontrattale. Ad una prima vista sembrava che l'art. volesse porre in primo
piano la responsabilit personale del dipendente e poi solo in via sussidiaria e per estensione la
responsabilit dell'apparato. Invece l'interpretazione da tenere quella di ritenere che la
responsabilit del dipendente e dell'amministrazione abbia natura solidale e non sia necessariamente
parallela, anche se la giurisprudenza recente riconduce la portata della disposizione al modello di
responsabilit che pone in primo piano la responsabilit dell'apparato. Gi prima della Cost, infatti
la responsabilit degli apparati pubblici derivante da comportamenti illeciti venne ricostruita come
responsabilit diretta che sorge in base al rapporto organico intercorrente tra l'agente e
l'amministrazione di appartenenza. Quindi la responsabilit ricade sulla PA, che potr poi rivalersi
sul dipendente in base alla responsabilit amministrativa (di tipo interno).
1. la responsabilit civile da comportamento illecito
Riferita a meri comportamenti della PA, ovvero condotte non ricollegabili all'esercizio di un potere
o all'emanazione di un provvedimento, 3 rapporti fondamentali:
1. rapporto tra il terzo danneggiato e il dipendente pubblico che posto in essere il
comportamento illecito la responsabilit del funzionario e dell'amministrazione per danni
provocati a terzi una responsabilit diretta di tipo solidale. Il danneggiato pu scegliere se
agire contro una o l'altra o entrambi;
2. rapporto tra il terzo e la PA nella quale incardinato il dipendente pubblico il perimetro
della responsabilit della PA pi ampio di quello della responsabilit del dipendente. Infatti
la responsabilit personale di quest'ultimo per danni provocati nell'esercizio della sua
funzione alle quali proposto limitata ai casi di dolo e colpa grave. In caso di colpa lieve,
l'azione risarcitoria pu essere proposta solo nei confronti dell'amministrazione.
3. Rapporto tra la PA e il funzionario l'amministrazione che abbia esercitato il terzo del
danno cagionato dal dipendente pu esercitare un'azione di regresso contro quest'ultimo
secondo i principi della responsabilit amministrativa (v. dopo).
Distinzione interna all'illecito civile:
a) meri comportamenti degli agenti della PA;
b) illecito conseguente all'emanazione di provvedimenti amministrativi illegittimi (Sentenza n.
500/99).
a) la responsabilit da meri comportamenti
es. danno subito da uno scolaro non sorvegliato adeguatamente da un insegnante o il danno di un
veicolo dovuto alla mala manutenzione della strada; per essere risarcibile il danno deve:
essere riconducibili alla condotta colposa e dolosa che sia sia in comportamenti illeciti che
in omissioni; in caso in cui la condotta sia compiuta da un organo collegiale tutti i membri
del collegio sono responsabili in solido tranne quelli che avevano verbalizzato il loro
dissenso; ed inoltre la condotta deve essere imputata a chi era capace di agire e d'intendere
al momento dell'agire e riferibile all'amministrazione in base al rapporto di
50

immedesimazione organica (che si spezza quando il dipendente agisce per finalit

personali);
requisito della colpa prima la giurisprudenza riteneva che fosse precluso
al giudice l'accertamento della colpa perch esso si sarebbe risolto in un
giudizio sulla discrezionalit della PA non consentito dalla legge del 1865.
Progressivamente la giurisprudenza ha superato questa concezione
affermando il principio secondo il quale il potere discrezionale
dell'amministrazione incontra un limite, non soltanto nelle disposizioni di
legge e di regolamento che descrivono determinate modalit di
comportamento ma anche alle comuni regole di diligenza e prudenza.
essere qualificato come ingiusto: prima della svolta nel 99, la giurisprudenza riteneva che
potesse essere definito ingiusto ai sensi dell'art 2043 il danno conseguente alla lesione di un
diritto soggettivo e non quello conseguente alla lesione di un interesse legittimo; e il danno
derivante da mero comportamento, ove contra jus, determinava una lesione di un diritto
soggettivo in capo al soggetto danneggiato;
sussistere un nesso di occasionalit necessaria tra attivit illecita e mansioni del dipendente:
es. non sussiste se un carabiniere in libera uscita in un locale pubblico, ferisce un amico con
l'arma in dotazione mentre per scherzo la maneggia incautamente;

b) la risarcibilit del danno da lesione di interessi legittimi

In realt gi prima della sentenza la giurisprudenza aveva esteso l'ambito della responsabilit della
PA a fattispecie nelle quali emergeva un collegamento almeno indiretto con l'esercizio dei poteri
della PA che incidono negativamente sulla sfera giuridica del soggetto ai quali corrispondono gli
interessi legittimi oppositivi. es. caso dell'espropriazione illegittima poteva essere chiesto assieme
all'azione di annullamento anche un risarcimento. Invece aveva negato in modo netto la possibilit
di richiedere il risarcimento del danno nel caso di diniego illegittimo di un provvedimento
favorevole che preclude lo svolgimento di un'attivit e dunque l'esercizio di un diritto, fino alla
Sentenza n. 500/1999
Nuova interpretazione della nozione di danno ingiusto ex art.
2043: pone direttamente il criterio per stabilire se il danno possa
essere qualificato ingiusto e non richiede che si rinvengano altre
norme primarie recanti divieti e costitutive di diritti. Non ha pi
rilievo determinare la situazione giuridica del privato (diritto
soggettivo o interesse legittimo).

Ma quali sono gli interessi giuridicamente rilevanti? Per quanto riguarda

quelli oppositivi non c' problema perch vi connessione con il bene della vita
nella sua conservazione nella sfera del privato che invece la PA vuole sacrificare.
Per gli interessi pretensivi invece il collegamento con il bene della vita non cos
automatico e richiede una valutazione pi complessa; infatti bisogna fare un giudizio
prognostico sulla fondatezza o meno della istanza onde stabilire se il pretendente fosse
titolare non gi di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, ma di una situazione
destinata ad un esito favorevole e quindi giuridicamente protetta. Esso richiede un esame
della normativa di settore che disciplina quel particolare tipo di procedimento e ci
sopratutto per stabilire se e quanti margini di discrezionalit sono riconosciuti alla
amministrazione. Solo in questo caso (e non nel caso della mera aspettativa) esiste un
collegamento diretto con il bene della vita e quindi pu essere risarcito il privato. Il
risarcimento pu essere pieno o soltanto commisurato alla cosidetta perdita di chance nei
casi in cui non sia possibile accertare in termini di certezza assoluta l'acquisizione o la
51

conservazione del bene della vita in capo al titolare dell'interesse legittimo ove il potere
fosse stato esercitato in modo legittimo.
Sentenza n. 500/1999
Individua altri criteri per stabilire se un provvedimento illegittimo
della PA sia o meno riconducibile allo schema dell'art. 2043.
1. l'accertamento dell'illegittimit del provvedimento non integra in modo automatico il
requisito della colpa, ma richiesta un'ulteriore verifica che valuti se vi stata violazione
delle regole di imparzialit, di correttezza e di buona amministrazione.
2. La colpa deve essere riferita non gi al funzionario agente, bens all'apparato nel suo
complesso, andando a sindacare se vi sia stata una disfunzione complessiva che ha
determinato l'illegittimit.
3. In capo al danneggiato data la possibilit di usare le presunzioni semplici di diritto civile.
Per assolvere al proprio onere probatorio il privato pu invocare la stessa illegittimit come
indice presuntivo della colpa allegando anche altre circostanze idonee a dimostrare che si
trattato di un errore inescusabile quali per es. la chiarezza e univocit della norma da
applicare. Per superare la presunzione di colpa, spetta alla PA allegare elementi indiziati che
viceversa consentono di qualificare l'errore come errore scusabile come es. la novit assoluta
della norma applicata o contrasti giurisprudenziali riguardo alla sua interpretazione.
Sentenza n. 500/1999
Inquadra la responsabilit per danno da lesione di interessi legittimi all'interno
degli schemi della responsabilit extracontrattuale ex art. 2043; tuttavia sono
emerse in dottrina e in giurisprudenza ricostruzioni alternative, ricondotta
piuttosto sotto al forma della responsabilit contrattuale perch il privato non pu
essere inquadrato come un passante con il quale il danneggiante non ha niente a
che fare ma la questione rimane aperta.
Un tipo particolare di responsabilit di amministrazione il cosi detto danno da ritardo art. 2 bis
della L. 241/90. Il diritto si prescrive in 5 anni e le relative controversie sono attribuite alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Emerge che il tempo costituisce un bene della
vita autonomo e suscettibile di risarcimento a prescindere dalla legittimit o illegittimit de
provvedimento emanato, infatti il rilascio ritardatario pu portare immobilizzazioni materiali, di
risorse finanziare ecc.
Dal punto di vista processuale, l'azione da esercitare l'azione risarcitoria nella giurisdizione
amministrativa, che pu essere posta assieme alla azione di annullamento (ma con cui non vi
collegamento). Ha un termine di 120 gg (molto breve).
Responsabilit contrattuale della PA essa stata riconosciuta dalla PA nella sua capacit
di diritto privato nei rapporti con i terzi e anche la responsabilit precontrattuale.
2. la responsabilit nel diritto europeo
Responsabilit degli organi della UE
Art. 340 TFUE attua un rinvio alla legge

Responsabilit degli SM
Sentenza capostipite Francovich, 1991 che riguardava
52

nazionale applicabile al contratto in causa.

Mentre per la responsabilit
extracontrattuale si prevede che la UE
deve risarcire conformemente ai principi
comuni ai diritti degli SM, i danni
cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi
agenti nell'esercizio delle loro funzioni. La
giurisdizione affidata alla Corte di
Giustizia della UE. I presupposti
sostanziali sono: un comportamento contra
jus riferibile a un'istituzione comunitaria;
l'esistenza di un danno; il nesso di
causalit. Non richiesta una condotta
dolosa o colposa.

il mancato recepimento da parte dell'Italia di una

direttiva europea entro il termine prescritto; essendo
un obbligo dello stato applicare la direttiva nel diritto
interno, soggetto a responsabilit se sussistono 3
presupposti:
- la direttiva implica vantaggi a favore dei singoli;
- il contenuto dei diritti sia individuabile dalla direttiva
stessa;
- esistenza di un nesso di causalit tra la violazione
dell'obbligo a carico dello Stato e il danno subito dai
soggetti lesi.
La responsabilit pu nascere anche da un atto
amministrativo adottato in violazione del diritto
europeo e pronunce giurisdizionali.

3. La responsabilit amministrativa
Riguarda ogni genere di danno causato all'amministrazione dal proprio dipendente che determini un
decremento patrimoniale o un mancato introito nelle casse dello Stato (danno erariale diretto) es.
danno arrecato ad attrezzature e macchinari dell'amministrazione.
Danno erariale indiretto quando la PA pu rifarsi sul funzionario quando il privato chiede
risarcimento alla PA su azione illecita del funzionario.
Ha una natura ibrida, a met tra responsabilit contrattuale e responsabilit extracontrattuale e pu
essere catalogata come una sottospecie di responsabilit del rapporto di lavoro.
Campo di applicazione vale per i funzionari, impiegati e agenti pubblici e amministratori delle
PA. Possono essere chiamati a rispondere anche soggetti esterni alla amministrazione, ma
comunque legati ad essa da un rapporto di servizio come il progettista, direttore dei lavori e
collaudatore.
La responsabilit a titolo personale se il fatto dannoso causato da pi persone ciascuna
risponde solo per la sua parte (tranne nel caso di illecito arricchimento dove allora solidale). Per
gli organi collegiale risponde solo chi ha dato l'assenso. Si risponde solo per dolo o colpa grave e
non per colpa lieve.
Danno obliquo danno provocato anche ad amministrazioni o enti diversi da quello di
appartenenza del funzionario. Si prescrive in 5 anni.
Il giudizio innanzi alla Corte dei conti e la quantificazione del danno erariale va effettuata
guardando il decremento patrimoniale o la mancata entrata da parte dell'amministrazione.
Parte III Profili organizzativi
Cap. VIII: L'organizzazione
Definizione di organizzazione un'unit di persone, strutturata e gestita su base continuativa allo
scopo di perseguire scopi comuni che i singoli non sarebbero in grado di raggiungere
individualmente. L'organizzazione pubblica disciplinata dal nostro ordinamento da una pluralit di
fonti:
Costituzione Principi generali enunciati dall'art 97 fonda (che contiene una riserva di legge
attinente all'organizzazione dei pubblici uffici): principio del buon andamento e
principio di imparzialit (sopratutto nei concorsi per l'accesso agli impieghi).
All'art. 5 invece enuncia il principio autonomistico che ispira i rapporti tra Stato e

53

enti territoriali, che supera la visione iniziale di centralismo amministrativo.

Principio di collaborazione tra i vari livelli di governo (che deve bilanciare quello
autonomistico), implicando obblighi di scambio reciproci di informazioni e
consultazione (estrapolato dal principio dell'UE di collaborazione tra questa e SM).
Fonti
legislative
primarie

Disciplinano l'organizzazione dei ministeri della presidenza del Consiglio dei

ministri , degli enti locali e i numerosi apparati ad enti pubblici.

Fonti
Come regolamenti governativi di organizzazione, statuti, regolamenti di
sublegislative organizzazione dell'ente, statuto e leggi regionale ecc che individuano le linee
fondamentali di organizzazione degli uffici.
Le persone giuridiche pubbliche hanno la medesima capacit giuridica delle persone giuridiche
private, salvo il regime derogatorio che pu derivare da norme speciali. La teoria giuridica della
organizzazione pubblica ruota attorno a tre concetti:
Personalit giuridica

Personalit significa attitudine riconosciuta dall'ordinamento a diventare

soggetto di diritti, cio titolare di diritti e doveri giuridici e viene
riconosciuta sia alle persone giuridiche che persone fisiche.

Organi e uffici

Per poter instaurare i rapporti giuridici con soggetti esterni le persone

giuridiche si avvalgono di organi, che possono essere definiti come centri
d'imputazione giuridica (o di competenza): la persona fisica titolare
dell'organo ha il potere di esprimere la volont della persona giuridica
imputando direttamente in capo a quest'ultima l'atto e gli effetti da esso
prodotti. Tra persona giuridica e organo scorre un rapporto di
immedesimazione organica, nel senso che per mezzo della persona fisica
preposta all'organo la stessa persona giuridica che vuole e agisce.
Oltre che da organi, le persone giuridiche si avvalgono per la propria
attivit di uffici (o servizi) cio di unit operative interne definite da
organigrammi, dotate degli strumenti necessari alle quali sono addette una
o pi persone fisiche. Hanno natura principalmente interna e natura
strumentale a differenza degli organi. L'organizzazione dei pubblici uffici
sottoposta a una riserva di legge all'art. 97 Cost ed disciplinata da fonti
legislative e da atti organizzativi emanati da singoli enti.

Persona fisica titolare

dell'organo

Sono coloro attraverso cui l'organo agisce ed esprime la sua volont.

necessario un atto formale di investitura (o assegnazione se non si tratta di
titolarit). Pu essere emanato o da vertici dell'apparato o da un
procedimento elettivo o da atto di nomina da parte di soggetti esterni
all'apparato. La persona fisica legata all'organo da due rapporti:
rapporto di immediatamente organica (interno);
rapporto di servizio (esterno): rapporto giuridico bilaterale che ha
per contenuto il complesso dei diritti (compenso, ferie ecc) e degli
obblighi assunti dal dipendente nei confronti del datore di lavoro.
Funzionario di fatto se una persona fisica pone in essere atti per la PA
ma per la quale non titolare, questi sarebbero invalidi. Per evitare questo
s'inventa la figura del funzionario di fatto, in modo che gli atti posti in
essere anche senza investitura siano validi.

Tipologia di organi e uffici:

54

Organi esterni o interni

Quelli esterni sono gli strumenti attraverso i quali la persona

giuridica opera nei rapporti con altri soggetti dell'ordinamento.
Gli uffici possono porre in essere atti che pur non avendo
valenza nei confronti dei terzi assumono una rilevanza
giuridica interna e sono imputabili alla persona giuridica, e
quindi tali organi possono anche essere definiti come organi
interni (es. organo che emana pareri d'ufficio tecnico)

Organi e uffici necessari e non

necessari

Organi la cui istituzione prevista come obbligatoria (sindaco,

comuni, giunta) oppure no (ministeri senza portafoglio).

Organi monocratici e collegiali

Quando sono composti da una sola persona fisica e quando

invece vi sono una pluralit di persone fisiche che emettono
delibere. Collegi perfetti quando non possono operare se
non in presenza di tutti i soggetti (commissioni di concorso).

Organi attivi, consultivi e di

controllo

Divisi in base alle funzioni esercitate.

1. Le amministrazioni pubbliche
Manca nel nostro ordinamento una definizione legislativa unitaria di PA alla quale si ricolleghi
l'applicazione di un corpo di regole e principi che ne definiscano uno statuto giuridico omogeneo.
Da qui la necessit di costruire in via interpretativa la nozione di PA bisogna considerare gli
elementi comuni che vi sono all'interno delle leggi speciali che regolano i vari apparati e
considerarli generali; i regimi speciali sono da considerare sono:
1. d.lsg 165/2001 che pone la disciplina generale degli uffici pubblici e dei rapporti di lavoro:
definisce l'ambito di applicazione delle norme formulando un elenco che include tutte le
amministrazioni e agenzie dello Stato, gli enti territoriali (regioni, comuni e provincie) e una
serie di enti pubblici citati come le universit, enti del servizio sanitario, nozione pi
generica rispetto a quella della UE che considera la PA come il nucleo ristretto di apparati
che partecipano in modo diretto o indiretto all'esercizio dei poteri pubblici e alla tutela degli
interessi generali;
2. disciplina del procedimento amministrativa L. 241/90 che nomina le amministrazioni statali,
enti pubblici nazionali, regioni e enti locali e soggetti privati preposti all'esercizio di attivit
commerciali;
3. disciplina dei contratti per l'acquisto dei beni, servizi e lavori contenute nel Codice dei
contratti pubblici, che si applica alle amministrazioni si Stato, enti pubblici territoriali e enti
pubblici economici;
4. Piano di stabilit europeo, che impegna gli Stati aderenti a porsi obiettivi di pareggio di
bilancio nel medio termine. I criteri adottati per individuare le PA sono:
deve trattarsi di enti che producono beni e servizi che non siano destinati alla vendita
sul libero mercato;
i beni e i servizi devono essere messi a disposizione della collettivit gratuitamente;
l'attivit dell'ente deve essere finanziata in prevalenza a carico delle finanze
pubbliche;
la funzione principale deve essere quella di redistribuzione del redditto e della
ricchezza del Paese.
L'elenco dell'Istat, sulla base di questi criteri, suddivide le amministrazioni pubbliche per tipologie:
enti di regolazione dell'attivit di mercato;
agenzie;
55

 enti a struttura associativa;

autorit amministrativa indipendenti;
enti produttori di servizi assistenziali, ricreativi e culturali;
enti di ricerca;
amministrazioni locali ecc.
L'elenco fornisce una ricognizione tendenzialmente completa delle PA che utile per ricostruire la
nozione generale di PA.
Quindi nozione di PA: si collocano fuori dal mercato, nel senso che non producono beni e servizi
resi sulla base di prezzi che consentano di realizzare i ricavi atti a coprire i costi e producono beni
e servizi pubblici che il mercato non potrebbe garantire in modo adeguato.
Principali tipologie di enti ed apparati amministrativi pubblici:
Lo Stato
E' l'amministrazione per eccellenza; costituto da:
Ministeri
inizialmente il modello di ministero era composto al vertice dal ministro, punto di
raccordo tra PA e politica e si connotava per la sua unitariet, secondo il principio
gerarchico. Nel corso degli anni le loro funzioni sono cambiate e alcune delegate alle
regioni e enti locali; la loro organizzazione divenuta meno compatta ed omogenea e
sono aumentati numericamente; il principio gerarchico stato sostituito dal principio
di distinzione tra politica e amministrazione, in base al quale i dirigenti sono titolari
di competenze proprie, mentre ai ministri spettano solo funzioni di indirizzo e di
controllo. Ciascuno ministero disciplinato da un regolamento governativo.
Vi sono anche ministri detti senza portafoglio, ovvero singoli uffici o dipartimenti
della presidenza del Consiglio dei ministri. L'organizzazione di due tipi:
formati da dipartimenti previsto per i ministeri con una pluralit di ambiti
di intervento. I dipartimenti assicurano l'esercizio organico e integrato di
funzioni e compiti finali riguardanti grandi aree di materie omogenee;
formati da direzioni generali possono prevedere come figura di
coordinamento un segretario generale;
In ogni ministero istituito uffici di diretta collaborazione con il ministro come il
gabinetto, segreteria tecnica, ufficio legislativo. La principale struttura periferica
invece la Prefettura.
Agenzie

Un'organizzazione dotata di una certa autonomia nell'ambito della pubblica

amministrazione, cui sono funzioni eminentemente operative, ma sono sottoposte al
potere di indirizzo e di vigilanza di un ministero.
D.Lgs. 300/1999 prevede es. l'Agenzia dei trasporti terrestri e delle infrastrutture,
sotto la vigilanza del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l'Agenzia per la
protezione dell'ambiente e per i servizi tecnici, sotto la vigilanza del Ministero
dell'Ambiente.
Sono previste anche le seguenti agenzie particolari, dotate di personalit giuridica di
diritto pubblico e con una disciplina parzialmente differenziata:
le agenzie fiscali - ossia Agenzia delle entrate, Agenzia delle dogane, Agenzia
del territorio e Agenzia del demanio - sotto la vigilanza del ministro
dell'economia e delle finanze;
Le agenzie hanno piena autonomia nei limiti stabiliti dalla legge e sono sottoposte al
controllo della Corte dei conti. Hanno in particolare autonomia di bilancio, nei limiti
del fondo stanziato a tale scopo nello stato di previsione del ministero competente.
Ogni agenzia ha uno statuto, adottato con regolamento governativo emanato su
56

proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e dei ministri competenti, di
concerto con il Ministro delle finanze e dell'economia.
Il modello dell'agenzia con deroghe pi o meno marcate rispetto a quello generale
dell' D.Lgs. 300/1999 stato utilizzato per organismi di natura e funzioni diverse
come es. l'Agenzia nazionale per la sicurezza del volo (ASI), l'Agenzia per la
rappresentanza negoziale (ARAN).
Aziende

Derivano dallo scorporo di una serie di funzioni dei ministeri, e sono strutture
definite come aziende, dotate di autonomia operativa e preposte all'esercizio di
attivit di erogazione di servizi pubblici es. ANAS; quasi tutte sono state trasformate
in enti pubblici economici (Ente poste, Ente ferroviario dello Stato) o in aziende
dotate di personalit giuridica e in seguito alle privatizzazioni trasformate in societ
per azioni.

Gli enti territoriali: art. 114 Cost. l'assetto ordinamentale dei rapporti tra Stato, regioni ed enti
locali non segue il modello a cascata, che si ha quando lo Stato si relazione esclusivamente con le
region e queste ultime con gli enti territoriali. Vi invece un rapporto triangolare, visto che anche i
comuni intrattengono rapporti con lo Stato, non mediante le regioni. Gli enti locali costituiscono
una particolare categoria di enti pubblici: sono necessari, ad appartenenza necessaria (in base al
criterio della residenza ogni cittadino deve appartenere ad ognuno di essi), sono enti a competenza
generale perch possono occuparsi di ogni interesse quasi e i loro atti sono sempre atti formalmente
amministrativi. L'ordinamento degli enti locali disciplinato dal Testo Unico d.lgs 267/2000.
I comuni
Il comune l'ente locale che rappresenta la comunit e ne cura gli interessi e ne promuove lo
sviluppo. Le funzioni dei comuni sono conferte con legge statale o legge regionale. Una peculiariet
che ha delle funzioni propriamente statali come l'anagrafe, stato civile o servizi elettoriali. Le
funzioni principali sono elencate dall'art.117 co.2. Al sindacato attribuita la qualifica di ufficiale di
governo. dotato di ampia autonomia regolamentare riferita alle materie di sua competenza. Organi
politici sono: il consiglio comunale, la giunta comunale e il sindaco.
Il sindaco l'organo monocratico posto al vertice dell'ente territoriale. Il sindaco eletto
direttamente dal corpo elettorale locale. titolare della maggior parte dei poteri comunali ed
responsabile dell'amministrazione comunale.
Il consiglio comunale (o municipale, cittadino ecc.) il principale organo collegiale dell'ente
territoriale locale. Il numero dei componenti del consiglio varia notevolmente in base al
numero degli abitanti ed un organo di indirizzo prevalentemente e di controllo politicoamministrativo.
La giunta un organo collegiale composto dal sindaco, che ne anche presidente, e da un
numero di assessori, stabilito dallo statuto comunale. La giunta collabora con il sindaco nel
governo del comune e nell'attuazione degli indirizzi generali del consiglio comunale;
accanto agli organi di governo in tutti i comuni vi sono le figure del:
il segretario comunale che sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne
coordina l'attivit, Il segretario inoltre partecipa con funzioni consultive, referenti e di
assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione; ed assume
le funzioni del direttore generale dove questo non sia istituito.
Il direttore generale nei comuni con oltre 15.000 abitanti, un organo facoltativo dei comuni
con popolazione superiore ai 15.000 abitanti e delle province, che pu essere nominato dal
sindaco o dal presidente della provincia, previa deliberazione della giunta, al di fuori della
dotazione organica e con contratto a tempo determinato; provvede ad attuare gli indirizzi e
gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell'ente, secondo le direttive impartite dal
57

sindaco o dal presidente della provincia, e sovrintende alla gestione dell'ente, perseguendo
livelli ottimali di efficacia ed efficienza.
Il difensore civico una figura di garanzia a tutela del cittadino, che ha il compito di
accogliere i reclami non accolti in prima istanza dall'ufficio reclami del soggetto che eroga
un servizio.
La provincia
Si applicano la gran parte delle disposizioni previste per i comuni. Sono titolari di funzioni
amministrative limitate a pochi ambiti e sopratutto funzioni di programmazione es. viabilit e
trasporti, la difesa del suolo e la tutela dell'ambiente. Gli organi sono il consiglio, l'organo di
indirizzo politico-amministrativo, la giunta e il presidente della provincia, eletto dal corpo elettorale
locale. A livello provinciale operano anche la Camera del Commercio, dell'Artigianato e
Agricoltura.
La regione
Organi sono il consiglio regionale, la giunta e il presidente. Possono disciplinare il sistema
elettorale nei limiti dei principi fondamentali e individuare nello statuto la forma di governo e i
principi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Dal 2001 con la riforma, vige un
principio di sussidiariet, differenziazione e adeguatezza tra Stato e Regione. Un controllo sugli
organi previsto da Cost ed previsto anche un potere sostitutivo del governo se la regione non
rispetta vincoli internazionali.
Gli enti pubblici
Danno origine all'amministrazione parallela con le amministrazioni statali. Un ente pubblico,
nell'ordinamento giuridico italiano, una persona giuridica creata secondo norme di diritto
pubblico, attraverso la quale la pubblica amministrazione svolge la sua funzione amministrativa per
il perseguimento di un interesse pubblico.
Tipologia di enti pubblici:
Enti a statuto generale e
singolare

I primi sono disciplinati da una legge che ne definisce i caratteri

comuni come es. le camere di commercio per garantire omogeneit di
struttura a enti che agiscono a livello nazionale; i secondo invece sono
istituiti da un legge ad hoc come l'ente nazionale di assistenza al volo
ENAC.

Enti nazionali e regionali Sono enti locali quelli che operano in una determinata circoscrizione
territoriale per perseguire un interesse pubblico proprio di tale
circoscrizione, sono, invece, enti nazionali tutti gli altri, compresi quelli
destinati ad operare
su un ambito territoriale limitato, ma per perseguire un interesse
nazionale.
Enti associativi e non
associativi

I primi sono enti esponenziali di categorie o di gruppi (ordini e collegi

professionali) e molti si caratterizzano per la presenza di organi di tipo
rappresentativo. I secondi (prevalenti) hanno natura patrimoniale e sono
amministrati generalmente da un consiglio di amministrazione con
componenti nominati, a seconda dei casi, da ministeri ed enti di
riferimento individuati dalla legge o dallo statuto.

Enti pubblici non

economici ed economici

Quelli non economici sono es. enti previdenziali e assistenziali e in

termini generali sono quelli che si connotano per realizzare uno scopo
specifico. Sono detti enti pubblici economici invece quegli enti che
operano nel campo della produzione e dello scambio di beni e di servizi
58

svolgendo attivit prevalentemente o esclusivamente economiche, in

una situazione di parit o di concorrenza con le altre imprese private.
Lente pubblico economico un istituto di cui si avvale lo Stato per
intervenire nel sistema economico e si caratterizza per il fatto di essere
mistoin quanto agisce in concorso tra imprese pubbliche e private.
Tali enti si pongono, infatti, in concorrenza, appunto, con i soggetti
economici privati, ma realizzano fini pubblici.
Lo scopo di lucro non un elemento essenziale, tuttavia necessario
che lente pubblico economico agisca secondo un criterio di
economicit, cio di correlazione di costi e ricavi, nel senso che
limpresa venga esercitata in modo tale che dallattivit si ricavi almeno
quanto occorre per coprire i costi dei fattori di produzione impiegati.
Lente pubblico economico, pertanto, deve coprire i propri costi di
produzione e gestione attraverso quelle che sono le tariffe applicate per
le prestazioni erogate.
Detti enti hanno la finalit, tra laltro, di assolvere ad altre funzioni,
come, per esempio, quella di operare interventi economici di controllo,
proponendosi come calmiere dei prezzi di una merce di mercato,
producendola e vendendola ad un costo inferiore rispetto a quello dei
beni analoghi
prodotti da imprenditori privati.
Fino al 1993 tutti gli enti pubblici economici facevano capo ad appositi
enti di gestione delle partecipazioni statali (IRI, ENI, EFIM, ENEL),
posti sotto il controllo del Ministero delle Partecipazioni Statali. In
seguito ai processi di liberalizzazione e di privatizzazione molti enti
pubblici economici sono stati soppressi o trasformati in societ per
azioni.
Questi enti, che hanno per oggetto esclusivo o principale unattivit
economica, perseguono un fine pubblico attraverso lesercizio di
unattivit imprenditoriale. La disciplina applicabile al rapporto di
lavoro dei dipendenti degli enti pubblici economici quella stabilita
dalle norme del codice civile. La categoria degli enti pubblici
economici composta principalmente da enti che svolgono
direttamente unattivit economica di produzione di beni o servizi
(Ferrovie dello stato, Poste, ENEL ecc.).
Enti privati di interesse
pubblico

Gli enti privati di diritto pubblico sono quegli enti che, pur avendo
natura di enti di diritto privato, esplicano attivit di particolare rilievo
sociale e, proprio in virt di questo presupposto, a tali enti viene
adottata una disciplina giuridica di particolare favore,attraverso il
riconoscimento di sovvenzioni, esenzioni tributarie, ecc.

Per risolvere le questioni relative alla qualificazione pubblica o privata di un ente, stata elaborata
la teoria degli indici di pubblicit (o dei criteri di riconoscimento) coincidono tendenzialmente ai
tratti caratterizzanti delle PA (v. sopra).
Le autorit indipendenti
Sono caratterizzate da un elevato tasso di tecnicit e professionalit, sopratutto per un marcato
grado di indipendenza dal potere esecutivo. Esse si sottraggono all'indirizzo politico e
amministrativo del governo e proprio per questo si dubitato della loro compatibilit con la Cost. Il
loro ruolo, con la loro indipendenza e terziet, quello di tutelare gli interessi pubblici e della
59

collettivit in diversi settori di rilevanza sociale. 4 aspetti:

1. le ragioni dell'indipendenza sono considerati come elementi temperanti e moderatori
interni al sistema politico nei quali prevalgono le contrapposizioni politiche. Isolare queste
settore dalle influenze politiche assicura maggior stabilit e coerenza alle regole dei singoli
mercati;
2. gli strumenti atti a garantire l'indipendenza si desumono dalle leggi istitutive delle
singole autorit; in primo luogo trattengono un rapporto privilegiato con il parlamento e non
con il governo; a questo e i ministri di settore precluso ogni potere di direttiva e di
indirizzo, cio l'uso dello strumento tipico per orientare l'attivit degli enti pubblici. La
nomina attribuita ai presidenti dei due rami del parlamento. Le autorit svolgono un ruolo
attivo di consulenza nei confronti del parlamento attraverso il potere di segnalazione e di
proposta finalizzato a sollecitare gli interveniti legislativi ritenuti necessari nelle materie di
competenza. Gli organi sono collegiali e quindi non esprimono un'unica volont e la sua
durata lunga (7 anni) che garantisce uno scollamento rispetto al ciclo elettorale. Ciascuna
autorit poi dotata di potere di vigilanza, ispettivo, limitatamente normativo e decisorio, e
sanzionatorio nel settore di propria competenza: autonomia organizzativa, funzionale e
finanziaria;
3. derogano al principio della separazione dei poteri perch assommano principi tradiionali
della separazione dei poteri. Assommano poteri di regolazione, poteri amministrativi e poteri
di risoluzione.
4. Paragiurisdizionalit sono affidati sempre di pi poteri paragiurisdizionali a difesa dei
consumatori o utenti nei rapporti con le imprese regolate, sotto forma di reclami, ricorsi e
altre forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione. I loro poteri in
forma paragiudizionale prevedono garanzie di contraddittorio rafforzate, coinvolgimento
della Commissione europea o persino la separazione tra funzioni istruttorie e decisorie, a
garanzia di maggior terziet nella decisione.
L'autorit garante della L'Autorit ha i seguenti compiti:
concorrenza e del
vigilanza contro gli abusi di posizione dominante,
mercato
vigilanza di intese e/o cartelli che possono risultare lesivi o
restrittivi per la concorrenza,
controllo delle operazioni di concentrazione (fusione o take-over)
che superano un certo valore, comunicate all'Autorit, che ne
valuter l'impatto sul mercato,
tutela del consumatore, in materia di pratiche commerciali
scorrette, clausole vessatorie e pubblicit ingannevole.
L'Autorit in tali casi pu procedere ad istruttorie o indagini conoscitive,
che possono concludersi con una diffida o una sanzione amministrativa. I
provvedimenti dell'Autorit sono impugnabili innanzi al TAR del Lazio.
L'Antitrust presenta una relazione annuale al Presidente del Consiglio dei
ministri, ove fa il punto sull'applicazione della normativa concorrenziale
in Italia; oltre a ci ha la possibilit di esprimere pareri sulle norme che
regolano il mercato. Insieme alle altre autorit dell'Unione europea fa
parte della "rete UE delle autorit in materia di concorrenza", che in
applicazione della normativa comunitaria, il Regolamento CE n. 1/2003,
ha la possibilit di applicare direttamente le norme CE in coordinamento
con la Commissione europea.
Il garante per la
protezione dei dati

Tra i diversi compiti del Garante rientrano quelli di:

controllare che i trattamenti siano effettuati nel rispetto delle
60

personali

norme di legge;
ricevere ed esaminare i reclami e le segnalazioni e provvedere sui
ricorsi presentati dagli interessati;
vietare anche d'ufficio i trattamenti illeciti o non corretti ed
eventualmente disporne il blocco;
Il Garante costituito da quattro membri, eletti da ciascuno dei due rami
del Parlamento (due ciascuno), i quali eleggono uno di loro come
presidente, il voto del quale prevale in caso di parit.
I membri devono essere scelti tra persone che assicurino indipendenza e
che siano esperti riconosciuti nelle materie del diritto o dell'informatica.

La Banca d'italia

La Banca d'Italia svolge varie funzioni:

concorre a determinare le decisioni di politica monetaria per
l'intera area dell'Euro nel Consiglio Direttivo della Banca centrale
europea intervenendo anche sul mercato dei cambi;
esercita l'attivit di vigilanza sulle banche, sugli intermediari
finanziari, sugli IMEL (Istituti di Moneta Elettronica), sugli Istituti
di pagamento (IP) e, d'intesa con la CONSOB, emanando
regolamenti, impartendo istruzioni e assumendo provvedimenti nei
confronti degli intermediari finanziari;
supervisiona i mercati monetari e finanziari;
La Banca d'Italia, come ogni altra banca centrale appartenente al SEBC,
pagamenti di importo rilevante (TARGET e, dal 2008, TARGET2).

La CONSOB

La Commissione nazionale per le societ e la Borsa, la cui attivit

rivolta alla tutela degli investitori, all'efficienza, alla trasparenza e allo
sviluppo del mercato mobiliare italiano.
In relazione alle attribuzioni stabilite dalla legge, la Consob:
regolamenta la prestazione dei servizi di investimento, gli obblighi
informativi delle societ quotate e le offerte al pubblico di prodotti
finanziari;
autorizza la pubblicazione dei prospetti informativi relativi ad
offerte pubbliche di vendita e dei documenti d'offerta concernenti
offerte pubbliche di acquisto; l'esercizio dei mercati regolamentati;
le iscrizioni agli albi di settore;
vigila sulle societ di gestione dei mercati e sulla trasparenza e
l'ordinato svolgimento delle negoziazioni, nonch sulla trasparenza
e correttezza dei comportamenti degli intermediari e dei promotori
finanziari;

IVASS

L'IVASS presieduto dal direttore generale della Banca d'Italia.

L'Istituto opera sulla base di principi di autonomia organizzativa,
finanziaria e contabile, oltre che di trasparenza ed economicit, per
garantire la stabilit e il buon funzionamento del sistema assicurativo e la
tutela dei consumatori.
Funzioni principali dell'IVASS:
controlla la gestione tecnica, finanziaria, patrimoniale e contabile
delle imprese di assicurazione;
vigila sull'osservanza delle leggi e dei regolamenti in materia
assicurativa da parte delle imprese e degli agenti;

61

Le societ pubbliche
Un'impresa pubblica un'impresa il cui capitale o patrimonio conferito in tutto o in parte da uno o
pi soggetti pubblici, ossia dallo stato o altri enti pubblici. Il fenomeno si lega a 3 cause:
1. affermarsi dello Stato imprenditore che si giustific con l'obiettivo di salvare aziende
private in crisi, tutelando i livelli occupazionali, e di promuovere politiche di pianificazione
e di programmazione economica in funzione di sostegno delle aree economiche meno
sviluppate del Paese;
2. la privatizzazione formale di enti pubblici;
3. la esternalizzazione di attivit svolte da apparati amministratori;
Tipologia di societ pubblica:
Regolate dal diritto
Il solo collegamento con lo Stato e gli enti pubblici rappresentato dalla
comune
titolarit dell'intero pacchetto o di quantitativo rilevante di azioni e si
manifesta attraverso l'esercizio dei diritti dell'azionista in assemblea. Non
rientrano nel perimetro della PA.
Semi-amministrazioni

Societ caratterizzate da leggi speciali che le disciplinano introducendo

deroghe rispetto alla disciplina codicistica. Come es. ENAV alle quali
viene anche attribuita funzione pubblica in senso proprio.

Le societ in-house

Si ha gestione in house allorch le pubbliche amministrazioni realizzano

le attivit di loro competenza attraverso propri organismi, senza quindi
ricorrere al mercato per procurarsi (mediante appalti) i lavori, i servizi e
le forniture ad esse occorrenti o per erogare alla collettivit (mediante
affidamenti a terzi) prestazioni di pubblico servizio.
Gli organismi in house, pur essendo parte del sistema amministrativo
facente capo alla pubblica amministrazione, non devono necessariamente
costituire unarticolazione interna dellamministrazione stessa priva di
soggettivit giuridica. E, pertanto, ben possibile che gli organismi in
house siano dotati di una propria personalit giuridica, distinta, cio, da
quella dellamministrazione di appartenenza. Trattasi, tuttavia, di una
distinzione che rileva sul piano formale, ma non su quello sostanziale.
Gli organismi in house, infatti, anche se sono formalmente distinti
dallamministrazione pubblica, non hanno alcuna autonomia decisionale,
in quanto essi rappresentano solo un modulo organizzativo di cui
lamministrazione stessa si avvale per soddisfare proprie esigenze e si
caratterizzano per avere un controllo analogo: rapporto strettissimo tra
PA e societ che la fa assimilare a un organo interno della PA stessa.
Controllo analogo congiuntivo le societ in house si caratterizzano per
il fatto che il servizio pubblico viene ad esse affidato in gestione
direttamente ossia senza il previo espletamento di una pubblica gara.
Ci comporta che tali societ sono tenute a realizzare la parte pi
importante della loro attivit con lente o con gli enti pubblici che le
controllano.
Controllo analogo indiretto un'amministrazione detiene la
partecipazione totalitaria di una societ che a sua volta detiene a cascata
una partecipazione societaria totalitaria in un'altra societ, che intrattiene
un rapporto diretto di controllo analogo con l'amministrazione.
Ai fini della tutela della concorrenza stato introdotto il divieto per le PA
di costituire societ aventi per oggetto attivit di produzione di beni e
servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie
62

finalit istituzionali. La rimozione di regole anticoncorrenziali stata

imposta dalla Corte di giustizia dell'UE, con riguardo alla golden share si
indica l'istituto giuridico, in forza del quale uno Stato, durante e a seguito
di un processo di privatizzazione (o vendita di parte del capitale) di
un'impresa pubblica, si riserva poteri speciali che possono essere
esercitati dal governo durante il processo medesimo. La golden share
opererebbe in violazione dei principi di libera circolazione dei capitali
2. Le relazioni interorganiche e intersoggettive
Sono principalmente 4:
Rapporto di Gerarchia

Presuppone che le competenze dell'organo o ufficio sottordinato siano

tutte incluse in quelle dell'organo o ufficio sovraordinato. Il rapporto di
gerarchia non interviene invece nelle relazioni intersoggettive tra
apparati ed enti pubblici. Esso costituisce oggi un modello ad
applicazione limitata es. organizzazione militare.

Rapporto di direzione

Nei rapporti interorganici le direttive di direzione sono uno strumento

attraverso il quale l'organo o gli organi sottordinati orienta l'attivit
dell'organo. Nei rapporti interoseggetivi le direttive sono lo strumento
attraverso il quale il ministro competente o la regione esercitano il
potere di indirizzo nei confronti degli enti pubblici strumentali, cui
attivit deve essere conforme con i fini istituzionali propri del ministero
di settore o della regione.

Rapporto di controllo

Natura interorganica (contolli interni) o natura intersoggettiva

(controlli esterni) (v. controlli sopra).

Rapporto di
coordinamento

Esigenza primaria a livello amministrativo a causa dei multilivelli

presenti nella PA italiana. Il coordinamento politico-amministrativo
garantito dai rapporti interni al governo e quelli dello Stato, le regioni e
il sistema delle autonomie locali. Il coordinamento amministrativo in
senso stretto invece avviene grazie la previsione di sedi istituzionali di
raccordo tra lo Stato, le regioni e provincie autonome di Trento e
Bolzano, la Conferenza Stato, citt autonomie locali, la Conferenza
unificata in relazione a materie di interesse comune. Strumenti sono:
intese, concerti, pareri, conferenze di servizi ecc.

Il disegno organizzativo degli enti pubblici che consente di inquadrare qualsiasi di apparato
pubblico griglia di parametri come le fonti di disciplina, gli organi che li compongono, le
funzioni, i poteri, i controlli e le risorse finanziarie.
Lo spazio regolatorio quello spazio in cui si collocano gli apparati, che non agiscono quasi mai da
soli ma si sovrappongono e talora scontrano.
Cap.IX: I servizi pubblici
Il modello originario di organizzazione dei servizi pubblici aveva due caratteristiche:
1. l'istituzione per legge di un regime con riserva originaria dell'attivit a favore dello Stato,
tale da escludere lo svolgimento da parte dei privati in regime di concorrenza (monopoli
legali);
2. la gestione del servizio diretta (tramite aziende speciali interne allo Stato o al comune) o
63

indiretta (per mezzo di enti pubblici economici) da parte dei pubblici poteri;
Si aveva una concezione soggettiva di servizio pubblico i servizi pubblici si riferiscono alle
attivit svolte dallo Stato a fini sociali in forme non autoritative, quindi si finiva con l'includere
nella nozione tutte le attivit riconducibili allo Stato che non avessero natura di pubblica funzione,
cio che si manifesta nell'emanazione di atti amministrativi nei confronti di soggetti privati.
Progressivamente con l'affievolirsi dell'impostazione statalista la concezione soggettiva cambia in
concezione oggettiva di servizi pubblici questa pi in linea con il principio di sussidiariet
orizzontale volto a favorire il coinvolgimento dei privati nello svolgimento di attivit di interessi
generale. Con il passaggio da Stato gestore a Stato regolatore e con l'avvio dei processi di
liberalizzazione e di privatizzazione formale (fredda) e sostanziale (calda) promossi dal diritto
europeo, la materia dei servizi pubblici ha acquisito definitivamente una dimensione autonoma,
distinta da quella dell'organizzazione dei poteri pubblici. Il compito dello Stato non pi erogare
direttamente servizi, ma garantisce attraverso gli strumenti della regolazione che essi siano resi alla
collettivit secondo livelli qualitativi e quantitativi adeguati.
1. i servizi di interesse generale nel diritto europeo
La prospettiva europea in materia di servizi pubblici ha due direttive principali:
1. i servizi come fattore di coesione sociale e territoriale i servizi costituiscono elementi
essenziali per garantire la coesione sociale e territoriale e salvaguardare la competitivit
dell'economia europea. Per i cittadini sono una composizione essenziale della cittadinanza
europea, indispensabile per beneficiare appieno i diritti fondamentali. Per le imprese, invece,
servizi di alta qualit e a prezzi accessibili sono condizioni per un contesto imprenditoriale
competitivo;
2. i servizi pubblici e concorrenza le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse
economico generale sono sottoposte alle norme di trattati e tali norme non osti
all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Cos le
imprese incaricate di svolgere un servizio pubblico possono ricevere finanziamenti pubblici,
derogando la disciplina degli aiuti di Stato, in relazione alla necessit di coprire costi
correlati all'adempimento degli obblighi di servizi pubblici.
Servizi economici d'interesse generale
Servizi non economici d'interesse generale
Riguardano beni o servizi offerti in un determinato
mercato es. trasporti, energia; rientrano nel genus dei
servizi definiti come prestazioni normalmente dietro
retribuzione che sono inclusi nel campo di
applicazione della Direttiva 2006/123/CE volta a
promuovere la libert di stabilimento dei prestatori e la
libera circolazione dei servizi.

Servizi che si collocano fuori dal mercato

es. servizi sociali, istruzione, sanit. Sono
esclusiva dal campo d'applicazione della
direttiva, perch vengono svolti di regola
in forma non imprenditoriali con
finanziamento di tipo pubblico.

Vi sono state varie direttive europeo volte a liberalizzare i servizi di interesse economico generale.
Le direttive in questione hanno cio aperto il mercato alla concorrenza tra pi operatori,
smantellando la prima caratteristica del modello originario (la riserva di legge di originaria attivit);
tendono ad assicurare il rispetto del principio del mercato aperto alla libera concorrenza. Le
direttive operano una differenziazione tra:
concorrenza nel mercato riguarda i servizi pubblici per i quali, date le caratteristiche
particolari del mercato, la fornitura del servizio pu essere svolta da una pluralit di
operatori in concorrenza es. trasporti arei, telefonia;
concorrenza per il mercato quando per ragioni di tipo tecnico o economico (monopolio
naturale) il servizio pubblico si presta a essere svolto in modo efficiente da un unico gestore.
64

L'attribuzione del servizio avviene in seguito a una procedura competitiva di affidamento

della concessione (diritto speciale o di esclusiva) alla quale possono partecipare su un piano
di parit tutti i potenziali interessati es. distribuzione energia elettrica.
2. la regolazione e le forme di gestione dei servizi pubblici
Da un punto di vista logico, il tema dei servizi pubblici si divide in 3 momenti giuridici:
Assunzione del servizio Frutto di una decisione politica dei pubblici poteri che mette in opera
interventi di regolazione volti a garantire livelli minimi qualitativi e
quantitativi delle prestazioni. L'atto responsabilit esclusiva dello Stato
o degli enti locali. Rilevano due caratteri:
la storicit i beni e i servizi essenziali per il benessere della
collettivit da considerare come servizi pubblici variano nel
tempo in base alle esigenze della societ e alla situazione di
mercato concreta.
la relativit il perimetro del servizio pubblico muta da
contesto a contesto.
Non esiste dunque un criterio certo per delimitare la nozione di servizio
pubblico che varia a seconda dal periodo storico e dal contesto.
Regolazione

la funzionale al raggiungimento di una serie di obiettivi e all'attuazione

in concreto dei principi giuridici in materia di servizi pubblici. Si tratta
di principi generali come principio di doverosit, continuit, parit di
trattamento, universalit, abbordabilit, economicit. Tra i compiti della
regolazione vi anche l'individuazione delle forme di gestione del
servizio.

Le forme di gestione

Varie forme:
diretta dall'ente titolare del servizio;
indiretta affidata ad un ente pubblico incaricato dello
svolgimento del servizio;
societ in house (v. prima);
societ mista a partecipazione pubblica e privata che opera una
prima esternalizzazione, ancora parziale del servizio e si realizza
una collaborazione stabilite e di lunga durata attraverso
l'istituzione di un'organizzazione comune (partenariato);
concessione del servizio a soggetti terzi che per motivi tecnici il
servizio si presta a essere erogato da un solo gestore (concorrenza
per il mercato e partenariato contrattuale), detto anche
concessione-contratto (v.sopra);
semplice autorizzazione rilasciata a pi gestori che erogano il
servizio in concorrenza tra loro nel rispetto degli obblighi di
servizio pubblico stabiliti dal regolatore (concorrenza nel
mercato).

3. Le autorit di regolazione
In un contesto di liberalizzazione dei mercati l'architettura della regolazione necessariamente pi
complessa su vari versanti:
1. rapporti tra gestori dei servizi e autorit di regolazione si deve avere una cornice di regole
65

tali da consentire sia lo sviluppo di un mercato concorrenziale in un ambiente dominato da

elementi di monopolio naturale, sia il raggiungimento degli obiettivi propri del servizio
pubblico. La regolazione volta a creare in modo artificiale i presupposti del mercato
concorrenziale ha i caratteri di una regolazione ex ante. Le autorit devono assicurare
l'osservanza puntuale delle regole da parte dei gestori del servizio, instaurando con queste
rapporti giuridici di tipo bilaterale.
2. rapporti reciproci tra gestori in concorrenza i gestori sono sottoposti a obblighi reciproci
e dispongono di strumenti negoziali o, in caso di impossibilit di un accordo, a
provvedimenti unilaterali delle autorit di settore.
3. rapporti tra gestori e utenti disciplinato da un complesso di regole poste dalle autorit di
settore.
Le principali autorit di regolazione settoriali istituite a livello nazionale sono l'Autorit per
l'energia elettrica e il gas AEEG e l'Autorit per le garanzie nelle comunicazioni AGCOM e
l'Autorit per i trasporti. Disposizioni comuni sono ricavabili dalla L. 481/1995:
Finalit art. 1 Le disposizioni della presente legge hanno la finalita' di garantire la
promozione della concorrenza e dell'efficienza nel settore dei servizi di pubblica
utilita', di seguito denominati "servizi", nonch adeguati livelli di qualita' nei servizi
medesimi in condizioni di economicita' e redditivita', assicurandone la fruibilita' e la
diffusione in modo omogeneo sull'intero territorio nazionale, definendo un sistema
tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli
interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa comunitaria in materia e
degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo. Il sistema tariffario deve altresi'
armonizzare gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli
obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse.
4. i servizi pubblici locali
I servizi pubblici locali sono definiti con una formulazione normativa molto ampia: tutti i servizi
che abbiano per oggetto la produzione di beni ed attivit rivolte a realizzare fini sociali e a
promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunit locali. I servizi si dividono in:
aventi rilevanza economica si prestano a essere gestiti in forma imprenditoriale e in
regime di concorrenza nel mercato, nei casi in cui sia possibile la presenza di una pluralit di
gestori, oppure in regime di concorrenza per il mercato, per ragioni di funzionalit e di
presenza di elementi di monopolio naturale;
non aventi rilevanza economica sono gestiti principalmente da strutture pubbliche.
Le forme di gestione sono essenzialmente tre:
1. societ di capitali individuate mediante una procedura a evidenza pubblica;
2. la societ a capitale misto pubblico-privato con selezione del socio privato attraverso
procedure a evidenza pubblica;
3. la societ in house.
Alcuni servizi privi di rilevanza economica oggetto di leggi statali e regionali settoriali. Si
riferiscono a funzioni di benessere assunte dai pubblici poteri in conformit con il modello dello
Stato sociale.

66

Servizio sanitario
nazionale

Il Servizio Sanitario Nazionale identifica il complesso delle funzioni,

delle attivit e dei servizi assistenziali svolti dai servizi sanitari
regionali, dagli enti e istituzioni di rilievo nazionale e dallo Stato,
volte a garantire l'assistenza sanitaria ovvero la tutela o salvaguardia
della salute dei cittadini, come diritto fondamentale dell'individuo ed
interesse della collettivit (art. 32 Cost) nel rispetto della dignit e
della libert della persona umana. Attraverso di esso infatti viene
data attuazione all'art. 32 della Costituzione italiana che sancisce il
"diritto alla salute" di tutti gli individui. Si pone dunque come un
sistema pubblico di carattere "universalistico", tipico di uno stato
sociale, che garantisce l'assistenza sanitaria a tutti i cittadini,
finanziato dallo Stato stesso attraverso la fiscalit generale e le
entrate dirette, percepite dalle aziende sanitarie locali attraverso
ticket sanitari (cio delle quote con cui l'assistito contribuisce alle
spese) e prestazioni a pagamento.
In base al principio di sussidiariet, il servizio sanitario articolato
secondo diversi livelli di responsabilit e di governo:
livello centrale - lo Stato ha la responsabilit di assicurare a
tutti i cittadini il diritto alla salute mediante un forte sistema
di garanzie, attraverso i Livelli Essenziali di Assistenza
(LEA) e gli compete la competenza a garantire un minimo di
regole uniformi.
livello regionale - le Regioni hanno la responsabilit diretta
della realizzazione del governo e della spesa per il
raggiungimento degli obiettivi di salute del Paese.
Le Regioni hanno competenza esclusiva nella regolamentazione ed
organizzazione di servizi e di attivit destinate alla tutela della salute
e dei criteri di finanziamento delle Aziende Sanitarie Locali e delle
aziende ospedaliere, anche in relazione al controllo di gestione e alla
valutazione della qualit delle prestazioni sanitarie nel rispetto dei
principi generali fissati dalle leggi dello Stato. Le ASL sono aziende
con personalit giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale che
assicurano l'assistenza sanitaria collettiva in ambiente di vita e di
lavoro, l'assistenza distrettuale e l'assistenza ospedaliera.
Vi sono al pari anche strutture private che possono essere istituti da
un'autorizzazione alla realizzazione delle strutture sanitarie e
sociosanitarie e all'esercizio delle attivit che ha la funzione di
verifica del possesso di requisiti tecnici minimi.

Servizio scolastico

Fondamento dalla Cost. art. 33 di libert di insegnamento e diritto

all'istruzione art. 34. E' considerato sia come un dovere sociale che
come un diritto soggettivo. lo stato che si deve occupare
obbligatoriamente a organizzarlo e a gestirlo con proprie strutture.
L'istruzione una materia attribuita in modo concorrente dello Stato
e delle regioni. Vi sono anche scuole private parificate.

Servizio sociale

tutte le attivit relative alla predisposizione e alla erogazione di

servizi, gratuiti e a pagamento, o di prestazioni economiche destinati
a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficolt che la
persona umana incontra nel corso della sua vita Art. 38 Cost.
Competenza residuale esclusiva delle regioni, mentre alla legge
67

statale compete soltanto la determinazione dei livelli essenziali delle

prestazioni.
Cap.X: Il personale
Storicamente il rapporto di lavoro dei dipendenti delle PA amministrative ha oscillato tra una
concezione privatistica e una pubblicistica.
Inizialmente era retto da normali principi del
Perch si passa alla pubblicistica?
diritto privato e le controversie che da esso
1. Perch i dipendenti pubblici sono
derivano potevano insorgere rientravano
titolari o partecipano all'esercizio di nell'ambito della giurisdizione del giudice
funzioni pubbliche, anche il rapporto ordinario.
di lavoro, che ancillare e strumentale
al rapporto di immedesimazione organico,
astratto nel regime pubblicitario dell'organizzazione amministrativo.
2. Attraverso il provvedimento amministrativo unilaterale di nomina, il dipendente pubblico
acquista uno status che lo differenzia da quello del comune cittadino. L'atto di accettazione
della nomina non instaura per una relazione contrattuale paritaria con l'amministrazione,
ma vale come riconoscimento del dovere di prestare il servizio richiesto.
3. Il dipendente pubblico sottoposto a un rapporto di supremazia speciale rispetto
all'amministrazione di appartenenza connotato da particolari doveri (fedelt, obbedienza,
segreto d'ufficio) e da limiti all'esercizio di taluni diritti (appartenenza a organizzazioni
politiche e sindacali). Lo stipendio non costituisce un corrispettivo, ma un credito di diritto
pubblico assimilabile a una prestazione alimentare.
La concezione pubblicistica esclude che il rapporto di impiego possa essere disciplinato con
strumenti contrattuali es. contratto collettivo ecc. Esso invece regolato da due tipi di atti per gli
aspetti generali,da atti normativi e provvedimenti amministrativi unilaterali per gli aspetti relativi
alla posizione del singolo dipendente.
I principi costituzionali riguardanti il personale pubblico:
I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati
il buon andamento e l'imparzialit dell'amministrazione.
Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le
responsabilit proprie dei funzionari.
Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi
stabiliti dalla legge.
In epoca successiva alla Costituzione la concezione pubblicistica entr in crisi: l'affermarsi anche
nel pubblico impiego della pretesa a un riconoscimento pi pieno di diritti sindacali e
all'introduzione di meccanismi di contrattazione collettiva; l'esigenza di rendere meno rigido il
sistema in modo da promuovere flessibilit ed efficienza nella gestione degli apparati
amministrativi in coerenza con una visione pi aziendalistica della PA. Viene introdotto la
contrattazione collettiva, che cerca di conciliare il momento privatistico della negoziazione del
contenuto dell'accordo tra le rappresentazione sindacali e le amministrazioni con il momento
pubblicistico del recepimento formale dell'accordo in fonti normative unilaterali.
1. Le fonti di disciplina del rapporto di lavoro
Il regime privatistico del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici vale per la maggior parte dei
dipendenti delle PA, pur con una serie di eccezioni. Alcune categorie di personale restano sottoposte
al regime di diritto pubblico. Esse sono es. le forze di polizia, i magistrati, gli avvocati di stato ecc.
Per alcune di esse il regime completamento pubblicistico (es. magistrati), per altri invece
previsto l'accordo collettivo (es. personale diplomatico e prefetti): in entrambi i casi la disciplina
68

viene adottata con provvedimenti unilaterali e le controversie sono attribuite al giudice

amministrativo.
Le specialit del regime privatistico es. l'esercizio di fatto di mansioni superiori alla qualifica di
appartenenza non d diritto, come accade nel diritto privato, all'inquadramento del lavoratore nella
qualifica superiore. Questo per salvaguardare il principio del concorso pubblico.
Il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici regolato da due tipi di strumenti privatistici, o il
contratto individuale o il :
contratto collettivo la contrattazione collettiva determina i diritti e gli obblighi
direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, nonch le materie relative alle relazioni
sindacali. Ambito di applicazione (art. 1 del d.lgs 165/2001): sono, in particolare, escluse
dalla contrattazione collettiva le materie attinenti all'organizzazione degli uffici, quelle
oggetto di partecipazione sindacale ai sensi dell'articolo 9, quelle afferenti alle prerogative
dirigenziali, la materia del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali. Nelle
materie relative alle sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della
corresponsione del trattamento accessorio, della mobilit e delle progressioni economiche, la
contrattazione collettiva consentita negli esclusivi limiti previsti dalle norme di legge. Vi
quindi una tendenza a ridurre il campo d'applicazione della contrattazione collettiva. Due
aspetti da valutare:
i livelli della contrattazione: la contrattazione collettiva disciplina, in coerenza con il
settore privato, la struttura contrattuale, i rapporti tra i diversi livelli e la durata dei
contratti collettivi nazionali e integrativi. Vi sono tre livelli: il primo serve ad
individuare i comparti che includono categorie di personale dipendente da
amministrazioni tendenzialmente omogenee; il secondo opera per ciascun comparto
dai contratti collettivi nazionali; il terzo livello invece si collocano i contratti
collettivi integrativi che riguardano il personale di una singola amministrazione. Ad
essi attribuita la finalit di assicurare adeguati livelli di efficienza e produttivit e di
valorizzazione, sotto il profilo del trattamento economico accessorio, della
performance individuale.
i soggetti della contrattazione: sono da una parte l'ARAN che ha la rappresentanza
negoziale delle PA in sede di contrattazione di contratti collettivi nazionali e deve
tenere conto delle finanze stanziate per il rinnovo dei contratti. La controparte
dell'ARAN sono le organizzazioni sindacali dei dipendenti pubblici.
2. La costituzione e lo svolgimento del rapporto di lavoro
I procedimenti di selezione e di avviamento al lavoro nelle PA propedeutici alla costituzione del
rapporto sono regolati esclusivamente dalla legge o con atti normativi o amministrativi. Il concorso
pubblico costituisce la regola generale (eccezioni valgono per il personale scelto all'interno delle
liste di collocamento e gli invalidi).
Per i dirigenti di seconda fascia (livello meno elevato) previsto non solo l'accesso con concorso
ma anche un corso-concorso di formazione bandito dalla Scuola superiore della PA.
Mentre per i dirigenti di prima fascia vi sono procedure di reclutamento concorsuale, ovvero genus
del procedimento concorsuale (v. prima). Vi sono 4 fasi:
1. l'avvio della procedura a cura di una PA nell'ambito della programmazione triennale del
fabbisogno personale, attraverso un provvedimento di indizione del concorso e la
pubblicazione del bando;
2. le domande di partecipazione devono essere inviate o presentate entro 30 gg dalla
pubblicazione del bando. La mancata ammissione alla procedura concorsuale costituisce
provvedimento impugnabile dal singolo candidato innanzi al giudice amministrativo.
3. Allo scopo di garantire imparzialit e competenza, l'amministrazione affida la fase istruttoria
69

a una commissione esaminatrice composta da tecnici esperti nelle materie oggetto del
concorso.
4. La fase decisionale a cura dell'amministrazione ce ha indetto il concorso consiste in un
esame della regolarit della procedura e nell'approvazione della graduatoria di merito con
l'indicazione dei candidati vincitori o idonei. Il provvedimento che approva la graduatoria
conclude il procedimento concorsuale ed suscettibile di impugnazione innanzi al giudice
amministrativo. Concluso il procedimento i vincitori vengono assunti in servizio con un
contratto di lavoro individuale.
Aspetti caratteristici del regime giuridico dei dipendenti pubblici:
Obbligo di esclusivit Il dipendente s'impegna a dedicare tutte le sue energie lavorativo al proprio
datore di lavoro. Vige quindi un regime di incompatibilit disciplinato ex
lege. In via di deroga ammesso un regime part-time (docenti universitari
e delle scuole, medici di servizio sanitario nazionale).
Disciplina delle
mansioni

il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali e' stato
assunto o alle mansioni equivalenti nell'ambito dell'area di inquadramento
ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia
successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive. Pu essere
adibito a mansione proprie della qualifica superiore solo in caso di vacanza
del posto originario e in caso di sostituzione di altro dipendente in
aspettativa e gli deve essere riconosciuto il trattamento economico
corrispondente.

Trattamento
economico

definito nella contrattazione collettiva, diviso da trattamento

fondamentale e accessorio: quest'ultimo non automatico ed collegato:
a) alla performance individuale;
b) alla performance organizzativa con riferimento allamministrazione nel
suo complesso e alle unit organizzative o aree di responsabilit in cui si
articola lamministrazione;
c) alleffettivo svolgimento di attivit particolarmente disagiate ovvero
pericolose o dannose per la salute.
Per premiare il merito e il miglioramento della performance dei dipendenti,
ai sensi delle vigenti disposizioni di legge, sono destinate, compatibilmente
con i vincoli di finanza pubblica, apposite risorse nellambito di quelle
previste per il rinnovo del contratto collettivo nazionale di lavoro

La mobilit

Al fine di favorire i processi di mobilit fra i comparti di contrattazione del

personale delle pubbliche amministrazioni definita, senza nuovi o
maggiori oneri per la finanza pubblica, una tabella di equiparazione fra i
livelli di inquadramento previsti dai contratti collettivi relativi ai diversi
comparti di contrattazione.

Sanzioni disciplinari

La contrattazione collettiva non pu istituire procedure di impugnazione

dei provvedimenti disciplinari. Resta salva la facolt di disciplinare
mediante i contratti collettivi procedure di conciliazione non obbligatoria,
fuori dei casi per i quali prevista la sanzione disciplinare del
licenziamento, da instaurarsi e concludersi entro un termine non superiore
a trenta giorni dalla contestazione dell'addebito e comunque prima
dell'irrogazione della sanzione. Molte ipotesi di licenziamento disciplinare
70

sono disposte per legge e anche il procedimento delle sanzioni regolato in

modo minuzioso per legge. In aggiunta alla responsabilit disciplinare i
dipendenti pubblici sono sottoposti anche a un tipo di responsabilit
sconosciuta nell'ambito del lavoro privato, cio la responsabilit
amministrativa per danno erariale. Anche casi di responsabilit penale
presenta specificit rispetto a quella dei dipendenti privati.
Tutela giurisdizionale Le controversie sono devolute al giudice originario.
Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le
controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei
dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonch, in sede di
giurisdizione esclusiva
3. la dirigenza pubblica
Con le riforme degli anni '90, si realizzata, almeno sulla carta, una netta separazione di funzioni
tra organi politici e dirigenti. Inoltre venuto meno il tradizionale rapporto gerarchico che legava il
vertice politico dell'amministrazione (ministro, sindaco ecc.) ai dirigenti, sostituito da un pi tenue
rapporto di direzione politica, in virt del quale l'organo di governo pu emanare direttive, che
indicano al dirigente gli obiettivi da perseguire ed eventualmente i criteri ai quali attenersi, ma non
pu pi emanare ordini, che invece vincolano in modo puntuale il comportamento del destinatario.
La disciplina generale stata poi raccolta nel decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165.
Uno dei criteri ispiratori della riforma il principio di separazione tra politica e amministrazione,
enunciato nell'art. 4 del D.Lgs. 165/2001, e che, nelle intenzioni, stabilisce una separazione netta tra
politica e gestione. Secondo tale principio:
"Gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo
gli obiettivi ed i programmi da attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento
di tali funzioni, e verificano la rispondenza dei risultati dell'attivit amministrativa e della
gestione agli indirizzi impartiti";
"Ai dirigenti spetta l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli
atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonch la gestione finanziaria, tecnica
e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane,
strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell'attivit amministrativa,
della gestione e dei relativi risultati" (dirigente pubblico come manager).
De questioni principali:
1. Ripartizione delle competenze: in ogni amministrazione dello Stato, anche ad ordinamento
autonomo, istituito il ruolo dei dirigenti, che si articola nella prima e nella seconda fascia,
nel cui ambito sono definite apposite sezioni in modo da garantire la eventuale specificit
tecnica. Ai dirigenti competono funzioni di indirizzo politico-amministrativo e di controllo
ex post e la responsabilit della gestione, inclusa l'emanazione dei provvedimenti
amministrativi di tipo discrezionale. Se il dirigente non provvede o in caso di grave
inosservanza delle direttive generali il vertice politico pu nominare un commissario ad acta
che si sostituisce.
I dirigenti generali hanno funzioni di impulso generale degli uffici, di coordinamento
e controllo dei dirigenti;
i dirigenti di primo livello curano l'attuazione dei progetti e degli obiettivi assegnati
dai dirigenti generali, svolgono compiti da questi delegati, coordinano e controllano
l'attivit degli uffici, provvedono alla gestione del personale ecc.
2. Attribuzione degli incarichi dirigenziali la durata degli incarichi non pu essere inferiore
71

a 3 anni e non pu eccedere i 5 anni; gli incarichi di rango pi elevato sono conferiti con la
massima solennit con Decreto del Presidente della Repubblica mentre per quelli generali
Decreto del Consiglio dei ministri.
Responsabilit dirigenziale pu sorgere per il mancato raggiungimento degli obiettivi, oppure in
caso di inosservanza delle direttive impartite dal vertice politico o violazione dei diritti doveri sul
rispetto da parte del personale sottoposto a standard qualitativo e quantitativi di performance fissati
dalla PA.
Cap. XI: I beni
L'amministrazione ha bisogno di gestire e amministrare beni:
per soddisfare i suoi interessi;
per mantenerli nella disponibilit della comunit;
e gli gestisce anche come se fosse un proprietario privato.
Regime particolare della propriet pubblica fondamento costituzionale art. 42 Cost. la propriet
pubblica e privata; questa disposizione d due principi normativi:
1. anche gli enti pubblici possono avere la titolarit di beni, possono essere proprietari di beni;
non c' quindi una preclusione dell'amministrazione pubblica di essere proprietario;
2. la disciplina della propriet pubblica in parte diversa dal regime della propriet privata. Il
dato costituzionale aprirebbe ad una distinzione di disciplina proprietaria tra pubblica e
privata;
Vero che i beni pubblici garantiscono degli interessi pubblici ma non escluso che anche i beni
dei privati non servano direttamente o indirettamente a garantire interessi pubblici. Quindi vi pu
essere una disciplina anche dei beni privati che garantiscono interessi pubblici, e trova il suo
fondamento nell'art. 42 co.2 la propriet privata pu essere conformata dal potere pubblico allo
scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla appetibile a tutti quindi il legislatore anche
riguardo la propriet privata pone delle regole, in base al pubblico interesse.
I beni possono essere classificati in base alla specificit del regime ovvero beni sottoposti ad un
regime pubblico e beni sottoposti ad un regime privato:
Beni privati
Beni di interesse pubblico
Disciplinati dal codice civile. I
proprietari dei beni privati hanno diritto
di godere e disporre delle cose in modo
pieno ed esclusivo sia pure entro i limiti
e con l'osservanza degli obblighi
stabiliti dall'ordinamento giuridico. Ma
anche a questi beni possono essere
applicate regole pubblicistiche es.
disciplina ambientale o disciplina
edilizia o disciplina alimentare europea
sopratutto, i beni privati devono
sottostare a tali discipline. Questa
regolamentazione va a garantire
interessi che sono esterni ai beni stessi.
In questa categoria rientrano i beni
patrimoniali disponibili regolati dal
diritto comune; sono beni che non sono

viene garantito l'interesse da un bene in particolare,

l'interesse interno al bene es. beni culturali. In questo
caso allora la regolamentazione serve a garantire degli
interessi incorporati nel bene stesso. Art. 9 Cost,
l'ordinamento attribuisce alla Repubblica la funzione di
tutela (attribuita alla Stato) e la funzione di
valorizzazione (quest'ultima attribuita alle Regioni art.
17) di beni culturali. Sono posti dei limiti nei vincoli nel
restauro, limitazione alla distruzione o deterioramento:
sono limiti posti all'autonomia privata perch si richiede
un'autorizzazione della PA nell'eseguire la disponibilit
del bene. La circolazione dei beni culturali gravata da
vincoli: alcuni beni classificati come demaniali sono
inalienabili e per altri previsto un regime di
autorizzazione preventiva (con prelazione dello Stato).
Un'altra tipologia di beni di interesse pubblico sono le
aree naturali protette, aree particolarmente sensibili che
72

adibiti n a uffici privati n a fruizione

pubblica ma la PA si limita a ritirare
reddito.

non possono essere alterate, anche qui i beni interni a

queste aree sono sottoposti a vincoli di utilizzo dei
proprietari come es. parchi, specie animali, riserve
naturali.

Distinzione tra beni demaniali e beni patrimoniali indisponibili:

Beni demaniali
Beni patrimoniali indisponibili
Regime vincolistico e codificati nel c.c. ma anche in leggi
speciali come codice dell'ambiente, o codice culturale ecc.
Divisione tra bene demanio necessario (appartiene allo
Stato e sono previsti da un elenco tassativo) oppure
demanio accidentale o eventuale ( appartengono allo Stato,
alle regioni o agli enti territoriali). Qual' la conseguenza di
essere considerati beni di demanio? Sono per definizione
funzionali all'interesse pubblico: primo effetto che non
possono essere oggetto di disposizione e neanche di diritti
di terzi (il terzo non pu essere oggetto di usucapione o
garanzia). Altro effetto che la tutela di tali beni viene
effettuata attraverso un potere di autotutela della PA che
non deve passare quindi attraverso il giudice come i beni
privati. Come si perde la demanialit? Quando perde la
caratteristica fisica che lo caratterizza demaniale ma si
ritiene necessario comunque un intervento (atto) della PA
che in modo definitivo non reputa pi demaniali tali beni
es. un fiume si secca.
Deroghe al principio di inalienabilit come nel caso
dell'ANAS ovvero trasferimento d beni demaniali a societ
pubbliche.

Regime vincolistico perch destinati

alla pubblica funzione ma non
esagerata, perch il legislatore non
punta ad una incommerciabilit piena
di tali beni ma pone il principio della
alienabilit a patto che non vi sia di
una alterazione della destinazione.
Tendenzialmente commerciabile, ma
non pu essere sottratto dalla sua
destinazione fino all'eventuale atto
della PA che permette invece il
mutamento della destinazione;
conseguenza di ci impossibilit di
espropriazione forzata di questi beni
(altrimenti si avrebbe un'alterazione
della destinazione).

Cap.XII: I contratti
Le amministrazioni pubbliche godono di una capacit generale di diritto privato: esse possono
stipulare con fornitori privati contratti per l'acquisto di beni e servizi e per l'esecuzione di lavori di
cui esse hanno necessit per il perseguimento delle finalit di interesse pubblico. Le fasi della
formazione del vincolo contrattuale sono pi specifiche e particolari del procedimento normale, in
quanto si deve assicurare la par condicio tra i possibili fornitori di servizi/beni/lavori.
Il codice del contratto pubblico prevede una fase di formazione retta da regole di diritto pubblico e
la fase di esecuzione del contratto retta da diritto privato (a differenza del passato che invece
prevedeva procedure a rilevanza pubblica, che trovava fondamento nel fatto che essa mirava a
garantire una gestione corretta ed efficiente del denaro pubblico e solo di riflesso si garantiva la par
condicio). Oggi invece vi un'imposizione proconcorrenziale della disciplina, volta a garantire in
primis la par condicio e aprire il mercato degli appalti pubblici alla concorrenza a livello nazionale e
europeo.
Le fonti dei contratti pubblici:
Codice dei contratti pubblici d.lgs 163/2012 e Regolamento di esecuzione e attuazione d.p.r.
207/2010 che disciplina la progettazione, aggiudicazione e esecuzione dei lavori pubblici;
leggi regionali che hanno spazi per molto limitati di adattamento;
i capitolati generali e speciali: le stazioni appaltanti possono adottare capitolari contenenti la
73

disciplina di dettaglio e tecnica della generalit dei propri contratti o di specifici contratti.
Le fonti esterne al codice sono invece: la legge anticorruzione (190/2012) che obbliga le stazioni
appaltanti a pubblicare una serie di informazioni relative ai bandi pubblicati, all'aggiudicato ecc; il
codice penale che contiene disposizioni che individuano alcune figure specifiche di reato come il
reato di turbata libert del procedimento di scelta del contraente; le imprese che partecipano alle
gare pubbliche devono rispettare la normativa antimafia e sono soggette a obblighi di traccabilit
dei flussi finanziari derivanti dalle commesse pubbliche ed infine il Codice del processo
amministrativo che dedica alcuni articoli ai contratti pubblici.
Esiste anche un autorit indipendente Autorit di vigilanza sui contratti pubblici.
1. il campo di applicazione del Codice dei contratti pubblici
Il codice, sulla scorta di direttive europeo, modula le procedure di affidamento in funzione del
livello di rischio di distorsione della concorrenza dal lato della domanda di beni, servizi e lavori.
Quanto pi i soggetti committenti operano in contesti non concorrenti e possono dunque essere
influenzati nel loro agire da ragioni extraeconomiche pi elevato il rischio che la scelta dei
fornitori sia favore di determinate imprese es. a causa di contiguit politica o complicit affaristica.
Per questo richiesta maggiore rigorosit.
Ambito d'applicazione soggettivo del Codice:
Committenti che per definizione operano fuori da ogni mercato le c.d. amministrazioni
aggiudicatrici ovvero le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali e altri enti
pubblici non economici ai quali si applica il regime pi garantista e formalizzato previsto
per la scelta del contraente, perch questi soggetti non esercitano le loro funzioni in base a
logica economica e non subiscono alcuna pressione concorrenziale.
le imprese pubbliche, sottoposte per a regole meno stringenti perch si presuppone la loro
finalit economica.
alcune imprese privati possono essere applicate le regole del Codice che operano in virt di
diritti speciali o esclusivi (quelle nel settore del gas o acqua o servizi postali, che rientano di
solito nella nozione di servizio pubblico). Tuttavia, una volta che in uno Stato l'attivit posta
in essere nell'ambito dei settori speciali in seguito a processi di liberalizzazione
direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili pu essere attuato
un procedimento di esenzione dall'applicazione del Codice.
gli organismi di diritto pubblico, soggetti pubblici o privati che in ragione della loro
missione e dei collegamenti organizzativi con publiche amministrazioni, possono essere
condizionati nella politica degli acquisti da ragioni extraeconomiche rientrano nella
definizione di amministrazioni aggiudicatrici. Quali sono i criteri che definiscono un
organismo organismo di diritto pubblico? Sono 3:
1. un soggetto con personalit giuridica, pubblica o privata, inclusa la forma societaria;
2. istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere
non industriale o commerciale, un soggetto quindi senza finalit di lucro;
3. sottoposto a un'influenza dominante da parte di una PA o di un ente pubblico;
Es. di organismi pubblici la Societ Autostrade, le Ferrovie dello Stato, le Poste italiane, la
Rai ecc.
Ambito di applicazione oggettivo del Codice:
elenco tassativo di tipologie di contratti esclusi in tutto o in parte dalla disciplina generale es
contratti di settore della difesa, segretati o di acquisto e vendita di strumenti finanziari.
L'affidamento dei contratti esclusi che non deve rispettare le regole procedurali poste dal
Codice, deve comunque avvenire nel rispetto dei principi generali di economicit, efficacia,
imparzialit, parit di trattamento ecc.
74

Il codice individua altri criteri per individuare la disciplina di volta in volta applicabile:
riguardo all'importo: si divide tra contratti soprasoglia e sottosoglia; i primi sono di
rilevanza comunitaria e si applicano integralmente le procedure stabilite dalle direttive
europee mentre i secondi, non superano l'importo minimo stabilito dalle direttive europee
per i contratti aventi oggetto forniture, servizi o lavori e si applicano solo i principi generali
dei trattati europei;
riguardo all'oggetto del contratto: possono aver ad oggetto realizzazione di lavori (disciplina
speciale), prestazioni di servizi, fornitura di beni. Caratteristiche del settore dei lavori
pubblici sono:
1. la concessione tipologia contrattuale autonoma rispetto a quella dell'appalto
pubblico che ha per oggetto non solo la realizzazione dell'opera ma anche la sua
successiva gestione, per far recuperare all'impresa i costi e di realizzare utile;
2. la finanza di progetto tecnica particolare di realizzazione dei lavori pubblici
sperimentata con successo nei paesi anglosassoni che mira a ridurre il minimo gli
oneri economici a carico dello Stato. Prevede il coinvolgimento di una pluralit di
soggetti privati e di un promotore privato che propone all'amministrazione il progetto
da realizzare e che oggetto di affidamento tramite una procedura competitiva e di
soggetti finanziatori come es le banche. Al termine della procedura di gara i
promotori e i finanziatori costituiscono una societ di progetto per realizzare ed
eventualmente gestire l'infrastruttura.
I principi generali del codice sono l'affidamento dei contratti pubblici che deve garantire la qualit
delle prestazioni e deve svolgersi nel rispetto del principio di economicit (non sempre assoluto es.
appalti verdi in difesa della tutela dell'ambiente e della salute es), principio dell'efficacia,
tempestivit, trasparenza, proporzionalit, parit di trattamento e pubblicit.
2. le procedure di affidamento
Procedimento amministrativo che si articola in pi fasi:
1. Avvio del procedimento attraverso la delibera a contrarre e la predisposizione del bando di
gara. La delibera consiste in un atto unilaterale dell'amministrazione che individua gli
elementi essenziali del contratto e i sistemi di selezione dei contraenti. Segue la
pubblicazione e predisposizione di un bando di gara che deve essere redatto secondo i
modelli uniformati a livello europeo e deve contenere tutte le informazioni necessarie
relative allo svolgimento della procedura. Nella redazione del bando costituisce la lex
specialis della gara, dove la PA dotata di grande discrezionalit, per quanto riguarda
l'individuazione dell'oggetto del contratto, requisiti minimi di partecipazione, criteri di
valutazione delle offerte, sempre sorretti da principi di correttezza e proporzionalit (es. non
pu essere richiesto un requisito di tecnica e finanziaria sproporzionati rispetto all'oggetto
del contratto). Per favorire la partecipazione alle gare di tutte le imprese di dimensioni
inferiori sono previsti alcuni strumenti:
consorzi: minimo 3 imprese che si impegnino a operare in modo congiunto nel
settore dei contratti pubblici per almeno 5 anni;
raggruppamenti temporanei: regolamentazione pattizia con l'attribuzione di un
mandato all'impresa capofila che assume la rappresentanza delle altre;
avvalimento: quando un'impresa mette a disposizione requisiti richiesti dalla gara
all'impresa partecipante.
2. Selezione dei partecipanti, con uno dei 3 sistemi previsti dal Codice:
procedure aperte: chiunque pu presentare un offerta;
procedure ristrette: ogni operatore pu partecipare ma possono soltanto presentare un
offerta quelli che vengono invitati dalle stazioni appaltanti;
75

procedure negoziate: ammesse in casi tassativamente previsti dal Codice, sono quelle
nelle quali l'amministrazione consulta con modalit poco formalizzate, gli operatori
dalla stessa scelti e negozia con uno o pi le condizioni del contratto.
Nelle procedure ristrette e negoziate, la selezione preceduta da una fase di prequalifica di
requisiti minimi predeterminati tali da garantire la seriet del contraente che vuole entrare in
gara.
3. Valutazione delle offerte che serve a individuare, tra i partecipanti, l'impresa con la quale
l'amministrazione stipuler il contratto, vi sono 2 criteri di selezione che pu scegliere la PA
in base all'oggetto del contratto (es. beni o servizi standardizzati il prezzo pi basso, quando
l'oggetto invece richiede un apprezzamento anche di elementi qualitativi come il pregio
tecnico la seconda):
il prezzo pi basso
l'offerta economicamente pi vantaggiosa la valutazione tecnica discrezionale
effettuata da una commissione neutra e imparziale che decide quale offerta pi
vantaggiosa.
4. Aggiudicazione: la commissione giudicatrice formula una graduatoria finale e viene quindi
dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente; prima di quella
definitiva vi una fase di controllo sulla regolarit delle operazioni di gara e l'efficacia
dell'aggiudicazione definitiva subordinata al controllo del possesso effettivo dei requisiti
richiesti da parte dell'impresa scelta. Successivamente l'amministrazione stipula il contratto
entro il termine di 60 gg decorso il quale l'impresa pu svincolarsi.
5. Subprocedimento di verifica allorch la stazione appaltante nell'esaminare
comparativamente le offerte pervenute, individui, applicando alcuni criteri matematici una o
pi offerte anormalmente basse. L'impresa in contraddittorio invitata a presentare
giustificazioni scritte e sue motivazioni. Se non convince, pu essere emesso un
provvedimento di esclusione che deve essere motivato e costituisce un atto che pu essere
impugnato immediatamente.
Procedure innovative previste dal Codice alternative al procedimento sopra detto:
Dialoghi competivi Il dialogo competitivo una procedura con la quale lamministrazione
aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati ed alternativa nel caso di
appalto complesso. Lobiettivo quello di valutare soluzioni tecniche,
giuridiche e finanziarie che soddisfino le esigenze dellente appaltante. Il
cantiere si pu definire complesso nel caso in cui lente che indice
lappalto non abbia a disposizione gli strumenti e gli studi per definire le
caratteristiche dellintervento. Netta la separazione tra la fase di dialogo, in
cui avviene una vera e propria messa a punto delle soluzioni ritenute idonee,
e la successiva fase in cui lamministrazione riceve e valuta le offerte.
Concede alla stazione appaltante la massima flessibilit e informalit e
presuppone che tra stazione e imprese si instauri un clima di fiducia
reciproca e di disponibilit a un confronto.

Aste elettroniche

Lasta elettronica un processo per fasi successive basato su un dispositivo

elettronico di presentazione di nuovi prezzi modificati al ribasso e/o
di nuovi valori riguardanti alcuni elementi delle offerte che interviene dopo
una prima 2 e/o di nuovi valori riguardanti alcuni elementi delle offerte
che interviene dopo una prima valutazione delle offerte permettendo che la
loro classificazione possa essere effettuata sulla base di un trattamento
automatico
Si pu ricorrere ad un asta elettronica quando le specifiche dellappalto
possono essere fissate in maniera precisa e la valutazione delle offerte sia
76

effettuabile automaticamente da un mezzo elettronico attraverso elementi che

possono essere espressi in cifre o percentuali;
Possono essere oggetto dellasta solo elementi che possono essere valutati
automaticamente dal mezzo elettronico.
Accordi quadro

un contratto il cui scopo quello di stabilire le condizioni e le clausole

relative ai singoli appalti da aggiudicare in un determinato periodo di tempo.
Quando un accordo quadro concluso con un solo operatore economico, gli
appalti basati su tale accordo quadro sono aggiudicati entro i limiti delle
condizioni fissate nell'accordo quadro. Per l'aggiudicazione di tali appalti, le
stazioni appaltanti possono consultare per iscritto l'operatore parte
dell'accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta.
Quando un accordo quadro concluso con pi operatori economici, il
numero di questi deve essere almeno pari a tre, purch vi sia un numero
sufficiente di operatori economici che soddisfano i criteri di selezione,
ovvero di offerte accettabili corrispondenti ai criteri di aggiudicazione. Gli
appalti basati su accordi quadro conclusi con pi operatori economici
possono essere aggiudicati mediante applicazione delle condizioni stabilite
nell'accordo quadro senza nuovo confronto competitivo.
Gli accordi sono stipulati presso delle centrali di committenza che sono
definite come amministrazioni aggiudicatrici che acquistano forniture o
servizi o accordi quadro destinati ad altri amministrazioni.

3. l'esecuzione del contratto

Avviene secondo i principi di diritto privato, ma per quanto riguarda i lavori pubblici vi una
disciplina speciale nel Codice.
Principio della invariabilit del contratto le modifiche sostanziali del contratto possono
alterare il senso complessivo della procedura di gara e quindi non sono ammesse; vi una
tassativit delle cosidette varianti in corso d'opera che sono ammesse in pochi casi es. causa
impreviste; e comunque non possono comportare un aumento di valore del contratto
superiore a 1/5.
revisione dei prezzi per contrastare un aumento sproporzionato degli oneri a carico
dell'amministrazione. Nel settore dei lavori pubblici consentita la revisione in due ipotesi:
recupero del tasso di inflazione attraverso il meccanismo del prezzo chiuso e nel caso in cui
il costo dei materiali di costruzione subisca una variazione superiore al 10%.
subappalto ammesso entro il limite dell'importo del 30% delle prestazioni previste dal
contratto.
Direttore dei lavori interlocutore principale tra impresa e PA ed esercita funzioni di
controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione.
Riserve l'andamento dei lavori scritto e tenuto nel registro di contabilit, e possono
essere inserite delle riserve, cio eccezioni e contestazioni relative all'andamento del lavoro
e alle richieste del direttore dei lavori che possono determinare il riconoscimento a favore
dell'esecutore di importi aggiuntivi che l'esecutore deve quantificare nella riserva (vi sono
dei tetti massimi).
Collaudo affidate ad un terzo, caratterizzato da imparzialit.
Recesso dal contratto, previo pagamento dei lavori eseguiti e dei materiali esistenti nel cantiere e di
un indennizzo. Risoluzione in caso di inadempimento, ritardo o irregolarit nell'esecuzione.
4. i mezzi di tutela
77

Previsti dai trattati europei:

standstill period: divieto di stipulare il contratto prima di 35 gg dalla comunicazione alle
imprese del provvedimento di aggiudicazione;
l'attivazione della tutela giuridizionale deve essere preceduta da una fase nella quale la
stazione chiamata a valutare se esercitare i poteri di autotutela (annullamento d'ufficio).
L'impresa deve informare la stazione appaltante della propria intenzione di proporre ricorso
indicando i vizi di legittimit rilevati. Il mancato esercizio di autotutela in seguito a
segnalazione di privato potrebbe rilevare anche in sede di giudizio di responsabilit per
danni conseguenti all'adozione di un provvedimento illegittimo ex art. 30 co.3 L.241/90.
Processo amministrativo dei contratti pubblici strutturato come un rito speciale accellerato,
con termini processuali ridotti, incluso quello per la proposizione del ricorso che di 30 gg,
anzich 60 gg. Il giudice amministrativo titolare di poteri decisionali che involgono
valutazioni delicate relative all'assetto degli interessi determinatosi con la stipula del
contratto all'esito di una procedura della quale stata accertata in sede di giudizio
l'illegittimit. Il giudice amministrativo diventa cos un maneger del contratto stipulato (non
condiviso da tutti questo ruolo).
Strumenti di tutela non giurisdizionale:
transazione: limitata alle controversie che involgono diritti soggettivi derivanti
dall'esecuzione del contratto;
accordo bonario: si attiva quando l'impresa ha inserito una modifica al contratto tale
da determinare una variazione del prezzo superiore al 10% dell'importo contrattuale.
una particolare procedura di tipo arbitrale,composta da una commissione che pu
emettere un parere vincolante o no, a discrezione delle parti;
arbitrato: limitato a situazioni che involgono diritti soggettivi;
parere dell'Autorit di vigilanza sui contratti pubblici: parere non vincolante,
contenente un'ipotesi di soluzione;
Cap. XIII: La finanza
Siccome le organizzazioni costano vi la necessit di risorse finanziarie per dotarsi di personale e
acquisire beni e servizi. Gli esborsi possono avvenire in forma diretta o indiretta: o attraverso
incentivi, sovvenzioni, premi e contributi ai singoli aventi diritto oppure in forma indiretta,
attraverso la realizzazione di opere (es. strade) e l'erogazione di servizi in natura (cure mediche,
istruzione ecc). Di regola, le attivit delle PA sono poste a carico della fiscalit in generale e non dei
cittadini. Infatti la maggior parte delle entrate nelle PA hanno natura tributaria e solo in minima
parte derivano da proventi patrimoniali es. canoni di concessione, biglietti di musei ecc. La Cost
prevede al riguardo una riserva relativa di legge art. 23 e impone un obbligo di contribuire alle
spese pubbliche in ragione della propria capacit contributiva art. 53 co.1,2 e attribuisce alle regioni
e agli enti territoriali autonomia finanziaria di entrata e di spesa, inclusa la potest di istituire, entro
certi limiti, tributi propri art. 119.
il bilancio di previsione delle PA servono ad allocare le risorse tra le diverse destinazioni, sia
a stabilire i tetti di spesa, per garantire l'equilibrio tra spesa ed entrata. Se le spese previste
sono maggiori delle entrate, il governo pu proporre di coprire la differenza attraverso
l'accensione di un prestito es. emissioni di buoni del tesoro. L'approvazione annuale del
bilancio obbligatorio e senza di essa non possono essere pagati stipendi, pensioni o altre
spese.
1. i principi costituzionali
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art. 81 contiene le regole fondamentali in materia di finanzia pubblica. La legge costituzionale

20 aprile 2012 n.1 ha sostituito integralmente il testo originario dell'art. La legge costituzionale
stata approvata in esecuzione dell'impegno assunto dall'Italia di introdurre il principio del pareggio
del bilancio: questo impegno previsto per gli Stati aderenti al Trattato sulla stabilit, sul
coordinamento e sulla governance dell'UE economica e monetaria. L'art. 81:
co.1: Lo Stato assicura l'equilibrio tra le entrate e le spese del proprio bilancio, tenendo
conto delle fasi avverse e delle fasi favorevoli del ciclo economico.
co.2: Il ricorso all'indebitamento consentito solo al fine di considerare gli effetti del ciclo
economico e, previa autorizzazione delle Camere adottata a maggioranza assoluta dei
rispettivi componenti, al verificarsi di eventi eccezionali.
co.3: Ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte.
co.4: Le Camere ogni anno approvano con legge il bilancio e il rendiconto consuntivo
presentati dal Governo.
co.5: L'esercizio provvisorio del bilancio non pu essere concesso se non per legge e per
periodi non superiori complessivamente a quattro mesi.
co.6: Il contenuto della legge di bilancio, le norme fondamentali e i criteri volti ad assicurare
l'equilibrio tra le entrate e le spese dei bilanci e la sostenibilit del debito del complesso
delle pubbliche amministrazioni sono stabiliti con legge approvata a maggioranza assoluta
dei componenti di ciascuna Camera, nel rispetto dei princpi definiti con legge costituzionale
legge quadro di contabilit.
2. i vincoli di derivazione europea
Gli Stati sono tenuti a raggiungere condizioni finanziarie stabili al fine di evitare che eventuali
squilibri dei conti pubblici distorcano l'allocazione delle risorse all'interno del mercato comune. Tali
condizioni sono:
rapporto tra l'entit complessiva del disavanzo annuale e il PIL non superiore al 3%;
rapporto tra il debito pubblico e il PIL non superiore al 60%.
Queste sono state confermate dal Patto di stabilit e crescita, e ogni Stato deve fornire alla
Commissione e al Consiglio di informazioni necessarie sotto forma di programma di stabilit
relativo all'anno in corso e i 3 anni successivi che indica gli interventi programmati per conseguire
un saldo di bilancio prossimo al pareggio. La crisi che ha investito l'europa nel 2008 ha portato l'UE
ad adottare un pacchetto di sei misure legislative in materia economica e finanziaria (Six pack) per
riformare la governance economica europea e introdurre norme pi rigorose in materia di politiche
di bilancio. Le norme rafforzano sia meccanismi preventivi che correttivi es. i paesi in cui il debito
pubblico/pil supera il 60% sono tenuti progressivamente a ridurre la parte eccedente nella misura di
1/20 all'anno.
Fiscal compact mira a rafforzare la disciplina di bilancio degli Stati firmatari. Impone loro da un
lato, il mantenimento del bilancio in pareggio o in avanzo, e dall'altro, l'attivazione di meccanismi
automatici di correzione nel caso di deviazioni significative dagli obiettivi di medio termine
concordati a livello europeo.
Gli Stati che hanno ratificato il fiscal compact possono beneficiare del fondo salva stati.
stato istituito anche un ufficio parlamentare di bilancio concepito sul modello delle autorit
indipendenti che ha il compito di far osservare i vincoli comunitari.
Il Documento di Economia e Finanza (o DEF): nella contabilit di Stato italiana, esso
definisce la manovra di finanza pubblica per il periodo compreso nel bilancio pluriennale.
Va presentato dal Governo al Parlamento entro il 10 aprile di ogni anno (c.d. semestre
europeo). Non una legge, anche se vincola politicamente le decisioni del Governo. Nel
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DEF si delineano gli scopi che il bilancio pluriennale intende perseguire e si delimita
l'ambito entro cui costruire il bilancio annuale. Scopo del DEF quello di permettere al
Parlamento di conoscere con anticipo le linee di politica economica e finanziaria del
Governo; quest'ultimo politicamente impegnato a redigere il successivo bilancio annuale
secondo i criteri scaturenti dal dibattito parlamentare. Si compone in 3 sezioni: la prima
costituita dallo schema del Programma di stabilit che contiene le informazioni richieste
dalla normativa dell'UE in attuazione del Patto di stabilit e crescita; la seconda contiene
l'analisi del conto economico e del conto di cassa della amministrazioni pubbliche nell'anno
precedente e le previsioni per il triennio successivo; la terza costituita da uno schema del
Programma nazionale di riforma contenente le informazioni richieste della normativa
europea.
La legge di stabilit: essa, insieme alla legge del bilancio dello Stato, la norma principale
prevista dall'ordinamento giuridico italiano per regolare la vita economica del Paese per un
triennio attraverso misure di finanza pubblica ovvero di politica di bilancio. Con essa il
Governo ha la facolt di introdurre innovazioni normative in materia di entrate e di spesa,
fissando anche il tetto dell'indebitamento dello Stato. Deve essere presentata dal Governo al
Parlamento entro il 15 ottobre. Il Parlamento ha tempo di esaminarla ed emendarla fino al 31
dicembre. Oltre la scadenza di fine anno, la Costituzione, allart. 81 c. 2, prevede il limite
del successivo 30 aprile, da autorizzare con legge apposita che conceda l'esercizio
provvisorio del bilancio. A seguito dell'approvazione da parte del Parlamento, la legge
finanziaria regola la vita economica del Paese nell'arco di un anno solare. Gli obiettivi
economici di pi lungo periodo sono invece definiti dal Governo nel Documento di
economia e finanza (DEF). Nella legge finanziaria deve essere specificato es.:
Il saldo netto da finanziare, ovvero il disavanzo pubblico tra spese e entrate finali;
Il saldo del ricorso al mercato, ossia il deficit complessivo da coprire mediante
prestiti;
L'importo dei fondi speciali di bilancio;
La legge di bilancio:La legge di bilancio una legge con la quale viene approvato il bilancio
dello Stato. In particolare, essa lo strumento previsto dall'Articolo 81 della Costituzione
italiana attraverso il quale il Governo, con un documento contabile di tipo preventivo,
comunica al Parlamento le spese pubbliche e le entrate previste per l'anno successivo in base
alle leggi vigenti. In base al citato art. 81, la legge di approvazione del bilancio non pu, a
differenza della legge di stabilit, introdurre nuovi tributi e nuove spese. Ogni altra norma
che introduca nuove spese deve indicarne la rispettiva copertura finanziaria. In base a questo
articolo, il Presidente della Repubblica pu rifiutare la firma di leggi prive di copertura
finanziaria.

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