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  • Los Modos de Producción de Normas Jurídicas (Prof. Daniela Accatino)

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    Los modos de producción de las normas jurídicas en el derecho chileno. texto introducción al derecho.

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    Los Modos de Producción de Normas Jurídicas (prof. Daniela Accatino)

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    LTROOVCE OW AL VERECHO AT, : bAvin GuiwreRo insroddocidn al Derecho Profs, [Danietz Aceatino S. Material de Lectura LOS MODOS DE PRODUCCION DE NORMAS JURIDICAS® iMintroduecién: Fl concepto de fuentes del derecho 1. Normas sobre In produceion juridien y fuentes det erewho 1.2. Vatiedad de sipnificados de ia expresién fuente del derecho ‘13. Clasifieaeién de los mods de produczion de normas jurtdieas 2 Constitucion 2.1. Blconcepto de Constitueién 2.2. Bl concepio de potestad constituyente 1:3: Regulacion de la potestad constituyente derivada 3. Legistacion uIP Bl concepto de legislacion B.2. La Ley. Regulacion de In potcstad legislativa en sentido esticto 53. EI Deereto eon Verza de Ley 3.4. Tratado Infernacional _B5,EI Deeroto Ley. ‘Actos normatives de 4.1, Iniroduerion 4.2. Bl acto administrative 443. La potestadreglamentaria del Presidente de la Replica es fiscalizn ‘iracibn del Esiade ‘Rainin '5.1, Introduecion '5.2. La potestad normativa cle las Municipalidades ‘5.3, La potestad normativa del Banco Central ' 5.4, La potestad normativa det Consejo Nacional de Televisién ‘5 Los aulos acordados de jus Tribunales Superioses de Justicia 20 TActos durideos 2 jb Invoduccign: definicion, clsiicacén y marco normativo 2 t actos juridicos 22 : ae 24 Tr Goneepto y rasgos dstntvos como mule de ereaeién de moans 24 QF .2. Valor de la costumbre en vel ortlenamiento juridieo chileno - ana 26 /8, La potestad jun [28 si inroducsion 28 | 2 {31} ‘Mate desta prepnrado pi In Profesora Di 1 Scoglioti, demas de In bibliogratia ita en Ine nota ifn servido de bate aloe materinles dos textos sobre Tas modes de preducciin de normas en el derecho ‘hile lot Materiales de estudio tedaclados. por los rofesores Lucas Sierra Iribarren y Antonio Bascutan Roles para el curso de Introdvecidn al derecho de Ia Facultad de Cienclas Juidieas do In U. de Chile y al capitulo Las Fuctles del Derecho del libro de Agustin Squella, furedceiin al dereca, Earl Juridiea de Chile, Sansing, 2002 gat Ga 1 Intreduceiin: El concepto de fuentes del derecho: (B\ ornteno /S| Se 1.1, Normas sobre la produceién juridica y fuentes del derecho. Un rasgo distintivo del derecho moderno es, como se sabe, que contiene normas que regulan su propia produccién y aplieaci6n. Se tra de las Hamada norms sobre la producclin Juridica, que atribuyen 2 un determinad érgano o sujeto una competencia normativa, disciplinan ‘el procedimiento y determinan los limites con que debe ser ejercida,' El andlisis de las normas sobre la produecsion jurtdiea de un determinado sistema juridico (por ejemplo, det derecho chileno) permite identifiear los modos de creaciin de normas juridicas vdlidas en ese sistema? Ast, por ejemplo, el anilisis las noemas eonsttueionales que ge refieren a la competcnei del Presidente de ta Repibtica para dictar reglamentos (articulo 32 n° 8 de Ja Consltucién Politica de ta Repiblica -on adelante CPR), nos permite identificar al reglamento (0, més precisamente, ala dictacién por el Presidente, dentio de su esfera de competencia y de acuerdo al procedimmiento previsto, de un reglamento) como un modo de produccién de normas juridieas Vilidas. Para hacer referencia a estos modos de creacién de normas juridicas vélidas en un determinado sistema juridico se suele utilizar, en el lenguaje habitual de ios juristasy teéricos del derecho, la expresién metaférica fuentes del derecho, Aunque esta metéifora, que alude a fa forma en que el derecho emana 0 puede extraerse de cierias fuentes, como el agua de una vertiente o de ‘un poro, tiene una larga tradicién, su significado es impreciso. Billo ocurre porque, como a menudo sucede con eb lengtaje juriaien, se trata una expresion ambigua, que posce diferentes signifieados, Para evitar contisiones es necesario, pues, que nos detengamos a analizar esa pluralidad de significados, 12, Variedad de significados de ta expresion fuente del derecho, Un primer destinde importante para evitar confusiones al hablar de fuentes del derecho es el que distingue entre fuentes del derecho en sentico material (o fuentes materiales del derecho) ¥ fuentes del derecho en sentido formal (0 fuentes formales del derecho). En el primer sentido se habla de fuentes del derecho para designar a las causas que histéricamente han influido 0 pueden influir en la generacién de ciertas normas, esto es, a los factores ideoldgicos, sociales, econdmicos, ete, que pueden explicar porqué en algin momento’ se produjo una norma juridica con un determinado contenido. En el segundo sentido en cambio se utiliza Ia expresion fuentes del derecho para designar a las formas de generaciOn de normas en un cierto sistema juridico. Cicrtamente es este segundo sentido de la expresi6n el que ahora nos interesa, Sin embargo ese segundo sentido de la expresiOn, al que hace referencia la expresin fuentes formates de! derecho, también es oscuro, por varias razones. En primer lugar la expresion fuente formal se utiliza para desipnar tanto el acio a travis de los cuales se producen normas juridicas como el modo de expresién a través del cual se exterioriza el producto de un acto normative, esto es, el texto © documento en el que se formulan Jas normas juridieas producidas. Asi, por ejemplo, cuando se habla de Ia “ley” como fuente formal se puede huicer referencia tanto al seto del brgino legislative como al texto 6 documento "Cf. Tema 3 del Programa del curso, * Esto equivale a decir que Tas normas sobre la produccién juriea proposcionan los eriterios de validex de un sistema jurdico, que permiten la identficacion de la norms que los componen, Segin hemos visto al dseutir sobre Ins norms jucdicas iregulres, tes normas uridicas indcpendienies y los pvincipias juridicos implicies (o “principios generales del derecho") CYemas 4.3, 3.4 y 3.5 del Programa, puede que sos cfiterios paa fa “entficacin de Is norms vidas no sean exhavstives y que haya que elaborar ois eiterlos para Tandamentr Ia pertenencia de esis poculires componentes de los sistemas jurdices. En este matorial Io que interesa es snalizar fos actos esatales de rencién de norma juridics y tras forinas do eeneracin de norma, como las actos juricas 4e patculares y la costumbre. aque resulta de ese acto y en el que encontramas Ia formulacién de las normas. De estos dos sentidos el que nos interesa es el ce fuente formal como acto o hecho generador de normas regulado 8 su vex por otras normas juridicas (su posible exteriorizacion en un texto nos interesaré, en el caso de ciertos -actos, normativos, porque constituye le titima etapa del procedimiento a través del cual ellos se deben realizar: por ojemplo en el easo dela legtslacién, ta lltima etapa del acto normativo debe ser la promulgacion y publicacién del texto legal) Hay ademds una segunda razén que contribuye & le oscuridad de la expresién fuente formal del derecho. Aunque quienes la utilizan suelen aceptar fas distinciones coneeptuales que hata ahora hemos introdueido y resteingen la nocién de Fuente formal para designar i 4 Tos actos © hechos produetores de derecho, luego es usual que presenten umn Tistado de las fuentes del derecho en un cierto sistema juridico que incluye elementos que no son actos o hechos generadores del derecho. Ast, es usual que los textos de Introdueeidn al derecho (0 los capitulos iniciales de fos manuales de las diversas disciplinas dogméticas) indiquen entre las fuentes formales del derecho chileno a los principios generales del derecho y la equidad, ain cuando ellos no constituyen modos de creacién de normas. Los prineipios generales del derecho no gon un acto ni un hecho normative sino una clase peculiar de normas jurdicas que se distingue del resto (de las que hemos llamado normas explictas) precisamente porque no ha sido producida a través de ningin acto de autoridad. Tampoco la equidad (es decir, las razones pricticas zenerales 0 eriteris de justicia) es un acto 0 un hecho normativo sino una clase de argumento que puede ser invocado en la argumentacién juridiea para justifiear una ciera interpretacion 0 tuna cierta solucién judicial en ees0 de laguna, {Qué tienen en comiin los principios generales y la equidad con los actos y hechos produetores de derecho? Unos y otros tienen un papel relevante en el razonamiento jutidico (Gegin veremos con mayor detalle al desarrollar ios Temas 9 y 10 del Programa), pero ese papel cs diferente y es precisamente esa diferencia la que no se percibe si todos se incluyen en el mismo saco de las fuentes del derecho. Mientres la referencia a un acto 0 hecho normativo (y a Jas formas sobre la produceién juridica que to definen) se utiliza en la argumentacién juridica para justificar la validez de una norma que sieve como premise normativa al razonamiento, los principios gonerales del derecho y las razones de equidad constituyen un tipo diferente de premisa normativa que puede ser utlizada en la argumentacién juridica y que requiere una itieacion distinta de hy referencia a la sisfaceidn de los eriterios de valde Mijas por las ‘normas de produccién juridica. Bs usual que, con el fin de seguir utilizando del modo tradicional el concepto de fuentes del derecho, estas diferencias se eludan diciendo que asi como un texto legislativo “contiene” las, rhormas que el juez reformula como premisas del razonamiento con que funda su decisién, asi también el juez, puede “obtener” a partir de principios generales o criterios de justicia premisas normativas més particulares. Me parece preferible sin embargo tener en cuenta las diferencias antes indicadas y prescindir como sugeria Kelsen’- del ambiguo concepto de fuentes del derecho, dedicando este material al estudio de los modos de produccién de normes juidicas cexplicitas, definidos a partir del ansilisis de Ias normas sobre la produccidn juridica. Mas adelante, cuando se estudie el tema del razonamiento juridico (Temas 9 y 10 del Programa), se considerarin lis diversas clases de premisas 0 argumentas « (0 Jas normas explteltas ¥ a los modos de creacién de normas que las han producide- son ulifizados en la argumentacién juridica. 1.3, Clasificacién de los modos de produceién de normas juridicas. Atendiendo a la calidad de lo sujetos que intervienen en el procedimiento de ereacién de normas pueden distinguirse tres grandes clases de modos de creacién de normas: (i) Creacién de normas juridiees por parte de los Srganos del Estado. Gi) Creacién de normas juridicas por parte de los individuos: los actos juridicos. Gif) Creaci6n de normas juridicas por parte de la comunidad: la costumbre. aR el 5 Gf Kelen, Hans, Tora pura del derecho, dir Por, Méxio DP, 1995, pp. 242, al 2 > En los dos primeros casos las normas se erean a través de la accién deliberada o voluntaria de eiertas personas, mientras en el tercer ens0 ls normas surgen espontisieamente de la reiteracién de cierias précticas por parte de la comunidad en general, Haciendo referencia esta, diferencia se suele designar 2 los primeros como fuentes acto y al filtimo como fuente hechur A Ia distineién entre modos de eveacién de normas por parte del Estado y modos de ereacién de normas por parte de los individuos podria objetarse que en definitiva no habria une diferencia relevante desde el punto de vista de los autores del acto, pues en ambos casos es tina Persona humana, autorizada por detenminadas normas juridieas, la que realiza el acto envador de normas.* Sin embargo la distineidn entre esos dos modes de creaciin de normas tlene sentido Porque permite dar cuenta de las importantes diferencias que existen entre las potestades conferidas por el derecho a las personas que actin como érganos del Estado y aquellas conferidas a los sujetos privados, Entre esas diferencias vale la pena destacar las siguientes @) Las normas cresdas en virtud del ejercicio de una potestad normativa piblica son obligatorias para sus destinatarios, con independencia de su eventual asentimiento; las.normes ue son el producto de una potestad normative privada en cambio son, por regia general, bligatorias para el destinatario slo si ha consentido en ser obligado, Gi) Las potestades normativas pablicas se eonfieren a tina persona en euanto titular ce un cierto cargo, esto es, de una calidad especial que se adguiere del modo previsto por determinadas »ormas; las potestades privadas se confieren en cambio todos los individvos en general. De ahi que sélo respecto de las potestades piblicas se discuta si cabe la delegacién de su ejercivio por st titular @ otra persona; en el caso de Ins potestades privadas no hay duda que su ejereicio puede perfectamente ser delegado. (Gi) Por dltimo, mientras el ambito de competencia de los érganos pliblicas se define atendiendo a tas atribuciones que les hayan sido expresamente conferidas por las normas urkdieas, el principio que rige tas potestades normativas privadas es el opuesto: los individiuos Pueden acordar como contenitlo de ls normas juridicas que enen todo aguello que no se cencuentre expresamente prohibio, En tas paginas que signen se anatizarin los diversas mados de sreacién de normas en e derecho chiteno, comenzando por os diversos modos de creueién Je nonmas juridicas por ‘Srganos del Estado (constitucién, legislacién, actos normativos de la Adiministracién del Estado, ‘fos normativos de otros érganos auténomos del Estado), para terminar haciendo referencia a los actos juridicos privados y a la costumbre juridica, En el ultimo epigrate se hard referencia a la Potestad jurisdiccional de tos Tribunales de Justicia para discutir en qué sentido puede ser ‘onsiderada una potestad normativa ‘Cf Ibid, pp. 16s. y 286s, 2 sti 24. El eoncepto de Constitucion Es usual que la Constitucién se defina en sentido material como el conjunto de normas fundamentales de un cierto ondenamicnto juridico, esto es, las normas que regulan materias de especial importancia, como Ia organizacién del Estado y los derechos basicos de los individuos. Fste conjunto de normas se encuentra expresado, en la mayor parte de los ordenamientos juridicos occidentales, en un texto autoritativo al que también denominamos Constitueién, utilizando ahora el término en sentido formal. Con posterioridad a la seyunda guerra mundial ia terminado de imponerse ks eoncepeién segiin la cual las normas constitucfonales no slo ocupan el nivel superior desde el punto de vista de las relaciones de competencia entre las normas, al establecer los érganos y procedimientos través de los cuales deben ser producidas las demas normas, sino que ademés tienen, desde el punto de vista de las relaciones de ferarquia supremacia sobre las restantes normas del sistema Juridico. Eso significa que las normas constitucionales sobre derechos fundamentales y deberes el Estado no constituyen meras declaracfones de bucnas intenciones politicas sino normay que Vineulan a todos los érganos piiblicos (seatin disponen, en el caso de la Constitucién chilena; sus articulos 5° y 6), inclusive a los drganos legislativos, que no pueden ctear normas juridicas que (as eontradigan, La efectividad de la supremacia constitucional se encuentra cautelada en nuestro ordenamiento a través de un sisterta eompigjo de mesanismos de eontrol de eonstitucionatidad de los actos del Estado, en el que partcipan diversos drganos: el Tribunal Constitucional, tos Tribunales Ondinarios de Justicia y la Contraloria General de la Repiblica. Entre esos mecanismos de control se distinguen aquellos que son preventivos (o a priori) y aquellos que son represivos (0 « posteriori). Los primeros operan antes de que se complete of procedimiento de sereacién de una norma juridica e intentan evitar que se incorporen al ordenamiento juridico normas inconstitueionales: esta es la clase de control que ejesce el Tribunal Constitucional respecto de las leyes y otras normas de jerarquia equivalent @ ta legal (articulo 93 CPR) y la Contraloria General de ia Repablica respecto de los actos normatives de la Administracion del Estado (articulos 98 y 99 CPR), Los mecanismos de control represivo intervienen en cambio una vez. que la norma juridiea ya ha entrado en vigencia y son en nuestro ordenamiento juridico de competencia del Tribunal Constitucional -que puede declarar Ia inaplicabilidad al caso parlicular 0 \a nulidad de una norma legal (articulo 93 n° 6 y 7 CPR)- y de los Tribunates de ‘Tusticia ~que pueden a través de ellos puede perseguirse la anuiacidn de alguna nonma emanada de la Administracién del Estado, mediante un procedimiento civil ordinario 0, cuando hay. un derecho fundamental afectado, a través de un recurso de proteceién (de los que conocen respectivamente un Juzgado de Letras o una Corte de Apelaciones), 0 bien la (a través de un recurso del que conoce la Corte Suprema). 2.2, Eleoncepto de potestad constituyente La potestad constituyente es la competencia para establecer normas constitucionales. Para enfrentar los problemas tedricos que {a alribucion de esta potestad plantea se suele distinguir entre potestad constituyente originaricr y potesiad constituycnte derivada. La primera es una potestad normativa que no es conferida ni regulada por normas juridicas y que interviene cuando se establece la primera constitucién histérica con ocesién de la fundacién de un cierto Estado 0 bien cuando se establece una nueva constitucién sin respetar los provedimientos de reforma previstos por una anterior constitucién que ha perdido eficacia a raiz. de una revolucién 0 golpe de estado, La potesiad constituyente derivada si es en cambio una competencia atribuida y regulada por normas juridicas, aguelias normas de la constitueién vigente que determinan el 6rgano competente y el procedimiento para modilicaria. Sélo esta dltima es una potestéd en el sentido juridico del término Cana competencia atribuida por otras normas del sistema), Ia primera es un poder no sujeto a derecho (que no puede por consiguicnte aspirar a la legitimidad a través ey: de Ia legalided sino que debe buscar justificacién politica fuera del derecho, por ejemplo en la idea de la soberania popular) A continuacién analizaremos someramente la regulacién que el gjercicio de la potestad ‘constituyente detivade encuentra en la Constitucién chilena de 1980 (Capitulo XIV, artfculos 127 4 129), complementada por las disposiciones pertinentes de I Ley orgénica constitucional del ‘Congreso Nacional (Ley 18.918), 23. Regulnek de ta potestad eonstituyen 23.1. Organos competentes Los organos del Hstado 1 los que se alribuye fa competenecia para reformar ta Constitueisa. son los mismos érganos que intervienen en el procedimiento de formacién de la ley, esto es, la Camara de Diputados, ef Senado y el Presidente de la Repiblica. En caso de discrepancia ‘no resuelta entre et Congreso Nacional y cl Presidente éste iltimo puede convocar a la ciueladanta a intervenir en el procedimiento de refurma a través de un plebiseito. 23.2. Ambito de comperencia ‘Aunque-no hay una determinacién del 4mbito de competéncia de la potestad constituyente fen las normas que regulan su cjercicio que s6lo hablan de “proyectos de reforma de la constitucién”- por “reforma” eabe entender tanto la modificacién o la derogacién de las normas Constitucfonales vigente como la creacién de nuevas normas constituejonales. En otras palabras, cualquier alleracién del text eonstitucional solo puede ser elvetwuita vélidamente en ejercieis de la potestad constituyente, 23.3, Procedimiento El procedimignto de reforma de la Constitucién es muy semejante al procedimiento de ormacién ée ta ley,’ aunque establece ciertos requisitos particulates, més diftiles de cumplin, especialmente en relacin al quérum de aprobacién, Nuestra Constitueiéin fija dos clases diversas de quérum de aprobacién de seuerdo a la materia que sea abjeto de reform, dificultando su reforma cuando se trata de ciettos capitulo: G) si la reforma se refiere a los Capftulos # (Bases ce la instituefonalidad), It (Derechos y deberes constitucionales), VIII (Tribunal Constitucfonal), XI (Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Publica), o XV (Reforma de la Constitucin), necesitaré en ambas cémaras del Congreso la aptobacién por el voto conforme de las dos terceras partes de sus miembros en ejercicio; (i) sila reforma se refiere a los dems capitulos dela Constitucin, ella requieze de la aprobacién de cada cimara por el voto conforme de las tres quinias partes de sus membros en efereicio, ‘Ademas de las replas especiales de quérum, el procedimiento de reforma constitacionel onsta de un trimite adicional que no encontramos en el procedimiento legislativo: la aprobacién el proyecto no x6to en exdla Camara por separade sn tambign la raificacién por el Congreso Pleno, es decir por diputados y sonadores sesionanxlo Lonjuntamete La iiltima diferencia entre los procedimientos consiste en la facultad reconocida al Presidente de la Repiblica de convocar a la ciudadania a plebiscito pare resolver las Aiscrepancias entre él y ef Congreso, cuando habienda aque techavato un proyecto de reforma Schr ira, < Atendiendo a fa existenciao no de diferencias entre el procedimento de reforms eonslitacionl ye! procedimiento legisltivo se elasifcs a las consticuciones en rigidas o fleviblen.Algn prado de rigider eonstiasional esto I existeneia de wn procedimiente diverso y miss exigonte cue el hgislativo para la reform de. lr constiuclon. consttuye-no s6lo wa gatantia para In estabidad de las normes eonstitveionales sino una coniicién de te Supremacta consituional respeto de ta logislaidn: si ef procediniento para modificar ta Consitucién Tusra el inisino que qu requride para i aprabaein cera ley entoness fx aprobaeion de wa ley que eontcavinior alana ‘or constitiional consituiria-una mviicacion de esa nome y no una ley alvetoda por us viclo de neonate Jas dos Cémaras insistan en el proyecto original a través de la aprobacién de un voto de insistencia, 3. Legistaet 3.1, Elconcepto de legislacion La expresién legislacion es utilizada en diversas sentidos que es importante distingui Con ese fin se sucle diferenciar entre legislacién en sentido amplisimo, amplio y estricto En sentido amplisimo se entiende por legislacion todas las normas juridicas establecidas a través de actos de voluntad de algin érgano estatal, con exclusién de los drganos jurisdiecionales, imiento preestablecido y que reciben una formulacién éxpresa en algin {exio auforitativo, La éinieas noni que n0 constituirfan legislacion en sentido amplio sertan las normas consuetudinarias y las emanadas de actos juridicos privados (como veremos al final de este material hay cierto sentido en que cabe afirmar que los érganos jurisdiccionales producen nnormas juridicas, atin cuando eso se admita, ellas no quedarian, sin embargo, comprendidas en el concepio amplisimo de legistacién). En sentido amplio se entiende por legislacion todas las normas juridicas que posean las propiedades anteriormente indicadas y que ademés tienen una misma jefarquia (0 fuerea o rango Jerdrquico), que es inferior a la de, las normas constitueionales pero superior a ta de las normas creadas por la Administracién del Estado. Para designar este rango jerdrquico se habla de fuerza de ley 0 jerarquia fegal. Las normas que en el ordenamiento juridico chileno tienen jerarquia legal son: (i) las leyes o legislacin en sentido estrcto, (i) los decretos eon fuerza de ley, y (ili) Jos tratados internacionales.” El rasgo comim a estas tres clases de normas juridicas, que permite Justificar desde ef punto de vista politico que a todas ellas se reconozca un mismo raiigo jerdrquico, ¢ la intervencién en su procedimiento de creacin del Congreso Nacional, el érgano estatal que goza del méximo grado de legitimidad democritica por estar compuesto por miembros ue representan las distintas opciones politicas del pueblo. in sentido esiricto se entiense por legislacion cl conjunto dle feyes, esto es las normas juridicas que poscen lus propiedades anteriormente indicadas y que son establevidas en eonjunto por el Congreso y el Presidente de la Repiiblica a través de un procedimiento determinado (el denominado “procedimiento de formacién de la ley"). A esta forma de manifestacién de la voluntad estatal se tefiere cl articulo 1° del Cédigo Civil al definir la ley como “a dectaracién de Ja voluntad soberana que, manifestada en le forma prescrita por la Constitucién, manda, prohibe 0 petmite”.* ‘A continuacién analizaremos los diversos modos de creacién de normas jutidicas que uedan comprendidos en el concepto de legislacién en sentido amplio, comenzando por la ley 0 legislacién en sentido estricto, para seguir con los decretos con fuerza de ley y los tratados internacionales. Finalmente se hard referencia a fos “decreios leyes”, un término que en nuestra cultura juridica alude a un modo de creacién de normas de rango legal que no se encuentra regulado por otras normas juridieas y que ha sido practieado en perlodes de intercupeién de la normalidad democritica, * Con todo, como veremos més adelante infra 3.4, la detenninacin dela jerargula de los tratados internacionales presenta cerios problemas especifcs. Bs importante notar que en Ia tradieion juridca occidental junto a dfiniciones formales, como és, de ley han existdo también definciones materioles, que heen relereneia a un detrminado contenido que se considera propio ela Tey. Un ejemplo de esta tikima clase de defiicibn Is encontrazns en ia tradcién usnaturalista, que incorpora lexigencis de jasieia tanto al concepio de derecho com al de ly: ast por ejemplo, es famosa fa definkcién ofecida or Santo Tors dela ley como “una ordenacidn de la raza, digi el bien comin y promulgada por quien tne @ 5 cargo el cuidado de la comunidad”. Otras defiicionss materiale de ley, presents por ejemplo en la tradicion Flustrada, indican como rasgos escaciales de la msina la goneraidad, la abstacciny fa peninencia de sus efectos nel tiempa, 32, Laley. Regulacién dc Ia potestad legistativa en sentido estri 3.2.1. Clases de leyes En nuestro ordenamiento jurilica se distinguen euntro elise de Leyes (artieulo 66 de ke CPR): (i) leyes interpretativas de la Constitucién, (i) leyes orgénicas constitucionales, (if) leyes de quérum calificado y Gv) leyes ordinarias © comunes. Las tres primeras se distinguen de la lltima por ser formas de leyes reforzadas, esto es sujetas & requisitos adicionales, mas esrictos, Para su aprobacion y modificacién. EI rango jerarquico de esas leyes reforzadas es sin embrago el 1ismo que el de las leyes ordinatias.? Aunque estas denominaciones son ulilizadas habitualmente para designar un ciesto texto autoritativo en su totalidad -asi, por ejemplo, se habla de Ia “Ley 18.918 Organica Constitucional del Congreso Nacional”, esas categorias hacen referencia en rigor a cada disposicidn o precepto legal: asf puede ocurrir que una misma ley ~en el sentido de un mismo texto autoritativo. contenga diversas clases de disposiciones, por ejemplo algunas que sean. orginieas constitucionales y otras ordinarias. (@,__Las leyes interpretativas de la Constitucién son normas legales establecidas con el fin de fijar como generalmente obligatoria cierta interpretacién de una 0 mis disposiciones constitucionales. Se trata de una clase anémala de normas interpretativas pues a través de ellas se precisa la interpretacién de normas constitucionales esto es normas que tienen un rango Jerdrquico superior- sin que se exija satisfacer los requisitos del procedimiento para ejercer la Potestad eonstituyente derivada.'" Fl establecimiento de esta clase de normas se encuentra suelo a dos reglas especiales: la exigencia de un quérum estricto de aprobacidn, correspondiente a los 3/5 de Jos diputados y senadores en ejorcicio (art. 66 CPR) y In exigencin de un control preventivo de su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional antes de su promulgaci6n (art. 93 n°1 CPR), Gi) Las leyes orgdinicas constitucionates son norms legsles que por expreso mandato de ta Constitueién deben regular ciertas materia, que por lo general se elacionan con la organizacién ¥ atribuciones de! Estado, constituyendo de ese moda um eomplemento de la regulacién constituefonal, Diversas disposiciones consttucionales contienen mandatos de regulacion por ley orginiea constitucional: asi por ejemplo el artcnlo 92 cle ka Consttuicion establece que unn ley orgénien eonstitucional “determina la planta, remuneruciones y estatuto del personal. del Tribunal Consttucional, ast como su organizacién y funcionamiento”.! El establecimiento de esta clase de preceptos legales esti sujeto a dos reglas especiales: la exigencia de un quérum especial de aprobacién, correspondiente a los 4/7 de los diputados y senadores en ejerciio (art. 66 CPR) y Ia exigencia de un contro! preventivo de su eonstitucionalidad por el Tribunal Constitucional antes de su promulgacién (art. 93 n°1 CPR). Gif). Las leyes de gudrum catificado son normas logales cuya aprobacién por cada eéimara del Congreso requiere por mandato constitucional, y como su nombre lo indica, a satistaceién de tn quérum especial correspondiente a la mayoria de los diputados y senadores en ejercicio, En la Constitucién encontramos diversos mandatos de regulacién por ley de quérum calificado, relativos.n materias por cuya importancia se estimé necesario un consenso mis amplio para st regulaci6n: por ejemplo el artfeulo 9 de la Constitieién exige que los deltos teroristas y su penalidad sea determinados por una ley de quérum calificado," ° Gn relacon Is leyes interpretativas de Ia Consticién se he dicutido sin embargo sole su rango jertico puesto que, egin se sear ensegida elias representa un ejrccio de lo potest lepslatva pero ses eases son Inds bien propos dela oteiad consttuyens ha sxe qu cae leyesendrlan fargo frre info de i Consign pero perio de as ors cde rango teat " Puera de esta pecllaridad sts efectos son los mismos de las dens normasinterpretativas:segin dlapene el anetlo 9 del Cédigo Civil se entenden ineorpradas Ia dispsicisn que ftrpetan, eto es teen efecto soatv ys consideran vgentes desde inicio des vigenca dels spsiiones qe nerretan * Otros ejemplos pueden enconrarse en ls ails 18,19 ate 11,15 24), 26 38,44, 4, 85,7, 84, 92,95, 98, 405,108 110. " otros ejemplos pueden encontrarse en los atieuls 19s 8 12,18 21 y 23), 63 (#7) 108 (is) Por titimo, las Jeyes ordinarias 0 comunes son todas las demas normas legates establecidas por los érganos legislativos con sujecion a las reglas generales del procedimniento legislativ, 3.22. Organos competentes Los Srganos competentes para cjercer la potestad legislativa son las dos ramas del Congreso (Cémara de Diputados y Senado) y también el Presidente de la Repiblica, que interviene en el procedimiento de formacién de la ley como cotegislador ‘La Cémara de Diputados es un érgano integrado por 120 miembros elegidos por votacién popular directa, que duran cuatro afios en su eargo (articulo 47 CPR). Hl Semado es wn drgano integrado por 38 miembros clegidos por votacién popular directa (la Reforma constitucional de 2005 termind con Ia institueién de los senadores designados) (articulo 49 CPR). Para sesionar vilidamente cada rama debe contar con la asistencia de al menos la tercera parte de sus miembros en gjercicio (articulo 56 CPR). A diferencia de lo que ocurre con el procedimiento dé reforma de la Constitucién, el procedimiento legislative no prevé la participacién de fa ciudadania a través de plebiscito para resolver las discrepancias enirc el Congreso y el Presidente de la Reptilia 3.2.3. Ambito de competencia De acuerdo a la Constitucion de 1980, que en este tema introdujo importantes innovaciones respecto de 1a Constitucién de 1925, el Ambito de competencia de la potestad legislativa se encuentra sujeto a ia ver a lénites (materias a las que debe circunseribirse, con ‘exclusién de otras, el ejercicio de esa competencia normativa) y a reservas (materias que s6l0 pueden ser reguladas por fey).'* Ellas se encuentran establecidas fundamentalmente en el atticulo 63 de la Constitucién, que dispone que “s6lo son materias de ley" las que sefalan, directa e indirectamente, sus veinte numerales, Esa disposicién establece en primer lugar un Jimile al émbito de competencia de Ja potestad legislativa, circunscribiendo las materias que puede regular vilidamente. Esto €5 una hovedad en la historia constitucional chilena, pues con anterioridad a 1980 las normas constitucionales sélo cumplian la funcién de reservar ciertas materias exclusivamente a la ley, fijando de ese modo un dominio legal minimo, sin delimitar ‘le modo alguno el ambit de competencia de los érganos legislativos. La actual Constitucion establece en cambio un dominio legal meximo, de modo que respecto de materias que queden fuera del ambito de competencia asi delimitado no es vilido el ejercicio de la potestad legislative. Las razones que explican este cambio dicen relacién por una parte con el propésito, coherente con la institueién de tn régimen de gobiemo presidencialista, de excluir al Congreso de las tareas propias del Gobiemo y la Administracion del Estado, reservindolas a la potestad reglamentaria auténoma del Presidente de a Repablica," y por otra parte con el objetivo de fortalecer el eardecter general, abstracto y permanente de ia lcgislacién, asignando las materias que supongan una regulaeidn de mayor particularidad, concrecién © variabilidad a las polestades normativas de los ryanos dela ‘Administracién del Estado. BI efecto prictico de esta innovacién introducida por la Constitucién de 1980 depende ciertamente del grado de precisién con que se delimite el dibito de competencia de ta potestad Icgislaiva. A este respecto, aunque el articulo 63 parece indivar un listido exhaustiva y taxativo de materias, esa supuesta precisiOn se desdibuja por varias razones: (i) entre las. matcrias itectamente sefialadas en sus numerales (3° al 13° y 15° a 19°) hay algunas euya extension resulta indeterminada, como ocutre con la del numeral 3° que indica que son materias de ley “las que son objeto de codificacién, sea civil, comercial, procesal, penal u otra”: zquiere decir esto que cualquier regla sobre alguna materia regulada por un eddigo puede ser establecida por ley?; Recordar on relacon a este punto as dos clases de normas de eompetencia materia distinguas en ef materia! dodicado ales normas sobre la produczion juridiea : bs : (FX Sobre ta vid. ie 4.33 (7 ecg I2\, verEcHe Ke 10 las materia indrectamente seiladas en el artculo 63 por los numerals (1°, 2° y 14°) que remilen a Jo establecido por otras disposiciones consttucionales aumentan eonsiderablemente Guintuplican- el nimero de materias de ley; y (ii) sobre todo por Ia indeterminacion del Ultimo rumeral qué cierra el catélogo de materias de ley indicando como tal “toda norme de caricter Benetel y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jutidico”, Esta falta do reread, (05 limites del ambito de competencin de la potestad legislative vuelve, por consiguiente, escasamente operativa la preteait disvibucidn dle eompotenciay eute ella ta otesiad reglamentaria auténoma del Presidente de la Repiiblica La doctrina consttucional chilena ha entendido que ademas de fijar un limite al émbito de competencia dela potestad legislatva el ariculo 63 de la Constitucién establece una reverse ce {ey respecto de las materias que enuiniera, eno es, que enix ln regulackin de eens neve exclusivamente a ta potesiad legistativa, limitando de ese modo nogativamene of dantaie te competencia de las potestades normativas de los demas érganos del Estado, Aunque este sonida de reserva de ley no parece desprenderse directamente de Ia redaccin del artieulo 63, | puede afimarse como conelusién de. a interpretaciOn sistematica de diversas disposiciones forstitucionales, particularmente de aquellas que limitan el ambito en que el Presiconte de Ta Repiblica puede ejeteer valiamente su poiesiad reglamentaria.autGnoma solo 1 allen ruitetias que queden fuera de In enumeracién del artiulo 63 (especialmente aticulos 321" 69 98 1° 16), Esa reserva a favor de la ley no excluye sin embargo la posibilidad de que et Presidente de {2 Repiblics, jerciendo su potestad reglamentaia de ejecucién,” eomplemente la remdacioa lesa! (y es por io dems freeuente encontrar eos propios textos legates mandatos de regulactn complementaria, esto es remisiones a las normas complementarias que deben ser diceeda on cjerticio de una potesad normativa jerérquicamente inferior. Esta foncion de cornplementanien pueden cumplirla también otros drganos que son ttulares de alguna potestad norbating veen or ejemplo el Banco Cental (tratindose de matcras financieras), os Tribunales Superiore oe Justiela (através de auto-acordados, en materins de procedimientos judiciales),"® Es preciso agregar que existen algunas materias respecto de las cuales la Constitucién xiablece une reserva reforzada de fey, que impide tanto la temisiOn dela ley a una vegulacion complementaria de menor jerarquia como la delegacin por el Congreso de la regu fo Srgano, Bsas materias entre las euales pucde mencionarse, por cjomplo, la nacional las relativas ‘& derechos constitucionales, las materias de. le) ‘oreénies constiteconal, ct ‘encuentran indieadas on el artfeulo 64 CPR 3.24. Procedimiento {El Procedimiento de formacién de Ia ley comprende seis etapas: la iniciativa, la discusién, 1a aprobacién, la sancién, la promulgacién y la publicacién, © ___Ls iniciativa es la primera fase del procedimiento de formacién de la ley y consiste en el sel Por cl cual un proyecto de Tey e5 ingresado ante una de las dos Camaras del Congreso y Sometido a su consideracién. La facultad de presentar proyectos de ley es atribuida por in Constitucién solamente al Presidente de la Reptblica, a los diputados Gndividualmente w en srupos de hasta diez de ellos) y a los scnadores (individaalmente o en grupos de hasta cinco de dios Grdencs jurisciccionales especinles: In jurisdiceion especial consitacional del Tribunal Constitcional y In Jjisdiecin especial elecioral formada por ct Tribunal Califcador de Hleccioncs y las tibunales elecovales Teglonales a dictacién 1a Corte Suprema ha regulado, por ejemplo, diversos procedimientos (el recurso de inaplicabitidad por inconstitucionalidad, el recurso de amparo, el procedimiento para obtener una declaracién de error judicial pata efectos de su indemnizacién y el recurso de proteccién) y también el modo en que deben ser redactadas las sentencias. La regulacién a través de autos aconados de procedimientos jutisdiceionales resulta de Tn ete sentido minimo tambien fs dorms eros » uns de actos eorpoatlvos re estnatarios para obligelos, yon el asenimento dese 23 Haciendo un simil con la reyulucién de tay potestades normativas piblicas que antes hemos examinado, el primer requisito, la capacidad, seria equivalente a la detentacién del cargo Piblico al que se atribuye la competencia normativa, En cuanto al dmbito de competencia de los sujetos privados para crear normas que los vinculen, el principio es que este se encuentra delimitado sélo negativamente: los individuos tienen libertad para realizar los acios jurdicos que estimen convenientes (principio de autonomia e 1a voluntad), salvo aquellos probibidos por la ley. A estos limites se reficren los tltimos dos requisites indicados por el artculo 1445, al exigir que el acto juridico recaiga sobre un objeto licito y tenga una causa lita, Es interesante notar que en coherencia con el principio de autonomia de fa voluntad, ta mayor parte de las disposiciones dct Cédiyo Civil que se refieren w low efectos de algin determinado tipo de contrato (por ejemplo, del contrato de arendamiento, determinando las jones del arendador y {as del arrendatario) son normas dispositiva, es decit normas que se aplican s6lo en la medida que las partes contratantes no hayan convenido algo diferente, Otra eonsceuencia del principio de autonomia de voluniad es «ue los sujotos privados pucden celebrar no sélo las clases de contratos previstos por la ley (0 coniratos tipicos), sino también inventat Inievas figuras contractuales (coniratas atipicos 0 innominaus, como por ejemplo el leasing 0 arrendamtiento con opcién de compra) Finalmente, en relacion al procedimiento, por regla general la celebracién de actos juridicos no esid sujeta a replas preestablecidas de procedimiento, sino que basta la manifestacién (expresa 0 tcita) del consentimiento de obligarse, siempre que ese asentimiento se haya dado libremenie - este es sin ervor, fuerza o dolo, gue son Tos denominados vieios def eonventinienta, Hay ciertos tipos de contratos -Ia compraventa de inmuebles, por ejemplo- respecto de los cuales Jn ley cxige el cumplimicnto de ciertas formalidades ~Ia celebracién ‘del contrato por escritura ppiblica, en cl caso de la comptaventa de inmuebles. La exigencia de esa clase de formalidades mira a diversas finalidades, tales como la pieconstitucién de medios de prucba o el dar publicidad alla celebracién del acto juridico. 4 7. La-eostumbre juridiea Tl. Concepto y rasgos distintivos como modo de creaein de normas La costumbre juridica suele definirse como a repeticién uniforme de un determinado comportamiento coleetivo unide a Ia conviecién de que se trata de un comportamiento Juridicamente exigido. Esta definicién hace referencia a dos elementos de ta costumbre: un elemento objetivo 0 material y un elemento subjetivo. El elemento objetivo esta constituido por la repotici6n constante y uniforme de un cierto comportamiento por os miembros de una determinadn comunidad local, nacional 0 infemacional) esto es por un hecho que eonsiste en que viertos suelo se eomportan baju eiestas condiciones de una misma manera y ese comportamiento regular se prolonga durante un tiempo suficientement largo. El elemento subjetivo de la costumbre juridica, conocido también como opinio iuris, consiste en el convencimiento que kt conducta que sc repite es exigida juridicamente. Lo que distingue a cualquier norma consuetudinaria de un mero habito (como, por ejemplo, ir al cine todos los dias miércoles) es la existencia de una expectativa de reproche o desaprobucién del sgrupo social en caso de que el comportamiento reiterado no se realice, En el caso de la costumbre Juridica ese elemento subjetivo presente en toda norma consuetudinaria adquiere un rasgo peculiar: no se trata de la expectativa de un mero repriche social sino de In expeciativa de ‘consecuencias juridicas en caso de inobservancia del comportamiento en cuestién, que podrin en Sltimo témino ser impuestas conctivamente por un Grgano judicial. La existencia de esta cexpeciativa esti Figada con ef hecho que ef comportumiento en euestién recaiya sobre materias ‘que son comiinmente reguladas por el derecho (asi, por ejemplo, sabemos que ef derecho garantiza ct cumplimgento de las obligaviones que resullan de un eontiato, pero que en ewnbio no nterviene por tegla general en la reglamentacién de los buenos modales en la mesa, de modo que suponemos que las costumbres que digan relacién con ciertos contratos podrian llegar un dia q ser aplicadas por un juez, mientras suponemos que ello no ocurtiré con las costumbres que definen Jos buenos modales al comer).*? La costumbre constituye un modo de generacién de normas juridicas por completo diferente de los actos de produccién de normas por los érganos estaiales o por los sujetos privados, que antes han sido analizados. Las normas consuetudinjrias no son creadas a través de un acto de voluntad deliberado, sino que se forman espontineamente a través de las précticas reiteradas de una comunidad. De ahi que no tenga sentido en este caso hablar de una “potestad notmativa” auibuida por el sistema juridico a fa comunidad, sino mas bien det reconocimiento por el sistema juridico, bajo ciertas condiciones, de la validez de cicrias normas surgidas esponténeamente y cuya existencia pueda ser probada, La validez,juridica de las normas consuetudinaria depende del reconocimiento que otras normas del sistema juridico realicen de la costumbre como modo de creacién de normes juridicas ~sea que se trate de un reconocimiento general en Ia Constitucién 0 bien, como ocurre en el caso del sistema juridico chileno, de un reconocimiento para ciertas éreas del derecho realizado por normas de inferior jerarquia. Si en ausencia de ese reconocimiento (o més alld de su recnnocimiento parcial para cicrtos Ambito del derecho), las normas consuetudinares. son aplicadas por los Srganos judiciales como normas vidas, la pregunta por el fundamnento de su validea remite a las mismas dificultades y alternativas de respuesta que la pregunta por el findamento de la validez de euslquicr norma independiente (eomo las contenidas en una constitucién revolucionariamente impuesta).” Ch A Ros, Sobre of derecho y laste (Bator Eulsba, Buenos Ales, 197 (1958, p61: “Une cosunbre |i es simplemente una costume que rige una esfera dela vida gus ex (0 que llega estar) somaida& regalcin jure” Cte Tern 34 dl Programa del cons. 25 Otros rasgos peculiares de la costumbre como modo de creacién de normes, derivados de Ja diferencia fundamental que antes se apuntaba, que la distinguen también de los actos normativos que antes hemos estudiado son: {i)__ Tanto el momento de inicio como el momento del fin de Ia vigencia de las normas ‘consuetudinarius son incierios. Gi) diferencia de lo que ceurre con las normas de creacién estatal In existencia de la prictica social que es constitutiva de las normas consuetudinarias debe ser probada por quien tenga interés en invocar su aplicacién en un proceso judicial. Gi) Las normas consuetudinerias no constituyen et significado de un enunciado lingtistico escrito o disposicién, sino una prictica social. De ahi que mientras la efieacia de ‘cumplimicnto es un atributo contingente de las demés normas juridicas (una norma legal, por ejemplo, puede ser eficaz en mayor o menos grado 0 bien ser ineficaz de cumplimiento), en el ‘caso de las normas consuetudinarias se trata de un atributo necesario: ellas son por definicién cficaces. La costumbre juridica constituye un modo de ereacién de normas de escasa relevancia en los sistemas juridicos occidentales contempordneos, que han privilegiado, desde los albores de la modernidad, la produccién centralizada de derecho y la cetteza que proveen las disposiciones Juridieas escritas.”’ La importaneia que esta forma de creacién de normas tuvo en otras épocas hist6ricas se conserva en buena medida, sin embargo, en el dmbito del derecho internacional pablico, 72. Valor de Ia costumbre en el ordenamiento juridico chileno En nuestro ordenamiento juridico Ia validez. de fas normas consuetudinarias encuentra reconocimiento expreso en tres textos legales diversos: el Cédigo Civil, el Cédigo de Comercio y la Ley sobre proteccién y desarrollo de las personas indigenas (ley 19.253), Cada uno de ellos reconoce, bajo ciertas condiciones, velor a la costumbre como modo de creacién de normas juridicas en un érea determinada del derecho. Como veremos, la funcién que al menos los dos: primeros cuerpos legales atribuyen a la costumbre es la de complementar en eiertas matetias a las rnormas legals. El Céaigo Civil en su articulo 2° reconoce validez ‘inieamente « la costumbre secundum lege (segtin ley), esto os solamente en relacién a aquellas materias especto de las cuales alguna disposiciOn legal reenvie o remita expresamente a Ia costumbre como criterio de decisién: “ia costumbre no consttuye derecho ~sefale el articulo 2° sino en los casos en que la ley se remite a ell. Es especialmente en materia de contratos donde encontramos disposiciones del Cédigo Civil que se remiten expresamente a la eostumbre, attibuyéndole la funelén de comptementar, si fuera necesario, las normas convenidas expliitamente por las partes contratantes. Asi el articulo 1546, que se reliere al principio de buen fe en el eumpliniiento de: fos contratos, dispone que :t0s obligan “no slo a lo que en ellos se exprest, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacién o que por la ley 0 fa castumbre pertenecen a ella”. Bn el mismo sentido, et articulo 1563, relativo ala interpretacién de los contraios, establece en st ineiso 2° que “las eldusulas dé uso comin se presumen aunque no se expresen”, Esta funcién integradora de la voluntad de las partes es reiterada en diversas disposieiones que se refieren a contzaios especifieas: asf por ejemplo, en relacién af contrato de mandato el articulo 2117 Las azones del progresivo ocaso de la eostumnbre como forme de produccisn del derecho resullan muy bien cexpresadas en las siguientes citaselésicas, La primera la eneontramos en Los sei libros de la repibica (170), ‘obra del gran tried dela monarqui absolut, Forjador del concepto de soberanta Jean Bodin (Aguilar, Mads 1973, p. 67: “In costunive sie tiene fuera por toleranein y en tain place al prineipe soberano, quien puedk converts en ley mediante su howologacién, En consecuenci, toda hx Tuer de ls leyesciviles y costumbres reside en el poder del principe soberano”, pero como la volunad del soberano se expresa através de ls primer resulia que “la ley puede avular fas costumes, pero la costumize no puede derogar a ley”. La sogunda ca es de wn important jurisia heedero de la lustacién y delensor del proyecto codiicador, Jeremy Bentham, quien en 1802 ‘ezzribiaon Tos Tratadoy de legislate penal (Editora Nacional, Mad, 1981, p, $76); “too Io que se lana derecho no escrito 6: una ley que gobiera si exit, un ley eajetual sobre ln exal pueden os sabos eereer su Ingenio; pera que el simple eindadano no puede conoce dispone que cn caso de no haber sido determinada In remuneracion “del mandatario convencionalmente pot las partes, o por In ley, se recurra a Ia costambre para su determinacién, Por otra parte es importante recordar que en cl Codigo Civil se utilizan diversos eoncepptos que remiten a estindares de conducta cuya determinacién supone dirigir la atencion a los usos 0 pricticas sociales dominantes: asi ocure por ejemplo con el eonceplo de brenas costumbres {articulos 1461 y 1467) y con el de ia diligencia propia de un buen padre de familia (astieulo 44), No eneontramos en el Cédigo civil una regulacién especial de la prueba de la costumbre: Ella se somete, por consiguiente, a las normas generales sobre Ia prueba de los hechos en el procedimiento civil. Bl Cédigo de Comercio -que regula las relaciones entre eomerciantes o empresas- admite no s6lo el valor de Ia costumbre secundum lege ~y son diversas las disposiciones en que encontramos remisiones expresas a la costumbre: asi ocurre por ejemplo con el articulo 275, relativo.a ia determinacidn de fa remuneracion del comisionistae, sino tambign reconoce vader. Ja costumbre pravter lege (era de la ley), esto es, adimite ef reeuess «la eostambre para Henar posibles vaefos © fagunas en la ley. Ast lo dispone el cviculo 4* de ese cuerpo legal: “Las costumbres mercantiles supien el silencio de la ley, cuando los hechos que las consttuyen son tmiformes, piblicos, generalmente ejecutados en la Repiiblica 0 en una determinada localidad y reiterado por un largo espacio de tiempo que se apreciard prucencialmente por los juzgados de comercio™ (hay que precisar que antes de poder recurrie a Ia costumbre frente a una sitvacion no regulada por el Cédigo de Comercio, el juez, de acuerdo al articulo 2° de ese texto legal, debe acudir primero al Cédigo Civil: s6lo si éste nada dispone, se abre la via « la costumbre). El Cédigo de Comiercio regula adem, en su articulo 6% Ia forma en que debe probarse la costumbre en juicio mereanti, Los medios de prueba que esa disposicion reputa suficientes para acreditar Ia existencia de tina costumbre son, altérmativamente: (i) dos sentencias que aseveren Ia existencia de la costumbre y la hayan aplicado en su decision; o (ii) tres eserituras pUblicas anteriores a los hechos que motivan el jnicio (en las que por ejemplo, se incluya una eldusula que se refiea a cierta obligacién que se petenda demosizar que es usuel en cierta clase de vontratos), Por tltimo, la Ley sobre proteccién y desarrollo de las personas indigenas (Ley 19.253, publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre de 1993) contiene unn novedasa disposieién « Feconoce amplia vulidez a las normas consnetudinarias propias de las diversas etnias indigenas. Se trata del articulo 54, cuyo inciso 1° establece que: “La costumbre hecha valer en juicio entre indigenas pertenecientes a una misma etnia, constituira derecho siempre que no sea incompatible con la Constitucién Politica de la Republica, En lo penal se Ia considerara cuando ello pure servir como antecedente pata la aplieacion de una eximente o atenuante de responsabilided” Quizas el elemento mas Hamativo de esta disposicin es que ella reconoce validez incluso a la costumbre indigena conira legem (contra In ley), admitiendo la aplicacién en litigios entre indigonas de las normas consuctudinarias que se opongan a lo dispnesta por alguna norma le siempre y cuando no contravengan las normas constitucionales. La Ley Indigena se refiere también a la prucba de la costumbre, disponiendo en et inciso 2° del mismo articulo 54 que ella puede ser acreditada en juicio por todos los medios de prueba previstos por Ia ley procesal y especialmente a través de informe de petitos que sera emitido a > requerimiento del Tribunal por la Corporacién Nacional de Desarrollo Indigena (CONAD!) Ainstiueién que fue creada por esa misma ley), 73. Ladesuetdo {Qué efecto tiene para una norma jurfdica creada a través de alguno de los moclos de creacién de normas que antes hemos estudiado, como por ejemplo para una norma legal, el asentamiento de una costumbre contraria a ella, que lleva a su desuso 0 inaplicaeion duradera? EI ato 2003 so planteé en Chile un caso que suscitaba precisamente esa pregunta: fa Municipatidad de Santiago inicié un proceso penal contra un grupo de tarotistas que prestaba sus servicios en la Plaza de Armas de la capital, invocando el arliculo 496 n® 32 del Cédligo Penal que sancionaba con pena de multa al que “con objeto de lucro interpretare suetios, hiciere pronésticos © adivinaciones*, Dado que por muchos aos ninguna de las cientos de personas que en diversos medios de comunicacién habian oftecido sus servicios como tarotistas habian side perseguidos oy Judicialmente, cabia preguntarse entonces si esa disposicién podia aplicarse a los tarotistas de ta Plaza de Armas 0 si, en cambio, debin consiverarse derogada por destiso Desde el punto de vista de la teoria det derecho el problema de la desuetudo temite al tema de la relacién entre eficacia y validez de las norms juridicas. Hay autores, como H. Kelson Por ejemplo, que han sostenido que asi como la existeicia de un sistema juridico en general presupone algin grado de eficacia general de las normas que fo integran, también la eficacia de luna norma juridica especifica es condicién (no de la adquisicin pero si) del mantenimiento de su validez. ¥ que el desuso os, por eonsiguientc, una forma derogacién,? La pasicion opuesta considera en cambio que respecto de cada norma los atributos de a validez y la eficacia se ‘mantienen separados, de modo que un jurista que quiera dar cuenta de la situacign de una cieta hnonma juridiea que ha eaido en desuso, pues no hu sido obedecida ni aplicadi judicialmente durante un Targo tiempo, poded afirmur sin difieutad que se trata de unt norm vilida pore ineficnz: una norma que no ha resibido desde hace un tiempo considerable aplicacion pero que puede recobrar su eficacia y ser aplicada judicialmente sin necesidad de nueva promulgacion, El debate sobre los efectos de la destetudo diffcilmente puede ser resuclto a nivel general © abstracto, sin referencia a las normas y pricticas de un conerelo sistema juridico. Bn el caso del sistema juridico chileno, no existe un Yeconoeinienlo eonstitucional o legal expresy ul desuso como forma de derogacién,”* y el desuso no ha sido jams utilizado en nuestra préctica juridiea como un argumento para evitar la aplicacién judicial de una norma. Asi, por ejemplo, frente a la polémica suseitada el afio 2003 por e! inicio de un proceso eontta ciertos tarotistas en virtud de la orma penal antes citada, ta via de solucién adoplada fue la de promover en el Congreso st derogacién. Fn ste sentido la segunda de las posiciones tedrieas analizadas earacteriza mejor los cfeetos de la desuetuedo en vl derecho chiens, Para conelur, dos prevenciones en relaci6n a la posible revitalizacidn y aplicacién judicial de una norma en desuso: (i) que esa norma no haya sido derogada por desueitudo no exeluye que «lla pueda considerarse técitamente derogada por una norma posterior de igual o mayor jerarquia (Gsi por ejemplo en el caso de los tarotistas podria sostenerse que la disposicién penal fue \écitamente derogada por la norma constitucional de 1980 que ascgura et derecho a desarrollar cualquier actividad eeonémica que no sea contratia a Ia moral, al orden publico o la seguridad nacional); (if) por otra parte, la aplicacidn judicial de una notina‘antes en desuso puede eonstitair ‘un acto arbitrario, lesivo del principio de igualdad, si se hace con etiterio selective, 2 Or. H. Kelsen, Teoria Pura... pp, 24-25 y 224 2 Bl easo de ln ey indigena al que antes se hizo referencia no eonsituye una excepcidn: aunque se admite que una costumbre indigena prime sobre una norma legal en un litigio ence personas indigenas siempre que no sea Sobre el efecto de cosa juzgada ef. ls atculs 175 ysiguentes del Codigo de Procedimiento Civ. 7 aga oa 7 6 onto i En la cultura juridicn occidental modema ha tenido tradicionalmente un fuerte arraizo la idea de una distincién neta entre creacién y aplicacién del derecho, una distincién que no seria sino otra cara del principio de la division de poderes y, en especial, de ta separacién entre las funciones de legislador y de juez. Frente a esta concepcién tradicional, que se niega @ ver en la sentencia un acto de creacién de derecho, encontramos posiciones como la de Hans Kelsen, probablemente el tebtico del derecho que con mayor fuerza ha sostenido que no hay una contraposicién entre creacién y aplicacion del derecho y que la sentencia ~como también Ia legislacién- constituye a ta vez un acto de aplicacién y de creacién de derecho. sia (esis de Kelsen se npoya.en st caracterizacién de los sistema juridicos modemos ‘como sistemas normativos dindmicos.” en os que, salvo los casos extremos de fa promul dde una primera constitueion historica y de ls pura ejecucién eonctiva de una sentencia, todos los actos juridicos son a la vez actos de aplicacién y de ereacién de normas, pues aplican las normas, que constituyen su fndamento de validez y crean las normas que coresponden al sentido de la voluntad expresada en el acto, Desde esta perspectiva Ie diferencia entre el ejervicio de la potestad legislativa y el ejercicio de Ia potestad jurisdiccional es s6lo de grado: en el ejercicio de amas se crean normas juridicas, generales en un caso y particulares en el otro; y ambas estén sujetas a normas superiores que determinan tanto el procedimiento para su ejercicio como el contenido de las normas que pueden ser creadas, aunque en el caso de la potestad Iegislativa el grado de diserecionalidad que esta iltima determinacién deja abierto al érgano legislativo es ms mplio que aquél con que cuenta el 6rgano jurisdicetonal En sintesis, para Kelsen In sentencie constituye no sélo un acto de aplicacion de derecho sito también un acto de creacién dle una norma juridica individuad, que prescribe la aplicacién (o a ni aplicacién, si se (rata de una sentencia absolutoria o que rechaza la demanda) de una sancién determinada a una persona determinada. Aunque el planteamiento de Kelsen destaca corcctamente como a través de la prescripeién contenida en In parte dispositiva de In sentencia judicial se constituye umn mueva situaci6n juriica, es discutible hasia qué punto esa preseripcién puede ser considerada una norma juridica semejante a las normas establecidas en ejercicio, por ejemplo, de Ia potestad legistativa, No se trata con este comentario de adherr @ fo que Kelsen lamaba el “prejuicio” de concebir @ la norma juridica como una prescripeién necesariamente general y abstracta,” sino de poner de relieve como, ain cuando edmitamos la categoria de las normas juridicas individuales ~ en fa gue quedarfan comprendidas tambign buena paste de las normas ercadas a través de actos jridicos privados, la sentencia judicial es un acto que presenta una serie de carseteristicas especifieas que In diferencian de los demas actos de creacién de normas. Estos rasgos institueionales distintivos son (j) Por regla general In competencia de tos tribunales para dictar una sentencia esté condicionada a que alguien distinto al tribunal requiera su intervencién en la solucién de un conflicto, sin que eflos estén facultilos para iniciar por su propia voluntad ef procedimiento teslablecido para el ejercieio de la potestad jurisdivetonal Gil) El ibunal que resvelve un litigio a través de une senteneia queda ixipedide part modifica: posteriormente su decision (en viruid de lo que en derecho procesal se conoce como efecto de desasimiento del tribunal). Durante un cierto plazo su decisién puede ser modificada por los tribunales jerdrquicamente superiores legalmente facultados para conocer de los recursos {ue se interpongan contra ell; con posterioridad al vencimiento de ese plazo se produce el efecto de cosa juzgacla, que vuelve a la sontencia inmodificable por cualquier tribunal. En contraste con estos dos efectos propios del cjrcicio de In potesad jurisdiecional, el ejercieio de las potestades * cfr. Kolsen, H. Teorla Pure... pp- 201. © Che Ibid». 248, normativas pablicas y privadas tiene como efecto usial el que las normnas ast = puedan ser posteriormente modificadas."" De este andlisis cabe concluir que atin cuando admitamos con Kelsen que la. sentencia constituye un acto de creacién de una norma juridica individual, deben tenerse en cuenta las relevantes diferencias que acaban de ser apuntadas entre Ia sentencia y los demés actos normativos que antes hemos estudiado, Por otra parte, es importante tener presente que hay también otras sentidos en que se habla del carter ereador de derecho de Ja potesad jurisdiccional, distntgs de aquel que atiende a la produccién a través de su ejercicio de una norma juridica individual? Asi, por ejemplo, el propio Kelsen afinsa que ol jucz. ‘crea derecho" en ef sentido que tiene un cimbito de libertad en ta dlotenninacién del sentido de fa norma juridies superior que upficn al easo particular, pues ella constituye, segin Keslen, un marco denlto de, cualcaben varias posibilidades de aplicaciin entce las que el juez debe elegir discrecionalmente." Desde este punto de visa, el juec erearia derecho en cuanto contribuiria @ producir la norma juridica general que en la parte considerativa de la sentencia indica como fundamento de la decisién, Aungue volveremos més adelante en el curso sobre este tema," por ahora cabe hacer dos comentarios frente a este segundo sentido en que la Potestad jurisdiccional seria creadora de derecho: @ Aunque se admita que hay, al menos en ciertos casos, una contribucién sustancial de! Jjuez en la determinacién del enunciado normative que sirve como premisa justficativa de la decision expresada on la parte resolutiva de la sentencia, una primera diferencia fundamental entre fa afirmacién de esa norma general por el jucz en la parte considerativa de una sentencia y su afirmaeién, por ejemplo, en un proyecto de ley, reside en que of juez debe justficar el ‘enimciado normative que utiran, y esa justifieweidn forma parte de la senteneia.* Gi) Aungue se acepte que el juez, al menos en cierlos casos, ‘crea’ Ja norma juridica general que sitve conio fundamiento a su sentencta; esa ‘ereacidn’ no tiene ninguno de los efectos propios de Ia creacién de una norma juridica en ejercicio de una potestad normativa, pues -2 menos que nos situemos en un sistema juridieo que reconozea efecto vinculante al. precedente (euestién que consideraremos en la proxima seccidn)- esa norma no seria juridicamente ulante para otros tribunales ni para el tribunal que la creé en otros casos futuros. 83. Elprecedente judicial y la jurisprudencia, 83.1. El precedente judicial como un modo de creacién de.normas juridicas: ta tradicién Juridica anglo-americana.“ En Inglaterra, en los Estados Unidos y en los demés sistemas juridicos herederos de Ia tradicién juridica anglosajona, se consolid® a partir del sigle XVI la doctrina del stare decisis, conform a la cual las razones que han setvido como fundamento a la decisién de un tribunal ticnen. valor jutidico vinculante como precedente al menos para los tribunales jerdrquicamente subordinados a ese tribunal Este principio rige para fas materias roguladas por el common lav, esto es para el derecho no legislado que se ha formado casuisticamente a través de los precedentes (de ahi que se 1o 1s interesante nolarcono esla diferencia entre las potesades nurmativas y bx potest juiadecions! aparece expresada en la denominaciGn que H. Hart suglere para le relas secundarias que regan el eercicio de unas ota replas de cambio pare aquelas que regulan lus potestades normaivasy roglas do adjodeacidn para ls que regula 1a otestad juredicional (et Hart, H., concep. pp. 1135s). * Un excelente andlisis de fa pluraldad de sentios en que sucleafirmarse que los jueces “erean derecho” puede encontrarse ep Carré, G.,""Los jucces erean derecho’ (Examten de wna poléiica juridica", en Id. Notas sabre derccto y lenguaje, Noeledo Petre, Buenos Airs, 986, pp. 108-114 © Gi. Kelsen,H, Teoria Pura... pp. 498s. y especialmente p. 353-55 Ch Tema 8.2 del programa del curso. * Se abn on ese e260, come estudiaremes mas adelante (Yewna 41 dal Progenma del ews0), de a justficacén gplerna dela premisa normative * Cie turval, VB precedente en ef conn lane, Cites, Mali, 1998 =) cette Sa : =

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