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RAMA JUDICIAL DEL PODER PBLICO

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA


SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA

El Juicio por audiencias


en la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo
(Guas procesales de casos tpicos)
Primera parte: Tomo I.
Temas transversales

Mdulos de Aprendizaje Autodirigido


Diciembre de 2012

PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO:


DR. GUSTAVO EDUARDO GMEZ ARANGUREN

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA


SALA ADMINISTRATIVA

DR. NSTOR RAL CORREA HENAO

Presidente
Magistrados:
RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ.
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA.
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO.
JOS AGUSTN SUREZ ALBA.
DR. EDGAR CARLOS SANABRIA MELO

ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
MARA CRISTINA GMEZ ISAZA
Directora.

ISBN
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2012.
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle 11 n 9 -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edicin: .. de 2012
Con un tiraje de .. ejemplares
Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero
Diseo editorial:
Impresin:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia

AUTORES:
Colectivo de magistrados, magistradas y jueces en comisin para el
desarrollo del Plan de Formacin General y la implementacin de la L.
1437. Las comisiones fueron otorgadas mediante resolucin nm.
PSAR12-63 del 27 de febrero de 2012 y resolucin nm. PSAR12PSAR12-131 del 27 de abril de 2012, las cuales fueron prorrogadas
hasta el 19 de diciembre de 2012, mediante resoluciones n PSAR12300 del 29 de agosto de 2012 y n PSAR12-399 del 16 de octubre de
2012.
Por orden alfabtico:
 Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Magistrada del Tribunal
Administrativo de Boyac.
 Juan Carlos Garzn Martnez. Magistrado del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
 William Hernndez Gmez. Magistrado del Tribunal
Administrativo de Caldas.
 Mara Josefina Ibarra Rodrguez. Magistrada del Tribunal
Administrativo de Norte de Santander.
 Sandra Lisseth Ibarra Vlez. Magistrada del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
 Luis Manuel Lasso Lozano. Magistrado del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
 Herney de Jess Ortiz Moncada. Juez cuarto administrativo de
Pereira.

 Guillermo Poveda Perdomo. Juez noveno administrativo de Bogot.


 Mara Victoria Quionez Triana. Magistrada del Tribunal
Administrativo de Magdalena.
 Jorge Octavio Ramrez Ramrez. Magistrado del Tribunal
Administrativo de Antioquia.
 Oscar A. Valero Nisimblat. Magistrado del Tribunal Administrativo
del Valle.
 Mara del Pilar Veloza Parra. Magistrada del Tribunal
Administrativo de la Guajira.

CONVENCIONES

Og.
Oe
Ap
Ae
T
C
Pj
N
Tp
J
Co
B

Objetivos generales.
Objetivos especficos.
Actividades pedaggicas.
Autoevaluacin.
Tema.
Caso.
Problema jurdico.
Normas.
Tesis plausibles.
Jurisprudencia aplicable.
Comentario.
Bibliografa.

ESTRUCTURA DE LAS UNIDADES


Las unidades presentan la siguiente estructura bsica:
Un ensayo que introduce al lector en los conceptos clave que sirven
para desarrollar los casos que ilustran los temas.
Un cuestionario de autoevaluacin (Ae) con el cual se busca alertar
sobre los principales problemas jurdicos que se desarrollarn en los
casos.
Las actividades pedaggicas (Ap) que se centra en el listado de guas
de casos tpicos correspondientes a cada tema.
Nota: Para efectos de simplificar el texto se utilizarn las siguientes
abreviaturas:
LEAJ
EJRLB
CCA
CPC
CE
CPACA
CGP
CSJ-SA

Ley Estatutaria de la Administracin de


Justicia o Ley 270 de 1996.
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Cdigo Contencioso Administrativo.
Cdigo de Procedimiento Civil.
Consejo de Estado.
Cdigo de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo. L. 1437.
Cdigo General del Proceso. Ley 1564.
Consejo Seccional de la Judicatura, Sala
Administrativa.

TABLA DE CONTENIDO
PRIMERA PARTE.
TEMAS TRANSVERSALES. TOMO I

PRLOGO:
GUSTAVO EDUARDO GMEZ ARANGUREN
PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO.

PRESENTACIN:
POR WILLIAM HERNNDEZ GMEZ.

UNIDAD 1
LA ORALIDAD EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

POR WILLIAM HERNNDEZ GMEZ.

UNIDAD 2
LA GERENCIA DEL PROCESO. SISTEMAS DE CONTROL.
POR SANDRA LISSET IBARRA VLEZ.

UNIDAD 3
NOTIFICACIONES, TRASLADOS Y AVISOS.
POR HERNEY DE JESS ORTIZ MONTACADA.

UNIDAD 4
LOS

RECURSOS ORDINARIOS EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.

POR CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ.

UNIDAD 5
MEDIDAS

CAUTELARES

EN

EL

PROCESO

DE

LO

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.

POR CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ.

UNIDAD 6.
MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA ARGUMENTACIN.
POR WILLIAM HERNNDEZ GMEZ.

UNIDAD 7.
LA SUSPENSIN PROVISIONAL ES LA NICA MEDIDA CAUTELAR APLICABLE
EN RELACIN CON LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS?
POR LUIS MANUEL LASSO LOZANO.

UNIDAD 8.
NULIDADES PROCESALES.
POR JORGE OCTAVIO RAMREZ RAMREZ.

UNIDAD 9.
ANLISIS COMPARATIVO Y CRTICO DE LA DENOMINADA INTERVENCIN
DE TERCEROS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
POR JUAN CARLOS GARZN MARTNEZ.

SEGUNDA PARTE
TEMAS ESPECIALES. TOMO II

UNIDAD 10.
OBJETO DE LA JURISDICCIN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
POR JORGE OCTAVIO RAMREZ RAMREZ.
UNIDAD 11.
COMPETENCIA

EN

LA

JURISDICCIN

DE

LO

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.

POR JORGE OCTAVIO RAMREZ RAMREZ.

UNIDAD 12.
ETAPA ESCRITA EN EL PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
POR CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ.

UNIDAD 13.
LA AUDIENCIA INICIAL.
POR JORGE OCTAVIO RAMREZ RAMREZ.

UNIDAD 14.
OFERTA DE REVOCATORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
POR WILLIAM HERNNDEZ GMEZ.

10

UNIDAD 15.
PRINCIPALES MODIFICACIONES AL RGIMEN PROBATORIO EN EL CPACA.
POR JUAN CARLOS GARZN MARTNEZ.

UNIDAD 16.
CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS Y PROCESOS EJECUTIVOS.
POR JORGE OCTAVIO RAMREZ RAMREZ.

UNIDAD 17.
EL PROCESO ELECTORAL.
POR OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

11

PRLOGO

DOCTOR: GUSTAVO EDUARDO GMEZ ARANGUREN


PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO

12

PRESENTACIN GENERAL DEL MDULO


POR WILLIAM HERNNDEZ GMEZ

18 DE DICIEMBRE DE 2012.
Como resultado final de la comisin especial que fuera conferida por el Honorable
Consejo de Estado y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
bajo el auspicio y gua de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, el colectivo de
comisionados presenta el mdulo de aprendizaje autodirigido titulado El juicio
por audiencias en la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo(Guas
procesales de casos tpicos).
Se hace especial entrega del texto final del mdulo al doctor GUSTAVO EDUARDO
GMEZ ARANGUREN, presidente del Honorable Consejo de Estado, quien con gran
entusiasmo nos acompa en las mltiples labores que debimos cumplir.
El presente mdulo es el resultado del Programa de Formacin Judicial
Especializada para la implementacin de la oralidad en la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo. Se trata de un trabajo colectivo en donde se recogen
las principales reflexiones que surgieron en las cuatro mesas de estudio
presenciales, y en las actividades virtuales que se desarrollaron en todo el pas
durante el ao 2012.
Por razones de espacio y distribucin de obligaciones, no todos los miembros del
colectivo de comisionados y comisionadas aparecen como autores en este mdulo.
Sin embargo, se deja constancia que las ideas y conceptos aqu consignados son el
producto de mltiples horas de reflexin en las cuales participaron todos los
magistrados, magistradas y jueces en comisin. As mismo se destaca las mltiples
ideas, inquietudes y propuestas de interpretacin que los discentes cimentaron en
las mesas de estudio presenciales y en el aula virtual. Todos esos aportes se
convirtieron en insumo enriquecedor del presente mdulo.
El mdulo consta de dospartes impresas en dos tomos, a saber:
La primera parte (Tomo I), dedicado a temas transversales: La oralidad en el
proceso contencioso administrativo; gerencia del proceso y sistemas de
control;notificaciones, avisos y traslados; los recursos ordinarios; las medidas
cautelares; nulidades procesales y terceros.

13

La segunda parte (Tomo II), con temas procesales especficos: Objeto de la


jurisdiccin; distribucin de competencias; etapa escrita del proceso; la audiencia
inicial; la oferta de revocatoria directa; las modificaciones al rgimen probatorio;
cumplimiento de sentencias y procesos ejecutivos; nulidad electoral.
Antecedentes normativos.
Mediante la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 1 se expidi el "Cdigo de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo" que, entre
otras disposiciones, derog el Decreto 01 de 1984, "Cdigo de lo Contencioso
Administrativo".
El CPACA previ en su artculo 305 que el Consejo Superior de la Judicatura con la
participacin del Consejo de Estado tomara las decisiones tendientes a lograr la
implementacin del nuevo rgimen procesal y en particular, en el nm. 3, orden
la ejecucin de planes de capacitacin en el nuevo sistema a los funcionarios y
empleados de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.
En desarrollo de dicho mandato legal el Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Administrativa, expidi el Acuerdo nm. 9139 del 17 de enero de 2012 "Por el cual
se adopta el Plan Especial de Descongestin de la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo." cuyo artculo 4, numeral 3, prev dentro de sus objetivos
especficos el de "Disear e implementar el plan de capacitacin de las y los
funcionarios y empleados judiciales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa
para la implementacin de la Ley 1437 de 2011".
Conforme a lo sealado por el Consejo Superior de la Judicatura adopt el
"Programa de Formacin Judicial Especializada para la Implementacin de la
Oralidad en la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.".
Como parte del Programa de Formacin Judicial Especializada de lo Contencioso
Administrativo surge el Subprograma de Formacin Judicial Especializada para la
Modernizacin de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, que tiene
como propsito una respuesta inmediata a fin de apoyar a la jurisdiccin en los
nuevos retos que implica el CPACA. Todo lo anterior bajo el marco de la Ley 270
de 1996, la cual dispone que es un derecho y un deber de los funcionarios y

En adelante CPACA.

14

empleados de la Rama Judicial participar en programas de capacitacin (arts.152,


nm 1; 153, nm 10).
Con el fin de poner en marcha el Plan de Formacin Judicial Especializada, la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, previo concepto favorable
del Consejo de Estado, otorg Comisin Especial a diez (10) magistrados y
magistradas, y a dos jueces administrativos, los cuales se dedicaron de manera
exclusiva, bajo el auspicio y gua de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, al
Plan de Formacin, durante el ao 2012.
Las fases del Plan de Formacin.
La Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla dise tresfases para la preparacin,
ejecucin y evaluacin del Plan de Formacin, las cuales fueron cumplidas en diez
meses, durante el ao 2012.

Fase I. Diagnstico de necesidades de formacin, diseo curricular,


preparacin del material didctico.
Dedicada al estudio y seleccin de los principales temas calificados como
necesidades inmediatas de formacin para la implementacin de la L. 1437. Se
prepararon varios talleres con cerca de medio millar de preguntas, casos virtuales
integrados integradores, casos de simulacin, diapositivas, y dems apoyos
didcticos.
Fase II. Ejecucin del Plan de Formacin. Mesas de estudio, actividades
virtuales.
Con los insumos de la primera fase se inici la ejecucin del Plan de Formacin, el
cual tuvo como pilares las mesas de estudio presenciales y las actividades en el
aula virtual.
Fase III.Observatorio y seguimiento de la L. 1437. Propuestas de ajustes
legislativos, despacho tipo, actividades virtuales y mdulo escrito.
Durante la fase III el colectivo de comisionados se distribuy en cuatro
subcomisiones, a saber:

15

1. Observatorio y seguimiento de la implementacin del CPACA, con el


objetivo de presentar un informe sobre el estado del arte de la oralidad en el
pas, la propuesta del despacho modelo o tipo que se requiere para la
oralidad y los ajustes legislativos a la Ley 1437.
2. Redaccin de un mdulo con los principales temas del proceso contencioso
administrativo, a manera de una herramienta didctica y til para la
decisin judicial bajo el paradigma del juicio por audiencias.

3. Temtica, metodologa y casos para desarrollar en la mesa IV.


4. Culminacin de las actividades en el aula virtual. Wiki jurdico, casos
integrados integradores del aula virtual.

Objetivos fijados en el programa de formacin judicial especializada para la


implementacin del CPACA.
Objetivo general.
Propiciar el conocimiento y aplicacin del CPACA, mediante el fortalecimiento de
las competencias de las y los funcionarios y empleados con el fin de lograr una
pronta y cumplida administracin de justicia.
Objetivos especficos.

Ofrecer herramientas metodolgicas para la implementacin de las normas


procesales de oralidad bajo el concepto de nuevas tendencias de direccin del
proceso, como la direccin temprana, la construccin del plan del caso y las
actividades preparatorias de la audiencia.
Brindar elementos prcticos de oralidad mediante la simulacin de las
audiencias.
Propiciar los debates y estudios crticos sobre la aplicacin de la oralidad en la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo como instrumento de
mejoramiento de la eficiencia, oportunidad, transparencia y publicidad de las
decisiones judiciales.
Propiciar la prctica de la oralidad para abordar los problemas jurdicos con
solidez y mayor agilidad a fin de garantizar la calidad y oportunidad en la
satisfaccin de la demanda de justicia.

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Estructurar y adoptar decisiones con argumentos slidos, motivadas


fcticamente y fundamentadas jurdicamente en oralidad, en las cuales se
evalen los razonamientos judiciales presentados por las partes y se resuelvan
todas las cuestiones planteadas, incorporando la perspectiva de gnero para
eliminar toda forma de discriminacin.
Aplicar las reglas positivas reguladoras de las pruebas en oralidad tanto en su
decreto como en su produccin y hacer una debida valoracin de las mismas.
Aplicar la oralidad en las audiencias, escuchar y facilitar la comunicacin
verbal con las partes y dems intervinientes, preparar las audiencias y conducir
los debates con orden y un lenguaje comprensible para los intervinientes.
Reconocer que la dignidad humana es el fundamento tico de la actividad
judicial; promover la justicia y el bien comn, y obrar con independencia e
imparcialidad.
Promover, acompaar y apoyar el proceso de cambio, innovar e interactuar con
su equipo de trabajo para posibilitar un clima de estudio productivo y fomentar
una cultura organizacional de mejoramiento continuo y bsqueda de la
excelencia.

Ejes y objetivos de aprendizaje.


El Acuerdo nm. 9139 de 17 de enero de 2012, ya citado, defini los siguientes ejes
centrales de formacin:
Formacin de los servidores judiciales con nfasis en el desarrollo de
habilidades y destrezas para el buen desempeo en la oralidad.
Formacin de los servidores judiciales en estrategias de descongestin y
aplicacin de mejores prcticas que permitan una mayor evacuacin de
procesos.
Formacin de los servidores judiciales en medios tecnolgicos.
Objetivos de aprendizaje respecto de la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con los ejes, el Subprograma de Formacin Judicial Especializado
tiene los siguientes objetivos de aprendizaje.
Objetivos generales.
Al culminar las mesas presenciales y los ejercicios en el aula virtual se espera que
los discentes estn en capacidad de:
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Dirigir y adoptar las principales decisiones procesales en el juicio por


audiencias.Adoptar las mejores prcticas procesales para la eficiente direccin del
proceso por audiencias.
Objetivos especficos.
Al culminar las mesas presenciales y los ejercicios en el aula virtual, los discentes
desarrollaron las habilidades y destrezas necesarias para:













Analizar y controlar de manera temprana el proceso.


Identificar y relacionar las teoras del caso que definen el litigio.
Preparar y dirigir las audiencias.
Decidir los recursos y los efectos en que se conceden durante el trmite de las
audiencias.
Argumentar y decidir adecuadamente las medidas cautelares.
Tramitar y decidir las nulidades y los incidentes.
Orientar el trmite de la conciliacin judicial.
Decidir sobre la acumulacin de pretensiones y de procesos.
Decidir respecto de las excepciones y el trmite en la audiencia inicial.
Orientar y decidir la fijacin del litigio.
Decidir respecto de la vinculacin de terceros.
Exponer oralmente la sentencia cuando hubiere lugar a ello.

Cobertura del plan de formacin.


El subprograma de formacin judicial especializado estuvo dirigido a las y los
funcionarios y empleados vinculados a los despachos de tribunales y juzgados de
la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. En total, un poco ms de mil
personas vinculadas a la jurisdiccin fueron beneficiadas con el plan de formacin.
En total se programaron 112 horas de capacitacin, distribuidas en 56 presenciales
y 56 horas en el aula virtual de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Metodologa general del programa de formacin judicial especializada.
El Programa de Formacin adopt una metodologa que combin el aprendizaje
presencial y el no presencial. El presencial se materializ en las mesas de estudio
y el no presencial en el aula virtual de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

18

La metodologa tuvo como base el aprendizaje auto-dirigido de personas adultas,


en este caso de profesionales del derecho con experiencia judicial y criterio
hermenutico para aplicar el CPACA a las situaciones problemticas que se
formularon en la capacitacin.
La metodologa propuso la construccin colectiva del conocimiento a partir de los
saberes y prcticas judiciales ya conocidos, los cuales se deben adaptar a las nuevas
reglas procesales que implica el proceso por audiencias.
Todo lo anterior bajo el marco de la independencia judicial, lo cual supone que en
la capacitacin se formulan algunas respuestas plausibles o se resaltan las
diferentes tesis que podran resolver el problema jurdico procesal, sin que ello
comprometa la autonoma del funcionario.
Perfeccionamiento de habilidades y destrezas.
En los ejes centrales del Plan de Formacin Especializada se destaca el
perfeccionamiento de las habilidades y destrezas del funcionario judicial para
efectos de hacer ms eficiente la decisin judicial en la oralidad.
Se entiende por habilidades las capacidades que estn relacionadas con el saber
pensar, esto es, anlisis, sntesis, asociacin, diferenciacin, etc. Se destaca la
capacidad de sntesis porque es clave para el xito del proceso por audiencias.
Dicha habilidad se refleja en la identificacin de los problemas jurdicos
principales, la teora del caso que proponen las partes, y en general, habilidad para
presentar las argumentaciones orales.Por lo anterior el Plan de Formacin se
fundament en la solucin de casos que implicaron un ejercicio de anlisis y
sntesis de los supuestos fcticos y normativos vistos desde el CPACA.
Las destrezas estn relacionadas con la resolucin de las actividades diarias o
rutinarias. La repeticin o entrenamiento es la base del desarrollo de las destrezas.
Las principales destrezas tiles en el proceso por audiencias, se pueden resumir
as:Protocolos o listas de chequeo; preparacin de la audiencia; anticipacin de los
eventos procesales en la audiencia; comunicacin verbal y no verbal en la
audiencia; direccin material y tcnica de la audiencia.Para desarrollar las referidas
destrezas, se propusieron varios casos de simulacin en las mesas presenciales, que
implic un juego de roles, a partir de una situacin procesal concreta, en aquellos
puntos en donde se consider que CPACA presenta dificultades interpretativas.

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Los temas seleccionados para la capacitacin.


Los principales temas procesales que pueden ser considerados novedosos en la Ley
1437 de 2011, entre otros, son los siguientes:Demanda, correccin, trminos,
etc.Obligaciones de las partes.Pruebas anticipadas, peritajes,pruebas en general.
Recursos ordinarios,efectos, armonizacin de normas. Direccin del proceso, de
las audiencias.Incidentes, nulidades.Terceros.Medidas cautelares.Audiencia
inicial.Excepciones, trmite y recursos.Conciliacin, total, parcial, aprobacin en
los tribunales. Medios electrnicos.Acumulacin de pretensiones y de procesos.
Requisitos de procedibilidad.Rgimen de transicin, integracin normativa con el
CPC y al CGP.Cargas procesales.Ejecucin de sentencias.Notificaciones, traslados
y avisos.Motivacin de decisiones. Fijacin del litigio.Trmite de los principales
autos en los tribunales (competencia funcional del ponente o de Sala).Saneamiento
del proceso y control de legalidad por parte del juez.
Los temas reseados se desarrollaron de manera directa o indirecta en las mesas
presenciales y en el aula virtual a travs de los casos, talleres, ejercicios, protocolos,
etc. En algunos de ellos se hizo mayor hincapi por su novedad o por la dificultad
que entraa la adaptacin de viejas instituciones al nuevo paradigma del juicio por
audiencias.
Es del caso advertir que en el curso de Formacin Especializada y para el mdulo
escrito se seleccionaron los temas que tienen relacin directa con las decisiones
judiciales de los juzgados y los tribunales en el trmite del proceso contencioso
administrativo. No se eligieron aquellos que son de exclusiva competencia del
Consejo de Estado que, aunque importantes, no son prioritarios en este momento
porque el Programa de Formacin tiene como principal misin la capacitacin de
funcionarios y empleados de los juzgados y tribunales. No obstante, en la ltima
mesa presencial de estudios (IV)se abordel tema de la extensin y unificacin de
la jurisprudencia, lo cual motiv la reflexin sobre el precedente jurisprudencial en
Colombia.
As mismo, dadas las limitaciones de tiempo y los objetivos de aprendizaje, que se
centran en las habilidades y destrezas para dirigir las audiencias, no se incluyen
temas de orden sustantivo, ni la primera parte del cdigo que regula el
procedimiento administrativo.

Actividades presenciales.

20

Consistieron en cuatro (04) mesas de estudio presenciales de dos (02) das cada
una, con tres tcnicas de aprendizaje: talleres, casos y simulaciones. Los temas
desarrollados fueron los siguientes:
La mesa de estudio presencial I:
Contenido: Objetivos, metodologa, la direccin del proceso y los retos de la
oralidad.Protocolos (listas de chequeo, planillas, etc.).Trmite escrito, admisin,
inadmisin, acumulacin, etc. Caso laboral grave enemistad.Taller sobre los
recursos y los efectos en que se conceden.Medidas cautelares.La audiencia inicial.
Mesa de estudio presencial II.
Contenido: Estuvo dedicada a simulaciones, lo cual implic juego de roles, con el
fin de desarrollar destrezas para la direccin de la audiencia y la toma de
decisiones orales. Taller de incidentes y nulidades; simulacin de nulidades; taller
de conciliacin y oferta de revocatoria; simulacin de conciliacin; simulacin
requisito de procedibilidad (caso la madre triste); simulacin de audiencias
simultneas; simulacin doble tributacin; aula virtual.
Mesa de estudio presencial III.
Contenido: Se dedic a talleres de pruebas;ejercicio de decisiones orales en
pruebas; taller de procesos ejecutivos; taller de terceros e integracin de la Litis;
notificaciones, avisos y traslados.
Mesa de estudio presencial IV.
Contenido: Taller de ajuste normativo de la L. 1437; taller de control de nulidad
electoral; taller sobre el precedente jurisprudencial en el CPACA.
Actividades no presenciales o virtuales.
Las actividades no presenciales se desarrollaron en el aula virtual de la Escuela
Judicial Rodrigo Labra Bonilla, con dos modalidades principales: 1) Los casos
denominados "integrados integradores", con mltiples preguntas y situaciones
procesales hipotticas, los que motivaron interesantes foros virtuales; 2) wiki
jurdico con aportes de todos los discentes y formadores de la EJRLB en la
interpretacin e integracin normativa del articulado de la Ley 1437.

21

Los casos virtuales que se insertaron en el aula virtual fueron los siguientes:
1. Medio de control reparacin directa. Conscripto herido.
2. Medio de control controversias contractuales. El contrato caducado.
3. Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho de carcter laboral.
La educacin a caballo.
4. Medio de control reparacin directa (responsabilidad mdica). La madre
triste.
5. Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho (aduanero). Ola
invernal.
6. Medio de control reparacin directa (privacin injusta de la libertad). El
inocente.
7. Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho (tributario).
Doble tributacin.
8. Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho. El aseador
aprovechado.
Otros medios electrnicos.
Para construir canales de comunicacin ms fluida entre los Formadores y los
discentes, se utiliz el correo electrnico: ley1437@gmail.com y el Twitter:
@ley1437.

En conclusin:
El mdulo El Juicio por audiencias en la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo(Guas procesales de casos tpicos), es una construccin colectiva y
expresa las principales reflexiones que suscitaron las actividades presenciales y
virtuales del Plan Especial de Capacitacin para la implementacin de la Ley 1437.

22

LA

Unidad

Oe

ORALIDAD

EN

EL

PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
POR WILLIAM HERNNDEZ GMEZ.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS.

MAGISTRADO DEL

Objetivos especficos de la unidad 1.

Identificar y relacionar los principios orientadores de la oralidad.


Demostrar las habilidades necesarias para la direccin material y
tcnica de las audiencias.
Identificar y relacionar los poderes del juez en la audiencia.

[] El buen funcionamiento de la justicia depende de los hombres y no de las leyes, y el ptimo sistema
judicial es aquel en que los jueces y los abogados, vinculados por recproca confianza, buscan la solucin de
sus dudas ms que en la pesada doctrina, en la viva y fresca humanidad [] Calamandrei.2

Calamandrei, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Librera El Foro, 1996.
Vol III, p. 255
2

23

Ensayo. Conceptos clave.

Algunos datos histricos.


Aunque en la cultura griega encontramos indicios de indagacin oral3, en estricto
sentido, el juicio oral tiene antecedentes en la poca clsica del imperio romano, en
vigencia del Corpus Juris Civilis. Por ejemplo, la fase del procedimiento apud
iudicem fue eminentemente oral, lo cual implicaba inmediacin y publicidad. En
ese marco se reciban las pruebas, se escuchaban las partes y se fallaba en una
sentencia que no admita recursos4.
Lo escritural surge en una etapa posterior, cuando se instaur la appellattio que
oblig ala protocolizacin de la actuacin para facilitar la revisin por el superior y
en lo que se conoci como extraordinaria cognitio, un sistema inquisitivo escrito,
en donde la publicidad cede el paso al secreto, la mediacin sustituye a la
inmediacin5.
El Tribunal de Aguas de la Vega de Valencia, la institucin de justicia ms antigua
de Europa, es un vivo ejemplo de oralidad sencilla y efectiva, que data de los
tiempos de Al-Andalus y, muy posiblemente de la poca del Califato de Crdoba,
perfeccionada desde los primeros momentos de la conquista del Reino de Valencia
por el rey don Jaime6. El Tribunal sesiona los jueves para resolver los conflictos
derivados de la escasez de agua. Todo el juicio es oral, desde la denuncia hasta la
sentencia, la cual es inapelable.
De nuestra parte, en el continente americano, estudios del derecho prehispnico
han concluido que en las culturas maya y azteca adelantaban juicios orales7.
Se preguntarn: En qu momento de la historia la oralidad fue desdeada
oficialmente? Fue el Papa Inocencio III quien en decisin pontifical del ao 1216
Foucault, Michel. La verdad y las formas jurdicas. 4 ed. Barcelona, Gedisa, 1995. p. 39. [] el primer
testimonio de la investigacin de la verdad en el procedimiento judicial griego con que contamos se remonta a la Ilada [].

Vscovi, Enrique. Teora General del Proceso. Bogot, Temis, 1984. p. 28.
Vscovi, ob. cit. p. 29.
6Ver http://www.tribunaldelasaguas.com/el%20tribunal4.html.
7 Ver Prez de los Reyes, Marco Antonio. Historia del derecho mexicano. Oxford, University Press.
2008. El autor es profesor de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
4
5

24

impuso el deber de consignar en un acta todo lo ocurrido en un juicio, bajo el


axioma quod no est in actis, non est in hoc mundo (lo que no est en actas no est en
el mundo). Durante la edad media la idea se exager a tal punto que se impuso al
extremo el sistema escrito, lo cual acento sus debilidades y desdibuj sus
virtudes.
En la Francia del siglo XIX se esboz la recuperacin de la oralidad en los procesos
a travs de los cdigos napolenicos, lo cual tuvo amplias repercusiones en las
siguientes dcadas de la Europa continental, en donde se aprobaron normas
procesales que morigeraron lo escritural e integraron la oralidad. Merece especial
mencin la ley procesal alemana de 1887, poco despus se aplic en Austria8 y as
se fue extendiendo por los dems ordenamientos jurdicos.
En Colombia los ecos de dicha corriente hacia la oralidad es tarda, porque slo
tiene pasos firmes a partir del siglo XXI. Como antecedentes recordamos que el
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal al finalizar la dcada de los noventa
del siglo pasado, propuso el Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica, el
cual siembra las bases del proceso oral. Por su parte, el Instituto Colombiano de
Derecho Procesal retoma dicha propuesta y empieza a redactar desde el ao 2003
el Cdigo General del Proceso bajo los parmetros del juicio por audiencias, el cual
tambin comprenda el proceso contencioso administrativo.
En el Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) encontramos un
tmido acercamiento a la oralidad, el cual fue previsto en el artculo 147 del CCA,
subrogado por el D.E. 2304/89, en el cual se consagr un mecanismo que
autorizaba la celebracin de audiencias pblicas para dilucidar puntos de hecho o
de derecho. Sin embargo, tal norma, cuyos beneficios nadie pone en duda,
present algunos inconvenientes, unos de orden normativo y otros de orden
prctico. Veamos:
i) Su celebracin slo poda hacerse despus de expirado el perodo
probatorio, como una especie de audiencia oral de alegaciones.
ii) Requera peticin de parte formulada dentro del trmino del traslado para
alegar de fondo, lo que indudablemente limit su utilidad.
iii) Era potestativo del juzgador acceder a dicha audiencia. Pocas veces se
accedi.

Devis Echanda, Hernando. Comedio de derecho procesal. Teora general del proceso. Tomo I. 13ed.
Bogot, Dike, 1994. p. 50
8

25

iv) En punto a las dificultades de orden prctico fuimos reacios a su utilizacin.


Las partes por tal circunstancia o desconocimiento pocas veces lo
solicitaron. Podramos decir que fue una norma ineficaz.
Como puede verse, una excelente idea procesal, que adems podra calificarse
como una temprana seal de oralidad, se malogr por tales circunstancias y
especialmente porque tenamos la mentalidad de un sistema escritural, que
menospreciaba toda posibilidad de oralidad.
Las mayores dificultades en la aplicacin del juicio por audiencias no est en la
Legislacin sino en nuestra propia ideologa, que ofrece una gran resistencia al
cambio. Al respecto dijo Chiovenda: "[] no ser fruto de una reforma legislativa, ni
de una reforma radical, sino slo de una lenta y profunda modificacin de nuestra
conciencia y de nuestros sentimientos []"9.
En el mes de septiembre de 2009 el Consejo de Estado present el proyecto de
proceso contencioso administrativo bajo los principios del juicio por audiencias,
con las bases esenciales de lo que hoy conocemos como Cdigos de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el cual fue
aprobado mediante Ley 1437 del 18 de enero de 2011, y comenz a regir el dos (2)
de julio de 201210.
El 12 de julio de 2012 se expidi el Cdigo General del Proceso (CGP) que regula
de manera general el juicio por audiencia en la jurisdiccin ordinaria y modific
varias normas del Cdigo de lo Contencioso Administrativo.
Instrumentos internacionales.
Los tratados internacionales de Derechos Humanos, que son parte del bloque de
constitucionalidad (art. 93, superior), tambin han sido fuente vinculante para que
se adopte el modelo del juicio por audiencias. Son ellos:
(i) La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 10 indica
que []Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para
Chiovenda, en marzo de 1906 dict una conferencia en el Crculo Jurdico de Npoles, con el ttulo
Las reformas procesales y las corrientes del pensamiento moderno. Citado por Juan Montero Aroca La
nueva ley de enjuiciamiento civil espaola y la oralidad. Ver:http://www.ederecho.org.ar/congresoprocesal/Montero.htm.
10 En adelante CPACA.
9

26

la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier


acusacin contra ella en materia penal []11.(subrayado fuera de texto).
(ii) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone en el artculo
8, prrafo 1, como parte de las Garantas Judiciales, que toda persona
tiene derecho [] a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter []12.
(subrayado fuera de texto)
(iii)

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 14


ordena que [] Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por
la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada
contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter
civil []13.(subrayado fuera de texto).

Lo anterior nos indica que el sistema de juicios pblicos orales no es un asunto


local sino transnacional, obligatorio para los Estados asociados desde mediados del
siglo XX. Colombia, que ha ratificado en el orden interno dichos tratados, estuvo
en deuda con la comunidad internacional durante varias dcadas y no hay marcha
atrs, aunque los detractores sueen con ello.

La oralidad como principio y como idea smbolo.

En el ordenamiento jurdico colombiano la oralidad fue elevada al rango de


principio con la promulgacin de la Ley 1285 de 2009 que modific el artculo 4 de
la Ley 27014. Veamos el texto:
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
Conocida como el Pacto de San Jos. Aprobada en noviembre de 1969 en San Jos des Costa
Rica.
13 Aprobado en las Naciones Unidas y con plena vigencia a partir del 23 de marzo de 1976.
14 En el derecho penal la oralidad fue consagrada en Ley 906 del 31 de agosto de 2004 que entr a
regir el 01 de enero de 2005. Se advierte que en este ensayo no analizamos lo ocurrido en tan
importante rea del derecho.
11
12

27

[] Artculo 1: Modifquese el artculo 4 de la Ley 270 de 1996.


Artculo 4 Celeridad y Oralidad. La administracin de justicia debe ser pronta,
cumplida y eficaz en la solucin de fondo de los asuntos que se sometan a su
conocimiento. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento
por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin injustificada constituye causal
de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo
se aplicar respecto de los titulares de la funcin disciplinaria.
Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales debern ser orales con las
excepciones que establezca la ley. Esta adoptar nuevos estatutos procesales con
diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificacin de los
procedimientos judiciales, y tendr en cuenta los nuevos avances tecnolgicos.
Pargrafo transitorio: Autorizase al Gobierno Nacional para que durante los
prximos cuatro aos incluya en el presupuesto de rentas y gastos una partida
equivalente hasta el 0.5% del Producto Interno Bruto de acuerdo con las
disponibilidades presupuestales, el Marco Fiscal de Mediano Plazo y el Marco de
Gastos, para desarrollar gradualmente la oralidad en todos los procesos judiciales
que determine la ley y para la ejecucin de los planes de descongestin. (pargrafo
declarado parcialmente exequible en sentencia C-713 de 2008). (subrayado fuera
de texto).
La norma estatutaria transcrita no excluye, ni se contrapone al componente
escritural que es necesario en un sistema procesal moderno. La experiencia
acumulada durante siglos permiten combinar eficientemente los dos sistemas oral
y escritural-. Las deficiencias y recelos que suscit la oralidad en la edad media
por la dificultad para conservar la memoria de lo actuado, son superadas, y por
mucho, con los medios tecnolgicos modernos de grabacin en vdeo y/o audio. Y
por su parte, no se puede desconocer que el sistema escritural en sus justas
proporciones nos ofrece buenas prcticas que se deben conservar como garanta de
la seguridad jurdica y del principio dispositivo.
Por ello es ms tcnico llamar al sistema juicio o proceso por audiencias, el cual
implica que las principales decisiones se adoptan oralmente en audiencia pblica,
sin excluir completamente lo escrito, que como sabemos se conserva en la primera
etapa desde la presentacin de la demanda hasta la audiencia inicial (art. 179

28

CPACA). Ntese que an la etapa escrita est diseada como preparatoria de las
audiencias, por eso se resalta que el proceso es predominantemente oral15.
La Corte Constitucional en la sentencia C-713 de 200816 al estudiar la exequibilidad
de la Ley 1285, precis que se trataba de una norma que con estructura de principio
contiene un mandato de optimizacin que se cumple en la mayor medida posible,
lo cual no slo depende de las posibilidades reales, sino tambin de las jurdicas17.
Advierte la sentencia que la oralidad se proyecta como una norma cuyo alcance
puntual debe ser definido por el Legislador de acuerdo con las caractersticas y
necesidades de cada procedimiento en particular, lo que permite que su desarrollo
e implementacin pueda hacerse en forma gradual. Con tal argumentacin blind
los procesos escriturales de posibles nulidades por una supuesta falta de
implementacin de la oralidad. Por ello, en la parte resolutiva de la C-713 de 2008
se condicion la constitucionalidad de los incisos 1 y 2 del artculo primero de la
Ley 1285, as: [] en el entendido de que la oralidad slo puede ser exigible de
conformidad con las reglas procedimentales que fije el Legislador [].
Es pertinente complementar el anlisis anterior con la precisin conceptual de
Manuel Atienza18, cuando distingue entre principio en sentido estricto y principio
como directriz o norma programtica. En la norma en cita la oralidad no es un
principio en sentido estricto, porque como tal, no es un valor superior del
ordenamiento, sino un medio, que podr tener excepciones, segn lo determine el
Legislador. Por ello el concepto de principio debemos entenderlo como una norma
programtica o directriz, que consagra un medio (diligencias orales y por
audiencias) para alcanzar una justicia pronta.
Lo anterior no desdea el enfoque del maestro Mauro Cappelletti quien consider
la oralidad como una idea smbolo, lo cual nos hace pensar que la oralidad tiene
algunos elementos de un principio en sentido estricto, porque expresa un valor
superior, una posicin ideolgica que representa un concepto ms amplio y
elocuente vinculado con una manera de concebir el proceso y la relacin entre el

Concepto acuado por Chiovenda.


Ver Corte Constitucional, sentencia C-713 del 15 de julio de 2008, con ponencia de Clara Ins
Vargas Hernndez.
17 Ver Alexy, Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales. 1993, p. 86.
18 Ver Atienza, Manuel y Manero, Juan Ruiz. Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos.
2ed. Barcelona, Ariel, 2004. p. 26.
15
16

29

juez y las partes19. Atienza reconoce que la dimensin directiva y valorativa de los
principios a veces tiende a confundirse, lo que no ocurre con las reglas jurdicas20.

La realizacin de los principios procesales.


La oralidad como principio tiene una particular dimensin legitimadora de la
administracin de justicia21, porque el proceso por audiencias realiza a plenitud
como ningn otro- los principios procesales que son ms caros a un sistema judicial
eficiente. De all la importancia histrica que tiene para la justicia contenciosa
administrativa el proceso por audiencias, porque nos pone en el camino de
correctivos de fondo que la sociedad reclama con especial urgencia. Un sistema
judicial socialmente ineficaz y desprestigiado es el peor de los males, lo cual podra
hacer inviable una sociedad.
Los principios procesales que se realizan con especial preponderancia en el juicio
por audiencias son: la inmediacin, la publicidad, y la concentracin. Veamos:

La inmediacin vs. la torre de papel.

La inmediacin podemos describirla de manera simple, como la proximidad fsica


del juez o jueza a las parte al momento de tomar las principales decisiones
judiciales en la audiencia, de cara al ciudadano o ciudadana. La transparencia que
ello implica se convierte en un eficiente mecanismo legitimador de la justicia.
El sistema escritural ha propiciado la torre de papel que hace invisible al juez o
jueza ante los ojos del usuario de la justicia, quien frecuentemente lo imagina como
un ser prepotente, oscuro, sospechoso y tal vez imparcial, del que slo tiene una
vaga descripcin positiva o negativa- que le proporciona su apoderado judicial.
Josef K le dice a su abogado: [] Nunca haba tenido tan graves preocupaciones a
causa del proceso como desde que usted me defiende. [] Sin duda usted me ha comunicado
Capelletti, M. Procdure crite e procdure orale, presentada al VIII Congreso Internacional de
Derecho Comparado, organizado por la Academia Internacional de Derecho Comparado, Pescara,
29 de agosto al 5 de septiembre de 1970. Consultada la traduccin de Sents Melendo, S. en
Cappelletti, M., La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972, p. 52.
20 Atienza y Manero, ob. cit. p. 45.
21 Atienza y Manero, ob. cit. pp. 49-50.
19

30

algunas cosas sobre el tribunal que probablemente nadie ms podra comunicarme. Pero
esto no puede satisfacerme, si resulta que ahora el proceso, formalmente secreto, me viene
pisando los talones []22
El doctor Edgardo Villamil Portilla23 lo expres en forma categrica: [] con el
proceso por audiencias se va a construir una nueva modalidad de juez, porque ste no va a
estar escondido detrs de los expedientes, sino que tendr que estar frente al conflicto [].
El contacto inmediato del juez o jueza con las partes, los testigos, los peritos, etc., le
permite captar de manera genuina las declaraciones y obtener impresiones
esenciales para calificar la credibilidad de los deponentes24.
La inmediacin es prenda de garanta en la indagacin de la verdad, el gran reto que
tiene el juez o jueza para decidir el asunto de la manera ms justa posible.
La torre de papel, propia del sistema escritural, indudablemente le ha prestado
un flaco servicio a la legitimidad de la justicia en Colombia.

La publicidad vs. el secreto.

La publicidad es parte esencial del juicio por audiencias porque rompe con el fetiche
de lo secreto para el ciudadano- que ha implicado el sistema escrito. La
oralidad ennoblece la legitimidad de las decisiones judiciales porque son
adoptadas en frente de todos, de manera transparente, abierta, sin ocultamientos.
Dice Stefan Leible25, lo [] que ocurre a la vista y odos del pblico, goza de confianza
ms fcilmente [].
Son famosas las palabras del Conde de Mirabeau dirigidas a la Asamblea Nacional
Francesa, en las que muestra la confiabilidad que al juicio pblico atribua: []

Kafka, Franz. El proceso. Bogot, Crculo de lectores, 1975. p. 192.


Ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Instituto Colombiano de Derecho Procesal, ver
acta nm. 02 del 18 de junio de 2003, de la Comisin Redactora del Proyecto de Cdigo General del
Proceso. Cfr. www.icdp.org.co
24 Ver: Tejeiro Duque, Octavio Augusto. Juez Director del proceso civil. Mdulo publicado por la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogot, 2012. En imprenta.
25 Leible, Stefan. Proceso Civil Alemn. 2ed., Biblioteca Jurdica Dik, Konrad Adenauer Stiftung, p.
150. Citado por Octavio Tejeiro Duque en el Juez Director del proceso civil. Mdulo de la EJRLB.
22
23

31

Dadme el juez que vosotros queris, parcial, corrompido, incluso mi enemigo si queris; no
me importa, siempre que l no pueda actuar ms que ante la cara del pblico []26.
La publicidad convierte a las partes y dems interesados en testigos de excepcin de
los principales actos procesales. La oportunidad que les brinda el sistema de asistir
a la audiencia los hace copartcipes y por ende validadores de lo que all sucedi,
aunque no compartan las decisiones judiciales adoptadas. Ya no es slo un asunto
de los abogados y los jueces, es un asunto en donde todos estn involucrados, de
all la confianza que genera este principio, que por lo mismo es profundamente
democrtico por el control social que implica.
Dice Tejeiro: [] La circunstancia de producirse la mayora de los actos procesales en la
audiencia, pblicamente, permite a las partes y a los terceros adivinar con anticipacin,
en la mayora de los casos, el sentido del fallo, pues pueden observar el debate, la prctica
probatoria y las alegaciones finales, de suerte que en una especie de previsibilidad de la
decisin tienen la opcin de anticiparse a la sentencia y, normalmente, de coincidir con ella,
lo cual importa confiabilidad y, por ese camino, inapelabilidad []27.
Es necesario distinguir la publicidad interna 28 que cobija a las partes y terceros
interesados del proceso, los que tendrn garanta de publicidad para preservar el
debido proceso, de la publicidad externa que tiene relacin con la comunidad en
general, los medios de comunicacin, y que desde luego, en ciertas y determinadas
circunstancias podr restringirse por tratarse de asuntos en donde, por ejemplo,
estn involucrados menores de edad, asuntos de seguridad nacional, o existan
peligros de desorden pblico, o cualquier otra circunstancias que el juez considere
atentatoria de los derechos fundamentales de las partes.
Respecto de la publicidad externa es oportuno citar nuevamente el artculo 14 del
Pacto de Nueva York, llamado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
vigente en Colombia desde el 23 de marzo de 1976, que precisa el alcance de la
publicidad externa como garanta fundamental de la sociedad para el ejercicio del
control social. Veamos los apartes pertinentes:
[] Artculo 14: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, [] La prensa y el

Citado por Tejeiro Duque, ob. cit.


Tejeiro Duque, ob. cit.
28 Tejeiro Duque, ob.cit.
26
27

32

pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el
inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin
del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa
ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o
en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. []
La norma transcrita nos resuelve los temores que tenemos respecto de la presencia
de la prensa en las audiencias, porque puede convertir el proceso en un show
meditico. Se recomienda entonces evaluar con sindresis la situacin concreta,
bajo dos premisas bsicas. (i) Prima facie se debe favorecer el principio de
publicidad, lo cual autoriza la presencia de los medios de comunicacin en las
audiencias que ellos consideren importantes. (ii) Pero si es necesario proteger
derechos de un menor, o en general si la presencia de dichos medios afecta el
ncleo esencial de los derechos fundamentales de alguna de las partes, o el debido
proceso puede resultar grave y directamente afectado, o se trata de asuntos de
orden pblico o seguridad nacional, entonces el juez o jueza podr restringir la
publicidad externa. El juez o jueza harn la ponderacin en cada caso concreto29.
Ahora bien, el numeral 2 del artculo 180 del CPACA al regular los intervinientes
en la audiencia seala: [] Todos los apoderados debern concurrir obligatoriamente.
Tambin podrn asistir las partes, los terceros y el Ministerio Pblico [] (subrayado
fuera de texto). Consideramos que el concepto de terceros debe interpretarse en
el sentido amplio que incluya interesados o espectadores, y no en el concepto
procesal restrictivo de intervencin de terceros de que trata el captulo dcimo
arts. 223 y s.s. del CPACA-.
Con ms claridad y en apoyo de lo anterior, el artculo 107 del Cdigo General del
Proceso indica lo siguiente:
[] Artculo 107. Audiencias y diligencias. [] 5. Publicidad. Las audiencias y
diligencias sern pblicas, salvo que el juez, por motivos justificados, considere necesario
limitar la asistencia de terceros. []
Una interpretacin restrictiva del numeral 2 del artculo 180 del CPACA,
circunscrita a terceros procesales, a nuestro modo de ver, sera violatoria del
Ms adelante,en el acpite sobre los poderes de direccin y disciplinarios del juez analizaremos
con ms detalle este punto.
29

33

principio de publicidad, que como se ha visto, tiene fuente vinculante en los


tratados internacionales, inclusive. Desde luego que ser el Consejo de Estado el
encargado de definir por va jurisprudencial la interpretacin de dicha norma.

La concentracin vs. la dispersin.


Podra decirse que la concentracin es el principio de mayor jerarqua en el juicio
por audiencias, porque el sistema permite que las principales decisiones judiciales
se adopten en una sola audiencia, o slo en las que sean absolutamente necesarias.
En consecuencia, el juez o jueza puede dedicar lo mejor de sus conocimientos
jurdicos y energas a la solucin de un caso a la vez, y no en simultaneidad de
procesos, que de manera dispersa acostumbrbamos en lo escritural. Esto implica
un profundo cambio de metodologa de trabajo en el despacho judicial, porque en
pocas horas se pueden surtir los pasos procesales que en el sistema escritural
requera de varios meses.
Juan Montero Aroca30 nos ilustra al respecto: [] la concentracin supone que los
actos procesales deben desarrollarse en una sola audiencia, o en todo caso en unas pocas
audiencias prximas temporalmente entre s, con el objetivo evidente de que las
manifestaciones realizadas de palabra por las partes ante el Juez y las pruebas, permanezcan
fielmente en la memoria de ste a la hora de dictar sentencia. El ideal de todo procedimiento
es la concentracin en una sola audiencia de todos los alegatos de las partes, de la
proposicin y prctica de la prueba e incluso de la resolucin del asunto, y que si este ideal
es difcilmente conseguible, la tarea del legislador y del tribunal consiste en aproximar lo
ms posible el procedimiento al ideal [].
La continuidad y la cercana temporal de las audiencias ahorra esfuerzos, mantiene
fresca en la memoria las pruebas y los dems actos procesales, etc., lo cual
indudablemente contribuye a una decisin ms cercana a la verdad, lo cual otorga
una mayor legitimidad de las decisiones judiciales.
El principio de la concentracin es un mandato que no puede soslayarse con viejas
maas de frecuentes suspensiones de la audiencia que slo propicia la
dispersin. Por ello el artculo 181 del CPACA precisa que [] la audiencia se

Montero Aroca Juan, Ortells Ramos Manuel, Gomez Colomer Juan Luis. Derecho Jurisdiccional.
Tomo I, Parte General. J. M. Bosh Editor. Barcelona 1991. p. 540. Citado por Tejeiro Duque, op. cit.
30

34

realizar sin interrupcin durante los das consecutivos que sean necesarios []. Y a
rengln seguido dispone que la audiencia se podr suspender excepcionalmente
en los siguientes casos: 1) Cuando sea necesario dar traslado de la prueba, de su
objecin o de su tacha. 2) A criterio del juez, dada complejidad de la situacin.
Aunque la norma en cita regula especficamente la audiencia de pruebas,
consideramos que las reglas se hacen extensivas a las dems audiencias.
Por su parte, el Cdigo General del Proceso en el artculo 107 consagra el principio
de concentracin como un mandato que en caso de incumplimiento por el juez o
jueza puede acarrear consecuencias disciplinarias. Veamos la parte pertinente:
[] Art. 107. Audiencias y diligencias. [] 2. Concentracin. Toda audiencia o
diligencia se adelantar sin solucin de continuidad. El juez deber reservar el tiempo
suficiente para agotar el objeto de cada audiencia o diligencia.
El incumplimiento de este deber constituir falta grave sancionable conforme al rgimen
disciplinario. []
Segn lo expuesto, podemos concluir que la suspensin de las audiencias es un
evento procesal excepcional porque prima facie debe garantizarse la realizacin del
principio de concentracin.
Metodolgicamente se pueden diferenciar los conceptos suspensin y receso.
ste ltimo no aparece mencionado en ninguna parte del CPACA, pero el Cdigo
General del Proceso s se refiere al mismo en los siguientes trminos: [] Art. 373:
[] del CPACA Si fuere necesario podr decretarse un receso hasta por dos (2) horas para
el pronunciamiento de la sentencia. [] (subrayado fuera de texto).
Siguiendo el lineamiento legal podemos decir que la suspensin de la audiencia
implica un tiempo de parlisis ms o menos considerable, tal vez en trminos de
das. En cambio el concepto de receso nos da la idea de pausa breve, de mximo
dos horas, si nos atenemos al artculo 373 del CGP. El receso puede ser un
interesante mecanismo de direccin de la audiencia, claro est, si se sabe usar con
mesura31.
En resumen, los tres principios reseados: inmediacin, publicidad y concentracin,
son garanta del debido proceso y en especial de la legitimacin de las decisiones
judiciales ante los usuarios de la justicia, entre otras, por las siguientes razones:

31

Ms adelante se analizar este punto en la direccin de la audiencia.

35

 Identificacin de la persona del juez, jueza o tribunal que ha decidir su causa.


 Constata que su caso merece plena atencin y cuidado.
 La audiencia pblica le permite asistir y percatarse por sus propios sentidos de
lo que ocurre procesalmente con su caso.
 El despojo del ritualismo y tecnicismo excesivo hace ms comprensible el
proceso para el ciudadano o ciudadana.
 Escucha los argumentos y contra argumentos, lo cual tiene un efecto de
legitimacin o aceptacin de la decisin judicial, as le resulte desfavorable.
 Democratiza el proceso.
 Realizacin del mandato de los tratados internacionales para la efectiva
proteccin a los derechos humanos.
[] la inmediacin, la concentracin y la publicidad, constituyen el fondo esencial de la
oralidad, cuyo resultado natural es la audiencia pblica, continua e ininterrumpida en que
se produce la discusin probatoria, la alegacin y la sentencia, en medio de la unidad de
tiempo, de lugar y de accin, como caracterizan al trial anglosajn los autores Antoine
Garapon y Ioannis Papadopoulus en su texto Juzgar en Estados Unidos y en Francia,
editado por Legis en 2006 y traducido al espaol por Viviana Daz Perilla []32.

LA DIRECCIN MATERIAL DE LA AUDIENCIA.


La inexperiencia de la jurisdiccin contenciosa administrativa en la oralidad genera
dudas sobre el rol que debe jugar el juez o jueza en la direccin de la audiencia. En
el imaginario colectivo pensamos que lo correcto es una frmula intermedia entre
la pasividad y el protagonismo, pero an no vislumbramos con claridad los
conceptos y las tcnicas que garanticen el justo medio que necesitamos.
La direccin de la audiencia es un reto para el juez o jueza, de all la necesidad de
profundizar en los conceptos de direccin material y tcnica de la misma. Por
tanto, es pertinente hacer varias recomendaciones bsicas, que a veces, por obvias,
se olvidan.

La verdad como piedra angular.

Ver Tejeiro Duque, ob. cit. quien agrega: Como en el teatro clsico, el trial responde a la regla de
las tres unidades: de tiempo, de lugar y de accin, a la cual se aaden el principio de contradiccin
en todas las etapas y el de la inmediatez de la prueba.

32

36

El fin primordial del proceso, y por ende de la audiencia, es la bsqueda de la


verdad, la cual es el soporte esencial de una decisin judicial justa, que preserve el
orden jurdico y especficamente que garantice la efectividad de los derechos
reconocidos en la Constitucin Poltica y la ley -artculo 103 del CPACA-.
Por su parte, el artculo 213 del CPACA precisa que en cualquiera de las instancias
se podr decretar de oficio las pruebas que se consideren necesarias para el
esclarecimiento de la verdad. Esta es la piedra angular del proceso contencioso
administrativo, el cual slo tiene sentido y legitimidad en la medida que es la
brjula de las decisiones judiciales.
Sabemos que la verdad es elusiva y que en el proceso cada una de las partes
pretende hacer prevalecer su verdad. Los abogados de las partes utilizan todos
los subterfugios legalmente posibles para ocultar aquello que le es desfavorable y
el juez o jueza no puede ser un simple espectador de prestidigitaciones
probatorias. De all que se insista en un juez proactivo, que sin romper el equilibrio
y el debido proceso, tiene como meta descubrir la verdad hasta donde ello fuere
posible.
Ahora bien, la verdad metodolgicamente se concibe como un principio directriz,
esto es, como un ideal al que se aspira sin que sea conseguible en trminos
absolutos.
Ontolgicamente la verdad es la coincidencia con la realidad.
Axiolgicamente es un valor.
En el proceso judicial la verdad es relativa y por ello se ha conocido como la verdad
procesal33, en trminos de K. R. Popper34 podramos decir que el proceso debe ser
verosmil, es decir, lo ms prximo posible a la verdad.
La verdad procesal bsicamente la encontramos en los hechos judicialmente
relevantes35, lo cuales no se conocen directamente por el juez o jueza, sino como

33 Devis Echanda, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teora genera del proceso. Bogot, Dike,
1993. p. 40. [] Es la que surge del proceso, es decir, la que consta en los elementos probatorios y de
conviccin allegados a los autos. Esta puede ser diferente de la verdad real [] para el juez lo importante y
nico es la verdad procesal [].
34 Martnez Solano, Jos Francisco. El problema de la verdad en K. R. Popper: Reconstruccin histricosistemtica. Madrid, Gesbiblo S.L., 2005. p. xvii.
35 Sin desconocer la verdad relativa de lo estrictamente hermenutico que es directamente
proporcional a la lnea jurisprudencial predominante, tema que no se aborda en este ensayo.

37

una representacin o un juicio sobre ellos36. As las cosas, en los hechos procesales
no hay transparencia sino opacidad para esclarecer. Ante ello las pruebas de oficio
son el punto arquimdico para aproximarnos a verdad art. 213 CPACA-, o con
mayor precisin a la verosimilitud, que no es otra cosa que la verdad procesal.
Algunos piensan que en la jurisdiccin contenciosa la justicia rogada restringe el
deber de indagacin de la verdad. Por eso tradicionalmente y por regla general nos
hemos inhibido de decretar pruebas de oficio, para no romper el equilibrio
procesal, o para evitar interpretaciones maliciosas del actuar oficioso. Ese mito se
rompe si somos conscientes de los siguientes argumentos, que resume con gran
precisin Jairo Parra Quijano en su libro Manual del Derecho Probatorio: (i) Las
partes no tienen derechos adquiridos sobre verdades aparentes. (ii) El juez o jueza
debe ser activo en la bsqueda de la verdad. [] Es parcial en la bsqueda de la
verdad y, con este proceder, es imparcial con las partes []. (iii) Se protege intereses de
terceros (as se evita la seudo-verdad). (iv) En materia laboral no hay igualdad de
las partes37.
Ahora bien, es cierto que las pruebas decretadas de oficio permiten fallar cuando el
hecho no aparece demostrado a iniciativa de las partes, pero tambin es cierto que
la oficiosidad tiene un lmite razonable, en la medida que se debe exigir a las partes
autorresponsabilidad probatoria, que los obliga a tomar la iniciativa. De all que si
no es posible llegar a la verdad por inercia de las partes, finalmente es posible
utilizar el sucedneo de prueba y aplicar la regla de la carga probatoria art. 177
del CPC. o con mejor desarrollo el art. 167 del C.G.P.A manera de parntesis y como una simptica ilustracin vale recordar que en la
antigedad las reglas de indagacin o bsqueda de la verdad fueron muy
diferentes a las que hoy conocemos. Por ejemplo, en la Grecia antigua, la Ilada
narra la historia de la disputa entre Antloco y Menelao durante los juegos que se
realizaron con ocasin de la muerte de Patroclo. En aquellos juegos hubo una
carrera de carros impulsados por caballos, en un circuito de ida y vuelta, pasando
por una baliza que deba rodearse tratando de que los carros pasaran los ms cerca
posible. Homero nos informa que en aquella baliza se ubicaba un testigo, para que
observara las posibles irregularidades, que ocasionaban accidentes e
irregularidades. Antloco gana la carrera. Menelao acusa a Antloco de haber
incurrido en irregularidad. El encargado de dar el premio, para efectos de dirimir
el pleito y establecer la verdad, paradjicamente no recurre al testigo de la baliza;
36
37

Stein, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Bogot, Temis, 1998. p. 14


Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. 4ed. Bogot, Librera Profesional, 1994. p. 40.

38

no lo interroga sobre lo sucedido. La querella se contrae a los adversarios Menelao


y Antloco de la siguiente manera: Menelao desafa a Antloco para que jure ante
Zeus que no incurri en ninguna irregularidad, y para ello deba poner la mano
derecha sobre la cabeza del caballo y con la mano izquierda sostener la fusta. En
ese instante, narra Homero, Antloco frente a la exigencia de tal juramento (la
prueba), renuncia a ella, no jura y reconoce as que cometi irregularidad38.
Lo anterior nos muestra una manera singular de producir la verdad jurdica, en
donde todo se reduce a una especie de juego, prueba arcaica, que implica un cierto
desafo. As, el descubrimiento de la verdad quedara en manos de los dioses.
An ms, recordemos las llamadas ordalas que fueron practicadas
especialmente en la Edad Media occidental, bajo las reglas del enfrentamiento del
acusado con otras fuerzas provenientes de los hombres, de Dios o de la naturaleza.
Por ejemplo, el viejo Derecho Germnico en Occidente reglament los combates y
duelos, en los que cada parte elega un campen que, con la fuerza, deba hacer
triunfar su buen derecho.
La prueba del hierro candente consista en coger con las manos un hierro al rojo
vivo, luego se examinaban las manos para descubrir si en ellas haba signos de
quemaduras que acusaban al culpable.
La ordala del agua era muy comn. Al imputado se le amarraban los brazos y las
piernas. Se le lanzaba al agua, si flotaba era culpable, y si, por el contrario, se
hunda, era inocente. Se argumentaba que el agua siempre estaba dispuesta a
acoger en su seno a un inocente mientras rechazaba al culpable.
Como puede verse, en este sistema no se buscaba probar la verdad, sino la fuerza,
la resistencia, el peso o la importancia de quien estaba bajo juicio. En el viejo
Derecho Germnico, el proceso es slo una continuacin reglamentada,
ritualizada, de la guerra.
L. Ferrajoli, en Derecho y Razn, al criticar el modelo de prueba legal o tasada, con
la limitacin de los medios probatorios y la atribucin a cada uno de ellos de un
peso o valor propio, sostiene que es una prolongacin lgica y coherente de la
prueba irracional o de la ordala, porque son un supuesto de prueba formal, en
donde se excluye la investigacin y la libre valoracin del juez o jueza,
sustituyndolas por un juicio infalible y superior.
38

Foucault, Michel, ob. cit. pp. 39-41

39

Condiciones procesales necesarias para la conduccin material de la audiencia.


La direccin material de la audiencia requiere de varias condiciones procesales, sin
los cuales la bsqueda de la verdad sera un ejercicio estril. Las principales
condiciones las resumimos en los siguientes tems: (i) La direccin temprana del
proceso. (ii) La actitud dialgica en la audiencia. (iii) La lealtad procesal. Veamos
los detalles:

(i)

Direccin temprana del proceso.

La ltima dcada del siglo XX se caracteriz por amplias e importantes reformas a


los cdigos de procedimiento en el mundo, con el objetivo de conferir mayor poder
legal a los jueces, de tal suerte que pudieran dirigir y orientar el proceso con
mayor eficiencia, y as romper con la llamada captura estratgica (dominus litis)
que de los procesos hicieron los litigantes, aprovechando la orientacin
dispositivas de los cdigos y el excesivo formalismo continental, que gener un
inmanejable lastre de morosidad de la justicia en el mundo.
En Francia se aprob el Nouveau Code de Procdure Civil de 2001, que increment los
poderes y competencias del juge de la mise en tat des affaires. Se reforz la figura del
mise en tat que busca dar fuerza a la idea de la necesaria preparacin y
direccin del caso por parte del Juez. A decir de Diego Lpez Medina39, la nueva
concepcin del juez director del proceso del common law y del derecho francs
continental ha propiciado convergencias ideolgicas y tcnicas muy interesantes.
Ahora bien, en el sistema escritural la inercia de las circunstancias favoreca lo que
se podra llamar la cultura jurdica del aplazamiento40. Al decidir la admisin de
la demanda nos circunscribamos a constar los presupuestos de la accin y de la
demanda; en el decreto de pruebas apenas s se examinaba el expediente, sin
39

Lpez Medina, Diego. Nuevas tendencias en la direccin judicial del proceso. Bogot, Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2004. p. 33.[] La dcada de los noventa, pues, muestra un
renacer de la idea de direccin de proceso: en todas partes del mundo los tratadistas y los
reformadores legales se quejan del poder excesivo que todava tienen el litigantes como dominus
litis, ocasionado por tanto aumento excesivo en los costos y tiempo de los procesos civiles [].
El Presidente del Consejo de Estado, doctor Gustavo Eduardo Gmez Aranguren ha acuado este
concepto.
40

40

profundizar en la teora del caso propuesto por las partes. La verdad es que por
regla general el estudio holstico del caso se aplazaba para el momento de proferir
el fallo.
El juicio por audiencias exige un rotundo cambio cultural. Desde la admisin de la
demanda y la contestacin de la misma, se debe identificar de manera temprana
las teoras del caso que proponen las partes, y as definir los problemas jurdicos
principales y asociados de la litis para una adecuada preparacin de la audiencia.
Estos son los principales elementos con los cuales se construye el llamado plan
del caso, que es un derrotero para una adecuada direccin material y tcnica de
las audiencias.
Es inaceptable la citacin a la audiencia si ella no est debidamente preparada con
un detallado plan del caso, que pronostica el nmero de audiencias necesarias y
los eventos procesales que se espera han de ocurrir.
El CPACA regul el juicio ordinario por audiencias en tres velocidades distintas, a
saber:
 El juicio de va rpida (fast track)41 que se resuelve en una sola audiencia. As lo
ordena el artculo 179 del CPACA [] cuando se trate de asuntos de puro derecho
o no fuere necesario practicar pruebas, el juez prescindir de la segunda etapa y
proceder a dictar sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las
partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusin. [].
 El juicio de va lenta o mltiple (multi track) que implica la realizacin de todas
las audiencias (inicial art. 180-, pruebas art. 181-, alegaciones y juzgamiento
art. 182-), en aquellos casos de alta complejidad probatoria y dudas
hermenuticas.
 Juicio de va intermedia que prescinde de la audiencia de alegaciones y
juzgamiento porque el juez la considera innecesaria inciso final del art. 181-.
La versatilidad que hemos visto del juicio por audiencias en tres velocidades es
una virtud del CPACA. La novedosa dinmica es ms eficiente al permitir los
diferentes ritmos, segn la complejidad del caso, y facilita la preparacin del plan
del caso.

41

Lpez Medina, ob. cit., pp. 98-99.

41

Cuando se trate de asuntos de puro derecho la regla es difana y no hay


alternativa, pues se dictar sentencia oral en la audiencia inicial. Respecto de
aquellos casos en donde, prima facie, no fuere necesario practicar pruebas, el juez
debe decidir de manera temprana si adems de las aportadas por las partes, fuere
menester decretar y practicar prueba de oficio, en cuyo caso el proceso se
planificar con todas las audiencias por va multi track o por la va intermedia.
El xito de la direccin material de la audiencia y de la bsqueda de la verdad
depender en gran medida de la adecuada preparacin de aquella, que empieza en
la etapa escrita de presentacin y contestacin de la demanda, y de los otros
eventos previstos en la fase inicial (artculo 179 del CPACA).
Slo es posible una adecuada direccin material de la audiencia, si y slo si hay
conocimiento pleno de las teoras de los casos propuestos por las partes y terceros,
y adems, el juez o jueza ha desarrollado el esquema bsico de las decisiones
judiciales que adoptar o al menos la gua jurisprudencial o normativa que lo
iluminar. Temas todos ellos que tambin deben estar en el plan del caso.
Claro est, sin perjuicio de la actitud dialgica que obliga a escuchar con atencin
los argumentos expuestos por las partes, lo cual podra conducir a un eventual
cambio de decisin o de enfoque argumentativo.

(ii)

La actitud dialgica en la audiencia42.

En otras jurisdicciones parecera que las audiencias estn afectadas por un mal que
podramos llamar odos de sordos, en el que cada una de las partes cumple con
exponer sus argumentos (algunos simplemente leen), mientras los dems no
escuchan, o cuando ms, simulan escuchar. Hay poco inters en evaluar los
argumentos del otro, o de contra argumentar, porque cada parte tiene posiciones
dogmatizadas y casi que considera intil el dilogo, el debate o el discurso43. Es
muy difcil cambiar esta actitud reticente de algunos los abogados y abogadas,
porque finalmente el principal objetivos de ellos es convencer al juez o jueza de la
bondad de sus planteamientos, y dan por descontado el desacuerdo de la
contraparte.
No confundir con el dialogo como herramienta de comunicacin; el concepto dialgico sugiere
una tica del discurso.
43 En la audiencia los abogados y el juez tienen tres herramientas de comunicacin: el debate, el
dilogo y el discurso.
42

42

El punto ms delicado y deformante lo encontramos cuando el juez o jueza deja


traslucir tal desinters en la audiencia, lo que desalienta el esfuerzo argumentativo
de los letrados y deslegitima las decisiones judiciales. Hay que recordar que en la
audiencia tambin estn las personas interesadas en los resultados del proceso y lo
mnimo que esperan es la debida atencin del juez o jueza. Podramos decir que la
displicencia es enemiga de la oralidad y es el peor de los escenarios, que desde
luego, no quisiramos repetir en la jurisdiccin contenciosa administrativa.
Se advierte que la actitud dialgica no es slo un asunto de postura o de
intencionalidad durante la audiencia. La plena realizacin de tal condicin se
materializa en la decisin judicial que ha de referirse de manera explcita a los
argumentos expuestos por las partes, bien para acogerlos o para refutarlos. El
silencio es desestimulante, es deslegitimador44. Los letrados y las partes estarn
ms dispuestos a aceptar una decisin judicial, aunque ella sea desfavorable, si en
la motivacin se controvierten los argumentos expuestos.
Recurdese que la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, con
ponencia de Jaime Crdoba Trivio precis que la una de las causales o requisitos
de procedibilidad de la tutela contra sentencias tambin llamada va de hechoradica en [] Decisin sin motivacin, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fcticos y jurdicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivacin reposa la legitimidad de su rbita
funcional.[]45
Por su parte Bonorino46 afirma: [] El dogmatismo ciego que slo permite ver un lado
de la discusin es el impedimento ms severo para lograr un dilogo razonable, actividad
esta coherente y regulada, que permite a los participantes expresar sus opiniones sobre un
tema y probarlas si pueden. Esto implica una postura abierta y capaz de reconocer las
debilidades de su propia postura. [...].
La legitimidad y la bsqueda de la verdad se construye gracias al proceso
dialgico en condiciones de simetra, es decir, en igualdad de condiciones y
posibilidades de xito para cualquiera de las partes. As, en las argumentaciones,
En la picaresca nacional algn abogado no present los alegatos de conclusin en una audiencia
laboral, porque consider que sera un esfuerzo intil si la sentencia guardaba silencio respecto de
sus argumentos.
45 Ver tambin la T-949 de 2003, con ponencia de Eduardo Montealegre Lynett.
46 Bonorino, Pablo Ral.Argumentacin judicial. Bogot, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
Captulo V. Dilogo racional e interrogatorios.
44

43

los intervinientes participan como libres e iguales en una bsqueda cooperativa de


la verdad, en la que la nica coaccin permitida es la del mejor argumento47.
La palabra audiencia viene del latn audire que significa or. En ella la actitud
dialgica la entendemos a partir de un axioma simple: todas las personas capaces
de comunicarse son interlocutores vlidos, a fortiori, si se trata de un proceso en el
cual la legitimacin en la causa por activa o pasiva es presupuesto de su presencia
en el debate. Por tanto, la actitud dialgica es condicin necesaria para la direccin
material de la audiencia en la bsqueda de la verdad y en la legitimidad de la
decisin judicial, porque es el sello de humanizacin del proceso, lo cual justifica, y
por mucho, la oralidad.
La actitud dialgica tambin es antdoto de los conflictos que nos genera la
disonancia cognitiva 48 , la cual se presenta en la audiencia cuando no existe
armona, congruencia o consonancia entre lo que escuchamos y lo que nos
convence. Por ello psicolgicamente sobreestimamos los argumento de la opcin,
tal vez ya elegida en la preparacin de la audiencia, al mismo tiempo que
disminuimos el valor de la solucin no seleccionada.
La correcta direccin material de la audiencia crear un ambiente favorable para la
accin comunicativa racional, en donde ha de predominar la mentalidad abierta,
particularmente del juzgador, en el que se manifieste dispuesto al entendimiento.
Lo contrario ser una actitud irracional mentalidad cerrada- si se muestra
dogmtico e irreflexivo49.

(iii)

La buena fe y la lealtad procesal de las partes y del juez.

La buena fe y la lealtad procesal son principios fundamentales del procedimiento


para garantizar una recta administracin de justicia. Dice Devis Echanda: [] La
lealtad procesal es consecuencia de la buena fe en el proceso, y excluye las trampas

Habermas, Jrgen. Aclaraciones a la tica del discurso. Madrid, Trotta, 2000. p. 17


Concepto acuado por Len Festinger en 1957, en su obra A theory of cognitive dissonance: Dice el
autor:"Las personas nos sentimos incmodas cuando mantenemos simultneamente creencias
contradictorias o cuando nuestras creencias no estn en armona con lo que hacemos. Por ejemplo,
si normalmente votamos al partido A pero resulta que nos gusta ms el programa electoral del
partido B, es posible que sintamos que algo no marcha bien en nosotros.
49 Habermas, Jrgen. Teora de la accin comunicativa, II. 4ed. Madrid, Taurus, 2003. p. 42
47
48

44

judiciales, los recursos torcidos, la prueba deformada, las inmoralidades de todo orden.
[]50.
Una de las condiciones necesarias para la adecuada direccin material de la
audiencia es la buena fe y lealtad procesal de todo los intervinientes, razn por la
cual debemos estar vigilantes del cabal cumplimiento de aquellos, y en los casos
extremos, hacerlos valer incluso con los poderes disciplinarios.

Sin la colaboracin oportuna y diligente de los litigantes, es imposible un


desarrollo productivo de la audiencia. De all que resulte interesante consignar las
siguientes reflexiones:
Hay prevenciones que se deben superar en la audiencia. En la picaresca del foro, a
veces no siempre- se rotula al litigante como un enemigo, un ambicioso, un
aguafiestas, o un desidioso que no colabora. Del otro lado el litigante, a veces
no siempre- califica al juez o jueza de ignorante, moroso, envidioso,
formalista, defensor de la administracin, etc. Parecera que estuviramos en
una contienda de recelos interminables.
Si identificamos los roles que desempeamos en la audiencia, ello puede despejar
dudas y hacen prevalecer el principio de buena fe y lealtad procesal.
Segn los parmetros ticos los letrados deben colaborar lealmente en la recta y
cumplida administracin de justicia, y con absoluta lealtad y honradez en sus
relaciones con los clientes51.
Lo que parece un simple catlogo de deberes, en ciertos casos, puede convertirse
en un verdadero dilema deontolgico profesional. Esta ltima afirmacin se hace
ms evidente en un sistema de justicia por adjudicacin, que supone una trada
(demandante-juez-demandado) en el que el rol del juez o jueza se contrae a decidir
Devis, ob. cit. p. 54.
Ley 1123/07. Artculo 28. Son deberes del abogado: [] 6. Colaborar leal y legalmente en la recta y
cumplida realizacin de la justicia y los fines del Estado. [] 8. Obrar con lealtad y honradez en sus
relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deber fijar sus
honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las
normas que se dicten para el efecto, y suscribir recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su
concepto. [] 11. Proceder con lealtad y honradez en sus relaciones con los colegas. [] 13. Prevenir litigios
innecesarios, inocuos o fraudulentos y facilitar los mecanismos de solucin alternativa de conflictos. [] 17.
Exhortar a los testigos a declarar con veracidad los hechos de su conocimiento. [].
50
51

45

sobre los "aciertos" y "desaciertos" de las partes, es decir, una solucin dicotmica
al conflicto, en que una parte lleva la razn y la otra est equivocada, lo cual, en la
mayora de los casos, no es una autntica solucin del conflicto jurdico, porque se
erige como una solucin impuesta o artificial de dos-contra-uno52.
En la percepcin popular el juez o jueza se convierte en aliado de una de las partes
y hace mayora con ella, rol que es diferente al de la mediacin o conciliacin, en
donde las partes en conflicto eligen por regla general un tercero aceptado por
ambas, que no impone a los litigantes normas extradas de una fuente externa al
conflicto, sino que busca establecer un compromiso entre las ideas y demandas
aducidas por los litigantes, buscando conscientemente el consenso de ambas partes
en las propuestas de resolucin, de forma que ninguna de ellas pueda aparecer
como totalmente equivocada, y que ambas queden satisfechas.
En dicho escenario es del caso abordar el complejo concepto de lealtad, que desde
su perspectiva ms general, presupone la fidelidad a unos principios, en nuestro
caso, que corresponden a un Estado Social de Derecho, inscrito en los postulados
de la modernidad. No es fcil entender el concepto de lealtad, puesto que
necesitamos recurrir al antivalor traicin, que implica la ruptura con aquellos
principios o postulados que han orientado nuestro proyecto de vida como
individuos, pero tambin y fundamentalmente como seres inscritos en una
sociedad en donde creemos que vale la pena vivir. Esta es una reflexin tica
ineludible.
Desde una perspectiva ms concreta, no es posible entender el deber de lealtad, sin
apoyarnos conceptualmente en la veracidad y la buena fe. El abogado o abogada,
cuando menos, tiene la obligacin procesal de afirmar lo que es verdad en el
expediente, aunque por lealtad a su cliente pueda ocultar la verdad que
representa. Por ello, la verdad como deber del letrado en el proceso es relativa y
slo se exige respecto de las afirmaciones o negaciones maliciosas o las citas
inexactas. En tanto que la verdad respecto de su cliente debe ser absoluta.
En el imaginario colectivo, a veces, el abogado o abogada son vistos como un
instrumento de venganza que no slo har triunfar la justicia, sino que adems, en
la medida de lo posible, har sufrir (o desaparecer) la contraparte, como una
especie de justicia de retaliacin. Los letrados bajo este marco sociolgico son un

Hernndez Gmez, William. La direccin del proceso contencioso administrativo. Parte I.


Bogot, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2009. p. 45-46. Los prrafos siguientes fueron
tomados literalmente.

52

46

portaestandarte de trapisondas capaces de hacerle trampas a la ley, y


particularmente se valora la capacidad profesional de manipulacin del proceso en
beneficio del mejor postor (dominus litis). Consciente o inconscientemente el
abogado o abogada se vanagloria de su sagacidad manipuladora respecto del
proceso, bien para agilizarlo o para ralentizarlo, segn el caso. As mismo, hace
gala de su influencia sobre los servidores judiciales a quienes trata como sus
amigos ntimos (cmplices en el lenguaje cifrado para el cliente). El sistema
escritural era ms propicio para tales conductas. Bajo el paradigma del juicio por
audiencias las condiciones cambian radicalmente y por ello la lealtad procesal tiene
un valor singular.
Nos hemos referido con mayor detalle respecto de la lealtad y buena fe de los
apoderados en la audiencia, porque desde luego, damos por supuesto que el juez o
jueza ser ejemplo de lealtad y buena fe en el proceso.

LA DIRECCIN TCNICA DE LA AUDIENCIA


La direccin de la audiencia es tambin tcnica, en la medida que debemos
desarrollar ciertas destrezas, que nos permita cumplir a plenitud con los objetivos
de las audiencias. El juez tiene deberes procesales, poderes de ordenacin e
instruccin y poderes correccionales de los cuales debe hacer uso de la manera ms
eficiente posible53. Por ello, en este acpite de direccin tcnica nos proponemos
socializar algunas recomendaciones que consideramos tiles en la direccin tcnica
de las audiencias.
Los aspectos ms relevantes los centraremos en lo siguiente: (i) La informalidad y
flexibilidad; (ii) la comunicacin verbal y no verbal; (iii) la administracin del
tiempo y pausas; (iii) los poderes del juez en la audiencia.

(i) La informalidad y la flexibilidad.


Un mito ronda la oralidad. Se piensa que la misma slo es posible realizarla si
contamos con ostentosas salas de audiencias, medios tecnolgicos, togas y otros
artilugios, que son ms producto de la picaresca cinematogrfica. En realidad para
el cabal desarrollo de la oralidad slo requerimos de una eficiente comunicacin
humana, lo dems, viene por aadidura.
53

Ver artculos 42, 43 y 44 del Cdigo General del Proceso.

47

En la jurisdiccin contenciosa administrativa las primeras experiencias en el uso de


las salas de audiencia nos demostr que para ciertos y determinados casos, la
parafernalia que ello implicaba puede ser un obstculo, ms que un apoyo. Por
ejemplo, en Manizales, en vigencia de la Ley 1395 los juzgados y el tribunal
utilizamos la sala de audiencias para los pacto de cumplimiento, la recepcin de
testimonios y para proferir las sentencias orales reguladas en el artculo 211A54.
Instintivamente descubrimos que para los casos, que podemos denominar de
serie, no tena ningn sentido el desgaste de solicitar turno de asignacin de la
sala, el uso de toga, etc. si resultaba ms cmodo para todos hacer la audiencia en
el despacho. La parte tecnolgica de grabacin de la audiencia se resolvi muy
fcil, con un sencillo programa que gratuitamente se baja de la web denominado
audacity55 y un micrfono de bajo costo que se inserta al computador. Incluso se
desarrollaron audiencias simultneas en el mismo despacho, claro est si se trataba
del mismo tema, con supuestos facticos y normativos similares, el mismo abogado,
etc.
Lo anterior nos demuestra que en algunas oportunidades es ms importante la
informalidad que el excesivo formalismo. Desde luego, es al juez quien
corresponde decidir con sindresis en qu casos es pertinente la utilizacin del
despacho o de la sala de audiencias, y para ello tendr en cuenta los pronsticos
del nmero de apoderados y las partes, la posible presencia de terceros, el impacto
social y meditico del caso, etc.
Audiencias simultneas.
Las siguiente reflexiones constitucionales y legales sobre las audiencias
simultneas fueron escritas por la Magistrada del Tribunal Administrativo de
Boyac, Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Veamos:
[] Una de las finalidades propuestas por la Ley 1437 es la descongestin de la justicia
contencioso administrativa. Para ello se ha diseado un nuevo esquema de funcionamiento
del proceso que se inicia con una parte escrita demanda/contestacin y luego se prev la
L. 1395 de 2010. ARTCULO 66. El Cdigo Contencioso Administrativo tendr un nuevo artculo,
cuyo texto es el siguiente: Artculo 211-A. Reglas especiales para el procedimiento ordinario. Una vez
vencido el trmino de fijacin en lista y en los procesos que no se requiera la prctica de pruebas el
Juez citar a las partes a una audiencia para que se pronuncien sobre aquellos aspectos de hecho o
de derecho que l considera indispensables para decidir. En esta audiencia podr dictarse
sentencia.
55 Ver pgina web: http://audacity.sourceforge.net/?lang=es
54

48

realizacin de audiencias con las que se inicia la intervencin oral de las partes y el juez y
se pretende incluso desde la primera, que la sentencia sea proferida.
Sin duda, este nuevo marco judicial implica que la conducta de las partes y el juez se ponga
al servicio de la decisin y sin descuidar cada uno su labor: las partes en aras a lograr la
proteccin de los intereses representados y el juez como dador de justicia, preservar el valor
innegable e irrenunciable de la decisin pronta y eficaz que sirva a la solucin del conflicto
social planteado.
La llegada del sistema mixto previsto en la Ley 1437 implica un cambio radical en la forma
de abordar la demanda de justicia, no ser la ley la que permita la descongestin, tampoco es
de esperarse que la nueva ley implique que la demanda de justicia ante lo contencioso
administrativo disminuya por si misma, por el contrario, de no encontrar creatividad y
decisin en los jueces, manejo adecuado de las audiencias, cambio en el comportamiento de
las partes para que hagan un uso racional de los recursos judiciales y economa de los
recursos fsicos, incluido el tiempo, el esquema de la jurisdiccin contencioso
administrativo, muy posiblemente, desbordar la capacidad del factor humano.
La anterior afirmacin, por supuesto, no pierde de vista que la ley reitera mecanismos con
los que cuenta la administracin pblica para resolver a su interior los conflictos jurdicos
mediante el procedimiento administrativo o la conciliacin prejudicial y crea otros como la
extensin de la jurisprudencia, de manera que a la jurisdiccin no llegue sino los que
realmente ameriten la intervencin del juez, pero mientras esa cultura invade los rganos
estatales, corresponde al rgano judicial responder, se reitera, creativamente, a la demanda
de justicia que los ciudadanos le planteen y, en lo posible, resolver sus conflictos de la
manera ms rpida.
Los prrafos anteriores buscan ser el abrebocas para las ideas que, sin dejar de lado, como
otro pilar fundamental, el derecho de defensa, logre una respuesta pronta a la demanda de
justicia, no slo para que el ciudadano sienta la presencia del juez, sino tambin para que el
fin prometido por el legislador sea una realidad.
Una de ellas, es la que atina a la realizacin de audiencias simultneas. En el articulado de
la Ley 1437 se prev una audiencia inicial en la que, de no haber pruebas por practicar o
siendo el asunto de puro derecho deber dictarse sentencia (art. 179), tambin dijo el
legislador que el demandante poda acumular pretensiones, sin perjuicio de que se tratara
de medios distintos (art. 165), normas que permiten confirmar la necesidad sentida de una
respuesta rpida a la controversia. Pero, conocido el alto grado de demanda ante esta
jurisdiccin, cabe preguntarse si una audiencia (art. 180) que ordena examinar casi diez
aspectos puede realizarse simultneamente para varios procesos.

49

Dadas las caractersticas de la administracin pblica y, frecuentemente, en materia laboral


administrativa, con iguales razones la administracin se pronuncia para resolver una
misma peticin que interesa a un nmero considerable de servidores pblicos y para cada
uno profiere un acto administrativo o, con iguales razones y mediante el mismo acto
administrativo se toman decisiones que afectan de igual forma a un nmero considerable de
servidores pblicos, o, a pesar de la reiterada jurisprudencia proferida por el Consejo de
Estado, la administracin sigue manteniendo una postura que la contrara.
El artculo 165 del CPCA regul la acumulacin de pretensiones, de manera que, a
diferencia de lo que ocurra en el Decreto 01 de 1984, hoy la Ley 1437 propende por la
acumulacin incluso de pretensiones propias de diferentes medios de control; sin embargo,
nada dijo sobre la acumulacin de procesos y, por el contrario, la lectura del art. 306
llevara a considerar que ello ser posible slo a peticin de parte, tal como lo prev el
procedimiento civil.
Pero, qu sucede si ante los ojos del juez se evidencia que ese mismo acto decidi la
situacin laboral de un nmero considerable de servidores pblicos y que, a pesar de ello,
cada uno acudi a la jurisdiccin con su propia demanda, sin hacer uso de la acumulacin
que claramente permite la ley. Deber el juez tramitarlos separadamente si no se le pide
acumular tales procesos?
Acudiendo al marco procesal vigente fuerza concluir que no corresponde al juez
acumularlos y, en consecuencia, esa audiencia inicial que, sin duda, ocupar un tiempo
considerable deber realizarse independientemente para cada uno de ellos.
No obstante, existe un elemento que no se puede pasar por alto y es que el alto grado
dispositivo del derecho del que ha gozado el ciudadano, es uno de los factores que
corresponde controlar al juez como parte de la direccin temprana del proceso. Cuando el
juez, observa que en su despacho cursan un nmero de procesos que discuten la legalidad de
actos administrativos que varan el nmero o la fecha, pero tienen igual contenido; cuando
el juez encuentra que ante su despacho cursan un nmero de procesos que piden igual
derecho que el concedido a otros en reiterada jurisprudencia, debe hacer uso de ese poder
inquisitivo y, sin saltar el debido proceso, llamar al esquema de justicia pronta y efectiva.
Es entonces cuando esta propuesta cree que, a pesar de que el legislador no haya
contemplado tal situacin dentro del proceso, pueda llamar de manera simultnea a todos
estos ciudadanos para atender en una sola audiencia su caso y, de ser posible, dictarles la
sentencia que resuelva la controversia. Si bien el funcionario pblico slo puede hacer lo que
est previsto en la ley, no se cree contrario a la Constitucin escuchar los planteamientos de
las partes por una sola vez, cuando de la lectura de cada demanda y la contestacin de cada
50

una de ellas, del anlisis de las pruebas aportadas, de la jurisprudencia reiterada del
Consejo de Estado emerge, casi de manera inmediata, la decisin que debe tomarse. Esta
propuesta, no carece de sustento legal y constitucional, por el contrario, como se ver
adelante, realiza el derecho de manera concreta.
Segn el numeral 1 del artculo 37 del Cdigo de Procedimiento Civil, uno de los deberes
del juez es Dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, adoptar las medidas
conducentes para impedir su paralizacin y procurar la mayor economa procesal, so pena
de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran. A su vez, el artculo 4 del
CPC ordena al juez tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de
los derechos reconocidos por la ley sustancial.
Las normas citadas consagran dos de los principios reconocidos por el artculo 228 de la
Constitucin: el primero, el de la economa procesal, en lo que tiene que ver con el pronto
diligenciamiento de los procesos: Los trminos procesales se observarn con diligencia y su
incumplimiento ser sancionado. El segundo, la primaca del derecho sustancial: y en
ellas (en las actuaciones de la Administracin de Justicia) prevalecer el derecho
sustancial.
Las normas procesales relativas a las etapas del proceso, tal como quedaron previstas el
captulo V del CPACA, son demostrativas de la posibilidad de dirigir diferencialmente los
procesos atendiendo a su complejidad, para lograr una direccin dinmica que se adapte a
las condiciones que plantean los casos a partir de la demanda y su contestacin al establecer
la posibilidad de prescindir de la audiencia de pruebas o alegaciones (art. 179 inciso 2 y
art. 181inciso 3).
El inciso segundo del artculo 179 est basado en el principio de la economa procesal,
economa procesal que implica conseguir los resultados del proceso (el establecimiento de la
verdad como medio para lograr la realizacin del derecho sustancial) con el empleo del
mnimo de actividad procesal, naturalmente sin violar el derecho fundamental al debido
proceso, consagrado expresamente en el artculo 29 de la Constitucin.
Citar a la misma hora audiencias en las que la controversia gira entorno a los mismos
argumentos de parte, no vulnera el debido proceso pues todos ellos estn siendo llamados a
la audiencia y tampoco el derecho de defensa por cuanto se est concediendo la oportunidad
para presentar alegatos de conclusin; por el contrario, es reflejo de la prevalencia de lo
sustancial (art. 228 C.P.) constituida en la decisin de fondo de la controversia, sobre lo
formal, que sera citar innumerables audiencias para escuchar los mismos argumentos y
para exponer las mismas razones, generando esfuerzos y desgastes innecesarios para el
aparato de justicia, los abogados y las partes.
51

Podra decirse que esa amplia capacidad dispositiva del derecho en donde slo la parte puede
decidir la acumulacin de pretensiones se ve menguada por las facultades inquisitivas
conferidas al juez en el nuevo ordenamiento procesal, que le imponen acudir a mecanismos
que permitan resolver rpida y oportunamente casos que tienen iguales supuestos fcticos y
normativos.
Mejores prcticas recomendadas:
-

Se considera deseable que el apoderado sea el mismo en todos los procesos, de esa manera
slo har una intervencin de alegatos y, a su vez, el juez con iguales argumentos podr
decidir de manera uniforme en todos los proceso.
Es necesario examinar que se trate de procesos de va rpida o fast track casos sencillos -,
para lograr eficiencia en la audiencia.
Al citar a la audiencia debern determinarse previa y claramente los casos a decidir - partes
y radicacin.
El juez debe contar con una proforma en la que se expongan las consideraciones
fundamentales del caso, iguales para todos, de manera que ello sea suficiente para
decidirlos. [] (Hasta aqu la doctora Cifuentes Ortiz).

(ii) La comunicacin verbal y no verbal

La comunicacin humana no es slo verbal pues est enriquecida con signos no


verbales. Los estudiosos del tema sealan que la comunicacin tendra un
componente no verbal de hasta un 60% o 70%, lo cual podra sorprendernos
porque siempre se ha insistido en el poder de la palabra.

 Lenguaje verbal en la audiencia.


En la audiencia utilizamos el lenguaje jurdico que es semiartificial y se apoya en el
vocabulario y sintaxis del lenguaje usual, pero imprime algunas transformaciones,
aade trminos y giros especficos que conocemos como dogmtica. As, el
lenguaje jurdico algunas veces utiliza conceptos usuales referidos a aquellos que
no son construidos por el derecho, pero tambin tiene conceptos tcnicos o

52

sistemticos propios, que nos abrevian la comunicacin jurdica y eluden en


parte- la ambigedad lingstica56.
Desde luego que no profundizaremos en el lenguaje semiartificial jurdico porque es
asunto de otros estudios gnoseolgicos que, aunque interesantes, no son
pertinentes en este ensayo. El sistema escritural nos ha adiestrado en su uso, pero
sabemos que en la oralidad se requiere mayor dominio, y ante todo, capacidad de
sntesis para que sea racional, coherente y comprensible. Tal vez este es uno de los
mayores retos y motivos de vacilacin respecto de la oralidad. Suponemos
entonces que el juez o jueza domina este lenguaje y es asunto que cada cual ha de
superar por sus propios medios. No obstante, desplegamos algunas indicaciones.
Veamos:
El estilo que se espera del juez en la audiencia podemos concretarlo en los
siguientes trminos: preciso y asertivo que consiste en hacer uso del lenguaje con
nfasis en la agudeza y la exactitud, con palabras sencillas y maneras suaves57,
sosegado, sin retrica artificiosa, ordenado, centrado en la claridad de lo que
expone, para que los presentes en la audiencia entiendan la decisin judicial y las
razones en que se sustenta.
Vale insistir en el esquema propuesto por el profesor Pablo Ral Bonorino para
ordenar la exposicin oral58:
1. Introduccin: Presentar la cuestin, anticipar la respuesta y definir
los conceptos centrales.
2. Presentacin del (o los) argumento(s) central(es).
3. Exposicin de los subargumentos.
4. Anticipar objeciones a nuestra argumentacin y responderlas.
5. Especular sobre los posibles argumentos para defender la tesis
opuesta a la nuestra y mostrar su falta de solidez.
6. Recapitulacin: recordar la tesis central defendida y los argumentos
centrales.

Ost, Fraois, Van de Kerchove, Michel. Elementos para una teora crtica del derecho. Bogot,
Universidad Nacional de Colombia, 2001. p. 289
57 Calonje, Concha. Tcnica de argumentacin jurdica. 2ed. Pamplona, Thomson Reuters, 2009. p.
230.
58 Bonorino, Pablo Ral, Pea Ayazo, Jairo Ivn. Argumentacin Judicial: Construccin, reconstruccin y
evaluacin de argumentaciones orales y escritas. Bogot, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006. p.
145.
56

53

En trminos generales la audiencia implica un debate judicial59que se entiende


como desacuerdos o disputas rigurosamente reguladas por el procedimiento, en
nuestro caso por el CPACA y el CGP. Ahora bien, en las audiencias la accin
comunicativa suele desarrollarse en tres niveles o estilos jurdicos, dependiendo
del momento procesal, dilogo, debate y discurso60.
El dilogo 61 lo entendemos como todo intercambio discursivo argumentativo en
donde los participantes buscan la verdad o tratan de resolver un problema de la
mejor manera posible. Segn lo indicado en la audiencia inicial bsicamente hay
un dilogo jurdico del juez y las partes, particularmente al momento de fijarse el
litigio (art. 180-7), o cuando se invita a las partes a conciliacin (art. 180-8) y al
decretar o recaudar las pruebas (art. 180-10 y 181). La audiencia de pruebas, esto
es la prctica de los interrogatorios, los peritajes, etc., son momentos procesales en
donde predomina el dilogo.
El debate en sentido estricto lo entendemos como el enfrentamiento directo entre las
partes respecto de valoraciones probatorias, fcticas o normativas relacionadas con
el caso concreto. Los recursos que se interponen contra las decisiones judiciales
son buen ejemplo del debate porque el recurso de apelacin o reposicin deber
sustentarse en la audiencia y en ella misma se dar traslado a los dems sujetos
procesales para la rplica argumentativa correspondiente (ver arts. 242, 244 del
CAPACA).
El discurso lo entendemos como la intervencin de las partes en la audiencia, que
busca convencer y persuadir, bajo los criterios de integralidad fctica y normativa,
sin lugar a interrupciones y con la especial predisposicin a ser atentamente
escuchados. Este particular momento del discurso es propio de la audiencia de
alegaciones y juzgamiento, regulada por el artculo 182 del CPACA, en el cual se
indica que las partes y los dems sujetos procesales tendrn hasta veinte (20)
minutos para ser odos en la audiencia.
El juez ante todo se convence con razones jurdicas y fcticas debidamente probadas
en el proceso, aunque ello no excluye la persuasin, que es un recurso retrico que

Bonorino, Pablo Ral. Argumentaciones orales en debates judiciales. Bogot, Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, 2006. p. 28
60 Calonje, ob. cit. pp. 71-93.
61 Bonorino, ob. cit. pp. 24-25.
59

54

se apoya en el sentimiento, la emocin, la adhesin62. El convencimiento es interno,


la persuasin es externa, inducida, efectista. Normalmente en la audiencia
repudiamos los intentos de persuasin, y en cambio valoramos el camino del
convencimiento, el que nos acerca a la verdad del caso.
La sencilla distincin entre los tres niveles o estilos de la accin comunicativa en las
audiencias puede ser til para la direccin tcnica de la audiencia, porque advierte
sobre debido uso en el momento apropiado. Algunos letrados confunden los
estilos y por ejemplo, al presentar un recurso, pretenden hacerlo a manera de
discurso, y para ello introduce argumentos que son ms propios de las alegaciones
finales y por ello se extienden varios minutos algunos abusan del tiempo-. En ese
momento el juez o jueza debe llamar al orden para que el apoderado sea breve y
los argumentos se centren en el debate pertinente, que ya tendr el momento
oportuno para el discurso.
Es oportuno recordar las principales deficiencias relacionadas con la velocidad del
lenguaje verbal a los cuales debe estar atento el juez o jueza: (i) taquilalia o habla
excesivamente rpida; (ii) bradilalia o hablar muy lento; (iii) espasmofemia o
tartamudez63. En algunos casos puede ser el resultado de inseguridades en la
oralidad, que normalmente se corrigen con la adecuada preparacin de la
audiencia y con la experiencia. En otros casos puede ser un asunto patolgico, en
cuyo caso es recomendable la consulta con un especialista de la fonoaudiologa.
As mismo se resaltan las habilidades para escuchar y recordar las intervenciones
orales de los sujetos procesales en la audiencia. Por ello es aconsejable un sistema
de apuntes, con frases clave, abreviaturas, smbolos, etc., que ayuden a memorizar
y as reconstruir rpidamente el argumento principal y sub-argumentos, para
efectos apoyarlos o refutarlos en la decisin judicial. En la audiencia dependemos
de nuestra memoria, particularmente la que se conoce como memoria de corto
plazo o de trabajo, que nos permite hacer operativa la memoria de largo plazo y
recordar lo inmediato para la toma de decisiones64. Cada cual deber desarrollar
su propio y particular sistema, dependiendo de si tiene una memorial visual o
auditiva.

Perelman, Chan. El imperio retrico. Retrica y argumentacin. Bogot, Norma, 1997. p. 33.
Recuerda a San Agustn quien afirmar que el auditorio no estar persuadido verdaderamente sino
cuando es movido por nuestras promesas y atemorizado por nuestras amenazas.
63 Ver en detalle estos temas en Chilln Puentes, Liseth Carolina. Tcnicas de oralidad. Bogot,
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2009.
64 Ver este tema con ms detalles en Chilln Puentes, ob. cit.
62

55

 El lenguaje no verbal en la audiencia65.


En la audiencia tiene especial importancia el lenguaje corporal y facial, esto es, los
gestos, movimientos, que tambin se le ha llamado el lenguaje silencioso el cual
percibimos en el subconsciente con una codificacin reconocida socialmente. El
lenguaje de los gestos influye en gran medida en la argumentacin y en el caso del
juez o jueza es relevante porque los sujetos procesales los examinan con especial
inters, y esperan encontrar seales de aprobacin o negacin, lo cual puede
generar desconfianzas en la contraparte.
La distribucin de los sujetos procesales en la audiencia, cada abogado sentado al
lado de su cliente y frente a la otra parte, mientras que el juez o jueza ocupa el
centro de la misma, tiene especial connotacin en el juego de la trada
demandante-juez-demandado. En ese escenario las expresiones faciales y las
posturas corporales del juez o jueza deben ser cuidadosamente controladas para
que se forje un ambiente de imparcialidad, de actitud dialgica, de genuina
bsqueda de la verdad.
Merece especial mencin la expresin de los ojos. Bien se ha dicho que los ojos son
el espejo del alma. La mirada fija y sostenida es una forma de amenaza para
muchos animales y desde luego para los seres humanos. Al contrario, la mirada
evasiva siembra dudas de honestidad o transparencia. Una mirada fija o
persistente en un solo punto de la sala de audiencia tambin puede despertar
desconfianza. En otras jurisdicciones, a veces, se observa que el juez o jueza slo
mira el computador o los papeles que tiene sobre el estrado, sin mirar a quien
habla, y ello es contrario a la actitud dialgica que siempre debe mostrarse en la
audiencia. Lo recomendable es la mirada atenta, espontnea, respetuosa, sincera.
Cada funcionario o funcionaria sabr evaluar este delicado punto.
El movimiento de las cejas es otro gesto de gran sensibilidad social. En el
imaginario colectivo una cejas completamente elevadas pueden significar
incredulidad; medio elevadas, sorpresa; fruncidas a medias, confusin; totalmente
fruncidas, enfado. Lo ideal es mantener las cejas relajadas, normales, y evitar que
el subconsciente nos traicione con estos gestos involuntarios.
Por otro lado, las posturas corporales tambin tienen una fuerte carga semitica,
sobre todo las inclinaciones demasiado notorias, la posicin de las manos, etc. El
65

Ver este tema con ms detalles en Chilln Puentes, ob. cit.

56

juez o jueza debe estudiar con atencin sus posturas corporales para los correctivos
necesarios. En internet puede encontrar mltiples ejemplos e interpretaciones de
dicho lenguaje silencioso.

(iii) La administracin del tiempo y pausas.

En la audiencia la correcta administracin del tiempo es un reto para la direccin


tcnica de la misma. El tiempo es oro para el despacho judicial y para los sujetos
procesales. Los abogados y abogadas litigantes normalmente estn interesados en
que la audiencia se desarrolle en el tiempo razonable y absolutamente necesario.
Si el despacho judicial ha preparado adecuadamente la audiencia se ahorrar
tiempo porque las sorpresas procesales sern mnimas. Desde luego, que el
ahorro del tiempo no puede significar atropello al debido proceso. Se trata de
guardar un delicado equilibrio que slo se podr ponderar en cada audiencia
concreta y con la particularidad de los actores que intervienen en ella.
Controlar los abusos del tiempo en las intervenciones de los sujetos procesales es
una de las decisiones ms difciles. Si algn abogado o abogada se ha extendido
ms all de lo razonable sera recomendable que se le invite a concretar sus
argumentos. Incluso el juez podra hacer un breve resumen para ordenar las ideas
expuestas y apremiarlo para que concluya. En los casos extremos se har cumplir
la regla general que trae el artculo 107 del Cdigo General del Proceso, segn el
cual, las intervenciones de los sujetos procesales no exceder de 20 minutos. En
vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil la intervencin no exceder de 15
minutos.
Es el momento de recordar el artculo 106 del Cdigo General del Proceso el cual
indica que las actuaciones, audiencias y diligencias judiciales se adelantar en das
y horas hbiles, sin perjuicio de los casos en que la ley o el juez dispongan
realizarlos en horas inhbiles. La regla legal tambin autoriza que si las audiencias
y diligencias se han iniciado en hora hbil podrn continuarse en horas inhbiles,
sin necesidad de habilitacin expresa.
La adecuada administracin del tiempo no significa apresuramiento pues muchas
veces es necesaria la pausa, como parte de la dinmica de la audiencia. Para la
direccin tcnica de la audiencia el juez tiene dos importantes herramientas: (i) la
suspensin; (ii) el receso.

57

Metodolgicamente habamos dicho que la suspensin implica un tiempo de


parlisis ms o menos considerable, tal vez en trminos de das. En cambio el
concepto de receso nos da la idea de pausa breve, de mximo dos horas, si nos
atenemos al artculo 373 del C.G.P.
En este acpite resaltamos el receso como un sugestivo mecanismo de direccin,
puesto que el juez o jueza no puede dejarse acorralar por la premura de la
audiencia. En ciertos momentos o circunstancias tal vez sea necesario consultar
normas, sentencias o se requiera de un saludable sosiego para tomar una decisin
judicial, y por ello consideramos que se puede recurrir al receso, claro est, si se
sabe usar con mesura66.
As mismo es aconsejable hacer uso del receso para propiciar pequeas reuniones
con todos los abogados67, sin excluir a ninguno porque podra quebrantarse la
igualdad y publicidad, con el fin de requerir precisiones, aclaraciones o
explicaciones en torno a las posiciones y peticiones que presenten68. Esta prctica
ha sido exitosa en otras latitudes, pero desde luego, en nuestra jurisdiccin slo
ser pertinente bajo circunstancias muy precisas y dependiendo del estilo de
conduccin de la audiencia.

(iii) Los poderes del juez en la audiencia.

Los principios de concentracin, inmediacin y publicidad, propios del juicio por


audiencias estn ntimamente unidos a los poderes del juez para la ordenacin,
instruccin del proceso, y en los casos extremos para mantener la disciplina de la
audiencia. El sistema oral ha restituido al juez o jueza una posicin central y
activa en la relacin procesal para lo cual debe contar las herramientas procesales
giles y eficientes, que hagan valer su autoridad y as conducir el proceso con la
mayor celeridad posible, con el respeto al debido proceso, en busca de la verdad
para llegar a la decisin judicial ms acertada.
Resaltamos los deberes que consagra el artculo 42 del Cdigo General del Proceso,
los cuales se transcriben a manera de colofn de lo ya dicho en este ensayo.
1. Dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, presidir las audiencias, adoptar
En el sistema acusatorio algn juez abus tanto de la figura que lo llamaron doctor receso.
Incluido Ministerio Pblico y Agencia Nacional para la Defensa Jurdica del Estado.
68 Ver artculo 43, numeral 3 del CGP.
66
67

58

las medidas conducentes para impedir la paralizacin y dilacin del proceso y


procurar la mayor economa procesal.
2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que
este cdigo le otorga.
3. Prevenir, remediar, sancionar o denunciar por los medios que este cdigo
consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena
fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude
procesal.
4. Emplear los poderes que este cdigo le concede en materia de pruebas de oficio
para verificar los hechos alegados por las partes.
5. Adoptar las medidas autorizadas en este cdigo para sanear los vicios de
procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la
demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretacin
debe respetar el derecho de contradiccin y el principio de congruencia.
6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o
aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicar las leyes que regulen
situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la
jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y
procesal.
7. Motivar la sentencia y las dems providencias, salvo los autos de mero trmite.
La sustentacin de las providencias deber tambin tener en cuenta lo previsto en
el artculo 7 sobre doctrina probable.
8. Dictar las providencias dentro de los trminos legales, fijar las audiencias y
diligencias en la oportunidad legal y asistir a ellas.
9. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos. El
mismo deber rige para los empleados judiciales.
10. Presidir el reparto de los asuntos cuando corresponda.
11. Verificar con el secretario las cuestiones relativas al proceso y abstenerse de
solicitarle por auto informe sobre hechos que consten en el expediente.
12. Realizar el control de legalidad de la actuacin procesal una vez agotada cada
etapa del proceso.
13. Usar la toga en las audiencias.
14. Usar el Plan de Justicia Digital cuando se encuentre implementado en su
despacho judicial.
15. Los dems que se consagren en la Ley.

 Los poderes de ordenacin e instruccin.

59

El artculo 43 del Cdigo General del Proceso consagra los poderes de ordenacin e
instruccin de los cuales destacamos los siguientes:

 [] 2. Rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente improcedente o que


implique una dilacin manifiesta. [].La decisin judicial en tal sentido no es
fcil en los casos ambiguos, porque es recomendable dar trmite a la
solicitud, sino se tienen argumentos convincentes de notoria improcedencia.
En el sistema oral parecera que es ms difcil la introduccin de dichas
peticiones dilatorias o improcedentes por la dinmica de la audiencia.
 [] 3. Ordenar a las partes aclaraciones y explicaciones en torno a las posiciones y
peticiones que presenten. []. La actitud dialgica, como condicin para la
direccin material de la audiencia tiene su cabal realizacin en este poder de
ordenacin e instruccin, as el juez o jueza no ser un simple receptor, sino
un activo interlocutor que exigen precisin, aclaracin y asertividad de las
peticiones o argumentaciones de los sujetos procesales.
 [] 4. Exigir a las autoridades o a los particulares la informacin que, no obstante
haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea
relevante para los fines del proceso. El juez tambin har uso de este poder para
identificar y ubicar los bienes del ejecutado. []. En otros trminos es lo que
hemos llamado el juez o jueza proactivo que no es un simple espectador,
sino un dinmico buscador de la verdad para una eficaz direccin material
de la audiencia.

 Los poderes correccionales del juez.


El artculo 44 del Cdigo General del Proceso le confiere al juez poderes
correccionales de gran importancia para mantener el orden en la audiencia, sin
perjuicio de las investigaciones disciplinarios o penales que fueren del caso. No se
trata de poderes absolutos pues debe preservarse el debido proceso previsto en el
artculo 59 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia el cual precisa lo
siguiente:
[] L. 270. ARTCULO 59. PROCEDIMIENTO. El magistrado o juez har
saber al infractor que su conducta acarrea la correspondiente sancin y de inmediato
oir las explicaciones que ste quiera suministrar en su defensa. Si stas no fueren
satisfactorias, proceder a sealar la sancin en resolucin motivada contra la cual
60

solamente procede el recurso de reposicin interpuesto en el momento de la


notificacin. El sancionado dispone de veinticuatro horas para sustentar y el
funcionario de un tiempo igual para resolverlo. []
Si el infractor no se encuentra presente, por ejemplo se ha retirado de la audiencia,
la sancin se impondr por medio de incidente que se tramitar en forma
independiente de la actuacin principal del proceso. Contra las sanciones
correccionales slo procede el recurso de reposicin, que se resolver de plano.
Veamos:
 [] 1. Sancionar con arresto inconmutable hasta por cinco (5) das a quienes le
falten al debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razn de ellas. [].
Este es un valioso poder correccional de la audiencia el cual se debe usar en
los casos graves, el cual ya estaba consagrado en el artculo 39 del CPC. Se
sugiere que frente a situaciones ambiguas, aquellas en las cuales insultan
con el debido respeto, que podra el juez o jueza actuar rpidamente a manera
de apercibimiento69 o podramos decir, como tarjeta amarilla. Si pese a
ello persiste en el lenguaje ofensivo, se impondr la sancin con la carcter
que ello amerita sin las dudas de un posible apresuramiento del funcionario
o funcionaria.
 [] 2. Sancionar con arresto inconmutable hasta por quince (15) das a quien
impida u obstaculice la realizacin de cualquier audiencia o diligencia. [].
Situacin que es evidentemente extrema frente a la cual hay que actuar con
firmeza. La duda surge cuando se trata de paros judiciales en los cuales
podra aconsejarse prudente espera, para no actuar precipitadamente y tal
vez a contrapelo de las decisiones ltimas del ejecutivo o de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
 [] 3. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mnimos legales
mensuales vigentes (smlmv) a sus empleados, a los dems empleados pblicos y a los
particulares que sin justa causa incumplan las rdenes que les imparta en ejercicio
de sus funciones o demoren su ejecucin.[].
Podramos decir que este
numeral le otorga dientes a las rdenes judiciales que a veces son
olmpicamente desconocidas por los servidores pblicos y particulares.
Esta facultad correccional que no estaba consagrada en el Cdigo de
Procedimiento Civil es un verdadero avance en esta materia.
Correccin disciplinaria que consiste en anotar una infraccin al culpable y que en caso de que se
repita dar lugar a una sancin ms grave.
69

61

 [] 4. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mnimos legales
mensuales vigentes (smlmv) a los empleadores o representantes legales que impidan
la comparecencia al despacho judicial de sus trabajadores o representados para
rendir declaracin o atender cualquier otra citacin que les haga.[]. Se ampla
el techo de la sancin de 5 a 10 smlmv que traa el art. 39 del CPC.
 [] 5. Expulsar de las audiencias y diligencias a quienes perturben su curso.[].
Poder correccional que estaba consagrado en el CPC y que adquiere mayor
importancia bajo el paradigma del juicio por audiencias. El juez o jueza
debe ser enftico en el uso de dicho poder correccional, para que la
audiencia no se salga de su curso normal. Mostrar debilidad frente a estas
perturbaciones puede acarrear consecuencias tal vez orden pblico.

LA
GERENCIA
DEL
SISTEMAS DE CONTROL.

Unidad

PROCESO.

POR SANDRA LISSET IBARRA VLEZ


MAGISTRADA
DEL
TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

62

Oe

Objetivos especficos de la unidad 2.

Identificar y relacionar los principios protocolos para la adecuada


preparacin de la etapa escrita y de las audiencias.
Demostrar las habilidades necesarias para la direccin material y
tcnica de las audiencias.
Instrumentar la sinergia del despacho judicial para la adecuada
direccin del juicio por audiencias.

INTRODUCCIN
Los enfoques del cambio propuestos en la reforma al Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dotan al juez (a) o magistrado
(a) para atender el nuevo reto, esto es, pasar de un procedimiento escritural a un
proceso mixto marcado por la oralidad a travs de audiencias con carcter
preclusivo y perentorio. Para ello lo fortalece con herramientas que tienen como fin
una direccin temprana y activa del proceso y en consecuencia, la gerencia del
caso.
Estas facultades, aunque parecen herramientas, son en realidad poderes con los
que se ha investido al juez (a) o magistrado (a) para dinamizar y garantizar la
efectividad del proceso. Algunas de estas facultades/ deberes de gestin judicial se
reconocen fcilmente en la lectura del texto de la Ley 1437/2011 as:
1) Darle a la demanda el curso procesal efectivo, as el demandante haya
invocado otro70.
2) Informar a la comunidad sobre la existencia de la demanda de nulidad de
actos administrativos cuando considere que la comunidad pueda estar
interesada71.
70

Artculo 171 Ley 1437/2011.

63

3) Promover un compromiso de cooperacin de las partes con la conduccin del


proceso e impulsar las actuaciones disciplinarias a los abogados por su no
colaboracin con el mismo72.
4) El direccionamiento de las audiencias por parte del juez (a), no de los
abogados73.
5) Los poderes permanentes de saneamiento del proceso74.
6) Fijar el litigio, lo que comprende la identificacin del problema
jurdico central y los problemas jurdicos asociados de manera
temprana75.
7) Decidir todos los problemas jurdicos distintos al del fondo de
manera temprana y en una misma oportunidad.
8) Proponer frmulas de arreglo cuando lo considere oportuno76.
9) Decretar pruebas de oficio cuando considere sean indispensables77.
10) Practicar las pruebas de manera concentrada, es decir en la misma
audiencia.
11) Ser un garante del uso de los trminos procesales en la forma
prescrita en el proceso ordinario de la Ley 1437 de 2011.
12) Estudiar disposiciones nuevas en remplazo de las acusadas,
modificarlas o reformarlas, cuando lo considere78.
13) Utilizar los medios electrnicos y la tecnologa79.
14) Disear el plan del caso, que le permite no adelantar trmites
innecesarios80.
15) Decreto de medidas cautelares de urgencia y /o anticipativas81.
Se espera entonces que el juez (a) o magistrado (a) en la finalidad de continuar
reconociendo el Nuevo Cdigo de lo Contencioso Administrativo y de iniciar su
implementacin, aplique la filosofa en l contenida, esto es, que el Juez de lo
Contencioso Administrativo no es un juez del litigio, sino un juez de control de la
actuacin de la Administracin, que permita la efectividad de los derechos

71
72
73
74
75
76
77
78
79
80
81

Artculo 171 numeral 5 Ley 1437/2011


Artculos 179 y 206 Ley 1437/2011
Artculo 180 numeral 1 Ley 1437/2011
Artculo 180 numeral 5 Ley 1437/2011
Artculo 180 numeral 7 Ley 1437/2011
Artculo 180 numeral 8 Ley 1437/2011
Artculo 180 numeral 10 Ley 1437/2011
Artculo 187 inciso tercero Ley 1437/2011
Artculo 216 Ley 1437/2011
Artculos 163, 170, 179, 180 y 181 Ley 1437/2011
Artculo 234 Ley 1437/2011

64

reconocidos en la Constitucin Poltica y la ley y, la preservacin del orden


jurdico82.
I.

COMPONENTES RELATIVOS A LA GERENCIA DEL PROCESO


Sealado qu persigue con el nuevo procedimiento y a aquellas facultades la ley
otorga al juez (a) o magistrado (a), se proponen aqu de manera enunciativa unas
mejores prcticas o estrategias que permitan con los recursos actuales de los
despachos, sean encaminados a una disposicin eficiente al nuevo procedimiento
de lo contencioso administrativo. Esta mirada se propone desde la perspectiva del
juez (a) o magistrado (a), atendiendo su compromiso con la justicia y con el pas,
como una solucin temprana en la implementacin del nuevo cdigo, pues como
es bien sabido por todos, ello corresponde es a la autoridad judicial
administrativa83 el desarrollar el modelo de gestin entendido no solo desde lo
administrativo, sino acompaado de las reformas procesales necesarias sobre
competencias, trmites, dotacin de una plataforma tecnolgica de informacin y
telecomunicacin, la revisin de las funciones y objetivos que debe cumplir el
Centro de Servicios, etc., que faciliten la realidad legislativa de un proceso escrito y
oral

i.

ANLISIS Y AMBIENTE FUNCIONAL DE LOS RGANOS DE APOYO


ADMINISTRATIVO
Partiendo de que usted sea juez (a) o magistrado (a), revise los rganos u oficinas
de apoyo administrativo con que usted cuenta para establecer con ocasin del
nuevo procedimiento contencioso administrativo, en qu etapa trmite colaboran
ellos. Esto le permitir desarrollar un mapa de proceso o control que evite el da de
maana, retrasos y trmites cumplidos de manera imperfecta, por ejemplo:
El juez corporativo no se encarga desde su despacho de cumplir con el reparto,
notificacin, sea ella personal o por estado, archivo, correspondencia, control del
pago de expensas judiciales; luego entonces, deber formarse primero al personal y
posteriormente, desarrollar revisiones peridicas a travs de quien el juez designa
desde su despacho para garantizar la oportuna y eficiente actividad.
Igualmente aqu, deber reconocerse aquellos procesos en que las partes o una de
ellas84, ha solicitado y aceptado expresamente los medios electrnicos para recibir
notificaciones. Recordemos que la notificacin debe ser efectuada por el secretario,
Qu mecanismo adoptar que haga visible ese expediente?, una pestaa de color,

Artculo 103 de la Ley 1437 de 2011 C.C.A.


Arts. 256 y 257 Constitucin Poltica de Colombia.
84 Artculo 205 Ley 1437 /2011
82
83

65

una ubicacin determinada Cul es aquella que garantice el punto de error cero?
Se recomendara una pestaa de color para todos ellos.
Identificar desde la presentacin de la
demanda y su contestacin si acepta
notificacin por medios electrnicos

Se propone para el personal de apoyo, adems de la formacin por parte del juez
(a) o magistrado (a) del nuevo rol de una Secretara, desarrollar un taller donde
ellos formulen la lista de chequeo o revisin del proceso en cada etapa, en especial,
para la etapa escrita o primera y con ello, puedan dar el impulso al proceso que
corresponde a dicha dependencia, a manera de ejemplo se tiene traslado de
excepciones, disposicin del dictamen, entre otros.
Art. 175 numeral 5 Ley 1437 /2011.
Art. 175 pargrafos 1, 2 y 3 Ley 1437 /2011.
Que se cuente con un directorio de direcciones para notificacin electrnica a
entidades del Estado85, el control que debe llevarse de la insercin en el estado
electrnico y los tiempos que deber permanecer all.
Una vez establecidas las herramientas necesarias para hacer controlable y eficiente
el actuar que debe adelantarse en Secretara, debe considerarse:
La organizacin de los expedientes. Es una de las herramientas ms importantes
para las secretaras, de tal manera que de conformidad con las temticas que se
manejen, esto es, procesos ordinarios o constitucionales, deben estar identificados
con cartulas de color diferente, por decir, los procesos ordinarios con cartula
blanca y los constitucionales con cartula amarilla y las tutelas rojo.
La organizacin del expediente por el trmite que se adelanta. Esto es, el lugar en
la estantera en que se coloca mientras se atiende el trmite que se adelanta.
Ejemplo: i) Para notificacin, ii) Traslado, iii) Trmite recurso, iv) Elaboracin de
oficio, etc.
Establecer los niveles de seguridad de acceso a la informacin y transcripcin de
datos al sistema.
85

Art. 197 Ley 1437/2011

66

ii.

Establecer la salvaguarda de la informacin con esquemas de bases de datos y


respaldo que la posibiliten.
Establecer el mecanismo que garantice la continuidad del registro de la
informacin, cuando quien la maneja se ausente por un caso fortuito, fuerza
mayor, salud, etc.
ANLISIS Y AMBIENTE FUNCIONAL DEL DESPACHO JUDICIAL.
Tambin se hace necesario revisar con qu personal se cuenta en el despacho,
evaluar las condiciones formativas y de experiencia de cada uno de ellos para
organizar el trabajo para atender el trayecto que cumple el nuevo proceso
contencioso desde lo formal y desde lo cualitativo con ellos.
Recordemos que el proceso debe ser aprehendido desde el primer momento, de
una manera muy especial, porque el juez (a) o magistrado (a) tiene que estar en
condicin en cualquier momento, si se lo piden, de atender la conciliacin o incluso
de fallarlo anticipadamente o, de indicar el sentido de su decisin. Ello conlleva
compromisos funcionales mayores en la parte cualitativa, como es entre otros,
reconocer los precedentes o la jurisprudencia como tal, ya sea vertical u horizontal.
Esto implica una variacin en la asignacin de funciones a nuestros colaboradores,
pues cuando nos presentemos a la Audiencia Inicial, debemos estar en la condicin
de conocimiento del proceso como si lo furamos a fallar, por ello se recomienda a
ttulo de mejor prctica:

Designar un auxiliar que desde el despacho apoye la alimentacin del sistema


de gestin procesal, ya que si bien todos los funcionarios o empleados lo
deben saber manejar, no es conveniente que todos lo manejen a la vez, por
cuanto no habra un responsable nico con sa tarea en especial, lo cual puede
hacer incurrir en error.
Designar quin en las audiencias estar atento a los aspectos tecnolgicos del
desarrollo de la audiencia y al levantamiento y promulgacin de las actas.
Designar quines desarrollarn, entre otras, la funcin del estudio y
diligenciamiento de las listas de chequeo y registro de informacin, atendiendo
la etapa procesal.
Designar quines desarrollarn, entre otras, la funcin del estudio y
diligenciamiento de las listas de chequeo y registro de informacin, para la
Audiencia Inicial y dems segn la especialidad del problema jurdico a
resolver, convirtindose como en el Padrino Responsable del proceso.
Formalizar las funciones que debe desarrollar cada uno de los empleados con
que cuente, lo cual le permitir abordar todos los ejes y tiempos.

67

iii.

Establecer quin manejar y tendr a su cargo la agenda de audiencias, de tal


manera que le facilite al juez (a) o magistrado (a) la decisin de asignacin de
nueva fecha, previo anlisis de los problemas jurdicos que rodean el caso, de
los tiempos con que se cuenta y atendiendo los que exige la normatividad y
responsabilizarse de la publicacin oportuna y eficiente en la agenda de
audiencias de la pgina web de la jurisdiccin contenciosa administrativa.
Establecer que quien maneja y tiene a su cargo la agenda de audiencias, est en
perfecta coordinacin con los dems magistrados que integran la Sala cuando
se requiera su presencia y tener en cuenta las posibilidades de espacio y salas
de audiencia, cuando se trate de juez colegiado.

INSTALACIONES.
El nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo entr en vigencia el 12 de julio de 2012; sin embargo, las
condiciones de infraestructura y tecnologa no fueron previstas a tiempo para su
entrada en vigencia poniendo al juez (a) y magistrado (a) a implementarlo con los
recursos que tiene para que el ciudadano pueda tener la tutela judicial efectiva de
sus derechos, ello nos obliga entonces a revisar nuestras instalaciones y establecer
de conformidad con el proceso si es posible desarrollar las audiencias en nuestros
despachos como Salas de ponente o, si se hace necesario solicitar a la
Administracin la Sala de audiencias. Lo anterior, por cuanto la Sala de audiencias
no est adjudicada a un solo despacho y debe solicitarse con antelacin, luego
quien tiene la funcin de la agenda de audiencias debe coordinar tambin esta
actividad.

iv.

ACOMPAAMIENTO, EJECUCIN Y ESTRATEGIA.


El papel del nuevo juez (a) o magistrado (a) tiene que ser en la prctica ms
visionario y estratega de lo que hasta ahora ha sido, por qu, a la fecha todos los
procesos son nuevos y podemos programar las audiencias a la fecha con una
agenda amplia y sin congestin, pues no la tenemos comprometida. Se presenta a
continuacin la ruta en tiempos de la parte oral que se cumple en los precisos
trminos y no requiera ampliaciones.
ACTUACIN
1. Se venci el trmino
del ltimo traslado y
se fij fecha para
Audiencia Inicial

MES

DA

FECHA

DILIGENCIA

Febrero

Martes

Cinco

Audiencia Inicial

68

dentro del mes


siguiente (Art. 180
numeral 1)
2. Se realiz Audiencia
Inicial y se fij fecha y
hora para Audiencia
de Pruebas dentro de
los 40 das siguientes
(Art. 180 numeral 10)
3. Se realiz Audiencia

Abril

Mircoles

Tres

Audiencia de Pruebas

Mayo

Jueves

Dos

Audiencia de Alegaciones y

de Pruebas y se fij
fecha para Audiencia
de Alegaciones en un
trmino no mayor a 20

Juzgamiento

das (Art. 181)

En el cuadro se les presenta una estrategia de asignacin de audiencias atendiendo


cul sea ella, as si es la inicial se recomienda que se fijen siempre los das martes;
la de pruebas los das mircoles; la de alegaciones y juzgamiento el da jueves86, de
lo contrario, estaramos afectando en oportunidad a las demandas que
posteriormente van llegando, pues encontraran una agenda totalmente llena si
no damos la oportunidad por das para ser realizadas, no obstante se repite son
sugerencias de mejores prcticas. La anterior estrategia le deja sin audiencias los
das lunes y viernes al juez (a) o magistrado (a) para lo que es planeacin del
trabajo, estudio de los casos, etc.
En cuanto a la asignacin de fecha de audiencias, tambin vale la pena sealar
como una estrategia la fijacin de ellas: i) Por problemas jurdicos similares, ii)
Contra la misma parte y iii) Con los mismos abogados.
Otra estrategia que se presenta al juez (a) y magistrado (a) es una herramienta de
control al proceso en sus diferentes etapas y del registro de su informacin
necesarias a la toma de decisiones.
Dicha herramienta, es un protocolo de gestin de informacin que se define para el
efecto, como un conjunto de aplicaciones, acciones, procedimientos y exmenes,
tendientes a reconocer de manera efectiva todos los pasos que deben atenderse
86 En especial porque el da jueves en los jueces corporativos las Salas se llevan a cabo ese da y
estn concentrados los magistrados.

69

para culminar sin falencias una actuacin, esto es, un instrumento de control
permanente al trmite procesal del cual el juez debe ocuparse y que de ser
utilizado, se convierte en un instrumento de colaboracin y fortaleza a la actividad
judicial.
Se recalca mucho en la utilizacin de estos instrumentos, atendiendo que pasamos
al ejercicio de la actividad judicial contenciosa administrativa bajo un concepto de
inmediatez, que es lo que brinda de manera preponderante el proceso por
audiencias.
Como ya lo mencionaba Claudio S. Catillo, 87 en su artculo de qu hablamos
cuando hablamos de gestin vale la pena reconocer la siguiente conclusin por l
expuesta, Comenc este artculo diciendo que la gestin judicial es una cuestin prctica,
donde toda teora tiene que pasar la prueba de la experiencia. Despus de todo, las ideas ms
tiles en gestin son las ideas vueltas acciones. Llegados a este punto cabe entonces
explicitar la relacin que la prctica tiene con la materia que nos ocupa. Tal relacin pasa
por que una nueva gestin judicial nace de y vuelve a un complejo de experiencias
especficas que son su nico fundamento. Es nueva o no- siempre para alguien, y en
relacin a algo que ocupa el lugar de lo viejo. No sucede de otra manera. Y esto, aunque
parece una obviedad, ayuda a responder cmo hacer posibles nuevas formas de trabajo y
afianzarlas En consecuencia, se invita a utilizarlas en las tres etapas del proceso
ordinario.
II.

PROTOCOLOS DE CONTROL Y REGISTRO DE INFORMACIN.


El protocolo de control de informacin mejores conocidas como listas de chequeo,
se definen tambin como el registro de la informacin til y veraz que evidencia
los contenidos necesarios a un trmite para atender una aspiracin futura. Ellos
pueden ser identificados y formalizados de diferente manera; para el caso que nos
convoca, se han diseado listas de chequeo y registro de informacin.

i.

LISTA DE CHEQUEO Y REGISTRO DE INFORMACIN.


Para la elaboracin de estas listas, se ha desarrollado un proceso consciente y
controlado de pensamiento simple e informal articulado a las necesidades de la
Diplomado en Humanidades (U.N.L.) y Lead Auditor (certificado por el International Register of
Certificated Auditors, Reino Unido). Experiencia en servicios de consultora y formacin en
empresas privadas y organismos pblicos. Actualmente se desempea en el Superior Tribunal de
Justicia de Entre Ros, y como consultor independiente en la direccin de un Proyecto de
Aprendizaje y Desarrollo Organizacional para la Asociacin Judicial de Entre Ros.

87

70

norma en sus diferentes exigencias, trmites o etapas y eliminando cualquier


posibilidad de riesgo en el no cumplimiento por parte del juez (a) o magistrado (a)
de desatencin de aspectos formales y an sustanciales que puedan viciar el
procedimiento y que ha arrojado las siguientes listas de chequeo y registro de
informacin que sern entregadas como anexos.
Las listas se desarrollan de conformidad con las etapas del proceso, las cuales son
perentorias o preclusivas, no as las listas, ellas se convierten en instrumentos de
insumo de conocimiento para las siguientes etapas, es decir, la actividad de control
e informacin all contenida no se pierde y retroalimenta la actuacin posterior.
Objetivos

Reconocer la lista de chequeo y registro de informacin


Aplicar en la prctica la lista de chequeo
Validar en la prctica la lista de chequeo
Desarrollar una sinergia y competencia con la informacin que reporta la lista
de chequeo
Facilitar la adaptacin al cambio
Reducir a cero el nivel de error
Que el juez (a) o magistrado (a) est en la posibilidad de adoptarla o ajustarla a
sus propias necesidades, atendiendo al proceso consciente y controlado de
pensamiento.

PROCEDIMIENTO PARA SU USO EFICIENTE.


Para obtener el uso eficiente de una lista de chequeo se debe establecer los puntos
de control que deben revisarse para la admisin o para la etapa o actuacin que se
ha diseado, pero en especial apropiarse de la importancia del concepto a revisar,
lo anterior implica consignar la informacin cierta y veraz de todos los rubros all
contenidos y utilizarse la citacin de folios como un medio de verificacin de la
informacin que respalde la respuesta al trmite que se atiende. El
diligenciamiento de este documento, es un respaldo formal y sustancial para la
decisin que el juez (a) o magistrado (a) adopte y una fuente de informacin para
el antecedente del diagnstico o plan del caso.
ii.

LISTA DE CHEQUEO PARA LA ADMISIN DE LA DEMANDA.


Encontrar usted para la admisin de la demanda las listas de chequeo y registro
de informacin para los siguientes medios de control atendiendo el Cdigo de
71

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el recin


expedido Cdigo General del Proceso y la intervencin de conformidad con la ley
de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado.

Medio de control de nulidad


Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
Medio de control de nulidad electoral
Medio de control de reparacin directa
Medio de control de controversias contractuales
Medio de control de repeticin
Medio de control de prdida de investidura
Medio de control de nulidad de cartas de naturaleza y de las resoluciones de
autorizacin de inscripcin
Medio de control de nulidad por inconstitucionalidad

El nuevo Cdigo de lo Contencioso Administrativo, regula en el captulo tercero


los requisitos de la demanda objeto de un proceso ordinario; no obstante, son
varias las normas contenidas en distintos captulos que de alguna manera inciden
en la decisin que convoca a dicho trmite, vale decir, los que regulan la
posibilidad de poder acceder a los medios de control y aquellos previos a la
presentacin de la misma, comnmente conocidos como presupuestos de la accin
y requisitos de procedibilidad y los que sealan aspectos referidos a competencia y
especificidades del medio de control, en s, unos y otros se encontrarn a manera
de seguimiento en la lista de chequeo y registro de informacin, para admisin
de la demanda segn se origine en: un acto, contrato, hecho, omisin u operacin
administrativa, en los que estn involucradas las entidades pblicas o los
particulares cuando ejerzan funciones administrativas88 y de los dems medios de
control de competencia de la jurisdiccin contenciosa.
En primer lugar procede verificar el cumplimiento de requisitos de procedibilidad
y presupuestos de la accin, propios de cada medio de control, como son
jurisdiccin, competencia, requisitos de procedibilidad, caducidad, legitimacin en
la causa por activa y pasiva, anexos obligatorios, pretensiones y acumulacin de
las mismas, exposicin adecuada de los hechos, analizar las normas violadas y el
concepto de violacin pertinente, peticin de pruebas de acuerdo con lo

88

Artculo 104 Ley 1437 de 2011 Cdigo de lo Contencioso Administrativo

72

establecido en artculo 162 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011, vinculacin de


terceros a solicitud o de oficio.89
Esta unidad ofrece como propuesta una lista de chequeo para la admisin de la
demanda, en donde encontrar detallado cada uno de los aspectos antes
reseados. Ella pretende resaltar la importancia de la informacin que se registra,
planteando en su parte final todo aquello que sea importante para la siguiente
etapa.
Para analizar la legitimacin por pasiva se puede atenderse al siguiente cuadro:

CAPACIDAD Y REPRESENTACIN

Las Entidades,
rganos Pblicos

Los particulares que cumplen


funciones pblicas

Dems sujetos de derecho que de


acuerdo con la ley tengan capacidad
para comparecer al proceso

Estarn representadas para efectos


judiciales por

Ministro

Presidente del Senado en cuanto se relacione


con la Rama Legislativa

Superintendente
Contralor General de la Repblica
Procurador General de la Nacin
Registrador Nacional del Estado Civil
Fiscal General de la Nacin
Director de Departamento
Administrativo
O la persona de mayor jerarqua que
expidi el acto o produjo el hecho

Director Ejecutivo de la Administracin Judicial


en cuanto se relacione con La Rama Judicial
Director General de Impuestos y Aduanas
Nacionales o por el funcionario que expidi el
acto en cuanto se relacione con impuestos,
tasas y contribuciones
El servidor pblico de mayor jerarqua de las
dependencias referidas en el literal b) del
numeral 1 del Art. 2 Ley 80 de 1993 en cuanto
se relacione con contratos
Director del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la Repblica si el contrato fue
suscrito por el Presidente de la Repblica

Las unidades correspondientes a Competencia, Jurisdiccin y fase escrita examina cada uno de los
aspectos necesarios para abordar el examen de admisin de la demanda.
89

73

LAS ENTIDADES Y RGANOS DEL SECTOR


CENTRAL
De las Administraciones del
Nivel Territorial
Estarn representadas por el respectivo

Gobernador

Alcalde

Distrital

iii.

De los rganos de Control del


Nivel Territorial
Estarn representadas por el respectivo

Personero

Contralor

Municipal

LISTA DE CHEQUEO PARA FIJAR FECHA DE AUDIENCIA INICIAL


Esta lista de chequeo se convierte una vez diligenciada, en un instrumento de
gestin de tal vala que la misma desarrolla y contiene el estado del arte del
proceso hasta ese momento, es decir comprende todo lo relativo a la parte
escritural: demanda, contestacin, excepciones, demanda de reconvencin,
llamamiento en garanta y hasta determinar la fecha para realizacin de la
Audiencia Inicial.
Como juez director del proceso, el funcionario (a) tiene la obligacin de
encontrarse en el nuevo rol y en consecuencia, apropiado de toda la informacin
que le permita llegar a dos conclusiones: i) Que la etapa escritural se ha concluido
con todas las exigencias legales que le permitan llegar a la Audiencia Inicial con el
proceso saneado y ii) Que le permitan emitir una decisin de fondo, esto es que no
sea inhibitoria. Por ello, se ha previsto que el formato contenga entre otras, la
siguiente informacin:
1.

La relacionada con aspectos formales: fechas de


presentacin de la demanda, su contestacin, terceros, etc. tiles a efectos de
problemas de trminos, caducidad y de trmino para fijar la fecha de la
Audiencia Inicial (Art. 180 numeral 1).
2.
La relacionada con aspectos sustanciales como el problema
jurdico central del proceso y problemas asociados, excepciones, etc.

74

3.

4.
5.
6.
7.

iv.

En el caso de medidas cautelares desde ya formula un


anlisis de las mismas a efectos de la decisin del juez y ocuparse de que si fue
solicitada en la demanda se haya dado el trmite respectivo.
Un anlisis de las situaciones fcticas aceptadas y en las que
hay desacuerdo.
La enunciacin del problema normativo y si hay precedente
sobre ello.
Las pruebas con que se cuenta y las solicitadas que deban
decretarse.
Debe resaltar si el juez (a) o magistrado (a) debe adoptar
medidas de saneamiento.
Verificada la informacin anterior, es posible sealar la fecha de para la
realizacin de la Audiencia Inicial.

LISTA DE CHEQUEO PARA DESARROLLAR LA AUDIENCIA INICIAL


El artculo 180 de la Ley 1437 de 2011, maneja en su redaccin como un
instrumento de control de contenido legal, todo aquello que debe desarrollarse en
la audiencia, por ello, se hace necesario construir la lista de chequeo incluyendo la
informacin y especificidades del proceso que convoca a la audiencia. 90
Recordemos que para desarrollar esta lista ya contamos con un valor agregado y es
la informacin contenida en la lista para fijar fecha que elaboramos para concluir la
etapa escrita del proceso, que le garantiza al juez (a) o magistrado (a) que la etapa
en que se encuentra y el trmite que se est desarrollando, se han concluido eficaz
y eficientemente.
Ella deber ser diligenciada en algunos puntos, previo al inicio de la audiencia,
esto es los que hacen referencia a:
La comparecencia de los abogados de las partes y de terceros si los hay.
Si hay justificaciones de no asistencia.
Si se han elevado solicitud de medidas cautelares para la audiencia o, falta
decidir sobre ella.
Si hay excepciones previas que resolver y se encuentran las pruebas
necesarias.

El mdulo contiene una unidad


que analiza con detenimiento lo relacionado con la
audiencia inicial, se sugiere remitirse a l.

90

75

Si es necesario suspender la audiencia para practicar pruebas relativas a las


excepciones.
Resolucin de excepciones
Recursos contra la decisin de excepciones y los efectos en que se deben
conceder.
Conocimiento por parte del juez de posibilidades de conciliacin y
precedentes jurisprudenciales frente al problema jurdico debatido.
Fijacin del litigio.
Decreto de las pruebas necesarias y el por qu no se conceden otras.
Finalmente, debe comprender la fecha para la realizacin de la audiencia de
prctica de pruebas, si es necesaria.
Levantamiento del acta de la audiencia.

v.

LISTA DE CHEQUEO DE SOLICITUD Y DECRETO DE MEDIDAS


CAUTELARES
El Captulo XI de la Ley 1437 de 2011, registra como una gran innovacin las
medidas de carcter positivo en los procesos declarativos que cursen en la
jurisdiccin contenciosa administrativa, distintas a la suspensin provisional
registrada en la regulacin anterior, cual es de carcter negativo y contempla
tambin:
1.
2.
3.
4.
5.

La oportunidad para su solicitud


El trmite que debe atender de conformidad en el momento o etapa que se solicite
Las medidas cautelares posibles a decretar
Los requisitos sustanciales y formales que se deben atender para su decreto
La caucin que pueda garantizar la medida decretada.
Por ello, se incluye esta lista que tambin como se ha dicho siempre puede ser
ajustada a las necesidades de anlisis por parte del juez.

vi.

OTRAS LISTAS DE CHEQUEO


Se incluyen tambin las listas de chequeo y registro de informacin de:

Audiencia de Pruebas
Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento
Sentencia
76

vii.

RUTA DEL PROCESO O FLUJOGRAMA


La ruta del proceso o flujo grama tambin es un instrumento de control visual que
puede ser til, por ello se incluyen as:

Proceso ordinario
Proceso electoral

77

FLUJOGRAMA DE TIEMPOS LEY 1437 DE 2011

Al da siguiente hbil

Asignacin de No. de
radicacin y reparto

Demanda

Admisin

Trmino de 25 das
despus de la ltima
notificacin

Por el
trmino de
30 das

Queda a
disposicin en
Secretara las
copias de demanda
y sus anexos

Traslado al
demandado y
a las partes
interesadas

Notificacin al demandado, al
Ministerio Pblico y a la
Agencia Nacional de Defensa
Jurdica del Estado

Traslado de demanda o del


de su prrroga
La reconvencin
Dentro de 10 das
siguientes al traslado
de demanda

Por el trmino de 15
das

Contestacin excepciones
Contestacin demanda de
reconvencin

Notificacin por estado

Reforma de
demanda

Contestar demanda
Solicitar pruebas
Llamar en garanta
Demanda reconvencin

Mes siguiente
al vencimiento
de trmino de

Si se llama personas
nuevas al proceso:
Notificacin personal
30 das

Presentar excepciones
Aporta dictamen

Se dicta sentencia en asuntos


de puro derecho art. 179

Traslado 3 das por secretara

Queda a disposicin en
Secretara
Dentro de los 10
das siguientes

Auto: Fija
fecha para
Audiencia
Inicial

Si se presenta excusa
con anterioridad a
audiencia fija nueva
fecha y hora

Dentro de 40 das
siguientes

Hasta por 10 das

Audiencia
Inicial

Si excepcionalmente
requiere prctica de pruebas
se suspender la audiencia

Sin interrupcin durante


das consecutivos sin
exceder 15 das

Audiencia
de Pruebas

Antes de finalizar audiencia


fijar fecha y hora para
audiencia de pruebas

Dentro de trmino no
mayor a 20 das

Al momento de finalizar la
audiencia fijar fecha y
hora para audiencia de
alegaciones y juzgamiento

Audiencia de
Alegaciones y
Juzgamiento

78

FLUJOGRAMA NULIDAD ELECTORAL

Demanda

Auto admisorio

Dentro de los 3
das siguientes

Al da siguiente hbil

Asignacin de
No. de radicacin
y reparto

Dentro de los 2 das


siguientes a la
expedicin de la
providencia

1) Notificacin personal al elegido o nombrado.


2) Notificacin personal a la autoridad que expidi el acto y a
la que intervino en su expedicin mediante mensaje al buzn
electrnico.
3) Notificacin personal al Ministerio Pblico.
4) Notificacin por estado al actor
5) Informe a la comunidad a travs del sitio web de la
jurisdiccin o de otros medios eficaces de comunicacin
6) Tratndose de eleccin por voto popular, se informe al
presidente de la respectiva corporacin pblica para que
entere a los dems miembros

Se decidir
sobre su
Admisin

Al da siguiente de la
notificacin por estado al
demandante

En el trmino de 5 das a
partir del da siguiente al
de su publicacin
Se considera surtida la notificacin

Si no se puede hacer la
notificacin personal en la
direccin informada por el
demandante o este manifiesta
que la ignora, se notificar al
elegido o nombrado,
nnnsin
necesidad de orden especial,
mediante aviso que se publicar
por una vez en 2 peridicos de
amplia circulacin en el territorio
de la respectiva circunscripcin.

Las copias de
la demanda y
de sus anexos
quedarn en
Secretara a
disposicin del
notificado

El auto admisorio
quedar en firme

- Cuando se demande la eleccin por voto popular a cargos


de corporaciones pblicas con fundamento en las causales 1,
2, 3, 4, 6 y 7 del artculo 275 del CPACA relacionadas con
irregularidades o vicios en la votacin o en los escrutinios,
caso en el cual se entendern demandados todos los
ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende,
se les notificar por aviso en los trminos anteriores.
- Los partidos o movimientos polticos y los grupos
significativos de ciudadanos quedarn notificados mediante la
publicacin de avisos.

Dentro de los 20 das siguientes a la notificacin


Dentro de los 15 das siguientes a la notificacin personal
3 das despus de la
notificacin personal o por
aviso

Reforma de demanda: Dentro


de los 3 das siguientes a la
notificacin del auto admisorio
de la demanda y se resuelve
dentro de los 3 das siguientes

Comenzar a correr el
traslado o los trminos
que conceda el auto
notificado

Contestacin de demanda

El demandante debe
acreditar las publicaciones
en la prensa requeridas
para surtir las
notificaciones por aviso.
De lo contrario, se
declarar terminado el
proceso por abandono y
se ordenar archivar el
expediente

79

Por auto se
decidir sobre la
acumulacin

Vencido trmino para contestar


demanda

Acumulacin de procesos:
Deben fallarse en una sola
sentencia los procesos

En Consejo de Estado y Tribunales


Administrativos, el Secretario
informar al magistrado ponente el
estado en que se encuentren los
dems, para ordenar su acumulacin

Fundados en falta de requisitos o en


inhabilidades cuando se refieran a un
mismo demandado

En Juzgados Administrativos,
proferido el auto admisorio de la
demanda el despacho ordenar
remitir oficios a los dems juzgados
del circuito judicial comunicando el
auto respectivo

En que se impugne un mismo


nombramiento / eleccin cuando la
nulidad se impetre por irregularidades
en la votacin o escrutinios
Al da siguiente a
la desfijacin del
aviso

Al da siguiente del
vencimiento del trmino para
contestar demanda

Se har el
sealamiento para
la diligencia

Se ordenar
fijar aviso

Hasta por 10 das

Audiencia Inicial

Proveer saneamiento

Convocando a las
partes para la
diligencia de sorteo
del magistrado o
juez de los
procesos
acumulados

Por 1 da
permanecer
Por 1elda
fijado
aviso
permanecer
fijado el aviso

Se dicta sentencia en asuntos


de puro derecho Art. 179

En un trmino no menor
de 5 das ni mayor de ocho

El juez o magistrado ponente,


mediante auto que no tendr
recurso, fijar fecha para
celebracin de Audiencia Inicial

Por 1 da
permanecer
fijado el aviso

Si excepcionalmente
requiere prctica de
pruebas se
suspender la
audiencia

Fijar el litigio
Decretar pruebas

Dentro de 40 das
siguientes

Antes de finalizar audiencia


fijar fecha y hora para
audiencia de pruebas

Sin interrupcin durante


das consecutivos sin
exceder 15 das
siguientes

Audiencia de Pruebas

Cuando se trate de pruebas


documentales constitutivas de los
antecedentes del acto de eleccin
por voto popular, se debern solicitar
al Registrador Nacional del Estado
Civil o al Consejo Nacional Electoral,
quienes tendrn la obligacin de
enviarlos de manera inmediata

Al momento de finalizar la
audiencia fijar fecha y
hora para audiencia de
alegaciones y juzgamiento

Dentro de los 10 das siguientes


Inmediatamente, el juez, si
es posible, informar
sentido de la SENTENCIA

Si no es posible indicar el
sentido de la sentencia la
proferir por escrito dentro de
los 30 das siguientes

La consignar por escrito

Habr lugar a declarar la nulidad de la


eleccin por voto popular, cuando el
juez establezca que las irregularidades
en la votacin o escrutinios son de tal
incidencia que de practicarse nuevos
escrutinios seran otros los elegidos

Durar fijado por 3 das

2 das sin que se haya hecho


notificacin personal

Dentro de trmino no
mayor a 20 das

Audiencia de Alegaciones y
Juzgamiento

El da siguiente a su expedicin

Se notificar personalmente a las


partes y al agente del Ministerio
Pblico

Una vez ejecutoriada, la sentencia se


comunicar de inmediato por el secretario a
las entidades u organismos correspondientes

Se notificar por edicto

80

LISTA DE CHEQUEO - DESARROLLO AUDIENCIA INICIAL


ART. 180 LEY 1437 DE 2011
Elaborada por: _______________________ ______________ Fecha: _____________
Medio de Control: ______________________________________________________
Demandante: ________________________________________ _________________
Demandado: ______________________________________________ ____________
1. Oportunidad
Verifique que el auto que seale la fecha para la audiencia haya sido notificado por estado y esta se
est realizando dentro del mes siguiente al vencimiento del trmino del ltimo traslado y no, antes.
2. Intervinientes
Se encuentra presente apoderado
parte demandante

SI

NO

Se encuentra presente apoderado


parte demandada

SI

NO

Se encuentra presente apoderado


terceros

SI

NO

Se encuentra presente Ministerio


Pblico

SI

NO

Hay justificacin de no asistencia


de alguno de los apoderados de
las partes

Present
excusa
mediante
prueba
sumaria de
justa causa
SI

NO
O

3. Aplazamiento.- Pronunciamiento del juez

SI

NO
O

4. Consecuencias de la inasistencia.- Debe considerar si hay que imponer multa al apoderado que
no concurra a la audiencia.
5. Medidas de saneamiento.-En este punto, debe sealarse si el juez (a) o magistrado (a) debe
hacer uso de oficio o a peticin de parte del saneamiento del proceso por vicios presentados en la
primera etapa y adoptar medidas que favorezcan una decisin de fondo y eviten un fallo inhibitorio.
6. Decisin de excepciones prev ias
Si se presentaron excepciones deber en este espacio sealar cul (es), indicar las pruebas.

1"
"

81

Si
Previas
Cosa juzgada
Caducidad
Transaccin
Conciliacin
Falta de legitimacin
Prescripcin extintiva
Otra

No

Requiere prctica de pruebas y


suspensin de la audiencia
SI

NO
O

Posible decisin de excepciones.- En este espacio deber exponerse brevemente la posible


decisin que el juez (a) o magistrado (a) debe adoptar con sus argumentos normativos, fcticos y
probatorios y sealar el recurso que procede a dicha decisin.

7. Fijacin del litigio.- Aqu deber sealarse brevemente partiendo del anlisis de demanda y su
contestacin:
Hechos en que estn de acuerdo
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________

Hechos en que hay divergencia


________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________ ____

Establecer el marco del litigio, es decir los problemas jurdicos que deben ser resueltos___________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
8. Fomento de la conciliacin.- Aqu se debe despus de un anlisis temprano ver qu
posibilidades de conciliacin, transaccin se dan en el proceso para el juez promoverlas y verificar si
hay:
1. Facultades de los apoderados para conciliar.
2. Aprobacin del Comit de Conciliacin
3. Si fue informada la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado

2"
"

82

9. Medidas cautelares.- Indicar si debe pronunciarse sobre medida cautelar. Si se la solicitan en la


audiencia, dar traslado en dicha audiencia para que se pronuncie sobre ella la parte y en la misma,
emitir la decisin, revisando los requisitos del Art. 233 de la Ley 1437 de 2011 y en se momento
aplique la lista de chequeo de medida cautelar.

Si las partes aportaron dictmenes periciales en la oportunidad establecida en la Ley 1437, dar la
oportunidad para que formulen objeciones, soliciten las aclaraciones y adiciones, que debern tener
relacin directa con la cuestin materia del dictamen (Art. 220 Ley 1437 de 2011)

10.Decreto de
Sealar aqu las que deben
pruebas.- La idea decretarse y Por qu?
es que se traiga
una conviccin
clara de las que
se deben
decretar,
incluidas las de
oficio

Sealar aqu las que deben negarse y


Por qu?

Si no se concili, como la audiencia es perentoria o preclusiva aqu debe indicarse ya la fecha para
la Audiencia de Pruebas dentro de los 40 das siguientes a la actual _________________________

Levantar acta de la audiencia, la cual debe ser suscrita por los participantes con los requisitos del
Art. 183 Ley 1437 de 2011
Notas adicionales que se consideren de inters a la prosperidad de la audiencia
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________

"

3"
"

83

ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA


LISTA DE CHEQUEO
ADMISIN DEMANDA REPARACIN DIRECTA
Elaborada por: ________________________ _________ Fecha: ________________
Medio De Control: Reparacin Directa Art. 140 Ley 1437 de 2011 concordante Art. 90
Constitucin Poltica
Demandante: ________________________________________ _________________
Demandado: ______________________________________________ ____________
Radicado!No.:________________________________________________________________!
1. Presupuestos de la Accin, Legitimacin y Competencia
1.1. Jurisdiccin y Competencia
(Arts. 151 157 Ley 1437 de 2011)

1.2. Conciliacin Prejudicial.- Revisar si se


agot el requisito de procedibilidad. (Art. 161
numeral 1 Ley 1437 de 2011)
Se solicit conciliacin sobre todas las
pretensiones _________ fl______

1.3. Caducidad de la accin (Art. 164


numeral 2 literal i) Ley 1437 de 2011) folio
Fecha de la accin u omisin causante del
dao, o del momento en que se tuvo
conocimiento del mismo___________ fl____

Jurisdiccional - folio______
C. Funcional folio______
C. Territorial
(Art. 156 numeral 6 Ley 1437
de 2011) Folio______
C. Por cuanta
(art. 152 numeral 6 Ley 1437
de 2011) folio_______
Comentarios conciliacin prejudicial
Fecha solicitud conciliacin _________fl___
Fecha audiencia o constancia________fl___
Constancia de aviso a la Agencia Nacional de
Defensa Jurdica del Estado ( Art. 613 Ley
1564 de 2012) fl. _____
Comentarios a efectos de la caducidad
Fecha presentacin
demanda_____________________ fl____

Hay caducidad ________________


Fecha de ejecutoria del fallo definitivo
adoptado en el proceso penal________ fl____
Fecha en que ocurrieron los hechos que
dieron lugar a la desaparicin forzada_______
fl______

84

1.4. Legitimacin por activa.- Entindase las


personas interesadas (Art. 140 Ley 1437 de
2011) folio______
1.5. Legitimacin por pasiva.- Entindase la
entidad u rgano del Estado posiblemente
responsable del dao antijurdico (Art. 159 Ley
1437de 2011) folio_____

SI

NO

SI

NO

2. Requisitos de la demanda Art. 162 concordante con 159, 163, 165, 166 Y 167 Ley
1437 de 2011

2.1.Designacin de las partes y sus representantes:


Parte demandante________________________________________________
Representante___________________________________________________
Parte demandada ________________________________________________
Representante___________________________________________________
Otros__________________________________________________________
Folios_______
2.2.Pretensiones congruentes con el tipo de
medio folio______
2.3. Acumulacin de pretensiones relativas
a diferentes medios de control
(Art. 165 Ley 1437 de 2011)
Nulidad _______________ _________
Nulidad y restablecimiento__________
Nulidad y restablecimiento
relativas a contratos_______________
Reparacin directa________________
Competencia para conocer ( Art. 165 numeral
1Ley 1437 de 2011)
______________________________

2.4.Relacin adecuada de los hechos y


omisiones - folio____

SI

NO

Revise si se solicita Nulidad y si es


competente para conocer de ella.
Si la respuesta anterior es afirmativa
contine con la verificacin de requisitos, de
lo contrario se remitir al competente
Verificacin requisitos:
Juez competente para conocer de todas
ellas _________________________
Las pretensiones no se
excluyen entre s _______________
Se han propuesto como principales o
subsidiarias___________________
Ha operado la caducidad respecto de alguna
de ellas_________________
Todas se pueden tramitar por el mismo
procedimiento___________________
SI

NO

2!
!

85

2.5. Peticin de pruebas, conducentes y


pertinentes - folio______
Cules?
Present juramento estimatorio como medio
de prueba? (Art. 206 Ley 1564 de 2012)1

Aporta pruebas
en su poder

2.6.Estimacin razonada de la cuanta para


efectos de determinar la competencia cuando
sea necesario
folio_______
2.7.Fundamentos de derecho - folio_____

2.8.Direccin de las partes y del apoderado


del demandante donde recibirn
notificaciones folio______

SI

Dictmenes
Periciales

SI

NO

SI

Seala
direcciones
electrnicas

NO

NO

SI

NO

2.9. Medida Cautelar.- Verificar si hay solicitud de medida cautelar (Art. 229 231 Ley 1437
de 2011.
Medida solicitada ____________________________ Folio_______
En escrito separado____________

2.10. Vinculacin de Terceros.- (Arts. 224 y


227 Ley 1437/2011) folio

Comentarios referidos a dicha calidad


Nombre__________________________

Coadyuvante_________________
Impugnador _________________
Litisconsorte facultativo_________
Interviniente ad excludendum____
Otro ______________
Debe vincularse Litisconsorte necesario? ( arts.
51 y 83 CPC en concordancia con el 227 de la
Ley 1437 de 2011)________________________

Direccin_________________________
Verifique que no oper caducidad (Art. 224
Ley 1437 de 2011)
______________________________

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
1

!En cuanto a la exigencia efectuada por el Cdigo General del Proceso en el Art. 206 para quien pretenda
el reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o el pago de frutos o mejoras, deber estimarlo
razonadamente bajo juramento en la demanda o peticin correspondiente, discriminando cada uno de sus
conceptos, quedar a criterio de quien interpreta la norma para admitir la demanda. En todo caso, el Grupo
de Formadores considera que no es requisito de la demanda en materia contenciosa y otra cosa ser
evaluarla como medio de prueba.

3!
!

86

3. Anexos

3.1. Documentos idneos que acreditan la condicin con que el actor se presenta al
proceso y de su existencia y representacin.
Persona Natural: C.C._________________________________ Registros civiles
Persona Jurdica de Derecho Privado: Certificados de existencia y representacin legal
folio___________
Persona de derecho pblico distinta a la Nacin, Departamento, Municipio y creadas por la
Constitucin y la ley: Art. 159. Acompaar certificado donde conste quien la representa
legalmente, acto de nombramiento o eleccin y fecha de posesin constancia de
desempeo actual del cargo - expedida por la misma entidad a travs del funcionario
autorizado para ello.
Folio_______
3.2. Pruebas anticipadas.- Aporta:
Documentales en su poder_______________ folios ______
Peritajes _____________________________ folios ______
Otras ________________________________ folios ______
3.3. Copia de la demanda y anexos para
notificacin a las partes, al Ministerio
Pblico y a la Agencia Nacional de Defensa
Jurdica del Estado cuando se trate de
entidades nacionales (Art. 199 Mod. Art. 612
Ley 1564 de 2012) folio___________

SI

NO

3.4. Otros anexos._____________________________________________________________________


Folios ______
3.5. Poder (es) (Art. 69 C.P.C.):
Presentacin personal del poderdante _____________fl. ______________
Objeto para el que fue conferido, claramente identificado _____________fl. __________
Concordancia entre el poder y la demanda Objeto _____________fl. ______________
Especial________________________
General________________________
Vigente_____________
Debidamente otorgado_____________
Facultades para conciliar____________
Otras facultades___________________

4!
!

87

DEMANDA PARA
Instancia en que se conoce
ADMITIR
nica
Primera
REMITIR

COMENTARIOS:
Aqu se deben incluir todos los comentarios tiles para la
decisin que corresponda y los que posteriormente sean
necesarios para desarrollar el Plan de Caso

INADMITIR

RECHAZAR

5!
!

88

LISTA DE CHEQUEO
ADMISIN DEMANDA NULIDAD ELECTORAL
Elaborada por: ________________________ Fecha: ______________
Medio De Control: Nulidad Electoral Art. 139 Ley 1437 de 2011
Demandante: ________________________________________ _____
Demandado: ______________________________________________
1. Presupuestos de la Accin, Legitimacin y Competencia
!
1.1. Competencia
(Arts. 151 a 157 Ley 1437 de 2011)
!

Jurisdiccin - folio

Funcional - folio
Territorial - folio

1.2. Identificacin del acto


demandado

Comentarios a efectos de la identificacin del acto


de eleccin o nombramiento

I) Actos de eleccin por voto popular


o por cuerpos electorales________
fl_____
II) Actos de nombramiento que
expidan entidades y autoridades
pblicas de todo orden________
fl_____
III) Actos de llamamiento para
proveer vacantes en corporaciones
pblicas_____
fl________

Si demand un acto de eleccin por voto popular,


demand tambin los actos que resuelven
reclamaciones o irregularidades____
Folio_______

1.3. Se cumpli el requisito de


examen por parte de la autoridad
previamente (Art. 161 numeral 6 Ley
1437 de 2011 concordante Art. 275
numerales 3 y 4 de la misma)

Causales de anulacin electoral en que procede


requisito de procedibilidad:
I)Cuando los documentos electorales contienen
datos contrarios a la verdad o han sido alterados
para modificar los resultados electorales____

II) Cuando los votos emitidos en la eleccin se


computen con violacin del sistema constitucional o
legalmente establecido para la distribucin de
curules o cargos por proveer___
1.4.Caducidad de la accin (Art. Comentarios a efectos de la caducidad
164 numeral 2 literal a) Ley 1437 de Fecha de la declaracin en audiencia pblica de la
2011)
eleccin (el trmino se contar a partir del da
siguiente)_________ fl______

89

Fecha presentacin
demanda________________ fl____
Debe atender trmino de
caducidad_____
No requiere atender
trmino___________

Fecha de la publicacin del acto de eleccin o


nombramiento_________ fl______
Fecha de la confirmacin de la eleccin o
nombramiento (el trmino se contar a partir del da
siguiente)_________ fl______

Hay caducidad__________
1.5. Legitimacin por activa.- (Art. 138 Ley 1437 de 2011)
Cualquier persona_____________________
1.6. Legitimacin por pasiva.- (Art.
139 Ley 1437 de 2011) folio

SI

NO

1.7. Causal de anulacin electoral invocada (Art. 275 Ley 1437 de 2011)
I) Se ejerci cualquier tipo de violencia sobre los nominadores, electores o autoridades
electorales____________
II) Se destruyeron los documentos, elementos o el material electoral o se ejerci cualquier
tipo de violencia contra estos o contra los sistemas de votacin, informacin, transmisin o
consolidacin de resultados de las elecciones____________
III) Los documentos electorales contienen datos contrarios a la verdad o
alterados_________
IV) los votos se computaron con violacin del sistema constitucional o legalmente
establecido para la distribucin de curules o cargos por proveer_________
V) Se eligieron candidatos o se nombraron personas que no renen calidades y requisitos
constitucionales o legales de elegibilidad o incursos en causales de
inhabilidad___________
VI) Los jurados de votacin o miembros de las comisiones escrutadoras son cnyuges,
compaeros permanentes o parientes de candidatos hasta en tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil______________
VII) En elecciones por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los
electores no son residentes en la respectiva circunscripcin______________
VIII) En elecciones por voto popular, el candidato incurri en doble militancia poltica al
momento de la eleccin______________
Folio____________
!
2!
!

90

2. Requisitos de la demanda Art. 162 concordante con 159, 163, 165, 166 y 167 Ley
1437 de 2011

2.1.Designacin de las partes y sus representantes:


Parte demandante________________________________________________
Parte demandada ________________________________________________
Folios_______
2.2.Pretensiones congruentes con el tipo de
medio folio
2.3.Individualizacin de las pretensiones Art.
163 Ley 1437 de 2011 Se demand el acto de
eleccin por voto popular y los actos que
resolvieron las reclamaciones o irregularidades.
- folio
2.4.Relacin adecuada de los hechos y
omisiones - folio
2.5. Se acumulan cargos de nulidad
objetivos y subjetivos folio
2.6.Fundamentos de derecho - folio
2.7.Normas violadas y concepto de violacin
- folio
2.8.Peticin de pruebas, conducentes y
pertinentes - folio

SI

NO

SI

NO

SI

NO

Si es s, dar
aplicacin al Art. 281
e inadmitir

NO

SI

NO

SI

NO

Aporta pruebas en
su poder

2.9.Direccin de las partes y del apoderado Seala


si se actu por medio de este, donde direcciones
recibirn notificaciones folio
electrnicas

SI

NO

SI

NO

2.10. Medida Cautelar.- Verificar si hay solicitud de medida cautelar (Art. 229 241 Ley
1437 de 2011).- En ese caso, utilizar lista de chequeo para medida cautelar. Medidas
solicitadas:
Suspensin provisional______________
Suspensin de un procedimiento o actuacin administrativa_______________
Otra ____________________________
En escrito separado__________________
!
3!
!

91

2.11. Vinculacin de Terceros.- Desde la Comentarios referidos a dicha calidad


admisin de la demanda y hasta en la audiencia
inicial (Arts. 223, 224 y 227 Ley 1437 de 2011) Nombre__________________________
folio
Direccin_________________________
Coadyuvante_________________
Impugnador _________________
Litisconsorte facultativo_________
Interviniente ad excludendum____
Otro ________________________
3. Anexos

3.1. Peticin previa de allegar acto (s)


demandado (s).- Art. 166 Ley 1437 de 2011

Trmite a seguir:
Se hace necesario solicitarlos________

Hay solicitud bajo juramento que se le ha


negado________________________ fl_____
Hay solicitud bajo juramento que no se ha
publicado_______________________ fl_____

Puede obtenerse en la pgina web del


demandado______________________

3.2. Copia Acto (s) acusado (s)


Anex acto (s) acusado (s)_____________ folios____________
El acto (s) anexo (s) corresponde al demandado (s)__________ folios________

3.3. Pruebas anticipadas.- Aporta:


Documentales en su poder_______________ folios ______
Peritajes _____________________________ folios ______
Otras ________________________________ folios ______

3.4.Copia de la demanda y anexos para


notificacin a las partes y al Ministerio
Pblico folio

SI

NO

3.5. Otros anexos._____________________________________________________________________


Folios ______
!
4!
!

92

DEMANDA PARA
Instancia en que se conoce
ADMITIR

REMITIR

nica
Primera
!

COMENTARIOS:
Aqu se debe colocar todos los comentarios tiles
para la decisin que convoca y los que
posteriormente sean necesarios para desarrollar el
Plan de Caso

INADMITIR

RECHAZAR

!
5!
!

93

LISTA DE CHEQUEO
SOLICITUD MEDIDAS CAUTELARES ARTS. 229 241

Elaborada por: ________________________ Fecha: _____________


Medio de Control: __________________________________________
Demandante: ________________________________________ _____
Demandado: ______________________________________________

1. Medida cautelar de
urgencia
SI

NO

2.Solicitada en la demanda
SI

NO

Para la decisin se aplicar


condiciones descritas en el
art. 233 CPACA

3.Solicitada en el curso del


proceso
NO
SI

Para la decisin se aplicar


condiciones descritas en el
art. 233 CPACA

Desde la solicitud y sin previa notificacin a la otra


parte, el juez o magistrado podr adoptarla. (art. 234
CPACA)
Si se solicit con la demanda, al admitirla corra
traslado en auto separado por cinco (5) das art. 233 y
notifique personalmente al demandado y Agencia
Nacional de Defensa Jurdica del Estado (Art. 612 Ley
1564 de 2012)

Diez (10) das siguientes al vencimiento del trmino


anterior, se decide la medida cautelar y se fija caucin
si se concede. La medida solo producir efectos
ejecutoriado el auto que acepte la caucin.
Si es as, se corre traslado por 5 das al da siguiente
de su recepcin conforme el art. 108 C.P.C. sin
necesidad de auto por parte de secretara.

10 das siguientes al vencimiento del trmino anterior,


se decide la medida cautelar y se fija caucin si se
concede. La medida solo producir efectos
ejecutoriado el auto que acepte la caucin.

4.Solicitada en audiencia
SI

NO

5.Solicitada nuevamente
SI

NO

Si se solicita en la audiencia se corre traslado a la otra


parte, en la misma. Una vez evaluada por el juez,
podr ser decretada all mismo art. 233 CPACA
Habiendo sido negada, puede solicitarse nuevamente
si se han presentado hechos sobrevinientes que
ameriten sea estudiada.

94

Si se cumpli el trmite descrito anteriormente, contine al paso 2.

SI

NO

1. OPORTUNIDAD PARA SOLICITARLA Y TRMITE


2. REQUISITOS FORMALES
Si

No

2.1. Se trata de un proceso declarativo Art. 229 CPACA


2.2. Tiene la medida solicitada relacin directa y necesaria con las
pretensiones de la demanda Art. 230 CPACA
2.3. Se prueba al menos sumariamente, la existencia de perjuicios (solo
para suspensin provisional cuando se pretenda restablecimiento del
derecho e indemnizacin de perjuicios) - Art. 231 CPACA
2.4. Se demuestra as sea sumariamente, la titularidad del (os) derecho
(os) invocado (s) Art. 231 CPACA
2.5. La medida solicitada pretende proteger y garantizar provisionalmente
el objeto del proceso
2.6. La medida solicitada pretende proteger y garantizar provisionalmente
la efectividad de la sentencia

3. REQUISITOS MATERIALES O DE FONDO PARA DECRETAR LA MEDIDA


Si

No

Si

No

Apariencia de buen derecho


3.1.La demanda est razonablemente fundada en derecho, esto es, hay
un margen de posibilidad de xito
3.2. La fundamentacin fctica y probatoria alegada, permite concluir al
ponderar los intereses en juego que es ms gravoso para el inters
pblico negar la medida que concederla
Periculum in mora
3.3. Se causa un perjuicio irremediable si no se otorga la medida
3.4. Los efectos de la sentencia podran ser nugatorios
3.5. Inminencia del peligro
3.6. Inexistencia de otros medios que mitiguen el perjuicio

2"
"

95

4. MEDIDA CAUTELAR A DECRETAR ART. 230 CPACA


1. Ordenar se mantenga la situacin o restablecerla al estado en que se
encontraba antes de la vulneracin o amenaza, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuacin administrativa inclusive de
carcter contractual.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto Administrativo.
4. Ordenar la adopcin de una decisin administrativa, o la realizacin o
demolicin de una obra para evitar o prevenir un perjuicio o la agravacin de
sus efectos.
5. Impartir rdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso
obligaciones de hacer o no hacer.
"

5. OTROS CRITERIOS DE VALORACIN PARA DECTRETAR LA MEDIDA


Argumentos normativos________________________________________________
___________________________________________________________________

Criterios jurisprudenciales_______________________________________________
___________________________________________________________________

Intereses pblicos en juego_____________________________________________


___________________________________________________________________

Anlisis de la mora___________________________________________________
________________________________________________________________ ___

6. DECISIN ADICIONAL EN CASO DE QUE SE DECRETE LA MEDIDA


Fijar caucin Art. 232 CPACA
SI
NO
La medida cautelar solo podr hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que
acepte la caucin prestada. Art. 233 CPACA

3"
"

96

ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA


LISTA DE CHEQUEO PARA SEALAR FECHA DE LA AUDIENCIA INICIAL

Elaborada por: ________________________ __________ Fecha: _____________


Medio de Control: ___________________________________________________
Demandante: ________________________________________ ______________
Demandado: _____________________________________________ __________
Radicado No._______________________________________________________
1. Resumen de los aspectos formales y del trmite adelantado
1.1. Fecha de presentacin de la demanda ____________________________
(Art. 171 Ley 1437 de 2011) - Folio ______
1.2. Fecha de notificacin del auto admisorio de la demanda ___________________________
( Arts. 171 y 196, 199 (Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) - 204 Ley 1437 de 2011) Folio
_______
A la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado_____________________ Folio______
1.3. Fecha de depsito de los gastos ordinarios del proceso _________________________
(Art. 171 numeral 4 Ley 1437 de 2011) Folio _______
1.4. Fecha en que se inform a la comunidad de la existencia
de la demanda de nulidad de un acto administrativo a travs del
medios electrnicos o por otro medio de comunicacin eficaz __________________________
(Art. 171 numeral 5 Ley 1437 de 2011) Folio ________
1.5. Fecha en que se corri traslado de la demanda al demandado, Desde _______________
al Ministerio Pblico y a los sujetos que segn la demanda o las
actuaciones acusadas tienen inters directo en el resultado del
Hasta _______________
proceso por el trmino de 30 das, despus de contar 25 das de
surtida la ltima notificacin.
(Art. 172 Ley 1437 de 2011) Folio ________
1.6. Durante los 10 das siguientes al traslado de la demanda,
se present adicin, aclaracin o modificacin de la misma. Fecha ___________________
(Art. 173 Ley 1437 de 2011) Folio ________
Fecha en que se corri traslado de la admisin de la reforma
mediante notificacin por estado y por la mitad del trmino inicial. _______________Folio ___
Si se llama a nuevas personas al proceso, fecha en que se
corri traslado de la admisin de la demanda y de su reforma
mediante notificacin personal y por el trmino inicial.
_______________Folio ___
1.7. Existe solicitud de una persona que tiene inters directo,
para que se le tenga como coadyuvante o impugnadora,
Si
No
litisconsorte o interviniente ad excludendum.
(Arts. 223 - 228 Ley 1437 de 2011) Folio ________
1.8 Verificar si est pendiente de vincular a quien tenga la condicin de litisconsorte necesario
(arts. 51 y 83 CPC en concordancia con el 227 de la Ley 1437 de 2011)._______________

97

1.9.Solicitud de medida cautelar


Si

No

En caso afirmativo, verificar que se haya dado el procedimiento contenido en el Art. 233 CPACA
1.10. Se aport dictmen pericial con la demanda?
Si
No

2. Contestacin de la demanda
2.1. Se contest la demanda?_____________________________
(Art. 175 Ley 1437 de 201) - Folio ______
2.2. Si se contest la demanda:
Si
No
Se allan a la demanda (Art. 176 Ley 1437 de 2011)
Folio ________
Cargos aceptados por el demandado (a)
Se allan parcialmente a la
demanda (Art. 176 Ley 1437/2011)
Si

No
Cargos que controvierte el demandado (a)

Folio _______

2.3. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda (Art. 175 Ley 1437 de 2011)
____________________________ ________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Folio
2.4. Formul llamamiento en garanta______________________________________________
____________________________________________________________________________
2.4.1. Se realiz el procedimiento para notificar al llamado en garanta____________________
2.5. Hechos en los que estn de acuerdo las
partes - Folio_______
____________________________________
____________________________________
______________________________ ______
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________

Hechos en que los que hay divergencia


Folio________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________

98

2.6. Formulacin de excepciones (Art. 175 numeral 3 Ley 1437 de 2011) Folio______
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Fecha de traslado de excepciones por el trmino de 3 das. Desde ______________________
Hasta ______________________
Propuesta de resolucin :____________________________________ ____________________
___________________________________________________________ _________________
2.7. Relacin de pruebas que se acompaen (Art. 175 numeral 2 Ley 1437/2011) Folio_______
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Peticin de pruebas cuya prctica se solicita:
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
2.8. Dictmenes periciales aportados (Art. 175 numeral 5 Ley 1437 de 2011) Folio_______
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Si se aportaron dictmenes periciales, verificar que se haya puesto a disposicin del
demandante en secretara sin necesidad de auto
2.9.Fundamentacin fctica y jurdica de la defensa (Art. 175 numeral 6 Ley 1437 de 2011)
Folio _______
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________

3. Solicitud de medidas cautelares


3.1. La medida cautelar fue solicitada en:
La presentacin de la demanda
En el curso del proceso, antes de la Audiencia Inicial
(Art. 233 Ley 1437de 2011) Folio
3.2. Si fue solicitada en la demanda, seale la fecha en que
se orden correr traslado, en auto separado, de la solicitud
de medida cautelar por el trmino de 5 das.
Fecha de notificacin personal _______________________
(Art. 233 Ley 1437 de 2011) Folio

Desde___________________
Hasta ___________________

3.3.Si fue solicitada posteriormente en el curso del proceso, seale fecha en que

99

se orden correr traslado, por el trmino de 5 das, al da


siguiente de su recepcin.
(Art. 108 C.P.C.) Folio__________

Desde _______________
Hasta _______________

3.3. Decisin dentro de los 10 das siguientes al vencimiento del trmino anterior.
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
______________________ ______________________________________________________

3.4. Si se concedi la solicitud de medida cautelar:


Fijacin de la caucin __________________________________________________________
(Art. 233 Ley 1437 de 2011) Folio__________

4. Intervencin de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado


4.1.Fecha de notificacin del auto admisorio de la demanda ___________________________
( Arts. 171 y 196, 199 (Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) - 204 Ley 1437 de 2011) Folio
_______
Fecha de la contestacin de demanda_____________________ Folio______
Aspectos relevantes de su oposicin _______________________________________________
_____________________________________________________________________________
4.2. Solicitud de pruebas _______________________________________________________
____________________________________________________________________________

5. Informacin especial
5.1. Problema jurdico central
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
5.2. Problemas jurdicos asociados

6. Reforma de la demanda
6.1. La demanda se:
Adicion___________________
Aclar ____________________
Modific____________________

100

6.2.Se present en trmino _____________________________________________________


6.3. Se dio traslado de la admisin de la reforma de la demanda por estado________________
6.4. Se vincul a nuevas personas_________________________________________________
6.4.1.Se les notific personalmente_______________________________________________
6.4.2. Se les corri traslado por el trmino de 30 das__________________________________

7. Objeto de la demanda
Cul es el objeto de la demanda?________________________________________________
Considerar si se dan todos los elementos para sealar la fecha de audiencia, la cual debe
ser fijada dentro del mes siguiente al vencimiento del trmino del traslado de la demanda, su
prrroga, reconvencin, etc.

Fijase para:

DA

MES

AO

101

ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA


LISTA DE CHEQUEO PARA SEALAR FECHA DE LA AUDIENCIA INICIAL

Elaborada por: ________________________ __________ Fecha: _____________


Medio de Control: ___________________________________________________
Demandante: ________________________________________ ______________
Demandado: _____________________________________________ __________
Radicado No._______________________________________________________
1. Resumen de los aspectos formales y del trmite adelantado
1.1. Fecha de presentacin de la demanda ____________________________
(Art. 171 Ley 1437 de 2011) - Folio ______
1.2. Fecha de notificacin del auto admisorio de la demanda ___________________________
( Arts. 171 y 196, 199 (Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) - 204 Ley 1437 de 2011) Folio
_______
A la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado_____________________ Folio______
1.3. Fecha de depsito de los gastos ordinarios del proceso _________________________
(Art. 171 numeral 4 Ley 1437 de 2011) Folio _______
1.4. Fecha en que se inform a la comunidad de la existencia
de la demanda de nulidad de un acto administrativo a travs del
medios electrnicos o por otro medio de comunicacin eficaz __________________________
(Art. 171 numeral 5 Ley 1437 de 2011) Folio ________
1.5. Fecha en que se corri traslado de la demanda al demandado, Desde _______________
al Ministerio Pblico y a los sujetos que segn la demanda o las
actuaciones acusadas tienen inters directo en el resultado del
Hasta _______________
proceso por el trmino de 30 das, despus de contar 25 das de
surtida la ltima notificacin.
(Art. 172 Ley 1437 de 2011) Folio ________
1.6. Durante los 10 das siguientes al traslado de la demanda,
se present adicin, aclaracin o modificacin de la misma. Fecha ___________________
(Art. 173 Ley 1437 de 2011) Folio ________
Fecha en que se corri traslado de la admisin de la reforma
mediante notificacin por estado y por la mitad del trmino inicial. _______________Folio ___
Si se llama a nuevas personas al proceso, fecha en que se
corri traslado de la admisin de la demanda y de su reforma
mediante notificacin personal y por el trmino inicial.
_______________Folio ___
1.7. Existe solicitud de una persona que tiene inters directo,
para que se le tenga como coadyuvante o impugnadora,
Si
No
litisconsorte o interviniente ad excludendum.
(Arts. 223 - 228 Ley 1437 de 2011) Folio ________
1.8 Verificar si est pendiente de vincular a quien tenga la condicin de litisconsorte necesario
(arts. 51 y 83 CPC en concordancia con el 227 de la Ley 1437 de 2011)._______________

102

1.9.Solicitud de medida cautelar


Si

No

En caso afirmativo, verificar que se haya dado el procedimiento contenido en el Art. 233 CPACA
1.10. Se aport dictmen pericial con la demanda?
Si
No

2. Contestacin de la demanda
2.1. Se contest la demanda?_____________________________
(Art. 175 Ley 1437 de 201) - Folio ______
2.2. Si se contest la demanda:
Si
No
Se allan a la demanda (Art. 176 Ley 1437 de 2011)
Folio ________
Cargos aceptados por el demandado (a)
Se allan parcialmente a la
demanda (Art. 176 Ley 1437/2011)
Si

No
Cargos que controvierte el demandado (a)

Folio _______

2.3. Pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda (Art. 175 Ley 1437 de 2011)
____________________________ ________________________________________________
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Folio
2.4. Formul llamamiento en garanta______________________________________________
____________________________________________________________________________
2.4.1. Se realiz el procedimiento para notificar al llamado en garanta____________________
2.5. Hechos en los que estn de acuerdo las
partes - Folio_______
____________________________________
____________________________________
______________________________ ______
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________

Hechos en que los que hay divergencia


Folio________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________
____________________________________

103

2.6. Formulacin de excepciones (Art. 175 numeral 3 Ley 1437 de 2011) Folio______
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Fecha de traslado de excepciones por el trmino de 3 das. Desde ______________________
Hasta ______________________
Propuesta de resolucin :____________________________________ ____________________
___________________________________________________________ _________________
2.7. Relacin de pruebas que se acompaen (Art. 175 numeral 2 Ley 1437/2011) Folio_______
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Peticin de pruebas cuya prctica se solicita:
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
2.8. Dictmenes periciales aportados (Art. 175 numeral 5 Ley 1437 de 2011) Folio_______
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
Si se aportaron dictmenes periciales, verificar que se haya puesto a disposicin del
demandante en secretara sin necesidad de auto
2.9.Fundamentacin fctica y jurdica de la defensa (Art. 175 numeral 6 Ley 1437 de 2011)
Folio _______
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________

3. Solicitud de medidas cautelares


3.1. La medida cautelar fue solicitada en:
La presentacin de la demanda
En el curso del proceso, antes de la Audiencia Inicial
(Art. 233 Ley 1437de 2011) Folio
3.2. Si fue solicitada en la demanda, seale la fecha en que
se orden correr traslado, en auto separado, de la solicitud
de medida cautelar por el trmino de 5 das.
Fecha de notificacin personal _______________________
(Art. 233 Ley 1437 de 2011) Folio

Desde___________________
Hasta ___________________

3.3.Si fue solicitada posteriormente en el curso del proceso, seale fecha en que

104

se orden correr traslado, por el trmino de 5 das, al da


siguiente de su recepcin.
(Art. 108 C.P.C.) Folio__________

Desde _______________
Hasta _______________

3.3. Decisin dentro de los 10 das siguientes al vencimiento del trmino anterior.
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
______________________ ______________________________________________________

3.4. Si se concedi la solicitud de medida cautelar:


Fijacin de la caucin __________________________________________________________
(Art. 233 Ley 1437 de 2011) Folio__________

4. Intervencin de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado


4.1.Fecha de notificacin del auto admisorio de la demanda ___________________________
( Arts. 171 y 196, 199 (Mod. Art. 612 Ley 1564 de 2012) - 204 Ley 1437 de 2011) Folio
_______
Fecha de la contestacin de demanda_____________________ Folio______
Aspectos relevantes de su oposicin _______________________________________________
_____________________________________________________________________________
4.2. Solicitud de pruebas _______________________________________________________
____________________________________________________________________________

5. Informacin especial
5.1. Problema jurdico central
____________________________________________________________________________ !
____________________________________________________________________________
____________________________________________________________________________
5.2. Problemas jurdicos asociados

6. Reforma de la demanda
6.1. La demanda se:
Adicion___________________
Aclar ____________________
Modific____________________

105

6.2.Se present en trmino _____________________________________________________


6.3. Se dio traslado de la admisin de la reforma de la demanda por estado________________
6.4. Se vincul a nuevas personas_________________________________________________
6.4.1.Se les notific personalmente_______________________________________________
6.4.2. Se les corri traslado por el trmino de 30 das__________________________________

7. Objeto de la demanda
Cul es el objeto de la demanda?________________________________________________
Considerar si se dan todos los elementos para sealar la fecha de audiencia, la cual debe
ser fijada dentro del mes siguiente al vencimiento del trmino del traslado de la demanda, su
prrroga, reconvencin, etc.

Fijase para:

DA

MES

AO

106

LISTA DE CHEQUEO Y REGISTRO DE INFORMACIN


SENTENCIA ARTS. 187 195 CPACA
Elaborada por: ________________________ Fecha: _____________
Medio de Control: __________________________________________
Demandante: ________________________________________ _____
Demandado: ______________________________________________
!

Verifique los siguientes requisitos:


1. Motivacin de la sentencia:
 Presupuestos fcticos relevantes del caso concreto: __________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
 Problema jurdico central: _______________________________________________________
_______________________________________________________________________________
 Problemas jurdicos asociados: __________________________________ _________________
_______________________________________________________________________________
 Ratio decidendi (Razn central de la decisin):_______________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
 Obiter dicta o dicho de paso :____________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________

2. Breve resumen de:


 La demanda: _________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
 La contestacin: ______________________________________________________________
_______________________________________________________________________________

3. Anlisis crtico de las pruebas:___________________________________________________


________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
4. Razonamientos que fundamentan las conclusiones:
 Legales (Citar los textos legales que se apliquen): __________________________________ _
_______________________________________________________________________________

107

 De equidad: _________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
 Doctrinarios _________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________

5. Decisin sobre todas las excepciones propuestas u otras que encontr probadas:
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
 El silencio del inferior no impedir que el superior estudie y decida todas las excepciones de
fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

6. A efectos del restablecimiento del derecho del particular:


 Establece disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas:

Si

No

En caso de ser afirmativo Cules son?________________________________________________


________________________________________________________________________________
 Modifica o reforma las disposiciones acusadas:

Si

No

En caso de ser afirmativo Cules son?________________________________________________


________________________________________________________________________________

7. En condenas al pago o devolucin de una cantidad lquida de dinero se ajustaron tomando como
base el ndice de precios al consumidor:
Si
No

8. Condena en costas.- La sentencia dispone sobre la condena en costas, salvo en los procesos
en que se ventile un inters pblico (Art. 188 CPACA):
Si
No
 En caso afirmativo, su liquidacin y ejecucin se regir por las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil.

9. Deduccin por valorizacin.- En la sentencia que ordene reparar el dao por ocupacin de
inmueble ajeno (Art. 190 CPACA):
 Se deducir del total de la indemnizacin, la suma que las partes hayan calculado como
valorizacin por el trabajo realizado, a menos que ya hubiere sido pagada la mencionada
contribucin.

108

 Cuando se condenare a la entidad pblica o a una privada que cumpla funciones pblicas al
pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, la sentencia protocolizada y registrada
obrar como ttulo traslaticio de dominio.
10. Transmisin de la propiedad.- Si se trata de ocupacin permanente de una propiedad
inmueble, y se condenare a una entidad pblica, o a una entidad privada que cumpla funciones
pblicas (Art. 191 CPACA):
 Al pago de lo que valga la perte ocupada, la sentencia protocolizada y registrada obrar como
ttulo traslaticio de dominio.
11. Condenas en abstracto.- Cuando la cuanta de las condenas al pago de frutos, intereses,
mejoras, prejuicios y otros, impuestas en auto o sentencia, no hubiere sido establecida en el
proceso, se harn en forma genrica (Art. 193 CPACA).
 Sealar las bases con arreglo a las cuales se har la liquidacin incidental, en los tperminos
previstos en el CPACA y en el CPC.
Efectos de la sentencia (Art. 189 CPACA)

SENTENCIA
1. Si declara la nulidad de un acto
administrativo en un proceso
2. Si niega la nulidad pedida
3. Si declara la legalidad de las medidas que
se revisen en ejercicio del control inmediato de
legalidad
Ordenanza
4. Ejecutoriada que
Acuerdo distrital
declare la nulidad de
o municipal
5. De nulidad sobre los actos proferidos en
virtud del num. 2 del art. 237 constitucin
poltica
6. Procesos
relativos a

Contratos
Reparacin directa
Cumplimiento

7. Procesos de restablecimiento del derecho


8. Sentencias ejecutoriadas

EFECTOS
Cosa juzgada erga omnes
Cosa juzgada erga omnes, solo en relacin con la
causa petendi juzgada
Erga omnes solo en relacin con las normas
jurdicas superiores frente a las que se hace el
examen
En todo o
en parte

Quedarn sin efectos en lo


pertinente sus decretos
reglamentarios
Hacia el futuro
El juez puede disponer
De cosa juzgada
efectos diferentes
constitucional
Cosa juzgada frente a El mismo objeto
otro proceso que tenga
La misma causa
Que entre ambos
procesos haya
Identidad jurdica
Aprovechar a quien hubiere intervenido en ellos y
obtenido esta declaracin a su favor
Sern obligatorias
Quedan sometidas a la formalidad del registro de
acuerdo con la ley

109

LISTA DE CHEQUEO AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y


JUZGAMIENTO
ART. 182 LEY 1437 DE 2011
Elaborada por: _______________________ ______________ Fecha: _____________
Medio de Control: ______________________________________________________
Demandante: ________________________________________ _________________
Demandado: ______________________________________________ ____________

1. Fecha de celebracin de A udiencia de Pruebas ___________________


2. Fecha de Audiencia a practicar_________________________________
3. Verifique el trmite adelantado para efectuar saneamiento en caso de ser necesario

4. La audiencia debe realizarse ante el Juez, Sala, Seccin o Subseccin correspondiente.

5. Otorgar oportunidad para escuchar los alegatos (Hasta por 20 minutos):


5.1. Demandante__________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
5.2. Terceros de la parte activa_______________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
5.3. Demandado__________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
5.4. Terceros de la parte pasiva____________________________ __________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
5.5. Ministerio Pblico____________________________ __________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
 Interrogantes del juez sobre lo planteado en los alegatos___________________________
_________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
1"
"

110

6. Si es posible, informar el sentido de la sentencia en forma oral (an en el evento en que las
partes se hayan retirado de la audiencia):
_________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
 Consignar por escrito el sentido de la sentencia, dentro de los 10 das siguientes.
7. Si no es posible indicar el sentido de la sentencia, proferirla por escrito dentro de los 30
das siguientes.
 Motivo por el cual no es posible indicar el sentido de la decisin en ese momento (Dejar
constancia):
______________________________________________ __________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________

"

"
"

2"
"

111

LISTA DE CHEQUEO AUDIENCIA DE PRUEBAS


ART. 181 LEY 1437 DE 2011
Elaborada por: _______________________ ______________ Fecha: _____________
Medio de Control: ______________________________________________________
Demandante: ________________________________________ _________________
Demandado: ______________________________________________ ____________
"

1. Fecha de celebracin de A udiencia Inicial ________________________


2. Fecha de Audiencia a practicar_________________________________
3. Verifique el trmite adelantado para efectuar saneamiento en caso de ser necesario

4. Fijacin del litigio_______________________________ ______________________________


_______________________________________________________________________________
Problema jurdico a resolver
________________________________________________________ _________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
Problemas jurdicos asociados que deben ser resueltos
__________________________________________ _____________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________

5. Pruebas que se decretaron:


 Para el demandante
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
 Para el demandado
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
 Para los terceros
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
 Pruebas decretadas de oficio
_______________________________________________________________________________
1"
"

112

_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
5.1. Se recaudaron todas las pruebas oportunamente solicitadas y decretadas

Si

No

6. La audiencia debe realizarse sin interrupcin durante los das consecutivos que sean necesarios , sin
que la duracin exceda 15 das
Desde_______________
Hasta_______________
7. Pruebas decretadas y que deben ser practicadas
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
Hechos en lo que estn de acuerdo y no
requieren prueba
______________________________________ _
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________

Hechos que deben probarse porque hay


divergencia
_____________________________________
_____________________________________
_____________________________________
_____________________________________

8. La Audiencia se podr suspender en los siguientes casos:


 Cuando sea necesario dar traslado de la prueba, de su objecin o de su tacha,
por el trmino fijado por la ley
 A criterio del juez y cuando atendiendo a la complejidad lo considere necesario
9. Si las partes aportaron dictmenes periciales, otorgar la oportunidad para que se discutan los
dictmenes periciales (Art 220 CPACA)
 Peritos:
Razn y conclusiones de su dictamen_________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
Informacin que dio lugar al dictamen_________________________________________________
________________________________________________________________________________
Origen de su conocimiento__________________________________________________________
________________________________________________________________________________
 Los peritos pueden consultar documentos, notas escritas y publicaciones.
 Pronunciamiento de los peritos acerca de las peticiones de:
2"
"

113

Aclaracin_______________________ _________________________________________ _______


_________________________________________________________________________ ____
Adicin__________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________ ____
Objecin en contra de su dictamen __________________________________________________
_________________________________________________________________________ ____
 Si es necesario dar oportunidad para la lectura de los dictmenes periciales
 Preguntas formuladas por las partes a los peritos (Rechazar preguntas capciosas, sugestivas
o impertinentes)__________________________________ ___________________________
______________________________________________________________________________
______________________________________________________________________________
Respuestas facilitadas por los peritos___________________________________________
____________________________________________________________________________ __
______________________________________________________________________________
 Interrogantes del juez_______________________________________________________
___________________ ___________________________________________________________
______________________________________________________________________________
Respuestas facilitadas por los peritos___________________________________________
__________________________________ ____________________________________________
______________________________________________________________________________
9.1. Cuando la prueba pericial hubiese sido decretada por el juez (Art. 220 numeral 3)
 Peritos:
Razn y conclusiones de su dictamen_________________________________________________
________________________________________________________________________________
________________________________________________________________________________
Informacin que dio lugar al dictamen_________________________________________________
________________________________________________________________________________
Origen de su conocimiento__________________________________________________________
________________________________________ ________________________________________
 Si es necesario dar oportunidad para la lectura de los dictmenes periciales
 Preguntas formuladas por las partes a los peritos (Rechazar preguntas capciosas, sugestivas
o impertinentes)_____________________________________________________________
______________________________________________________________________________
_______________________________________________ _______________________________
Respuestas facilitadas por los peritos___________________________________________
______________________________________________________________________________
______________________________________________________________ ________________
3"
"

114

 Interrogantes del juez_______________________________________________________ __


______________________________________________________________________________ ___
____________________________________________________________________________ _____
Respuestas facilitadas por los peritos___________________________________________
______________________________________________________________________________
______________________________________________________________________________
 Solicitud de adiciones o aclaraciones por las partes ________________________ ____
______________________________________________________________________________
 Objecin por error grave formulada por las partes

Si

No

10. De oficio o a peticin de parte, el juez podr, previa ponderacin de la complejidad del
dictamen (Art. 222 CPACA)
 Ampliar el trmino de su traslado del dictamen

Desde ________________
Hasta________________

 Ampliar el trmino de traslado de las aclaraciones o complementaciones el cual no puede ser


superior a 10 das.
Desde ________________
Hasta________________

11. Indicar la fecha para la Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento que debe llevarse a cabo en un
trmino no mayor a 20 das ______________________________
12. Si considera innecesaria la celebracin de Alegaciones y Juzgamiento, ordenar la presentacin por
escrito de los alegatos dentro de los 10 diez das siguientes_________________________
 En ese caso, dictar sentencia en el trmino de 20 das siguientes al vencimiento de aquel
concedido para presentar alegatos.

13. El Ministerio Pblico podr presentar el concepto dentro de los 10 das siguientes, si a bien lo tiene.
"

4"
"

115

Unidad

Oe

NOTIFICACIONES, TRASLADOS Y
AVISOS.
Por
Herney de Jess Ortiz Moncada.
Administrativo de Pereira.

Juez Cuarto

Objetivos especficos de la unidad 3.

Identificar las modificaciones procesales que surgen en materia de


notificaciones avisos y traslados a raz de al expedicin del CPACA.
Examinar la notificacin electrnica y la notificacin de las decisiones
por estrados.
Establecer algunas pautas para la prctica de las notificaciones, avisos
y traslados en los procesos que se tramitan ante la Jurisdiccin de lo
Contencioso administrativo.
Analizar algunos casos problemticos surgidos con las nuevas reglas
procesales.

116

INTRODUCCIN.
Con la expedicin de la ley 1437 de 2011 (Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, en adelante CPACA), se presentan cambios importantes en la forma
de realizar los diversos actos procesales de comunicacin y notificacin a las partes, intervinientes,
terceros y pblico en general, sobre las situaciones particulares y decisiones que se producen dentro
del proceso judicial.
Cambios que se hacen mas evidentes,

si se tiene en cuenta que, sin perjuicio de la aplicacin del

Estatuto Procesal Civil, en virtud de lo establecido en el artculo 196 del CPACA, que consagra
explcitamente la integracin normativa con aquel, en lo no previsto, existe una regulacin expresa,
que difiere en muchos de los casos de la prevista en el C.P.C. o en el C.G.P., situacin que no se
presentaba en el CCA .
A ello agrguese, como aspecto comn a las notificaciones y avisos, que el CPACA adopta la
utilizacin obligatoria y voluntaria (en algunos casos), de los medios tecnolgicos para la
realizacin de tales actuaciones, consolidando la tendencia legislativa iniciada con la ley 527 de
1999, dada la necesidad de actualizar el ordenamiento jurdico acorde con el surgimiento de las
nuevas tecnologas para el Intercambio Electrnico de Datos 91 , lo que impona, igualmente, un
marco normativo adicional para el uso de las nuevas tecnologas de la informacin y las
comunicaciones tanto en la administracin pblica como en la Rama Judicial, especficamente, en lo
que atae a este trabajo,

en el trmite de los procesos ante la jurisdiccin de lo contencioso

administrativo.

Este ensayo se enfoca al

estudio de dichas normas, conforme a los objetivos

especficos fijados.

NOTIFICACIONES

1.1.

CONCEPTOS CLAVE

Una de las modificaciones sustanciales del CPACA tiene que ver con la utilizacin de recursos
tecnolgicos para poner en conocimiento de los sujetos procesales las diversas actuaciones.
91

IDE por su sigla en ingls

117

La adopcin de esos medios electrnicos se

consagra tanto para los procedimientos

administrativos como para los procedimientos jurisdiccionales y respecto de estos ltimos, que son
los que interesan para efectos de este ensayo, se destacan los siguientes aspectos generales.
1.1.1.

Obligatoriedad de tener y sealar direccin electrnica para notificaciones.

La idea que se extrae del CPACA, es que las entidades pblicas tienen la obligacin de suministrar
a los despachos judiciales su direccin electrnica, para recibir las notificaciones y las
comunicaciones procesales.
Por eso dispone el artculo 175 que cuando el demandado sea una entidad pblica, en la
contestacin de la demanda deber incluir su direccin electrnica y si se trata de particulares
solo la incluirn en caso de que la tuvieren (num. 7).
Direccin electrnica que debe entenderse como el buzn de correo electrnico para notificaciones
y no del sitio web de la respectiva entidad o persona, pues lo que se pretende con ello es tener un
punto virtual donde realizar notificaciones y comunicaciones en el respectivo proceso, lo se hace va
correo electrnico como lo exigen las normas procesales.
Para estos efectos, resulta muy importante la obligacin que impone el artculo 197, cuando seala
que Las entidades pblicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones pblicas y el Ministerio
Pblico que acte ante esta jurisdiccin, deben tener un buzn de correo electrnico exclusivamente para
recibir notificaciones judiciales. Establecida igualmente para los particulares que deban estar inscritos
en el registro mercantil, acorde con lo sealado del artculo 199 ib.92

1.1.2.

Opciones para que los usuarios reciban notificaciones va electrnica, con plena
validez procesal.

En esta misma va tenemos que dentro de toda demanda que se presente ante la jurisdiccin
contencioso administrativa, segn el artculo 162 de la ley, se indicar la direccin donde la parte y
el apoderado de quien demanda recibirn las notificaciones personales, para tal efecto, podrn
indicar tambin su direccin electrnica.
Lo que busca la norma es que los demandantes particulares (personas naturales o jurdicas), no
obligadas a informar su direccin electrnica tengan la libertad de utilizar estos mecanismos, con
beneficios tales como recibir en tiempo real las notificaciones y providencias, o que continen
recibiendo notificaciones en la forma tradicional, esto es por los artculos 315 y 318 del C.P.C.,
conforme al artculo 200 del CPACA.
92

El C.G.P. artculo 291 numeral 2, reproduce la disposicin contenida en el pargrafo del artculo 315 del
actual C.P.C e impone esa obligacin tambin a las personas jurdicas de derecho privado domiciliadas en
Colombia que deban registrarse en cualquier otra oficina de registro correspondiente, pues no todas las
personas jurdicas tienen la obligacin de registrarse en las cmaras de comercio.

118

1.1.3.

Uso del correo electrnico y medios electrnicos para notificaciones.

El nuevo estatuto, acorde con la imposicin de las anteriores obligaciones para entidades pblicas y
algunos particulares, trae una consecuencia trascendental, pues dispone que para los efectos del
Cdigo se entendern como personales las notificaciones surtidas a travs del buzn de correo
electrnico (art. 197 inciso segundo). Es por ello que el artculo 199 ib., regula todo el
procedimiento de notificacin en dicho buzn y seala que la misma se entiende realizada cuando
quien enve el mensaje (iniciador), recepcione acuse de recibo.
Aqu ha de resaltarse la diferencia que existe frente al estatuto procesal civil actual, en la medida en
que ste no determina que en la direccin de correo electrnico para notificaciones judiciales se
surta la notificacin personal, sino solamente que a travs de la misma se surte el procedimiento de
citacin de la persona - artculos 315 del C.P.C y 291 del C.G.P.Quiere decir lo anterior, que en materia civil la notificacin no se surte a travs del correo
electrnico, sino que a travs de ste se remite la citacin para que comparezca la persona a
notificarse al estrado judicial, sistema diametralmente diferente al que nos trae la ley 1437 de 2011,
que ahora nos ocupa.

1.2. NOTIFICACIN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA EN PROCESOS


ORDINARIOS Y DEL QUE LIBRA MANDAMIENTO DE PAGO EN PROCESOS
EJECUTIVOS.
Vistos estos aspectos generales, procederemos a hacer un recorrido por el trmite y vicisitudes que
se pueden presentar en el trmite de notificacin personal del auto admisorio de la demanda y del
que libra mandamiento de pago en procesos ejecutivos.
1.2.1.
1.2.1.1.

Forma de la notificacin
Notificacin al demandante.

De conformidad con lo preceptuado en el artculo 171 numeral 1 del CPACA, la notificacin de


esta providencia al demandante se surte por estado, hoy de carcter electrnico al tenor del artculo
201 del PCACA y del cual nos ocuparemos ms adelante.
1.2.1.2.

Notificacin a los demandados, dems personas que el Juez (a) o Magistrado


(a)determine, Ministerio Pblico y Agencia Nacional de Defensa Jurdica del
Estado.

119

En este aspecto debemos tener en cuenta que la notificacin siempre ser personal, distinguiendo,si
estamos hablando de una entidad pblica, del Ministerio Pblico, de un particular que ejerce
funciones pblicas y de un particular inscrito en el registro mercantil o si, por el contrario, estamos
ante un particular (persona natural o jurdica) no obligada a estar inscrita en el registro mercantil93,
porque dependiendo de ello ser la forma de la notificacin.
1.2.1.2.1.

Notificacin personal al demandado cuando es entidad estatal, al Ministerio


Pblico, al particular que ejerce funciones pblicas o al particular inscrito en el
registro mercantil.

Frente a estas personas el artculo 199 del C.P.A.C.A 94 , seala que su notificacin se realizar
mediante un mensaje dirigido al buzn electrnico para notificaciones judicialesSegn el contenido de la norma, al mensaje se debe adjuntar copia de la providencia a notificar as
como de la demanda, modificacin introducida por el artculo 612 del Cdigo General del Proceso,
vigente a partir del 12 de julio de 2012.
Acuse de recibo y fecha de notificacin.
Seala el artculo 199 de la ley 1437 que se presumir que el destinatario ha recibido la notificacin
cuando el iniciador (que es quien enva el mensaje), recepcione acuse de recibo o se pueda por otro
medio constatar el acceso del destinatario al mensaje y que el secretario har constar este hecho en
el expediente. Por lo tanto, se requiere tener constancia de entrega del mensaje, para lo cual existen
varias opciones que contempla la ley 527 de 1999, a saber:
El artculo 20 de dicha ley seala que si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador
(quien enva el mensaje) solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de
datos, pero no se ha acordado entre stos una forma o mtodo determinado para efectuarlo, se
podr acusar recibo mediante:
a) Toda comunicacin del destinatario, automatizada o no, o
b) Todo acto del destinatario que baste para indicar al iniciador (quien enva el mensaje), que se ha
recibido el mensaje de datos.
Prev la disposicin que si el iniciador (quien enva el mensaje), ha solicitado o acordado con el
destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, se considerar que el mensaje de datos no
93Insistimos aqu en la observacin hecha antes, en el sentido de que la tendencia no es que solo las personas
inscritas en el registro mercantil deban tener registrada una direccin electrnica para recibir notificaciones
judiciales, sino cualquier persona jurdica domiciliada o que tenga sede en Colombia aunque se deba inscribir
ante otra entidad (ejm., alcaldas, gobernaciones, superintendencias, etc), tal como lo sealan el pargrafo del
artculo 315 del CPC y el artculo 290 del C.G.P.
94 Modificado por el artculo 612 del Cdigo General del Proceso, ley 1564 del 12 de julio de 2012

120

ha sido enviado en tanto que no se haya recepcionado el acuse de recibo. En armona con ello, el
artculo 21 ib., seala que cuando quien enve el mensaje recepcione acuse recibo del destinatario, se
presumir que ste ha recibido el mensaje de datos.
Para efectos de lo anterior se debe precisar entonces que si no se ha acordado alguna forma
especfica para sealar que se ha recibido el mensaje (acuse de recibo), ya sea en forma telefnica,
por respuesta al mensaje, por auto respuesta diseada por el destinatario, existe una manera
automtica que ofrecen algunos software de gestin de correo, a travs de la cual, al momento del
envo del mensaje, se le indica a ste que devuelva un correo confirmando la entrega del mismo a
su destinatario, mensaje ste que siempre llegar salvo que se haya ocasionado un problema con la
entrega generada por error en la direccin, porque el recipiente de correo de destino est lleno o no
tenga capacidad de recibo, etc.
Ahora bien, la ley exige que del procedimiento de notificacin electrnica se dejar constancia
escrita por el Secretario (a), para lo cual en el expediente se dejar sta indicando la fecha, hora de
envo, direccin de correo a que se remiti, texto del mensaje, lo cual se simplifica con la impresin
de lo que se denomina un pantallazo95 de la constancia de envo y entrega del mensaje o con la
impresin de los correos respectivos. Cabe precisar que con el uso de las nuevas tecnologas y
posteriormente con la implementacin del expediente electrnico no ser necesario imprimir estos
documentos electrnicos pues bastar guardar el registro de la operacin respectiva en el
expediente electrnico segn el programa que se disee para tal efecto. 96
No obstante lo anterior y aunque no se hace aconsejable por lo complejo que sera manejar dicha
situacin por el secretario de un despacho judicial, se puede pactar con cada entidad una forma
especfica de confirmacin o verificacin de entrega del respectivo mensaje, lo cual puede ser
manejado directamente por cada despacho, segn la misma ley, debiendo dejarse constancia de tal
situacin en todos los casos.
Copias de la demanda y anexos para el traslado

95 Esta tarea es muy sencilla, puesto que se puede realizar con la combinacin de dos teclas. Si observamos la
primera fila del teclado del computador, vemos que en la parte derecha hay una tecla llamada imp pnt o
Impr Pant. Pues es esa tecla la que nos permite imprimir la pantalla de computador y pegarlo en Word o en
cualquier otro software como un editor de imgenes. Basta con presionar esta tecla para capturar lo que
estamos viendo en la pantalla y convertirlo en una imagen. Esto en el teclado de un PC de mesa. Si se trata de
un computador porttil, adems de presionar la tecla imp pnt hay que presionar al tiempo la tecla fn que
se encuentra en la ltima fila de teclas, al lado de la tecla ctrl. Tomado de:
http://www.gerencie.com/imprimir-los-pantallazos-de-su-computador.html

96 Cabe aqu precisar que en este momento (diciembre de 2012) la Unidad de Informtica de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en conjunto con la oficina de sistemas del Consejo de
Estado se encuentran en fase de prueba e implementacin del software de gestin llamado CITANET, con el fin
de automatizar el proceso de envo de correos electrnicos, recepcin de acuse de recibo y registro de dicha
actuacin en el sistema de informacin de la Rama Judicial. (Justicia Siglo XXI).

121

Agrega la norma, con la modificacin introducida por el artculo 612 del C.G.P., que deber
remitirse de manera inmediata y a travs del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de
sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su
disposicin de conformidad con lo establecido en esa norma.
De acuerdo con ello, vemos que la entidad, el Ministerio Pblico, la Agencia Nacional de Defensa
Jurdica del Estado o el particular inscrito en registro mercantil, tendr tres formas de conocer la
demanda y dos para sus respectivos anexos, as: la primera, consistente en la copia de la demanda
que se remite por correo electrnico cuando se notifica el auto admisorio, la segunda, que queda a
su disposicin en la secretara del despacho para consulta y la tercera que se remite en forma
inmediata por servicio postal autorizado a la direccin fsica reportada para tal efecto por el
demandante.
Anotacin especial frente a la notificacin de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del
Estado.
Con la modificacin introducida por el Cdigo General del Proceso, se debe entender adicionado el
artculo 198 del CPACA que seala cules son las providencias que se notifican personalmente.
Todo, porque el artculo 612 del CGP97, que reforma el 199 de la ley 1437 de 2011, indica que en los
procesos que se tramiten ante cualquier jurisdiccin en donde sea demandada una entidad pblica,
deber notificarse tambin a la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, en los mismos
trminos y para los mismos efectos previstos en este artculo, debiendo procederse de la misma
manera que para las dems partes, es decir, en forma personal y con la remisin de los documentos
a que se refiere el artculo para la parte demandada.
1.2.1.2.2.

Notificacin a personas naturales o jurdicas de derecho privado no inscritos en


el registro mercantil.

De otra parte, en el caso de las personas naturales o jurdicas de derecho privado, que no se deban
notificar conforme la norma anterior, esto es, las no obligadas a estar inscritas en el registro
mercantil o que no ejerzan funciones pblicas, el artculo 200 ib., seala que la notificacin personal
se realizar de acuerdo con lo previsto en los artculos 315 y 318 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En este caso, como el presente documento no pretende hacer un recuento de dicha forma de
notificacin, en prctica hace muchos aos, sino explicar las novedades de la reforma introducida
por el CPACA, bastar la remisin a dichas normas de procedimiento para determinar el
procedimiento de la misma.

Resumen del procedimiento de notificacin


97 Cdigo

General del Proceso. Ley 1564

122

Como corolario de todo lo anterior, tenemos que para notificar el auto admisorio de la demanda o
el mandamiento de pago, debe procederse de la siguiente manera:
Para personas pblicas o privadas que cumplan funciones pblicas u obligadas a estar inscritas en
el registro mercantil:
a- Ejecutoriada la providencia respecto del demandante y una vez consignadas las expensas o
gastos ordenados, cuando ello sea procedente, se remite un mensaje o correo electrnico
que debe contener:
a. Identificacin de la notificacin que se realiza
b. Copia de la providencia que se notifica
c. Copia magntica de la demanda.
b- El mensaje debe dirigirse al buzn electrnico previsto por estas personas para recibir
notificaciones judiciales y en el caso de los particulares inscritos en el registro mercantil, a
la que figure en el certificado de la cmara de comercio.
c- Se entender que la notificacin se ha recibido por el destinatario cuando se reciba acuse de
recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.
d- El secretario har constar este hecho en el expediente.
e- Deber remitirse de manera inmediata y a travs del servicio postal autorizado, copia de la
demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban
quedar en el expediente a su disposicin de conformidad con lo establecido en esa norma.
f-

Deber notificarse tambin en esta forma al Ministerio Pblico y a la Agencia Nacional de


Defensa Jurdica del Estado, cuanto ello proceda.

g- El trmino de traslado de la demanda o los que conceda la providencia solo empieza a


correr al vencimiento del trmino comn de 25 das despus de surtida la ltima
notificacin.
h- La ejecutoria de la providencia ocurrir una vez fenecidos los tres das siguientes a cada
una de las notificaciones, la cual es individual para cada uno de los notificados.
Si se trata de personas jurdicas o naturales de derecho privado, no obligadas a estar inscritas en el
registro mercantil o que no ejerzan funciones pblicas, la notificacin se surtir en la forma prevista
en el CPC (art. 315 y 318)
Copias de la demanda y sus anexos.

1.2.1.3.

Conforme todo lo anterior, se tendrn que exigir como anexos de la demanda, adems de los
consagrados en los numerales 1 a 4 del artculo 166 del CPACA, los siguientes, a fin de dar
cumplimiento al numeral 5 de este artculo:

Copia de la demanda y sus anexos para enviar a cada uno de los demandados, es
decir, tantas copias como demandados hayan.

Una copia de la demanda y sus anexos para el Ministerio Pblico

123

Una copia de la demanda y sus anexos para dejar a disposicin de las partes en la
secretara del despacho.

Copia magntica de la demanda para enviar en el mensaje de datos de notificacin.

Una copia de la demanda y sus anexos para la Agencia Nacional de Defensa


Jurdica del Estado (cuando fuere procedente)

1.2.1.4.

Cmputo del trmino de traslado o trminos concedidos.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que el traslado o los trminos que conceda el auto notificado,
slo empezarn a correr, segn la ley 1437 de 2011, al vencimiento del trmino comn de
veinticinco (25) das despus de surtida la ltima notificacin, situacin que se presenta luego de
la reforma introducida por el artculo 612 del C.G.P., pues antes el trmino era slo de tres das a
partir de cada notificacin.
Para comprender claramente este trmino y su cmputo, vale la pena hacer un trazado de lo que
debe ser el procedimiento de notificacin del auto admisorio.
Primer momento:
(i)

Se profiere auto que admite la demanda y se notifica al demandante por estado


electrnico (art. 201) o por medios electrnicos segn sea del caso si eligi la opcin del
artculo 205 del CPACA.

(ii)

Si no interpone recurso frente a la providencia, se espera a que el demandante consigne


los gastos del proceso, si hay lugar a ello

(iii) El Secretario deja constancia de la consignacin de los gastos.


(iv) Si no hay lugar al pago de gastos del proceso, se prosigue con el segundo momento.
Segundo momento:
(i)

Se notifica la demandada al (a los) demandados, interesados, Ministerio Pblico y


Agencia Nacional para la Defensa Jurdica del Estado por intermedio del buzn
electrnico y se remiten copias por servicio postal autorizado.

(ii)

Se espera a que llegue acuse de recibo de tal notificacin y el Secretario hace constar
este hecho en el expediente.

(iii) Si est involucrado algn particular no inscrito en el registro mercantil, se procede a


notificar en la forma prevista en los artculos 315 y 318 del CPC.
(iv) Una vez surtida o que se entienda surtida la ltima notificacin se deja constancia de ello y
de que a partir del da siguiente empieza el trmino de ejecutoria para el ltimo
notificado (esto por cuanto en este caso la ejecutoria es independiente para cada uno de
los notificados habida cuenta de ser una notificacin mixta), y que conjuntamente inicia
el cmputo de los 25 das de que trata la norma.

124

(v)

Si dentro de la ejecutoria no se interpone recurso alguno, el secretario deja constancia


en el expediente para indicar que contina el cmputo del trmino de 25 das (de los
cuales han transcurrido tres -3- correspondientes a la ejecutoria) y anuncia la fecha a
partir de la cual comienza a correr el trmino de traslado (30 das para el caso de los
procesos ordinarios).

(vi) Si se han interpuesto recursos, se da trmite a los mismos. De conformidad con el artculo
120 del CPC, solo a partir del momento en que se notifique por estado la providencia
que resuelvan los mismos, inicia de nuevo el cmputo del trmino de 25 das a que se
ha hecho alusin, sin tener en cuenta los das que corrieron de ejecutoria de la
providencia inicial.
(vii)

Para mayor lealtad con las partes, dada la complejidad del nuevo sistema, es
recomendable dejar constancia del momento en que inicia el cmputo de dicho trmino
y de aquel en que empieza el traslado de la demanda.

(viii)

Ahora, en el caso de que el demandado haga uso de la facultad prevista en el numeral


5 del artculo 175 del CPACA98, debe sealarse que el proceso debe pasar a despacho
para que el funcionario fije el trmino de traslado adicional, ya que la norma dispone
que es un trmino de hasta 30 das ms, lo que indudablemente requiere
pronunciamiento judicial. En razn de ello, se recomienda que ese trmite se surta
inmediatamente se presente la peticin para que las partes tengan certeza sobre la fecha
en que vence el trmino de traslado y de ser posible, en dicha providencia debera
indicarse la fecha precisa de tal situacin.

1.3. NOTIFICACIN PERSONAL DE OTRAS PROVIDENCIAS.


En el aparte anterior se analiz la regulacin especial que se prev para la notificacin del auto
admisorio de la demanda o del mandamiento de pago respecto al demandado en el caso de los
procesos ordinarios y ejecutivos.
Sin embargo, no existe un procedimiento especfico para otro tipo de notificaciones personales que
prev el mismo cdigo, pues recordemos que el artculo 198 ib., dispone la notificacin personal de
otras providencias, a saber:
 A los terceros, la1 providencia que se dicte respecto de ellos.
 Al Ministerio Pblico, laAdmisin recurso en segunda instancia o extraordinario (salvo si
es demandante o demandado).
 A la contraparte, respecto del recurso de revisin (art. 253).
 En los dems casos previstos en norma especial en el Cdigo
98 Seala el citado numeral lo siguiente: 5. Si la parte demandada decide aportar la prueba pericial con la
contestacin de la demanda, deber manifestarlo al juez dentro del plazo inicial del traslado de la misma
establecido en el artculo 172 de este Cdigo, caso en el cual se ampliar hasta por treinta (30) das ms,
contados a partir del vencimiento del trmino inicial para contestar la demanda. En este ltimo evento de no
adjuntar el dictamen con la contestacin, se entender que esta fue presentada en forma extempornea.

125

1.3.1.

Notificacin de terceros.

En relacin con los terceros, debemos sealar que se trata en este caso de notificarles la primera
providencia que los hace partcipes del proceso, entendiendo por terceros para efectos de estas
notificaciones y sin ahondar en la clasificacin tan discutida que tiene la doctrina al respecto, como
todo aquel que no es sujeto partcipe de la relacin procesal que se ha trabado en el proceso o aquel
que no acude al mismo por su propia cuenta sino que es llamado a la litis.
Es as como este tipo de notificacin no puede considerarse para el interviniente ad excludendum,
el coadyuvante, el litisconsorte facultativo, etc., cuando se adhieren al proceso a travs de cualquier
peticin, pues en tal caso stos ya estn enterados de la existencia del mismo y por ente la
providencia que resuelva su peticin se notificar por los conductos normales sealados por el
cdigo (estado electrnico).
Creemos entonces que esa es la acepcin del trmino terceros que trae la norma, pues busca que
todas aquellas personas que estn siendo destinatarias de una decisin en el proceso para
vincularlas de cualquier forma al mismo y que no tienen conocimiento de ste (por lo menos
procesalmente), deben conocer de la existencia de la providencia respectiva en la misma forma en
que lo hizo el demandado, es decir, en forma personal.
As las cosas, podemos concluir que tal mencin normativa hace referencia a los llamados en
garanta, denunciados en pleito, a los llamados ex oficio o de oficio, a los litisconsortes necesarios
que son vinculados de oficio o a peticin de una de las partes en momento diferente a la demanda o
su admisin (caso en el cual se les notificar en la misma forma que al demandado) y al poseedor o
tenedor llamado por alguna de las partes.
Ahora bien, debemos tener en cuenta que el CPACA en su artculo 227 nos remite a lo regulado en
el CPC respecto del trmite de la vinculacin de estas personas.
Al respecto cabe diferenciar estas intervenciones, pues de ello depender la forma de notificacin,
as, para los llamados en garanta, denunciados en pleito y el poseedor o tenedor llamado al
proceso - por cuanto no existe norma en concreto que aqu lo regule-, deber ceirse su vinculacin
a lo reglado en los artculos 56 del CPC, por virtud de lo all previsto y la remisin contemplada en
los artculos 57 y 59 ib.
En tal sentido, tenemos que el artculo 56 ib., aplicable a las tres figuras, determina que si se admite
la denuncia o los llamamientos (en garanta y al poseedor o tenedor), se notificar a stos el auto
que acepta su vinculacin o llamamiento en la forma establecida para el admisorio de la demanda,
suspendindose el proceso desde la admisin de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado o
llamado y haya vencido el trmino para que ste comparezca, sin que ello exceda de 90 das.

126

Tal situacin puede dar lugar a dos interpretaciones, que deber definir la jurisprudencia.
La primera, que notificado el auto que admite el llamamiento en garanta empieza a correr el
trmino de 15 das para la contestacin del mismo, sobre la base de que el plazo de 25 das, que
trae el artculo 199 del CPACA slo tiene aplicacin para el caso de la demanda principal.
La otra es que se debe aplicar lo sealado en los artculos 199 y 200 del CPACA con todas sus
consecuencias, es decir, debiendo contarse nuevamente el trmino de 25 das de que habla la norma
respectiva para que inicie el cmputo del trmino de cinco das de que dispone el denunciado o
llamado para comparecer al proceso.
Frente al llamado ex oficio, aunque en el CPC tampoco existe regulacin expresa sobre la forma de
su notificacin, pues el artculo 58 ib., seala que se ordenar su citacin para que hagan valer sus
derechos y con tal fin se suspendern los trmites hasta por 30 das, consideramos que en este caso
basta la notificacin que se haga ya sea a travs de medio electrnico en la forma prevista para
cuando no se trata de notificar personalmente el auto admisorio de la demanda99, como qued
sealado en acpites anteriores, o a travs de los procedimientos establecidos en el 315 y 318 para
aquellos no obligados a estar inscritos en el registro mercantil.
1.3.2.

Notificacin al Ministerio Pblico de la Admisin recurso en segunda instancia o


extraordinario (salvo si es demandante o demandado) y a la contraparte respecto del
recurso de revisin.

Aunque el CPACA dispone expresamente que a estos sujetos procesales se les notificar
personalmente las providencias a que aqu se hace alusin, no seala un procedimiento especfico
alguno para tal efecto.
En este sentido habr de tenerse en cuenta que la notificacin ordenada es la personal, por lo tanto
bastar la remisin de la respectiva notificacin por correo electrnico, indicando la providencia
que se notifica y adjuntando copia de la misma. Consideramos que as se cumple con el
presupuesto sealado en la ley en el sentido de que toda notificacin realizada en dicho buzn se
entiende realizada personalmente. (art. 197 inciso 2), sin que sea necesario acudir al artculo 315 del
C.P.C.
De otra parte, si en estos eventos se trata de notificar a una persona natural o jurdica no obligada a
tener el buzn de correo para notificaciones (que no ejerza funcin pblica o que no est inscrita en
registro mercantil), all s necesariamente se debe acudir al procedimiento de los artculos 315 y 318
del CPC., dada la misma remisin expresa que trae el cdigo en tal sentido.

99

Remitiendo un correo al buzn destinado para tal efecto en el que se indique la providencia a notificar y se
remita copia de la misma, debindose obtener el acuse de recibo respectivo y dejando constancia de ello en el
expediente.

127

1.3.3.

Notificacin del auto que ordena correr traslado de la solicitud de medida cautelar
para que el demandado se pronuncie sobre ella.

En este aparte merece especial atencin la notificacin del auto que ordena correr traslado de la
solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella, en la medida en que
seala el artculo 233 del CPACA que cuando la solicitud se presente con la demanda o antes de su
admisin, tal decisin se notificar simultneamente con el auto admisorio de la demanda.
Quiere ello significar que la misma deber surtirse bajo el mismo procedimiento y en el mismo
correo electrnico o en la misma comunicacin que se haga, segn el caso, para notificar la
respectiva demanda al demandado, debiendo tenerse en cuenta que el trmino de que dispone el
demandado para pronunciarse sobre la medida corre en forma independiente al de la contestacin
de la demanda, es decir, aunque se haga en la misma forma y simultneamente la notificacin, no
pueden aplicarse los trminos de 25 das previstos en el artculo 199 del CPACA, pues stos solo
aplican para el auto admisorio de la demanda y el que libra mandamiento de pago.
Por ltimo, hay que sealar que en aquellos casos donde se requiera el pago de gastos del proceso,
ser necesario esperar a que se realice dicha consignacin a efectos de poder efectuar la notificacin
de esta providencia, pues la norma indica que la misma se realizar en forma simultnea con la de
la admisin de la demanda. Todo ello, salvo que se trate de medida cautelar de urgencia, puesto
que segn el artculo 234 ib., para sta no se requiere dicha notificacin y por ende su decisin se
puede adoptar, incluso, antes de admitir la demanda.
1.4. NOTIFICACIONES POR ESTADO ELECTRNICO
El artculo 201 del CPACA seala que los autos no sujetos al requisito de la notificacin personal se
notificarn por medio de anotacin en estados electrnicos para consulta en lnea bajo la
responsabilidad del Secretario, es decir, se aplicar a todas aquellas providencias no relacionadas
anteriormente en este documento.
La insercin en el estado se har el da siguiente al de la fecha del auto y en ella ha de constar:
1. La identificacin del proceso.
2. Los nombres del demandante y el demandado.
3. La fecha del auto y el cuaderno en que se halla.
4. La fecha del estado y la firma del Secretario.
Para tal efecto, prev la norma que El estado se insertar en los medios informticos de la Rama Judicial
y permanecer all en calidad de medio notificador durante el respectivo da.
Impone adems este artculo que de las notificaciones hechas por estado el Secretario dejar
certificacin con su firma al pie de la providencia notificada, que no es ms que la misma constancia
que comnmente se vena dejando con un sello o manualmente al final de las providencias y se

128

enviar un mensaje de datos a quienes hayan suministrado su direccin electrnica. Tales estados
se conservarn en un archivo disponible para la consulta permanente en lnea por cualquier
interesado, por el trmino mnimo de diez (10) aos.
Es decir, a partir de la entrada en vigencia del cdigo, desaparece la anotacin del estado en la
cartelera fsica de los despachos judiciales, pues cada juzgado deber disponer del nmero
suficiente de equipos electrnicos al acceso del pblico para la consulta de los estados.
Es por ello que el artculo 206 ib. determina que los empleados de cada despacho judicial debern
asistir y auxiliar a los usuarios en la debida utilizacin de las herramientas tecnolgicas que se dispongan en
cada oficina para la consulta de informacin sobre las actuaciones judiciales.

1.5. NOTIFICACIN DE SENTENCIAS


1.5.1.

Notificacin de Sentencia en procesos Ordinarios.

Segn el 203 del CPACA, las sentencias se notificarn dentro de los tres (3) das siguientes a su
fecha, mediante envo de su texto a travs de mensaje al buzn electrnico para notificaciones
judiciales. En este caso, al expediente se anexar la constancia de recibo generada por el sistema de
informacin, y se entender surtida la notificacin en tal fecha.
A quienes no se les deba o pueda notificar por va electrnica, se les notificar por medio de edicto
en la forma prevista en el artculo 323 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Esto solo aplicara al caso de particulares no obligados a estar inscritos en el registro mercantil que
no ejerzan funciones pblicas y que no hayan indicado dentro del proceso una direccin de correo
electrnico para recibir notificaciones, pues son los nicos a los que no se les puede notificar a
travs de este medio segn lo visto anteriormente.
1.5.2.

Notificacin de Sentencia emitidas en audiencia.

Surge en este caso la discusin sobre la forma de notificacin de las sentencias dictadas en
audiencia, tal como la prevista en el inciso final del artculo 179 de la ley 1437.
Frente a este aspecto cabe sealar que hay dos posiciones:
-

La primera, que seala que aunque la sentencia se dicte en el curso de una audiencia,
debern cumplirse los formalismos del artculo 203 ib., (notificacin mediante envo de
mensaje electrnico o por edicto segn el caso), puesto que esta es la norma especial para la
notificacin de las sentencias;

129

La segunda, que seala que el artculo 203 ib., solo est previsto para las sentencias que se
emitan por escrito, es decir, las distintas a la contempladas en el inciso final del artculo 179
de la ley 1437, y por lo tanto en el caso de una sentencia que se emite en audiencia o
diligencia, se debe dar aplicacin al contenido del artculo 202 que prev que Toda decisin
que se adopte en audiencia pblica o en el transcurso de una diligencia se notificar en estrados y las
partes se considerarn notificadas aunque no hayan concurrido.

Consideramos que la ltima es la solucin ms factible, no slo por la no necesidad de surtir todo
un trmite posterior de notificacin electrnica cuando todas las partes han estado presentes o,
incluso, aunque hubiese faltado alguna de ellas, puesto que la norma seala que en este evento se
consideran notificadas en estrados (art. 202 ib.), sino por cuanto pensar en la primera interpretacin
hara ms confuso el tema del cmputo de los trminos de ejecutoria de la respectiva providencia
en caso de que se realizara en diferentes momentos a los distintos sujetos procesales.
Un argumento adicional para sostener que esta tesis es la ms adecuada es el hecho de que esa fue
la intencin del legislador, situacin que se desprende expresamente de lo que ste ha establecido
en el CGP en su artculo 291 numeral 1 inciso 2, cuando nos indica que las entidades pblicas se
notificarn de las sentencias que se profieran por fuera de audiencia de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
203 de la Ley 1437 de 2011. De las que se profieran en audiencia se notificarn en estrados. (negrillas
fuera de texto)
1.6. NOTIFICACIN POR MEDIOS ELECTRNICOS
El artculo 205 prev que Adems de los casos contemplados en los artculos anteriores, se
podrn notificar las providencias a travs de medios electrnicos, a quien haya aceptado
expresamente este medio de notificacin.
En este caso, la providencia a ser notificada se remitir por el secretario a la direccin electrnica
registrada y para su envo se debern utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e
integridad del mensaje. Prev la disposicin que se presumir que el destinatario ha recibido la
notificacin cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el
acceso del destinatario al mensaje y el Secretario har constar este hecho en el expediente, es decir,
aplica aqu la misma mecnica sealada cuando hablamos de la notificacin personal.
De las notificaciones realizadas electrnicamente se conservarn los registros para consulta
permanente en lnea por cualquier interesado.
1.7. CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN
a) Quines estn obligados legalmente a tener buzn de correo electrnico para recibir
notificaciones judiciales y cul es su sustento normativo?

130

b) El demandante est obligado a indicar la direccin fsica y electrnica de los demandados,


cuando stos deban tenerla?
c) A qu tipo de notificacin se equipara legalmente la realizada por correo electrnico?
d) Qu diferencia existe entre la regulacin procesal y civil el CPACA en materia de
direcciones electrnicas para notificaciones personales?
e) La notificacin del auto admisorio de la demanda es mixta? Explique su respuesta.
f)

Cmo se notifica el auto admisorio de la demanda a un particular no obligado a estar


inscrito en el registro mercantil?

g) Qu documentos debo adjuntar al mensaje de texto mediante el cual notifico el auto


admisorio de la demanda a una entidad pblica?
h) En qu formas se puede obtener el acuse de recibo del mensaje de texto por medio del cual
se hace una notificacin personal?
i)

Cuando la ley se refiere a acuse de recibo significa esto que se debe tener constancia de la
apertura y lectura del correo electrnico que ha sido enviado?

j)

Cuntas copias de la demanda y sus anexos debe allegar el demandante cuando demanda a
dos entidades pblicas?

k) A partir de qu momento se cuenta el trmino de 25 das de que trata el artculo 199 del
CPACA para iniciar el cmputo del trmino de traslado de la demanda?
l)

Es posible que el trmino de traslado de la demanda se prorrogue? En caso positivo por qu


razn y por cunto tiempo?

m) Cmo se notifican en forma personal otras providencias dentro del proceso contencioso
administrativo?
n) Cules son los pasos a seguir en una notificacin por estado electrnico?
o) Cmo se notifican las sentencias emitidas en audiencia?
p) Qu implicaciones trae para el despacho judicial el que un sujeto procesal se acoja a la
notificacin por medios electrnicos de que trata el artculo 205 del CPACA?
1.8. Grfico Resumen

131

2. TRASLADOS SECRETARIALES EN EL CPACA


2.1. Conceptos Clave
El trmino traslado secretarial envuelve dos acepciones que se encuentran insertas en la
normatividad procesal civil, el primero, referido a aquel plazo dentro del cual un sujeto procesal o
interviniente, puede realizar un acto dentro del mismo, ejemplo, el de traslado de la demanda; en
segundo lugar, tenemos que ste tambin se puede definir como un medio de publicidad para que
un sujeto procesal o un tercero ajeno al proceso, conozca de alguna circunstancia del mismo y
pueda ejercer un acto para el cual est facultado, para lo cual acudimos, como ejemplo a la fijacin
en lista de traslado (art. 108 del CPC).
De acuerdo con ello, podemos definir que los traslados en el procedimiento contencioso
administrativo regulado por el CPACA, se pueden clasificar de diversas formas, la primera, segn
si se requiere orden del respectivo funcionario o si se pueden realizar directamente por parte del
secretario judicial, tambin los podemos clasificar segn el trmino por el cual se concede el citado
traslado.
Por efectos metodolgicos, se har una radiografa de todos los trminos de traslado y los traslados
que se requieren realizar y otorgar durante el trmite del proceso contencioso, sea que estn
regulados en el CPACA o en normas que por remisin normativa haya que aplicar (C.P.C.), y los
clasificaremos de acuerdo a si se requiere o no de orden del respectivo funcionario, recordando que
se requerir sta siempre que as lo determine el respectivo legislador, pues el artculo 108 del CPC
seala como regla general que Los traslados de un escrito no requieren auto, ni constancia en el
expediente, salvo norma en contrario.
No sobra sealar que en la mayora de los casos, cuando la ley exige que exista una previa orden
del funcionario para tal efecto, es porque se debe analizar el cumplimiento de requisitos previos de
orden jurdico del respectivo memorial, solicitud o peticin, y la aceptacin de la misma para poder
darle curso al traslado que ordena la ley, mientras que los que no requieren de orden del
funcionario judicial son aquellos que no precisan de un anlisis de la peticin sino simplemente de
la verificacin del recibo o entrega del escrito en un trmino preciso para poder surtir su trmite.

2.2. CLASES DE TRASLADOS


2.2.1.
2.2.1.1.

Por orden del Juez (a) o Magistrado (a)


Traslado de la demanda: Este traslado se surte por un trmino de 30 das que
comienzan a correr una vez vencido el trmino comn de 25 das contados a partir
de la ltima notificacin del auto admisorio de la respectiva demanda (art. 199 del

CPACA). Este trmino puede ser ampliado hasta por 30 das ms contados a partir
del vencimiento del trmino inicial si la parte demandada decide aportar prueba
pericial con la contestacin de la demanda y as se manifiesta dentro del trmino de
traslado inicial.(art. 175 ib.).
En relacin con los procesos ejecutivos el traslado o trmino en el cual las partes
pueden proponer excepciones de fondo, ser de 10 das (art. 509 del C.P.C.). As
mismo, para el caso de la demanda de Nulidad por inconstitucionalidad, tenemos
que el traslado es de 10 das (art. 184 del CPACA).
Finalidad: La finalidad de este trmino de traslado es que el demandado y los
dems intervinientes interesados puedan contestar la demanda, proponer
excepciones, solicitar pruebas, llamar en garanta o presentar demanda de
reconvencin. (art. 172 del CPACA) En el caso del trmite de nulidad por
inconstitucionalidad, en dicho trmino, adems, el Procurador General de la
Nacin tendr que rendir concepto obligatorio (artculo 184 numeral 4 lit a, del
CPACA).
2.2.1.2.

Traslado de la admisin de la reforma de la demanda: Segn el artculo 173 del


CPACA, el traslado que ordene el Juez (a) o Magistrado (a) en este caso ser de la
mitad del trmino de traslado inicial, esto es, para el caso de las demandas
ordinarias, de 15 das contador a partir del da siguiente a la notificacin por estado
del auto que la admite. Existe tambin la posibilidad de que este traslado sea de 30
das si en ella se incluyen nuevos demandados, los cuales inician su cmputo de
conformidad con los artculos 199 y 200
Finalidad: Poner en conocimiento la reforma admitida a la parte demandada para
que pueda contestarla, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garanta o
presentar demanda de reconvencin, pero solo respecto de lo que fue objeto de
reforma.

2.2.1.3.

Traslado de la admisin de la demanda de reconvencin: Cuando el demandado,


dentro del trmino de traslado de la demanda inicial, decide demandar en el
mismo proceso a uno o varios de los que lo han convocado al proceso como
demandado demandante (s) -, la ley en su artculo 177 inciso 2 del CPACA
ordena que de esta nueva demanda se corra traslado por el mismo trmino inicial,
esto es, para el caso del proceso ordinario por un trmino de 30 das contados a
partir del da siguiente de la notificacin por estado del auto que la admite.
Finalidad: Poner en conocimiento la admisin de la demanda de reconvencin a
uno o varios de los demandantes para que puedan contestarla, proponer
excepciones, solicitar pruebas o llamar en garanta.

134

2.2.1.4.

Traslado de la admisin de la solicitud de intervencin de terceros con


formulacin nuevos cargos o para que la anulacin se extienda a otras
disposiciones del acto acusado en procesos de simple nulidad coadyuvancia .
Prev el artculo 223 del CPACA que en este caso, de la admisin de la solicitud as
presentada, deber correrse traslado por el trmino de 15 das a partir del da
siguiente a la notificacin del auto que admita la intervencin del coadyuvante.
Cabe aqu resaltar que aunque la norma no precisa de una orden judicial para tal
efecto, lo que podra dar lugar a pensar que no se requiere de orden del
funcionario, debe entenderse tal exigencia por cuanto la ley ordena darle los
mismos traslados que se ordenan para la reforma de la demanda principal y
respecto de sta prev el artculo 173 que el traslado se surte es de la providencia
que la admita, no de la reforma como tal.
Finalidad: El objetivo del traslado es que esos nuevos cargos o la nueva peticin
pueda ser conocida por la parte inicialmente demandada, para que pueda ejercer el
derecho de defensa frente a estos.

2.2.1.5.

Traslado de la demanda del litisconsorte facultativo y del interviniente adexcludendum. Regula el artculo 224 la forma en que se debe hacer la intervencin
por parte de este tipo de litisconsortes, as como de aquel interviniente que
pretende para s el derecho que est siendo objeto de controversia en el asunto
tercero excluyente -. De manera lgica, la disposicin seala que el trmino por el
cual se debe correr traslado de la demanda as presentada ser el mismo dispuesto
en el artculo 172, esto es, de 30 das contados a partir de la notificacin del auto
que admita la intervencin.
Finalidad: El objeto de este traslado es, sin lugar a dudas, poner en conocimiento la
demanda formulada a las partes en el proceso para que puedan contestarla,
proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garanta, formular demanda de
reconvencin, en todo lo relacionado con sta.

2.2.1.6.

Traslado del escrito de solicitud de medidas cautelares presentada con la


demanda. Seala el artculo 233 del CPACA que si la medida cautelar es solicitada
en conjunto con la demanda, en auto separado al de la admisin de la misma se
deber ordenar correr traslado de la peticin por el trmino de 5 das al
demandado, contados a partir del da siguiente a la notificacin personal de tal
providencia, notificacin que se har simultneamente con la del auto admisorio la
demanda.

135

Es de resaltar que este trmite se debe realizar solo en la medida en que no se trate
de peticin de medida cautelar de urgencia, regulada por el artculo 234 ib., pues
en este caso se debe obviar el mismo y se puede decidir sin surtir dicho traslado.
Finalidad: poner en conocimiento la solicitud a la parte contraria para que pueda
pronunciarse sobre ella.
2.2.1.7.

Traslado del conflicto de competencia. Dentro del trmite de conflicto de


competencia que se suscite entre rganos de la Jurisdiccin contenciosoadministrativa dispone el artculo 158 del CPACA que una vez recibido el
expediente y efectuado el reparto entre las secciones, segn la especialidad, el
Ponente dispondr que se d traslado a las partes por el trmino comn de tres (3)
das.
Finalidad: Que los despachos judiciales involucrados presenten sus alegatos sobre
la cuestin a decidir

2.2.1.8.

Traslado del dictamen y de las aclaraciones y complementaciones cuando sea el


Juez (a) o Magistrado (a) el que lo decrete. Determina el artculo 222 del CPACA
que de oficio o a peticin de parte, el Juez (a) o Magistrado (a) podr, previa
ponderacin de la complejidad del dictamen, ampliar el trmino del traslado del
mismo o de las aclaraciones o complementaciones, sin que en ningn caso el
trmino para la contradiccin sea superior a diez (10) das. En este caso la secretara
del despacho deber computar el trmino respectivo segn o disponga el
funcionario judicial mediante decisin emitida y notificada en audiencia (por
estrados) o emitida por escrito y notificada por estado electrnico.
Finalidad: La finalidad, segn la misma norma, es que las partes tengan un mayor
trmino para ejercer el derecho de controversia del dictamen pericial, sus
aclaraciones y complementaciones pues se ha considerado que por la complejidad
del mismo ste no se puede ejercer debidamente en la misma audiencia donde se
presentan stas.

2.2.1.9.

Traslado del escrito de tacha de falsedad presentado en audiencia. Teniendo en


cuenta que este trmite no est regulado en el CPACA, se debe acudir a lo reglado
en el CPC. En tal caso, determina el artculo 290 inciso 3 de tal estatuto
procedimental que una vez realizada la tacha de falsedad se correr traslado a las
otras partes por tres (3) das. Como la tacha se presenta en el trmite de la
audiencia ser el funcionario el que ordene correr dicho traslado, el cual contar a
partir del da siguiente a la misma, pues all fue donde se notific por estrados la
decisin.

136

Finalidad: Que las partes puedan pedir pruebas con base en los argumentos
expuestos por quien realiza la tacha.
2.2.1.10.

Traslado de la oferta de revocatoria directa. Dentro de este nueva figura procesal


contemplada en el pargrafo del artculo 95 del CPACA determina el legislador
que una vez presentada la oferta el Juez (a) o Magistrado (a) valorar si sta se
ajusta al ordenamiento jurdico y en caso positivo dispondr ponerla en
conocimiento del demandante, sin que se relacione un trmino para tal efecto. Es
decir, estamos en este caso ante un traslado que cuenta con un trmino que debe
ser definido discrecionalmente por el funcionario judicial.
Finalidad: La finalidad de este traslado ser que el actor se pronuncie en relacin
con la aceptacin o no de la oferta realizada por la entidad demandada.

2.2.1.11.

Traslado de la objecin realizada al juramento estimatorio. Independientemente


de la discusin doctrinal que se presenta en relacin con la procedencia en materia
contencioso administrativa del juramento estimatorio (art. 206 del C.G.P), es deber
sealar que, en el caso de que se determine que ello es positivo, una vez realizada
la objecin a dicho juramento por la parte demandada o la contraparte de la
peticin en la que se hace la estimacin, el funcionario deber ordenar correr
traslado de la misma por el trmino de Cinco (5) das, contado a partir del da
siguiente a la notificacin del auto que as lo dispone.
Finalidad: Tal traslado o trmino concedido es para que la parte que hizo el
juramento estimatorio se pronuncie respecto de la objecin,

aportando o

solicitando pruebas pertinentes.


2.2.1.12.

Traslado en caso de trmite cuando se reproduce acto anulado. Dentro del


captulo concerniente a las medidas cautelares el nuevo cdigo (ley 1437 de 2011)
seala que el interesado podr pedir la suspensin provisional y la nulidad del acto
que reproduce un acto anulado, mediante escrito razonado dirigido al Juez (a) o
Tribunal (a) que decret la anulacin, con el que acompaar la copia del nuevo
acto. Agrega la disposicin que si el juez o Magistrado Ponente considera fundada
la acusacin, dispondr que se suspendan de manera inmediata los efectos del
nuevo acto, y ordenar que se d traslado de lo actuado a la entidad responsable de
la reproduccin y convocar a una audiencia, con el objeto de decidir sobre la
nulidad.
En este caso la disposicin no seala un trmino de dicho traslado mas deber
entenderse que dicho traslado se surte hasta la fecha en que se lleve a caboesa
audiencia en la que se decidir el asunto previo escuchar lo que al respecto seale
la entidad acusada.

137

Finalidad: Con base en lo anterior, podemos concluir que la finalidad del traslado
ordenado es el de poner en conocimiento la solicitud y las decisiones adoptadas
hasta ese momento, as como dar a conocer la fecha de la audiencia de que trata la
norma para que la entidad pueda ejercer su defensa.
2.2.1.13.

Traslado del recurso extraordinario de unificacin de jurisprudencia para su


sustentacin. En relacin con este nuevo recurso previsto por el CPACA, prev el
artculo 261 que en el auto en el que el Tribunal, en Sala de Decisin, conceda el
recurso ordenar dar traslado por veinte (20) das al recurrente o recurrentes con la
finalidad de que stos lo sustenten. Si se vence dicho trmino sin sustentarse el
recurso formulado, se deber declarar desierto, en caso contrario, dentro de los
cinco (5) das siguientes remitir el expediente a la respectiva seccin del Consejo
de Estado.

2.2.1.14.

Traslado de la admisin del recurso extraordinario de unificacin de


jurisprudencia. Por su parte, cuando el expediente en el que se haya interpuesto el
recurso de unificacin de jurisprudencia se reciba en el Consejo de Estado, dispone
el artculo 266 del mismo estatuto que en el auto que admita el recurso se ordenar
dar traslado por quince (15) das al opositor u opositores y al Ministerio Pblico, si
este no fuere el recurrente.
Finalidad: la finalidad del citado traslado no puede ser otra que convertirse en la
oportunidad para que tanto los opositores como el Ministerio Pblico puedan
conocer el recurso interpuesto y si as lo consideran pronunciarse frente al mismo,
en la medida en que ser dentro de la audiencia que se fije por el ponente en donde
se escucharn las intervenciones de los sujetos procesales en esta materia.

2.2.1.15.

Traslado de la solicitud para extensin de jurisprudencia del Consejo de Estado a


terceros. Frente a esta nueva figura procedimental, seala el artculo 269 del
CPACA, que fue modificado por el artculo 616 del C.G.P., que del escrito
presentado se dar traslado a la administracin demandada y a la Agencia
Nacional de Defensa Jurdica del Estado por el trmino comn de treinta (30) das.
Finalidad: Que tales sujetos aporten las pruebas que consideren y puedan oponerse
por las mismas razones a las que se refiere el artculo 102 del cdigo.

2.2.2.

Directamente por secretara sin auto que lo ordene

A continuacin, haremos una relacin de los traslados que deben correr por secretara del
respectivo despacho o corporacin judicial, para los cuales no se requiere previa orden del

138

funcionario judicial. En todos estos casos se debe acudir a la fijacin en lista de traslado de que trata
el artculo 108 del CPC y que es reproducida por el artculo 110 del CGP.
Cabe precisar que en estos casos el CPACA se muestra contradictorio a la regla general que prev el
C.P.C. en materia de requerirse o no previa orden judicial para tal efecto, puesto que como ya lo
sealamos al inicio de este documento en el procedimiento civil se seala que los traslados de un
escrito no requieren de auto u orden del funcionario a menos que la ley expresamente lo seale
(art. 108), sin embargo, encontramos algunas normas en el CPACA que en lugar de fijar
expresamente esa necesidad, por el contrario, determinan en algunos casos que para el respectivo
traslado no se requiere de orden judicial o auto, lo cual sera innecesario si seguimos las reglas
previstas en la disposicin seala del C.P.C.
Sin embargo, consideramos que ello no altera la regla general as establecida en el CPC puesto que
el legislador, incluso en el mismo CPC, tambin incurre en esa imprecisin, Vr. Gr., en el artculo
349 del CPC donde seala expresamente que el recurso se mantendr en secretara sin necesidad
de que el juez, lo ordene, precisin que tambin es innecesaria dada la claridad del artculo 108 ib.
2.2.2.1.

Traslado al Ministerio Pblico para que rinda concepto en trmite de control


inmediato de legalidad. En el trmite de los procesos de control inmediato de
legalidad seala la ley (Art. 185 numeral 5 del CPACA), que una vez expirado el
trmino de la publicacin del aviso de que trata el mismo artculo 185, o vencido el
periodo probatorio, si ste fuere procedente, se pasar el asunto por 10 das al
Ministerio Pblico, lo que implica un traslado en trminos concretos. Como en este
caso la norma no precisa de orden del funcionario judicial, ha de entenderse que
este traslado debe surtirse directamente por el secretario del despacho o
corporacin judicial. Ahora bien, no precisa la norma si para este efecto se requiere
de entrega del respectivo proceso, por lo tanto, al tenor del artculo 128 del CPC100,
en este caso no habr lugar a ello.
Finalidad: Que el Ministerio Publico rinda concepto en relacin con el trmite
asumido por la jurisdiccin.

2.2.2.2.

Traslado al Procurador General de la Nacin para rendir concepto en nulidad por


inconstitucionalidad. Este traslado, segn lo dispuesto por el numeral 6 del
artculo 184 del CPACA, se surte por un trmino de diez (10) das una vez
practicadas las pruebas o vencido el trmino probatorio, o cuando no fuere
necesario practicar pruebas y se haya prescindido de este trmite, segn el caso y
especifica la norma que no se requiere de auto que as lo ordene. Ahora bien, al
igual que en el anterior caso, no precisa el artculo si para este efecto se requiere de

100

Los expedientes slo podrn ser retirados de la secretara en los casos que este Cdigo autoriza

139

entrega del respectivo proceso, por lo tanto, al tenor del artculo 128 del CPC101, en
este caso no habr lugar a ello.
Finalidad: Que el representante del Ministerio Pblico rinda concepto sobre la
demanda formulada.
2.2.2.3.

Traslado del dictamen aportado dentro del traslado de la objecin al juramento


estimatorio. Al margen de la discusin doctrinaria que se pueda presentar en
cuanto a la procedencia o no del juramento estimatorio regulado en el artculo 206
del CGP en materia contencioso administrativa en virtud de la regla de remisin
contemplada en el artculo 211 del CPACA, tenemos que la norma dispone que si la
estimacin es objetada de sta se corre traslado a la parte que hace la estimacin, tal
como se ya se seal en el acpite de traslados que debe ordenar el respectivo
funcionario. Como en dicho traslado esta parte puede presentar pruebas
relacionadas con la estimacin que realizado, nada impide que dentro de dicho
trmino pueda presentar dictamen pericial, caso en el cual la norma guarda silencio
respecto de lo que debe suceder con el trmite de ste.
Habida cuenta de ello, consideramos que en aras de la garanta del derecho de
defensa y contradiccin probatoria, se debe aplicar analgicamente lo dispuesto en
el artculo 175 pargrafo 3 del CPACA, que regula lo pertinente frente al dictamen
pericial aportado con la contestacin de la demanda, caso en el cual dispone que
ste quedar a disposicin en secretara de la parte contraria. Por ello sostenemos
que si se presentase el caso, habr que dar traslado de dicho dictamen, no por un
trmino especfico, sino hasta la audiencia subsiguiente.

(Se debe aplicar lo

dispuesto en el artculo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir).
Finalidad: Poner en conocimiento el dictamen aportado para que la otra parte
conozca de la existencia del mismo y pueda realizar la controversia respectiva.
2.2.2.4.

Traslado de las excepciones. Cuando la parte demandada presenta excepciones


tanto previas como de fondo, ordena el CPACA en su artculo 175 pargrafo 2 que
de stas deber correrse traslado por el trmino de 3 das a la contraparte. La
norma expresamente seala que para tal efecto no se requiere de auto u orden
judicial, por lo tanto ha de surtirse a travs de la lista de que trata el artculo 108 del
C.P.C, y el cmputo del trmino inicia a partir del da siguiente al de la fijacin de
la lista en secretara.
Finalidad: Poner en conocimiento del demandante las excepciones propuestas para
que pueda pronunciarse sobre ellas y solicitar pruebas.

101

Los expedientes slo podrn ser retirados de la secretara en los casos que este Cdigo autoriza

140

2.2.2.5.

Traslado del dictamen aportado con la contestacin de la demanda: Cuando la


parte demandada desee aportar dictamen pericial con la contestacin de la
demanda y as efectivamente lo haga, determina el artculo 175 pargrafo 3 del
CPACA que el mismo se pondr en conocimiento de la parte demandante por
secretara sin necesidad de auto que lo ordene. Recae aqu el legislador en la misma
imprecisin sealada previamente, pues bastaba sealar que ello se surta por
secretara sin que hubiese necesidad de la previsin de no necesitar orden judicial,
dada la regla general trazada por el CPC. Como caracterstica especial de este
traslado es que la ley no seala un trmino para tal efecto, lo cual tiene pleno
sentido pues no opera en este caso la regla del CPC en materia de contradiccin del
dictamen donde las partes tienen un trmino preestablecido de tres das para
ejercer dicho derecho, por el contrario, en el CPACA, conforme lo regulado en el
artculo 220 inciso 1, la contradiccin de estos dictmenes se surten directamente
en la audiencia inicial.
Finalidad: Que la parte demandante tenga conocimiento de la presentacin y
contenido del dictamen con el fin de que se prepare para ejercer la contradiccin
del mismo dentro de la audiencia inicial.

2.2.2.6.

Traslado del escrito de tacha de falsedad presentado fuera de audiencia: Tal como
se seal en el acpite anterior, como este trmite no est regulado en el CPACA,
se debe acudir a lo reglado en el CPC. En tal caso, determina el artculo 290 inciso
3 de tal estatuto procedimental que una vez realizada la tacha de falsedad se
correr traslado a las otras partes por tres (3) das, as las cosas, como la tacha se
presenta por fuera de audiencia no se requiere esperar orden del funcionario para
correr dicho traslado.
Finalidad: Que las partes puedan pedir pruebas con base en los argumentos
expuestos por quien realiza la tacha.

2.2.2.7.

Traslado del escrito de tacha o recusacin del perito designado por el Juez (a) o
Magistrado (a). Dispone el ltimo inciso del artculo 219 del CPACA que cuando el
perito es designado por el Juez (a) o Magistrado (a) se aplicarn las reglas de la
tacha del perito establecidas por el CPC, esto es, segn lo previsto en el inciso 2 del
artculo 235 de dicho estatuto procesal, que si se presenta dicha recusacin la
misma quedar a disposicin del perito y de la otra parte hasta la fecha sealada
para la diligencia de posesin (se debe aplicar lo dispuesto en el artculo 108 del
CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir).
Finalidad: Que el perito y la otra parte puedan solicitar pruebas relacionadas con la
recusacin.

141

2.2.2.8.

Traslado de la solicitud de medidas cautelares cuando se proponen en el


transcurso del proceso y por fuera de diligencia o audiencia. Obsrvese que en
este tipo de solicitudes se surten trmites diferentes segn el momento de la
peticin. Ya habamos sealados en el captulo anterior que se requera de auto que
ordenada dicho traslado si la solicitud se presentaba con la demanda o antes de la
admisin de la misma, sin embargo, en el presente caso se trata de la solicitud
presentada en cualquier otro momento del proceso, fuera de audiencia o diligencia,
evento en el cual se corre el mismo traslado a la parte demandada (por cinco 5das), pero ste inicia su cmputo a partir del da siguiente de la fijacin de la lista
de traslado en secretara, puesto que en este caso no se requiere de auto que as lo
ordene y se da aplicacin al artculo 108 del CPC. (inciso 3 del art. 233 de la ley
1437 de 2011)
Finalidad: poner en conocimiento la solicitud a la parte contraria para que pueda
pronunciarse sobre ella.

2.2.2.9.

Traslado del recurso de reposicin interpuesto fuera de audiencia (auto emitido


por escrito). Sabido es que dentro del proceso se producen una serie de decisiones
escritas, tanto en la fase inicial que es netamente escritural, como en algn otro
momento del proceso por fuera de audiencia. Frente a muchas de esas providencias
procede el recurso de reposicin, por lo tanto, una vez interpuesto ste debe darse
aplicacin a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 349 del CPC., por expresa
remisin del artculo 242 del CPACA, por lo tanto, se mantendr en secretara en
traslado a la parte contraria por el trmino de 2 das, para lo cual se aplica lo
dispuesto en el artculo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir.
Inicia cmputo del trmino a partir del da siguiente de la fijacin de la lista de
traslado en secretara
Finalidad: Poner en conocimiento el recurso formulado para que los dems sujetos
procesales se puedan pronunciar frente al mismo.

2.2.2.10.

Traslado del recurso de apelacin de auto interpuesto fuera de audiencia (auto


emitido por escrito). Al igual que sucede con el recurso de reposicin, prev el
numeral 2 del artculo 244 del CPACA que si el auto se notifica por estado, es
decir, es emitido por escrito y no en audiencia, el recurso deber interponerse y
sustentarse por escrito dentro de los tres (3) das siguientes ante el Juez (a) o
Magistrado (a) que lo profiri, agregando la disposicin que de la sustentacin se
dar traslado por Secretara a los dems sujetos procesales por igual trmino, sin
necesidad de auto que as lo ordene. En este caso si ambas partes apelaron los
trminos sern comunes. Tambin se debe dar aplicacin aqu a lo dispuesto en el
artculo 108 del CPC.

142

Finalidad: Poner en conocimiento el recurso formulado para que los dems sujetos
procesales se puedan pronunciar frente al mismo.
2.2.2.11.

Traslado del recurso de queja. Habida cuenta que este recurso se tramita conforme
lo seala el Cdigo de Procedimiento Civil por expresa remisin que hace el
artculo 245 del CPACA, tenemos que el artculo 378, inciso 6 del citado estatuto el
cual seala que el escrito por medio del cual se formula el recurso se mantendr en
la secretara por dos das a disposicin de la otra parte. Tal como se ha dicho, se
debe aplicar lo dispuesto en el artculo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este
empiece a regir, y el trmino Inicia a partir del da siguiente de la fijacin de la lista
de traslado en secretara.
Finalidad: Que el no recurrente manifieste lo que estime oportuno frente al
recurso.

2.2.2.12.

Traslado especial al ministerio pblico para rendir concepto en trmite de


apelacin de sentencia. El artculo 247 numeral 4 del CPACA, modificado por el
artculo 623 del CGP, seala que dentro del curso de la apelacin de sentencia, una
vez vencido el trmino que tienen las partes para alegar, se correr traslado al
Ministerio Pblico por el trmino de diez (10) das y aclara la disposicin que no
habr lugar al retiro del expediente, contrario a como suceda con el CCA, donde
para ello se haca entrega del mismo a dicho agente.
Finalidad: Que el agente del Ministerio Pblico rinda concepto.

2.2.2.13.

Traslado del recurso de splica. Regulado por el artculo 246 del CPACA en forma
directa, ste dispone en su inciso 3 que el escrito contentivo del recurso se
agregar al expediente y se mantendr en la Secretara por dos (2) das a
disposicin de la parte contraria. Tambin se aplica en este caso lo dispuesto en el
artculo 108 del CPC y 110 del CGP cuando este empiece a regir e inicia el cmputo
del trmino a partir del da siguiente de la fijacin de la lista de traslado en
secretara.
Finalidad: Poner en conocimiento el recurso formulado para que los dems sujetos
procesales manifiesten lo que estimen oportuno frente al mismo.

2.2.2.14.

Traslado de la liquidacin de costas. Atendiendo lo dispuesto en el artculo 188


del CPACA, la liquidacin de costas se regula por lo establecido en el Cdigo de
Procedimiento Civil. All se seala en el numeral 4 del artculo 393 que hecha la
liquidacin por el secretario, sta quedar a disposicin de las partes por tres das,
por lo tanto, tambin es aplicable lo dispuesto en el artculo 108 del CPC y 110 del

143

CGP cuando este empiece a regir). Inicia cmputo a partir del da siguiente de la
fijacin de la lista de traslado en secretara
Finalidad: Que las partes puedan objetar la liquidacin.
2.2.2.15.

Traslado del escrito de objecin a la liquidacin de costas. Igual a como sucede


con la liquidacin de costas, dispone el artculo 393 numeral 6, que si la misma es
objetada el escrito quedar en la secretara por dos (2) das en traslado a la parte
contraria. Tambin son aplicables las previsiones del artculo 108 del CPC.
Finalidad: Poner en conocimiento de las dems partes la objecin presentada para
que puedan pronunciarse frente a ella.

2.2.2.16.

Traslado de la liquidacin o actualizacin de la liquidacin del crdito


presentada por cualquiera de las partes en los procesos ejecutivos. Teniendo en
cuenta que este proceso se rige por las normas del Cdigo de Procedimiento Civil,
debemos tener en cuenta que el artculo 521 del C.P.C. dispone en su numeral 2
que de la liquidacin presentada se dar traslado a la otra parte en la forma
dispuesta en el artculo 108, por el trmino de tres (3) das, as mismo, seala el
numeral 4 del mismo artculo que cuando se trata de actualizacin de dicha
liquidacin se deber proceder de la misma manera.
Finalidad: Que las dems partes puedan formular objeciones relativas al estado de
cuenta del crdito.

2.2.2.17.

Traslado de la solicitud de fijacin de indemnizacin compensatoria por


imposibilidad de cumplimiento de la sentencia que ordena el reintegro. En
relacin con este nuevo trmite que nos trae el CPACA102, determina el ltimo
inciso del artculo 189 que de la

solicitud que presente la entidad se correr

traslado al demandante por el trmino de diez (10) das. Tal traslado se surte por
secretara, pues la norma no precisa de orden del funcionario judicial.
Finalidad: Durante este trmino el demandante beneficiado con la sentencia podr
oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma estimada por la parte demandada al
presentar la solicitud.

102En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20)
das hbiles siguientes a la notificacin de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte
imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad
desapareci o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y
categora del que desempeaba en el momento de la desvinculacin, podr solicitar al juez de primera instancia
la fijacin de una indemnizacin compensatoria.

144

2.3. Tabla resumen de Traslados


En el procedimiento judicial Contencioso Administrativo
Conversiones: CPACA= Ley 1437 de 2011; CPC= Cdigo de Procedimiento Civil; CGP: Ley 1564 de 2012 o
Cdigo General del Proceso; Nm.= Numeral; mod.= Modificado por; Par= Pargrafo
SIN ORDEN PREVIA DEL FUNCIONARIO JUDICIAL
Artculo

Detalle

Trmino

242 CPACA y 349


inciso 1 del CPC

Del Recurso de Reposicin formulado fuera de


audiencia

2 das

245 del CPACA y


378 Nm. 6 del
CPC
393 Nm. 6 del
CPC

Del Recurso de Queja

2 das

De la objecin a la liquidacin de costas

2 das

246 Inciso 3 del


CPACA

Del Recurso de Splica

175 Par. 2 del


CPACA

De las excepciones a la demanda

244 Nm. 2 del


CPACA

Del recurso de Apelacin formulado fuera de audiencia

393 Nm. 4 del


CPC

De la Liquidacin de costas hecha por el secretario

290 Inciso 3 del


CPC

Del escrito de tacha de falsedad de un documento


presentada por fuera de audiencia

3 das

De la liquidacin y actualizacin de la liquidacin del


crdito presentada en procesos ejecutivos

3 das

233 Inciso 3 del


CPACA

De la solicitud de medida cautelar presentada durante


el proceso, por fuera de audiencia

5 das

184 Nm. 6 del


CPACA

Del proceso al Procurador General de la Nacin para


que rinda concepto en demanda de nulidad por
inconstitucionalidad

10 das

521 Num. 2 y 4 del


CPC

247 Nm. 4 del


CPACA (mod. Art.
623 del CGP)

Del expediente al Ministerio Pblico para que rinda


concepto frente a la apelacin de sentencia.

189 ltimo inciso, del De la solicitud que presente la entidad condenada para
la fijacin de una indemnizacin compensatoria por no
CPACA
ser posible cumplir la orden de reintegro del
demandante.

2 das
3 das
3 das
3 das

10 das

10 das

145

185 Nm. 5 del


CPACA

Del asunto al Ministerio Pblico para que rinda


concepto en trmite de control inmediato de legalidad.

175 Par. 3 del


CPACA

10 das

Hasta la celebracin de la audiencia


Del dictamen pericial aportado con la contestacin de inicial donde se ejerce la contradiccin
la demanda

206 del CGP en


armona con el Par.
3 del artculo 175
del CPACA
219 ltimo inciso
Del CPACA y 235
inciso 2 del CPC

Del dictamen pericial aportado dentro del traslado del


escrito de objecin al juramento estimatorio.

Del escrito de recusacin de peritos designados por el


Juez (a) o Magistrado (a)

Hasta la celebracin de la siguiente


audiencia donde se ejerce la
contradiccin

Hasta la fecha sealada para la


diligencia de posesin.

CON PREVIA ORDEN DEL FUNCIONARIO EN PROVIDENCIA JUDICIAL


Artculo

Detalle

Trmino

158 del CPACA

Del conflicto de competencia suscitado entre tribunales


y jueces o entre stos

3 das

290 Inciso 3 del


CPC

Del escrito de tacha de falsedad de un documento


formulada en audiencia

3 das

233 Inciso 2 del


CPACA

De la solicitud de medida cautelar presentada antes de


la admisin de la demanda

5 das

206 del CGP

Del escrito de objecin al juramento estimatorio

5 das

184 Nm. 4 lit. a)


del CPACA

De la demanda de Nulidad por Inconstitucionalidad

10 das

222 del CPACA

Del dictamen pericial o de las aclaraciones o


complementaciones, segn lo considere el funcionario
por la complejidad del mismo.

10 das

509 del CPC

De la demanda ejecutiva para que el demandado pueda


proponer excepciones de fondo.

10 das

173 inciso 2 del


CPACA

De la admisin de la reforma de la demanda, siempre


que no se incluyan nuevos demandados.

15 das

279 del CPACA

De la admisin de la demanda de contenido electoral.

15 das

223 del CPACA

De la admisin de la intervencin del coadyuvante que


formule nuevos cargos o solicite la anulacin de otras
disposiciones del mismo acto acusado en proceso de
nulidad.

15 das

146

266 del CPACA

De la admisin del recurso extraordinario de


unificacin de jurisprudencia al opositor u opositores y
al Ministerio Pblico.

15 das

261 inciso 2 del


CPACA

Al recurrente para que sustente el recurso


extraordinario de unificacin de jurisprudencia

20 das

173 inciso 2 del


CPACA

De la admisin de la reforma de la demanda, si se


llaman nuevas personas al proceso

30 das

177 inciso 2 del


CPACA

De la admisin de la demanda de reconvencin

30 das

224 inciso 4 y 172


del CPACA

De la demanda inicial, de la demanda de los


litisconsortes facultativos y de la de terceros ad
excludendum en procesos ordinarios.

30 das

269 inciso 2 del


CPACA (Mod. art.
616 CGP)

Del escrito de solicitud de extensin de jurisprudencia


del Consejo de Estado a Terceros a la administracin
demandada y a la Agencia Nacional de Defensa
Jurdica del Estado

30 das

239 inciso 2 del


CPACA

De lo actuado a la entidad responsable en el


procedimiento en caso de reproduccin del acto
anulado.

Hasta la celebracin de la audiencia


respectiva

95 inciso final del


CPACA

De la oferta de revocatoria directa al demandante.

Trmino Judicial

2.4. CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN


a) Indique cul es la regla para reconocer si un traslado requiere o no de orden del funcionario
judicial.
b) Cmo se computa el trmino de traslado de un escrito cuando ste se fija en lista de
traslado de que trata el artculo 108 del CPC?
c) Cules de los traslados contemplados en el CPACA requieren retiro del expediente?
d) Si dentro del traslado de la objecin al juramento estimatorio se presenta prueba pericial
por parte de quien hizo la estimacin, se debe o no correr traslado de dicha prueba a la
contraparte?
e) Los traslados de los recursos de reposicin y apelacin formulados fuera de audiencia estn
previstos en el CPACA o tambin en otras normas procedimentales?
f)

Qu diferencia existe respecto del traslado secretarial que debe darse del escrito de solicitud
de medidas cautelares si ste presentado con la demanda o si es presentado en cualquier
otra fase del proceso por fuera de audiencia.

147

3. AVISOS SECRETARIALES
3.1. Conceptos Clave
Se define el aviso secretarial como el acto de comunicacin procesal emanado del despacho o
corporacin judicial que, segn su naturaleza, se encuentra dirigido a dar informacin a las partes
de un litigio, a terceros interesados con las resultas del mismo, o a la comunidad en general, para
que conozcan de la existencia del proceso o de los actos que en el mismo se adelantan, con el fin de
que puedan intervenir o realizar algn acto jurdico autorizado por la ley.
De la revisin de la ley 1437 de 2011 se pueden clasificar de varias formas, ya sea por la funcin que
cumplen dentro del proceso o por el lugar o lugares donde deben publicarse, entre otras
clasificaciones. Veamos:

Como medio de
publicidad
general

Segn la Funcin
que cumplen
dentro del proceso
Como medio de
publicidad en un
recurso o en
acumulacin de
proceso

Como medio de
notificacin de
la demanda

148

En la secretaria
del despacho

En secretaria del
despacho + En
pgina web de la
jurisdiccin.

En peridico de
amplia circulacin +
Envo por correo

Segn el lugar o
lugares donde
se publican

En pgina web de la
jurisdiccin*, en su
defecto, a travs de
otrosmedios eficaces
decomunicacin**

En pgina web de la
jurisdiccin* y se
puede ordenar su
publicacin,
simultneamente,por
otro medio (adicional)

* Cuando en la clasificacin anterior se hace referencia a la pgina web de la jurisdiccin se debe tener en
cuenta que el pargrafo del artculo 171 del CPACA determina que mientras sta entra en funcionamiento se
podr utilizar el sitio web del Consejo de Estado o acudir a otro medio de comunicacin eficaz, tal es el caso de
la pgina web de la Rama Judicial, como en efecto est previsto en este momento por el administrador de
dicho sitio (CENDOJ).
** Tales como radio o televisin institucional, teniendo en cuenta el alcance o mbito de aplicacin del acto de
eleccin demandado.

Tambin podran clasificarse los avisos segn si se requiere o no previa orden judicial o segn el
trmino o periodicidad en que debe hacerse la respectiva publicacin o aviso, tal como sucedi con
los traslados en el captulo 2 de este ensayo.
Pasaremos a continuacin a revisar cada una de las publicaciones o avisos que obliga a realizar la
nueva regulacin procedimental contencioso administrativa segn la primera clasificacin, es decir,
segn la funcin que cumplen en el proceso.
3.2. Como medio de publicidad general

149

3.2.1.

Aviso que informa la admisin de la demanda contra un acto administrativo en


que pueda estar interesada la comunidad. Ordenado por el Art. 171 numeral 5
del CPACA tenemos que ste debe ser ordenado por el Juez (a) o Magistrado (a)
Ponente en el provedo que admita la demanda.
Este aviso se dirige a toda la comunidad con la finalidad de que todas las personas
conozcan la existencia de demanda para que puedan ejercer las facultades previstas
en el 223 del CPACA.
Su publicacin se realiza a travs del sitio web de la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo, sin embargo, como en este momento no se ha implementado dicha
pgina, deber realizarse a travs del espacio web creado en la pgina de Rama
Judicial, en la pgina del Consejo de Estado o en otro medio de comunicacin eficaz
(pargrafo del artculo 171); cabe precisar, adems, que sin perjuicio de lo anterior
si el Juez(a) o Magistrado (a) Ponente lo considera necesario podr realizarse
simultneamente dicho aviso por otro medio de comunicacin, teniendo en
cuenta el alcance o aplicacin del acto demandado, es decir, este segundo medio
no en lugar de la publicacin en pgina web sino que si se opta por esta orden, ello
es adicional a dicha publicacin.
En la norma no se establece trmino de fijacin del respectivo aviso.

3.2.2.

Aviso que informa la existencia del proceso de nulidad por inconstitucionalidad.


Prev el Art. 184 numeral 4 Literal b) del CPACA que en el auto admisorio de la
demanda el Magistrado (a) dispondr que se fije en la Secretara un aviso sobre la
existencia del proceso por el trmino de diez (10) das, con la finalidad de que
cualquier ciudadano pueda intervenir por escrito para defender o impugnar la
legalidad del acto administrativo.
Agrega la norma queadicionalmente, se ordenar la publicacin del aviso en el
sitio web de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, debindose
precisar que en este caso es aplicable la misma aclaracin que se hizo sobre la no
existencia an de dicho sitio web, con la posibilidad que otorga el artculo 171
pargrafo del CPACA. Tambin se debe resaltar que en este caso esta publicacin
en web es obligatoria y adicional a la que se realiza en la secretara del despacho.

3.2.3.

Aviso que informa la existencia del trmite de control inmediato de legalidad


de actos.Segn el artculo 185 numeral 2 del CPACA, queuna vez repartido el
procesoel Magistrado Ponente ordenar que se fije en la Secretara un aviso sobre
la existencia del proceso, por el trmino de diez (10) das, durante los cuales
cualquier ciudadano podr intervenir por escrito para defender o impugnar la

150

legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenar la publicacin del


aviso en el sitio web de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.
Cabe aqu la misma aclaracin hecha en los numerales anteriores en cuanto a la
pgina web que se debe utilizar mientras se pone en funcionamiento la ordenada
por el CPACA. (pargrafo del artculo 171). Igualmente, se precisa que en este caso
la publicacin en web es obligatoria y adicional a la que se realiza en la secretara
del despacho.
3.2.4.

Aviso que informa la existencia de demanda de contenido electoral. Dispone el


numeral 5 del artculo 277 del CPACA que se deber ordenar en el auto admisorio
que se informe a la comunidad la existencia del proceso a travs del sitio web de la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo o, en su defecto, a travs de otros
medios eficaces de comunicacin, tales como radio o televisin institucional,
teniendo en cuenta el alcance o mbito de aplicacin del acto de eleccin
demandado.
La finalidad de este aviso es que los miembros de la comunidad conozcan el
proceso y puedan intervenir en el mismo como impugnador o coadyuvante en los
trminos de los artculos 223 y 228 del CPACA.

3.3. Como medio de notificacin especfica.


3.3.1.

Aviso que notifica la admisin de la demanda electoral cuando se pretenda la


nulidad de eleccin por causales 5 y 8 del 275 o se trate de una eleccin
unipersonal. Prev el artculo 277 numeral 1 Literales b) y c) que si dentro de los
dos (2) das siguientes a la admisin de la demanda no se puede realizar la
notificacin personal de que trata el literal a) de dicha norma, ya sea porque en la
prctica esta no se pudo hacer o porque el demandante manifiesta que ignora la
direccin de notificacin del demandado, se utilizar como medio subsidiario de
notificacin el aviso publicado en dos (2) peridicos de amplia circulacin en el
territorio de la respectiva circunscripcin electoral.
Es de anotar que este aviso no requiere orden especial del funcionario,
simplemente que se presente el supuesto de hecho de no poderse llevar a cabo la
notificacin personal y debe correr por cuenta del demandante quien deber
acreditar su publicacin en el proceso dentro de los veinte (20) das siguientes a la
notificacin al Ministerio Pblico del auto que lo ordena, so pena de declararse
terminado el proceso por abandono y se ordenar el archivo del expediente.
Como elementos accesorios a esta notificacin, exige la norma que se debe remitir
copia del aviso por correo certificado a la direccin indicada para el demandado y a

151

la que figure en el directorio telefnico del lugar, mas debe precisarse que, por
obvias razones, si la causal para esta notificacin es la manifestacin del
demandante de desconocer la direccin del demandado y sta tampoco figura en el
directorio del lugar, no ser necesaria la remisin a que alude la norma.
El aviso as dispuesto deber contener: fecha y hora de la providencia notificada,
nombres y apellidos del (de la) demandante y del demandado (a) o demandados
(as), naturaleza del proceso y en especial habr que hacer la advertencia de que la
notificacin se considera surtida en el trmino de cinco (5) das contados a partir del
da siguiente al de su publicacin.
En el mismo aviso se informar a la comunidad de la existencia del proceso para
que cualquier ciudadano con inters, en el mismo trmino anterior, pueda
intervenir impugnando o coadyuvando la demanda o defendiendo el acto
demandado.
Precisa la norma que el Secretario deber dejar constancia en el expediente de lo
siguiente:
-

Copia de la pgina de los peridicos donde aparece publicado el aviso.

Constancia del envo del aviso a la direccin informada del demandado o la del
directorio telefnico

3.3.2.

Aviso que notifica la admisin de la demanda electoral cuando se pretenda la


nulidad de eleccin por voto popular a cargos de corporaciones pblicas.
Dispone el artculo 277 numeral 1 literal d) del CPACA que cuando se demanden
tales elecciones con fundamento en las causales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artculo 275 del
mismo cdigo (relacionadas con irregularidades o vicios en la votacin o en los
escrutinios), se entendern demandados todos los ciudadanos elegidos por los
actos cuya nulidad se pretende.
Por lo tanto, seala la norma, la notificacin a tales demandados se realizar por
aviso (como medio principal de notificacin). En consecuencia, para esta
notificacin tampoco se requiere la orden previa del funcionario judicial respectivo,
pues es el trmite de notificacin que ordena la ley para ser realizado por el
secretario.
El aviso que ordena este literal tiene las mismas caractersticas anotadas en el
numeral anterior, previstas en los literales b) y c) del numeral 1 del mismo artculo
277 ib., relacionadas con el contenido del aviso, lugar de publicacin, trmino en
que se entiende surtida la notificacin, advertencias a terceros y constancias en el
expediente.

152

3.4. Como trmite de un recurso o de acumulacin de proceso

3.4.1.

Aviso por medio del cual se informa sobre el sorteo de acumulacin de procesos
electorales. Dispone el artculo 282 inciso 5 del CPACA, que en materia de
procesos electorales, cuando se ordena la acumulacin de procesos se dispondr,
adems, la fijacin de un aviso en la secretara del juzgado por el trmino de un
(1) da.
Su finalidad, es convocar a las partes para la diligencia de sorteo de Juez (a) o
Magistrado (a) que continuar con el trmite de los procesos acumulados,
diligencia que se realiza al da siguiente de la desfijacin del aviso.

3.4.2.

Aviso para retiro de copias con el fin de dar curso al recurso de queja. Segn lo
dispone el artculo 245 del CPACA en el recurso de queja se tramitar en la forma
establecida en el artculo 378 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ahora bien, revisado dicho trmite, encontramos que luego de expedidas las copias
a efectos de que se formule el recurso de queja y que fueron solicitadas dentro del
recurso de reposicin frente a la providencia que va a ser objeto de queja, el
secretario sin orden previa -, deber fijar un aviso en la forma establecida para
los traslados secretariales prevista en el artculo 108 del mismo cdigo, por el
trmino de un (1) da.
La finalidad del mismo es anunciar a la parte interesada la expedicin de las copias
para que las retire y se surta el trmite del recurso de queja ante el superior.
La consecuencia del aviso es que si dentro de los tres das siguientes al de la fijacin
del aviso ste no retira las copias que le fueron expedidas, deber declararse
precludo el trmino para su retiro.

3.5. CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIN


a) Seale en qu formas se pueden clasificar las distintas clases de avisos que regula el
CPACA.
b) Cules de los avisos regulados en el CPACA requieren solo publicacin en la secretara del
respectivo despacho o corporacin judicial
c) Cules de los avisos anteriormente sealados requieren de orden previa del funcionario
judicial para su realizacin.

153

d) Cules de los avisos regulados en el CPACA no tienen un trmino especfico regulado para
su publicacin.

3.6. Grfica Resumen

154

Unidad

Oe

RECURSOS ORDINARIOS EN EL
PROCESO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
Por
Clara
Elisa
Cifuentes
Ortiz.
Magistrada del Tribunal Administrativo de
Boyac.

Examinar los recursos judiciales ordinarios contemplados en la


Ley 1437
Identificar los aspectos problemticos en materia de recursos
dentro del sistema oral previsto por la Ley 1437
Proponer lneas de interpretacin judicial en materia de
recursos ordinarios previstos en la Ley 1437

156

Co. CONTENIDO Y CUERPO DE LA UNIDAD.


1.
Los recursos judiciales ordinarios en la Ley 1437:
Los recursos ordinarios fueron previstos en el Captulo XII de la Ley 1437 (arts. 242
a 247) y contempl los ya conocidos de reposicin, apelacin, queja y splica
ordinaria que analizar este captulo.
1.1.

Reposicin:

El artculo 242 del CPACA dispuso Salvo norma legal en contrario, el recurso de
reposicin procede contra los autos que no sean susceptibles de apelacin o de splica. ()
En cuanto a su oportunidad y trmite se aplicar lo dispuesto en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
Un gran cambio que se desprende del texto normativo y difiere del previsto en el
artculo 180 del C.C.A., es que ahora no limita la procedencia del recurso a los
autos de trmite del ponente, sino que cabr reposicin, contra autos
interlocutorios de sean ellos de Ponente o de Sala. La excepcin al recurso de
reposicin, entonces, radica en que los autos sean apelables o suplicables,
expresin que incluye los proferidos en primera, nica o segunda instancia.
As, puede afirmarse, la Ley 1437 contempla el recurso de reposicin como regla
general y la excepcin a esa regla debe estar consagrada expresamente por el
legislador.
En segundo lugar, el ordenamiento anterior C.C.A.- se detena tanto en el juez
unitario como en el plural para determinar la procedencia del recurso, aspecto
sobre el que el CPACA guard silencio.
Cabe entonces preguntarse si los autos proferidos por las Salas del Consejo de
Estado y de los Tribunales son pasibles de reposicin, dada la remisin final que la
norma hace al C.P.C. que en el inciso 4 del artculo 348 del C.P.C. prev Los autos
que dicten las salas de decisin no tienen reposicin; podr pedirse su aclaracin o
complementacin para los efectos de los artculos 309 y 311, dentro del trmino de su
ejecutoria.103
Obsrvese que la disposicin trascrita anteriormente, no tiene relacin con la
oportunidad y el trmite sino con la procedencia, en consecuencia, como el
legislador no hizo diferencia, tampoco es dable al interprete hacerla; en estas
103

En el mismo sentido el inciso 5 del artculo 318 C.G.P.


157

condiciones, aunque el artculo 242 del CPACA haya excluido la expresin los
autos interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los Tribunales,
que traa el artculo 180 del C.C.A., sern recurribles en reposicin los autos
dictados por estas corporaciones, siempre que no sean apelables o suplicables que,
se insiste, en la Ley 1437 es la condicin que define la procedencia del recurso de
reposicin.
Adems, no puede perderse de vista, que el artculo 242 es expreso en sealar que
procede la reposicin contra los autos que no sean susceptibles de apelacin o
splica es decir, los proferidos por las Salas.
De otra parte, en cuanto a la procedencia del recurso de reposicin pinsese, por
ejemplo, en un auto que ha resuelto un recurso de reposicin o en uno proferido
por un Tribunal que ha resuelto la apelacin interpuesta contra un auto de un juez
Procede reposicin en tanto no es apelable o suplicable?
Sobre el primer interrogante el Consejo de Estado, ha dicho que El auto que
decide la reposicin no es susceptible de ningn recurso, o sea que no hay recurso sobre
recurso, prohibicin legal cuyo fundamento legal est en el sistema preclusivo, establecido
en nuestro procedimiento civil, el cual impide ejercer ciertas actividades con las que se
alargara injustificadamente el procedimiento, lo que ira en ltimas, en desmedro de la
seguridad jurdica y por ende el orden pblico. () Por lo tanto, si la ley permitiera
interponer recurso sobre recurso en forma indefinida as le d la denominacin de otro
recurso, los procesos se haran interminables cosa que hoy en da no es aceptable dentro del
criterio que predomina el derecho moderno de buscar, la ms rpida y ms eficaz
administracin de justicia. Como lo ha entendido la jurisprudencia por puntos nuevos no
decididos que para estos efectos tambin se los califica de nuevos, son los que por primera
vez aparecen en la parte resolutiva del auto que resuelve la reposicin, pero no en sus
consideraciones; es decir, que las nuevas argumentaciones que esgrima el Magistrado o las
razones complementarias o sustitutivas que tengan en cuenta para confirmar o alterar las
conclusiones del primer auto no pueden considerarse como puntos no decididos o
nuevos104
Sobre el segundo aspecto, es decir, la reposicin contra un auto que decide
apelacin o splica, la Ley 1437 recogi lo expuesto por la jurisprudencia al sealar
expresamente que contra ese auto no procede recurso alguno (arts. 244 numeral 4
y art. 246 inciso ltimo).
Consejo de Estado, Seccin Cuarta, auto de 5 de febrero de 2004, M.P. Doctor Germn Ayala
Mantilla, expediente Radicacin nmero: 25000-23-24-000-1994-4901-01(13164)
104

158

La ley es una respuesta al devenir cotidiano, no en pocas ocasiones se interpuso el


recurso de reposicin contra el auto que decida la apelacin, por ello, tambin el
C.G.P. artculo 318 inciso 2 previ El recurso de reposicin no procede contra los
autos que resuelvan un recurso de apelacin, una splica o una queja.
Otro aspecto que introduce el artculo 242 es la expresin Salvo norma en contrario
tal como est contemplada en el C.P.C. (art. 348) y en el nuevo C.G.P. (art. 318), lo
cual implica que este recurso es la regla general, trtese de auto de trmite o
interlocutorio proferido por el juez(a), el magistrado (a) ponente o la Sala, salvo
que cuente con norma especial, por ejemplo, decisiones tomadas en procesos
ejecutivos, acciones constitucionales de competencia de la jurisdiccin contenciosa
o, la decisin que niega por segunda vez la medida cautelar (art. 233 inciso ltimo)
que carece de recursos.
2. Apelacin:
2.1. Autos:
En materia del recurso de apelacin, el artculo 243 del CPACA seala, al igual que
lo haca el artculo 181 del C.C.A., los autos interlocutorios pasibles del mismo
pero, caben las siguientes anotaciones al respecto.
Seal la disposicin Tambin sern apelables los siguientes autos proferidos en la
misma instancia por los jueces administrativos: expresin del legislador que ha
permitido considerar que los autos proferidos por los Tribunales no seran
apelables; sin embargo, tal apreciacin pierde fundamento cuando se lee el inciso
2 de la norma, conforme al cual Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4
relacionados anteriormente, sern apelables cuando sean proferidos por los Tribunales en
primera instancia expresin con fundamento en la cual se ha dicho, tambin, que
cuando esos autos (numerales 1 a 4) sean proferidos por jueces administrativos no
sern apelables105.
No compartimos las anteriores conclusiones, por el contrario, una lectura ntegra
de la disposicin permite afirmar que todos los autos a que se refieren los
numerales 1 a 9 del artculo 243 del CPACA, proferidos en primera instancia son
apelables cuando sean proferidos por los jueces administrativos y tratndose de los
Tribunales sern apelables los sealados en los numerales 1 a 4 cuando sean
proferidos por la Sala, conclusin a la que se llega en concordancia con lo
dispuesto en el en el artculo 125 idem., al tenor del cual estas decisiones, valga
Seminario Internacional de Presentacin del Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, pag. 366

105

159

reiterar, las previstas en los numerales 1 a 4 del artculo 243 del CPACA, sern de
Sala.
Ahora, adems de los autos previstos en el artculo 243, en el CPACA se
encuentran otros eventos procesales que, de manera especial, consagran el recurso
de apelacin. En efecto: el artculo 180-6 para el auto que decida sobre las
excepciones; artculo 226 cuando se acepta la intervencin de tercero; artculo 193
frente al que rechaza por extempornea la solicitud de liquidacin de condena o
perjuicios; y al 232 inciso 2 la decisin que fija la caucin o la que la niega en
materia de medidas cautelares. As entonces, adems de los previstos en el artculo
243, es procedente la apelacin cuando se trate de autos como los acabados de
mencionar, aunque sean proferidos por el ponente pues, como se ver adelante, la
norma no hizo diferencia.
Sobre la taxatividad de la norma, cabe mencionar que la jurisprudencia en
referencia al artculo 181 del C.C.A. vino sealando tal relacin era enunciativa y
en varias ocasiones, por esa va, concluy que el auto que negaba nulidades era
apelable y que el trmino decrete contenido en la norma deba ser entendido
como decida106.

106

Consejo de Estado, Seccin Cuarta, auto de 30 de junio de 2005, M.P. Dr. Juan Angel Palacio
Hincapi, Radicacin nmero: 41001-23-31-000-2002-00635-02(15473) Debe precisar la Sala
que en lo que a la apelacin de providencias se refiere, la norma transcrita es enunciativa aunque
en apariencia tenga una enumeracin taxativa; porque pueden presentarse eventos en los que las
figuras procesales por ella indicadas deban sujetarse a la reglamentacin existente en el Cdigo de
Procedimiento Civil, bien sea por remisin expresa o bien porque ante la existencia de un vaco el
mismo deba llenarse de conformidad con el mandato del artculo 267 del Cdigo Contencioso
Administrativo. De interpretarse de otra manera se incurrira en violacin del principio de
inescindibilidad de la norma. Adems, cuando en el numeral 6 del artculo 181 del Cdigo
Contencioso Administrativo se hace referencia a que el auto que es apelable es aquel que
decrete nulidades procesales, tal expresin debe entenderse como sinnimo de decidir, de
suerte que el juez al decidir sobre una nulidad bien puede admitirla o negarla. Y teniendo en cuenta
la remisin ordenada por el artculo 267 del Cdigo Contencioso Administrativo al Cdigo de
Procedimiento Civil, que a su turno en su artculo 351 N 8 seala como apelable el auto que
decida sobre nulidades procesales; debe entonces entenderse como apelable, no slo la
providencia que admite la nulidad sino tambin la que la niega. Lo anterior significa entonces que
es posible recurrir en apelacin el auto que decreta y el auto que niega la nulidad procesal, porque
para que la providencia sea susceptible de dicho medio de contradiccin, es necesario que la
peticin de nulidad sea decidida, bien en un sentido o en otro. En este mismo, Auto del 25 de
septiembre de 2003. Expediente 14131. Actor Inversiones Cachicamos y Otros. Consejera Ponente
Dra. Ligia Lpez Daz.

160

Creemos que la intencin del legislador en la Ley 1437 fue indicar taxativamente
los autos apelables, no otra cosa se infiere de lo expuesto en el pargrafo del
artculo 243 que dispone La apelacin slo proceder de conformidad con las normas del
presente cdigo ,es decir, la analoga para considerar la apelacin de autos por
va del C.P.C., como lo hizo la jurisprudencia no resulta viable; en consecuencia,
consideramos la taxatividad de la norma en materia de apelacin de autos y por
ello no son apelables, por citar algunos casos, los autos que nieguen la medida
cautelar, niegan la solicitud de nulidad o decretan un medio de prueba en procesos
ordinarios.
2.1.1.Auto de excepciones:
Dos aspectos ameritan un anlisis especial: a) procedencia; b) efecto.
Sobre el primer aspecto el artculo 180-6 dijo El auto que decida sobre las excepciones
ser susceptible del recurso de apelacin, de manera que, como la norma no hizo
diferencia el recurso proceder sin perjuicio de su prosperidad o improsperidad,
siempre que el proceso sea conocido en primera instancia por juzgados o
tribunales administrativos.
Ahora, la decisin de excepciones segn lo dispone el artculo 180-6 se toma en la
audiencia inicial convocada por ponente y dice la norma El juez o magistrado
ponente, de oficio o a peticin de parte, resolver sobre las excepciones previas sin que
haya sealado obligatoria la integracin de la Sala; as entonces, aunque el auto sea
de ponente es procedente el recurso de apelacin, en tanto la competencia para la
decisin fue dada a ste.
En lo referente al efecto en que se concede el recurso contra el auto que decide
excepciones, el artculo 180-6 guard silencio. Al respecto, en el grupo de
formadores, se sostienen las siguientes tesis:
a)
El artculo 243 inciso 3 prev como regla general, que los recursos de
apelacin se conceden en el efecto suspensivo y por ello el recurso de apelacin
que se interponga contra la decisin de excepciones debe ser en tal efecto.
Lo anterior por cuanto el auto que decide las excepciones no fue excluido de la
regla general efecto suspensivo - , segn las salvedades que al respecto consagra
el artculo 243 del CPACA y frente a la regla legal no cabe argumento de
conveniencia.

161

b) Se concede en el efecto suspensivo nicamente si pone fin al proceso, en


concordancia con lo dispuesto en el artculo 243 numeral 3; en los dems casos el
efecto ser devolutivo. Aunque la decisin de excepciones no est contemplada en
las salvedades que prev el artculo 243, no es menos cierto que el efecto
suspensivo se aplica a las decisiones que ponen fin al proceso.
La anterior posicin permite que el funcionario (a) judicial pueda tomar otras
decisiones que debe proferir en esa primera etapa del proceso lo cual resulta
consecuente con la celeridad procesal que reclama la ley y precave una parlisis
innecesaria del proceso, si el ad-quem confirma la providencia apelada frente a
excepciones que no implican la terminacin del proceso o que pretendindolo no
prosperaron en primera instancia.
2.1.2. Auto de medidas cautelares:
La Ley 1437 presenta una particularidad frente a la competencia para decretar
medidas cautelares; en efecto, por regla general, debe ser proferido por la Sala
(artculos 125 y 243, numeral 2, CPACA), sin embargo, tambin confiere
competencia para ello al ponente cuando se dicta en audiencia (arts. 180 num. 9 y
233 inc 5 CPACA) o si se trata de la peticin hecha con la demanda (art. 233, inciso
3 CPACA).
El artculo 236 del CPACA, al igual que el numeral 2 del artculo 243, prevn que el
auto que decreta una medida cautelar es apelable, de manera que, como la Sala y el
Ponente tienen competencia para ello, la decisin ser apelable en los dos casos y el
recurso se conceder en el efecto devolutivo por preverlo de esta forma inciso 1
del artculo 236 y ser uno de los casos que el inciso 3 del artculo 243 contempla
como excepcin al efecto suspensivo.
2.1.3. Auto que resuelve sobre intervencin de terceros:

Segn el artculo 243 inciso 1 numeral 7, el auto que niega la intervencin de


terceros es apelable en el efecto devolutivo; por su parte el artculo 226 dice que
son apelables tanto en el que la acepta como el que la niega, el primero en el efecto
devolutivo y el segundo en el efecto suspensivo.
Siguiendo los criterios de interpretacin elaborados por la doctrina y la
jurisprudencia, para resolver el problema antes planteado puede acudirse al
criterio de especialidad que, en los trminos del artculo 5 de la Ley 57 de 1887
prev la disposicin relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carcter

162

general107. Con fundamento en este criterio, creemos, que en materia de apelacin


de autos que deciden la intervencin de terceros debe aplicarse lo dispuesto en el
artculo 226 del CPACA.
Si bien podra considerarse que se trata de normas ubicadas en el mismo cdigo y
que el artculo 243 es posterior al 226, razn por la cual debera atenderse a la
previsin posterior, ya hemos sealado cmo, a la regla general de autos apelables
deben adicionarse las que contemplen ese mismo recurso para otros eventos.
Entonces, como la Ley 1437 cuenta con un captulo especial que regula la
intervencin de terceros y se legisl sobre esta situacin procesal en particular, ser
esta la que habr de preferirse en su aplicacin y, en esas condiciones, se atender
que son apelables el auto que acepta la intervencin de terceros en el efecto
devolutivo y el que la niega en el efecto suspensivo.108
Si, adems, se piensa en las consecuencias de la decisin, resulta mucho ms grave
para el proceso continuarlo sin la intervencin de un tercero pues ello podra
implicar vulneracin de su derecho de acceso a la administracin de justicia y su
derecho de defensa, con riesgo de nulidad de todo lo actuado; por el contrario,
suspenderlo hasta tanto se decida si el tercero tiene derecho a intervenir en el
proceso, precave un desgaste judicial innecesario. Ahora, si se acepta su
Interpretacin Judicial, Mdulo de Autofomacin, Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Rodrigo Uprimy Yepes y Andrs Abel
Rodrguez Villabona, pag. 254 Que una norma tenga un contenido especial puede significar, por
un lado, que tiene menor extensin material, esto es, que es una norma concreta frente a una norma
abstracta, o, por otro lado, que tiene una menor extensin personal, en otras palabras, que es una
norma particular frente a una norma general, o, finalmente, que tiene una menor extensin espacio
temporal
107

Se ofrece a esta conclusin el auto proferido por la Seccin Cuarta del Consejo de Estado el 3 de
marzo de 2005, en el proceso con Radicacin nmero: 25000-23-27-000-2002-00674-01(15101),
M.P. Hctor Romero Daz Ahora bien, se presenta en el sub judice una contradiccin normativa
conocida en la jurisprudencia y en la doctrina como antinomia, pues al paso que el artculo 181 [8]
del Cdigo Contencioso Administrativo precepta que contra el auto que deniegue la prctica de
una prueba procede el recurso de apelacin, el artculo 244 del Cdigo de Procedimiento Civil
prescribe que contra el auto que niegue la prctica de una inspeccin judicial, por ser suficiente el
dictamen pericial, no procede recurso alguno. La contradiccin, sin embargo, ser resuelta a favor
de la ltima de las disposiciones en mencin, con base en el artculo 5 de la Ley 57 de 1887 pues el
artculo 244 del Cdigo de Procedimiento Civil es una norma especial que se refiere a la inspeccin
judicial en particular y, por ende, se prefiere frente a la disposicin general del Cdigo Contencioso
Administrativo sobre la procedencia de la apelacin de los autos que nieguen pruebas
108

163

intervencin respetar su derecho de defensa y de ser revocada tal decisin por el


superior, quedar sin efecto su actuacin pero se salvar todo el esfuerzo procesal
desplegado. Un anlisis como este hace uso del criterio pragmticoconsecuencialista en cuanto a la apreciacin de los resultados de la decisin, al que
puede recurrir el juez si considera insuficiente el sealado criterio de especialidad.
2.1.4. Auto de pruebas:
El CPACA previ en el artculo 243 numerales 8 y 9 que seran apelables,
respectivamente, el auto que prescinda de la audiencia de pruebas y el que
deniegue el decreto o la prctica de alguna prueba pedida oportunamente. Estas
decisiones interlocutorias son tomadas en la audiencia inicial tal como se
desprende de lo previsto en el artculo 179 inciso 2 y 180 numeral 10.
Como qued sealado, son apelables todos los autos enlistados en el artculo 243
del CPACA cuando son proferidos por los juzgados en primera instancia; sin
embargo, en el caso de los tribunales dos aspectos sobresalen: a) la audiencia inicial
es citada por el ponente y slo l asiste; b) en el caso de los tribunales son apelables
los autos enlistados en los numerales 1 a 4 del artculo 243 y deben ser proferidos
por la Sala.
As las cosas, fuerza concluir que las decisiones que en materia probatoria tome el
o la ponente, no sern apelables ni suplicables; contra tales decisiones procede,
nicamente, el recurso de reposicin.
Recurdese que, los autos suplicables son los proferidos por el ponente en procesos
conocidos en nica o segunda instancia, cuando por su naturaleza sean apelables
y, como los de materia probatoria no tienen tal condicin cuando los profieren los
tribunales, la splica no es procedente.
An ms, si se atiende que las decisiones probatorias se toman en la primera
audiencia, la nica posibilidad para considerar la splica sera en procesos que se
conozcan en nica instancia, sin embargo, se reitera, como la naturaleza de
apelables para las decisiones de los procesos conocidos por los tribunales se
reserv para las contempladas en los numerales 1 a 4 del artculo 243 y all no se
incluyen los relacionados con la negativa probatoria (numerales 8 y 9), mal podra
concluirse la procedencia del recurso de splica.
Es esta una situacin sui generis pues siendo importante la decisin probatoria en
cualquiera de los niveles de la jurisdiccin, e incluso de mayor impacto socio
econmico cuando el proceso se conoce por tribunal, en materia probatoria, slo se
164

previ recurso de apelacin para los autos que,


juzgados. Ello implicar que quienes integran
desplieguen todo su cuidado al tomar decisiones
decisivo de cara a derechos fundamentales como
acceso a la administracin de justicia.

en esta materia, profieren los


las Corporaciones judiciales
de carcter probatorio, asunto
el de defensa, contradiccin y

Desafortunadamente, el captulo IX que se ocup del rgimen probatorio nada dijo


en materia de recursos y atendiendo la previsin contenida en el pargrafo del
artculo 243, en este punto concreto, no ser posible acudir al ordenamiento
procesal civil.
3. Recurso de queja:
En lo sustancial el recurso de queja no tuvo modificacin. Debe precisarse, sin
embargo, que aunque la norma utilice el trmino niegue la apelacin debe
entenderse que se trata la concesin del recurso de apelacin pues, la negativa
conlleva una decisin de fondo que no corresponde al a-quo.
Otro aspecto que amerita comentario es el relacionado con la procedencia del
recurso de queja cuando el recurso de apelacin se conceda en un efecto diferente
pues, si bien la remisin al C.P.C. se hace al trmite, el inciso 2 del artculo 377 del
C.P.C., que contemplaba la queja por razn del efecto en que se concede el recurso
de apelacin, fue derogado por el artculo 44 de la Ley 1395 de 2010 y el artculo
352 del C.G.P. tampoco lo prev.
3. Recurso de splica:
Sobre el recurso de splica operaron cambios importantes.
En efecto, a diferencia de lo que estableca el C.C.A. en el artculo 183 que permita
la splica frente a todos los interlocutorios proferidos por el ponente en todas las
instancias, con la Ley 1437 nicamente proceder contra los autos interlocutorios
pasibles del recurso de apelacin, proferidos por el ponente en la segunda o nica
instancia.
Quiere esto decir que el recurso de splica se limita a los autos contemplados en
los numerales 1 a 4 del artculo 243 del CPACA y a las decisiones relacionadas con
excepciones, intervencin de terceros, rechazo por extemporaneidad de la solicitud
de liquidacin de condena o perjuicios, o la que fije o niegue la caucin en medidas
cautelares autos que, como se seal en la parte inicial de este ensayo, tambin son
apelables y pueden ser proferidos en segunda o nica instancia.
165

Otro aspecto que debe resaltarse es que este recurso tal como estaba regulado en el
artculo 183 del C.C.A. implicaba suspender el proceso, pero la Ley 1437 previ
para la splica el efecto devolutivo, tal como se seala en los artculos 226 y 236
inciso 1 y por esta razn, creemos, al recurso de splica deben aplicarse los
mismos efectos que se prevn para el recurso de apelacin, dado que son medios
de naturaleza similar, con iguales fines y consecuencias.
Sobre el trmite del recurso son necesarias tambin algunas reflexiones.
El artculo 246 inciso 2 dispone el trmite de la splica indicando que se
interpondr por escrito en un trmino de tres das contados a partir de su
notificacin. El artculo 244 numeral 1 establece el trmite del recurso de apelacin
contra autos proferidos en audiencia y el numeral 2 de autos notificados por
estado, es decir, estos ltimos proferidos por escrito.
La pregunta que amerita abordarse es cmo se tramita el recurso de splica
cuando el ponente profiere el auto en audiencia. Creemos que el tramite
establecido en el artculo 246 inciso 2 fue previsto nicamente para los autos que
son proferidos por escrito; obsrvese cmo, el trmino previsto en esta disposicin
coincide con la sealada en el numeral 2 del artculo 244.
As entonces, incurri el legislador en un vaco al no regular el trmite del recurso
de splica frente a autos proferidos en audiencia, como si lo hizo en caso de la
apelacin, en consecuencia, por analoga ha de recurrirse a la norma que regula
una situacin similar, es decir, el numeral 1 del artculo 244 que resulta
consecuente con lo dispuesto para los recursos de reposicin y apelacin que se
interponen en audiencia en materia procesal civil (Arts. 348-3 y 352).
Este planteamiento encuentra apoyo en las consideraciones que sobre el particular
se efectan en el libro "Comentarios al nuevo cdigo de procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo"109. De esta forma se precave, por
ejemplo, que en proceso de nica instancia dictada la sentencia en audiencia, la
parte demandada pueda presentar tres das despus recurso de splica contra el
auto que decidi las excepciones, desmembrando el sistema oral.

109

Arboleda Perdomo, Enrique Jos,, Legis, 2011, Bogot, pgina 364.


166

Por ltimo, como ya se seal, cabe recordar que la Ley 1437 en el inciso final del
artculo 246 seal, expresamente, que contra el auto que decide la splica no cabe
recurso alguno.
4. Apelacin de sentencias:
5.1. Trmite del recurso:
El artculo 243 previ la procedencia del recurso de apelacin contra las sentencias
dictadas en primera instancia por los Juzgados y Tribunales Administrativos. Sin
embargo hay algunos aspectos que ameritan ser comentados.
En materia del trmite del recurso de apelacin contra sentencias, el numeral 2 del
artculo 247 del CPACA dice que cuando no hay pruebas por practicar el recurso
de apelacin se decide de plano. No obstante, en el trmite de segunda instancia es
necesario resolver sobre la admisin del recurso de alzada y correr traslado a las
partes para que presenten alegatos de conclusin, tal como se dispone en los
numerales 3 y 4 del mismo artculo; adems, el numeral 3 del artculo 198 del
CPACA dispone que al Ministerio Pblico debe notificrsele el auto admisorio del
recurso en segunda instancia y al tenor del inciso final del numeral 4 del artculo
247 CPACA110 dar un trmino de traslado vencido el concedido a las partes.
El criterio sistemtico de interpretacin permite relacionar una norma con el resto
del sistema; en este caso, decidir de plano el recurso de apelacin de sentencia,
desvanece la coherencia interna del artculo 247 y la de ste con otras disposiciones
del mismo ordenamiento. Adicionalmente, vulnera el debido proceso y el derecho
de defensa, en consecuencia, resulta inaplicable y deber atenderse el contexto
normativo de manera que se surtan todas las actuaciones indicadas, previas a la
sentencia que ha de resolver el recurso de apelacin, tal como lo ordena la
disposicin que se analiza y las dems mencionadas que son necesarias para el
correcto funcionamiento del sistema jurdico.
5.2. Trmino para interponer recurso de apelacin:
Al tenor del artculo 247 del CPACA el recurso de apelacin contra la sentencia
debe interponerse y sustentarse ante quien la profiri, dentro de los 10 das
siguientes a su notificacin, introduciendo la modificacin que al original artculo
212 del C.C.A. hizo el artculo 67 de la Ley 1395 de 2010.

110

Parte final modificado por el artculo 623 del C.G.P.


167

La pregunta que surge es qu trmino tiene la parte para interponer el recurso de


apelacin de la sentencia que, de conformidad con el artculo 179 del CPACA, es
proferida oralmente en la audiencia inicial y, si ella queda notificada en estrado o
debe agotarse el trmite de que trata el artculo 203 con envo de su texto a travs
de mensaje al buzn electrnico para notificaciones judiciales () o por edicto a quienes
no se notifique por va electrnica.
El artculo 203 es norma especial y regula la forma como se notifican las sentencias,
sin embargo, el envo del documento, tal como all se exige, implica la existencia de
una sentencia escrita; en consecuencia, es razonable considerar que esta norma no
es aplicable cuando la sentencia se dicte en audiencia, sin perjuicio, si la parte lo
solicita, de entregar copia de la grabacin y del acta que se ha levantado en la
diligencia a efecto de preservar su derecho de defensa. Desde all se contar el
trmino para interponer el recurso de apelacin.
En buen momento, el C.G.P. en el artculo 291 numeral 1 despeja este interrogante
al sealar: 1. Las entidades pblicas se notificarn personalmente en la forma prevista en
el artculo 612 de este cdigo. Las entidades pblicas se notificarn de las sentencias que se
profieran por fuera de audiencia de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 203 de la Ley
1437 de 2011. De las que se profieran en audiencia se notificarn en estrados. (Resaltado
fuera de texto).
Creemos que, en vigencia como est el artculo 203 de la Ley 1437 sufri una
modificacin por efecto del numeral 1 del artculo 291 del C.G.P. dado que la
primera norma, se reitera vigente, para su aplicacin est ntimamente ligada a la
forma que es, precisamente, el objeto de que se ocupa la norma posterior. Ahora,
ante un argumento destinado a considerar que el artculo 291 del C.G.P.
nicamente entrar en vigencia hasta el mes de enero de 2014, bien podra
oponerse, en sana lgica que, tal como lo prev el artculo 202 del CPACA Toda
decisin que se adopte en audiencia pblica o en el trascurso de una diligencia se notificar
en estrados y las partes se considerarn notificadas aunque no hayan concurrido (Subraya
fuera de texto), es decir, si bien hay norma especial para la notificacin de las
sentencias, cuando ella sea dictada en audiencia, como toda decisin que all se
tome, se notificar en estrado, tanto a la entidad pblica como a los particulares,
aunque no asistan a la audiencia.
Esta interpretacin, en aplicacin del criterio teleolgico, privilegia el fin de la
oralidad fundamento del sistema propuesto por la Ley 1437 pues, de lo contrario,
se obligara a la produccin de sentencias escritas que haran intil la valiosa
oportunidad de dictar la sentencia oralmente o, a la trascripcin de la sentencia
168

dictada en audiencia para que ella pudiera ser notificada en el buzn o por edicto y
as contabilizar el trmino para la interposicin y sustentacin del recurso,
entendimiento que resulta distante al fin de la oralidad.

AE (AUTOEVALUACION)
Este cuestionario de autoevaluacin ser til para medir sus conocimientos sobre
los cambios que la Ley 1437 trajo en materia de recursos ordinarios. Le sugerimos
que responda las preguntas antes de analizar los casos.
1)
Contra qu autos procede el recurso de reposicin?
2)
Qu aspecto procesal es imprescindible para determinar la procedencia del
recurso de reposicin?
3)
Procede el recurso de reposicin contra los autos interlocutorios dictados
por las Salas de los Tribunales?
4)
Procede el recurso de reposicin contra el auto que resuelve la apelacin o
la splica? Porqu?
5)
Es procedente el recurso de apelacin contra todos los autos ennumerados
en el artculo 243 del CPACA cuando son proferidos por los jueces
administrativos?
6)
Qu autos proferidos por los Tribunales Administrativos pueden ser objeto
de recurso de apelacin?
7)
Adems de los autos previstos en el artculo 243 del CPACA alguna otra
decisin interlocutoria puede ser objeto de apelacin? En caso positivo cules?
8)
Son apelables autos proferidos por el Magistrado Ponente? En caso
positivo cules?
9)
Son apelables todas las decisiones que se tomen frente a las excepciones
que se deciden en la audiencia inicial? En caso positivo en qu efecto concedera el
recurso?
10)
Si la medida cautelar es decretada por el Magistrado Ponente en la
audiencia inicial puede ser objeto de apelacin? En caso positivo en qu efecto la
concede?
11)
Si el juez administrativo niega la medida cautelar, qu recurso procede
contra tal decisin?
12)
Cmo resuelve la antinomia que se presenta entre los artculos 243 inciso 1
numeral 7 y el artculo 226 del CPACA?
13)
Si en la audiencia inicial el Magistrado Ponente niega una prueba solicitada
oportunamente, procede contra esta decisin el recurso de apelacin o cabe el
recurso de reposicin?
169

14)
Procede el recurso de queja cuando se concede el de apelacin en un efecto
diferente?
15)
Seale los cambios que por virtud de la Ley 1437 se presentan en el recurso
de splica.
16)
Cundo debe presentarse el recurso de splica contra el auto que el
ponente dicta en audiencia?
17)
Considera que el recurso de apelacin contra las sentencias puede
resolverse de plano como lo prev el numeral 2 del artculo 247 del CPACA? En
caso negativo porqu razn?
18)
A efecto de contabilizar el trmino que tienen las partes para interponer el
recurso de apelacin contra la sentencia dictada oralmente en la audiencia inicial es
necesario el envo de su texto al buzn para notificaciones o la notificacin prevista
en el artculo 323 del C.P.C.?

ACTIVIDADES PEDAGOGICAS
1.

T: Recurso de reposicin / fijacin del litigio:

C: Suponga que en la audiencia inicial, a su juicio, existe acuerdo entre las partes
respecto de los hechos primero y segundo y la pretensin primera de la demanda.
Decide fijar el litigio frente a las pretensiones y hechos restantes, desestimando la
pretensin primera y notifica la decisin en estrado.
La parte demandante, presenta recurso de apelacin con fundamento en que
implica poner fin al proceso respecto de la pretensin primera frente a la que
manifiesta no existir acuerdo con la parte demandada.
Al descorrer el traslado, la parte demandada manifiesta que se trata de un auto que
impulsa el proceso, no pone fin al mismo y dada la taxatividad de los autos
apelables el recurso es improcedente.
PJ:
La fijacin del litigio implica poner fin al proceso y por ello concede el recurso de
apelacin o es un auto que nicamente es pasible de reposicin por cuanto el
proceso ha de continuar? Si considera que slo cabe recurso de reposicin le da
trmite o se limita rechazar por improcedente el recurso de apelacin?
No:

170

Ley 1437 artculos 180-7 y 243 -3


Co:
El recurso de apelacin seal taxativamente los autos frente a los cuales procede.
La decisin de fijacin del litigio no implica terminacin del proceso, sin embargo,
cuando ello se decide no se limita a impulsar el proceso sino que trasciende a las
pretensiones de la demanda, razn por la cual cabra considerar el recurso de
apelacin, concedindolo en el efecto suspensivo.
En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que como el recurso fue interpuesto en
tiempo cabra, cuando menos, tramitarlo como recurso de reposicin y, en tanto la
parte demandante manifiesta expresamente que no est de acuerdo con la
satisfaccin de la pretensin excluida del litigio, reponer el auto para incluirla en la
controversia.
2.
T: Recurso de reposicin - pruebas
C: En la audiencia inicial, en un proceso de primera instancia, el ponente decide
mediante auto motivado, no decretar una de las pruebas pedidas por la parte
demandante. Notifica la decisin en estrado.
La parte demandante interpone recurso de apelacin con fundamento en que el
auto es interlocutorio y la prueba es pertinente y necesaria. Al descorrer el traslado
la parte demandada alega que el recurso es improcedente por cuanto la decisin no
fue proferida por la Sala y, adicionalmente, no est enunciado entre los autos
apelables proferidos por los Tribunales.
No.
Artculos 125, 180-10, 242 y 243 del CPACA
Co.
El auto que niega una prueba es interlocutorio, pero en el caso de los Tribunales no
fue contemplado dentro de los autos apelables, sin embargo, una de los cambios
que introdujo la Ley 1437 fue la procedencia del recurso de reposicin frente a los
autos interlocutorios de ponente, como en este caso.
3.
T: Recurso de reposicin:
C:
La Sala del Tribunal, en la audiencia de alegaciones y juzgamiento, profiri un
auto mediante el cual neg el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte
demandante y notific la decisin en estrado.
En audiencia la parte demandante interpuso recurso de reposicin para que se
modificara la decisin y se accediera a la medida cautelar, exponiendo los
argumentos necesarios. Corrido el traslado a la parte demandada solicit que se
171

rechazara el recurso por improcedente por cuanto el artculo 242 del CPACA
remite al C.P.C. y al tenor del inciso 4 del artculo 348 del C.P.C. Los autos que
dicten las salas de decisin no tienen reposicin
PJ:
La remisin que el artculo 242 del CPACA hace al C.P.C. implica que los autos
proferidos por las Salas de Decisin de los Tribunales Administrativos no son
recurribles en reposicin?
No.
Artculos 242 del CPACA y 348 CPC.
Co:
La remisin del artculo 242 del CPACA se contrae a la oportunidad y el trmite,
en consecuencia, no resulta determinante al establecer la procedencia del recurso.
De acuerdo con la Ley 1437 lo importante es que la decisin no sea pasible de
apelacin o splica.
4.
T: Apelacin de autos - procedencia:
C:
El Juzgado Administrativo rechaz la demanda por cuanto no fue corregida tal
como se haba ordenado en auto anterior. Notific la decisin por estado.
En tiempo el demandante present recurso de apelacin con fundamento en que la
correccin ordenada no implicaba cumplir un requisito previsto en la ley. El
Juzgado no concedi el recurso con fundamento en que el inciso 2 del artculo 243
estableci que el rechazo de la demanda es apelable nicamente cuando es
proferido por los Tribunales. Notificada la decisin el demandante interpuso
recurso de queja para ante el Tribunal y seal que tal como lo establece el inciso 1
del artculo 243 del CPACA, entre otros, es apelable el auto de rechazo de la
demanda, como est previsto en el numeral 1 de dicho inciso.
PJ:
El texto del inciso 2 del artculo 243 del CPACA permite inferir que los autos
previstos en los numerales 1 a 4 slo son apelables si los profieren los Tribunales
en primera instancia?
No:
Artculo 243 CPACA
Co:
Aunque en principio pudiera considerarse que el inciso 2 excluye a los autos
mencionados en los numerales 1 a 4 si son proferidos por los jueces en primera
instancia, la lectura de este aparte afecta nicamente a los Tribunales, ello en
concordancia con el artculo 125 del CPACA; pero tal excepcin no es aplicable a
los autos proferidos por los Juzgados Administrativos, por el contrario, el recurso
de apelacin procede frente a todas las providencias que enuncia el artculo 243 en
sus numerales 1 a 9 proferidas por esos Despachos.
172

5.
T: Apelacin de autos - taxatividad:
C:
El Juzgado Administrativo, en la audiencia inicial declar la prosperidad de la
excepcin de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto
(art. 97-7CPC) y notific la decisin en estrado.
La parte demandante, con fundamento en el artculo 180-6 CPACA present
recurso de apelacin contra el auto que declar la prosperidad de la excepcin, en
tanto el pleito pendiente tiene objeto y causa distinta. Corrido el traslado, la parte
demandada solicit que se rechazara por improcedente el recurso dado que los
autos apelables estaban consagrados taxativamente en el artculo 243 del CPACA
y esta norma no previ como apelable el auto que declara la prosperidad de la
excepcin.
PJ:
Para resolver si se concede el recurso de apelacin, debe atenderse
exclusivamente a los autos contemplados en el artculo 243 del CPACA o el
recurso tambin es procedente cuando est contemplado en otras disposiciones,
como es el caso de la decisin de excepciones, previsto en el artculo 180-6 del
CPACA?
No:
Artculos 180-6 y 243 del CPACA
Co:
La relacin de autos apelables es taxativa, en consecuencia, se tramitarn cuando el
mismo haya sido contemplado en el CPCA. Para tales efectos, debe atenderse a los
sealados en el artculo 243 y a los que otras normas lo contemplen procedente, as
el artculo 180-6 que se refiere a la decisin de excepciones.
6.
T: Apelacin autos excepciones
C:
En la audiencia inicial el ponente decidi las excepciones propuestas por el
demandado. Declar la prosperidad de la prevista en el numeral 9 del artculo 97
del C.P.C. al considerar que la demanda no comprenda a todos los litisconsortes
necesarios. Notific la decisin en estrado.
La parte demandante present recurso de apelacin, fundamentndolo
debidamente. Corrido el traslado la parte demandada se opuso a su concesin en
tanto no pona fin al proceso, nico caso en que las excepciones seran apelables,
como lo dispone el artculo 243-3 y, adicionalmente, no se trataba de un auto
proferido por la Sala, sino por el ponente.
No:
Artculos 125; 180-6 y 243 del CPACA
Co:

173

La decisin de excepciones es apelable, sin perjuicio de su prosperidad o no, la


nica condicin es que se trate de un proceso conocido en primera instancia.
Adems, el artculo 180-6 ordena que las excepciones se decidan en la audiencia
inicial a la que slo el ponente asiste, sin que esta circunstancia impida el ejercicio
de la doble instancia que contempl la ley.
7.
T: Apelacin auto de excepciones efecto:
C:
La entidad demandada propuso la excepcin de caducidad de la accin y en la
audiencia inicial el ponente consider que no prosperaba. Notific la decisin en
estrado.
La parte demandada present recurso de apelacin e insisti en los planteamientos
iniciales. El Despacho concedi el recurso de apelacin en el efecto devolutivo
razn por la cual la parte demandada interpuso recurso de reposicin y en
subsidio queja, al considerar que se deba conceder en el efecto suspensivo, regla
general que prev el inciso 3 del artculo 243 del CPACA.
Pj:
Aunque la excepcin no prospere o no ponga fin al proceso debe concederse en el
efecto suspensivo?
No:
Artculos 180-6 y 243 inciso 3
Co:
La regla general es la concesin del recurso de apelacin en el efecto suspensivo; en
el caso del recurso que procede contra el auto que decide excepciones la norma no
previ el efecto, sin embargo, en una lectura integral del artculo 243 puede
afirmarse que solamente si las excepciones ponen fin al proceso debe concederse
en el efecto suspensivo, en concordancia con el inciso 3 de esa norma pues,
adems, de concederse en el efecto devolutivo puede afectarse el fin de la ley
encaminado a lograr una definicin rpida a las controversias puestas a
consideracin de la jurisdiccin.
8.
T: Apelacin auto de medidas cautelares:
C:
En proceso conocido por el Tribunal en primera instancia, durante la audiencia
inicial el ponente decide decretar una medida cautelar y seala la caucin que debe
prestarse. Notifica la decisin en estrado.
La parte demandada presenta recurso de apelacin contra la decisin al considerar
que no se cumplen los requisitos exigidos en la ley. La parte demandante al
descorrer el traslado se opone a la concesin del recurso por cuanto, afirma, de
conformidad con el artculo 243-2 del CPACA el auto que decreta la medida
cautelar slo es apelable cuando es proferido por la Sala.
Pj:
174

El auto que decreta las medidas cautelares debe ser proferido por la Sala para que
sea pasible de recurso de apelacin o el ponente puede pronunciarse frente a la
peticin y la decisin puede ser apelada?
No.
Artculos 125, 180-9, 236, 243-2.
Co:
De conformidad con los artculos 125 y 243 numeral 2, CPACA el auto que decreta
medidas cautelares puede ser proferido por la Sala y tambin por el ponente en
atencin a lo dispuesto por los artculos 180 numeral 9 y 233 incisos 3 y 5 del
CPACA; en consecuencia, es apelable la decisin en cualquiera de los dos eventos
pues tanto la Sala como el ponente son competentes para ello.
9.

T: Apelacin Auto que decide la intervencin de terceros:

C:
Antes del sealamiento de la fecha para la audiencia inicial, se solicit admitir la
intervencin de un Litis consorte facultativo del demandante, a lo cual accedi el
Juzgado Administrativo. La decisin se notific en estado.
La parte demandante present recurso de apelacin invocando para ello el artculo
226 del CPACA y con fundamento en que las pretensiones del Litis consorte son
distintas. Descorrido el traslado la parte demandada se opuso a la concesin del
recurso al considerar que de conformidad con el artculo 243-7 nicamente es
apelable el auto que niega la intervencin de terceros.
Pj:
Existe una contradiccin entre los artculos 226 y 243 inciso 1 numeral 7 del
CPACA. Cmo debe resolverse esta antinomia?
Co:
La lectura de estas dos normas hace evidente la contradiccin que existe en materia
de recurso de apelacin contra las decisiones sobre intervencin de terceros. Si bien
175

el artculo 243 regula lo relacionado con los recursos de apelacin y no prev que
sea procedente cuando se acepta tal intervencin, no lo es menos que la regla
especial en esta materia si lo contempla, razn por la cual debe darse al artculo 226
una aplicacin preferente de manera que el auto que acepta la intervencin de
terceros si es apelable.
10.
T: Apelacin auto intervencin de terceros / efecto:
En proceso de primera instancia, estando en la etapa de pruebas el ponente neg
por extempornea la intervencin de un coadyuvante. Notific la decisin en
estrado.
La parte demandante present y sustent recurso de apelacin contra esta decisin
y el ponente lo concedi en el efecto devolutivo, tal como lo prev el artculo 243
inciso 1 numeral 7 del CPACA. La demandada interpuso recurso de reposicin
contra el auto para que el recurso de apelacin fuera concedido en el efecto
suspensivo de conformidad con el artculo 226 del CPACA.
Pj:
Existe una contradiccin entre los artculos 226 y 243 inciso 3 del CPACA. Cmo
debe resolverse esta antinomia?
Co:
Aunque la regla general prevista en el artculo 243, seale que el recurso de
apelacin contra los autos que niegan la intervencin de terceros debe concederse
en el efecto devolutivo, ha de aplicarse preferentemente lo dispuesto en el artculo
226 atendiendo los criterios interpretativos de especialidad de la norma y
pragmtico-consecuencialista dadas las implicaciones procesales que puede
generar la continuacin del proceso.
11.
T: Apelacin auto de pruebas
C:
En la audiencia inicial el ponente al decretar las pruebas pedidas por las partes
(art. 180-10) neg la inspeccin judicial solicitada por la parte demandante.
Notific la decisin en estrado.
En audiencia, la parte demandante interpuso recurso de apelacin de conformidad
con lo dispuesto en el numeral 9 del artculo 243 del CPACA, aduciendo razones
de necesidad de la inspeccin judicial. Corrido el traslado la parte demandada se
opuso a que se concediera el recurso de apelacin por considerar que contra ese
auto slo procede el recurso de reposicin, dado que los nicos autos apelables,
cuando el proceso se conoce en primera instancia por los tribunales son los
sealados en los numerales 1 a 4 del artculo 243 idem.
Pj:
El auto que niega pruebas puede ser proferido por el ponente? En caso positivo es
procedente el recurso de apelacin por estar sealado en el numeral 9 del artculo
176

243 o ste recurso se reserva a los autos de esta naturaleza que profieren los jueces
en primera instancia?
No:
Artculo 243 inciso 1 numerales 1 a 4 y 9, inciso 2.
Co:
Una de las decisiones que se toman en la audiencia inicial es el decreto de pruebas.
En los tribunales a la audiencia inicial nicamente asiste el ponente y es su
competencia pronunciarse sobre las pruebas, sea que las decrete o las niegue. De
conformidad con el inciso 1 del artculo 243 los nicos autos pasibles de apelacin
cuando el proceso se conoce en primera instancia por los Tribunales son los
enlistados en los numerales 1 a 4, en consecuencia, el recurso que procede contra el
auto mediante el cual el ponente, en esta instancia, niega una prueba es el de
reposicin y as debe tramitarse.
12.
T: Recurso de splica - procedencia
C:
En proceso de nica instancia, audiencia de pruebas, la parte demandante solicit
que se declarara la nulidad de lo actuado por cuanto se haba configurado la causal
5 del artculo 140 del C.P.C. De la nulidad propuesta se corri traslado a la parte
demandada quien se opuso a su declaratoria. En audiencia el ponente declar la
nulidad solicitada y notific la decisin en estrado.
La parte demandada present y sustent recurso ordinario de splica a fin de que
se revocara, por los restantes de la Sala, el auto que decret la nulidad de lo
actuado. Inmediatamente el Despacho corri traslado del recurso a la parte
demandante quien se opuso a su trmite con fundamento en que, de conformidad
con el artculo 243 del CPACA cuando se trata de procesos que cursan ante los
Tribunales Administrativos, el auto que decreta una nulidad procesal no es
apelable y, en consecuencia, tampoco es pasible del recurso de splica tal como se
desprende de lo previsto en el artculo 246 del CPACA.
Pj:
Todos los autos interlocutorios de ponente, proferidos en procesos de nica
instancia, pueden ser recurridos en splica?
No:
Artculos 243 inciso 1 numerales 1 a 4 y 6 e inciso 2; y 246.
Co:
Tal como qued regulado el recurso de splica slo procede contra los autos que
sean pasibles de apelacin; as entonces, si se atiende que al tenor del inciso 2 del
artculo 243, el auto que decreta una nulidad procesal cuando es proferido por un
Tribunal no es pasible de apelacin, en consecuencia, no es procedente el recurso
de splica; interpuesto deber interpretarse y resolverse como recurso de
reposicin.
177

13.

T: Recurso de splica efecto.

C:
En el curso de la segunda instancia la parte demandante solicit el decreto de
medida cautelar, el ponente accedi a ello y fij la caucin. Notific la decisin por
estado.
La parte demandada interpuso en trmino recurso de splica al considerar que la
medida cautelar no reuna los requisitos de ley. El ponente concedi el recurso de
splica en el efecto suspensivo y notific el auto por estado. En trmino la parte
demandante present recurso de reposicin contra el auto que concedi la splica
para que el mismo fuera concedido en el efecto devolutivo.
Pj:
Es posible considerar para el recurso de splica, los efectos suspensivo o
devolutivo que se contemplan para el recurso de apelacin?
No:
Artculos 236; 243 inciso 1 numeral 2 e inciso 3.
Co:
La Ley 1437, contempl expresamente efectos para el recurso de splica,
circunstancia que impedir, en casos que requieran cumplimiento inmediato, como
una medida cautelar, demora que puede causar perjuicios a la parte demandante
(art. 236). Cabe sealar tambin que as se precis en materia de impugnacin de
decisiones sobre intervencin de terceros (art. 226). Por lo dems, el fin del recurso
de splica es igual al del recurso de apelacin, razn por la cual puede admitirse
que a este medio de defensa se apliquen los efectos previstos para el recurso de
apelacin.
14.
T: Recurso de splica trmite:
C:
En proceso conocido en nica instancia por el Tribunal y en desarrollo de la
audiencia inicial, el ponente decidi que no prosperaban las excepciones y notific
la decisin en estrado. En esta misma audiencia fij el litigio y en tanto no haba

178

pruebas por practicar, integr la Sala y se dict la sentencia favorable a las


pretensiones la cual fue notificada en estrado a las partes.
La parte demandada, tres das despus de la celebracin de la audiencia inicial,
present recurso de splica contra la decisin que neg las excepciones propuestas.
Dijo que el recurso se presentaba en el trmino que prev el artculo 246 inciso 2.
Pj:
Contra los autos interlocutorios proferidos en audiencia, pasibles del recurso de
splica, debe interponerse el recurso una vez notificados en estrado o, tal como lo
seala el artculo 246 inciso 2, el trmino es de tres das despus de la notificacin?
No:
Artculos 202, 244 numeral 1, 246 del CPACA.
Co:
Aunque es cierto que el artculo 246 inciso 2 previ como trmino para interponer
el recurso de splica el de tres das despus de la notificacin, l es aplicable
nicamente para autos proferidos fuera de audiencia pues, tratndose de estos que
se notifican en estrado, de no ser recurridos adquieren firmeza. No puede
admitirse que revive el trmino pues ello ocasionara tropiezos procesales y debe
aplicarse por analoga el trmite que la norma previ para la apelacin de autos
dictados en audiencia, al tenor de lo dispuesto en el artculo 244 numeral 1.
15.
T: Apelacin auto que declara la improsperidad de las excepciones:
C:
En proceso conocido en primera instancia el Juez en desarrollo de la audiencia
inicial, decidi que no prosperaban las excepciones y notific la decisin en
estrado.
La parte demandada en audiencia, interpuso y sustent recurso de apelacin para
que el superior accediera a declarar probadas las excepciones y diera por
terminado el proceso. El recurso fue concedido en el efecto devolutivo.
En este estado de la audiencia, el demandado present recurso de reposicin para
que el recurso de apelacin se concediera en el efecto suspensivo, tal como lo
prev la regla general prevista en el artculo 243 inciso 3. En subsidio que se
tramite la queja, tal como lo dispone el artculo 245.
179

El juez, no repuso el auto y en los trminos del artculo 378 del C.P.C. orden
expedicin de copias para el trmite del recurso de queja.
Continuando la audiencia el juez fij el litigio y en tanto no haba pruebas por
practicar, dict la sentencia favorable a las pretensiones. la cual fue notificada en
estrado a las partes.
La parte demandada present recurso de apelacin contra la sentencia y como uno
de sus fundamentos seal que el juez no poda dictarla por cuanto se encontraban
pendientes de resolucin un recurso de apelacin y uno de queja. Dijo que haber
terminado la instancia, sin que se hubieran resuelto los recursos vulner el debido
proceso y gener nulidad en la sentencia por falta de competencia dado que ella
qued suspendida por virtud de los recursos interpuestos.
Pj:
Puede el juez dictar la sentencia no obstante que estn pendientes por resolver el
recurso de apelacin y el de queja? La apelacin contra los autos dictados en la
audiencia inicial, impiden proferir la sentencia?
No:
Artculos 179, 180 num. 6 inciso 4 y 243 inc. 3 del CPACA; 354 inc. 2, 6 y 7 y
355 inc. 2 del C.P.C.; 323 inc. 7 y 10 C.G.P.
Co:
Ya se explicaron las razones por las que se considera que cuando se apele el auto
que decide las excepciones y ellas, como en este caso, no prosperen y, por
consecuencia, no pongan fin al proceso, el recurso se conceder en el efecto
devolutivo a efecto de continuar el proceso.
Si, como en este caso, se interpuso recurso contra el auto que decidi las
excepciones pero, dadas las circunstancias del proceso, el juez considera que
procede dictar sentencia en la audiencia inicial, tal como lo prev el artculo 179 del
CPACA, puede proceder a ello sin perjuicio de la apelacin que se encuentra
pendiente, por las siguientes razones.
Prev el artculo 354 del C.P.C. al prever que La circunstancia de no haberse
resuelto por el superior recursos de apelacin en el efecto devolutivo o diferido, no impedir
que se dicte la sentencia. Si la que se profiera no fuere apelada ni tuviere consulta,
inmediatamente el secretario comunicar este hecho al superior, sin necesidad de auto que
180

lo ordene, para que declare desiertos dichos recursos; en caso de apelacin o consulta de la
sentencia, el superior decidir en sta todas las apelaciones cuando fuere posible. ()
Quedarn sin efecto las decisiones del superior que hayan resuelto apelaciones de los
mencionados autos, cuando el inferior hubiere proferido la sentencia antes de recibir la
comunicacin de que trata el inciso segundo del artculo 359 y aqulla no hubiere sido
apelada ni tuviere consulta. Si la comunicacin fuere recibida antes, el inferior no podr
proferir sentencia mientras no se haya notificado el auto de obedecimiento a lo resuelto por
el superior; si a pesar de ello la profiere y ste hubiere revocado alguno de dichos autos,
deber declararse sin valor la sentencia por auto que no tendr recursos
El problema que plantea el caso, tiene tambin respuesta en el C.G.P. al sealar en
su artculo 323 que En caso de apelacin de sentencia, el superior decidir en esta
todas las apelaciones contra autos que estuvieren pendientes, cuando fuere posible. () La
circunstancia de no haberse resuelto por el superior recursos de apelacin en el efecto
devolutivo o diferido, no impedir que se dicte la sentencia. Si la que se profiera no fuere
apelada, el secretario comunicar inmediatamente este hecho al superior por cualquier
medio, sin necesidad de auto que lo ordene, para que declare desiertos dichos recursos
16.
T: Apelacin de sentencias - trmite:
C:
Al Tribunal Administrativo subi en apelacin sentencia proferida en primera
instancia por un Juzgado Administrativo. El Magistrado Ponente en cumplimiento
del artculo 247 numeral 2, observ que no haba pruebas por practicar y junto con
la Sala dict la sentencia escrita. Al notificar la sentencia, las partes y el Ministerio
Pblico pidieron declarar la nulidad de todo lo actuado en la segunda instancia
por cuanto se vulner el debido proceso al omitir el pronunciamiento sobre la
admisin del recurso, la notificacin del auto admisorio al Ministerio Pblico y la
etapa de alegaciones, razn esta ltima que es causal de nulidad en los trminos
del numeral 6 del artculo 140 del C.P.C.
Pj:
Puede el Tribunal Administrativo decidir de plano el recurso de apelacin
interpuesto contra una sentencia proferida en primera instancia por un Juzgado
Administrativo, cuando no hay pruebas por practicar?
No:
Artculos 198 numeral 3; 243 inciso 1; y 247 numerales 2, 3 y 4.

181

Co:
Resolver de plano el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia, tal como
lo prev el numeral 2 del artculo 247 vulnera el debido proceso pues previo a la
sentencia deben cumplirse los procedimientos previstos en el numeral 4. La
norma es inaplicable por inconstitucionalidad y una sentencia de segunda
instancia que omite el derecho de las partes a presentar alegatos lleva consigo una
nulidad procesal.

NOTA: Se anexa el protocolo general de cometencia funcional y recursos.

182

183

184

185

Unidad

Oe

MEDIDAS CAUTELARES EN EL
PROCESO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
Por Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Magistrada del
Tribunal Administrativo de Boyac.

Presentar las medidas cautelares contempladas en la Ley 1437.


Identificar los requisitos necesarios para conceder una medida
cautelar.
Precisar procedimientos que surgen a partir de la concesin de

Presentacin:
Siendo las medidas cautelares previstas en el nuevo Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo una de las situaciones
procesales ms novedosas y delicadas en el ejercicio de la funcin judicial, sin que
en este momento exista una lnea jurisprudencial que guie el devenir y futuro de
esta institucin, el grupo de formadores consider osado exponer un criterio nico
a consideracin de los discentes a quienes va dirigido este mdulo.
Por lo anterior, estimamos importante que el lector (a) cuente con visiones y
aspectos que creemos tiles al momento de tomar la decisin que el caso concreto
le presente. Esta Unidad, en consecuencia, presenta tres ensayos: un primer
documento que refleja las discusiones dadas en las mesas de formacin y que se

186

concreta en la visin general sobre el tema; un segundo documento que ofrece,


para el anlisis y la crtica de los discentes, modelos de argumentacin diseados
para examinar la procedencia de la medida cautelar; y un tercer documento que se
ocupa de uno de los aspectos ms controversiales, como son las medidas cautelares
procedente frente a actos administrativos.

1.

Introduccin:

Examinando documentos que se han publicado sobre el nuevo Cdigo


Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentran las
Memorias del Seminario Internacional de Presentacin de la Ley 1437 de 2011.
Segn all se lee, en voces de la Doctora Ruth Stella Correa, miembro de la
comisin de reforma La determinacin del objetivo de la modificacin a la segunda
parte del actual Cdigo Contencioso Administrativo, conduce indefectiblemente a la
bsqueda de la tutela judicial efectiva, derecho con rango constitucional fundamental
conforme lo han reconocido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, entendido como
el derecho de toda persona de acudir a la Administracin de Justicia y obtener de ella una
respuesta de fondo motivada y adecuada a las fuentes del derecho y a las pretensiones
formuladas, de manera autnoma independiente e imparcial y dentro de un plazo
razonable 111 , tal fin, sin duda, estuvo inmerso en la creacin de medidas
cautelares adicionales a la suspensin provisional que vena contemplada en el
Decreto 01 de 1984.
Obsrvese cmo en la ponencia para segundo debate al Proyecto de Ley 198 de
2009 Senado se seal: 5. Fortalecimiento de los poderes del juez. El proyecto de
reforma que tiene como finalidad principal la tutela judicial efectiva de los derechos de los
administrados, sistemticamente desconocidos por la administracin, por lo general bajo el
pretexto de falta de recursos para reconocerlos, prefiriendo dilatar en el tiempo el
reconocimiento de unos derechos que la ms de las veces se revelan como indiscutibles, dada
la reiteracin de las tesis jurisprudenciales o la claridad del buen derecho del reclamante. Es
por esto que se propone dotar al juez de poderes, con el fin de hacer real el reconocimiento de
los derechos de los asociados. () Esos poderes se reflejan, dentro del proceso contencioso
administrativo, en los siguientes temas: () g. En relacin con medidas cautelares: Las
medidas cautelares contempladas en el proyecto, se constituyen en el ms novedoso y eficaz
instrumento para lograr la tutela judicial efectiva112
111Memorias
112

del Seminario Internacional de Presentacin de la Ley 1437 de 2011, Pag. 79

www.infraestructura.org.co/juridica/.../ponenciaSegundoDebate.doc
187

As entonces, el anlisis que corresponda a las medidas cautelares tiene como pilar
fundamental el derecho a la tutela judicial efectiva en igualdad de condiciones
para el juez contencioso administrativo tanto cuando funge como juez en un
proceso que busca la proteccin de derechos fundamentales o colectivos, como cuando dirige
un proceso de revisin de legalidad o de reconocimiento de los derechos subjetivos113
De los cambios que introdujo la Ley 1437 las medidas cautelares que prev el
artculo 230 son una de las modificaciones sustanciales e implican un cambio de
paradigma del juez contencioso administrativo pues ellas morigeran,
sustancialmente, principios como el de autotutela de la administracin y
presuncin de legalidad del acto administrativo, no otro es el alcance del artculo
229 al sealar que podr el juez o magistrado ponente decretar, en providencia
motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia surgiendo
entonces otros dos elementos tutelares de las medidas cautelares: el objeto del
proceso y la efectividad de la sentencia. As entonces, las medidas cautelares
buscan hacer efectivo el control de la actividad administrativa mediante la
adopcin de medidas cautelares y ms eficaz la administracin de justicia.
Este ensayo recoge las reflexiones del grupo de Magistrados, Magistradas y Jueces
conformado para adelantar la capacitacin de servidores y servidoras de la Rama
Judicial y presentar lo all discutido.
2.

Competencia:

En cuanto hace a su decreto, surge el anlisis necesario frente a la competencia


pues mientras en el Captulo XI, menciona en diversos artculos que el juez o
magistrado ponente podr decidir sobre la peticin que al respecto le presente el
demandante (arts. 229, 230, 232, 233, 234), el artculo 125 en concordancia con el
numeral 2 del inciso 1 del artculo 243 indican que ello es competencia de la Sala,
en el caso de jueces colegiados.
Ha sido criterio que en aplicacin del principio de especialidad hemos de acudir a
las disposiciones que regulan los distintos aspectos procesales, en consecuencia, se
ha concluido que si bien la Sala es competente para decretar la medida cautelar,
ello no implica que el o la ponente no puedan ejercer la facultad que la ley les

CORREA PALACIO, Ruth Stella, Fundamentos de la reforma del libro segundo del
Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo, en Memorias del Seminario
Internacional de presentacin de la Ley 1437 de 2011, pgs. 99 y 100
113

188

confiere y que tal decisin, aun siendo de ponente, pueda ser objeto del recurso de
apelacin que ha sido contemplado para estos efectos.
En conclusin, por regla general, el auto que decreta la medida cautear lo dicta la
Sala segn lo disponen los artculos 125 y 243, numeral 2, pero ser el Ponente si se
dicta al momento de resolver sobre la admisin de la demanda (233, incisos 2 y 4) o
en audiencia (artculos 180, numeral 9, y 233, inciso 5).
3.

Alcance de las medidas:

La lectura del artculo 230 define con precisin que ellas podrn ser preventivas,
conservativas o de suspensin, siempre en relacin directa y necesaria con las
pretensiones, en otras palabras, con el objeto del proceso. As se podran clasificar:

Preventivas (se demanda la licencia ambiental y se solicita suspender el
procedimiento sancionatorio por incumplimiento de la licencia).

Conservativas (se ordena detener la demolicin de un edificio porque tiene
un valor histrico, cultural o arquitectnico).

Anticipativas (se otorga una pensin a persona de la tercera edad).

De suspensin (se ordena la suspensin provisional del acto
administrativo).
Aunque, en principio, pudiera considerarse que algunas estn dirigidas ms
claramente a los pretensiones derivadas de hechos u omisiones (numerales 1 y 4),
operaciones o contratos (numeral 2), actos administrativos (numeral 3), o de
manera especfica, para las acciones constitucionales (numeral 5), lo cierto es que,
tal como lo dispuso la norma, no son excluyentes sino que, atendiendo el objeto del
proceso y la efectividad de la sentencia, se decretarn las que los garanticen
excepto cuando se trate de un medio cuya nica finalidad sea la nulidad del acto
administrativo, caso en el cual slo proceder la suspensin provisional tal como
se desprende de la parte inicial del artculo 231.
3.1.

Medida cautelar cuando se trata de actos administrativos:

Uno de los aspectos que ha dado lugar a distintas tesis es el relacionado con la o las
medidas cautelares que pueden decretarse cuando en las pretensiones se involucra
la declaratoria de nulidad de un acto administrativo. Al respecto se sostiene:
a)
La suspensin provisional es la nica cautela posible cuando se trata de
actos administrativos, con fundamento en que el artculo 231 le da un tratamiento

189

separado al acto administrativo (inciso 1) y a las actuaciones materiales de la


administracin (inciso 2).
b)
Sin perjuicio de la suspensin provisional (medida negativa) proceden
medidas cautelares positivas, dado que ellas no fueron excluyentes. Previene este
criterio, dando prevalencia al derecho sustancial y sin perjuicio del anlisis de
legalidad que exige la presuncin que consagra el artculo 88 del CPACA, que
pueda el juez decretar medidas positivas sin perjuicio de mantener la ejecutoriedad
de que trata el artculo 91 ibidem. El juzgador en este esquema asumir que,
implcitamente, se pone en duda la presuncin de legalidad, anlisis que debe
incluir en la decisin, sin embargo, como las medidas cautelares exigen peticin de
parte, nicamente habr lugar a decretar las medidas positivas solicitadas si as lo
indican consideraciones de apariencia de buen derecho de la demanda.114
c)
Procede todo tipo de medidas positivas siempre y cuando se decrete la
medida cautelar de suspensin provisional del acto administrativo (cautela
negativa) pues deben tenerse en cuenta los principios de presuncin de legalidad y
ejecutoriedad de los actos administrativos. Segn este criterio, la expresin En los
dems casos a que se contrae el inciso 2 del artculo 231, no puede limitarse a
pretensiones ajenas a los actos administrativos sino que, de requerirse medidas
cautelares adicionales a la suspensin para satisfacer la tutela judicial efectiva,
procedern siempre que se cumplan los dems requisitos exigidos. En esto
coincide la doctrina 115 al exigir todos los requisitos previstos en el artculo 231
cuando se trata de decretar una medida cautelar, excepto que la nica pretensin
sea la de nulidad del acto administrativo, caso en que slo procede la suspensin
provisional. Adems, obsrvese que si el juez considera la cautela negativa, el
derecho a la tutela judicial efectiva y la proteccin y garanta del objeto del proceso
as como la efectividad de la sentencia no podran concretarse si, adems de la
suspensin del acto administrativo, no se toman medidas positivas que
restablezcan el derecho o indemnicen los perjuicios. La suspensin provisional del
acto administrativo implica la prdida de sus efectos y retrotrae las cosas al estado
anterior a su existencia, es decir, cuando menos al restablecimiento automtico del
derecho que concreta los efectos de la medida cautelar negativa.

En el ensayo elaborado por el Doctor Luis Manuel Lasso y que se incorpora a esta Unidad, se
hace una crtica al doble examen que exige el inciso 1 en referencia a las normas violadas y el inciso
2 en referencia a la apariencia de buen derecho pues los dos anlisis entraan violacin de la ley,
asunto que resuelve con la carga argumentativa que exige el inciso 1 y que resulta propia del inciso
2.

114

FAJARDO GMEZ, Mauricio, Medidas Cautelares, En Memorias del Seminario


Internacional de presentacin de la Ley 1437 de 2011, pgs. 334 a 336
115

190

La diferencia pues, entre las tesis segunda y tercera consiste en que en la segunda
no se plantea la suspensin provisional del acto administrativo como condicin
previa y necesaria para la adopcin de las medidas positivas; en tanto que en la
tercera tesis es necesaria la suspensin del acto administrativo como paso previo
para la adopcin de medidas positivas, pues slo as se logra estructurar una
proposicin jurdica congruente con la naturaleza propia de los actos
administrativos.
Las anteriores disquisiciones son, como se indic al inicio de esta Unidad, las que
justifican la existencia de un ensayo que aborda de manera especfica el tema
relacionado con las medidas cautelares procedentes ante la existencia de un acto
administrativo.
3.2. Medidas cautelares cuando se trata de actos que incorporan facultades
discrecionales:
Debe mencionarse de manera particular el alcance de la medida cautelar cuando se
presenta el supuesto previsto en el pargrafo del artculo 230 del CPACA que hace
relacin al ejercicio de una facultad que comporte elementos de ndole discrecional.
Sugiere la norma el marco en que debe actuar el juez cuando la medida cautelar
implique la toma de decisiones que atinan al ejercicio de una facultad discrecional
para sealarle que no podr sustituir a la autoridad.
Sin embargo, no se trata, simplemente, de ordenar la adopcin de la medida
cautelar en un tiempo determinado y bajo estrictos parmetros legales, sino de
indicar a la autoridad cmo debe ejercer la facultad discrecional, de lo contrario,
aqulla quedara al arbitrio del nominador y la orden del juez en el vaco. As, por
ejemplo, si quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles demanda el
nombramiento del segundo por cuanto considera tener mejor derecho, pide a ttulo
de restablecimiento del derecho se solicita que se ordene su nombramiento y sta
ltima pretensin es una de las medidas cautelares, el juez deber, luego del
anlisis de los requisitos procesales y sustanciales: a) sustentar la medida cautelar
en la normatividad que regula esta forma de acceso al servicio pblico, b) sealar
el nombre de la persona que deber ser designada en tanto ha ocupado el primer
lugar en la lista de elegibles, c) determinar el tiempo en que debe ser designado. De
esta forma, se respetar la facultad nominadora y se delimitar de tal forma que su
ejercicio se avenga a los derechos que la medida cautelar pretende proteger.
4.

Requisitos:

191

En primer lugar ha de precisarse que las medidas cautelares proceden cuando se


trate de un proceso declarativo y haya relacin directa y necesaria con las
pretensiones de la demanda.
Igualmente, como regla general, se decreta a solicitud de parte, siendo posible su
solicitud por cualquiera de los intervinientes en el proceso, incluido el ministerio
pblico o un tercero, tal como se infiere de lo dispuesto en el artculo 229 del
CPACA, con las limitaciones que deriven de su calidad principal o accesoria, de
conformidad con los art 52 del C.P.C y 224 del CPACA.
Debe anotarse que, en algunos casos, ms all de las pretensiones del demandante,
si el funcionario o funcionaria judicial observa que en el caso estn en juego no slo
los intereses subjetivos, sino que pueden estar en riesgo derechos fundamentales o
colectivos, no invocados en la demanda pero en relacin directa y necesaria con la
controversia, podra excepcionalmente acudir al decreto oficioso de una medida
cautelar, tal como lo permite el pargrafo del artculo 229, encaminndola
nicamente a la proteccin de los mencionados derechos.116
La anterior afirmacin relieva su sustento si se acude a los fines que la doctrina ha
sealado al cambio que se introdujo al fortalecer las facultades del funcionario o
funcionaria judicial en la toma de medidas cautelares, entre otras, igualar las
facultades del juez contencioso en materia de medios de control ordinarios y
acciones constitucionales.
En efecto, si se revisan los fundamentos de la reforma del libro segundo del C.C.A.,
se precisa que, en materia de medidas cautelares buscan, como ya se dijo, la
concrecin del derecho a la tutela judicial efectiva y en voces del Consejero de
Estado Doctor Mauricio Fajardo Gmez que se evite el incesante y creciente
vaciamiento de las competencias de ste por parte del juez de tutela el cual se halla
actualmente investido de la atribucin de ordenar todas las medidas precautelativas
necesarias para asegurar el cese de la amenaza o la vulneracin de los derechos
fundamentales () En definitiva, para nadie es un secreto que la irrupcin de la accin de
tutela en el ordenamiento jurdico colombiano, entre muchos otros propsitos, ha servido
para palear las disfuncionalidades e insuficiencias que, de cara a la preservacin de los
derechos fundamentales, resultan evidentes en la actualmente vigente normatividad sobre
medidas cautelares incluida en el Cdigo Contencioso Administrativo. La Ley 1437
El ensayo Medidas cautelares vistas desde la argumentacin elaborado por el Doctor William
Hernndez, que se encuentra en esta misma Unidad, ofrece como una alternativa para la evaluacin
de medidas cautelares el modelo de estricta ponderacin que podra ser til en casos
genuinamente difciles o trgicos
116

192

apunta, por consiguiente, a dejar al juez de lo contencioso administrativo en igualdad de


armas si se compara su situacin con el juez de tutela que curiosa y paradjicamente a
l mismo le corresponde encarnar, por manera que dentro del trmite de los procesos
ordinarios que se surten ante la Jurisdiccin especializada puedan adoptarse iguales o
incluso ms y distintas medidas cautelares que aquellas que en la actualidad parecen
exclusivamente al alcance de juez de tutela117
Ahora, de conformidad con el artculo 231, tratndose de la suspensin provisional
de un acto administrativo el requisito se contrae exclusivamente a la confrontacin
entre el acto y las normas invocadas en la demanda o en la solicitud. Pero, cuando
se soliciten medidas cautelares positivas ser necesario que se cumplan los
siguientes requisitos: a) dao que se produce por el tiempo que se toma en dictar la
sentencia (periculum in mora); b) apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); y c)
un juicio de ponderacin de intereses, que permita concluir que resultara ms
gravoso para el inters pblico negar la medida cautelar que concederla;
consecuentemente, deben aportarse con la demanda o la solicitud, documentos o
informaciones que sustenten la procedencia de la medida (num. 3 art 231).
Para detenernos un poco en los mencionados requisitos podemos sealar lo
siguiente:
a)
La apariencia de buen derecho implica contar con razones suficientes y
claras en derecho y en hecho para reclamar la pretensin; puede implicar una
concepcin positiva, que es el clculo sobre las posibilidades 118 de xito de la
demanda o una concepcin negativa, consistente en que prima facie la pretensin no
parezca desprovista de fundamento. La concepcin positiva exige una mayor carga
argumentativa y hace ms difcil la concesin de la medida; la concepcin negativa
es menos exigente en argumentacin y, en consecuencia, la medida se hace ms
probable.
Este requisito est consagrado en los numerales 1 y 2 del artculo 231 al sealar: a)
que la demanda est razonablemente fundada en derecho y b) que el demandante
haya demostrado, as fuera sumariamente, la titularidad del derecho o de los
derechos invocados. El precedente jurisprudencial ser de gran importancia al
momento de valorar este requisito.
Medidas Cautelares, En Memorias del Seminario Internacional de presentacin de la
Ley 1437 de 2011, Pg. 340
118 El ensayo Medidas cautelares vistas desde la argumentacin elaborado por el Doctor William
Hernndez, que se encuentra en esta misma Unidad, plantea diferencia entre posibilidad y
probabilidad, no obstante la doctrina hace uso frecuente del trmino posibilidad.
117

193

b)
Dao por la mora: El juez debe valorar en qu casos, de no otorgarse el
amparo cautelar, la duracin del proceso puede tornar en ineficaz un eventual fallo
estimatorio. Tambin conocida como el periculum in mora o sea el dao que se
puede causar por no dictar oportunamente una resolucin judicial que ponga fin al
litigio, ya sea porque se destruya el objeto del mismo o porque se haga ineficaz la
sentencia.
El periculum in mora est consagrado en el numeral 4 del artculo 231, e implica una
de las siguientes condiciones: que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio
irremediable; o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la
medida los efectos de la sentencia seran nugatorios, requisitos que no son
concurrentes y se resumen de la siguiente manera: o el perjuicio irremediable o la
ineficacia de la sentencia.
c)

Ponderacin de intereses en conflicto:

Ponderar es determinar el peso de algo, contrapesar, equilibrar (DRAE, 2001,


p.1801). La ponderacin es una tcnica de decisin que permite determinar el
inters que debe prevalecer en cada caso. La metodologa para ello se desarrolla en
tres pasos: 1) se identifican los intereses en conflicto; 2) se atribuye importancia a
cada uno, en el caso concreto; y 3) se decide cul debe prevalecer.
La consagracin normativa de este requisito se encuentra en el artculo 231, inciso
2, numeral 3 al exigir que el demandante haya presentado los elementos que
permitan concluir, mediante un juicio de ponderacin de intereses, que resultara
ms gravoso para el inters pblico negar la medida que concederla.
Para adoptar la decisin sobre cul principio debe prevalecer se acude a la
frmula que consiste en un test para determinar el peso de cada principio, precisar
el grado de sacrificio del principio afectado y de beneficio del principio contrario.
La frmula del peso es un esfuerzo por lograr una decisin racional, que mantiene
necesariamente un componente subjetivo debido a que el grado o calificacin (leve,
medio o alto) lo otorga el juez.
Es necesario en este punto sealar que, a fin de hacer efectivas las medidas
cautelares y evitar la inoperatividad a la que lleg la suspensin provisional
contemplada en el artculo 152 del C.C.A., la exigencia en todos los requisitos no
puede ser extrema, sino que ante una excelente apariencia de buen derecho que
permite avizorar el xito de las pretensiones de la demanda, la exigencia del
perjuicio por la mora en la decisin ser menor pues, en principio, no reconocer a
los administrados los derechos que sistemtica y reiteradamente han sido
194

aceptados por la ley y la jurisprudencia es ya, por si mismo, un perjuicio y dejar de


cumplir la ley resulta, de hecho, ms gravoso al inters pblico.
As, se establece una correlacin entre los dos requisitos estudiados, consistente en
que a mayor apariencia de buen derecho menor exigencia en la argumentacin del
periculum in mora para el otorgamiento de la medida. Expresado en otros trminos
si la apariencia de buen derecho es bastante alta, la verificacin del periculum in
mora es mnima o a mayor probabilidad de xito menor argumentacin en el
periculum in mora. De todos modos no debe olvidarse que el periculum in mora es
elemento comn a todas las medidas cautelares en el ordenamiento jurdico y ellas
se justifican en tanto pretenden proteger el objeto del litigio y asegurar la
efectividad de la sentencia.
Los criterios de valoracin antes expresados son construccin de la doctrina y no
aparecen sealados en la norma. En este sentido cabe traer a colacin lo expuesto
por el Consejero de Estado Doctor Mauricio Fajardo Gmez Por otra parte, se ha
llamado la atencin sobre la circunstancia consistente en que el TJCE suele graduar al
alza o a la baja el rigor de la exigencia del fumus boni iuris en consideracin a la
intensidad con la cual concurra en el caso concreto el requisito del periculum in mora, de la
urgencia o inminencia del peligro o perjuicio grave e irreparable para el demandante y
viceversa, vale decir que se morigera el rigor al exigir la presencia de dicho riesgo o peligro
cuando ya desde el contexto del examen provisional y sumario realizado con el propsito de
pronunciarse respecto de la procedencia del amparo cautelar, se avisora que la demanda
cuenta con evidentes perspectivas de xito 119
Sopesar las circunstancias fcticas y jurdicas del caso y el posible xito de las
pretensiones conllevar, sin duda, un menor riesgo para el patrimonio pblico
causado por el tiempo que se lleve el proceso, en consecuencia, este es un elemento
importante en la ponderacin de intereses que exige la norma. No se trata de
confrontar el inters particular con el inters general pues, por mandato
constitucional, el segundo prevalece sobre el primero sino de examinar los
intereses pblicos de cara a las consecuencias de decreto de la medida cautelar. En
otras palabras, la proteccin del patrimonio pblico, la proteccin de la legalidad,
la igualdad de las personas frente a la ley, la proteccin del inters colectivo, la
seguridad jurdica, por traer a colacin algunos intereses pblicos, sern los que se
confronten con la medida cautelar, sin olvidar que ese anlisis se hace en clave de
los cometidos propios de la funcin administrativa, y de ser ellos agraviados se
FAJARDO GOMEZ, Mauricio, Medidas Cautelares, en Memorias del Seminario
Internacional de presentacin de la Ley 1437 de 2011, Pg. 335
119

195

tendr va libre para la medida cautelar si, se reitera, concurren los dems
requisitos ya indicados. En todo caso, la facultad de decretar medidas cautelares,
debe ejercerse con prudencia y responsabilidad.
5.

Oportunidad:

En cuanto se refiere a la oportunidad para solicitar las medidas cautelares se dir


que caben desde la presentacin de la demanda y en cualquier estado del proceso;
por escrito (233, incisos 1 y 3) u oralmente en audiencia (233, inciso 5). Si la medida
cautelar ha sido negada puede solicitarse nuevamente en caso de que se presenten
hechos sobrevinientes (233, inciso final) lo cual incluye, por supuesto, una medida
cautelar diferente a la o las solicitadas en otro momento.
Lo anterior implica que como fundamento, y a diferencia de lo que suceda con el
C.C.A., cuando se presente la solicitud de medida cautelar despus de la demanda,
bien pueden invocarse otras situaciones jurdicas o fcticas, como claramente lo
seala el artculo 231 y que, razonablemente, ya no es de recibo para su negativa la
ejecucin del acto administrativo, hecho u omisin, como se hizo en ocasiones
frente a la peticin de suspensin provisional del acto administrativo.
Sin embargo, no sobra anotar que, en vigencia del artculo 152 del C.C.A., el
Consejo de Estado no slo accedi a la medida cautelar de suspensin provisional
de un acto ejecutado sino que, adems, orden medidas cautelares positivas como
el reintegro del empleado al servicio 120 .En el esquema de medidas cautelares
propuesto por la Ley 1437, sin duda, la ejecucin del acto no impide el decreto de
la medida cautelar, pues debe atenderse es su posibilidad material y jurdica.
6.

Caucin:

Un aspecto que no puede pasarse por alto es el relacionado con la caucin que
debe exigir el juez cuando decreta una medida cautelar, tal como lo dispone el
artculo 232 CPACA. Esa es la regla general, salvo que se trate de la suspensin
provisional de los efectos de los actos administrativos, procesos de tutela, los que
tengan por finalidad la proteccin y defensa de derechos e intereses colectivos y
cuando la solicitante de la medida sea una entidad pblica. Se precisa que si

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, providencia de 7 de


abril de 2006, expediente 0662-06, acatada mediante el Decreto 2635 de 2006 del Ministerio de
Defensa.

120

196

adems de la suspensin provisional de los efectos del acto administrativo, se


decreta una medida cautelar positiva, se requerir caucin.
Ahora, en materia de cauciones, debe precisarse tambin que, el demandado puede
ofrecer caucin para evitar que se ejecute la medida cautelar pero slo para
garantizar los daos o perjuicios que se puedan causar al objeto de la demanda o a
la efectividad de la sentencia (art. 235); y que puede presentarse modificacin o
revocatoria a peticin de parte o de oficio cuando se den las circunstancias
previstas en el inciso 2 de la mencionada norma, sin que para ello sea necesaria la
caucin antes mencionada.
Cabe precisar que si la medida cautelar se revoca porque su decreto era
improcedente, el solicitante debe responder por los perjuicios causados que se
harn efectivos mediante incidente promovido dentro de los 30 das siguientes a la
ejecutoria de la providencia, tal como lo prev el artculo 240, valores que sern
respaldados por la caucin otorgada al momento de su decreto.
7.

Procedimiento:

En cuanto al procedimiento para resolver la solicitud de medida cautelar debe


sealarse que el numeral 8 del art. 209 del CPACA dispone que las medidas
cautelares consagradas en el captulo del mismo nombre se tramitarn como
incidente, esto es, conforme al artculo 210 del CPACA. Prev este procedimiento
que los incidentes deben proponerse verbalmente en las audiencias o por escrito,
una vez dictada la sentencia y se advierte que no se admitir luego incidente similar
Varios aspectos resultan incompatibles entre el trmite de incidentes y la
regulacin de medidas cautelares. En efecto: a) Las medidas cautelares pueden ser
solicitadas con la demanda o en cualquier momento del proceso, es decir que, de
aplicar el trmite previsto en el artculo 210, el funcionario o funcionaria judicial,
no podra pronunciarse frente al mismo al admitir la demanda; b) Mientras la
medida cautelar puede pedirse nuevamente aunque haya sido negada, el trmite
de incidentes advierte que no podr proponerse uno similar; c) Los incidentes que
deben proponerse por escrito son procedentes cuando se ha proferido decisin que
ha terminado el proceso, de manera que, ningn sentido tendra solicitar una
medida cautelar en tal momento procesal.
Por las razones anteriores y en aplicacin del criterio interpretativo de
especialidad, ha de atenderse al artculo 233 del CPACA que prev el trmite para
las medidas cautelares solicitadas con la demanda, en el curso del proceso o en
audiencia.
197

Debe observarse, que es necesario correr traslado a la otra parte para que se
pronuncie sobre la solicitud de medida cautelar y una vez evaluada el juez podr
decretarla en la misma audiencia; y que, tal traslado puede omitirse nicamente si
se trata de una medida cautelar de urgencia (art. 234). Ahora, aunque la norma se
refiere slo a la parte demandada, debe entenderse que dentro del traslado de la
medida cautelar pueden pronunciarse las dems partes intervinientes.
En materia de procedimiento, cabe resear la obligacin que corre a cargo del
beneficiario de la medida, de poner en conocimiento del juez tales circunstancias
cuando cambien sustancialmente las condiciones de su decreto, so pena de la
sancin que prev el artculo 235, si la parte contraria no ha estado en posibilidad
de conocer tales hechos.
De igual forma, la ley ha previsto en favor del beneficiario de la medida cautelar
un procedimiento para evitar su incumplimiento que se surtir, en este caso si,
mediante trmite incidental de desacato, con la imposicin de multas sucesivas en
caso de mantener la desobediencia (art. 241).
Finalmente, el captulo de recursos ordinarios se ocupa de examinar los
procedentes en materia de medidas cautelares, sin embargo, obsrvese que ella
puede ser pedida en cualquier estado del proceso lo cual incluye, por supuesto, el
trmite de segunda instancia en apelacin de un auto.
As entonces si el juez de segunda instancia se encuentra resolviendo la apelacin
de un auto que se refiere a otra materia, pero hace parte del mismo proceso, cabe
preguntarse si puede resolver una solicitud de medida cautelar que en ese
momento se presente ante su despacho.
Si bien el artculo 357, inciso 2, del CPC limita la competencia del juez de segunda
instancia dentro del trmite de apelacin de un auto al asunto objeto de la alzada,
no lo es menos que segn el artculo 354 inciso 1 del CPC el juez de primera
instancia, an durante el trmite de la apelacin de un auto, conserva la
competencia para resolver sobre medidas cautelares, fundamento legal para que el
juez de primera instancia pueda tramitar alguna solicitud de cautela que presente
especial urgencia mientras se resuelve la apelacin del auto de que se trate. Ya en
trminos operativos, si el escrito se recibe en la segunda instancia, el mismo debe
ser remitido al juez de primera instancia de manera inmediata pues, de lo
contrario, la medida cautelar desconocera su fundamento, incluso, si es del caso,
con copias fsica o magntica de todo lo actuado o de las piezas procesales
necesarias, cuando el recurso se est tramitando en el efecto suspensivo.
198

Bibliografa:
1)
Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, Editorial Leyer, 2012.
2)
ARROYO JIMENEZ, Luis, Ponderacin proporcionalidad y Derecho
administrativo, Madrid 2009, en Revista para el Anlisis del Derecho,
www.inderet.com.
3)
CARRILLO R. Santiago, Las medidas cautelares contra el Estado en la
Repblica Argentina, en Damsky, Isaac Augusto (h), Lpez Olvera, Miguel
Alejandro y Prez Cruz, Xchitl Raquel G. (coords.), Las medidas cautelares en el
proceso administrativo en Iberoamrica, Mxico, Asociacin de Magistrados de
Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A.
C.,
2009,
http://www.amtcaeum.com.mx/archivos/Libros/medidascautelarias/3.pdfhttp://w
ww.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/3.pdf
4)
CORREA PALACIO, Ruth Stella, "Fundamentos de la reforma del libro
segundo del Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo en las memorias del Seminario internacional de presentacin del
nuevo Cdigo de procedimiento administrativo y de lo contencioso
administrativo.
5)
CHINCHILLA MARIN, Carmen, Las medidas cautelares en el proceso
contencioso administrativo, en Damsky, Isaac Augusto (h), Lpez Olvera, Miguel
Alejandro y Prez Cruz, Xchitl Raquel G. (coords.), Las medidas cautelares en el
proceso administrativo en Iberoamrica, Mxico, Asociacin de Magistrados de
Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A.
C.,
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ww.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/4.pdf
6)
FAJARDO GMEZ, Mauricio, "Las medidas cautelares" en Memorias del
Seminario internacional de presentacin del nuevo Cdigo de procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo.

AE (AUTOEVALUACION)
Este cuestionario de autoevaluacin ser til para medir sus conocimientos sobre
los cambios que la Ley 1437 trajo en materia de medidas cautelares.
1.
Qu pretende el legislador con el establecimiento y regulacin de las
medidas cautelares innominadas?
199

2.
Cundo se puede solicitar el decreto de medidas cautelares? (233 CPACA).
La ejecucin del acto administrativo impide el decreto de la medida cautelar?
3.
Qu funcionario decreta la medida cautelar en el trmite que se adelante
ante el Tribunal: el Magistrado Ponente o la Sala? (125, 243-2, 180-9 y 233-2 y 4
CPACA).
4.
Qu clase de medidas cautelares pueden ser decretadas? (230 CPACA).
5.
Cules son los requisitos procesales y sustantivos para el decreto de una
medida cautelar? (229, 230 y 231 CPACA).
6.
Cul es el recurso que procede contra la decisin mediante la cual se
decreta una medida cautelar? (236, inciso 1 y 243, numeral 2, CPACA).
7.
Cul es el recurso que procede contra la decisin que niega una medida
cautelar? (236, inciso 1, 242, inciso 1, 243 nm. 2 CPACA).
8.
Es necesario otorgar caucin para el decreto de la medida cautelar? (232
CPACA).
9.
En relacin con los actos administrativos es procedente el decreto de
medidas cautelares distintas a la suspensin provisional o la suspensin
provisional es la nica cautela posible en relacin con los actos administrativos
(231)?
10.
Cul es el alcance de la medida cautelar cuando ella comporta el ejercicio
de una facultad discrecional? (Artculo 230 pargrafo)
11.
La medida cautelar de urgencia puede solicitarse antes de la presentacin
de la demanda? (231 y 234 CPACA).
12.
Si el juez de segunda instancia se encuentra resolviendo la apelacin de un
auto que se refiere a otra materia, pero hace parte del mismo proceso, puede
resolver una solicitud de medida cautelar que en ese momento se presente ante su
despacho?
13.
Qu procedimiento se debe aplicar para resolver sobre la solicitud de
medida cautelar: el previsto en el artculo 210 del CPACA o el contemplado en el
233 del mismo ordenamiento?
14.
Puede el juez decretar medidas cautelares de oficio? (229-1 y 234)
15.
En qu consiste el requisito de la apariencia de buen derecho (artculo 231,
inciso 2, numerales 1 y 2)?
16.
En qu consiste el requisito de perjuicio por la mora (artculo 231, inciso 2,
numerales 1 y 2)?
17.
Qu elementos deben considerarse para examinar el requisito de intereses
en conflicto?
18.
Para la prosperidad del decreto de una medida cautelar basta la
vulneracin del inters subjetivo del demandante o es requisito indispensable la
afectacin del inters pblico? Pueden aportarse pruebas con las medidas
cautelares? (231#3)
200

19.
En qu casos de decreto de la medida cautelar el demandante no est
obligado a prestar la caucin de que trata el artculo 232 del CPACA? (233)
20.
Decretada una medida cautelar de qu medios coercitivos dispone el
demandante para para asegurar su cumplimiento? (241).
21.
Cuando en el curso del proceso la medida cautelar se revoca porque su
decreto era improcedente, quin y cmo se responde patrimonialmente por los
perjuicios causados? (240).
22.
Si la medida cautelar se niega puede solicitarse posteriormente? En caso
positivo qu argumentos son necesarios? (233)
23.
Si en el proceso existen terceros intervinientes debe corrrseles traslado de
la solicitud de medida cautelar, como se hace con el demandado?
24.
El ministerio pblico o un tercero interviniente, puede solicitar el decreto
de medidas cautelares? En caso positivo Qu lmites tienen los terceros en la
solicitud de medidas cautelares? (224 y 229 CPACA y 52 C.P.C )

201

Unidad

MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA


ARGUMENTACIN.
Por William Hernndez Gmez. Magistrado del
Tribunal Administrativo de Caldas.

Objetivos especficos de la unidad.

Oe

Identificar y relacionar las principales fases o etapas de


la argumentacin que decide las medidas cautelares.
Redactar los principales argumentos con los cuales se
demuestra el cumplimiento de los requisitos exigidos
para decidir una solicitud de medida cautelar.
Distinguir en la ponderacin de intereses, las situaciones
en las cualeses procedente la aplicacin del principio de
concordancia prctica y los casos en que se aconseja
acudir a la ponderacin prima facie y de estricta
ponderacin, cuando se debe garantizar la prevalencia
de los derechos fundamentales.

El principal objetivo de esta unidad es presentar una propuesta121 de los esquemas


generales de argumentacin necesaria para decidir las medidas cautelares, las que
Se advierte que existen otros caminos argumentativos y que como propuesta podr ser acogida
o desechada por el juez o jueza.

121

202

han sido calificadas como una justicia a ciegas, lo cual significa que el
funcionario judicial tiene una mayor carga argumentativa al momento de decidir la
cautela. El marco general de las cautelas descansa en el loci propuesto por
Chiovenda segn el cual el tiempo necesario para tener razn no debe causar
dao a quien tiene razn122.
Se advierte al lector que el captulo est orientado a los principales argumentos
que han de sustentar la decisin judicial relacionada con medidas cautelares
positivas. Por tanto, no encontrar ninguna referencia o anlisis sobre los
siguientes temas: la clasificacin, contenido y alcance de la medida cautelar cuando
se trate de suspensin provisional del acto administrativo (art. 230, CPACA);
concomitancia de cautelas suspensivas con prestacionales; fijacin de caucin (art.
232 y ss.); medidas de urgencia (art. 234); casos que implique el ejercicio de una
facultad discrecional (pargrafo del art. 230); el trmite de las cautelares; y otros
asuntos controversiales que son analizados en estudios jurdicos especializados y
en otros ensayos de este mdulo123.
Tampoco es objeto de este captulo analizar conceptos indeterminados como el
inters pblico al cual se refiere el artculo 231 de la Ley 1437, el cual se ha de
entender en el marco de cada caso concreto.
Las medidas cautelares en la L. 1437.
Las medidas cautelares requieren peticin de parte debidamente sustentada. Se
pueden solicitar en cualquier estado del proceso, incluso con la presentacin de la
demanda. El juez decidir la solicitud en providencia escrita u oralmente en las
audiencias previstas en la L. 1437.
Las cautelas se han clasificado en trminos generales as: (i) suspensivas o
negativas (suspensin provisional del acto administrativo). (ii) Prestacionales o
positivas. La gran novedad de la L. 1437 radica en estas ltimas, razn por la cual
el anlisis se centrar en ellas.

Chiovenda, G., Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.
Todas las normas citadas entre parntesis corresponden al Cdigo de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual fue regulado en Colombia con la L. 1437
de 2011.
122
123

203

El texto del artculo 231 de la L. 1437 indica con mxima claridad los argumentos
que deben sustentar la decisin judicial cuando se trate de una solicitud de medida
cautelar.

[] Artculo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. []


En los dems casos, las medidas cautelares sern procedentes cuando concurran los
siguientes requisitos:
1. Que la demanda est razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, as fuere sumariamente, la titularidad del derecho o
de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y
justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderacin de intereses, que
resultara ms gravoso para el inters pblico negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la
sentencia seran nugatorios. []

De conformidad con la norma transcrita los principales argumentos inductivos que


han de sustentar la decisin cautelar, deben ser concurrentes y por tanto requieren
de un anlisis holstico, para lo cual se recomienda construir la argumentacin en
cuatro fases sucesivas, lo cual no necesariamente indica que estn aisladas e
independientes, porque todas ellas estn encadenadas a la argumentacin que
sustentar la decisin judicial. El orden propuesto es el siguiente124:
I.
II.
III.
IV.

Requisitos de procedibilidad.
Apariencia de buen derecho.
Dao derivado de la mora procesal.
Ponderacin de intereses.

Se hace notar que el orden consignado en el artculo 231 de la L. 1437 es diferente al aqu
propuesto.

124

204

I. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD
El funcionario o funcionaria judicial, una vez recibida la solicitud de medida
cautelar positiva, debe hacer un examen preliminar delos requisitos de
procedibilidad:
1. Constatar si se trata de un proceso declarativo (art. 229, CPACA).125
2. Constatar si la medida cautelar tiene relacin directa y necesaria con las
pretensiones de la demanda (art. 230, CPACA).
En principio, el examen de dichos requisitos de procedibilidad no tienen mayor
dificultad argumentativa, a menos que se llegue a una conclusin negativa
respecto de uno de ellos, en cuyo caso no ser necesario abordar las siguientes
fases argumentativas. En conclusin, ser suficiente una u otra razn que niegue el
cumplimiento de un requisito para no tramitar la solicitud de medida cautelar.

II. APARIENCIA DE BUEN DERECHO


La segunda fase est dedicada a los argumentos relacionados con la apariencia de
buen derecho, lo cual implica los siguientes pasos sucesivos que tienen una eficacia
recproca:
A. Anlisis jurdico, el cual se centra en constatar si la demanda est
fundada en derecho (art. 231-1)
B. Anlisis fctico, en el cual se verifica si el demandante ha demostrado,
as fuere sumariamente,la titularidad del derecho o de los derechos
invocados (art. 231-2).
C. Construccin del argumento de apariencia de buen derecho, el cual se
apoya en las razones anteriores y hace un pronstico de xito de las
pretensiones.
Veamos en detalle estos tres pasos:
CPACA. Abreviatura de Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo o Ley 1437.

125

205

A. Que la demanda est razonablemente fundada en derecho (art. 231-1)


El requisito previsto en el numeral 1 del artculo 231, ejusdem, prima facie, nos
invita a constatar que la demanda no est desprovista de fundamento. Ello exige
que el demandante argumente en su solicitud una fuente vinculante de derecho,
que bien puede ser un principio, un valor, un inters o una norma jurdica.
Veamos ejemplos prcticos:
Caso 1: Reconocimiento de la pensin gracia.
Supongamos que un docente ha solicitado cautela positiva consistente en el
reconocimiento de una pensin de jubilacin conocida como pensin gracia,
aunque todava se encuentra vinculado.
El primer argumento que debe construir el funcionario o funcionaria para decidir
la cautela se puede resumir en el siguiente esquema:
1. Se trata de un proceso declarativo (art. 229).
2. La cautela tiene relacin directa y necesaria con las pretensiones de
la demanda (artculo 230).
3. Existe una fuente vinculante de derecho invocada en la demanda
(L. 114 de 1913, L. 37 de 1933, etc.).
4. La jurisprudencial del Consejo de Estado indica que es procedente
el reconocimiento de la pensin gracia a los docentes activos. cita
sentencias del Consejo de EstadoConclusin: La demanda est razonablemente fundada en derecho.
Este primer argumento slo ofrece una visin preliminar del asunto, que si es
resuelto a favor de la cautela, permite continuar con el siguiente paso relacionado
con el anlisis fctico126.
Caso 2: Reparacin directa. Conscripto herido
Supongamos que a un soldado regular accidentalmente se le dispara el arma de
dotacin oficial. La bala hiere gravemente a otro soldado y como consecuencia ste

Ver: Fajardo Gmez, Mauricio. Seminario Internacional de presentacin del nuevo cdigo de
procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. Medidas cautelares. Memorias
Consejo de Estado, 2011. p. 347

126

206

ltimo pierde las extremidades inferiores. El soldado mutilado presenta demanda


y junto con ella, solicita medida cautelar positiva, consistente en que la Nacin,
Ministerio de Defensa, Ejrcito Nacional le entregue de manera anticipada ambas
prtesis.
El esquema del argumento es el siguiente:
1. Se trata de un proceso declarativo (art. 229)
2. La cautela tiene relacin directa y necesaria con las pretensiones de
la demanda (artculo 230).
3. Existe una fuente vinculante de derecho invocada en la demanda
(artculo 90, superior, etc.).
4. El precedente jurisprudencial indica que hay responsabilidad
objetiva cuando se trata de soldado regular herido por fuego
amigo.
Conclusin: La demanda est razonablemente fundada en derecho.

B. Que el demandante haya demostrado, as fuere sumariamente, la


titularidad del derecho invocado (art. 231-2).

Este requisito exige un argumento inductivo de tipo fctico o probatorio el cual se


puede resumir en el siguiente esquema.
Caso 1: Reconocimiento de la pensin gracia.
1) El docente cumple con el requisito de la edad (50 o ms aos de edad).
anexa el registro civil de nacimiento2) El docente ha demostrado tiempo de servicio en la docencia primaria
o bachillerato (20 aos). anexa los certificados respectivos-, y en
establecimientos educativos del orden territorial.
3) Acredit el buen desempeo, honrado y consagrado.
anexa
certificacinConclusin: El demandante ha demostrado, sumariamente, la titularidad
del derecho.
Caso 2:Reparacin directa, conscripto herido.

207

El esquema argumentativo ser el siguiente:


1) El peticionario demostr sumariamente que se encontraba vinculado
al Ejrcito Nacional en calidad de soldado regular. anex
certificacin2) Demostr sumariamente el dao consistente en la prdida de las
extremidades inferiores. Certificacin de Medicina Legal3) Demostr sumariamente que el dao fue provocado por el disparo
accidental de un arma de dotacin oficial, que estaba en manos de
otro soldado regular. -Informe del Ejrcito sobre los hechosConclusin: El demandante ha demostrado, sumariamente, la titularidad
del derecho.

C. La apariencia de buen derecho. Argumentacin.


Construidos los dos primeros argumentos que demuestran el cumplimiento de los
dos requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del artculo 231, ejusdem, el
funcionario o funcionaria judicial debe redactar una argumentacin que analice en
su conjunto lo que la doctrina ha denominado apariencia de buen derecho, o fumus
boni iuris127.
En este punto el anlisis se enfocar en la probabilidad de xito de las pretensiones
de la demanda 128 .
Ntese que no se trata de una mera posibilidad,
estadsticamente definida como inferior al 50%, sino de probabilidad, lo cual debe
superar dicha barrera.
La apariencia de buen derecho tendr las mejores razones si se fundamenta en la
reiteracin de sentencias en casos con supuestos fcticos y jurdicos similares. Al
contrario, si se trata de un caso insular o novedoso, el anlisis sera ms pesimista
respecto de la probabilidad de xito.
Parmetros para construir el argumento central relacionado con la apariencia de
buen derecho. El esquema propuesto es el siguiente:
(i)

Que la demanda est razonablemente fundada en derecho.

Ver: Arboleda Perdomo, Enrique. Comentarios al nuevo cdigo de procedimiento administrativo


y de lo contencioso administrativo. 2 ed. Bogot, Legis, 2012. p. 360.
128 Fajardo. op cit. p. 347
127

208

(ii)

Que el demandante haya demostrado, as fuere sumariamente, la


titularidad del derecho o de los derechos invocados.
(iii) Que el precedente jurisprudencial pronostique la probabilidad de
xito de las pretensiones, por la reiteracin de los casos.
Conclusin: Cumple con el requisito general de apariencia de buen
derecho, lo cual permitir continuar con la argumentacin respecto de la
cautela solicitada.
Es insuficiente el argumento apariencia de buen derecho

Las razones que sustentan la apariencia de buen derecho son sugerentes de


una decisin favorable, pero son insuficientes para acceder a una medida
cautelar.
Hay que resaltar que las medidas cautelares positivas que implican anticipar
en el tiempo el disfrute de una pretensin, bajo la hiptesis de una sentencia
probablemente favorable, exigen un anlisis cuidadoso de lo que la doctrina ha
denominado periculum in mora, es decir, que el tiempo necesario para tener
razn no debe causar dao a quien tiene razn129.
Caso 3: En un proceso dereliquidacin de la asignacin mensual de un
magistrado de tribunal que pretende que se le pague el 80% de la asignacin
de los magistrados de las Altas Cortes, el demandante solicita medida cautelar
positiva consistente en el pago anticipado de la reliquidacin por los tres aos
anteriores a la demanda.
En este caso se cumplen todos los requisitos examinados hasta el momento, los
cuales se puede resumir as:
1) Se trata de un proceso declarativo (art. 229).
2) Existe una relacin directa y necesaria entre las pretensiones y la solicitud
de medida cautelar (art. 230).
3) La demanda est razonablemente fundada en derecho porque el Consejo de
Estado decret la nulidad del decreto 4040 del 2004; adems el Gobierno
expidi el decreto 1102 de 2012, en el que ordena pagar el 80% de lo que por
129

Chiovenda, G., Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.

209

todo concepto devenguen anualmente los magistrados de las Altas Cortes


(art. 231-1).
4) El demandante ha probado sumariamente su vinculacin con la Rama
Judicial en el cargo de magistrado desde hace ms de tres aos, y con ello
demuestra la titularidad del derecho.
5) La argumentacin relacionada con la probabilidad de xito de las
pretensiones es muy alta.
Aunque las premisas anteriores son sugestivas de acceder a la medida cautelar,
todo ello es insuficiente porque en el caso propuesto es obvio que no existe un
dao derivado de la mora procesal, como explicaremos a continuacin.

III. DAO DERIVADO DE LA MORA PROCESAL


El dao derivado de la mora procesal se evidencia en un fallo tardo (periculum in
mora) y este es el argumento pilar sobre el cual se fundamenta la cautela positiva o
innominada.
El funcionario o funcionaria judicial al decidir favorablemente la peticin debe
argumentar que de no otorgar el amparo, se volvera ineficaz el fallo, bajo dos
parmetros, de los cuales, al menos uno debe quedar demostrado:
 Que se cause un perjuicio irremediable (literal a., numeral 4, del
artculo 231, ejusdem).
 Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la
medida los efectos de la sentencia seran nugatorios (literal b.,
numeral 4, del artculo 231, ejusdem).

Para entender el concepto de irremediable se recomienda seguir los siguientes


parmetros130:

130Santiago,

R. Carrillo. Las medidas cautelares contra el Estado en la Repblica Argentina. Cita

Mairal, Hctor A., Control judicial de la administracin. Buenos Aires, Depalma, 1984, vol. II.

http://www.tribunalcontenciosooax.gob.mx/libros/descargas/medidascautelarias/3.pdf. p.108

210

[]
(i) La sentencia no puede reponer las cosas al estado anterior a la ejecucin del acto y
la diferencia resultante no es adecuadamente compensable en dinero.
(ii) La sentencia s puede disponer tal reposicin, pero la ejecucin del acto durante
el transcurso del pleito provocar necesariamente perjuicios que no son
adecuadamente compensables con dinero.
(iii)Cuando la evaluacin de los daos y perjuicios resulta tan difcil que impida
llegar a una indemnizacin plenamente restitutoria. []

Caso n 1: Solicitud de pensin gracia.


En el caso de la solicitud de reconocimiento de pensin gracia, se ha de concluir
que no es evidente un perjuicio irremediable. El esquema del argumento es el
siguiente:
1. El docente se encuentra vinculado laboralmente y est recibiendo el
salario mensual.
2. El salario que recibe el docente cubre el mnimo vital.
3. Si la sentencia le es favorable los perjuicios que se causen por la tardanza
del fallo sern adecuadamente compensados con el dinero (suma
indexada) que recibir como retroactivo.
Conclusin: El docente no demostr que de no otorgarse la medida se cause un
perjuicio irremediable. En consecuencia se negar la cautela solicitada porque
no cumple con el requisito mencionado.
En el caso propuesto ser suficiente lo argumentado hasta este punto, porque si la
peticin no cumple con uno de los requisitos, ello sustenta la negativa de la
medida cautelar, sin necesidad de argumentar sobre los dems requisitos.

Caso n 2: Reparacin directa, conscripto herido.


1) La sentencia no puede reponer los das de sufrimiento e
incomodidades sufridas por el soldado, los cuales podran ser
mitigados con el apoyo de las prtesis.
2) El perjuicio que se ocasiona al peticionario por la tardanza en la
entrega de las prtesis (vida digna), no ser adecuadamente
compensada con dinero.
211

Conclusin: Se ha demostrado el requisito, segn el cual, de no


otorgarse la medida se causara un perjuicio irremediable.
En este caso n 2, la argumentacin debe seguir con el anlisis del requisito de la
ponderacin de intereses, descrito en el numeral 3 del artculo 231, ejusdem.
Caso n 3: Reliquidacin de la asignacin salarial del magistrado.
En este caso no hay perjuicio derivado de la mora procesal. El esquema del
argumento es el siguiente:
1. El magistrado se encuentra vinculado laboralmente y est recibiendo el
salario mensual.
2. El salario que recibe el magistrado cubre el mnimo vital.
3. Si la sentencia le es favorable los perjuicios que se causen por la tardanza
del fallo sern adecuadamente compensados con dinero.
Conclusin: El magistrado no demostr que de no otorgarse la medida se cause
un perjuicio irremediable. En consecuencia se negar la cautela solicitada
porque no cumple con el requisito mencionado.
Caso n 4: Reconocimiento de una sustitucin pensional. (nuevo caso)
La conyugue sobreviviente present demanda, con la cual pretende el
reconocimiento y pago de la sustitucin pensional de su esposo, quien en vida
reciba una pensin equivalente al salario mnimo. Solicita medida cautelar para
que se ordene el pago inmediato de las mesadas pensionales, mientras se tramita el
proceso. Acredit sumariamente que no tiene ningn otro medio de subsistencia,
porque es una persona con 70 aos de edad, y adems se le ha diagnosticado una
grave enfermedad terminal.
En este caso es evidente el perjuicio derivado de la mora procesal, claro est, bajo el
supuesto de que se han superado positivamente los requisitos establecidos en las
dos fases anteriores. El esquema completo del argumento es el siguiente:
1. Se trata de un proceso declarativo (art. 229).

212

2. La medida cautelar tiene relacin directa y necesaria con las pretensiones


de la demanda (art. 230).
3. La demanda est razonablemente fundada en derecho (art. 231-1).
4. La demandante ha demostrado sumariamente: a) su condicin de
cnyuge; b) la cuanta de la pensin de jubilacin que reciba su esposo;
c) que no tiene otro medio de subsistencia; d) la edad avanzada y e) el
diagnstico de la enfermedad terminal (231-2).
5. El xito de las pretensiones tiene una probabilidad muy alta porque en
casos similares se han reconocido la sustitucin pensional (art. 231-1-2).
6. Existen serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los
efectos de la sentencia seran nugatorios, por la avanzada edad y la
enfermedad terminal.

Conclusin: La solicitud de medida cautelar ha cumplido con los requisitos de


procedibilidad, se ha demostrado la apariencia de buen derecho y el perjuicio
derivado de la mora procesal.
Ntese que aunque la argumentacin expuesta pareciera suficiente para
acceder a la medida cautelar, an debe cumplirse con la cuarta fase
argumentativa, esto es, la ponderacin de intereses.

IV. PONDERACIN DE INTERESES

La redaccin conflictiva del numeral 3, del artculo 231.


El numeral 3 del artculo 231, ejusdem, en la parte que nos interesa indica: "[...] que
permita concluir, mediante de un juicio de ponderacin de intereses, que resultara ms
gravoso para el inters pblico negar la medida cautelar que concederla [...]".
Algunos autores sostienen que es impropio hablar de ponderacin de intereses en
el caso de las medidas cautelares, porque all se decide sobre derechos131.

Garca de Enterra, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. 3ed., Madrid, ThomsonCivitas, 2004. p. 353. Citado tambin por el Consejero Enrique Jos Arboleda en el Comentarios al
nuevo cdigo de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 2ed., Bogot,
Legis, 2012. p. 361

131

213

En consecuencia advertimos que nuestro propsito es el de ofrecer al lector un


conjunto de guas bsicas para la argumentacin o sustentacin de la decisin
judicial relacionada con las medidas cautelares, sin cuestionar la redaccin del
artculo 231, ejusdem.
Ahora bien, mltiples autores y estudios especializados han precisado que la
ponderacin es el tercer mandato de la proporcionalidad. As:
Principio de proporcionalidad:
1. Mandato de adecuacin. Lo cual implica que la medida ha de ser
un medio til y apto para la consecucin del objetivo perseguido.
2. Mandato de necesidad. En el juicio de proporcionalidad se debe
verificar que no exista otro medio igualmente eficaz y menos
limitativo.
3. Mandato de proporcionalidad en sentido estricto. La
ponderacin. Se entiende por tal, la ventaja derivada a favor de la
proteccin de un principio, un derecho o un inters, compensa los
perjuicios causados en el derecho que se limita132.
La ponderacin no es slo un mtodo jurdico, es una forma de decidir aplicable a
casi todos los mbitos de la vida prctica. Cuando se utiliza como mtodo jurdico
el principal argumento para resolver los problemas de ponderacin, se sintetiza en
el loci: cuando mayor sea el grado de perjuicio a uno de los principios en conflicto,
mayor ha de ser la importancia del cumplimiento de su contrario.133
Es interesante advertir que jurdicamente se ponderan principios, derechos, valores
o intereses protegidos o amparados en el ordenamiento.
Los hechos o
circunstancias ni se ponderan, ni pueden ponderarse. Los hechos o circunstancias
fcticas, se pueden utilizar como premisas para dar prevalencia a un derecho o a
un inters sobre otro134.
Recalcamos que en un juicio de ponderacin todas las circunstancias pueden ser
potencialmente relevantes135, por ello no es posible elaborar un modelo definitivo y

Rodrguez de Santiago, Jos Mara. La ponderacin de bienes e intereses en el derecho


administrativo. Marcial Pons, Barcelona 2000, p. 105.
133 Rodrguez de Santiago. Ob. cit. p. 29.
134Rodrguez de Santiago. Ob. cit. p. 134.
135 Rodrguez. Ob. cit. p. 139.
132

214

autosuficiente. Cada caso habr de resolverse bajo las circunstancias concretas,


razn por la cual slo podremos ofrecer unas indicaciones generales.
La ponderacin como procedimiento es una forma o mtodo de argumentacin
que en lo jurdico, implica tres momentos:
1) Identificacin de los principios, valores, derechos e intereses en posible
conflicto.
2) Que se les atribuya el peso o importancia que les corresponda, conforme
a las circunstancias del caso.
3) Que se decida sobre la prevalencia de uno de ellos sobre el otro u otros.136
Veamos en detalle cada uno de estos momentos bajo el marco constitucional y el
legal previsto en el artculo 231, ejusdem.

1) Identificacin de los intereses en conflicto.


El artculo 231 pluricitado nos indica que los intereses en conflicto susceptibles de
ponderar para decidir una solicitud de medida cautelar, son:
(i) El inters que tiene el demandante de una tutela judicial efectiva, se
manifiesta en la solicitud de una medida cautelar que tiene por objeto
un derecho subjetivo, y en algunas oportunidades un derecho
fundamental, como veremos ms adelante.
(ii) El inters pblico, el cual se materializa en una accin u omisin de la
administracin que se presume tiene como horizonte dicho inters.
En algunos casos dicho inters pblico puede contener uno o varios
derechos fundamentales, lo cual obligara a una estricta ponderacin.
Cabe advertir que estos dos intereses no siempre estn en colisin o conflicto,
porque bajo determinadas circunstancias pueden confluir o concordar, como
veremos con casos concretos.
2) Atribucin de peso o importancia que les corresponda y decisin de
prevalencia.

136

Rodrguez de Santiago. Ob. cit. p. 48.

215

Para abreviar analizaremos los dos ltimos pasos de manera simultnea, porque la
atribucin de peso est definida, prima facie, por mandato constitucional y de all
que la decisin de prevalencia es una consecuencia ineludible de lo primero.
1) Si la medida cautelar tiene por objeto la proteccin de un derecho subjetivo.
En este caso el modelo ser el de concordancia prctica.
En efecto, el artculo 1 de la Constitucin Poltica indica que la prevalencia del
inters general es principio fundante del Estado de Derecho, de lo cual se
concluye que los derechos subjetivos deben retroceder en frente de aquellos137.
Bajo el marco constitucional sealado, el reto argumentativo del numeral 3 del
artculo 231, ejusdem, radica en que no se trata de un juicio de simple ponderacin
(lmite negativo) en el cual uno de los intereses retrocede ante la importancia de
realizacin del otro. La propuesta legislativa tiene un plus que hace ms compleja
la ponderacin porque exige el principio de concordancia prctica, en el cualel punto
de equilibrio es aquel, en el que ambos intereses alcanzan el grado de realizacin
ptima138.
As las cosas, si la medida cautelar se materializa en un derecho subjetivo, ste
ltimo, en ningn caso, por mandato constitucional puede tener mayor peso
respecto del inters pblico. En consecuencia slo es posible acceder a la solicitud
de medida cautelar si y solo si, en las circunstancias concretas, ambos intereses
alcanzan el grado de realizacin ptima.
En el anterior orden de ideas, slo es admisible la ponderacin bajo el principio de
concordancia prctica, porque al amparo de sta ltima ambos intereses logran la
realizacin ptima, el cual podramos sintetizar en la expresin popular: ganagana
Veamos un caso de concordancia prctica para mejor ilustracin del tema.
Caso n 5: Reparacin directa por obra pblica. Aplicacin del modelo de
concordancia prctica previsto en el art. 231-3 CPACA.
Supongamos que se ha presentado demanda cuyo medio de control es una
reparacin directa, en la cual se reclama la indemnizacin de los perjuicios
137
138

Arboleda Perdomo, Enrique. Ob. cit. p. 362.


Rodrguez. Ob. cit. Dice: Pero el equilibrio ptimo es, en todo caso, ponderado. p. 29

216

ocasionados por una obra pblica, imputable a un Municipio. Alega el


demandante que dicha obra adems de ocasionar dao antijurdico a su predio, ha
contaminado de manera significativa una fuente de agua potable, que no slo es
til y necesaria para el demandante, sino que tambin lo es para los habitantes de
un casero cercano. El demandante solicit como medida cautelar la suspensin de
la obra pblica mientras se adoptan los correctivos necesarios para evitar la
contaminacin de la fuente.
Para centrarnos en el juicio de ponderacin damos por supuesto que se han
cumplido los requisitos de las fases I, II y III; en consecuencia es pertinente
construir la argumentacin prevista en el numeral 3 del artculo 231, ejusdem, o
fase IV, que se refiere a la ponderacin.
El esquema del argumento de ponderacin ser el siguiente:
1) Se ha demostrado la relacin de causalidad entre la obra pblica y la
contaminacin de la fuente de agua. documentos provenientes de la
autoridad ambiental2) Se ha demostrado que la poblacin del casero se est perjudicando
gravemente por la contaminacin de la fuente de agua. certificaciones
de las autoridades de salud pblica-.
3) El inters pblico resulta gravemente afectado si no se suspende la obra
pblica contaminante.
4) Si se accede a la medida cautelar se alcanza el grado de realizacin
ptima del derecho a la tutela judicial efectiva y del inters pblico.
Conclusin: Se concede la medida cautelar solicitada, se suspende la obra
pblica mientras se adoptan los correctivos necesarios, etc.
Obsrvese que al dar aplicacin al principio de la concordancia prctica, tal y como
lo exige el numeral 3 del artculo 231, ejusdem, no es necesario hacer un anlisis de
adecuacin y de necesidad de la medida (etapas de la estricta ponderacin),
porque el anlisis de realizacin ptima subsume los anteriores.
En resumen:
Si la cautela tiene por objeto la proteccin de un derecho subjetivo, slo es posible
acceder a la peticin si y slo si el inters pblico tiene un grado de realizacin
ptima (gana-gana).

217

Consecuencia de lo anterior: La cautela se negar si el inters pblico pierde o


retrocede (gana-pierde). An ms, tambin se negar en aquellos casos en los
cualesse reduce a cero las consecuencias respecto del inters pblico. Veamos un
cuadro resumen:
Inters pblico
Gana
Pierde
Neutro

Medida cautelar que tiene por


objeto un derecho subjetivo.
Gana
Gana
Gana

Decisin judicial
Accede cautela
Niega cautela
Niega cautela

2) Si la solicitud de medida cautelar tiene por objeto la proteccin de un derecho


fundamental. Lo llamaremos: modelo prima facie, constitucional.
Es probable que en algunos casos la solicitud de medida cautelar busque la
proteccin de un derecho fundamental, y sin embargo no sea posible satisfacer el
principio de concordancia prctica entre los intereses que han de ponderarse,
porque el inters pblico no resultara gravemente afectado si se niega la cautela, o
la medida cautelar puede ser neutra respecto del inters pblico, incluso podra ser
beneficiado en algn grado.
El artculo 5 de la Constitucin Poltica reconoce, sin discriminacin alguna, la
primaca de los derechos inalienables de las personas, lo cual significa que cuando
el inters de una tutela judicial efectiva tiene por objeto un derecho fundamental,
ste no puede sacrificare en aras del inters pblico, incluso si ste ltimo es el
inters concreto en juego139.
De lo anterior se concluye que si la solicitud de medida cautelar busca proteger un
derecho fundamental, prima facie, no es necesario atribuirle peso a los principios o
derechos ponderados, porque constitucionalmente ya se ha asignado la mxima
prevalencia a los derechos inalienables de las personas. La situacin ser distinta
si el inters pblico tiene el plus de uno o varios derechos fundamentales, lo cual
nos llevara a un modelo de estricta ponderacin que ms adelante analizaremos.
El cuadro resumen de las ponderaciones posibles en el modelo prima facie:

Arboleda Perdomo, Enrique Jos. Comentarios al nuevo cdigo de procedimiento


administrativo y de lo contencioso administrativo. 2ed. Legis, Bogot, 2012. p. 362
139

218

Inters pblico.
Gana
Pierde
Neutro

Cautela que tiene por objeto


un derecho fundamental.
Gana
Gana
Gana

Decisin judicial
Accede cautela
Accede cautela
Accede cautela

Bajo estas circunstancias, cuando la medida cautelar tiene por objeto la proteccin
de un derecho fundamental, es necesario hacer el juicio de proporcionalidad
completo. Veamos el resumen:
Principio de proporcionalidad

Medida cautelar

Mandato de adecuacin.

Debe ser til y apta para proteger el


derecho fundamental.
Mandato de necesidad.
Verificar que no exista otro medio
igualmente eficaz y menos limitativo
del inters pblico.
Mandato de proporcionalidad en Si se cumplen satisfactoriamente los
sentido estricto.
mandatos de adecuacin y necesidad,
La
ponderacin
entre
derecho prevalecen
los
derechos
fundamental y el inters pblico
fundamentales, aunque tenga que
retroceder el inters pblico (art. 5,
Constitucin Poltica).

Anlisis de los casos nmeros 2 y 4:


En el caso del conscripto herido (nmero 2) hemos sostenido que rene los
requisitos previstos en las tres primeras fases argumentativas. Sin embargo,
cuando tratamos de aplicar el juicio de concordancia prctica la conclusin es
deplorable, porque entregar anticipadamente las prtesis, ni beneficia, ni afecta de
manera gravosa el inters pblico. En consecuencia, no es posible un punto de
equilibrio o encuentro exigible para la realizacin ptima de los dos intereses (art.
231-3).
Lo mismo puede afirmarse del caso de la sustitucin pensional (nmero 4) en el
cualson inductivamente fuertes los argumentos que demuestran el cumplimiento
de los requisitos fumus boni iuris y periculum in mora, sin embargo, al aplicar la
ponderacin tal y como lo exige la norma pluricitada, la conclusin sera la de

219

negar la medida cautelar pese a que las circunstancias del caso son obviamente
dramticas, puesto que no se dispondra de un argumento, segn el cual, de no
otorgarse la medida ello resultara ms gravoso para el inters pblico.
El resultado es completamente diferente si hacemos el juicio de ponderacin bajo
los postulados constitucionales previstos en el artculo 5.
El esquema argumentativo desde el marco constitucional, modelo prima facie, en
casos como los anteriores es el siguiente140:
(i) La medida cautelar es til y apta para proteger el derecho fundamental
(v. gr. vida digna, mnimo vital).
(ii) No existe otro medio igualmente eficaz.
(iii) El artculo 5 de la Constitucin Poltica consagra la primaca de los
derechos fundamentales.
(iv) La medida cautelar tiene por objeto la proteccin de un derecho
fundamental (vida digna o mnimo vital, etc.)
(v) Los derechos fundamentales no pueden sacrificarse en aras del inters
pblico.
Conclusin: Se decreta la medida cautelar consistente en:
caso n 2: entrega de las prtesis al conscripto para garantizar la
vida digna.
caso n 4: pago de las mesadas pensionales para garantizar el
mnimo vital.

3) Cuando la medida cautelar tiene por objeto un derecho fundamental y el


inters pblico tambin tienen un plus iusfundamental. Lo llamaremos: modelo
de estricta ponderacin.
Los dos modelos analizados en los prrafos anteriores son insuficientes para
resolver los casos genuinamente difciles o trgicos, en donde cualquiera que fuere
la decisin judicial, ella causar un dao.
Por ello es oportuno resaltar la existencia de un ltimo modelo de estricta
ponderacin, que ser til en aquellos casos que impliquen un dilema para el juez
Suponemos en el caso que se han cumplido plenamente con los dems requisitos previstos en el
artculo 231 del CPACA.

140

220

o jueza al decidir la medida cautelar, porque deber aplicar la ley de ponderacin,


segn la cual, cuando mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de
uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del
otro141.
Antes de decidir si es aplicable el modelo de estricta ponderacin, se debe precisar
si efectivamente la solicitud de medida cautelar implica la colisin entre derechos
fundamentales o principios, los cuales no pueden resolverse bajo el principio de
concordancia prctica, es decir, que la decisin judicial necesariamente afectar un
derecho fundamental o principio que deber retroceder ante el otro.
Constatada la colisin entre principios, derechos fundamentales o intereses, el
siguiente anlisis se relaciona con el mandato de adecuacin, segn el cual, la
medida cautelar debe ser til y apta para proteger el derecho fundamental o
principio que prevalecer en la decisin judicial. Por ltimo, deber hacerse el
anlisis del mandato de necesidad, es decir, verificar que no exista otro medio
igualmente eficaz y menos limitativo del inters pblico.
Si se superan satisfactoriamente los anlisis indicados, se procede a darle
aplicacin a la ley de ponderacin, la cual se recomienda seguir en tres pasos.
Veamos:
1. Definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los derechos
fundamentales o principios.
2. Definir la importancia de la satisfaccin del derecho fundamental o principio
que juega en sentido contrario.
3. Definir si la importancia de la satisfaccin del derecho fundamental o
principio contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro142.
Por su parte Carlos Bernal Pulido sostiene que los dos primeros pasos son
anlogos, y podra resumirse en lo siguiente: Mientras que un principio o derecho
fundamental se afecta de manera negativa, el segundo se afecta de manera
positiva143.

Alexy, ob. cit. p. 161.


Alexy, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Revista espaola de Derecho
constitucional, n 66, 2002, p. 32. Citado por Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogot,
Universidad Externado, 2005. p. 99
143 Bernal Pulido, ob. cit., p. 99.
141
142

221

Por otro lado, en el ltimo paso, una de las variables es el peso abstracto, [] que se
funda en el reconocimiento de que, a pesar de que a veces los principios que entran en
colisin tengan la misma jerarqua en razn de la fuente del derecho en que aparecen por
ejemplo, dos derechos fundamentales que estn en la Constitucin tienen la misma
jerarqua normativa-, en ocasiones uno de ellos puede tener una mayor importancia en
abstracto, de acuerdo con la concepcin de los valores predominantes en la sociedad []144
Veamos un caso de medida cautelar en donde sea pertinente aplicar el modelo de
estricta ponderacin, porque la medida cautelar solicitada tiene por objeto la
proteccin de un derecho fundamental, y pese a ello, no prevalece sobre el inters
pblico 145 , porque ste ltimo tambin involucra uno o varios derechos
fundamentales.

Caso n 6. Ttem indgena vs. derecho a la vida.


Supongamos que un talud gravemente desestabilizado por el invierno amenaza la
vida de las personas que habitan al pie del mismo. En consecuencia el municipio
orden la obra pblica correspondiente. Los estudios de ingeniera indican que
para estabilizar el talud necesariamente debe removerse gran parte de un
cementerio indgena, el cual tiene especial relevancia religiosa porque all hay un
Ttem ancestral. El gobernador indgena present demanda de reparacin directa
y solicit como medida cautelar la suspensin inmediata de la obra pblica, para
ello argument que se afectaba gravemente la libertad de cultos (art. 19, superior).
Al descorrer el traslado el municipio arguy y prob con estudios tcnicos, que el
deslizamiento era inminente y por tanto inaplazable la remocin del cementerio
indgena.
Para centrarnos en el juicio de ponderacin damos por supuesto que se han
cumplido los requisitos de las fases I, II y III; en consecuencia es pertinente
construir la argumentacin prevista en el numeral 3 del artculo 231, ejusdem, o
fase IV.
El esquema de argumentacin que se propone es el siguiente:
1. Anlisis preliminar.

144
145

Bernal Pulido, ob. cit., p. 100.


En este caso no es aplicable el modelo prima facie constitucional analizado prrafos antes.

222

 Se constata que hay una colisin de derechos fundamentales. Por un lado el


derecho fundamental a la vida de las personas que viven al pie del talud, que
involucra el inters colectivo, y por el otro, el derecho a la libertad de cultos
de la comunidad indgena, que busca proteger el derecho a una tutela
judicial efectiva.
 No es posible la realizacin de ambos derechos fundamentales en aplicacin
del principio de concordancia prctica, porque la decisin es binaria y
disyuntiva, se afecta el cementerio indgena, o no se afecta.
 Mandato de adecuacin: La medida cautelar solicitada es til y apta para
proteger el derecho a una tutela judicial efectiva que tiene por objeto el
derecho fundamental invocado, esto es, la libertad de cultos, en la medida
que la suspensin de la obra pblica impedira la remocin del cementerio y
del ttem indgena.
 Mandato de necesidad. No existe otro medio igualmente eficaz y menos
limitativo del inters pblico, porque la nica e imperiosa medida es la
suspensin de la obra pblica para evitar la afectacin del cementerio
indgena y particularmente del ttem. Nadie podra argir el traslado del
cementerio o del ttem porque est ntimamente ligado al sitio ancestral que
consideran sagrado146.

2. Pasos en la aplicacin de la ley de la ponderacin

Primer paso: Definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los


derechos fundamentales o principios.
Se concluye que la obra pblica s afecta el derecho fundamental de libertad de
culto (art. 19, superior), porque al removerse el cementerio y el ttem indgena, se
destruye uno de los elementos rituales ms importantes de su culto.
Segundo paso: Definir la importancia de la satisfaccin del derecho fundamental o
principio que juega en sentido contrario.

A nadie se le ocurre proponer como parte de solucin del conflicto del medio oriente el traslado
de la ciudad de Jerusaln.
146

223

Del otro lado, el inters pblico que en el caso concreto contempla el derecho
fundamental a la vida, resultara gravemente afectado si se suspende la obra
pblica de estabilizacin del talud.
Tercer paso: Definir si la importancia de la satisfaccin del derecho fundamental o
principio contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro.
El peso abstracto del derecho fundamental a la vida en la cultura occidental tiene
un mayor valor que el de la libertad de culto. Por tanto, la satisfaccin del derecho
fundamental a la vida, justifica la afectacin del derecho fundamental a la libertad
de culto que invoca la comunidad indgena.
Conclusin: Se niega la medida cautelar solicitada.

RESUMEN:
Para decidir una medida cautelar el juez debe seguir las siguientes fases:
Fase I. Estudio de los requisito de procedibilidad.
La medida cautelar debesolicitarse en un proceso declarativo (art. 229), adems
debeexistir una relacin directa y necesaria con las pretensiones (art. 230). Si se
cumplen los dos requisitos puede seguir con la Fase II.
Fase II. Estudio sobre la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).
Debe constatarse si el demandante present una peticin de medida
razonablemente fundada en derecho (art. 231-1). As mismo si aport prueba
sumaria de la titularidad del derecho (art. 231-2). Con fundamento en lo anterior
hace un pronstico de xito de las pretensiones. Si se trata de un caso aislado, las
probabilidades de xito son inferiores al 50%, por tanto, se niega la cautela. Si
existe precedente jurisprudencial aplicable al caso, la probabilidades de xito
supera el 50% y as podr seguir con la Fase III.
Fase III. Dao derivado de la mora procesal (periculum in mora)
Debe constatarse la existencia de uno de los siguientes requisitos: 1) Perjuicio
irremediable (literal a. 231-4), o, efectos nugatorios de la sentencia (literal b. 231-4).
Si se cumple con uno de ellos, puede seguir con la Fase IV.
224

Fase IV. Ponderacin de intereses.


Cumplidas satisfactoriamente las fases anteriores se llega a la Fase IV la cual tiene
tres modelos diferentes de aplicacin:
Modelo del principio de concordancia.
Modelo prima facieconstitucional.
Modelo de estricta ponderacin.
Modelo del principio de concordancia.
Este modelo se aplica cuando la solicitud de medida cautelar tiene por objeto un
derecho subjetivo. As al contraponerlo con el inters pblico, el artculo 231
precisa: [] que resultara ms gravoso para el inters pblico negar la medida cautelar
que concederla []. Lo anterior significa que debe darse aplicacin al principio de
concordancia prctica, es decir, que la mayor realizacin del inters pblico,
coincide con la realizacin del derecho subjetivo objeto de la medida cautelar. Por
tanto, ambos derechos ganan-ganan.
Modelo prima facie constitucional.
Este modelo se aplica si el objeto de la medida cautelar es un derecho fundamental.
En ese caso, primero se hace un anlisis del mandato de adecuacin (si la medida
cautelar es til y apta); luego un anlisis de necesidad, esto es, si no existe otro
medio o medida con igual eficacia. Si se concluye que la solicitud de medida
cautelar es til, apta y nica en el caso concreto, entonces prevalece el derecho
fundamental y debe retroceder el inters pblico.
Modelo de estricta ponderacin.
Este modelo se aplica cuando la solicitud de la medida cautelar tiene como objeto
un derecho fundamental, y por otro lado, el inters pblico en el caso concreto,
tambin est protegiendo uno o varios derechos fundamentales. En esos casos, se
aplica la estricta ponderacin, es decir, en donde uno de los derechos
fundamentales debe retroceder ante la importancia del otro.
Veamos los grficos que ilustran las cuatro fases y los tres modelos que se pueden
aplicar en la ltima de ellas.

225

226

227

228

229

230

231

Ap.

Actividades pedaggicas.

CASO: El contrato caducado:147


Medio de control: Controversias contractuales
Demandante: Sociedad contratos & contratos
Demandada: Empresa de Servicios Pblicos.
Se trata de la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declar la
caducidad de un contrato de obra y se orden hacer efectivo el seguro de
cumplimiento.
El contratista llevaba ejecutado el 95 % de la obra y haba expirado el plazo del
contrato. La Administracin le adeudaba el 65% del valor de la obra realizada y
facturada. La caducidad tuvo su origen en el incumplimiento de unos plazos
parciales para la ejecucin de unas actividades determinadas en el contrato.
Pretensiones.
Primero: Se declare la nulidad del acto por medio del cual se decret la
caducidad del contrato celebrado entre las partes.
Segundo: Se deje sin efecto dicho acto administrativo y se reconozcan los
perjuicios sufridos con el acto ilegal, los cuales ascienden a tres millones de
pesos ($3.000.000,oo).
Estado procesal: audiencia inicial
A la Audiencia inicial concurren el apoderado del contratista; el apoderado de la
entidad demandada; el Ministerio Pblico y el apoderado de la compaa de
seguros, vinculado al proceso conforme al numeral 3 del artculo 171 de la Ley
1437.

Este caso fue propuesto por el colectivo de magistrados, magistradas y jueces en la primera mesa
de estudio realizada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

147

232

En dicha audiencia el apoderado de la parte demandante solicita que se


decreten las siguientes medidas cautelares:
Se restablezcan las cosas a la situacin anterior a la expedicin del acto acusado,
permitiendo al contratista seguir ejecutando el objeto contractual y contratando
con otras entidades pblicas.
Adems, se ordene el pago inmediato de la suma adeudada por concepto de
obra ejecutada, facturada y no pagada, la cual corresponde a un sesenta y cinco
por ciento (65%) de la obra realizada.
La compaa de Seguros, por su parte, solicita la suspensin provisional de los
efectos del acto administrativo que declara la caducidad del contrato.
Suponga que obran en el expediente el contrato y todos los documentos que
acreditan los supuestos fcticos del caso.
Actividad del discente: Construya la argumentacin que considere necesaria
para acceder o negar las medidas cautelares solicitadas.

CASO: La ola invernal.148

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho


Resumen del caso: Decomiso de telas cuya descripcin no corresponde a la
declaracin de importacin.
Demandante: MultiShop s.a.
Demandado: DIAN
Pretensiones: nulidad de los actos mediante los cuales se dispuso el decomiso y
devolucin de las telas o indemnizacin (en caso de que no sea posible devolver la
mercanca).
Estado procesal: audiencia inicial

Caso fue propuesto por el colectivo de magistrados, magistradas y jueces en la primera mesa de
estudio realizada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

148

233

Se trata de la demanda de los actos por medio de los cuales se dispuso el decomiso
de unas telas, pues la DIAN consider, con base en el dictamen de su laboratorio
tcnico, que la mercanca no corresponda a lo consignado en la declaracin de
importacin, porque las telas aprehendidas tienen una composicin distinta a la
declarada.

Argumentos de la demandante MultiShop S.A.


Solicit como medida cautelar la devolucin inmediata de las mercancas.
Sostiene que se encuentran de por medio los derechos colectivos consistentes en la
proteccin de las personas habitantes de las riberas del ro Magdalena, quienes se
veran afectadas por la falta de jarillones para cuya construccin se requieren las
telas importadas.
Aport como prueba el contrato por medio del cual se compromete a proveerle a la
Cruz Roja el material para la elaboracin de los sacos de arena.
Alega en su favor que hay buena fe por parte del comprador puesto que ste
adquiri las mercancas del importador.
Aport el dictamen realizado por la Universidad Nacional de Colombia el cual
concluye que la mercanca s corresponda a lo consignado en la declaracin de
importacin. Las telas aprehendidas tienen la misma composicin de la
declarada.
Aspectos relevantes del contrato.
La Cruz Roja colombiana firm el contrato previendo la ola invernal.
La Cruz Roja colombiana ya hizo un anticipo del 50% a MultiShop S.A., dada la
necesidad que tiene de contar con dicha materia textil.
La Cruz Roja no cuenta con ms recursos para adquirir las telas a otro proveedor.
Adquirir a otro proveedor implicara tiempos (licitacin privada) que no
corresponde con la urgencia.
Suponga que todos los supuestos fcticos estn debidamente acreditados en el
expediente al momento de decidir la solicitud de medida cautelar.
Actividades del discente: Construya la argumentacin que considere necesaria
para acceder o negar las medidas cautelares solicitadas.
234

LA

Unidad

Oe

SUSPENSIN

ES

LA NICA

MEDIDA

CAUTELAR APLICABLE EN RELACIN CON LOS


ACTOS ADMINISTRATIVOS?

Luis Manuel Lasso Lozano


MagistradoTribunal Administrativo de
Cundinamarca

Objetivos especficos de la unidad.


Identificar y relacionar las medidas cautelares
suspensivas del acto administrativo.
Relacionar las medidas cautelares de suspensin con
las positivas, cuando se demanda actos
administrativos.

235

La suspensin provisional es la nica medida cautelar aplicable en relacin con


los actos administrativos?

Planteamiento del problema


El artculo 231 de la ley 1437 de 2011 regula en forma diferenciada la medida de
suspensin provisional y las dems medidas cautelares que pueden adoptarse en
los procesos declarativos que se adelantan ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo.
El inciso 1o de dicho artculo indica: "Cuando se pretenda la nulidad de un acto
administrativo, la suspensin provisional de sus efectos proceder (...)"; y a
rengln seguido la norma indica cules son los requisitos para que el juez acceda a
la cautela mencionada, a saber, 1) "la violacin de las disposiciones invocadas en la
demanda"; y 2) prueba sumaria sobre la existencia del derecho invocado y de los
perjuicios, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y el pago de los
ltimos.
El inciso 2 del mismo artculo dice que "En los dems casos, las medidas cautelares
sern procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: (...)" (subrayado
fuera de texto).
De la norma anterior se puede concluir que el propsito de los redactores del
cdigo es que la suspensin provisional sea la nica medida cautelar aplicable en
el caso de los actos administrativos. Slo as puede entenderse el por qu de la
expresin "En los dems casos (...)", puesto que con ello se quiere aludir a las
actuaciones materiales de la administracin: omisiones, hechos y operaciones
administrativas.
Esta lnea de interpretacin tambin corresponde a quienes consideran que la
consagracin constitucional de la suspensin provisional, en el artculo 238 de la
Carta, aade un motivo para sostener su improcedencia frente a los actos
administrativos.
Dispone el artculo 238:
236

"Artculo 238. La jurisdiccin de lo contencioso administrativo podr suspender


provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los
efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnacin
judicial.".
Elevar a rango constitucional dicha medida cautelar, se estima, tuvo como
propsito destacar su importancia dentro del derecho colombiano y, al propio
tiempo, mantener los contornos bsicos de la institucin debido a la vocacin de
permanencia de las normas constitucionales. Esa intencin implicara, entonces,
que la nica cautela aplicable a los actos administrativos es la suspensin
provisional de sus efectos.
Con todo, resulta ilustrativo para el debate mencionar que la intencin de quienes
propusieron elevar a rango constitucional la suspensin provisional de los actos
administrativos no fue la de excluir para estos la procedencia de las medidas
positivas (esto es, las distintas a la suspensin provisional) como tampoco la de
considerar que respecto de los actos era posible la adopcin de medidas positivas.
En verdad, para la poca en que se expidi la Constitucin de 1991 apenas se
estaba dando desarrollo pretoriano a dicha institucin en el derecho comparado
iberoamericano149 por lo que era improbable que en la intencin del constituyente
estuviera el nimo de excluir o de incluir tales medidas con motivo de la elevacin
a canon constitucional de la suspensin provisional.
Examinado el proyecto150 de lo que a la postre sera el artculo 238 de la Carta, al
igual que los debates que frente al mismo se surtieron, se observa que el inters de
los constituyentes fue el de consagrar en la Constitucin una figura tradicional en
el derecho administrativo colombiano en la perspectiva de proteger los derechos
subjetivos, lnea que anim a la generalidad del cuerpo colegiado, y, tambin, la de
evitar para la administracin una carga gravosa derivada de una condena por los
perjuicios que cause un acto ilegal.

149

La obra La batalla por las medidas cautelares del profesor Eduardo Garca de
Enterra, representativa de los estudios sobre la materia, alcanz su primera edicin en
1992, recogiendo decisiones judiciales espaolas que datan del ao de 1990, las
primeras.
150
Proyecto presentado por el Constituyente doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero el
8 de marzo de 1991, No. Topogrfico 350.986. E72P, coleccin de la Biblioteca Luis
ngel Arango.
237

Las medidas cautelares positivas en relacin con los actos administrativos en el


derecho comparado
Un recorrido por el derecho comparado permite advertir que hay una tendencia
marcada en el sentido de que el derecho administrativo avanza hacia el diseo de
dispositivos legales que permitan la adopcin de medidas cautelares de carcter
positivo en relacin con los actos administrativos, es decir, medidas que van ms
all de la mera suspensin provisional de sus efectos.
Segn CARMONA TINOCO151 el derecho espaol contempla en relacin con los
actos administrativos dos tipos de medidas: "(...) dependiendo, de la naturaleza
positiva o negativa del acto administrativo: 1) Medidas cautelares de carcter
positivo (acto administrativo negativo): aquellas donde la medida cautelar exige
una accin que evite perjuicios al demandado. 2) Medidas cautelares de carcter
negativo (acto administrativo positivo): stas se denominan como la "suspensin"
de la ejecucin del acto reclamado o como la suspensin de los efectos de la
disposicin de carcter general; es decir, exigen una omisin que evite perjuicios al
demandado.".
La exposicin de motivos de la Ley de la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo espaola, ley 29 de 1998152, es an ms clara en la intencin de la
reforma legal: "(...) teniendo en cuenta la experiencia de los ltimos aos y la
mayor amplitud que hoy tiene el objeto del recurso contencioso - administrativo, la
suspensin de la disposicin o acto recurrido no puede constituir ya la nica
medida cautelar posible. La ley introduce en consecuencia la posibilidad de
adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carcter positivo. No existen
para ello especiales restricciones, dado el fundamento comn a todas las medidas
cautelares.".
La legislacin mexicana contempla esa misma facultad. Segn Carmona Tinoco153
"El artculo 26 es el fundamento para el otorgamiento de medidas cautelares con
efectos restitutorios o positivas, como se les denomina en la ley. Dicha atribucin
corresponde a la Sala Regional exclusivamente, entre otros casos, cuando se est
151

CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, Algunas notas comparativas entre las medidas
cautelares en el derecho administrativo espaol y mexicano.. p. 30, en la publicacin Las
medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamrica, Asociacin de
Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos
Mexicanos, Mxico 2009, tomado el 04.11.2012 de la pgina electrnica
www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2391/4.pdf
152BOE, No. 167, martes 14 de julio de 1998.
153
CARMONA TINOCO, op. Cit, p. 71
238

frente a situaciones jurdicas duraderas y se produzcan daos sustanciales al actor,


o una lesin importante del derecho que pretende, por el simple transcurso del
tiempo. (...).".
La Ley federal de procedimiento contencioso administrativo de Mxico, publicada
en el Diario Oficial de la Federacin el 1 de diciembre de 2005, conforme al texto
vigente que incluye la reforma introducida el 28 de enero de 2011, dispuso en el
artculo 24: "Una vez iniciado el juicio contencioso administrativo, podrn
decretarse todas las medidas cautelares necesarias para mantener la situacin de
hecho existente, que impidan que la resolucin impugnada pueda dejar el litigio
sin materia o causar un dao irreparable al actor, salvo en los casos en que se cause
perjuicio al inters social o se contravengan disposiciones de orden pblico. (...).".
Este entendimiento, es decir, que las medidas cautelares positivas proceden en el
sistema mexicano respecto de los actos administrativos se refuerza por lo
preceptuado en el artculo 26 de la misma ley segn el cual "La Sala Regional
podr decretar medidas cautelares positivas, cuando tratndose de situaciones
jurdicas duraderas, se produzcan daos sustanciales al actor (...).". Las "situaciones
jurdicas" a las que se alude slo podran comprender la actuacin administrativa
en curso o el acto administrativo, no los hechos de la administracin.
Igualmente el sistema argentino, segn lo refiere Carrillo R. Santiago154 permite la
aplicacin de medidas cautelares positivas respecto de los actos administrativos,
acudiendo para ello a las normas del Cdigo Procesal de ese pas, no a las de la ley
19.549, de lo contencioso administrativo. Cuando dicho autor distingue entre las
medidas innovativas y no innovativas que pueden decretarse con respecto a los
actos administrativos anota: "Ahora bien, si se ordena cautelarmente la suspensin
del acto que removi al actor de su cargo y se ordena a la administracin su
reincorporacin durante el trmite del proceso, con lo cual el agente reanuda sus
tareas. Estamos ante una medida innovativa.".
La tendencia en el derecho administrativo comparado se caracteriza por la
concesin de facultades al juez administrativo para dictar medidas cautelares
positivas frente a los actos administrativos. Sin embargo esa posibilidad no aparece

154

CARRILLO, Santiago R. Medidas cautelaes contra el Estado en la Repblica


Argentina, p. 106, en la publicacin Las medidas cautelares en el proceso administrativo
en Iberoamrica, Asociacin de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos
en los Estados Unidos Mexicanos, Mxico 2009, tomado el 04.11.2012 de la pgina
electrnica www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/descargas/medidas cautelarias/3.pdf
239

de manera clara en los trminos en que qued redactado el artculo 231 del nuevo
cdigo (ley 1437).
Los problemas que plantea el artculo 231 de la ley 1437
La primera crtica que puede formularse en relacin con el artculo 231 de la ley
1437 es lo que para muchos puede llegar a constituir su principal virtud: la
desaparicin de la frmula manifiesta infraccin, como requisito para decretar la
suspensin provisional de los efectos del acto administrativo.
Segn la doctora Correa Palacio 155 : () el mismo juez apenas dispone como
medida cautelar de la suspensin provisional de los efectos de los actos
administrativos ante la ostensible vulneracin de la norma superior por parte del
acto administrativo, medida casi inocua debido al rigor con el que la
jurisprudencia ha entendido el requisito de ostensible o manifiesta ilegalidad..
Si bien resulta vlido el cuestionamiento con respecto a las contadas ocasiones en
que la jurisprudencia reconoci la "manifiesta infraccin" como fundamento para
declarar la suspensin provisional, tal lnea de anlisis no estaba del todo
desencaminada respecto de las exigencias propias de la teora del acto
administrativo. Si este, el acto administrativo, se encuentra revestido de una
presuncin de legalidad resulta vlido sostener que la exigencia del artculo 152
del Decreto 01 de 1984, la "manifiesta infraccin", era adecuada frente a la
trascendencia de la medida cautelar por adoptar: slo el notorio quebrantamiento
de la legalidad justificaba la suspensin del acto. De lo contrario la "sentencia
anticipada" (como en ocasiones se llam coloquialmente al auto por el cual se
decretaba la suspensin provisional) tendra exactamente los mismos presupuestos
de la sentencia de fondo: la infraccin de una norma superior.
O visto en sentido contrario, la expresin "manifiesta infraccin" tambin guardaba
lgica con la presuncin de legalidad del acto. Me refiero a los casos en los cuales
se negaba la suspensin provisional, pero en la sentencia se declaraba la nulidad
del acto. Tal decisin era perfectamente congruente puesto que en el examen
previo slo se auscultaba el vicio evidente. En tanto en la sentencia el estudio de
legalidad era exhaustivo y, por ello, pese a haberse negado la medida provisional

155

CORREA PALACIO, Ruth Stella, Fundamentos de la reforma del libro segundo del
Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
publicado en las memorias del Seminario Internacional de presentacin del Nuevo Cdigo
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, p. 101.
240

en un inicio, era explicable que el juez declarara la prosperidad de las pretensiones


porque el prisma de anlisis era diferente.
El retiro de la expresin "manifiesta infraccin", contenida en el artculo 152 del
Decreto 01 de 1984, acarrea importantes consecuencias. Esa determinacin
legislativa, plasmada en el artculo 231, inciso 1, de la ley 1437 afect la naturaleza
que en el derecho colombiano se ha atribuido al acto administrativo porque a
partir de ahora se sujeta la suspensin de los efectos del acto a una estructura de
argumentos idntica a la que sirve de base para dictar la decisin de fondo.
Dicha estructura de argumentos sostiene como razn de la decisin - ya sea de
suspensin provisional o de la sentencia de fondo - el mismo motivo: la infraccin
de la legalidad, perdiendo con ello el rasgo caracterstico propio de la suspensin
provisional en nuestro medio, esto es, que la infraccin que sirve de fundamento
para su decreto slo puede ser una infraccin manifiesta, pues nicamente bajo
tales condiciones se justificaba hacer un parntesis en la eficacia del acto.
Estimo que a esta preocupacin responde lo expresado por el Consejo de Estado,
Seccin Quinta, en auto de 13 de septiembre de 2012, Consejera ponente doctora
Susana Buitrago Valencia, radicado No. 2012-000042-00 cuando indica con respecto
al artculo 231, inciso 1, de la ley 1437: "(...) es preciso entonces que el juez sea muy
cauteloso y guarde moderacin a fin de que el decreto de esta medida cautelar no
signifique tomar partido definitivo en el juzgamiento del acto ni prive a la
autoridad pblica que lo produjo o al demandado (...) de que ejerzan su derecho de
defensa y que para la decisin final se consideren sus argumentos y valoren sus
medios de prueba.", por la difcil posicin en la que queda el juez que en una fase
preliminar del proceso ya ha efectuado un anlisis de fondo y no slo de
"manifiesta infraccin" (Destacado fuera de texto).
Una forma de salvar la situacin a la que se ve enfrentado el juzgador con motivo
del nuevo enfoque de la suspensin provisional que se impone con el artculo 231,
inciso 1, de la ley 1437 consiste en afirmar que la medida de suspensin puede
decretarse o no porque las pruebas con las que se cuenta en ese momento permiten
lo uno o lo otro; y que en la sentencia, en caso de que se falle en forma diferente a
como se resolvi la suspensin provisional, dicho cambio de criterio del juzgador
obedece a una nueva valoracin de los medios de prueba o a la aparicin de un
nuevo medio de prueba que no obraba en el expediente al momento en el que se
resolvi sobre la suspensin provisional.

241

En este caso surge la exigencia de una carga argumental diferente para el juzgador,
que no estaba presente en el Decreto 01 de 1984. En el viejo sistema el juzgador se
apoyaba en la ausencia de una "manifiesta infraccin" cuando se trataba de negar
la medida, elemento que le permita diferenciar el juicio de la medida cautelar
frente al juicio de fondo. Ahora, en el nuevo sistema, aparece como exigencia un
esfuerzo que permita diferenciar las razones de la cautela de los motivos que
sirven de fundamento para la sentencia, dado que si bien el parmetro de
juzgamiento es exactamente el mismo, debe haber una explicacin aceptable acerca
de por qu lo que en un inicio no se mostraba como ilegal (pues se niega la
suspensin provisional) ahora s lo es, al momento de la sentencia (en tanto se
anula el acto demandado).
Este parece ser el sentido de lo que anima al Consejo de Estado, Seccin Quinta, en
auto de 18 de septiembre de 2012, Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro, que
al negar la medida de suspensin provisional contra el acto por el cual se declar la
eleccin de un director de la Corporacin Autnoma Regional de la Guajira
concluy, luego de un anlisis detallado sobre la ley y la jurisprudencia aplicables,
que haba una "duda razonable" para considerar aceptable el argumento de
suspensin provisional; lo cual equivaldra a decir que en ese momento del
proceso aun no haba elementos suficientes para concluir sobre la ilegalidad del
acto.
Este mismo dilema se plante en el sistema argentino. Sectores de la doctrina de
ese pas se preguntaron qu hacer con la presuncin de legalidad del acto
administrativo cuando se peda la medida de suspensin provisional. El
entendimiento fue que a partir del artculo 12 del Decreto ley 19.549 (que consagra
el procedimiento administrativo) tal cuestin se resolva interpretando como
procedente la medida de suspensin provisional, siempre y cuando el juez pudiera
constatar una nulidad manifiesta del acto y esta fuere apreciada a simple vista
por el funcionario judicial, elementos por dems bastante similares a los que exiga
nuestro sistema judicial bajo el rgimen del Decreto 01 de 1984 para decretar la
misma medida:
"Cmo juega aqu la presuncin de legitimidad que el artculo 12 del Decreto ley
19.549 confiere a los actos administrativos? En primer lugar se debe aclarar que se
trata de una presuncin iuris tantum, por lo que ante la presencia de una nulidad
manifiesta, en la cual el vicio surge patente del propio acto, ste cede. Desde este
punto de vista no creo que sea apropiado afirmar - como regla general - que este
tipo de medida cautelar es de interpretacin restrictiva. No veo el porqu (sic): si se

242

invoca sobre una base verosmil la nulidad manifiesta del acto - y as lo aprecia a
simple vista el juez -, el requisito est cumplido.156 (Destacado fuera de texto).
Este mismo enfoque de la cuestin lo comparten los tratadistas argentinos
Gordillo y Daniele157 quienes expresan: "As, se ha dicho que a los fines de atacar
un acto del poder administrador solicitando su suspensin, debe acreditarse que
no se basa, prima facie, en el ordenamiento jurdico establecido y, tambin, que
basta que la reparacin in natura sea imposible o, al menos, difcil." (destacado
fuera de texto).
La segunda crtica al artculo 231, partiendo de que se acepte la procedencia de las
medidas positivas respecto de los actos administrativos, tiene que ver con la
ambivalencia que tiene la norma respecto de los requisitos exigibles en tal caso.
Qu clase de requisitos debe cumplir el solicitante de la medida cautelar positiva
frente a un acto administrativo? Los previstos en el inciso 1 del artculo 231, dado
que esta norma regula la suspensin de los efectos de los actos? O los del inciso 2
de la misma norma, fundado en que esta disposicin es la que establece las
condiciones para la concesin de otras medidas? O ambos requisitos dado que se
persigue tanto la suspensin de los efectos del acto (medida negativa) como una
medida, cualquiera, de carcter positivo?
Una lectura de la norma podra sugerir que se debe cumplir con ambas
condiciones puesto que se persigue ambos tipos de medida. Sin embargo no parece
que sea el camino indicado toda vez que los requisitos del inciso 1 y del inciso 2
parecen traslaparse.
En el inciso 1 del artculo 231 se establece como exigencia de orden normativo que
se acredite la violacin de las disposiciones invocadas en la demanda, esto es, un
juicio de legalidad.
En el inciso 2 debe cumplirse, en particular, con los requisitos de la apariencia de
buen derecho, que en realidad es un clculo sobre las altas posibilidades de xito
de las pretensiones (o que es manifiesta la ilegalidad del acto); y la ponderacin de
intereses, requisito de gran peso toda vez que implica determinar de qu lado est
el inters pblico.
156

CARRILLO R. Santiago, op. Cit. P 106


GORDILLO, Agustn y/o, Procedimiento Administrativo, segunda edicin, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 173.
157

243

Como puede verse ambos requisitos, los del inciso 1 y los del inciso 2 son
categoras que entraan una violacin de la legalidad, o sea, estamos repitiendo
requisitos, puesto que ambos tienen que ver con un quebrantamiento del orden
normativo superior.
Quiz la diferencia que justifica la distincin tiene que ver con que los requisitos
del inciso 2 son ms cualificados que los del inciso 1, en la medida en que
conceptos como la apariencia de buen derecho y la ponderacin de intereses
demandan, por parte del actor, una carga argumental ms sofisticada que la simple
invocacin de la violacin de las disposiciones" de la demanda.
Esta ltima consideracin sustenta que si lo pedido es una medida positiva en
relacin con un acto administrativo, los requisitos aplicables sean si y slo s los del
inciso 2 porque debido a la importancia de la medida que se toma el peticionario
debe evidenciar ante el juez que ella salvaguarda el inters pblico (ponderacin
de intereses) y que son altas las posibilidades de xito de las pretensiones (fumus
boni iuris o apariencia de buen derecho).
En cualquier caso, la incertidumbre permanece porque la norma no previ la
hiptesis, nada desdeable, de actos administrativos respecto de los cuales deba
proceder el dictado de medidas cautelares positivas.
Una propuesta de lectura del artculo 231 que permita aplicar las cautelas
positivas a los actos administrativos
La adopcin de medidas cautelares positivas en relacin con los actos
administrativos exige para quien las pretende una mayor carga porque se trata no
slo de detener los efectos del acto mediante la medida cautelar negativa de
suspensin provisional sino que se persigue algo que se encuentra ms all del
marco jurdico que fij el acto materia de impugnacin judicial. En estas
condiciones, si se trata de adoptar en relacin con un acto administrativo medidas
cautelares positivas, cuyas exigencias se encuentran en el inciso 2 del artculo 231
del nuevo cdigo, el requisito sobre la apariencia de buen derecho resultar crucial
y particularmente exigente para el solicitante de la medida.

244

Esto se deriva de la prctica judicial espaola. Segn Chinchilla Marn158 "Por eso
ha reclamado (el Tribunal Supremo de Espaa) para la aplicacin de la doctrina de
la apariencia de buen derecho prudencia, ponderacin y mesura, y, ms
concretamente, ha declarado que la apariencia de buen derecho, por s sola,
nicamente puede fundamentar la adopcin de la medida cautelar en dos
supuestos que el Tribunal considera "contados y excepcionales": cuando se solicita
la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecucin de una norma o
disposicin de carcter general declarada previamente nula de pleno derecho o
cuando el acto impugnado es idntico a otro que ya fue anulado
jurisdiccionalmente, pero no como tiene dicho al predicarse la nulidad o
anulabilidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto
de valoracin y decisin en el proceso principal.".
Esto conduce a la autora mencionada a concluir que tratndose de la apariencia de
buen derecho frente a los actos administrativos, dicho requisito equivale a la
apariencia de ilegalidad del acto: "(...) de la misma forma que la intensidad con la
que el inters general reclama la ejecucin de un acto es tenida en cuenta por los
tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la
medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho,
que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe
tambin tomarse en consideracin para determinar la medida del dao que cabe
exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la
medida cautelar solicitada.".
Esa misma exigencia para que proceda la medida cautelar positiva frente a los
actos administrativos se observa en la legislacin mexicana. Tal es el caso de la ley
que rige al Tribunal Contencioso Administrativo del Distrito Federal en Mxico159:
"Cuando los actos impugnados hayan sido ejecutados y esto impida a los
demandantes el ejercicio de su nica actividad de subsistencia o el acceso a su
domicilio particular, pueden decretarse por el Presidente de la Sala las medidas
cautelares necesarias para preservar dicho medio de subsistencia, lo cual exige la
ley que debe ser comprobado fehacientemente. En el caso de actividades
158

CHINCHILLA MARN, Carmen Las medidas cautelares en el proceso contencioso


administrativo en Espaa, p. 155, en la publicacin Las medidas cautelares en el
proceso administrativo en Iberoamrica, Asociacin de Magistrados de Tribunales
Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, Mxico 2009, tomado el
04.11.2012
de
la
pgina
electrnica
www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/descargas/medidas cautelarrias/4.pdf
159
CARMONA TINOCO, op. Cit. P. 76 y 77
245

reguladas, que requieran de concesin, licencia o permiso, autorizacin o aviso y el


actor no exhiba dicha documental, no se otorgar la suspensin que permita
continuar con dicha actividad hasta en tanto se resuelve el fondo del proceso.
Excepcionalmente, bajo su ms estricta responsabilidad, el Presidente de la Sala
podr acordar la suspensin con efectos restitutorios, en cualquiera de las fases del
procedimiento hasta antes de la sentencia respectiva.".
Son, como puede observarse, rigurosas las calificaciones que se establecen en el
derecho comparado como condicin para dictar una medida cautelar positiva
frente al acto administrativo: amenaza a derechos fundamentales (violacin a la
subsistencia o de acceso al domicilio), excepcionalidad en el otorgamiento de la
medida, estricta responsabilidad del magistrado en su concesin, nulidad
manifiesta del acto y acreditacin del documento respectivo en el caso de
actividades reguladas.
Entonces, si bien la tendencia del derecho comparado es la de admitir la
posibilidad de que se decreten medidas cautelares positivas en relacin con los
actos administrativos; En qu forma se pueden superar las dificultades tericas y
normativas que se ciernen sobre la actual redaccin del artculo 231 de la ley 1437
para resolver los problemas prcticos generados como consecuencia de la
imposibilidad de dictar cautelas positivas frente a los actos administrativos?
La respuesta a este interrogante parte de considerar que si bien el derecho
administrativo corresponde a una estructura terica que le brinda solidez como
sistema de conceptos, particularmente en cuanto atae a la teora del acto
administrativo; y que, de otro lado, l tambin puede ser calificado (sobre todo)
como un orden dispositivo que pretende vincular con sus mandatos, permisos y
prohibiciones; tal sector del ordenamiento jurdico est predominantemente
llamado a resolver problemas prcticos, asunto que concierne a los enfrentan
cotidianamente las controversias del derecho: peticionarios, administracin,
litigantes y jueces).
Un ejemplo (extractado del derecho comparado) ilustra la clase de problemas a los
que se enfrentan los prcticos del derecho cuando deben encarar las
precariedades de la suspensin provisional, en la solucin de problemas en los que
dicha medida hace evidencia su insuficiencia material. El caso es el siguiente. El
nombramiento de un empleado pblico se declara insubsistente, con evidente
desviacin de poder. El tribunal suspende provisionalmente el acto, dada su
manifiesta ilegalidad. Sin embargo esto nada aporta a la situacin del funcionario

246

pues ya se encuentra desvinculado. Sin embargo, el tribunal agreg una medida


positiva: orden el reintegro del actor mientras se fallaba el fondo del caso.
El ejemplo pone de presente que el impedimento de dictar una medida positiva
hace nugatoria la efectividad de la actuacin judicial y muestra las limitaciones de
la suspensin provisional de los actos administrativos. La precariedad de la
medida negativa (si el tribunal no hubiera adoptado la medida positiva de
reintegro provisional) parece justificar, por s misma, la necesidad de proponer una
lectura distinta del artculo 231 de la ley 1437, de manera que haya lugar a que se
acoja la adopcin de medidas cautelares positivas frente a los actos
administrativos. No obstante, cabe hacer un comentario previo frente al inciso 1
del artculo 231.
La norma aludida, como ya se mencion, implica una variacin fundamental, que
afronta inconvenientes tericos frente a la del artculo 152 del Decreto 01 de 1984
que exiga la "manifiesta infraccin". Cabe resaltar, sobre este preciso aspecto, que
la nueva norma no exige el evidente quebrantamiento de la legalidad. Por lo tanto
basta con que el juez concluya en esa fase preliminar del proceso (si se pide en la
demanda, lo cual es previsible que siga ocurriendo, pese a que la actual normativa
no lo limita) que hay una "violacin de las disposiciones invocadas en la demanda"
para que se decrete la suspensin provisional.
Este comentario previo es destacable porque permite advertir que la norma del
artculo 231 de la ley 1437 impone a la sola medida de suspensin provisional del
acto administrativo exigencias menores que las que se plantean en caso de que la
cautela pedida sea de carcter positivo. En este ltimo evento corresponde al
demandante la acreditacin de los tres elementos que la doctrina ha reconocido
como requisitos de la cautela positiva (y que se recogen en los cuatro numerales
del inciso 2 del artculo 231, mencionado), a saber, el peligro por la mora
(periculum in mora), la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y la
ponderacin de intereses.
No obstante, lo que pareciera complicar el panorama -involucrar el inciso 2 del
artculo 231 de la ley 1437 como condicin para el otorgamiento de cautelas
positivas en los actos administrativos-, plantea un camino aceptable que permite
resolver los problemas tericos y normativos que se generan con motivo de la
manera como se concibi la norma.
Si bien desaparece la "manifiesta infraccin" como presupuesto para decretar la
suspensin provisional, los numerales 2 y 3 del inciso 2 del artculo 231 de la ley
247

1437 proveen lo que sera el equivalente al requisito de "manifesta infraccin",


desaparecido por virtud de la derogatoria del artculo 152 del Decreto 01 de 1984.
El numeral 2 establece como requisito para que se decrete la cautela que la
demanda est "razonablemente fundada en derecho", expresin que corresponde a
lo que la doctrina llama la "apariencia de buen derecho" (fumus boni iuris) que
impone a quien lo aduzca, en su condicin de solicitante de la medida cautelar,
una argumentacin fuerte acerca de la ilegalidad del acto sustentada en cualquiera
de los vicios a los que se refiere el artculo 137, inciso 2, del nuevo cdigo.
Entonces, la apariencia de buen derecho del peticionario de la medida constituye,
en realidad, una acreditacin sobre las frgiles bases de legalidad que sustentan el
acto administrativo, o sea, que este raya en la notoria ilegalidad.
La norma del numeral 3 plantea como exigencia para que se decrete la medida
positiva que el juez, en su valoracin sobre la procedencia de la cautela, estime
"que resultara ms gravoso para el inters pblico" negar la medida cautelar que
concederla. Esto propone al juez un raciocinio cuyas caractersticas si bien siguen
siendo normativas no implican el cotejo simple de reglas de derecho (norma
superior - la quebrantada - Vs norma inferior -el acto administrativo infractor) sino
que abre paso a un nuevo tipo de confrontacin normativa ms compleja: la
ponderacin de intereses, que bien podra caracterizarse como de conflicto entre
los principios que subyacen a la controversia respectiva.
En este cotejo la balanza se inclinar, de decretarse la medida cautelar, cuando el
juez estime que se ajusta al inters pblico (que no siempre es el inters de la
administracin) la decisin de conceder la medida cautelar. Como la decisin del
juez tendr apoyo en que es menos gravoso para el inters pblico otorgar la
medida que negarla y en que es evidente la apariencia de buen derecho del
demandante, dicha proposicin suministra los elementos normativos suficientes
para que la medida provisoria del juez pueda vlidamente poner en entredicho la
presuncin de legalidad del acto, de manera anloga a como lo hacan los jueces
administrativos con base en el derogado artculo 152, por la "manifiesta infraccin"
de una norma superior.
Expresado en otros trminos la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) o
lo que algunos califican como un pronstico sobre la alta posibilidad de xito de
las pretensiones - y la prevalencia del inters pblico (fruto de la ponderacin de
intereses), como fundamentos de la cautela positiva que dicta el juez, constituyen
un juicio condigno a la presuncin de legalidad del acto administrativo, como
elemento para decretar la suspensin de sus efectos.
248

La contundencia de un juicio de tales caractersticas: un clculo sobre las altas


posibilidades de xito de las pretensiones y la prevalencia del inters general
justifican ese cuestionamiento temprano que se hace a la presuncin de legalidad
del acto y lo distinguen del juicio que se emite con la sentencia de fondo, que se
apoya en un juicio normativo en el estricto plano de las reglas de derecho
concernidas ya no como clculo de posibilidades sobre el xito de las pretensiones
sino como una concrecin efectiva de la prosperidad de la demanda.
Si se estima resuelto lo anterior: Cul puede ser la solucin normativa que se
encuentra en el inciso 2 del artculo 231 para la procedencia de las medidas
cautelares positivas en relacin con los actos administrativos?
Creemos que la respuesta puede hallarse en una lectura distinta de la primera
parte del inciso 2 del artculo 231. La expresin "En los dems casos (...)" sugiere,
como ya se indic, que la norma aluda a las actuaciones materiales de la
administracin: hechos, operaciones administrativas y omisiones, cerrando con ello
la posibilidad de que las cautelas positivas fueran procedentes con respecto a los
actos administrativos. No obstante, la ambigedad de la expresin y la ausencia de
un mandato expreso que impida la aplicacin de las cautelas positivas frente a los
actos administrativos permite una interpretacin distinta de la misma frase.
La expresin "En los dems casos" bien puede entenderse en el sentido de que ella
alude a los eventos en los cuales la medida de suspensin provisional es
insuficiente, como ocurre en el ejemplo ya mencionado del derecho nacional. No
hay ningn argumento de orden normativo que prohba una interpretacin de tal
naturaleza, en especial tratndose de un nuevo cdigo que pretende inscribirse en
las tendencias del derecho comparado en materia administrativa; y que busca
resolver problemas prcticos del derecho desatados en sede judicial a partir de un
desarrollo pretoriano.
El tratamiento legislativo separado que confiere el artculo 231 a la suspensin
provisional y a las dems medidas no implica un argumento contundente para
afirmar que con ello se excluye a los actos administrativos de las medidas
positivas. Otros sistemas legales de procedimiento contencioso administrativo
desestiman la ambigedad que sobre el punto qued consagrada en el nuestro y
optan por una solucin explcita del problema en el sentido de afirmar la
procedencia de las cautelas positivas frente a los actos administrativos. La Ley
Federal de procedimiento contencioso administrativo de Mxico si bien confiere un
tratamiento legal separado a la suspensin provisional respecto de las dems
249

cautelas procedentes, es manifiesta en indicar que las dems medidas se aplican a


los actos administrativos.
El artculo 24 de la citada ley indica que "La suspensin de la ejecucin del acto
impugnado se tramitar y resolver de conformidad con el artculo 28 de esta ley";
y, agrega, que "Las dems medidas cautelares se tramitarn y resolvern de
acuerdo con la presente disposicin jurdica y los artculos 25, 26 y 27 de esta ley".
Ms adelante el artculo 25 establece el procedimiento para las "dems medidas
cautelares", oportunidad en la cual se refiere explcitamente a la posibilidad de que
las mismas (que seran las positivas) procedan tambin respecto del acto
administrativo: "Artculo 25. En el acuerdo que admita el incidente de peticin de
medidas cautelares, el Magistrado Instructor ordenar correr traslado a quien se
impute el acto administrativo o los hechos objeto de la controversia
(...)." 160 (Destacado fuera de texto) con lo cual se advierte que el tratamiento
legislativo separado de ambas figuras, la suspensin provisional y las dems
medidas cautelares, no es bice para que las positivas puedan proceder respecto de
los actos administrativos.
Conclusin
El nuevo cdigo brinda un doble tratamiento a la cuestin de las medidas
cautelares del acto administrativo.
1. Si la medida cautelar que se solicita es negativa (suspensin de los efectos del
acto) se debe cumplir con los requisitos del inciso 1 del artculo 231: que el acto
viole una norma superior, lo que habr de valorar el juez teniendo en cuenta los
elementos de juicio de los que disponga al momento procesal en el que se resuelve
sobre la cautela; y la acreditacin sumaria del perjuicio en el evento de que se
pretenda el restablecimiento del derecho o la reparacin del dao.
La mayor dificultad terica en este caso tiene que ver con lo que se apunt ms
arriba. Resulta inconsistente que en una etapa preliminar del juicio se ponga en
duda una presuncin de legalidad sobre unas bases que seran las mismas del
juicio de fondo: "la violacin de las disposiciones invocadas en la demanda". Era
ms saludable el sistema anterior que exiga la "manifiesta infraccin" porque tal
valoracin si era congruente con la interdiccin a la que se someta la presuncin
de legalidad del acto en una fase primigenia del proceso.

160

Tomado el 03.11.2012 de www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/PDF/LFPCA.PDF


250

Por ello parece abrirse camino, como solucin pretoriana, el argumento de la


existencia de una "duda razonable" para negar la medida; o lo que podra ser
interpretado que cuando hay motivos que impidan tener un alto grado de
conviccin sobre la ilegalidad del acto debe negarse la cautela; quiz esto sea
similar a frmula de la "manifiesta infraccin", pero planteada no desde la
ilegalidad objetiva del acto sino en el plano subjetivo del grado de certidumbre del
juzgador.
2. Por otro lado, se encuentra la posibilidad de adoptar medidas positivas con
respecto al acto administrativo, tesis que resulta aceptable bajo las siguientes
consideraciones.
2.1 El juez debe decretar simultneamente la suspensin provisional del acto
administrativo y la medida cautelar positiva, pues no puede dejar subsistente un
acto jurdico que genera efectos contrarios a los de la medida cautelar positiva que
dicta el juez. La congruencia que debe caracterizar al sistema jurdico milita en la
direccin enunciada.
2.2 La acreditacin de los requisitos de apariencia de buen derecho (fumus boni
iuris o alta probabilidad de xito de las pretensiones de la demanda) y de
ponderacin de intereses (prevalencia del inters general como presupuesto para
adoptar la medida) constituye una carga adecuada frente a lo que se pretende:
poner en interdiccin la presuncin de legalidad del acto administrativo mientras
se resuelve el fondo del debate. Este aspecto permite superar el tropiezo terico
que se suscita con la derogacin del requisito de la "manifiesta infraccin" como
presupuesto de la cautela de suspensin del acto.
2.3 No hay razn de orden normativo - puesto que no hay prohibicin expresa que impida interpretar la frase "En los dems casos", con la que se inicia el inciso 2
del artculo 231 del nuevo cdigo, en el sentido de que ella alude a los eventos en
los que la medida de suspensin provisional se muestra insuficiente para resolver
el problema prctico de que se trate; y que, en consecuencia, puedan decretarse
medidas positivas frente al acto administrativo, porque esto es lo congruente con
un cdigo que se inscribe en las tendencias del derecho contemporneo y porque
ello facilita la "efectividad de los derechos reconocidos", objeto de la Jurisdiccin de
lo contencioso administrativo.

251

NULIDADES PROCESALES.

Unidad

Oe

Objetivos especficos de la unidad 4.

Por Jorge Octavio Ramrez Ramrez. Magistrado


del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Analizar la regulacin legal de los incidentes en el


C.P.A.C.A.
Estudiar el tratamiento legal de las nulidades en el
C.P.A.C.A., el C.P.C. y el C.G.P.
Examinar algunos casos de nulidades, de acuerdo con la
Jurisprudencia del Consejo del Estado. (creo que sera mejor a
la luz de la Jurisprudencia del Consejo de Estado).
Identificar los momentos procesales para proponer el
incidente nulidad

252

CONCEPTOS CLAVES.

Las nulidades procesales. Introduccin.


Con la finalidad de garantizar que el proceso se desarrolle regularmente, el
C.P.A.C.A., en sus artculos 207 y siguientes regula dos figuras: el control de
legalidad- artculo 207- y las nulidades procesales.
A diferencia de otros que son de carcter preventivo, estos mecanismos de control
buscan remediar o solucionar aquellas situaciones que se presentan en el proceso,
que por una u otra razn no fueron evitadas o detectadas con anterioridad.
Ambos suponen una vulneracin de los presupuestos de validez del proceso,, por
lo que se inscriben, en virtud del principio de colaboracin que informa el
artculo 103 del C.P.A.C.A., dentro de los deberes y cargas del Juez y de las partes
para asegurar el buen funcionamiento de la Administracin de Justicia, la
efectividad de los derechos y la preservacin del orden jurdico.
El control de legalidad, previsto en el artculo 207 del C.P.A.C.A., se trat en el
ensayo sobre la audiencia inicial, razn por la cual no se volver sobre el mismo,
basta anotar que es un deber del Juez, agotada cada etapa del proceso, detectar y
solucionar los hechos constitutivos de nulidades procesales o vulneratorios de las
garantas constitucionales de las cuales son titulares los sujetos procesales (
fundamentalmente el derecho al debido proceso), con preclusin de la posibilidad
de que las partes los aleguen con posterioridad, si se trata de cuestiones
subsanables, con las precisiones efectuadas por la Corte en la sentencia C-713-08
que revis la constitucionalidad del artculo 25 de la Ley 1285, reformatoria de la
L.E.A.J.
En lo que tiene que ver con las causales de nulidades procesales, el C.P.A.C.A.
mantuvo en lneas generales, la misma regulacin que traa el C.C.A., remitiendo al
C.P.C. y estableciendo algunas reglas especficas, en relacin con su trmite y
decisin, que se vern a continuacin.
En consecuencia, en lo que tenga que ver con las nulidades procesales, habr de
estarse a lo dispuesto en el C.P.C., y en el futuro al C.G.P., en lo que toca con su
tipificacin, que es taxativa, de su convalidacin o saneamiento, la afectacin real

253

de los presupuestos de validez del proceso y las dems pautas que


legislacin procesal civil.

fija la

1.- Causales de Nulidad


El Legislador ha partido de la idea que los hechos que pueden afectar la validez del
proceso son taxativos, queriendo significar con ello que slo pueden calificarse
como tales, las que la Ley explcitamente define as, lo que impone el rechazo de
plano de aquellas solicitudes de nulidad, que no aparezcan descritas como tales en
la norma- artculos 143 del C.P.C. y 135 del C.G.P.No obstante, dicha taxatividad se rompe, en la medida en que la Corte
Constitucional considera que tambin afectan la validez del proceso, todos
aquellos supuestos que aparejen la vulneracin de garantas de los sujetos
procesales, como lo expres al revisar el artculo 25 de la Ley 1285161, pese a que
haba declarado la constitucionalidad del artculo 140 del C.P.C. , condicionada a
que tambin poda alegarse como nulidad procesal la prevista en el artculo 29
constitucional, referida a la nulidad de la prueba obtenida con violacin del
debido proceso162, que se consagra expresamente en el artculo 214 del C.P.C.A.
No obstante lo dicho, el Juez (a) debe enfocar el estudio de las nulidades
procesales, sobre la relacin que se hace en los los artculos 140 y 141 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el primero de los cuales dispone:
[] El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
1. Cuando corresponde a distinta jurisdiccin.
2. Cuando el juez (a) carece de competencia.
3. Cuando el juez (a) procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un
proceso legalmente concluido o pretermite ntegramente la respectiva instancia.
4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.
5. Cuando se adelanta despus de ocurrida cualquiera de las causales legales de
interrupcin o de suspensin, o si en estos casos se reanuda antes de la
oportunidad debida.

[]la lectura correcta de la norma no puede llevar al extremo de excluir la posibilidad de declarar la nulidad del
mismo, cuando se determine la existencia de irregularidades que comporten una grave afectacin al ncleo esencial de las
garantas constitucionales de las cuales son titulares los sujetos procesales Cfr. Corte Constitucional, sentencia del
quince (15) de julio de 2008, exp.: P.E. 030 (C-713 -08).
162 Sentencia C-491 de 1995.
161

254

6. Cuando se omiten los trminos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o


para formular alegatos de conclusin.
7. Cuando es indebida la representacin de las partes. Tratndose de apoderados
judiciales esta causal slo se configurar por carencia total de poder para el
respectivo proceso.
8. Cuando no se practica en legal forma la notificacin al demandado o a su
representante, o al apoderado de aqul o de ste, segn el caso, del auto que
admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su correccin o adicin.
9. Cuando no se practica en legal forma la notificacin a personas determinadas, o
el emplazamiento de las dems personas aunque sean indeterminadas, que deban
ser citadas como partes, o de aqullas que deban suceder en el proceso a cualquiera
de las partes, cuando la ley as lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio
Pblico en los casos de ley.
Causal alegada por las partes, que no aparezca tipificada, supone que el Juez deba rechazar
de plano a solicitud de nulidad, sin perjuicio de que la irregularidad, si la hubiere, se corrija
mediante los otros mecanismos que consagra el C.P.C..
El C.G.P., mantiene la gran mayora de esas causales, suprime algunas, modifica y
adiciona otras, as:
i)
ii)

iii)

iv)

v)

Las causales de nulidad son las contenidas en el artculo 133; 107.1 y


29 de la Constitucin Nacional.
Suprime la causal de nulidad por procedimiento indebido, lo que se
explica por la desaparicin del llamado proceso ordinario y la
unificacin de los procedimientos en un verbal y en otro
denominado verbal sumario, que son semejantes.
Adiciona como causales de nulidad, la omisin de las oportunidades
para sustentar un recurso o descorrer su traslado o, la prctica de
una prueba obligatoria, segn la ley.
Como consecuencia obvia del principio de oralidad, consagra como
causal de nulidad la falta de identidad fsica entre la persona que
escuch los alegatos de conclusin o de sustentacin del recurso y
aquella que dicta la sentencia.
Consagra como causal de nulidad, la inasistencia del rgano plural
(Sala o Seccin) o del unipersonal a las audiencias (artculo 107. 1).163

163 Dicha norma aplicar al proceso contencioso administrativo cuando se trata de aprobar la conciliacin o
dictar sentencia en la audiencia inicial, o en la audiencia de Juzgamiento, pues en los otros casos la norma no
obliga a la Sala o Seccin a asistir a la audiencia, toda vez que la direccin de la audiencia, segn la norma es
del Juez o Magistrado Ponente, segn el artculo 183 del C.P.A.C.A.

255

vi)

Modifica la regulacin de las causales de nulidad y falta de


jurisdiccin.

Con el C.G.P. la nulidad por falta de jurisdiccin o falta competencia por el factor
funcional o subjetivo, genera la invalidez de lo actuado con posterioridad a su
declaratoria o, de la sentencia, si esta ya se hubiere dictado. Las actuaciones
anteriores conservan su validez y el proceso debe enviarse de inmediato al rgano
competente.
En otras palabras, slo se originar nulidad procesal, si el despacho judicial, a
pesar de que declar la falta de jurisdiccin o competencia, sigue conociendo del
proceso.
En ese orden de ideas, solo seran insubsanables las sealadas en el pargrafo del
artculo 136 del C.G.P., distinto de lo que consagra el inciso final del artculo 140,
que incluye la falta de jurisdiccin y la falta de competencia funcional.
Otro tipo de irregularidades, segn el pargrafo de los artculos 140 del C.P.C. y
135 del C.G.P, se tendrn por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio
de los recursos que este Cdigo establece.
stos supuestos de nulidad son aplicables al proceso contencioso administrativo,
conforme al artculo 208 del C.P.A.C.A. Un aspecto que tendr que discutirse
cuando entre en vigencia el C.G.P., es la aplicacin de su artculo 121. Esta norma
reproduce el artculo 9 de la Ley 1395, que consagra como un factor de prdida de
competencia, el hecho de que el rgano jurisdiccional no haya dictado sentencia de
primera instancia en el plazo de un ao, contado a partir de la notificacin del auto
admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo o, de seis meses para la
segunda instancia, a partir de la recepcin del expediente en la Secretara del
Tribunal.
Por disposicin expresa del artculo 200 de la Ley 1450, Los trminos a que se refiere
el artculo 9 de la Ley 1395 de 2010 no aplican en los procesos que se tramitan ante la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo.

256

Pero nada se dice en el C.G.P. sobre su aplicacin o no al proceso contenciosoadministrativo. Ser la jurisprudencia la encargada de definir tal aspecto, aunque
los trminos para fallar tienen norma explcita en el C.P.A.C.A., (artculos 181 y
182), lo que relevara la aplicacin del artculo 121, pues en ese caso no habra lugar
a la integracin normativa que ordena el artculo 306 ibidem
2.- Oportunidad
Las nulidades, conforme al artculo 142 del C.P.C. 134

del C.G.P.- podrn

alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante


la actuacin posterior a sta si ocurrieron en ella.
Tal regla es semejante a la consagrada en el artculo 210 del C.P.A.C.A., que
ordena que las nulidades, deben proponerse durante las audiencias o una vez
dictada la sentencia.
Su trmite es por la va incidental prevista en el artculo 210 comentado, lo que
marca una diferencia con el C.P.C. y el C.G.P., que establece un trmite especfico
para las nulidades artculos 142 y 134, en su ordenComo una manifestacin del principio de concentracin y la agilidad que orienta
un proceso por audiencias, la nulidad debe decidirse en la misma audiencia o en la
siguiente, si no fuere posible.
3.- REQUISITOS.
El artculo 210 del C.P.A.C.A., dispone que la nulidad puede proponerse
verbalmente o por escrito, precisando lo que se pide, los hechos en que se funda y
las pruebas que se pretenden hacer valer, as mismo que debe tramitarse como
incidente. Quien proponga la nulidad debe estar legitimado para hacerlo. En otras
palabras, debe tratarse del sujeto procesal afectado con el vicio.
Esta idea, que se extrae del artculo 143 del C.P.C. se reitera y destaca en el C.G.P.,
artculo 135, que consagra como causal de rechazo de plano de la nulidad, la falta
de legitimacin para proponerla.
257

Tampoco puede proponer la nulidad quien haya dado lugar a ella o, aquel, que
pudiendo hacerlo, no la haya propuesto como excepcin previa, lo que no es ms
que una manifestacin del principio de convalidacin o saneamiento.

Recurdese que las nulidades son subsanables o insubsanables. Frente a las


primeras, las partes pueden sanearlas. stas se entienden purgadas cuando el
perjudicado las consiente, tcita o expresamente, por no reclamarlas en tiempo, por
guardar silencio sobre ellas, o por la manifestacin de voluntad de que, a pesar de
su existencia, el proceso siga su curso legal.

Principio de saneamiento o convalidacin que se plasma, de una forma ms amplia, en los


artculos 144 del C.P.C. y, 136 del C.G.P., el primero de los cuales prev:
La nulidad se considerar saneada, en los siguientes casos:
1. Cuando la parte que poda alegarla no lo hizo oportunamente.
2. Cuando todas las partes, o la que tena inters en alegarla, la convalidaron en
forma expresa antes de haber sido renovada la actuacin anulada.
3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, acta en el
proceso sin alegar la nulidad correspondiente.
4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumpli su finalidad y no se viol el
derecho de defensa.
5. Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como
excepcin previa. Saneada esta nulidad, el juez (a) seguir conociendo del proceso.

.4.-PODERES DEL JUEZ


Sin dejar de lado el control de legalidad que debe ejercer el Despacho Judicial agotada cada
etapa del proceso, debe anotarse que el control de las nulidades procesales es una actividad
compartida, queriendo expresar con ello, que la instruccin y terminacin, vlida, del
proceso es responsabilidad del Juez y de las partes.
Eso permite comprender que las partes puedan proponer nulidades procesales y que el Juez
de oficio pueda detectarlas, ponerlas en conocimiento, declararlas si fuere del caso,
enderezar el curso del proceso, y, excepcionalmente, terminarlo, como ocurre en el caso de
las nulidades insubsanables de los numerales 3 y 4 del C.P.C.., pues respecto de la falta de
258

jurisdiccin y competencia, el anterior C.C.A. y el C.P.A.C.A., adelantndose al C.G.P.,


ordena remitir al competente a la mayor brevedad posible164.
Dentro de sus poderes se encuentra igualmente la facultad de rechazar de plano la solicitud
de nulidad que se funde en causal distinta de las previstas en la Ley, en hechos que
pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente
de nulidad, o cuando se proponga despus de saneada.
5.- EFECTOS DE LA NULIDAD.
Los efectos de la nulidad aparecen en el artculo 146 del C.P.C. Ella slo
comprende la actuacin posterior al motivo que la produjo. La prueba practicada
conserva su validez y tendr eficacia respecto de quien pudo contradecirla, de
conformidad, esto ltimo con el artculo 214 del C.P.A.C.A.
El auto que declare la nulidad debe indicar la actuacin que debe renovarse y
adems, condenar en costas a la parte que dio lugar a ella, norma que en nuestro
concepto es aplicable al proceso contencioso administrativo, en virtud de lo
dispuesto en los artculos 188 y 306 del C.P.A.C.A., toda vez que la condena
objetiva, no es incompatible con ste.
Algunos objetan la anterior conclusin sobre la base de que el 188 del
C.P.A.C.A. slo regul la condena en costas para la sentencia. Luego, no puede
extenderse a otro tipo de supuestos.
El otro argumento, es que si el C.P.A.C.A. no regul sobre las costas para otro tipo
de actuaciones, no es pertinente remitirse al C.P.C. o al C.G.P. Eso explicara que a
diferencia de lo que dispona el C.C.A., que hablaba de costas en el proceso,
incidente o recurso, el C.P.A.C.A slo hable de sentencia.
El C.G.P, artculo 365, mantiene ese mismo principio, en relacin con la parte a la
que se le resuelva desfavorablemente la nulidad.
TRMITE
Las nulidades se tramitan por la va incidental consagrada en el artculo 210 del
C.P.A.C.A.

164 Artculo 168 del C.P.A.C.A que si bien hace parte del TRAMITE DE LA DEMANDA, se estima como
aplicable a las nulidades procesales de falta de jurisdiccin y competencia.

259

En materia de incidentes, el C.P.A.C.A., consagra unas reglas diferentes a las que


regulan el C.P.C. y el C.G.P.
La idea del Legislador, en consonancia con la Comisin Redactora, fue establecer
un rgimen propio e independiente en cuanto a los asuntos que se tramitan como tales: su
oportunidad, trmite, efectos de los mismos y otras cuestiones accesorias con fundamento
en la especialidad del contencioso administrativo165.

El trmite del incidente es el siguiente:


i) Deben proponerse verbalmente o por escrito, durante las audiencias o una
vez dictada la sentencia, con base en todos los motivos existentes al
tiempo de su iniciacin, sin que puedan admitirse otros incidentes sobre
los mismos supuestos, salvo que sean hechos nuevos.
ii) La solicitud debe expresar lo que se pide, los hechos en que se funda y las
pruebas que pretendan hacer valer.
iii) De la solicitud se corre traslado a las otras partes; se decretarn y
practicarn las pruebas, si fuere necesario, y, se resolver el incidente en
la misma audiencia o en la siguiente, si no fuere posible la decisin en la
misma.

165 NAMN VARGAS, lvaro, Rgimen Probatorio,nulidades e incidentes en el Nuevo Cdigo de


Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, En:Seminario Internacional de
presentacin de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011.

260

iv) Si se promueve despus de la sentencia, el Juez lo resolver previa prctica


de las pruebas que fueren necesarias. Para el efecto puede citar a
audiencia especial, si lo considera procedente.
v) Otras cuestiones distintas a las incidentales descritas, deben resolverse de
plano, a menos que el C.P.C. establezca un procedimiento especial, o
hubiere hechos que probar. En este ltimo caso, a la peticin debe
acompaarse prueba siquiera sumaria de ellos, sin perjuicio de que el
Juez pueda ordenar la prctica de pruebas.
vi) Los incidentes no suspenden el curso del proceso
Se tramitan como incidente slo los siguientes asuntos: a) nulidades procesales; b)
tacha de falsedad de documentos en el proceso ejecutivo sin formulacin de
excepciones y las dems situaciones previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil
para ese proceso; c) regulacin de honorarios de abogado, del apoderado o
sustituto al que se le revoc el poder o la sustitucin; d) liquidacin de condenas en
abstracto; e) adicin de la sentencia en concreto cuando entre la fecha definitiva y
la entrega de los bienes se hayan causado frutos o perjuicios reconocidos en la
sentencia; f) liquidacin o fijacin del valor de las mejoras en caso de
reconocimiento del derecho de retencin; g) oposicin a la restitucin del bien por
el tercero poseedor; h) los consagrados en el captulo de medidas cautelares en el
C.P.A.C.A.; i) incidentes previstos en normas especiales que establezcan procesos
que conozca la Jurisdiccin de lo Contencioso administrativo.

Ae. (AUTOEVALUACIN)

261

Este cuestionario de autoevaluacin ser muy til para medir sus conocimientos de las subreglas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Le sugerimos que
responda las preguntas antes de analizar los casos.
1. En qu consiste el control de legalidad?
2. Qu reglas especiales trae el C.P.A.C.A. en materia de nulidades?
3. Cules son causales de nulidad del proceso?
4. Qu diferencias hay entre el C.P.C y el C.G.P. en materia de nulidades?
5. Qu principios rigen las nulidades procesales?
6. En qu oportunidades se formulan las solicitudes de nulidad?
7. Cul es el trmite que debe seguir el incidente de nulidad procesal?
8. Qu dispone el C.P.A.C.A. en materia de incidentes?
9. Qu asuntos se tramitan como incidentes?
10. Qu norma del C.P.A.C.A. regula el trmite incidental?

Ap (ACTIVIDADES PEDAGGICAS)
Guas procesales de casos tpicos:

T: Nulidad Procesal. Causal saneable.

C: En ejercicio del medio de control previsto en el artculo 138 del C.PA.C.A., la


DIAN demanda la nulidad de unas Liquidaciones Oficiales de correccin de
retenciones en la fuente.
Notificada la demanda, dentro del trmino de traslado, la parte demandada
propone la causal de nulidad prevista en el artculo 140, numeral 7, del C.P.C.,
pues considera que la abogada de la parte actora no tiene poder para demandar,
puesto que el poder debi ser otorgado por el Director General de la DIAN y no la
Administradora Local de Impuestos

262

Pj: Procede la nulidad de lo actuado?


N: Artculo 140 numeral 7 y siguientes del C.P.C.
Artculos 208 y 210 del C.P.A.C.A.
Sj: El Cdigo Contencioso Administrativo en sus artculos 137, 138, 139, 140, 141 y 142
consagra, en forma general, los requisitos legales que debe reunir toda demanda ante el
juez administrativo. Entre ellos, el deber de acompaar el poder debidamente otorgado,
cuando se acte mediante apoderado judicial.
Por su parte, el artculo 143 del mismo Cdigo establece que la demanda que carezca de los
requisitos y formalidades previstos en esos artculos y se haya presentado dentro del
trmino de caducidad respectivo, ser inadmitida para que el demandante, en el plazo de 5
das corrija los defectos sealados; y advierte, que de no cumplirse, se rechazar la demanda.
Tambin precisa que habr lugar al rechazo de la demanda, cuando haya caducado la
accin.
En consecuencia, salvo que la demanda se presente por fuera del trmino establecido en la
ley para su ejercicio, los defectos de que adolezca debern ser corregidos por orden del juez.
3. En el caso concreto, la demanda presentada adoleca del requisito de acompaar los
documentos que acreditaban la facultad de la poderdante para otorgar el poder, por lo que el
Tribunal .debi inadmitirla y ordenar su correccin en tal sentido. Sin embargo, el
Tribunal no advirti esa falencia y admiti la demanda.
Pese a la falta del a quo, la parte actora alleg antes de la solicitud de nulidad y de la
notificacin del auto admisorio de la demanda, el poder otorgado por el Director General de
la DIAN, que era el facultado legalmente para ello conforme a la Resolucin 09701 de 2006,
con lo cual sane el defecto que inicialmente se present.
4. La Sala observa, segn lo expuesto y de conformidad con el prrafo 4 del artculo 143 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que la nulidad planteada debe ser rechazada al haberse
propuesto despus de saneada, pues si bien al inicio del proceso la apoderada de la parte
actora actu ante la jurisdiccin sin poder legalmente otorgado, esta irregularidad qued
saneada posteriormente con el aporte del poder en debida forma y los documentos
correspondientes para otorgarlo.
[]
.
Finalmente, como lo estim el Tribunal, la no suscripcin por parte de la apoderada del
poder otorgado por el Director General de la DIAN, no implica que exista insuficiencia de
263

poder o carencia del mismo, pues basta el ejercicio del mismo para que se entienda su
aceptacin, conforme con el artculo 67 del C. P. C.166
Co: Se trae a colacin este caso, porque esta causal est relacionada con la falta de
formalidades de la demanda, ms que con la insuficiencia de poder que, como
puede verse, debe ser alegada como excepcin previa, si el Juez no ordena su
correccin desde el momento de la admisin de la demanda.
Debe recordarse que la nulidad procesal, se genera por la ausencia total de poder.
///&&&///

T: Nulidad Procesal. Taxatividad


C: La parte actora, en el trmite de la segunda instancia, formula solicitud de
nulidad, con base en los artculos 29 y 229 de la Carta, 304 del C.P.C y 187 del
C.P.A.C.A., porque el a-quo, al dictar la sentencia, apreci errneamente unas
pruebas y no realiz una adecuada actividad probatoria.
Pj: Procede darle trmite a la nulidad?
N: Artculos 140 y, 143 del C.P.C.
Artculos 187, 208 y, 210 del C.P.A.C.A.

Sj: De conformidad con el artculo 143 del Cdigo de Procedimiento Civil entre los
requisitos para alegar las nulidades se encuentra el deber de expresar el inters de la parte
para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta.
En efecto, al tratarse las nulidades de mecanismos procesales que permiten que taxativas
irregularidades se corrijan y se logre ajustar el procedimiento, su ocurrencia es excepcional
y cuando se presentan, tanto el juez como las partes estn sometidos al cumplimiento de los
requisitos legales para su trmite y decisin.

166 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Seccion Cuarta; Consejero Ponente: Hugo
Fernando Bastidas Barcenas; auto del veintiuno(21) de mayo de dos mil nueve (2009);radicacin nmero
23001-23-31-000-2006-01066- 01(17228).

264

En este sentido se advierte, que la parte demandante invoca como causal de nulidad la
trasgresin de los artculos 229 de la Carta, 304 del C.P.C y 170 del C.C.A., lo cual por s
solo ni por sus fundamentos, encuadra en alguna de las causales sealadas en el artculo
140 del C.P.C.
En relacin con el artculo 29 de la Carta, se observa que aunque jurisprudencialmente167 se
ha aceptado su estudio como causal de nulidad, su fundamento debe estar dado porque la
prueba se haya obtenido con violacin del debido proceso, es decir, sin atender a los
principios de publicidad y contradiccin. De lo expuesto por la demandante, es claro que la
aducida falta de actividad probatoria no corresponde a la causal de nulidad prevista en el
artculo 29 C.P., mxime cuando se refiere a una prueba que corresponde a una simple
certificacin con destino a otro proceso.
No obstante, lo que se observa de la solicitud de nulidad es la inconformidad del
demandante con la decisin proferida por esta Corporacin, lo que permite establecer que lo
realmente pretendido es reabrir el debate probatorio y de fondo, todo lo cual no es viable en
esta etapa procesal ni a travs de la institucin de la nulidad.168
Co: Conforme al principio de taxatividad de las causales de nulidad procesal,
cuando se presenten casos semejantes al expuesto, el rgano jurisdiccional deber
rechazar de plano la solicitud de nulidad, por fundarse en causal distinta de las
previstas en el artculo 140 del C.P.C., siempre que no se presente una de las
irregularidades que afecten de manera grave las garantas constitucionales de las
cuales son titulares los sujetos procesales, tal como lo expres la Corte
Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artculo 25 de la Ley
1285 de 2009.

///&&&///

T: Nulidades procesales. Principio de convalidacin

167

C-491 de 1995 de la Corte Constitucional


Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Seccin Cuarta, auto del diez (10) de diciembre de
2010;M.P.: Martha Teresa Briceo de Valencia, ;exp.: 17941Radicacin nmero: 25000-23-27-000-2008-0001401(17491). Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda, Sub-seccion "B",
auto del diez (10) de febrero de 2011, M.P.: Vctor Hernando Alvarado Ardila, exp.: 0433-09. Cfr. Consejo de
Estado,

265

C: Estando el proceso en la audiencia de pruebas, la parte actora formula solicitud


de nulidad procesal, porque el Juzgado no resolvi la solicitud de suspensin
provisional del acto administrativo demandado formulada con la demanda
PJ: Debe declararse la nulidad del proceso?
N: Artculos 140 y 143 del C.P.C.
Artculos 187, 208 y, 210 del C.P.A.C.A.
Sj : En el anterior orden de ideas y con el fin de eliminar de manera definitiva cualquier
inquietud que pudiera mantenerse a esta altura del trmite procesal en torno a la
insistentemente alegada falta de resolucin de la solicitud de nulidad procesal elevada por la
sociedad accionante inquietud que, bueno es reiterarlo, de existir, la Sala se anticipara a
considerarla totalmente infundada comoquiera que el pedimento en referencia fue resuelto
tanto por la Seccin Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante
provedo de fecha 23 de octubre de 1997 (fls. 5-8, c. 6), como, si se quiere, de forma
innecesaria por haberse ya resuelto de fondo dicha cuestin en la primera instancia,
nuevamente por el Magistrado Conductor del proceso en la segunda, mediante el tambin
aludido auto del 25 de enero de 1999, la Sala insistir en la aduccin de los argumentos que
conducen a concluir, sin lugar a la menor hesitacin, que ningn reparo de legalidad puede
formularse, en este momento procesal, a la instruccin del expediente, pues la omisin en la
cual incurri el Tribunal a quo al no resolver sobre la solicitud de suspensin provisional de
los actos administrativos demandados no constituye causal de anulacin de etapa alguna
del plenario de las legalmente previstas y, adicionalmente, dicha irregularidad qued
saneada por la falta de oportuna alegacin de la misma por parte de la propia sociedad
accionante, en cuanto no interpuso recurso alguno en contra del provedo mediante el cual
se admiti a trmite la demanda.
La anterior es la postura que ha asumido la jurisprudencia tanto de la Sala Plena de la
Corporacin en precisa ocasin con ponencia del Magistrado Conductor del proceso sub
examine169 como la Sala de Decisin de la Seccin Tercera tambin en ocasiones con
ponencia de quien en el sub lite funge como Consejero Director del presente litigio170, a
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de febrero diecinueve (19) de dos mil
ocho (2008), Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gmez; Expediente No: 110010315000200600594 00; Actor:
Dora Isabel Pea Rey y otros.
170 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del veinte (20) de
septiembre de dos mil siete (2007); Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gmez; Radicacin:
880012331000199600063 01 (15.779); Demandante: Germn Emilio Otero y otros; Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, auto de diciembre doce (12) de dos mil siete (2007); Consejero
Ponente: Mauricio Fajardo Gmez; Radicacin No. 230012331000200100597 01 (32.734); Actor: Valentn
Francisco lvarez Bertel.
169

266

propsito del rgimen legal de las nulidades procesales, respecto del cual se concluy que
dicho rgimen se encuentra orientado, entre otros, por los principios de i) taxatividad o
especificidad y de ii) convalidacin o saneamiento, con sujecin a los cuales se tiene, en
virtud del primero, que no ser posible invocar y menos aplicar causales de nulidad que no
hubieren sido expresamente consagradas por el legislador nica autoridad, junto con el
Constituyente, claro est, con facultades para establecer y definir las causales de nulidad
y, por razn del segundo, que las causales de nulidad que no se propongan o no se aleguen
en la oportunidad prevista en la ley para el efecto, desaparecen por razn de su
saneamiento.
Co: Los principios de taxatividad y convalidacin de las nulidades, que enuncia la
jurisprudencia anteriormente transcrita, son aplicables al proceso contenciosoadministrativo, pues en esa materia hay que acudir al C.P.C.
Cabe anotar que actualmente, con el C.P.A.C.A., la solicitud de suspensin
provisional del acto administrativo, puede solicitarse en cualquier etapa del
proceso, a diferencia de lo que ocurra en el C.C.A., que impona su resolucin al
momento de admitir la demanda.
///&&&///

T: Nulidades saneables e insubsanables. Incompetencia territorial.


C: Durante la audiencia inicial del artculo 180 del C.PA.C.A., la parte demandada
propone la causal de nulidad por falta de competencia territorial del Juzgado,
pues los hechos ocurrieron en otro distrito judicial.
Pj: Debe declararse la nulidad del proceso?
N: Artculos 100, 140, 143 y, 144 del C.P.C.
Artculos 180, 208 y, 210 del C.P.A.C.ASj: A propsito del rgimen legal de las nulidades procesales, importa destacar que el
mismo se encuentra orientado, entre otros, por los principios de i) taxatividad o
especificidad y de ii) convalidacin o saneamiento, con sujecin a los cuales se tiene, en
virtud del primero, que no ser posible invocar y menos aplicar causales de nulidad que no
hubieren sido expresamente consagradas por el legislador nica autoridad, junto con el
Constituyente claro est, con facultades para establecer y definir las causales de nulidad-, y,

267

por razn del segundo, que las causales de nulidad que no se propongan o no se aleguen en
la oportunidad prevista en la ley para el efecto, desaparecen por razn de su saneamiento.
A propsito de estas materias se han realizado mltiples desarrollos jurisprudenciales; []

Esos aspectos generales que se dejan expuestos en relacin con la estructura del rgimen
relativo a las nulidades procesales encuentran complemento necesario en el sealamiento
igualmente exacto y concreto que la propia ley realiza acerca de los nicos eventos en los
cuales no es posible sanear los vicios que estn llamados a afectar la validez de las
actuaciones procesales (artculo 144, inciso final, C. de P. C.), cuestin que, como
excepcin a la regla de la convalidacin, slo puede predicarse respecto de las causales
comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 140 del estatuto procesal civil, las
cuales dicen relacin con: a).- La falta de jurisdiccin (artculo 140-1); b).- La falta de
competencia funcional (artculo 140-2); c).- El desconocimiento de providencia
ejecutoriada proveniente del superior, la reanudacin de un proceso legalmente concluido o
la pretermisin ntegra de la respectiva instancia (artculo 140-3), y d).- La tramitacin de
la demanda por proceso diferente al que corresponde (artculo 140-4).
Las dems causales de nulidad procesal, esto es las que se encuentran consagradas dentro
de los numerales 5 a 9 del citado artculo 140 del C. de P. C., son subsanables, cuestin que
debe tenerse por cumplida Cuando la parte que poda alegarla no lo hizo oportunamente
(artculo 144-1, C. de P. C.), hiptesis que guarda total armona con la norma procesal,
igualmente imperativa, de orden pblico y de derecho pblico (artculo 6 C. de P. C.), en
virtud de la cual se niega categricamente la posibilidad de alegar cualesquiera de la
causales de nulidad saneables [a] quien haya actuado en el proceso despus de ocurrida
la respectiva causal sin proponerla (artculo 143, incido 6, C. de P. C.), amn de la
disposicin procesal que determina que las dems irregularidades que se configuren dentro
del proceso, distintas de las consagradas en los numerales 1 a 9 del citado artculo 140 del
C. de P. C., se tendrn por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio
de los recursos que este Cdigo establece (pargrafo, artculo 140, C. de P. C.).
De ello se desprende, de manera difana, que la posibilidad de alegar las causales de
nulidad susceptibles de saneamiento al igual que sucede con las dems irregularidades que
se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal-, es
una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo
vencimiento determina su preclusin, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento
supone la convalidacin de la actuacin lo cual puede darse bien por manifestacin expresa
del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tcito, como el que

268

corresponde a la realizacin de actuaciones posteriores sin alegacin de la nulidad


correspondiente.
As las cosas resulta igualmente claro entonces que si en el curso de una determinada
actuacin procesal se llega a configurar la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del
artculo 140 del C. de P. C., en la modalidad de falta de competencia por razn del
territorio y la misma no se propone o no se alega dentro de los trminos establecidos en las
mismas leyes procesales para el efecto, tanto en virtud del mencionado principio de
convalidacin como en cumplimiento de los dictados explcitos que al respecto contiene el
tambin mencionado artculo 144 del Estatuto Procesal Civil, ha de concluirse
necesariamente que esa nulidad inicialmente registrada se ha saneado, esto es que segn el
sentido natural y obvio de dicha expresin (artculo 28 C.C.)-, el vicio correspondiente se
ha reparado o remediado171 de suerte que ha desaparecido y, por ello mismo, ya no ser
susceptible de ser declarado.
[] Para abundar en razones que llevan a la Sala a reafirmar el criterio jurisprudencial
que se deja expuesto, resulta relevante traer a colacin la prohibicin expresa que sobre la
materia establece el inciso 2 del artculo 148 del C. de P. C., mediante el cual se le prohbe
categricamente al Juez declararse incompetente cuando las partes no hubieren alegado la
incompetencia, de conformidad con el siguiente texto:
El juez no podr declararse incompetente cuando las partes no alegaron la
incompetencia, en los casos del penltimo inciso del artculo 143.
Al interpretar la disposicin transcrita en armona con las regulaciones que el mismo
estatuto procesal recoge segn ya se coment anteriormente-, acerca del rgimen legal de
las nulidades procesales y la posibilidad de saneamiento que se predica en relacin con
buena parte de las causales que lo integran, se puede encontrar con facilidad la razn de su
consagracin, cual es la limitante obvia y perentoria que el propio legislador impuso al juez
para evitar que, de manera incongruente, pudiere declararse incompetente por razn o con
ocasin una causal de nulidad la de incompetencia-, que si bien pudo tenerse como
configurada inicialmente lo cierto es que, por no haber sido alegada por las partes,
finalmente result saneada y, por ende, desapareci como tal del mundo jurdico.

171

Las acepciones pertinentes que de las expresiones aqu referidas contiene el Diccionario de la Lengua
Espaola de la Real Academia Espaola, publicado en Madrid en 1992, son las siguientes:
saneamiento. M. Accin y efecto se sanear.
sanear. (De sano). // 2. Reparar o remediar una cosa.

269

[]
As las cosas, un manejo razonable de la materia impone concluir entonces que si el inciso
2 del artculo 148 del C. de P. C., le prohbe al juez declararse incompetente cuando las
partes no hubieren alegado oportunamente tal incompetencia, pero limita esa prohibicin
a determinados casos contemplados expresamente en su artculo 143, dichos eventos no
pueden ser otros que aquellos previstos en el referido inciso 5 o antepenltimo del tantas
veces citado artculo 143, inciso que oportuno resulta precisarlo-, es el nico aparte de
toda esa norma en el cual se hace alusin a la causal de nulidad procesal constituida por la
falta de competencia.
De esa manera se tiene entonces que la interpretacin lgica del inciso 2 del artculo 148
del C. de P. C., en armona con el contenido del inciso 5 o antepenltimo del artculo 143
ibdem, indica con claridad que a los jueces les est legalmente prohibido declarase
incompetentes con base en la causal de falta de competencia por factores diferentes al
funcional, cuando la misma no hubiere sido invocada, alegada o propuesta dentro de la
oportunidad que la ley consagra para ello o, lo que es lo mismo, cuando dicha causal de
nulidad procesal (artculo 140-2 C. de P. C.), se hubiere saneado. 172
Co. La regla general es que las nulidades pueden sanearse. Solo en los casos
expresamente contemplados en Ley, puede hablarse de nulidades insubsanables,
con la advertencia que el C.G.P. cambio la regulacin respecto de las nulidades
por falta de jurisdiccin y competencia y que el C.P.A.C.A., artculo 168, ordena
remitir el proceso al despacho judicial competente.
///&&&///

T: Nulidad procesal por agotamiento de jurisdiccin en accin popular.


C: Un actor popular presenta una demanda ante los Juzgados Administrativos
contra un Municipio. Luego de ser notificado, el demandado formul solicitud de
nulidad de lo actuado por agotamiento de jurisdiccin, pues con anterioridad ya
haba sido interpuesta y se hallaba en curso otra demanda de accin popular con el
172Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Seccin Tercera; Consejero Ponente: Mauricio
Fajardo Gmez; Auto de Marzo Tres (3) De Dos Mil Diez (2010);Radicacin Nmero: 44001-23-31-000-200900182-01(38110). En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, providencia del doce (12) de agosto de 2010, M.P.: Enrique Gil Botero, exp.: 38856; Seccin
Tercera, Sub-seccin A, providencia del nueve (09) de diciembre de 2010, M.P.: Mauricio Fajardo Gmez, rdo.:
44001-33-31-002-2008-00242-01(C)AP.

270

mismo objeto de proteccin (idnticos derechos colectivos), y fundada en la misma


omisin atribuida al ente territorial.
Pj: Procede la nulidad cuando se detecta que el mismo asunto ha sido tramitado
en otro proceso sobre el mismo objeto y con las mismas causas?, Se puede
considerar que hay agotamiento de jurisdiccin?
N: Artculos 140 numeral 9 y, 330 del C.P.C.; 5 de la Ley 472 de 1998.

Sj: Sobre el particular ha sostenido el Consejo de Estado:La Sala comienza el anlisis


partiendo de la preceptiva que establece el artculo 5 de la Ley 472 de 1998 acorde con el
cual las acciones populares se tramitarn atendiendo a los principios de economa, celeridad
y eficacia. La razn esencial de negar la acumulacin de una nueva demanda cuando se
trate del mismo reclamo de proteccin fundado en igual situacin fctica a la que inspir la
instauracin de un proceso que ya est en curso, descansa en los parmetros de celeridad,
eficacia y de economa procesal, en tanto propende por racionalizar la justicia en demandas
de accin popular que se refieran a los mismos hechos, objeto y causa, dirigidas contra igual
demandado. Con la primera persona que ejerce el derecho de accin en calidad de miembro
de la comunidad, no para propender por derechos subjetivos sino de los que incumben a
todos los habitantes, iniciado el trmite de este proceso a partir de la admisin de la
demanda, se garantiza el acceso a la justicia, a travs del control judicial que se impartir a
la actividad o a la omisin de la autoridad pblica y/o del particular, respecto de la
proteccin de los derechos colectivos que se consideran amenazados o vulnerados por los
mismos hechos y respecto de los mismos demandados. El actor popular que demanda lo que
otra persona ya trajo a la justicia, es decir que repite lo ya denunciado, bien puede
constituirse en coadyuvante de ese primer proceso en trmite. Porque carece de sentido
lgico y no consulta la racionalizacin de recursos integralmente considerados que implica
la tramitacin de un proceso, ni consulta el principio de eficacia que tambin rige la funcin
judicial, el que paralela y simultneamente se adelante hasta cierta etapa un nuevo proceso,
otro proceso, siendo que deriva de una demanda popular que se funda en los mismos hechos,
contra el mismo demandado y que aspira a amparar iguales derechos de naturaleza
colectiva, y que si el primero va ms avanzado, deba esperar a que los dems se hallen en la
misma etapa para poderlos acumular al inicial. Como se sabe, en estas acciones cualquier
persona en defensa del derecho difuso, denominado as por la doctrina por ser el que no se
radica en especfico en nadie, sino que pertenece a todos, est habilitado para promover esta
accin que, por tanto, no tiene exigencia de legitimacin en la causa por activa, ms que el
ser persona. Esta accin o mecanismo judicial de proteccin de derechos colectivos, se
insiste, no opera por la amenaza o la lesin de un derecho subjetivo. De esta manera, la Sala
Plena del Consejo de Estado unifica su postura sobre la materia, en el sentido de determinar
271

que, con apoyo en los principios de economa, de celeridad y de eficacia que rigen la funcin
judicial, y que por expresa disposicin del artculo 5 de la Ley 472 de 1998 deben orientar
el trmite de las acciones populares, cuando se est ante demandas de accin popular en las
cuales se persiga igual causa petendi, basada en los mismos hechos, y contra igual
demandado, lo que procede es dar aplicacin a la figura del agotamiento de jurisdiccin.
[]
De esta manera, y como ya atrs se advirti que las dos Secciones del Consejo de Estado que
venan conociendo de la segunda instancia de las acciones populares no consideraban la
posibilidad de decretar el agotamiento de jurisdiccin ante la existencia de cosa juzgada en
ninguno de los eventos antes descritos, pues han estimado que se trata de una excepcin que
se define en la sentencia; pero conociendo esta Sala Plena que pese a ser ello as, algunos
Tribunales Administrativos s han aplicado esta figura ante la ocurrencia de algunas de las
modalidades de cosa juzgada, se impone que la Sala en esta oportunidad tambin unifique
tesis sobre la viabilidad del rechazo de la demanda de accin popular cuando exista cosa
juzgada con efectos absolutos y generales (erga omnes), proveniente de sentencia
estimatoria, o cuando se est en presencia de cosa juzgada relativa, porque, aunque siendo
la sentencia anterior debidamente ejecutoriada denegatoria de las pretensiones de la
demanda, de nuevo se instaura otra por los mismos hechos, para la proteccin de iguales
derechos colectivos, con fundamento en las mismas pruebas, y contra el mismo accionado o
accionados. Al respecto la Sala considera que, justamente, a fin de darle cabal aplicacin a
los antes mencionados principios que se consagran en el artculo 5 de la Ley 472 de 1998,
que se insiste, es norma especial que reglamenta la accin popular, es preciso que
igualmente se aplique la figura del agotamiento de jurisdiccin para aquellos eventos
cuando se est en presencia de una nueva demanda y de entrada el juez constata que existe
cosa juzgada general o absoluta: sentencia estimatoria debidamente ejecutoriada y por tanto
con efectos erga omnes, y que ahora se promueve idntica peticin judicial fundada en los
mismos supuestos fcticos y jurdicos y respecto del mismo demandado; o tambin, cuando
existe sentencia ejecutoriada que si bien es denegatoria de las pretensiones y por tanto hizo
trnsito a cosa juzgada relativa, es decir slo frente a esos hechos y a esas pruebas, lo cierto
es que la nueva demanda coincide plenamente en estar fundada en esos mismos supuestos
fcticos y probatorios. Consecuencialmente la Sala unifica jurisprudencia en el sentido de
que, ante situaciones como las antes descritas, procede que si la segunda demanda fue
admitida sin advertir la existencia de cosa juzgada en las modalidades sealadas, se declare
la nulidad de todo lo actuado y se rechace esta nueva demanda por presentarse agotamiento
de jurisdiccin, y que igual tratamiento aplica (el rechazo de la segunda demanda), cuando
se est en la oportunidad procesal de decidir sobre la admisin. En definitiva, la viabilidad
de aplicar el agotamiento de jurisdiccin por la existencia de cosa juzgada y que proceda el
rechazo de la nueva demanda de accin popular, depende de los alcances que tenga el fallo

272

anterior dictado en el proceso relativo a derechos colectivos173


Co: En la sentencia anterior se unific la tesis en relacin con el agotamiento de la
Jurisdiccin, acogiendo lo expuesto por la Seccin Tercera del Consejo de Estado
sobre la materia.
En esas circunstancias, s se configura la causal de nulidad contemplada en el
numeral 3 del artculo 140, en la medida en que ello supone revivir un proceso
legalmente concluido por agotamiento de jurisdiccin.
///&&&///
T: Nulidad procesal por falta de competencia funcional.
C: En el curso de la audiencia inicial del artculo 180 del C.P.A.C.A., el Magistrado
Ponente dict providencia aprobatoria del acuerdo conciliatorio al que llegaron las
partes dentro de la misma audiencia.
El Procurador, invocando los artculos 125 y 180 del C.P.A.C.A., en concordancia
con el artculo 140 del C.P.C., propone la causal de nulidad por falta de
competencia funcional, pues dicha decisin debe adoptarse por la Sala de decisin
y no por el Magistrado Ponente.
Pj: Est legitimado el Procurador para pedir la nulidad del proceso? La falta de
competencia funcional es causal de nulidad?
N: Artculos 100, 140, 143 y, 144 delC.P.C.
Artculos 125, 180, 208, 210 y, 303 del C.PA.C.A.
Sj: 4.7. Como colorario de lo anterior, el Ministerio Pblico refleja el ejercicio de una
funcin constitucional, autnoma, independiente, cuyo objetivo ha sido el control de la
actuacin pblica. Por consiguiente, su participacin en los procesos judiciales y,
concretamente en los de naturaleza contencioso administrativa, tiene como objetivo el ser
garante de la legalidad en sentido material, la proteccin del patrimonio pblico en respeto
del principio de primaca del inters general y la concrecin y materializacin de los
173

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del once (11) de septiembre de

2012, M.P.: Susana Buitrago Valencia, rdo. No.: 41001-33-31-004-2009-00030-01 (AP).

273

derechos fundamentales de las personas que intervienen en los procesos como partes o
sujetos procesales.
De modo que, lejos de ser considerada su participacin como una coadyuvancia respecto de
las partes, su intervencin desborda la simple presentacin o emisin del concepto al
interior del proceso y, por lo tanto, supone una activa dinmica en la que el Procurador
General de la Nacin o sus delegados en una permanente dialctica con el juez, las partes y
los intervinientes sea el encargado de velar por el respeto de los cnones constitucionales y
legales, de la proteccin del erario, y de los derechos que son inherentes y esenciales a la
persona. ()174Co: En la sentencia que se transcribe, la Seccin Tercera del Consejo
de Estado, en pleno, sent jurisprudencia en relacin con las facultades de la
Procuradura, tanto en el C.C.A. como en el C.P.A.C.A.
De dicho pronunciamiento se concluye que los Procuradores Judiciales estn
facultados para proponer incidentes de nulidad y, en general, adelantar
actuaciones procesales.

174

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del veintisiete (27) de
septiembre de 2012, M.P.: Enrique Gil Botero, EXP.: 44541...

274

La falta de competencia funcional, es causal de nulidad procesal y debe mirarse no


solo en relacin Corporaciones- Juzgados, sino tambin en la competencias de las
Salas o Secciones y el Magistrado Ponente.
///&&&///
T: Nulidad Procesal. Declaratoria de desierto del recurso de apelacin por falla en
la notificacin por estado ().
C:En una notificacin por estados, no se identific de forma precisa al
demandado, haciendo una enunciacin genrica de Autoridades Nacionales,
cuando se trataba de un acto expedido por la autoridad territorial, razn por la
cual en contra de la parte demandada se declar desierto un recurso de apelacin.
Pj: Se configura causal de nulidad por falla en la notificacin por estado? La
defectuosa notificacin por estado, conlleva falta de las garantas procesales al
debido proceso y derecho de defensa? Se vulner el principio de la doble
instancia?
N: Artculos 140 numeral 9, 142, 144, 145, 313, 314, 321 del C.P.C.; 29 Superior;
Sj: () En primer trmino, se debe precisar que el estatuto procesal civil establece en el
artculo 140 las causales de nulidad aplicables a los procesos que se tramitan ante esta
jurisdiccin por expresa remisin del artculo 165 del Cdigo Contencioso Administrativo.
El artculo 142 ib., indica la oportunidad para proponer nulidades procesales y es as como
en el inciso primero prev que: "Las nulidades podrn alegarse en cualquiera de las
instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuacin posterior a sta si
ocurrieron en ella".
Al confrontar la solicitud del incidentante con la norma referida se colige que aqulla es
procedente, pues est estructurada sobre una circunstancia ocurrida durante el trmite de
la segunda instancia, que afectara de nulidad parte de la actuacin, como lo son los vicios
generados al no haberse practicado en legal forma unas notificaciones.
()

Este caso hace parte del captulo de nulidades procesales, elaborado por la Dra. Judith Romero Ibarra; mdulo
La Direccin del Proceso Contencioso Administrativo, Parte I, Guas Procesales de Casos Tpicos, Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla Autores Varios, Bogot, 2009.

275

Los artculos 140 y 321-2 del Cdigo de Procedimiento Civil., disposiciones citadas como
fundamento de la solicitud establecen:
Artculo 140. Causales de Nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los
siguientes casos:
(...)
9. Cuando no se practica en legal forma la notificacin a personas determinadas, o el
emplazamiento de las dems personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas
como partes, o de aqullas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes,
cuando la ley as lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Pblico en los casos
de ley.
Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia
distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregir practicando la notificacin
omitida, pero ser nula la actuacin posterior que dependa de dicha providencia, salvo que
la parte a quien se dej de notificar haya actuado sin proponerla.
Artculo 321. Notificaciones por Estado. La notificacin de los autos que no deba hacerse
personalmente, se cumplir por medio de anotacin en estados que elaborar el secretario.
La insercin en el estado se har pasado un da de la fecha del auto, y en ella ha de constar:
1. (...)
2. La indicacin de los nombres del demandante y el demandado, o de las personas
interesadas en el proceso o diligencia. (Subraya la Sala)
()
De conformidad con el artculo 313 del C.P.C., Las providencias judiciales se harn saber
a las partes y dems interesados por medio de notificaciones, con las formalidades prescritas
en este Cdigo.
Salvo los casos expresamente exceptuados, ninguna providencia producir efectos antes de
haberse notificado.
La notificacin por estado ha debido realizarse conforme lo dispone el artculo 321 antes
transcrito, y no se hizo as; en tales condiciones, resulta obligado aceptar que le asiste la
razn al apoderado del Distrito Capital, en su reclamo de inobservancia de la exigencia
contenida en el nm. 2 del artculo 321, pues la irregularidad incurrida equivale a la
276

omisin en la indicacin del nombre de la parte demandada o persona interesada en el


proceso o diligencia y conduce a concluir que la notificacin as practicada carece de efectos
jurdico procesales, puesto que no qued legalmente enterada la parte.
En efecto, la notificacin por estado con las anotadas deficiencias, no tuvo la virtualidad
de dar a conocer a la parte destinataria, la demandada recurrente, la providencia que le
corra traslado para sustentar el recurso de apelacin oportunamente interpuesto contra la
sentencia de primer grado y cuya sustentacin era indispensable para su admisin, so pena
de declararlo desierto como en efecto ocurri. Consecuencialmente, se priv a la parte
demandada, de la garanta constitucional del debido proceso y el derecho de contradiccin,
protegidos por el artculo 29 de la Constitucin, como aqulla lo reclama.
Por otra parte, el Distrito Capital por ser la parte afectada, es la persona interesada y
legitimada para alegar la nulidad, sin que se advierta que concurren las circunstancias que
permiten darla por saneada segn los precisos trminos del artculo 143 ib.
El inciso final del artculo 140 del C.P.C. prev: "Cuando en el curso del proceso se advierta
que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el
defecto se corregir practicando la notificacin omitida, pero ser nula la actuacin
posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dej de notificar
haya actuado sin proponerla".
A travs de esta providencia, la Sala, en salvaguarda de la citada proteccin constitucional
y para que la entidad demandada pueda ejercer a cabalidad su derecho de contradiccin
frente a la sentencia de primera instancia, declarar la nulidad de lo actuado ante esta
Corporacin a partir de la notificacin por estado del auto del 14 de noviembre de 2000,
mediante el cual se dispuso correr traslado para sustentar el recurso de apelacin
interpuesto, as como del trmite seguido por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, para en su lugar disponer nuevamente su prctica conforme lo establece el
artculo 321 del C. P. C..
()
En efecto, es palmario que mal puede pretenderse invocar la extemporaneidad de la peticin
de nulidad o pretender oponer el principio de la cosa juzgada, frente a providencias
notificadas mediante estado con las irregularidades anotadas, o que produzcan efectos

277

jurdicos y consecuencias legales, sin que hubieren sido objeto de posterior convalidacin.
()175
Co: Se incurri en la causal de anulacin contemplada en el numeral 9 del artculo
140 El proceso es nulo en todo o en parte Cuando no se practica en legal forma la
notificacin a personas determinadas,.
Por expresa orden del numeral 9 del artculo 140 del Cdigo de Procedimiento
Civil, en su segundo inciso que reza: [c]uando en el curso del proceso se advierta que
se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se
corregir practicando la notificacin omitida, pero ser nula la actuacin posterior que
dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dej de notificar haya actuado
sin proponerla., tal disposicin da opciones a quien se encuentra afectado con esta
causal. La primera, invocarla solicitando la nulidad de lo actuado, y, la segunda:
actuar en el proceso sin proponerla, es decir, convalidndola; esta ltima opcin
tiene soporte jurdico en el numeral 3 del artculo 144 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Debe anotarse que conforme al artculo 201 del C.P.A.C.A., la notificacin por
estados, se hace de manera electrnica y con los requisitos previstos en dicho
artculo, dentro de los cuales est la indicacin de los nombres de demandante y
demandado.
Lo que se quiere destacar aqu es la forma en la que debe realizarse la notificacin
por estados.
///&&&///

175Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta, Consejero Ponente: Juan ngel
Palacio Hincapi, Bogot, D.C., Febrero ocho (8) de dos mil dos (2002), Radicacin Nmero: 25000-23-27-0001999-0056-01(11604), Actor: Myriam Estella Gutirrez Aguello, Demandado: Distrito Capital de Bogot,
Referencia: Actos Distritales-Incidente de Nulidad.

278

Unidad

Anlisis comparativo y crtico de la


denominada Intervencin de Terceros en
el Proceso Contencioso Administrativo.

Por Juan Carlos Garzon Martnez. Magistrado del


Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

PRESENTACIN

1. ALGUNOS CONCEPTOS CLAVE.


1.1. En primer lugar es importante recordar de manera muy general los conceptos de
parte procesal, legitimacin, pretensin procesal, inters directo, todo con la finalidad de
identificar procesalmente el verdadero sentido del concepto de tercero en el proceso.
a). En este orden de ideas, el concepto de Parte Procesal176 : Se relaciona con el de
pretensin procesal y por consiguiente podemos sostener que es parte procesal aquella
que formula y aquella frente a quien se formula la pretensin objeto del proceso.
Obsrvese que bajo este concepto de parte procesal, se prescinde de cualquier referencia a la
relacin jurdico material que haya podido dar lugar a la pretensin.
b). Por el contrario la Legitimacin en la Causa, presupone que no toda persona con
capacidad para ser parte y con capacidad procesal, puede ser parte en un proceso; sino
nicamente las que se encuentren en determinada relacin con la pretensin. La
legitimacin se deriva de la cuestin que se pretenda discutir en el proceso; esa la razn
para que se sostenga que es un aspecto ms de orden sustancial que procesal. La
legitimacin es un requisito de prosperidad de la pretensin, no de la existencia del
proceso.
176No

se desconoce la teora materialista del concepto de parte, quienes sostienen que slo pueden ser partes los sujetos de la
relacin material o sustancial.

279

c). Frente a la nocin de inters directo, se puede partir de aceptar que tanto en el
anterior Cdigo Contencioso Administrativo (C.C.A) como en el nuevo estatuto
(C.P.A.C.A.), esa nocin marca o limita el concepto de tercero. A ttulo enunciativo,
basta recordar su importancia, para definir la legitimidad para ejercer la pretensin de
nulidad absoluta del contrato, permitida a cualquier tercero que acredite un inters
directo (C.C.A. 87; CPACA 141); de igual manera, el deber de la notificacin del auto
admisorio a los sujetos que segn la demanda o las actuaciones acusadas, tengan inters
directo en el resultado del proceso (C.C.A 207-3; CPACA 171-3).
Ese concepto de inters directo, no es sinnimo de inters general (tutelar la legalidad
abstracta de la actuacin administrativa), ni exclusivamente de inters econmico. Para
la Corte Constitucional 177 ,el inters directo connota la legitimacin que puede
derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un
proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razn
de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su
situacin e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no slo econmicamente;
sin desconocer que es obvio, que dicho inters directo radica esencialmente en quienes
intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el inters
directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un inters meramente
patrimonial y exclusivo, porque, represe bien, en que al demandarse la nulidad se
protege igualmente el inters general.
Frente al inters directo, el H Consejo de Estado se ha pronunciado indicando178:
Ese inters directo ha sido entendido, en sentido amplio, como derivar del mismo un
provecho o un perjuicio con relevancia jurdica, es decir, una utilidad o una prdida, o lo
que es lo mismo, experimentar en la esfera jurdica propia de quien dice tener inters, una
afectacin tambin jurdica como consecuencia del negocio celebrado. No se trata
nicamente de un inters genrico, sino de un inters directo, lo que quiere decir, que tal
inters tiene que surgir sin necesidad de acudir a intermediaciones o interpretaciones de
ninguna ndole.
Tener inters directo consiste en que entre el contrato, como causa del inters y ste como
efecto haya una relacin inmediata o prxima, ms no mediata o remota.

177 Sentencia del14 de abril de 1999 sobre la constitucionalidad del inciso 3 del artculo 32 de la ley 446 de 1998, declar
exequible la expresin que acredite inters directo.
178 CONSEJO DE ESTAD; SECCION TERCERA; Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GMEZ; Bogot, doce (12)

de diciembre de dos mil uno (2001); Radicacin nmero: 25000-23-26-000-2001-0456-01(20456)

280

Naturalmente quien dice tener un inters jurdico directoen un asunto, como todo aquel
quien haga dentro del proceso una afirmacin definida, corre con la carga de la prueba, en
primer trmino, de ese inters y, en segundo trmino, del carcter de directo ostentado.
Igualmente se precis, en sentencia proferida el da 18 de abril de 1978, el alcance de dicho
inters; destac que no es el de la simple declaratoria sobre la legalidad o control del
ordenamiento jurdico abstracto, sino el especial y concreto, personal y directo; as: No
debe entenderse ese inters del tercero como el simple de la legalidad que esgrime
quien pretende la defensa del orden jurdico y que justifica por s solo, por ejemplo, el
accionar del que impugna un acto separable del contrato sin pretensiones de
restablecimiento patrimonial. El inters en la anulacin del contrato debe ser especial y
concreto, personal y directo, como que ella condiciona el restablecimiento pretendido (
)179
1.2. En segundo lugar, debe precisarse igualmente los conceptos relacionados con el
principio procesal de dualidad de partes y pluralidad de sujetos; nociones
procesales que son de recibo igualmente en el proceso contencioso administrativo; en el
sentido que la relacin procesal, se desarrolla nicamente entre dos partes (demandante demandada); sin que esto signifique que solamente pueda existir un slo sujeto que
conforme la parte demandante o demandada.
1.3. En tercer lugar, descendiendo al tema especfico de este ensayo, debe sealarse que si
bien el tema de la intervencin de terceros, se regula igualmente en el Procedimiento
Administrativo ( C.C.A -14 ; CPACA -38), nos limitaremos esencialmente al Proceso
Contencioso Administrativo; teniendo como marco normativo las anteriores normas del
contencioso administrativo (Decreto Ley 01 de 1984, con su modificaciones: 87 146 207
217), las normas del nuevo CPACA, y las normas del denominado CGP.

PRIMERA PARTE
ANALISIS COMPARATIVO

Og
Comparar la institucin de los terceros, partiendo de una visin general del marco
normativo que la ha venido regulando (Decreto Ley 01 de 1984, con sus importantes
179

Seccin Tercera del Consejo de Estado. Exp. No. 1492. Actor: Sociedad Ca. Colombiana de Construcciones Urbanas Ltda.

281

reformas) hasta llevarla al Cdigo de Procedimiento Administrativo y Contencioso


(CPACA), y el denominado Cdigo General del Proceso (CGP).

Oe
Presentar las principales modificaciones y caractersticas de la institucin de los
denominados terceros.
Examinar las particularidades y la operancia del principio de integracin normativo de la
intervencin de terceros en el nuevo proceso contencioso administrativo.

Analizar las diferentes modalidades consagradas a ttulo de intervencin y a ttulo de


terceros.
Estudiar el alcance jurdico del concepto de la intervencin adhesiva coadyuvancia, el
Litis Consorcio Facultativo, el litisconsorcio necesario y llamamiento en Garanta

T
Para desarrollar elanlisis comparativo respecto a la institucin de los terceros, se hace
necesario presentar en primer lugar una visin general del marco normativo que la ha
venido regulando, teniendo como fuente el anterior Cdigo Contencioso Administrativo (
Decreto Ley 01 de 1984, con sus importantes reformas), el nuevo CPACA, y obviamente
las normas del Estatuto Procesal Civil y el denominado nuevo CGP; en segundo lugar, se
intentara presentar las principales modificaciones y caractersticas de la institucin, todo
con la finalidad de rescatar las particularidades y la operancia del principio de integracin
normativo de la intervencin de terceros en el nuevo proceso contencioso administrativo.
1. DEL DECRETO - LEY 01 DE 1984 (C.C.A) Y LA LEY 1437 DE 2011 (CPACA)
1.1. Anterior Cdigo Contencioso Administrativo (Decreto ley 01 de 1984):

282

No se puede desconocer, que existe de manera positiva una regulacin de la intervencin


de terceros, en los artculos 146 y 217; pero igualmente una remisin al estatuto procesal
civil (50 a 57).
De un anlisis general de esa normativa, puede concluirse lo siguiente:
a). Se diferencia la procedencia de intervencin de terceros, teniendo en cuenta la
naturaleza de la accin contenciosa administrativa.
En las acciones de control de legalidad objetivo (simple nulidad), se permite por la propia
razn de ser de esta accin, la intervencin de terceros a ttulo de coadyuvancia o
impugnacin. (coadyuvancia activa o pasiva). Se resalta que no se exige un inters
directo, lo cual es totalmente coherente con la finalidad del control de legalidad, en el
sentido que cualquier persona est legitimada; lo que podra permitir plantear que ms
que terceros son verdaderas partes.
En la accin de nulidad y restablecimiento del derecho; igualmente solo procede la
intervencin de terceros a ttulo de coadyuvancia o impugnacin; salvo que est
condicionada a la demostracin de un inters directo.
Por el contrario, en las acciones contractuales y de reparacin directa, el indicado cdigo
consagra que la intervencin de litisconsortes y de terceros, se regir por las normas
correspondientes del estatuto procesal civil; consagrando de manera general el principio
de integracin normativo.
b). La prohibicin expresa de la intervencin de terceros en los procesos de prdida de
investidura.
c) En materia de impugnacin (recursos), se regula teniendo en cuenta la instancia: en
primera instancia el auto que admite la intervencin es susceptible de apelacin (efecto
devolutivo); el quela niega tambin es apelable (pero en el suspensivo); en nica
instancia, el recurso de splica (entendindose el juez plural); se interpreta que frente al
Juez Singular (reposicin).
1.2. Del nuevo CPACA (Ley 1437 de 2011).
Continuando con la tradicin legislativa, el nuevo CPACA (223 a 228), regula el tema de
intervencin de terceros de manera parcial, consagrando de manera expresa, la aplicacin
del principio de integracin normativo, con las normas del estatuto procesal civil. Sin
embargo debe resaltarse algunas modificaciones:
a). En los procesos de simple nulidad, se permite igualmente la coadyuvancia (desde la
admisin de la demanda hasta en la propia audiencia inicial); lo novedoso es que permite

283

en la etapa escrita (antes del vencimiento del termino para aclarar, reformar o modificar la
demanda) que cualquier persona intervenga para formular nuevos cargos o para solicitar
que la anulacin se extienda a otras disposiciones del mismo acto.
b). En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, si bien se continua con la
coadyuvancia sometida a la demostracin de un inters directo; se resalta, que permite la
intervencin a ttulo de litisconsorte o ad excludendum (siempre que no haya ocurrido la
caducidad); intervenciones estas ltimas que no estaban reguladas en la anterior
normativa, para este tipo de medios de control.
c). En los procesos de reparacin directa y contractuales; admite la coadyuvancia sometida
a la demostracin del inters directo - igualmente permite la intervencin litisconsorcial
y la intervencin ad excludendum; bajo la condicin frente a estos dos ltimos que no
haya operado la caducidad.
d). Regula el llamamiento en garanta, bajo el criterio de la afirmacin de tener derecho
legal o contractual de exigir a un tercero la reparacin integral del perjuicio que llegare a
sufrir, o el reembolso total o parcial que tuviere que hacer como resultado de la sentencia.
Se faculta al llamado en garanta para que pida la vinculacin de terceros en la misma
forma que el demandante o el demandado. Frente al llamamiento en garanta con efectos
de repeticin, consagra su regulacin por las normas especiales de la Ley 678 de 2001, o
sus modificatorias.
e). En materia de impugnacin la norma especial sobre recursos contra las decisiones de
intervencin de terceros, continua con la misma poltica legislativa: Si la decisin es de
primera instancia, siempre procede el recurso de apelacin; si la acepta (devolutivo), si
niega la solicitud de intervencin (suspensivo); si se trata de una providencia de nica
instancia, procede suplica (juez plural) o reposicin (juez singular); en los mismos efectos
previstos para la apelacin.
A continuacin se realizara un anlisisde las diferentes modalidades consagradas a ttulo
de intervencin y a ttulo de terceros.
2. LA INTERVENCIN ADHESIVA COADYUVANCIALos presupuestos jurdicos que identifican esta verdadera modalidad de terceros, (CPC,
52), en esencia no sufren modificacin con la expedicin del denominado CGP (71); en
efecto, salvo en cuanto se elimina en la nueva normativa el condicionamiento
desfavorable de la afectacin, continua bajo la misma regulacin.
Se quiere significar que su procedencia se concreta en: Tener una determinada relacin
sustancial con alguna de las partes Que los efectos jurdicos de la sentencia no lo cobije o

284

no se le extiendan Que pueda afectarse si dicha parte es vencida tiene la facultad de


intervenir en el proceso como coadyuvante.
Sin desconocer las particularidades planteadas con anterioridad, se precisa lo siguiente:
a). En materia de oportunidad procesal, el CPACA (223) consagra una regulacin especial
y diferente a lo reglado sobre el punto en el CGP (71); en cuanto limita esa facultad de
coadyuvancia, a la audiencia inicial y no hasta la expedicin de sentencia en nica o
segunda instancia. En estricto sentido como no se trata de una parte sino de un verdadero
tercero, que naturalmente no presenta pretensiones propias, ni lo afecta la sentencia, no se
entiende la limitante del CPACA.
b). La novedad como se referencio, radica en permitir que cualquier persona dentro de la
oportunidad procesal y frente al medio de control de simple nulidad, este facultada para
formular nuevos cargos o para solicitar que la anulacin se extienda a otras disposiciones
del mismo acto.
3. DEL LITISCONORCIO FACULTATIVO Y LA INTERVENCIN EXCLUYENTE.
3.1. Litis Consorcio Facultativo- Alcance Conceptual- Principio de Integracin
Normativo.
Como muchas otras materias, el alcance conceptual de esta institucin debe buscarse en
las normas del anterior estatuto procesal civil y las del nuevo CGP; nuestra normativa
permite la aplicacin del indicado principio de integracin normativo.
La finalidad, de esta institucin no sufre modificacin alguna, basta revisar las normas del
estatuto procesal civil (50) y del CGP (60), para poder sostener que: a). Este tipo de
litisconsorte facultativo es considerado en su relacin con la contraparte como litigante
separado, b). Los actos de cada uno de ellos, no redundan en provecho ni en perjuicio de
los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso.
Cuando la presencia de pluralidad de personas demandantes o demandas no es requisito
necesario para la debida integracin del contradictorio por tratarse de relaciones jurdicas
diversas e independientes, pero por razones de conveniencia o economa procesal se
autoriza la definicin de ellas en un solo proceso, estamos frente al litisconsorcio
facultativo, que como su nombre lo indica se integra de acuerdo con el querer del sujeto
de derecho autorizado para hacerlo, que estar en la mayora de los casos en la posicin de
demandante, porque al juez no le est permitido conformarlo.
3.1.1. De los efectos procesales y el litisconsorcio facultativo.

285

Teniendo en cuenta que los litisconsortes facultativos son considerados como litigantes
separados, se puede indicar que su conducta procesal y las decisiones judiciales solo surten
efectos jurdicos respecto a cada uno de ellos.

En este orden de ideas:

a). La sentencia si bien formalmente es una, jurdicamente puede contener decisiones


diferentes respecto a cada litisconsorte facultativo.

b). Cada uno puede disponer libremente de su derecho en litigio (allanarse desistir,
confesar, etc).

c). En materia probatoria procede realizar alguna precisin, en el sentido que si un


litisconsorcio voluntario ejerce su actividad probatoria, respecto a hechos comunes, aqu
surte efectos jurdicos para los dems.

d). En materia de recursos, dada su condicin de litigantes separados, puede sostenerse de


manera general que surten efectos jurdicos para quien impugno180.

3.2. La Intervencin Excluyente.


Nuestro CPACA, se refiere a esta modalidad de intervencin en el proceso, pero su razn
de ser y finalidad debe estudiarse con fundamento en las normas del anterior cdigo de
procedimiento civil y el CGP.
La institucin conserva su razn de ser, es decir: Quien pretenda en todo o en parte, la
cosa o el derecho controvertido, podr intervenir formulando demanda frente al
demandante y demandado, para que en el mismo proceso se le reconozca.
Las principales modificaciones que el CGP (63) realiza a esta modalidad, son las
siguientes:
a). Limita la procedencia de esta intervencin de manera expresa a los procesos
declarativos.

Si bien escapa al objeto de este ensayo, este aspecto debe ser objeto de revisin, por cuanto no es lgico que por ejemplo
una sentencia apelada por un litisconsorte facultativo sea revocada por falta de jurisdiccin, pero siga surtiendo efectos
procesales para los dems que no impugnaron; considero que debe por lo menos modularse esos efectos teniendo en cuenta
las causales y las razones pblicas o no de la decisin.

180

286

b). Modifica la oportunidad procesal para presentar la demanda de intervencin


excluyente; ya no va hasta la sentencia de primera instancia (CPC- 53), sino hasta la
audiencia inicial. Se debe resaltar que nuestro CPACA (224), expresamente consagra
que esa oportunidad procesal va desde la admisin de la demanda hasta antes que se
profiera auto que fija fecha para la audiencia inicial.
3.3. La Caducidad frente a: la intervencin litisconsorcial y la intervencin excluyente
(CPACA 224).
Es bastante lgica la exigencia de no ocurrencia de la caducidad, para que proceda la
solicitud de intervencin en el proceso; con la precisin que esta exigencia no comprende
al litisconsorcio necesario (dada su finalidad de evitar fallos inhibitorios); implica
reconocer la naturaleza de parte a ese tipo de intervenciones (para que est sujeta al
termino de caducidad), y que el termino debe interpretarse con base en lo consagrado en el
CPACA (164).
Lo anterior significa que la posibilidad de intervenir a ttulo de litisconsorcio facultativo y
en exclusin, no significa desconocer los trminos de caducidad, que cada uno de los
sujetos legitimados tenia para materializar su derecho de accin, para acudir a la
administracin de justicia.
Como son verdaderas partes, deben ejercer su reclamacin dentro de los trminos
procesales establecidos, una cuestin es que se permita por economa procesal y
seguridad jurdica, utilizar un proceso ya iniciado y otra muy diferente es que se
desconozcan los trminos de caducidad.
No sobra indicar que la oportunidad procesal es hasta antes que se profiera auto que fija
fecha para la realizacin de la audiencia inicial; es decir que esa solicitud de intervencin
se debe realizar dentro de la fase escrita, bajo el entendimiento que esta termina
precisamente con el auto que cita audiencia inicial.
La labor judicial, a efecto de definir la procedencia de la solicitud de intervencin, se
centra en: a) En primer lugar, constatar que se present con anterioridad a la expedicin
del auto que cita audiencia inicial; b). Cumplido el anterior requisito entrar a estudiar si no
opero el fenmeno de la caducidad, en cada caso en concreto.
3.4. La exigencia de la procedencia de acumulacin de procesos: litisconsorcio
facultativo intervencin excluyente (CPACA 224).

287

A diferencia del CGP, se exige como requisito para la formulacin de la demanda de


litisconsorcio facultativo181 e intervencin excluyente que: las pretensiones en demanda
independiente hubiera dado lugar a la acumulacin de procesos.
Debe recordarse que el anterior C.C.A (145), si bien consagro la acumulacin de
pretensiones y de procesos, realmente estableci un principio de integracin normativo
con las normas del estatuto procesal civil (82 157); sin desconocer que se permita en el
contencioso administrativo la acumulacin de procesos de oficio.
Ahora bien, el nuevo CPACA (165) regula de manera expresa la acumulacin de
pretensiones; en materia de acumulacin de procesos se aplica el principio de integracin
normativo.
Revisada las causales de acumulacin de procesos, se observa que de conformidad con el
CGP (148 -1), son las siguientes: cuando las pretensiones formuladas habran podido
acumularse en la misma demanda cuando se trate de pretensiones conexas y las partes
sean demandantes y demandados recprocos cuando el demandado sea el mismo y las
excepciones de mrito propuestas, se fundamenten en los mismos hechos.
Lo que se quiere significar, es que el principio de integracin normativo en este aspecto no
es general por lo siguiente:
a). En estricto sentido lo referente a las pretensiones y su acumulacin para que en el
evento que se hubiera presentado demanda independiente procediera la acumulacin de
proceso, debe estudiarse teniendo como fuente normativa la norma especial de
acumulacin de pretensiones del CPACA (165).
b). La integracin normativa opera en cuanto al trmite y la competencia (sin perder de
vista que en caso de nulidad, la acumulacin tiene regla especial).
4. DEL LITISCONSORCIO
NORMATIVO CON EL CGP.

NECESARIO:

PRINCIPIO

DE

INTEGRACIN

Previamente es importante precisar , que nuestro CPACA, salvo lo enunciado con


anterioridad, no regula el litisconsorcio necesario, por consiguiente opera plenamente el
principio de integracin normativo; de igual manera se hace necesario adelantar algunas
En trminos de orden general, la doctrina con fundamento en el anterior Artculo 82 del CPC, hablaba de dos tipos de
litisconsorcio facultativo: propio (Es aquel donde los litisconsortes estn vinculados por la causa o por el objeto de sus
pretensiones); impropio (Cuando la relacin entre los litisconsortes, no depende de la conexin entre las pretensiones por la
causa o por el objeto, sino cuando el litisconsorcio facultativo, tiene como fuente una relacin de dependencia o deben servirse
de las mismas pruebas.

181

288

consideraciones sobre este aspecto, con la finalidad de definir si existe o no un cambio


normativo esencial respecto al concepto de litisconsorcio necesario, con la expedicin
del denominado CGP, habida cuenta de su incidencia en el entendimiento de la misma
figura dentro del proceso contencioso administrativo.
Como lo ha venido sosteniendo la doctrina, el ncleo que identifica la naturaleza y razn
de ser del litisconsorcio necesario se concreta en lo siguiente: a). Que la cuestin litigiosa
haya de resolverse de manera uniforme para todos y b). Queel proceso verse sobre
relaciones o actos jurdicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposicin legal,
no fuere posible resolver de mrito sin la comparecencia de personas que sean sujetos de
tales relaciones o que intervinieron en dichos actos.(C.P.C.- 51 y 83).
Con la expedicin del CGP, ese fundamento y razn de ser del litisconsorcio necesario se
mantiene; revisado el artculo 61, no cabe la menor duda que los indicados pilares no
sufrieron modificacin alguna.
No sobra recordar, que elfundamento del litis consorcio necesario hay que buscarlo
fuera del derecho procesal, en el derecho material; aunque tenga su tratamiento en el
primero, tiene su causa en la naturaleza de la relacin jurdica sustantiva, la cual exige que
sea declarada respecto a un determinado nmero de personas el derecho material que
regula las concretas relaciones jurdicas unitarias e indivisibles. Es decir, para saber si
procede el litis consorcio necesario es preciso atenerse no slo a las normas procesales,
donde expresamente sele consagra, sino especialmente a las del derecho material, en las
que concreta la relacin jurdica que se lleva a juicio y que imponen una decisin para
todos los afectados por ella182
4.1. De la oportunidad procesal para su configuracin:
Debe partirse que la inicial oportunidad es en el auto admisorio de la demanda, a efecto de
trabar adecuadamente la relacin procesal y evitar contaminar la propia audiencia inicial;
sin embargo dada la finalidad de la figura del litisconsorcio necesario, el legislador
conserva en el CGP (61), la misma oportunidad amplia de vincular a quienes integran este
litisconsorcio, hasta antes de proferir sentencia de primera instancia.
Teniendo en cuenta que en estricto sentido la debida conformacin del litisconsorcio
necesario es un problema de legitimacin en la causa, esa la razn para que no se pueda
proferir una sentencia de fondo e igualmente para que su indebida configuracin no
conlleve problemas de nulidad; nuestra legislador, bajo ese entendimiento permite, sanear
la actuacin hasta antes de proferir sentencia de primera instancia, esto significa que la

182 LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Procedimiento Civil Tomo I. Dcima Edicin. Ediciones Dupr. Bogot 2009, Pg 309.
PARRA QUIJANO, Jairo; Los Terceros en el Proceso Civil; cuarta edicin; Ediciones Librera el Profesional. Bogot 1986,
Pg 39; Consejo de Estado; Seccin Tercera; 13 de mayo de 2004; Consejero Ponente. Ricardo Hoyos Duque. Expediente;
No. 15321;

289

actuacin procesal surtida no deviene nula; solamente habr nulidad si se profiere


sentencia de primera instancia, sin haber integrado adecuadamente el contradictorio.
4.2. Facultades procesales del litisconsorcio necesario una vez vinculado.
Como se dej indicado con anterioridad, la demanda debe formularse por todos o dirigirse
contra todos; el juez tiene facultad oficiosa para integrar adecuadamente el litisconsorcio
necesario en el auto admisorio, o con posterioridad, siempre que no se haya dictado
sentencia de primera instancia, ordenando su vinculacin y notificacin.
Obsrveselo siguiente: a) si la no adecuacin del contradictorio es por los sujetos que
deben conformar la parte demandante, los mismos pueden solicitar su vinculacin
acompaando la prueba de dicho litisconsorcio. b). Si la no integracin est relacionado
con la parte demandada, su vinculacin conlleva igualmente que se le otorgue el mismo
trmino de comparecencia que est consagrado para el demandado.
La pregunta es si los sujetos vinculados con posterioridad, tienen las mismas facultades
procesales que los sujetos iniciales de la relacin procesal?
La respuesta no es sencilla, alguna tesis puede sostener que con base en el debido proceso
y el derecho de defensa tienen todas las facultades.
Sin embargo participamos de la respuesta otorgada por el legislador, al consagrar que
solamente estn facultados para solicitar pruebas en el escrito de su intervencin; con
fundamento en lo siguiente:
a). Una de nuestras reglas procesales es la denominada irreversibilidad del proceso (
CPC- 62; CGP 70), consistente en que los intervinientes y sucesores tomarn el proceso
en el estado en que se halle en el momento de su intervencin.
b). Dada la naturaleza jurdica del litisconsorcio necesario, se ha consagrado que los
recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecern a los dems (salvo
los actos que impliquen disposicin del derecho de litigio que debe emanar de todos).
c). Ahora bien, si se solicitan pruebas, las mismas deben decretarse en la respectiva
audiencia inicial y se practicaran en la audiencia de pruebas; en el evento que dentro del
proceso haya finalizado la audiencia inicial, no es de recibo retrotraer el proceso, por el
contrario, en ese momento procesal, el juez definir si las decreta y su prctica se realizara
en la audiencia de pruebas; en el evento que igualmente haya finalizado la audiencia de
pruebas, tampoco se retrotrae el proceso, el juez est facultado para fijar una audiencia
para practicarlas.( CGP 61).
4.3. El litisconsorcio necesario y la intervencin forzosa Diferencias

290

Es importante resaltar y precisar esa diferencia, en el sentido que no siempre que se exija
una intervencin forzada o una citacin forzosa de algn sujeto procesal, se est
igualmente ante la institucin del litisconsorcio necesario.
Un caso en el proceso contencioso administrativo, es el consagrado en el CPACA (171 -3),
cuando regula que en el auto admisorio de la demanda se ordenara notificar
personalmente a los sujetos que, segn la demanda o las actuaciones tengan inters directo
en el resultado del proceso.
Obsrvese que si bien hay un deber de citar a esos sujetos, su vinculacin no implica la
configuracin de un litisconsorcio necesario; tan cierto que la persona citada est en
libertad de acudir o no al proceso.
5. EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA
5.1. Marco Legal.
Debe indicarse, que esta figura procesal fue igualmente regulada por el CGP (64), y por el
CPACA (225).
5.2. El proceso civil y el llamamiento en garanta.
Desde el punto de vista de la normativa procesal civil, se presentan algunas
modificaciones, respecto a su consagracin en el CPC (57).
Si bien en trminos de la razn y finalidad del llamamiento en garanta no se presenta una
modificacin esencial, si frente a los siguientes puntos:
a). La procedencia del llamamiento en el estatuto procesal civil, estaba fundada en tener
un derecho legal o contractual de exigir a un tercero; la nueva normativa, exige solamente
para la procedencia que la parte afirme tener ese derecho; modificacin que puede
conllevar a revisar las exigencias probatorias para su procedencia; en vigencia del CPC (
57), se exiga por lo menos la prueba sumaria de ese derecho; en principio con la nueva
normativa al ser suficiente la mera afirmacin sobre la existencia de ese derecho, no es de
recibo como requisito de la solicitud del llamamiento, de entrada demostrar an a titulo
sumario, la existencia del derecho invocado para llamar en garanta.
b). A diferencia de la anterior regulacin, de manera expresa el CGP, regula que el
llamamiento en garanta, lo puede ejercer quien promueva un proceso o a quien se
promueva un proceso; lo anterior significa que sin lugar a interpretaciones, est
legitimado tanto la parte demandante en la presentacin de la demanda o el demandado

291

en la contestacin, para formular llamamiento en garanta. As mismo, se regula la


facultad del convocado para llamar en garanta.
c). El CGP, no consagro la figura de la denuncia del pleito; pero regulo que mediante el
propio llamamiento en garanta, se tramitara el denominado saneamiento por eviccin.
d). De igual manera, le otorga el CGP, la naturaleza de demanda al escrito de llamamiento
en garanta y frente a los requisitos debe cumplir los establecidos para la demanda en el
Artculo 82.
5.3. El nuevo proceso contencioso administrativo y el llamamiento en garanta.
Por su parte el nuevo CPACA (225), regul los siguientes aspectos frente al llamamiento
en garanta:
a). Al igual que el CGP, fundamenta la procedencia en la afirmacin de tener un derecho
legal o contractual, de exigir a un tercero la reparacin integral del perjuicio que llegar a
sufrir, o el rembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la
sentencia.
b). Consagra la facultad para el convocado o llamado en garanta, de pedir la citacin de
un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.
c). Consagra y diferencia el denominado llamamiento en garanta con efectos de
repeticin183, otorgndole una regulacin especial, la contenida en la ley 678 de 2001 y las
normas quela reformen o modifiquen.
d). Consagra los requisitos que debe contener la solicitud del llamamiento.
6. EL LLAMAMIENTO EN GARANTA
NORMATIVO.

Y EL PRINCIPIO DE INTEGRACIN

Se parte por sostener, que nuestro CPACA, no agoto la regulacin del llamamiento en
garanta y en consecuencia procede analizar cmo opera el principio de integracin
normativo.
6.1. Oportunidades procesales para su solicitud.
Es importante recordar que para el CGP, solamente son terceros, los coadyuvantes y el
llamado de oficio; los dems intervinientes en el proceso tienen la naturaleza de parte
procesal; entre ellos el llamamiento en garanta.
En este ensayo no se abordara ese especial llamamiento en garanta, habida cuenta que su regulacin no fue modificada
por el CPACA.

183

292

Ahora bien, ninguna de los dos estatutos procesales 184 , regulan de manera expresa la
oportunidad procesal de la parte demandante, para ejercer su derecho de llamar en
garanta; sin desconocer que el (CPACA 172), si regula expresamente la oportunidad
para ejercer ese derecho la parte demandada.
Por lo anterior, con fundamento en que en esencia el llamado en garanta es una parte, que
debe respetarse el principio de igualdad de las mismas dentro del proceso, se participa de
la tesis que acepta, que la parte demandante, puede ejercer su derecho de llamar en
garanta en la fase escrita ( presentacin de la demanda reforma de la demanda,
demanda de reconvencin); de igual manera la parte demandada, dentro de la propia fase
escrita y concretamente dentro del traslado para contestar la demanda, est facultada para
ejercer el llamamiento en garanta
6.2. Del llamado en garanta y su facultad de llamar igualmente en garanta a un tercero.
Ambos estatutos procesales (CPACA 225; CGP- 65), regulan esa facultad; sin embargo es
expreso el CGP, y no deja duda alguna, que esa facultad se refiere a llamar igualmente en
garanta.
Nuestro CPACA, dispone que: el llamado podr a su vez, pedir la citacin de un tercero
en la misma forma que el demandante o el demandado; se considera que la norma no lo
est facultado para vincular al proceso a otros intervinientes, ni a terceros procesalmente
entendidos; por el contrario la norma debe entenderse en la facultad de vincular a un
tercero (persona) sobre el cual existan las condiciones para llamarlo en garanta.
Por ltimo, el CPACA, consagra el trmino de 15 das para contestar el llamamiento que se
le hiciera e igualmente para ejercer su derecho de llamar en garanta.

6.3. De la naturaleza jurdica de la solicitud de llamamiento.


Como se indic, de conformidad con el CGP , el llamamiento en garanta debe realizarse
mediante la presentacin de una demanda; nuestro CPACA, no le otorga esa naturaleza
y simplemente consagra unos requisitos mnimos que debe cumplir el escrito que
contenga la solicitud del llamamiento.
En estricto sentido, si el llamamiento en garanta contiene una nueva relacin procesal que
debe por economa procesal resolverse dentro de una misma actuacin procesal y se est
frente a verdaderas partes, es entendible la naturaleza de demanda que el CGP, le otorga.

El CGP - 372, consagra que se convocara a audiencia inicial una vez vencido, el termino de traslado del llamamiento en
garanta.

184

293

6.4.El trmite procesal del llamamiento e n garanta:


El trmite mediante el cual debe definirse el llamamiento en garanta, no lo regula el
CPACA; por consiguiente procede analizar cmo opera el principio de integracin
normativo, con el CGP (66):
a). Una vez aceptada su procedencia (cumplimiento de requisitos), se ordena su
notificacin personal al convocado (salvo que el llamado actu en el proceso como parte o
como representante de alguna de las partes). Procede aclarar que el trmino de traslado es
el especial de 15 das.
b). Si la notificacin no se logra dentro de los 6 meses siguientes, el llamamiento ser
ineficaz.
c). El llamado en garanta podr contestar en un solo escrito la demanda y el llamamiento,
y solicitar las prueba que pretenda hacer valer.

SEGUNDA PARTE
ANLISIS CRTICO

Og
Retomar los principales temas y las principales controversias existentes, respecto a la nocin de
tercero en la relacin procesal, con la finalidad de tener las herramientas necesarias para observar
las modificaciones que se presentan, con la expedicin del nuevo Cdigo de Procedimiento
Administrativo y Contencioso (CPACA), y del denominado Cdigo General del Proceso (CGP).

Oe
Entregar elementos conceptuales sobre el alcance y la nocin de tercero dentro de la
relacin procesal.

294

Revisar la nocin y la regulacin de tercero en el Cdigo General del Proceso.

Analizar la nocin y la regulacin de tercero en el nuevo proceso contencioso Administrativo.

Identificar algunas controversias relacionadas con los conceptos de parte, las diversas

modalidades de intervencin en el proceso y la nocin de tercero.

T
1. ALCANCE DE LA NOCION DE TERCERO, DENTRO DE LA RELACION
PROCESAL.
Frente al interrogante sobre quien es tercero; en trminos generales se han presentado dos
tesis o teoras: La Tesis materialista, segn la cual, es aquel que es ajeno a la relacin
sustancial185 y la Tesis procesalista, quien no ha intervenido en el proceso; por cuanto al
momento de trabarse la relacin procesal, no tiene la calidad de parte por no ser
demandante ni demandado.
Ahora bien, en trminos ms especficos o tcnicos, la tesis procesal se refiere a los
terceros, sobre los cuales no surte efectos jurdicos la sentencia, por no haber concurrido al
proceso, aunque puedan ser sujetos de la propia relacin sustancial. Lo anterior significa,
que una vez concurran al proceso, adquieren procesalmente la naturaleza de verdaderas
partes, si la sentencia surte efectos jurdicos contra ellos. Por el contrario pueden existir
sujetos procesales que acuden al proceso, pero la sentencia no surte efectos jurdicos; no se
convierten en partes y son los verdaderos terceros desde la tesis procesal (coadyuvancia
por la activa o pasiva).
1.1. La regulacin de los conceptos de parte y terceros en el denominado CGP.
El denominado Cdigo General del Proceso (CGP: 60 a 70), retoma las dificultades para
entender la nocin de tercero y se considera que bajo la tesis procesal indicada con
anterioridad, distingue los verdaderos terceros de aquellos que cuando ingresan al
proceso se convierten en verdaderas partes.
185 En estricto sentido, el hecho de no haber intervenido en la relacin sustancial, no impide que sea parte en un proceso; o
que pueda ser vinculado a la relacin procesal; por eso los planteamientos se desarrollan con base en la tesis procesal.

295

En este orden de ideas, los nicos terceros son: Los coadyuvantes (por cuanto si bien
acude al proceso, no presenta ninguna pretensin y los efectos de la sentencia no lo
comprende) y el llamado de oficio.
Por el contrario, las dems intervenciones: litisconsortes (facultativo necesario cuasi
necesario); intervencin excluyente; llamamiento en garanta; llamamiento al poseedor o
tenedor; sucesin procesal; no se entienden procesalmente cuando acuden al proceso como
terceros, sino como partes.
1.2. Quienes son los verdaderos terceros en el nuevo proceso contencioso
administrativo?
No es de recibo aceptar el argumento que en esta materia de la naturaleza procesal de
terceros y de partes, nuestro CPACA, haya regulado de manera diferente la naturaleza
jurdica, de esas instituciones procesales; por el contrario, es aceptable que nuestro
CPACA, al trasladar esas instituciones al proceso contencioso administrativo, incurri en
la misma falacia argumentativa de confundir la nocin de tercero y parte.
Al imperar en nuestro ordenamiento jurdico la tesis procesal para identificar la nocin de
tercero, procede aceptar que en nuestro nuevo proceso contencioso administrativo, que
debe prximamente aplicar el principio de integracin normativo frente al CGP, los
verdaderos terceros son solamente los que actan en el proceso a ttulo de coadyuvantes o
impugnantes, habida cuenta que: no presentan una propia pretensin y tampoco los cobija
los efectos jurdicos de la sentencia.
De igual manera todas las otras intervenciones que nuestro CPACA regula bajo la nocin
de terceros, una vez acudan o estn vinculados a la relacin procesal son verdaderas
partes.
2. ALGUNAS CONTROVERSIAS DEL LITISCONSORCIO NECESARIO Y EL MEDIO
DE CONTROL DE NATURALEZA CONTRACTUAL.
2.1. Relacionadas con el control de legalidad del acto administrativo de Adjudicacin.
(Entidad estatal contratista)

La controversia respecto a la existencia o no del litis consorcio necesario por


pasiva, en casos como el que se analiza, ha radicado desde la visin
jurisprudencial en los efectos de la celebracin y ejecucin del contrato frente al
acto administrativo de adjudicacin objeto de nulidad.
Una primera tesis se inclina por sostener que independientemente de la
ejecucin del contrato y de las implicaciones econmicas para el contratista en el
296

evento de una nulidad del acto de adjudicacin; debe vincularse al contratista


por cuanto existe un litis consorcio necesario por pasiva.
La otra tesis, por el contrario sostiene que la ejecucin del contrato, incide a
efectos de definir si el contratista tiene o no un inters directo y por consiguiente
deba o no ser vinculado a ttulo de litis consorcio necesario.
El interrogante de fondo es si se est realmente ante un litisconsorcio necesario?
a). Un primer aspecto es resaltar que efectivamente el contratista a quien se le
adjudic el contrato, pero que no fue vinculado como parte demandada, tiene
un inters directo; esa nocin de inters directo, solamente tiene como
consecuencia procesal que ese tercero deba ser notificado del auto admisorio de
la demanda, con la finalidad de proteger sus derechos constitucionales del
debido proceso; o en trminos de la primera tesis, para que ejerza su derecho de
defensa en su condicin de adjudicatario. Se quiere significar, que la
argumentacin que sostiene la primera tesis, (el contratista debe ser vinculado
para que defienda sus derechos), si bien es verdadera, no es suficiente para
concluir que su vinculacin es a ttulo de litis consorcio necesario.
b). Ahora bien, no puede perderse de vista que la nocin procesal de litis
consorcio necesario, descansa es sobre la relacin jurdica sustancial; pero su
finalidad procesal radica en: Poder proferir un verdadero fallo de fondo. Esa
relacin sustancial que fundamenta el litis consorcio necesario en las normas
procesales civiles, debe ser estudiada con cuidado cuando se traslada al
derecho administrativo; habida cuenta que en el tema que nos ocupa, se
materializa en el acto administrativo.
En nuestro ordenamiento jurdico administrativo, se acepta la naturaleza del
acto administrativo unilateral y no bilateral, as en su formacin haya
participado el ciudadano; por consiguiente como cualquier acto administrativo
el de adjudicacin es de naturaleza unilateral, independientemente que en su
formacin haya participado el contratista.
c). De igual manera, es importante precisar los efectos de la sentencia respecto a
los actos administrativos: La que declara la nulidad, tiene efectos de cosa
juzgada erga omnes; la quela niega, tiene efectos de cosa juzgada erga omnes,
pero solo en relacin con la causa petendi juzgada. (CPACA- 189).

297

Con fundamento en los anteriores argumentos, procede manifestar que cuando


se demanda la nulidad del acto administrativo de adjudicacin, la vinculacin
del contratista no adquiere la naturaleza de litis consorcio necesario, por dos
razones:
La primera raznporque la decisin uniforme (que busca garantizar el
litisconsorcio necesario), no se desconoce, habida cuenta que la decisin sobre
los efectos de la declaratoria o no de la nulidad del acto administrativo, la
consagra de manera expresa la propia normativa; por consiguiente en el evento
que se decrete la nulidad del acto administrativo de adjudicacin, la sentencia,
no a causa de la relacin sustancial particular y concreta, sino por expreso
mandato legal, produce efectos jurdicos erga omnes. La segunda razn que
justifica la figura del litis consorcio necesario, es decir que deben estar
vinculados todos los litisconsortes para que se pueda proferir una decisin de
fondo o de mrito, no es de recibo en materia de control de legalidad del acto
administrativo, habida cuenta que el acto administrativo es de naturaleza
unilateral.
d). En este orden de ideas, debe resaltarse que no se puede hablar de
litisconsorcio necesario cuando lo impugnado es un acto administrativo; Si bien
el contratista debe ser citado al proceso, est en plena libertad para ejercer su
propio derecho de defensa.
2.2. Relacionadas con la Unin temporal y el control de legalidad del acto
administrativo de adjudicacin.
Nuestra doctrina y lnea jurisprudencial, han establecido que las uniones temporales,
carecen de personera jurdica propia y que su constitucin tiene como finalidad la
adjudicacin, celebracin y ejecucin, de un contrato; es decir, no tiene capacidad jurdica
para ser parte, ni para comparecer al proceso (salvo que se haya dejado establecido en el
acta de constitucin dicha facultad en el representante legal), por consiguiente, quienes
cuentan con dicha naturaleza jurdica son las personas naturales o jurdicas que la
conforman.

De igual manera, nuestra lnea jurisprudencial, ha diferenciado lo siguiente:


a). En los casos que la unin temporal no resulta adjudicataria, no nace en estricto sentido
la figura de la Unin Temporal y por consiguiente el ejercicio del derecho de accin por
regla general le corresponde o radica en cabeza de cada uno de los sujetos de derecho
(personas naturales o jurdicas) que conforman la unin temporal. Se est frente a un

298

litisconsorcio facultativo y no necesario. El ejercicio del derecho de accin en nada


afectara a los dems miembros, por cuanto sus pretensiones son de forma individual,
independiente; permitindole al Juez de conocimiento fallar de fondo la controversia
litigiosa y si por razones de conveniencia y economa acuden todos al proceso, la sentencia
no necesariamente debe ser uniforme o en igual sentido para todos.

b). En los casos e n que la unin temporal resulta adjudicataria del contrato, se
sostiene que se conforma un litisconsorcio necesario por la pasiva, porque : en
estos eventos surge una relacin jurdico sustancial entre la Unin Temporal, en
calidad de adjudicataria o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de
la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos - de
igual manera, porque el litigio debe resolverse de manera uniforme para todos
los sujetos que intervinieron en el proceso contractual. En efecto la sentencia que
ponga fin al proceso le ser aplicable a la aludida asociacin porque el numeral
4 del art. 44 de la ley 80 de 1993 prescribe que los contratos del Estado son
absolutamente nulos cuando se declaren nulos los actos administrativos en que
se fundamenten.
El punto de controversia es porque cuando a la Unin Temporal se le adjudica el contrato,
se est ante un litisconsorcio necesario?

El primer aspecto a desarrollar es el de analizar si efectivamente el supuesto fctico y


jurdico del acto administrativo de adjudicacin, es suficiente para modificar de manera
esencial la naturaleza jurdica de los sujetos que conforman la unin temporal o el
consorcio?.

Se debe resaltar que la naturaleza jurdica de la unin temporal o del consorcio, no se


modifica por la posterior existencia del acto administrativo de adjudicacin; es decir, as se
les haya adjudicado el contrato, esas entidades no tiene personera jurdica, no tienen
capacidad para ser parte, ni tampoco capacidad procesal; todos esos aspectos procesales
continan en cabeza de cada uno de los sujetos que la conforman.

Lo que jurdicamente sucede es que ante la adjudicacin del contrato, se materializa la


relacin sustancial entre los miembros de la unin temporal y la entidad contratante y
nacen los derechos y obligaciones entre los propios miembros de la unin temporal de
conformidad con el negocio jurdico que contenga esa forma especial de asociacin.

299

Ahora bien, frente a esa relacin sustancial, desde el punto de vista de la exigibilidad de las
obligaciones que de la misma se derivan, el propio legislador consagro que proceda la
figura de la obligacin y responsabilidad solidaria; lo que significa sencillamente que el
cumplimiento de las obligaciones por parte de los sujetos que conforman la unin temporal
puede ser exigible a todos o a uno cualquiera de ellos y por consiguiente el rgano judicial
puede proferir un fallo de fondo o de mrito.

El segundo aspecto ya enunciado es como hacer compatible la figura procesal del litis
consorcio necesario (con sus consecuencias procesales) y la figura sustancial de la
responsabilidad solidaria que regula la relacin sustancial de los miembros que conforman
la unin temporal o el consorcio?; en otro trminos, es compatible que ante la obligacin
solidaria, su exigibilidad procesal se realice mediante la figura del litis consorcio necesario?

En efecto, si existe un litis consorcio necesario esto implica que todos los miembros de la
unin temporal deben ejercer el derecho de accin o que tienen que ser demandados todos
ante el rgano judicial, situacin que no es de recibo, toda vez, que cada uno tiene intereses
propios diferentes a los dems, y si en caso que fueran parte pasiva, el accionante puede
demandar a uno de los miembros, por cuanto la misma norma predica de ellos solidaridad,
es decir, con demandar uno solo de ellos no se hace necesario demandar a los dems o hacer
concurrir al proceso a todos, habida cuenta que el demandado cuenta con las acciones
pertinentes a fin de repetir en contra de los miembros de la asociacin que no fueron
demandado.

2.3. Relacionadas con la coadyuvancia y el contenido del inciso final del artculo 223 del
CPACA.
La citada normativa consagra: Antes del vencimiento del trmino para aclarar, reformar o
modificar la demanda, cualquier persona podr intervenir para formular nuevos cargos o
para solicitar que la anulacin se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en
el cual se surtirn los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda
principal.
La controversia que genera la norma, se concreta en: Si esa nueva facultad responde a la
finalidad y naturaleza de la institucin de la coadyuvancia?
A efecto de responder el interrogante se plantean las siguientes tesis:
a). Un argumento que sostiene una respuesta afirmativa, en cuanto parte de resaltar que se
est ante una demanda ya presentada en control de simple nulidad y sencillamente el
legislador otorga una especial oportunidad procesal a cualquier persona para que
intervenga, con la facultad de formular nuevos cargos, o para que pueda extender el

300

control de nulidad a otras disposiciones, no impugnadas. Esta tesis se sostiene en primer


lugar que existe previamente una demanda y en segundo lugar, que las facultades
concedidas guardan relacin con el mismo acto administrativo que constituye la
pretensin del control de legalidad objeto de la demanda inicial.
b). La segunda tesis, parte por recordar que bajo la modalidad de la coadyuvancia, no se
presentan pretensiones propias; de igual manera que el coadyuvante est limitado en su
ejercicio procesal (solo puede efectuar los actos procesales permitidos a la parte que
coadyuva, mientras no se opongan con los de esta); y en tercer lugar, que del escrito de la
coadyuvancia no se surte el traslado como si se tratara de la reforma de la demanda
principal.
Se considera (queda abierta la discusin) que ms que el ejercicio de actuar como
coadyuvante, lo que se presenta es una nueva oportunidad procesal para que dada la
naturaleza jurdica del control de simple nulidad, cualquier persona, pueda ejercer sus
propias pretensiones contra un acto administrativo que ya se encuentra demandado.
Debe precisarse que con ese escrito se ampla el objeto del proceso inicial (se ampla la
pretensin inicial), tan cierto que el mismo se tramita como reforma a la demanda inicial,
presentada no por el demandante sino por un tercero que la ley califica como
coadyuvante. En otros trminos, quien procesalmente tiene esa facultad (reformar la
demanda), es el propio demandante inicial y no un tercero a ttulo de coadyuvancia.
2.4. Relacionada con los trminos de notificacin del llamamiento en garanta de una
entidad pblica. (CPACA - 199 225 ; CGP 612; ).
La controversia radica en definir cmo operan los trminos procesales, cuando es una
entidad pblica la llamada en garanta, dentro del proceso contencioso administrativo?
Con la simple finalidad de participar en la interesante discusin (debate abierto), a efecto
de acercar una repuesta, se argumenta lo siguiente:
La regla general establecida en el Artculo 199 del CPACA, radica en que el auto
admisorio al igual que el mandamiento de pago contra una entidad pblica se notifica
personalmente mediante mensaje dirigido al buzn electrnico para notificaciones
judiciales. De igual manera, de conformidad con el Artculo 198 del CPCA, la notificacin
personal procede entre otros casos para: notificar al demandado, el auto que admita la
demanda y para notificar a los terceros, la primera providencia que se dicte respecto de
ellos.
Lo anterior permite una primera conclusin: Independientemente que se tenga al llamado
en garanta como verdadera parte o como tercero; el auto que admite el llamamiento debe

301

notificarse de manera personal, salvo que esa entidad pblica llamada en garanta se
encuentre vinculada al proceso ( CGP 66).
En materia de trminos, el CPACA ( 225) consagro uno especial para responder el
llamamiento en garanta, el de 15 das; la regla general, a efecto de computar un trmino,
concedido por fuera de audiencia, es que corre a partir del da siguiente al de la
notificacin de la providencia que lo concedi ( CGP 118).

El problema jurdico, ms especfico, consiste en como computar ese trmino,


teniendo en cuenta que el CGP (612), al modificar e l CPACA (199), consagro
que: el traslado y los trminos que conceda el auto notificado, solo
comenzaran a correr al vencimiento del trmino comn de veinticinco (25) das
despus de surtida la ltima notificacin?
a). Una primera tesis, radica en sealar que en estricto sentido el llamamiento en
garanta es una nueva relacin procesal ( pretensiones propias tema de la
prueba propio), que si bien el CPACA, no le otorga a l escrito de llamamiento la
naturaleza jurdica de demanda ( como si lo hace el CGP), se est frente a una
verdadera demanda y por consiguiente aplica plenamente, la disposicin del
indicado articulo 612( CGP), lo que significa que el termino de los 15 das solo
comienza a correr, al vencimiento del termino comn de veinticinco (25)
despus de surtida la ltima notificacin.
b). Una segunda tesis contraria, parte por precisar que el CGP (612) se aplica
exclusivamente cuando se est frente a una demanda, y el CPACA respecto al
llamamiento en garanta, no le otorgo esa naturaleza jurdica al escrito de
llamamiento en garanta; por consiguiente no aplica y el termino de los 15 das,
corre de acuerdo a las reglas generales; es decir a partir del da siguiente a la
notificacin.

Ap
1. DE LOS TERCEROS
1.1. Si bien el CPACA, regula la Intervencin de Terceros, se pregunta:

302

a) Existe o no principio de integracin normativo?


b) En caso que considere que opera el indicado principio, indique algunos supuestos
donde deba aplicarse, normas del CGP, al proceso Contencioso Administrativo, en
materia de Terceros.
1.2. Partiendo del concepto de Tercero en el proceso, se pregunta:
a) Las figuras procesales que se contemplan en el CPACA y el CGP como Terceros y
Litisconsortes y otras partes, pueden ser entendidas procesalmente como
verdaderos terceros? Sustente la respuesta
b) Cul sera un verdadero tercero en la relacin procesal? Sustente la respuesta.
2. SOBRE COADYUVANCIA.
2.1. En su criterio, Se justifica que la intervencin a ttulo de coadyuvancia precluya en la
Audiencia Inicial? Argumente su respuesta teniendo en cuenta igualmente las normas del
CGP 71.
2.2. Teniendo en cuenta la facultad que se consagra en el Artculo 223 del CPACA;
Considera que la materia responde a la naturaleza y finalidad de la coadyuvancia.
Argumente su respuesta.
3. LITISCONSORCIO FACULTATIVO Y LA INTERVENCIN EXCLUYENTE
3.1. Opera o no el principio de integracin normativo a efecto de analizar la procedibilidad
de litisconsorcio facultativo y la intervencin de exclusin, de que trata el artculo 224 del
CPACA sobre acumulacin de procesos?
4. LITISCONSORCIO NECESARIO
4.1. Cules son las facultades procesales del Litisconsorte necesario cuando es vinculado
al proceso? Argumente su respuesta.
4.2. En su criterio, el deber de notificar, al tercero interesado de que trata el artculo 1713 del CPACA; implica que se est ante un litisconsorcio necesario? Argumente su
respuesta
4.3. Suponga usted que se demanda un acto administrativo de adjudicacin del contrato; el
demandante solamente relaciona como parte demandada a la entidad contratante
correspondiente. Se pregunta: Inadmite usted la demanda por falta de integracin del
litisconsorcio necesario al no ser demandado el adjudicatario.

303

4.4. Suponga usted que se adjudic un contrato a una determinada unin temporal; uno de
los proponentes no favorecidos presenta demanda contra el acto administrativo de
adjudicacin, demandando solamente a la entidad estatal. Se pregunta: Inadmite usted la
demanda por considerar que existe un litisconsorcio necesario por pasiva?
4.4. Suponga usted que no se adjudic un contrato a una determinada unin temporal;
uno de los miembros de la Unin temporal presenta demanda contra el acto
administrativo de adjudicacin. Previo estudio del caso, Inadmite usted la demanda,
porque existe litisconsorcio necesario por activa?.
5. LLAMAMIENTO EN GARANTIA
5.1 De conformidad con la nueva normativa (CPCA CGP) quienes estn llamados para
llamar en garanta.
5.2. Considera usted que el escrito que contiene el llamamiento en garanta tiene la
naturaleza procesal de demanda ante el proceso contencioso administrativo. Justifique
su respuesta.
5. En consideracin a los trminos de la notificacin del llamamiento en garanta que haga
una entidad pblica dentro del proceso contencioso administrativo (CPACA - 199 225;
CGP 612), verificando el contenido de la norma, se pregunta: Cmo se contabilizan los
trminos procesales, cuando es una entidad pblica la llamada en garanta?

304