Captulo 7

Genealoga del pensamiento penal

Derecho penal y filosofa
De la lucha al interrogatorio: hasta la confiscacin de la vctima la verdad procesal se estableca por duelo (lucha).
Las partes nombraban a sus caballeros, armados que intentaban atravesarse: dios decida quien terminaba
atravesando al otro y con esto sealaba que deca la verdad: era dios quien asignaba el triunfo a quien deca la
verdad.
No solo suceda en el derecho, sino que toda la verdad cientfica se obtena mediante luchas, incluso en la filosofa se
cultivaba el arte de cuestionarse recprocamente en un duelo entre sabios (las cuestiones).
Cuando se confisco a la vctima y el soberano o seor usurpo su lugar en el proceso penal, fue innecesario garantizar
la imparcialidad de Dios para que exprese su voluntad, porque no haba lucha entre partes, sino lucha entre el bien (en
manos del seor soberano) y el mal (enemigo del seor. No solo se confisco a la vctima, sino que tambin se
secuestr a Dios, porque a partir de ese momento no poda sino estar del lado del bien, (por su puesto era del seor).
El juez dejo de ser rbitro de boxeo que cuida solo que nadie viole las reglas de la lucha, sino que con la victima
confiscada y Dios secuestrado, pas a actuar en nombre de Dios y del seor.
Dado que el juez estaba siempre del lado del bien, no poda imponrsele limitacin alguna en su lucha contra el mal.
Para qu limitar al que siempre hace el bien? No eran necesarios acusadores ni defensores. Para que defender al
acusado, si dios buscaba el bien? De quin haba que defender al acusado, si dios y el seor lo tutelan y protegen
buscando su bien?
El poder verticalizador de la inquisicin: en la bsqueda del bien, el poder punitivo (el seor) deba arrancarle la
verdad al sospechoso del mal y era natural que si este se negase a responder se utilice la violencia (tortura), por su
propio bien (trataba de salvarle el alma, aunque le destruyese el cuerpo que era lo menos importante frente a la
eternidad).
Este poder tena una impresionante fuerza verticalizadora de la sociedad, en forma de ejrcito disciplinado, por que
daba a la autoridad un poder formidable sobre disidentes y enemigos. Por ello no resulta extrao que el papado en un
momento de gran disolucin, la haya asimilado para reforzar su poder central, combatiendo las disidencias (herejas),
fue como en 1215 se oficializo la inquisicin como un tribunal dependiente del papado, que eliminaba cualquier otra
competencia en materia de fe y ortodoxia.
La fundacin del discurso de emergencia: el Malleus Maleficarum.
La emergencia diablica: la primera aparicin del discurso de emergencia que tuvo lugar contra el diablo, que perda
las almas llevndolas a disentir con la autoridad (herejas), no obstante sus poderes terrenales se consideraban
limitados. Un antiguo texto eclesistico afirmaba que los viajes de las brujas eran solo sueos inspirados por el diablo,
que careca de poder de causar otros males. No obstante comenz la inquisicin a perseguir brujas y a quemarlas.
Una bula papal que consagro oficialmente un libro como manual inquisitorial contra brujas, afirmando la realidad de
los poderes del diablo y de las brujas, el Malleus Maleficarum o martillo de las brujas, 1484 escrito por dos inquisidores
fanticos y alucinados, kraemer y sprenger.
Este libro funda no solo el discurso legitimante de emergencia sino que adems el del propio poder punitivo en la
etapa de su consolidacin definitiva.
Es la primera gran obra del derecho penal y la criminalstica. El martillo fue un best seller con ms de treinta
ediciones, la divina comedia y el martillo son dos obras fundamentales para obtener una visin cultural completa del
medioevo.
El texto cayo en el olvido y la nula atencin que le dedicaron los penalistas y criminlogos, se explica porque el saber
jurdico moderno no poda mostrar como obra fundacional un trabajo que racionaliza crueldades increbles
sustentadas en disparates.
Tampoco se puede reconocer su origen en un texto de repugnante misoginia, como cualquier conocimiento adquirido
por la inquisitio (saber de dominio) presupone que el inquisidor interiorice al ente que interroga y en este caso redujo
a las mujeres a una condicin sobrehumana, lo que explicaba que conspirasen con el diablo.
Se trata de una visin policial del saber que luego se convertir en visin policial de la historia, que siempre halla la
causa del mal en un grupo inferior o sobrehumano que conspira. Esta causalidad diablica se laicaliza acabando en los
genocidios de los siglos posteriores.
Entonces cuando el estado solo se ocupaba de matar o no matar, bastaba con una sola agencia o corporacin, porque
era una tarea sencilla. El discurso criminolgico en su momento fue elaborado por la inquisicin y se plasm en el
martillo de las brujas 1484.
All se explica que la causa del mal es el diablo, que no puede actuar solo, y es por ello que debe asociarse con otros
seres humanos ms dbiles, que son las mujeres y por ende estas se convierten en brujas de lo que sigue que es la

necesidad de controlarlas estrechamente y asegurar su sometimiento al hombre, quemndolas en cuanto se detecta

su alianza con el diablo.
La inferioridad biolgica construida a partir de una costilla masculina (que determinaba una vida opuesta a la rectitud
del hombre) es la causa del mal.
Cuatrocientos aos despus se les llamara criminales natos y se les atribua la misma etiologa biolgica.
La primera pgina del libro explica quines son los mayores herejes y concluye que son los que niegan la existencia de
las brujas, ante cada nueva emergencia en los seiscientos aos posteriores se dijo lo mismo: los ms peligrosos son
los que niegan la emergencia (por que niegan la autoridad de los que la explotan: as fueron denostados como
peligrossimos quienes negaron que la culpa de todo la tuviese la droga, el comunismo internacional, el terrorismo, los
subversivos, etc.)
Resumiendo Foucault sostiene que en los 10 siglos siguientes el mundo tiene una visin teocrtica, habla de dos
sistemas:
a) en principio en un sistema dios regulaba la lucha en una disputa y el ganador como consecuencia tiene la verdad ,
aqu la victima est presente, es parte (eran las ordalas o juicios de la verdad)
Nietzsche habla de ello tambin.
b) en este sistema el cual la victima deja de ser parte, es estado como soberano confisca a la vctima, usurpa su lugar.
Aqu hace su aparicin el mtodo de la inquisitio o inquisicin, se preguntaba desde una verdad prefijada, el inquisidor
ya saba la respuesta, haba como posible confesin una verdad que l quera escuchar, que le confirmen simplemente
lo que el inquisidor sabia como cierto, no aceptaba otra respuesta como verdadera o valida.
La criminologa teolgica plurifactorial: busca la causa del delito en diversos factores: a) permiso de dios; b)
inferioridad de la mujer; c) poder del maligno.
A todo esto se contrapone una obra fundacional para el derecho penal y aceptada, introducida por Beccaria en
1764, este no era un penalista, su obra permite poner coto a los abusos del poder estatal de la modernidad. Despus
de publicar algunos ensayos de economa, public De los delitos y las penas en1764, un breve escrito que tuvo mucho
xito en toda Europa, particularmente en Francia, donde obtuvo el aprecio entusiasta de los filsofos enciclopedistas.
Partiendo de la teora contractualista, que funda sustancialmente la sociedad sobre un contrato encaminado a
salvaguardar los derechos de los individuos, garantizando el orden, Beccaria defini los delitos como violaciones de
este contrato. La sociedad en conjunto goza por tanto del derecho a defenderse, el cual se debe ejercitar con medidas
proporcionales a los delitos cometidos (principio de la proporcionalidad de la pena); en un segundo principio se
establecera que ningn hombre puede disponer de la vida de otro.

Frontispicio de la primera edicin de De los delitos y las penas(1764)

Beccaria sostena por lo tanto la abolicin de la pena de muerte, la cual ni impide los crmenes ni tiene un eficaz efecto
disuasorio; por ello se interes en la prevencin de los delitos, que segn l se consegua ms por la certeza de la
pena que por su severidad (principio elaborado por primera vez por el ingls Robert Peel). Beccaria afirmaba que para
cualquier criminal pasar la vida en la crcel con privacin de libertad era peor que una condena a muerte, mientras
que la ejecucin no sirve como disuasorio para el criminal, dado que las personas tienden a olvidar y borrar
completamente los recuerdos de un acto traumtico y lleno de sangre; adems, en la memoria colectiva la ejecucin
no se encontraba ligada a un recuerdo concreto de culpabilidad (al no haber estado siguiendo el proceso).
Tambin Ugo Foscolo afirmar en Las ltimas cartas de Jacobo Ortis que las condenas crecen con los suplicios. Por
otro lado, Beccaria propugnaba la abolicin de la pena capital pensando que esta, es una violacin del principio de
indisponibilidad de la vida humana (que slo pertenecera a Dios, su creador) y una contravencin en s misma del
contrato social, como queda dicho ms arriba, que tiene como fin la proteccin del ciudadano y no su destruccin.
Respecto al antes mencionado principio de proporcionalidad de las penas, Beccaria sostena que stas tienen un
carcter preventivo, en sentido general y en sentido especial. La prevencin especial es la que se dirige al delincuente
que ha cometido la falta, mientras que la general se refiere al conjunto de la sociedad. Sostena tambin que tanto los
delitos como las penas deben ajustarse al principio de legalidad, anticipando la formalizacin definitiva de este
principio por parte de Feuerbach.
Beccaria retoma el principio del valor educativo de la condena, segn una idea tpicamente italiana iniciada
por Tommaso Campanella, el cual haba sufrido personalmente en la crcel: descubre que como la pequea
delincuencia encuentra alojamiento y comida asegurado en la crcel, se afana por cometer crmenes con tal de entrar.
Por lo tanto, como es la duracin de la condena y no la intensidad lo que impulsa a no cometer crmenes, lo que
conviene es tener la certeza de la condena y que sta sea extensa en el tiempo. Si bien Beccaria es contrario a la pena
de muerte, la justifica solo por dos motivos:
Que el delincuente, an privado de su libertad, tenga poder que interese a la nacin ejecutarlo. Se refiere a
delitos de rebelin y traicin a la patria.
Que la ejecucin del delincuente fuese el verdadero y nico freno, que contuviera a otros y los separase de
cometer delitos.
Otras medidas planteadas por Beccaria para la reforma del derecho penal del Antiguo Rgimen fueron la abolicin
del tormento y la limitacin del arbitrio judicial. El tormento pblico como procedimiento de prueba o como castigo fue
ampliamente usado durante el Antiguo rgimen, y en parte la obra de Beccaria es una reaccin ante los suplicios y
ejecuciones pblicas de la poca. La limitacin del arbitrio judicial (es decir, que el juez est atado al texto de la ley y
no tenga capacidad para generar espontneamente leyes penales) se explica desde el principio de separacin de
poderes y de la necesidad de aplicar penas prontas y seguras.

Trascendencia
Cesare Beccaria fue uno de los ms importantes inspiradores del movimiento de reforma del antiguo derecho
penal continental, un derecho caracterizado en toda Europa por su extrema crueldad, por su arbitrariedad y su falta de
racionalidad. Es tambin un pilar imprescindible para la comprensin de la vasta reforma ilustrada del siglo XVIII,
inspirada en las ideas de autonoma, emancipacin y lucha contra el despotismo. 1