TEORÍA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL

C APTULO NOVENO
LAS BASES DE LA TEORA DEL DELITO*
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
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MARTA AURORA: Notas sobre la estructuracin del concepto de delito en el Cdigo Penal
colombiano, en Estudios de derecho penal. Homenaje al profesor Jorge Enrique Gutirrez Anzola,
Bogot, Impresora Gama Ltda., 1983, pgs. 175 y ss.
I. INTRODUCCIN
Como en su oportunidad se precis [cfr. captulo primero, I], esta
parte segunda de la exposicin aspira a responder a la pregunta qu
es el delito o hecho punible?, lo que impone al estudioso la tarea de elaborar una teora acerca de l; ello, justamente, es lo intentado en las
secciones siguientes, a partir de los postulados de la dogmtica jurdico
penal, referidos esta vez al derecho positivo. Por eso, los ocho captulos
siguientes se dedican al estudio de algunos conceptos generales del
delito o hecho punible y su teora, al examen de las categoras de dicha
nocin (la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad);
y, para terminar, a los dispositivos amplificadores del tipo penal y a los
eventos de unidad y pluralidad de acciones tpicas.
La teora del delito o hecho punible es, sin duda, la ms importante construccin dogmtica, lo que explica la atencin que la ciencia penal europea y latinoamericana le han dispensado a lo largo del ltimo siglo;
inclusive, algunas legislaciones como la colombiana, de manera novedosa,
544
TEORA DEL DELITO
incluyen dentro de sus principios orientadores la nocin dogmtica del

delito (C. P., art. 9). Como es obvio, quien pretenda hacer una exposicin coherente y armoniosa de tales derechos positivos, encuentra en la
ley una herramienta de trabajo fundamental e ineludible que le marca
las pautas de sus exploraciones tericas, aunque sin constituirse en una
camisa de fuerza. Por ello, puede afirmarse, el codificador opta entre las
diversas opciones metdicas posibles por una de ellas: la dogmtica, que
tanta importancia tiene dentro de la teora jurdica contempornea.
As las cosas, en este captulo se hacen, en primer lugar, algunas
precisiones sobre el concepto de delito o hecho punible, para comprender no solo los aspectos meramente terminolgicos sino las nociones
doctrinarias del mismo; en segundo lugar, despus de explicar el sentido, mtodo y estructura de la construccin a desarrollar, de manera
sinttica, se rastrean los antecedentes de dicha teora y se exponen
los conceptos clsico, neoclsico, finalista y funcionalista. Finalmente,
dentro de las diversas posibilidades metdicas para estudiar el derecho
penal, se opta por una de ellas.
II. EL CONCEPTO DE DELITO
Para comprender de manera cabal el sentido de la locucin conducta punible, utilizada de manera reiterada y equvoca por el legislador, se deben hacer algunas precisiones conceptuales y exponer las
ms conocidas nociones de ella.
A) PRECISIONES TERMINOLGICAS
Ya en el primitivo derecho romano el acto delictivo en general
se design con la palabra noxa, que luego degener en naxia, esto es,
dao1; tales expresiones se referan ms a las consecuencias del acto
delictuoso que al hecho mismo, lo que es explicable por el carcter
transmisible del delito durante el decurso de este perodo. Luego, en
la poca Clsica del susodicho derecho, hicieron carrera diversos vocablos, entre los que sobresalieron las voces delictum o acto ilcito, fuente
de obligaciones penado por el derecho privado, y crimen o delito grave
castigado por el Estado con una pena pblica, entendida la primera
como un abandono de la ley2 y la segunda como la que designa las
1
2
JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. III, 4 ed., pg. 21.

CARRARA, Programa, t. I, pg. 44.
545
acciones ms reprensibles y graves. No obstante, en el perodo posclsico

o justinianeo, el derecho penal pblico absorbi al privado y se acab
la distincin entre las penas que uno y otro contemplaban, para darle
primaca a la locucin crimen.
En la Edad media, a su turno, se usaron tcnicamente las voces mencionadas utilizndose la palabra crimen para designar los ilcitos penales
ms graves, y delito para sealar el acto punible ms leve. Posteriormente,
el Cdigo napolitano de 1819 en Italia adopt la voz reato para comprender tanto los crmenes como los delitos, con un significado distinto
del que tena en el derecho romano que la entenda como sinnima de
acusado, culpa o trasgresin en otras culturas jurdicas antiguas.
En lengua castellana se emplean los trminos delito, equivalente a
culpa o quebrantamiento de la ley, y crimen, cuyo alcance se asemeja a
delito grave, accin indebida o reprensible; no obstante, en el derecho
comparado se encuentran tambin voces como infraccin, accin punible,
conducta delictiva, hecho punible, hecho criminoso, hecho penal y, por supuesto,
la de conducta punible.
En lengua francesa se utilizan las locuciones crimes, dlits y contraventions, cuyo gnero es la palabra infraction; as se desprende, por ejemplo,
del derogado Cdigo napolenico de 1810, cuyo art. 1 rezaba: la infraccin a la que las leyes imponen penas de polica es una contravencin.
La infraccin a la cual las leyes imponen pena correccional es un delito.
La infraccin a la que las leyes imponen una pena aflictiva o infamante
es un crimen. Se introduca, as, la triparticin de las transgresiones
penales sobre la que se volver luego y que mantiene el Cdigo penal
de 1992 (art. 111-1)3. Debe advertirse, sin embargo, que ha sido normal
utilizar la diccin dlit como genrica, e incluso la voz incrimination4.
En idioma alemn, son de recibo los vocablos Verbrechen o crimen,
utilizado a veces como trmino genrico comprensivo de las voces Verbrechen (crimen), Vergehen (delito)5 e bertretung (contravencin)6, aunque
tambin la locucin Straftat (hecho punible) tiene bastante ascendiente
en la doctrina7. No obstante, la triparticin de las infracciones punibles
propia del Cdigo penal de 1871, con antecedentes en el Cdigo penal
3 Cfr. DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit Pnal, 12 ed., pgs. 69 y ss.; PRADEL, Droit
pnal, 15 ed., pgs. 238 y ss.
4 PRADEL, Droit pnal, 15 ed., pgs. 235 y ss.
5 Para una distincin de los vocablos crimen y delito, vase BINDING, Handbuch, t. I,
pgs. 499 y ss.; MERKEL, Derecho penal, pg. 48.
6 Sin embargo, autores como JAKOBS (Strafrecht, 2 ed., pg. 126, nota 1), utilizan
como superconcepto el de delito.
7 Vase, por ejemplo, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed. 59 y 60; SCHNKE/
SCHRDER/ESER, Strafgesetzbuch, 27 ed., pgs. 144 y ss.
546
TEORA DEL DELITO
francs de 1810, ha sido reemplazada por la biparticin pues el 12 del

Cdigo penal vigente distingue nicamente entre crmenes aquellos
comportamientos punibles castigados con una pena superior a un ao
de privacin de la libertad y delitos punidos con un castigo inferior
a un ao de prisin o pena de multa, segn reza el 128.
Finalmente, el Cdigo penal colombiano de 1837 hablaba de delitos,
culpas y accin punible (arts. 1 y 2), denominaciones que posteriormente
repitieron los estatutos de 1873 y 1890; por su parte, el Cdigo penal
de 1936 distingua entre delito y contravencin como especies del gnero
infracciones a la ley penal (art. 2), mientras que el Cdigo penal de 1980
divida los hechos punibles en delitos y contravenciones (art. 18). A su vez, el
Cdigo penal de 2000 clasifica las conductas punibles en delitos y contravenciones (art. 19), lo que implica un cambio, por lo menos terminolgico,
que se refleja en el ttulo III del libro primero o Parte general, que ahora
se llama De la conducta punible. La doctrina, sin embargo, suele utilizar
los vocablos delito y hecho punible como sinnimos, y a la hora de exponer
la construccin del mismo asunto se utilizan las denominaciones teora
del delito9 o teora del hecho punible10; la presente exposicin se inclina por
la primera11. Ahora bien, la locucin conducta punible empleada por el
legislador para denominar la centenaria construccin a la que se hace
referencia, es polivalente y tiene distintos alcances que dependen, incluso, de los contextos interpretativos y de la sistemtica que se asuma: a
veces, parece ser sinnima de conducta (C. P., arts. 14, 15, 25, 26, 52,
55 a 58; 83, inc. 1; 84 y 447); otras de conducta tpica (C. P., arts. 25
parg., 27; 31; 39, num. 4); o de conducta tpica y antijurdica (injusto)
(C. P., arts. 11, 28 y 29); y, por supuesto, de conducta tpica, antijurdica
y culpable (C. P., arts. 8 que emplea la locucin imputar...conducta
punible, 9, inc. 1, e incluso en el inc. 3 que habla de la conducta del
inimputable, 19, 94, 95, 97, 98 y 339). Esto, sin descartar su empleo como
sinnima de tipo o supuesto de hecho, como elemento de la norma
penal completa (C. P., arts. 32, num. 7, inc. 2 y 76); o como norma penal
completa (C. P., arts. 31, inc. 3 cualquiera de las conductas punibles...
contemplare sanciones, y 83, inc. 3), entre otros usos.
8 Vase BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 ed., pg. 186-187; SCHMIDT, Strafrecht, 4 ed., pgs 34-35. Al respecto, recurdese que ya la Constitutio Criminalis Carolina
de 1532 consagraba la biparticin entre causae maiores y causae minores.
9 GMEZ LPEZ, Teora, pgs. 66 y ss.
10 REYES ECHANDA, Derecho penal, 11 ed., pgs. 87 y ss.
11 La Constitucin solo emplea el vocablo hecho punible, en una de sus disposiciones (cfr. art. 235-2), mientras que la de delito es usada de manera reiterada (cfr.
arts. 35-1, 35-2, 116-3, 122-5, 150-17, 175-2, 175-3, 179-1, 186, 199, 201-2, 221, 232-3, 250-1
prr. 1, 299-4, y 30 trans.); adems, tambin habla de infraccin (cfr. art. 175-2).
547
B) DELITO Y CONTRAVENCIN
Como la ley penal divide los hechos punibles en delitos y contravenciones (cfr. C. P., art. 19), es necesario precisar si dicha distincin
tiene alguna consistencia y, en caso afirmativo, extraer las consecuencias
derivadas de ella; al respecto, como se recordar, algo se ha adelantado en la parte primera [cfr. captulo quinto, IV, A), 2]. La diferencia
entre las diversas formas de infraccin punible se remonta al derecho
penal del medievo y a los prcticos italianos del siglo XVI, quienes las
clasificaban segn su naturaleza psicolgica, esto es, con base en la culpabilidad del agente; no obstante, los antiguos textos de derecho penal
alemn y francs intentaban ya distinguirlas con arreglo a su mayor o
menor gravedad12. En el plano legislativo, la triparticin plasmada por
el C. P. francs de 1810, con base en el modelo del estatuto de 1791,
permiti a la mayora de las codificaciones decimonnicas asumir dicha
divisin13; empero, no fue este el caso del derecho penal patrio, que
prefiri adscribirse al patrn recogido en el Cdigo italiano de 1930,
que distingue dos formas de reato: delitti y contravvenzioni (art. 39)14.
Pero, en qu se diferencian unos y otras? Al respecto se ensayan
criterios de diversa ndole, como los de orden cualitativo que hacen
el distingo a partir de la naturaleza del derecho o inters jurdico tutelado, o de la forma de agresin, o segn el elemento psicolgico
(culpabilidad)15; se acude luego a los de carcter cuantitativo, los que
intentan la separacin con base en la mayor o menor gravedad de unos
y otras, o sea segn la cantidad16, pudindose concluir que a menudo
la contravencin no es ms que un delito pequeo, del que reproduce
sus elementos y caractersticas ... En suma, los delitos y las faltas no se
12
y ss.
JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. III, 3 ed., pg. 132; LEVENE, Introduccin, pgs. 23
13 LEMKE en Kindhuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, t. I, 2 ed.,

pg. 306.
14 Vase FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4 ed., pgs. 136 y ss.; PAGLIARO, Principi, 8
ed., pgs. 248-249. La distincin se remonta a los Cdigos Toscano de 1856 y Zanardelli
de 1889; sobre ello, CARMIGNANI, Elementi, pg. 57.
15 Al respecto LEVENE, pgs. 29 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. III, 3 ed., pgs. 140
y ss.; MANZINI, Trattato, 5 ed., vol. I, pgs. 663 y ss. Conocida es la distincin propuesta
por BINDING (Die Normen, I, 3 ed., pgs. 406 y 407), para quien la contravencin es una
mera desobediencia a la norma que no afecta ningn bien jurdico, distinto de lo que
sucede con el delito; otra diferencia invocada a menudo es la de ROCCO (Loggetto, pg.
352), para la que el castigo del delito persigue un inters-fin, mientras que el de la
contravencin busca un inters-medio; como este ltimo, GAITN MAHECHA, Curso,
pg. 89.
16 As FERRI, Relazione sul Progetto..., pg. 20.
548
TEORA DEL DELITO
diferencian cualitativa, sino a lo sumo cuantitativamente17. Para concluir,

se sostienen pautas de carcter mixto (cualitativo-cuantitativo) y se afirma que ambos difieren no solo por la calidad de las penas establecidas
en el ordenamiento, sino por poseer un precepto con un contenido
dismil, dado que las contravenciones suponen ofensas menos graves
a los intereses administrativos que los delitos18.
No obstante, otras posiciones, al hacer hincapi en pautas cualitativas, postulan que las contravenciones no tienen ningn vnculo con el
derecho penal; as, se afirma, mientras que los delitos afectan derechos
objetivos e intereses jurdicamente protegidos por la colectividad, las
contravenciones llamadas delitos administrativos son materia extraa
al derecho penal y constituyen ilcitos de polica o de finanzas, materias
propias del derecho administrativo. Surge as el derecho penal administrativo, al que se hizo referencia en su oportunidad [cfr. captulo tercero,
III, D], desde cuyo punto de vista se predica que las infracciones a tales
preceptos no son delictivas, que las sanciones imponibles no son penas
y que el contraventor no es delincuente19. Semejante criterio, propio
de un Estado defensista de comienzos de siglo, es inaceptable en la actualidad no solo por pretender la constitucin de una nueva disciplina
jurdica, sino lo que es ms grave por las desastrosas consecuencias
que para la seguridad jurdica puede traer, al someter una amplia gama
de conductas a los dictados del derecho administrativo, ms all de las
garantas propias del derecho penal.
Resulta, pues, evidente que los criterios distintivos ensayados son
inoperantes y solo el legislador histrico est en capacidad de formular
distingos, con base en diferencias cuantitativas; por lo dems, as lo
reconoce el art. 111-1 del Cdigo penal francs de 1992, cuando establece que las infracciones penales se clasifican en crmenes, delitos y
contravenciones, segn su gravedad.
En el derecho colombiano, sin embargo, esta materia ha estado
sometida a paradjicas y contradictorias consagraciones. En efecto,
en primer lugar, el art. 2 del Cdigo penal de 1936, consagratorio del
delito y de la contravencin como infracciones a la ley penal, estableci el sometimiento de las contravenciones a represin policiva, con el
consiguiente desconocimiento de las garantas derivadas de su inclusin
en el derecho penal; no obstante, en diversas normatividades vigentes
hasta los aos sesenta del siglo pasado se otorg competencia a las
autoridades jurisdiccionales para conocer de ellas, lo que hizo posible
17
18
19
JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. III, 3 ed., pg. 152.

GRISPIGNI, Diritto penale, pg. 167.
GOLDSCHMIDT, Das Verwaltungsstrafrecht..., pgs. 415 y ss.
549
la distincin entre delitos, contravenciones penales (infracciones a la ley

penal) y faltas administrativas del resorte del derecho administrativo20.
Pero, comenzada la dcada de los setenta del siglo anterior empez el
desplazamiento de diversas conductas sancionadas por la ley penal hacia
el derecho administrativo, de tal manera que las antiguas contravenciones penales se tornaron en contravenciones especiales de polica por
obra de un infortunado cambio de rtulos, que solo buscaba llevar a la
realidad la potestad policiva para juzgar tales hechos.
En segundo lugar, con la pretensin de volver a pocas anteriores, la
legislacin precedente estableci la clasificacin de los hechos punibles
en delitos y contravenciones (art. 18) y pretendi incluir estas ltimas
en un libro tercero del estatuto al estilo del C. P. italiano de 1930 que
nunca se redact21; la intencin, buena en apariencia, se qued solo
en una mera declaracin legislativa, pues, en contra de tales previsiones, la tendencia de los aos setenta continu a marchas aceleradas y
gener una creciente prdida del carcter judicial del derecho penal,
que impeda cualquier diferencia entre delito y contravencin. Por
ello era vlido plantear, como nica manera de restaurar la seguridad
jurdica, la devolucin a los jueces de las competencias que les haban
sido usurpadas. De esta manera, pues, el sueo de los tericos del derecho penal defensista de comienzos del siglo XX empez a tornarse
realidad en una nacin que simblicamente se adscriba a un modelo
de Estado social y democrtico de derecho.
No obstante, en tercer lugar, tras la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 y con la derogada ley 228 de 1995 que la desarroll
en este punto, el legislador emprendi el camino de regreso al devolverle, parcialmente, a los jueces sus competencias usurpadas, aunque
desconoci la manera como la misma Constitucin haba previsto lo
atinente a las funciones de instruccin y juzgamiento, e incurri en no
pocos exabruptos que atentaban contra la seguridad jurdica, como ya
se dijo [cfr. captulo quinto, IV, A), 2].
Un paso adelante, en cuarto lugar, fue el que dio el legislador de 2000
cuando, al expedir la ley 599, derog todas las normatividades complementarias e incorpor al Cdigo penal gran parte de las hasta entonces
consideradas contravenciones penales que fueron convertidas en delitos
menores; el distingo introducido entre delitos y contravenciones
(cfr. art. 19) perda toda su razn de ser. Sin embargo, el legislador ha
empezado a introducir otra vez! nuevas contravenciones penales
(cfr., por ejemplo, la ley 745 de 2002 en materia de porte de dosis per20
21
Vase VELSQUEZ VELSQUEZ, Las contravenciones..., pgs. 52 y ss.

Los precedentes en GIRALDO MARN, Actas, vol. I, pgs. 97 y ss.
550
TEORA DEL DELITO
sonal de drogas ilcitas) y, en pocas recientes, tras la expedicin de la

ley 1153 de 2007, no cabe duda que se volvi a la vieja tendencia segn
la cual los delitos menores se convierten en contravenciones penales,
afortunadamente esta vez en manos de funcionarios jurisdiccionales.
En definitiva, pues, el problema es de rtulos y el caprichoso legislador
juega con ellos a su antojo.
C) DIVERSAS NOCIONES
Con miras a completar las ideas sentadas en apartado anterior [cfr.
captulo quinto, IV, A), 1], a continuacin se exponen los conceptos de
hecho punible o delito ms comunes en las exposiciones doctrinarias
y de usanza en la prctica cotidiana.
1. Formal y material. La primera, obviamente, es la que atiende a la
forma, por lo que se trata de un nocin nominal para la que el delito
es toda accin punible que, como tal, responde a los presupuestos requeridos para imponer pena22; tal concepto es apenas comprensible si
se tiene en cuenta que el sistema jurdico penal vigente est presidido
por el principio de legalidad, por oposicin al rgimen de los pases
anglosajones que lo entienden como la conducta penada por la jurisprudencia que en ltima instancia crea la ley penal. Una nocin de
esta ndole es la acogida en el art. 6 del Cdigo penal, cuando entiende el comportamiento criminal como equivalente a un acto que se le
imputa... al agente.
La segunda nocin, o sea la material, atiende al contenido del fenmeno delictual, a su sustancia, pudindose formular diversos conceptos
desde este ngulo: delito es aquella accin atentatoria contra los intereses jurdicos tutelados; o, como se dijo, todo injusto culpable, pues
injusto y culpabilidad son los presupuestos materiales de los cuales
depende el s de la pena.
2. Legal, jurdica y extrajurdica, poltica. Nocin legal es la que proporciona la ley por va general, tal como hace el art. 9, inc. 1 del Cdigo
penal que, por supuesto, puede tambin ser formal, dogmtica, etc.,
o como lo haca el art. 1 del Cdigo penal del Estado de Antioquia de
1868: es delito la voluntaria y maliciosa violacin de la ley por la cual se
incurre en alguna pena. Nocin jurdica es la que apunta a contenidos
22
y 59.
MAGGIORE, Derecho penal, vol. I, pg. 251; RUIZ, Teora del hecho punible, pgs. 58
551
provenientes del derecho; a su vez la extrajurdica es la formulada con

base en premisas no jurdicas, por fuera del derecho, como s se le define
desde el punto de vista tico, filosfico, sociolgico, o poltico, etc.
Tambin, se habla de delito poltico. Cuando se alude a este concepto se
piensa, de forma automtica, en la distincin entre l y el delito comn;
como se recordar, antes de la Revolucin francesa, esta clase de hecho
punible era considerada de lesa majestad y solo con posterioridad se
empieza a diferenciar entre ambas clases de delincuencia; aunque, a
decir verdad, los cdigos penales nunca han sido muy afortunados a la
hora de separar uno y otro, como sucede por ejemplo con el Cdigo
penal francs de 181023 o con el colombiano de 2000, a cuyos efectos
se debe acudir a la doctrina y a la jurisprudencia. Doctrinariamente, se
han acuado diversas posturas al respecto24: una objetiva, que reserva el
calificativo de poltico solo a aquel delito atentatorio contra la existencia y la seguridad del Estado; otra subjetiva, que no atiende al resultado
material de la infraccin sino al mvil del autor, a los motivos inspiradores de su accin, que son de naturaleza noble, altruista, al servicio del
inters colectivo, esto es, de ndole absolutamente social. Por supuesto,
desde un punto de vista ideolgico, la segunda concepcin tiene visos
de ms liberalismo que la primera, pues cualquier infraccin que est
inspirada en una finalidad poltica, puede ser calificada como tal25. Finalmente, puede optarse por un criterio mixto, similar al acogido por
el legislador italiano de 1930: para todos los efectos de la ley penal, se
entiende por delito poltico todo aquel que ofende un inters poltico
del Estado o un derecho poltico del ciudadano. Tambin se puede
considerar como delito poltico el delito comn determinado, en todo
o en parte, por motivos polticos (art. 8, inc. 3).
Frente a las diversas posiciones parece ms afortunada la concepcin
mixta26, aunque, a decir verdad, no siempre es fcil calificar un hecho
23 Sobre ello, PRADEL, Droit pnal, 15 ed., pg. 244; DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit
penal, 12 ed., pgs. 101 y ss.
24 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 809 y 810; DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit penal,
12 ed., pg. 102; CEREZO MIR, Curso, t. I, 6 ed., pgs. 287 y 288; PREZ, Los Delitos polticos,
pgs. 41 y ss.; POSADA MAYA, Los actos delictivos, pgs. 2 y ss.; FERNNDEZ CARRASQUILLA,
Derecho penal, t. I, 3 ed., pgs. 301 y ss., que se inclina por una postura objetiva; VELSQUEZ
VELSQUEZ: Delito poltico o delito comn, en Jueces para la democracia, N 60, pgs. 136 y
ss., que opta por la tesis mixta. Tambin, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional,
sent. de 22 octubre 1981, en JD, t. XI, Bogot, Legis, 1982, pg. 222; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, providencia de cinco de diciembre 2007, radicado: 25931.
25 PRADEL, Droit pnal, 15 ed, pg. 248.
26 Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. I, 6 ed., pg. 88, que acua una concepcin mixta
restringida: slo son delitos polticos aquellos que atentando contra la organizacin
poltica o constitucional del Estado se realizan adems con un fin poltico.
552
TEORA DEL DELITO
como poltico o comn respecto de situaciones concretas; delitos complejos como el terrorismo son un buen ejemplo de tales dificultades27,
lo mismo sucede con las infracciones conexas vinculadas causalmente
con el delito poltico. En definitiva, pues, la calificacin de un hecho
como poltico se dificulta en extremo, pues todo depende de los intereses en juego y de las circunstancias del momento. Ahora bien, en
el derecho colombiano28 el asunto no ha sido discutido con hondura
suficiente por parte de la doctrina y la jurisprudencia, pese a su diaria
ocurrencia; incluso, el legislador ha asumido posiciones poco claras al
respecto, muchas veces con la pretensin de desnaturalizar el delito
poltico, cuando trata tales formas de delincuencia como si fueran
comunes29 o al revs30, aunque la distincin tiene pleno asidero en la
Constitucin que, en diversas disposiciones, alude al delito poltico (cfr.
arts. 35, inc. 3 mod. acto leg. 1 de 1997 en su art. 1, 150-17, 179-1, 2012, 232-3, 299 penltimo inc., 18 num. 1 y 30 trans.), para diferenciarlo
del delito comn (cfr. art. 175-3) y del delito atroz (cfr. art. 30 trans.). No
obstante, si se tiene en cuenta el proceso vivido durante los ltimos
aos, en virtud del que se ha propiciado la reincorporacin a la vida
27 Al respecto, recurdese, la Corte Constitucional ha rechazado la posibilidad
de que el terrorismo sea tenido como un delito poltico. Cfr. Sents. C-1055 de once
noviembre 2003, por medio de la que se produjo la revisin constitucional de la Ley
804 de 2003 aprobatoria del Convenio Internacional para la represin de los atentados
terroristas cometidos con bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el quince de diciembre 1997; y C-037 de 27 enero 2004, por medio de la que
se revis la constitucionalidad de la ley 808 de 2003, que incorpor al ordenamiento
el Convenio Internacional para la represin y financiacin del terrorismo, adoptado
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el nueve (9) de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve (1999): en ninguno de los Acuerdos de derecho
internacional y Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas en que se
condena el terrorismo se considera como delito poltico su financiacin, sino, porque
las conductas orientadas a este fin son incompatibles con el alcance y la delimitacin conceptual,
filosfica y jurdica de ese tipo de delito, en la medida en que sus autores no se inspiran en un
mvil altruista, sino que, al contrario, el terrorismo se dirige a crear una atmsfera de
terror en la poblacin.
28 El listado, como la ha demostrado GAITN MAHECHA (cfr. Sobre el delito
poltico y la actualidad, El Tiempo, 1 de agosto de 2007), es bastante largo y ha
fluctuado desde consideraciones subjetivas (el Decreto 1823 de 1954, expedido en
la poca de la dictadura), pasando por las objetivas (Ley 77 de 1989, artculo 3 y
el Decreto 474 de l982), hasta llegar a las mixtas (Decreto Legislativo 328 de 1958 y
la Ley 13 de 1982 en su artculo 2). Desde luego, como siempre, las elaboraciones
acadmicas terminan sacrificadas por los actos de poder que atienden a las circunstancias del momento.
29 As, LONDOO BERRO, Comentario, pg. 527.
30 Fue lo que sucedi con el declarado inexequible, por vicios de forma, art. 71 de
la ley 975 de 2005, que convirti el concierto para delinquir en una de sus modalidades
agravadas en sedicin.
553
civil de algunos grupos armados, se aprecia el predominio de criterios

subjetivos (cfr. Const. Pol., arts. 12 y 13 trans.)31.
31 Por las concepciones mixtas parece inclinarse LOZANO Y LOZANO, Elementos, 3
ed., pgs. 129-130. Tambin, la jurisprudencia: as la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia, en providencias de 26 mayo 1982, en NFP, nm. 15, Bogot, Temis,
1982, pg. 887, aunque parecieran privar los criterios subjetivos; 22 octubre 1981, en JD,
t. XI, pg. 224; 27 mayo 1986, en JD, t. XV, Bogot, Legis, 1986, pg. 608; 26 noviembre
2003, radicado 21639 que, por lo dems, recuerda una vieja jurisprudencia: ...el delito
poltico tiene que serlo objetiva y subjetivamente: la expresin as lo indica, esto es, que
el bien, inters o derecho jurdicamente tutelado en las ocurrencias en que acontece es
lo poltico, vale decir, la organizacin del Estado, el buen funcionamiento del gobierno;
y, adems, los mviles que deben guiar al delincuente tienen que ser, consecuencialmente, los de buscar el mejoramiento en la direccin de los intereses pblicos. Tal es el
sentido natural y obvio del vocablo. Mas, tambin ese es el sentido obvio y natural de
la expresin que la ley emplea para consagrar los delitos polticos, cuando requiere el
propsito especfico de derrocar al gobierno legtimo, o de cambiar en todo o en parte
el rgimen constitucional existente, o de impedir el funcionamiento normal del rgimen constitucional o legal vigentes, o de turbar el pacfico desarrollo de las actividades
sociales. Y eso es lo que en forma patente acredita tambin la circunstancia de que las
infracciones comunes que se realicen durante un movimiento subversivo, tales como
incendios, homicidios y lesiones causadas fuera de un combate y, en general, los actos
de ferocidad y barbarie, se sancionen por separado, acumulando, por excepcin, las
penas. (Auto del 25 abril 1950, M. P. Agustn Gmez Prada); sent. de 24 noviembre
2004, radicado 22450: Ni la Constitucin ni la ley definen qu es delito poltico ni
especifican cules son los conexos con ste; sin embargo, esta Corte tiene sentado que
el primero es aquella infraccin penal cuya realizacin busca el cambio de las instituciones o sistemas de gobierno para implantar otros que el sujeto activo, generalmente
caracterizado por su espritu altruista y generoso, considere ms justos, por lo que se
califican como tales los de rebelin, sedicin, conspiracin y seduccin, usurpacin y
retencin ilegal de mando, es decir, los que atentan contra el rgimen constitucional
y legal; Auto de 18 octubre 2005, radicado: 24222, que vuelve a citar la decisin de 25
abril 1950 ya referida.
Tambin, el Tribunal Superior de Medelln en decisin de tres diciembre 1982, en
NFP, nm. 20, Bogot, Temis, 1983, pgs. 521 y ss.; Corte Constitucional, sent. C-009 de
17 enero 1995 (cfr. Gaceta de la Corte Constitucional, t. I, Bogot, Dik, 1996, pg. 37):
El delito poltico es aquel que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y
copartcipes a actitudes prescritas del orden constitucional y legal, como medio para
realizar el fin que se persigue.... Sobre la distincin entre delito comn y delito poltico
de nuevo en defensa de las posturas mixtas en esta materia dijo la Corte Constitucional
en sent. C-171 de 1993, sin fecha (reiterada por la sent. C-069 de 23 febrero 1994), lo
siguiente: El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia
comn con la poltica. El fin que persigue la delincuencia comn organizada, particularmente a travs de la violencia narcoterrorista, es el de colocar en situacin de indefensin
a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables, si se opone a sus
proditorios designios. La accin delictiva de la criminalidad comn no se dirige contra
el Estado como tal, ni contra el sistema poltico vigente, buscando sustituirlo por otro
distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados, que
se constituyen as en vctimas indiscriminadas de esa delincuencia. Los hechos atroces
en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocacin de carrobombas en centros
urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemtico asesinato de agentes del orden, de
jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes
554
TEORA DEL DELITO
En sntesis, pues, la nocin de delito examinada es aquella que lo

mira con pautas propias de la ciencia poltica y se entiende por tal todo
comportamiento criminoso atentatorio contra los intereses del ente
estatal, desde el punto de vista del manejo ideolgico de este; o contra
sus ciudadanos, siempre y cuando el agente persiga con su actuar la
transformacin de la sociedad y no obre inspirado por mviles egostas,
ajenos al querer colectivo. Por ello, ha dicho la doctrina nacional que
delito poltico es la accin que ataca directamente las instituciones
del Estado, en su origen, mutacin y funcionamiento, buscando el
reemplazo de dichas instituciones por otras ms perfectas o ms ampliamente democrticas32. No obstante, lo que deba entenderse por
tal depender del momento histrico y de las reglas del juego, las que
deben ser trazadas por el legislador, todo ello dentro de los marcos de
una concepcin liberal democrtica del Estado.
3. Como ente jurdico. Tal vez una de las nociones jurdicas de delito
ms conocidas sea la que propusiera F. CARRARA, con base en la tradicin
clsica, como se explic en su momento [cfr. captulo sptimo, VI, B),
5]; este concepto, que no es del caso volver a transcribir, compendia
toda la arquitectura del ilcito penal con precisin y rigor lgicos incomy hasta de nios indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jams podrn
encubrirse con el ropaje de delitos polticos (subrayas ajenas al texto). Tambin, en
la sent. C-456 de 23 septiembre 1997, que declar exequible el antiguo art. 127 del C. P.
de 1980, se dijo: Al delito poltico se le otorga un tratamiento distinto del aplicable al
delito comn, en razn de los mviles de beneficio social que eventualmente pueden
anidar en el alma de los rebeldes, pero nunca porque se juzgue apropiado el recurso a
la violencia. De hecho en las sociedades democrticas que, como la colombiana, ofrecen
canales mltiples para ventilar el disenso y buscar la transformacin de las estructuras
sociales, econmicas y polticas, el mbito del delito poltico no puede tener ya el mismo alcance que pudo tener en el pasado, lo que no quiere decir que esta modalidad
delictiva haya desaparecido de los cdigos y de la Constitucin. As mismo, en la sent.
C-928 de seis septiembre 2005, se seala: En forma general, puede considerarse que el
delito poltico es aquella infraccin penal cuya realizacin busca el cambio de las instituciones o sistemas de gobierno para implantar otros que el sujeto activo, generalmente
caracterizado por su espritu altruista y generoso, considere ms justos. Sin embargo,
en las sents. C-1055 de once noviembre 2003 y C-037 de 27 enero 2004, ya citadas, que
recogen las pautas contenidas en normativa internacional sobre la materia, pareciera
hacerse hincapi en las teoras subjetivas. Un postrer intento por distinguir entre delito
poltico y delito comn (para el caso, el concierto para delinquir) ha hecho la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el auto de once de julio 2007, radicado 26945, reiterada el cinco de diciembre 2007, radicado: 25931; para una crtica de
esta decisin, vase VELSQUEZ VELSQUEZ: Delito poltico o delito comn, en Jueces
para la democracia, nm. 60, pgs. 139 y ss.
32
As, PREZ, Los Delitos polticos, pg. 42.
555
parables. El delito se entiende como un ente jurdico, esto es, como

un ser del mundo del derecho con cuyas categoras debe estudiarse; la
misma expresin utilizada muestra el influjo de la filosofa aristotlicotomista en el pensador italiano.
Si se desglosan, uno a uno, los elementos de tal concepcin se tiene33: se habla de delito porque este es sinnimo de infraccin, ofensa,
crimen, acto delictuoso; de infraccin de la ley, pues la idea general que
se tiene de delito es la violacin o el abandono de la ley, la que seala
cules actos son susceptibles de serle reprochados al hombre y cules
no. Del Estado, porque el concepto de delito se limita a las leyes dictadas
por el hombre; promulgada, pues, la ley debe ser comunicada a sus destinatarios; para proteger la seguridad, dado que la idea especial del ilcito
penal radica en la agresin a la seguridad, con la advertencia de que no
toda violacin de la ley es punible, dado que por ejemplo el incumplimiento de una obligacin civil no pone en peligro la seguridad ni es
delito. Se dice, as mismo, de los ciudadanos, puesto que se busca proteger
tanto la seguridad pblica como la privada, y la primera se ampara como
medio para hacerlo con la segunda; que resulta de un acto externo, pues la
autoridad humana no tiene derecho a perseguir los actos internos de
los hombres ni puede mandar sobre sus opiniones y deseos; del hombre,
para enfatizar que l es el nico ser dotado de voluntad racional, esto
es, dirigida. Se aade, as mismo, que esa infraccin puede ser positiva
o negativa, en virtud de que la ley se puede transgredir mediante actos
positivos o acciones (comisin), as como por actos negativos u omisiones
(inacciones); moralmente imputable, por cuanto el hombre est sometido
a las leyes gracias a su naturaleza moral, y nadie puede ser polticamente
responsable si no lo es moralmente; y, para concluir, socialmente daoso,
puesto que el delito debe turbar moralmente a todos los ciudadanos
en su sentimiento de seguridad, con lo que debe presentarse no solo
un dao mediato sino tambin inmediato.
A partir de este concepto, se erige una estructura del delito compuesta de tres partes que es desarrollada a lo largo de la obra: en primer
lugar, concibe en toda accin reprensible un objeto, esto es, el derecho
o bien jurdico tutelado por la ley penal; en segundo lugar, un sujeto,
que puede ser de dos clases: activo, dividido a su turno en primario (el
hombre que delinque) y secundario (el instrumento utilizado para delinquir), y pasivo (la persona o cosa sobre la cual recae el delito como
un hecho material). En tercer lugar, habla de una fuerza, que puede ser
moral subjetiva (la voluntad inteligente y libre del sujeto), moral objetiva
(el mal ejemplo social), y fsica subjetiva (el movimiento corporal eje33
CARRARA, Programa, t. I, pgs. 43 y ss.
556
TEORA DEL DELITO
cutado por el sujeto) o fsica objetiva (el dao derivado de la ejecucin

delictuosa). Esta concepcin, debe advertirse, es propia de la escuela
clsica del derecho penal y se remonta a los predecesores del famoso
profesor de Pisa34.
4. Natural. Desde una posicin eminentemente sociolgica, que
critica con dureza la nocin anterior, los positivistas italianos formularon una nocin muy cuestionada que en la actualidad solo tiene una
importancia histrica: se trata del concepto del llamado delito natural.
En efecto, por tal se entenda la lesin de aquella parte del sentido
moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad
y probidad) segn la medida en que se encuentren las razas humanas
superiores, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo
a la sociedad35. Esta concepcin fue complementada por otro de los
padres de la citada lnea doctrinaria, mediante la formulacin de tres
advertencias: existen otros sentimientos como el pudor, la religin, el
patriotismo, etc., cuya violacin constituye tambin delito natural; en
el delito, aparte y antes de la trasgresin de los sentimientos, se da la
ofensa a las condiciones de existencia social; y, en fin, la vulneracin
de tales condiciones y sentimientos constituye un delito natural cuando
aparece determinado por mviles antisociales36. Por eso, se deca, con
acentuada inclinacin sociolgica, que son acciones punibles (delitos)
las determinadas por mviles individuales (egostas) y antisociales, que
perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de
un determinado pueblo en un momento dado37. Como es de suponer,
esta idea no solo es inexacta sino que no tiene aplicacin en el mbito
del derecho penal, pues no existen acciones humanas universalmente
consideradas como delito; y, de ser practicable, vulnerara el principio
nulla poena sine lege38. Esto para no olvidar su contenido racista, cuando
pone a las razas superiores (!) como prototipo al que deben referirse
los sentimientos altruistas fundamentales.
5. El delito legal. Como complemento de la anterior, desde un plano
jurdico, formul E. FERRI esta concepcin que no puede confundirse
34 Ya en 1808, CARMIGNANI (Elementi, pgs. 35 y ss.) haba expuesto semejante estructura del delito; en el derecho colombiano la repite de manera coherente CONCHA,
Tratado, 1 ed., pgs. 19 y ss.
35 GAROFALO, Criminologa, pgs. 106 y 107.
36 FERRI, Principios, pg. 359.
37 FERRI, Principios, pg. 359.
38 SOLER, Derecho penal, t. I, 4 ed., pgs. 213 y 214; otras crticas en JIMNEZ DE ASA,
Tratado, t. III, 3 ed., pgs. 51 y ss.
557
con el concepto legal de delito, en los trminos ya expuestos. Es que, por

mucho que el positivismo italiano planteara la reduccin de todas las
disciplinas penales a la sociologa criminal y criticara las construcciones
dogmticas alemanas, no renunci a la elaboracin de la teora jurdica
del delito (anatoma jurdica, como se le denominaba); surgi as el
concepto de delito legal, consistente en que un hombre (sujeto activo)
ofende a otro (sujeto pasivo) con violacin de un derecho o un bien
(objeto jurdico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto
material) mediante una accin psquica que determina y gua una accin fsica, produciendo un dao pblico y privado39.
Con base en esta nocin se elabora una construccin lgica del
delito compuesta de cuatro elementos dobles, as: en primer lugar, el
sujeto clasificado en activo, esto es, el hombre, quien por el mero hecho
de vivir en sociedad est obligado a un mnimo social de disciplina40;
y pasivo, dividido a su vez en jurdicamente formal (el Estado, cuyo
precepto legal y correspondiente sancin ha despreciado y violado el
delincuente) y sustancial (quien sufre la lesin del propio derecho o
bien jurdico: la vida, la integridad personal, etc., con la advertencia de
puede ser plural el nmero de afectados, trtese de personas naturales
o jurdicas o de una comunidad entera). As mismo, se afirma que solo
el hombre en cuanto titular de derechos es sujeto pasivo del delito:
el hombre muerto (como cadver presente o difunto) no puede ser
sujeto pasivo porque no tiene la posibilidad de relaciones jurdicas con
el sujeto activo; por tanto, solo puede ser objeto material del delito, en
cuyo caso seran sujetos pasivos los prximos parientes; y, se distingue
tambin entre sujeto pasivo y perjudicado41.
En segundo lugar, aparece el objeto que puede ser de dos clases:
jurdico, esto es, la norma penal impuesta por el Estado e infringida
por el delincuente (objeto jurdico genrico), o el bien o inters jurdicamente protegido por la norma penal correspondiente a un individuo,
colectividad, a la sociedad entera organizada en Estado e, incluso, a la
sociedad de Estados (objeto jurdico especfico); y material, que es la persona
viva o muerta, animal, cosa mueble o inmueble, cosa no tangible. Sin
embargo, advierte, que a veces el objeto material del delito es el mismo
sujeto pasivo; as por ejemplo en el homicidio, en las lesiones, en la violacin, en el secuestro de personas, etc.42. Esta afirmacin sorprende,
pues si se observa la trascripcin hecha ms arriba, en ella se dice que
el hombre muerto nunca puede ser sujeto pasivo, y aqu se menciona
39
40
41
42
FERRI, Principios, pg. 364.

Cfr. FERRI, Principios, pgs. 375 y 376.
Cfr. FERRI, Principios, pg. 389.
558
TEORA DEL DELITO
el homicidio como uno de los eventos en los cuales coinciden sujeto

pasivo y objeto material!
En tercer lugar, incluye la accin dividida en psquica (elemento
subjetivo del delito) y fsica (elemento objetivo); la primera, dice, es la
voluntad guiada por la intencin para alcanzar un fin43, mientras en
torno a la segunda seala que para el surgimiento del delito se precisa
una accin humana que en el medio ambiente social modifique, ataque
o viole las relaciones exteriores entre los hombres. La accin fsica y la
psquica, en su conjunto constituyen el llamado iter criminis (recorrido del
crimen o del delito) compuesto por la idea criminosa, la manifestacin
de esta, los actos preparatorios, ejecutivos y de consumacin.
En cuarto lugar, alude al dao, conformado tambin como un elemento doble: pblico, que es el experimentado por la sociedad civil y a
travs de ella el Estado, por el solo hecho de que una accin humana
infringe la ley penal; y privado, el que recae directamente o no sobre
una persona natural o jurdica, como titular del derecho o bien jurdico
lesionado con la infraccin.
Esta construccin del delito permite, como es obvio, explicar desde
el punto de vista de su estructura jurdica las diversas figuras delictivas; y
muestra que no est tan distante de la concepcin carrariana del ente
jurdico como a veces se cree. Ello no es de extraar, si se tiene en cuenta
que E. FERRI se nutri del pensamiento positivista tanto en su vertiente
naturalista como en la normativista44, para dar en un comienzo primaca
a la primera orientacin y terminar inclinndose por la segunda que,
por cierto, abri las puertas a la direccin tcnico-jurdica45. En fin,
para concluir, no sobra recordar que este concepto analtico del delito
ha jugado un papel muy importante en la doctrina nacional, despus
de que la teora positivista penetrara de manera copiosa a travs de la
legislacin de 1936; incluso, todava algunos estudios de la Parte especial
exponen las diversas tipologas delictivas con base en dicha sistemtica
[sobre ello, captulo octavo, VI, B) y C)]46.
6. Dogmtica. Desde este ngulo, como ya se dijo, se entiende por
delito o hecho punible toda conducta tpica, antijurdica y culpable,
Sin duda, la elaboracin carrariana puede ser tambin calificada como de positivista, pues en ella influyen los postulados filosficos del positivismo normativista.
Sobre ello, con razn, MEZA MORALES, El positivismo jurdico en el pensamiento...,
pgs. 299 y ss.
45 As, AGUDELO BETANCUR, Grandes corrientes, pg. 89.
46 Exposiciones de la Parte general fieles a este esquema del delito en LOZANO Y
LOZANO, Elementos, 3 ed., pgs. 117 y ss.; GMEZ PRADA, Derecho penal, 2 ed., pgs. 159
y ss. Sobre ello PREZ, Tratado, I, 2 ed., 1975, pgs. 577 a 579.
43
44
559
sealndose as todas las caractersticas de la accin conminada con

pena cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la teora del
delito o hecho punible47; esto significa, entonces, que se trata de
un concepto estratificado, integrado por diversos niveles o planos
de anlisis. Por ello, frente a una determinada conducta, lo primero
que debe hacerse es averiguar si est descrita en el ordenamiento
penal y precisar, en su caso, si se adapta o no a una o a varias de las
descripciones contenidas en la ley (tipos penales o supuestos de
hecho), juicio que concluye con la afirmacin de la tipicidad o atipicidad del comportamiento, segn el caso; adems, si contrara tanto
formal como materialmente el plexo jurdico, se emitir un nuevo
juicio y se sealar que es antijurdica (constitutiva de injusto) o, en
caso contrario, que es ajustada a derecho. Finalmente, si al autor le
era exigible un comportamiento distinto del que realiz, se emitir
el correspondiente juicio de culpabilidad, en caso contrario se dir
que la conducta es inculpable48.
Se requiere, pues, de la verificacin de dos tipos de caracteres
positivos: uno genrico que es la conducta humana, y tres especficos
cuales son, en su orden, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
Se levanta as una estructura del delito o hecho punible que ha servido
como punto de partida a la discusin dogmtica a lo largo del ltimo
siglo, aunque, por supuesto, sus contenidos varan en la medida en
que el pensamiento jurdico penal ha evolucionado49, como ya hubo
oportunidad de mostrarse [cfr. captulo sptimo, VII]; a esta nocin
aluden, justamente, los arts. 29, inc. 2, de la Const. Pol. y 6, 7, 9 a
12 del C. P., entre otros.
III. LA TEORA DEL DELITO
A partir de las elaboraciones propias de la dogmtica penal es posible aprehender el concepto de delito o hecho punible como un todo,
teniendo como mira un determinado derecho positivo; sin embargo,
antes de adentrarse en estos senderos, es prudente sealar los orgenes
y fundamentos de tal teora.
47 Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, pg. 190; FONTN BALESTRA, Derecho

penal, 10 ed., pg. 165.
48 ZAFFARONI, Tratado, t. III, pg. 30.
49 Cfr. HAFT, Strafrecht, 9 ed., pgs. 15 y ss.; BRINGEWAT, Grundbegriffe, pgs. 154158.
560
TEORA DEL DELITO
A) ESTRUCTURA, SENTIDO Y MTODO

Se trata de precisar tres aspectos distintos, procediendo en el orden enunciado50. En primer lugar como ya se ha expresado y ahora
se reitera, la estructura bsica del delito o hecho punible debe responder a un doble juicio de desvalor (juicio negativo de valor) sobre
el hecho o acto humano (injusto) y sobre su autor (culpabilidad), de
donde se desprenden las categoras ya mencionadas. Tales elementos
o caractersticas del hecho punible no se hallan desconectadas entre s,
sino una a continuacin de la otra en una relacin interna (ordenacin
tpica) que responde a las leyes lgicas de la supra (anteposicin) y la
subordinacin, regla y excepcin (ordenacin sistemtica51). En fin, para
decirlo en otras palabras, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad estn relacionadas lgicamente de tal modo que cada elemento
posterior presupone el anterior; la divisin del delito en tres diversos
grados de enjuiciamiento y valoracin, estructurados uno sobre y a
continuacin del otro, proporciona un alto grado de racionalidad a la
aplicacin del derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones
y arbitrariedades52.
En segundo lugar, el cometido fundamental de la teora del delito
o hecho punible es el estudio de las caractersticas comunes que debe
reunir cualquier accin para que pueda ser considerada como susceptible
de punicin53; por ello, cuando se habla de los elementos generales de
las diversas figuras penales debe prestarse atencin a la Parte especial
del Cdigo penal (arts. 101 y ss.) y a las leyes penales complementarias,
donde se encuentran reguladas las diversas conductas punibles como
homicidio, hurto, terrorismo, violencia carnal, trfico de drogas, contaminacin del medio ambiente, acaparamiento, lavado de activos,
etc. No obstante, la misin de esta teora no es estudiar los elementos
particulares de cada conducta punible tarea deferida a la teora del
50 Sobre ello WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pgs. 50 a 52; JESCHECK/WEIGEND, Tratado,
5 ed., pgs. 209 y ss.; DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I, pgs. 221 y ss.
51 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pg. 213.
52 Vase WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pg. 73.
53 La teora del delito permite, pues, ordenar adecuadamente todas esas categoras
en los plexos correspondientes y articularlos en una construccin lgica y coherente.
Cfr. GROSSO GARCA, El concepto, pg. 366; o, como ha dicho Sala de Casacin Penal de
la Corte Suprema de Justicia, en el auto de once julio 2007, radicado 26945: La teora
del delito es una construccin que permite la explicacin racional de los elementos
que estructuran el concepto delito y desde la Constitucin Poltica fundamenta la potestad estatal de imponer penas restrictivas de derechos a quienes vulneran los bienes
jurdicos que han sido considerados como dignos, necesitados de una especial tutela
por parte del Estado.
561
derecho penal especial sino los elementos constantes en todas ellas,

esto es, los caracteres genricos y especficos ya vistos. Desde luego,
esta teora que pretende aprehender el delito o hecho punible en
su conjunto busca hacer una construccin coherente y armnica del
derecho penal que rena las notas de racionalidad, objetividad e igualdad,
que contribuya a afianzar la seguridad jurdica; por supuesto, no se
trata de edificar una teora del delito alejada de la realidad, anclada en
frmulas abstractas sino, como se ha insistido en las ltimas dcadas,
de dejar penetrar las decisiones valorativas poltico-criminales en el
sistema del derecho penal54.
Finalmente, en tercer lugar, la teora del delito o hecho punible
debe acudir al mtodo dogmtico con sus diversas fases: interpretacin,
sistematizacin y crtica [cfr. captulo primero, IV, C), 3], por lo que
debe surgir del derecho positivo o ser compatible con l, habida cuenta
de que ya se han superado los tiempos de la dogmtica abstracta55. De
lege lata, el texto legal es rico en consagraciones como ningn otro, tal
como luego se muestra [infra IV, B].
B) EVOLUCIN DE LA MODERNA TEORA DEL DELITO
Esta elaboracin ha experimentado un proceso histrico de transformacin desde que fue introducida por los dogmticos alemanes a
finales del siglo XIX y comienzos del pasado siglo56.
54 ROXIN, Poltica criminal, pg. 33; el mismo, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 227 y ss.; el
mismo, Derecho penal, t. I, pgs. 223 y ss.
55 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pg. 211.
56 Cfr. las siguientes obras: RADBRUCH, Zur Systematik..., pgs. 158 y ss.; VON
WEBER, Zum Aufbau, 1 y ss.; el mismo, Para la estructuracin..., pgs. 567 y ss.; BUSCH,
Moderne Wandlungen, pgs. 1 y ss.; el mismo, Modernas transformaciones, pgs. 1 y ss.;
GRAF ZU DOHNA, Der Aufbau, 4 ed., pgs. 1 y ss.; el mismo, La estructura, pgs. 1 y ss.;
GALLAS, Zum gegenwrtigen Stand, pgs. 1 y ss.; el mismo, La teora del delito, pgs. 1 y
ss.; WELZEL, Das neue Bild, 2 ed., pgs. 1 y ss.; el mismo, El nuevo sistema, pgs. 1 y ss.;
el mismo, Die deutsche strafrechtliche..., pgs. 421 y ss.; CRDOBA RODA, Una nueva
concepcin, pgs. 1 y ss.; SCHMIDHUSER, Zur Systematik..., pgs. 268 y ss.; el mismo,
Sobre la sistemtica..., pgs. 41 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, El sistema del derecho
penal..., en Tiene futuro...?, pgs. 49 y ss.; AGUDELO BETANCUR, Diversos contenidos..., pgs. 1 y ss.; el mismo, Curso de derecho penal, 2 ed., pgs. 17 y ss.; ZAFFARONI,
Acerca del concepto..., pgs. 979 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Manual, 1 ed.,
pgs. 288 y ss; SCHNEMANN, Grundfragen, pgs. 1 y ss.; el mismo, El sistema moderno,
pgs. 31 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pgs. 214 y ss.; AMBOS, 100 aos de
la Teora de delito de Beling, pgs. 273 y ss.; HAFT, Strafrecht, 9 ed., pgs. 15 a 24;
ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 199 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, pgs. 196 y ss.;
MAURACH, Tres conferencias, pgs. 313 y ss.; DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I,
pgs. 225 y ss.; SERRANO MALLO, Ensayo sobre el Derecho penal, pgs. 221 y ss.; GMEZ
562
TEORA DEL DELITO
1. Antecedentes. El precedente ms remoto de la actual construccin

en estas materias se remonta a la teora del delito comn, desarrollada
bajo los auspicios de la ciencia italiana de los siglos XVI y XVII57, a
la luz de la concepcin del derecho natural entonces imperante; se
trataba de una estructura bipartita, que distingua entre imputatio facti
(imputacin objetiva) e imputatio iuris (imputacin subjetiva), entre
una parte externa del delito y otra interna. Dicha sistemtica, retomada
por el derecho alemn de la poca, fue sostenida por autores como
T. DECIANI (1590, ocho aos despus de su muerte), P. THEODORICUS
(1618), S. PUFENDORF (1660) y CH. WOLFF (1738)58.
Al comenzar el siglo XIX, sin embargo, se empieza a gestar en Alemania la teora cuatripartita hoy imperante. En efecto, CH. K. STBEL
(1805) distingui entre injusto e imputacin del hecho; H. LUDEN (1840)
elabor un concepto tripartito de delito integrado por las notas de accin, antijuridicidad y culpabilidad, a cuyos aportes se sum A. F. BERNER
al desarrollar con toda claridad el concepto jurdico penal de accin
(1843-1857); luego, R. VON IHERING (1867) explic para el derecho civil
el concepto de antijuridicidad objetiva, incorporado al derecho penal por
F. VON LISZT y E. VON BELING (1902), previas elaboraciones de K. BINDING
(1872), expuestas en su conocida Teora de las normas. El concepto de
culpabilidad fue, as mismo, objeto de profunda consideracin, gracias
a los estudios de A. MERKEL (1867); y, para terminar, E. VON BELING
(1906) introdujo la tipicidad a partir del principio de legalidad, a cuyo
efecto entenda el delito como una accin tpica, antijurdica y culpable,
susceptible de una adecuada punicin y suficiente para las condiciones
de la amenaza penal59. No obstante, esta nocin fue objeto de algunas
modificaciones pues en 1930 la conceba as: delito es la accin tpicamente antijurdica y tpicamente culpable, en tanto: no exista una
causa legal (objetiva) de exclusin de pena60; naturalmente, con ello
la nocin de tipicidad ganaba ms importancia para la concepcin del
delito, calificada por l mismo como de esencial61.
2. El concepto clsico. Con la separacin entre injusto y culpabilidad
a finales del siglo XIX, esta orientacin sistemtica se desarroll con
LPEZ, Teora, pgs. 85 y ss.; QUEIROZ, Direito, pgs. 118 y ss.; VILLA ALZATE, Fundamentos,
pgs. 1 y ss.; BUSTOS RAMREZ/HORMAZBAL MALARE, Lecciones, pgs. 147 y ss.
57
58
59
60
61
Cfr. SCHMIDT, Einfhrung, pg. 148.

Cfr. SCHAFFSTEIN, La ciencia europea, pgs. 79 y ss., 127 y ss.
Cfr. BELING, Die Lehre, pg. 7.
Cfr. BELING, El rector, pg. 33.
BELING, El rector, pg. 9.
563
el apoyo de K. BINDING, A. MERKEL, F. VON LISZT y E. VON BELING,

principalmente, constituyndose en dominante para la poca por su
estructura clara, didctica y sencilla. Dos factores, como se dijo [cfr.
captulo sptimo, VII, B)], influyeron para que ello fuese posible: uno
cientfico, derivado de la influencia del positivismo en el mbito del
derecho penal, que se tradujo en un normativismo (dogmtica del derecho penal) y en un naturalismo (criminologa) amn de lo que entonces
se denominaba poltica criminal, de donde surgi la ciencia total del
derecho penal; y otro poltico, constituido por la crisis del Estado
liberal clsico y su sustitucin por el liberal intervencionista, lo que se
reflej en el campo jurdico con la postulacin de un derecho penal
de prevencin efectiva, encaminado a la defensa social, y no de meras
garantas como hasta entonces.
Ello condujo al entendimiento de las diversas categoras del esquema
del hecho punible, acorde con contenidos muy concretos. En efecto, la
accin concebida como movimiento corporal voluntario (E. VON BELING) o voluntad humana encaminada a realizar una modificacin en el
mundo exterior (F. VON LISZT), serva para excluir del derecho penal los
fenmenos naturales, el comportamiento de los animales y algunos actos
humanos que no estaban gobernados por la voluntad; por ello, si la accin
equivala a una inervacin muscular, una conducta como la de injuriar
se explicaba como la produccin y desplazamiento de ondas sonoras que,
al partir de la laringe del autor del hecho, se desplazaban hasta el odo
del receptor. Se formul, pues, un concepto natural de accin, puramente
mecnico, que responda muy bien a los dictados del positivismo.
El tipo penal, que ya se distingua de la tipicidad (o conformidad con
el tipo respectivo), se entenda como una figura objetivo-descriptiva
compuesta de elementos externos o descriptivos como, por ejemplo, la
cosa en el hurto, el matar en el homicidio, el carcter ajeno de la
cosa hurtada, la calidad de documento en la falsedad, etc., que, por
supuesto, no siempre eran descriptivos, como se demostrara luego; y
serva como medio para realizar una descripcin exacta de las acciones
punibles en la ley. El entendimiento del tipo penal como un concepto puramente objetivo, bajo el influjo positivista, permiti, entonces,
proyectar la tipicidad como una categora resultante de la emisin
de un juicio que se limitaba a comparar la conducta realizada con los
caracteres plasmados por el legislador en la ley. La antijuridicidad, entendida como un juicio normativo sobre la realizacin de la conducta
tpica, era la contradiccin formal con el ordenamiento jurdico (antijuridicidad formal), en lo que se evidenciaba tambin la influencia del
positivismo, pues la tipicidad apareca como indicio de antijuridicidad,
que solo poda ser desvirtuada mediante la prueba de una causal de
564
TEORA DEL DELITO
justificacin. Metafricamente dicho: la tipicidad era el humo hecho

conocido que lleva, por va de inferencia, hasta la antijuridicidad o
fuego hecho desconocido.
Como es obvio, con semejante manera de concebir este estrato
del hecho punible no era viable hablar de una antijuridicidad material,
esto es, como lesin o ataque a los intereses tutelados en la ley (bienes
jurdicos); se trataba, pues, de un concepto naturalista de antijuridicidad. No obstante, F. VON LISZT vislumbr una nocin referida a valor,
acogida luego por los neoclsicos, en los siguientes trminos: el acto
contrario al derecho es un ataque a los intereses vitales de los particulares o de la colectividad, protegidos por las normas jurdicas; por
consiguiente una lesin o riesgo de un bien jurdico62. Surgi as el
concepto material de antijuridicidad que, no obstante, todava poda
ser calificado en parte como natural pues entenda la lesin de bienes
jurdicos en sentido causal.
Finalmente, la culpabilidad era el estrato o categora que reuna todos
los procesos espirituales y psquicos que se desarrollaban en el interior
del autor, concibindose la imputabilidad como un presupuesto de aquella
deba ser tratada antes; y el dolo y la culpa como formas o especies,
mientras el estado de necesidad por ejemplo, el nufrago que mata a su
compaero para lograr asirse al nico neumtico, gracias a lo cual salva
su vida era mirado como una causal excluyente de esta categora. A su
turno, el conocimiento por parte del agente de la antijuridicidad de su
hacer, se entenda a veces como un componente de la culpabilidad dolosa
(E. VON BELING), mientras que otros lo rechazaban (F. VON LISZT). De esta
manera, pues, todo el contenido de la voluntad del agente, la finalidad
perseguida con su actuar, se desplazaba a este plano de anlisis; surgi as
el concepto psicolgico de culpabilidad, con lo que esta categora se reduca,
en sntesis, a una relacin psicolgica entre el autor y su hecho.
A manera de conclusin, puede afirmarse que esta sistemtica del
hecho punible pretendi excluir todo tipo de valoracin del campo
jurdico al reducir el delito a un agregado de dos relaciones o nexos:
una causal (el injusto: lo objetivo) y otra psicolgica (la culpabilidad: lo
subjetivo); una concepcin que, a decir verdad, reconoca todos los
elementos del delito ordenndolos de manera razonable, coherente,
acorde con la concepcin naturalista de la ciencia y de la tcnica propia
de la poca, segn la que cualquier objeto equiparable a una mquina
perfectamente construida era susceptible de ser compuesto con base
en distintos elementos63.
62
63
Cfr. VON LISZT, Tratado, t. 2, pg. 324.

GSSEL, Dos estudios, pg. 5.
565
3. El concepto neoclsico. La sistemtica anterior fue sometida a profunda revisin, para darle un nuevo contenido al esquema gracias a la
crtica adelantada contra el positivismo, que haba pretendido erradicar el pensar filosfico; ello fue posible con el auge del neokantismo
corriente que, como se recordar [captulo sptimo VII, C)], hacia los
aos veintes del siglo XX postul la necesidad de erigir un mtodo adecuado para las ciencias del espritu, acorde al comprender y al valorar,
de la mano de una orientacin metodolgica subjetivista para la que
el conocimiento estaba determinado por las categoras a priori de la mente del
sujeto: el sujeto (mtodo) determina el objeto (conocimiento).
Tambin, al igual que en el caso del concepto de delito anterior, dos
factores determinaron este cambio de rumbo metdico: uno cientfico,
representado por el hecho de que algunos filsofos del derecho adscritos a dicha tendencia eran al mismo tiempo penalistas (G. RADBRUCH,
M. E. MAYER, E. MEZGER, W. SAUER), con lo que fue fcil introducir la
perspectiva material y la idea de valor como soportes ideolgicos de
la nueva concepcin del delito; y otro poltico, derivado de la entrada
en escena de la concepcin liberal intervencionista del Estado que,
adems, preconizaba una decidida injerencia en el campo del derecho
penal para poner freno a la creciente criminalidad, profundizando as
la defensa social como tarea del ente estatal.
Con tales puntos de partida los cuatro niveles de anlisis del delito
fueron objeto de modificaciones de diversa ndole, como se aprecia a
continuacin. La accin, naturalsticamente entendida por los clsicos,
fue duramente cuestionada, pues no se compaginaba con un derecho
penal referido a valores; por ello, se acuaron otros conceptos y se
afirm que era un comportamiento voluntario (R. VON HIPPEL), o la
realizacin de la voluntad (M. E. MAYER), o, en fin, un comportamiento humano (E. MEZGER). Entraba, pues, a formar parte de la ciencia
penal de entonces el llamado concepto causal de accin, as denominado
porque, en lneas generales, todos sus expositores aceptan que este
elemento equivale a un comportamiento humano que causa un resultado en el mundo exterior. No obstante, se lleg a postular un concepto
social de accin acorde con el que este elemento genrico del concepto
de hecho punible se entenda como un fenmeno social en su sentido
de actuacin en la realidad social (E. SCHMIDT); e, incluso, se opt
por formular un concepto de delito prescindiendo de la accin como
elemento de la estructura (G. RADBRUCH). En adelante, pues, la accin
de injuriar no se entender solo como la produccin de ondas sonoras
emitidas por la laringe que, al desplazarse en el aire, llegan hasta el odo
de la vctima, sino que lo importante era la manifestacin de desprecio
y menoscabo de la estima que se debe al ofendido, su deshonra, y no
566
TEORA DEL DELITO
los fenmenos fisiolgicos y fsicos involucrados; esto es, se da cabida

a la valoracin. Adems, como segn el concepto clsico era imposible
explicar la omisin, que no supone movimiento corporal alguno y ya
se haba dicho que era indispensable entenderla en un sentido social
(F. VON LISZT, que empezaba a abandonar el positivismo), solo la nota
de comportamiento humano poda agrupar en un nico concepto
ambas formas de conducta.
A su turno, la tipicidad tambin fue sacudida gracias al descubrimiento de la existencia de elementos normativos y subjetivos en el tipo
penal que no podan ser, en consecuencia, asignados a la culpabilidad,
por ser su lugar el injusto tpico, como empez a decirse en el lenguaje de entonces, gracias a los responsables de este logro: E. MEZGER y
J. NAGLER (1876-1951). As las cosas, el elemento ajena contenido en
el tipo de hurto del 242 del Cdigo alemn de 1871 (similar al 239 del
C. P. colombiano) no poda entenderse ya como un elemento descriptivo,
sino normativo. Y, elementos como el propsito de obtener provecho
presente en esta y otras figuras tpicas, o el nimo de lucrarse, ya eran
susceptibles de calificarse como elementos descriptivos sino subjetivos64.
Desde luego, en materia de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad,
se observan en los autores de la poca, por lo menos dos corrientes: una,
segn la cual la tipicidad se conceba como indicio de antijuridicidad (ratio
cognoscendi); y, otra, que la entiende como su razn de ser (ratio essendi),
con lo que las dos categoras terminan confundindose en una sola (el
injusto tpico, como empez a decirse en el lenguaje de entonces).
Entre los partidarios de esta ltima concepcin para la que el delito es
conducta tpicamente antijurdica y culpable son posibles dos enfoques
distintos: quienes sostienen que las causas de justificacin descartan la
antijuridicidad y los que, con base en las pautas propias de la teora de los
elementos negativos del tipo, creen que ellas descartan la tipicidad.
La antijuridicidad tampoco poda ser concebida ya desde el punto
de vista formal, como una mera oposicin a la norma jurdica; ahora,
dadas las repercusiones del neokantismo tambin en este elemento, de
la finalidad de los tipos penales se deduce esta categora, entendida en
sentido material como daosidad social (A. Graf zu Dohna y L. Zimmerl).
Por ello pudo afirmarse, como ya se advirti, que este elemento cumpla
una funcin protagnica (predominante) dentro del injusto, mientras
que el tipo penal quedaba convertido en un instrumento auxiliar de
aquella y, por ende, la nota de la tipicidad pasaba a un segundo plano; a
causa de esta prioridad, se habla hoy, no de la tipicidad, sino del tipo
64 As lo entendi la doctrina de entonces. Cfr. HEGLER, Die Merkmale des Verbrechens, pgs. 19 y ss.; M. E. MAYER, Der Allgemeine, pgs. 182 y ss., 185 y ss.
567
de injusto o injusto tpico (W. Sauer). De este modo, el bien jurdico

pudo pasar a primer plano, y se afirm la necesidad de entender el juicio
de antijuridicidad en sentido objetivo, con lo que las causales de exclusin
de la antijuridicidad (de justificacin) se configuraban sin la presencia
de elemento subjetivo alguno aunque no faltaron quienes opinaron lo
contrario; esta transformacin fue posible gracias al aporte de R. von
Ihering, quien como se indic acu un concepto de antijuridicidad
objetiva para el derecho civil. As, pues, con esta nueva perspectiva se
posibilitaron dos elementos que no eran factibles hasta entonces: en
primer lugar, se pudo hablar de grados de injusto, que se distingui en
ms y menos grave, segn fuera la entidad de la daosidad social de la
conducta, de la lesin a los bienes jurdicos y se lleg, incluso, a plantear
la exclusin de esta categora cuando la accin desplegada por el agente
no afectaba real o potencialmente el bien jurdico tutelado, segn el
caso; y, en segundo lugar, fue viable desarrollar y fundamentar nuevas
causales de justificacin no contenidas en la ley (extralegales), lo que no
era factible con la consideracin positivista-formal de la antijuridicidad.
Artfices de este desarrollo fueron los juristas E. Kern (1887-1972) y A.
Graf zu Dohna, apoyados en la idea de valor y en una perspectiva material
de anlisis. Es ms, este ltimo expositor (1936) lleg a formular una
distincin irrefutable desde la perspectiva de la teora del conocimiento,
en virtud de la que no se poda confundir el objeto de la valoracin con
la valoracin del objeto, a partir de la que terminara por resquebrajarse
todo el andamiaje neoclsico que, al ubicar todava el contenido de la
voluntad en la culpabilidad, confunda el objeto valorado con su valoracin; la teora del delito del finalismo estaba, pues, a un paso.
Para terminar, la culpabilidad categora dogmtica que tambin sinti
el influjo del descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto y,
por consiguiente, el replanteamiento entre lo objetivo y lo subjetivo65 se
vio sometida a profundas modificaciones, pues se postul que deba
entenderse desde un punto de vista normativo y, por tanto, para poder
emitir un juicio sobre el injusto cometido era indispensable precisar si
el mismo le era reprochable al agente; culpabilidad era, pues, reprochabilidad. Surgi as el concepto normativo-psicolgico de culpabilidad, producto
de los aportes de R. FRANK (1860-1934) y J. GOLDSCHMIDT (1874-1940)
iniciados por el primero en 1907 y continuados por el segundo en 1913.
65 Esta categora dogmtica fue introducida por H. A. FISCHER (1911) [FISCHER, Die
Rechtswidrigkeit, pgs. 293 y ss.] y la retomaron A. HEGLER (1915) [cfr. Die Merkmale des
Verbrechens, pgs. 19 y ss.], M. E. MAYER (1915) [Der Allgemeine, pgs. 182 y ss.,] y, por
supuesto, E. MEZGER en diversos trabajos (1923, 1926, 1950 y 1958) [cfr., por ejemplo,
Die subjektiven Unrechtselemente, pgs. 207 y ss.; Moderne Wege, pgs. 21 y ss.; Tratado,
t. I, pgs. 346 y ss.]. Sobre ello, Captulo decimosegundo, II, D).
568
TEORA DEL DELITO
De esta manera, componan el estrato objeto de examen el dolo y la culpa

del agente, la imputabilidad colocada a veces como presupuesto y la no
exigibilidad de otra conducta, elemento que por su contenido normativo
permita excluir de la culpabilidad aquellos eventos en los que no poda
exigrsele al agente un comportamiento distinto del realizado, as fuese
imputable y hubiese actuado con dolo o culpa; como es obvio, ello fue
posible gracias a los aportes neokantianos.
De manera resumida, pues, el concepto neoclsico supone una crtica
a la sistemtica clsica y una propuesta de reforma a esta, al concebir
el injusto de forma predominantemente objetiva y la culpabilidad como
un elemento subjetivo referido a lo normativo.
4. El concepto finalista. Un vuelco total a la concepcin anterior solo fue
posible en el perodo de la posguerra aunque las bases se echaron con
anterioridad, gracias a la labor de H. WELZEL, quien, con base en estudios
comenzados al final de la dcada de los aos veinte del siglo pasado, quiso
erigir de nuevo el ser real de la accin humana en el concepto central de
la teora del delito, al concebirla desde un punto de vista ontolgico. Dos
factores, igualmente, explican este viraje metdico [cfr. captulo sptimo,
VII, E)]: uno cientfico, derivado del hecho de que H. WELZEL planteaba
en sus escritos filosficos un paso del subjetivismo al objetivismo y por
ende que era el objeto del conocimiento el que determinaba al sujeto
y no al contrario, como postulaban los neokantianos, a quienes acusaba
de malinterpretar la doctrina del gran pensador de Knisberg. Y, coetneamente, la afirmacin, con base en las premisas del iusnaturalismo, de
la existencia de verdades eternas y de estructuras lgico-objetivas que
tenan que ser respetadas por el legislador (el concepto final de accin
y la culpabilidad como reprochabilidad)66.
El factor poltico propiciatorio de esta nueva concepcin est constituido por el rechazo al rgimen nazi, agudizado tras su cada, despus de
que el penalismo alemn de entonces y no solo H. WELZEL propusiera
otros rumbos para sanear el mea culpa que, en mayor o menor grado, lo
aquejaba despus de los extravos de tan nefasto y monstruoso sistema
poltico; por eso, el Finalismo afirma que el legislador no es autnomo
para erigir como delito cualquier comportamiento que le venga en gana,
sino que tiene que respetar unos lmites prejurdicos, y en ningn caso
puede rebasar la dignidad de la persona humana como base mnima de
cualquier convivencia civilizada67 [cfr. captulo sptimo, VII, E), 3]. Lo
66 Sobre ello, CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas..., en Problemas, pgs. 49 y
ss.; el mismo, Obras completas II, pgs. 103 y ss.
67 BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 116.
569
expresado explica por qu las consecuencias para la teora del delito,

emanadas de tales planteamientos, solo empezaron a sentirse despus
de la Segunda Guerra Mundial, una vez fracasada la tentativa de erigir
un derecho penal nacionalsocialista por sus ms reconocidos cultores:
G. DAHM, F. SCHAFFSTEIN y E. MEZGER.
Esta revolucin copernicana, como de forma exagerada se le ha
denominado, incidi de manera radical en cada uno de los diversos
estratos del concepto de delito, como se ve en seguida68.
La accin, presupuesto comn de todas las formas de aparicin del
hecho punible (dolosas o culposas, de comisin o de omisin), se concibe
como ejercicio de actividad final y no solamente causal, en el entendido
de que esa finalidad se basa en la capacidad de previsin del hombre de
las consecuencias posibles de su obrar y puede, por tanto, proyectar fines
diversos y dirigir su actividad conforme a un plan, a la consecucin de estos.
Este concepto ya haba sido planteado con anterioridad en el campo de
la filosofa, e incluso diversos pensadores lo haban llevado al terreno del
derecho penal aunque, desde luego, sin vislumbrar las consecuencias extradas por H. WELZEL para la sistemtica del delito en sus diversos trabajos
[cfr. captulo dcimo, IV, C)]; es este el concepto final de accin.
Tambin la tipicidad sufri un vuelco muy grande derivado del hecho
de que, al ubicarse el contenido de la voluntad del agente en la accin,
el tipo penal pasaba a entenderse como la descripcin concreta de la conducta prohibida para aparecer integrado por una parte objetivada y otra
subjetiva, cuyo ncleo es el dolo; por ello, ya desde el injusto, es posible
separar los delitos dolosos de los imprudentes, para establecer modalidades
especiales del mismo con una diversa configuracin en cada uno de los
niveles de anlisis de la construccin dogmtica, sean de comisin o de
omisin. Aparece, pues, en todo su esplendor la concepcin del tipo complejo,
y se podr decir que este se halla integrado por elementos descriptivos,
normativos y subjetivos. La ubicacin del dolo en el tipo en los hechos
dolosos era apenas lgica, si se tiene en cuenta que los mismos neoclsicos
lo haban admitido en los casos de tentativa; de all que fuera muy puesta
en razn la clebre crtica dirigida por el mentor de esta corriente a sus
contradictores, cuando preguntaba cmo era posible que la ubicacin
del dolo en el tipo o en la culpabilidad dependiese de que el disparo
efectuado por el agente diese o no en el blanco69.
La antijuridicidad es entendida, por un lado, como el juicio segn el
cual la accin tpica es contraria al derecho, al orden jurdico, lo que sucede
68 STICHT, Sachlogik als Naturrecht?, pgs. 272 y ss., 297 y ss.; DURN MIGLIARDI,
Introduccin, pg. 147.
69 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema, pg. 63; CEREZO MIR, Curso, t. II, 6 ed., pg. 126.
570
TEORA DEL DELITO
cuando no concurre ninguna causal de justificacin (aspecto formal); y,

por otro, como daosidad social (aspecto material), con la advertencia
de que los hasta entonces denominados elementos subjetivos del tipo
fueron reunidos en un concepto superior: los elementos personales del
injusto, que se contrapusieron al desvalor de resultado (bien jurdico) como
desvalor de accin. El injusto, pues, no se agota en la mera causacin del
resultado (lesin del bien jurdico) sino que, adems, se concibe como
la obra de un autor determinado o expresin de una determinada
voluntad criminal (afectacin de valores tico sociales); por ello, dice el
padre del finalismo, la antijuridicidad es siempre desaprobacin de un
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto de la accin referido
al autor, es injusto personal70. Como puede suponerse, con semejante
punto de partida (teora del injusto personal) ya no era posible hablar
de una antijuridicidad objetiva como en la sistemtica anterior, pues la
justificacin de una conducta depende tambin de algunos elementos
subjetivos, sin cuya concurrencia la causal excluyente no alcanza a configurarse, con lo que la accin tpica deviene en antijurdica.
Finalmente, la culpabilidad se plantea como un juicio de reproche
formulado al autor por no haber adaptado su conducta a la norma, a
pesar de que estaba en situacin de hacerlo; esto es, se formula una teora
normativa de la culpabilidad para la que este elemento, supuestamente,
queda libre de elementos psicolgicos, pues el dolo y la culpa han sido
reubicados en la accin. De aqu resulta, entonces, que el juicio de culpabilidad se reduce a una triple constatacin: un juicio general sobre la
capacidad de motivacin del sujeto (imputabilidad); un juicio concreto
sobre el carcter antijurdico del hecho (posibilidad de conocimiento del
injusto); y otro juicio tambin de ndole concreta sobre la ausencia
de alguna situacin coactiva en el sujeto (la exigibilidad de la conducta
adecuada). Estos tres componentes permiten afirmar que si el injusto es
un juicio sobre el hecho, la culpabilidad es un juicio sobre el autor de ese hecho.
Lo anterior muestra, entonces, que el finalismo, gracias a H. WELZEL,
capitaliz la distincin que haba hecho A. GRAF ZU DOHNA entre el objeto
de la valoracin y la valoracin del objeto, por lo que el juicio de reprochabilidad (la valoracin) no poda contener en su seno el dolo (el objeto de la
valoracin); de esta manera, la culpabilidad se convierte en una categora
puramente normativa y el contenido de la voluntad se integra dentro de la
categora superior del injusto personal, donde permanecieron aglutinadas
las categoras de la accin, la tipicidad y la antijuridicidad71.
WELZEL, El nuevo sistema, pg. 67.
Por eso, entonces, resulta gratuita y sin fundamento alguno la afirmacin de
GROSSO GARCA (El concepto, pgs. 135, 294 y 413-414), que toma de FERNNDEZ CARRAS70
71
571
La sistemtica del delito acabada de examinar se ha impuesto en

la teora del delito actual, aunque se le han introducido importantes
variantes que no alcanzan a sacarla de su eje72; lo que s est claro es
que los presupuestos filosficos finalistas han sido desechados y la
doctrina ha retornado al teleologismo neokantiano, a la concepcin
de la norma y al racionalismo hegeliano, lo que posibilita diferentes
desarrollos que de una o de otra manera, contribuyen en la mayora de los casos a perfeccionar y complementar las elaboraciones
precedentes. Se destacan, no obstante, dos corrientes en la nueva
teora del delito73.
5. El concepto funcionalista moderado. Para C. Roxin debe construirse
un sistema teleolgico o racional-final, en cuya virtud se replanteen
todas las categoras del delito (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) a partir de criterios propios de Poltica criminal, desarrollados
y orientados en funcin de los fines de la pena; gracias a ello, se introducen dos categoras complementarias como son la imputacin objetiva y
la responsabilidad, lo que le permite algunos replanteamientos a la teora
del delito74, como ya se dijo [cfr. captulo sptimo, VII, F), 3., a)].
En efecto, en primer lugar, el concepto de accin, acorde con las
nociones personales del mismo acuadas por un sector tradicional
de la dogmtica alemana, se concibe como todo lo que el hombre
coordina desde su centro de actividad psquico-espiritual, esto es,
aquello que se pueda atribuir a un ser humano como centro anmico
espiritual de accin; un hombre habr actuado si determinados efectos
procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a l como persona,
o sea como centro espiritual de accin, por lo que se puede hablar de
un hacer o dejar de hacer y con ello de una manifestacin de la
personalidad75.
En segundo lugar, el entendimiento de la tipicidad desde una perspectiva poltico-criminal implica pensar el tipo penal como una descripcin
(Sobre el subjetivismo, pgs. 795 y ss., 800), en el sentido de que el finalismo
entendi la culpabilidad como un reproche tico-social.
QUILLA
Sobre ello HIRSCH, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik, pgs. 402 y ss.
Vase, HURTADO POZO, Manual, 3 ed., pgs. 373 y ss.
74 Vase, ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 221 y ss.; el mismo, Derecho penal,
t. I, pgs. 216 y ss. Una buena exposicin sobre ello, en BORJA JIMNEZ, Algunos
planteamientos, pgs. 38 a 41; SCHNEMANN, Consideraciones crticas, pgs. 63 y ss.;
BOTERO BERNAL, Visin crtica de la metodologa de las sistemticas, pgs. 133 y ss.;
FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. I, 3 ed., pgs. 631 y ss.
75 ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pg. 256; el mismo, Derecho penal, t. I, pg. 218.
72
73
572
TEORA DEL DELITO
que valora la accin desde el punto de vista de la necesidad abstracta

de pena (prevencin general) y que busca motivar a la persona para
que se abstenga de ejecutar la accin descrita por l es lo que sucede
en los tipos de comisin o para que efectu la accin mandada tal
como acontece en los tipos penales omisivos. El tipo penal, pues, no
puede ser considerado con una mera conexin de condiciones entre
el comportamiento y el resultado, sino que los resultados, conforme a
pautas poltico criminales (en vez de lgico cientficas del ser), tendran
que ser imputadas al autor como su obra76. A la par, de la mano del
principio de culpabilidad, se reemplaza tal vez sera mejor decir, se
complementa! la idea de causalidad con la construccin de la imputacin
objetiva77, esto es, un conjunto de reglas construidas sobre valoraciones
jurdicas78, en virtud de las que se puede demostrar que el resultado
puede serle atribuido al agente, cuando la produccin de un peligro o
riesgo prohibido tiene lugar en el mbito de proteccin de la norma,
lo que implica hacer un examen de la conducta en tres niveles en
realidad cuatro, si se aade la causalidad como estadio previo: a) si la
conducta ha creado un riesgo jurdico penalmente relevante para el bien jurdico
(carcter disvalioso del comportamiento realizado por el agente); b) si
ese riesgo se ha concretado en el resultado (la conducta realizada por el sujeto
es constitutiva de tentativa o de hecho consumado); y, c) si el resultado
queda cobijado dentro del mbito de proteccin de la norma 79 (interpretacin
de los tipos penales discutidos, con base en consideraciones poltico
criminales), lo que ahora se denomina como el alcance del tipo para
evitar confusiones [cfr. captulo undcimo, IV., B), 2., d), 5)., b), 4)].
Desde luego, con este punto de partida se produce un reordenamiento
de los componentes objetivos del tipo penal que queda reducidos a un
juicio de imputacin objetiva, construido a partir de la llamada Teora
del riesgo permitido, y anclado en dos principios poltico-criminales rectores del tipo penal: la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de
la prevencin general y el principio de culpabilidad, como tambin se
dijo en su oportunidad.
En tercer lugar, tambin el injusto sufre innovaciones. Para esta
construccin, no es apropiado hablar de antijuridicidad porque as
como el tipo acoge dentro de s la accin (slo las acciones pueden
ser tpicas), el injusto contiene accin y tipo: slo las acciones tpicas
ROXIN, Sobre la significacin de la sistemtica, en Poltica Criminal, pg. 53.
Cfr. Sobre la significacin de la sistemtica, en Poltica Criminal, pg. 52.
78 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pg. 206; el mismo, Derecho penal, t. I,
pg. 204.
79 Sobre ello, ROXIN, en Problemas bsicos, pgs. 181 y ss.
76
77
573
pueden ser injusto penal80; adems, la antijuridicidad es una categora

propia de todo el ordenamiento jurdico y no solo del derecho penal.
En sede del injusto, se enjuicia la accin tpica concreta, incluyendo
todos los elementos reales de la respectiva situacin, conforme a los
criterios de la permisin o prohibicin81; l es, pues, la sede natural
donde se solucionan los conflictos de intereses mediante la conjugacin de una serie de principios u ordenadores sociales en los que se
basa esto es, las causales de justificacin82, que deben operar no slo
como directrices interpretativas respecto de contenidos concretos sino
que estn llamados a esclarecer tanto la estructura de cada una de esas
excluyentes de la antijuridicidad como sus conexiones83; la legtima
defensa, por ejemplo, est regida por los principios de proteccin
y de mantenimiento del derecho. Ahora bien, desde la perspectiva
poltico-criminal el injusto se caracteriza por tres funciones: soluciona
las colisiones de intereses de forma relevante para la punicin de uno
o varios intervinientes; sirve de punto de enlace para las medidas de
seguridad y otras consecuencias jurdicas; y, entrelaza el derecho penal
con todo el ordenamiento jurdico e integra sus valoraciones decisivas,
lo que le permite al derecho penal reconocer en la valoracin del injusto
causas de justificacin de todo tipo y procedentes de otros sectores del
ordenamiento jurdico84.
En cuarto lugar, la responsabilidad. Esta categora se erige al lado
del tradicional concepto de culpabilidad y se entiende a partir de necesidades preventivas de pena de carcter general y especial; de esta
manera, la culpabilidad es indispensable para imponer la pena, ya no
como fundamento de ella sino como lmite, como se indic. A partir
de ello es posible, entonces, prescindir del criterio de la no exigibilidad
de la conducta como fundamento de exclusin de la culpabilidad, e
introducir una pauta distinta: la necesidad de pena; lo decisivo en el
presente estrato del delito no es el poder actuar de otra modo, sino
que el legislador, desde puntos de vista jurdico-penales, quiere hacer
responsable al autor de su actuacin85. En otras palabras: el concepto
tradicional de culpabilidad es adicionado por la idea de responsabilidad
entendida en sentido material la necesidad preventiva de pena, que
para su existencia requiere de dos datos que se aaden al injusto: la
Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pg. 224; el mismo, Derecho penal, t. I, pg. 219.
82 ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pg. 618; el mismo, Derecho penal, t. I, pg. 575.
83 ROXIN, Sobre la significacin de la sistemtica en Poltica Criminal, pg. 81; el
mismo, Strafrecht, t. I, 4 ed., pg. 618; el mismo, Derecho penal, t. I, pg. 575.
84 Cfr. ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pg. 225; el mismo, Derecho penal, t. I, pg. 220.
85 Vase ROXIN, Culpabilidad y prevencin, pg. 71.
80
81
574
TEORA DEL DELITO
culpabilidad del sujeto y la necesidad preventiva de sancin penal, que

hay que deducir de la ley. Bien dice su mximo exponente: El sujeto
acta culpablemente cuando realiza un injusto jurdico penal pese a
que (todava) le poda alcanzar el efecto de llamada de atencin de la
norma en la situacin concreta y posea una capacidad suficiente de
autocontrol, de modo que le era psquicamente asequible una alternativa
de conducta conforme a derecho. Una actuacin de este modo culpable
precisa en el caso normal de sancin penal tambin por razones de
preventivas; pues cuando el legislador plasma una conducta en un tipo,
parte de la idea de que debe ser combatida normalmente por medio de
la pena cuando concurren antijuridicidad y culpabilidad86.
A manera de sntesis: a un autor de un injusto slo se le puede hacer
penalmente responsable cuando, en primer lugar, se ha demostrado
que es culpable; y, en segundo lugar, si por razones preventivas de pena
se torna inevitable su castigo87.
6. El concepto funcionalista radical. La otra tendencia [cfr. captulo
sptimo, VII, F), 3., b)] es la que pretende basarse tanto en el esquema, los principios y los fundamentos de la teora de los sistemas de
N. Luhmann, como en la filosofa hegeliana. De conformidad con este
punto de partida, todas y cada una de las categoras del delito se deben
precisar en funcin de garantizar la identidad normativa de la sociedad
y, por ende, de cara a las necesidades de la regulacin jurdica (criterio sistmico)88; los elementos del delito, pues, se deben desarrollar
no desde una perspectiva puramente interna al sistema jurdico sino
desde el ngulo de la funcionalidad del derecho penal. Esto permite
a sus cultores elaborar una construccin totalista del delito que niega
cualquier importancia a la diferenciacin analtica de los tradicionales
elementos de la teora jurdica del mismo y, por ende, al distingo entre
injusto y culpabilidad; esta elaboracin, que se denomina imputacin
objetiva, se asienta sobre la llamada Teora de los roles.
Por ello, entonces, se afirma que la teora de la imputacin establece
a qu personas ha de castigarse para la estabilizacin de la norma. El
resultado reza as: Ha de castigarse al sujeto que se ha comportado de
contrariedad a la norma y culpablemente (si es que la ley no renuncia a
la pena, lo que es posible por diversos motivos). La teora de la imputacin desarrolla los conceptos que se han empleado: comportamiento del
Cfr. ROXIN, Sobre la significacin de la sistemtica, en Poltica Criminal,
pg. 58.
88 JAKOBS, Sociedad, norma y persona, pg. 20; BORJA JIMNEZ, Algunos planteamientos, pg. 34.
86
87
575
sujeto, infraccin de la norma y culpabilidad89. Esta alzadura terica,

entonces, con base en el criterio del rol, es la que configura normativamente el delito una imputacin como injusto y otra imputacin como
culpabilidad, por lo que deja de ser una cuestin propia del mbito
del tipo objetivo para convertirse en un concepto que abarca toda la
teora del delito: No existe impedimento lgico alguno en llamar accin slo al hecho enteramente imputable, es decir, culpable90. Para
poder imputar se requieren, as las cosas, tres niveles91: el primero,
constituido por la condicin mnima para hacerlo, o sea la causalidad
entre la conducta y el resultado; el segundo, la imputacin objetiva del
comportamiento, que se prevale de cuatro instituciones jurdico-penales
diversas (el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibicin
de regreso y la competencia de la vctima), con base en las que se puede
establecer la relevancia jurdica de la relacin causal entre la accin y
el resultado, esto es, para poder calificar una conducta humana como
tpica. El tercer nivel, a su turno, es la imputacin al resultado, en los
delitos de resultado, donde se ubica la realizacin del riesgo.
Aplicado lo anterior a la estructura del delito, se tiene lo siguiente92.
En primer lugar, el injusto93 el objeto de la culpabilidad, se concibe como
la defraudacin de expectativas normativas por parte de su autor; en l,
si se piensa en las categoras tradicionales, aparece la accin entendida
como causacin evitable del resultado y la omisin definida como no
evitacin evitable94; el tipo penal, por su parte, consagra esas expectativas
normativas que deben ser llevadas a cabo en los contactos sociales, de
donde resulta que lo decisivo en esta instancia es el conocimiento de la
ejecucin de la accin y en su caso de sus consecuencias (en el dolo), o
la cognoscibilidad individual en la imprudencia95, que se constituyen
en su aspecto subjetivo. As mismo, contiene la ausencia de causales de
justificacin. De esta manera, se afirma, un comportamiento es antijurdico
cuando muestra falta de motivacin jurdica dominante96, pero el autor no
es responsable, an, por esa deficiencia97; como contrapartida, el actuar
justificado es un comportamiento socialmente no anmalo, sino aceptado como socialmente soportable slo en consideracin a su contexto,
89 JAKOBS, Derecho Penal, pg. 156; muy parecido GROSSO GARCA, El concepto,
pg. 333.
90 JAKOBS, Derecho Penal, pg. 157.
91 JAKOBS, Derecho Penal, pgs. 237 y ss.
92 FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. I, 3 ed., pgs. 651 y ss.
93 JAKOBS, Derecho Penal, pg. 159; por eso, se habla de la imputacin como injusto.
576
TEORA DEL DELITO
o sea, a la situacin de justificacin98. Por ello, pues, se puede definir el

injusto como el comportamiento tpico evitable (doloso o imprudente)
que no est justificado99.
En segundo lugar, la culpabilidad se entiende como libertad de
autoadministrarse100 conforme al rol asignado por la norma, de donde
se infiere que quien se comporta de manera contraria a como lo exige
aquel sin casual de justificacin injusto, es infiel frente a las normas,
esto es, es culpable del injusto; la imputacin como culpabilidad supone tanto la inteleccin del injusto como el comportarse conforme a
ella101. Los elementos positivos de la culpabilidad el llamado contexto
positivo, son: la presencia de un injusto, es decir, un comportamiento
antijurdico; la imputabilidad del autor, entendida como capacidad
de cuestionar la validez de la norma; la actuacin que no respeta el
fundamento de validez de las normas; y, los especiales elementos de la
culpabilidad en algunos delitos. Y, como elemento negativo o contexto exculpante, aparece la no exigibilidad de obedecer la norma que
equivale a las tradicionales causas de exculpacin o de inculpabilidad:
cuando no se puede exigir que se obedezca la norma102. Se erige, pues,
un concepto funcional de culpabilidad103 en virtud del que esta categora
se reduce a un juicio de adscripcin de responsabilidad conforme a
criterios normativos establecidos por el derecho, con lo que se logran
aunar la culpabilidad y la prevencin general positiva. De esta manera, el
comportamiento se le reprocha al agente porque l expresa una actitud
contraria a esos valores y en ello se encuentra su significado simblico;
as, la conciencia social y el ordenamiento reaccionan normativamente
con la contraposicin de la pena, entendida como un hecho alegrico
contrario al significado del comportamiento delictivo.
As las cosas, toda la construccin del delito queda reducida a un
tipo total de culpabilidad del que forman parte, inescindiblemente,
como elementos objetivos y subjetivos aunque, a decir verdad, todos
se tornan en componentes normativos, en los que la valoracin correspondiente depende de la funcin que estn llamados a cumplir, la
totalidad de las caractersticas del delito, en una conexin dialctica y
JAKOBS, Derecho Penal, pg. 419.
JAKOBS, Derecho Penal, pg. 598.
100 JAKOBS, Culpabilidad en Derecho Penal, pg. 55.
101 JAKOBS, Derecho Penal, pg. 159; bien lo expresa el autor: Esta responsabilidad
por un dficit de motivacin jurdica dominante, en un comportamiento antijurdico,
es la culpabilidad. La culpabilidad se denominar en lo sucesivo como falta de fidelidad
al Derecho o, brevemente, como infidelidad al Derecho (pg. 566).
103 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pg. 566.
98
99
577
circular, con lo que la ordenacin de las categoras del delito realizada

por elaboraciones anteriores podra, a lo sumo, tener un mero valor
tcnico104. As mismo, la pena no se concibe como la retribucin de
un mal con un mal ni como disuasin (prevencin negativa), pues ella
tiene como cometido la prevencin general positiva105, la prevencin
integracin, porque su funcin primaria es ejercitar el reconocimiento
de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros
de la sociedad: La pena es siempre reaccin ante la infraccin de una
norma. Mediante la reaccin siempre se pone de manifiesto que ha de
observarse la norma. Y la reaccin demostrativa siempre tiene lugar a
costa del responsable por haber infringido la norma106.
7. Conclusin. En fin, lo dicho a lo largo de la exposicin demuestra
que la discusin contina sobre todo en el plano poltico-criminal y
nada hace presagiar la irrupcin de una teora del delito completamente distinta de la anterior107, as se observen tendencias que como
la ltima de las sealadas pretenden lo contrario sin encontrar eco
en la discusin alemana, al predicar una ruptura absoluta entre el anticuado naturalismo para darle paso al moderno normativismo. Es
ms, tampoco puede perderse de vista que tambin son viables otras
construcciones del delito como la francesa, cuyos desarrollos erigidos
a partir de la distincin entre tres elementos del delito: lgal, matrial
y moral 108 han corrido por sendas distintas a la alemana109; y que, por
supuesto, se asemeja a la peculiar teora del delito italiana que pervive
a pesar de los embates de la dogmtica germana110. Hoy, sin duda, la
Cfr. PEARANDA RAMOS, Sobre la influencia, pgs. 298 y 299.
Segn JAKOBS (Estudios, pg. 385), se habla de prevencin general, porque pretende
dirigirse un efecto en todos los ciudadanos; positiva, porque este efecto no se pretende en
(sic) que consista en miedo ante la pena, sino en una tranquilizacin en el sentido de que la
norma est vigente, de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el hecho,
ha vuelto a ser fortalecida por la pena.
106 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pg. 8.
107 Sobre ello JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pgs. 229 y 232.
108 Cfr. PRADEL, Droit Pnal, 15 ed., pg. 268; DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit Pnal,
12 ed., pgs. 395 y ss.
109 Sobre ello, HURTADO POZO, Manual, 3 ed., pgs. 376 a 379; POLITOFF LIFSCHITZ,
Derecho penal, t. I, pg. 211.
110 Cfr., por ejemplo, MANTOVANI, Principi, pgs. 42 y ss.; RAMACCI, Corso, 3 ed.,
pg. 273 y ss.; ANTOLISEI/CONTI, Manuale, 16 ed., pgs. 165 y ss.; CARACCIOLI, Manuale,
2 ed., pgs. 231 y ss. No obstante, otras obras contemporneas tienden a incorporar la
construccin alemana dentro de la propia estructura del delito tradicional: cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4 ed., pgs. 154 y ss., 187 y ss.; FIORE/FIORE, Diritto penale,
2 ed., pgs. 158 y ss. Incluso, se retoma la concepcin cuatripartita de manera amplia:
Cfr. MARINUCCI/DOLCINI, Manuale, pgs. 99 y ss.
104
105
578
TEORA DEL DELITO
discusin apunta a otras problemticas particulares, sobre todo las de la

Parte especial; las pocas en que se formulaban grandes teoras, como
las sealadas, han desaparecido.
IV. LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN LA LEY PENAL
Una vez sentadas las bases de la teora del delito o hecho punible,
debe precisarse cul de esos planteamientos metdicos sirve de punto
de partida a la elaboracin del derecho penal positivo que aqu se
propone.
A) UBICACIN
Frente al texto de la ley penal colombiana actual tal como ya
aconteciera con el derecho positivo precedente son posibles diversas
construcciones del delito; lo nico decisivo, al efecto, es que el intrprete respete las exigencias del mtodo dogmtico y lleve a cabo una
obra armnica y coherente, compatible con unas premisas filosficas,
cientficas y polticas previamente dadas. Plantear una teora del delito
no es, pues, un juego de azar, ni el recurso para acomodar posturas
doctrinarias insulares, adoptar caprichosas decisiones judiciales que
cambian segn las conveniencias, o buscar darles coherencia a posiciones incongruentes y contradictorias apuntaladas en supuestas posturas
filosficas, como a veces se estila. Si realmente se persigue profundizar
en la discusin, deben rechazarse formulaciones de escaso contenido
a veces revestidas de vistosas denominaciones que slo estn llamadas a crear confusin y a obscurecer el debate, con el olvido del rigor
y la seriedad acadmicas que son la base sobre la cual se torna viable
el dilogo, tan saludable como necesario entre teora y prctica, entre
doctrina y jurisprudencia.
Ahora bien, un atento recorrido por la doctrina patria reciente
la mayora de ella formulada a partir del derogado Cdigo penal
de 1980 muestra la primaca de exposiciones de corte neoclsico111,
no siempre fieles a tales directrices, las que no han sido cabalmente
comprendidas o certeramente difundidas; es ms, de manera pre111 Por ejemplo, REYES ECHANDA, Derecho penal, 11 ed., pgs. 95 y ss.; ESTRADA
VLEZ, Derecho penal, 2 ed., pgs. 83 y ss.; PREZ, Derecho penal, t. I, pgs. 115 y ss.; RUIZ,
Teora, pgs. 129 y ss.; PEZ POLO, Nuevo derecho, pgs. 139 y ss.; FERNNDEZ CARRASQUILLA,
Derecho penal, I, 2 ed., pgs. 197 y ss.; t. II, 2 ed., pgs. 112 y ss. Otras, como la de ARENAS
(Comentarios, I, 4 ed., 1983, pgs. 71 y ss.), no resistan el calificativo de dogmticas.
579
ocupante, se quiso adscribir el texto del Cdigo derogado a dicho

enfoque para descartar cualquier otra propuesta. Por ello, cuando
se trataba de exponer la sistemtica del delito en esa legislacin se
generaliz lo que alguna vez se calific como una teora de la matrcula112, al postular un neokantismo sistemtico concrecin de la
corriente filosfica del mismo nombre que, con su escisin entre ser
y deber ser o entre la teora y la realidad, se ajustaba cabalmente a las
necesidades de un derecho penal al servicio de los detentadores del
poder en el continente113.
Las consecuencias de tal manera de abordar el derecho penal positivo,
fueron apenas comprensibles: se postulaba, contra toda lgica, que el
legislador haba asumido una determinada sistemtica que impeda al
expositor formular cualquier elaboracin no coincidente con el pensamiento oficial, so pena de ser descalificado con base en argumentos de
autoridad; se castraba el empleo de la interpretacin como herramienta
hermenutica, con el olvido de las abundantes previsiones legislativas al
respecto [cfr. captulo quinto, VII]; y, por supuesto, se corra el riesgo
de llevar el derecho penal a un estancamiento terico de proporciones.
Detrs de tal manera de razonar se esconda un positivismo ingenuo
que proclamaba el apego fiel al texto de la ley y olvidaba que los cdigos
no se pueden matricular, pues, cuando el legislador distribuye en
el estatuto las diversas instituciones aglutinndolas en libros, ttulos,
captulos y artculos, solo pretende mostrar caminos de teorizacin al
estudioso; ello es evidente, pues, los nombres que el legislador le asigna
a los captulos no cumplen una verdadera funcin normativa...se trata
de manifestaciones legislativas de carcter ordenador, pero que carecen de valor vinculante para el intrprete, como no sea el meramente
supletorio de una indicacin general, siendo esta incluso sumamente
discutible114. Todo indicaba, entonces, que se pretenda encadenar la
teora del derecho penal a las interpretaciones oficiales y que slo
112 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, El inciso final del artculo 40 del C. P...?, pgs. 304
y ss. En pro de tal corriente FERNNDEZ CARRASQUILLA, Hacia una dogmtica penal
sin culpabilidad, pgs. 961 y 970; AGUDELO BETANCUR, Defensa putativa, pgs. 47 y 48.
Contra estos ltimos, SOTOMAYOR ACOSTA, Resea, pg. 266.
113 El neokantismo, como se ha precisado, fue el recurso ms comnmente usado para legitimar en Amrica Latina los regmenes de facto, su legislacin (incluso
su legislacin penal) y los mismos actos constitucionales de los poderes de facto ...
Esta particular preferencia por la manipulacin heterodoxa del neokantismo no es de
extraar. La factura que con mayor o menor intensidad segn sus variables y escuelas permite o impone el neokantismo, obliga al discurso jurdico penal a separarse
cuidadosamente de la realidad ... el jurista queda reducido a un racionalizador de los
contenidos delirantes del legislador. As, ZAFFARONI, En busca, pgs. 45 y 46.
114 As, ZAFFARONI/YUNGANO, Notas sobre la estructuracin..., pg. 176.
580
TEORA DEL DELITO
podan intentar alzaduras del texto legal quienes se pretendan dueos

de la entonces incipiente teora penal115.
Naturalmente, con la entrada en vigor del derecho positivo actual
es de esperar que discursos tan cuestionables como esos no se repitan
y se posibilite, de este modo, un desarrollo terico fructfero enfrente
a una legislacin que apoyada en la precedente y despus de recoger
el saldo de la discusin doctrinaria de los aos ochenta del siglo pasado
en Alemania ha dado un paso muy importante para permitir un debate
jurdico penal que se compadece con los desarrollos contemporneos.
Obsrvense, todas las herramientas que brinda el legislador al efecto.
B) L A TEORA DEL DELITO Y EL DERECHO POSITIVO
De lege lata, tanto la Constitucin como el Cdigo penal son ricos en
consagraciones en esta materia. En efecto: de la frmula del art. 1 de la
Carta Fundamental se infiere, necesariamente, que el derecho penal solo
puede castigar comportamientos humanos, con lo que se pone la nocin
de conducta expresamente utilizada en el art. 90, inc. 2, que la califica
de dolosa o culposa como piedra angular de toda la construccin del
delito, lo que adems es producto de que se asume el principio del acto
o del hecho, pues un estado social cuyo cometido es la configuracin
de la vida en colectividad solo puede concebir comportamientos con
relevancia general para asegurar la convivencia; de esta manera, pues, la
socialidad se erige en una de las categoras llamadas a integrar el concepto
sealado. Al mismo tiempo, como esa forma de organizacin poltica
115 Todava hoy, sin embargo, GROSSO GARCA [El concepto, pgs. 20, 21, 235 y ss., 246,
368, que se hace eco de lo dicho por BERNAL CUELLAR y AA. VV., La reforma, pg. 25],
afirma que el C. P. de 1980 era de orientacin causalista y que no posibilitaba otro
tipo de construcciones dogmticas [en contra, desde 1982 y 1983, respectivamente,
VELSQUEZ VELSQUEZ, en Bibliografa, pg. 897; ZAFFARONI/YUNGANO, Notas sobre
la estructuracin, pgs. 175 y ss.]; pero lo ms grave es que, con ese punto de partida,
construye un nuevo paralogismo: en contraste con el C. P. de 1980 que alaba como un
verdadero monumento al pensamiento sistemtico, como si no fuera cierto que tambin surgi en un momento en el que ya se planteaba la interaccin entre el sistema y
el problema pretende, sin xito, mostrar el Cdigo penal de 2000 como un estatuto
punitivo que renuncia expresamente a la adopcin de un pensamiento sistemtico
fruto de una regulacin aislada y asistemtica de las diferentes categoras dogmticas
(pgs. 238, 250-251, 289, lo que busca demostrar a travs de un anlisis superficial
de las mismas: cfr. pgs. 150 a 236) y que asume en su confeccin el mtodo tpico,
remitindolo todo a la solucin aislada de los problemas, restndole toda importancia
a la coherencia interna del sistema (idem). En fin, pareciera que para poder asimilar
dicho texto fuese necesario acompaarse del sutil arte de detectar camelos del que
habla SAGAN (El mundo y sus demonios, pgs. 223 y ss.)!
581
es de derecho, democrtica, participativa y pluralista, de ello se desprende que el derecho penal solo puede regular conductas externas del
hombre como ser dotado de racionalidad, guiadas por la voluntad hacia
una determinada finalidad, acorde con el manejo de su conocimiento
causal; por esta va, entonces, se integran al concepto de conducta las
notas de la causalidad y la finalidad, que el finalismo welzeliano entiende
como estructuras lgico-objetivas preexistentes a toda legislacin penal,
independientemente de si se derivan o no de la propia Carta Magna.
As las cosas, de la Ley de Leyes se desprende un concepto de conducta para el que el contenido de la voluntad es su parte interna (la
finalidad), mientras que la causalidad alude a la externa; un concepto
que, por erigirse en torno a la idea de socialidad, tiene un innegable
contenido material que ha de inspirar todas las categoras restantes de
la construccin que apenas s son verdaderos predicados suyos. Ello
se reafirma, obviamente, cuando se expresa que la forma de Estado
imperante se asienta en el respeto a la dignidad humana, como lo
corroboran plurales cnones constitucionales, entre los que deben
mencionarse los arts. 5, 12, 16, etc., idea a partir de la que se debe
erigir el fundamento axiolgico del derecho penal y, por ende, de todas
y cada una de las categoras del delito.
Tambin, de otras disposiciones de la propia Constitucin que
le dan su razn de ser al principio del acto o del hecho se desprende
la idea de conducta como carcter genrico del delito, tal como sucede con el art. 6 cuando adems de sentar las bases para construir
el concepto de culpabilidad o responsabilidad claramente indica: Los
particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma
causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. As
mismo, cuando el art. 29 inc. 2, al referirse al principio de legalidad,
expresa: nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa... que, como se recordar, retoma el art. 26 de la
Constitucin de 1886, sienta las bases para la construccin del delito
cuando afirma que acto e imputacin son los dos pilares de esta116. A
las anteriores disposiciones smense las correspondientes de las leyes
74 de 1968 y 16 de 1972.
Por supuesto, el concepto de conducta que dimana de la carta
fundamental no solo se refiere a los comportamientos comisivos, sino
tambin a los omisivos, ambos como subformas de aquella. As lo
prev con claridad en los arts. 1, 6; 49, prr. 5, y 95, prr. 3, num.
116 As, en planteamiento que el texto comparte, GLVEZ ARGOTE, Accin e imputacin, pg. 95; de otra opinin, sin embargo, GROSSO GARCA, El concepto, pgs. 165
y ss., 183, 187.
582
TEORA DEL DELITO
2, donde se plasma el principio de solidaridad social, que es uno de

los fundamentos de toda la construccin; huelga decirlo, el concepto
de omisin puede perfectamente erigirse a partir de los desarrollos
doctrinarios contemporneos que, desde A. KAUFMANN, entienden la
posicin de garante inherente al sujeto activo a partir de la llamada
teora de las funciones117 sin perjuicio de ideas complementarias de
la misma o que han intentado desarrollarlas, como sucede con la
concepcin del mbito de dominio de B. SCHNEMANN118, para la
que el sujeto debe entrar en el mbito concreto del bien jurdico.
As, pues, no es suficiente con la consagracin de una determinada
posicin de garante en la Constitucin o en la ley para erigir cualquier
comportamiento omisivo en punible, pues es indispensable una estrecha relacin entre el agente y el bien jurdico tutelado, sea porque
la persona tenga el deber de proteger los bienes jurdicos frente a
riesgos que puedan afectarlos, sea porque le competa el deber de
proteger determinadas fuentes de riesgos. Por eso, no es a partir del
mero deber de colaborar con la administracin de justicia (art. 95,
inc. 3, num. 7) como puede concebirse un comportamiento omisivo
como subforma de conducta punible, pues no toda omisin se puede
erigir en infraccin a la ley penal porque, si as fuera, de nada servira
el catlogo de postulados limitantes al ejercicio del ius puniendi del
Estado que, necesariamente, obligan a la construccin de una teora
del delito de corte garantista. Es obvio que las conductas comisivas u
omisivas pueden ser dolosas o culposas (imprudentes), pues la misma ley de leyes se encarga de diferenciar entre una y otra modalidad
en los arts. 90 inc. 2, 122 inc. 5 (en armona con el art. 1 del acto
leg. 1 de 2004), 179, num. 1, 232, num. 3 y 299 inc. final. En otras
palabras: distingue entre conductas (comisivas y omisivas) dolosas o
culposas, de donde consecuentemente se desprenden cuatro estructuras distintas del delito. En fin, lo dicho hasta ahora muestra que
la Constitucin solo tolera un derecho penal de acto, para el que la
conducta humana es la piedra angular de la teora del delito, sin que
sea posible a diferencia de ordenamientos constitucionales como el
francs preconizar que tambin realizan conductas con relevancia
penal entidades distintas a los seres mortales, como las personas jurdicas o las sociedades de hecho.
Las categoras de la tipicidad y de la antijuridicidad que con la
conducta integran el injusto penal tambin tienen asidero en la Carta
Fundamental. La tipicidad emerge del principio de legalidad y, ms
117
118
Cfr. KAUFMANN, Die Dogmatik, pgs. 283 y ss.

Cfr. SCHNEMANN, Sobre el estado actual de la dogmtica, pgs. 21 y ss.
583
concretamente, de la garanta sustantiva de la prohibicin de la indeterminacin, pues la ley penal tiene que ser cierta, dado que en un
Estado social y democrtico de derecho (art. 1) la persona solo puede
ser juzgada conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa
(art. 29, inc. 2). Esas leyes, adems, tienen que ser claras, precisas, para
no generar indeterminacin alguna que ponga en peligro la seguridad
jurdica, sea que se trate de describir las conductas punibles acriminadas
o las consecuencias jurdicas imponibles, como tambin lo exigen los
arts. 28 y 34 de la Carta.
De semejantes consagraciones surge, pues, la categora de la tipicidad que tal como ocurre con la idea de conducta debe tener un
contenido determinado: si los tipos penales (los supuestos de hecho de
la norma penal) mandan o prohben conductas o ambas, se refieren a
comportamientos causales, finales y sociales, lo que obliga a distinguir
en el tipo penal tanto el aspecto objetivo como el subjetivo (concepcin
del tipo complejo), trtese de estructuras tpicas de comisin dolosa o
culposa, o de omisin en cualquiera de esas dos modalidades; all, por
supuesto, tiene plena acogida la construccin de la imputacin objetiva, pues la Constitucin exige un acto que se le impute al agente
(art. 29), de donde surge que la creacin del riesgo es una categora
que necesariamente se debe tener en cuenta al emitir el juicio de tipicidad como lo ha expresado la ms consecuente doctrina sobre la
materia119. As las cosas, la categora mencionada en todo caso distinta
de los conceptos de tipo y juicio de tipicidad no solo es la resultante formal de la comprobacin encaminada a saber, desde un punto de vista
formal, si la conducta encaja en el tipo penal, sino que tambin posee
un innegable contenido material. De ah, entonces, que las acciones
socialmente adecuadas no sean tpicas, en un Estado que precisamente
se denomina social.
En cuanto a la antijuridicidad, tampoco cabe duda en el sentido
de que la Carta Magna, al pretender que las normas penales regulen
119 As, con toda razn, GLVEZ ARGOTE (Accin e imputacin, pgs. 101-102):
se ha estatuido un nuevo elemento del tipo objetivo, bajo el entendido de que para
poderse imputar un resultado tpico, o dicho en otros trminos, para que sea imputable
el aspecto objetivo del tipo penal, es necesario que con la accin se haya creado un riesgo
jurdicamente desvalorado y ste se haya realizado en el resultado, y que por ende, cuando
esta imputacin no sea posible la conducta ser atpica, para lo cual deber acudirse a
los diversos criterios que en el marco de esta teora se han propuesto, fundamentados
en el riesgo al bien jurdico, quedando claro que si la funcin del derecho penal es
la proteccin de ellos, ser su creacin o aumento el que sea objeto de imputacin y
no su disminucin, el mbito de proteccin de la norma o ms precisamente el ahora
precisado como el alcance tpico, el principio de confianza, y en fin, todos aquellos que
valorativa-normativamente se discuten en el campo de esta teora.
584
TEORA DEL DELITO
conductas humanas, demanda que a ellas solo se les puedan oponer

comportamientos distintos de los que se imponen, acorde con el
principio de la proteccin de bienes jurdicos; de all surge la idea
de antijuridicidad en su aspecto formal, por oposicin al material que
supone la amenaza o lesin para los bienes jurdicos. Ahora bien, el
concepto de bien jurdico, por mandato de la propia Carta en cuyo
Prembulo y en los ttulos I y II, seala los valores fundamentales que
inspiran la organizacin social, se convierte en el objeto fundamental
de la tutela penal, como se infiere del art. 2, inc. 2, segn el que,
no necesariamente refirindose a los bienes materiales de la persona
humana, las autoridades de la repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes....
As mismo, el art. 16 que en armona con las consagraciones referentes al postulado de la dignidad de la persona humana consagra el
principio del libre desarrollo de la personalidad Todas las personas tienen
derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones
que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico,
se torna en la columna vertebral para la elaboracin de la teora del
bien jurdico. Obvio es decirlo, a partir de esta consagracin cobra
fuerza el principio de necesidad de intervencin en el mbito penal,
con el consiguiente carcter subsidiario de la herramienta penal. As,
pues, la teora de la conducta punible que se elabore considerada la
Constitucin vigente debe tener como necesario punto de partida el
concepto de bien jurdico, con lo que no tienen asidero constitucional
las corrientes que ponen la infraccin al deber como la base de la construccin.
Por supuesto acorde con lo dicho en el captulo segundo, el
concepto de bien jurdico que ha de ser necesariamente crtico puede
ser entendido tanto desde un punto de vista poltico-criminal como dogmtico, con lo que parece indudable que en un Estado de derecho social,
democrtico y pluralista, como es formalmente el colombiano, dicha
nocin se debe analizar desde una perspectiva social, pero, a su vez, a
partir de la escala de valores plasmada en la Carta Fundamental que,
en definitiva, es la encargada de trazar las pautas basilares, a partir de
las cuales se moldea el sistema del derecho penal. Como es natural, del
catlogo de bienes jurdicos que prev la Constitucin se infiere que
ellos pueden ser de naturaleza individual o universal (colectivos), pues
se empieza por enunciar la vida, la libertad, el trabajo, la paz, el orden
econmico-social, la organizacin poltica (Prembulo, arts. 1, 2, 11 y
ss. y 42 y ss.), y todos los derechos fundamentales, sociales, econmicos
y culturales que sean dignos de proteccin penal, hasta llegar al am-
585
biente, la salubridad pblica, los recursos naturales (arts. 78 y ss.), etc.

De esta forma, un derecho penal fundado en el principio de proteccin de
bienes jurdicos, como lmite supremo al ejercicio de la potestad punitiva
del Estado, debe valorar negativamente toda conducta que amenace en
concreto o dae el bien jurdico y que rechace el castigo de los tipos de
peligro abstracto; surge, as, la idea de desvalor de resultado que, en unin
de la de desvalor de accin en la medida que la Constitucin impone la
tutela de ciertos valores tico sociales, conforma el concepto de injusto
penal propio de una organizacin poltica como la ya mencionada.
Por ltimo, la categora de la culpabilidad o responsabilidad subjetiva
distinta en todo caso del principio de culpabilidad, del que emerge empleada por el constituyente en los arts. 6 y 124 cuando se refiere a
la responsabilidad de los particulares y a los servidores pblicos voz
que no necesariamente coincide con las acepciones amplia y procesal
contenidas en el art. 91, referida a conductas tpicas y antijurdicas,
causales-finales-sociales, solo puede ser entendida como un juicio de
exigibilidad en cuya virtud se le imputa al agente la realizacin de un
injusto penal, pues atendidas las condiciones de orden personal y
social vigentes en el medio: no se olvide que la organizacin poltica es
la propia de un Estado social se encuentra en posibilidad de dirigir su
comportamiento acorde con las exigencias del orden jurdico, y no lo
hace pese a que puede hacerlo; todo ello, se insiste, en el marco de un
Estado de derecho cuyo cometido esencial es el respeto de la dignidad de
la persona humana (Const. Pol., art. 1), que es tambin el fundamento
axiolgico del postulado de culpabilidad del que emerge la categora
que lleva el mismo nombre. Desde el punto de vista formal, entonces,
la culpabilidad es un juicio de exigibilidad normativa, mientras que,
desde el punto de vista material, encuentra su limitante en los principios
aseguradores de la convivencia civilizada en un Estado social y democrtico de derecho. En otras palabras: el concepto de culpabilidad que
la Constitucin delinea para un Estado social, democrtico y pluralista
de derecho debe ser de corte social-normativo, acorde con la nocin
de conducta ya bosquejada que, como se dijo, tambin encuentra en la
dignidad de la persona humana su referente axiolgico supremo.
As mismo, obsrvese, el Cdigo penal, al reproducir la norma
constitucional arriba citada, vuelve a reiterar que acto e imputacin son
los dos pilares sobre los que se asienta la construccin en examen
(art. 6, inc. 1) y, de la mano de esta, tambin dispone que para que
la conducta sea punible debe ser tpica, antijurdica y culpable (art. 9,
inc. 1); tambin exige la imputacin jurdica del resultado, al referirse
a la causalidad (inc. 2) y, para demostrar una vez ms que existe plena
armona entre la ley sustantiva y la procesal, el art. 324 num. 12 del C-
586
TEORA DEL DELITO
digo de procedimiento penal acoge la idea de imputacin subjetiva

para contraponerla, se supone, a la objetiva. De igual forma, al lado de
cada uno de los principios inspiradores del derecho penal, seala las
diversas categoras especficas del concepto dogmtico (arts. 10 a 12), y
advierte que la separacin entre injusto y culpabilidad dimana del art.
7; dispone que el delito y la contravencin son las especies de conducta
punible (art. 19); regula los dispositivos amplificadores del tipo (arts.
27 y 30) y los fenmenos de unidad y pluralidad de acciones tpicas
(art. 31). As mismo, prev modernas frmulas en materia de error de
tipo y error de prohibicin (art. 32, nums. 10 a 12); trae importantes
previsiones en materia de omisin (art. 25) y de imprudencia (art. 23);
define las figuras del dolo (art. 22), la culpa (art. 23) y la preterintencin (art. 24). Contempla, adems, la centenaria figura del actuar por
otro (art. 29, inc. 3); y sienta importantes fundamentos dogmticos en
materia de concurso de personas en la conducta punible (arts. 28 a 30).
En fin, de manera no taxativa, regula los diferentes casos excluyentes de
la responsabilidad penal voz que se emplea en un sentido amplio en
los distintos estratos de la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y
la culpabilidad (art. 32), con lo que se le brinda al estudioso todo un
arsenal de herramientas de gran riqueza conceptual.
El codificador, pues, ha sido prdigo a la hora de establecer pautas de elaboracin de la teora en examen que, desde luego, no son
una camisa de fuerza para los cultores de esta disciplina deseosos de
emprender su estudio animados de ideas frescas, y de una concepcin
dinmica del derecho y la sociedad. As, es posible emprender una
construccin terica clara y sencilla que est al alcance de jueces y
abogados, agentes de la Fiscala General de la Nacin y estudiosos, lo
que redundar en una rpida administracin de justicia; y posibilitar,
al mismo tiempo, que cada una de sus categoras sea susceptible de ser
demostrada con base en los medios probatorios ordinarios previstos en
la ley procesal penal (el testimonio, el documento, el indicio que, as
no est relacionado expresamente dentro de los medios de prueba en
la legislacin procesal, no ha desaparecido, la confesin, el peritazgo
y la inspeccin). Por ello, mientras ms compleja e ininteligible sea
esta construccin, ms alejada estar de la prctica y de las necesidades
cotidianas, y se tornar en obstculo para que la concepcin del delito
concuerde con los fines y cometidos del derecho penal mismo, tal como
lo exige una buena utilizacin del mtodo dogmtico.
587
C) H ACIA UNA CONCEPCIN SINCRTICA

Con la presente exposicin se busca hacer una construccin en la
que quepan tanto el sistema acorde con los desarrollos recientes como
el problema, de cara a unas elaboraciones poltico-criminales que se
compadezcan con la realidad nacional120; ello se evidencia cuando se
estudian todas y cada una de las categoras del delito. En efecto, de lo
dicho se desprende que el concepto de conducta se debe entender
como la resultante de reunir las diversas notas que se le han asignado
a la accin jurdico penal a lo largo de la historia de la dogmtica: la
causalidad, la finalidad y la socialidad (el carcter social), lo que permite
acuar un concepto final-social que intenta explicar todas las formas de
aparicin del delito o hecho punible121. De esta manera, se pueden
erigir cuatro estructuras diferentes: una para los hechos de comisin
dolosa, que sirve de base a todas las dems; otra, a los omisivos dolosos;
una ms a los de comisin imprudente o culposa; y, la ltima, a los
omisivos culposos, cada una de ellas con una configuracin distinta en
los diversos estratos de la construccin.
En cuanto a la tipicidad, como producto de lo anterior, se parte de
una concepcin compleja del tipo penal que mira en l tanto aspectos
subjetivos como objetivos, con la advertencia de que en estos ltimos
se ubica la construccin de la imputacin objetiva.
La antijuridicidad se divide en formal y material, pero, a diferencia
del cuestionable finalismo ortodoxo, se desecha un concepto radical del
injusto personal, dando cabida con ello, tanto al bien jurdico (desvalor
de resultado) como al valor tico social (desvalor de accin), acorde con
una concepcin mixta de la norma penal (norma de determinacinnorma de valoracin); de esta manera, pues, se pretende restablecer
el equilibrio entre lo objetivo y lo subjetivo tambin en este plano del
anlisis.
A su turno, la culpabilidad o responsabilidad penal plena se entiende
como un juicio de exigibilidad de carcter jurdico y social, pues se es
culpable en concreto, en un determinado contexto histrico y social,
y no en abstracto. Ello obliga a desechar la idea de reprochabilidad
blanco de cuestionamientos, y a reordenar los elementos de esta
120 Cfr. ROMERO SOTO, Derecho penal, t. I, pgs. VII y ss. que, desde 1969, en el
Prlogo de su obra, plante la construccin de una ciencia penal integrada en la que
tuviesen cabida las elaboraciones dogmticas y las poltico-criminales.
121 Al respecto, ya para el derogado C. P. de 1980, VELSQUEZ VELSQUEZ, Bibliografa, pg. 897; el mismo, El inciso final...?, pgs. 304 y ss.; ZAFFARONI/YUNGANO,
Notas sobre la estructuracin..., pgs. 175 y ss.; BACIGALUPO, Manual, pgs. 106 y ss.,
154, 167; SOTOMAYOR ACOSTA, Resea, pg. 266.
588
TEORA DEL DELITO
categora al dejar el examen de la imputabilidad para el ltimo lugar,

lo que permite que tambin los enfermos mentales autores de injustos
potenciales inimputables se beneficien de las causales de inculpabilidad o de exclusin de la responsabilidad (plena), sin incurrir en
formas de responsabilidad objetiva122 como, por lo dems, lo dispone
el art. 9 inc. 3 del Cdigo penal.
As mismo, con miras a lograr ms armona expositiva, en el estudio
de cada uno de los estratos o niveles de anlisis se distingue el aspecto
positivo del negativo, de tal manera que, despus de exponer la gnesis histrica de cada una de las categoras y sus desarrollos bsicos,
se examinan los diversos eventos que las excluyen. De igual manera,
debe precisarse, la exposicin de las diversas formas de aparicin del
delito o hecho punible se hace de modo conjunto y no por separado
como es usual.
Tambin, en materia de las consecuencias jurdicas del delito, se
adopta un concepto amplio de pena destinado a mostrar cmo las medidas de seguridad imponibles a inimputables las nicas existentes de
lege lata, son verdaderas penas que no se pueden explicar a partir del
concepto de peligrosidad. Ello implica, por supuesto, establecer el
contraste entre las funciones tericas asignadas por la doctrina a dichas
sanciones y los cometidos reales que el sistema penal les atribuye.
La presente exposicin, pues, muestra el delito a partir del modelo
caracterstico de la poca contempornea que, como se sabe, es la resultante de la conjuncin entre las corrientes dogmticas y la poltica
criminal; con tal punto de partida y sin caer en los extremos postulados
por algunas concepciones, se quiere recoger el saldo utilizable de las
direcciones en disputa. Desde luego, algunas de las propuestas aqu
contenidas no coinciden a plenitud con esos desarrollos porque, ante
todo, se pretende llevar a cabo una elaboracin a tono con la realidad
colombiana. No se trata y ello debe quedar claro en esta sede de
repetir el pensamiento penal europeo contemporneo inclinado hacia
el funcionalismo corriente duramente cuestionada en el continente123 sino de rescatar una visin crtica del derecho vigente desde la
Esta preocupacin ha acompaado a la doctrina desde hace lustros. Cfr. JIMASA, Tratado, t. V, 2 ed., 1963, pgs. 20 y ss.; MAURACH, Tratado, t. II, pgs. 55
y 56; MAURACH/ZIPF, Strafrecht, 1, pg. 452; BACIGALUPO, Manual, pg. 139; el mismo,
Principios, 5 ed., pgs. 278 y ss., 324 y ss.; FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. I,
2 ed., pgs. 197 y ss.; AGUDELO BETANCUR, Los inimputables frente a las causales, pgs. 1
y ss., 80; el mismo, Imputabilidad y responsabilidad penal, pgs. 1 y ss.
123 En efecto, se le ha entendido como un equivalente central de la llamada
doctrina de la seguridad nacional perifrica con la cual presenta solo las diferencias
lgicas derivadas de la distinta posicin del poder planetario de ambas. Cfr. ZAFFARONI,
En busca, pg. 92.
122
NEZ DE
589
perspectiva de los pases perifricos, habida cuenta de que una nueva

reflexin penal debe ser fruto del desarrollo social y poltico, pues lo
que est en crisis no es tanto el discurso jurdico como los modelos de
organizacin social actuales. Se busca, pues, plantear una sistemtica
del delito llamada a agitar la discusin y que sin caer en mesianismos,
tan propios de medios donde los adelantos tericos son incipientes124,
jalone los desarrollos actuales, de tal manera que se posibiliten la crtica
abierta y el libre debate de las ideas, ingredientes sin los que no se puede
hacer academia en el sentido riguroso de la expresin.
En fin, para concluir debe decirse que el Cdigo penal de 2000
lo mismo que su predecesor el Cdigo penal de 1980 acepta diversas
alzaduras, pues como recuerda algn terico es una ilusin creer que
cada norma es susceptible de una sola interpretacin y que las dems
solo son la expresin de un error lgico carente de validez cientfica,
mxime que desde el punto de vista racional, cualquier conclusin que
se obtenga sin violar los principios del raciocinio es vlida125.
124 Esto es bueno advertirlo porque aqu como si el meridiano de la discusin en

estos mbitos pasara por un pas tropical como Colombia, mas no por Alemania se
ha vuelto costumbre que cada nuevo estudioso que irrumpe en el escenario acadmico con la pretensin de hacer algn aporte, muchas veces sin decantar debidamente
todo el centenario proceso vivido por la Ciencia del derecho penal germana, pretenda
formular su propia construccin casi siempre con l animo de superar a los grandes cultores de estas disciplinas. As ha sucedi, entre muchos otros, con FERNNDEZ
CARRASQUILLA [con su Derecho penal de la liberacin y la Dogmtica axiolgica:
cfr. Hacia un Derecho penal, pgs. VII y ss.; Derecho penal, tomo I, 3 ed., pgs. 23 y ss.,
con evidente rigor y seriedad acadmicas], SALAZAR MARN [quien, en 1999, decidi
declarar fundada la Escuela Dialctica del derecho penal no sin reconocer que era
una intrepidez acadmica o una ambiciosa aspiracin cientfica () de poca modestia
(): Cfr. Injusto penal, pg. 31], SNCHEZ HERRERA [con una Dogmtica jurdico penal
fundada en principios constitucionales y orientada a las consecuencias: cfr. Dogmtica
penal, pgs. 24-25, 43 y ss.] y GROSSO GARCA [El concepto, pgs. 274, 323] quien en una
obra esclarecedora desde el punto de vista poltico-criminal, pero con graves falencias en
el anlisis dogmtico, despus de hacer una breve exposicin y crtica de las propuestas
teleolgico-valorativas (pgs. 139 y ss., 255-273), pretende colocarse por encima de
C. ROXIN y G. JAKOBS, cuando acua lo que llama El nuevo pensamiento sistemtico:
De cara a las insuficiencias de las dos propuestas teleolgicas antes analizadas en el
presente trabajo se pretenden trazar los presupuestos generales de una nueva propuesta
de construccin de la teora del delito (!), que teniendo como punto de partida los
presupuestos epistemolgicos aqu esbozados (!), intente superar esas deficiencias.
Desde luego, es muy saludable que los estudiosos nacionales formulen sus propias tentativas (de eso, justamente, se trata, ni ms faltaba!); sin embargo, cabe preguntarse,
no ser mejor que antes de dedicarse a acuar denominaciones pomposas y a fundar
escuelas, se debatan las ideas a profundidad y luego, despus de un largo proceso de
decantacin, se exploren nuevos caminos?
125 CUETO RA, Fuentes, pg. 202.
590

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C APTULO NOVENO

LAS BASES DE LA TEORA DEL DELITO*

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

penal de la liberacin en Criminologa Crtica. I Seminario, Medelln, Universidad de

TEORA DEL DELITO

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

TEORA DEL DELITO

incluyen dentro de sus principios orientadores la nocin dogmtica del

JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. III, 4 ed., pg. 21.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

acciones ms reprensibles y graves. No obstante, en el perodo posclsico

TEORA DEL DELITO

francs de 1810, ha sido reemplazada por la biparticin pues el 12 del

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

13 LEMKE en Kindhuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, t. I, 2 ed.,

TEORA DEL DELITO

diferencian cualitativa, sino a lo sumo cuantitativamente17. Para concluir,

JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. III, 3 ed., pg. 152.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la distincin entre delitos, contravenciones penales (infracciones a la ley

Vase VELSQUEZ VELSQUEZ, Las contravenciones..., pgs. 52 y ss.

TEORA DEL DELITO

sonal de drogas ilcitas) y, en pocas recientes, tras la expedicin de la

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

provenientes del derecho; a su vez la extrajurdica es la formulada con

TEORA DEL DELITO

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

civil de algunos grupos armados, se aprecia el predominio de criterios

TEORA DEL DELITO

En sntesis, pues, la nocin de delito examinada es aquella que lo

As, PREZ, Los Delitos polticos, pg. 42.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

parables. El delito se entiende como un ente jurdico, esto es, como

CARRARA, Programa, t. I, pgs. 43 y ss.

TEORA DEL DELITO

cutado por el sujeto) o fsica objetiva (el dao derivado de la ejecucin

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

con el concepto legal de delito, en los trminos ya expuestos. Es que, por

FERRI, Principios, pg. 364.

TEORA DEL DELITO

el homicidio como uno de los eventos en los cuales coinciden sujeto

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sealndose as todas las caractersticas de la accin conminada con

47 Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, pg. 190; FONTN BALESTRA, Derecho

TEORA DEL DELITO

A) ESTRUCTURA, SENTIDO Y MTODO

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

derecho penal especial sino los elementos constantes en todas ellas,

TEORA DEL DELITO

1. Antecedentes. El precedente ms remoto de la actual construccin

Cfr. SCHMIDT, Einfhrung, pg. 148.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

el apoyo de K. BINDING, A. MERKEL, F. VON LISZT y E. VON BELING,

TEORA DEL DELITO

justificacin. Metafricamente dicho: la tipicidad era el humo hecho

Cfr. VON LISZT, Tratado, t. 2, pg. 324.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

TEORA DEL DELITO

los fenmenos fisiolgicos y fsicos involucrados; esto es, se da cabida

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de injusto o injusto tpico (W. Sauer). De este modo, el bien jurdico

TEORA DEL DELITO

De esta manera, componan el estrato objeto de examen el dolo y la culpa