Vous êtes sur la page 1sur 9

La Constitution

http://www.droitconstitutionnel.net/Constitution-cours.htm
La Constitution
1. La notion de Constitution
A Origine de la Constitution
a) L'ide d'une loi suprme dont le contenu est invariable et qui s'impose toutes les autres
normes juridiques est videmment religieuse.
L'Ancien Rgime admet l'ide d'un droit suprieur d'origine divine qui fonde et limite la
fois le pouvoir politique. Ce droit tir de la Bible est dit droit naturel : il est au del de la
volont humaine. Le pouvoir royal est donc encadr et finalis : il faut conduire le peuple
vers une fin temporelle mais aussi spirituelle.
(Opposition avec l'Etat antique o le pouvoir est attach la personne du chef et ne vient pas
de Dieu).
Mais si le pouvoir vient de Dieu, est fond par une loi religieuse, pour autant son titulaire
n'est pas dsign par Dieu. Sa dsignation est affaire humaine et peut dpendre du peuple.
L'absolutisme qui affirme que le roi dtient son pouvoir immdiatement, exclusivement et
directement de Dieu est une dformation de la doctrine de l'Eglise catholique.
b) la Constitution sous l'AR
Par imitation de la loi divine, l'AR connat des lois fondamentales qui sont suprieures aux
lois ordinaires et qui contrairement elles ne sont ni modifiables, ni rvocables par le Roi.
Cependant , d'une certaine faon ces lois fondamentales sont l'uvre du Roi puisqu'il est le
seul les promulguer.
D'o un paradoxe encore actuel qui heurte la logique : le Roi fait et est fait par les LF.
Le contenu des LF impose des obligations au pouvoir royal (loi de catholicit) et rgle sa
transmission (loi de masculinit).
B Dfinition de la Constitution
C'est la norme juridique gnralement suprme qui contient la fois :
- les principes directeurs de l'ordre juridique tatique : la Constitution dfinit quels sont les
buts, finalits qui doivent guider les oprateurs du droit
- les rgles de base concernant l'amnagement et la transmission du pouvoir d'tat : la
Constitution institue des organes d'tat qu'on appellera pouvoirs constitus (cf. Des
institutions politiques comme le Parlement, le Tribunal constitutionnel) et organise les
mcanismes pacifiques visant assurer leur renouvellement.
- l'nonc des liberts fondamentales protges par l'Etat : ces droits sont gnralement
noncs dans le Prambule de la Constitution qui lui-mme contient une Dclaration de droits
ou s'y rfre.
C Types de Constitutions
On distingue principalement 2 types :
a) la Constitution coutumire
Cas frquent avant le XVIIIe sicle mais rare aujourd'hui. Ainsi la France de l'Ancien Rgime
connaissait une Constitution coutumire embryonnaire : ce sont les lois fondamentales du
royaume qui concernaient notamment la succession au trne et l'inalinabilit du domaine
royal. Aujourd'hui trs peu d'Etats en Occident ont une Constitution coutumire (Cf. La GB a
une Constitution partiellement coutumire) alors qu'ailleurs dans le monde, cela peut arriver

(Cf. Certains Etats musulmans comme l'Arabie Saoudite). L'organisation politique et les
garanties des liberts dcoulent alors du respect d'usages rpts (souvent depuis des temps
immmoriaux) considrs comme obligatoires par les organes tatiques et sanctionns par les
tribunaux.
b) la Constitution crite
C'est le cas le plus frquent. La Constitution se prsente comme un document assez court qui
a t adopt sous la forme d'une loi soit :
1. particulire : loi adopte par le Parlement une majorit qualifie ou par le peuple
directement. Gnralement, ce type de Constitution crite est prcd d'un Prambule ou
d'une Dclaration de Droits. Ex : tats-Unis, France
2. ordinaire : loi vote comme toutes les autres lois par le Parlement la majorit simple. Ex :
GB pour certains textes constitutionnels (Cf. Grande Charte de 1215, Bill of Rights de 1689)
URSS
D Valeur des Constitutions
a) La valeur juridique des Constitutions
Pendant longtemps, notamment en France ou aux Etats-Unis, la valeur juridique des
Constitutions et de leurs Prambules a t discute. Le dbat est clos aujourd'hui pour ce qui
concerne les Constitutions qui sont considres non plus comme des textes politiques mais
bien comme des textes juridiques part entire sanctionns par le juge. Concernant les
Prambules et les textes solennels auxquels ils renvoient (par exemple la DDHC de 1789
pour le Prambule de la Constitution franaise de 1958), la discussion continue notamment en
France. Cela malgr la dcision de 1971 du Conseil constitutionnel qui a admis la valeur
juridique et constitutionnelle du prambule de la Constitution de 1958 et des textes auxquels
il fait rfrence. Une dcision dont les avantages sont largement souligns par la doctrine
(meilleur respect des liberts par le gouvernement ou le Parlement, Etat de droit consolid,
etc.) mais qui comporte des inconvnients.
Deux types d'arguments militent contre cette dcision :
- il semble que le constituant de 1958 n'a jamais admis que le Prambule, simple texte
introductif faisant rfrence des textes contradictoires, souvent flous avait valeur juridique.
- on a oubli que la DDHC contenait du droit naturel qui par dfinition est hors la volont des
hommes, ternel et immuable. On en a fait du droit positif modifiable selon les circonstances,
interprtable selon des motifs politiques. On l'a donc fragilis
Nota : Sous la IIIe et la IVe Rpublique en France les Prambules n'taient pas considrs
comme du droit. Quant la DDHC de 1789, on lui confrait de faon implicite valeur de loi ;
ce qui justifiait un contrle de la conformit des actes administratifs la Dclaration par le
juge administratif.
b) La supriorit des Constitutions
Gnralement, les Constitutions ont une valeur suprieure celle de toutes les autres normes
de droit interne : lois ordinaires, rglement, actes administratifs... Cela s'explique par
l'importance (au sens matriel) des rgles ou principes qu'elles contiennent. Ds lors toutes
les autres normes devront respecter la Constitution et pourront tre dclares
inconstitutionnelles par les tribunaux si elles ne le font pas.
Cependant lorsque la Constitution est contenue elle-mme dans une loi ordinaire, elle a la
valeur de cette loi ; c'est--dire la valeur de toutes les autres lois malgr son contenu
spcifique. Elle ne bnficie donc pas d'une supriorit par rapport ces lois. C'est le cas en
GB.

Nota : il est indiqu gnralement que la Constitution est la norme suprme au sein de l'Etat
et ce titre fonde la validit de l'ordre juridique de cet tat. Cela serait vrai seulement si on
pouvait dmontrer que la Constitution tait la norme ultime. Or, si l'on admet qu'une rgle
juridique tire sa validit d'une autre rgle juridique (et comment ne pas l'admettre ?), alors la
Constitution n'est pas la norme ultime. Logiquement, elle tire sa validit d'une norme
prexistante qui peut lui tre suprieure.
Le courant positiviste dominant (Kelsen) concde qu'il existe bien une norme mtaconstitutionnelle mais cette norme doit tre suppose. Mais on ne voit pas comment un ordre
juridique pourrait se fonder sur une norme seulement hypothtique. Le courant jusnaturaliste
minoritaire admet l'existence d'un droit naturel immanent la nature ou issu de la volont
divine qui justifie de faon ultime le droit pos par la volont humaine ou droit positif. Cette
position qui a t admise encore sous la Rvolution (par exemple Sieys) comporte certains
inconvnients, notamment le risque du dogmatisme : soit l'affirmation que les normes
juridiques doivent avoir un certain contenu pour tre dites juridiques.
2. L'laboration de la Constitution
Dans le droit constitutionnel occidental classique, la Constitution qui est gnralement crite,
suprieure aux autres normes juridiques fait l'objet de procds d'tablissement particuliers,
solennels. Le procd le plus souvent retenu depuis le XVIIIe sicle consiste avoir recours
une Assemble constituante ou au gouvernement approuv par le peuple. Un procd qui
permet de respecter le principe de souverainet dmocratique. Assemble ou gouvernement
exercent alors le pouvoir constituant au nom du Souverain.
A le recours l'assemble constituante ou au gouvernement
a) l'assemble constituante
On distingue :
- l'assemble constituante spciale (ou ad hoc) : on convoque une assemble spcialement
dans le but qu'elle labore une Constitution. Elle n'a que ce pouvoir l'exclusion de tous les
autres pouvoirs lgislatif, de contrle politique... Ex : la Convention de Philadelphie qui
labora la Constitution amricaine fdrale en 1787.
-l'assemble constituante et lgislative : l'assemble laborant la Constitution est l'assemble
ordinaire qui fait les lois au sein de l'tat. Ex : la France a suivi cette voie durant la
Rvolution. Les assembles de la rvolution taient constituantes et lgislatives.
b) le gouvernement approuv par le peuple
C'est la solution prfre aujourd'hui. Ainsi, la Constitution de 1958 a t labore par le
gouvernement du G. de Gaulle sur le fondement d'une loi constitutionnelle du 3 juin 1958. Ce
gouvernement, le dernier de la IV Rpublique devait recueillir l'avis d'un Comit consultatif
en partie dsign par le Parlement. La Constitution a t adopte par rfrendum le 28
septembre.
B le pouvoir constituant
On admet gnralement que l'organe qui labore la Constitution dtient un pouvoir
constituant :
- originaire (ou inconditionn) notamment la naissance d'un tat ou l'occasion d'un
changement complet de rgime politique (rvolution). Dans ce cas l'organe agit au nom du
souverain en toute libert.
- institu (c'est--dire conditionn) les conditions tant gnralement prvues par la
Constitution prcdente ou une loi spciale. C'est le cas lorsqu'il y a simple rvision. Ici
l'organe agit au nom du souverain mais est li par des obligations, interdits fixs au pralable.

3. La protection de la Constitution
Cette protection de la Constitution crite se justifie videmment par l'importance des rgles
ou garanties pour les liberts qu'elle contient. Cette protection peut se manifester de deux
faons. Par la mise en place :
- d'une procdure spciale de rvision qui sera longue, complexe pour viter que la
Constitution ne soit modifie trop facilement
- d'une procdure de contrle de la conformit la Constitution des normes qui lui sont
infrieures pour viter que de telles normes soient dictes et viennent ainsi enfreindre et
modifier implicitement la Constitution.
A la procdure spciale de rvision
Ce sont les Constitutions qui elles-mmes en gnral organisent cette procdure spciale. Du
coup, ces Constitutions deviennent difficiles modifier. On les dit rigides selon une
expression qui nous vient de MM. Dicey et Bryce (juristes anglais ayant propos cette
formulation au dbut du sicle). C'est le cas en France et aux tats-Unis.
Trois procdures sont noter :
a) la rvision par le Parlement
Cette rvision se fait par le Parlement en formation spciale et selon des modalits de vote
particulires. Exemple : France IIIe Rpublique [la rvision est faite par la Chambre des
Dputs et le Snat runis en une Assemble appele Assemble nationale]. Belgique [Les 2
chambres peuvent effectuer une rvision mais aprs avoir t renouveles et en votant la
majorit des 2/3 (art.195)].
b) la rvision par une Assemble spciale
Cette rvision se fait par une Assemble spcialement lue cet effet. Exemple : tats-Unis ;
la rvision peut tre effectue par une Convention lue cet effet mais cette procdure se voit
prfrer en gnral la solution du Congrs votant la majorit des 2/3.
c) l'intervention directe du peuple par la voie du rfrendum
Gnralement, cette intervention est combine avec l'utilisation du Parlement ou d'une
Assemble spciale.
Exemple : France Ve Rpublique article 89. 3 phases sont distinguer :
- l'initiative ; elle appartient au Prsident de la Rpublique sur proposition du Premier
ministre (projet de rvision) ou aux membres du Parlement (proposition de rvision).
- l'adoption ; elle appartient au Parlement. Chacune des chambres doit adopter en termes
identiques le texte la majorit simple.
- la ratification ; elle appartient :
-- si c'est un projet de rvision : soit au peuple par la voie du rfrendum, soit au Congrs (qui
est la runion des 2 chambres Versailles votant ensemble la majorit des 3/5mes). Le
choix est fait par le prsident de la rpublique.
-- si c'est une proposition de rvision : uniquement au peuple par la voie du rfrendum.
Les dernires rvisions de la Constitution se sont faites surtout par l'intervention du Congrs
(17 novembre 1993 la rforme du droit d'asile conscutive l'adoption du trait de Schengen
- 31 juillet 1995 sur l'largissement du domaine du rfrendum ordinaire et l'allongement de
la dure de session du Parlement). La rduction du mandat prsidentiel est intervenue par
rfrendum. Mais le taux d'abstention a t tel (plus de 60 %) que l'on hsitera sans doute
remployer cette formule.
NOTA Dans le cas rare o une Constitution est contenue dans une loi ordinaire, il n'existe pas
de procdure spciale pour l'laborer ou la rviser. On la dit alors souple. C'est le cas

certains dtails prs en Angleterre o le Parlement peut adopter suivant la procdure ordinaire
toutes les lois constitutionnelles crites et ensuite les modifier, voire les abroger.
B la procdure du contrle de constitutionnalit
Cette procdure spciale presque toujours juridictionnelle a pour but d'empcher les normes
infrieures (principalement les actes du Lgislatif) d'enfreindre la Constitution. Elle a pour
consquence de garantir le fonctionnement normal des institutions politiques et le respect de
nos liberts fondamentales (qui ne sont plus menaces par des lois pouvant tre contraires
nos institutions ou liberticides).
a) Origine du contrle de constitutionnalit des lois
L'ide d'un contrle de constitutionnalit des lois n'a t dveloppe et mise en application
que tardivement par les tats occidentaux. Elle commence maintenant s'universaliser (Cf. le
dveloppement des cours constitutionnelles dans les anciens tats communistes d'Europe
centrale ou du tiers-monde).
Cette ide est applique :
- aux tats Unis partir ds le XIXe sicle sur l'initiative de la Cour Suprme (1803, dcision
Marbury c. Madison)
- en Europe au XXe sicle sur l'initiative du Constituant qui cre un Tribunal constitutionnel
(1920 en Autriche, 1958 en France) charg de vrifier la conformit des lois la Constitution.
La France a mis en place ce contrle trs tard sans doute parce qu'elle a adhr plus que les
autres pays l'ide que la loi en tant qu'elle mane du peuple souverain ne doit pas tre
critique. Ainsi sous la Rvolution, la plupart des orateurs avaient rejet l'ide d'un tribunal
constitutionnel charg de contrler les lois (cf. Thibaudeau 24 Thermidor an III Ce pouvoir
monstrueux serait tout dans l'Etat et en voulant donner un gardien aux pouvoirs publics, on
leur donnerait un matre ).
b) Justification du contrle de constitutionnalit des lois
La mise en place de ce type de contrle se justifie ainsi. On ne fait plus confiance aux
autorits politiques, notamment le Parlement pour respecter la Constitution. Ses lois peuvent
tre contraires la Constitution. Il faut donc pouvoir les annuler ou les dclarer
inconstitutionnelles. Consquence : on permettra certains organes, de prfrence
juridictionnels de contrler ses lois.
1. Pourquoi le juge ?
Dans la tradition franaise (Cf. Montesquieu), le juge est considr comme neutre pour au
moins deux raisons :
A) Le juge est au sein de l'tat l'organe qui thoriquement bnficie de la plus grande
indpendance vis--vis du pouvoir politique. Ainsi, il est compltement spar des organes
lgislatif et excutif qui ne peuvent faire pression sur lui ou le rvoquer.
B) Il est cens tre un organe, neutre, impartial qui s'oppose la loi pour des raisons de droit
et non idologiques (cf. l'automate de Montesquieu).
2. Quel contrle ?
Les juges feront un contrle de constitutionnalit par rapport la Constitution au sens strict
ou mieux, par rapport la Constitution au sens large (Constitution + dclaration des droits ou
prambule). En effet, seul le contrle par rapport la Constitution au sens large permet un
respect complet par le lgislateur des liberts fondamentales.
3. Critique :
Le contrle juridictionnel de constitutionnalit des lois n'a plus d'adversaires aujourd'hui. Il
en a eu autrefois. Ainsi, les partisans du droit constitutionnel marxiste-lniniste taient
favorables un contrle de constitutionnalit confi au Parlement et non au juge. Pourquoi ?
- le juge n'tant pas lu ou dsign dmocratiquement, on ne doit pas lui donner le pouvoir de

s'opposer la loi qui elle mane d'organes exprimant la volont du peuple


- la Constitution manant tout comme la loi de la volont du Peuple souverain, il est absurde
de faire contrler par un juge l'une par l'autre. Cela revient considrer que la manifestation
la plus ancienne de cette volont (sous forme de Constitution) doit toujours l'emporter sur les
manifestations les plus rcentes (sous forme de lois). Il vaut mieux que le Parlement fasse
prvaloir l'une ou l'autre selon l'intrt gnral.
Ces arguments sont recevables mais ils ne dbouchent pas sur une alternative fiable. Un
autocontrle du Parlement serait sans doute plus lgitime et progressiste mais il serait
ncessairement politis et inefficace (le Parlement aurait-il le courage de se critiquer luimme ?).
c) exercice du contrle
Le contrle de constitutionnalit effectu par un juge peut intervenir selon deux mcanismes
trs diffrents :
1- le contrle par voie d'exception
- Dfinition : C'est un contrle effectu par un juge ordinaire, non spcialis l'occasion
d'une quelconque action en justice. Le justiciable invoquera le non respect de la Constitution
(= une exception d'inconstitutionnalit) par la loi applique son cas. Et le juge en
consquence vrifiera si cette loi est conforme ou non la Constitution.
- Origine : Le contrle par voie d'exception est n et s'est dvelopp aux tats-Unis au XIXe
sicle. Dans une dcision Marbury contre Madison (1803), la Cour Suprme amricaine a
considr que le juge ordinaire avait le pouvoir de faire un tel contrle. La cour a estim que
ce contrle tait inhrent la fonction de juger. Car le juge doit toujours faire prvaloir la
norme suprieure sur la norme infrieure ; ici la Constitution sur la loi. En cas de
contradiction, il ne fera pas application de la loi.
Dans la pratique, les juges ordinaires amricains sont habilits examiner le respect des lois
par rapport la Constitution d'un tat fdr ou par rapport la Constitution fdrale. La
Cour suprme n'intervient qu'en dernier recours comme juge d'appel.
- Effets : Le contrle par voie d'exception est toujours un contrle :
- a posteriori, c'est--dire qu'il intervient aprs que la loi a t promulgue et donc entre en
vigueur. Ce qui a un avantage : la systmaticit (toutes les lois potentiellement sont
susceptibles d'tre contrles) et un inconvnient : l'inscurit juridique (toutes les lois quelle
que soit leur antriorit peuvent tre dclares institutionnelles ce qui fragilise l'ordre
juridique).
- incident, c'est--dire qu'il n'a d'effet que pour les parties concernes par l'action en justice.
La loi n'est pas annule. Simplement ses effets sont suspendus pour les prjudiciables. Elle
reste valable, applicable tout le reste de la population.
2- le contrle par voie d'action
- Dfinition : c'est un contrle effectu par un juge spcialis devant lequel l'occasion d'un
recours, on lui demandera de vrifier la constitutionnalit d'une loi. Ce juge spcialis sige
dans un tribunal ou une cour constitutionnelle. Le juge ordinaire est incomptent dans ce
domaine.
- Origine : c'est un contrle qui t mis en place et dvelopp en Europe au XXe sicle.
L'Autriche ds 1920 a pour la premire fois instaur un tribunal constitutionnel, puis a t

suivie notamment par l'Espagne rpublicaine en 1931. La France n'a cr un vritable


contrle de constitutionnalit qu'en 1958 avec la mise en place d'un Conseil constitutionnel
compos de 9 juges nomms par le prsident de la Rpublique, les prsidents de l'Assemble
Nationale et du Snat.
Nota : Le Conseil constitutionnel comme tout tribunal constitutionnel exerce principalement
le contrle de conformit des lois ordinaires la Constitution. Ce contrle a fait l'objet de
deux extensions, l'une par rapport son objet, l'autre par rapport son dclenchement :
- objet. Elle est intervenue en 1971 la suite d'une dcision du Conseil constitutionnel
concernant la libert d'association. Le Conseil a admis qu'il devait faire un contrle par
rapport la Constitution au sens large, c'est--dire la Constitution et son Prambule qui
renvoie lui-mme la DDHC de 1789 et au Prambule de 1946 ; ce qui revenait considrer
que ces derniers textes et les liberts fondamentales qu'ils contiennent avaient valeur
constitutionnelle.
- dclenchement. Une rforme constitutionnelle de 1974 a permis que le Conseil
constitutionnel soit saisi en plus des autorits dj prvues (Le Prsident de la rpublique, le
Premier ministre, les Prsidents des 2 chambres), par 60 dputs et 60 snateurs. Aujourd'hui
le Conseil constitutionnel est concurrenc dans son rle de protecteur des liberts par le juge
ordinaire lorsque ce dernier exerce un contrle de conventionnalit de la loi par rapport aux
traits (notamment la Convention europenne des droits de l'homme). (Voir sur ce point
l'opinion de D. Rousseau).
----- Effets : Le contrle par voie d'action est :
- soit a posteriori, soit a priori. Dans le premier cas, le Tribunal constitutionnel pourra
contrler une loi dj promulgue (par exemple en Italie, en Allemagne...). Dans le deuxime
cas, celui de la France, le contrle intervient aprs le vote de la loi et avant sa promulgation.
Le contrle a priori a un inconvnient et un avantage.
L'inconvnient est qu'il n'est pas systmatique (car certaines lois n'ayant pas fait l'objet d'un
recours ne seront jamais contrles). L'avantage est qu'il cre un sentiment de scurit
juridique (car avant mme de produire des effets, ces lois seront suspendues et d'autre part,
les personnes juridiques seront sres que les lois qui leur sont appliques ne seront pas
remises en cause).
- toujours non incident ; c'est--dire que les effets de la dcision concerneront toute la
population et pas seulement les auteurs du recours. La loi est annule ou bien dclare non
valable pour tous.
NOTA Une rforme constitutionnelle qui a chou en 1988 (en raison de l'opposition du
Snat) a propos l'largissement de la saisine du Conseil constitutionnel. Il s'agit de permettre
au citoyen ordinaire de saisir indirectement le Conseil. La procdure fonctionnerait en 3
temps.
1 devant un juge ordinaire, tout citoyen pourrait invoquer une violation de ses droits
fondamentaux (= de la Constitution au sens large) par la loi qu'on lui applique
2 si le juge estime la question srieuse, il la transmet devant la juridiction la plus haute : le
CE ou la C de C selon le type de droit ou de juridiction concern (droit priv ou droit public)
3 Si ces tribunaux jugent la question recevable, ils la transmettent au Conseil constitutionnel.
Notons que cette rforme trs complexe mettre en uvre ne change pas fondamentalement
la nature de notre contrle de constitutionnalit des lois ; il reste malgr les apparences un
contrle par voie d'action qui existera a priori et a posteriori.

4. L'abrogation de la Constitution
La Constitution peut tre totalement ou partiellement abroge. Cela ne pose pas de difficults
particulires dans le cas de constitutions coutumires. Apparaissent alors de faon plus ou
moins progressive, des coutumes contraires aux coutumes constitutionnelles existantes qui
peuvent les abroger ou les remplacer facilement car elles ont mme valeur juridique. Dans le
second cas, celui des Constitutions crites, cette abrogation partielle ou totale doit tre
soigneusement organise et contrle sans quoi des drapages peuvent intervenir.
A l'abrogation totale des constitutions crites
Elle conduit la disparition pure et simple d'une Constitution crite. Deux situations sont
distinguer :
a) l'acte juridique contraire
Par une manifestation de volont, (qui prend la forme gnralement d'une loi
constitutionnelle), il est dcid de mettre fin une Constitution en procdant une rvision
totale. Exemple : loi du 10 juillet 1940, loi du 3 juin 1958.
b) le fait juridique contraire
Un fait annonc par la Constitution peut conduire sa disparition automatique. Exemple :
L'article 146 de la Loi Fondamentale de la R.F.A. prvoit que cette loi cessera d'exister si la
runification de la Nation allemande a lieu. Cela n'a pas eu lieu dans les faits puisque lorsque
la runification est intervenue, le Gouvernement allemand approuv par rfrendum a prfr
prolonger l'existence de la Loi fondamentale qui est maintenant applique sur les territoires
de l'ex R.D.A. Le processus d'laboration d'une nouvelle Constitution valable pour
l'Allemagne runifie n'a pas t enclench comme prvu.
B l'abrogation partielle des Constitutions crites
L'abrogation partielle doit normalement se faire par le biais d'une rvision constitutionnelle
dont la procdure est organise par la Constitution elle-mme. Mais, il arrive qu'on aboutisse
au mme rsultat par le biais d'usages ou de pratiques contraires la Constitution. Il s'agit
alors d'une rvision de fait. Le processus est le suivant : certains organes constitutionnels
(faisant partie gnralement de l'Excutif), de faon unilatrale ou conjointe, prennent
l'habitude de ne pas appliquer certains articles de la Constitution. Soit, ils n'obissent pas
certaines obligations constitutionnelles, soit ils se donnent des comptences non prvues par
la Constitution. Il y aura un faussement ou une violation de la Constitution favoris
gnralement par 2 facteurs :
- la Constitution est rdige certains endroits de faon maladroite ou ambigu. Cela permet
alors certains acteurs politiques d'imposer plus facilement une interprtation contestable de
certains articles de la Constitution.
- il n'existe pas de tribunal constitutionnel pour contrler leurs actes ou si ce tribunal existe,
sa comptence ne s'tend pas jusque-l.
Certains auteurs de plus en plus nombreux considrent que ces pratiques ou usages ont pu
gnrer des normes constitutionnelles part entire (soit des coutumes constitutionnelles
contra legem) qui peuvent droger lgitimement la Constitution crite. Ds lors, on pourrait
parler d'une rvision de droit et non plus de fait. Cette solution n'est pas acceptable pour
plusieurs raisons :
- la caractristique et la justification d'une Constitution crite et suprieure aux autres normes
de droit interne est d'tre une loi possdant une forme spcifique et une puissance renforce.
Ds lors, il y a incompatibilit entre Constitution et coutume car les actes coutumiers ne
possdent pas de forme particulire et de force quivalente ou suprieure la loi
constitutionnelle crite.

- la coutume est encore plus illgitime dans le cadre des Constitutions rigides car ici la
suprmatie formelle de la Constitution est consacre par l'existence d'une procdure spciale
de rvision. On ne saurait donc admettre que la simple rptition d'actes formellement
infrieurs considrs comme obligatoires par leurs auteurs puissent avoir pour effet de la
complter ou de la modifier.
- les lments constitutifs des coutumes contra legem, soit la repetitio et l'opinio juris ne sont
gnralement pas runis ; ce qui ne permet pas d'attester coup sr de l'existence d'un fait
coutumier.
Nous aurons revenir au Second semestre sur ces phnomnes qui sont par essence
politiques et non juridiques. Il s'agit de situations de fait et non de droit. Les pratiques et
usages en questions n'ont pu ne gnrer que des normes politiques, appeles conventions de
la Constitution non obligatoires et non sanctionnes par les juges.
4. Critique de la notion de Constitution
A. au sens matriel
On peut sinterroger sur la prtention des Constitutions modernes constituer, instituer ex
nihilo un Etat. Cela implique une conception totalitaire, artificialiste du droit qui nest jamais
remise en cause.
B. au sens formel
La prtendue suprmatie ou encore le caractre ultime des Constitutions au sens formel
doivent tre remis en cause. Le droit ne peut sarrter une norme pose par la volont
humaine.
Si lon admet que le droit ne peut exister que sil existe dj du droit, la Constitution positive
ne saurait avoir de valeur juridique qu condition davoir t produite en vertu dune norme
qui lui est suprieure. Sauf concder que la validit de la Constitution et de lordre juridique
quelle instaure nest pas justifie, cette norme doit bien exister. Or, il est impossible de
dcrire phnomnalement cette norme. Il nexiste pas de norme supra ou
mtaconstitutionnelle qui ait t pose par quelque organe comptent. Nous nen trouvons pas
de trace historique. Il doit donc exister une norme situe au-dessus de la Constitution qui na
pas de ralit empirique (notamment linguistique) tout en tant juridique. Hlas, ce problme
est tout simplement cart par les juristes positivistes.