INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR DE OLINDA - IESO

CURSO GRADUAO EM BACHARELADO EM DIREITO

CEZAR JORGE DE SOUZA CABRAL

ATIVIDADE LEGISLATIVA E O DIREITO PENAL:

UMA QUESTO CONSTITUCIONAL

OLINDA
2013

CEZAR JORGE DE SOUZA CABRAL

ATIVIDADE LEGISLATIVA E O DIREITO PENAL:

UMA QUESTO CONSTITUCIONAL

Monografia apresentada ao Instituto de

Ensino Superior de Olinda, como
exigncia para obteno de ttulo de
Bacharel em Direito, sob a orientao
Renata Leiming

OLINDA
2013

CEZAR JORGE DE SOUZA CABRAL

ATIVIDADE LEGISLATIVA E O DIREITO PENAL:

UMA QUESTO CONSTITUCIONAL

Monografia apresentada ao Instituto Pernambucano de

Ensino Superior, como exigncia para obteno de ttulo
de Bacharel em Direito.

Aprovado em:

2013

BANCA EXAMINADORA
________________________________
Prof(a).
________________________________
Prof(a).
________________________________
Prof(a).
Revisado por: _________________________________

OLINDA
2013

Dedico este estudo monogrfico, aos que a todo

instante da minha curta jornada de vida, me fizeram e
fazem um homem melhor a cada dia, minha doce Me,
meus Irmos, Esposa, Filhos, que sempre que me
alegraram quando ,estive triste. E que me ofertaram
um norte, como ser uma pessoa capaz de ajudar os
meus irmos de alguma forma, vocs me mostraram a
caridade, a benevolncia, o amor incondicional, e a
vocs eu dedico no esta monografia, mas a minha
vida. Sem vocs eu nada seria.

O meu obrigado por vocs existirem.

AGRADECIMENTOS

minha gratido aos professores e professoras, funcionrios da IESO, Lili e

Valquiria do Ncleo de estgio, em muito particular, as Doutorandas Ana Paula
Francisca da Silva e Liana Salges, coordenadoras do curso de Direito e da
instituio, respectivamente mulheres dedicadas e possuidoras de desprendimento
indistinto para com todos os alunos. Do meu do pasado, Junut Cornlio, meu
primeiro professor de filosofa (UNICAP), que me fez pensar existencialmente.
professora Edna, que nunca recebeu-me sem estampar um sorriso na face. Aos
professores Adelgcio de Barros, Renata Maria, Roberto Freire e Marcio Marques,
pela simplicidade, prazer e por tornar fcil, o aprendizado do Direito. Aos professores
Andrezza Dantas e Carlos S pela indelvel paixo ao Direito. Aos inconfundveis
sorrisos de Gertrudes Acioly e Maria Lcia que alegram-me a alma. Aos professores
Serginho,

Ricardo,

Luciano,

Leonor,

Valdecy,

Dayse,

Raymundo,

Pacifico

indistintamente que sempre tiveram pacincia em me ouvir, que comigo debateram,

divergiram e/ou convergiram sempre sobre as cincias jurdicas, sobre o direito e at
sobre o nada. Vocs que me ensinaram, a ter prazer pelas normas e ao Direito per
si, sem perder a humanidade. Aos meu caros colegas de sala de aula, que junto
comigo, trilharam este longo caminho sobre o conhecer jurdico. Nestes novos
passos apreendi aqui muito mais do que cdigos, normas, jurisprudncias e
regulamentos, aprendi que, de agora em diante, irei levar todos comigo para
sempre. E direi tambm, na mesma intensidade, afirmando sem medo de errar, a
culpa de vocs, pois hoje sou melhor do que fui ontem.

A mquina legislativa j deu o que tinha que dar. Tem leis demais;
leis para impressionar o pblico e leis para ingls ver; leis simblicas
e leis tampa-buracos (da poltica social). Junto com as leis penais,
est aumentando o nmero das prises e da populao penitenciria.
E este sistema penal s enche; enche as prises de negros e de
pobres, de negros quase-pobres, de brancos quase-negros, de
pobres quase-brancos-quase-negros.

Sebastian Scheerer

RESUMO

Em

nossa

Constituio

encontramos

expressamente

competncia

legislativa sobre a matria penal, essa competncia do Congresso Nacional, esse

mesmo Congresso que promete defender os princpios constitucionais existentes na
nossa Carta Poltica, comete despautrios com a legislao penal, com o af de
aplacar a mdia e em fornecer respostas rpidas e eleitoreiras. A capacidade do
constituinte derivado, em querer responder de forma rpida ao clamor social, faz o
uso da postulao de inovaes penais, ampliando ou criando tipos penais ou
alterando as penas culminadas para maior, estes produzem as inovaes sem o
devido controle preventivo da Constitucionalidade da norma. Com a liberdade de
expresso e de divulgao de audincias e julgamentos ao vivo, fazem com que a
populao passe a ter a sede de justia entre os dentes.
O reflexo dessa sede de justia, o surgimento de paladinos da justia
devidamente referendados pelas urnas, passando este a edio de normas mgicas,
sem critrio visando apenas a garantia do prximo pleito eleitoral, como exemplo
dessa inflao penal, temos a Lei de Crimes Hediondos n 8.072/90, que exacerbou
tipos penais e seus respectivos cumprimentos de penas, e trazendo para si, outras
legislaes penais extravagantes assemelhando-as aos crimes hediondos, onde
passamos a ter dois tipos distintos de homicdio, o homicdio considerado hediondo
por qualquer qualificadora e o homicdio simples.
O direito penal do equilbrio dentro dos ditames constitucionais vai refrear o
poder punitivo do Estado-juiz. Para tal necessrio a definio de que e quais bens
jurdicos vo ser tutelados pelo direito penal, e uma vez definido esse bem, definir a
como essa norma penal vai agir na proteo desse bem, ajustada com os princpios
da legalidade, lesividade e da interveno mnima.

PALAVRAS-CHAVE: Atividade legislativa; Princpios constitucionais; Lesividade;

Legalidade; Interveno mnima.

ABSTRACT

Found in our Constitution expressly legislative jurisdiction over criminal

matters, its jurisdiction of Congress, the same Congress that promises to uphold
constitutional principles existing in our Charter Policy commits increase with criminal
law, with the desire to placate the media and to provide rapid and electioneering. The
ability of the derived constituent, in wanting to respond quickly to the social outcry,
the use of criminal postulation of innovations, expanding or creating criminal offenses
or penalties culminated changing to larger, they produce innovations without proper
preventive control of the Constitutionality of norm. With the freedom of expression
and dissemination of hearings and trials live, make the people go to have a thirst for
justice between the teeth.
The reflection of this thirst for righteousness, is the emergence of "champions
of justice" duly countersigned by the polls, passing this magical editing rules without
criteria targeting only the guarantee of the next elections, as an example of this
inflation criminal, we have the Law heinous Crime n. 8.072/90, which exacerbated
criminal types and their greetings sentences, and bringing to you, other criminal laws
resembling fancy them to heinous crimes, where we now have two distinct types of
murder, manslaughter considered heinous by any qualifying and manslaughter.
The criminal law of balance within the constitutional principles will curb the
punitive power of the State court. This requires the definition of who and what legal
rights will be protected by criminal law, and once defined this as well, set the
standard as this criminal will act to protect this right, adjusted with the principles of
legality, harmfulness and intervention minimal.

KEYWORDS:

Legislative activity; Constitutional principles; Harmful; Legality;

Minimum intervention.

SUMRIO
1. CONSIDERAES INICIAIS

10

2. OS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS E PRINCIPIOLOGICOS

12

2.1. A Fenomenologia

12

2.2. Conceituao de Principio

13

2.3. Principio da Proporcionalidade

14

2.4. Diretivas Principiologicas Justificadoras e

Norteadoras a Relativizao

17

3. DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO BRASILEIRA:

LIBERDADES PBLICAS

20

4. A FILOSOFIA JURIDICA
4.1. Imperativo Categrico de Kant

21

4.2. Bobbio Imperativos Afirmativos e Negativos

23

4.3. Xavier Zubiri - O Pensamento Fenomenolgico

24

5. A CRISE NO SISTEMA CARCERRIO

27

6. DAS INTERCEPTAES TELEFNICAS

33

7. CONSIDERAES ACERCA DA LEI N 9.296/96

35

8. DA REALIDADE NAS PENITENCIARIAS E PRESDIOS

36

9. CONSIDERAES FINAIS

38

10. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

41

1. CONSIDERAES INICIAIS
Este trabalho monogrfico ir versar sobre a atividade legislativa, no que
tange a produo de legislao penal e tentar relacionar essa produo legislativa
com os princpios constitucionais e do direito penal e, pretende analisar a relao
entre o aumento da violncia, o clamor social e a atividade legislativa com a
subordinao dos preceitos constitucionais frente ao imediatismo requerido pela
sociedade na soluo dos problemas advindos da violncia desenfreada. Alm de
buscar orientaes plausveis e equilibradas para tentativa de resoluo do impasse
atual existente entre a necessidade de punir e o dever de respeitar aos ditames
legais.
Em minha prtica forense percebo que, existe uma grande quantidade de
processos penais, instaurados no TJPE, onde o Estado vai processar a pessoa, que
se encontrava em primeiro lugar na situao de risco, por ser adicto a droga, e que
para sustentar o mesmo vcio, passa a servir de avio para o traficante, mas que
continua com a finalidade original, manter o vcio. E quando esses adictos so
presos em flagrante, mesmo sem a caracterizao do trfico, so trancafiados por
meses a fio, sem direito a liberdade provisria, recolhidos nos centros de deteno,
que so na realidade verdadeiros depsitos de pessoas de segunda classe, da
mesma maneira que existem outros tantos processos contra homens acusados de
violncia domstica, trancafiados nas mesmas condies e celas dos ditos
traficantes, ou mesmo outros tantos que por desventura da prpria vida, cometeu um
homicdio e v-se sendo processado pela hediondez, no do delito em si ou de sua
repercusso na sociedade no que tange a reprovabilidade do ato, mas a hediondez
determinada pela legislao vigente .
Esses princpios constitucionais, lesividade, legalidade e interveno mnima
formam a trama das garantias do cidado, que tem o seu bem maior a liberdade.
Liberdade de ir e vir, de pensar e agir, de saber que o Estado-juiz no ir persegui-lo
caso no exista um real motivo, ter a certeza de que o prprio Estado-juiz vai limitar
o seu poder de punir e proteg-lo acima de qualquer coisa. A prevalncia da
interveno mnima, da legalidade e da lesividade penal, trazem consigo o
necessrio equilbrio direito penal, que deve existir entre a norma e a sua aplicao
10

no mundo real, esse modelo penal-constitucional deve ser de forma efetivo e

coerente com o desejo do Constituinte originrio.

11

2.

OS FUNDAMENTOS FILOSOFICOS E PRINCIPIOLOGICOS

2.1.

A Fenomenologia

Fenomenologia

definio

da

palavra

fenmeno.

Do

grego

phainomenon particpio presente de phainesthai parecer. Fenomenologia , de fato,

uma investigao que busca a essncia inerente da aparncia. Vale ressaltar que o
termo aparncia assume duas concepes simetricamente opostas. Primeiro ato de
ocultar a realidade segundo manifestao ou revelao da mesma realidade. Pelo
segundo significado, a aparncia o que manifesta ou revela a prpria realidade, de
modo que esta encontra na realidade a sua verdade, a sua revelao. Aparncia
qualquer coisa de que se tem conscincia. Qualquer coisa que aparea
conscincia uma rea legtima da investigao filosfica. Alm do mais, aparncia
uma manifestao da essncia daquilo de que a aparncia.
O criador do mtodo fenomenolgico foi Husserl 1 que insurge-se contra o
positivismo existente poca e passa a rever as verdades cientificas tidas como
verdades inabalveis, trazendo para as cincias uma perspectiva mais humanizada,
dando-lhes um sentido e significado em torno do homem que a experincia.
Husserl insurge-se contra o pensamento cartesiano, pois a conscincia
era considerada como algo passivo, sem nenhuma ou pouca interao inteligvel do
homem, passividade diante do mundo objetal. E assim ele teorizou que a
conscincia nada mais que a conscincia de alguma coisa, ou seja, tudo que se
passa em nossa mente esta direcionada a um objeto, e como nos relacionamos com
este objeto, no podendo esta ocorrncia acontecer no vazio. Ele tambm teorizou
acerca de um terceiro caminho, entendendo que as idias s existem porque so
idias sobre as coisas que nos circundam, coisas essas que so apenas a nossa
realidade.
2.2.
1

Conceituao de Principio

Husserl, Edmund, matemtico de formao, que freqentava os meios acadmicos filosficos e

inicou a cogitar o extremo rigor das cincias de cunho excessivamente positivistas, apegadas ao
pragmatismo do positivismo, pois Hussel possua a percepo de que, as relaes devem ser
humanizadas, e que a conscincia do mundo seria o ponto de partida.
12

Etimologicamente, o verbete princpio originria do latin, principium,

composto pela juno de duas idias, primus significando primeiro e cipium
derivao de capio, que significa, considerar2, proposio diretora de uma cincia,
qual todo desenvolvimento posterior dessa cincia deve ser estudado.
Cunha Junior.3, ressalta a importncia dos princpios em relao
estruturao da sociedade, dando-lhe a importncia de pedra angular, e assim
afirma:
O principio o veiculo dos valores mais fundamentais de uma sociedade.
o ponto de partida, o comeo, a origem mesma desse sociedade. Numa
perspectiva jurdica, principio o mandamento nuclear de um sistema
jurdico, a pedra angular, a norma normarum, o alicerce e fundamento
mesmo deste sistema, que lhe imprime lgica, coerncia e racionalidade.
a viga-mestra que suporta e ampara o sistema jurdico ou cada um dos
subsistemas existentes. Ele exerce uma funo ordenadora desse sistema,
influenciando toda sua compreenso e inteligncia, desempenhando, uma
fora centrpeta, uma vez que atrai em torno de si todas as regras jurdicas
que caem sob seu raio de influncia

Observando-se as definies transcritas, percebo a congruncia em

mostrar que o(s) princpio(s) jurdico(s) so normas jurdicas positivadas ou no, que
possuem a eficcia vinculante e integradora de todo ordenamento jurdico. Esse
alicerce que vai condicionar a dose da interpretao e eficcia das regras jurdicas, e
a funo dos princpios so: a) eficcia primordial e diretiva; b) orientar a exegese
jurdica e ser. Que passo a explicar:
a) Eficcia primordial trata de fundamentar todo o ordenamento jurdico
que dela vai ser derivada, trazendo em si a principiologia dos valores
constitucionais mais elevados observados pelos constituintes.
b) Orientar a exegese traz ao interprete do direito, a noo orientadora
das ideologias constitucionais, ampliando ou restringindo o alcance do
que politicamente almejado pelo constituinte originrio.

BONFIM, Edmilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 2 Ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 34
CUNHA JUNIOR,Dirley, Curso de Direito Constitucional, 4 Ed. Revista,ampliada e atualizada,
Salvador: jusPodium, 2010, p. 183.
13
3

2.3.

Principio da Proporcionalidade

A teoria do Princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, tambm

chamada de teoria do balanceamento da preponderncia dos interesses, surgiu na
Alemanha,

no

perodo

ps-guerra

(II

Guerra

Mundial).

chamado

Verhaltnismassigkeit4, ou seja, o princpio da proporcionalidade entre o meio

empregado e a finalidade pretendida. Em casos extremos, a prova ilcita admitida
quando, no caso concreto, fosse a nico meio de prova disponvel. Assim, o sistema
faz atuar um mecanismo de harmonizao das garantias constitucionais,
aparentemente contrastantes, na qual prevalecer o interesse social.
A jurisprudncia do STF consolidada no sentido de que, as provas
ilcitas podem ser aceitas pro reo, baseando-se na hipossuficincia e limitaes
experienciadas pelo ru. Todavia, o STJ possui um precedente diante a aceitao da
prova ilcita tambm pro societate:
Constitucional e processo penal. Habeas Corpus. Escuta telefnica com
ordem judicial. Ru condenado por formao de quadrilha armada que se
acha cumprindo pena em penitenciria, no tem como invocar direitos
fundamentais prprios do homem livre para trancar a ao penal (corrupo
ativa) ou destruir gravao feita pela polcia. O inciso LVI do art. 5 da
Constituio, que fala que 'so inadmissveis...as provas obtidas por meio
ilcito' no tem conotao absoluta. H sempre um substrato tico a orientar
o exegeta na busca de valores maiores na construo da sociedade. A
prpria Constituio Federal Brasileira, que dirigente e programtica,
oferece

ao

juiz,

atravs

da

'atualizao

constitucional'

(Verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a clusula

constitucional invocada relativa. A jurisprudncia norte-americana,
mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal, no tranquila.
Sempre invocvel o princpio da 'Razoabilidade' (Reasonableness). O
princpio da excluso das provas ilicitamente obtidas (Exclusionary Rule)
tambm l pede temperamentos. Ordem Denegada.

Este princpio j se encontra sopesado na Lei das execues penais, em

seu art. 41, quando trata dos direitos do preso:
4

Verhaltnismassigkeit, palavra em alemo, que significa exatamente proporcionalidade, O princpio

da proporcionalidade surgiu no sculo XVIII para ter aplicao na esfera do Direito Penal. Entretanto,
no sculo seguinte foi adotado pelo Direito Pblico, encontrando segura guarida no seio do Direito
Constitucional, a fim de que por ele seja exercido o controle de constitucionalidade das normas.
5
HC 3.982/RJ, em 5-12-1995. Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 26 fev. 1996, p. 4084. Apud Boletim
Informativo do IBCCrim, maio de 1996.
14

Constituem direitos do preso: [...] contato com o mundo exterior por meio de
correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no
comprometam a moral e os bons costumes.
Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser
suspensos

ou

restringidos

mediante

ato

motivado

do

diretor

do

estabelecimento.

Conclumos assim que existe a possibilidade de interceptao da

correspondncia escrita destinada ao apenado, como diz a redao da referida lei,
quando do ato motivado do diretor do estabelecimento. Este ato do diretor referese to somente a tentativa de impedimento da novas praticas delituosas por parte
dos apenados que, neste sentido decidiu o STF em sede de Habeas Corpus:
A administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana
pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode,
sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art.
41, pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder interceptao da
correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar
da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento
de salvaguarda de prticas ilcitas. STF, HC 7814-5/SP, rel. Min. Celso de
Mello. Seguindo a mesma lgica, confira a seguinte ementa do Tribunal
Regional Federal da 4 Regio: No configura prova obtida por meio ilcito
nem violao ao sigilo de correspondncia postal a abertura de encomenda
cujo contedo seja de expedio, uso ou entrega proibidos, como no caso
da metadienona, relacionada na Lista C5 da Resoluo n 228, da
ANVISA, que est sujeita a receita de controle especial, ainda mais quando
as encomendas podem ser abertas de ofcio pela fiscalizao aduaneira
(art. 52, I, do Dec. 1.789/96) (grifo nosso)

Neste caso podemos perceber que o STF utilizou o princpio da

Proporcionalidade, adequando a necessidade do titular individualizado ao sigilo a
correspondncia em face da pacificao social.
Pode-se desta feita considerar tal aceite, como uma coliso de direitos e,
neste sentido afirma J. J. Gomes Canotilho:
De um modo geral, considera-se inexistir uma coliso de direitos
fundamentais quando o exerccio de um direito fundamental por parte do
seu titular colide com o exerccio do direito fundamental de outro titular 6.
6

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, 1993, p. 643.

15

Neste sentido leciona Marmelstein7:

Portanto, a melhor interpretao do artigo 5, inc. XII, da CF/88 parece ser
esta: (a) regra geral: inviolabilidade das comunicaes; (b) exceo: em
situaes especiais, justificadas pelo princpio da proporcionalidade,
possvel a limitao da garantia, no que se refere s comunicaes escritas,
inclusive para autorizar a quebra do sigilo por autoridades no-judicirias e
para fins no-criminais, respeitando-se, vale enfatizar, o princpio da
proporcionalidade.

Temos em tela a hiptese de que a possibilidade real de interceptao

em situaes excepcionalssimas, e esse o retrato fiel existente as relaes das
populaes carcerrias brasileira, motivos justificadores a medida excepcional de
tais interceptaes por societate.

2.4.

Diretivas Principiolgicas Justificadoras e Norteadoras

necessria a utilizao de diretivas Principiolgicas, para que a

proporcionalidade venha a se enquadrar e tornar legtimas a interceptao telefnica
nas unidades carcerrias, de forma que no venha a ferir a nossa Constituio.
Podemos deste feita enumerar cinco diretivas que vo pautar, partindo das garantias
constitucionais da inviolabilidade, so eles: o consentimento, a boa f, a
sensibilidade, a transparncia e a segurana:
O consentimento autorizatrio deve ser compulsrio dentro do crcere.
Devendo existir uma gradao entre dados no pertinentes que no se prestam ao
que preceitua a Constituio e os que se prestam a instruo criminal e
investigativa. Este o consentimento compulsrio, e que deve existir em decorrncia
do carter eminentemente pblico, em se tratando de dados sensveis para o
desbaratamento das organizaes criminosas dentro das unidades carcerrias.
fundamental a existncia por parte das autoridades a boa f. Todo o
sistema de coleta, registro e processamento devem ser utilizados exclusivamente a
7

MARMELSTEIN, George Lima, Existe lgica na loucura? O problema do sigilo de dados e das
comunicaes, - possvel a apreenso de correspondncia, no obstante a garantia esculpida no
inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal de 1988. Dessa forma, no h que se falar em violao
do sigilo da correspondncia em razo da apreenso, na residncia dos pacientes de envelopes
ainda no postados.
16

evitar o desvirtuamento da finalidade precpua das interceptaes. Exige-se, por

conseguinte, a adoo de critrios objetivos entre a proporcionalidade e a
adequao entre os meios e fins, em todas as etapas do processo, desde a coleta.
Os procedimentos devem restringir-se apenas ao mnimo necessrio a finalidade da
operao.
Os dados pessoais daqueles que se encontram nas unidades prisionais,
devem, antes de tudo, poder definir o perfil de quem tais coletas sero objeto,
existindo uma gradao acerca de quem vai poder analisar tais dados. Essa
sensibilidade vai reforar a boa f e ao consentimento Estatal, descartando
quaisquer dados que no venham a ser pertinentes, onde os abusos eventuais
devem ser sanados judicialmente.
No que tange a transparncia, significa dizer que, todo aquele que tiver a
sua intimidade telefnica devassada poder no decorrer do processo, ter acesso a
tais dados alm do direito de acesso aos dados brutos. E tais dados s podero
tornar-se pblicos aps o transito em julgado, preservando, desta feita a integridade
e dignidade do investigado e daqueles que eles esto ligados.
Este axioma aplicvel a toda e qualquer captao telefnica, em
qualquer esfera federal ou estadual. Sendo indiscutvel a fragilidade das
comunicaes, faz-se necessrio desenvolver uma nova cultura institucional na
utilizao das comunicaes na telefonia fixa ou mvel nas unidades carcerrias.
Por possumos o entendimento de que nenhuma liberdade individual
absoluta, partindo destes pontos acima suscitados, percebemos que ao estabelecer
hipteses de quebra desta inviolabilidade nas comunicaes, tal fato visa to
somente salvaguardar o interesse pblico.
Impedir que determinadas garantias individuais sirvam de escudo protetor
e incentivo para determinadas prticas de ilcitos, que hoje possuem um requinte
prprio e so orquestrados de dentro das instituies prisionais de todo o Brasil,
exatamente daqueles que de hiptese nenhuma poderia ter acesso a tal meio de
comunicao.

17

3. DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO BRASILEIRA:

LIBERDADES PBLICAS
Todas as constituies brasileiras proclamaram direitos. A de 1988
apresenta

algumas

peculiaridades,

contemplando

os

direitos

garantias

fundamentais em ttulo prprio (ttulo II), que abrangem os direitos e deveres

individuais e coletivos, com nfase aos direitos concernentes s garantias do
individual em matria penal e processual penal, e os chamados direitos sociais,
antes mesmo do ttulo concernente estrutura do Estado. Isto para ressaltar a
importncia de tais direitos.
Vale salientar que os direitos elencados na nossa Carta Magna no so
taxativos, mas apenas exemplificativos, basta verificar o que dispe o art. 5. 2:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte.(grifo

nosso)

Os direitos individuais so direitos do homem inserido na sociedade, isto

posto, devem ser considerados em conjunto, contextualizado socialmente, e no de
maneira isolado e exclusivo. Da que rege-se pela relativizao dos direitos e da
principiologia

fundamental, existente em nosso ordenamento jurdico ptrio, que

possui a caracterstica que pendula entre preservar as garantias individuais e a

instrumentalidade do processo e da defesa social.
As liberdades pblicas e o processo penal esto sujeitas aos preceitos
constitucionais que impem limites atuao estatal e s atividades probatrias.
Surge, portanto, o questionamento: possvel, a utilizao, no processo penal, de
provas ilcitas, tendo em vista os direitos constitucionais da vida, da liberdade, da
igualdade, da segurana e da propriedade? Respondo que sim, em casos
excepcionalssimos tais provas so aceitas plenamente, noutras palavras, as
liberdades pblicas esto em eterno conflito com a atividade persecutria do Estado
em razo do processo.
18

Neste sentido, a nossa Corte Suprema, por meio do seu decano, Min.
Celso de Melo8, pronunciou-se da seguinte forma:
(...)no h sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que
se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante
interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia
das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por
parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas
individuais

ou

coletivas,

desde

que

estabelecidos na prpria Constituio.(grifo

respeitados

os

termos

nosso)

Uma vez demonstrada relatividade dos valores e direitos no nosso

ordenamento constitucional, podemos perceber que, as liberdades individuais
orbitam entre a preservao da intimidade pessoal e a sua vigilncia a intimidade e
segurana do terceiro, e quando o Estado percebe que existe uma flagrante violao
da segurana da coletividade, as prerrogativas individuais podem ser mitigadas
frente ao poder estatal.

4.

A FILOSFIA JURDICA
4.1.

Imperativo Categrico de Kant

O imperativo de Kant, afirma a existncia de um princpio regulador da

razo. Razo esta vislumbrando a atuao positiva para a liberdade, pondo o
Homem o fim em si mesmo, de tal forma fundando a liberdade entre o dever e o
poder, possuindo intrinsecamente nele a validade universal entre todos afeitos
quele sistema social. Imperativo categrico possui contedo finalstico em si
mesmo. Kant assim afirma9: O imperativo categrico, que como tal se limita a
afirmar o que a obrigao, pode ser assim formulado: age com base em uma
mxima que tambm possa ter validade como uma lei universal.
A relao lgica do imperativo consiste no seguinte: Quem quer o fim,
tem de querer o meio, este querer tornar-se indispensvel para a obteno do fim, e
a imperatividade no se encontra no fim, este meio encontramos a relao do deverser, no existindo por meio acidental, mas por uma lgica formal. O fim s torna-se
8
9

STF MS n 23669/DF apud MS n 23452/RJ. Informativo STF n 185,10, 21 Abr. 2000, p.8-12
KANT, Emanuel, A Metafsica dos Costumes. Traduo: Edson Bini. Bauru: Edipro, 2003, p.,67
19

verdadeiro legtimo se os meios a que se destinam forem

reconhecidos como adequados, pois uma vez no sendo adequado, o fim pode at
ter o efeito legal, mas validamente imoral.
Desta forma, o conceito de direito, a condio lgica indispensvel
distino do justo do injusto, permitindo assim a distino entre eles e seus os
limites, psicolgicos e externos da conduta em si e os contedos externos ficam ao
cargo da positivao da lei do dever, em outras palavras, da prpria moral.
Objetivando assim, a congruncia das aes de um com outro, nivelando a todos,
sob a gide da lei universal.
O imperativo que encontramos dentro do crcere, que o ilcito
permitido ou permissivo, ou mesmo incontrolvel, sendo assim impossvel de fazer
a distino do justo ou injusto, a questo marginal reside em que a lei universal
interna antagnica a lei universal externa, surgindo a necessidade de um outro
olhar terico sobre o tema, proibido a entrada de telefones no presdio? Sim.
possvel controlar esse evento? No.
4.2.

Bobbio Imperativos Afirmativos e Negativos

Quando Bobbio nos apresenta os imperativos, ele explica as duas ordens

deste imperativos, podem ser autmanos ou heternomos, que vem a ser
respectivamente: os autmanos, diz respeito a pessoa que formula o imperativo a
mesma que o coloca em aplicao (imperativo uno), e os heternomos traz a baila
mais de um agente, quer dizer, quem elabora o imperativo e quem ou a quem se
destina o imperativo, so agentes distintos. Como imperativo autnomo tem como
exemplo, o de no mentir, o agente, afirma o imperativo de no mentir e o mesmo
coloca em aplicao, o fenmeno inicia e encerra-se envolta do mesmo agente, para
exemplificar o imperativo heternomo, temos o Estado como formulador de tais
premissas e os executores passam a ser a populao, teoria que foi introduzida por
Kant10, quando o homem passa atender seus instintos em detrimento das normas,
esta agindo autonomamente, desconhecendo assim a autoridade do Estado, quando
o indivduo para se determinar, em razo de algo, necessita procurar o respaldo da
norma, universalizando o seu comportamento, passa ele a agir heteronomamente.

10

KANT, Idem, ibidem, p. 104

20

Bobbio11, parte do principio de que as normas jurdicas so imperativos,

e estes so compostos de duas espcies do mesmo gnero, proibitivo e permissivo,
porm, o permissivo implcito quando que seu exato oposto explicito/taxativo. E
neste ponto traz tona a moral, moral que preceitua o fazer o bem quando o direito
preceitua o no fazer o mal. Bobbio percebe que, o maior desafio da filosofia do
direito encontra-se na distino existente entre o direito e a moral. O primeiro possui
elementos coercitivos externos ao individuo e o segundo elementos intrinsecamente
internos.
Os de imperativos de cunho negativo seria a regra, pois parte a priori de
que impe ao destinatrio uma imposio, uma obrigatoriedade existente entre o
emissor e o receptor. O entendimento de que o no cumprimento deste imperativo
negativo, advir uma sano jurdica, auferindo ao poder normativo/imperial
negativo o poder recriminador pela sua violao, e que deve ser institucionalizada e
destinada a todos. Para Bobbio 12 o imperativo negativo se subdivide em trs fases,
permitindo assim a sua eficcia: a) estabelecimento de uma sano; b) a
ponderao da sano; c) quem executar a sano, assegurando a certeza da
resposta, a proporcionalidade e a impessoalidade. O imperativo negativo traz no seu
bojo a caracterizao de que, as normas jurdicas possuem a sua validade e eficcia
institucionalizadas.

4.3.

Xavier Zubiri - A Fenomenologia

A fenomenologia um mtodo e uma atitude intelectual especificamente

filosfica do conhecimento, especialmente crticos e objeto de conhecimento, a fim
de esclarecer, ilustrar e trazer luz, aparncias reduo epistemolgicas anteriores,
"o que parece" mais para alm do fato de percepo emprica ou psicolgica, isto ,
a essncia do conhecimento e do mistrio e da essncia das coisas. Para Husserl, a
fenomenologia no uma cincia pura dos fatos ou realidades naturais, mas uma
cincia de essncias ou de cincia "eidtica13" quem quer conhecimento essencial.
11

BOBBIO, op. cit., p. 109.

BOBBIO, Norberto, Direito e Estado no Pensamento de Kant, Traduo Alfredo Fait, Ed.
Mandarim, So Paulo, 2000.
13
Referente essncia das coisas, em detrimento a suas funes:Estabelece-se igualmente a
distino entre conhecimento cientfico e razo, visto que este ltimo refere-se a ideias, localizadas
em um plano eidtico, inteligvel.
21
12

Para ele, a verdadeira filosofia a fenomenologia pura. Reflexo pessoal

de Zubiri tinha, dentro da inspirao comum fenomenologia, que o levou a possuir
uma busca ansiosa qualitativa e quantitativa da estrutura da realidade. Para Zubiri,
existem o inteligir14 e o sentir15, com estes dois novos parmetros, ento, vamos ter
uma alterao no dever ser na cincia do direito, pois passa a existir uma
transcendncia metafsica, no sujeito e por conseguinte na produo da cincia do
direito.
Xavier Zubiri.16 procura dentro da sua filosofia, separar o momento
fenomnico em duas fases distintas, como afirmamos acima, e essa dialtica traz a
completude da compreenso do que se encontra a volta do individuo, o ato de
intelectualizar um fenmeno interno, o sujeito ao interagir com o mundo, e neste
mundo interno acolhe-o e une as demais experienciaes e vivencias tornando
assim conscincia algo a ser percebido como realidade.
Por conseguinte, o mesmo que tal apreenso do que para ancorar a
diferena e a natureza essencial do pensamento e sentimento. No para
alcanar um conceito geral de apreenso, mas para analisar-se em e
natureza sensvel da priso e apreenso do intelecto. E isso possvel
porque a apreenso sensvel e intelectiva apreenso, como tem sido
observado muitas vezes, so muitas vezes o mesmo objeto. Eu sinto a cor e
tambm intelijo que esta cor. As duas reas so distinguidas neste caso,
como os tipos, mas como modos distintos de apreenso. Para determinar,
portanto, natureza constitutiva de inteleco deve primeiro analisar a
diferena entre inteleco e modal sentir uma diferena na apreenso de
um objeto, como por exemplo a cor. (traduo)

Essa apreenso da realidade fenomnica nos leva a pensar sobre a

forma qualitativa estamos interagindo com os fatos que nos aparecem. Em maneira
anloga a cincia do direito, perguntamos como estamos reagindo, inteligindo e
sentindo as mudanas na sociedade, que hoje encontra-se na era da informao
instantnea, e onde todos se comunicam tambm de forma instantnea? Essa
realidade tem que ser apreendida em toda a sua complexidade, extirpando-se
14

Inteligir. apreender o real como real. Zubiri entende que inteligir no se contrape ao sentir
humano, como sendo mais um ato diferente num processo de inteleco. Pelo contrrio, um ato
nico de apreenso senciente do real. assim porque apreende as coisas, mesmo nas suas
limitaes, como reais.
15
Sentir entendido por Zubiri como um processo sentiente. Este sentir como processo no to
somente uma atividade fisiolgica, constitui de certo modo a ao na realidade palpvel.
16
ZUBIRI, Xavier. Inteligencia Sentiente. Madrid: Tecnos, 2004, p.6.
22

dogmas e paradigmas cristalizados na norma jurdica, de nada pode ser modificado,

alterado ou mesmo melhorado.

5.

A Crise No Sistema Carcerrio A Comunicao Proibida

O nosso ordenamento ptrio possui uma legislao bastante avanada no

que tange as execues penais, Lei 7.210/84 LEP Lei de Execues Penais. A
LEP, como conhecida no nosso mundo jurdico, tem em si mesma os pressupostos
da preveno geral e especial, e que ao seu fim procura criar condies de
ressocializao do indivduo.
Partimos do pressuposto de que, para o que sofre a restrio da
liberdade, o fenmeno completamente diferenciado, para este, que jaz no seio da
criminalidade, v-se mais uma vez em pleno confronto com o Estado, pois as
normas no so presentes sua realidade ftica, as suas prprias normas, so a
sua realidade, queremos dizer o seguinte: O Estado, a sociedade e o apenado
possuem experincias diversas sobre a norma, sobre a forma de apreender a
realidade fenomnica que lhes apresentada, e assim, passam a executar
respostam completamente antagnicas, sobre a mesma realidade. E deve ser a
capacidade legislativa que, deve aproximar essas realidades to distintas.
Observando pelo ponto de vista filosfico, e tentamos fazer uma
dissecao deste fenmeno, vamos encontrar, o estar apenado um estado
transitrio, e por possuir tal transitoriedade, mesmo que por medidas impositivas por
decorrncia de ilcitos penais, temos a observncia de um fenmeno. A
fenomenologia jurdica parte da filosofia neste estudo da filosofia de Xavier Zubiri.
Esta que se ocupa dos fenmenos; no dos fenmenos 17 no sentido comum (stricto),
mas da realidade como ela se apresenta a ns, esta realidade objetal para o Estado
dar-se- de uma forma, para aquele que sofre a restrio penal outra
completamente diferente, so fenmenos completamente diferentes, dentro de um
mesmo agir. Porm no nos interessa o fenmeno pelo fenmeno, mas a essncia
do prprio fenmeno, pressupostos fenomenolgicos elencados por Xavier Zubiri,
17

Esta a realidade pueril que falamos no captulo anterior, a ausncia da apreenso dos fenmenos
da realidade carcerria, das vicissitudes hoje existentes nas unidades prisionais, tais como:
superlotao, ausncia de exames criminolgicos, baixa remunerao, ausncia de capacitao e
uma poltica carcerria destruda, facilita de sobremaneira a entrada de equipamentos de
comunicao dentro das instituies prisionais.
23

que possvel vislumbrar que o legislador procurou utilizar os aspectos do inteligir e

do sentir, mesmo que de forma acanhada.
A crise reside no que tange no a validade da norma, mas da efetivao
da mesma norma (a realidade objetal), pois ainda possui-se o entendimento
dissociado entre a norma fria e sua execuo, problema que no se restringe
apenas as execues penais. Nele fica patente, pois, os que se encontram
institucionalizados, perdem a sua identidade de ser e passam ser res dentro do
sistema, fazendo assim, o aparecimento de novos delitos dentro e fora do crcere.
Delitos esses amplamente divulgados pela mdia, e reconhecidos pelas
autoridades executivas, legislativas e judicirias. Nossos Egrgios Tribunais
Superiores reconhecem problemtica, e aqui e acol vem-se deparando com o
tema, como demonstramos em alguns exemplos:

HC 99896/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 23.11.2010. (HC-99896)

Processual penal. Habeas corpus impetrado contra deciso de Relator, do
STJ, que indeferiu pleito cautelar em idntica Situao processual.
Associao para o trfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006).
[...]Referida organizao atua no Estado de So Paulo inteiro, sendo de
conhecimento pblico e notrio a alta periculosidade de seus integrantes,
que atuam no s na rea do trfico de drogas, que costuma ser a atividade
criminosa principal, mas tambm esto ligados a vrios outros crimes,
igualmente graves, como roubos, sequestros, homicdios e etc.
Os membros dessa organizao so to perigosos, que muitas vezes,
mesmo presos, de dentro de penitencirias e presdios, continuam
atuando, baseados na corrupo de funcionrios, que permitem que
usem celulares, recebam informao de parentes e demais terceiros,
sempre no intuito de movimentar as prticas criminosas da
organizao. Alm disso, tambm notrio para quem trabalha na polcia
e no Poder Judicirio, que referidos integrantes possuem apelidos, so
batizados, muitas vezes ocupam postos de comando, com hierarquia
prpria, e cobram de seus associados valores[...] (grifo nosso)
HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. FALTA GRAVE. POSSE DE
APARELHO CELULAR. INTERRUPO NA CONTAGEM DO LAPSO
TEMPORAL PARA A CONCESSO DE PROGRESSO DE REGIME.
24

CONDUTA

ANTERIOR

LEI

N.

11.466/07.

LEX

GRAVIOR.

IRRETROATIVIDADE. PRECEDENTES. WRIT CONCEDIDO DE OFCIO.

[...]2. O cometimento de falta grave pelo condenado implica o reincio da
contagem do prazo para obter o benefcio da progresso de regime. 3.
Entretanto, como a conduta ocorreu antes da entrada em vigor da Lei n.
11.466/07 que, no dia 29 de maro de 2007, alterou a Lei n. 7.210/84,
para prever como falta disciplinar grave do preso a utilizao de
telefone celular nas dependncias de presdio, [...] HC 198984 / SP
HABEAS CORPUS 2011/0045142-6 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ.

Neste sentido, o Estado procurou agir contra o comando do crime

organizado,

legislador

ordinrio,

realizou

alteraes

importantes

no

ordenamento, ou seja, fez ele uma leitura do fenmeno, inteligiu, e assim procedeu a
edio de leis, a 11.466/07, alterou a Lei de Execues Penais acresce inciso VII ao
art. 50, e a Lei que diz: Com aquele for encontrado aparelho de rdio, telefone ou
similar permitindo a comunicao com o mundo externo, cometer falta grave.
Temos a Lei 12.012/09, que tambm faz acrscimo legislativo no Cdigo Penal, art.
349-A, traz a figura tpica quele que: facilita o ingresso, posse, utilizao, telefone
celular, aparelho eletrnico, radio, ausncia, autorizao, em estabelecimento
penal/prisional, na mesma forma que a Lei 7.210/84, e em seu art. 41, nico, traz
em seu bojo que as comunicaes com o mundo externo podem ser restringidas
(meio escrito). Neste caso, cabe de forma legitima a interceptao de tais
correspondncias, pois a suspeita de que outros novos delitos podem ser ordenados
desta forma, pensou-se na preveno e na utilizao desta correspondncia como
prova lcita para procedimentos penais e extra-penais, sem a necessria anuncia
do poder judicirio.
inegvel, contudo, que a edio da Lei 11.466/07 no ocasionou o
resultado esperado, como bem frisou Fernando Capez 18, in verbis:
Com efeito, segundo notcia veiculada no jornal O Estado de S. Paulo, em 7
de janeiro de 2008, todos os meses so apreendidos, nas prises paulistas,
de 800 a 900 telefones celulares, dado esse revelado pelo prprio
Secretrio da Administrao Penitenciria, Antonio Ferreira Pinto. Apurouse, ainda, que h, aproximadamente, dois preos para um celular entrar
18

CAPEZ, Fernando. Utilizao de telefone celular pelo preso e a Lei n. 11.466, de 28 de maro
de 2007. So Paulo: Complexo Jurdico Damsio de Jesus, maio 2008. Disponvel em:
<www.damasio.com.br>
25

num presdio: R$ 500,00 (quinhentos reais), se for por meio de agente

penitencirio, e R$ 200,00 (duzentos reais), se for por meio de visita. A
persistncia de tal situao, obviamente, deve-se a inmeros fatores, os
quais no podero ser combatidos apenas com a ao repressiva do
Estado. Na realidade, tais dados apenas refletem a crise atual do sistema
prisional e que antecede promulgao da Lei n. 11.466/2007. Para
exemplificar, cite-se a existncia de uma estrutura administrativa deficiente,
com reduzido nmero de agentes penitencirios, os quais so remunerados
de maneira inadequada, constituindo, assim, a corrupo um problema
endmico nos presdios e um grave obstculo ao perfeito funcionamento
dos sistemas que dificultam a entrada de telefones celulares no interior dos
presdios.

Observe-se tambm o problema que o legislador criou ao mencionar a

expresso "estabelecimento prisional" em total descompasso com a Lei de
Execuo Penal (Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984) e com a Resoluo n. 03, de
23.09.2005 (NOTA:20 Publicada no DOU n 189, de 30.09.05 Seo 1, p. 93.) do
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria CNPCP, que editou as
Diretrizes Bsicas para construo, ampliao e reforma de estabelecimentos
penais, e que revogou o disposto na Resoluo n. 16, de 12.12.1994 do mesmo
Conselho. Qual o significado da expresso "estabelecimento prisional" contido no
tipo do art. 349-A do CPB? Qual a inteno do legislador, nesse caso? Estariam a
contemplados todos os locais de recolhimento de presos (condenados e definitivos),
em quaisquer condies? A resposta nos parece afirmativa, mesmo porque ningum
pode ser preso seno em flagrante delito ou mediante ordem da autoridade judiciria
competente. Formalizada a priso, so remetidos a "estabelecimentos penais" e
estes, conforme estabelecido na Lei de Execuo Penal e na Resoluo n. 03, de
23.09.2005, so os seguintes: Penitencirias; Colnias agrcolas, industriais ou
similares; Centros de Observao Criminolgica; Hospitais de Custdia e
Tratamento Psiquitrico; Casas do Albergado e, finalmente, Cadeias Pblicas.
Verifica-se, entretanto, no cotidiano, denominaes as mais diversas, tais
como: Centro de Deteno Provisria (CDP); Distritos Policiais (DPs); Centro de
Deteno e Ressocializao (CRs) e outros. De se mencionar, por igual, as
carceragens das Delegacias de Polcia Civil, da Polcia Federal e Salas de Estado
Maior, usados para abrigar presos.
26

Neste sentido da legislao per si, temos um estudo realizado por,

Maurcio Kuehne19, acerca da Lei 12.012/09, que retrata de certo modo a ineficincia
legal, quando esta no observa, amplamente o fenmeno, ou seja, sem a inteleco,
tratando-o de forma superficial.
Sem dvida, que a inteno do legislador foi (e ) no sentido de que
deva ser coibido ao privado de liberdade o acesso aos instrumentos
especificados, englobando-se, ento, como estabelecimentos penais
para este fim especfico, tambm as Delegacias de Polcia;
carceragens sejam elas da Polcia Civil ou da Polcia Militar; da
Polcia Federal e dos Batalhes da Polcia Militar. Com efeito, muitas
vezes, presos so destinados a esses locais por determinao
judicial, principalmente os Batalhes, quando renem condies para
tanto, como, por exemplo, os casos de priso de policiais militares, ou
por

outras

questes

estabelecimento

de

penal,

segurana.

Assim,

impropriamente

conceito

chamado

de
de

"estabelecimento prisional" pela Lei n. 12.012/09, deve ser entendido

de

forma

ampla,

qual

seja,

estendido

outros

tipos

de

estabelecimentos, como os citados anteriormente, ou, como previsto

na Resoluo n. 03, de 23.09.2005, todos aqueles utilizados pela
Justia, com a finalidade de alojar presos, quer provisrios quer
condenados, ou, ainda, aqueles que estejam submetidos medida de
segurana.

Direito legitimo que o Estado possui, na sua funo ordenadora, ir

harmonizar as relaes sociais intersubjetivas. O desta feita, o Estado utilizou dos
mecanismos legais e de forma imparcial, justa e pacfica na observncia do
problema-fenmeno e passa a utilizar atravs de seu poder coercitivo-normativo,
para solucionar os conflitos existentes entre o coletivo e o particular, deve prevalecer
o interesse pblico. Essa apenas uma das prerrogativas conferidas
administrao pblica, porque a mesma atua por conta de tal interesse, ou seja, o
legislador na edio de leis ou normas deve orientar-se por esse princpio, levando
em conta que a coletividade esta em um nvel diferente ao do particular.
Nos dias de hoje, o crescente salto tecnolgico proporcionaram um
avano na sociedade que dispe de modernos aparatos para possibilitar a invaso

19

Maurcio Kuehne, A PROIBIO DE ENTRADA DE CELULAR EM

http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_b56_tf_2.html >, ltimo acesso em 03.12.2012

PRESDIO,

<
27

da privacidade, atravs das interceptaes telefnicas, gravaes clandestinas, de

som, de imagem e de dados.
Por outro lado, o Estado tem se mostrado incapaz de manter a segurana
da coletividade, de dizer o direito e, especialmente, de realizar a atividade de
persecuo penal, ameaando o que se pode chamar de impunidade. Mas fcil
notar que a Lei mostra o caminho, mas no diz como percorrer. Quero dizer, a Lei
fala implicitamente que a depender do caso, toda comunicao pode ser
interceptada.

6.

DAS INTERCEPTAES TELEFNICAS

Interceptar, etimologicamente possui os sentidos de: 1. Interromper no

seu curso, deter ou impedir na passagem; 2. Cortar, interromper: interceptar

comunicaes telefnicas.20
No sentido lato, as interceptaes consistem no ato de interferncia nas
comunicaes telefnicas. No sentido estrito, a captao da conversa por uma
terceira pessoa, sem o conhecimento dos interlocutores.
A

interceptao

telefnica

aquela

que

se

efetiva

pelo

grampeamento, ou seja, pelo ato de interferir numa central telefnica,

nas ligaes da linha do telefone que se quer controlar, a fim de ouvir
e/ou gravar conversaes.21(grifo nosso)

A escuta telefnica, por sua vez, ocorre quando h o consentimento de

um dos interlocutores na interceptao telefnica.
J a interceptao ambiental, espcie de interceptao telefnica strito
sensu, aquela realizada entre presentes por terceiro, dentro do prprio ambiente
onde esto os interlocutores, sem o consentimento desses.
A escuta ambiental aquela realizada entre presentes, por um terceiro,
mas com o consentimento de um ou mais interlocutores.
A gravao clandestina consiste no registro de conversa telefnica gravao clandestina propriamente dita ou mo registro da conversa entre

20
21

Cf. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, novo dicionrio da lngua portuguesa, 1986, p. 957.
Cf. Grinover, Fernandes e Gomes Filho, As nulidades..., op. Cit. P. 147
28

presentes gravaes ambientais por um dos interlocutores, sem a anuncia do

outro.
Com a edio da Lei 9.292/96, que veio a regulamentar a parte final do
art. 5, inciso XII, da Carta Magna, observamos a seguinte inteno do constituinte
derivado, que qualquer interceptao depender, de requisitos objetivos, tais como:
indcios da razovel autoria ou participao do autor; se tal prova pude ser obtida
por outros meios; e se tal fato delituoso puder no Maximo pena de deteno.
E por ser uma prerrogativa, constitucional o direito a privacidade, tal
ordem de investigao deve ser ela, solicitada ao poder judicirio, e o juiz ao
conceder tal deciso, deve esta ser muito bem fundamentada, sob pena da nulidade
absoluta, como a prpria norma prev em seu artigo 5, primeira e segunda parte: A
deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de
execuo, se tais condies no existirem, a medida ser incua.
Como no existe na legislao, uma determinao para utilizao de tais
aparatos, que possibilitem a utilizao de mecanismos que impossibilitem a
utilizao da telefonia em unidade carcerria comuns, e at mesmo em unidades
especializadas, percebemos a existncia necessria do principio da legalidade, da
autorizao do judicirio, diante do que diz a Lei n 9.296/96, para que aconteam
tais interceptaes telefnicas, que vai acarretar inmeras requisies ao judicirio,
para efetivao de tais medidas invasivas, na demora na concesso da medida, e
at em alguns casos, a invaso sem a devida autorizao do poder competente,
para proceder com tal investigao.

7.

CONSIDERAES ACERCA DA LEI N 9.296/96

Art. 1 - A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer

natureza, para a prova em investigao criminal e em instruo processual

penal, observar o disposto nesta lei e depender de ordem do juiz competente da
ao principal, sob segredo de justia.(grifo nosso)
Art. 1 - A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza,
para a prova em investigao criminal e em instruo processual
penal, observar o disposto nesta lei e depender de ordem do juiz
competente da ao principal, sob segredo de justia.(grifo nosso)
29

Discute-se na doutrina se a expresso de qualquer natureza engloba

tambm a escuta telefnica. Para Flvio Luiz Gomes, tambm a escuta telefnica
estaria englobada pela referida lei. Aplicando-se no caso concreto, o princpio da
proporcionalidade.
Embora a lei no contemple a modalidade escuta telefnica, esta poder
ser autorizada pelo magistrado, em atendimento ao princpio da proporcionalidade.
Esta a posio que vem sendo adotada pelo STF 22.
interceptao telefnica e gravao de negociaes entabuladas entre
seqestradores, de um lado, e policiais e parentes da vtima, de outro, com
o conhecimento dos ltimos, recipiendrios das ligaes . Licitude desse
meio de prova.

No seu art. 3, diz a Lei que a interceptao poder ser determinada pelo
juiz sob duas formas: de oficio e a requerimento. Dizer que pode ser determinada de
ofcio, dar ao juiz titular da ao penal, o cabimento para tornar-se parcial, haja
vista que, uma vez determinada por ele nestes moldes, estaria ele de ante-mo,
declarando o seu juzo de valor sobre a conduta daquele que esta a sofrer a
perquirio do poder estatal.

8.

DA REALIDADE NAS PENITENCIARIAS E PRESDIOS

De

acordo

com

dados

da

SERES 23,

populao

carcerria

pernambucana em 2000 eram ao todo 8.419 detentos, em janeiro de 2012 j

totalizava 24.253 detentos, em dados de setembro temos um aumento da populao
para 25.629 detentos, que em nmeros de hoje existe s em Pernambuco uma
carncia de 16.237 vagas no sistema prisional, em pontos percentuais, esse
aumento representa 304,29%, para a mesma quantidade de vagas destinada ao
sistema, temos ainda que levar em conta, a ausncia de capital humano.
22

Precedente do STF: HC 74.678, 1 Turma, 10/06/1997.

23

Secretria executiva de Ressocializao.

30

problemtica

persiste

quanto

ao

fenmeno,

criminalidade

institucionalizada dentro das casas de deteno e presdios manda e comanda a

criminalidade no institucionalizada. Deve o legislador se ater a esse fenmeno e
implementar norma de exceo para esta realidade ftica. Se o apenado encontrase tutelado sobre o manto do Estado, e cabe a esse mesmo Estado velar pelos
direitos e garantias do apenado, no pode este apenado burlar a norma existente e
perpetuar-se na atividade delitiva, enquanto que, o Estado fica sob suas prprias
amarras impedido de atuar preventivamente no sentido de interceptar tais
comunicaes. Se ter a posse de telefones celulares dentro de presdios e a
facilitao de sua entrada um ilcito, torna por analogia dentre as demais normas
existentes sobre o tema, legitima a captao de tais comunicaes radiofnicas ou
telefnicas pelo Estado, sem a necessidade de autorizao judicial, pois existiria a
flagrncia delituosa.
A mesma situao repete-se nas nossas cadeias, em matria publicada
no Jornal do Commercio de 22 de junho de 2012, v-se que foram apreendidos dez
(10) celulares e outros objetos proibidos na Penitenciria de Salgueiro 24, e tal
situao repete-se em todos os presdios, priso e cadeias pblicas de Pernambuco.
Existe um mecanismo que o Estado utiliza-se, que o uso do bloqueador de sinal,
este restringe a comunicao do institucionalizado, porm, no produz o real efeito
na diminuio da criminalidade, e mesmo quando o Estado tenta implementar o
bloqueio das comunicaes de telefonia, necessita adentrar ao judicirio perante o
juiz das execues penais, para que o mesmo autorize judicialmente as
interceptaes das ligaes entre os detentos e seus comparsas no mundo exterior.

24

Existe uma enorme facilidade para a entrada de tais objetos nas instituies prisionais, quer sejam
estas o interior ou nas capitais de todo o Brasil. Nesta matria do JC, publicada em 22.06.2012,
temos a verdadeira noo de que, o poder pblico no esta preparado para o enfrentamento do crime
institucionalizado, o principal problema como tais itens entram, e o segundo , se o isolamento
prisional tema finalidade precpua de afastar o autor do fato do crime, e de fato isto no acontece,
pois no possvel desarticular a quadrilha comandada de dentro do presdio, pelo simples motivo
que o Estado no sabecom quem esta sendo travada a conversa clandestina, mesmo quando o
Estado tenta interceptar a conversa, esta depende de uma ordem judicial fundamentada, focada em
um determinado indivduo ou grupo de indivduos que em tese, nem sabe-se se estes esto de posse
de tal aparelho. Neste sentido, o Estado faz valer-se da necessidade, e implanta bloqueadores nos
presdios, que atingem aos que esto ao seu redor de maneira indistinta, prejudicando toda uma
populao, o que, em stricto senso ilegal, pois bloquear desta maneira ir contra legix.
31

32

9.

CONSIDERAES FINAIS
Atravs das consideraes contidas no presente estudo de cunho

doutrinrio e jurisprudencial, podemos atentar para a dificuldade no sentido de

identificar, com segurana, a existncia de uma realidade que foge ao controle do
Estado, a entrada de telefones celulares nas prises/presdios, ou mesmo na
ausncia de norma autorizativa ou mesmo uma exegese que interrompa o comando
da criminalidade de dentro do crcere.
A verdadeira inteno do constituinte quando da promulgao da nossa
Carta Poltica, foi de proteo a intimidade e a privacidade do indivduo em razo do
poder do Estado, em seu art. 5, X. Tal dispositivo legal foi, inclusive, erigido
clusula ptrea. Por sua vez, o inciso XII assegura a intangibilidade das
comunicaes telefnicas.
O texto constitucional, apesar de garantir a inviolabilidade da intimidade e
da vida privada, alm da intangibilidade das comunicaes telefnicas, abre uma
exceo, permitindo que, mediante autorizao judicial fundamentada, tais
comunicaes telefnicas possam ser interceptadas, medida implantada pela Lei n
9.296/96 veio ento regulamentar as interceptaes telefnicas e telegrficas,
mantendo, em alguns pontos, limites traados pela Carta Cidad.
Desde ento com o surgimento de novas tecnologias nas comunicaes
foram realizadas, visando melhorar a comunicao do prprio homem enquanto ser
social, e como uma faca de dois gumes, a mesma tecnologia serve tambm as
faces criminosas, surgiu a necessidade de editar a Lei 9.296/96 com a tentativa de
coibir a criminalidade e o excesso do Estado em seu poder persecutrio, mas para
aqueles que encontravam-se fora das unidades carcerrias. Eis que surge uma nova
realidade ftica/objetal, o surgimento da telefonia mvel, e diante da tal realidade, o
legislador implementa a Lei 10.792/03, que procede uma outra espcie de
interceptao telefnica, agora restrita as unidades prisionais de regime disciplinar
diferenciado, e as alteraes na Lei 7.210/84 que define como falta grave possui
aparelhos

de

comunicao

eletrnica.

Vislumbramos

aqui

princpio

da

razoabilidade sobre tais regras constitucionais, em ambiente especfico, medidas

33

excepcionais para uma situao excepcional tornarem-se razovel a interceptao

ambiental dentro das unidades carcerrias.
Quando o Estado, passar a inteligir a pertinncia do axioma aqui
proposto, de que para a norma tornar-se eficaz e eficiente a que se trata a presente
obra monogragrfica; o consentimento, a boa f, a sensibilidade, a transparncia e a
segurana, so paradigmas pertinentes e inerentes a verdadeira equao do
sistema prisional e persecutrio na evitao de novos delitos cometidos dentro das
instituies carcerrias.
Tal inteligir e sentir ir propiciar uma perspectiva diferenciada,
promovendo de sobre maneira a trazer, a letra da Lei, um proximidade entre as duas
realidades objetais, a realidade do Estado (opressor) e do detento (oprimido), sem
os excessos ou com conivncia velada sobre o que acontece nos rinces do
crcere.
A fenomenologia de Xavier Zubiri, traz a luz a necessidade da
observncia da real necessidade de uma quebra da prpria razo no que tange a
temtica, a sanso jurdica ser legitimada pela sano moral, que no ordenamento
jurdico surge como uma forma de evitar a morte.
No obstante a proibio constitucional perfeitamente possvel que
exista uma interpretao da norma de maneira histrica, doutrinria e jurisprudencial
que tais interceptaes sejam consideradas justas e lcitas, dentro do sistema
carcerrio e sem a necessidade de autorizao judicial, por fora do princpio da
proporcionalidade somente pro societate e pela. Tal flexibilizao do preceito
constitucional no implica em ofensa aos princpios da legalidade ou da dignidade,
uma vez que esses mesmos princpios encontram-se relativizados, como explicado
acima, atendendo assim a necessidade da realidade ftica em trs fases, primeira
reestruturao

da

norma;

segunda

execuo

da

norma

terceira

reeducao/retribuio por via de imperiosa da norma teleologicamente estudada.

Alm do mais, os direitos fundamentais no podem servir de escudo para
condenar a sociedade, em detrimento da impunidade do verdadeiro culpado, os
direitos fundamentais surgem para ser o escuto protetor dos direitos e garantias
individuais, e assim coibir os excessos do Estado. A legislao pautada nos
presupostos fenomenolgicos, propostos pela filosofia de Xavier Zubiri inteleco
34

senciente, e suscitante, de acordo com a nossa proposta, de tornar compulsria a

interceptao de ligaes telefnicas dentro das unidades prisionais, vai trazer
benefcios pois a realidade ftica (objetal) ser inteligida e sentida de forma integral,
(sentir e apreender) por parte do Estado e por parte do Apenado, pois a legislao
tender a reproduzir a realidade objetal para ambos.

35

10.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas : Interceptaes Telefnicas e

Gravaes Clandestinas. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 5 Ed., Rio de
Janeiro: Editora Campus, 1992; (ttulo original: L'et dei diritti. Ed. 1909).
_______,Direito e Estado no Pensamento de Kant, Traduo Alfredo Fait, Ed.
Mandarim, So Paulo, 2000.
_______, Teoria da Norma Jurdica. 1 Ed., So Paulo: EDIPRO, 2001.
BRASIL, STF. Informativo, Informativo STF n 30,06, 10 Mai. 1996.
_______, STF. Informativo, Informativo STF n 185,10, 21 Abr. 2000.
_______, STF. Informativo, Informativo STF n 529, 17, 21 Nov. 2008.
CAPEZ, Fernando. Utilizao de telefone celular pelo preso e a Lei n. 11.466, de
28 de maro de 2007. So Paulo: < http://capez.taisei.com.br/capezfinal/index.php?
secao=27&subsecao=0&con_id=1812>, ltimo acesso 12.09.2012
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria geral do processo, 9 Ed., 1997, Ed. Malheiros, So Paulo.
CUNHA JUNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional, 4 Ed., 2010, Ed.
Juspodivm, Salvador.
FERNANDES, Antnio Scarance; GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO,
Antnio Magalhes. As nulidades no processo penal. 2 Ed., So Paulo: Editora
Malheiros, 1992.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda, novo dicionrio da lngua portuguesa,
1986
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 2 Ed., Ed.
rev. e atual., So Paulo: Saraiva, 1998.
GOMES, Luiz Flvio. Infoque jurdico, TRF, 1 Regio, Ed. 01 - agosto- 96. 2001.
GRINOVER,

Ada

Pellegrini.

Interceptaes

telefnicas

gravaes

clandestinas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

36

PENHA, Joo da, O QUE EXISTENCIALISMO,

So Paulo - SP, 6 Ed., Ed.

Brasiliense S.A. 1986

KANT, Emanuel, A Metafsica dos Costumes. Traduo: Edson Bini. Bauru: Edi,
pro, 2003
Kuehne, Maurcio, A Proibio de Entrada de Celular em Presdio, disponvel em
< http://www2.mp.pr.gov.br/cpdignid/telas/cep_b56_tf_2.html >
MARMELSTEIN, George Lima, Curso de Direitos Fundamentais, So Paulo, Ed.
Atlas, 2008
_______, Existe lgica na loucura? O problema do sigilo de dados e das
comunicaes, disponvel em <http://direitosfundamentais.net/2008/03/09/existelogica-na-loucura-o-problema-do-sigilo-de-dados-e-das-comunicacoes/>,

ltimo

acesso 21.01.2012
NOGUEIRA, Paulo Lcio. Curso completo de processo penal. 10. ed. rev., ampl. e
atual. - So Paulo: Editora Saraiva, 1996.
REALE, Miguel, Filosofia do Direito, 19 Ed, So Paulo, Saraiva, 2002.
SALAMANCA, Antonio Serrano, Fundamento de los Derechos Humanos, Madrid,
2003.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, So Paulo: Saraiva, 1997.
ZUBIRI, Jose Xavier. Inteligencia Sentiente. Madrid: ed. Tecnos, 2004.

37