Contentieux International Privé - Cours 2009/2010

C ONTENTIEUX INTERNATIONAL PRIVE
Dernière sauvegarde : mercredi 9 juin 2010
Notes du cours de M. GUEZ

Contentieux international privé L’anticipation des conflits 2009 - 2010
Informations pratiques
 Fond
Ø Ce ne sont que des notes de cours, se voulant retranscrire le cours de la

manière plus fidèle possible. A l’impossible nul n’est tenu. Des fautes,
coquilles, inexactitudes peuvent exister. Elles ne sauraient engager ni le
professeur ni même moi, à la rigueur toi, honorable lecteur, qui aura pris le
risque de te reporter sur le travail d’autrui pour combler tes lacunes, peu
importe leur origine.
Ø Ce ne sont que des notes de cours, gratuites. Elles ne doivent en aucun cas
être vendues, revendues, bref monnayées d’une quelconque façon.
ne
Ø Ce ne sont que des notes de cours, perfectibles. La critique est donc toujours
la bienvenue, si tant est qu’elle soit constructive.
hi
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 Forme
Ø
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C’est pour des raisons de compatibilité, et d’affichage uniforme, que le fichier
est en PDF.
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Ø Par conséquent, et c’est ballo, d’une part, les niveaux de texte (partie, sous-
partie, titre et compagnie) ne sont pas utilisables dans la version PDF. Il
m
faudra donc le faire soi-même comme un grand si le besoin s’en ressent.

co
D’autre part, les liens hypertextes ne sont pas disponibles dans la version
PDF, et il en est de même pour les notes de bas de page.
d.
ib
 Annotations
cr
Ø Un (x) signifie qu’un morceau manque à l’appel. Un –x–, --x– ou –x-- signifie
.s
que le morceau qui manque à l’appel est plus gros, probablement un cours
en moins.
w
w
Ø Un (≈⋲) signifie que le morceau est à prendre avec des pincettes car
w
éventuellement avarié. C’est pareil lorsque le texte est écrit en rouge.
Ø Un (!) signifie quant à lui une information d’une importance toute

particulière, genre actualité, allusion suspecte au partiel…
Chapitre I · Les règles du Droit commun 2

2009 - 2010 Contentieux international privé L’anticipation des conflits
Introduction
Le contentieux international suppose trois questions de procédure internationale
qui se décomposent en trois temps : avant le procès, pendant et après. Pendant, c'est-à-dire
la procédure qui sera suivie dans un litige international. Après, il s’agit de déterminer à
quelles conditions une décision rendue dans un État pourra être reconnu dans un autre État.
Avant le procès, c’est avant tout la détermination de la compétence internationale.
Ø Détermination de la compétence internationale
C’est l’une des plus essentielles du DIP. En principe, la détermination du juge

compétent précède celle de la loi applicable. C’est le juge saisi qui appliquera son propre
conflit de lois. Cela permet de déterminer sa propre conception de l'Ordre public
international et ses propres lois de police.
La détermination a donc une importance cruciale sur le terrain substantielle. Les

règles applicables en la matière, sont des règles matérielles.
ne
Le Juge donne une réponse directe à la solution posée par des règles matérielles
hi
unilatérales, si bien qu’en principe, la compétence internationale repose uniquement sur la
ac
question de savoir si les juridictions françaises peuvent ou non retenir leur compétence sur
un plan international. M
Cela n’est toutefois valable qu’en droit commun des juridictions. Ce caractère
a
s'efface également quand on se situe dans l'espace judiciaire européen : les règles issues du
/L
droit de l'UE déterminent quels sont le ou les tribunaux des EM qui ont compétence
internationale.
m
co
Ø Pendant le procès
d.
Les règles applicables sont celles relatives à l'organisation et au fonctionnement du

ib
service public judiciaire, en principe la procédure suivie est soumise à la lex fori saisie du
litige.
cr
.s
Ø Après le procès
w
On entend ici l’efficacité internationale des décisions, les effets des jugements
w
étrangers, bref les règles françaises applicables en la matière qui détermineront uniquement
w
les effets de ces jugements en France. Ces règles ne peuvent intervenir en ce qui concerne les
effets des jugements à l'étranger. La matière est en grande partie harmonisée au sein de l'UE,
lorsqu'il est question de la circulation des décisions dans un autre État membre. Reste la
question de la suppression de l'exequatur.
L'analyse du droit du contentieux privé international ne suivra en tout cas pas le

cheminement classique. Il va falloir Rendre compte de la façon dont les plaideurs exploitent
la diversité des ordres juridictionnels.
3 Chapitre I · Les règles du Droit commun

Section 1
Rappel des règles de conflit de juridiction
Ces règles sont à l’origine purement nationales. En effet, il n’existe pas à l’échelle
du monde des règles de compétence permettant de répartir les litiges entre les juridictions
des différents États. De telles règles n’existent pas à l’échelle mondiale. Il n’existe pas non
plus de règles mondiales gouvernant les conditions de reconnaissance et d’exécution des
décisions étrangères. Une telle situation est source à la fois d’insécurités juridiques et
d’incertitudes. Pourquoi, bah parce qu’il se peut que, pour un même litige, plusieurs États
retiennent la compétence de leurs tribunaux (conflit positif de compétence), mais il se peut
qu’aucune juridiction ne se retrouve compétence (conflit négatif de compétence). Cette
absence d’harmonisation fait qu’un jugement rendu dans un État n’est pas
automatiquement reconnu dans un autre État, genre l’État dans lequel les biens sont
saisissables.
Afin d’écarter ces inconvénients, les États concluent souvent des traités
ne
internationaux bilatéraux ou multilatéraux. A cet égard, à la fin du XXème siècle, dans le cadre
de la Conférence de La Haye a été discutée l’élaboration d’une convention universelle sur la
hi
compétence judiciaire et l’exécution des jugements étrangers. Un avant-projet de
ac
convention a même été adopté par une convention spéciale le 30 octobre 1999. Cependant,
les négociations ont été suspendues en raison du désaccord des USA sur le contenu de ce
M
texte. Le problème, c’est de concilier en un seul instrument des conceptions de justice issues
de traditions différentes. Cette convention n’a pas abouti mais les discussions à La Haye
a
n’ont pas été vaines car les négociateurs ont décidé de limiter leurs discussions à une
/L
question, l’élection de for, ce qui a abouti à l’élaboration d’une autre convention sur cette
m
élection.
co
Il existe cependant au sein de l’Union Européenne un espace au sein duquel ont

été élaborées des règles de compétence directes et indirectes, communes à tous les États
d.
membres. Cet espace réalise à sa façon une fongibilité des juridictions des États membres. En
ib
vertu du principe de reconnaissance mutuelle, les États sont placés sur un pied d’égalité, ce
qui permet l’adoption de règle de compétence (directes) et reconnaissance des jugements
cr
(indirectes) communes. Le droit des conflits de juridiction européen joue un rôle essentiel. Il
.s
a tendance à s’étendre. Il englobe une grande partie des situations où le Juge français se
pose la question de sa compétence internationale. Aujourd'hui, au stade de la compétence
w
directe, une grande part des litiges relève de ces règles et non plus du droit commun des
w
conflits de juridiction qui devient peu à peu minoritaire.

w
L’instrument originaire a été la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur

la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale. Cette
convention n’était pas en tant que telle du Droit communautaire. il s’agissait d’une
convention internationale propre passée entre les États fondateurs de la Communauté
européenne, pour pallier au fait que le Traité de Rome prévoit que les États membres
s’engagent entre eux à négocier en vue de simplifier les formalités relatives à la
reconnaissance des décisions.
Ces négociations ont abouti à une convention plus audacieuse que celles
qu’avaient pour objectif les États membres. Le Traité de Rome n’imposait que de faciliter la
reconnaissance des décisions. Les rédacteurs de cette convention et les États signataires ont
décidé d’instaurer une convention visant la compétence juridictionnelle et la reconnaissance
des juridictions. Par ailleurs, les États fondateurs ont adopté un protocole soumettant
l’interprétation de la convention de Bruxelles à la compétence de la CJCE. Histoire d’avoir
une interprétation uniforme. Son efficacité s’en est retrouvée renforcée. Dans la mesure où il
s’agissait d’une convention internationale, il est apparu nécessaire, avec les élargissements

successifs, d’adopter avec les nouveaux États un traité international destiné à étendre la
Convention de Bruxelles, bref adopter des conventions d’adhésion. La diffusion de la
Convention de Bruxelles s’en trouvée ralentie. Vers la fin, on a entendu transformé la
Convention de Bruxelles en règlement 44-2001. L’avantage du règlement communautaire,
c’était lui donner un acquis communautaire, s’étendant plus facilement aux nouveaux États
membres.
Cette mutation a été rendue possible par el fait que l’Union Européenne se soit
dotée de nouvelles compétences en matière de conflit de juridiction. Merci le Traité
d’Amsterdam. Différents règlements ont ainsi été adoptés dans d’autres domaines,
notamment en matière familiale, en matière d’insolvabilité, en matière d’obligations
alimentaires.
Paragraphe 1er
La détermination de la juridiction internationalement compétente
ne
A · Le droit commun des conflits de juridiction
hi
On relève deux types de règles permettant en droit commun des juridictions de
ac
fonder la compétence des juridictions françaises. Il y a ainsi des règles ordinaires de
M
compétence internationale, et ensuite, des règles de compétence exorbitantes.
a
/L
1 · Les règles ordinaires de compétence

m
La compétence internationale des juridictions françaises est d’abord déterminée à

co
partir de l’extension à l’ordre international des règles de compétence territoriale interne. Cela
signifie que lorsque l’un des critères de compétence internationale, admis par une règle
d.
interne, se réalise en France, l’affaire relève de la compétence internationale des juridictions

ib
françaises.
cr
L’Art. 46 CPC permet outre le domicile du défendeur, de saisir le tribunal du lieu de

.s
livraison effective de la chose ou de l’exécution de la prestation de service. Etendue au plan

w
international, les juridictions françaises sont compétentes dès lors que le critère de
compétence a lieu en France.
w
w
Reste que cette extension n’a rien de systématique. Cette extension résulte de la
jurisprudence, qui n’hésite pas à écarter, lorsque l’application à l’ordre international d’une
règle de droit interne, ne serait pas jugée pertinente. En matière de voie d’exécution, la
jurisprudence considère ainsi que le tribunaux français sont compétents si le biens sont situés
en France ou si le tiers saisi est domicilié en France, quand le décret du 31 juillet 1992 retient
le lieu du débiteur.
L’Art. 44 CPC prohibe lui par principe les clauses attributives de compétence
territoriale, sauf entre commerçants. L’extension de ce texte aux relations internationales a
été jugée fâcheux. En matière internationale, les clauses attributives de juridiction ont un rôle
essentiel pour prévoir la juridiction compétente.
En dehors de toute transposition des règles internes de compétence, les juridictions

françaises peuvent retenir leur compétence en cas de déni de justice. C’est le cas si aucun
tribunal étranger ne se reconnaît compétent.

2 · Les règles fondant la compétence des juridictions françaises

Les Art. 14 et 15 permettent aux juridictions françaises de retenir leur compétence
internationale chaque fois qu’une personne de nationalité française est partie au litige, soit
en qualité de demandeur (Art. 14), ou en qualité de défendeur (Art. 15). Ces règles
présentent un caractère subsidiaire aujourd'hui. Ils ne s’appliquent que si aucune règle de
compétence ordinaire ne permet de fonder la compétence des juridictions françaises.
Ces textes ne présentent pas un caractère impératif. Cela signifie que les plaideurs
français peuvent y renoncer. Une telle renonciation peut être expresse et résulter d’une
clause attributive de juridiction et d’une clause compromissoire. Cette renonciation peut être
tacite. Vu l’Art. 14, la renonciation peut se déduire de l’existence d’une action en justice
intentée à l’étranger par un demandeur français. Dans une telle hypothèse, on présume que
le Français demandeur à l’étranger a renoncé à son privilège de juridiction. Cette
renonciation est écartée lorsque le demandeur français agit à l’étranger pour prendre des
mesures provisoires ou conservatoires… Pendant longtemps, la jurisprudence considérait
qu’il présentait un caractère exclusif – par opposition au caractère concurrent. Cela signifiait
pour les Art. 14 et 15 que cette compétence exclusive faisait échec à la compétence des
ne
tribunaux étrangers, et permettait aux Français condamnés à l’étranger de s’opposer à la
reconnaissance en France de la décision étrangère prononcé à son encontre. Ce caractère
hi
exclusif traduisait une méfiance à l’égard des tribunaux étrangers. Bon toujours est-il
ac
qu’aujourd'hui, ce caractère n’est plus exclusif.
M
B · Le droit européen
a
/L
Ces règles sont principalement contenues dans deux règlements d’une grande
m
importance. D’une part le Règlement du 22 décembre 2000, dit Bruxelles 1, et le Règlement

co
du 27 novembre 2003, Bruxelles 2 bis, dont le domaine d’application matériel est la matière
matrimoniale et la responsabilité parentale.
d.
Lorsqu’un règlement communautaire est applicable, le Droit commun des conflits

ib
de juridiction des États membres se trouve évincé. Il est essentiel de déterminer si oui ou non
cr
les règlements communautaires s’appliquent. Ce n’est que s’ils ne s’appliquent pas que le
droit interne prévaut.
.s
w
S’agissant du règlement Bruxelles 1, le champ d’application matériel est la matière

w
civile et commerciale. L’Art. 1 définit cette matière de manière négative. Son champ
d’application est assez large, englobant une grande partie du contentieux du commerce
w
international. La notion de matière civile et commerciale est interprétée par la CJCE en

recourant à des notions autonomes, communautaires.
Le fait qu’un litige entre dans le champ d’application de ce règlement n’est pas
une condition en soit suffisante pour que joue son application. En effet, pour que le
règlement Bruxelles 1 soit applicable, il faut en outre que le défendeur soit domicilié sur le
territoire d’un État membre. L’idée est qu’il doit exister un lien entre le litige et l’Union
Européenne. Cette hypothèse est écartée en cas de compétence exclusive évoquée à l’Art. 22
dudit règlement. Cette condition d’application peut apparaître critiquable, car source
d’incertitudes. En effet, si une des parties n’est pas domiciliée dans un États membres, on ne
peut pas savoir si c’est le Droit communautaire ou le droit interne qui s’applique, tout
dépend de la position procédurale de cette partie.
Cette condition d’application n’existe cependant pas dans le cadre du règlement

Bruxelles 2 bis. Ce règlement sera applicable chaque fois que l’une des règles de
compétence énoncées trouve à s’appliquer. Dans le cas contraire, le droit commun des
conflits de juridiction retrouve son emprise. Le règlement Bruxelles 2 bis comporte un large

choix de compétence. Le critère de compétence utilisé par ces règles est celui de la résidence
habituelle.
Paragraphe 2e
Les règlements gouvernant La reconnaissance des décisions
A · Le droit commun des conflits de juridiction
Là, les conditions de reconnaissance des décisions sont aujourd'hui au nombre de
3. En tout cas depuis l’arrêt CORNELISSEN du 20 février 2007. Car cet arrêt a supprimé la
condition de conformité à la Loi du fond.
La première, c’est la reconnaissance de la compétence de la juridiction étrangère.

Avec l’arrêt SIMITCH de 1985, on considère que cette condition est remplie si le litige
présente un lien caractérisé avec le tribunal étranger. Cette condition ne sera pas remplie si
ne
on estime que les juridictions françaises ont une compétence exclusive. Si les Art. 14 et 15 ne
sont plus exclusifs, cela n’empêche pas que d’autres normes le soient.
hi
La deuxième, c’est la non-contrariété à l’Ordre public international, qui, au stade
ac
de la reconnaissance, intervient dans son effet atténué.
M
La troisième, c’est l’absence de fraude.
a
/L
B · Le droit de l’Union européenne

m
co
Ici, le principe, c’est la reconnaissance mutuelle. Si tout contrôle n’a pas été
abandonné, il se trouve en tout cas facilité, histoire de permettre une meilleure circulation
d.
des décisions.
ib
cr
S’agissant du règlement Bruxelles 1, un certain nombre de décisions ne sont pas

contrôlées. La compétence du juge qui a rendu la décision n’est ainsi pas contrôlée. Sauf
.s
dans deux cas, en matière de compétence exclusive et à propos des règles de compétence
w
protectrice. La Fraude n’est pas non plus objet de contrôle. En définitive, ce qui est contrôlé,
c’est l’Ordre public et la notification. Cela renvoie à l'hypothèse où le défendeur n’a pas
w
comparu.
w
Enfin, l’existence d’un jugement inconciliable.
S’agissant du règlement Bruxelles 2 bis, les mêmes conditions sont reprises. A une
exception près, et de taille. Il s’agit de l’Art. 25 du Règlement, dont l’objectif est de
restreindre l’utilisation de l’exception de l’Ordre public international. Elle empêche de
s’opposer à un divorce par consentement mutuel au motif que type de divorce n’existe pas
dans le système juridique où opère la reconnaissance. On peut en déduire un mode de
diffusion.

Section 2
La globalisation du contentieux
L’un des faits marquants de l’époque contemporaine est l’institutionnalisation du
Droit, qui est elle-même le prolongement de l'activité économique. cette internationalisation
a engagé le Droit vers de nouvelles mutations, et notamment, l’a intégré dans la sphère
marchande, ce qui a engendré une concurrence des systèmes, puis une concurrence des
juridictions, car ce « marché du Droit » connaît des prolongements processuels. Cette mise
en concurrence des ordres juridiques constitue pour certains auteurs un bienfait. Elle permet
de réaliser une émulation entre les États. Les États ne seraient pas insensibles à la perception
des autres États quant à leur propre justice, à leur propre Droit. Cela favoriserait la circulation
de modèles procéduraux, de conceptions du procès, pour finalement imposer celle qui
présente au plan international la meilleure efficacité. Un tel phénomène est aujourd'hui
favorisé par l’émergence de grands cabinets internationaux, organisés en réseaux au sein de
différents États. Une telle organisation permet à ces cabinets de conseiller leur clientèle en
fonction des avantages respectifs des différents ordres juridiques et des différents ordres
ne
juridictionnels. Si ce phénomène n’est pas nouveau, l’apparition de nouveaux cabinets
internationaux est plus récente. Les plaideurs, lorsqu’ils sont utilement conseillés par ces
hi
cabinets, pourront choisir les règles de procédure les plus adéquates, genre celui qui offre le
ac
système probatoire le plus performant ou le type d’actions en justice le plus efficace. Sur un
plan plus substantiel, les plaideurs peuvent, en jouant sur les compétences juridictionnelles,
M
voir appliquer les règles substantielles qui leur sont les plus favorables. Enfin, cette mise en
concurrence permet également de choisir le Juge le plus sensible à certains types d’intérêts.
a
/L
Ceci étant dit, cette mise en concurrence porte un nom : le forum shopping et le
m
low shopping.
co
Le forum shopping consiste pour les plaideurs à choisir leur for en fonction des
avantages procéduraux ou substantiels qu’ils peuvent en tirer. En elle-même, une telle
d.
pratique n’a rien d’illicite. Elle est favorisée par l’unilatéralisme des règles de juridiction.
ib
Lorsque cet unilatéralisme est écarté, le forum shopping provient alors de la multiplicité des
règles de compétence offertes aux plaideurs. Lorsque les plaideurs exercent un tel choix, la
cr
juridiction qui sera saisie est en principe compétente, même si elle n’est pas la seule dans le
.s
monde. Dans ces conditions, on ne saurait a priori reprocher aux plaideurs de choisir le Juge
qu’ils estiment le plus favorable à leurs intérêts.
w
w
Ce phénomène continue de prendre de l’ampleur à mesure que s’intensifient les

w
échanges économiques, mais encore la circulation des personnes. En effet, le forum

shopping ne concerne pas essentiellement les opérateurs du commerce international, le
droit des personnes, le droit de la famille, se trouvent également concerné en raison de
l’intensification de la circulation des personnes ou des flux migratoires. Un divorce
international est de plus en plus banal.
Cependant, bien qu’intrinsèquement licite, le forum shopping peut dégénérer en

abus. Certains auteurs parlent alors de forum shopping malus. Brrr. Il pourrait y avoir abus
lorsque le forum shopping sert à paralyser l’action de son adversaire en choisissant un for à
l’accès plus compliqué, ou optant pour une action torpille, une action déclaratoire à
caractère dénégatoire pour paralyser l’adversaire. Le forum shopping permet encore plus
facilement d’opter pour des manœuvres dilatoires, mais encore d’affaiblir le défendeur par le
harcèlement du demandeur. Enfin, le forum shopping peut également engendrer des
conflits de procédure. Ce peut être le cas lorsque des procédures sont engagées par les
plaideurs dans différents États. Une telle situation occasionne de nombreux inconvénients.
Elle peut être source d’allongements, de complexification ou encore de renchérissement du
procès. A terme, cela peut aboutir à un conflit de décision.

Pour chasser le malin, il convient de faire un tri entre les situations où les plaideurs
ne font que profiter de la disparité des systèmes juridiques et celles où ils en abusent. A cet
égard, le simple fait qu’un choix soit possible favorise nécessairement les conflits de
procédure. A cette difficulté s’ajoute celle de trouver des outils adaptés afin de moraliser le
contentieux international. Le plus souvent, l’abus, parmi les instruments qui existent, sera
sanctionné au stade de la reconnaissance de la décision par le contrôle de la fraude, qu’elle
soit juridictionnelle, relative au jugement, aux droits de la défense… La Fraude reste souvent
difficile à établir. Elle suppose un élément intentionnel. Sa démonstration risque de se
heurter à quelques problèmes de preuve. La résolution de ces difficultés supposerait une
meilleure coopération internationale. On achoppe alors sur le fait qu’aucune règle commune
ne gouverne l’espace judiciaire mondial. Au sein de cet espace judiciaire mondial s’affrontent
différentes conceptions du procès, (continentale, common law…). De ces divergences
culturelles des conflits de juridiction, on en déduit en grande partie l’échec des négociations
menées lors de la Conférence de La Haye à propos d’une convention mondiale sur la
compétence et la reconnaissance des décisions. Tous les systèmes ne s’accordent pas à
propos de ce qui est acceptable et de ce qui ne l’est pas en matière de conflit de juridiction.
L’existence d’un espace judiciaire européen représente un avantage ici indéniable. Les règles
de conflit de juridiction, dans certaines matières, sont communes à tous les États membres.
Cet espace n’est toutefois que partiellement réalisé. Les instruments du Droit
ne
communautaire ne couvrent toujours pas tout le contentieux. En outre, cet espace judiciaire
européen est également le lieu où se confrontent différentes approches du procès.
hi
ac
M
a
/L
m
co
d.
ib
cr
.s
w
w
w

ne
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ac
M
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PARTIE I • L’anticipation des conflits

m
co
d.
ib
cr
.s
w
w
w

L’anticipation des difficultés, liée à la diversité des ordres juridictionnels, peut se

concevoir sous différents angles, en premier lieu desquels la compétence juridictionnelle,
histoire de rendre plus sûre sa détermination. Une telle anticipation s’effectue de manière
conventionnelle, par un accord d’élection de for. Cet accord est le plus souvent adossé à un
contrat liant les parties, si bien qu’il prend alors généralement la forme d’une clause
attributive de juridiction ou de compétence.
En deuxième lieu, au-delà de la compétence juridictionnelle proprement dite, les

plaideurs peuvent vouloir anticiper sur l’issue d’un procès civil international. Dans cette
perspective, ils peuvent souhaiter agir par anticipation afin de sauvegarder leurs droits. Les
parties peuvent alors stipuler une clause compromissoire. Par exemple, en anticipant sur la
lenteur d’une procédure, sur les fraudes, sur la passivité du débiteur, le dépérissement des
preuves, ou alors le fait pour le débiteur de vouloir se soustraire à une mesure d’exécution.
Toutes ces mesures d’anticipation se réalisent via des mesures provisoires et/ou des mesures
conservatoires. Dans l’Ordre international, et peut-être plus que dans l’Ordre interne,
l’utilisation de ces mesures pourra être facilement détourné lorsque, par exemple, elles
permettent la réalisation anticipée d’un Droit.
ne
hi
ac
M
TITRE I • L’anticipation en matière de compétence juridictionnelle
a
/L
m
Ces deux types de stipulation constituent ce que la doctrine nomme le plus

co
souvent les conventions relatives aux litiges ou conventions relatives à la compétence. Ces
deux clauses ne doivent pas pour autant être confondues, car elles représentent une
d.
différence radicale de nature. Certes, elles manifestent l'intervention des parties dans le
ib
domaine de la compétence, mais il ne faut pas perdre de vue que la clause d’élection de for a
un objet plus limité car ne concerne que la désignation d’une ou de plusieurs juridictions
cr
étatiques. La clause d’arbitrage vise plus le choix d’une justice et alors la justice arbitrale,
.s
privée, est préférée à la justice étatique.

w
Seules les clauses d’élection de for seront ici traitées. Exit la question de l’arbitrage.
w
w
Les mérites qui sont attribués à l’arbitrage reposent sur tant son efficience que sa
discrétion. Mais cela ne dit pas que la procédure soit lourde. Les arbitres peuvent en outre
justifier leurs décisions indépendamment de tout droit étatique, bref la possibilité de se
référer à des usages du commerce international, genre la lex mercatoria. D’où une certaine
souplesse dans la manière d’appréhender le litige. Ventes d’armes, commissions plus ou
moins occultes sont des exemples qui manifestent le besoin de discrétion. Le coût de
l’arbitrage est un autre point généralement négatif.
Pour les clauses d’élection de for, celles-ci reposent nécessairement sur des règles.
Selon la configuration du litige, le régime de ces clauses relève soit du droit commun des
règlements de conflits de juridiction, soit du droit conventionnel, comme le Droit de l’Union
Européenne ou encore la Convention de Lugano. Le Droit commun voit son domaine se
réduire encore plus lorsque la convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords
d’élection de for entrera en vigueur. Elle a été ratifiée par le Mexique, signée par les USA,
signée par l’Union Européenne. Mais si cette convention entre en vigueur, elle s’appliquera
lorsqu’une clause désignera un État signataire et que l’une des parties résidera sur le

territoire d’un État tiers de l’Union Européenne. Si les deux parties résident dans un État
membre, le Règlement Bruxelles 1 s’applique.
Chapitre I
Les règles du Droit commun
Le droit s’applique si le RB1 ne s’applique pas. Ce Règlement est applicable
lorsqu’une clause désigne les tribunaux d’un État membre et lorsqu’une des parties a son
domicile sur le territoire d’un État membre. Le Droit commun des conflits de juridiction
s’appliquera lorsque la clause désigne une juridiction française alors que les parties sont hors
de l’Union Européenne. Le Droit commun s’appliquera aussi lorsque la clause désigne les
tribunaux d’un État tiers, là peu importe le domicile des parties.
ne
Ce Droit commun subit l’attraction du Droit européen.
hi
La volonté des parties en elle-même ne peut instituer une compétence
juridictionnelle à l’égard d’un État qui ne le souhaiterait pas ou imposer à un Juge
ac
compétent qu’il se dessaisisse au profit d’un autre Juge. Il faut que le for saisi du litige, élu ou
exclu, admette que la volonté des parties puisse fonder ou écarter la compétence du juge.
M
a
/L
Section 1
m
Les conditions d’admissibilité des clauses d’élection de for

co
d.
La possibilité de choisir un tribunal ou d’en jeter un doit être admise par la Loi du
ib
Juge saisi du litige. Autrement dit, une règle d’admissibilité doit fixer le cadre dans lequel les
cr
plaideurs peuvent exercer leur choix, indiquer les conditions sous lesquelles il est ou non
possible de conclure un accord comportant une clause d’élection de for. Il n’est cependant
.s
pas toujours facile de dissocier ce qui est possible de ce qui ne l’est pas. D’un côté, les
w
clauses d’élection de for disposent de nombreux avantages pour les parties. Elles permettent
ainsi d’échapper aux aléas de la détermination de la compétence juridictionnelle. D’où une
w
certaine souplesse. D’un autre côté, il ne faut pas être totalement naïf et se rappeler que ces
w
clauses peuvent soulever un certain risque, genre dans un contrat d’adhésion où une partie
forte appuie un peu trop sur la tête d’une partie plus faible. Il serait alors à craindre que la
clause désigne un tribunal fort éloigné de la partie faible, ou alors un tribunal à l’impartialité
aussi importante (x). Un équilibre doit donc être déterminé.
Paragraphe 1er
Le principe d’admissibilité
En Droit commun des conflits de juridiction, la question s’est posée de savoir si
l’Art. 48 CPC devait être étendue aux relations internationales. En principe, en Droit commun
des conflits de juridiction, les règles de compétences sont fixées d’après la transposition à
l’Ordre international des règles de compétence territoriale internes. On sait encore que ce
principe n’est en rien absolu. La jurisprudence, qui en est l’auteur, peut donc décider de s’en

écarter lorsque la règle interne de compétence territoriale paraît inadaptée. L’Art. 48 CPC est
une règle de Droit interne qui prohibe par principe les clauses attributives de compétence
territoriale, sauf lorsqu’elles ont été conclues entre personnes ayant toutes la qualité de
commerçant, mais encore à condition de figurer de façon très apparente dans l’engagement
de la partie à laquelle elle est opposée.
Cette règle a été considérée par une majorité d’auteurs comme trop restrictive
pour être étendue à l’Ordre international. On a fait valoir qu’il fallait permettre aux parties de
pouvoir recourir aux clauses d’élection de for plus facilement.
C’est dans ce contexte hostile de la doctrine que, le 17 décembre 1985, a été rendu
un grand arrêt, l’arrêt CSEE CONTRE SORELEC. La Cour de cassation a ici écarté l’application
de l’Art. 48 NCPC aux relations internationales. Ce faisant, après l’avoir poussé dans le fossé,
la Cour de cassation a pondu une règle matérielle validante fixant les conditions nécessaires à
la licéité des accords d’élection de for. La règle est propre aux relations internationales. Pour
la Première chambre civile, « les clauses prorogeant la compétence internationale sont en
principe licites lorsqu’il s’agit d’un litige international et lorsque la clause ne fait pas échec à
la compétence territoriale impérative d’une juridiction française ». La Cour de cassation
commence d’emblée par sortir un principe de licéité. Ensuite, ces clauses sont admises
ne
indépendamment de la qualité des parties. Il y a volonté des les admettre le plus largement
possible. Il suffit que le litige présente un caractère international. La désignation d’un
hi
tribunal étranger ne peut suffire en elle-même à qualifier l’internationalité, du moins lorsque
ac
l’affaire ne présente de liens qu’avec la France. Les parties ne peuvent artificiellement rendre
leur litige international, car admettre cela, ce serait contourner la prohibition de
M
l’Art. 48 CPC. Ceci étant dit, il est plus délicat de définir in abstracto l’internationalité du
litige. Les éléments du débat sont les mêmes que lorsqu’il s’agit de définir l’internationalité
a
d’un contrat.
/L
m
On distingue deux types de critères, un critère juridique et un autre, plus

économique. Le critère juridique de l’internationalité tient compte de la différence de
co
nationalité, du lieu de formation et du lieu d’exécution du contrat. Dans cette perspective, le

contrat sera international lorsque ces différents éléments sont localisés dans des États
d.
différents. Le critère économique, lui, est plus utilisé en matière d’arbitrage international. Ce
ib
critère se réfère à la mise en cause des intérêts du commerce international. On constate que
des opérations entre simples particuliers, qui n’effectuent pas des opérations de commerce
cr
international, ne sont pas internationales, alors qu’elles pourraient l’être si on appliquait

.s
seulement le critère juridique.

w
Bon, mais on utilise le ou lesquels. S’agissant du critère juridique, il peut sembler

w
parfois insuffisant pour caractériser l’internationalité. La seule différence de nationalité des

w
parties n’est pas en soi un élément suffisant pour parler de litige international. Le critère
économique peut sembler très large. Il peut sembler tellement ramasse-miette car il est
possible à l’inverse qu’un contrat localisé dans un seul État puisse être considéré comme
intéressant l'économie de deux États, donc être qualifié d’international selon le critère
économique.
Et bah la jurisprudence n’est toujours pas fixée. La moule n’est pas encore assez
accrochée au rocher. En revanche, il peut être intéressant de faire une comparaison avec la
Convention de La Haye de 2005. L’Art. 1 §2 de cette convention semble privilégier une
approche juridique de l’internationalité. « Une situation est internationale sauf si les parties
résident dans le même État contractant et si les relations et tous autres éléments (…) sont liés
à cet État ».
Mais alors, à quel moment apprécie-t-on la condition d’internationalité ?
La Cour de cassation, dans l’arrêt du 17 décembre 1985, indique que le litige – et

non la clause - doit être international. Ce serait donc au moment où l’instance est engagée ?

Il n’est pas sûr que ce critère s’impose. Pour des raisons de sécurité juridique, les parties
doivent pouvoir savoir au moment où elles concluent leur clause si celle-ci est licite ou non.
Cela postulerait pour apprécier l’internationalité au moment de la conclusion de l’accord
d’élection de for. Dans le cadre de la Convention de Bruxelles, la jurisprudence française se
place au moment de la conclusion de la clause pour apprécier l’internationalité.
Paragraphe 2e
Les limites au principe d’admissibilité
L’arrêt SORELEC envisage licites les clauses d’élection de for si elles ne font pas
échec à la compétence territoriale impérative d’une juridiction française.
Le caractère impératif d’une règle de compétence territoriale internationale répond

à des justifications qui lui sont propres. Cela signifie que ce caractère impératif ne se déduit
pas d’une règle de compétence territoriale interne.
ne
Les règles de compétence relatives au fonctionnement d’un service public, à la
hi
mise en œuvre d’une voie d’exécution ou d’un droit réel immobilier, sont des règles
ac
impératives. Les règles issues des Art. 14 et 15 ne sont pas impératives, car les parties peuvent
y déroger, notamment au moyen d’une clause d’élection de for. Restent les cas relou. C’est
M
le cas en matière d’état et de capacité des personnes. Les clauses d’élection de for y sont
certainement illicites. Mais pour le régime matrimonial et les successions, là ces matières
a
présentent essentiellement une dimension patrimoniale. On peut donc penser logiquement
/L
que les clauses d’élection de for pourraient être alors licites. Une évolution en faveur des
clauses pourrait viser le statut personnel extrapatrimonial. En effet, la tendance actuelle en
m
Droit international privé est de laisser un rôle de plus en plus important à la volonté des
co
parties, même sur ces questions. Récemment, la Commission européenne avait proposé une
proposition de règlement communautaire visant à modifier le règlement Bruxelles 2 bis,
d.
permettant aux parties de conclure un accord d’élection de for en matière de divorce.

ib
La proposition remonte à 2006. Ce projet prévoyait que les parties puissent choisir entre un
certain nombre de juridictions. Même en matière familiale, on tend vers une plus grande
cr
liberté des parties, tant au regard de la juridiction compétente que la Loi applicable.
.s
Il existe deux domaines importants à propos desquels l’hésitation a été rendue

w
possible. Buk. Il s’agit d’une part de la protection de la partie faible dans les contrats
w
d’adhésion, et d’autre part de la question de l’incidence de l’application d’une Loi de police

w
du for sur la licéité de la clause d’élection de for.
La question de la protection de la partie faible se pose plus particulièrement pour

trois catégories de contrats. Le contrat de travail tout d’abord, le contrat passé entre un
professionnel et un consommateur, et enfin le contrat d’assurance. Il existe en Droit interne
pour ces derniers une règle contenue à l’Art. R114-1 du Code des assurances, qui prévoit que
la compétence de principe du tribunal du domicile de l’assuré est impérative. Il devrait donc
en aller de même dans l’ordre international. Toute clause désignant un tribunal étranger
serait donc illicite, si l’assuré est domicilié en France. Là où c’est le plus sexe, c’est au regard
des contrats de travail internationaux. La jurisprudence s’est montrée assez hésitante, tour à
tour favorable aux salariés et aux employeurs. En Droit interne, les clauses attributives de
juridiction sont interdites dans les contrats de travail. Cette interdiction figure à
l’Art. L1221-5 CTrav, et les règles de compétence territoriale du Conseil des prud’hommes
sont considérées aussi comme impératives. Et bah pourtant, la transposition de cette
prohibition aux contrats de travail international a donné lieu à une évolution aléatoire.
Dans un premier temps, courant des années 1967-1968, il y avait divergence entre
les chambres sociales et civiles de la Cour de cassation. La première était favorable, pas la

seconde. Dans un deuxième temps, en 1974, une Chambre mixte a rendu un arrêt marquant
un certain tempérament. Il admettait que lorsque la compétence des juridictions françaises
ne reposait que sur les Art. 14 et 15 CCiv, il était possible de les écarter par une clause
d’élection de for. Par la suite, tout un tas de décisions délivrées par la Chambre sociale n’ont
pas démontré une certaine cohérence. Elle semblerait tâter.
Par la suite, cette évolution s’est poursuivie de manière aléatoire. En 1985, la

Chambre sociale a adopté une attitude plus libérale, admettant une clause conclue entre un
Français et une société colombienne pour un travail exécuté en Colombie. En 1987, la
Chambre sociale a considéré finalement qu’il était impossible de déroger aux règles de
compétences propres au Droit du travail, puisque d’Ordre public, quand la Chambre civile
se prononçait pour la validité des clauses attributives de juridiction. Courant des années
1990, il a semblé que la Chambre sociale se montrait plus flexible à l’égard des clauses
d’élection de for, considérant qu’elles étaient possibles, notamment lorsque le Contrat de
travail devait être exécuté à l’étranger.
Quelques années encore plus tard, la Chambre sociale a encore retourné sa veste,
considérant que la clause d’élection de for visant les tribunaux togolais devait être annulée.
ne
Mais dernièrement, le 21 janvier 2004, un nouvel arrêt de la Chambre sociale a
admis la clause d’élection de for en faveur des juridictions américaines stipulées dans un
hi
contrat de travail d’une hôtesse de l’air travaillant pour UA et qui se trouvait affectée depuis
ac
1995 à Roissy, beau port de pèche.
M
On ne peut que s’interroger de toutes ces positions jurisprudentielles. Ces
solutions étonnent surtout si l’on effectue une comparaison avec la position plus nette de la
a
Chambre sociale en matière de clause compromissoire. En effet, à propos de la clause
/L
d’arbitrage, depuis 1999, la Chambre sociale décide qu’une telle clause est inopposable au
m
salarié. Le salarié est plus protégé lorsque son contrat contient une clause compromissoire.
Reste qu’on ne peut s’empêcher de penser que la position hésitante et contradictoire de la
co
Chambre sociale ne soit pas acceptable. La clause d’élection de for représente pour le salarié
un handicap majeur. Le plus souvent, il n’y aura généralement pas consenti. Il ne fait
d.
finalement qu’y adhérer. En prime, la clause d’élection de for fait le plus souvent obstacle à
ib
son droit d’agir en justice. En effet, généralement, le litige survient lorsque le salarié est
revenu dans son pays d’origine, après un licenciement. si ce salarié est empêché d’agir
cr
devant les juridictions de son État, parce que la clause désigne la juridiction du for de
.s
l’employeur ou de l’exécution du contrat, il se trouve dans l’impossibilité d’agir en justice,

w
en ce sens qu’il est obligé de poursuivre son employeur devant un for étranger dont l’accès
lui est nécessairement plus difficile, en tout cas coûteux. Concrètement, le salarié n’agira pas
w
contre son employeur. Dans ces conditions, la clause d’élection de for menace les intérêts
w
substantiels du salarié dans les contrats de travail internationaux. Il pourrait donc être…
pertinent de s’inspirer ici des règles du Règlement Bruxelles 1, en la matière très protectrices.
C’est dans ce cadre qu’une clause n’est pas possible, sauf si elle fait faveur à la partie faible.
D’une manière plus générale, on pourrait penser que la protection de la partie

faible devrait pouvoir se trouver imposée par les exigences du procès équitable. L’Art. 6 §1
CESDH impose tant au civil qu’au pénal l’exigence d’un procès équitable, qui postule un
droit d’accès effectif à la justice.
Une Loi de police du for se double-t-elle d’une Loi de compétence impérative ?
En effet, à la suite de l’arrêt du 17 décembre 1985 précité, une question restait en

suspens, celle de savoir si l’impérativité de la compétence internationale pouvait se déduire
du seul constat qu’une Loi de police se veut applicable. Une Loi de police, c’est une règle
matérielle de Droit interne qui est étendue à l’Ordre international, car leur application y
apparaît absolument indispensable au regard du but qu’elle poursuit. En présence d’une
telle Loi, le Juge est tenu de l’appliquer, indépendamment de la Loi désignée par la règle de

conflit. Ces lois de police sont pour la plupart d’origine jurisprudentielle. Les lois de police
appliquées sont celles du for. Encore faut-il que le for soit donc saisi du litige. Dans
l'hypothèse où une loi de police est applicable, les parties peuvent stipuler une clause
d’élection de for en faveur d’un tribunal étranger, tout en craignant que la juridiction
étrangère n’applique pas la loi de police nationale. La clause pourrait donc être un moyen de
contournement des lois de police et donc des intérêts à protéger. D’où l’idée émise par
certains de considérer que, lorsqu’une Loi de police est applicable, la compétence des
juridictions serait impérative.
Mais la question des lois de police concerne la détermination de la Loi applicable, le

cas échéant la politique législative poursuivie par l’État. Or, la détermination de la Loi
applicable est une chose, la détermination de la compétence judiciaire est différente. En
matière de compétence juridictionnelle, ce qui compte, c’est notamment la commodité des
plaideurs et la bonne administration de la Justice. Les objectifs sont plus processuels que
substantiels. On peut alors se demander si la liberté pour les parties à choisir leur Juge doit
nécessairement être écartée lorsqu’une Loi de police est applicable.
Et tout ça, c’était avant un arrêt MONSTER CABLE du 22 octobre 2008, qui a pondu
une solution plus nette en la matière. La Première chambre civile a jugé que la clause
ne
d’élection de for doit être mise en œuvre même lorsque les dispositions impératives
constitutives de lois de police sont applicables au fond du litige. Pour la Cour de cassation, la
hi
clause d’élection de for l’emporte sur l’application de la Loi de police.
ac
Les solutions envisageables lorsqu’une clause d’élection de for entre en conflit avec
M
la loi de police.
a
La première, c’est paralyser la clause d’élection de for. La deuxième, c’est admettre
/L
la clause, quitte à refuser ensuite l’exéquatur du jugement étranger s’il s’avère que la
m
solution retenue est contraire aux lois de police françaises. Troisième solution, intermédiaire,
c’est d’apprécier au cas par cas, en fonction du risque que le Juge désigné par la clause ne
co
tienne pas compte de la Loi de police ou de toute autre Loi présentant un résultat équivalent.
d.
La première solution, celle de paralyser systématiquement la clause, a parfois été

ib
adoptée par des juridictions étrangères. On en trouve quelques applications en Droit

français, notamment maritime. Un tel principe n’a jamais été cependant consacré par la Cour
cr
de cassation, dont la position n’était pas nettement affirmée avant l’arrêt du 22 octobre
.s
2008. Finalement, cette solution présente plus d’inconvénients que d’avantages. Tout
w
d’abord, en raison du flou artistique entourant la Loi de police. La Loi de police reste
principalement une création jurisprudentielle. La jurisprudence a découvert durant ces 5-6
w
dernières années au moins 6 lois de police. Il pourrait en découler une certaine insécurité.
w
L’autre inconvénient, c’est d’ignorer la différence entre la compétence juridictionnelle et les

conflits de lois. En effet, les conflits de juridiction et les conflits de lois n’ont pas les mêmes
préoccupations. La détermination de la compétence internationale obéit à des objectifs de
commodité des plaideurs et de bonne administration de la justice. Enfin, un autre
inconvénient, c’est qu’en certains domaines, il y a concomitance entre les objectifs
poursuivis par la Loi de police et la règle de compétence juridictionnelle. Une telle
concomitance ne suffit pas à démontrer que la compétence juridictionnelle soit subordonnée
à l’application de la Loi de police. Cela signifie que les raisons particulières qui peuvent
justifier qu’une Loi soit qualifiée de police, se retrouvent également en matière de
compétence juridictionnelle. Enfin, le Juge français peut appliquer ou prendre en
considération une Loi de police étrangère. On peut en déduire qu’il pourrait être de même
par le tribunal désigné par la clause. Dans ces conditions, on peut constater qu’admettre la
clause d’élection de for ne signifie pas forcément de sacrifier l’intérêt que l’État entend
protéger.
Admettre la clause d’élection de for, quitte à refuser ensuite après la décision, au

stade de l’exéquatur, si elle est du moins contraire à la Loi de police. Lorsqu’un litige met en

jeu une Loi de police, le litige reste arbitrable. L’arbitre court toutefois le risque que la
sentence arbitrale ne soit pas reconnue dans les intérêts sont en cause. S’agissant de la
clause d’élection de for, et de la compétence de juridiction étatique, on peut se demander
par quels moyens le Juge de l’exéquatur pourra sanctionner la méconnaissance de la Loi de
police du for. Avant l’arrêt du 20 février 2007 CORNELISSEN, ce contrôle pouvait être
effectué au moyen du contrôle de la conformité de la Loi applicable. Avec l’arrêt
CORNELISSEN, cette condition a été supprimée. On peut penser qu’aujourd'hui, à travers la
condition liée à l’Ordre public international, qu’il pourra être possible de vérifier si le tribunal
étranger désigné par la clause a ou non ignoré la Loi de police française. En effet, ce
mécanisme semble le plus à même de protéger l’application de la Loi de police et l’Ordre
public international défendent l’un et l’autre l’Ordre public du for.
Reste le cas par cas. On pourrait objecter qu’il n’est pas toujours nécessaire de
demander l’exéquatur de la décision si le Juge désigné par les parties est également le Juge
où sera exécutée la décision. Si jamais la décision étrangère ignorant la Loi de police du for
qui déboute le demandeur, bah là, il n’est pas nécessaire de quémander l’exéquatur en
France puisqu’il n’y a rien à exécuter puisque la décision déboute. D’où l’idée émise par
certains de n’admettre le jeu de la clause d’élection de for que dans le cas où il est démontré
que le Juge saisi applique la Loi de police ou toute autre Loi présentant un résultat
ne
équivalent. Un certain nombre de décisions étrangères vont dans ce sens. La jurisprudence
allemande a ainsi récemment vu être rendu par la Cour d’appel de Munich un arrêt le 10 mai
hi
2006 qui a justifié l’interdiction de la clause d’élection de for s’il existe un risque concret que
ac
le Juge désigné par la clause ne respecte pas la Loi de police. La jurisprudence américaine a
vu quant à elle la Cour fédérale d’appel des USA, le 5 août 1993, juger licite une clause en
M
faveur des juridictions anglaises, alors que cette clause avait pour conséquence d’évincer la
Loi de police américaine, en estimant que les remèdes judiciaires disponibles devant le Juge
a
anglais permettaient de protéger les droits des demandeurs, sans subvertir les objectifs de la
/L
Loi américaine. Cette solution semble concilier la volonté des parties avec la protection des
m
intérêts des États. Mais la méthode utilisée ne permettrait-elle pas une certaine… incertitude ?
En effet, avant tout litige, il faut scruter quelle sera l’attitude du Juge étranger désigné par la
co
clause alors qu’il n’a pas encore tranché le litige. La démarche semble boiteuse. En outre,
cela suppose de procéder à un contrôle relativement difficile au stade de la compétence
d.
juridictionnelle. De l’incertitude pourrait engendrer la paralysie de la clause de l’élection de

ib
for. Si on opère un contrôle de l’équivalence, comme c’est le cas dans la jurisprudence

américaine, et bah là, il faut interroger la règle de conflit désignée par la clause, rechercher la
cr
Loi applicable, et enfin vérifier si cette Loi n’est pas contraire à l’Ordre public international.
.s
w
On peut se demander si la position retenue par la Cour de cassation française ne

serait pas dans un futur proche remise en question. En effet, la Convention de La Haye sur les
w
accords d’élection de for rend possible le contrôle a priori de la mise en œuvre de la clause.
w
En effet, l’Art. 6 c de cette Convention évoque que le Tribunal non élu, le tribunal non
désigné par la clause, n’est pas obligé de surseoir à statuer ou de se dessaisir, lorsque donner
effet à l’accord d’élection de for serait manifestement contraire à l’Ordre public de l’État du
tribunal saisi.
L’Union Européenne envisage de signer cette Convention de La Haye sur les clauses
d’élection de for.

Section 2
La validité des clauses d’élection de for
Paragraphe 1er
La Loi applicable à la clause d’élection de for
Que la clause soit licite ne suffit pas pour qu’elle soit efficace. Encore faut-il que
l’accord d’élection de for soit valable en tant qu’acte juridique, plus précisément que les
consentements aient été valablement échangés, qu’il ait été formé régulièrement…
Comment alors déterminer les conditions de validité de l’accord d’élection de for.
A priori, la question pourrait sembler simple. Il pourrait suffire de rechercher la Loi

applicable à la clause d’élection de for. Dans la mesure où cette clause constitue une
obligation contractuelle, il serait tentant de la soumettre à la lex contractus, la Loi applicable
ne
au contrat.
hi
Oui mais non. La difficulté, c’est que le Règlement Rome 1, comme en son temps la
ac
Convention de Rome, exclue de son champ d’application les conventions d’élection de for,
aussi les clauses d’arbitrage. Merci l’Art. 1 e. on pourrait contourner la difficulté lorsque les
M
parties ont inséré une clause de choix de Loi. Mais quand il n’y a pas de choix effectué, le
règlement Rome 1 prévoit tout un tas de rattachements. Au regard de la jurisprudence, force
a
est de constater que les décisions relatives à la Loi applicable à la clause d’élection de for,
/L
sont plutôt rares. La plupart des décisions apprécient l’existence du consentement à la clause
sans faire allusion à une règle de conflit de lois, et sans rechercher la Loi compétente. Dans
m
l’ensemble, la jurisprudence se contente d’énoncer que la clause « n’est opposable qu’à la

co
partie qui en a eu connaissance et qui l’a acceptée au moment de la formation du contrat ».

Implicitement, il semble que la jurisprudence délaisse la méthode conflictuelle en élaborant
d.
des règles matérielles de Droit international privé. Une telle méthode s’inspire de la
jurisprudence rendue en matière d’arbitrage. Cette méthode peut sembler adaptée, car on
ib
applique directement une réglementation matérielle. C’est plus souple au stade de la

cr
détermination de la compétence juridictionnelle. Bon, mais comme d’habitude, il y a des

limites. Cette réglementation matérielle est élaborée au gré des espèces dont sont saisis les
.s
tribunaux, genre la Cour de cassation. Une réglementation matérielle élaborée par la

w
jurisprudence ne peut être suffisante pour couvrir tous les cas de figure possibles. Sauf à faire
w
de la vérification du consentement une question purement factuelle laissée à la libre

w
appréciation des juges du fond.
Paragraphe 2e
L’autonomie de la clause d’élection de for
En tant que stipulation accessoire, la clause d’élection de for devrait en principe
suivre le sort du contrat principal en cas d’anéantissement de ce dernier. La question peut se
poser de savoir si le Juge désigné par la clause peut être saisi d’une demande qui, si elle était
accueillie, aurait pour conséquence d’anéantir le contrat. Par exemple, si le Juge prononce la
nullité, l’anéantissement rétroactif qui s’en suivra devrait en principe affecter la clause de
compétence, en vertu de laquelle il a été saisi. Le simple fait d’alléguer la nullité ou la
résolution du contrat devrait l’empêcher de se déclarer compétent.

Il faudrait peut-être appliquer à la clause de compétence un régime dérogatoire qui

la protégerait d’une action susceptible d’engendrer l’anéantissement rétroactif du contrat.
Un tel régime, habituellement qualifié qu’autonomie de la clause, existe depuis l’arrêt
GAUSSET du 7 mai 1963. En droit commun des conflits de juridiction, s’agissant de la clause
d’élection de for, la jurisprudence, rare en la matière, refuse de faire jouer la clause lorsque la
nullité du contrat est invoquée. Une rare décision est ainsi un jugement du 10 juillet 1991 du
TGI de Paris. Jusqu’à présent, la Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion d’affirmer
solennellement l’autonomie de la clause d’élection de for. On peut cependant penser que
cette solution serait certainement retenue par la Cour de cassation, ne serait-ce que par ce
qu’elle ait été consacrée à propos de l’application du règlement Bruxelles 1.
Mais, même autonome, même protégée par la nullité du contrat, la clause

d’élection de for devrait pouvoir être atteinte par certains vices affectant la Convention dans
laquelle elle est insérée. Une chose est d’éviter de paralyser la compétence du juge au motif
que l’action engagée est une action en nullité, mais c’est une autre que de considérer que
dans certains cas, il devrait être possible de contester la validité de la clause en se fondant sur
des raisons propres au contrat lui-même. Certains vices qui affectent le contrat se
répercuteraient sur la clause, en cas de dol, violence, incapacité, absence de pouvoir…
D’autres clauses de nullité, qui se rapportent au contrat lui-même, ne semblent pas se
ne
répercuter, genre la nullité pour erreur sur les qualités substantielles de la chose.
hi
Section 3
ac
M
Les effets des clauses d’élection de for
a
/L
m
Paragraphe 1er
co
Entre les parties

d.
ib
A · Conférer au Juge élu une compétence exclusive

cr
.s
À condition que la clause soit toujours licite et valable. Cela signifie que le tribunal
w
choisi par les parties a l'obligation de statuer, mais cela signifie encore que le tribunal qui n’a
w
pas été choisi par les parties, mais néanmoins choisi par l’une d’elles devrait soulever d’office
son incompétence. Si un tribunal non désigné par la clause est signé, que le défendeur ne
w
soulève pas l’incompétence de ce tribunal en avançant la clause, le silence pourrait être

considéré comme un accord d’élection de for tacite en faveur du tribunal saisi, accord qui
remplacerait celui du contrat désignant un autre tribunal.
B · Atténuer la volonté des parties
L’exclusivité peut être atténuée par la volonté des parties. Tel est le cas lorsque la
clause d’élection de for est stipulée dans l’intérêt exclusif de l’une des parties. Celle-ci peut y
renoncer, et porter le litige devant le tribunal qui aurait pu être saisi en l’absence de clause.
Cette compétence du Juge élu doit s’exercer dans les limites du domaine
d’application de la clause d’élection de for. Il importe à cet égard de préciser que la clause
est d’interprétation stricte. On en déduit qu’elle ne joue que pour les litiges qui sont entrés
dans son champ d’application.
Si la clause est rédigée en des termes généraux, genre « toutes les contestations
relatives au contrat, la jurisprudence lui confère un large domaine d’application et estime

qu’elle est applicable même à une action en nullité du contrat. si la clause est plus précise,
là, elle ne vaudra que pour les litiges qu’elle vise.
La clause peut-elle s’appliquer à des rapports précontractuels ou à des litiges qui,

bien que n’étant pas purement contractuels, ne sont pas sans lien avec le contrat ? C’est
l’exemple d’une action en responsabilité engagée en suite d’annulation du contrat. Il semble
exister une divergence entre la Première chambre civile et la Chambre commerciale de la
Cour de cassation. La Chambre commerciale écarte le jeu des clauses lorsque le litige est de
nature extracontractuelle. La Première chambre civile adopte une position moins stricte,
admettant que la clause puisse jouer même si l’action n’est pas de nature contractuelle. La
solution retenue par la Première chambre civile semble plus respectueuse de la volonté des
parties. Si les parties ont souhaité que la clause concerne tous les litiges nés du contrat, cela
devrait pouvoir englober des actions en justice qui ne seraient peut-être pas de nature
contractuelle, mais qui seraient en relation avec leur contrat. Une telle solution serait non
seulement respectueuse de la volonté des parties, mais permettrait en outre d’éviter
l’éparpillement du contentieux.
Paragraphe 2e
ne
À l’égard des tiers
hi
ac
En principe, la clause d’élection de for ne vise que les parties au contrat. Les tiers ne
M
devraient pas être concernés par la clause. Il n’en demeure pas moins qu’entre les
contractants liés par la clause et les tiers qui lui sont totalement étrangers, on trouve
a
fréquemment des personnes qui, bien que n’ayant pas participé à la formation de la clause
/L
d’élection de for, se trouvent juridiquement liées aux signataires de la clause. C’est le cas
lorsqu’il s’agit d’une personne qui tient ses droits de l’un des signataires. Elle est alors liée
m
par la clause d’élection de for. Ce sera le cas en matière de sécession de contrat, de même
co
qu’en matière de subrogation, ou encore pour le bénéficiaire d’une stipulation pour autrui.
Concernant les destinataires du connaissement – acte juridique multifonction, c’est
d.
sensiblement différent , il peut y exister des clauses attributives de juridiction généralement

ib
en faveur du tribunal où le transporteur a son port d’attache. Le destinataire peut-il se voir

opposer cette clause ? (v. infra).
cr
.s
En droit commun des conflits de juridiction, la Cour de cassation reste silencieuse

pour les chaînes de contrat. La Première chambre civile a considéré le 6 février 2001 que,
w
concernant les clauses compromissoires pour « sauf preuve de l’ignorance raisonnable de

w
l’existence de la clause », la clause serait opposable à toute partie, même au sous-acquéreur.

w
L’arrêt du 27 mars 2007 le confirme, étendant la solution aux chaînes hétérogènes de

contrats translatifs de propriété.
Paragraphe 3e
Les instances dérivées
La question qui se pose ici, c’est de savoir si les parties peuvent opposer au tiers la
clause d’élection de for dans le cadre d’une procédure dérivée qui les obligerait à plaider
devant un Juge qui n’est pas le Juge élu. C’est l’exemple des codéfendeurs. Le demandeur
peut assigner selon son bon vouloir devant le domicile de l’un des défendeurs. Si l’un des
défendeurs est lié par une clause attributive de juridiction avec le demandeur, peut-il
opposer cette clause ?
En Droit interne, la clause attributive de compétence ne joue pas. Cette solution est
prônée à l’Art. 333 CPC. Ce texte n’est cependant pas étendu à l’ordre international. Dans un

arrêt du 30 mars 1993, la Cour de cassation en a écarté l’application. En conséquence de

quoi la clause peut-être invoquée par le tiers mis en cause en cas d’appel en garantie ou
d'intervention forcée. L’inconvénient, c’est de diviser le contentieux…
Cependant, s’agissant des demandes connexes dirigées contre plusieurs

codéfendeurs, dont l’un est lié avec le demandeur par une clause, et bah là, la jurisprudence
considère – en droit commun des conflits des juridictions – estime que la clause ne peut être
invoquée par celui des défendeurs avec laquelle elle a été conclue, pour combattre
l’extension de compétence du tribunal saisi. Bref, dans cette hypothèse, le demandeur ne
tient pas compte de la clause et se fait plaisir devant le tribunal de l’un ou l’autre des
défendeurs. L’arrêt du 24 février 1998 l’exprime.
Chapitre II
Les règles de l’Union Européenne
Section 1
ne
hi
L’admissibilité
ac
L’Art. 23 du Règlement Bruxelles 1, en fixant le régime des clauses régies par ce
M
règlement, pose à la fois leur licéité de principe et les conditions d’application de ce régime.
L’Art. 23 du règlement Bruxelles 1 est applicable, à condition que l’une des parties soit
a
domiciliée sur le territoire d’un État membre, mais encore que la clause désigne le ou les
/L
tribunaux d’un État membre. De là, trois observations peuvent être formulées.
m
La première concerne la condition d’application du Règlement Bruxelles 1 qui

co
déroge à l’Art. 4, car ce n’est pas le domicile du défendeur qui est pris en compte, mais de
l’une ou de l’autre des parties. Si la convention de La Haye était en vigueur, le domicile de
d.
l’une des parties ne déclencherait plus l’application du Règlement Bruxelles 1. Le Droit

ib
commun des conflits de juridiction s’appliquera donc si la clause désigne les juridictions
cr
d’un État membre alors qu’une partie n’est domiciliée dans l’Union Européenne ou si la
clause désigne un État tiers. Les clauses régies par le Droit commun ne sont pas cependant
.s
ignorées par le Règlement. Certes, l’Art. 23 du Règlement Bruxelles 1 ne s’appliquera pas à la

w
validité et aux effets de ces clauses, mais l’Art. 23 comporte pour règle intéressante que les
tribunaux des autres États membres ne peuvent connaître du différend tant que le tribunal
w
ou les tribunaux désignés n’ont pas décliné leur compétence s’il s’agit de la juridiction d’un
w
État membre. Les juridictions françaises sont saisies en vertu d’une clause. Les juridictions
italiennes n’en connaitront pas tant que les juridictions françaises n’ont pas décliné leur
compétence en annulant la clause.
La deuxième observation est que l’Art. 23 désigne globalement les juridictions d’un
État membre. ce texte précise en effet que la clause peut désigner le ou les tribunaux d’un
État membre.
La troisième observation repose sur le fait que l’Art. 23 ne pas préciser que le litige
doive présenter un caractère international. Pour autant, l’Art. 23 du règlement Bruxelles 1 ne
doit pas s’appliquer à une relation purement interne. Jusqu’à présent, la CJUE n’a pas eu à
contester cette condition de l’internationalité. Dans un arrêt du 4 octobre 2005, la Première
chambre civile de la Cour de cassation s’est expressément prononcée dans ce sens. Mais
dans la volonté commune des parties, la situation n’avait pas un caractère international.
Les conditions fixées par l’Art. 23 apparaissent somme toute assez libérales. Elles se
rapprochent du Droit français en ce que la clause ne puisse faire échec à une compétence
21 Chapitre II · Les règles de l’Union Européenne

impérative. En définitive, une telle restriction découle de l’Art. 22 du même règlement

Bruxelles 1, en vertu duquel est énoncée toute une série de chefs de compétence fondés sur
la nature du litige. Ces règles de compétence sont tant impératives qu’exclusives. Tout autre
tribunal doit se déclarer incompétent. Les règles de l’Art. 22 jouent encore indépendamment
de la nationalité et du domicile des parties. Dès lors, il apparaît que l’Art. 23 s’appliquera si
l’Art. 22 ne vient sabrer aucune règle de compétence régissant le litige dont le Juge est saisi.
Dernière observation, c’est que le Règlement Bruxelles 1 assure une plus grande
protection de la partie faible. En effet, les clauses d’élection de for passées dans les contrats
conclus entre consommateur et professionnel, entre travailleur et employeur, ou entre
assureur et assuré, font l’objet de dispositions particulières.
La possibilité de conclure une clause est limitée avant la naissance du différend.

Dans une telle hypothèse, avant la survenance du litige, la clause ne peut être stipulée qu’en
faveur de la partie faible, bref lorsque la clause permet à la partie faible, uniquement, de
saisir d’autres tribunaux que ceux désignés par les règles de compétence instituées en leur
faveur. Mais alors, la partie faible n’est plus en position d’infériorité. Elle peut refuser un
accord d’élection de for qu’elle jugerait défavorable à ses intérêts.
ne
hi
Section 2
La validité des clauses d’élection de for ac
M
a
L’Art. 23 du Règlement Bruxelles 1 n’englobe pas toutes les conditions de validité
/L
auxquelles doit être soumise la clause. Ce texte se limite à fixer des conditions de validité en
m
la forme. Rien n’est indiqué en ce qui concerne la validité de l’échange des consentements
qui en principe, devrait être régie par la Loi applicable à la clause d’élection de for.
co
Cependant, les conditions de forme de l’Art. 23 imposent, du moins d’après la jurisprudence

issue de la CJUE, d’examiner si la clause a fait l’objet d’un consentement effectif entre les
d.
parties. Les règles de forme doivent être utilisées afin d’établir la réalité du consentement.
ib
Dès lors, cela a pour conséquence de rendre incertaine la distinction entre le fond et la
forme.
cr
.s
La modification annoncée du règlement Bruxelles 1 pourrait être la question de

trancher le problème, à moins de considérer qu’elle le serait par la Convention de La Haye
w
sur les accords d’élection de for.

w
w
Paragraphe 1er
Les différentes règles de formes
Ces conditions sont le fruit d’une évolution. Au départ, la Convention de Bruxelles
ne contenait que deux règles de for. Elles sont apparues inadaptées, au point que la CJCE les
a interprétées avec largesse, du moins pour l’une d’entre elles, ce qui a amené lors des
conventions d’adhésion à la Convention de Bruxelles pour les nouveaux États membres
d’ajouter de nouvelles règles.
Aujourd'hui, si l’on examine le Règlement Bruxelles 1, on relève 4 formes pour

l’accord d’élection de for. Initialement, il n’y en avait que deux.
Les premières formes sont d’une part la clause passée par écrit et la clause conclue
verbalement avec confirmation écrite.
Chapitre II · Les règles de l’Union Européenne 22

Toute la question, c’est de savoir s’il faut s’assurer d’un formalisme assez strict, ou
se montrer plus flexible au regard du contexte du commerce international.
A · La clause passée par écrit

La première de ces formes démontre qu’une clause d’élection de for peut être
conclue par écrit. C’est à propos de cette règle de forme qu’a été rendue l’une des premières
décisions de la CJCE à propos de l’interprétation de la Convention de Bruxelles. Très
rapidement a été posée la question de savoir si devait être considérée comme une clause
écrite l’accord d’élection de for figurant au verso de l’instrumentum, ou dans un document
annexe au contrat ?
Pour la CJCE, dans un arrêt du 14 décembre 1976, une telle clause peut être
considérée comme étant conclue par écrit lorsque le contrat renvoie expressément aux
conditions générales comportant la clause, bref lorsqu’il renvoie soit au verso, soit aux
documents annexes.
B · La convention conclue verbalement avec confirmation écrite
ne
hi
Elle suppose un accord verbal sur la clause, accord qui, ultérieurement, est
confirmé par écrit. Cette confirmation écrite doit porter expressément sur la clause. Il peut
ac
cependant émaner de l’une ou l’autre des parties, pourvu que l’autre partie n’ait pas
formulé d’objection.
M
a
La CJCE a assoupli le 19 juin 1984 cette condition de forme. En effet, l’exigence d’un
/L
accord verbal portant expressément sur la clause a été abandonnée dans une hypothèse,
celle des rapports commerciaux courants des parties lorsque ces rapports sont régis par dans
m
conditions générales comportant la clause d’élection de for. Dans une telle hypothèse, il
co
suffit que le destinataire d’un document comportant la clause n’émette aucune objection
pour qu’elle soit considérée comme ayant été acceptée.
d.
C · La clause conclue sous une forme conforme aux habitudes que les parties ont établie entre elles
ib
cr
Elle découle de la jurisprudence précédente.

.s
w
Les parties, par leurs habitudes, leurs pratiques, façonnent les conditions de validité
de la clause d’élection de for. Il s’agit d’une forme très souple, car il peut y avoir autant
w
d’habitudes qu’il y a de contractants. D’où des possibilités multiples.

w
D · La forme conforme aux usages du commerce international

Là, la clause, pour être valable, doit être conclue dans le commerce international
sous une forme conforme aux usages dont les parties avaient ou étaient en mesure d’en
avoir connaissance (…). Largement connu, régulièrement observé, l’usage concerne la clause
d’élection de for. C’est une forme de recul de l’exigence du consentement à la clause. Un
usage dont la connaissance n’est pas certaine pourra faire présumer que la clause a été
acceptée alors qu’elle figure dans les documents de l’une des parties, que l’autre n’a pas
protesté ou a gardé le silence.
On passe finalement d’une clause écrite relativement exigeante à des formes

détendues, voire totalement relâchées.
Le règlement communautaire de décembre 2000

L’Art. 23-2 du Règlement précise « que toute transmission par voie électronique qui
permet de consigner durablement la convention [d’élection de for] est considérée comme
revêtant une forme écrite ». Les clauses d’élection de for « électroniques », figurant dans les
contrats en ligne, sont confirmées par écrit. Cela ne vise pas les clauses conformes aux
habitudes parties ou aux usages du commerce international. Bon et reste à savoir ce que
recouvre le fait de « consigner durablement », surtout « durablement ». Cela supposerait
qu’un tiers certificateur puisse certifier que le message a été adressé par telle partie à telle
autre, ce tiers conservant donc tout un tas de copies des messages. Et c’est sans oublier la
notion de signature électronique.
Section 3
Les effets des accords d’élection de for
Trois problèmes.
ne
Paragraphe 1er
hi
ac
Le caractère exclusif et le domaine de la compétence du Juge élu
M
L’Art. 23 du Règlement Bruxelles 1 énonce « non seulement que les tribunaux d’un
a
État membre désigné par la clause sont compétents, mais encore que cette compétence
/L
présente un caractère exclusif, sauf convention contraire des parties, c'est-à-dire lorsque la
clause est stipulée en faveur d’une des parties ». L’Art. 23 précise également le domaine de la
m
clause d’élection de for en indiquant qu’elle est circonscrite aux différents nés ou à naître
co
d’un rapport de droit déterminé.

d.
Moralité, le champ d’application de la clause est borné par la volonté des parties.
ib
Mais c’est surtout pour les effets à l’égard des tiers que la CJCE a dû intervenir.
cr
Cette intervention concerne essentiellement la matière maritime, plus particulièrement

.s
l’opposabilité de la clause aux bénéficiaires d’un connaissement. A cet égard, la CJCE a jugé
que la clause d’élection de for se transmet aux tiers porteurs d’un connaissement si, d’après
w
la Loi nationale applicable, ce dernier, en acquérant le connaissement, a succédé aux droits

w
et obligations du chargeur. L’arrêt TILLY RUSS du 19 juin 1984 l’illustre. Il faut rechercher la
w
Loi applicable au connaissement, l’interroger pour savoir si elle prévoit la transmission des
droits et obligations du chargeur. Si tel n’est pas le cas, si la Loi ne le prévoit pas, il convient
alors de vérifier le consentement du tiers porteur à la clause d’élection de for, au regard des
exigences de l’Art. 23 du Règlement. L’arrêt CORECK du 9 novembre 2000 l’exprime.
En droit interne, c’était assez mal reçu. La question de l’opposabilité de la clause

aux tiers porteurs du connaissement a donné lieu à des positions divergentes au sein de la
Cour de cassation, ce en dépit des arrêts rendus par la CJCE. Pour la Première chambre civile,
estimant que les clauses d’élection de for figurant quasi systématiquement dans les
connaissements, a consacré leur opposabilité. Le but était de répondre à des besoins du
commerce international, ce qui présentait toutefois le risque de voir la clause imposée au
destinataire sans qu’elle ne soit véritablement acceptée par celui-ci. La Chambre
commerciale de la Cour de cassation, davantage soucieuse du consensualisme et de l’effet
relatif des contrats, n’a admis cette opposabilité qu’à la condition que le destinataire ait
spécialement accepté la clause au plus tard lors de la livraison.
Deux arrêts, rendus simultanément le même jour, le 16 décembre 2008, par la

Chambre commerciale et la Première chambre civile, ont mis un terme à leurs divergences.
Chapitre II · Les règles de l’Union Européenne 24

Pas besoin de Chambre mixte. Ces deux arrêts reprennent ensemble les principes dictés par
la jurisprudence de la CJCE. En fait, ils reprennent dans leurs motifs les solutions des arrêts
TILLY RUSS et CORECK. Mais il ne s’agissait ici que de l’application du règlement Bruxelles 1.
En droit interne alors ? Si le Droit français est applicable dans ses dispositions matérielles,
quelle solution s’applique ? Mystère et boule de gomme.
Paragraphe 2e
Le instances dérivées
En cas d’appel en garantie ou d'intervention forcée, la clause prime sur l’Art. 6-2 du
règlement Bruxelles 1. La clause prime encore sur l’Art. 6-1 relatif à la pluralité de défendeurs.
La tendance actuelle de la jurisprudence est d’admettre le plus possible ces clauses,

de se montrer souple dans le commerce international. Tout le débat se focalise sur la
transmission de ces clauses, notamment avec les groupes de contrat ou de connaissement.
La jurisprudence de la CJCE en matière de connaissement ne s’appliquerait-elle pas en
ne
matière de groupes de contrats ? Là aussi mystère et boule de gomme.
hi
ac
M
a
/L
TITRE II • L’anticipation dans la réalisation des Droits

m
co
d.
ib
cr
.s
Lorsque les hostilités ont commencé, de quelle façon les plaideurs peuvent adopter
w
des mesures d’anticipation afin de sauvegarder leurs droits. De telles mesures sont
w
proposées par tous les systèmes juridiques qui offrent aux parties un éventail de mesures
w
que l’on considère généralement de conservatoires, provisoires. La qualification de ces

mesures n’est pas aisée à réaliser. Les mesures conservatoires et provisoires sont on ne peut
plus diverses, notamment en droits comparés. Elles peuvent notamment consister à geler les
actifs d’un débiteur, à conserver des éléments de preuve, ou encore à allouer une provision
aux créanciers… outre leur caractère divers, on peut craindre qu’elles soient détournées de
leur finalité, par exemple lorsque l’octroi d’une provision permet d’obtenir satisfaction
immédiate, le dispensant d’aller farfouiller dans le fond, ou bien lorsque l’immobilisation
d’un bien appartenant au débiteur risque d’engendrer son insolvabilité. Si de telles
conséquences existent en droit interne, en matière internationale, ces mêmes conséquences
sont particulièrement néfastes, compte tenu notamment de la différence des ordres
juridictionnels. La recherche de mesures conservatoires et provisoires peut dégénérer, voire
constituer un moyen de pression sur le défendeur. On peut craindre que la matière soit
propice au forum shopping, mais encore aux conflits de procédure et de décision. Alors bon,
en principe, de tels conflits sont réputés écartés. Un référé n’a pas la même valeur qu’une
action au principal. L’intérêt d’une qualification de ces mesures ne se présente que
lorsqu’elle relève du règlement Bruxelles 1. En effet, en droit commun des conflits de
juridiction, la seule question qui se pose est de savoir si le Juge peut ordonner telle ou telle
mesure, ou bien s’il peut reconnaître en France une décision étrangère ayant ordonné telle

ou telle mesure. Mais, s’agissant du Droit de l’Union Européenne, il existe une disposition
particulière, l’Art. 31, ex Art. 24 de la Convention de Bruxelles, qui, en matière provisoire et
conservatoire, permet au Juge d’un État de prendre une mesure en vertu de leur Loi
nationale, même si une autre juridiction est compétente en vertu du règlement pour
connaître du fond. Autrement dit, ce texte institue un véritable privilège de juridiction en
faveur du juge de la mesure conservatoire ou provisoire. D’où la nécessité de définir cette
catégorie.
Pour la CJCE, les mesures provisoires et conservatoires sont « celles qui ont pour
objet de maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la
reconnaissance est par ailleurs demandée au Juge du fond. L’arrêt du 26 mars 1992 va dans
ce sens. À partir de là, la question s’est posée de savoir si le référé-provision pouvait être
considérée comme une mesure provisoire et conservatoire au sens de l’Art. 31. Dans l’arrêt
du 17 novembre 1998, la Cour a répondu par l’affirmative« à la condition que le
remboursement de la somme allouée soit garanti ». En revanche, les référés probatoires ne
semblent pas faire partie des mesures conservatoires et provisoires, sauf cas d’urgence.
L’arrêt du 28 avril 2005 le démontre.
Au-delà de l’idée de qualification, la question principale soulevée par les mesures
ne
conservatoires et provisoires concerne leur nature. S’agit-il finalement d’un acte de
juridiction ou d’un acte de contrainte ? Cette question vise essentiellement les mesures ayant
hi
pour effet de rendre un bien indisponible, genre le gel d’actif, ou des mesures
ac
conservatoires. L’enjeu, c’est de savoir si le Juge d’un pays peut prononcer une mesure
relative à des biens situés dans un autre pays ou des mesures relatives à un comportement à
M
accomplir ou non dans un autre pays.
a
On distinguera pour ce faire entre le Juge du for et le Juge étranger.
/L
m
co
Chapitre I
d.
Les mesures provisoires et conservatoires demandées au Juge du for

ib
cr
La première question qui se pose est celle de savoir si le Juge est compétent pour
.s
ordonner la mesure sollicitée.

w
w
w
Section 1
La compétence internationale du Juge du for
Cette compétence varie selon que le Juge est saisi de l’affaire au principal ou s’il est
saisi uniquement pour prendre une mesure conservatoire.
Chapitre I · Les mesures provisoires et conservatoires demandées au Juge du for 26

Paragraphe 1er
L’incidence que peuvent avoir les clauses relatives à la compétence du Juge du for
A cet égard, une distinction doit être opérée entre la clause d’élection de for et la
clause compromissoire.
S’agissant de la clause d’élection de for, la question qui se pose là comme ça, c’est
de savoir si le Juge désigné par les parties pour statuer au principal est également compétent
pour adopter des mesures provisoires et conservatoires.
Une réponse affirmative semble s’imposer. Dans l’arrêt Compagnie des signaux
contre SORELEC du 17 décembre 1985, la Cour de cassation a considéré que, dans les
matières où « les parties avaient la libre disposition de leurs droits, le Juge, sur qui les parties
s’étaient convenues pouvait connaître de toute demande, même de celles relevant des
attributions du Juge des référés ». Il en est probablement de même dans le Droit de l’Union
Européenne. L’Art. 31 du règlement Bruxelles 1 ne présente pas de caractère impératif ou
ne
exclusif. Dans ces conditions, le Juge élu, désigné par la clause, pourra connaître d’une
demande de provision, d’une injonction de faire, voire d’une expertise.
hi
ac
Mais alors, la compétence du Juge élu présente-t-elle un caractère exclusif ?
M
Cette question devrait pouvoir être tranchée par l’interprétation de la clause. Tout
dépendra en fait de ce qu’auront souhaité les parties à cet égard. En Droit interne, la Cour de
a
cassation considère « que la clause attributive de compétence territoriale est inopposable à la
/L
partie qui saisit un Juge des référés (Deuxième chambre civile, 17 juin 1998). En Droit
international privé, la Cour de cassation n’admet qu’à titre exceptionnel qu’un autre Juge
m
que le Juge élu puisse être saisi. Pour la Cour de cassation, vu l’arrêt SORELEC, le Juge
co
français du provisoire et du conservatoire, n’est compétent en cas de clause attribuant

compétence à une juridiction étrangère, que « lorsque l’urgence est établie ou que la
d.
sécurité des personnes ou la conservation de leurs biens est en péril ». On pourrait

ib
considérer que la compétence du Juge élu présente un caractère concurrent avec le for où
doit être exécutée la mesure. Par souci de commodité des plaideurs, on estime que le Juge
cr
désigné puisse autoriser une mesure d’exécution si cette mesure d’exécution doit être mise
.s
en œuvre dans un autre État en considération de la bonne administration de la justice, et

ainsi comment de ne pas empêcher le demandeur de saisir le Juge de l’État où la mesure doit
w
être exécutée. L’autorisation d’adopter telle ou telle mesure conservatoire n’aura de

w
conséquences effectives que si l’ordre juridique étranger accepte la mise en œuvre de la

w
mesure.
Il n’y aurait donc pas d’inconvénient à admettre que le demandeur puisse choisir
entre le for du lieu de la mesure d’exécution et le for élu.
Les solutions ne sont évidemment pas les mêmes en droit commun et en Droit de
l’Union Européenne. S’agissant du Droit français de l’arbitrage international, la compétence
du juge étatique n’est admise que si deux conditions sont réunies, conditions par ailleurs
cumulatives. Il faut ainsi que les arbitres n’aient pas encore été saisis, mais aussi que la
demande soit urgente.
Dans le cadre du règlement Bruxelles 1, la CJUE considère que le Juge compétent,

en vertu de l’Art. 31 le reste « même si une procédure a déjà été engagée ou peut l’être, et
même si cette procédure devait se dérouler devant des arbitres ». L’arrêt VAN UDEN du 17
novembre 1998 l’illustre.
27 Chapitre I · Les mesures provisoires et conservatoires demandées au Juge du for

Paragraphe 2e
La compétence du Juge saisi au principal
Ici, le problème à résoudre, c’est de savoir si la compétence du Juge du fond s’étant
à la compétence du provisoire. La réponse à cette question n’est guère contestée. Le Juge
compétent au principal l’est aussi au provisoire. L’accessoire suit le principal…
Reste à en déterminer l’étendue. Cette compétence du Juge du principal sur le

provisoire s’exerce-t-elle uniquement sur des biens situés sur le territoire du for, concerne-t-
elle des mesures relatives à des biens situés à l’étranger ? C’est la question de
l’extraterritorialité des mesures provisoires et conservatoires.
Vu la jurisprudence française, la Cour de cassation ne semble pas réfractaire à cette

extraterritorialité, même si l’interprétation de cette jurisprudence reste sujette à caution. Si la
jurisprudence a affirmé que le Juge français disposait d’une compétence exclusive pour
ne
statuer sur la validité d’une mesure pratiquée en France, genre une saisie, aucune décision
n’a affirmé une telle exclusivité en amont, genre quand il s’agit d’ordonner la mesure. Dès
hi
lors, un Juge étranger pourrait ordonner une mesure devant être exécutée en France. Si un
ac
contentieux s’élève, seul le Juge français serait compétent. Le Juge français semble être
autorisé à ordonner des mesures devant être exécutées à l’étranger.
M
En faveur de cette extraterritorialité, on fait valoir qu’au stade de la seule
a
autorisation des mesures, aucune atteinte n’est portée à la souveraineté étrangère. S’il s’agit
/L
de l’autoriser, il n’y aurait pas de problème. Pour les actes d’exécution matérielle devant être
opérés sur le territoire étranger, il n’en serait pas de même. Même admises, de telles mesures
m
extraterritoriales se heurtent bien souvent à d’importantes difficultés pratiques. Ces

co
difficultés font qu’il sera bien souvent préférable de demander l’autorisation de pratiquer
telle ou telle mesure au Juge du lieu de situation des biens plutôt qu’au Juge saisi du
d.
principal. En effet, la circulation d’une décision étrangère ordonnant une mesure provisoire
ib
conservatoire sera bien située à l’étranger, peut sembler difficilement praticable. Bien
souvent, ces mesures se décomposent en deux temps, une mesure d’autorisation, et des
cr
mesures d’exécution. Généralement, les délais à respecter pour faire exécuter la mesure sont
.s
réputés brefs.
w
Il sera en général tendu en pratique de demander au Juge d’un État de prendre une
w
mesure dans un État autre. Pour ce qui est de certaines mesures, genre les mesures
w
d’instruction, des obstacles peuvent subvenir. Le fait pour le Juge français d’ordonner une
mesure d’expertise judiciaire à l’étranger ne porterait pas à la souveraineté étrangère, mais le
principe de territorialité pourrait obliger de recourir à d’autres procédés, notamment ceux de
coopération internationale (coopération rogatoire internationale et compagnie).
La jurisprudence en la matière reste fluctuante. On peut par ailleurs se demander si

toutes les mesures d’instruction portent atteinte à la souveraineté étrangère. Non seulement
le Juge du principal peut ordonner des mesures devant être exécutées sur le territoire de son
État, mais il pourrait encore autoriser des mesures provisoires ou conservatoires sur des biens
situés à l’étranger.
Concernant le Droit de l’Union Européenne, à propos du règlement Bruxelles 1, la

CJUE a nettement affirmé que le Juge compétent sur le fond en vertu dudit règlement peut
ordonner des mesures provisoires ou conservatoires sans qu’aucune autre condition ne soit
exigée. Il n’est pas exigé un rattachement territorial lié au lieu d’exécution des mesures.
Chapitre I · Les mesures provisoires et conservatoires demandées au Juge du for 28

Paragraphe 3e
La compétence du Juge du provisoire
La question qui se pose ici, c’est de savoir s’il n’est pas compétent pour statuer sur
le fond. En droit communautaire des juridictions, les juges français sont compétents pour
ordonner une mesure provisoire si elle doit s’appliquer en France. L’urgence en tant que
telle ne peut-elle pas alors être ordonnée à l’étranger ? Une chose est d’ordonner une
mesure, une autre est l’exécution forcée. Si on fait exécuter la décision à l’étranger, cela
suppose la saisine du Juge de l’exéquatur. La saisine directe apparaît préférable. Vu l’Art. 31
du règlement Bruxelles 1, reprenant les termes de l’Art. 23 de Convention de Bruxelles, il est
permis au Juge d’un État membre de prendre les mesures provisoires ou conservatoires
prévues par la Loi de son État, même si une autre juridiction est compétente pour connaître
du fond. Le texte ne présente cependant aucun chef de compétence.
Pour la CJCE, l’application de l’Art. 31 du règlement Bruxelles 1 est subordonnée

notamment à la condition de l’existence d’un lien de rattachement réel entre l’objet des
ne
mesures sollicitées et la compétence territoriale de l’État contractant du Juge saisi.
hi
Le lien de rattachement réel est la doctrine dominante. C’est un rattachement
ac
territorial entre l’objet de la mesure et le Juge du provisoire. Ce dernier sera celui du lieu
d’exécution de la mesure ou du lieu du bien à saisir, ou encore le lieu du comportement
M
prescrit ou interdit.
a
Selon une interprétation plus large, il y a exigence d’un lien substantiel, qui
/L
permettrait à un Juge autre celui où doivent être exécutées les mesures, de les ordonner, si ce
Juge est bien placé pour en apprécier l’opportunité. Le Juge saisi pourrait prendre des
m
mesures devant être exécutées à l’étranger.

co
La CJCE n’a pas eu à se prononcer sur cette question. Il faudrait qu’elle le fasse, ne
d.
serait-ce que pour nous rajouter un peu de jurisprudence à ingurgiter. Le règlement

ib
Bruxelles 2 prévoit également la possibilité d’adapter des mesures provisoires ou

conservatoires. Ces mesures, vu l’Art. 20, sont relatives tant aux personnes qu’aux biens où
cr
elles sont sollicitées. Mais il faut une urgence.

.s
Il faut 3 conditions pour qu’une telle mesure puisse être adoptée. Vu les arrêts de la
w
CJCE du 2 avril 2009 et du 23 décembre 2009, il faut donc une urgence, que la décision prise
w
à l’égard de personnes présentes l’État membre concerné, et enfin la décision soit une
w
mesure provisoire, c'est-à-dire que le Juge compétent sur le fond pourrait la remettre en
question. L’arrêt du 23 décembre 2009 sur un couple italo-slovène voit le Juge italien
accorder la garde d’un enfant à l’italien. L’autre parent emmène quand même l’enfant en
Slovénie. La Slovénie avait récemment reconnu l’arrêt italien, mais l’enfant s’était bien
intégré, si bien qu’il n’y a pas d’urgence.
Reste à méditer sur la question du forum arresti, en vertu de quoi la compétence

du Juge du provisoire est admise alors qu’il n’est pas compétent au fond, ce qui nous pousse
à savoir quelle est l’étendue de cette compétence ? ne peut-il pas être saisi pour trancher le
fond ?
La Cour de cassation, pendant un temps, l’a admis. L’arrêt du 6 novembre 1979

l’illustre. Les juridictions françaises sont compétentes pour statuer sur la validité d’une saisie.
On pourrait supposer qu’elles soient également compétentes pour statuer sur l’existence de
la créance. La compétence n’est toutefois pas possible si aucune autre juridiction étrangère
n’est pas compétente pour connaître de l’affaire. Par la suite, avec l’arrêt du 11 février 1997, la
Cour de cassation abandonne la jurisprudence.
29 Chapitre I · Les mesures provisoires et conservatoires demandées au Juge du for

Section 2
Les conditions d’octroi des mesures provisoires et conservatoires
Afin de les déterminer, il convient de rechercher en principe la Loi applicable à ces
mesures. La jurisprudence en la matière est assez rare, plutôt même incertaine. D’une
manière générale, il semble qu’il faille se référer à la Loi du for qui sera interrogée afin de
savoir le type de mesures à prendre, à quelles conditions, et afin de vérifier éventuellement
les liens qui unissent la mesure provisoire à la mesure définitive qu’elle prépare et dont elle
garantie l’exécution. L’application de la Loi du for ne règle pas tout. Il est parfois nécessaire
d’appliquer la Loi étrangère ou de la prendre en considération. C’est le cas lorsque l’octroi
de la mesure est subordonné à l’apparence d’une créance ou à l’absence de contestation
sérieuse sur le fond.
Chapitre II
ne
Les mesures provisoires et conservatoires
hi
prononcées par un Juge étranger
ac
M
En pratique, les mesures provisoires et conservatoires sont demandées directement
au Juge de l’exécution. Le plus souvent, l’efficacité de ces mesures est liée à la rapidité de
a
leur exécution. Il faut être rapide, éventuellement bénéficier d’un effet de surprise. Il paraît
/L
ainsi plus efficace de saisir le Juge du lieu de la mesure plutôt qu’un autre, histoire d’éviter
l’exéquatur.
m
co
Restent les hypothèses de la circulation internationale de mesures conservatoires et

provisoires, leurs effets sur le territoire du for. Lorsqu’un Juge étranger ordonne le gel des
d.
avoirs d’un débiteur qui possède des avoirs en France, lorsqu’un juge étranger ordonne une
injonction de faire, de ne pas faire, devant produire ses effets à l’étranger, bah dans un tel
ib
cas, la question qui se pose en premier est de savoir quelle est la nature des mesures
cr
provisoires et conservatoires ordonnées par un Juge étranger. S’agit-il ou non d’une décision
juridictionnelle susceptible alors d’être soumise à exéquatur ? a-t-elle été prononcée par le
.s
Juge d’un État membre de l’Union Européenne ?

w
w
La jurisprudence tant en droit commun qu’en droit de l’UE, assimile à des décisions
w
juridictionnelles les décisions ayant ordonné une mesure provisoire ou conservatoire. Pour le
droit de l’Union Européenne, l’arrêt ITALIAN LEATHER du 6 juin 2002 l’illustre au sujet d’une
affaire C80/00. Le règlement Bruxelles 1 se réfère à l’inconciliabilité des décisions. Si deux
décisions ne sont pas conciliables, cela fait obstacle à leur reconnaissance. Pour la Cour de
cassation, le caractère de décision de nature civile a été reconnu dans l’arrêt STOLZENBERG
du 30 juin 2004 par la Première chambre civile à propos d’une Mareva injonction (ordre du
Juge qui tend à imposer à une personne un certain comportement, sous peine d’encourir
une sanction pénale) délivrée par un Juge anglais. L’injonction Mareva peut être notifiée à
des tiers qui pourraient, s’ils ne la respectaient pas, se rendre complices d’une infraction à
l’ordre du Juge. Dans un arrêt du 28 janvier 2009, la Cour de cassation a jugé que la
condamnation au payement d’une somme d’argent à titre de sanction du non-respect d’une
injonction du Juge étranger constituait une décision de nature civile et donc susceptible
d’exéquatur. Cette décision est considérée comme une forme d’astreinte.
Bon, mais de telles mesures doivent-elles faire l’objet de conditions particulière

d’exéquatur ? Ce sont des décisions juridictionnelles, ok. Il n’y a pas en droit commun des
conflits de juridiction d’approche spécifique en ce qui concerne la reconnaissance des
mesures provisoires et conservatoires. En revanche, s’agissant du Droit de l’Union
Chapitre II · Les mesures provisoires et conservatoires

prononcées par un Juge étranger 30
Européenne, ces mesures doivent satisfaire à des exigences spécifiques outre les conditions
de régularité applicables à toute décision. S'agissant de la compétence du Juge du
provisoire, vu notamment par l’Art. 31 du règlement Bruxelles 1, la CJCE subordonne cette
compétence au fait que la mesure soit réversible, mais encore à l’existence d’un lien de
rattachement réel. L’arrêt NIETZ a précisé que le Juge de l’État requis, bref le Juge de
l’exéquatur, doit vérifier si ces conditions ont bien été respectées par le Juge d’origine. Dans
l’espace judiciaire européen, le Juge de l’exéquatur ne contrôle pas la compétence du juge
d’origine. Si le contrôle de la compétence est opéré en Droit commun des conflits de
juridiction, tel n’est pas le cas dans le cadre du règlement Bruxelles 1.
Dans certains cas, il n’est pas toujours facile d’insérer dans un ordre juridique une
mesure provisoire ou conservatoire ordonnée à l’étranger qui ne connaît pas d’équivalent
fonctionnel. De fait, lorsque les systèmes sont trop différents, l’adaptation de ces mesures
soulève d’importantes difficultés. Une harmonisation européenne des mesures
conservatoires et provisoires serait souhaitable pour faciliter leur conservation. Un jour, peut-
être…
ne
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M
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31 prononcées par un Juge étranger
Contentieux international privé Le règlement des conflits de procédure 2009 - 2010
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PARTIE II • Le règlement des conflits de procédure

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prononcées par un Juge étranger 32
2009 - 2010 Contentieux international privé Le règlement des conflits de procédure
La notion de conflit de procédure ne correspond à aucune classification en Droit

international privé. Dans un sens large, on peut considérer qu’un tel conflit se rencontre
chaque fois que des procès, se rapportant directement ou indirectement à un même objet,
sont menés en parallèle devant des tribunaux de différents États. De tels conflits proviennent
de la multiplicité des règles de compétence juridictionnelle susceptibles de désigner
plusieurs ordres juridictionnels. Un tel conflit ne concerne pas uniquement les juridictions
étatiques entre elles, car il peut exister une procédure arbitrale en parallèle.
Faut-il les éviter et alors regrouper le contentieux devant un seul Juge, ou peut-on
s’en accommoder ? Certes, le conflit de procédure a souvent mauvaise presse car il
occasionne de nombreux inconvénients. Le conflit de procédure est souvent synonyme
d’allongement, de complexification, de renchérissement de la procédure. Mais le
regroupement du contentieux est le plus souvent favorable au demandeur. Or, il n’est pas
toujours légitime de favoriser le demandeur, genre en cas d’action torpille. D’une manière
générale, la résolution des conflits de procédure se caractérise par une approche duale. Une
première approche retenue par les système continentaux se fonde sur une méthode
chronologique (bref la règle prior tempore). Une autre approche retenue par les système de
common law vise une méthode plus globale.
ne
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M
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TITRE I • L’approche chronologique

co
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Chapitre I
w
Les règles du droit commun
Section 1
Les exceptions de litispendance internationale
Trois moments à distinguer. Il faut rechercher si la situation de litispendance existe.
Il faut ensuite se demander si cette exception de litispendance internationale est recevable.
Enfin, il faut savoir quel accueil lui réserver.
33 Chapitre I · Les règles du droit commun

Paragraphe 1er
L’existence de la litispendance internationale
L’existence d’une situation de litispendance internationale suppose qu’au moment
de l’introduction de l’action en France, un tribunal étranger compétent ait déjà été
valablement saisi du même litige entre les mêmes parties.
Pour qu’il y ait litispendance internationale, il faut donc que deux instances soient
pendantes, bref que le tribunal étranger soit encore saisi à la date à laquelle le tribunal
français statue sur l’exception de litispendance. Dès lors, il n’y aura pas de situation de
litispendance internationale si la juridiction étrangère n’a pas déjà été saisie du litige. Si le
Juge étranger a été saisi de l’affaire, le tribunal étranger doit en être encore saisi, donc que
l’instance étrangère n’est pas éteinte. C’est à la Loi de procédure étrangère qu’il appartient
de dire si l’instance est toujours pendante devant le tribunal étranger premier saisi, ou s’il y a
eu par exemple dessaisissement de la part du demandeur. Il y a un domaine où il convient
ne
de préciser quand l’instance prend naissance. Doit-on considérer que l’instance en divorce
commence dès le dépôt de la requête ou à compter de l’assignation? Vu l’Art. 252 CCiv,
hi
l’instance en divorce ne commence qu’avec l’assignation, après l’échec de la tentative de
ac
conciliation. Cependant, cette tentative de conciliation est un préalable obligatoire à
l’assignation. C’est pourquoi l’opinion majoritaire considère que c’est au dépôt de la requête
M
que le Juge français est saisi, non à partir de l’assignation.
a
Il faut en outre une identité de parties. Cette condition ne pose pas de difficulté
/L
particulière en matière internationale. Tout au plus doit-on préciser que si les parties doivent
être les mêmes dans les deux instances, leur position procédurale importe peu. Le
m
demandeur à l’étranger peut être défendeur en France et vice versa.

co
Il doit aussi y avoir identité d’objet et identité de cause. La litispendance

d.
internationale suppose que les deux instances aient le même objet, soient fondées sur la
ib
même cause. Les seules difficultés qui peuvent survenir apparaissent en matière de divorce et
séparation de corps. Ces deux procédures n’ont pas le même objet. Mais la jurisprudence a
cr
considéré qu’il n’y avait pas de situation de litispendance lorsque deux demandes en divorce
.s
avaient été engagées dans deux pays différents tout en n’ayant pas la même cause ou
reposaient sur des griefs distincts.
w
w
La compétence du Juge étranger est la dernière condition. Il faut que le Juge

w
français et le Juge étranger saisi soient l’un et l’autre compétent. Cette condition est la plus
importante et de loin. Elle est bien souvent celle qui fera défaut pour admettre cette
exception. Cette exigence a été contestée par certains auteurs, à juste titre. La raison
invoquée est en règle général qu’en matière de litispendance, le but est d’éviter une
contrariété éventuelle de décision. Il ne devrait dès lors y avoir de litispendance dès qu’il
existe un conflit de procédure susceptible de conduire à une contrariété de jugement. La
simple dualité d’instance pendante devant une juridiction française et devant une juridiction
étrangère devrait suffire, même si l’une de ces juridictions est incompétente. En effet, cette
dualité d’instances suffit à créer le risque de contrariété de décisions.
La Cour de cassation a jusqu’ici toujours refusé de s’engager dans cette voie. La

litispendance implique toujours que deux juridictions également compétentes aient été
saisies. Par conséquent, le Juge français devant lequel est invoquée l’exception de
litispendance devra vérifier à la fois sa compétence et celle du Juge étranger. La compétence
de la juridiction française sera évaluée au regard des règles françaises de compétence. Pour
ce qui est de la compétence du Juge étranger, certains ont proposé de faire jouer les règles
étrangères de compétence du Juge étranger. Mais la jurisprudence considère que la
compétence est appréciée en vertu des règles françaises de compétence indirecte,
Chapitre I · Les règles du droit commun 34

c'est-à-dire des règles qui servent à déterminer si un jugement étranger, déjà rendu, émane à
nos yeux d’un tribunal compétent ou pas. Cette solution s’explique par le souci de réaliser
une économie de moyens. L’exception de litispendance ne peut être accueillie que dans le
cas où le jugement étranger à venir provient d’un tribunal dont la décision est susceptible
d’être reconnue en France. Le petit problème, c’est que cela peut amener à nier la
compétence du Juge étranger, entraînant malgré tout donc une situation de litispendance
internationale.
Paragraphe 2e
La recevabilité de l’exception de litispendance internationale
Dans un premier temps, la Cour de cassation, avec un arrêt de principe, STÉ
MINIERA DI FRAGNE du 26 novembre 1974, a vu être admise cette recevabilité de l’exception
de litispendance internationale. Si la litispendance internationale est admise en droit
commun, reste à en savoir sous quelles conditions.
ne
Avant l’entrée en vigueur du NCPC, le 1er janvier 1976, l’exception de litispendance
n’était recevable que dans le cas où elle avait été expressément invoquée par le défendeur à
hi
l’instance. Désormais, l’Art. 100 CPC autorise le tribunal à se saisir d’office. Encore faut-il
ac
pour ce faire qu’il ait connaissance de la procédure étrangère en cours. Le défendeur comme
le Juge peuvent soulever cette exception de litispendance internationale. En principe,
M
l’exception de litispendance internationale doit être présentée devant la juridiction saisie la
dernière.
a
/L
Cette règle a été critiquée par certains auteurs. Ils ont fait valoir que le tribunal saisi
en premier devrait pouvoir se dessaisir s’il apparaît que le tribunal saisi en second est
m
manifestement plus proche du litige.

co
Mais un arrêt rendu le 16 décembre 2009 par la Première chambre civile de la Cour
d.
de cassation aurait remis en question cette règle de la juridiction saisie en second. Dans cette
ib
affaire, un couple franco-américain est marié aux Usa et s’établit en France. Quelques mois,
l’épouse, américaine, enceinte, quitte son mari, retourne vivre à NYC et y met un monde un
cr
enfant. Le mari saisit en premier le Juge français d’une requête en divorce, quand l’épouse
.s
en second le Juge américain. Cette saisine est limitée aux questions d’autorité parentale et de
contributions à l’entretien de l’enfant. Le règlement Bruxelles 2 bis ne s’appliquait pas
w
encore. Le Juge français se déclare compétent sur le fondement de l’Art. 14 CCiv tout en
w
acceptant l’exception de litispendance au profit du Juge américain. Et l’identité de cause ? Il

w
est cependant vrai que la question de divorce recoupe la question de l’autorité parentale et
de l’entretien de l’enfant, et le Juge ne statue finalement que sur ces dernières questions. Le
mari interjette appel, mais le Juge a déjà rendu sa décision. Se pose un problème de
reconnaissance de la décision étrangère. Pour la Cour d'appel de Paris, les conditions de
reconnaissance étaient réunies. Le mari forme un pourvoi qui approuve cette dernière
d’avoir reconnu en France le jugement américain, « la juridiction française fût-elle première
saisie ». La Cour de cassation reprend les motifs de la Cour d'appel dont il ressortait que le
litige se rattachait de manière caractérisée aux Usa, pays de la nationalité de l’épouse où ils
résidaient. Dorénavant, si l’exception de litispendance peut être invoquée devant le Juge
français en premier, cela affaiblit la position du demandeur français.
Ensuite, pour être recevable, l’exception de litispendance internationale doit être

soulevée in limine litis, avant toute défense au fond. Elle peut l’être pour la première fois
devant la Cour d'appel sauf si le défendeur était défaillant lors de la première instance. En
tout cas, ça ne marche pour la première fois devant la Cour de cassation.

Paragraphe 3e
L’accueil de la litispendance internationale
Première observation, l’exception de litispendance internationale s’applique quelle
que soit la nature du litige. En pratique, l’exception de litispendance internationale joue
surtout en matière de divorce. C’est principalement dans ce domaine que les affaires sont les
plus nombreuses.
Deuxième observation, afin de pouvoir être accueillie, l’exception de litispendance

suppose que la décision étrangère, susceptible d’être rendue par le Juge étranger déjà saisi,
soit susceptible d’être reconnue en France. Cette exigence découle de l’arrêt STÉ MINIERA DI
FRAGNE. On imaginerait mal qu’un tribunal français compétent se dessaisisse au profit d’un
tribunal étranger dont le jugement ne pourrait pas être reconnu en France, ce notamment
pour des raisons de bonne administration de la Justice.
ne
Bon, mais on opère comment un tel contrôle ? comment le Juge peut dire qu’une
décision qui n’a pas encore été rendue ne serait pas susceptible d’être reconnue en France ?
hi
le Juge ne peut que se livrer donc à un pronostic. Pour opérer un tel contrôle, seules
ac
certaines conditions de régularité des décisions pourront être vérifiées, genre la réalité, la
loyauté de l’assignation, mais aussi la compétence indirecte du tribunal étranger. En
M
revanche, on voit mal comment pourraient être contrôlés le respect des droits de la défense,
les conditions liées au contenu du jugement étranger qui devrait intervenir, bref l’Ordre
a
public international. Cela dit, le Juge pourra se baser sur des précédents.
/L
Quand la compétence française est exclusive, le Juge étranger est nécessairement

m
privé de compétence indirecte. L’exception de connexité internationale ne pourra alors pas

co
être reconnue en France. Pendant longtemps, la jurisprudence considérait que les Art. 14 et
15 présentaient un caractère exclusif. Chaque fois que les tribunaux français étaient saisis,
d.
aucun juge étranger ne pouvait être reconnu comme compétent au regard de l’ordre
ib
juridique français. Cela excluait l’exception de connexité internationale. Avec les arrêts
PRIEUR et FERCOMETAL (≈⋲), cette exception a été abandonnée. Il est aujourd'hui plus
cr
vraisemblable de voir des exceptions de litispendance internationale en France. Cela permet

.s
d’éviter autant que possible des décisions contradictoires, sans que le Juge français ait
obligation de se dessaisir en matière de compétence internationale.
w
w
La compétence du Juge étranger se fait non pas en appliquant les règles de

w
compétence du Juge étranger, ni en bilatéralisant les règles de compétence. L’appréciation

de la compétence indirecte s’effectue autrement, en tenant compte du for et du litige.
L’appréciation de cette compétence doit se faire au moment où le Juge étranger a été saisi. Si
un événement ultérieur fait disparaître l’élément sur lequel reposait cette compétence, bah
alors le Juge français devra considérer que le Juge étranger reste compétent. Le défendeur,
qui réside à l’étranger, qui change de domicile et qui se porte dans un autre État, verra être
appréciée la compétence au jour de la saisine. C’est ce qu’on appelle le principe du
perpetuatio fori.
Le caractère facultatif de l’exception de litispendance internationale implique de

remarquer que la reconnaissance est raisonnablement prévisible, le Juge français a alors la
faculté et non l'obligation de se dessaisir au profit du Juge étranger. Cela signifie que le Juge
français, par pure opportunité, peut écarter le jeu de la litispendance. S’il estime que la
saisine du Juge étranger a été précipitée, donc suspecte, ou s’il estime qu’il est le mieux
placé pour connaître du litige, une voie intermédiaire est ouverte. La doctrine considère
majoritairement que le Juge français dispose également de la faculté de surseoir à statuer.
Dans une telle hypothèse, le Juge français saisi pourra attendre que la décision étrangère soit
rendue afin de vérifier sa régularité.
Chapitre I · Les règles du droit commun 36

Dans certains droits, l’exception de litispendance internationale ne permet pas au

Juge de se dessaisir, mais seulement de pouvoir surseoir à statuer. C’est le cas chez les
Suisses.
Reste qu’il y a des différences entre droit commun et droit de l’Union Européenne.
Dans ce dernier, l’exception de litispendance internationale oblige le Juge second à se
dessaisir.
Section 2
L’exception de connexité internationale
Si deux demandes connexes sont simultanément pendantes devant un tribunal
français et un tribunal étranger, tous deux compétents, l’un des plaideurs peut-il obtenir le
dessaisissement du tribunal français et le renvoi du litige devant la juridiction étrangère ?
ne
Alors, la connexité internationale ne requiert pas d’identité de cause, d’objet et de
partie. Il y a deux litiges qui présentent des liens forts. La raison d’être de cette exception est
hi
d’éviter que soient rendues deux décisions inconciliables alors même que les conditions de la
ac
litispendance ne seraient pas réunies.
M
C’est dans le but d’éviter ça que la grande majorité de la doctrine se prononce en
faveur de l’exception de connexité internationale. En la matière, la jurisprudence reste rare.
a
Pendant longtemps, la Cour de cassation a refusé d’admettre la recevabilité de cette
/L
exception de connexité internationale. Peu à peu, un certain nombre de décisions ont

m
commencé à l’admettre. Un arrêt rendu le 10 mars 1969 par la Première chambre civile de la
Cour de cassation va dans ce sens. Il faudra attendre l’évolution de la jurisprudence en
co
matière de litispendance, genre l’arrêt STÉ MINIERA DI FRAGNE, pour que se produise la
consécration de l’exception de connexité par la Cour de cassation. Dans un premier temps,
d.
la Cour de cassation a d’abord admis cette exception, mais de manière implicite. L’arrêt du
ib
20 octobre 1987 voit la Première chambre civile l’illustrer. Dixit la Cour de cassation,
« l’admission de l’exception de connexité n’est jamais qu’une simple faculté pour les
cr
tribunaux ». Le rapport de la Cour de cassation de 1987 soulignait que cet arrêt « a admis que
.s
l’exception de connexité pourrait être soulevée en matière internationale », si bien qu’on en

déduisait une certaine réticence. Il faut attendre 12 ans pour que la Première chambre civile
w
admette de manière plus explicite l’exception de connexité internationale. L’arrêt du 22 juin

w
1999 l’a vu juger que « l’exception de connexité internationale peut être admise ». On passe
w
de « pourrait » à « peut ».
Alors bon, maintenant qu’elle est acceptée, reste à en dégager conditions de

recevabilité.
Le régime de l’exception de connexité internationale peut s’écarter de celui de

l’exception de litispendance internationale en ce qui concerne la condition d’antériorité de la
saisine du Juge étranger, à supposer toutefois que cette condition soit toujours exigée. En
effet, l’Art. 101 CPC ne l’exige pas. À partir du moment où la Cour de cassation admet
l’exception de connexité internationale, cela milite en faveur du fait que ce texte soit
transposé aux relations internationales. Dans un tel cas, cela divergerait du règlement
Bruxelles 1. L’Art. 28 de ce règlement va dans le sens inverse.
Pour certains auteurs, l’utilité de l’exception de connexité internationale – éviter

des décisions contradictoires, n’est pas subordonnée à ce qu’elle joue systématiquement en
faveur du Juge saisi en premier. En pratique, il est peu probable que le Juge français, saisi en

premier, soit enclin à accueillir l’exception de connexité internationale si la juridiction

étrangère est saisie en second.
Et à quel moment doit-on soulever l’exception de connexité internationale ?
Si l’on transpose l’Art. 103 CPC, l’exception de connexité, contrairement aux autres
exceptions d’incompétence, peut être proposée en tout état de cause, sauf à être écartée si
soulevée tardivement dans une intention dilatoire.
L’exception de connexité, pour être reçue, doit se fonder sur un lien étroit entre
deux instances. L’arrêt du 22 juin 1999, afin de caractériser ce lien étroit, a vu la Cour de
cassation exiger un risque de contradiction. On pourrait y voir qu’il soit préférable de
concentrer un litige connexe devant un même Juge plutôt que d’affirmer que deux
procédures parallèles risquent d’aboutir à des décisions contraires, ce au nom d’une bonne
administration de la Justice.
A part ça, le régime de l’exception de connexité internationale est similaire à celui

de l’exception de litispendance internationale. Dans les deux cas, il faut que la juridiction
française et la juridiction étrangère soient dotées de compétence internationale directe.
ne
L’arrêt du 22 juin 1999 n’exige pas expressément cette compétence, mais avait pris
hi
soin de préciser qu’en l’espèce, la compétence judiciaire française n’était pas exclusive. Cela
ac
semble admettre implicitement qu’il faut vérifier si la décision étrangère ne risque pas un
refus de reconnaissance au motif que la compétence des juridictions françaises serait
M
exclusive.
a
La compétence indirecte du Juge étranger doit être vérifiée, mais en est-il de même
/L
des autres conditions nécessaires à la reconnaissance d’un jugement étranger en France ?

m
certaines conditions semblent pouvoir être vérifiées, genre le respect des droits de la défense.
co
Les possibilités offertes au Juge restent identiques à celles qui existent dans le cadre
de la litispendance. Le Juge peut donc se dessaisir, tout comme il peut surseoir à statuer,
d.
étant précisé qu’il s’agit ici d’une faculté, non d’une obligation.
ib
cr
Chapitre II
.s
w
Règles de l’Union Européenne

w
w
Section 1
L’exception de litispendance européenne
Elles sont régies par 3 textes, les Art. 27, 29 et 30 du Règlement Bruxelles 1.
On veut éviter le risque de décision inconciliable quand des demandes ont été
formées dans deux États différents. Ces règles sont inapplicables à la litispendance
impliquant un Juge de l’Union Européenne et un Juge d’un pays tiers.
Chapitre II · Règles de l’Union Européenne 38

Paragraphe 1er
Conditions de la litispendance
L’Art. 27 exige que les demandes simultanément pendantes aient « le même objet
et la même cause et soient formées entre les mêmes parties ». Ce sont des notions
autonomes. Il n’y a pas de renvoi aux règles internes des pays concernés.
A · Identité des parties

Les parties sont identiques quand il s’agit tout d’abord des mêmes parties.
L’identité est caractérisée indépendamment de la position de l’une ou l’autre des parties
dans les procédures.
Si l’identité de la partie suppose une identité formelle, ce principe n’en est pas
pour autant absolu. En effet, la CJCE, dans un arrêt rendu le 19 mai 1998 a admis que
ne
l’assureur et l’assuré, tous deux engagés dans une procédure différente, devaient être
considérés comme étant une seule et même partie lorsque leurs intérêts sont identiques et
hi
indissociables.
ac
Reste l’hypothèse selon laquelle, dans le cadre de la seconde procédure, s’il existe
M
des parties en plus de celles présentes dans les deux procédures. La CJCE considère qu’il y a
bien litispendance, mais qu’elle ne joue qu’à l’égard des parties présentes dans les deux
a
procédures. Entre les autres parties, la procédure engagée devant le deuxième tribunal peut
/L
continuer
m
co
B · Identité de cause et d’objet

d.
L’identité de cause ne soulève pas de difficulté. La CJCE admet que bon, sur un
ib
malentendu, deux demandes fondées sur le même rapport contractuel ou sur le même fait et
cr
la même règle juridique ont la même cause.

.s
L’identité d’objet doit être davantage analysée. Oui. L’objet consiste dans le but de
w
ces demandes. Cette condition suppose en premier lieu des demandes introduites dans des
instances originaires ou directes. Cette condition ne s’applique pas à des instances de
w
reconnaissance / exéquatur de jugement étranger.

w
La situation de litispendance suppose surtout une identité d’objet des demandes.

Comment apprécier si deux demandes ont le même objet ? Hein ? Pour la CJCE, il convient
de tenir compte uniquement des prétentions des demandeurs respectifs, mais à l’exclusion
des moyens de défense soulevés par un défenseur.
La CJCE a interprété de manière extensive cette notion d’identité d’objet. Elle n’a
pas restreint l’identité d’objet à une identité formelle des deux demandes. Par exemple, sont
considérées comme ayant le même objet une demande visant à l’exécution du contrat et
une demande visant à son annulation ou résolution.
Pourquoi considère-t-on que ces deux demandes sont identiques ? Tu t’en poses
des questions. Pour parvenir à un tel résultat, on considère que ces demandes tendent à
rendre efficace le contrat d’un côté tout en lui ôtant sa force obligatoire de l’autre côté. Il est
dès lors admis que ces deux litiges présentent une identité d’objet. L’arrêt du 6 décembre
1987 voit la CJCE le rappeler. Une telle situation se rapporterait davantage à la connexité qu’à
la litispendance.
39 Chapitre II · Règles de l’Union Européenne

La CJCE retient une acceptation suffisamment large de l’identité de cause et d’objet

pour rendre possibles les actions torpilles (en matière de propriété intellectuelle
notamment). Par exemple, sont considérées comme ayant un objet identique une demande
tendance à dire que l’usage d’un tel modèle est licite et une demande devant un autre juge
consistant à dire que l’utilisation n’est pas valide.
Dans une telle hypothèse, bah admettre l’identité d’objet rend possible le fait de
soulever l’exception de litispendance, les juges saisis en second devront surseoir à statuer ou
se dessaisir si le premier Juge saisi est compétent.
Pour la CJCE, présentent un objet identique une demande qui tend à faire juger
que le défendeur est responsable d’un préjudice et une demande de ce défendeur tendant à
faire juger qu’il n’est pas responsable dudit préjudice.
L’Art. 27 pose ces deux conditions. Il importe peu que les parties aux deux
instances soient domiciliées dans un État membre. Il importe également peu que les juges
aient été saisis par application des règles de compétence du règlement ou des règles
étatiques de compétence internationale.
ne
Paragraphe 2e
hi
ac
Effets de la litispendance M
A · Ordre de saisine des juridictions
a
/L
Les effets d’une situation de litispendance internationale s’imposent au Juge saisi

m
en second. Dans ces conditions, il faut déterminer quel tribunal a été saisi après l’autre, donc
co
de savoir qui supporte cette charge.

d.
En pratique, l’exception de litispendance est généralement soulevée par le

défendeur qui soutient qu’un litige identique a été porté antérieurement devant une autre
ib
juridique. Il faut toutefois bien voir que le règlement Bruxelles 1 ne subordonne pas les effets
cr
d’une situation de litispendance à la présentation de cette exception. En effet, le Juge saisi en

second doit d’office surseoir à statuer ou se dessaisir. Si personne ne soulève cette exception,
.s
chaque Juge saisi doit rechercher s’il a été saisi en premier ou en second. Une telle obligation
w
suppose que les circonstances laissent soupçonner qu’une procédure pouvait être pendante
w
devant les tribunaux d’un autre pays.

w
Bon, mais comment détermine-t-on l’ordre avec lequel les juridictions ont été
saisies ? Un peu comme un oral, à l’arrache ? Dans le cadre de la convention de Bruxelles,
aucune indication n’était fournie sur la manière de déterminer dans quel ordre les
juridictions étaient saisies. La CJCE a préféré renvoyer au droit national applicable plutôt que
de mettre les mains dans le cambouis. Le règlement Bruxelles 1 change sur ce point. À son
Art. 30, il est prévu qu’une règle matérielle uniforme destinée à prévoir dans quel cas une
juridiction a été effectivement saisie. Il en découle deux hypothèses.
La juridiction est réputée saisie à la date à laquelle l’acte d’introduction de

l’instance ou équivalent a été déposé auprès de la juridiction.
Si l’acte doit être notifié ou signifié avant d’être déposé, on opte pour la date
choisie par l’autorité chargée de la signification ou de la notification.
La date de saisine est la date à laquelle est effectuée la première des deux
démarches, cela même si, au niveau national, le tribunal n’est pas saisi au moment de
l'accomplissement de la démarche.

B · Sursis à statuer & désistement

L’effet de la litispendance européenne s’effectue en deux temps. La juridiction
saisie en second doit surseoir à statuer jusqu’à ce que la compétence du tribunal en premier
saisi soit établie. C’est au tribunal saisi en premier qu’il appartient d’apprécier sa propre
compétence et non le tribunal saisi en second. Cette compétence du premier Juge est
considérée comme établie non pas au moment où le Juge du premier degré repousse une
exception d’incompétence, mais après l’exercice des voies de recours ou après délai, histoire
d’exercer les voies de recours.
Seconde étape, c’est celle du dessaisissement du Juge saisi en second au profit du

Juge saisi en premier lorsque sa compétence est établie. Ce dessaisissement du tribunal saisi
en second lieu permet d’éviter tout risque de confit de décisions sur le fond du litige.
Le Juge saisi en second a-t-il l'obligation de se dessaisir ? La convention de Bruxelles

indiquait expressément que le Juge saisi en second devait même d’office se dessaisir, or le
règlement n’a pas repris cette formulation. On considère que c’est toujours le cas pour une
raison logique, si le Juge saisi en second doit surseoir d’office à statuer. On comprendrait mal
ne
du Juge saisi en second qu’il ne doive pas même d’office se dessaisir quand cette
compétence du Juge saisi en premier est établie.
hi
ac
On considère que ce principe d’un dessaisissement obligatoire s’impose au Juge
saisi qui doit d’office y procéder. Ce Juge est tenu de dessaisir même lorsqu’il lui apparaîtrait
M
que la décision à intervenir dans l’État du tribunal saisi en premier n’est pas susceptible
d’être reconnue ou exécutée dans son État. Une telle obligation explique que les injonctions
a
antisuite, anti-suit injunctions pour les intimes, ne puissent être applicables dans le cadre du
/L
système du règlement Bruxelles 1. Si une telle injonction, émise par le tribunal saisi en
second, enjoignant à l’une des parties de se désister pour une action engagée en premier
m
lieu, était admise, cela contreviendrait à l'obligation qu’a le Juge saisi en second de dessaisir.
co
Cette obligation de sursis à statuer et de dessaisissement s’impose-t-elle en cas de

d.
compétence exclusive ?
ib
Vu l’Art. 29 du règlement, il est précisé que le Juge saisi en second doit surseoir à
cr
statuer et se dessaisir même quand les demandes relèvent de la compétence exclusive de

.s
plusieurs juridictions.
w
La question est toute autre si le tribunal saisi en second possède une compétence
w
exclusive alors que le premier tribunal ne possède qu’une compétence concurrente. On

w
pourrait comprendre que l’exception de litispendance ne puisse pas s’appliquer, mais ce

n’est pas le cas. En effet, même les termes de l’Art. 27 semblent contraindre le second Juge à
surseoir à statuer ou à se dessaisir sans prévoir aucune exception.
La solution contraire pourrait se justifier par le souci d’éviter des abus de

procédure. Jusqu’à présent, la CJCE s’est prononcée de manière discutable dans l'hypothèse
où le tribunal saisi en second est désigné par une clause d’élection de for.
Avec l’arrêt GASSER de la CJCE en date du 9 décembre 2003, la Cour a déclaré que
le Juge saisi en second, dont la compétence a été revendiquée en vertu d’une clause
attributive de juridiction, doit néanmoins surseoir à statuer jusqu’à ce que le Juge saisi en
premier se soit déclaré incompétent. Cette solution réduit l’efficacité des clauses attributives
de juridiction. On veut surtout empêcher l’utilisation des clauses tendant vers des actions
torpille.
L’une des possibilités envisagées pour écarter une telle stratégie serait que la
jurisprudence admette plus fermement que la partie qui ne respecte pas les clauses
41 Chapitre II · Règles de l’Union Européenne

d’élection de for, soit condamnée à des dommages et intérêts. Reste que la Cour n’a pas
encore eu à statuer sur la compétence exclusive visée à l’Art. 22.
Section 2
L’exception de connexité européenne
La connexité européenne suppose des demandes non identiques, mais étroitement
liées, de manière simultanée, pendantes devant les tribunaux également compétents, mais
d’États membres différents. Cette connexité est régie par les Art. 22 et 23.
Le risque de décisions inconciliables est grand.
Paragraphe 1er
ne
Conditions d’existence d’une situation de connexité
hi
ac
La connexité européenne n’exige pas la triple identité.
M
Pour qu’il y ait connexité, il suffit que les demandes soient liées entre elles (Art. 28)
par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger, en même temps, pour
a
éviter des décisions inconciliables.
/L
La notion de connexité fait l’objet d’une interprétation autonome. Pour la Cour de

m
Justice, il suffit pour manifester l’inconciliabilité des solutions que l’instruction et le jugement
co
comportent un risque de contrariété des décisions. Cela aurait pour conséquence une
exclusion mutuelle. L’arrêt du 9 décembre 1994 voit la CJCE aller dans ce sens.
d.
ib
Paragraphe 2e
cr
.s
Les effets de la connexité

w
w
Selon l’Art. 28, le sursis à statuer peut être prononcé d’office ou à la demande
d’une partie. Ce sursis est toujours facultatif. En outre, la juridiction saisie en second peut
w
également se dessaisir en faveur du tribunal saisi en premier. Résultat des courses, les
demandes seront concentrées. S’agissant du dessaisissement, il ne peut intervenir d’office. Il
intervient à la demande d’une partie, de manière facultative. De surcroît, le dessaisissement
repose sur 3 conditions, à respecter même si les demandes connexes relèvent de la
compétence exclusive des tribunaux saisis.
Il faut que les demandes connexes soient pendantes au premier degré. Il s’agit de
force que par le jeu de l’exception de connexité, une partie ne paume pas un degré de
juridiction.
Il faut ensuite que le tribunal saisi en premier soit compétent pour connaître des
deux demandes, ne serait-ce qu’en vertu de son droit commun. On voit bien ici que la
connexité n’est pas un chef attributif de compétence.
Il faut que la jonction des demandes connexes devant le Juge premier saisi soit
permise par la Loi. Le règlement vise à cet égard la Loi du tribunal le premier saisi.

TITRE II • L’approche globale
L’approche chronologique offre l’avantage d’une solution prévisible. Elle permet

de prévenir la survenance des décisions inconciliables, du moins au sein de l’espace judiciaire
européen. Cependant, cette approche peut être utilisée par la partie la plus habile qui se
ne
hâtera de saisir en premier une juridiction, soit dans le but d’allonger la procédure, soit
histoire de paralyser toute initiative ultérieure de l’adversaire. Une telle situation est
hi
choquante lorsque le demandeur viole délibérément une clause d’élection de for. Dans une
ac
telle situation, la victime de la violation de la clause devra mener deux procédures, aux coûts
et temps conséquents. Afin d’écarter ces inconvénients, une partie de la doctrine propose de
M
s’inspirer des systèmes de common law. Il s’agit d’une part de l’exception de forum non
conveniens, susceptible d’entraîner le dessaisissement du Juge compétent au profit d’un
a
autre Juge. Il s’agit ensuite des anti-suit injunctions. La jurisprudence européenne y a été
/L
confrontée, et aux difficultés inhérentes à leur intégration.

m
co
d.
Chapitre I
ib
L’exception de forum non conveniens

cr
.s
w
w
Section 1
w
Les caractéristiques du forum non conveniens

Alors cette exception permet à Juge compétent de dessaisir au profit d’un autre
Juge compétent, parce qu’il est considéré comme mieux placé, ou plus approprié pour
connaître du litige. Cette exception se rencontre avec des nuances en droit anglo-américain.
D’une manière générale, l’accueil de cette exception suppose que le Juge saisi mette en
balance l’intérêt qu’il y ait à poursuivre le litige devant lui ou devant un autre tribunal. Il fait
un bilan coût/ avantage des intérêts en jeu. Ces intérêts peuvent substantiels ou
procéduraux. On tiendra compte de l’accès du défendeur au Juge, de l’accès du Juge aux
preuves, des difficultés d’application de la Loi applicable, de la situation d’inégalité des
parties, etc.
À l’issue de cet examen, le Juge peut, discrétionnairement, refuser d’exercer sa

compétence, au profit d’un autre Juge, qu’il estime more convenient. L’exception de forum
non conveniens oblige à rechercher le for le plus approprié, ce qui est une forme
43 Chapitre I · L’exception de forum non conveniens

d’acceptation du principe de proximité. Un autre avantage, c’est lutter contre les abus de
procédure. L’exception de forum non conveniens peut être contrecarrée par l’exception de
Justice. Cette exception sera reçue s’il démontre que la procédure à l’étranger sera la source
d’une injustice flagrante.
Mais que peut-on lui objecter ? celle de reposer discrétionnairement sur le pouvoir
du Juge. Le Juge n’est jamais obligé de se dessaisir. À partir de là, cette exception n’empêche
pas les conflits de procédure, donc les conflits de décisions. En outre, cette exception est
source d’insécurité pour le demandeur. Puisque le Juge compétent qu’il saisit va discuter de
sa saisine. Si l’exception de forum non conveniens est admise, le demandeur devra
commencer une nouvelle procédure à l’étranger. D’où perte de temps, d’où coût
supplémentaire. Cela pousse les parties à anticiper, à se demander si le Juge est bien
approprié. Cela est d’autant plus choquant, voire franchement bizarre, lorsque l’exception
est reçue par un Juge dans une clause d’élection de for. Enfin, cette exception peut s’avérer
dans certains cas dangereuse et injuste. Elle peut en effet servir d’instrument de gestion des
intérêts publics de l’État du for, par exemple pour remédier à l’encombrement de ses
juridictions, ou allez, pour accorder une faveur à ses résidents ou nationaux.
Cette question présente un intérêt tout particulier dans le cadre d’une économie
ne
mondialisée. Le forum non conveniens permet d’ériger une barrière quasi impénétrable pour
les victimes de dommages causés par les multinationales. Ce mécanisme est pour les
hi
entreprises un moyen de contrôler un marché global. Par exemple, en cas d’accident
ac
survenu dans un État, un État pauvre, où une firme multinationale a délocalisé une de ses
activités, c’est peut-être dû à une insuffisance des règles de sécurité, de protection de
M
l’environnement, il pourrait être tentant pour les victimes d’agir au siège de la multinationale
en question. Mais si le Juge refuse. Cela permet à l’entreprise de limiter les éventuelles
a
indemnités, si ce n’est se garantir une immunité procédurale. L’affaire Bhopal est ici
/L
particulièrement notable. Les familles ayant perdu un morceau ont perçu des indemnités
m
dérisoires, de quelques milliers de dollars. Ce qui n’aurait certainement pas été le même si
l’accident avait eu lieu en Amérique. (Olivier BAILLY monde diplomatique Bhopal, l’infinie
co
catastrophe). Actuellement, il faut retenir l’affaire Vivendi. Class action, cohérence des ordres
juridiques, cynisme et compagnie.
d.
Section 2
ib
cr
La réception du forum non conveniens

.s
w
Paragraphe 1er
w
w
Le droit commun
Là, l’exception n’est pas reçue. Le Juge français ne peut apprécier l’opportunité de
sa compétence. On peut toutefois déceler une certaine tendance chez les juges du fond,
mais pas tous, à se déclarer incompétent s’ils estiment qu’un autre Juge est mieux placé
pour traiter du litige. Jusqu’à présent, la Cour de cassation censure les décisions qui verraient
un Juge refuser de reconnaître sa compétence au motif qu’un Juge étranger serait mieux
placé. Un arrêt rendu le 30 septembre 2009 à propos de l’Art. 14 CCiv voit une Femme,
française, et son mari, américain, résider aux USA. Ce couple a deux enfants. L’un est né aux
USA, l’autre en France. Ensuite, la femme quitte le pays avec un des deux enfants et
demande le divorce. Le mari fait pareil aux USA. La compétence des juridictions françaises
reposait exclusivement sur l’Art. 14. La Cour d'appel a refusé de faire jouer cet article, au
motif qu’il ne consacre qu’une compétence facultative, impropre à exclure la faculté du Juge
étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l’État où la juridiction est
saisie, et où ce choix n’est pas frauduleux. La Cour de cassation casse. Peu importe que le
Juge étranger soit plus approprié. Dès lors que le Juge français est compétent, il doit
s’exécuter.
Chapitre I · L’exception de forum non conveniens 44

Soit le Juge français est finalement compétent sur un plan international et bon bah
là, il est compétent. Mais la question se pose différemment lorsqu’il est dépourvu de
compétence internationale. Le fait qu’un Juge étranger estime que les tribunaux français sont
les mieux placés ne constitue pas un chef de compétence.
L’accident de Charm-el-Cheikh. Des victimes agissent en France contre la

compagnie aérienne et son assureur. D’autres agissent contre Boeing aux USA. Une
juridiction californienne accepte l’exception de forum non conveniens soulevée par les
défendeurs au motif que la France constituait un for plus approprié, peut-être au regard du
nombre de victimes. Le Juge américain assortissait sa décision d’une réserve, à savoir que le
tribunal reconnaît sa compétence pour statuer sur les prétentions de tous les demandeurs.
Cette action a été accueillie le 6 mars 2008 par la Cour d'appel de Paris. La Cour d'appel
s’est déclarée incompétente en faisant une stricte application des règles internationales.
Depuis lors, la Cour de cassation a censuré cette décision le 30 avril 2009. La Cour de
cassation a raisonné en se fondant sur des convictions procédurales. L’appel interjeté était
irrecevable, car le Juge ne s’était pas prononcé sur le fond du litige. La Cour de cassation ne
reproche pas à la Cour le fait qu’elle ait pu se déclarer more convenient. Finalement, la
question n’est toujours pas tranchée. On en revient au principe selon lequel si le Juge
français est compétent, bah il statue, et si le critère de rattachement de la règle de
ne
compétence française ne le désigne pas, bah il n’est pas compétent et puis voilà.
hi
Paragraphe 2e
ac
M
Le droit de l’Union Européenne
a
/L
Ce mécanisme est rejeté par le règlement Bruxelles 1. Il connaît une sorte de

m
variante au règlement Bruxelles 2 bis.

co
A · Le règlement Bruxelles 1
d.
ib
La compatibilité de l’exception de forum non conveniens avec la convention de

cr
Bruxelles s’est posée avec l’arrivée de la Grande-Bretagne et de l’Irlande. Cette exception

pouvait-elle remettre en cause la compétence des juges d’un État contractant fondée sur les
.s
règles de la convention. L’arrêt OWUSU l’a posé le 1er mars 2005. La CJCE a affirmé le
w
caractère impératif du système de compétence de la convention de Bruxelles, ce même si le

w
litige ne met en cause qu’un seul État contractant, mais encore que tous les éléments de
rattachement convergent vers un État tiers. En clair, dès lors que le défendeur est domicilié
w
sur le territoire d’un État contractant, la convention s’applique, même si le litige présente
d’autres points de rattachement avec un État tiers.
L’exception de forum non conveniens n’étant pas prévue, le Juge d’un État
contractant ne saurait décliner sa compétence au motif qu’un État tiers serait plus approprié.
Cette solution est également motivée en référence au principe de sécurité juridique et de la
décision d’une application uniforme de la convention.
L’arrêt OWUSU ne concerne toutefois que la mise en œuvre de la Convention ou

du règlement Bruxelles 1. Il ne s’oppose pas à la théorie du forum non conveniens lorsque le
Juge est compétent en vertu de ses lois nationales. Normalement, cette exception devrait
pouvoir être appliquée lorsqu’une situation de litispendance se présente entre un État tiers et
un État membre.
45 Chapitre I · L’exception de forum non conveniens

B · Le règlement Bruxelles 2 bis

En matière de responsabilité parentale, ce règlement institue pour mécanisme de
compétence original celui fondé sur l’idée d’un for plus approprié. L’Art. 15 l’illustre : « dans
les cas exceptionnels où cela sert l’intérêt supérieur de l’enfant, la juridiction compétente
peut, sous certaines conditions, renvoyer l’affaire aux juridictions d’un autre État membre
qui serait mieux placé pour connaître du litige ». Il s’agit d’un renvoi de compétence se
référant de manière sous-jacente au forum non conveniens.
On en déduit que l’exception de forum non conveniens n’est pas incompatible

avec l’ordre juridictionnel européen, même si son admission est encore limitée au champ
d’application du règlement Bruxelles 2 bis. L’arrêt OWUSU a d’ailleurs été rendu le jour où
celle-ci est entrée en vigueur. La Cour de cassation a, elle, entendu refuser cette exception
au-delà de la responsabilité parentale dans une affaire jugée le 11 juin 2008, alors même qu’il
était question d’une course de vitesse à laquelle se livraient deux époux, mettant au passage
en jeu l’avenir d’un enfant. Le même jour, les époux engagent des actions en divorce, en
ne
France et en Royaume-Uni. Dans cette affaire, il fallait savoir laquelle avait été saisie en
premier pour que l’autre se dessaisisse. En l’occurrence, la Femme qui engage son action au
hi
Royaume-Uni, demanderesse à l’exception de la litispendance, avait pu établir l’heure de la
ac
saisine du Juge anglais. Clap clap. Le conseiller rapporteur pose la question de savoir s’il ne
serait pas préférable qu’une telle affaire ne soit pas dévolue devant une juridiction mieux
M
placée. Il proposait, et ce n’a pas été suivi, de ne pas s’intéresser au temps mais plus à la
proximité de la juridiction.
a
/L
Chapitre II
m
co
Les injonctions anti-suit

d.
ib
Ces injonctions consistent pour le Juge à interdire à un plaideur de poursuivre une

procédure à l’étranger. Il s’agit d’une injonction in personam, adressée directement à un
cr
plaideur et non à une juridiction. La méconnaissance de cette injonction peut donner lieu à
.s
des sanctions, genre des dommages et intérêts, genre du cachot. On retrouve cette
w
hypothèse dans deux cas, en cas de violation d’un Droit consacré par equity, ou pour
sanctionner un comportement procédural abusif au détriment d’une procédure engagée en
w
Grande-Bretagne ou USA. Cette procédure peut encore permettre de sanctionner la saisine

w
d’une juridiction étrangère en violation d’une obligation contractuelle illustrant une clause
d’élection de for ou une clause d’arbitrage.
La CJCE, dans le cadre du règlement Bruxelles 1, rejette fermement l’anti-suit

injunction.
Section 1
Le rejet de l’anti-suit injunction en droit de l’Union Européenne
Avec deux arrêts importants, la CJCE a affirmé l’incompatibilité de cette anti-suit
injunction avec les règles de droit européennes.
L’arrêt TURNER du 27 avril 2004 est le premier. La CJCE a estimé que « la

convention de Bruxelles s’oppose au prononcé d’une injonction par laquelle la juridiction
d’un État contractant interdit une partie à la procédure pendante devant elle d’introduire ou
Chapitre II · Les injonctions anti-suit 46

poursuivre une action en justice devant une juridiction d’un État contractant quand bien
même cette partie agirait de mauvaise foi dans le but d’entraver la procédure déjà en route ».
L’arrêt WEST TANKER du 10 février 2009 est le deuxième. La CJCE réédite son
exploit, ici à propos d’une injonction visant à protéger une clause d’arbitrage. Cette clause
est contraire au principe de confiance mutuelle et au principe de l’interdiction pour les
juridictions d’un État membre d’exercer un contrôle sur les juridictions d’un autre État
membre. En effet, en matière d’arbitrage, l’anti-suit injunction est prononcée par une autre
juridiction que celle saisie au principal qui, normalement, devrait seule apprécier la validité
de la clause compromissoire. Normalement, l’arbitrage n’est pas sous le coup du règlement
Bruxelles 1. Mais la Cour s’en sort en ne se portant que sur le point distant. En outre,
l’arbitrage est à la mode, de même que la capacité de l’arbitre à apprécier sa propre
compétence.
Finalement, avec l’affaire TURNER, on relève des carences pour l’exception de

litispendance. Ce n’est pas le mode le plus efficace pour prévenir les conflits de procédure.
L’anti-suit injunction est unilatérale aux conséquences graves. Il semble important de
s’intéresser quant à son opportunité en Union Européenne.
ne
Section 2
hi
L’anti-suit injunction en droit commun
ac
M
Dans un arrêt STOLZENBERG du 30 juin 2004, la Cour de cassation avait considéré
que la mareva injunction était susceptible d’exequatur en France, notamment dans la
a
mesure où elle n’affecte pas, à la différence des injonctions dites anti-suit, la compétence
/L
juridictionnelle de l’État requis.

m
Dans un arrêt récent, rendu le 14 octobre 2009, la Cour de cassation a jugé que
co
l’exéquatur d’une injonction anti-suit n’était pas contraire à l’Ordre public international. De
fait, la Cour de cassation est plus conciliante que le Droit européen. La Cour de cassation
d.
rejette le pourvoi accordant l’exéquatur en France du jugement étranger, approuvant la

ib
Cour d'appel d’avoir constaté qu’il n’y avait aucune fraude. La Cour de cassation, lorsque le
Droit commun des conflits de juridiction est applicable, admet donc l’anti-suit injunction.
cr
.s
Alors pourquoi ?
w
Certes la Cour de cassation entend renforcer l’efficacité des clauses d’élection de

w
for, renforçant la force obligatoire. On peut toutefois douter que le tribunal élu par la clause
w
soit toujours le même juge de sa compétence, notamment lorsque la clause est imposée à
une partie faible, ou lorsqu’elle rend très incommode l’accès au for étranger. L’anti-suit
injunction ne devrait pas être un procédé déloyal contre une partie faible.
Moralité, cet instrument, autant intéressant qu’il soit, requiert un poil de prudence.
Prononcer de l’emprisonnement pour ça semble un peu cocasse. Ce n’est pas pour autant
qu’il faut faire l’autiste, histoire de protéger de la même manière les plaideurs français.
47 Chapitre II · Les injonctions anti-suit

ne
hi
ac
M
a
/L
m
co
d.
ib
cr
.s
w
w
w
Chapitre II · Les injonctions anti-suit 48

Contentieux International Privé - Cours 2009/2010

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Notes du cours de M. GUEZ

Ø Ce ne sont que des notes de cours, se voulant retranscrire le cours de la

faudra donc le faire soi-même comme un grand si le besoin s’en ressent.

éventuellement avarié. C’est pareil lorsque le texte est écrit en rouge.

Ø Un (!) signifie quant à lui une information d’une importance toute

Chapitre I · Les règles du Droit commun 2

Ø Détermination de la compétence internationale

C’est l’une des plus essentielles du DIP. En principe, la détermination du juge

La détermination a donc une importance cruciale sur le terrain substantielle. Les

Les règles applicables sont celles relatives à l'organisation et au fonctionnement du

L'analyse du droit du contentieux privé international ne suivra en tout cas pas le

3 Chapitre I · Les règles du Droit commun

Il existe cependant au sein de l’Union Européenne un espace au sein duquel ont

conflits de juridiction qui devient peu à peu minoritaire.

L’instrument originaire a été la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur

Chapitre I · Les règles du Droit commun 4

1 · Les règles ordinaires de compétence

La compétence internationale des juridictions françaises est d’abord déterminée à

interne, se réalise en France, l’affaire relève de la compétence internationale des juridictions

L’Art. 46 CPC permet outre le domicile du défendeur, de saisir le tribunal du lieu de

livraison effective de la chose ou de l’exécution de la prestation de service. Etendue au plan

En dehors de toute transposition des règles internes de compétence, les juridictions

5 Chapitre I · Les règles du Droit commun

2 · Les règles fondant la compétence des juridictions françaises

importance. D’une part le Règlement du 22 décembre 2000, dit Bruxelles 1, et le Règlement

Lorsqu’un règlement communautaire est applicable, le Droit commun des conflits

S’agissant du règlement Bruxelles 1, le champ d’application matériel est la matière

international. La notion de matière civile et commerciale est interprétée par la CJCE en

Cette condition d’application n’existe cependant pas dans le cadre du règlement

Chapitre I · Les règles du Droit commun 6

La première, c’est la reconnaissance de la compétence de la juridiction étrangère.

B · Le droit de l’Union européenne

S’agissant du règlement Bruxelles 1, un certain nombre de décisions ne sont pas

Enfin, l’existence d’un jugement inconciliable.

7 Chapitre I · Les règles du Droit commun

Ce phénomène continue de prendre de l’ampleur à mesure que s’intensifient les

échanges économiques, mais encore la circulation des personnes. En effet, le forum

Cependant, bien qu’intrinsèquement licite, le forum shopping peut dégénérer en

Chapitre I · Les règles du Droit commun 8

9 Chapitre I · Les règles du Droit commun

PARTIE I • L’anticipation des conflits

Chapitre I · Les règles du Droit commun 10

L’anticipation des difficultés, liée à la diversité des ordres juridictionnels, peut se

En deuxième lieu, au-delà de la compétence juridictionnelle proprement dite, les

Ces deux types de stipulation constituent ce que la doctrine nomme le plus

privée, est préférée à la justice étatique.

11 Chapitre I · Les règles du Droit commun

Les conditions d’admissibilité des clauses d’élection de for

Chapitre I · Les règles du Droit commun 12

On distingue deux types de critères, un critère juridique et un autre, plus

nationalité, du lieu de formation et du lieu d’exécution du contrat. Dans cette perspective, le

international, ne sont pas internationales, alors qu’elles pourraient l’être si on appliquait

seulement le critère juridique.

Bon, mais on utilise le ou lesquels. S’agissant du critère juridique, il peut sembler

parfois insuffisant pour caractériser l’internationalité. La seule différence de nationalité des

Mais alors, à quel moment apprécie-t-on la condition d’internationalité ?

La Cour de cassation, dans l’arrêt du 17 décembre 1985, indique que le litige – et