Caso omisin dolosa

Formato profesor

Caso prctico:
1. Lea cuidadosamente el caso
2. No altere los hechos
3. Desarrolle el caso conforme al mtodo de la teora del delito, sin
saltar ni omitir ninguno de sus niveles y subniveles de anlisis.
4. Lea las siguientes normas que podran o no resultar aplicables al caso
Art. 1 Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser
que conste lo contrario.
El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender.
En tal caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el
delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.
Art. 2 Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importara un
delito, constituyen cuasidelito si slo hay culpa en el que las comete.
Art. 3 Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y
faltas y se califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala general
del artculo 21.
Art. 4 La divisin de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan
en los casos especiales que determina este Cdigo.
Art. 7 Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y
la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito
por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
Art. 391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser
penado:
1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio
con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosa.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al
ofendido.
Quinta. Con premeditacin conocida.
2 Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso.

Los hechos:
Claudia y Jorge estn casados, salen a andar en lancha por el lago Pucn e
invitan a Ana, una amiga en comn, a que los acompae. La lancha pertenece
a Jorge, quien tambin es el nico que puede conducir la embarcacin. En un
momento Claudia, que acaba de quitarse el salvavidas, cae al agua en una
curva sorpresiva de la lancha, la corriente del lago la aleja unos metros de la
embarcacin, del lado contrario a aquel en que se encontraba la escalerilla

metlica de la lancha, que baja hasta el agua, cuando Jorge se apresta a

auxiliar a Claudia, acercando la lancha hasta su mujer, Ana lo disuade a fin de
que la dejen ah y se marchen juntos: Muchas veces me dijiste que te estaba
haciendo la vida imposible y a que ojal me hubieses conocido antes, remata
la chica en su afn por disuadir a Jorge titubea, mientras Claudia hace
desesperados esfuerzos por mantenerse a flote, pero Jorge acelera el motor de
la lancha y se aleja con Ana. Unos minutos despus, cuando Claudia se
encontraba a 600 metros de la costa ms cercana y a punto de morir de fro,
los tripulantes de otra embarcacin la rescatan an con vida. Al otro da
Claudia padece de un leve resfriado. Cmo debe ser juzgada la conducta de
Jorge y de Ana?

Esquema del ttulo de castigo: Homicidio simple cometido con

imprudencia inconsciente, regulado en el artculo 391 nmero 2 del Cdigo
Penal, en relacin con lo dispuesto en el artculo 490 del mismo cuerpo
legal.
A. Conducta: Reglas generales (causales de exclusin: fuerza fsica
irresistible, inconciencia y movimientos reflejos)
B. Tipicidad.
I. Tipo objetivo.
a. Conducta tpica: Matar a otro. El delito imprudente supone la infraccin
de una norma de cuidado
1. Medios comisivos: Abiertos, tanto activos como omisivos
2. Bien jurdico protegido: Vida humana independiente
3. Sujeto activo: Cualquiera
4. Sujeto pasivo: Ser humano con vida independiente
5. Objeto material sobre el cual recae la conducta: Idntico al sujeto
pasivo de homicidio simple
6. Circunstancias de tiempo y lugar: No hay exigencias especiales en el
tipo de homicidio simple
b. Resultado: La muerte de la vctima.
c. Relacin de causalidad: Mtodo de la supresin mental hipottica
d. Imputacin objetiva
d.1. Desvalor de acto: Creacin de un riesgo tpicamente relevante
d.2. Desvalor de resultado: Materializacin del riesgo en el resultado
lesivo.
f. Elementos normativos del tipo: (jurdicos o culturales). No concurren
II. Tipo subjetivo
a. Elementos subjetivos especiales: No hay en el homicidio simple
elementos subjetivos especiales que considerar.
b. Dolo: Directo, de las consecuencias necesarias y eventual
c. Imprudencia: consciente e inconsciente
C. Antijuridicidad: Reglas generales (causales de justificacin)
D. Culpabilidad: Reglas generales (imputabilidad, conciencia de la ilicitud
y exigibilidad de otra conducta ajustada a derecho)
Anlisis del caso

Ttulo de castigo:
Delito de omisin dolosa de homicidio simple, en grado frustrado, previsto y
sancionado en el artculo 391 N 2, en relacin con el artculo 7 del Cdigo
Penal.
A. Conducta: La conducta o comportamiento humano externo y final, falta en
los casos de exclusin del comportamiento, tales como la fuerza fsica
irresistible, la inconciencia y los movimientos reflejos. Sin embargo, no existen
antecedentes en el caso de anlisis que den cuenta de la ausencia de conducta
por alguna de las causales ya expresadas, muy por el contrario, Jorge
desarrollo comportamientos carente de bis compulsiva, plenamente
conscientes y gobernados por la voluntad, consistentes en realizar una
conducta distinta de que estaba obligado por el ordenamiento jurdico,
consistente en alejarse en su lancha en vez de prestar auxilio a su mujer. Por lo
tanto, no concurriendo ausencia de accin, debemos pasar al siguiente nivel de
anlisis constituido por la tipicidad.
B. Tipicidad:
El anlisis de la tipicidad consiste en determinar si la conducta llevada a cabo
por el sujeto activo puede ser subsumida en algn tipo de la parte especial y
contempla el anlisis tanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo.
I. Tipo objetivo:
El anlisis del tipo objetivo de homicidio simple implica constatar la
concurrencia de los siguientes elementos:
a. Conducta tpica:
Se asocia al verbo rector y en el caso del homicidio el verbo rector consiste en
matar a otro, es decir, en dar muerte a un ser humano con vida
independiente.
1. Medios comisivos:
El delito de homicidio es un delito de medios abiertos, por lo que puede
llevarse a cabo por cualquier medio apto para provocar el resultado de muerte
de la vctima. Por lo tanto, puede cometerse tanto por accin como por
omisin, caso este ltimo, en el cual habra que verificar si concurre la posicin
de garante, toda vez que se tratara de un caso de homicidio en comisin por
omisin.
De los hechos reseados, se desprende claramente, que en la especie nos
encontramos ante un tipo omisivo, por lo que el anlisis de realizarse sobre la
base de los siguientes elementos:
El tipo de comisin por omisin muestra en su parte objetiva la misma
estructura que el de omisin propia:
i. Una situacin tpica que genere el deber de realizar cierta accin,
claramente determinada: La pasajera de la embarcacin cada al agua,
Claudia, se hallaba bajo un riesgo grave de perder la vida por un curso causal
ya definido, a saber: la cada en un lago con corrientes y de baja temperatura,
las cuales apenas permiten nadar unos minutos a una persona no

especialmente entrenada, ni equipada con algn traje apto para resistir bajas
temperaturas, de modo que el peligro de ahogamiento u otras realizaciones del
riesgo de muerte caractersticas de la cada en aguas con corrientes y de baja
temperatura (paro cardiaco, enfriamiento, etc.) estaba ya declarado como
evidente. El caso insina claramente este riesgo, al decir que la chica haca
desesperados esfuerzos por sobrevivir. Esta situacin generaba el deber
manifiesto de socorrer a Claudia, mediante acciones definidas de salvamento,
como la de acercar la lancha a la mujer en peligro ella estaba an cerca de la
embarcacin cuando Jorge y Ana se percatan del accidente- y ayudarla a subir
a la lancha.
Tal situacin fctica a la que se haba llegado, hasta all, sin responsabilidad
previa del conductor de la lancha ni de la otra pasajera-, slo puede
corresponderse con la que genera el deber de emprender la accin de
salvamento ms adecuada al caso, so pena de infringir la norma de homicidio
por omisin (si es que se trata de un garante) o bien la norma que impone
socorrer al necesitado de auxilio como omisin pura (si es que el sujeto no es
garante); en el primer caso entrara en cuestin el tipo omisivo correspondiente
al artculo 391 N 2 del Cdigo Penal, en el segundo, el tipo del artculo 494 N
14 del Cdigo Penal.
En suma, el primer requisito del tipo objetivo de una omisin (propia o
impropia) est completo: la situacin generaba el deber de salvar a la chica por
los riesgos ligados a la cada del agua.
ii. Ausencia de una conducta determinada y esperada: Est
absolutamente claro que Jorge no socorri a Claudia, sino que, al contrario,
aceler el motor de su lancha y se march; en ese sentido, s, abandonando a
su suerte a la chica.
En consecuencia, Jorge, sin ms ni ms, no cumpli la conducta mandada,
consistente en el salvamento de su mujer.
iii. Capacidad de realizar esa conducta: El sujeto para ser omitente, tiene
que haber estado en condiciones de realizar la accin (capacidad de accin). La
situacin de hecho descrita en el caso demuestra adems, que la lancha tena
plena movilidad, es decir, no padeca de averas o desperfectos que hubieran
dificultado, por ejemplo, el acercar la embarcacin a la chica necesitada de
auxilio. Al menos esta accin de salvamento era plenamente posible. Se
constata entonces, el tercer elemento del tipo objetivo: la posibilidad fsica real
de realizar la accin, o sea, la capacidad de accin.
La omisin impropia necesita adems de los siguientes elementos:
iv. La posicin de garante: El no impedir un resultado es normativamente
equivalente a causarlo, cuando existe para el sujeto la obligacin jurdica de
actuar, y por ello es legtimo contar con ella. Las fuentes de posicin de
garante, no estn descritas en la ley, pero se desprenden del ordenamiento
jurdico, por lo que el juez no crea derecho, sino que lo reconoce. El sujeto
omitente tiene que haber estado, bajo algn ttulo jurdico, a cargo de velar
porque no se produzca el resultado de muerte, es decir, en posicin de garante
de evitar la muerte de la vctima de la situacin. Jorge se halla en posicin de
garante de velar por la vida de Claudia debido a que existe entre ellos tanto un

vnculo jurdico de matrimonio o estrecha relacin familiar, como una relacin

materialmente existente que le impone una obligacin de resguardo del bien
penalmente tutelado de la vida de Claudia, como garante de proteccin. Pero
adems Jorge es la persona encargada de la direccin y gobierno de su
embarcacin y, por lo tanto, est a cargo de la seguridad y salvacin de los
pasajeros, debiendo adoptar las medidas para la salvacin de la embarcacin y
de los pasajeros que se encuentren a bordo, correspondindole, por lo tanto,
nuevamente, la posicin de garante de proteccin. En el caso concreto, por lo
que aparece, Claudia cae al agua por una distraccin propia, al menos no se
desprende que su cada se debiese a una negligencia de Jorge en la conduccin
de la lancha. Pero ello no revela a Jorge de su deber legal y material de
socorrerla, tras su cada, por todos los medios a su alcance.
En suma, pues, la posicin de garante de Jorge con relacin a la vida de
Claudia est fuera de toda discusin.
v. Produccin del resultado: As como para que haya un delito de homicidio
consumado por comisin es preciso que se produzca la muerte de la vctima de
la accin de homicidio, as tambin para que est consumado el delito de
homicidio en comisin por omisin es precisa la muerte de la persona en
peligro.
Surge de los trminos del caso que Claudia no muri, sino que fue rescatada
por otra embarcacin, si bien cuando el riesgo de morir estaba prximo, segn
el relato, ya por enfriamiento.
La falta de resultado de muerte hace superfluo el anlisis del elemento
consistente en la relacin de imputacin objetiva entre la omisin y el
resultado, ya por el hecho de que no se produce tal resultado. Al faltar el
resultado de muerte, el tipo objetivo de un delito de comisin por omisin, de
homicidio no est consumado pero si frustrado.
2. Bien jurdico protegido:
En el delito de homicidio simple, el bien jurdico penalmente tutelado es la vida
humana independiente.
3. Sujeto activo:
En el delito de homicidio simple, la expresin el que, denota que el sujeto
activo puede ser cualquiera.
4. Sujeto pasivo:
En el delito de homicidio el sujeto pasivo debe ser un ser humano con vida
independiente, un otro. Por lo tanto, para resolver adecuadamente este caso,
hay que analizar las teoras sobre el inicio de la vida.
5. Objeto material:
En el delito de homicidio el sujeto pasivo se confunde con el objeto material
sobre el cual recae la conducta, es decir, un ser humano con vida
independiente.
6. Circunstancias de tiempo y lugar:

No hay exigencias especiales en el tipo de homicidio simple.

f. Elementos normativos del tipo:
No existen en el homicidio simple elementos normativos del tipo ni jurdicos
(como la ajenidad de la cosa), ni culturales (como las buenas costumbres) que
analizar.
II. Tipo subjetivo:
El tipo subjetivo del delito de omisin est cumplido en cuanto el autor se
representa todos los elementos del tipo objetivo. Jorge no tiene ningn defecto
de informacin sobre lo que est ocurriendo ni sobre lo que podra hacer en
favor de Claudia. Es plenamente consciente de la situacin (posibilidad cierta
de que Claudia muera por el riesgo propio de su cada al agua), reconoce
asimismo los medios de salvamento a su alcance, pues incluso titubea acerca
de realizar la accin de salvamento o no, tambin conoce los presupuestos
fcticos de la situacin de garante en la que l se halla, se sabe marido de
Claudia y conductor hegemnico de la embarcacin, de modo que el dolo est
plenamente satisfecho. Jorge cede ante la induccin de Ana y se desentiende
de las posibles consecuencias, de modo que ha llegado a cometer una
comisin por omisin frustrada de homicidio.
El riesgo real haba llegado a desarrollarse hasta un punto muy considerable,
de modo que se trata de una frustracin peligrosa, porque el salvamento
realizado por el capitn de otra embarcacin era pura suerte para el garante
Jorge, de modo que perfectamente Claudia habra podido perecer si la nueva
embarcacin no aparece. Jorge estaba en conocimiento de esa posibilidad
cuando tom su decisin de alejarse.
En suma, est completo el desvalor de la omisin, aunque no el del resultado y
con ello se cumple la tipicidad en el sentido del ilcito del delito frustrado en
comisin por omisin de homicidio.
C. Antijuridicidad:
No existen cuestiones relativas a las causales de justificacin que considerar.
D. Culpabilidad:
No existen cuestiones relativas a la culpabilidad que considerar.
Conclusin: Procede condenar a Jorge, como autor de un delito frustrado en
comisin por omisin de homicidio simple.

B. Conducta de Ana

Requisitos de la induccin
1. El instigado debe actuar libremente
2. Debe ser directa
3. Debe ser eficaz
4. Debe ser determinante
5. Debe ser determinada
6. Debe referirse a la ejecucin de un hecho tpico y antijurdico

Respecto del comportamiento de Ana que se hallaba en la lancha al momento

del hecho, Ana, regiran, en principio, los mismos elementos bsicos de un tipo
objetivo de omisin que se vieron respecto de Jorge en el sentido de los
elementos comunes a los delitos propios e impropios de omisin. Ella, en
cambio, no se halla en posicin de garante, tal como se pasa a explicar.
Por un lado, se podra fundar su posicin de garante en el hecho de que el
grupo en s constituyera una "comunicad de peligro", situacin que se presenta
en la doctrina como un supuesto (muy problemtico) de posiciones de garante
(obligacin implcita de prestarse ayuda mutua en caso de necesidad). Sin embargo, del planteamiento no surgen suficientes elementos como para fundar
una posicin de garante de Ana respecto de sus amigos. Cuando alguien es
invitado a pasear en lancha, y acepta la invitacin, no asume, salvo
circunstancias especiales, deberes de proteccin de los dems pasajeros. Si
fuera de otro modo, nadie podra aceptar sin temores el compartir situaciones
generales de riesgo, en las que la presencia propia no aumente el riesgo de los
dems. En cambio, el "invitado" s tiene derecho a confiar en que el supervisor
del mbito del dominio riesgoso asumir los deberes de proteccin y
supervisin correspondientes en situacin de necesidad. En el caso de un
paseo en lancha, tal confianza especial en el "capitn del buque" viene
impuesta ya por el derecho positivo (lo que no ocurre con otras formas
riesgosas de excursin en grupos de personas). En suma, Ana tendra derecho
a confiar en que Jorge cumpliera en su favor el rol de garante de proteccin,
pero, a la inversa, no tena por qu sentirse obligada ella misma a ser garante
de los dems miembros de la excursin.
Pero esta cuestin es secundaria ante el dato manifiesto de que la conducta de
Ana podra caer bajo el concepto de "instigacin" (art. 15 nmero 2 del Cdigo
Penal). Slo si su accin no cayera bajo ese ttulo tendra sentido analizar, en
su defecto, la posible tipicidad de su comportamiento por una omisin simple
de socorro, en el sentido del art. 494 nmero 14 del Cd. Penal.
1. Tipicidad
a) Tipo objetivo de instigacin
La conducta de Ana de disuadir a Jorge de realizar el salvamento dicho de
otro modo: el instarlo a abandonar a la novia signific el darle un motivo para

no salvar y, por ende, el pronunciarse en favor de que l omitiese la accin

necesaria para el salvamento. Esto satisface las exigencias del tipo objetivo de
una instigacin o induccin, dado que Ana determin as a Jorge a realizar el
tipo de homicidio por omisin (art. 15 nmero 2 del CP). Al respecto es
importante sealar que Ana no tiene el dominio del hecho, Jorge adopta la
decisin delictiva a consecuencia de la intervencin del inductor, pero la hace
suya, perfectamente podra haber ignorado la incitacin de Ana y haber
procedido a rescatar a su Mujer. Por lo tanto, Jorge acta libremente y sin
error.
Ana actu por hechos positivos orientados a formar la voluntad delictiva de
Jorge, en orden a disuadirlo para que omitiera prestar el auxilio que la vctima
requera y que l estaba en condiciones de otorgar. Por lo que el requisito
consistente en que la induccin sea directa, se encuentra plenamente
cumplido.
Tambin es posible sostener que la induccin ha sido eficaz o exitosa, toda
vez que no solo se exterioriz en un principio de ejecucin, sino que Jorge
alcanz a realizar completamente una conducta distinta a la ordenada por la
norma penal que lo obligaba a rescatar a su mujer.
Del mismo modo hay que sealar que la induccin de Ana fue realizada
respecto de una persona determinada, en este caso, Jorge, por lo que este
requisito se encuentra cumplido.
Por ltimo, la induccin de Ana se refiri a la ejecucin de un hecho tpico y
antijurdico, consistente en instigar a Jorge para que dejara a su mujer
entregada a su suerte, en un lago con corrientes y aguas fras, alejndose del
lugar.
b) Tipo subjetivo de instigacin
Por lo dems, Ana era tan consciente de la situacin como lo era Jorge, de
modo que tena pleno conocimiento del riesgo, de la necesidad del salvamento
y de la capacidad de accin del "capitn de la embarcacin". Conoca tambin
el carcter de conductor de la embarcacin que competa a aquel a quien
estaba disuadiendo de salvar a la amiga accidentada. Por ende, tena tambin
dolo de estar instigando a un sujeto que se hallaba en una situacin de
responsabilidad especial frente a la vctima, es decir, tena pleno dolo de
instigar a un homicidio por omisin doloso para el dolo, por cierto, no hace
falta que el sujeto haga esta subsuncin jurdica de su conducta: tiene que
reconocer las circunstancias relevantes, su eventual error sobre la significacin
jurdica de su conducta puede llegar a constituir un error de prohibicin, lo que
de todos modos no surge del caso. Por lo tanto, se cumple adems con el
requisito subjetivo del tipo de induccin, consistente en que Ana indujo
dolosamente a Jorge a la realizacin de un hecho tambin doloso, por lo que es
posible sostener que la induccin ha sido determinante.
Antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad

La narracin de la situacin de hecho pone en evidencia que no haba, tampoco

respecto de Ana, ninguna situacin de justificacin para proceder como lo hizo
al sugerir el abandono, ni de inculpabilidad (inimputabilidad, error de
prohibicin, exculpacin). Su reprochabilidad parece, en principio, tan
acentuada como la de Jorge. Sin embargo, en este aspecto influye el hecho de
que el ilcito que deriva de una situacin personal en la que se halla el sujeto
"intraneus" (su rol: garante, funcionario, polica) le da al juicio de reproche de
la persona respectiva un acento que no tiene el del que atae al "extraneus"
(en el caso: Ana), aun cuando ste haya sido instigador. Con todo, si hay un
quebrantamiento a cierta relacin de confianza que tambin exista entre la
vctima y Ana. La cuestin de la comunicabilidad de las circunstancias personales que agravan la punibilidad de un participante respecto de otro es
sumamente discutida en la doctrina. El carcter de competente para responder
en una posicin de garante no es tan slo, una mera "circunstancia personal",
sino que una cualidad constitutiva de la figura del homicidio por omisin. Tal
condicin se le "traslada" a Ana no tanto por imperio del principio de
accesoriedad (que en su dimensin interna, no est exigido por la ley), sino por
el hecho de que su propio ilcito (el instigar) es ms grave si la persona a quien
disuade de salvar es un garante, que si no lo es. Si una persona disuade a otra
que no es garante de realizar un salvamento, de todos modos se puede discutir
si tal accin no puede ser valorada como la "interrupcin de un curso causal
salvador" (homicidio por comisin); en favor de esa solucin habla el hecho de
que no se entendera por qu razn el "retirar un salvavidas" seria un
homicidio por comisin, mientras que el "retirar un salvador", mediante
disuasin, slo una instigacin a la omisin simple; en contra, en cambio, habla
el hecho de que el omitente en todo caso respondera por omisin simple, por
lo que aquel que lo inst a tal omisin debera responder tambin con arreglo a
lo que produjo: una omisin simple.
De todos modos, el caso no es problemtico a ese respecto, pues en l se
trata, comoquiera que fuese, de la instigacin a una omisin en posicin de
garante, por ende, punible, en principio, con la misma escala penal aplicable al
autor (arts. 15 nmero 2 del CP).
Conclusin: Procede condenar a Ana, como inductora de un delito de
homicidio simple frustrado en comisin por omisin.