DROIT DU COMMERCE

INTERNATIONAL

Introduction

Un objet commandé sur Ebay ne marche pas. L’objet est de marque finlandaise,
fabriqué au Singapour sur un site américain et vendu par un japonais à Hong Kong,
donc payé sur internet en dollars de Hong Kong. A quel tribunal faut-il s’adresser ? Et
en vertu de quelle loi ?

Le commerce international bougeait €7000md en 2007, dont 2000md réalisés par

l’UE. Il est disponible aux consommateurs sur internet. Il existe un commerce
international de services, donc du tertiaire, mais aussi du secteur primaire et
secondaire. Il est en continuelle expansion encouragée par les Etats.

Les premières demandes des acteurs du commerce international sont :

• la liberté des échanges

• la sécurité dans les échanges

En effet, le commerce par nature est une activité risquée juridiquement (pas de
tribunal international pour les litiges du commerce international, donc il y a un risque
face à l’impartialité du juge), financièrement (risque de variation monétaire brutale),
commercialement (90% du commerce international est effectué par voie maritime,
or il y a plus de bateaux qui coulent que de trains qui déraillent…). On peut aussi
rencontrer des difficultés administratives. Selon les pays, l’agilité juridique diverge,
donc la solution peut aboutir après 12-18 mois en France et 15 ans en Inde. De plus il
n’y a pas de gouvernement supranational chargé de faire appliquer un droit partout. Il
y a bien ce que l’on appelle un tribunal d’arbitrage, composé de juges privés choisis
par les parties et qui reçoivent compétence pour trancher les litiges du commerce
international, mais ce n’est pas la solution idéale car elle est uniquement pour certains
privilégiés. Du fait des risques illimités des métiers du commerce international, il faut
chercher des règles alternatives :

• Le droit construit : élaboré par les institutions, qui se voient confiées une
autorité (ex : traité, Convention…). Une des alternatives créées sont les
Conventions. Elles comportent les règles du conflit (donc pas de règle
matérielle). Une Convention internationale uniformise le droit et donne des règles
 matérielles (dont les obligations des vendeurs travaillant dans le commerce
international).

• Les systèmes de codification privés ne sont pas obligatoires mais ils sont
très influents en matière de droit du commerce international (ex : CNUCDI –
propose des règles qui peuvent devenir des droits ; UNIDROIT – proposition de
principes communs uniformes du commerce international).

• Les principes généraux du commerce international sont des règles

communes à plusieurs Etats mais sont peu nombreuses et trop basiques.

Il y a donc un besoin de règles plus nombreuses. Le droit spontané du commerce

international représente les règles qui viennent de la pratique et de la coutume par
répétition d’un certain nombre de faits (ex : femme portant le nom du mari).

[Ex d’usage : clause Himalaya : un transporteur n’est pas responsable de la perte des
marchandises transportées -> suite à un accident avec un bateau appelé l’Himalaya.]

D’autres pratiques sont codifiées aussi par les chambres de commerce internationales
comme la lex mercatoria….Dans tous les cas les opérateurs du commerce
international ont des règles pour encadrer les activités internationales (partie 1 du
cours) et les contentieux internationaux (partie 2 du cours).

PARTIE 1 : L’ACTIVITÉ DES OPERATEURS

DU COMMERCE INTERNATIONAL

L’activité économique des acteurs du commerce international se traduit par la

passation de contrats internationaux.

Un contrat est un accord de volontés destiné à produire un effet juridique. Dans le

système légal anglais, un contrat existe seulement entre des personnes qui vont
effectivement échanger leurs volontés sur un objectif définitif. Un contrat
international a un critère économique - sera international le contrat qui réalise des
valeurs transfrontalières – ainsi qu’un critère juridique – un contrat international doit
présenter des points de contact dans différents systèmes juridiques. La détermination
de la loi applicable est donc fondamentale car les systèmes juridiques sont toujours
trop différents entre chaque pays.
 Chapitre liminaire - Enjeu de la détermination
du droit applicable : les différences entre les
droits nationaux

Section 1 : Comparaison du droit civil et de la Common Law

Il existe deux grandes familles de droit en Europe radicalement différentes :

romano-germanique : France, Allemagne, Espagne…

Common Law : GB

§1 : Une histoire juridique radicalement différente

A/ Les influences du droit français

L’Empire Romain : codification (regroupement écrit des textes de loi), droit public
(liens entre Etat et différents acteurs de la société) et droit privé (liens entre les
acteurs de la société mêmes)

Le Christianisme : pour les occidentaux, la justice est ce qui est conforme aux normes
véhiculées par les civilisations judéo-chrétiennes (ex : monogamie)

La Révolution française : Code Civil (1804), le peuple doit participer à la création du

droit

B/ Les influences du droit anglais

Empire Romain : grande codification du droit romain au VIe siècle avec l’empereur
Justinien.

Droit viking et danois : pas de droit de fond, définit les procédures

Invasion normande (1066) avec Guillaume le Conquérant : instauration du système
des « writs » (règle des précédents), devenant la branche du droit anglais appelé
Common Law. Les seigneurs normands ne traitent pas forcément les litiges entre les
paysans, surtout des paysans d’origine saxonne. Les paysans doivent donc se tourner
vers le Roi. Ceci devient l’autre branche de droit anglais, appelée Equity. Les règles
du Common Law ne peuvent pas être contredites par l’Equity (droit dont le Roi est la
source). C’est des solutions différentes mais pas opposées. À partir de 1873, les
tribunaux doivent se spécialiser en une des deux branches de ce droit.

§2 : Différence dans les modalités d’élaboration de la

règle de droit

La principale différence entre le droit civil et le Common Law est la source de chacun
de ces droits. Le droit civil a sa source principalement dans la coutume alors que celle
du Common Law est la jurisprudence.

En GB, à chaque fois qu’un juge tranche un litige, il doit voir si d’autres jurisdictions
ont déjà tranché dessus ou sur un cas similaire (writ) => « rule of binding
precedent ».

En France, il est interdit de créer jurisprudence à partir d’une loi, car même si la
jurisprudence est aussi une source de droit, c’est une source secondaire.

§3 : Différences dans les conceptions fondamentales

La règle de droit diffère d’un pays à l’autre :

• en droit français, le législateur intervient à priori et essai de rédiger des règles

abstraites sur un cas en particulier et décide s’il y a un précédent ou pas

• en droit anglais, on cherche des précédents à postériori. Le législateur dispose

d’une liste des préjudices (ex : atteinte aux personnes, séquestration, insulte,
diffamation, négligence d’un devoir légal). En dehors de ces cas, on ne peut pas
dire à quelqu’un que ce qu’il va faire va lui faire préjudice.

Conception différente de la règle de droit dans la société :

• français : limite de la liberté

• anglais : pas de règles : inventé par juge

Section 2 : Comparaison droit français et anglais des

contrats

En droit français, le contrat se définit comme une Convention, c’est-à-dire un accord

de volontés par lequel une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs
autres à donner, faire ou ne pas faire quelque chose.

En Common Law, le contrat se définit comme une promesse ou un ensemble de

promesses que le droit rend exécutoires.

§1 : Formation du contrat en Common Law

En droit français il y a 4 conditions pour former un contrat :

• capacité (pas mineurs ni handicapés)

• consentement valable (volonté propre, sans vices)

• objet

• cause licite dans l’obligation

En droit anglais, il y a 3 conditions :

• rencontre de deux promesses sous la forme d’une offre et d’une acceptation

• contrepartie à l’obligation (« consideration »)

• intention de produire une obligation juridique

A/ Rencontre des promesses

L’accord contractuel se matérialise, comme en droit français, sous la forme de la
rencontre dans les mêmes termes : une offre et une acceptation.

1- L’offre (« the offer »)

Naissance de l’offre

En droit anglais, l’expression des volontés de contracter a certaines conditions

précises et faites dans l’intention d’être obligé pour l’acceptation. Peu importe la
modalité d’expression de celle-ci : écrite, orale, à une personne ou à un ensemble de
personnes.

Ex: Carlill v Carbollic Smoke Ball (1892)

Droit français: on peut apporter la preuve comme quoi ce n’était pas ce qu’ils
voulaient dire.

Droit anglais : les propositions doivent être extrêmement claires si on ne veut pas que
ce soit utilisé contre nous.

Extinction de l’offre

L’offre ne lie pas l’offrant pour l’éternité. Si l’offre est acceptée après l’expiration de
celle-ci, elle n’est plus valable. Il y a révocation de l’offre :

• par le rejet du destinataire : si l’offre d’exécution est refusée, elle est

automatiquement annulée et le récepteur de l’offre ne peut pas se rétracter.

• par écoulement du temps (délai prévu)

La mort de l’offrant ne met pas fin au contrat sauf pour « intuitu personae ».

2- L’acceptation (« the acceptance »)

L’acceptation de l’offre est l’expression sans conditions du consentement à tous les

termes de l’offre (définition strictement suivie par les juridictions anglaises).
 L’expression du consentement

Le silence ne vaut pas l’acceptation à moins que ce soit précisé dans le contrat pour
les parties qui sont en relation commerciales depuis longtemps.

Ex : Ammons v Wilson : une entreprise fait des offres plusieurs fois à une autre
entreprise qui les avait accepté simplement en envoyant des chèques mais sans le
dire vraiment. Il n’y a pas de vraie acceptation mais un engagement d’un contrat. Un
jour le chèque n’est pas reçu, mais les produits sans quand même envoyés, donc le
récepteur refuse de payer. Le fournisseur pense qu’il y a un contrat même s’il n’avait
pas répondu.

La chambre des Lords a décidé que le silence était devenu un « oui » par habitude,
donc qu’il y avait acceptation.

L’expression doit être communiquée à l’offrant en communication simultanée, sauf

pour la règle postale (« mailbox rule », qui n’est pas simultanée) : le contrat est
formé au moment où l’acceptant poste la lettre (cachet de la poste faisant foi). Pour
les fax, le contrat est formé lorsque le fax est reçu.

Les jurisdictions ont décidé que le contrat est formé même si le destinataire n’en a pas
pris conscience (s’il n’a pas lu le fax par exemple).

L’expression sans conditions

Le contrat peut-être formé par un simple « oui » à l’offre. Si l’acceptation est assortie
d’une quelconque condition alors ce n’est pas une acceptation (« oui mais » n’est pas
une acceptation).

En droit français, on peut apporter des conditions, le contrat sera quand même formé
si la condition ne dépend pas de votre volonté (ex : achat d’appart si acceptation de
prêt par la banque).

Les termes de l’offre

Tous les termes de l’offre doivent être acceptés (« consensus ad idem ») : si un terme
change c’est une réserve, donc il n’y a pas d’acceptation.
Cas particulier : le consensus ad idem se fait avec l’accord sur les termes exacts du
contrat.

Ex : Sans commencement d’exécution unenforcable

1941 Scammel Ltd v Ouston

En présence d’un commencement d’exécution

Foley v. Classique Coaches Ltd.

B/ Contrepartie à l’obligation : « consideration »

En DF, il y a des contrats unilatéraux dans lesquels une seule partie a l’obligation (ex :
donations).

En DA, on a besoin d’une contrepartie.

Consideration : prix qu’une partie reçoit en échange de la promesse de l’autre partie.

Il y a 3 conditions de validité :

• postérieure à la promesse : nécessité d’un lien causal entre la contrepartie et

la promesse (ex : vente, il faut payer parce qu’on vous promet qu’on vous donne
quelque chose)

• présence d’une valeur économique quelconque, mesurable en argent mais

pas forcement correspondant à la valeur du bien acheté. Le contrat unilatéral ne
sera exécutable que s’il est écrit, sauf si la personne à laquelle on a promis
quelque chose unilatéralement agit en conséquence. Dans ce cas l’Equity va
estimer qu’un contrat a été formé et le versement de la somme aura lieu.

• La somme doit être versée par la partie promettante : la considération doit

venir de la part de la partie qui la promet mais la contrepartie peut passer à un
tiers du contrat.

C/ Intention de produire une obligation juridique

S’engager dans un rapport obligatoire est régulé par la loi. Comment faire savoir s’il y
a une promesse ou une proposition ?

En matière commerciale, une intention trop ambiguë sera présumée une promesse.
 §2 : Effets du contrat en Common Law

A/ Effets obligatoires

1- L’exécution du contrat

La règle commune à tous les droits est que le contrat est obligatoire : « pacta sunt
servanda » = doit être exécuté.

Portée de l’engagement : qu’est-ce qui est obligatoire ?

Droit anglais : le contrat lie les parties pour tout ce qui est exprimé mais aussi pour
tout ce qui est implicite.

• « expressed terms »: dès qu’un contrat est lacunaire, on peut apporter la preuve
que les parties se sont promis des choses à l’oral.

• « implied terms » : le contrat est conclut dans un cadre juridique ou économique

où il sera possible d’ajouter à cette obligation des obligations implicitement
consenties par les parties :

- termes implicites fondés par la volonté des parties : lorsqu’une

obligation découle nécessairement et de manière évidente de la nature
d’une obligation

- termes implicites résultant de la loi

- termes implicites résultant de la coutume

Nature de l’engagement : « conditions and warranties »

Conditions : clauses essentielles. Si une condition est inexécutée ou mal exécutée le

contrat n’est pas considéré comme exécuté dans sa totalité.
Warranty : clauses accessoires du contrat. La warranty est accessoire et pas
déterminante du consentement mais uniquement des conditions auxquelles vous vous
seriez engagé.

Critère pour les distinguer :

L’inexécution d’une condition aura pour effet, dans tous les cas, de rendre impossible
l’exécution du reste du contrat. L’inexécution d’une warranty n’annulera pas le contrat
mais juste cette clause là.

• Méthode classique : par rapport à la volonté des parties : une condition est une
clause essentielle car elle est déterminante du consentement – critère du « bon
père de famille »

• Méthode moderne : par rapport à l’effet de l’inexécution contractuelle des

clauses. Il y a breach of conditions :

- si la partie responsable de l’inexécution des clauses a renoncé au contrat

- si l’inexécution de la clause rend impossible l’exécution du reste du contrat

- si l’inexécution prive le créancier de tout le bénéfice qu’il était en droit d’attendre

du contrat

L’acceptant n’est libéré de son engagement que par l’exécution complète de son
obligation. On va admettre une exécution partielle à condition qu’elle soit substantielle
et qu’elle soit acceptée par l’autre partie, qui sera par conséquent autorisée à réduire
sa prestation en créant ainsi un nouveau contrat (« solde de tout compte » n’existe
pas en droit anglais).

2- Limites à la force obligatoire

Effets relatifs du contrat (« privity of contract »)

Le contrat ne fait mention qu’aux acteurs du contrat qui fournissent la consideration.

Un tiers n’est pas accepté.

Exception pour la responsabilité du fait du produit défectueux : on se retourne contre

le vendeur, envoyeur, fabricant ou tous ceux qui peuvent être responsables du défaut
de l’article. => comme en droit communautaire.
 Modification du contrat

En DF: seules les parties peuvent le modifier et seulement avec l’accord mutuel.

En DA: une clause permet à une des parties unilatéralement de modifier certains
termes du contrat à condition que cette modification soit juste et raisonnable. Ça peut
être une modification précise sans que les parties l’expriment (waiver = renonciation)
en vertu de laquelle, si jamais une des parties n’effectue pas son obligation et que
l’autre partie ne proteste pas, le contrat a été notifié.

Force majeure (« frustration ») et « hardship »

Frustration (force majeure)

Situation dans laquelle il est devenu impossible d’exécuter le contrat.

En DF :

• doit être extérieur à la volonté des parties

• doit être irrésistible

• doit être imprévisible

En DA : notion proche mais conditions différentes : la frustration a lieu dans les cas
dans lesquels l’exécution est devenue impossible et totalement inutile pour les
parties:

• absence totale de faute de la partie qui l’invoque

• impossibilité totale de faute ou inutilité totale de l’exécution pour l’une des

parties (ex : catastrophe naturelle)

• l’’exécution du contrat devient totalement inutile

Ex : cas du sacre du roi Edouard VII et location d’un balcon : chambre des Lords du
côté des accusants

En DF, il y a une disparition de la cause permettant d’obtenir une résolution ou une

suspension du contrat. Les juges du DA ont une extrême rigueur sur la notion
d’impossibilité.
Ex : cas de la guerre des 6 jours et canal de Suez fermé : possible d’arriver à l’Océan
Indien en contournant l’Afrique donc pas impossible – Lords du côté des accusés

Effet de la force majeure : suspension du contrat : si l’exécution est définitivement

impossible, il y a une résolution rétroactive du contrat (comme l’annulation en DF), les
parties se font ensuite rembourser la somme versée. L’Equity de DA tolérera que,
dans certains cas, les acomptes restent au profit de la partie qui les a perçues.

Ex : cas de la compagnie Fibrosa

Hardship (imprévision) :

C’est un bouleversement de l’environnement économique du contrat qui rend

l’exécution ruineuse. Pour éviter ce cas on peut ajouter une clause d’imprévision.

En DF, le hardship est impossible.

En DA, les parties sont tenues de renégocier le contrat, mais sans le modifier
radicalement.

B/ Sanctions de la force obligatoire du contrat

1- Octroi de dommages-intérêts (D/I)

DF : seul les fautes donnent lieu à des D/I

DA : D/I ont lieu dans tous les cas d’inexécution sauf dans les cas de force majeure.

Evaluation des D/I en présence de clauses les prévoyant

(« liquidated damages »)

En cas d’inexécution de la part d’une ou de l’autre partie, peu importe la réalité du

préjudice subi, la victime du contrat est en droit de réclamer les D/I forfaitaires prévus
dans la clause.

Evaluation des D/I en l’absence de clauses les prévoyant

Il y a le même type d’évaluation qu’en DF, c’est-à-dire que le débiteur doit indemniser
plus la perte subie que le bien manqué. En règle générale, le DA, tout comme le DF,
considère que le seul préjudice résultant d’une inexécution peut être indemnisé et
seulement s’il est raisonnablement prévisible lors de la signature du contrat.

2 règles spéciales pour l’évaluation des préjudices en commerce international :

- « mitigation » : la victime a l’obligation de minimiser son propre dommage, c’est-à-

dire que si une partie du dommage est évitable par un petit effort supplémentaire de
l’affecté, les juges exigent qu’il soit fait, pour petit qu’il soit.

- « D/I punitifs » (en droit américain : punitive damages) : pour compenser le

préjudice causé et punir la faute de la partie accusée.

Ex : McDonald’s et café trop chaud => femme brulée et compensée avec $3M

2- Résolution (« repudiation »)

Conditions

En DF, la résolution doit être ordonnée en justice (résolution judiciaire). Il y a aussi la

possibilité d’insérer dans le contrat une clause automatique, mais il faut faire attention
à qu’elle ne se retourne pas contre la partie ayant inséré la clause.

En DA, la résolution a lieu automatiquement sans intervention judiciaire uniquement

pour les « breach of conditions ». On peut faire jouer la résolution avant même que la
breach of contract ait eue lieu si on n’est pas sûr qu’elle aille arriver. S’il y a une
breach of warranty, la résolution est de mauvaise foi, puisque les warranties ne sont
as essentielles à l’exécution du contrat et elle peut être condamnée à des D&I.

Effets

Les parties sont libérées de leurs obligations par le contrat rétroactif, mais la partie
qui n’a pas exécutée le contrat doit payer des D&I. La partie non-exécutante perd les
acomptes versés mais, si c’est un contrat à exécution successives (ex : bail), elle peut
conserver les sommes perçues.
 3- Exécution forcée

En DF, l’exécution forcée est une sanction normale de l’inexécution du contrat (ex : si
un achat n’est pas livré, le juge ordonnera que la chose soit donnée de force).

En DA, cette mesure est rare est considérée comme facultative par les juges. Elle est
prévue par l’Equity, et non pas par le Common Law et n’est utilisée que si c’est la
seule sanction satisfaisante après que l’évaluation des D&I les ait considérés comme
insuffisants.

Une autre mesure proche de l’exécution forcée résulte du droit du juge à prononcer
l’injonction (« injunctions ») de ne pas exécuter le contrat (ex : clause de non-
concurrence que le juge peut interdire de ne pas respecter).

Chapitre 1 - Le détermination du droit

applicable au contrat international

Section 1 : La règle de conflit

§1 : Le libre choix de la loi par les parties

A/ Le principe d’autonomie
La volonté des parties peut créer ses propres règles et normes. La règle d’autonomie
est valable à peu près partout. Elle est écrite dans la Convention de Rome de 1994 qui
a été transformé en règlement européen. La Commission Européenne a modifié le
texte dans un règlement appelé Rome I. Ces textes posent des règles auxquelles on
ne peut pas déroger par le contrat (salaire minimum fixé par la loi…).

Le contrat est régi par le choix des parties qui doit être exprimé ou doit résulter de
façon certaine des dispositions dans les contrats (choix tacite ou choix implicite). Par
ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie
seulement du contrat. En vertu de ce texte, les parties peuvent choisir la loi de
n’importe quel Etat (même hors-UE), même si elle n’a aucun rapport avec les parties
ou avec un élément quelconque du contrat.

En insérant une clause qui spécifie quel période de la loi applicable choisie est celle
appliquée au contrat (« La loi applicable au contrat est la loi française en vigueur à tel
moment »), on peut geler la loi applicable. Si la loi est modifiée plus tard on en tient
plus compte.

Les différentes obligations des parties peuvent être soumises à des lois différentes :
c’est la règle du dépeçage (ex : obligation du vendeur sous la loi anglais, obligation
de l’acheteur sous la loi portugaise, les clauses sur le transport sous la loi américaine
et les clauses sur la livraison sous la loi française).

Dans tous les cas il faut obligatoirement la loi d’un Etat, sinon le contrat n’est pas
valable : le juge considérera que les parties n’ont pas choisi et donc ce sera lui-même
qui choisira.

B/ Modalités du choix de la loi applicable

Les parties peuvent choisir la loi applicable à tout moment et modifier leur choix d’un
commun accord à tout moment aussi, même après le commencement du procès.

Clause d’« electio juris » : le choix doit être express (exprimé). Il est encore
possible que le choix résulte des circonstances dans lesquelles le contrat a été signé
(déterminé de la volonté sûre des parties) : le choix est alors tacite mais certain.
Si un contrat est accessoire au contrat principal, on estime qu’il est soumis au même
droit que le principal.

Au moment de désigner un juge compétent pour trancher sur le contrat, les parties
choisissent un du pays dont on veut utiliser la législation. Si les parties n’ont pas
choisi de loi applicable, il appartient au juge de déterminer la loi applicable au contrat,
en vertu des règles de conflit posées par le droit du pays choisi.

§2 : En l’absence de choix par les parties

A/ La détermination de la loi applicable par le juge

1- Pour les contrats actuellement en cours, Convention de

Rome de 1991

Règle générale

On applique la Convention de Rome et la loi avec laquelle le contrat a les liens les plus
étroits. La loi appliquée est la loi du pays où le débiteur de la prestation
caractéristique a sa résidence (personnes physiques) ou son siège social
(personnes morales). Le prestation caractéristique est la contrepartie du paiement et
permet de distinguer un contrat d’un autre type de contrat.

Ex : contrat de vente : la loi applicable sera la loi du pays de la résidence du vendeur

contrat de construction : loi sera du pays où le constructeur a le siège social

Pourquoi ? Dans le contrat, livrer la chose est plus compliqué qu’un simple paiement.
Dans un contrat à titre onéreux (construction, livraison…), il y a une obligation
simple pour une des parties (payer). Un constructeur a intérêt à ce que tout soit
soumis à une seule et même loi. On donne l’avantage à celui qui doit faire les choses
compliquées de prendre la loi de son pays.

Exceptions
Il y a des exceptions à cette règle, comme par exemple le contrat portant sur un
droit réel immobilier (vente ou bail d’un immeuble) ou les contrats de
transports.

2- Pour les contrats passés après le 17 décembre 2009,

Règlement Rome I

Règle générale

Application quasi-systématique de la loi du pays de résidence du débiteur de la

prestation caractéristique.

Exceptions

• Contrat sur un droit réel immobilier (vente ou bail d’un immeuble) : loi du
pays où l’immeuble se situe. Ceci est dû à la règle de protection de la partie faible
(ex : lors d’un emprunt d’argent à une banque, l’emprunteur est faible par rapport
à la banque). Dans un contrat de bail, la partie faible est le locataire. Il se peut que
la partie forte décide de soumettre le contrat en installant l’immeuble dans un
pays qui ne protège pas la partie faible et qui fait du dumping social (ex :
Panama).

• Contrat conclut entre un professionnel et un consommateur : loi du pays

où le consommateur a sa résidence. Les parties peuvent choisir une autre loi mais
ce choix ne peut pas faire obstacle à sa protection. Si elles ne choisissent pas, on
prend la loi du pays de résidence du consommateur.

• Contrat de travail : loi du pays où le salarié a sa résidence. Si les parties ne

choisissent pas, on prend le pays où il exerce son activité professionnelle (et non
pas le pays où réside l’employeur).

• Contrat de transport de personnes : soit la loi du pays du transporteur, soit

de l’embarquement, soit celle de la marchandise transportée, soit celle du
débarquement.

• Contrat de franchise : loi du pays où le franchisé a sa résidence (pour éviter

que le poids de la marque écrase la petite franchise -> protection de la partie
faible).

B/ Loi déterminée par un arbitre

L’arbitre choisi librement la loi qu’il estime appropriée.

Section 2 : Perturbation de la règle de conflit par les mécanismes

de l’ordre public international et des lois de police

Un juge peut appliquer la loi étrangère différente ou contraire à la loi

française mais il ne peut pas appliquer des dispositions incompatibles
avec la loi française. Il y a deux limites à l’application de la loi par le
juge : l’OPI et les LP, qui sont à la fois très proches en contenu et très
différents en fonctionnement.

§1 : L’Ordre Public International (OPI)

A/ Notion d’ordre public international

On applique la loi étrangère sauf si celle-ci est incompatible avec les règles d’ordre
public français. Dans ce cas, on écarte la loi étrangère pour y substituer la loi
française, ce qui provoque l’annulation du contrat.

B/ Contenu de l’OPI

Il est impossible de lister exhaustivement les règles d’OPI car c’est le juge qui, au fur
et à mesure, décide lesquelles sont compatibles et lesquelles non. Pour qu’une loi
étrangère soit écartée, elle doit être inadmissible, choquante ou contraire à l’OP
français. Chaque pays a son propre OP, mais les juges ne sont pas heurtés par la
même chose (France : contrat de vente de femmes écarté, contrat de vente d’alcool
valide -> contraire en Arabie Saoudite). Les règles entrant dans l’OPI sont assorties
d’une sanction pénale.
C/ Fonctionnement de l’OPI

Le juge commence par appliquer la loi étrangère initiale :

• Vérifie si c’est choquant.

• Vérifie que le contrat a un lien suffisant avec la France.

S’il y a un lien avec la France ou que le résultat concret est choquant, il doit
obligatoirement soulever l’exception d’ordre publique et écarter la loi étrangère pour
y substituer l’application de la loi française.

§2 : Lois de police (LP)

Quand le domaine traité est un domaine régi par la LP, le juge français applique loi
française. C’est un mécanisme d’attraction de la loi national du juge.

A/ Notion de LP

1- Critère de la loi de police

Généralement, le législateur est libre de décider la loi qui se rapproche de la LP. Il va

déterminer les règles :

• Matière politique : LP = protection des droits de l’homme (droit de grève).

• Matière économique : LP = règles de l’économie de marché organisée selon la

loi de concurrence

• Matière sociale : LP = protection de la partie faible (ex : droit des salariés :

droit de grève)

Le domaine d’intervention des LP n’est pas universel. En fait, c’est un moyen pour le
législateur d’appliquer une règle nationale à un rapport international même si celui-ci
n’est pas en théorie soumis à la loi française.

2- Contenu de la notion
Comme en matière d’OPI, il est impossible de faire liste exhaustive, mais les LP
appartiennent toujours à l’OPI. Par contre toutes les règles d’OPI ne sont pas des LP.

B/ Application des lois de police

1- Domaine d’application : à quel contrat ?

Comme en matière d’OPI, le contrat doit avoir des liens territoriaux. Un juge français
ne va pas appliquer la LP américaine pour un contrat américain d’une société
péruvienne. Mais si il y a un lien territorial (conclut, exécuté ou produit ses effets en
France) ou personnel (une des parties est française) oui.

2- L’application des LP étrangères

Chaque juge applique sa loi nationale, donc le juge français applique la LP française
même si le contrat est régit par la loi d’un autre pays, malgré le principe de confiance
légitime dans l’UE. Il ne peut pas appliquer une LP étrangère, sauf si la LP étrangère a
pour effet de rendre le contrat illégal. Il faut que l’intérêt protégé par la LP soit
commun à la France et au pays étranger.

Ex : un juge allemand peut appliquer une LP nigérienne interdisant l’exportation de

trésors culturels.

Chapitre 2 - Formation du contrat international

La formation du contrat international est régie par le droit applicable au contrat. Si un

contrat n’est pas encore formé et que les parties interrompent la négociation, la
rupture des négociations ne relève pas de la loi applicable (car c’est délictuel, pas
contractuel) mais des responsabilités.

Section 1 : La négociation contractuelle

Si deux parties de pays ou culture différents négocient, cette phase peut être
marquée par les différences culturelles des parties et transformée en un processus
long, technique et couteux. Il convient d’être d’accord dès le début sur les obligations
des parties et, pour ça, il existe certains instruments juridiques.

§1 : Les instruments de la négociation

A/ Instruments non-contraignants

Au début d’un travail, les parties ne veulent pas faire de proposition qui puisse les lier
mais ils doivent faire connaître leurs intentions réciproques. Ils passent alors un
accord sans force obligatoire, en faisant attention à la formulation des propositions.

Ils peuvent avoir recours à des accords non-contractuels (lettre d’intention,

« memorandum of understanding »…) qui précisent que les parties ne veulent pas
être liées en cas d’acceptation.

Ex : subject contract = forme de contrat que lorsqu’un vrai contrat est passé.

B/ Instruments contraignants

1- La négociation elle-même : le contrat de négociation

Il est très fréquent que les parties fixent ce à quoi elles s’engagent lors des
négociations dans un contrat de négociation, c’est-à-dire la durée de travail, les
objectifs à atteindre et l’exclusivité des négociations. Souvent il y a une clause de
confidentialité.

Souvent, les contrats complexes techniquement demandent la réalisation

d’études : il est important de savoir qui les paiera. Si ce n’est pas précisé, le coût des
études incombent à celui qui les réalise.

2- Après la négociation : les avant-contrats

L’avant-contrat ne représente pas le contrat définitif mais il constitue quand même
un contrat qui oblige les parties. Il est composé de 3 éléments : la promesse
unilatérale de contracter, la promesse synallagmatique de contracter et le pacte de
préférence.

Promesse unilatérale de contracter

Contrat par lequel le promettant s’engage envers le bénéficiaire à contracter à

l’avenir à des conditions déterminées si le bénéficiaire le demande. C’est une
promesse non révocable. Elle représente beaucoup plus qu’une offre mais comme ce
n’est pas un contrat en soi, pour que la promesse soit valable elle doit répondre aux
conditions de validité du contrat dépendant de loi français.

La mort du promettant ne met pas fin au contrat et maintien la promesse.

Promesse synallagmatique de contracter

Les parties s’engagent à contracter à l’avenir. C’est presque un contrat formé sauf
pour la demande de délais. Si une des parties rompt le contrat, l’autre partie
bénéficiera de D/I mais pas de l’exécution forcée.

Ex : un contrat cadre peut prévoir la conclusion de contrats ultérieurs pour obliger les
parties sur des éléments encore inconnus.

Pacte de préférence

Contrat par lequel une personne s’engage à proposer un contrat à quelqu’un au cas
où elle se déciderait à contracter.

Ex : « Je ne vends pas l’appart, mais si je le vends je vous le vendrais »

« Joint venture » (coopération entre entreprises) : éviter que l’autre entreprise vende
ses parts : « si jamais vous vendez vos parts vous devez me les vendre. Si je dis non
vous êtes libre de les vendre à autrui. »

En cas de violation de ce pacte, le débiteur du contrat doit uniquement des D/I mais si
on peut prouver que son nouvel acheteur connaissait le pacte entre vous alors il peut
être nul, mais on ne pourra pas obtenir de la part de la justice d’être substitué au
nouvel acheteur.

Ex : A promet à B que s’il vend sa voiture, il la lui vendra. Quelques temps plus tard ,
A la vend à C. A doit des D/I à B et si l’on peut prouver que C connaissait le pacte
entre A et B, alors le contrat peut être nul. Néanmoins on ne pourra pas reprendre la
place de C.

§2 : Obligation des négociateurs

Les obligations des négociateurs peuvent être fixées dans le cadre d’un contrat. La
jurisprudence conjuguera deux grands principes, parfois contradictoires, sur le
déroulement de la négociation : le principe de liberté contractuelle et le principe de
négociation de bonne foi.

A/ Le principe de liberté contractuelle

Les parties sont libres d’interrompre les négociations à tout moment et, quelles que
soient les modalités de la rupture, la justice ne sanctionnera jamais l’attitude d’une
partie lors de la négociation en la forçant à conclure.

B/ L’obligation de négocier de bonne foi

1- Le contenu de la notion de bonne foi

Si une partie négocie de mauvaise foi et que ceci aboutira à la rupture du contrat, elle
peut être condamnée à des D/I sur la base de la responsabilité délictuelle (droit
français) ou contractuelle (droit allemand).

2- La sanction de la mauvaise foi

La faute

La faute doit être patente et indiscutable. Le fait de refuser de conclure un contrat

n’est pas en soi fautif, ni si cette rupture intervient dans une phase précoce des
négociations. La rupture ne sera fautive que si elle intervient dans une phase tardive
des négociations (après l’apparition d’une première offre).

Il faut un motif légitime pour les rompre.

Il y a faute lorsque :

- L’offre est retirée

- Il y a intention de nuire à son interlocuteur

- Une partie a engagé des négociations en sachant qu’elle n’avait pas l’intention
de s’engager.

Par contre le fait de mener de front même secrètement des négociations avec
plusieurs interlocuteurs concurrents n’est pas fautif (liberté de contracter avec qui on
veut), sauf si c’est indiqué dans le contrat.

Le préjudice

Le préjudice doit être réparé en entier. La jurisprudence limite le préjudice aux frais
engagés dans les négociations. On ne peut pas demander à être indemnisé pour le
bénéfice perdu par la rupture du contrat.

Section 2 : Le contenu spécifique des contrats

internationaux

§1 : Le préambule

Il décrit le cadre de la relation des parties, l’objectif poursuivit par le contrat et va

éventuellement résumer les phases de négociation et tout ce que les parties se seront
déclarées sur les performances du produit, etc., lors de ces négociations. Il donne
également les définitions de certains termes du contrat qui peuvent être ambigus.

Il n’est pas porteur de droit d’obligation, mais les parties se sont quand même
engagées vis-à-vis du préambule. Il sert à l’interprétation du contrat. En cas de conflit
entre une clause du préambule et une clause du contrat on écarte le préambule pour
favoriser le contrat.
 §2 : Les clauses définissant l’intensité de l’obligation

A/ Clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité

Une clause peut spécifier l’intensité de l’obligation des parties. Elles sont totalement
interdites entre les commerçants et les consommateurs en droit public interne dans
presque tous les pays. En droit du commerce international ces clauses sont valables
entre commerçants mêmes à 2 conditions :

- Qu’elles soient appliquées de bonne foi

- Qu’elles ne soient pas manifestement inéquitables

Ex : de non-responsabilité : si un restaurant indique qu’il n’est pas responsable du vol

des accessoires des clients, c’est une clause accessoire, donc elle est valable ; s’il
indique qu’il n’est pas responsable d’un empoisonnement, c’est une clause principal,
liée à l’activité même du restaurant, donc elle n’est pas valable.

B/ Clauses de « best efforts », « reasonable care » et « due

diligence »

1- Obligation de moyens

Pour un contractant, ça consiste à s’engager à faire preuve de diligence pour

parvenir à un résultat, mais s’il n’y parvient pas ce n’est pas une faute , donc sa
responsabilité n’est pas engagée.

Ex : contrat avec un médecin, il a l’obligation de faire preuve de diligence (soigner)

mais pas d’arriver à un résultat (guérir).

Obligation de moyens renforcée : tout mettre en œuvre pour parvenir au résultat

escompté (compte tenu des dernières avancées). Cette clause s’adresse a des
entreprises particulières.

2- Obligation de résultat

Une partie s’engage à parvenir au résultat et si elle n’y parvient pas, elle est fautive. Il
y a 3 types de clause.
Faute : fait de n’avoir pas apporté à l’exécution du contrat tous les soins qu’un
homme moyen aurait apportés à celle-ci (bon père de famille), sans être obligé
d’arriver au but mais en essayant juste de parvenir à l’exécution du contrat.

 Obligation de résultat allégée : l’absence de résultat entraîne une

présomption de faute. On peut s’en dégager par preuve par absence de faute.

Ex : dans un contrat de bail, le locataire doit restituer l’appart comme on le lui a

confié, mais si il est endommagé et qu’il peut prouver qu’il n’a pas été détruit à
cause de lui alors il est libéré de la faute

 Obligation de résultat aggravée : le débiteur qui n’arrive pas au résultat ne

sera libéré que sous certains cas de force majeure.

 Obligation de résultat garanti : le débiteur est tenu dans tous les cas, même
en cas de force majeure, d’obtenir le résultat espéré (ex : cautionnement d’un
appartement).

3- Critères de distinction : obligation de moyens ou de

résultat ?

La jurisprudence donne deux critères :

- S’il y a existence d’un aléa, c’est une obligation de moyens

Ex : un médecin n’est pas obligé de guérir car il y a un alea thérapeutique

- Si le débiteur a besoin de la collaboration du créancier de l’action pour l’exécuter,

c’est une obligation de moyens.

Ex : contrat de transport : le transporteur exécute seul le transport de A à B et doit

garantir la sécurité des marchandises. Mais à la livraison, il doit être aidé par le
créancier.

§3 : Clauses d’adaptation aux difficultés à venir

Dans les contrats internationaux, il y a des difficultés d’exécution du contrat, il faut

donc des clauses d’adaptation à ces difficultés à venir.

§4 : Clauses relatives aux éventuelles difficultés entre

les parties
A/ Clauses mettant fin au contrat en cas de mésentente entre les
parties

• Clause résolutoire permettant de mettre un terme au contrat. Existe de plein

droit en droit anglais (donc pas besoin de l’insérer), et pas en français (il faut
l’insérer)

• Clause « deadlock » ou « shotgun »: dans un contrat de coopération entre

entreprises (« joint venture »), s’il y a mésentente, une des parties va être tenue
de vendre ses parts ou de racheter les parts de l’autre partie.

B/ Clauses relatives à un éventuel litige

• Clause d’electio juris : permet de choisir la loi applicable au contrat

• Clause attributive de juridiction : permet à des parties de nationalité

différente de s’accorder sur la compétence d’un tribunal pour résoudre un
éventuel litige pouvant rompre un contrat. Cette clause est nulle en droit interne.

Ex : si une entreprise française a un contrat avec une entreprise allemande, elles

peuvent choisir soit le juge allemand soit le français.

• Clause compromissoire ou d’arbitrage : permet, dans le cas où les parties

seraient réticentes à saisir un juge étranger, de choisir un arbitre pour trancher le
litige. Cette clause est valable même si le contrat est nul (clause « juridiquement
détachable »), il appartiendra donc à l’arbitre de statuer sur la nullité du contrat.
Aujourd’hui, l’arbitre est devenu le juge de droit commun le plus fréquent dans les
litiges du commerce international.

Section 3 : L’interprétation du contrat

Les contrats sont la source de difficultés d’interprétation par l’ambigüité de clauses

(droit interne et international) et par les différences culturelles et linguistiques (droit
international). Il faut donc prévoir des modalités d’interprétation du contrat. On peut
les fixer dans le contrat avec les clauses d’interprétation. A défaut, c’est le juge ou
l’arbitre qui l’interprétera.
 §1- Les clauses d’interprétation

Elles servent à délimiter le champ contractuel et à préciser le sens des termes du

contrat.

A/ La délimitation du champ contractuel

On ne doit pas forcement limiter les obligations au seul document signé par les parties
(instrumentum), on peut étendre le champ contractuel aux documents en annexe ou
auxquels l’instrumentum fait référence à condition que les parties en aient
connaissance. S’il y a conflit entre deux documents de même valeur (2 annexes par
exemple), on privilégie le plus récent.

On peut aussi exclure ces documents du champ contractuel en insérant une « merger
clause ».

B/ La clarification du sens de stipulation contractuelle

Le préambule sert à interpréter le contrat en donnant la définition de certains termes.

Il arrive que la difficulté tienne à la langue du contrat, puisque le contrat est souvent
traduit dans la langue de chacune des parties. S’il y a conflit entre les deux versions
linguistiques, on estime que c’est la version d’origine qui compte. Si les deux
versions sont rédigées de façon simultanée, on prend la version rédigée dans la
langue de négociation du contrat.

Ex : conflit entre droit des propriétés français (usus, fructus et abus) et droit des
propriétés anglais (management et profit).

§2- L’interprétation du juge ou de l’arbitre

Le juge interprète selon des directives qui lui sont données pour qu’il retrouve le sens
des clauses stipulées dans le contrat. Néanmoins ces directives ne l’aident qu’à moitié
car en Common Law et en droit civil on a des interprétations différentes.

• En Common Law on parle d’interprétation objective du contrat : on s’en tient

qu’aux termes du contrat et à ce qu’un homme raisonnable comprendrait en lisant
le contrat;

• En droit civil, on parle d’interprétation subjective, parce que le contrat est un

échange de volontés internes puisque l’on recherche la commune volonté des
parties au delà de la lettre du contrat.

Pour savoir si on suit la 1ere ou la 2eme en droit international, le juge se réfère aux
principes suivants :

« Le contrat s’interprète selon la commune intention des parties (conception

subjective à la française privilégiée). Faute de pouvoir déceler la commune intention
des parties, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une
personne raisonnable de même qualité et placée dans la même situation » ( (on
privilégie la conception subjective à la française et on n’utilise la conception objective
à l’anglaise que si la subjective est impossible).

Principes facultatifs d’interprétation:

• Principe Unidroit : les clauses et les expressions s’interprètent en fonction de

l’ensemble du contrat ou de la déclaration où elle figure (selon le contexte du
contrat) et l’ensemble des circonstances autour de la négociation des contrats
(négociations préliminaires, pratiques établies, comportement postérieur à la
conclusion du contrat…)

• Principe d’interprétation utile du contrat : lorsqu’une clause est susceptible

d’avoir deux sens, l’un dans lequel la clause serait nulle, l’autre dans lequel la
cause serait valable, on l’interprète dans le sens dans lequel la clause est valable.

• Principe de l’interprétation favorisant le débiteur : Les clauses

s’interprètent en faveur du débiteur et en défaveur du créancier, plus
généralement contre celui qui les a proposées.

Chapitre 3 - L’exécution du contrat

international
L’exécution du contrat international et les obligations des parties relèvent de la loi
applicable au contrat. Dans les contrats de longue durée ou à exécutions successives
(bail, distribution, construction), l’écoulement du temps favorise une modification des
circonstances dans lesquelles le contrat va avoir lieu, qui peuvent mettre un obstacle
à l’exécution du contrat.

Section 1 : L’adaptation du contrat international au

changement de circonstances

§1. L’adaptation prévue par le contrat

A/ Clause de « hardship » ou d’imprévision

En présence d’une clause de hardship (bouleversement de l’environnement

économique du débiteur de l’obligation), il peut y avoir renégociation du contrat. Si la
négociation aboutit à une perte d’intérêts, il faut prévoir des clauses d’adaptation du
prix.

B/ Clauses d’adaptation du prix

 Clause d’indexation du contrat : Si un prix est fixé par le contrat, il faut

prévoir des clauses d’adaptation du prix car la valeur de la monnaie évolue avec le
temps. Pour faire face à cette modification on prend un indice, et le prix mis par le
débiteur variera en fonction de cet indice. Il est possible d’indexer sur l’or ou sur
l’inflation en commerce international.

 Clause d’offre concurrente : permet à une partie de demander à son

cocontractant, dans un contrat de longue durée, d’adapter le prix aux offres plus
favorables qui seraient présentées dans le futur par ses concurrents. Le créancier
peut annuler le contrat si son cocontractant refuse.

 Clause du client le plus favorisé : permet à une partie de forcer son

cocontractant à lui faire une offre plus favorable que celle stipulée dans le contrat
si le cocontractant a fait cette même offre à une tierce personne.
 Ex : deux parties ont un contrat de services pour 1000€. Si dans un an,
l’entreprise de services fait une offre à 900€ à un autre client, elle est obligée de
m’offrir 900 aussi.

 Clause de premier refus : votre cocontractant vous promet que s’il fait une
offre différente à un tiers, il vous la fera aussi (//pacte de préférence)

 Clause d’adaptation du prix par un tiers : un tiers fixe le prix du contrat à

l’avance en fonction d’un indice. L’existence du contrat n’est pas compromise si le
tiers ne prend pas de décision.

§2. Adaptation par le juge au changement de

circonstances

Le juge français ne refait le contrat que quand il est autorisé par la loi. Dans ce cas, les
différents éléments qui doivent être réadaptés diffèrent de lorsque l’adaptation est
prévue par le contrat :

• Renégociation du contrat : s’il n’y a pas de clause de hardship, le juge se

réfère au principe Unidroit.

• Indexation du prix : On ne nomme pas un tiers pour l’indexer, c’est le juge lui-
même qui s’en occupe. Si l’indice choisit a disparu, le juge peut substituer l’indice.

• Sanctions de l’inexécution : le juge peut modérer la clause pénale fixant les

D/I et il peut supprimer les clauses civiles en octroyant un délai de grâce au
débiteur dans la limite de 2 ans maximum.

• Réévaluation du prix : le juge peut réduire le taux d’intérêt du contrat et, à

titre exceptionnel, en matière commercial seulement, le juge a une possibilité de
réfraction du prix (réévaluation du prix) si la marchandise n’a pas la même valeur.

Toutes ces capacités sont des facultés discrétionnaires pour le juge français, il aura
des réticences à les appliquer. En matière internationale, il aura moins de réticences
depuis l’élaboration des 2 arrêts suivants :

 Cour d’Appel 28/09/1976 : contrat international entre EDF et SHELL.

Shell s’était engagé à fournir du fioul à EDF. Le prix du fioul était établi d’après
l’indice de l’INSEE grâce à une clause d’indexation. L’indice de l’INSEE disparaît et
les parties demandent au tribunal du commerce de trouver un nouveau prix pour
le fioul. Le juge refuse car il ne reconnaît pas le prix indiqué dans le contrat, il ne
peut pas le faire, donc il annule le contrat puisque il manque l’élément essentiel
au contrat qu’est le prix du fioul. Comme les parties ne sont pas satisfaites ils
envoient l’affaire à la Cour d’Appel de Paris qui :

- Constate la volonté des parties de s’entendre sur l’évolution du contrat

 - Nomme un négociateur pour surveiller leur négociation et lui rapporter comment
ils agissent

- Les oblige à trouver un prix favorable aux 2 parties. Sinon, il y aura annulation du
contrat et la partie qui aura opposé le plus de résistance ou qui n’aura pas été de
bonne foi devra payer des D/I à l’autre.

 Chambre commercial de la Cour de Cassation 3/11/1992 Affaire Huard

Section 2 : Sanctions de l’inexécution du contrat

Comme en DA, en droit international le débiteur n’est libéré des sanctions que par
l’exécution complète de l’obligation. L’inexécution correspond à tout manquement
par une partie à une quelconque de ses obligations y compris l’exécution tardive,
partielle ou défectueuse, sauf en cas de force majeure.

§1. Le constat de l’inexécution

A/ La mesure de l’inexécution

Il appartient au créancier, victime de l’inexécution, de la constater immédiatement

et objectivement par rapport aux stipulations contractuelles (retard, qualité des
marchandises…) tout en tenant compte de circonstances du contrat (prix…) et de la
signaler au débiteur avant la fin du délai stipulé pour ce faire.

Il arrive que les contrats internationaux aient pour objet des choses spécifiques qui
doivent, au terme du contrat, être capables de certaines choses. Le plus simple est de
ne pas laisser au créancier l’appréciation de la conformité de l’objet du contrat et de le
laisser à un expert qu’il faudra préciser dans une « benchmarking clause ». Cette
clause stipuler aussi à quel cabinet d’expertise s’adresser pour l’évaluation.

Ex : une compagnie aérienne achète des avions qui doivent être performants de telle
façon pour tel trajet.

Quand l’inexécution est constatée et que le créancier s’en plaint, il y a une extension
forcée du délai du contrat pour une courte période et un droit de correction de la part
du débiteur, à ses frais: il doit notifier sans retard la mesure qui indique comment et
quand il entend corriger et qui doit être appropriée aux circonstances. Le créancier
peut refuser la correction s’il a un intérêt légitime de refuser et que la mesure lui pose
un préjudice. S’il refuse de collaborer, le créancier devient lui même responsable de
l’inexécution. Il a le droit, pendant que la mesure de correction est prise, de suspendre
le paiement de la réparation jusqu'à la fin de celle-ci, et, même si la mesure est
acceptable, il a droit à des indemnités moratoires.

B/ Le moment de ce constat

Le créancier doit constater l’inexécution immédiatement dès que celle-ci est

constatable. Comme en DA, on peut la constater et résilier le contrat avant
l’écoulement du délai d’inexécution, sous deux conditions :

- L’inexécution future doit être manifeste

- L’inexécution doit être essentielle (ex : on peut résilier un contrat de

construction, même beaucoup de mois avant la fin du contrat, si on est sûrs qu’il
ne sera pas prêt à la date d’échéance du contrat)

En matière internationale, il n’appartient pas au juge de modifier le contrat, c’est le

créancier qui peut le faire. Le créancier peut accorder un délai supplémentaire au
débiteur pour l’exécution du contrat après avoir constaté l’inexécution et s’en être
plaint. Le créancier perd donc son droit de demander la résolution du contrat au juge
mais il peut lui-même suspendre l’exécution de ses propres obligations. Le fait qu’il
accorde un délai spontanément ne le prive pas du droit d’avoir des D/I en fonction du
préjudice subi. Il n’appartient pas au juge de prolonger le délai spontanément, mais si
le délai qui est accordé n’est pas raisonnablement long, le juge retrouve son droit et il
peut prolonger le délai accordé.

§2. Le recours contre l’inexécution du contrat

A/ L’exécution forcée du contrat

L’exécution forcée est utilisée en DF et en Equity anglaise, pas en Common Law. Elle a
donc un caractère facultatif pour le juge et est applicable à condition que ce soit le
seul moyen de compenser l’inexécution. En droit international, si le débiteur s’acquitte
d’une obligation sans que ce soit par force majeure ou parce que l’exécution est
rendue impossible par le « fait du prince » (l’Etat s’oppose à l’exécution du contrat), le
créancier peut en exiger l’exécution ; dans ce cas le tribunal doit l’accorder si
l’inexécution est constatée.

Une autre exception valable pour l’impossibilité d’exécuter de la part du débiteur est
si l’exécution exige des efforts ou des dépenses déraisonnables (hardship :
bouleversement de l’environnement économique du débiteur). Le créancier a un droit
de remplacement sur l’exécution s’il peut raisonnablement, à ses frais, obtenir
l’exécution d’une autre façon. Cette mesure permet d’obtenir exécution du contrat,
par quelqu’un d’autre, et dispense les parties de saisir les tribunaux.

Si l’exécution par un particulier présente un caractère strictement personnel, on ne le

condamnera pas à l’exécution forcée pour des questions de liberté individuelle et des
raisons strictement personnelles.

B/ La résolution du contrat

En DA, la résolution est contractuelle (de plein droit) alors qu’en DF elle est judiciaire
(évitée par le juge).

Le droit international Unidroit fonctionne comme le DA : la résolution du contrat est

appliquée par la seule volonté du créancier, même en cas de force majeure (le
créancier pourra alors invoquer l’inexistence du contrat). C’est un acte très grave pour
le débiteur puisque celui-ci peut avoir préparé l’inexécution, donc elle doit être
exercée avec parcimonie. Le créancier ne peut pas prononcer la résolution unilatérale
si le débiteur ignorait légitimement que l’obligation était essentielle pour le
créancier, c’est-à-dire lorsque l’inexécution prive substantiellement le créancier de ce
qui était l’objet du contrat ou qu’elle est volontaire de la part du débiteur ou lorsque le
créancier était en droit d’attendre quelque chose du contrat. Ce qui n’a pas été
exécuté doit être restitué au créancier (D/I).

C/ Octroi de D/I

1- Le droit aux D/I

L’inexécution, même si elle n’est pas fautive ni essentielle, d’une obligation donne au
créancier le droit à des D/I soit à titre exclusif soit à titre de complément d’autres
moyens d’obtenir satisfaction, sauf en cas de force majeure ou de hardship.
 2- Evaluation des D/I

Evaluation de ces dommages et intérêts

Le créancier a droit à la réparation intégrale des D/I. Le préjudice comprend la perte

que le créancier a subie et le bénéfice dont il a été privé.

Droit du créancier à la réparation intégrale des D/I

En matière internationale, c’est la réparation intégrale qui prévaut des préjudices

matériels quelle que soit leur nature mais également le bénéfice dont une partie a été
privée. La perte subie est conçue de manière assez vaste. Le créancier ne doit pas
s’enrichir grâce aux D/I, ils doivent uniquement compenser les pertes et sont limités
au préjudice.

Le préjudice à réparer est également le préjudice immatériel : préjudice physique ou

moral (en droit international, on tient compte surtout du préjudice portant atteinte à
l’image de marque du créancier).

D/ Combinaison des recours

Lorsqu’on obtient des D/I, on peut aussi obtenir d’autres compensations (exécution
forcée, publication par la presse de la condamnation pour réparer l’image de marque
du créancier…). En l’absence de clause visant à les écarter, ces recours peuvent faire
l’objet de clauses particulières:

- Clauses pénales : peuvent prévoir des D/I forfaitaires (nul en DA).

- Clauses résolutoires : inutile en DA, mais très utile en DF car elle permet de
passer une résolution unilatérale, pourvu qu’elle soit réalisée de bonne foi, jusqu’à
la responsabilité contractuelle.

- Clauses de non-responsabilité : valable en DF si elle ne libère pas le débiteur

d’exécuter son obligation essentielle.

Chapitre 4 - Les contrats spéciaux

Section 1 : Contrats relatifs à des marchandises

§1 : Le contrat de vente internationale de marchandises

C’est le contrat le plus fréquent en matière de commerce international. Il unifie le droit

de vente de marchandises et abouti en 1980 à la Convention de Vienne sur la vente
internationale de marchandises, ratifiée par 70 Etats (principaux acteurs du commerce
international). Dans ces Etats, lorsque les parties disent que c’est le droit français par
exemple qui s’applique à leur contrat de vente, on estime que le DF c’est la
Convention de Vienne puisque la France l’a ratifiée.

Il y a des problèmes sur un très grand nombre de points, du fais des nombreuses
différences entre pays (ex : droit et obligations pour acheteur et vendeur, condition de
vente…). Tout ce qui ne relève pas de cette Convention, relève de la règle de conflit
du droit international. La Convention ne se prononce pas sur la responsabilité des
produits défectueux, car il existe un règlement européen sur ce thème.

A/ Champ d’application de la Convention

1- Champ d’application matériel

La Convention ne s’applique pas à toutes les ventes, mais uniquement à la vente de

marchandises. Ça ne s’applique pas aux ventes d’immeubles, ni aux consommateurs
puisque c’est du commerce international (mais pas que entre entreprises), ni aux
ventes aux enchères, ni de bateaux…

2- Le principe d’application facultative de la Convention

L’application est facultative : les parties peuvent exclure l’application de la Convention

de Vienne sur la vente internationale de marchandise mais, si elle est présente, doit
être express et explicite. La Convention peut également être appliquée par la
volonté des parties à d’autres contrats (ex : contrat d’entreprise). Elle s’écarte
lorsqu’elle est contraire aux usages du commerce international, sauf volonté contraire
des parties.
B/ Dispositions matérielles

Si les parties n’ont rien précisé, on applique la Convention par défaut portant des
dispositions matérielles sur la formation du contrat, sur les obligations des parties et
sur les sanctions de l’inexécution.

1- La formation de contrat de vente internationale

Principe de consensualisme

C’est un contrat consensuel, par un accord de volontés, qui n’est pas nécessairement
écrit. Le contrat sera sous forme écrite s’il est formé dans un des pays d’Europe de
l’Est hostiles à cette Convention.

Selon la règle du parallélisme des formes, si le contrat a été formé par écrit (la
majorité), toute modification ou éventuelle résiliation bilatérale du contrat doit être
formé par écrit.

Rencontre de l’offre et de l’acceptation

L’offre est une proposition conclue dans un contrat adressée à une ou plusieurs
personnes déterminées et qui doit être suffisamment précise et indiquer la volonté de
son auteur d’être lié en cas d’acceptation. Elle doit être précise (désignant les
marchandises proposées, la quantité de marchandises proposées ainsi que les prix
demandés ou au moins les conditions de détermination du coût...) et ferme (par
principe, ce n’est jamais une offre tant que la personne qui a fait la proposition au
public l’ait clairement indiqué).

L’offre est révocable avant l’acceptation ou si la révocation de l’autre partie parvient à

l’offrant avant l’acceptation, sauf si l’offre entend qu’elle est irrévocable ou si elle
pose un délai d’acceptation. Si jamais une personne révoque son offre alors qu’il n’en
avait pas le droit, il doit des intérêts à l’autre partie.

L’acceptation est une déclaration du destinataire, pas forcement écrite, pouvant être
comportementale, de l’offre qui donne son assentiment à l’offre mais qui doit être
porté à la connaissance de l’offrant. Le paiement du prix vaut comme acceptation. Le
silence ne vaut pas comme acceptation, sauf entre parties ayant déjà contracté
auparavant habituées au silence comme acceptation.
Si les conditions supplémentaires ou différentes posées par le destinataire de
l’offre n’altèrent pas substantiellement les conditions de l’offre alors cette
réponse constitue une acceptation valable et le contrat est formé à moins que l’auteur
de l’offre refuse.

Si l’élément complémentaire de l’acceptation est substantiellement différent

de l’offre initiale (conditions relatives au paiement, à la qualité ou a la quantité des
marchandises, aux modalités de livraison…), alors ce n’est pas une acceptation, c’est
juste une contre-offre.

Si le prix n’est pas déterminable au moment de la formation du contrat, la

Convention de Vienne ne se prononce pas et laisse cette décision à la loi applicable au
contrat. Si la loi applicable estime que la vente est valable même si le prix n’est pas
fixé, la Convention considère que les parties ont voulu fixer le prix habituel (prix du
marché) pour les mêmes marchandises au même moment (signature du contrat).

2- Les obligations des parties

Les obligations du vendeur

Transférer la propriété : Le transport de la marchandise signifie mise à disposition

de l’acheteur. Dans le silence des parties, la marchandise est quérable (l’acheteur
doit aller la chercher). Si la vente implique le transport, le vendeur s’oblige seulement
à remettre la marchandise au 1er transporteur. Sinon, alors le vendeur doit
seulement mettre à disposition la marchandise dans son établissement.

La livraison conforme : Quasiment toujours, le lieu de livraison est défini par

parties. Les Incoterms, termes du commerce international, définissent 4
groupes différents de livraison:

- Ex-w (Exworks) : la livraison s’opère à l’usine du vendeur, tous les frais de

douane et de transports sont pris en charge par l’acheteur.

- Groupe F : le vendeur paye le transport jusqu’au transporteur principal

- Groupe C : le vendeur paye le transport principal jusqu’au pont

d’embarquement, l’assurance, mais les transferts des risques ont lieu au moment
du chargement à bord du transporteur principal

- Groupe D (le plus contraignant pour vendeur) : le vendeur assume tous frais et
risques jusqu’à un certain point défini par les 4 groupes d’Incoterms (frontière,…).

Quelles que soient les modalités de transfert, le vendeur doit notifier le transport à
l’acheteur lui indiquant que la marchandise est partie. Le vendeur peut avoir à assurer
la marchandise, donc il doit fournir à l’assurance tous les docs nécessaires (douane…).
S’il ne le fait pas, il ne s’acquitte pas de ses obligations.

La date de la livraison : Le transfert des risques s’opèrent à la date de la livraison

prévue. Si la chose est perdue pour le vendeur avant la livraison, on considère qu’il n’y
a pas exécution du contrat. Si elle est perdue après la livraison (après le transfert
de risques), alors les risques pèsent sur l’acheteur qui doit quand même payer le
prix de la marchandise.

Parfois le contrat ne défini pas de façon suffisamment précise la marchandise, alors on

estimera que la livraison est conforme aux stipulations contractuelles à 4 conditions
cumulatives :

- La marchandise doit être propre à l’usage auquel elle est destinée (ex : voiture
capable de rouler)

- La marchandise doit être conforme à un usage spécial, éventuellement porté à la

connaissance du vendeur (ex : voiture du type break qui doit être capable de
charger poids lourds)

- La marchandise doit correspondre aux échantillons présentés par le vendeur.

- La marchandise doit être emballée et conditionnée selon le mode habituel pour

ce type de marchandises ou au moins d’une manière propre où elle puisse être
conservée.

Si la marchandise n’est pas conforme, le vendeur est responsable pendant le transfert

de risques et aussi après un délai raisonnable après celui-ci.

Les obligations de l’acheteur

Payer le prix et les frais des démarches : Le paiement doit être effectué dans
l’établissement du vendeur, il est donc portable et il incombe à l’acheteur de faire
parvenir le paiement.

Prendre livraison de la chose : permettre au vendeur de la livrer (devoir de

collaboration entre les parties).

Inspecter la marchandise : L’acheteur à l’obligation de vérifier que la chose est

conforme aux stipulations contractuelles immédiatement. Si ce n’est pas le cas il
doit le dénoncer dans un délai bref et raisonnable au vendeur, sinon il perd le droit
d’invoquer un défaut de conformité envers le vendeur.
 3- Les sanctions de l’inexécution ou des contraventions du
contrat

Exception de l’inexécution: tant qu’une partie n’a pas exécuté son obligation,
l’autre partie n’a pas à exécuter la sienne.

Réduction du prix : si la marchandise n’est pas conforme, l’acheteur peut,

unilatéralement, réduire le prix sous le contrôle du juge

Résolution : en cas d’inexécution essentielle du vendeur (« breach of condition ») :

l’inexécution prive l’acheteur de ce qu’il était en droit d’attendre. Il faut que cette
privation soit prévisible par le débiteur.

D/I : dans tous les cas, mais ils sont limités aux préjudices prévisibles qui sont
limitables par les créanciers

Exécution forcée: possible sauf si le juge saisi ne reconnaît pas cette procédure

Demande de remplacement : l’acheteur peut, raisonnablement, demander le

remplacement des marchandises non-conformes

Les parties sont exonérées de ces sanctions en cas de force majeure ou en cas
d’omission fautive du créancier qui empêche l’exécution par le débiteur.

§2 : Les contrats de transport

A/ La notion

Contrat de transport : convention par laquelle un professionnel du transport

s’engage à transporter la marchandise d’un endroit à un autre, à sa charge, en
échange d’un prix déterminé par le FRET.

Ces conditions permettent de distinguer le contrat de transport d’autres contrats

voisins :

- contrat de commission de transport : sorte d’agence de voyage des

marchandises

- contrats d’affrètement (location de moyens de transport et de son équipage) :

affrètement de gestion nautique (fonctionnement et l’équipage du navire),
affrètement de gestion commerciale (organisation du transport : itinéraire,
escales…), affrètement coque-nue (les 2 gestions sont transférées au locataire du
navire), affrètement de voyage (mise à disposition d’un navire par l’assureur du
 transport) … Le contrat est un contrat consensuel mais il donne dans tous les cas
lieu à la rédaction d’un écrit fourni par le locataire : la charte-partie (« charter
party »).

B/ Problèmes communs à tous les contrats de transport

1- Les parties

Dans un contrat normal, les personnes liées par le contrat sont celles qui ont échangé
leur consentement : transporteur, expéditeur et destinataire de la marchandise. Le
transporteur a des obligations envers le destinataire. S’il ne les accomplit pas et que
l’expéditeur n’a pas demandé d’exécution forcée des obligations au transporteur,
alors le destinataire peut le faire.

2- Le rôle particulier des documents contractuels

Le contrat consensuel se forme avec l’accord des deux parties. Le transporteur doit
remettre à l’expéditeur et au destinataire un « reçu » de la marchandise faisant la
liste de ses obligations, décrivant les moyens de transports utilisés et la marchandise.

Il est fréquent que la marchandise soit vendue pendant son transport. Cela fait
également preuve de la possession de marchandise.

3- La responsabilité du transporteur

Pendant longtemps, le transporteur a été la partie forte du contrat et l’expéditeur et le

destinataire les parties faibles. Il pouvait imposer son pouvoir en se détachant de la
responsabilité si les marchandises étaient endommagées.

Pour mettre fin à cette situation, il existe aujourd’hui des clauses prévoyant que le
transporteur est responsable des détériorations subies par la marchandise. Pour
ne pas lui imposer une charge trop lourde, on plafonne sa responsabilité à une
certaine somme par kg de marchandise transportée ou par colis selon une
mesure appelée DTS (Droit des Tirages Spéciaux). Ceci a lieu si les parties ont signalé
la valeur de la marchandise transportée (déclaration de valeurs : faire savoir au
transporteur que la marchandise transportée est d’une valeur supérieure au plafond)
et si la détérioration est due à une faute lourde du transporteur (inexécution du
contrat qui dénote de la part du transporteur l’inaptitude à remplir ses obligations).
C/ Les règles spéciales relatives aux différentes modalités de
transports

1- Transport maritime

Notion

Statistiquement, c’est le plus important en termes de commerce international (90% du

commerce total).

La Convention de Bruxelles de 1924 présente l’ensemble des règles relatives au

transport maritime et s’applique si le connaissement (reçu de la marchandise) a été
émis dans un Etat signataire ou si le départ du navire se fait à partir d’un port d’un
Etat signataire.

Obligations des parties

Transporteur : assurer la navigabilité, de charger les marchandises et de les

transporter avec une obligation de résultat quant à l’arrivée des marchandises. Il a
une responsabilité sur la détérioration de la marchandise, sauf s’il arrive à démontrer
que la marchandise a été victime d’une des 17 causes d’exonération du transporteur
(cas de force majeure, de piraterie, de guerre…).

Destinataire : payer le prix de la marchandise et de l’inspecter immédiatement en

dénonçant sa non-conformité aux clauses du contrat.

§3 : Exécution des contrats de vente

A/ Choix du juge

La loi applicable ne suffit pas à régler ce contentieux, il faut un juge pour la trancher.
Le vendeur peut assigner un juge du domicile du défendeur ou un juge du lieu où le
transfert des risques ou la prestation de services se fait. Si les parties ne choisissent
pas un juge, on se reporte à la règle de conflit et le juge compétent est le juge du
domicile du défendeur avec une spécialité pour les contrats de vente..
Exception : lorsque le litige porte sur un droit réel immobilier, le tribunal compétent
est le tribunal du pays où se situe l’immeuble.

B/ Exécution du jugement

Si un jugement français doit être appliqué dans un autre pays, le juge de ce pays va
prendre connaissance du jugement français et, pour l’appliquer, il va accorder
l’exequatur. Deux cas de figures :

- Le jugement est rendu par un tribunal d’un pays de l’UE : l’exequatur est
accordé, sauf si la reconnaissance de l’exécution du jugement est
manifestement contraire à l’ordre public de l’Etat membre qui accueille le
jugement, si l’acte introductif d’instance (demande en justice) n’a pas été
notifié au défendeur ou si le jugement étranger est inconciliable avec un autre
jugement rendu dans le pays d’accueil.

- Le jugement n’est pas rendu par un tribunal d’un pays de l’UE : l’exequatur est
accordé si le tribunal qui a rendu le jugement était compétent. Il ne se verra
pas accorder l’exequatur s’il est contraire à l’ordre public, si le jugement a été
rendu frauduleusement ou si les parties se sont livrées à une escroquerie.

C/ Désavantages de la justice étatique lors de l’exécution des

jugements

• Il peut y avoir impartialité de la part du juge qui va favoriser les pays auxquels il
est lié.

• Le juge désigné peut refuser sa compétence si la culture du procès est

complètement différente.

• Les litiges sont parfois extrêmement techniques, donc difficiles résoudre. Dans ce
cas, on préfère avoir recours à des experts.

• Les délais de procédure sont extrêmement lents dans tous les pays.

D/ L’arbitrage pour trancher les litiges

Toutes ces raisons ont conduit les acteurs du commerce international à rechercher
une solution alternative à la justice étatique : le jugement par des juges privés que les
parties désignent elles-mêmes et qui présentent aucun des inconvénients ci-dessus.
Ce système est appelé « l’arbitrage commercial international » : institution par
laquelle les parties confient par contrat la solution d’un litige à un tiers (un arbitre)
indépendant et impartial qui sans être un magistrat va rendre une sentence qui
produira les mêmes effets qu’un jugement. Ce mode particulier de règlement des
litiges internationaux est devenu le mode majoritaire du règlement des litiges
internationaux (90% des contentieux internationaux).

Son succès est dû au fait que :

- les parties choisissent elles-mêmes leur juge sur lesquels aucun soupçon de
partialité ne pèsera.

Ex : dans un litige entre une entreprise française et entreprise allemande, le juge

sera suisse

- le tribunal de l’Etat appliquera nécessairement une loi étatique alors que l’arbitre
au contraire essaye de s’affranchir de la loi et soumettre le litige à des
usages de branches particulièrement adaptés à la nature du litige, car
le juge en appliquant son jugement rendra des règles en se basant sur leur
aspect purement juridique.

- L’arbitrage, via l’utilisation de ces usages, permet une solution d’apaisement

du litige : il ne s’agit pas de déterminer qui a tort et qui a raison mais de
maintenir la relation contractuelle qui est profitable aux deux parties.
L’instrument utilisé par l’arbitrage est l’ « amiable composition » qui est un
système par lequel les parties donnent à l’arbitre le pouvoir d’écarter
l’application stricte du droit étatique lorsqu’il aboutit à un résultat contraire à
l’équité.

- L’arbitrage est confidentiel : il se passe portes closes

- Il est extrêmement rapide car dès que l’on choisit l’arbitre il peut commencer
tout de suite. En général, il a 6 mois maximum pour trancher le litige.

- L’arbitrage n’est soumis qu’à des voies de recours extrêmement limitées.

Les Etats encouragent l’arbitrage et assurent l’efficacité de celui-ci en évitant que le

juge ne s’immisce dans le déroulement de l’instance arbitrale et en faisant en sort
qu’il représente un appui pour résoudre les difficultés qui peuvent survenir en cours
d’arbitrage.

Il existe plusieurs textes qui protègent cette procédure :

- Convention de NYC 1958 : assure l’efficacité des sentences arbitrales. Elle

prévoit que, lorsqu’elle s’applique, si jamais le juge qui doit contrôler la
sentence trouve, dans son droit interne, une solution encore plus libérale que
celle de la Convention appliquée par l’arbitre alors il applique son droit interne

- Loi modèle de la Convention CNUDCI : elle propose des arbitres aux Etats. La
plupart des Etats adoptent ce modèle ou s’en inspirent.
Section 2 : L’arbitrage

§1 : La Convention d’arbitrage

Nul ne peut jamais être contraint à participer à un arbitrage. Les parties vont exprimer
leur volonté de se soumettre à l’arbitrage dans une clause compromissoire/un
compromis d’arbitrage/Convention d’arbitrage.

A/ Les conditions de validité de la clause compromissoire

La Convention d’arbitrage est régie par un principe de validité pour favoriser

l’utilisation de l’arbitrage.

Principes de validité

- Pour éviter que les parties puissent soulever la nullité de la clause

compromissoire, on a estimé qu’elle était en principe valable. Un système
parallèle empiétant sur la compétence des Etats n’est pas illicite.

- Très longtemps elle a été mal vue par les Etats mais ils ont fini par s’y soumettre
car c’est un facteur essentiel pour le commerce international. Même dans l’ex-
URSS, elle est vue positivement.

- Doctrine Calvo : Aujourd’hui dans les pays d’Amérique du sud la clause

compromissoire est licite.

Règles de validité assouplies des clauses compromissoires

- Autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat qui la

cite. Si le contrat est nul, la clause est quand même valable. Ce sera à l’arbitre
de se prononcer sur la nullité du contrat.
 - Autonomie de la clause compromissoire par rapport à la loi qui régit le
contrat. On apprécie sa validité d’après le principe de bonne foi : si les parties
ont consenti à la clause, alors elle est valable.

- Immunité de juridiction : règle de juridiction publique en vertu de laquelle un

Etat ne peut pas être cité à comparaître devant un tribunal étranger. Ce n’est
pas un obstacle à la validité des clauses compromissoires. La convention CIRDI
fait que les Etats signataires sont en offre permanente d’arbitrage avec un pays
partenaire.

- Question de l’arbitrabilité : L’arbitrage est quand même un empiètement sur

la compétence exclusive des tribunaux et donc il n’est pas autorisé dans toutes
les matières. Les parties ne peuvent compromettre que sur les droits dont elles
ont la libre disposition (droits de nature patrimoniale). L’arbitrage est réservé
aux contrats commerciaux au sens large (activité professionnelle).

- Qu’est-ce qui est inarbitrable ? En matière internationale, la clause

compromissoire est valable mais seul le salarié peut s’en prévaloir (même sur
la validité des brevets internationaux). En matière interne, l’arbitrage est
interdit entre professionnels et consommateurs.

- Le simple fait qu’une loi de police ou que l’OPI soit applicable aux litiges ne
fait pas obstacles à la validité de la clause compromissoire : si le litige porte sur
un contrat qui viole le droit de la concurrence, l’arbitre est quand même
compétent pour appliquer les lois d’OPI.

Conditions relatives à la forme en matière d’arbitrage :

- En matière interne : par écrit

- En matière internationale : aucune forme imposée

- Clause par référence : clause compromissoire incluse dans un document annexe

à celui signé par les parties.

B/ Les effets de la clause compromissoire

L’effet positif de la clause compromissoire : donner

compétence de l’arbitre

Elle s’impose aux parties qui sont tenues de soumettre un éventuel litige à l’arbitre. Si
elles refusent de désigner un arbitre, l’arbitrage aura quand même lieu. Les
institutions d’arbitrage vont proposer une liste d’arbitres pour qu’un d’entre eux soit
nommé.

Le droit communautaire fonde la compétence de l’arbitre, qui sera le premier juge de

sa propre compétence. Elle lui donne ensuite compétence pour trancher le litige et il
devient juge avec presque tous les pouvoirs du juge mais seulement vis-à-vis des
pouvoirs.
 Effets négatifs : donner incompétence aux tribunaux
étatiques

La clause compromissoire s’impose aux juges qui, en présence de celle-ci, doivent se

déclarer incompétents. Le juge ne pourra pas se déclarer sur la compétence de
l’arbitre. Les parties peuvent dire qu’ils préfèrent un juge mais seulement si elles sont
toutes les deux d’accord.

Si un juge étranger se prononce sur le litige alors qu’il y avait une clause
compromissoire dans le contrat, la cour cassation va casser cette décision.

Le juge va rester compétent pour intervention comme juge d’appui et aider le tribunal
d’arbitrage dans toutes les difficultés à survenir. Le juge va prêter son impérium à
l’arbitre si celui-ci n’en dispose pas.

§2 : Le fonctionnement de la France arbitrale

A/ Le déroulement de la sentence arbitrale (award)

La sentence arbitrale produit les mêmes effets qu’un jugement mais est susceptible
de recours très limités.

Le rôle des arbitres

Les arbitres sont désignés par les parties en nombre impair obligatoirement :

- 1 seul arbitre : il est choisit par commun d’accord. Si les parties ne se mettent
pas d’accord, alors elles peuvent demander à quelqu’un d’autre ou au juge de
désigner quelqu’un à leur place.

- 3 arbitres : chacune des parties en nomme un et le 3eme arbitre sera désigné

soit d’un commun accord des parties, ou, dans le cas échéant, par les 2 autres
arbitres.

CCI ou CIA : institutions aidant à la désignation des arbitres.

Les seules conditions pour être arbitre sont d’être majeur et d’être totalement
indépendant des parties. Les arbitres doivent révéler dès leur nomination tous les
éléments dont la nature est à mettre en cause de leur indépendance. En cas de défaut
d’indépendance on peut demander au juge étatique ou à l’institution d’arbitrage.

Dans la pratique les arbitres appartiennent à un petit milieu restreint avec des
personnes qualifiées (universitaires de hauts rangs, avocats internationaux, hommes
d’affaires spécialisés…). Un simple conciliateur préalablement voté pour diriger les
débats ne peut pas être arbitre. Les magistrats peuvent être arbitres mais doivent
alors agir à titre gratuit, alors qu’en règle générale les arbitres sont très bien payés.

Le règlement de la procédure

Les parties sont libres de choisir elles mêmes quelle procédure est applicable
(française ou anglaise). A défaut de choix par les parties de la procédure, c’est
l’arbitre qui les choisit ou les invente.

Dans la pratique, la procédure est très souple et tend à combiner les règles de la
Common Law (« discovery » = obligation pour une partie de dévoiler à l’autre partie et
au juge la totalité des éléments qui sont dans sa possession nécessaires au jugement)
et le droit gréco-romain par exemple. L’arbitre n’est même pas tenu par les règles du
procès équitable, mais il doit inviter chacune des parties à présenter leurs arguments.
Si une des parties ne présente aucun argument alors l’arbitre est en droit de trancher
tout de suite.

L’arbitre doit faire respecter la procédure entre les 2 parties. Il statue sur sa propre
compétence : dans la pratique, il y a un échange de mémoires écrites. Pour les litiges
plus complexes il peut y avoir des audiences de plaidoirie qui vont se dérouler.

Au niveau de la procédure les devoirs de l’arbitre sont résumés à 4 devoirs

fondamentaux :

- respect du principe d’égalité des parties,

- puis rendre sentence dans les délais et respecter ce délai lui-même.

- Sentence motivée : exposer les raisons qui le poussent à trancher dans ce sens là

- Confidentialité totale de l’arbitrage

Le siège de l’arbitrage est déterminé par les parties, ou à défaut par le/les arbitres. Il
détermine qui est le juge d’appui, et le juge de l’annulation de la sentence. Les parties
peuvent fictivement placer le siège dans un pays et réaliser toutes les opérations dans
un autre : c’est une notion juridique, et non pas matérielle.

Le droit applicable au fond du litige

 L’arbitrage est souvent motivé par une méfiance à l’égard du droit étatique. Les
commerçants qi tendent vers l’arbitrage cherchent à bénéficier de règles plus
souples que celles qui sont prévues par le droit étatique. Les parties peuvent
choisir quelle sera la loi applicable au litige, à défaut se sera l’arbitre, mais il n’est
pas tenu d’utiliser une règle de conflit quelconque car il n’est lié à aucune règle de
droit de pays, donc il choisit celle qu’il croit la plus convenable.

Dans la pratique, l’arbitre regardera les règles de conflits nationaux de chaque

pays. Mais il fera ce qu’il veut à la fin. Limite relative à cette liberté : dans tous les
cas, l’arbitre tient compte des usages du commerce (lex mercatoria).

Amiable composition : pouvoir spécifique de l’arbitre d’écarter les règles

supplétives du droit étatique applicable si leur application aboutit à un résultat
inéquitable. Pouvoir de modérer non seulement les effets inéquitables des règles
légales mais également des stipulations contractuelles.

L’arbitre qui statuerait en équité alors que les parties lui disent de statuer en droit,
viole la sentence et peut Être destitué. Dans la pratique on s’aperçoit quand même
que les arbitres statuent toujours plus ou moins en équité puisqu’ils tranchent
toujours conformément au droit qu’ils estiment approprié. Si les parties ont prévu
une règle de droit applicable, l’arbitre pourra appliquer l’usage ou pas en fonction
de ce qui est le plus convenable.

L’ensemble de ces règles permettent au juge d’assouplir les règles étatiques ce

qui permet l’apaisement du litige. Permet de maintenir les relations contractuelles
car il est rentable pour les 2 parties malgré l’existence d’un litige. Cet aspect de
conciliation dans l’arbitre fait que très souvent les parties arrivent à se mettre
d’accord dans une solution négociée avant que l’arbitre rende sa sentence.
L’arbitre va alors en faire sa sentence.

B/ La sentence arbitrale

A l’issue des débats, l’arbitre tranche et met fin au litige. Il peut toutefois être saisi
à nouveau pour l’interprétation de la loi. La sentence est revêtue dès qu’elle est
rendue de l’autorité de la chose jugée qui a pour effet ppal d’interdire aux parties
de demander d’être juger à nouveau sur les mêmes faits. Généralement, les
sentences sont exécutées spontanément par les parties. A défaut d’exécution
spontanée la partie gagnante peut demander l’exécution forcée (exequatur) au
juge étatique qui l’accordera sauf si la clause compromissoire est absente ou si la
sentence est manifestement contraire à l’OPI. Dans la pratique il n’y a pas de
contrôle de la sentence au niveau de l’exequatur.

Les voies de recours contre la sentence

Parties veulent soumettre le litige à l’arbitre et pas au juge. Les voies de recours
sont limitées. En matière internationale l’appel est totalement interdit. L’arbitrage
 n’aurait aucun intérêt si on pouvait faire des recours au juge. Il n’y a qu’un seul
recours en matière internationale: l’annulation. ON ne peut soutenir que l’arbitre a mal
jugé. Aucun des cas d’annulation ne vise le fond de la sentence. L’erreur commise par
l’arbitre n’est pas un motif d’annulation, la sentence reste valable, même par erreur
de logique => principe de non-révision des décisions arbitrales.

La sentence ne sera annulée qu’en 5 cas :

- si l’arbitre a statué sans Convention d’arbitrage (si les parties n’ont pas consentie
à l’arbitrage) ou sous Convention nulle (très rare) ou expirée

- si le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué (ex : si une des parties n’a
pas procédé sans faute de sa part à la nomination de l’arbitre – nominé par un seul
des parties- ou si l’arbitre n’est pas indépendant et qu’on n’a pas pu le révoquer à
temps)

- en cas de violation par l’arbitre du principe contradictoire (si une des parties a
´té empêchée, sans faute de sa part, de présenter ses arguments et que l’arbitre à
tranché), si l’arbitre a violé sa mission (ex. si les parties lui ont donné la mission de
statuer en droit anglais et qu’il l’a fait en droit français) ou si l’arbitre usurpe les
pouvoir de l’amiable compositeur

- La mission de l’arbitre consiste aussi à motiver la sentence même si la motivation

est succincte, elle doit être pertinente. Si elle n’est pas logique il n’y a pas de
sentence

- Si l’exécution de la sentence viole l’OPI et que les objectifs même de la règle

d’OP soient méconnus et que cette faute soit apparente

Chacun de ces cas d’annulation est apprécié très strictement par les juges qui
respectent totalement la volonté des parties de soustraire le litige pour le soumettre à
l’arbitrage. Dans la pratique il est très rare que la sentence soit annulée, même en cas
de fraude (des preuves etc, pas de l’arbitre). Aucun de ces cas n’est recevable s’il n’a
pas été soulevé pendant la procédure arbitrale. Les parties ne peuvent en aucun cas
augmenter les pouvoirs du juge par contrat. Si une sentence est annulée dans son
pays d’origine elle peut être exécutée en France si le motif d’annulation de la
sentence n’est pas reconnu en France.