Capitulo 3 A HISTORIA DO DIREITO PENAL POSITIVO BRASILEIRO 1. BREVE HISTORIA DO DIREITO PENAL POSITIVO BRASILEIRO (CODIFICADO) 0 Professor Joaquim Camargo, lente na Faculdade de Direito do Largo de Sio Francisco ¢ cultor da histéria do Direito Penal, ponderou com justeza: “[.,.] como poderemos saber se o direito penal ¢ uma conquista das ideias esclarecedoras dos tempos modernos sobre as doutrinas viciosas do passado, ou se ¢ a continuagio des- sas doutrinas rudes e birbaras, como as sociedades em que dominavam, sem conhe- cer a sua histéria? Como explicar os textos, as suas disposigdes, os seus preceitos, sem conhecer o passado? E necessirio, portanto, estudar a histéria do direito penal para bem conhecer a este” 2. AS ORDENACOES DO REINO DE PORTUGAL As Ordenagées do Reino, nossos primeiros diplomas juridicos, si0 considera- das as fontes primitivas de nosso Direito Penal. Deve-se frisar, entretanto, que, antes da chegada de Cabral, aqui ja vigorava um direito consuetudinirio, praticado nas tribos indigenas. Joao Bernardino Gonzaga deteve-se cuidadosamente no assunto, na obra 0 direito penal indigena, em que apon- ta amescla de costumes, mitos ¢ tabus observados pelos silvicolas, assim como seus uusos e regras juridicas Na visio do autor, o indio brasileiro era pouco miscricordioso” ¢ extremamen- te vingativo, Argumenta que, para o aborigine, a retaliagio mostrava-se sempre obri- gatéria, “de cumho sagrado, ¢ nada autoriza a crer que atendesse a0 requisito da culpabilidade”, Em apoio & sua tese, cita, dentre outros, os relatos de Evreux ("[...] entre todos os vicios a que estio sujeitos estes birbaros, sobressai a vinganga, que © JA, Camargo, Direto penal bruleio,p, 28-29, © Neste aspecto, 0 autor ditcords de Aasis Ribeiro ¢ de historiadores que vislumbravam, nos costumes indigenas, conto de justiga ¢ misericdrdia, 63 Diet peay 1-035285 ol 68 arian onass9nunca perdoam, e praticam logo que podem, embora as boas aparéncias com que tratam seus inimigos reconciliados [...]”); ¢ Thevet (“[...] jamais se conseguird re~ conciliar 0 ofendido com 0 ofensor. Essa obstinagio adquirem ¢ conservam os in- dios, de pais afilhos. Vé-los-eis ensinar as criangas[...] a vingar--se dos inimigos, ou a morrer, de preferéncia a perdoar a quem quer que seja”)’ Esse conjunto de regras consuetudinirias, no entanto, nada influiu em nossas leis penais, Por esse motivo, inclusive, Silvio Romero’ declarou que a historia do Direito brasileiro constitui um capitulo do Direito portugués na América A época do descobrimento, vigoravam em Portugal as Ordenagdes Afonsinas ou Cédigo Afonsino, cuja publicagio ocorrera entre 1446 ¢ 1447, constituindo, no dizer de Cindido de Almeida Mendes, “um acontecimento notivel na Legislagio dos Povos Cristios, Foi um incontestivel progresso, ¢ revela os adiantamentos que Por tugal tinha em sua Jurisprudéncia, como a outros respeitos™ > Gonzaga, O direto pend! indigena, p, 105 ¢ 5 © (Tratado de direto pena) Silvio Romero nasceu em 21 de abril de 1851, na cidade de Lagarto, Sergipe. Conterrineo de'Tobias Barreto ¢ seu contemporineo na Faculdade de Direito do Resife (quando Ro- mero ingressou, Barreto cursava o quarto ano), formaram a“Escola do Recife". Mais tarde, ji deputado federal, contribuiu na claboragio do Cédigo Civil de 1916. Apud Pinho, Hutéria do drito penal braieiro: period colonial, p.§,"[..] em virtude do requerimento, dos povos em Cortes, d Joio 1¥ mandou compilar a legilacio pelo cavalevo e regedor da Joio Mendes, cujo twabalho, por morte deste, foi concluide pelo juritconsulto eonselheiro dr, Ruy Fernandes, tendo, em 1446, publieada como lei nacional, no reinado de d, Mfonsa 5, com a denom nagio de Ordenagdes Afonsinas. Nesse Cédigo ou Ordenacdes foram compilados e traduzidos literal mente muttos titalos e uma parte considerivel ds leis de Justiniano, com virias declaragSes tiradae dae glosas de Acisio, das opinises de Birtolo e das doutvinas dos sabedores antigos que as interpretavams « explicavatn, E fai determinado que o mesmo direito de Justiniano, glotat e opinides de Acirsio ¢ Birtolo constituiam direito subsidiério” JA. Camargo, Direito penal hasilio, p. 88). O citado autor sintetizou as caractristicas das Ordenacoes Afonsinas, que em boa parte foram reprodusidas nas que the sucederam: “A vinganca arbitrévia ¢ caprichosa, o terror, 0 dio, a sanha, a infimia, o sangue, 0 confisco de bens, as torturas, at mutilagbes e a morte para os mais leves crimes, tai s30 a8 bases da puniga0 deste Cédigo. Com efeito, em cada uma de suas piginas, © em quase todos os delitos, eneon. lram-se estas palavras alerradorat: morra naturalmente © os seu bens sejam conlitcados; sofrs pena ‘corporal 4 nosto arbitrio, ou dos juizes; soja cruclmente stormentado, para exemplo de todos que da ppunigio souberem, morra por isto; sejam difamados para sempre, de guiss que nio possam ter honra, ‘nem ser aportelados nos lugares onde viverem; sejaagoitado por toda a vila com pregio, deitando-se-o pata sempre fora da terra; seja queimado feita pelo fogo em po, de forma que nunca de teu corpo ¢ sepultura poses haver meméria; sja nosso eative de modo que postamos fszer dele mereé a quem nos aprouver, como coise nossa que fica sendo; seja agoitado publicamente c cortem-Ihe a lingua na praca junto a0 pelourinho; ej levado a0 pda forca com o baraso na garganta, «fim de pagar ai ofurto e, se no pagar, enforquem-no; porque a sanha s6i a embargar 0 coragio, ‘enquanto que homem nio pode ver direitamente at coisas a0 condenar’, Nos crimes de lesa-majestade entio & estabelecido tudo 0 que hai de odioso ¢ birbaro. O seu processo é uma verdadeira tortura, Nio é x6 iso, para ot nobres, Gdalgos de solar, csvaleiroe d’ceporas dowradas, doutores, vercadorese vasealos, a penas cram enfraquecidas, © 64 Diet peay 1-03528 ol arian onass9Vinte ¢ um anos apés 0 descobrimento, sobrevieram as Ordenagdes Manueli- nas ou Cédigo Manuelino, o qual em muito se assemelhava 4 legislacio revogada" Note-se, contudo, que, até 1530, a Justiga Penal no Brasil se fazia ao arbitrio dos titulares das capitanias. Conta-se que Martim Afonso obteve do governo portugués “carta branca para processar e julgar, inapelavelmente, aplicando a pena de morte” O Cédigo Manuelino teve vida relativamente longa (para os padres legislativos atuais), pois foi revogado somente em 11 de janeiro de 1603" (pouco mais de oitenta anos depois de sua entrada em vigor), quando D. Felipe Ill (ou D. Felipe Il, de Portu- gal) promulgou as Ordenagées Filipinas ou Cédigo Filipino, cuja longevidade em nossas terras quebrou recordes; a parte penal, constante do LivroV, vigorou por mais de duzentos anos, chegando a se estender até 1830’, quando da promulgagio do Co- digo Criminal do Império, a primeira legislagio penal “genuinamente brasileira” Livro das Ordenagées Filipinas, também conhecido como Libris Terrbils, continha as seguintes caracteristicas: 1) Buscava promover a intimidagio pelo terror. A punigio mais frequente era a morte, O legislador finalizava a descrigio da maioria dos comportamentos incriminados com a expressio morra por ello, ou mor- ra por isso 4s vexes o dinheiro as faria desaparecer. Pats o plebew ou vilio, que nie participava da mais diminuta particula do poder, nem gozava de infludncia, os horrores, as torturas, 0 escirnio e desprezo piblico! (Direito penal brasileiro, p. 100-101), CCI. Pinbo, Hinsria do direito penal brasileiro. As “Ordenaies Manwclinas" foram mandadas organivar por 1D, Manel, oVenturoso, que encarregon wma comissio composta pelo chanceler-mor e desembargador Ruy Botto, Revisaram-na, além de Rey Botto, o bacharel Joio Cotrim, Joio de Faris, Pedro Jorge © Christovio Esteves, Comecaram a serem impressas entre 1512 ¢ 1513, mas sua edigio definitiva data de 1521, segundo registzo de Pinko (1973), "As Ordenagies Manuelinas #50 as mesinas Afo poucas modificagdes” (J. A. Camargo, Dirito penal brasileiro, p. 102) Lyra, Comentini ao Cédigo Penal, x. 2, p. 58 Deve-se ressaltar que, segundo registro de Ponte (2002, p. 28), também vigoraram no Brasil, de 1569 4 1603, 0 Cédigo de D. Sebastizo, Cuida-se de uma compilagio de leis extravagantes, no incluidas nas Ordenaget Manuelinas, que te mandou elaborar por D, Sebastizo, tendo o trabalho fieado a cargo de Duarte Nunes da Lio, Exsa compilagio de leis divide-se em seis partes, tendo a quatta toda dedicada a0 direito penal (ef. J.A. Camargo, Dieito penal brasileiro). ° Depois de proclamads aindependéncia do Brasil, editou-se a Lei de 20 de outubro de 1823, a qual r= tificou a vigéncia do Livro V das Ordenagdes Pilipinas om nossas terras, Foram mantidas, portanto, at penas ela cominadas (morte natural; morte natural para sempre; morte natural cruelmente; morte pelo fogo at ser Fito o condenado em ps, pata que ninca de seu corpo esepultra posts haver memé- ria; goiter, om ou sem barago; prego pela cidade ou vil; degredo para as gales; degredo, perpétuo ou temporirio, pars a Africa, para a indi, ara o Bra (a), para o Couto de Castro Marin, para 0 eino cou fora da vila termo, ou fora do bispido; mutilagio das mios; da lingua; qucimaduras com tenares atdestes;capela de chifres na cabega — aplicado aos maridos condescendentes; polana ou enxavarla vermelba na cabea—aplicada i aleositeirs;confsco, pena principal ou acestéria, ou multa) 65 Di pe 103528 65 arian onass9Nao s6 as condutas mais graves, como o crime de lesa-majestade (Titulo VI), a falsificag3o de moeda (Titulo XI), 0 estupro (Titulo XVIII), o homicidio (Titulo XXXV), o roubo (Titulo LXI) ou 0 falso testemunho (Titulo LIV) eram sancionadas com a pena capital, mas outras como a feitigaria (Titulo M1), a bigamia (Titulo XIX) © 0 ato de, “em desprezo do Rey”, quebrar ou derrubar alguma imagem de sua seme- Ihanga ou armas reais postas em sua honra e meméria” Havia quatro espécies de pena capital, como relata Candido Mendes'': morte natural cruelmente (“com todo o cortejo das antigas execugdes, 0 que dependia da ferocidade do executor, ¢ capricho dos Juizes, que neste ow em outros casos tie nham arbitrio”); morte natural de fogo (“a queima do réu vivo, mas por costume ¢ prética antiga primeiramente se dava garrote aos réus, antes de serem langados is, chamas”); morte natural (“expiava 0 crime, sendo enforcado no Pelourinho, seu cadiver era levado pela confraria da Misericérdia, e no cemitério sepultado”); e morte natural para sempre (“o padecente ia & forca da cidade, onde morria, ¢ ficava pendente até cair podre sobre o solo do patibulo, insepulto, despindo-se seus os- sos da carne, que os vestia: ali se conservaram até a tarde do I# de novembro, ¢ conduzidos pela Confraria da Misericérdia em suas tumbas, para a Igreja, e no dia seguinte os soterravam”) 2) Confndiam-se crime, moral ¢ pecado. Punia-se com morte, por exemplo, quem dormisse com mulher casada (Titulo XXV). Apenava-se com determinasio de utilizar capela de chifres 0 marido condes- cendente”, Também era crime, embora sancionado com pena pecunisria ¢ degredo, © ato de “arrenegar, descrer, ou pezar de Deos, ou de sta Santa Fé, ou disser outras blasfémias[...]” (Titulo M) 3) As penas impostas eram, em sua maioria, cruéis: morte precedida de tortu- ra, morte para sempre, mutilagio, marca de fogo, agoite, degredo, entre outras. 4) Algumas penas eram impostas com total arbitrio pelo julgador. Confira-se neste trecho do Titulo VII: [...] O que disser mal de seu Rey, nao scja julgado por outro Juiz, senio per elle mesmo, ou per as pessoas, a quem o elle em special commeter. E ser-The ha dada a pena conforme a qualidade das palavras, pessoa, tempo, modo e tencio com que forem ditas, A qual pena poder se estender até a morte inclusive, tendo as palavras taes qualidades, porque a merega ...)" Os arruaceiros, por sua vez, eram punidos com prisio “até a nossa meré”, isto é, por tempo indeterminado, a critério do julgador (itulo XLVI) rata-se de uma modalidade do crime de lesa-majestade (Titulo VI, item 8), apenado com morte natue ral cruelmente ou"morte para sempre", em que o agente cra morto, esquartejado, seus restas mortals ‘expostos, seus bens confiseador, atingindo-te a infimia decorrente do erime até sua quarta geracio, © Apud Ribeiro, Hhatirie do direto penal brasileio,p. 140 © Candido Mendes, spud Ribeiro, Hitria do diets penal brasileiro, p. M41 66 Di pe 103528 5 arian onass95) A desigualdade de tratamento entre os delinquentes A discriminagio levava em conta diversos fatores, tais como religiio, naciona- lidade (os judeus ¢ mouros recebiam tratamento degradante — Titulo XCIV — “dos jouros ¢ judeus, que andio sem sinal”) ¢, notadamente, condigio social (p. ex., Titulo LXXX — item 10, sob a rubrica “Privilegios”). 6) A falta de uma parte geral Ressente-se o texto de uma parte geral. Dos 146 titulos, apenas um cumpre claramente esse papel, ao descrever uma circunstincia que agrava a pena de vérios crimes, Trata--se do Titulo XXXVII —“Aleivosia”, isto 6, “huma maldade commetida atraigociramente sob mostranga de amizade”, que representava um esbogo de agra- vante genérica, 7) A aglutinagio de normas penais © processuais. Livro V fazia as vezes de Cédigo Penal ¢ Processual Penal. Havia titulos de- dicados exclusivamente a normas adjetivas (p. ex., Titulos CXVII — “Em que casos se devem receber querellas”; CXXII — “Dos casos, em que a Justiga ha lugar, e dos que se appellard por parte da Justiga”; CXXIV — “Da ordem do Juizo nos feitos cri- mes”; entre outros, que previam normas de cunho adjetivo); noutros, normas mate- riais ¢ instrumentais surgiam fundidas no mesmo tépico (p, ex., Titulo VI, que, a0 definir o crime de lesa-majestade, ocupou-se de estabelecer regras provessuais: “po- rém, se a testemunha for inimigo capital do accusado, ou amigo special do accusa- dor, seu testemunho nio serd muito crido, mas sua fé deve ser mingoada, segundo a qualidade do édio, ou amizade”) 3. 0 CODIGO CRIMINAL DO IMPERIO (1830) A entrada em vigor do “velho” Cédigo Criminal" representou enorme avango em nosso direito positivo. Com efeito, saimos da “Idade das Trevas” em matéria penal ¢, guiados pelos fardis do lluminismo, com as ideias de Beccaria"'e Bentham", dentre outros, ingressamos no grupo das nagdes vanguardeiras em matéria legislativa E preciso recordar que o Cédigo Criminal foi claborado quando o Brasil era ainda incipiente como nagio, A elaboragio de uma nova legislagio criminal era pre- mente, sobretudo porque isto simbolizava wma ruptura com a colénia, cujas normas ainda vigoravam em nosso territorio, Além disso, fazia-se sentir a necessidade de adaptar nosso Direito as ideias da Idade das Luzes e as novas doutrinas que & época se formulavam. © Expresso de Silvio Romero, 0 italiano Cesare Bonessnna,flho de uma familia aristocrata, nascew om 1738 e fulece em 1794. Sua ‘obra Dei delittse delle pene (Dos delitore dae pena) revolucionou o pensamento criminal Jeremy Bentham (1748-1832), fldsofo inglés, notabilizow-se por swat teorias, que butcavam uma mo- Aificagzo na es wr do sistema legal, e pela criagdo do wtiltariemo. 67 Di pea 1-035 6 arian onasonComo bem lembrow José Salgado Martins:“[...] comegavam a surgir os gran- des movimentos de renovagio das ideias juridicas e politicas. A obra dos enciclo- pedistas franceses prega a filosofia politica do individualismo, A revolugio france- sa universaliza os direitos do homem ¢ do cidadio. Nesse clima de inquietagio spiritual, afirmava-se a autonomia do individuo contra todas as formas de opres- sio. E, como é, justamente, no campo do direito penal, que mais vivamente re~ percutem as ideias politicas, nio poderia ele furtar-se & influéncia das reformas revoluges que estas prenunciavam ¢ promoviam. Os estadistas brasileiros do 12 império também sentiram a mesmna inquietagio e se preparavam para dotar o pais com as leis que a sua nova estrutura social e politica exigia, de modo que os fatos encontrassem, em ordenamento juridico mais adequado, as condigdes que propi- ciassem o desenvolvimento pacifico do pais ¢ as manifestagées do espirito ¢ das peculiaridades nacionais™. Cumpre alertar, ademais, que nossa primeira Constituigio fora outorgada em 25 de marco de 1824, e consagrara principios penais incompativeis com 0 Cédigo Filipino, cuja vigencia estendia-se por forga da Lei de 27 de setembro de 1823”, de D. Pedro I, que revigorow as disposigies do Livro V das Ordenagies. Observe-se que a Constituigio de 1824, ainda que outorgada apés D. Pedro | ter destituido a Assembleia Constituinte, era prédiga na previsio de direitos e garan- tias aos cidadios brasileiros, como se notava em seu art. 179" "Sinema de dreits penal braieno,p. 96. Outralei, de 20 de outubro de 1823, restabeleceu as penas do LivroV das Ordenagdes Filipinas. "Eis o teor do dispositivo:"A inviolabilidade dos Direitos Civie, e Politicos dos Cidadios Brasileiros, que tem por base a lberdade, a seguranca individual, ¢ 4 propriedade, & garantida pela Constiuigzo do Imperio, pela maneira seguinte: I, Nenhuan Cidadio pide ser obrigada a fazer, on deixar de fazer algue ‘ma cousa, enio cm virtde da Lei, I, Nenbuma Lei seré estabeleciela sem utilidade publica. I. A sua disposigao nao terd effet retroactive. 1V Todos podem communicar os seus pensamentos, por pala- vas, eseriptos, ¢ publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio deste Diveito, nos casos, e pela forma, que a Lei determina. V. Ninguem pode ser perteguido por motivo de Religizo, uma vez que respeite a do Extado, enio offenda a Moral Publica, VI Qualquer pide conservar-te, ot sahir do Imperio, como Tbe cconvenha, levando comsigo of seus bens, guardados os Regulamentos policiaes, ¢ salvo o prejuizo de terceiro, VIL Todo o Cidadio tem em sua casa um asylo inviolavel. De noite nfo ze poders entrar nell, senio por seu consentimento, ou para o defender de incendio, ou inundacio; e de dia 26 seri franque- ada a sua entrada nos casos, ¢ pela maneira, que a Lei determinar.[...] XL. A Let sera igual para to- dos, quer protejs, quer eastigue, ¢ recompensard em proporcio dor mereeimentos de eada wm. [..] XVI. Ficam abolidos todor ox Privilegios, que nio forem essencial,e inteiramente ligados aos Cargos, por utlidade public. [...]KIX. Desde ji ficam abolidos os agoites, a tortura, a marca de ferro quente, ‘todas as mais penas crucis, XX. Nenbumaa pena passar4 da pestoa do delinguente. Por tanto nio have rem eato algum, confiscagio de bent, nem a infamia do Réo se transmittrs aos parentes em qualquer rio, que tej. XXI. At Cadéas serio segura, limpas, o bem arejadas, havendo diversas catas para sepae rasio dos Réor, conforme svat cireumstanciat, ¢ natureza dos seus crimes. [.). 68 Diet peay 1 -08528 ot arian onasonE sob tais influéncias, cumprindo 0 comando constitucional inserido no inciso XVIII do art. 179 da Constituicio (“Organizar-se-ha quanto antes um Codigo Civil, ¢ Cri- minal, fundado nas solidas bases da Justica, ¢ Equidade”), foi promulgado 0 Cédigo Crimi- nal de 1830, resultado de dois projetos, um de Bernardo Pereira de Vasconcelos (que pre- valeceu), ¢ outro de José Clemente Pereira © Cédigo Criminal do Império foi considerado, 4 sua época, inovador. Nas palavras deVicente de Paulo Vicente de Azevedo”: “Se na realidade um Cédigo Penal fosse (no entender de Nicola Nicolini) termémetro por que se pode aferir o graude ivilizag3o de um povo, ~ 0 Brasil de 1830 deveria ombrear, com as mais cultas na- ‘ges europeias, senao sobrepujé-las”” Roberto Lyra’! enumerou algumas de suas virtudes:“1) no esbogo de indeter- minagio relativa ¢ de individualizagio da pena, contemplando ja os motivos do crime, s6 meio século depois tentado na Holanda c, depois, na Itilia e na Noruega; 2) na formula da cumplicidade (codelinguéncia como agravante) com tragos do que viria a ser a teoria positiva a respeito; 3) na previsio da circunstincia atenuan- te da menoridade, desconhecida, até entio, das legislagdes francesas ¢ napolitana, e adotada muito tempo apés; 4) no arbitrio judicial, no julgamento de menores de 14 anos; 5) na responsabilidade sucessiva, nos crimes por meio de imprensa, antes da lei belga ¢, portanto, ¢ esse sistema brasileiro ¢ nio belga, como é conhecido; 6) a indenizagio do dano ex delicto como instituto de direito piblico, também antevisio positivista; 7) na imprescritibilidade da condenagio™. Ao elenco acima, outras duas caracteristicas podem ser acrescidas, quais sejam, a criagio do sistema do dia-multa”, e a clareza e a concisio de seus preceitos" curador- ‘Membro do Ministrio Piblico de Sio Paulo, ex-P al de Justiga © Detembargador do Tribunal de Justia de Sio Paulo, O autor exerceu o magistério na Faculdade de Direito do Largo de Sio Francisco (livre-docente) ¢ na Pontificia Universidade Catéica de Sio Paulo (onde foi professor catedritico). © centensvia do Céigo Criminal, RT, v.77, p18. © Nascido em 19 de maio de 1902, falecido 80 anor depois, Roberto Lyra‘Tavares foi um dos nostoe imaiores jarista no século passado. Hungria o chamou de “diamante da mais pura igus", Formou-te em Direito, aoe 18 anos de idade. Ingressow no Ministério Publica do entio Distrito Federal, em 1929, conde ocupou 0 cargo de Procurador-Geral de Justia. Tornou-se famoso nio s6 como penalista, mas ‘como grande tribuno do Jiri, Destacou-te, ainda, no magistério, Entre suas obras, hi clisscos, como CComentirioe a Cidigo Penal, que escrevew juntamente com Hungria, Fragoso, Anibal Bruno e outros, ¢ Teoria ¢ prtica da Promotora Pablica (Penteado, Grandes jurists brasileires) Introdasio uo etude do dire criminal, p. 89, grifo do autor, © Como assinala Luis Régis Prado (Curso de dieto penal braaletr), a bem da verdade historica, ¢ preciso ressaltar que foi o Diploma em estudo que apresentou o primeiro esbogo do sistema do dia-multa, que, por isso, deveria chamat-te sistema brani. °C, Marques, Tntado de direto penal, José Frederico Marques natcou em Santos, em 14 de Fevereiro de 69 Diep 1-08528 od 69 2xnam a6aso0Evidente que o Texto nio era perfeito, como nao é qualquer obra humana, Magalhies Noronha’ assim os sintetizou: “Nao definira a culpa, aludindo apenas ao dolo (arts. 2° € 5, embora no art, 6%a cla jd se referisse, capitulando mais adiante crimes culposos (arts 125 a 153), esquecendo-se, entretanto, do homicidio e das lesdes corporais por culpa, omissio que veio a ser suprida pela Lei n, 2.033, de 1871, (,..] Espelhara-se também na lei da desigualdade no tratamento iniquo do escravo. Cominava penas de galés ¢ de morte. [...] Nao separa a Igreja do Estado, continha diversas figuras delituosas, representando ofensas & religiio estatal”* Roberto Lyra (1977, pig. 43) fazia coro a tal evitica, comentando que: “O cédigo proibia a celebracio em casa ou edificio com qualquer lugar, do culto de outra religizo que no a do Estado (art. 276). A igreja anglicana participava do privilégio da extraterritoriali- dade. Era também vedada ‘a propaganda de doutrinas que, diretamente, destruam as verda- des fundamentais da existéncia de Deus ¢ da imortalidade da alma’ (art. 278). Verdades fundamentais so a de que o homem nio pode ser explorado pelo homem ¢ a de que todos ‘os homens nascem livres ¢ iguais. Nao hi propaganda capaz. de destruir verdades. Verdades ditas pela onipoténcia e pela onisciéncia nao precisam do poder e da ciéncia dos homens. O fato & que os interesses eclesifsticos (no os religiosos) impeliram 0 legislador a mais essa prova de descrenca em Deus e de erenga em César” Com o devido respeito aos penalistas mencionados, no tocante 4 relagio entre Estado « Igroja, faz-se necessério um esclarecimento. Embora censurivel a postura do legislador criminal, 0 Cédigo foi elaborado, neste aspecto, em consonincia com a Constituigso Impe- rial, que estabeleceu, logo no Titulo I, a religiio catélica como a oficial. O legislador, por- ‘A Reli- gio Catholica Apostolica Romana continuaré a ser a Religito do Imperio, Todas as outras tanto, apenas obedeceu a um preceito hierarquicamente superior (p. ex., art. 5 Religides serio permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso desti- nadas, sem forma alguma exterior do Templo’; ¢ art. 179, inciso V: “Ninguem péde ser perseguido por motivo de Religiio, uma vez que respeite a do Estado, ¢ nio offenda a Moral Publica”) (grifo nosso) Nio se pode olvidar, ainda, que, a0 tempo da proclamagio da Independéncia ¢ durante o século XIX, a Igreja desempenhou um papel fundamental ao auxiliar 0 Estado brasileiro em sua organizagio politica, na implementagio do respeito is nor- 1912, Aos 20 anos, formou-se em Diet, na Faculdade do Largo de Sio Francisco, Ingressou na cat- rcira ds magistratura paulista em marco de 1938, tornando-te desembargador em 1957, Debutow no magistério em 1950, como profestor de Direito Penal da Faculdade Paulista de Direito, da Pontificia Universidade Catélica de Sia Paulo. © Ex-Membro do Ministério Pablico de Sio Paulo ¢ Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie Direto penal, v1, p. 36. © Dureto penal cietifico(eriminolagia), p. 43 70 Di pe 1-035 0 arian onason