NOTA INFORMATIVA EN RELACIN CON LA PUBLICACIN DE LOS TEMARIOS DE LOS

PROCESOS SELECTIVOS CONVOCADOS POR LA XUNTA DE GALICIA EN EL DIARIO

OFICIAL DE GALICIA N 142 DE 26 /07/11

El Diario Oficial de Galicia n 142, de 26 de julio de 2011, publica distintas rdenes de la

Conselleria de Facenda por las que se convocan diferentes procesos selectivos para el ingreso
en la Administracin autonmica de Galicia.

Cumpliendo con el compromiso adquirido, la EGAP, contina con la publicacin de los temarios
correspondientes a los distintos procesos selectivos convocados formalmente.

Teniendo en cuenta, por una parte, el volumen y complejidad en la elaboracin de un material

didctico que sirva de referencia bsica y, por otra, el inters de la EGAP para que los posibles
usuarios dispongan a la mayor brevedad posible de dicho material, la publicacin del mismo en
la pgina web de la Escuela (http://egap.xunta.es), se ir produciendo de la siguiente manera:

1) Legislacin, actualizada y consolidada a la fecha de publicacin en el DOG del

nombramiento del tribunal del proceso (Base II.1 de la convocatoria 1), correspondiente a
los procesos selectivos para el ingreso en el cuerpo superior de la Administracin de la
Xunta de Galicia, subgrupo A1; cuerpo de gestin de la Administracin de la Xunta de
Galicia, subgrupo A2; cuerpo superior de la Administracin de la Xunta de Galicia,
subgrupo A1, escala de sistemas y tecnologa de la informacin; cuerpo de gestin de la
Administracin de la Xunta de Galicia, subgrupo A2, escala de gestin y sistemas de
informacin y cuerpo auxiliar de la Xunta de Galicia, subgrupo C2.

La fecha prevista para dicha publicacin es de 5 de agosto de 2011.

2) Temarios especficos, se irn publicando en la pgina web de la Escuela, a medida

que los procesos de elaboracin y revisin vayan concluyendo.

Sin perjuicio de su publicacin en las dos lenguas oficiales y a fin de facilitar a la mayor
brevedad posible este material a los usuarios, los temas se irn publicando en la web en el
idioma originalmente utilizado por cada uno de los autores.

Para mayor informacin se pueden poner en contacto con el servicio de Estudios y

Publicaciones a travs del correo electrnico temarios.egap@xunta.es, y telfono 881 997 251.

La Escuela reitera que los temarios por ella facilitados no tienen carcter oficial, por lo que en
ningn caso vincularn a los opositores o a los tribunales; sino que se trata de instrumentos
complementarios que servirn de apoyo y ayuda como textos de referencia pero nunca de
forma exclusiva y excluyente.

Santiago de Compostela, 4 de agosto de 2011

1
II. Proceso selectivo.
II.1. Procedimiento de oposicin.
() Se tendrn en cuenta las normas de derecho positivo relacionadas con el contenido del programa que en el momento de
publicacin en el DOG del nombramiento del tribunal del proceso cuenten con publicacin oficial en el boletn o diario
correspondiente.
I. DERECHO CONSTITUCIONAL.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 1. CONCEPTO DE
CONSTITUCIN. LA
CONSTITUCIN COMO NORMA
JURDICA. LNEAS
FUNDAMENTALES DEL
CONSTITUCIONALISMO
ESPAOL.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

Tema 1

Concepto de Constitucin. La Constitucin como norma jurdica.

Lneas fundamentales del constitucionalismo espaol.

1 CONCEPTO DE CONSTITUCIN
La Constitucin escrita es un fenmeno relativamente reciente en la
historia de la organizacin de las sociedades humanas. nicamente a lo
largo del siglo XVIII empiezan a existir documentos en los que pretende
fijarse por escrito las normas a las que debe responder la organizacin
poltica general de la sociedad, con especificacin de los rganos y
procedimientos a travs de los cuales se debe ejercer el poder, as como de
la relacin de tales rganos con los individuos y sus derechos.

Dichos documentos aparecen por primera vez en las Colonias inglesas de

Amrica del Norte y despus en los Estados Unidos constituidos por
aquellas colonias tras la independencia de la corona britnica.
Posteriormente Francia se incorporar al mundo de la Constitucin escrita
tras la Revolucin con la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 y con la Constitucin de 1791. De Francia la
Constitucin se extender al continente europeo a lo largo del siglo XIX.

As pues, el fenmeno de la Constitucin escrita es relativamente nuevo.

Sin embargo, el trmino constitucin es antiqusimo, casi tanto como la
reflexin sobre la poltica, habindose hecho uso de l de manera
abundante en la Antigedad clsica, as como en la literatura poltica y
jurdica tardomedieval y moderna. De forma similar, si la afirmacin inicial
de la Constitucin escrita se produce en una zona del planeta
exclusivamente, en los dos siglos siguientes conocer un proceso de
expansin extraordinario, pasando a convertirse en la forma general de
organizacin del poder en prcticamente todo el mundo. En la actualidad,
tras los diversos procesos de descolonizacin, todo el planeta est
integrado por Estados y todos los Estados tienen una Constitucin.

1
Siguiendo a PREZ ROYO, la diferencia del trmino Constitucin en la
literatura poltica de la Antigedad clsica, tardomedieval y moderna, y el
concepto de Constitucin tal como se utiliza en el siglo XVIII para hacer
referencia a la Constitucin poltica del Estado, radica en que en la teora
poltica preestatal el trmino pertenece al mundo del ser, es un trmino
descriptivo. En la teora poltica estatal, en cambio, el trmino pertenece al
mundo del deber ser, es un trmino prescriptivo.

En las sociedades basadas en la desigualdad por naturaleza de los seres

humanos el poder era algo natural que no necesitaba ser constituido.
Formaba parte de la naturaleza o constitucin general de la sociedad, ya
que no era posible pensar sta sin la presencia del poder. En las sociedades
que se basan sobre el principio de igualdad, por el contrario, el poder
poltico tiene que ser constituido, porque no es algo natural, sino artificial,
porque es el resultado de la tcnica del hombre. La sociedad igualitaria
tiene espontneamente una constitucin social, pero tiene que darse una
Constitucin poltica, tiene que constituir el Estado.

A partir de mediados del siglo XVII en la teora poltica inglesa con

terminologa vacilante, y a partir del XVIII de forma expresa, el concepto de
Constitucin se transforma en un concepto prescriptivo, que pertenece al
mundo del deber ser. La Constitucin se refiere al origen del poder, a cmo
se crea el poder y no simplemente a cmo se pasa de una forma de ser del
poder a otra.

Una Constitucin es algo que precede al gobierno y el gobierno es

nicamente una creacin de la Constitucin. La Constitucin de un pas no
es un acto de su gobierno, sino del pueblo que constituye un gobierno,
dira Thomas PAINE en The Rights of Man. Y no menos expresivos seran los
textos constitucionales. Los de las colonias tras la independencia primero:
Ordenamos, declaramos y establecemos la siguiente Declaracin de
Derechos y Frame of Government (divisin de poderes), a fin de que sea la
Constitucin de esta Commonwealth (Constitucin de Pennsylvania), y la

2
Constitucin Federal despus: Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos,
[...] ordenamos y establecemos esta Constitucin para los Estados Unidos
de Amrica.

En el mismo sentido se expresaran los revolucionarios franceses. Es

imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organizacin, sin darle
las formas y las leyes adecuadas para hacerle cumplir las funciones a las
que se le quiere destinar. Es lo que se denomina la Constitucin de este
cuerpo. Es evidente que no puede existir sin ella. Lo es tambin que todo
gobierno constituido debe tener una Constitucin, dira SIEYES en Qu es
el Tercer Estado?, y MOUNIER, en el Rapport du Comit charg du Travail
sur la Constitution de 9 de julio de 1789, aadira: Hemos tenido que
formarnos una idea precisa del trmino Constitucin [...]. Hemos pensado
que una Constitucin no es otra cosa que un orden fijo y establecido de la
manera de gobernar; que este orden no puede existir si no est apoyado
en reglas fundamentales, creadas mediante el consentimiento libre y
formal de una nacin o de quienes ella ha elegido para que la representen
[...]. As pues, una Constitucin es una forma precisa y constante de
gobierno o, si se prefiere, la expresin de los derechos y obligaciones de los
diferentes poderes que lo componen. Y una vez fijada la idea precisa de
Constitucin, MOUNIER subrayara dos requisitos: la voluntad popular y la
limitacin del poder. Cuando la manera de gobernar no deriva de la
voluntad del pueblo claramente expresada, no hay Constitucin; no hay
ms que un gobierno de hecho [...]. Si la autoridad no tiene lmites, es
necesariamente arbitraria, y nada est ms directamente opuesto a una
Constitucin que el poder desptico. Tras dicho Rapport, se comprende
fcilmente la redaccin del artculo 16 de la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano: Toda sociedad en la que la garanta de los
derechos no est asegurada y la divisin de poderes determinada, no tiene
Constitucin.

La Constitucin escrita es un producto tpico de la Ilustracin. El ideal del

constituyente de finales del XVIII sera descubrir a partir del estudio de la
3
naturaleza del ser humano, mediante el uso de la razn, cul es la
Constitucin que debe presidir su organizacin en sociedad. Y una vez
descubierta esa Constitucin, fijarla por escrito de manera prescriptiva.
Como observ a finales del siglo XVIII El Federalista en su defensa del
Proyecto de Constitucin Federal aprobado en la Convencin de Filadelfia,
en el primero de los artculos dedicados a dicho Proyecto de Constitucin,
publicados en la prensa de Nueva York, para convencer a los ciudadanos de
la conveniencia y oportunidad de su ratificacin: lo que est en juego es la
importante cuestin de si las sociedades humanas son realmente capaces
de establecer un buen gobierno a partir de la reflexin y la opcin racional,
o si estn destinadas para siempre a depender en sus constituciones
polticas del azar y de la fuerza. Nos encontramos aada El Federalista
en la era en que la decisin tiene que ser tomada y una opcin
errnea merecera ser considerada como una desgracia general para la
humanidad.

Por ello la Constitucin escrita ha sido definida de manera muy acertada

por GARCA PELAYO como Constitucin racional normativa. Con dicha
denominacin se pretende hacer visible que se concibe la constitucin
como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de
una manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones
fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus
competencias y las relaciones entre ellos.

La Constitucin racional normativa es el resultado de la combinacin de un

elemento formal y otro material. Formalmente, tiene que ser un producto
de la sociedad, creado por ella misma, y no una norma que se le impone
sin su consentimiento. Materialmente, la Constitucin tiene que permitir a
la sociedad autodirigirse polticamente de manera permanente. La sociedad
no solamente debe ser libre en el momento de aprobar la Constitucin, sino
que debe continuar sindolo despus de manera indefinida.

4
Cuando alguno de estos dos elementos falla, aunque se utilice el trmino
Constitucin, no nos encontramos ante un rgimen constitucional, sino
ante algo distinto. A lo largo de estos dos ltimos siglos han sido muchas
las experiencias de abuso del trmino Constitucin. De ah que
atendiendo a su eficacia o a la concordancia que existe entre el texto
constitucional y las formas de ejercicio del poder, distingue LOEWENSTEIN
entre Constituciones normativas, nominales y semnticas. Las normativas
son aquellas que establecen un orden que coincide plenamente con el
descrito por el texto constitucional, producindose un elevado grado de
adecuacin entre la Constitucin y el proceso poltico. Las nominales son
aquellas que carecen de una realidad existencial pues, si bien son
jurdicamente vlidas, la realidad poltica nunca se adaptar a la norma. Y
las semnticas son aquellas que enmascaran las fuerzas reales que
detentan el poder pues su finalidad es servir de tapadera a una situacin
poltica tal que, si no existiese Constitucin, no sera diferente.

Esta conjuncin de ideas antes referidas desemboc a fines del siglo XVIII y
comienzos del XIX en la formacin del modelo liberal de Constitucin
caracterizado por cinco notas bsicas:

1. La Constitucin es un acto de autodeterminacin de la comunidad

mediante el cual los miembros de sta, de forma libre y democrtica,
deciden constituirse en comunidad poltica soberana. La Constitucin
emana por tanto del pueblo, y no de la concesin de una autoridad
superior y preexistente, o de un pacto entre esta autoridad y el pueblo.

2. La Constitucin es un sistema de normas jurdicas, no una declaracin

retrica de intenciones. De esta forma la Constitucin tiene fuerza de
obligar a ciudadanos y poderes pblicos.

3. La Constitucin es la norma jurdica suprema, cspide del sistema

normativo, lo que entraa dos consecuencias:

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 a) una de orden formal, lo que supone que su modificacin y derogacin
se encuentra sometida a trmites especiales, ms dificultosos que los
previstos para la reforma de las leyes,

b) otra de orden material, que es su superioridad sustantiva respecto de

las restantes normas que slo sern vlidas y aplicables en la medida
en que respeten los postulados de la Constitucin,

4. La Constitucin asume, por naturaleza, la forma de norma escrita. Ello

se deba a la idea de la superioridad de la norma escrita sobre la
inseguridad de la costumbre, y a la configuracin de la Constitucin
como un medio de educacin cvica.

5. La Constitucin requiere para merecer la condicin de tal que su

contenido se ajuste a los principios de la ideologa liberal,
fundamentalmente los contenidos en el artculo 16 de la Declaracin de
Derechos de 1789: garanta de los derechos individuales y separacin
de poderes. Seala en este sentido GARCA PELAYO que el concepto de
Constitucin trat de ser monopolizado por una determinada tendencia,
por el modelo liberal burgus, de modo que cualquier ordenacin
fundamental del Estado no sera Constitucin.

Sin embargo, desde el momento mismo en que se produjo el triunfo del

movimiento liberal, a ambos lados del Ocano Atlntico se perfilaron dos
tradiciones netamente diferentes: la de Estados Unidos, de una parte, y la
de Europa, de la otra. Dos tradiciones que, siguiendo a BLANCO VALDS,
sirvieron para configurar dos conceptos de Constitucin muy diferentes
desde el punto de vista de su valor: un valor jurdico en el caso
norteamericano y un valor poltico en el de los Estados europeos. En
efecto, mientras la Constitucin fue concebida en Europa durante la mayor
parte de los dos ltimos siglos como un documento poltico que se limitaba
a organizar y disciplinar el mbito funcional de los poderes del Estado,
bsicamente de los poderes legislativo y ejecutivo, y sus relaciones y
limitaciones, de forma tal que aquello en que ambos poderes convinieran
6
resultaba constitucionalmente legtimo, la misma Constitucin fue
considerada en los Estados Unidos, desde los momentos inmediatamente
posteriores a la aprobacin de la Carta de Filadelfia, como una norma
jurdica que ms all de cumplir las funciones que acaban de apuntarse se
conformaba, adems, como una norma bsica del ordenamiento jurdico
del Estado que, como tal, era aplicable no slo a los operadores polticos,
sino tambin determinante de las relaciones entre aquellos y los
particulares, al configurarse como autntico y supremo derecho del Estado.

La Revolucin norteamericana estuvo marcada de modo decisivo por la

ausencia en los territorios coloniales de los poderes que en la vieja Europa
haban caracterizado a la sociedad del Antiguo Rgimen, lo que permiti en
buena medida a quienes dirigieron, primero la proclamacin de
Independencia y, despus, la construccin del nuevo Estado federal,
ahorrarse aquel duro enfrentamiento que, por contraste, caracteriz el
desarrollo de las revoluciones liberales en Europa: el generado por la fuerte
oposicin social e institucional a la Revolucin y a sus conquistas polticas,
sociales y econmicas. As las cosas, en tanto que los liberales europeos
debieron combatir unos restos histricos dotados de una notable capacidad
de recuperacin y resistencia, los norteamericanos pudieron, en contraste,
y como en La democracia en Amrica escribira ms tarde TOCQUEVILLE,
beneficiarse de su particular punto de partida: Mientras en la madre
patria la jerarqua de los rangos clasificaba aun despticamente a los
hombres, la colonia ofreca cada vez ms el espectculo de una sociedad
homognea en todas sus partes. Ser precisamente esa homogeneidad, y
algunas de sus fundamentales consecuencias desde el punto de vista
institucional (la ausencia en Norteamrica de un monarca absoluto al que
en Europa iba a ser necesario reubicar, constitucionalizndolo como Jefe
del Estado, en el nuevo entramado de poderes surgido de la Revolucin), la
que permitir a los americanos optar por un nuevo tipo de rgimen poltico:
la repblica. Todo ello eliminaba, adems, la necesidad de hacer del
parlamento el garante del nuevo Estado constitucional, que ser

7
justamente la exigencia polticamente ineludible surgida, primero en
Francia, y luego en los restantes Estados europeos, tras el triunfo de la
Revolucin y el establecimiento de quienes muy pronto sern sus ms
sealados adversarios: los monarcas constitucionales en que se
transmutaban los antiguos monarcas absolutos. No siendo, por tanto, el
parlamento en Norteamrica la clave de bveda sobre la que reposaba el
conjunto del sistema, resultaba imaginable lo que en Francia y, por su
influencia, en toda Europa, apareci, por el contrario, como de todo punto
inimaginable: que sus leyes debieran respetar los contenidos de la
Constitucin y debieran entenderse inaplicables en el caso de que vinieran
a violarlos.

En suma, la Constitucin vendr muy pronto a configurarse en

Norteamrica como una norma jurdica que, por serlo, no puede ser
contradicha por las leyes, correspondiendo al conjunto de los jueces, como
una parte de su funcin aplicadora de la ley, la facultad de vigilar aquella
coherencia.

Pero lo que para los Padres Fundadores de la Unin no ofreca dudas, iba
a resultar en cambio pura y simplemente impensable para sus
correligionarios del viejo continente: los revolucionarios europeos.
Consecuentes con las necesidades y limitaciones de su poca y su espacio,
los triunfadores de 1789 no considerarn necesario proteger a la
Constitucin del parlamento, ni, por lo tanto, de la ley, porque estaban
persuadidos de una idea que responda a la realidad en que se asentaba su
proyecto: la de que sera justamente el parlamento el principal garante de
la Constitucin y sus conquistas. Con ello la norma constitucional acabar
siendo lo que no poda sino ser en esas circunstancias: un documento
poltico permanentemente a disposicin de los dos rganos fundamentales
a los que se atribuir la direccin del Estado constitucional, esto es, del rey
y el parlamento. Todo aquello en que convinieran el parlamento, en su
condicin de titular del poder legislativo, y el monarca, titular, por su parte,
del poder ejecutivo y copartcipe en la funcin de legislar a travs de su
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facultad de sancionar las leyes aprobadas por las Cmaras, devendra
perfectamente constitucional, sin que existiese poder u rgano alguno que
pudiera atreverse a controlarlo.

Por todo ello la mayora de las Constituciones europeas fueron durante una
buena parte de los dos ltimos siglos slo una sombra de lo que sus
impulsores originarios haban imaginado que seran: la desvalorizacin del
mecanismo representativo a travs de distintas formas de sufragio
restringido, la sistemtica limitacin legal de los derechos
constitucionalmente proclamados, la consolidacin de una forma poltica de
monarqua constitucional que colocaba a los reyes en el centro del
escenario institucional, o el dominio del parlamento por cerrados grupos
oligrquicos que dejaban fuera de la vida poltica a la inmensa mayora de
la sociedad, vinieron a pervertir, hasta hacerlo prcticamente irreconocible,
el programa constitucional del liberalismo revolucionario anteriormente
mencionado. As, de una parte, los conservadores, sealadamente BURKE y
DE MAISTRE, afirmaran que la Constitucin no es otra cosa que la forma
tradicional de ser de un pueblo y de sus instituciones polticas. Pero, de
otra parte, tampoco debe extraar, a la vista de tal evolucin que, a punto
de abrirse el ltimo tercio del siglo XIX, uno de los lderes europeos del
movimiento socialista, el filsofo socialdemcrata alemn Ferdinand
LASALLE, afirmase en su conferencia Qu es una Constitucin?,
pronunciada en Berln en 1862 y devenida con el tiempo un texto clsico,
que las Constituciones eran slo las hojas de papel a travs de las que se
expresaban los factores reales de poder vigentes en cada pas. As pues, en
Europa las Constituciones iban a carecer durante largo tiempo de los
instrumentos de defensa propios del resto de las leyes: de hecho, hasta el
perodo de entreguerras ya entrado el siglo XX. Slo entonces se afrontar
de nuevo la cuestin de cmo dotar de garantas efectivas a una norma
que, para serlo de verdad, deba poder imponerse a las dems. Solo en ese
momento se producir ese decisivo trnsito, que est en la base de las
normas fundamentales de las que ahora disfrutamos en buena parte de los

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pases europeos, del valor poltico al valor jurdico de la Constitucin, que
se plasm con la creacin en Europa de rganos ad hoc los tribunales
constitucionales encargados de defender a la Constitucin frente a la ley
o, dicho de otro modo, de asegurar la supremaca de la Constitucin como
norma jurdica bsica y superior del ordenamiento jurdico.

En este marco terico tiene lugar el movimiento constitucional que sigue a

la Segunda Guerra Mundial, movimiento que se caracteriza, entre otros
rasgos, por el de una recuperacin pura y simple del modelo liberal
normativo de Constitucin. La Constitucin viene a configurarse como un
sistema de normas jurdicas con un contenido determinado que ostenta la
calidad de norma jurdica superior.

Es por ello que en la actualidad la Constitucin se define por los siguientes

rasgos caractersticos:

1. La Constitucin es una norma jurdica. En este sentido la mayora de la

doctrina entiende que todos los preceptos de la Constitucin son normas
jurdicas, si bien precisando que no por ello todos los preceptos
constitucionales tienen la misma naturaleza. As, junto a la existencia de
normas directamente aplicables como las relativas a los derechos
fundamentales, pueden existir otras que o bien contienen simples
remisiones normativas, o bien poseen un carcter programtico siendo
su finalidad orientar la actuacin de los poderes pblicos.

2. La Constitucin es la norma jurdica superior, la norma suprema que

ocupa el vrtice de la pirmide normativa. Esta supremaca de la
Constitucin, con origen, tal y como ya se ha indicado, en el
constitucionalismo norteamericano al configurar a la Constitucin como
supreme law of the land, tiene dos vertientes:

a) la supremaca formal, pues la Constitucin entraa una serie de

lmites a la actividad normativa ya que es la Constitucin la que
establece el llamado sistema de fuentes. Pero adems la Constitucin

10
 garantiza la estabilidad de sus preceptos mediante el establecimiento
de procedimientos de reforma especficos, distintos y dificultados en
relacin con los de las dems normas,

b) la supremaca material, pues la Constitucin condiciona el contenido

de todas las normas inferiores de modo que stas son nulas si su
contenido es incompatible con el texto constitucional. Para garantizar
esta supremaca se han articulado mecanismos varios de control de
constitucionalidad de las leyes: desde el judicial review
norteamericano a los sistemas de jurisdiccin concentrada. Adems,
otra manifestacin de esta supremaca material es la obligacin de
interpretacin conforme a la Constitucin del resto de las normas, lo
cual es adems una importante garanta de la unidad del
ordenamiento.

3. La Constitucin es una norma con un determinado contenido, pues

como apunta Ignacio DE OTTO, la neutralidad del concepto de
Constitucin entra en contradiccin con la misma idea de Constitucin
como norma suprema. Si una norma es suprema, ha de imponer lmites
tambin al poder y, por tanto, la idea de Constitucin es incompatible
con un sistema poltico autocrtico en que la titularidad del poder
radique en un sujeto o conjunto de sujetos. Por tanto, del concepto de
Constitucin deriva su carcter democrtico sin que ms all pueda
imponerse un contenido concreto a las Constituciones.

2 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA

Como seala GARCIA DE ENTERRA, la Constitucin, por una parte,
configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra,
establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertad y
derechos fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones
que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad, constituyendo as
un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberana,

11
en su funcin constituyente, y dirigido tanto a los diversos rganos de
poder establecidos por la propia Constitucin como a los ciudadanos.

Pero dicho sistema preceptivo debe, adems, caracterizarse como

supremo, como la primera de las normas del ordenamiento entero. Y ello,
bsicamente, por dos razones:

1. Porque la Constitucin define el sistema de fuentes formales del

Derecho, de modo que slo por dictarse conforme a lo dispuesto por la
Constitucin una ley ser vlida o un Reglamento vinculante; en este
sentido es la fuente de las fuentes.

2. Porque, en la medida en que la Constitucin es la expresin de una

intencin fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se
basa, tiene una pretensin de permanencia o duracin. De aqu, a su
vez, se desprende:

a) Inicialmente la llamada rigidez de la norma constitucional, que le

asegura la llamada superlegalidad formal, que impone formas
reforzadas de cambio o modificacin constitucional frente a los
procedimientos legislativos ordinarios (as el Ttulo X de nuestra
Constitucin, del que autores como DE VEGA GARCA hablan ms que
de rigidez, de superrigidez o petreidad, y que articula dos
mecanismos de reforma en funcin de las materias afectadas: el no
agravado del artculo 167 y el reforzado del artculo 168);

b) Pero la idea llevar tambin al reconocimiento de una

superlegalidad material, que asegurar a la Constitucin una
preeminencia jerrquica sobre todas las dems normas del
ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la
Constitucin misma, obra del superior poder constituyente. Esas
dems normas slo sern vlidas si no contradicen, no ya slo el
sistema formal de produccin de las mismas que la Constitucin

12
 establece, sino, y sobre todo, el cuadro de valores y de limitaciones
del poder que en la Constitucin se expresa.

Como ya se ha tenido ocasin de analizar en el anterior epgrafe relativo al

concepto de Constitucin, la caracterizacin formal y jurdica de la
Constitucin como verdadera norma no siempre ha sido aceptada. Fue en
el constitucionalismo norteamericano donde, al estar ausentes los factores
monarquizantes que lastraban a Europa, result desde el principio que las
normas contenidas en la Constitucin eran Derecho, el Derecho supremo
del pas al que haban de sujetarse los rganos del Estado en el ejercicio de
sus poderes, con la consecuencia de que era posible el juicio de
constitucionalidad del mismo.

La gran aportacin americana ser plasmar en una Constitucin escrita ese

parmetro normativo superior que decide la validez de las leyes del
Parlamento. As la Constitucin federal de 1787 incluir en su artculo VI,
Seccin 2, la clusula bsica que proclama a esta Constitucin como el
Derecho supremo de la tierra (the supreme law of the land), declarando la
vinculacin directa de los jueces a ella no obstante cualquier disposicin
contraria de las Constituciones o de las Leyes.

Se expresa as la doctrina de la supremaca normativa de la Constitucin, y

su consecuencia ser la instrumentacin en su favor del principio de la
judicial review, que reconocer el poder de los Tribunales de declarar nulas,
a efectos de su inaplicacin, las leyes que contradigan a la Constitucin,
con base en la vinculacin ms fuerte de la Constitucin que de las leyes.
Esta doctrina no ser enunciada por el Tribunal Supremo hasta la conocida
Sentencia de 1803 en el asunto Marbury Vs. Madison, obra del juez
MARSHALL, que concreta definitivamente sus trminos.

La recepcin en Europa del sistema de justicia constitucional no va a tener

lugar hasta la postguerra de 1919, por dos vas principales:

13
1. Una va concluye en la Constitucin alemana de Weimar, que articula un
Tribunal al que se confan los conflictos entre poderes constitucionales y
especialmente entre los distintos entes territoriales propios de la
organizacin federal.

2. El segundo sistema, que es el ms importante y el que va a consagrarse

definitivamente, aunque con matizaciones significativas, es el sistema
austraco, obra personal de KELSEN, sistema expresado por primera vez
en la Constitucin austraca de 1920 y perfeccionado tras la reforma de
1929.

Este sistema difiere del de la judicial review americana en puntos decisivos.

As, frente al llamado control difuso americano, que implica que todos los
jueces estn habilitados para inaplicar las leyes cuando las juzgan
contrarias a la Constitucin (multiplicidad de control en el que, sin
embargo, pone orden el principio stare decisis, que vincula a los Tribunales
inferiores a la jurisprudencia de la Supreme Court), el sistema kelseniano
configura un control concentrado, confiado a un solo Tribunal, el Tribunal
Constitucional, nico habilitado para declarar la inconstitucionalidad de una
ley y al cual habrn de dirigirse los Tribunales que estn en trance de
aplicar dicha ley.

La Constitucin espaola de 1978 es explcita en reconocerse a s misma

un valor normativo y vinculante directo que, sin mengua del monopolio de
la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes atribuido al Tribunal
Constitucional [arts. 161.1.a) y 163 CE], afecta a todos los poderes pblicos
y a todos los ciudadanos (art. 9.1 CE), y que, por tanto, necesariamente, es
aplicable, en mayor o menor medida pero efectivamente, por todos los
jueces y Tribunales.

La Constitucin de 1978 tiene valor normativo inmediato y directo, lo cual

se deduce del artculo 9.1 CE (que contiene el llamado por TORRES DEL
MORAL autorreconocimiento del valor normativo propio) al establecer

14
que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin
y al resto del ordenamiento jurdico.

Entre los poderes pblicos a los que alude el artculo 9.1 CE, la vinculacin
normativa no afecta nicamente a los poderes legislativo y ejecutivo, sino
tambin a todos los jueces y tribunales. En este aspecto, el artculo 163 CE
resulta un precepto capital, en cuanto establece lo siguiente: Cuando un
rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de
ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria
a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional.
Formula as dicha norma el principio de interdiccin a los jueces ordinarios
de aplicar una norma con rango de ley cuando consideren que pueda
ser contraria a la Constitucin, y la correlativa obligacin de plantear la
cuestin de inconstitucionalidad, ya que el Tribunal Constitucional tiene el
monopolio de la declaracin de inconstitucionalidad. Ahora bien, de dicho
precepto y de su insercin constitucional resultan tambin las siguientes
consecuencias:

1. La prohibicin de declaracin de inconstitucionalidad para los jueces

ordinarios no se extiende ni a normas con rango inferior a la ley, ni a
actos jurdicos, pblicos o privados. As, el artculo 6 de la Ley Orgnica
6/1985, de 1 de julio, establecer: Los Jueces y Tribunales no aplicarn
los reglamentos o cualquier otra disposicin contrarios a la Constitucin,
a la ley y al principio de jerarqua normativa.

2. El artculo 163 prohbe a los jueces y Tribunales ordinarios declarar la

inconstitucionalidad de las leyes, pero no les prohbe, antes bien ha de
entenderse que precisamente les obliga a hacerlo, a concluir un juicio de
constitucionalidad positiva, esto es, de conformidad de la ley que tenga
que aplicarse en el proceso con la Constitucin.

3. El planteamiento anterior debe matizarse al contemplar la legislacin

preconstitucional y el efecto de la Disposicin Derogatoria 3, al
disponer que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo
15
establecido en esta Constitucin. En algunos casos de normas
anteriores contrarias a la CE en su regulacin material, el juez ordinario
no slo estar vinculado por la CE, sino que esta vinculacin, seala
GARCA DE ENTERRA, le obligar a aplicar directamente el precepto
constitucional como norma decisoria, sin necesidad de que el TC declare
previamente inconstitucionales las leyes en contradiccin con la CE.
Esta situacin, apunta ENTERRA, se produce al menos en los siguientes
supuestos: reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales,
parte organizativa de los poderes constitucionales, y el supuesto
hipottico de las leyes afectadas por la Disposicin Derogatoria de la
Constitucin en su apartado 3. Veamos cada uno de los supuestos:

a) En cuanto a los derechos fundamentales, el artculo 53.1 CE declara

que los derechos y libertades reconocidos en el captulo II del Ttulo I
vinculan a todos los poderes pblicos. Esta declaracin del artculo
53.1 CE no constituye una mera repeticin del artculo 9.1 CE, sino
que este artculo 53.1 ha querido aadir un plus para su regulacin
constitucional consistente precisamente en que tal regulacin tiene el
carcter de derecho directamente aplicable, sin necesidad del
intermedio de la ley, proporcionando en este sentido el artculo 53.3
CE un claro argumento a contrario. Prueba de esta aplicacin directa
de la regulacin constitucional de los derechos y libertades es el
artculo 53.2 CE, que faculta a cualquier ciudadano a recabar la tutela
de los derechos consagrados en los artculos 14 a 30 ante los
tribunales ordinarios, y posteriormente en amparo constitucional. De
este modo, si los tribunales ordinarios han de tutelar los derechos y
libertades en la forma que los ha delineado la CE, ser sta la norma
a aplicar en este proceso de tutela. De ah que deba entenderse que
la totalidad de las regulaciones preconstitucionales de los derechos
fundamentales contrarias a la CE, han sido directamente derogadas
por la Constitucin en virtud de su Disposicin Derogatoria, sin que
resulte precisa una declaracin expresa de inconstitucionalidad por el

16
 TC. Por tanto, cualquier tribunal que conozca de un proceso en el que
tengan incidencia los derechos fundamentales reconocidos en la CE,
puede aplicar directamente sta y atribuir al derecho fundamental de
que se trate la totalidad de su eficacia, no obstante la regulacin
anterior contraria a la CE.

b) El segundo supuesto en el que jueces y tribunales pueden aplicar

directamente la CE, no obstante la existencia de ley anterior
contraria, y sin necesidad de que el TC la declare previamente
inconstitucional, es el caso de la parte organizativa y habilitante de
los poderes pblicos. Los preceptos orgnicos constitucionales son
as de inmediata aplicacin, debiendo entenderse derogadas las
anteriores leyes contrarias, y sin necesidad de que los tribunales
ordinarios promuevan una previa declaracin de inconstitucionalidad
por el TC.

c) Por ltimo, cabe plantearse el alcance de la Disposicin Derogatoria

de la CE sobre la legislacin anterior de contenido no estrictamente
poltico. Esta Disposicin Derogatoria, tras declarar derogada la Ley
para la Reforma Poltica de 4 de enero de 1977, as como la Ley de
25 de octubre de 1839, en relacin con el rgimen foral de las
provincias de lava, Guipzcoa y Vizcaya, dispone en su apartado 3
lo que sigue: Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se
opongan a lo previsto en esta Constitucin. La cuestin, clara
respecto de los dos casos antes examinados, se plantea respecto del
resto de la legislacin anterior, en cuanto si el efecto derogatorio de
la CE debe extenderse al resto de la legislacin anterior en cuanto le
sea reprochable una contradiccin con alguna norma o principio
constitucional. Esto es importante porque si se entiende que la
Disposicin Derogatoria afecta a todas las leyes preconstitucionales,
la cuestin de la contradiccin con la CE como presupuesto de su
derogacin debera ser decidida por jueces y tribunales; en otro caso,

17
no podra hablarse de derogacin sino de inconstitucionalidad,
aunque sea sobrevenida, debiendo remitirse la cuestin al TC.

Son dos los modelos que ofrece el Derecho Comparado:

i. la frmula de la Ley Fundamental de Bonn, que entiende que la

legislacin anterior contraria a la Constitucin debe entenderse
derogada, de modo que el Tribunal Federal Alemn ha remitido
la determinacin de la contradiccin de las leyes anteriores con
la Ley Fundamental a los tribunales ordinarios, negndose as
con carcter general a aceptar la cuestin como un problema
de control de constitucionalidad de las leyes,

ii. la frmula italiana es distinta, ya que la Constitucin carece de

frmula derogatoria expresa y, planteado el problema, el TC
italiano decidi que no se trataba de una cuestin de
abrogacin sino de inconstitucionalidad sobrevenida, existiendo
por tanto, respecto a las leyes anteriores contrarias a la
Constitucin, un monopolio de rechazo a favor del Tribunal
Constitucional.

En nuestro Derecho GARCA DE ENTERRA se haba decantado por la

solucin italiana por entender que as se evitaba un enjuiciamiento
disperso por todos los rganos de la jurisdiccin ordinaria. De este
modo la clusula derogatoria de la CE alcanzara tan slo a las
normas de contenido poltico ya vistas (derechos fundamentales y
parte organizativa, materias a las que la CE habra querido dar
aplicacin inmediata y directa), y cuando efectuasen esa regulacin
de forma claramente incompatible con la regulacin con la
Constitucin. Toda otra posible contradiccin entre CE y legislacin
anterior, al no ser causa de derogacin, debera remitirse al TC.

18
 No ha sido esta sin embargo la lnea seguida por nuestro TC. En sus
Sentencias de 2 de febrero, y 8 de abril de 1981 el Alto Tribunal
declar que los jueces o tribunales pueden:

i. o bien inaplicar la ley preconstitucional que contradiga la CE

segn el argumento de la derogacin,

ii. bien someter la cuestin al TC por va de la cuestin de

constitucionalidad del artculo 163 CE, ante la duda de si se ha
producido o no esa derogacin.

Esta alternativa produce una nica diferencia: que la sentencia del TC

tendr efectos erga omnes, produciendo la importante funcin de
depuracin del ordenamiento jurdico, lo que sin embargo no ocurrir
en el caso de estimacin de la derogacin por los tribunales
ordinarios.

Aunque esta doctrina del TC ha sido criticada (baste recordar el voto

particular de RUBIO LLORENTE a la STC de 2 de febrero de 1981), la
misma parece consagrada, estimando con todo GARCA DE ENTERRA
que sera deseable que el facultativo planteamiento de la cuestin
de constitucionalidad tuviera lugar siempre que por los tribunales
ordinarios se contrastasen principios generales y abiertos de la
Constitucin con preceptos concretos de las leyes anteriores.

4. Finalmente, la supremaca de la Constitucin sobre todas las normas y

su carcter central en la construccin y en la validez del ordenamiento
en su conjunto, obligan a que las leyes y todas las normas jurdicas se
interpreten conforme a ella, escogiendo entre las varias posibilidades de
interpretacin la que sea conforme con la Constitucin y eliminando las
dems. El principio lo consagra en nuestro Derecho el artculo 5.1 LOPJ,
al disponer que La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento
jurdico y vincula a todos los Jueces y Tribunales quienes interpretarn y
aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios

19
 constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo
de procesos.

La repercusin de este principio en el plano de la cuestin de

inconstitucionalidad viene explicitada por el apartado 3 del mismo
artculo 5 LOPJ, al establecer que proceder su planteamiento cuando
por va interpretativa no sea posible la acomodacin de la norma al
ordenamiento constitucional.

3 LNEAS FUNDAMENTALES DEL CONSTITUCIONALISMO ESPAOL

Cuando se aborda el estudio de nuestra historia constitucional, el primer
dato que, de manera inmediata, sobresale sobre cualquier otro es el
nmero de Constituciones que Espaa ha conocido. Entre nosotros han
tenido vigencia y aplicacin las de 1812, 1834, 1837, 1845, 1869, 1876,
1931, y la actual de 1978. Al margen quedan distintos proyectos que no
cristalizaron en la aprobacin de una Constitucin: es el caso de los
proyectos constitucionales de 1852, la Constitucin non nata de 1856, el
proyecto de Constitucin Federal de 1873, o los proyectos constitucionales
de 1929. Puede as decirse, siguiendo a TOMS VILLARROYA, que Espaa,
desde principios del siglo XIX, ha estado aquejada, de manera constante,
por una fiebre constituyente.

Con carcter general, la doctrina suele sealar como rasgos caractersticos

del constitucionalismo histrico espaol los siguientes:

1. La inestabilidad:

Esta caracterstica se deduce fcilmente del gran nmero de Constituciones

y proyectos que se suceden, como se acaba de referir, desde comienzos
del siglo XIX. Esta inestabilidad trae causa en determinados hechos y
circunstancias histricas que predisponan a un continuo cambio de
Constitucin.

20
En primer lugar, se ha dicho a menudo que el momento en el que el
constitucionalismo se introduce en Espaa fue en cierta medida inoportuno
para un adecuado despliegue del mismo. La revolucin francesa provoc en
Europa un movimiento reaccionario que se manifestaba contrario a los
nuevos cambios. Adems, en Espaa la idea constitucional comienza a
introducirse con la invasin napolenica, de tal modo que resulta fcil
asociarla con el invasor francs. As lo hicieron con notable xito algunos
de los sectores que se oponan a la invasin desde posiciones
conservadoras: con el mismo ahnco que luchaban contra los franceses se
opusieron al constitucionalismo. De hecho, cuando Fernando VII regresa y
deroga la Constitucin de 1812, no se produce una reaccin popular en
contra.

En segundo lugar, la ausencia de una verdadera revolucin burguesa en

Espaa. Se mantena una estructura social propia del Antiguo Rgimen, en
la que el clero y la nobleza tenan una significativa importancia. De esta
forma existan grandes desajustes entre la nueva ideologa
constitucionalista, vinculada a la burguesa, y la estructura social espaola.

Por ltimo, el carcter pendular de las constituciones histricas.

Ciertamente cada una de las Constituciones que se van sucediendo tiene
un marcado carcter partidario; a una de carcter progresista le sigue otra
de signo conservador.

2. La influencia de movimientos ideolgicos autctonos contrarios al

constitucionalismo:

Otro de los factores a resear en el constitucionalismo espaol es la

existencia de una serie de movimientos ideolgicos autctonos que han
sido sistemticamente contrarios al constitucionalismo. El carlismo, el
liberalismo doctrinario o, incluso, el fascismo han sido algunas de estas
ideologas reticentes, cuando no expresamente contrarias, al
constitucionalismo, que han estado presentes a lo largo de nuestra historia
constitucional como consecuencia del carcter conservador del liberalismo
21
espaol del siglo XIX (LVAREZ JUNCO). El carlismo surge tras la muerte de
Fernando VII sobre la voluntad de que fuera Carlos, el hermano del rey
fallecido, quien subiera al trono en lugar de una mujer, Isabel II, que era la
hija del rey. Los carlistas eran firmemente conservadores, defensores de
las tradiciones y absolutistas frente a las ideas revolucionarias y el
liberalismo. La ideologa carlista ha estado presente durante los siglos XIX y
XX, influyendo, aunque con distinto alcance, en las posiciones de los
partidos e ideologas conservadoras. El liberalismo doctrinario, por su parte,
tena entre su ideario ciertos postulados que impedan la existencia de una
verdadera Constitucin, como la potenciacin de la figura del Rey y sus
prerrogativas como el veto regio, el mantenimiento del sufragio censitario
o la restriccin de las libertades individuales. Aunque no estrictamente
espaol, pues tuvo su origen en Francia y se difundi por buena parte de
Europa, en Espaa mantuvo su influencia durante todo el siglo XIX (DEZ
DEL CORRAL).

3. El carcter derivado de las constituciones espaolas:

Las Constituciones espaolas han recibido una evidente influencia de las

Constituciones de otros pases. Por ello se puede indicar que nuestro
constitucionalismo, lejos de ser original, es derivado, con la nica
excepcin de los componentes ideolgicos conservadores mencionados
antes. En la Constitucin de Cdiz de 1812 podemos apreciar la influencia
del primer constitucionalismo norteamericano y francs, como resulta
lgico. La Constitucin de 1834 refleja cierta influencia de las
Constituciones francesas de 1814 y de 1830, por su carcter de
constitucin otorgada en virtud de una potestad del soberano. La
Constitucin de 1837 tiene su referente, segn ha identificado la doctrina,
en la constitucin belga de 1831. En la constitucin de 1869, fruto de la
Revolucin Gloriosa, se aprecia una marcada influencia de la Constitucin
norteamericana de 1787. Por ltimo, la Constitucin de la Segunda
Repblica tiene una ntida influencia de las constituciones europeas de
entreguerras, sobre todo de la Constitucin de Weimar de 1919. El carcter
22
derivado no tiene una connotacin negativa. En realidad, constituciones
originales suelen ser nicamente las que inician un perodo constitucional.
A partir de stas, las restantes suelen basarse en las pioneras. Lo
importante es que se trasladen los mecanismos y las instituciones que
resulten adecuadas a las necesidades de un determinado territorio, y se
adapten a las condiciones de ste. La Constitucin de 1978 es un buen
ejemplo de Constitucin derivada, que adapta a las necesidades propias las
experiencias forneas.

4. La sucesin de constituciones mediante ruptura:

Las diversas Constituciones histricas se han sucedido mediante ruptura,

sin que haya existido una continuidad entre ellas. Las constituciones no
solan incluir mecanismos de reforma o modificacin (Estatuto Real de
1834, Constitucin de 1845) y en caso de que lo hubieran previsto (Ttulo X
de la Constitucin de 1812, Ttulo XV de la Constitucin non nata de 1856),
dichos mecanismos no eran utilizados. Entre una y otra constitucin se
produca una ruptura.

Una constitucin de signo liberal (1812, 1837, 1856 o 1869) era seguida
por otra de signo conservador (1834, 1845 y 1876). Adems de este
cambio de signo poltico es preciso sealar que el movimiento pendular
durante el siglo XIX y el XX tambin se produce entre el autoritarismo y el
constitucionalismo. Los perodos de autoritarismo suponen un total de
setenta aos si sumamos el reinado de Fernando VII, la dictadura de Primo
de Rivera y el franquismo.

Teniendo en cuenta algunas de las caractersticas sealadas, se comprende

mejor el cambio radical de perspectiva que introduce en nuestra historia
constitucional la Constitucin de 1978, norma que supone una ruptura
radical con las pautas que haban definido el pasado poltico espaol desde
que con la aprobacin de la Constitucin gaditana en 1812 se inaugura el
largusimo ciclo de inestabilidad poltica y constitucional ya referido. Un
ciclo que no se cerrar, en sentido estricto, hasta 1978, cuando se aprueba
23
la Constitucin que ha permitido a Espaa vivir por primera vez
establemente en democracia durante ms de tres dcadas. Tal estabilidad
ha guardado directa relacin con el hecho de que en el ltimo perodo
constitucional de nuestra historia se hayan podido sentar las bases para
acometer de un modo razonable la resolucin de los, siguiendo a BLANCO
VALDS, cinco grandes conflictos polticos de la historia constitucional
espaola: el de las relaciones entre el Rey y el Parlamento, entre la Iglesia
y el Estado, entre las autoridades civiles y el aparato militar, entre el
Estado y la sociedad, y, en fin, entre el centro y la denominada periferia.

La cuestin de la forma de gobierno, o, lo que es igual, la de las relaciones

entre Rey y Parlamento entre el principio monrquico-hereditario y el
principio democrtico como principios inspiradores del funcionamiento del
Estado haba sido en realidad en nuestra historia el de la radical
incompatibilidad poltica y social entre monarqua y democracia. Y ello
hasta al punto de que las dos nicas experiencias de autntico impulso
democrtico producidas desde el establecimiento definitivo del rgimen
constitucional a partir de 1836 iban a ser republicanas: las desarrolladas
tras la proclamacin de la I Repblica en 1873 y la II en 1931. En contraste
con esa experiencia del pasado, la monarqua parlamentaria, que se
configur como forma de gobierno en la actual Constitucin no ser, a la
postre, ms que la expresin de la clara apuesta del legislador
constituyente por crear un sistema de gobierno democrtico, equiparable al
de cualquiera de los Estados constitucionales europeos existentes cuando
la Constitucin fue elaborada.

La Constitucin de 1978 recoger adems, dos principios esenciales, que

acabarn por ser determinantes de las relaciones entre el Estado y las
iglesias, y entre el poder civil y el militar: el de que ninguna confesin
religiosa tendr carcter estatal; y el de que es el Gobierno quien dirige la
administracin militar y la defensa del Estado. Tales principios constituiran
el punto de partida de una amplia y coherente labor legislativa que iba a
permitir solventar de forma progresiva dos de los problemas que haban
24
marcado el pasado espaol de forma decisiva y que haban contribuido,
como pocos, a dificultar el asentamiento de un sistema pluralista y
democrtico.

El llamado problema religioso constituy durante todo el siglo XIX y el

primer tercio del siguiente (hasta que la dictadura franquista lo elimin por
puro enquistamiento, al establecer mediante la fuerza de las armas un
rgimen poltico de nacionalcatolicismo, donde el Estado y la Iglesia
catlica llegaron a confundirse como nunca lo haban estado en el pasado
liberal) un autntico precipitado de las dos visiones de Espaa que se
enfrentaron, aun bajo banderas diferentes, desde comienzos del siglo XIX:
la liberal y absolutista; la moderada y progresista; la conservadora y
republicano-federal; la autoritaria y democrtica. Esos enfrentamientos,
que cubrirn la totalidad de nuestro perodo constitucional y girarn en
torno a cuestiones muy diversas polticas, sociales y econmicas
estuvieron siempre recorridos, en cualquier caso, por el factor religioso,
que actu en general como un cemento que soldaba posiciones en contra y
a favor. La aconfesionalidad del Estado, constitucionalmente proclamada,
se proyect despus de 1978 en la resolucin legislativa de gravsimos
problemas conectados con la misma (el del divorcio, el del aborto, o el de
la enseanza de la religin en las escuelas), y permiti plantear las
relaciones entre el Estado y las iglesias, sealadamente la catlica, en el
nico terreno imaginable, y aceptable, en un sistema democrtico: el de la
separacin y el mutuo respeto a los mbitos de decisin de cada cual.

Bien diferente fue la forma de resolver el tradicional problema militar,

determinante de un pasado en que el ejrcito interfiri de forma constante
en el desarrollo de la vida nacional y en el que las fuerzas armadas
terminaron constituyndose como una especie de pequeo estado dentro
del Estado. Tambin aqu el franquismo marcara el punto mximo de
degeneracin de una tendencia apuntada desde comienzos del siglo XIX,
en el que las constantes intervenciones de los militares en poltica a travs
de pronunciamientos, revoluciones, contrarrevoluciones, golpes de Estado
25
o rebeliones acab por dar lugar a un fenmeno que se ha considerado
historiogrficamente como caracterstico de Espaa: el del pretorianismo.
Pero la cuestin del pretorianismo no resultaba, a la postre, ms que una
de las caras de aquel llamado problema militar que acab por traducirse en
el progresivo protagonismo poltico del ejrcito espaol y en su creciente
autonoma de los rganos encargados de la direccin poltica estatal: el
decisivo papel del ejrcito, a partir sobre todo del ltimo tercio del siglo
XIX, en el mantenimiento y restauracin del orden pblico interior, y su
privilegiada relacin con los monarcas durante el largo perodo de la
Restauracin, mediante un vnculo que colocaba a los militares al margen
de la sujecin al parlamento y al gobierno caracterstica de cualquier
Estado democrtico, fueron quiz las dos manifestaciones esenciales de un
proceso que acab por convertir el ejrcito en la columna vertebral de la
monarqua constitucional y de su Estado autoritario y oligrquico. En claro
contraste con esas pautas del pasado, la Constitucin de 1978 establecer
por primera vez en nuestra historia un modelo plenamente civilista de
relaciones civiles-militares, al convertir a las fuerzas armadas en el sector
de la administracin encargado del uso de las armas. La dicotoma civiles-
militares dej con ella pues, sencillamente, de existir, pues los militares no
van a ser ya aquel poder militar dotado en el pasado de autonoma
orgnica y funcional respecto del parlamento y del gobierno, sino la
administracin militar, sujeta, como el resto, a la direccin poltica
emanada de un gobierno democrtico, responsable ante un parlamento
elegido por sufragio universal.

El conflicto en las relaciones Estado-sociedad subsuma los dos ya

referidos, pues tanto la[s] iglesia[s], como los militares, en su dimensin
privada, son tambin, claro, sociedad, pero, como es obvio, los superaba.
Los superaba porque el Estado espaol fue configurndose a lo largo de su
evolucin durante los dos ltimos siglos como un Estado fuertemente
oligrquico, militarizado, clerical y antipluralista, muy impermeable a
cualquier intento de reforma democrtica. Ello result posible, entre otras

26
cosas, por la inexistencia durante todo el perodo citado de un autntico
sistema de libertades y derechos garantizador de verdaderos mbitos de
autonoma de los particulares. Los derechos y libertades fueron ejercidos
en precario casi siempre por unos espaoles que o no tenan reconocidos
constitucionalmente sus derechos, o, si los tenan, los vean legalmente
limitados. Incluso cuando aquellos estaban reconocidos legalmente, sufran
de la constante recurrencia a instrumentos jurdicos (estados especiales,
suspensin de garantas, ley marcial) o meras vas de hecho que acababan
por imposibilitar su prctica efectiva. La Constitucin de 1978 rompi de
forma radical con esta situacin, reconociendo no slo un amplsimo
catalogo de libertades y derechos, sino estableciendo tambin un slido y
completo sistema para garantizarlos, que ha posibilitado que la propia
Constitucin haya podido llegar a disponer, situndose mucho ms all de
la retrica, que los derechos son en el ordenamiento jurdico espaol el
fundamento del orden poltico y de la paz social.

Pero la Constitucin, y los constituyentes que la elaboraron con un alto

grado de consenso, no slo tuvieron presente la necesidad de fijar
principios que permitieran dar salida a los cuatro conflictos histricos hasta
ahora mencionados. Muy por el contrario, los diputados y senadores que
formaron parte de las primeras Cortes democrticas fueron conscientes
tambin desde que comenzaron su labor de la urgencia con que debera
abordarse la resolucin de otro gravsimo conflicto, el quinto de los cinco
mencionados ms arriba, el relativo a la organizacin del territorio: el
problema de la forma de Estado desde el punto de vista de su organizacin
territorial, que histricamente fue denominado entre nosotros, primero
problema regional y luego problema nacional. Un problema, ha de
subrayarse, que no era otro a fin de cuentas que el de satisfacer las
reivindicaciones histricas del nacionalismo vasco y cataln: y ello porque
si es cierto que Espaa, al igual que otros muchos Estados europeos, se
edifica como Estado nacional a partir de una notable diversidad territorial, y
lo es tambin que esa edificacin se hace al precio de negar, muy

27
frecuentemente con violencia, tal diversidad en muchas de sus
manifestaciones lingsticas, culturales, jurdicas, sociales o econmicas, no
lo es menos que la derivacin, a partir de esa realidad, de una exigencia de
poder propio para algunos de los diversos territorios que componen el
Estado necesit histricamente de la mediacin nacionalista. Tan decisivo
iba a ser en el momento constituyente el problema nacional que de su
adecuada solucin pas a depender, en gran medida, la propia posibilidad
de asentar en Espaa el Estado democrtico. Sin embargo, el inmenso
esfuerzo realizado desde 1977 hasta el presente para encontrar una salida
a la conflictiva cuestin territorial ha acabado por conducir a una situacin
verdaderamente sorprendente: a que Espaa sea hoy uno de los Estados
ms descentralizados de la Europa democrtica, y a que, pese a ello, siga
vivo un conflicto que parecera que la descentralizacin lejos de haber
venido a solventar ha terminado por enconar indefinidamente.

28
Bibliografa:

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2004.

Vicente A. Sanjurjo Rivo

29
2. LA CONSTITUCIN ESPAOLA
DE 1978. LOS VALORES
SUPERIORES. LOS PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES. EL
ESTADO ESPAOL COMO
ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRTICO DE DERECHO.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

Tema 2

La Constitucin espaola de 1978. Los valores superiores. Los

principios constitucionales. El Estado espaol como Estado social y
democrtico de derecho. La reforma constitucional.

1 LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978

La vigente Constitucin surge como resultado de un proceso de reforma

poltica que permiti pasar de un sistema autoritario a uno constitucional
de forma pacfica, y, desde la ptica jurdica, sin que se produjera una
fractura en la validez del ordenamiento, como haba venido siendo nuestra
dinmica secular. Por el contrario, aun partindose de valores y principios
radicalmente distintos a los que inspiraban el rgimen poltico precedente,
se respetaron las normas establecidas por ste para alumbrar el cambio
constitucional.

La muerte de Franco, el 20 de noviembre de 1975, supuso la proclamacin

como Rey del sucesor, es decir, de Don Juan Carlos de Borbn en virtud de
la Ley de 22 de junio de 1969; y poco despus, en julio de 1976, fracasado
el intento de continuismo franquista del Gobierno de Arias Navarro, la
formacin de un Gobierno presidido por Adolfo Surez. ste remiti a las
Cortes en octubre de 1976 un proyecto de Ley para la Reforma Poltica, que
fue aprobado, y, posteriormente, segn lo exigido por las Leyes
Fundamentales, sometido a referndum. Esta Ley 1/1977, de 4 de enero,
para la Reforma Poltica, calificada por unos como ley-puente y como ley-
instrumento por otros, no obstante su brevedad (cinco artculos, tres
disposiciones transitorias, una disposicin final), sin introducir por s misma
un sistema democrtico-constitucional, haca posible la creacin de ste, al
incluir los siguientes elementos bsicos para el viaje hacia la democracia
(LPEZ GUERRA):

1
a) Por un lado, reformaba el sistema institucional, creando unas Cortes
bicamerales, elegidas por sufragio universal, directo y secreto, a quienes
se confiaba el poder legislativo (arts. 1 y 2).

b) Por otro lado, estableca (art. 3) un procedimiento de reforma

constitucional, que requera la intervencin de las Cortes y el posterior
referndum popular.

c) A pesar de que se incardinaba formalmente en el ordenamiento vigente

(su disposicin final la defina expresamente como Ley Fundamental),
difera radicalmente en su espritu de ese ordenamiento: reconoca los
derechos fundamentales de la persona como inviolables (art. 1), confera
la potestad legislativa en exclusiva a la representacin popular (art. 2) y
prevea un sistema electoral inspirado en principios democrticos y de
representacin proporcional.

Una vez aprobada la Ley para la Reforma Poltica, diversas normas hicieron
posible el ejercicio de las libertades de reunin, asociacin, sindicacin y
huelga, y el Real Decreto-Ley de 18 de marzo de 1977, regul el
procedimiento para la eleccin de las Cortes, que se llev a efecto el 15 de
junio de 1977, en las primeras elecciones libres desde febrero de 1936. El
Decreto-Ley de 8 de febrero de 1977 liberalizaba la inscripcin de los
partidos en el Registro, pero subsista el artculo 172.5 del Cdigo Penal,
que tipificaba como ilcitas las asociaciones que, sometidas a una
disciplina internacional, se propongan implantar un rgimen totalitario.
Esta redaccin, perfectamente intencionada, impeda la legalizacin del
Partido Comunista, si bien, el Gobierno, temiendo su capacidad de
movilizacin popular, permiti finalmente su participacin en las
elecciones.

Constituidas las Cortes resultantes tras las elecciones del 15 de junio de

1977, la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas del
Congreso de los Diputados nombr una ponencia de siete diputados, que
elabor un anteproyecto de Constitucin. ste fue discutido en la comisin

2
citada, y, posteriormente, discutido y aprobado por el Congreso de los
Diputados. Acto seguido, se procedi al examen del texto del Congreso por
la Comisin Constitucional del Senado y el Pleno del mismo rgano. La
discrepancia entre el texto aprobado por el Congreso y el aprobado por el
Senado hicieron necesaria la intervencin de una Comisin Mixta Congreso-
Senado, que elabor un texto definitivo. ste fue votado y aprobado por las
dos Cmaras. Sometido a referndum, fue ratificado el da 6 de diciembre
de 1978 (8787% de votos afirmativos, con un 6711% de participacin),
sancionado el da 27 del mismo mes por el Rey y publicado en el BOE el 29
de diciembre de 1978.

Entre otras caractersticas que se atribuyen a nuestra Constitucin,

sealamos a continuacin algunas de las que ms habitualmente se utilizan
para definirla:

a) Define un nuevo rgimen poltico:

No por evidente debe dejar de sealarse que, frente al autoritario previo,

establece un rgimen coincidente con el democrtico parlamentario clsico
o de democracia occidental.

Junto a ello, dibuja un modelo territorial basado en el reconocimiento del

derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones (art. 2 CE).

b) Es una Constitucin monrquica:

Consagrado el carcter democrtico del Estado, se reconoce la monarqua

parlamentaria como forma de gobierno en el artculo 1.3 CE.

c) Es una Constitucin de consenso:

Responde a lo que DE OTTO ha llamado el imperio del compromiso, y,

seguramente, es su caracterstica ms trascendente. La experiencia
histrica llev a los constituyentes de 1977-78 a tratar de evitar la
aprobacin de una Constitucin de partido, buscando, por el contrario,
que el nuevo texto fundamental recogiese principios aceptables por todas
las fuerzas polticas.

3
No obstante, esa vocacin de consenso vino en cierto modo impuesta por
las circunstancias, entre otras, por la pareja distribucin de fuerzas entre el
eje centro-derecha y el centro-izquierda que result en el seno de las
Cortes constituyentes. Adems, como seala MARAVALL, la poltica de
compromisos estaba dictada por la fragilidad democrtica: se sufra el
azote de la crisis econmica, del terrorismo de ETA y GRAPO, de la
violencia de la extrema derecha y del temor continuo de una involucin.

De entre las consecuencias derivadas del consenso constitucional con

relacin al contenido de la Constitucin, cabe destacar tres, que afectan
directamente a su estructura:

1. La amplitud de las materias objeto de regulacin constitucional. Pocos

aspectos de la vida social quedan sin alguna regulacin siquiera sea
sumaria por parte del texto constitucional. Relacionada de un modo
evidente con este rasgo se halla la extensin del texto constitucional,
slo superada por el de 1812. Se estructura en un Prembulo, un Ttulo
Preliminar y diez Ttulos, con 169 artculos, 4 Disposiciones Adicionales,
9 Disposiciones Transitorias, una Disposicin Derogatoria y una
Disposicin Final.

2. La diversa precisin e intensidad de la regulacin constitucional de las

diferentes materias sobre las que la Constitucin versa. Respecto a
aquellas instituciones o derechos sobre los que exista mayor acuerdo,
fue posible efectuar una regulacin ms detallada; en otras materias, sin
embargo, las normas constitucionales se redujeron a aquellos aspectos
sobre los que era posible una coincidencia de opiniones, dejando que el
legislador, posteriormente, completase el tratamiento jurdico de la
cuestin de que se tratase. Por ello son abundantes las remisiones al
legislador en el texto constitucional, que en muchos casos se limita a
regular aspectos bsicos o esenciales.

3. La presencia, en muchos preceptos constitucionales, de frmulas que

precisan una integracin e interpretacin detallada para hallar su

4
 verdadero sentido. En materias objeto de especial y, a veces, spera
confrontacin, sobre las que era difcil llegar a un acuerdo bsico, pero
cuya presencia en el texto constitucional era ineludible, los
constituyentes prefirieron utilizar frmulas que no reflejasen
explcitamente una de las alternativas presentes. En su lugar, se
emplearon frmulas tcnicas necesitadas de una interpretacin.

Sin duda, las anteriores consecuencias conectan con lo que se ha dado en

llamar carcter polivalente de la Constitucin. La ambigedad y
polivalencia del texto constitucional fue deliberadamente buscada por el
constituyente para facilitar polticas distintas sin necesidad de orillarlo ni
forzar su interpretacin.

Ello no significa que la Constitucin no contenga declaraciones de

determinados objetivos como valiosos, y prevea, por tanto, su consecucin
por los poderes pblicos: tal sera el caso de muchos de los preceptos del
Captulo III del Ttulo I. Pero ha de tenerse en cuenta que tales preceptos,
que contienen normas con fuerza vinculante, estn formulados con un nivel
de generalidad que permite una amplia pluralidad de opciones para la
consecucin o defensa de los objetivos all previstos.

d) El carcter normativo:

Es una Constitucin que se configura como una autntica norma jurdica,

con fuerza de obligar en todos sus preceptos. A diferencia de nuestro
constitucionalismo histrico en que, salvo la parte orgnica, las
declaraciones de las Constituciones se entendan como simples
declaraciones retricas o de intenciones, sin fuerza vinculante, nuestra
Constitucin se configura como una verdadera norma jurdica, para
ciudadanos y poderes pblicos. As resulta del artculo 9.1 CE al sealar que
los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al
resto del ordenamiento jurdico; del artculo 53.1 CE al disponer que los
derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del Ttulo I
vinculan a los poderes pblicos, y del establecimiento en el Ttulo IX de la

5
CE de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes reservado al
TC, pero en el que tambin participan, ex artculo 163 CE, los jueces y
tribunales ordinarios.

Esta pretensin de vinculacin jurdica se manifiesta adems en la

introduccin, por primera vez en nuestra historia constitucional, de una
clusula derogatoria de notable amplitud, que se refiere, no ya slo a la
regulacin fundamental de las instituciones, que se ve directamente
sustituida por la nueva regulacin constitucional, sino, de forma general, a
cuantas disposiciones se opongan a la presente Constitucin. Esta
derogacin supone, pues, un efecto directo de la Constitucin,
inmediatamente derivado de su entrada en vigor, invocable por los
ciudadanos y de forzosa aplicacin por Administracin y Tribunales. La
Constitucin se inserta por tanto, con fuerza propia, en el ordenamiento
jurdico, sin necesidad de que sus preceptos sean desarrollados por el
legislador (LPEZ GUERRA).

e) Naturaleza garantista:

Es una Constitucin garantista, tanto en el reconocimiento de los derechos

fundamentales como en el mbito de su proteccin judicial. Destaca en
este sentido el artculo 53.2 CE al establecer que cualquier ciudadano
podr recabar la tutela de los derechos y libertades reconocidos en el
artculo 14 y la seccin 1 del captulo 2 del Ttulo I de la Constitucin ante
los tribunales ordinarios mediante un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, mediante el recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional.

f) Rigidez:

Es una Constitucin rgida, en cuanto se establecen procedimientos de

reforma cualificados respecto de los de la legislacin ordinaria. Sin
embargo, no todos los preceptos del texto fundamental tienen, como
veremos, el mismo grado de rigidez ya que para determinados mbitos se
prev un procedimiento agravado en el art. 168 CE.

6
g) Fuerte influencia del constitucionalismo europeo:

Podemos, siguiendo a TORRES DEL MORAL, destacar las siguientes

influencias:

1. La constitucin alemana ha influido preferentemente en la definicin del

Estado como Social y Democrtico de Derecho del artculo 1.1 CE; en las
dosis de iusnaturalismo presente tanto en dicho precepto como en todo
el Ttulo I, especialmente en el artculo 10.1 CE; y acaso ms
acentuadamente en el modelo de responsabilidad poltica del Gobierno
ante las Cortes, presidido por la institucin de la mocin de censura
constructiva (art. 113 CE).

2. La Constitucin italiana puede verse reflejada en la organizacin

territorial de un Estado regional a la que tampoco ha sido ajena la de
nuestra Segunda Repblica; tambin en la regulacin de la relacin
entre Ley y Reglamento, en el modelo de justicia constitucional y en la
creacin del Consejo General del Poder Judicial. Junto a ello, la doctrina
suele sealar la semejanza de nuestro artculo 9.2 CE con el artculo 3.2
italiano, referentes ambos a la funcin promotora de los poderes
pblicos en orden a la plenitud y efectividad de la libertad, de la
igualdad y de la participacin.

3. Como es obvio el constituyente tuvo muy presentes las Constituciones

de las monarquas democrticas para regular la Corona, pieza
fundamental del sistema poltico espaol.

4. Finalmente, en materia de derechos y libertades no es nada

sorprendente encontrar preceptos de factura muy similar o casi idntica
a los de otras Constituciones o del Convenio Europeo de Derechos
Humanos o de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos
y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

h) Una Constitucin equilibrada:

La CE articula una divisin de poderes segn los esquemas de la forma de

gobierno parlamentaria: en este aspecto la CE se limita a incorporar los
7
mecanismos del parlamentarismo racionalizado establecido en las
Constituciones de la Europa Occidental posteriores a 1945, sobre todo la
alemana. El esquema se completa con varios mecanismos de checks and
balances, por los que unas ramas del poder deben interferir
legtimamente en la actuacin de las otras, y con el establecimiento de
rganos como el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo o el Tribunal de
Cuentas que tratan de aumentar los controles y equilibrar el sistema.

2 LOS VALORES SUPERIORES

Los valores superiores del ordenamiento jurdico se recogen en el artculo

1.1 CE, que dispone: Espaa se constituye en un Estado social y
democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
poltico. Se ha subrayado la correlacin entre los valores superiores con
las notas definitorias del Estado; as, el principio democrtico con el valor
pluralismo poltico, el principio Estado de Derecho con el valor libertad e
igualmente el principio Estado social con el valor igualdad (PAREJO).

Si bien el rgimen de valores y principios se concibe generalmente de

forma similar, ambos conceptos sin embargo no pueden identificarse
plenamente. En primer lugar, porque en los principios hay un mayor grado
de concrecin que en los valores, si bien la abstraccin y generalidad de
estos ltimos no es tampoco homognea (PAREJO). Y en segundo lugar,
porque principios y valores se relacionan entre s como conceptos
diferentes y a la vez complementarios: los principios constitucionales
pueden considerarse como los instrumentos normativos fundamentales
para la realizacin de los valores superiores del ordenamiento (LEGUINA).

Los valores son un referente esencial en el proceso de produccin,

interpretacin y aplicacin del Derecho. Son ellos los que definen las
orientaciones bsicas a las que el ordenamiento debe dirigirse: la libertad,
la justicia, la igualdad y el pluralismo. As pues, el ordenamiento jurdico no
es un conjunto yuxtapuesto de normas, sino un conjunto sistemtico con
8
unos referentes concretos, esto es, los valores superiores
constitucionalmente establecidos. A su vez, estos valores estn orientados
a la afirmacin de la dignidad humana, segn recoge el artculo 10.1 CE en
cuanto fundamento del orden poltico y la paz social (PECES-BARBA).

Los valores superiores tienen, en cuanto que preceptos constitucionales,

carcter normativo. Sin embargo, ello no debe inducir a pensar que los
operadores jurdicos podran ampararse en ellos para alterar el sistema de
fuentes. Los valores se expresan a travs de la Constitucin y del sistema
de fuentes, pero no pueden ser utilizados para subvertirlo. As por ejemplo,
los jueces y magistrados no pueden desvincularse de su sometimiento a la
ley sobre la base de su propia interpretacin del valor justicia o del valor
libertad. Si existen dudas sobre el acomodo a la Constitucin de la ley, lo
que procede es acudir al Tribunal Constitucional mediante el planteamiento
de una cuestin de inconstitucionalidad. En definitiva, los valores
superiores se realizan a travs del ordenamiento, no contra el
ordenamiento.

2.1 La libertad

El valor libertad tiene dos grandes dimensiones (PECES BARBA):

a) Una dimensin organizativa:

Desde esta perspectiva, la libertad es raz o causa de una serie de

exigencias que se despliegan a lo largo del texto de la CE:

1. La soberana popular.

2. La eleccin de los gobernantes por sufragio universal.

3. La separacin de poderes.

4. El reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales.

b) Una dimensin con relacin al status de las personas, en donde el

valor libertad se realiza desde varias perspectivas:

9
 1. En primer lugar, desde la libertad-autonoma, es decir, desde la
creacin de condiciones jurdicas para que la persona tenga un
mbito de actuacin social, sin interferencias de otras personas, de
los grupos sociales o del Estado (arts. 16, 17, 19 CE).

2. En segundo lugar, desde la libertad-participacin, esto es,

favoreciendo la intervencin de las personas en la organizacin del
poder y en la fijacin de los criterios generales de la gobernacin del
Estado (arts. 22, 23, 28 CE).

3. En tercer lugar, desde la libertad-prestacin, de manera que el

Estado tiene la obligacin de realizar conductas positivas para
facilitar la libertad (art. 9.2 CE).

2.2 La justicia

La justicia no es un valor claramente identificable, de contornos

perfectamente delimitados. Por ello, los distintos esfuerzos por descifrar su
contenido han terminado por remitir a otros valores. As, KELSEN identifica
justicia con los contenidos de libertad del sistema democrtico y, en la
misma direccin, PECES BARBA sostiene que la justicia como valor superior
no aade nada a la libertad y a la igualdad.

Quiz por ello no es de extraar que el Tribunal Constitucional haya eludido

la aplicacin directa de este valor excepto en su mbito ms estricto, esto
es, el relativo a la Administracin de justicia; o bien que lo haya
reconducido a algn principio constitucional, tal y como hace en la STC
66/1990, de 5 de abril, cuando seala que en el reproche de arbitrariedad
(art. 9.3 CE) debe incluirse, asimismo, el relativo a la lesin del valor
justicia, que consagra el art. 1 de la Norma fundamental (F.J. 6).

2.3 La igualdad

El emplazamiento de la igualdad, como valor superior, junto con la libertad

no deja de ser significativo. Nuestra Constitucin opta por entender que
ambos valores, lejos de ser contrapuestos, han de ser necesariamente
conjugados de forma conjunta. Es sabido que tras la revolucin liberal y, en
10
el mbito econmico-social, tras la revolucin industrial, la libertad se
sublim hasta hacerla, en la prctica, incompatible con el valor de la
igualdad; al menos de la igualdad sustancial, que es diferenciable de la
igualdad formal que slo pareca interesar a algunos de los primeros
liberales.

El objetivo de la igualdad no puede ser perseguido en detrimento del

tambin valor superior de la libertad. sta es la frmula de equilibrio que
asume todo el constitucionalismo europeo contemporneo y que hace suya
nuestra Constitucin de1978. Igualdad sin libertad es una frmula de
convivencia incompatible con el Estado social y democrtico de Derecho.

La CE consagra el principio de igualdad en diversos preceptos. As el

artculo 1.1 confiere a la igualdad el carcter de valor superior del
ordenamiento jurdico. Por su parte, el artculo 9.2 CE (igualdad sustancial)
dispone que corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en
la vida poltica, econmica, cultural y social. Y el artculo 14 CE (igualdad
formal) proclama que los espaoles son iguales ante la Ley, sin que pueda
prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo,
religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o
social.

Segn PECES BARBA, la igualdad presenta diversas dimensiones:

a) De generalidad:

Supone que todos los ciudadanos son destinatarios de las mismas normas y
todos estn sometidos a las mismas instituciones y tribunales.

b) De equiparacin:

La equiparacin supone un trato igual de circunstancias o de situaciones no

idnticas. Se estima que en determinados casos tal diferencia no es
relevante para justificar un distinto disfrute o ejercicio de determinados
11
derechos, o para la aplicacin de una distinta reglamentacin normativa.
Segn la CE no son relevantes para justificar una normativa jurdica distinta
el nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social (art. 14 CE).

c) De diferenciacin:

La diferenciacin puede ser expresin del valor igualdad ante la ley Legislar
supone diferenciar las distintas posiciones jurdicas resultantes del trfico
jurdico. En ocasiones se produce una diferenciacin en el trato con base en
la existencia de determinadas condiciones relevantes. Entre los criterios
que permiten esta diferenciacin podemos citar la ciudadana, la
extranjera, el mrito y la capacidad, la riqueza respecto al trato fiscal de
las personas, etc.

d) Identidad de procedimiento:

Es decir, la existencia de un mismo procedimiento para todos con

independencia de las personas o de los intereses en juego en cada caso.

2.4 El pluralismo poltico

Su reflejo ms evidente en el texto constitucional se encuentra en su

artculo 6, que establece: Los partidos polticos expresan el pluralismo
poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y
son instrumento fundamental para la participacin poltica. Su creacin y el
ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitucin y a
la Ley. Su estructura interna y funcionamiento debern ser democrticos.

No obstante, en la CE tambin se alude al pluralismo desde otros puntos de

vista:

1. Al pluralismo social: de ah los preceptos que atribuyen un papel

fundamental a los sindicatos y asociaciones empresariales en las
relaciones laborales (arts. 7, 28 y 37).

2. Al pluralismo social con carcter general alude el artculo 9.2 CE cuando

se refiere al individuo y a los grupos en que se integra.
12
3. Al pluralismo territorial, cuando reconoce el derecho a la autonoma de
las nacionalidades y regiones (art. 2 CE).

4. Al pluralismo lingstico se refiere el artculo 3 CE. Igualmente el

pluralismo simblico es reconocido en el artculo 4 CE. Ambos el
pluralismo lingstico y el simblico son, a su vez, derivaciones de la
configuracin del Estado autonmico.

5. Al pluralismo ideolgico y religioso (art. 16 CE).

6. Al pluralismo reconocido en el ejercicio de la libertad de expresin, ya

que se garantiza el acceso a los medios de comunicacin social
dependientes del Estado a los grupos sociales y polticos significativos,
respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de
Espaa (art. 20.3 CE).

7. Al pluralismo asociativo (art. 22 CE).

El Tribunal Constitucional ha asumido como funcin propia fijar los lmites

dentro de los cuales pueden plantearse legtimamente las distintas
opciones polticas, pues, en trminos generales, resulta claro que la
existencia de una sola opcin es la negacin del pluralismo (STC 4/1981,
de 2 de febrero).

3 LOS PRINCIPIO CONSTITUCIONALES

Los principios generales manifiestan el sentido y la finalidad misma del

ordenamiento destacando su aspecto relacional interno y su conexin con
la comunidad que regula. Los principios generales del Derecho han
desarrollado en nuestro ordenamiento una triple funcin (DE CASTRO):

1. Fundamento del ordenamiento jurdico.

2. Criterios orientadores de la labor interpretativa.

3. Fuente supletoria para el caso de insuficiencia de ley y costumbre.

El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone en su artculo 1.1 que las
fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los
13
principios generales del Derecho, y en el 1.4 establece que los principios
generales del derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.

Esa funcin es tambin atribuible a los principios constitucionales. Sin

embargo, la proclamacin constitucional de principios tiene una indudable
repercusin en el tratamiento de esta fuente del Derecho. Los principios
carecan normalmente de una estructura formal expresa y, aparte de su
carcter informador del ordenamiento jurdico e integrador de deficiencias
normativas, estableca su relacin con respecto a las dems fuentes del
derecho sobre la base del principio de subsidiariedad: slo se aplicaban en
defecto de ley y costumbre.

La proclamacin constitucional de principios generales provoca una

dualidad de principios en nuestro ordenamiento (DEZ-PICAZO). De un lado,
los principios generales del Derecho en su acepcin tradicional, que se
someten al rgimen establecido en el Cdigo Civil. De otro, los principios
constitucionales, que desarrollan su eficacia como tales normas de rango
constitucional y a los que, en consecuencia, deben someterse tanto el
legislador como los principios generales en su versin clsica, es decir, los
derivados del sistema legal.

Aunque se trata de normas jurdicas, los principios constitucionales tienen

una estructura normativa diferente al resto de las normas del sistema
jurdico. Se trata de normas que no regulan directamente una materia, sino
que establecen orientaciones generales que deben seguirse en todos los
casos que puedan producirse (ZAGREBELSKY). As pues, los principios
constitucionales no proporcionan por s mismos una decisin para el caso
concreto, sino que aportan criterios respecto de la aplicacin del resto de
las normas (LEGUINA).

Ello no quiere decir que los principios constitucionales no puedan

desarrollar su funcin supletoria. Frente al resto de las normas, el principio
es una norma necesitada de concrecin. La actividad de concrecin de los

14
principios constitucionales debe ser realizada, sobre todo, por el legislador.
No obstante, ello no impide que el aplicador del Derecho pueda acometer
esa misma labor cuando el desarrollo del principio conduzca a resultados
obligados en cuanto a la determinacin de la regla a aplicar, de modo que
la actividad del rgano judicial estara lo suficientemente delimitada por la
normativa vigente como para evitar una suplantacin de la funcin
legislativa (ZAGREBELSKY).

La doctrina emplea con frecuencia la expresin principios

constitucionales para hacer referencia a los principios del artculo 9.3 CE:
La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa,
la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de
los poderes pblicos.

Como ha apuntado la STC de 20 de julio de 1981, estos principios

constitucionales no son compartimentos estancos, sino que cada uno de
ellos cobra valor en funcin de los dems y en tanto sirvan para promover
los valores superiores del ordenamiento jurdico.

Estos principios se inspiran en una tradicin muy arraigada en los

ordenamientos liberales que en ltimo trmino revela una preocupacin
garantista, pues con estos principios lo que se pretende en buena medida
es garantizar la situacin jurdica de los ciudadanos frente a los poderes
pblicos. Pero adems, como ha precisado el TC, estos principios son
tambin mandatos dirigidos a los poderes pblicos pudiendo dar lugar su
infraccin a un recurso o cuestin de inconstitucionalidad.

Procedamos a continuacin con el examen de cada uno de estos principios:

1. El principio de legalidad se traduce jurdicamente en la primaca de la

ley en cuanto expresin de la voluntad popular como se recuerda en el
Prembulo de la Constitucin. Todos los poderes pblicos se encuentran
sujetos a la CE y a la ley como establece el artculo 9.1 CE. Expresin

15
 especfica de este principio es la sumisin a la ley de la actividad
administrativa que proclama el artculo 103 CE.

2. El principio de jerarqua que, junto con el principio de competencia y

procedimiento, regula las relaciones dentro de un sistema normativo. El
contenido material de este principio, como seala SANTAMARA PASTOR,
tiene dos vertientes:

a) una positiva, la norma superior puede derogar o modificar

vlidamente la inferior, salvo que se halle protegida por los principios
de competencia o procedimiento,

b) otra negativa, que se reduce a la nulidad de la norma inferior que

contradice los preceptos de la superior; as son nulas las leyes que
contradigan la CE, y tambin lo son los reglamentos que vulneren lo
previsto en las leyes y, por supuesto, en la CE.

3. El principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.

La arbitrariedad en la actuacin de la Administracin equivale a su no
adecuacin a la legalidad, trtese de una actividad reglada o
discrecional; en cambio, la arbitrariedad del legislativo es posible, como
ha apuntado el TC, cuando se viola un precepto constitucional o cuando
el acto legislativo engendra desigualdad. Para evitar esta posible
arbitrariedad de los poderes pblicos la CE introduce un importante
mecanismo revisor a travs de los tribunales ordinarios y el TC.

4. El principio de responsabilidad de los poderes pblicos. Los poderes

pblicos estn obligados a sujetar su actuacin al ordenamiento jurdico
y les est vedada la arbitrariedad, en consecuencia, una actuacin
inadecuada en este sentido genera responsabilidad. La misma CE ha
recogido en distintos preceptos manifestaciones singulares de este
principio: es el caso del artculo 106.2 CE respecto a la responsabilidad
por las lesiones patrimoniales como consecuencia del funcionamiento de
los servicios pblicos, o del artculo 121 relativo a los daos causados

16
 por error judicial o funcionamiento anormal de la Administracin de
Justicia.

5. El principio de seguridad jurdica. Principio de gran alcance, pues no en

vano el TC lo ha configurado como la suma de la certeza, legalidad,
jerarqua, publicidad normativa, prohibicin de la irretroactividad no
favorable e interdiccin de la arbitrariedad. Ahora bien, esta seguridad
jurdica, entendida como confianza que pueden tener los ciudadanos en
la observancia y respeto de situaciones jurdicas derivadas de normas
vlidas y vigentes, tampoco es un valor absoluto, pues lo contrario dara
lugar a una congelacin del ordenamiento jurdico que ha de responder
a la realidad de cada momento. Y as ha declarado el TC que si bien este
principio vincula al legislador de igual modo que al resto de los poderes
pblicos, no puede invocarse para reivindicar derechos adquiridos.

6. El principio de publicidad, requisito ineludible de la seguridad jurdica, se

impone necesariamente ya que si el Derecho no fuera pblico no habra
pauta cierta de conducta y los ciudadanos no podran conocer las
consecuencias de sus actos. Este principio tiene tambin una importante
manifestacin en el artculo 120.1 CE al sealar que las actuaciones
judiciales sern pblicas, con las excepciones que prevean las leyes de
procedimiento.

7. El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no

favorables o restrictivas de derechos individuales. Con ello el principio
de irretroactividad reconocido con carcter general en el art. 2.3 CC, se
prev expresamente en la Constitucin para dos tipos de normas:

a) respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables, cuyo

mbito es el llamado Derecho Sancionador, tanto el Derecho Penal
como el Derecho Administrativo Sancionador, constitucionalizndose
as un precepto clsico del Derecho Penal. De este principio
constitucional ha deducido el TC, con una interpretacin contrario

17
 sensu, que la CE garantiza tambin la retroactividad de la ley penal
favorable,

b) respecto de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, se

plante qu deba entenderse por derechos individuales. En un
primer momento el TC sostuvo en su Sentencia de 20 de julio de
1981 que por derechos individuales no haba de entenderse
derechos adquiridos sino los derechos fundamentales del Ttulo I
de la CE. Finalmente el TC ha equiparado los derechos individuales
del artculo 9.3 CE a los derechos fundamentales y libertades pblicas
de la seccin 1., del Captulo 2. del Ttulo I de la CE. De esta forma,
el principio del Estado social que proclama el artculo 1.1 de la
Constitucin puede desplegar sin obstculos todas sus
potencialidades transformadoras.

La distincin entre principios constitucionales y normas programticas no

admite una lnea divisoria clara. Sin embargo existen diferencias entre
ambos tipos de normas. Mientras los principios, que actan en relacin con
la coherencia interna del ordenamiento jurdico, atienden a la forma en que
se desarrolla la accin normativa, las normas programticas se refieren a
los fines poltico-sociales del ordenamiento y, por tanto, a la finalidad de la
accin normativa (ZAGREBELSKY). Podra decirse, pues, que los principios
se refieren en mayor medida al modo en que se ejercita la actividad
normativa, mientras que las normas programticas se refieren a los fines
que deben perseguirse a travs de esa actividad normativa.

4 EL ESTADO ESPAOL COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE

DERECHO

4.1 El Estado social de derecho

Esta frmula abre el articulado de la Constitucin, ya que son las primeras

palabras del prrafo primero del artculo 1 las que la recogen

18
solemnemente: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico
de Derecho [...] (art. 1.1 CE).

La frmula tiene su origen en el constitucionalismo alemn occidental

posterior a la Segunda Guerra Mundial, siendo utilizada por primera vez en
las constituciones de algunos Lnder y luego consolidada con su
incorporacin a la Ley Fundamental de Bonn. No obstante, contina siendo
una frmula constitucional no demasiado extendida entre los pases de
nuestro mbito histrico y cultural, ya que son pocas las Constituciones
posteriores a la Ley Fundamental de Bonn que la han incorporado.

Ambos conceptos Estado social y Estado democrtico estn

estrechamente relacionados. De hecho, el Estado social caracteriza al
Estado democrtico posterior a la Primera Guerra Mundial respecto al
Estado liberal que se extendi a lo largo del siglo XIX. Si bien el Estado
constitucional fue desde sus orgenes un Estado representativo, lo cierto es
que desde su aparicin a finales del siglo XVIII y su expansin a lo largo de
prcticamente todo el siglo XIX se configur como un poder representativo
de slo una parte de la sociedad, ya que sustancialmente a travs del voto
censitario pero tambin por medio de la manipulacin electoral la mayora
de la poblacin quedaba excluida del proceso poltico.

Esta situacin comienza a variar a partir del ltimo tercio del siglo XIX con
la incorporacin al proceso poltico de la clase obrera, la aparicin de los
partidos de masas y la progresiva extensin del sufragio. El Estado
experimenta una transformacin radical de modo que el Estado liberal del
XIX deviene en un Estado bsicamente proveedor de servicios sociales que
adquirir carta de naturaleza sobre todo a partir de la Segunda Guerra
Mundial. El Estado social es, en definitiva, una consecuencia del proceso de
democratizacin del Estado. El Estado democrtico conduce
inevitablemente al Estado social, ya que deber atender a las demandas de
toda la sociedad y no solamente a las de una parte de la misma.

19
Acuada la frmula Estado social, sta suscit una polmica doctrinal entre
los que defendan una interpretacin expansiva de la misma que permitira,
segn ella, la introduccin de modificaciones en el modelo econmico
capitalista o incluso su transformacin (ABENDROTH), y los que, por el
contrario, negaban el carcter de norma jurdica a la frmula Estado social,
pues, segn esta interpretacin, la clusula Estado social no deba tener
encaje constitucional sino que deba ser operativa nicamente en el mbito
legislativo y administrativo (FORSTHOFF). La doctrina mayoritaria, sin
embargo, defendera una postura intermedia en virtud de la cual se
defenda el carcter jurdico de la frmula Estado social, pero se descartaba
su utilizacin como mecanismo habilitante para modificar o alterar
sustancialmente el modelo de produccin capitalista (STERN). Con esta
ltima interpretacin se identificar el constituyente espaol de 1978 al
compatibilizar la recepcin de la frmula Estado social con la garanta del
modelo econmico realmente existente, pero sin descuidar al mismo
tiempo el carcter de proveedor de bienes sociales del Estado.

As se deduce del propio Prembulo de la CE al proclamar la voluntad de la

Nacin espaola de garantizar la convivencia democrtica conforme a un
orden econmico y social justo, o la de promover el progreso de la
cultura y de la economa para garantizar a todos una digna calidad de
vida.

Pero adems la frmula Estado social se proyecta a su articulado. As el

artculo 9.2 CE dispone: Corresponde a los poderes pblicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los
ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. El artculo 33.2
CE contiene adems una referencia a la funcin social de los derechos de
propiedad privada y herencia que delimitar su contenido.

A su vez el Captulo III, De los principios rectores de la poltica social y

econmica, del Ttulo I CE, recoge una serie de normas sociales (LPEZ
20
GUERRA) en las que se reconocen una serie de derechos econmicos y
sociales dirigidos a garantizar un mnimo nivel asistencial de todos los
ciudadanos y especialmente de determinados sectores sociales.

El Ttulo VII, Economa y Hacienda, consagra la intervencin pblica en la

actividad econmica. En particular, los artculos 128 y 131 CE contienen
referencias a la subordinacin de toda la riqueza, cualquiera que sea su
titularidad, al inters general, previndose incluso, mediante ley, el recurso
a la planificacin de la actividad econmica.

Todo ello constituye lo que se ha dado en llamar la Constitucin

econmica, concepto elaborado por la doctrina alemana en el perodo de
la Repblica de Weimar, concebida como el conjunto de normas bsicas
destinadas a proporcionar el marco jurdico fundamental para la estructura
y funcionamiento de la actividad econmica o, dicho de otro modo, para el
orden y el proceso econmico (GARCA PELAYO).

La frmula Estado social ha sido utilizada por el Tribunal Constitucional

como criterio interpretativo para fundamentar alguna de sus decisiones.
Conviene destacar entre ellas la justificacin de la posicin preferente
que ocupa en la CE el derecho de huelga frente al derecho a tomar
medidas de conflicto colectivo por parte de los empresarios (STC 11/1981);
la afirmacin de la irreversibilidad de las conquistas sociales ya
conseguidas (STC 81/1982); o la justificacin de algunas desigualdades
contenidas en el derecho laboral respecto de empresarios y trabajadores
favorables a estos ltimos (SSTC 3 y 14/1983).

4.2 El Estado democrtico de derecho

El Estado democrtico de derecho constituye la culminacin de una larga

evolucin histrica que se inicia con la aparicin del Estado constitucional.
Es un concepto que se ha ido perfilando a lo largo del tiempo, de manera
que el resultado final es la suma de los distintos elementos que se han ido
incorporando en las sucesivas fases de la lucha por el Estado de Derecho
(LUCAS VERD).

21
Este proceso evolutivo se puede secuenciar en tres etapas distintas:

1. En los orgenes del Estado Constitucional la lucha por el Estado de

Derecho no va dirigida a delimitar el origen ltimo de la voluntad del
Estado sino, ms modestamente, a limitar el poder del Estado mediante
su sujecin a principios jurdicos racionales. Por ello es fundamental en
este perodo la reclamacin de que toda intervencin en la libertad y la
propiedad de los ciudadanos debe ser decidida mediante ley y que dicha
ley debe ser aprobada conjuntamente por el Monarca y el Parlamento.

2. En esta segunda fase no se plantea todava la plena democratizacin del

Estado de Derecho, sino que la lucha por el Estado de Derecho se
mueve todava en los mrgenes exclusivamente del control o de la
limitacin del poder del Estado. Sin embargo, no se trata ahora
nicamente de articular mecanismos que permitan la participacin de la
sociedad en la elaboracin de la ley y prever procedimientos de
elaboracin de la misma que garanticen su racionalidad y, de ese modo,
el control del poder regio, sino de extender el control jurdico al mbito
de la accin cotidiana de la Administracin Pblica. Lo especfico del
Estado de Derecho en este perodo es la lucha contra las inmunidades
del poder (GARCA DE ENTERRA), es decir, dotar a los ciudadanos de
instrumentos de proteccin frente a la actividad administrativa. Como
consecuencia de ello se extiende el control judicial a la actividad
administrativa, lo que provocar un gran debate en la segunda mitad
del siglo XIX, y desembocar finalmente en el surgimiento de una
jurisdiccin especializada: la jurisdiccin contencioso-administrativa.

3. La tercera y ltima fase se inicia con el constitucionalismo democrtico

posterior a la Primera Guerra Mundial. Aqu el problema crucial del
Estado de Derecho pasa por la legitimacin democrtica del poder del
Estado. As pues, lo determinante a partir de este momento es la
legitimacin democrtica del poder, pues sin ella no se puede hablar en
sentido estricto de Estado de Derecho. En definitiva, Estado democrtico
y Estado de Derecho se convierten en elementos indisociables, de modo
22
 que un Estado que no sea democrtico no es tampoco un Estado de
Derecho, independientemente de que se mantengan algunos de los
elementos caractersticos del Estado de Derecho de las etapas
anteriores. As entendido, el Estado democrtico de Derecho constituye
el fundamento de nuestro texto constitucional, de suerte que la inmensa
mayora del articulado de la CE tiene que ser considerado como
normativa de desarrollo de este principio general.

No obstante, hay toda una serie de manifestaciones o presupuestos del

Estado democrtico particularmente relevantes o evidentes a lo largo del
texto constitucional:

a) La proclamacin de la soberana popular (art. 1.2 CE).

b) El pluralismo poltico y social: el principio democrtico como concepcin

plural de la sociedad viene ya recogido en el Prembulo al proclamar la
voluntad de la Nacin espaola de proteger a todos los espaoles y
pueblos de Espaa en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas
y tradiciones, lenguas e instituciones. Pero esta concepcin plural de la
sociedad trasciende tambin al articulado: el artculo. 1.1 CE reconoce
como valor superior del ordenamiento jurdico el pluralismo poltico; el
art. 6 CE constitucionaliza los partidos polticos, y el artculo 7 CE hace lo
propio con los sindicatos de trabajadores y las asociaciones
empresariales.

c) El reconocimiento de la participacin de los ciudadanos en sus diversas

manifestaciones. La democracia como participacin es consecuencia
obligada de la atribucin al pueblo espaol de la soberana conforme al
artculo 1.2 CE: si los poderes del Estado emanan del pueblo, el proceso
poltico ha de asentarse en la participacin de los ciudadanos. En este
sentido establece el artculo 23 CE que los ciudadanos tienen derecho a
participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por
sufragio universal. Igualmente nuestra CE ha previsto como institucin

23
 de democracia directa el concejo abierto del artculo 140 CE, y como
instituciones de democracia semidirecta la iniciativa legislativa popular
(art. 87.3 CE); el referndum, con sus distintas modalidades: referndum
constitucional, tanto en su modalidad obligatoria como facultativa, el
referndum consultivo y los referndums autonmicos, tanto de
iniciativa autonmica como de aprobacin y reforma de los Estatutos; el
derecho de peticin del artculo 77 CE; en el mbito judicial, la accin
popular y el jurado conforme al artculo 125 CE; o en el mbito
administrativo las modalidades de participacin del artculo 105 CE.
Adems, el propio artculo 9.2 CE seala que corresponde a los poderes
pblicos facilitar la participacin de los ciudadanos en la vida poltica,
econmica, social y cultural.

5 LA REFORMA CONSTITUCIONAL

El fin que se persigue con la reforma constitucional es institucionalizar el

poder constituyente con el objetivo de poder modificar en tanto que norma
jurdica la Constitucin en vigor. La Constitucin espaola ha previsto dos
procedimientos de reforma: uno denominado de reforma y otro de
revisin.

Tanto en el procedimiento de reforma como en el de revisin hay que

distinguir la fase de tramitacin parlamentaria y la de participacin directa
del cuerpo electoral. A su vez, en la fase parlamentaria conviene distinguir,
como en cualquier procedimiento legislativo, dos momentos: el de la
iniciativa, por un lado, y el de la deliberacin y aprobacin, por otro.

5.1 Iniciativa de la reforma y de la revisin

El artculo 166 de la CE, que regula la iniciativa de la reforma en general

reforma y revisin remite al artculo 87.1 y 2 CE, que regula la iniciativa
legislativa en el procedimiento legislativo ordinario. La remisin excluye el
apartado 3 del artculo 87 de la CE, de manera que queda expresamente

24
excluida para la reforma de la Constitucin la iniciativa legislativa popular
prevista en el artculo 87.3 CE.

As pues, son titulares del derecho de iniciativa de la reforma

constitucional, el Gobierno, el Congreso y el Senado, y las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autnomas.

La nica diferencia respecto al procedimiento legislativo ordinario en este

punto es la que han introducido los Reglamentos del Congreso de los
Diputados y del Senado. En el primero, mientras que para la iniciativa
legislativa ordinaria se exige la presentacin de la proposicin de ley por un
diputado con la firma de otros catorce o por un Grupo Parlamentario con la
sola firma de su portavoz (art. 126.1 Reglamento del Congreso), para la
iniciativa de la reforma se establece que deber ir suscrita por dos Grupos
Parlamentarios o por una quinta parte de los diputados (art. 146.1
Reglamento del Congreso). En el Senado, la iniciativa legislativa ordinaria
se atribuye a un Grupo Parlamentario o veinticinco senadores (art. 108
Reglamento del Senado), y la de reforma de la Constitucin, en cambio, a
cincuenta senadores que no pertenezcan al mismo Grupo Parlamentario
(art. 152 Reglamento del Senado).

El artculo 169 CE establece lmites al ejercicio de la iniciativa de reforma

constitucional: No podr iniciarse la reforma constitucional en tiempo de
guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artculo 116
[estados de alarma, excepcin y sitio].

5.2 Fase de deliberacin y aprobacin parlamentaria

5.2.1 Reforma constitucional

Est regulado en el artculo 167 CE:

1. Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados por una

mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras. Si no hubiera acuerdo
entre ambas, se intentar obtenerlo mediante la creacin de una Comisin
de composicin paritaria de Diputados y Senadores, que presentar un
texto que ser votado por el Congreso y el Senado.
25
As pues, si ambas Cmaras aprueban una iniciativa de reforma en los
mismos trminos por mayora de tres quintos, el texto de la reforma habra
superado el trmite parlamentario. En cambio, si no hubiese acuerdo entre
ambas, es decir, si Congreso y Senado hubiesen aprobado la iniciativa de
reforma por mayora de tres quintos pero no en los mismos trminos, se
intentar obtener dicho acuerdo mediante la creacin de una Comisin
mixta paritaria Congreso-Senado. Aunque la Constitucin no determina
expresamente la mayora exigida para aprobar el texto propuesto por esta
Comisin, parece claro que la mayora exigida ser de tres quintos de cada
Cmara.

Caso de que el proyecto de reforma no hubiese sido aprobado siguiendo

una de las dos variantes anteriores aprobacin del mismo texto por
ambas Cmaras o aprobacin por ambas Cmaras del texto consensuado
en la Comisin mixta paritaria, entrara en juego la previsin del apartado
segundo del artculo 167: De no lograrse la aprobacin mediante el
procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere
obtenido el voto favorable de la mayora absoluta del Senado, el Congreso
por mayora de dos tercios podr aprobar la reforma.

De todo ello se deduce que hay dos procedimientos de reforma: uno, en el

que las dos Cmaras estn en posicin de igualdad, y otro, en el que se da
una cierta primaca al Congreso de los Diputados sobre el Senado.

5.2.2 Revisin constitucional

Este procedimiento habr de seguirse cuando se propusiese un cambio de

Constitucin, es decir, una reforma total de la misma, o para la reforma de
las decisiones polticas fundamentales (Ttulo Preliminar), los derechos
fundamentales y libertades pblicas (Seccin 1. del Captulo II del Ttulo I)
y para la Corona (Ttulo II) (art. 168.1 CE).

En el caso de que se sea el objeto de la reforma se proceder a la

aprobacin del principio por mayora de dos tercios de cada Cmara, y a la
disolucin inmediata de las Cortes (art. 168.1 CE). Del tenor literal de este

26
precepto parece desprenderse que las Cmaras no se pronunciaran en
esta fase del procedimiento sobre un determinado texto articulado, sino
nicamente sobre la conveniencia u oportunidad de la revisin
constitucional.

Tras la constitucin de las nuevas Cmaras elegidas, stas debern

ratificar la decisin y proceder al estudio del nuevo texto constitucional,
que deber ser aprobado por mayora de dos tercios de ambas Cmaras
(art. 168.2 CE). No se especifica por cul mayora las nuevas Cmaras
debern ratificar la decisin de la legislatura precedente de proceder a una
revisin constitucional y, por tanto, habra que interpretar que bastara la
mayora simple.

En definitiva, la revisin exige la aprobacin por dos legislaturas distintas y

establece una posicin de paridad absoluta entre el Congreso y el Senado.

5.3 Ratificacin mediante referndum

El constituyente espaol ha previsto la ratificacin a travs de referndum

tanto de la reforma como de la revisin, pero en trminos distintos para
una y otra:

1. El referndum de ratificacin de la reforma de la Constitucin no es un

referndum obligatorio, sino que es un referndum facultativo.
nicamente tendr que celebrarse si en el plazo de los quince das
siguientes a su aprobacin as lo solicita la dcima parte de los
miembros de cualquiera de ambas Cmaras (art. 167.3 CE).

2. El referndum de ratificacin de la revisin constitucional es, en cambio,

un referndum obligatorio, segn reza el artculo 168.3 CE: Aprobada la
reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su
ratificacin.

Una vez aprobada la reforma o revisin, el texto de la Constitucin

reformada o de la nueva Constitucin pasa a la fase llamada de integracin
de la eficacia de la norma, que consiste en la sancin por el Jefe del Estado,
la promulgacin y la publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
27
A estas previsiones constitucionales respecto a la reforma constitucional,
deben aadirse las contenidas en la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril,
del Consejo de Estado, reformada en 2004. Dispone al respecto la Ley
Orgnica que la Comisin de Estudios del Consejo de Estado elaborar las
propuestas de reforma constitucional que el Gobierno encomiende al
Consejo de Estado y las someter al Pleno del mismo, que se pronunciar
sobre ellas por mayora simple. En todo caso, en la elaboracin de estas
propuestas de reforma constitucional por encargo del Gobierno, el Consejo
de Estado atender a los objetivos, criterios y lmites de la reforma
sealados por el Gobierno, y podr hacer tambin las observaciones que
estime pertinentes acerca de ellos. Adems prev el artculo 21 de la Ley
que el Consejo de Estado en Pleno habr de ser consultado de forma
preceptiva (y no vinculante) en los asuntos de anteproyectos de reforma
constitucional, cuando la propuesta no haya sido elaborada por el propio
Consejo de Estado.

Nuestro texto constitucional haba conocido en toda su historia una sola

reforma (reforma de 27 de agosto de 1992, BOE nm. 207, de 28 de agosto
de 1992); la reforma obligada del artculo 13.2 CE para adecuar la
Constitucin al Tratado de Maastricht de 1992, que reconoca a los
ciudadanos comunitarios el derecho de sufragio pasivo en las elecciones
municipales. Sin embargo, como es sabido, recientemente se ha reformado
el artculo 135 CE (BOE nm. 233, de 27 de septiembre de 2011) a fin de
constitucionalizar el principio de estabilidad presupuestaria y vincular de
ese modo a todas las administraciones pblicas en su consecucin.

28
Bibliografa:

ABENDROTH, W.; FORSTHOFF, E., y DOEHRING, K.: El Estado social, Madrid,

1986. LVAREZ CONDE, E.: Curso de Derecho Constitucional, 2 vols.,
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Diritto costituzionale. I. Il sistema delle fonti del diritto, UTET, Turn, 1988.

29
 Vicente A. Sanjurjo Rivo

30
 3. DERECHOS Y LIBERTADES.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y
LIBERTADES PBLICAS.
DERECHOS Y DEBERES DE LOS
CIUDADANOS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 3

Derechos y libertades. Derechos fundamentales y libertades

pblicas. Derechos y deberes de los ciudadanos.

NDICE
INTRODUCCIN.
1. Derechos y libertades
1.1 El Ttulo Primero de la Constitucin como Declaracin de Derechos.
1.2 El concepto de derechos fundamentales.
2. Derechos fundamentales y libertades pblicas.
2.1 Derecho a la vida y a la integridad fsica y moral.
2.2. Libertad ideolgica, religiosa y de culto.
2.3. Derecho a la libertad y a la seguridad.
2.4. Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen.
2.5. Derecho a la libertad de expresin, en sus diferentes modalidades..
2.6. Derecho de reunin pacfica y sin armas.
2.7. Derecho de asociacin.
2.8. Derecho a participar en los asuntos pblicos.
2.9. Derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales
2.10. Derecho a no ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones no reguladas en la Ley en el momento de producirse.
2.11. Derecho a la jurisdiccin ordinaria.
2.12 Derecho a la educacin.
2.13 derecho a la sindicacin.
2.14. Derecho de peticin individual y colectiva
3. Derechos y deberes de los ciudadanos.
3.1. Derecho y el deber de defender a Espaa.
3.2. Deber de contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos
3.3. Derecho a contraer matrimonio

1
3.4. Derecho a contraer matrimonio
3.5 Derecho de fundacin.
3.6. Deber y derecho al trabajo.
3.7. Colegios profesionales democrticos.
3.8. Derecho a la negociacin colectiva laboral y a adoptar medidas de
conflicto colectivo.
3.9. Libertad de empresa.

INTRODUCCIN
Los apartados de este tema se corresponden con el captulo II del Ttulo I
de la Constitucin. Para su mejor entendimiento, se transcribe a
continuacin la estructura del Ttulo I:
Ttulo I. De los derechos y deberes fundamentales.
Captulo I. De los espaoles y los extranjeros.
Captulo II. Derechos y libertades.
Seccin 1. De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas.
Seccin 2. De los derechos y deberes de los ciudadanos.
Captulo III. De los principios rectores de la poltica social y econmica.
Captulo IV. De las garantas de las libertades y derechos fundamentales.
Captulo V. De la suspensin de los derechos y libertades.
Por lo tanto, es objeto del presente tema, en sentido estricto, el Captulo II
del Ttulo I, en sus dos secciones. Los captulo III, IV y V se estudian en el
tema siguiente, no pudiendo negarse el carcter complementario de uno y
otro tema.

1. DERECHOS Y LIBERTADES.
1.1. El Ttulo Primero de la Constitucin como Declaracin de
Derechos.

2
Tradicionalmente dentro de las constituciones se distingue un doble
contenido: por un lado, organizan el poder del Estado (parte orgnica) y,
por otro, definen los criterios fundamentales que han de configurar esa
organizacin y su funcionamiento, en especial, en sus relaciones con los
individuos (parte dogmtica). La declaracin de derechos forma parte de
este segundo bloque de materias constitucionales, de la parte dogmtica,
representando su ncleo esencial. En las declaraciones de derechos se
definen, pues, los lmites materiales que la dignidad humana impone al
poder pblico, determinando, a la vez, los fines bsicos que dicho poder
debe perseguir en su accin diaria.

Los derechos fundamentales son, por tanto, un elemento estructural del

Estado de Derecho de manera que difcilmente pueden concebirse ambos
como realidades separadas: slo all donde se reconocen y garantizan los
derechos fundamentales existe Estado de Derecho y slo donde est
establecido el Estado de Derecho puede hablarse de autntica efectividad
de los derechos fundamentales. Prueba manifiesta de esta
interdependencia se encuentra en la evolucin que han experimentado
ambos conceptos, evolucin que ha corrido pareja, renovndose y
completndose. As, el paso del Estado liberal decimonnico al Estado
democrtico slo es comprensible por la ampliacin de determinados
derechos fundamentales, en especial, del derecho de voto; a su vez, slo
puede hablarse del Estado social de Derecho a partir del reconocimiento y
eficacia de derechos de naturaleza social. Dicho de otra manera, los
derechos fundamentales no son slo un lmite jurdico al poder pblico
dentro del sistema democrtico; son, por encima y antes de ello, un
elemento necesario e imprescindible de dicho sistema, de manera que no
es posible hablar de democracia sin derechos fundamentales porque
ambos conceptos se funden y se presuponen recprocamente.
La Constitucin posee en el Ttulo Primero, dedicado a los derechos y
deberes fundamentales, uno de los pilares bsicos de la definicin del
Estado como social y democrtico de derecho (art. 1 CE). Este Ttulo

3
Primero representa, pues, la declaracin de derechos del ordenamiento
espaol por cuanto en l, siguiendo la tradicin constitucional, se
enumeran los derechos fundamentales. Estos toman su denominacin de
fundamentales de la importancia que poseen dentro del ordenamiento
como elemento material bsico para configurar el sistema jurdico y
poltico.
Coherentemente con las funciones que cumplen las declaraciones de
derechos, los derechos fundamentales reconocidos por el Ttulo Primero
poseen una doble naturaleza. Por una parte, tienen una finalidad que se ha
denominado axiolgica ya que, siguiendo palabras del Tribunal
Constitucional, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de
la comunidad nacional, en cuanto sta se configura como marco de una
convivencia humana justa y pacfica plasmada histricamente en el Estado
de Derecho y, ms tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social
y democrtico de Derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin (STC
25/81, caso Legislacin antiterrorista I). Los derechos fundamentales,
desde esta perspectiva, poseen una naturaleza objetiva como elemento
que define la estructura poltica y jurdica del Estado.

Junto a la anterior dimensin de los derechos fundamentales, stos pueden

ser observados desde una segunda perspectiva: desde la dimensin del
individuo. Siguiendo tambin palabras del Tribunal Constitucional, desde
este punto de vista, los derechos fundamentales son derechos subjetivos,
derechos de los individuos no slo en cuanto derechos de los ciudadanos
en sentido estricto, sino en cunto garantizan un status jurdico o la
libertad en un mbito de existencia (STC 25/81, ya citada)

La dimensin objetiva, o axiolgica, y la subjetiva, o individual, de los

derechos fundamentales han de tenerse constantemente presentes a la
hora de entender e interpretar la realidad poltico-constitucional tanto por
su ntima interdependencia, como por esa caracterstica consistente en ser
elemento estructural del Estado social y democrtico de Derecho.

4
Tradicionalmente se discute sobre cul es la autntica naturaleza de los
derechos fundamentales; para unos, los derechos fundamentales son
derechos anteriores a la constitucin y al ordenamiento jurdico, y derivan
de la propia naturaleza (tesis iusnaturalista); para otros, en cambio, los
derechos fundamentales slo existen en la medida en que se establecen en
el ordenamiento jurdico (tesis positivista); un tercer grupo, por fin, cree
que los derechos fundamentales proceden de un orden de valores anterior
al ordenamiento, pero que slo adquieren naturaleza de derechos por su
positivizacin (tesis mixta). Cualquiera que sea el fundamento que quiera
darse a los derechos fundamentales, lo cierto es que, desde el punto de
vista jurdico, su anlisis y estudio debe realizarse a partir de su regulacin
en el ordenamiento, primero en la Constitucin y luego, en su caso, en
otras normas. Esa es la dimensin que constitucionalmente importa y slo
a partir de ella puede entenderse su autntico alcance jurdico.

1.2. El concepto de derechos fundamentales

Aunque la denominacin del Ttulo Primero de la CE sea la de derechos y

deberes fundamentales, el contenido de esta parte de la Norma
Fundamental es ms complejo que el simple enunciado o elenco de
derechos y deberes. El Ttulo Primero se divide en cinco captulos,
presididos, a su vez, por el art. 10 de la CE. Este precepto acta como
prtico introductorio de todo el ttulo y en l se recalca el carcter bsico
del individuo, de su dignidad como tal, y de sus derechos para el orden
poltico; asimismo, en el apartado segundo, se establecen determinadas
reglas en torno a la interpretacin de los derechos fundamentales.
El Captulo Primero (de los espaoles y los extranjeros) regula las
condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales, si bien, algunas de
esas condiciones representan en s mismas derechos.
El Captulo Segundo (derechos y libertades) es el apartado en el que se
sita la autntica declaracin de derechos, que se divide a su vez en dos

5
secciones precedidas del reconocimiento de principio de igualdad ante la
ley (art. 14). La primera de esas secciones se denomina de los derechos
fundamentales y de las libertades pblicas (arts. 15-29); la segunda se
titula de los derechos y deberes de los ciudadanos (arts. 30-38).
El Captulo Tercero (principios rectores de la poltica social y econmica),
como su propia denominacin indica, no reconoce propiamente derechos
subjetivos sino principios rectores que deben presidir la accin de los
poderes pblicos.
El Captulo Cuarto est dedicado a regular las garantas que permiten
asegurar la plena efectividad de los derechos constitucionales.
El Captulo Quinto, por ltimo, establece las bases de la regulacin de la
suspensin de los derechos fundamentales durante situaciones
excepcionales o de crisis.
Resulta claro, pues, que no todo el Ttulo Primero reconoce derechos
fundamentales. Pero, incluso centrndose en stos, su regulacin
constitucional no deja de plantear incgnitas. La primera radica en
determinar qu hay que entender por derechos fundamentales. El
problema surge porque la doctrina, la jurisprudencia y el propio texto
constitucional, en ocasiones, usan expresiones distintas a la de derechos
fundamentales para referirse a esos derechos que la Constitucin
considera como bsicos. As, en algunos pasajes de la Norma Fundamental
se habla de derechos y libertades, en otros de libertades pblicas,
etc; tambin es habitual en la doctrina y en los convenios internacionales
sobre la materia la referencia al concepto de derechos humanos o al de
derechos del hombre. Esta diversidad de denominaciones responde a
distintos motivos, tales como la perspectiva metodolgica con que se
analice una misma realidad jurdica, a la dimensin histrica de ese
anlisis, o, incluso, a la propia estructura interna de los distintos derechos.
No obstante, desde el punto de vista constitucional, el concepto de
derechos fundamentales resulta el ms adecuado; ello porque, por otra
parte, la expresin derechos fundamentales sirve para poner de
manifiesto la naturaleza especial que dichos derechos poseen: su

6
consideracin como elemento bsico y preeminente del ordenamiento,
frente a la naturaleza ordinaria que los dems derechos subjetivos
poseen.

Ahora bien, incluso esta denominacin de derechos fundamentales

puede resultar equvoca ya que se usa en un doble sentido. En un sentido
amplio, y menos preciso tcnicamente, el trmino derechos
fundamentales puede incluir todas las normas materiales del Ttulo
Primero que dan rango constitucional a un determinado bien jurdico; desde
esta perspectiva, los tres primeros captulos del Ttulo Primero reconocen
derechos fundamentales.

En un segundo sentido, ms estricto, y ms correcto tcnicamente,

derechos fundamentales no son todos los del Ttulo Primero. Dicho de
otra manera, no todos los derechos constitucionales son autnticos
derechos fundamentales. Esta ltima denominacin tiende a reservarse
para algunos derechos constitucionales que la Norma Fundamental ha
considerado como ncleo central del status jurdico del individuo. En
sentido estricto, pues, slo los derechos consagrados en los arts. 14 a 29
de la CE son autnticos derechos fundamentales, lo que se manifiesta en la
especial rigidez exigida para su reforma (art. 168.1 CE), en el sistema
reforzado de garanta para ellos previsto (art. 53.2 CE) y en las garantas
normativas impuestas a su desarrollo (art. 82 y ss. CE).

No obstante, para amplios sectores doctrinales la calificacin de

fundamentales tambin es aplicable a los derechos incluidos en la
Seccin segunda del Captulo II (arts. 30-38); la cuestin tiene un carcter
bsicamente nominalista siempre y cuando se tenga presente que el status
jurdico de los derechos reconocidos en la Seccin primera est mucho ms
reforzado que el de los de la Seccin segunda, aunque obviamente, gozan
de todas las caractersticas derivadas de su ubicacin constitucional. Por lo
que respecta al Captulo Primero, como se ha indicado previamente, en l

7
no se regulan propiamente derechos, sino condiciones para el ejercicio de
stos; no obstante, tambin se seal que, junto a esas condiciones de
ejercicio de derechos fundamentales, se reconocen autnticos derechos
subjetivos que, en cuanto tales, poseen rango constitucional (derecho de
asilo, por ejemplo).
Por ltimo, como tambin se ha sealado, el Captulo Tercero no reconoce
autnticos derechos subjetivos sino solamente principios rectores. Dicho de
otra manera, los principios rectores no otorgan por s solos facultades
ejercitables al individuo; se trata sencillamente de normas dirigidas al
poder pblico, sin dimensin subjetiva autnoma.

En resumen, pues, slo los derechos reconocidos en los arts. 14 a 29 de la

CE pueden calificarse en sentido estricto de derechos fundamentales,
aunque esta terminologa se aplique, en ocasiones, tambin, a todo el
Captulo segundo e, incluso, de forma tcnicamente incorrecta, a todo el
Ttulo Primero.
Ahora bien, y por otra parte, hay que tener presente que no todos los
contenidos de los citados preceptos comprenden derechos fundamentales.
Junto al reconocimiento de las facultades subjetivas del individuo, existen
normas que no reconocen propiamente derechos fundamentales,
estableciendo reglas complementarias a la regulacin de stos: mandatos
al legislador (art. 20.3 CE), normas finalistas (art. 25.2 CE), garantas
institucionales (art. 27.10 CE), etc

Esta pluralidad de contenidos del Ttulo Primero de la CE responde a su

condicin de pieza esencial de la parte dogmtica de la Constitucin; en
cuanto instrumento de definicin de los principios ms importantes del
orden poltico y jurdico, trata conjuntamente distintas instituciones; pero,
desde el punto de vista formal, slo aquellos preceptos que reconocen
autnticas situaciones subjetivas exigibles frente a otros sujetos de
Derecho y considerados como tales por la Constitucin son verdaderos
derechos fundamentales.

8
2. DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS.
Como se ha vencido diciendo, los derechos fundamentales y libertades
pblicas son el nomen iuris de la Seccin primera del captulo II
(Derechos y libertades) del Ttulo I (De los Derechos y deberes
fundamentales) de la CE.
Se procede, a continuacin, a la enumeracin de dichos derechos,
regulados en los artculos 15 al 29 de la CE (se transcriben lo preceptos),
sin perjuicio de que la materia pueda completarse con el rgimen de las
garantas de estos derechos, que es objeto del tema siguiente:
2.1 Derecho a la vida y a la integridad fsica y moral.
Artculo 15. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral,
sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos
inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que
puedan disponer las Leyes penales militares para tiempos de guerra.
2.2. Libertad ideolgica, religiosa y de culto.
Artculo 16.1. Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los
individuos y las comunidades sin ms limitacin, en sus manifestaciones,
que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la
Ley.
2. Nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o
creencias.
3. Ninguna confesin tendr carcter estatal. Los poderes pblicos tendrn
en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn
las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las
dems confesiones.
2.3.derecho a la libertad y a la seguridad.
Artculo 17.1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad.
Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo
establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en la Ley.
2. La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente
necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al

9
esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de
setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a
disposicin de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de
modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su
detencin, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia
de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los
trminos que la Ley establezca.
4. La Ley regular un procedimiento de habeas corpus para producir la
inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida
ilegalmente. Asimismo, por la Ley se determinar el plazo mximo de
duracin de la prisin provisional.
2.4. Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen.
Artculo 18.1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en el
sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de
flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las
postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial.
4. La Ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la
intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus
derechos.
Artculo 19.
Los espaoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular
por el territorio nacional.
Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de Espaa en los
trminos que la Ley establezca. Este derecho no podr ser limitado por
motivos polticos o ideolgicos.
2.5. Derecho a la libertad de expresin, en sus diferentes
modalidades.

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Artculo 20.1. Se reconocen y protegen los derechos:
1. A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones
mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin.
2. A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica.
3. A la libertad de ctedra.
4. A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier
medio de difusin. La Ley regular el derecho a la clusula de conciencia y
al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn
tipo de censura previa.
3. La Ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios
de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente
pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y
polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las
diversas lenguas de Espaa.
4. Estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos
en este Ttulo, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y,
especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y
a la proteccin de la juventud y de la infancia.
5. Solo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros
medios de informacin en virtud de resolucin judicial.
2.6. Derecho de reunin pacfica y sin armas.
Artculo 21.1. Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El
ejercicio de este derecho no necesitar autorizacin previa.
2. En los casos de reuniones en lugares de trnsito pblico y
manifestaciones se dar comunicacin previa a la autoridad, que solo
podr prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteracin del orden
pblico, con peligro para personas o bienes.
2.7. Derecho de asociacin.
Artculo 22.1. Se reconoce el derecho de asociacin.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como
delito son ilegales.

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3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artculo debern
inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones solo podrn ser disueltas o suspendidas en sus
actividades en virtud de resolucin judicial motivada.
5. Se prohben las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar.
2.8. Derecho a participar en los asuntos pblicos.
Artculo 23.1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos
pblicos directamente o por medio de representantes, libremente elegidos
en elecciones peridicas por sufragio universal.
2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las
funciones y cargos pblicos, con los requisitos que sealen las Leyes.
2.9. Derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales
Artculo 24.1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la
Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la
acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones
indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no
confesarse culpables y a la presuncin de inocencia.
La Ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto
profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente
delictivos.
2.10. Derecho a no ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones no reguladas en la Ley en el momento de producirse.
Este derecho constituye tambin un principio esencial en el derecho
punitivo, que es el principio de reserva de ley en materia de infracciones y
sanciones, tanto en el orden penal como administrativo.
Artculo 25.1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.

12
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn
orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir
en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin que estuviere
cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este
Captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el
contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley
penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a
los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso
a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. 3. La Administracin
civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente,
impliquen privacin de libertad.
2.11. Derecho a la jurisdiccin ordinaria.
El artculo 26 prohbe los Tribunales de Honor en el mbito de la
Administracin Civil y de las organizaciones profesionales. Sensu
contrario, esta prohibicin se configura como un derecho a la jurisdiccin
ordinaria.
2.12 Derecho a la educacin.
Artculo 27.1. Todos tienen el derecho a la educacin. Se reconoce la
libertad de enseanza.
2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad
humana en el respeto a los principios democrticos de convivencia y a los
derechos y libertades fundamentales.
3. Los poderes pblicos garantizan el derecho que asiste a los padres para
que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo
con sus propias convicciones.
4. La enseanza bsica es obligatoria y gratuita.
5. Los poderes pblicos garantizan el derecho de todos a la educacin,
mediante una programacin general de la enseanza, con participacin
efectiva de todos los sectores afectados y la creacin de centros docentes.
6. Se reconoce a las personas fsicas y jurdicas la libertad de creacin de
centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales.
7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrn en el

13
control y gestin de todos los centros sostenidos por la Administracin con
fondos pblicos, en los trminos que la Ley establezca.
8. Los poderes pblicos inspeccionarn y homologarn el sistema educativo
para garantizar el cumplimiento de las Leyes.
9. Los poderes pblicos ayudarn a los centros docentes que renan los
requisitos que la Ley establezca.
10. Se reconoce la autonoma de las Universidades en los trminos que la
Ley establezca.
2.13 derecho a la sindicacin.
Artculo 28.1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La Ley podr
limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos
armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina militar y regular las
peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios pblicos. La libertad
sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su
eleccin, as como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y
a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas.
Nadie podr ser obligado a afiliarse a un sindicato.
2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa
de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecer
las garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios
esenciales de la comunidad.
2.14. Derecho de peticin individual y colectiva
Artculo 29.1. Todos los espaoles tendrn el derecho de peticin individual
y colectiva por escrito, en la forma y con los efectos que determine la Ley.
2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos
sometidos a disciplina militar podrn ejercer este derecho solo
individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislacin especfica.

3. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS.

La Seccin II del Captulo II de Ttulo I regula los derechos y deberes de los

14
ciudadanos, objeto de este apartado. Esta materia puede completarse con
el rgimen de las garantas constitucionales de estos derechos, que es
objeto del tema siguiente.
3.1. Derecho y el deber de defender a Espaa.
Artculo 30.1. Los espaoles tienen el derecho y el deber de defender a
Espaa.
2. La Ley fijar las obligaciones militares de los espaoles y regular, con
las debidas garantas, la objecin de conciencia, as como las dems causas
de exencin del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso,
una prestacin social sustitutoria.
3. Podr establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de
inters general.
4. Mediante Ley podrn regularse los deberes de los ciudadanos en los
casos de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica.
3.2. Deber de contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos
Artculo 31.1. Todos contribuirn al sostenimiento de los gastos pblicos de
acuerdo con su capacidad econmica mediante un sistema tributario justo
inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningn caso,
tendr alcance confiscatorio.
2. El gasto pblico realizar una asignacin equitativa de los recursos
pblicos y su programacin y ejecucin respondern a los criterios de
eficiencia y economa.
3. Slo podrn establecerse prestaciones personales o patrimoniales de
carcter pblico con arreglo a la Ley.
3.3. Derecho a contraer matrimonio
Artculo 32.1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio
con plena igualdad jurdica.
2. La Ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de
separacin y disolucin y sus efectos.
3.4. Derecho a la propiedad
Artculo 33.1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la

15
herencia.
2. La funcin social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo
con las Leyes.
3. Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa
justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente
indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes.
3.5. Derecho de fundacin
Artculo 34.1. Se reconoce el derecho de fundacin para fines de inters
general, con arreglo a la Ley. 2. Regir tambin para las fundaciones lo
dispuesto en los apartados 2 y 4 del artculo 22.
3.6. Deber y derecho al trabajo.
Artculo 35.1. Todos los espaoles tienen el deber de trabajar y el derecho
al trabajo, a la libre eleccin de profesin u oficio, a la promocin a travs
del trabajo y a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades
y las de su familia, sin que en ningn caso pueda hacerse discriminacin
por razn de sexo. 2. La Ley regular un Estatuto de los Trabajadores.
3.7. Colegios profesionales democrticos.
Artculo 36. La Ley regular las peculiaridades propias del rgimen jurdico
de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La
estructura interna y el funcionamiento de los Colegios debern ser
democrticos.
3.8. Derecho a la negociacin colectiva laboral y a adoptar medidas
de conflicto colectivo.
Artculo 37.1. La Ley garantizar el derecho a la negociacin colectiva
laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, as
como la fuerza vinculante de los convenios.
2. Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar
medidas de conflicto colectivo. La Ley que regule el ejercicio de este
derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluir las
garantas precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios
esenciales de la comunidad.
3.9. Libertad de empresa.

16
Artculo 38. Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa
de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la
defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa
general y, en su caso, de la planificacin.

Vicente Calvo del Castillo

Interventor-Tesorero y Secretario-interventor de la Administracin local

BIBLIOGRAFA
GarcaMorillo (en colaboracin) Derecho Constitucional, 2 volmenes. Tirant
Lo Blanc, Valencia 2007
Luis Mara Cazorla Prieto (en colaboracin) Temas de Derecho
Constitucional, Editorial Aranzadi, 2000
Francisco Balaguer Callejn (en colaboracin), Derecho Constitucional, 2
volmenes, editorial Tecnos.
CASAS BAAMONDE, M. E., y RODRGUEZ PIERO, M. (Dir), Comentarios a la
Constitucin Espaola, Fundacin Wolters Kluwer, (Las Rozas) Madrid,
2008.

17
4. GARANTAS Y TUTELA DE LOS
DERECHOS Y LIBERTADES. SU
SUSPENSIN. PRINCIPIOS
RECTORES DE LA POLTICA
SOCIAL Y ECONMICA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 4

Garantas y tutela de los derechos y libertades. Su suspensin.

Principios rectores de la poltica social y econmica

NDICE

1. Garantas de los derechos y libertades.

1.1. La aplicacin directa de los derechos fundamentales.
1.2. La reserva de ley.
1.3. El contenido esencial de los derechos fundamentales.
1.4. El defensor del Pueblo.
2. La tutela de los derechos y libertades.
1.5. La proteccin judicial de los derechos fundamentales
1.6. El amparo constitucional..
1.7. La proteccin internacional
3. La suspensin.
4. Principios rectores de la poltica social y econmica.

1. Las garantas de los derechos y libertades.

a) Necesidad de las garantas

La experiencia histrica ha demostrado que el solo reconocimiento en

una norma constitucional no es condicin suficiente, aunque si necesaria,
para el efectivo respeto de los derechos fundamentales. Durante mucho
tiempo, la influencia de una combinacin de racionalismo e idealismo hizo
creer que la propia evidencia de la racionalidad de los derechos
fundamentales, unida a la consagracin constitucional, bastaba para
asegurar la efectiva proteccin de los derechos del hombre.

1
 La realidad histrica puso de relieve, sin embargo, que su indudable
justificacin y el mero reconocimiento constitucional no bastan para
garantizar la efectiva eficacia de los derechos fundamentales. As, casi
todas las Constituciones utilizado aqu el trmino en sentido amplio
reconocen tericamente a los ciudadanos un completo y dilatado elenco de
derechos fundamentales cuyo ejercicio es luego, en la prctica, impedido.
Nadie niega abiertamente los derechos fundamentales, como nadie
proclama su conculcacin; por el contrario hasta los ms autoritarios
regmenes se intentan fundamentar sobre el reconocimiento de las
libertades. A veces stas resultan, pues, formalmente reconocidas, pero
este reconocimiento es meramente retrico, de forma que son inexistentes
en la prctica. La imposibilidad de ejercer los derechos fundamentales
puede obedecer o bien a que la eficacia prctica del reconocimiento
constitucional quede supeditada a un desarrollo legislativo posterior que
luego resulta inexistente o, cuando existe, restrictivo o represivo, o bien,
ms pura y simplemente, a que la actuacin de los poderes pblicos
imposibilite dicho ejercicio.
Esta realidad ha llevado a la conviccin de que el reconocimiento de los
derechos fundamentales no es sino una declaracin de carcter
metajurdico si no se acompaa de garantas suficientes que aseguren la
efectividad del ejercicio de tales derechos: el reconocimiento de los
derechos fundamentales debe ir acompaado de la intervencin de
mecanismos jurdicos que aseguren su proteccin efectiva. Por tanto, la
efectividad de los derechos fundamentales depende tanto de su
reconocimiento formal cuanto de la existencia de mecanismos jurdicos
susceptibles de garantizar su eficacia real.
La Constitucin espaola, adems de reconocer los derechos
fundamentales, establece un complejo y completo sistema de proteccin y
garanta de los mismos. Este sistema de proteccin, directamente derivado
de la Constitucin, asegura la existencia en nuestro ordenamiento de
autnticas libertades pblicas y permite, por tanto, afirmar el pleno
reconocimiento de que los derechos fundamentales gozan en nuestro

2
sistema.

b) Garantas genricas y jurisdiccionales

El bloque garantista comprende distintos mecanismos de diversa

ndole. De acuerdo con su naturaleza, pueden catalogarse en dos grandes
grupos. En el primero de estos grupos se integraran aquellos mecanismos
que atienden, en abstracto, a evitar que la actuacin, tambin general y
abstracta, de los poderes pblicos pueda redundar en un desconocimiento
o vulneracin de los derechos fundamentales constitucionalmente
reconocidos, o en un menoscabo del contenido mnimo que la norma
constitucional atribuye a dichos derechos. En razn de ese carcter general
y abstracto, se ha denominado a estos mecanismos garantas genricas. Su
objeto fundamental es evitar que las normas de rango inferior a la
Constitucin que desarrollen derechos fundamentales despojen a stos del
contenido y la eficacia con que la Constitucin pretende dotarlos. El
destinatario de estas garantas, pues, no es tanto el ciudadano individual
como la colectividad.
Otros mecanismos, sin embargo, revisten distinto carcter. Se trata de
instrumentos reactivos, que se ofrecen a los ciudadanos para que, en cada
caso singular en que se repute producida una vulneracin de un derecho
fundamental, puedan acudir a ellos y obtener la preservacin del derecho o
el restablecimiento del mismo. Su objeto no es, pues, prevenir una
eventual actuacin de los poderes pblicos que, con carcter general,
pretenda menoscabar la eficacia o alcance de los derechos fundamentales,
sino ofrecer a cada ciudadano la posibilidad de reaccionar frente a las
vulneraciones de sus propios derechos fundamentales de que pueda ser
objeto en cada caso concreto. Como en un Estado de Derecho esa reaccin
tiene lugar, normalmente, instando la actuacin de los rganos
jurisdiccionales, pueden agruparse bajo la denominacin de garantas
jurisdiccionales.

3
1.1. La aplicacin directa de los derechos fundamentales

El primer mecanismo de garanta es la especial naturaleza jurdica de los

derechos fundamentales o, ms en concreto, de los artculos recogidos en
el Captulo 2 del Ttulo I de la CE. Estos preceptos son, en su propio tenor
constitucional, directamente aplicables, con independencia de que exista o
no norma de rango inferior a la Constitucin que los desarrolle. La directa
aplicabilidad de los artculos que nos ocupan se deriva de la propia
Constitucin. En efecto, es el mismo texto constitucional, en el art. 53.1, el
que establece tajantemente que los derechos y libertades reconocidos en
el Captulo 2 del Ttulo I vinculan a todos los poderes pblicos. Como ya
se vio en la leccin 6, esta declaracin constitucional no tiene ms que un
sentido: el de reforzar la fuerza vinculante que es general a todo el texto
constitucional de los preceptos aludidos. Pero, adems, el objetivo del
art. 53.1 de la CE es garantizar la directa aplicabilidad, sin necesidad de
mediacin legislativa alguna, de los preceptos constitucionales a que se
refiere. Esta directa aplicacin de los derechos fundamentales ha sido
consagrada por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. As, el Tribunal
Constitucional ha sealado (STC 21/81, caso Pitarch) que los derechos y
libertades fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos y son
origen inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios
programticos. Aplicabilidad directa que, por otro lado, ha quedado
consagrada en la legislacin ordinaria. As, la LO 6/85, del Poder Judicial,
prescribe (art. 7.1) que los derechos fundamentales y las libertades
pblicas vinculan, en su integridad, a todos los jueces y tribunales, y estn
garantizados bajo la efectiva tutela de los mismos. A mayor
abundamiento, el n 2 del mismo precepto seala que en especial, los
derechos enunciados en el art. 53.2 de la CE se reconocern, en todo caso,
de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que
las resoluciones judiciales puedan, en ningn caso, restringir, menoscabar
o inaplicar dicho contenido.

4
La directa aplicacin de los derechos fundamentales constituye una
garanta de la mayor relevancia para su plena efectividad. Merced a ello se
impide que el fenmeno conocido como legislacin negativa perturbe la
eficacia de dichos derechos. La legislacin negativa consiste en que, en los
supuestos en que una determinada previsin normativa precise ser
desarrollada por normas de rango inferior, no se lleguen a aprobar dichas
normas. Pues bien, la directa aplicabilidad de los derechos fundamentales
en los que se da con frecuencia el caso de que la Constitucin remita a
un desarrollo legislativo impide que el eventual fenmeno de la
legislacin negativa prive de eficacia los preceptos constitucionales
reguladores de derechos fundamentales.

Esta aplicabilidad directa es lo que ha permitido que diversos derechos

fundamentales (p.e., el de asociacin) que durante un periodo
relativamente largo estuvieron regulados, o lo estn, incluso, en la
actualidad, por leyes preconstitucionales, sean ejercidos de conformidad
con los mandatos constitucionales. En efecto, la directa aplicabilidad de los
derechos fundamentales opera de forma combinada con la Disposicin
Derogatoria de la CE, en forma tal que soluciona los problemas planteados
por la situacin, que en algunos casos se da, en que la ausencia de
desarrollo legislativo postconstitucional coincide con la existencia de
normas preconstitucionales reguladoras de un derecho fundamental. De no
ser por la resultante de la directa aplicabilidad de los derechos
fundamentales y de los efectos de la Disposicin Derogatoria, tales normas
podran considerarse aplicables en su integridad. Ello producira el
indeseable resultado de que el reconocimiento constitucional de los
derechos fundamentales se vera desvirtuado por la aplicacin de una
legislacin preconstitucional y claramente restrictiva.

En tales casos el carcter prevalente de la Constitucin, y la directa

aplicabilidad de los derechos fundamentales, conjugados con la Disposicin
Derogatoria, producen que decaiga la vigencia de las normas

5
preconstitucionales que se opongan en la Constitucin. De esta forma, los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin cobran plena
eficacia an cuando no hayan sido objeto de desarrollo legislativo e,
incluso, aunque existan normas anteriores a la Constitucin y
contradictorias con ella.

1.2. La reserva de ley

a) En general, adems de la directa aplicabilidad, la Constitucin dota a

los derechos fundamentales de un segundo elemento de garanta que se
recoge en el art. 53.1. A tenor de este precepto, la Constitucin exige que
la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales se realice,
forzosamente, por ley. Con ello, se impide que otro rgano que no sea el
legislativo proceda a la regulacin y, eventualmente, a la restriccin de
las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales.
b) La reserva de ley orgnica
Esta reserva de ley prevista en el art. 53.1 de la CE es genrica y
afecta a todos los derechos reconocidos en el Captulo 2 del Ttulo I de la
CE. Sin embargo, la reserva de ley genrica se concreta, reforzndose, en
relacin con las libertades pblicas reconocidas en la Seccin 1 del propio
Captulo 2. En efecto, si todos los derechos recogidos en el Captulo 2 no
pueden regularse sino por ley, los regulados en los arts. 14 a 29 de la
norma fundamental slo, y solamente ellos, pueden ser desarrollados
mediante ley orgnica (STC 116/99, caso Tcnicas de reproduccin asistida
). Como se vio ms arriba, la ley orgnica requiere, para su aprobacin o
modificacin, de la votacin favorable de la mayora absoluta del Congreso.
As pues, si todos los derechos y libertades deben ser regulados, en su
caso, mediante ley, los derechos fundamentales no pueden serlo sino por
ley orgnica. Se introduce, con ello, una garanta adicional del desarrollo
legislativo de las libertades pblicas, al exigirse para ello una mayora
cualificada. Como lgico corolario de todo ello, el art. 86.1 de la CE impide
que los Decretos-leyes afecten a los derechos y libertades reconocidos en

6
el Ttulo I. Se veta, con ello, la posibilidad de que el Ejecutivo pueda, por si
solo, aprobar normas que regulen las condiciones de ejercicio de los
derechos fundamentales.
En sntesis, el resultado de todo este complejo garantista es que los
derechos de los ciudadanos solo pueden ser regulados por ley formal, y las
libertades pblicas solo pueden ser objeto de desarrollo legislativo
mediante una ley orgnica.

c) El alcance de la reserva de ley orgnica

No resulta ocioso hacer aqu alguna precisin respecto al alcance de

la reserva de ley orgnica, y ello en dos sentidos. En primer lugar, es
preciso sealar que la reserva de ley orgnica no implica que las dems
normas jurdicas no puedan incidir en los derechos fundamentales. Ello,
entre otras cosas, sera del todo imposible, por la obvia razn de que son
muy pocas si es que hay alguna las normas jurdicas que, mediata o
inmediatamente, no guarden relacin con algn derecho fundamental. Por
ello, mantener a este respecto un criterio estricto llevara a la conclusin de
que la mayor parte del ordenamiento debiera estar formado por leyes
orgnicas. No es ste, evidentemente, el sentido de las previsiones
constitucionales. Lo que la Constitucin pretende es que se desarrollen por
ley orgnica los elementos bsicos que configuran el ejercicio del derecho
fundamental de que se trate. Dicho en otros trminos, lo que se persigue
es que las condiciones del ejercicio de los derechos fundamentales sean
regulados mediante una ley orgnica. As, la expresin relativa al
desarrollo de los derechos fundamentales que se utiliza en el art. 81.1 de
la CE, hay que entenderla en el sentido de reguladoras de las formas y
condiciones del ejercicio de los derechos fundamentales y de los lmites de
stos. Como el Tribunal Constitucional ha sealado, el mandato del art.
81.1 no puede entenderse en un sentido amplio; resulta evidente que
muchas normas afectan directa o indirectamente a derechos
fundamentales. Por tanto, si la previsin del art. 81.1, o la expresin

7
afectar del art. 86.1 que excluye que los Decretos-leyes afecten a
derechos fundamentales, se entendieran con un alcance expansivo, ello
redundara en la inutilizacin de otros instrumentos normativos,
sealadamente los Decretos-leyes. De ah que el Tribunal Constitucional
haya sealado la necesidad de una interpretacin restrictiva de los
trminos desarrollencontenido en el art. 81.1 de la CE o afecten
art. 86.1 de la CE. Por desarrollo habr, pues, que entender la regulacin
bsica de las condiciones de ejercicio de los derechos y, desde luego,
aquello que atae a su contenido esencial; por afectar, de otro lado,
habr que entender aquello que repercuta efectivamente sobre el rgimen
de ejercicio o disfrute del derecho (STC 173/98, caso Ley vasca de
asociaciones, por ejemplo).
Por otro lado, el margen de actuacin de las leyes orgnicas est,
tambin, limitado. Lo que la Constitucin pretende con la reserva de ley
orgnica no es otra cosa que asegurar que determinadas materias, que se
consideran singularmente relevantes, revistan una especial rigidez formal,
de manera que la regulacin de dicha materia o la modificacin o
derogacin de la misma precise de una mayora cualificada. Dicho con
otras palabras, lo que se persigue es resguardar la normacin de esa
materia de eventuales modificaciones sucesivas en virtud de la alternancia
de mayoras parlamentarias coyunturales. As, se otorga a la regulacin de
estas materias una rigidez formal superior a las de las leyes ordinarias.
Pero la rigidez formal va acompaada de una limitacin material, en
prevencin de que un abuso de la legislacin orgnica produzca una
elevada del ordenamiento y bloquee la posterior actuacin del legislador.
Por ello, la utilizacin de la ley orgnica est, tambin, circunscrita a las
materias objeto de la reserva de ley orgnica. Como ha sealado el
Tribunal Constitucional (STC 5/81, caso LOECE), si es cierto que existen
materias reservadas a ley orgnica, tambin lo es que las leyes orgnicas
estn reservadas a estas materias.

1.3. El contenido esencial de los derechos fundamentales

8
a) Concepto

As pues, solo por ley pueden regularse los derechos reconocidos en

el Captulo 2 del Ttulo I, y esa ley ha de ser orgnica si desarrolla las
libertades pblicas reconocidas en los arts. 15 a 29 de la CE. Pero ni
siquiera el legislador, ni an el legislador orgnico, puede regular con
absoluta discrecionalidad los derechos fundamentales. No cabe un
desarrollo legislativo de los derechos fundamentales que restrinja su
contenido o las condiciones de su ejercicio por debajo del nivel
constitucionalmente previsto.
En efecto, la Constitucin impone al legislador, en el n 1 del art. 53,
la obligacin de respetar el contenido esencial de los derechos
fundamentales, obligacin que constituye una garanta adicional a la
reserva de ley. Mediante sta, se atribuye al poder legislativo, en exclusiva,
la potestad de normar el desarrollo de los derechos y libertades; pero,
adems, al obligar al legislador a respetar el contenido esencial de tales
derechos y libertades se imposibilita que el desarrollo legislativo vace de
contenido material los preceptos constitucionales. De esta manera, se evita
el peligro de que el reconocimiento constitucional de los derechos
fundamentales sea puramente formal, y se dota a dichos preceptos de un
contenido material intangible.
La obligacin de respetar el contenido esencial de los derechos y
libertades impone, en realidad, un lmite al legislador: ste puede, y an
debe, desarrollar legislativamente los preceptos constitucionales; pero no
puede hacerlo de tal forma que el reconocimiento constitucional se torne
inoperante. El problema jurdico se plantea, claro est, a la hora de definir
los contornos del contenido esencial de un derecho concreto. Porque no
cabe duda de que, dentro del marco constitucional previsto, el legislador
dispone de un margen de maniobra que le permite modular las
condiciones, formas y efectos del ejercicio de un derecho en la manera que
considere ms adecuada. Se trata, pues, de respetar obligadamente un

9
ncleo mnimo, a partir del cual el legislador puede operar ampliando ms
o menos expansivamente las condiciones de ejercicio de los derechos.

b) Delimitacin
Se hace preciso, pues, en cada caso, determinar si la actuacin del
legislador ha invadido el ncleo intangible del derecho, conculcando su
contenido esencial, o se ha limitado a modular su ejercicio dentro del
margen de actuacin de que dispone. La delimitacin de ese ncleo
intangible habr de realizarse considerando cual es el mnimo
condicionante que permite afirmar la subsistencia del derecho o libertad y
de la posibilidad de ejercerlo. Expresado en otros trminos, habr que
pensar donde se sita la divisin que permite hablar del efectivo disfrute
con las condiciones que sean del derecho o que, por el contrario, obliga a
constatar la imposibilidad material de ejercerlo.
La nocin del contenido esencial de los derechos fundamentales es, pues,
predominantemente casustica: habr que estar al concreto desarrollo de
cada derecho constitucionalmente reconocido para determinar si dicho
desarrollo respeta o no el contenido esencial del mismo. Para llevar a cabo
esta determinacin existen bsicamente dos criterios. El primero de ellos
implica el recurso a la nocin generalmente admitida de lo que un derecho
significa. Las palabras reconocen realidades y, por tanto, cuando se
expresa con palabras un derecho, existe un referente generalmente
admitido de lo que ese derecho comporta. Desde esta perspectiva, el
contenido esencial de un derecho sera aquel que lo hace recognoscible
como perteneciente a aquella categora jurdica con la que, de acuerdo con
la idea generalmente aceptada, se corresponde. Aunque se trate de una
nocin en no pequea medida subjetivista y, desde luego, vinculada con un
determinado momento histrico, es claro que existe una nocin
generalmente asumida de lo que son, por ejemplo, la libertad de asociacin
o el derecho de huelga. Pues bien, el contenido esencial de estos derechos
son aquellos rasgos que los integran en esas nociones generalmente
asumidas de los mismos. De esta suerte, si un determinado derecho no

10
rene, en su desarrollo legislativo, esos rasgos que lo identifican como
perteneciente a la nocin generalmente asumida, se vulnera su contenido
esencial. Este, por lo tanto, estara constituido por el conjunto de rasgos
que permiten reconocer a un derecho como perteneciente al tipo, idea o
categora generalmente asumida del mismo.
Un segundo criterio para determinar el contenido esencial del derecho sera
el de localizar aquellos intereses cuya proteccin se persigue con el
reconocimiento del derecho. Siguiendo esta va, sera preciso, para
determinar si se respeta el contenido esencial del derecho, dilucidar si los
intereses que ste pretende proteger y resguardar estn efectiva, real y
concretamente protegidos por el desarrollo legislativo del derecho.
Como ha sealado el Tribunal Constitucional (STC 11/81, caso
Decreto-ley sobre la huelga) ambos criterios de determinacin del
contenido esencial de un derecho no son antitticos ni alternativos, sino
complementarios. De esta suerte, cada vez que se pretenda determinar si
el desarrollo legislativo de un derecho respeta su contenido esencial, habr
que analizar si dicho desarrollo legislativo permite reconocer el derecho
que se regula como correspondiente a la idea que generalmente se tiene
de l, y habr que comprobar, igualmente, si los intereses jurdicos reales y
concretos que se pretende proteger con el reconocimiento constitucional
del derecho quedan efectivamente protegidos con tal desarrollo legislativo.
Si ello no es as, esto es, si el desarrollo legislativo desnaturaliza el derecho
e impide reconocerlo como perteneciente a la idea que generalmente se
tiene de l, o si se concluye que la norma que desarrolla el derecho no
protege adecuadamente los intereses cuya proteccin pretende la
Constitucin, entonces se habr desconocido el contenido esencial del
derecho.

1.4. El Defensor del Pueblo

a) Concepto
La institucin del Defensor del Pueblo est contemplada en el art. 54

11
de la CE, en el que se crea esta figura como alto comisionado de las Cortes
Generales, designado por stas para la defensa de los derechos
comprendidos en el Ttulo I, a cuyo efecto puede supervisar la actividad de
la Administracin. La Constitucin se remite a una ley orgnica para la
regulacin del instituto, mandato cumplimentado con la LO 3/81, de 6 de
abril, del Defensor del Pueblo (LODP).
En relacin a los derechos fundamentales, le corresponde al Defensor
del Pueblo interponer recursos de inconstitucionalidad y de amparo. En
este caso, es la propia Constitucin, en el art. 162.1 a) y b), la que le ha
atribuido legitimacin para incoar ambos procedimientos. El Tribunal
Constitucional parece haberse inclinado por interpretar esta doble
legitimacin en un sentido literal y amplio, sin restringirla al mbito de la
competencia del Defensor del Pueblo, esto es, la defensa de los derechos y
libertades frente a la actuacin de la Administracin pblica (STC 150/90,
caso Recargo del tres por ciento).
(El estudio especfico de esta institucin corresponde al tema 7).

2. La tutela jurisdiccional de los derechos y libertades.

2.1. La proteccin judicial de los derechos fundamentales

a) Concepto

Como todos los dems derechos e intereses legtimos, los derechos

fundamentales son defendibles ante la jurisdiccin ordinaria, ejercitando el
derecho a la tutela judicial efectiva. Pero dada su relevancia en el sistema,
la Constitucin ha querido proporcionar, adems, mecanismos
extraordinarios de proteccin, bien por parte de los rganos judiciales
ordinarios, a travs de un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad, o por parte del Tribunal Constitucional,
mediante el recurso de amparo constitucional. Esta doble proteccin
jurisdiccional ante la Justicia ordinaria, administrada por jueces y

12
magistrados independientes y sometidos exclusivamente al imperio de la
Ley, o ante el Tribunal Constitucional, supremo intrprete de la
Constitucin cierra el crculo del complejo y acabado sistema de
garantas que la Constitucin dispone para asegurar la eficacia de los
derechos fundamentales.

La proteccin judicial de los derechos fundamentales arranca, pues, del art.

53.2 de la CE. Este precepto configura los derechos fundamentales como
autnticos derechos subjetivos susceptibles de ser protegidos mediante el
recurso a los Tribunales. La peculiaridad de este precepto constitucional se
pone de relieve al compararlo con el nmero siguiente del propio artculo,
que excluye expresamente de la categora de derechos subjetivos de
directo origen constitucional a los principios rectores recogidos en el
Captulo 3 del Ttulo I de la CE. An ms, la proteccin prevista en el art.
53.2 de la CE ni siquiera alcanza a todos los derechos recogidos en el
Captulo 2 del Ttulo I de la CE: se limita, exclusivamente, a los derechos
recogidos en los arts. 14 a 29.

El art. 53.2 de la CE tiene un doble efecto. Por un lado, prev una accin
procesal, o, para ser ms exacto, da cobertura a un conjunto de acciones
procesales ejercitables en defensa y proteccin en tutela, segn la
terminologa constitucional de los derechos fundamentales, cerrando as
el crculo de preceptos constitucionales que hacen de los derechos
fundamentales derechos subjetivos cuya proteccin o reparacin es
exigible ante los tribunales ordinarios; por otro lado, el mismo artculo
instituye, para el ejercicio de esas acciones en tutela de las libertades
pblicas, un procedimiento caracterizado in genere por dos notas:
preferencia y sumariedad. Lo que distingue a este procedimiento (o
procedimientos, como se ver ms adelante) es que el rgano llamado a
realizar la proteccin es un juzgado o tribunal ordinario integrado en el
Poder Judicial, a diferencia de lo que sucede con el amparo constitucional,
que se residencia ante el Tribunal Constitucional.

13
Por otro lado, tradicionalmente, los mecanismos de proteccin de los
derechos fundamentales se han enfocado a prevenir e impedir sus posibles
vulneraciones por parte de los poderes pblicos: se supone que son dichos
poderes los que pueden realizar una utilizacin abusiva de las facultades
que tienen conferidas, utilizacin que, en su caso, puede redundar en una
conculcacin de los derechos fundamentales. Existe, as, una concepcin
generalizada de que los derechos fundamentales deben proteger, sobre
todo, frente a los poderes pblicos, en cuanto que stos disponen de
instrumentos poderosos que otorgan una mayor facilidad para la
vulneracin de los derechos fundamentales. Sin embargo, como se ha
visto, la proteccin de los derechos no est articulada slo frente a los
poderes pblicos sino, tambin, frente a los particulares.

b) Desarrollo

Pese a lo que pudiera deducirse de una lectura apresurada del art. 53.2 de
la CE, y tal y como se ha apuntado previamente, la tutela de los derechos
fundamentales que deben dispensar los jueces y tribunales ordinarios no se
encuentra articulada en torno a un nico procedimiento sino que dicho
precepto constitucional ha encontrado desarrollo mediante un complejo
sistema de acciones procesales distintas, aunque complementarias.

Este sistema de mecanismos judiciales de proteccin de los derechos y

libertades consagrados en los arts. 14 a 29 de la CE se organiza, en primer
lugar, adecundose a la propia estructura procesal espaola. En efecto,
poco a poco, se ha ido configurando un sistema de garantas incardinado
en la propia organizacin de la jurisdiccin espaola de manera que, en
lugar de establecer una nica accin, lo que se ha hecho es establecer
procedimientos especficos en cada orden jurisdiccional. Dicho de otra
manera, como regla general, no existe un juez especial de los derechos
fundamentales sino que las leyes procesales han establecido

14
procedimientos especficos a seguir en aquellas acciones en las que se
denuncian derechos fundamentales. As, todas las leyes procesales
generales tienen previsiones en este sentido, de forma que la va a seguir
depender exclusivamente de la materia de la que se trate segn las
reglas generales de reparto entre los distintos rdenes jurisdiccionales, lo
que, a su vez, viene marcado por la naturaleza del acto objeto de
impugnacin. As, la LJCA regula en su Captulo I del Ttulo V un
procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales de la
persona, recurso preferente y sumario del art. 53.2 de la CE frente a los
actos de las distintas Administraciones Pblicas, como regla general; la Ley
de Procedimiento Laboral regula, asimismo, en el Captulo XI del Ttulo II
del Libro II un mecanismo de defensa de la libertad sindical, extensible a la
proteccin de los dems derechos dentro del orden laboral (art. 181),
mecanismo que juega como desarrollo en este mbito del art. 53.2 de la
CE; por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Ley de 7 de enero de 2000
) establece como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales el
juicio ordinario (art. 249), por lo que es esta la va de tutela judicial civil a
partir de la entrada en vigor de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil, en el
ao 2001; tambin existe en el mbito de la jurisdiccin militar un
procedimiento preferente y sumario de defensa de los derechos
fundamentales (Ttulo V); por ltimo, en el mbito penal.

De lo expuesto, se deduce, pues, que la proteccin de derechos a travs de

la jurisdiccin ordinaria prevista en el art. 53.2 de la CE se ha desarrollado
de manera sectorial, dentro de los distintos rdenes jurisdiccionales. Ahora
bien, a este desarrollo sectorial hay que aadir algunas reflexiones
adicionales.

En primer lugar, junto a esos desarrollos sectoriales, pero generales en

su mbito, existen algunos mecanismos procesales especficos que sirven
para proteger ciertos derechos fundamentales, mecanismos especficos
que se justifican por las particularidades de los actos que pueden generar

15
la lesin de esos derechos; es el caso de la LO 6/84, reguladora del habeas
corpus, de la LO 2/1984, reguladora del derecho de rectificacin, o de los
recursos contencioso-electorales previstos en la LOREG 5/1985 (arts. 49 y
114), o del art. 122 de la LJCA en relacin con el derecho de reunin.

En segundo lugar, hay que sealar, tambin, que las lesiones de los
derechos fundamentales que procedan directamente de rganos judiciales,
tanto in procedendo como in iudicando, no poseen ningn mecanismo
especfico de proteccin ante la jurisdiccin ordinaria, sino que habr que
procurarse su reparacin mediante los correspondientes recursos que en
cada caso quepan; cuestin distinta es que, a menudo, las leyes procesales
prevean como motivo para interponer un recurso contra una decisin
judicial precisamente el que esa resolucin judicial se haya dictado bien
violando derechos fundamentales o, sobre todo, en virtud de un
procedimiento lesivo de stos.

2.2. El amparo constitucional: ideas generales y remisin.

a) Concepto

El art. 53.2 de la CE seala que los derechos reconocidos en los arts. 14 a

29 de la Constitucin, as como la objecin de conciencia, son protegibles,
adems de por el amparo judicial, a travs del amparo constitucional. El
amparo constitucional se configura, pues, como una garanta especfica
ms de los derechos fundamentales. Es un instrumento ms, el ltimo en el
mbito nacional, de reaccin frente a una posible vulneracin de un
derecho fundamental. De este rasgo reactivo frente a las vulneraciones
concretas de derechos fundamentales proviene su carcter de garanta
especfica.

La caracterstica ms especfica del recurso de amparo constitucional

deriva, precisamente, del rgano ante el que se residencia: a diferencia del

16
amparo judicial, que, como se vio, se insta de los rganos jurisdiccionales
ordinarios, el amparo constitucional se solicita, precisamente, del Tribunal
Constitucional. De ah ms, incluso, que del carcter evidentemente
constitucional de los derechos cuya proteccin canaliza proviene su
nombre, y de ah, tambin, derivan sus caractersticas ms distintivas, que
lo singularizan respecto de los dems recursos.
El amparo constitucional es, pues, un recurso por el que se solicita del
Tribunal Constitucional la preservacin o, en su caso, restablecimiento de
un derecho fundamental que se reputa conculcado. Se configura, pues,
como ltimo recurso para evitar la vulneracin de derechos fundamentales
o, si ya se ha producido repararla.

b) Funcin

No puede omitirse que el amparo constitucional reviste una funcin que

trasciende de la proyectada por la mera resolucin del caso concreto.
Ciertamente, su objeto primario es ofrecer una garanta ms de los
derechos fundamentales, pero, adems, ese instrumento confiere al
Tribunal Constitucional una funcin de alcance ms global, que puede
resumirse como el control de la forma en que los jueces y tribunales
ordinarios aplican los preceptos constitucionales que consagran los
derechos fundamentales, la fijacin de las pautas y criterios que han de
inspirar la actuacin de los rganos de la jurisdiccin ordinaria.

Esta funcin del amparo constitucional ha quedado plasmada en el art. 5.1

de la LOPJ 6/1985, cuando seala que los jueces y tribunales
interpretarn y aplicarn las leyes y los Reglamentos segn los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo
tipo de procesos.
Por otra parte, el amparo constitucional cumple an una ltima funcin, en
consonancia con la condicin del Tribunal Constitucional como supremo

17
intrprete de la Constitucin. Los recursos de amparo constitucional que
ante l se sustancian permiten que el Tribunal Constitucional realice esa
labor interpretativa y defina el alcance y significado exacto de los
preceptos constitucionales que consagran los derechos fundamentales, un
alcance y significado que, como se ha visto, deben informar la
interpretacin y aplicacin que de las leyes y los Reglamentos realicen los
rganos jurisdiccionales ordinarios.

El amparo constitucional es un recurso subsidiario, porque es condicin

necesaria para poder accionar el amparo constitucional haber agotado
antes las vas judiciales procedentes.

El amparo constitucional es un recurso de objeto limitado: en l no se

pueden hacer valer cualesquiera pretensiones, sino slo las dirigidas a
preservar o restablecer los derechos fundamentales reconocidos en los
arts. 14 a 29 de la CE, adems de la objecin de conciencia.

Por ltimo, el objeto limitado del recurso predetermina, tambin, la

resolucin del Tribunal Constitucional, pues ste, en caso de otorgar el
amparo, deber limitarse a lo previsto en el art. 55.1 de la LOTC; esto es,
habr de reducirse a declarar la nulidad del acto o resolucin que vulner
el derecho fundamental, a reconocer ste ltimo y a restablecer al
recurrente en su derecho.

2.3. La proteccin internacional

Por ltimo, y si todos los mecanismos nacionales de proteccin resultan

infructuosos, los derechos fundamentales pueden ser defendidos, tambin,
ante instancias internacionales, y ms concretamente ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, con sede en la ciudad de Estrasburgo.
Espaa es signataria del Convenio de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales de la Persona (CEDH), que, entre otras cosas,

18
instituye un rgano jurisdiccional encargado de la proteccin de los
derechos recogidos en el Convenio: el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH). En cuanto signataria del Convenio, Espaa est sujeta
tanto a los derechos en el mismo consagrados como a la jurisdiccin del
TEDH.

La proteccin que dispensa el TEDH se limita, como es lgico, a los

derechos consagrados en el CEDH y en los Protocolos que lo amplan; por
tanto, y desde el punto de vista interno, slo pueden ser protegidos por
este procedimiento los derechos fundamentales recogidos en la
Constitucin que coinciden con los reconocidos en el CEDH; en todo caso,
la coincidencia entre la declaracin constitucional y el CEDH es muy
amplia, mxime si se tiene en cuenta que el art. 10.2 de la CE impone que
el CEDH se utilice como parmetro de interpretacin de los derechos
fundamentales constitucionalmente garantizados.

El mecanismo de proteccin que ofrece el TEDH pueden utilizarlo tanto

personas fsicas como jurdicas (art. 34 CEDH); pero para acudir al TEDH
debe respetarse el principio de subsidiariedad, o dicho de otra forma, es
menester haber agotado previamente todas las vas internas (art. 35.1
CEDH), incluido, en su caso, el Tribunal Constitucional, lo que ser la regla
general ya que, como se ha indicado, existe una correspondencia muy
amplia entre el contenido material del CEDH y los derechos protegidos en
amparo, aunque exista alguna excepcin significativa: el derecho de
propiedad.

Sin entrar a exponer las particularidades del procedimiento que se sigue

ante el TEDH, s conviene destacar que sus decisiones tienen una doble
importancia constitucional. Desde el punto de vista general, y como
consecuencia de la previsin ya citada del art. 10.2 de la CE, la
jurisprudencia del TEDH es un instrumento muy importante para interpretar
los derechos y libertades constitucionalmente garantizados, y as lo ha

19
sealado el propio Tribunal Constitucional espaol (STC 50/89, caso
Dilaciones en San Feli de Llobregat, por ejemplo). Desde el punto de vista
individual, del caso concreto, aunque las Sentencias del TEDH tienen un
efecto meramente declarativo, el Tribunal Constitucional ha estimado que,
constatada una lesin de derechos por el TEDH, sta debe ser reparada en
el mbito interno (STC 245/91,caso Bult 2).
3. La suspensin de los derechos fundamentales

En ocasiones se producen acontecimientos que perturban seriamente la

convivencia pacfica y la normalidad constitucional. En tales casos resulta
lgico que el propio ordenamiento prevea mecanismos de reaccin para
enfrentarse con la crisis creada con el fin de mantener el sistema
establecido. As surge lo que se ha denominado derecho de excepcin .

La Constitucin espaola regula esta materia en sus arts. 55.1 y 116, que
se encuentran desarrollados por la LO 4/81, de 1 de junio, de los Estados de
Alarma, Excepcin y Sitio. Las caracterstica fundamentales que poseen las
situaciones de excepcin, tal como han sido reguladas en Espaa, son las
siguientes.

1 El contenido normal del Derecho de excepcin se concreta en dos

terrenos: limitacin o suspensin del ejercicio de determinados derechos
fundamentales (en concreto, de libertades pblicas) y modificacin del
esquema habitual de distribucin de funciones entre los poderes del
Estado. Esta modificacin se traduce en un aumento de las facultades del
Poder Ejecutivo, en especial de los denominados poderes de polica.

Por otra parte, el mismo art. 116 de la CE introduce algunos mandatos

tendentes a garantizar la regularidad del funcionamiento del esquema
democrtico de reparto de poder. A este respecto, y para evitar abusos del
Poder Ejecutivo fortalecido por la declaracin de una situacin excepcional,
se prohbe la disolucin del Congreso durante la vigencia de dicha

20
situacin. Asimismo, se establece que si se declara alguno de los estados
excepcionales cuando las Cmaras no estuvieran en perodo de sesiones,
stas quedan automticamente convocadas. Tambin se prev que en el
caso de que se agotara el mandato del Congreso durante la vigencia de un
estado de alarma, excepcin o sitio, la Diputacin Permanente debe asumir
sus competencias. Se trata, en definitiva, y como el propio art. 116.5 de la
CE establece en uno de sus incisos, de garantizar que el funcionamiento de
las Cmaras, as como el de los dems poderes constitucionales del
Estado, no podrn interrumpirse durante la vigencia de estos estados.

2 El Derecho de excepcin debe ser estrictamente transitorio. Ello significa

que slo es aplicable mientras dure la situacin de crisis que justifica su
promulgacin. En consecuencia, la Constitucin y la LO 4/81 prevn plazos
para el ejercicio de esas facultades extraordinarias.

3 La finalidad del Derecho de excepcin ha de consistir exclusivamente en

la superacin de la crisis que lo justifica de cara a la vuelta a la situacin de
normalidad. Ello explica que en muchas ocasiones el derecho de excepcin
se califique como autntica garanta de la Constitucin. Para evitar su
uso indebido, la propia regulacin de excepcin prev de manera tasada
cules son los motivos que pueden justificar su aplicacin.

4 Los poderes excepcionales no pueden ser ilimitados. El Estado de

Derecho, incluso en las situaciones de crisis en que permite un aumento
extraordinario de las facultades del poder pblico, sigue manteniendo una
de sus caractersticas fundamentales: la limitacin de ste a travs del
Derecho, impidiendo que dicho poder se convierta en absoluto. En
consecuencia, las potestades extraordinarias que se otorgan estn tasadas
por el propio ordenamiento jurdico, que fija cules son los derechos que
pueden suspenderse y las facultades con que cuentan los poderes del
Estado.

21
5 El uso de los poderes excepcionales ha de ser proporcional, es decir,
debe adecuarse a la naturaleza e intensidad de la crisis que ha de
enfrentar. Ello explica, por una parte, que la Constitucin distinga tres
supuestos de situaciones de excepcin: estado de alarma, de excepcin y
de sitio. La proporcionalidad de los poderes excepcionales se proyecta
tambin territorialmente, de manera que si la situacin de crisis afecta
exclusivamente a una parte del territorio nacional, slo sta debe verse
afectada por la aplicacin de dichos poderes.

6 El Derecho de excepcin, como todo Derecho extraordinario y limitativo

de derechos, ha de ser interpretado siempre de manera restrictiva.
Como complemento de lo expuesto hay que recordar que el CEDH, en su
art. 15, y en la lnea de lo dispuesto por el art. 4 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, establece la posibilidad de que ante
situaciones de crisis se deroguen las obligaciones en dicho Convenio
establecidas. Ahora bien, esta posibilidad impone ciertos lmites y cargas.
Por una parte, el propio precepto establece que dichas derogaciones slo
pueden adoptarse en la medida estricta en que lo exija la situacin, y as
lo ha sealado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH, casos
Lawless e Irlanda c. Reino Unido). Por otra, se establece que una serie de
derechos y garantas no pueden ser suspendidos: el derecho a la vida,
salvo la posibilidad de aplicar la pena de muerte por ilcitos de guerra, la
garanta de que nadie puede ser sometido a tortura o trato degradante, la
esclavitud y servidumbre personal, y el principio de legalidad penal. Por
ltimo, en el caso de que se declare alguna de las situaciones previstas en
el art. 55 de la CE existe la obligacin de ponerlo en conocimiento del
Secretariado General del Consejo de Europa (art. 15.3 del CEDH).

La regulacin sobre la materia se concreta en tres escalones normativos

distintos: por una parte, la Constitucin en sus arts. 55.1 y 116 establece el
marco general en el que ha de desenvolverse el Derecho de excepcin.
Posteriormente, la LO 4/81 completa ese marco general. Por ltimo, en

22
cada caso es la norma que al efecto se dicte la que debe concretar cul es
el rgimen jurdico aplicable, debiendo respetarse siempre ese marco
global previamente fijado constitucional y legalmente como lmite
mximo.

a) El estado de alarma

El estado de alarma est previsto en la LO 4/81 para cuatro supuestos

diferentes: catstrofes, calamidades o desgracias pblicas; crisis sanitarias;
paralizacin de servicios pblicos esenciales cuando no se puedan
garantizar y, por ltimo, situaciones de desabastecimiento de productos de
primera necesidad.
La declaracin del estado de alarma corresponde al Gobierno, bien a
iniciativa propia, bien del Presidente de la Comunidad Autnoma que se
viera afectada por una de las circunstancias descritas. El acuerdo debe
adoptarse mediante decreto del Consejo de Ministros. El plazo mximo de
duracin es el de quince das; transcurrido el plazo, podr prorrogarse el
estado de alarma con autorizacin expresa del Congreso de los Diputados.
Este puede, a su vez, establecer el alcance y condiciones de vigencia
durante la prrroga.

El efecto fundamental que el estado de alarma tiene es la concentracin de

todo el personal de las Administraciones Pblicas bajo la direccin de una
sola autoridad: el Gobierno o el Presidente de la Comunidad Autnoma por
delegacin de aqul. Desde el punto de vista del ejercicio de los derechos
fundamentales, las limitaciones que pueden establecerse son las
siguientes: limitar la circulacin o permanencia de personas o vehculos a
determinadas horas y lugares, o condicionarla al cumplimiento de
requisitos; requisar temporalmente ciertos bienes; imponer prestaciones
personales; intervenir y ocupar transitoriamente cualquier local, excepcin
hecha de los domicilios privados: fbricas, talleres, empresas, etc; limitar
o racionar el uso de servicios y el consumo de artculos de primera

23
necesidad; dar rdenes para garantizar que no exista desabastecimiento
de productos y, por ltimo, intervenir empresas o servicios, as como
movilizar a su personal, de cara a garantizar los servicios pblicos
esenciales y el abastecimiento de productos.

b) El estado de excepcin

El art. 13 de la LO 4/81 no tasa los supuestos en que puede decretarse el

estado de excepcin, limitndose a exigir que exista una grave alteracin
del orden pblico sin que sea posible restablecer y mantener ste mediante
el ejercicio de potestades ordinarias. No obstante, a ttulo de ejemplo s cita
algunos supuestos: graves alteraciones del libre ejercicio de derechos y
libertades, anormal funcionamiento de las instituciones democrticas o de
los servicios esenciales de la comunidad.
La iniciativa para decretar el estado de excepcin corresponde al Gobierno,
que deber solicitar autorizacin al Congreso. En dicha solicitud han de
figurar los efectos (limitados siempre por el art. 55 de la CE), medidas a
adoptar, mbito territorial y temporal y cuanta mxima de las sanciones
que puedan imponerse. El Congreso puede introducir modificaciones para
otorgar la autorizacin. Obtenida sta, el estado de excepcin se declara
mediante decreto aprobado por el Consejo de Ministros. Cualquier
modificacin que quiera introducirse ha de seguir el mismo procedimiento.

El plazo mximo de vigencia del estado de excepcin es de treinta das,

prorrogables por otros treinta.

Por lo que se refiere a sus efectos, el estado de excepcin puede implicar la

suspensin de los siguientes derechos:

Las garantas de la libertad y seguridad personal reguladas en el art. 17

de la CE.
- Inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones -art. 18.2 y 3

24
CE.
Libertades de residencia y circulacin interior y exterior -19 CE).
- Libertades de expresin y de informacin, as como la prohibicin del
secuestro de medios de informacin -art. 20.1 d y e, y 5 CE
Derechos de reunin y manifestacin -art. 21 CE.
Derechos de huelga y conflicto colectivo -28.2 y 37.2 CE.

c) El estado de sitio

La finalidad del estado de sitio es reaccionar frente a crisis que implican un

atentado directo contra la identidad misma del Estado y de su
ordenamiento. El art. 32.1 de la LO 4/81 establece la posibilidad de
decretar el estado de sitio cuando se produzca o amenace producirse una
insurreccin o acto de fuerza contra la soberana o independencia de
Espaa, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no
pueda resolverse por otros medios.

Uno de los problemas que surge al tratar el estado de sitio es el de su

conexin con lo que se conoce como situacin de guerra. Este tipo de
conflicto armado no tiene una traduccin especfica en el Derecho de
excepcin, pero, sin duda, dada su naturaleza, el estado de sitio es la
situacin que se adecua a semejante tipo de crisis. En consecuencia, la
guerra es un concepto sociopoltico y de Derecho Internacional Pblico que,
desde el punto de vista interno, se traduce en la declaracin del estado de
sitio. Ello, sin embargo, no significa que ste slo pueda decretarse ante
una situacin blica; por el contrario, como se deduce de la simple lectura
del art. 32 LO 4/81 previamente transcrito, el estado de sitio puede
responder a otras crisis no exactamente blicas o preblicas.

El estado de sitio lo declara el Congreso de los Diputados por mayora

absoluta de sus miembros a propuesta del Gobierno (art. 116.4 CE). En la
declaracin ha de fijarse el alcance temporal, territorial y material de la

25
declaracin. Puede durar tanto como exija la situacin de crisis, debiendo
en todo caso respetarse los plazos fijados en la propia declaracin, de
manera que si expiran ha de renovarse sta. Si las circunstancias que
motivaron la declaracin desaparecen antes de transcurrido el plazo de
vigencia inicial o renovado, la Cmara puede levantar la declaracin del
estado de sitio.

Las medidas que pueden adoptarse en la declaracin del estado de sitio en

relacin con los Derechos Fundamentales son las mismas previstas para los
estados de alarma y de excepcin; slo se aade la posibilidad de
suspender las garantas del detenido previstas por el art. 17.3 de la CE:
informacin de derechos y razones de la detencin, y asistencia letrada
durante las diligencias policiales y judiciales.

4. Principios rectores de la poltica social y econmica.

Los principios rectores de la poltica social y econmica se regulan en el
Captulo III del Ttulo I de la CE. Los principios se anudad con el estado
social proclamado en el art. 1.1 de la CE y con el valor y principio de
igualdad, en sentido de igualdad material, real y efectiva, del art. 11. Con
esta finalidad, se incorporan en el contenido de los principios rectores
normas de diferente contenido: clusulas econmicas, derechos de
prestacin, mandatos al legislador y declaraciones.
La proteccin de estos principios o derechos sociales es de menor grado
que la analizada para los derechos y libertades individuales. En efecto, el
art. 53.3 CE dispone:
El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos
en el Captulo III, informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la
actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn ser alegados ante la
Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los
desarrollen.
Por lo tanto, no son derechos subjetivos directamente alegables ante los
tribunales, no tienen el amparo judicial especial, no estn reservados a Ley

26
orgnica, ni existe un contenido esencial que el legislador deba cumplir.
Al contrario, slo pueden ser alegados en la medida del desarrollo
legislativo que se realice, y dicho desarrollo puede ser tanto estatal como
autonmico, en funcin del reparto constitucional de competencias de los
arts. 148 y 149 CE.
La eficacia de los principios rectores es la siguiente: Por un lado, vinculan al
legislador obligndole a su desarrollo, respeto y proteccin, si bien el
margen de configuracin es amplsimo, por la ausencia de eses contenido
esencial. Por otro, informan la actuacin los otros poderes pblicos:
Gobierno y administracin en sus potestades normativas y ejecutivas. Por
ltimo, informan la prctica judicial, de forma que los jueces y tribunales
interpretarn las leyes y reglamentos segn, tambin estos principios
rectores (art. 5.1 LOPJ transcrito ms arriba); y tambin pueden servir de
parmetro para enjuiciar la constitucionalidad de la leyes por le Tribunal
Constitucional.
Resta, por tanto, enumerar los principios rectores, a cuyo efecto se
agrupan en las siguientes categoras:
a) Principios que se enuncian como derechos: proteccin de la salud,
acceso a la cultura, a disfruta de un medio ambiente adecuado, a
disfrutar de una vivienda digna u adecuada, derechos econmicos y
sociales de los trabajadores espaoles en el extranjero y su retorno; y
tambin deberes, como la asistencia de los padres para con los hijos,
de conservacin del medio ambiente, proteccin del patrimonio
histrico-cultural (arts. 39 y 42 al 47). Derecho a la suficiencia
econmica mediante un sistema de pensiones a favor de las
personas de la tercera edad (art. 50). Derecho a la deensa de los
consumidores (art. 51). Derechos, los anteriores, que tambin
determinan la accin poltica de los poderes pblicos.
b) Principios que se configuran como directrices para la accin de los
poderes pblicos:
- Art. 40: 1. Los poderes pblicos promovern las condiciones
favorables para el progreso social y econmico y para una

27
 distribucin de la renta regional y personal ms equitativa, en
el marco de una poltica de estabilidad econmica. De manera
especial realizarn una poltica orientada al pleno empleo. 2.
Asimismo, los poderes pblicos fomentarn una poltica que
garantice la formacin y readaptacin profesionales; velarn
por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarn el
descanso necesario, mediante la limitacin de la jornada
laboral, las vacaciones peridicas retribuidas y la promocin de
centros adecuados.
- Art. 39: 1. Los poderes pblicos aseguran la proteccin social,
econmica y jurdica de la familia. 2 Los poderes pblicos
aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales
estos ante la Ley con independencia de su filiacin y de la
madre, cualquiera que sea su estado civil. La Ley posibilitar la
investigacin de la paternidad. ().
- Art. 48: Los poderes pblicos promovern las condiciones para
la participacin libre y eficaz de la juventud en el desarrollo
poltico, social, econmico y cultural.
c) Principios configurados como prestaciones de los poderes pblicos:
- Art. 41: Los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico
de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la
asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones
de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La
asistencia y prestaciones complementarias sern libres.
- Art. 49: Los poderes pblicos realizarn una poltica de
previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los
disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a los que prestarn
la atencin especializada que requieran y los ampararn
especialmente para el disfrute de los derechos que este Ttulo
otorga a todos los ciudadanos.

28
Vicente Calvo del Castillo
Interventor-Tesorero y Secretario-interventor de la Administracin local

Bibliografa
GarcaMorillo (en colaboracin) Derecho Constitucional, 2 volmenes. Tirant
Lo Blanc, Valencia 2007
Luis Mara Cazorla Prieto (en colaboracin) Temas de Derecho
Constitucional, Editorial Aranzadi, 2000
Francisco Balaguer Callejn (en colaboracin), Derecho Constitucional, 2
volmenes, editorial Tecnos
CASAS BAAMONDE, M. E., y RODRGUEZ PIERO, M. (Dir), Comentarios a la
Constitucin Espaola, Fundacin Wolters Kluwer, (Las Rozas) Madrid,
2008.

29
 5. LA CORONA. SUCESIN Y
REGENCIA. LAS ATRIBUCIONES
DEL REY.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 5
LA CORONA. SUCESIN Y REGENCIA. LAS ATRIBUCIONES DEL REY.

NDICE
1. La Corona. La Monarqua parlamentaria como forma poltica del
Estado.
2. La sucesin en la Corona.
3. La Regencia y la tutela del Rey menor.
4. Las funciones del Rey.
5. El refrendo.

1. La Corona. La Monarqua Parlamentaria como forma poltica del

Estado.

Despus de definir al Estado como social y democrtico de Derecho, y de

proclamar que la soberana nacional reside en el pueblo espaol, el art.
1 de la CE completa esta serie de enunciados bsicos con la afirmacin de
que la Monarqua parlamentaria es la forma poltica del Estado.
Se ha destacado muchas veces el carcter innovador de esta ltima
definicin, tanto desde la perspectiva del Derecho comparado, como en la
historia constitucional de Espaa, pero hay que recordar tambin que sta
ofrece interesantes referencias para interpretar el alcance jurdico de la
citada definicin del art. 1.3 de la CE.
Hay que tener en cuenta, en efecto, que las Constituciones espaolas del
siglo XIX ms sinceramente liberales, las que fueron fruto de un poder
constituyente popular y proclamaron la soberana nacional, incluyeron
tambin una definicin de la Monarqua, como forma de gobierno. El
Gobierno de la Nacin espaola es una Monarqua moderada hereditaria,
deca el art.14 de la Constitucin de 1812; la forma de Gobierno de la
Nacin espaola es la Monarqua, afirmaba la Constitucin de 1869.
Por contra, es significativa la falta de definiciones similares en las

1
Constituciones monrquicas de 1845 y 1876, inspiradas en el liberalismo
moderado o doctrinario. La teora del Estado propia de esta tendencia
ideolgica (Donoso Corts, Balmes, Canovas del Castillo) consideraba que
la Monarqua formaba parte de la constitucin interna de Espaa,
reconocindole la cotitularidad, junto con las Cortes, de la soberana y del
poder de aprobar y reformar la Constitucin escrita. De ah que los textos
constitucionales antes mencionados no definieran a la Monarqua como
forma de gobierno, porque segn esta concepcin, su carcter era ms
esencial; se trataba de un elemento bsico de la forma de Estado.

Desde esa perspectiva histrica, parece evidente que el art. 1.3 de la CE

slo puede entenderse conforme a la tradicin liberal genuina del
constitucionalismo espaol, y que la expresin Monarqua parlamentaria
slo puede hacer referencia a la articulacin de los poderes constituidos,
esto es a la forma de gobierno, y no a la forma de Estado. Esta ltima viene
en cambio determinada por la soberana popular, recuperada despus del
franquismo en 1977 (art.1 de la L. 1/77, de 4 de enero, para la Reforma
Poltica) y confirmada inequvocamente en el art. 1.2 de la CE. De hecho, el
mrito histrico indiscutible del Rey Juan Carlos I fue facilitar la devolucin
de la soberana al pueblo y amparar la manifestacin de su poder
constituyente, como fundamento nico del nuevo orden estatal (que el Rey
promulgara la Constitucin y no la sancionara resulta expresivo de esa
exclusividad del poder constituyente popular).

No obsta a la conclusin anterior que el legislador constituyente no

calificara a la Monarqua parlamentaria como forma de gobierno,
prefiriendo en cambio la expresin ms imprecisa de forma poltica del
Estado. Parece claro, a la vista de los antecedentes parlamentarios, que
esta terminologa no encerraba una opcin determinada en el plano de la
teora poltica, sino que se trataba ms bien de una ambigedad del
lenguaje constitucional, deliberadamente buscada, para favorecer el
consenso (como ocurri en tantas otras ocasiones).

2
En todo caso, desde el punto de vista literal, el art. 1.3 de la CE no es
incoherente con la interpretacin que aqu se sostiene, porque la forma de
gobierno es una forma del Estado (aunque no sea la forma de Estado),
y tambin es una forma poltica.

Hace tiempo, en efecto, que se ha advertido que las formas de gobierno no

son completamente reducibles a parmetros jurdicos y que vienen
condicionadas por factores polticos decisivos (por ejemplo, por el sistema
de partidos), de tal manera que en el marco normativo de una misma
Constitucin puede variar considerablemente la forma de gobierno. As lo
atestigua, por ejemplo, la historia de la forma de gobierno de los Estados
Unidos, que presenta fases de predominio del Congreso, otras, como la
actual, de predominio presidencial, e incluso otras donde se ha hablado de
un gobierno de los jueces. En el caso de una monarqua parlamentaria
tpica, como la britnica, tambin resulta demostrado que la utilizacin de
los poderes constitucionales de la Corona depende de factores polticos.
Concretamente, la intervencin del Monarca en la formacin de los
Gobiernos se ha reducido drsticamente, desde el siglo XIX, por la
presencia de un bipartidismo rgidamente organizado, y volvera a
ampliarse seguramente, como lo advierte la doctrina britnica, en caso de
alterarse esa configuracin singular de su sistema de partidos.
Por consiguiente, la opcin del constituyente en favor de la Monarqua
parlamentaria no justifica una interpretacin conceptualista de la
Constitucin, sustentada en una idea previa y absoluta de lo que aquella
significa, porque su carcter de forma poltica exige una interpretacin
contextualizada, que tenga en cuenta los factores polticos coyunturales
que condicionan su funcionamiento. En definitiva, una interpretacin
ajustada a la realidad social, como dice el art. 3.1 del Cdigo civil.
Adems, hay que tener en cuenta que la expresin Monarqua
parlamentaria, del art. 1.3 de la CE, slo puede considerarse como una
caracterizacin esencial de la forma de gobierno, y no como una
descripcin completa de la misma. En efecto, desde el punto de vista

3
doctrinal, la Monarqua parlamentaria slo implica la separacin del Rey de
la funcin gubernamental y la responsabilidad del Gobierno ante el
Parlamento. Pero otras pautas estructurales o procedimentales de esta
forma de gobierno, como son la naturaleza unicameral o bicameral del
Parlamento, o las reglas para la disolucin de las Cmaras, o para la
formacin o la censura del Gobierno, no vienen predeterminadas por esa
definicin, existiendo, de hecho, a ese respecto, una variedad de
soluciones en el panorama comparado de las Monarquas parlamentarias
europeas.

Por consiguiente, el entendimiento jurdico, preciso y verdadero, de la

Monarqua parlamentaria proclamada en el art. 1.3 de la CE, exige una
interpretacin que sea tambin sistemtica, es decir, que tenga en cuenta
las restantes referencias constitucionales sobre la forma de gobierno. Esta
exigencia es indispensable, porque la Constitucin de 1978, en virtud de su
caracterstica vocacin normativa, ha pretendido concretar mediante
preceptos jurdicos, la fisonoma de la Monarqua parlamentaria espaola. Y
este planteamiento la diferencia de otros casos comparables, como los de
Blgica y Holanda, donde la Monarqua parlamentaria est configurada en
la prctica, por convenciones y costumbres, pero no por las Constituciones
respectivas (que reflejan otra forma de gobierno, histricamente anterior,
que se conoce como Monarqua constitucional pura, en la que el Rey
aparece como titular del poder ejecutivo y en la que la responsabilidad del
Gobierno ante el Parlamento no est prevista).

Sin embargo, la racionalizacin constitucional de la Monarqua

parlamentaria no permite olvidar que sta es una forma poltica, y que al
interpretar las normas constitucionales es preciso incorporar los datos
polticos que acotan su mbito de aplicacin.

2. La sucesin en la Corona

4
a) La Constitucin ha establecido una forma de gobierno monrquica y
hereditaria, pero no ha instaurado una nueva dinasta, sino que ha
reconocido como Rey al legtimo heredero de la dinasta histrica (art.
57.1). El Rey Don Juan Carlos I, es en efecto titular de los derechos
dinsticos, por renuncia de su padre, Don Juan de Borbn y Battenberg,
realizada el 14 de Mayo de 1977. De esta forma, a la legitimidad
democrtica de la Monarqua, dimanante de la Constitucin, se ha aadido
su legitimidad dinstica, fruto de la historia.
Las reglas para la sucesin en la Corona, establecidas en el propio art.
57.1, son reproduccin, prcticamente literal, de las que han existido en las
anteriores Constituciones, desde la de 1812 hasta la de 1876, y tienen su
origen ltimo en 1265, en la Ley de Partidas (II,15,2) de Alfonso X.

Se basa este orden sucesorio en los principios de primogenitura y

representacin, que definen la preferencia del primer nacido de los
descendientes del Rey y, subsidiariamente, de los descendientes del
primognito, si ste hubiera fallecido. Estos principios se completan y se
matizan con las siguientes reglas:
La preferencia de las lneas anteriores sobre las posteriores. Debe
interpretarse segn el Cdigo Civil, que especifica que las personas de
diferentes generaciones forman una lnea directa, si descienden unas de
otras, y colateral si no descienden unas de otras, pero proceden de un
tronco comn (art. 916). En este caso, sern directas las lneas que
desciendan del Rey Juan Carlos I, y colaterales las que desciendan de sus
parientes colaterales, que formen parte de la dinasta (esto es, que no
hayan renunciado o perdido sus derechos sucesorios). La posibilidad de la
sucesin colateral debe admitirse porque la Constitucin no establece que
la Corona sea hereditaria en los descendientes del Rey Juan Carlos I, sino
en sus sucesores. Por consiguiente, la preferencia de las lneas
anteriores sobre las posteriores implica, en primer trmino, la prioridad de
las lneas directas sobre las colaterales y, dentro de cada uno de estos dos
conjuntos, la de aquella lnea que proceda del descendiente o, en su caso,

5
del pariente del Rey, ms prximo en el orden de suceder.

La preferencia, dentro de la misma lnea, del grado ms prximo sobre el

ms remoto, significa la prioridad de las generaciones (o grados, en la
terminologa del art. 915 del Cdigo civil) anteriores sobre las ms jvenes.
La preferencia en el mismo grado del varn sobre la mujer, es una
excepcin al principio de igualdad jurdica de los sexos, del art. 14 de la CE,
sin ms justificacin que la que se deriva de la tradicin. Hay que tener en
cuenta, en todo caso, que esta regla no impide reinar a mujeres, como lo
haba hecho la Ley de Sucesin en la Jefatura del Estado, del 26 de julio de
1946.
La preferencia, en el mismo sexo, de la persona de ms edad sobre la de
menos, es una concrecin del principio de primogenitura.

Sin embargo, no todos los familiares del Rey que puedan estar incluidos, de
manera ms o menos prxima, en el orden de sucesin, en virtud de las
reglas anteriores, forman parte de la Familia Real, en sentido estricto, tal y
como resulta definida por el RD 2917/81, de 27 de noviembre. Esta norma,
que regula el Registro Civil de la Familia Real, dispone que en l deben
inscribirse los nacimientos, matrimonios, defunciones y cualquier otro
hecho inscribible relativo al Rey de Espaa, su Augusta Consorte, sus
ascendientes de primer grado, sus descendientes y el Prncipe heredero de
la Corona (art. 1). Las personas inscritas en este Registro Civil especial
incurren en causa de inelegibilidad, conforme a lo establecido en la LOREG
(art. 6.1.a).

b) La sucesin en la Corona se produce automticamente, en virtud de las

reglas antes mencionadas. No obstante, el art. 61 de la CE se refiere a la
proclamacin del Rey ante las Cortes Generales y a su juramento de
desempear fielmente sus funciones, guardar y hacer guardar la
Constitucin y las leyes y respetar los derechos de los ciudadanos y de las
Comunidades Autnomas. Desde el punto de vista jurdico, el valor de

6
estos actos de proclamacin y juramento no es desde luego constitutivo,
porque el Rey lo es, antes de jurar. Pero puede considerarse que son actos
de integracin, para la efectividad de la Magistratura. Tambin, cabe
interpretar que el juramento, que expresa la adhesin del Rey al orden de
valores de la Constitucin, es condicin de la proclamacin, que por lo
dems debe entenderse como un acto debido.

La proclamacin del Rey no es la nica intervencin de las Cortes en la

sucesin de la Corona. La Constitucin prev as mismo que las Cortes
deben resolver mediante una ley orgnica las abdicaciones, las renuncias
y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesin
a la Corona (art. 57.5 CE). A este respecto se confrontan dos lneas
interpretativas de lege ferenda. Por un lado, la que entiende que hay aqu
una reserva en favor de las Cortes para solucionar mediante leyes
orgnicas singulares cuantas situaciones crticas se planteen en la sucesin
a la Corona. Leyes orgnicas que, en la medida que resuelvan las dudas
de derecho, implicaran excluir a la jurisdiccin ordinaria (e incluso de la
jurisdiccin constitucional) de la aplicacin de las reglas sobre la sucesin.
Frente a esta tesis, se defiende por otros autores la necesidad de una ley
orgnica de carcter general, que desarrolle la regulacin del Titulo II sobre
el orden sucesorio, y que garantice en consecuencia una mayor seguridad
jurdica en su aplicacin.

As mismo, hay que tener en cuenta otras facultades de las Cortes en este
campo: pueden prohibir, junto con el Rey, el matrimonio de aquellas
personas que tengan derecho a la sucesin en el trono, quedando stas
excluidas de la sucesin, si contravinieran dicha prohibicin (art. 57.4 CE);
y deben proveer a la sucesin en la Corona, en la forma que ms convenga
a los intereses de Espaa, una vez extinguidas todas las lneas llamadas en
Derecho. (art. 57.3 CE), precepto que posibilita la instauracin de una
nueva dinasta.

7
Las competencias de las Cortes relativas a la sucesin en la Corona, as
como las que ms abajo se mencionan, en relacin con la Regencia y la
tutela del Rey menor, se ejercen en sesin conjunta de ambas Cmaras,
salvo que tuvieran carcter legislativo, segn lo dispone el art. 74.1 de la
CE.

3. La Regencia y la tutela del Rey menor

La Constitucin establece tambin las previsiones necesarias para que la

Regencia se establezca en los supuestos en que el Rey se halle inhabilitado
para reinar, por ser menor de edad o por estar afectado por una
incapacidad fsica o mental, que debe ser reconocida por las Cortes
Generales (art. 59 CE). El primer supuesto ha sido muy frecuente en la
historia constitucional de Espaa, que ha contado con perodos
prolongados de Regencia, durante la minora de edad de Isabel II y de
Alfonso XIII.

Las formas de establecer la Regencia pueden ser de dos clases. En primer

lugar por llamamiento de la propia Constitucin, que encomienda la
Regencia, en el caso de la minora de edad, al padre o a la madre del Rey,
y en su defecto, al pariente mayor de edad ms prximo a suceder en la
Corona; y en el supuesto de incapacidad reconocida por las Cortes, al
Prncipe heredero, si fuere mayor de edad, y si no lo fuere, al padre del
Rey, o a su madre y, en su defecto, al pariente mayor de edad mas
prximo en el orden de sucesin.

La segunda forma de Regencia es la electiva, que ha de ser nombrada por

las Cortes Generales y que tiene una funcin solamente subsidiaria, para el
caso de que no hubiera ninguna persona llamada a ejercer la Regencia
conforme a las reglas anteriores. La Regencia electiva puede ser individual
o colectiva, comprendiendo en este ltimo caso, tres o cinco personas.

8
Cualquiera que sea la causa y la forma de la Regencia, sta se ejerce con
los mismos poderes que al Rey encomienda la Constitucin. Sin embargo,
la Regencia slo suple interinamente al titular de la Corona y no le
sustituye; por consiguiente, el art. 59.5 de la CE exige que la Regencia se
ejerza en nombre del Rey, y el RD 1368/87 dispone que quienes ejerzan la
Regencia tendrn el tratamiento de Alteza, y no el de Majestad. Por la
misma razn, la Regencia debe concluir siempre al cesar la incapacidad del
Rey para reinar.

La Constitucin ha separado tambin la funcin pblica de la Regencia de

la funcin privada que consiste en la Tutela del Rey menor (art.60). La
forma prioritaria de designacin del tutor es la testamentaria, existiendo
diversidad de opiniones acerca de si este acto del Rey, est o no exento de
refrendo. En defecto del nombramiento testamentario, la Constitucin
designa Tutor al padre o a la madre del Rey menor, mientras permanezcan
viudos. Subsidiariamente la designacin corresponder a las Cortes, con la
restriccin de no poder acumularse los cargos de Tutor y de Regente, ms
que en los progenitores o ascendientes directos del Rey.

4. Las funciones del Rey

El art.56.1 de la CE es la norma de cabecera de todas las relativas al Rey.

Define su posicin constitucional y sus funciones, y lo hace de una manera
muy expresiva, que paradjicamente parece inspirada en la Constitucin
italiana de 1947 y en la Constitucin francesa de 1958, con las que
comparte la orientacin de atribuir al Jefe del Estado unas funciones
distintas de la tradicional funcin ejecutiva. No obstante, la interpretacin
del art. 56.1 de la CE no puede realizarse mimticamente, pasando por alto
la singularidad de nuestra forma de gobierno.

a) Que la Constitucin se refiera al Rey como Jefe del Estado significa, ante
todo, que es un rgano estatal. Concretamente se trata de un rgano

9
configurado por la propia Constitucin, que est dotado de las facultades
que ella misma y las leyes expresamente le atribuyen, segn lo afirma el
art. 56.1. Por consiguiente, es uno de los rganos constitucionales del
Estado.

Este carcter de rgano constitucional comporta que ha de tener una

funcin materialmente autnoma y que en su ejercicio el Rey no puede
estar subordinado a ningn otro rgano constitucional, porque todos ellos
derivan su existencia y poderes directamente de la Constitucin y por tanto
estn situados recprocamente en una posicin de paridad jurdica. De ah
que, aunque la funcin del Rey slo consista, en determinados casos, en
perfeccionar la expresin de la voluntad de otro rgano constitucional (el
Gobierno o las Cortes), la accin del Monarca resulte sin embargo
indispensable e insustituible.

Por otro lado, aunque sea jurdicamente igual a los dems rganos
constitucionales, al Rey, como Jefe del Estado, le corresponde una posicin
de mayor dignidad formal, honorfica y protocolaria (el hecho de que la
Constitucin se ocupe de la Corona, antes que de los restantes poderes del
Estado, ya es significativo de esa preeminencia formal).

b) Adems de Jefe del Estado, el art. 56.1 de la CE afirma que el Rey es

smbolo de su unidad y permanencia, lo que en parte deriva de, y en
parte excede a, su condicin de titular de la Jefatura del Estado.
Ciertamente es inherente a la funcin de todo Jefe del Estado el simbolizar
la unidad del mismo (vase, por ejemplo, art.87 de la Constitucin italiana)
y su continuidad (por ejemplo, art.5 de la Constitucin francesa); en
definitiva, personificar el Estado. Por eso suele corresponder a los Jefes de
Estado, y corresponde desde luego al Rey de Espaa, formalizar los actos
ms importantes del Estado, ya sean de carcter legislativo (art. 62.a CE) o
gubernamental (art. 62.f CE) as como hacer las convocatorias y
designaciones precisas para la renovacin de los titulares de los rganos

10
legislativos y gubernamentales (art.62.b, d y e CE).

Sin embargo, la naturaleza simblica de la magistratura del Rey trasciende

de la que es inherente a la Jefatura del Estado, porque el Rey lo es por
personificar una institucin, la Corona, estrechamente vinculada a la
historia secular de Espaa y que por ello simboliza mejor que ninguna otra
su continuidad. En esa medida, la continuidad dinstica de la Monarqua,
reconocida expresamente en el art. 57.1 de la CE, refuerza simblicamente
la continuidad del Estado.

Por lo que se refiere a su condicin de smbolo de la unidad estatal, hay

que tener en cuenta adems que la Monarqua ha sido soporte de una
unidad estatal integradora de una diversidad de reinos y territorios, que
perdur hasta el siglo XVIII (y en cuanto al Pas Vasco, hasta la abolicin de
sus fueros en el siglo XIX) y que ha sido actualizada ahora,
constitucionalmente, en el Estado de las Autonomas. Una unidad en la
diversidad, que vuelve a tener en la Corona su smbolo supremo, como se
refleja en el juramento que, tanto el rey como el Prncipe heredero deben
prestar, de respetar los derechos de los ciudadanos y de las Comunidades
Autnomas (art. 61 CE). En definitiva, la Corona, por su dimensin
histrica puede ser un smbolo particularmente eficaz y capaz de movilizar
sentimientos de autoidentificacin y de lealtad hacia la comunidad nacional
y hacia las entidades regionales que la componen y de convertirse, por
tanto en un poderoso factor de integracin.

c) Del Rey dice tambin el art. 56.1 de la CE que arbitra y modera el

funcionamiento regular de las instituciones, lo que comporta, en primer
trmino, una exigencia de neutralidad poltica, sin la cual la moderacin y
el arbitraje de la Corona se desnaturalizaran.

No hay que confundir, sin embargo, este poder neutral con el tipo de

11
poder moderador, llamado a coordinar y armonizar los dems poderes
del Estado, que preconiz el siglo pasado el liberalismo doctrinario,
siguiendo a Benjamn Constant. La CE excluye, en efecto, expresamente,
las principales prerrogativas regias que Constant consideraba
indispensables para el ejercicio del poder moderador: ni el Rey puede
nombrar y destituir libremente a los ministros, porque debe hacerlo a
propuesta de un Presidente del Gobierno, previamente investido de la
confianza del Congreso (arts. 99 y 100 CE); ni puede negar la sancin a las
leyes con un poder de veto absoluto, sino que la sancin es un acto debido
(art.91 CE); ni puede decidir la guerra y la paz, ni puede hacer los tratados,
porque lo primero exige desde luego autorizacin parlamentaria y lo
segundo, en los casos ms importantes, tambin, sin perjuicio adems de
las competencias propias del Gobierno en estas materias (arts. 63, 94 y 97
CE). En definitiva, la Constitucin de 1978, como no poda ser menos,
disea un tipo de Monarqua muy diferente de la que consagraban la Carta
Constitucional francesa de 1830 o la Carta Constitucional portuguesa de
1826, inspiradas en las ideas de Constant.

Existe amplio consenso doctrinal en interpretar que la funcin moderadora,

referida en el art.56.1, consiste en la magistratura de influencia que al
Monarca corresponde ejercer en relacin con el Gobierno, y que se
concreta en los derechos del Rey a ser consultado, a animar y a advertir,
segn la conocida frmula oriunda del constitucionalismo ingls.

El derecho del Rey a ser informado de los asuntos de Estado est

reconocido expresamente en el art.62.g de la CE, y el modo de hacerlo
efectivo consiste, en primer trmino, en su facultad, utilizada con
significativa periodicidad, de presidir, a estos efectos, las sesiones del
Consejo de Ministros, cuando lo estime oportuno, a peticin del Presidente
del Gobierno. Pero ese derecho del Rey a ser informado por el Gobierno se
concreta tambin en otros procedimientos, como el despacho que
regularmente mantiene con el Presidente de Gobierno y tambin con los

12
Ministros (en particular, con los de Exteriores y Defensa). Tambin debe
mencionarse en este contexto la previsin del art.13 del RD 434/1988, de 6
de mayo, que dispone que los Departamentos de la Administracin del
Estado proporcionarn a la Casa de S.M. el Rey los informes, dictmenes y
asesoramientos de cualquier naturaleza que la Casa solicite.

Los otros derechos caractersticos de esta magistratura de influencia (el de

estimular y advertir) convierten al Rey en consejero del Gobierno, en su
consejero supremo, aunque este aspecto de su actividad debe estar en
todo momento protegido por la reserva, para que la auctoritas del
Monarca pueda ejercerse sin menoscabo de la potestas del Gobierno.

La funcin arbitral del Rey est reconocida en el art. 56.1 de la CE en

trminos muy similares a los del art. 5 de la Constitucin francesa de 1958,
pero debe ser interpretada de manera radicalmente distinta. No hay que
olvidar, en efecto, que el Presidente francs es el lder de una mayora
poltica y que, adems, ejerce su arbitraje mediante una serie de poderes,
exentos de refrendo ministerial (los poderes propios, segn los denomina
la doctrina francesa), que incluyen la disolucin de la Asamblea Nacional, la
convocatoria del referndum, el nombramiento del Primer Ministro, la
direccin de mensajes a las cmaras y la adopcin de medidas
excepcionales, en los supuestos de crisis a que hace referencia el art. 16 de
la Constitucin de la Quinta Repblica.

Por el contrario, el arbitraje en la Constitucin se caracteriza por la

neutralidad poltica del rbitro y por la menor extensin de sus poderes
arbitrales. En definitiva, se trata de un arbitraje al servicio, no de una
poltica del Jefe del Estado, que por definicin est excluida en este
contexto, sino del buen funcionamiento de una forma de gobierno
parlamentaria, que nicamente precisa la intervencin arbitral de un poder
neutral, cuando no sea capaz de autorregularse, es decir, cuando falta una
mayora poltica o en los supuestos en que el funcionamiento de las

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instituciones est alterado o amenazado por causas extraordinarias.

La principal facultad de significado arbitral que la Constitucin confa al Rey

es la de proponer candidato a Presidente del Gobierno (art. 62.d). Mejor
dicho, esta facultad tendr ese significado arbitral, cuando falte un partido
o una coalicin mayoritarios en el Congreso de los Diputados. Entonces,
pero slo entonces, esa facultad implicar que el Rey tiene que escoger la
solucin ms apropiada para formar el Gobierno, ejerciendo una
responsabilidad que es caracterstica de los Jefes de Estado en los
regmenes parlamentarios. Pero este arbitraje del Monarca no est previsto
para hacer prevalecer la preferencia poltica del Rey, sino la del Congreso
de los Diputados, ms concretamente, la preferencia de la mayora simple
de los Diputados, como lo demuestra la arquitectura del art. 99 de la CE.
Por lo que se refiere al poder de disolucin de las Cortes Generales, hay
que distinguir el supuesto de disolucin funcional, a que hace referencia el
art. 99.5 de la CE, y el de disolucin gubernamental previsto en el art.
115.1de la CE. El primero se encuadra en la funcin arbitral o al menos es
consecuencia de ella, por su estrecha vinculacin con el poder de proponer
candidato a Presidente del Gobierno. En efecto, si el Congreso no acepta
ninguno de los candidatos propuestos, el Rey debe decretar la disolucin,
una vez pasados dos meses desde la primera votacin de investidura.

En cambio, literalmente, no parece que el art. 115 de la CE sea

instrumental para el arbitraje del Jefe del Estado, porque la disolucin tiene
que ser propuesta por el Presidente del Gobierno, y porque la redaccin de
este artculo da la impresin de pretender limitar (o suprimir) la
discrecionalidad del Rey y considerarle vinculado por dicha propuesta al
decir, mediante un tiempo futuro que puede indicar imperatividad, que (la
disolucin) ser decretada por el Rey. Pese a ello, un sector doctrinal
considera que la funcin arbitral del Rey fundamenta su derecho a rechazar
la disolucin.

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Esta pugna de interpretaciones no puede solventarse mediante la sola
invocacin del criterio literal, y se impone la necesidad de considerar el
problema, a la vista de otros preceptos de la Constitucin, y en su contexto
poltico.
Valga como premisa, que la disolucin del art. 115 de la CE est concebida
prioritariamente al servicio de los intereses del Gobierno y que por
consiguiente, normalmente, estos deben prevalecer sobre cualquier otra
consideracin. As lo ensea adems el modelo britnico, que ha inspirado
este precepto, porque aunque la disolucin sea jurdicamente en el Reino
Unido una prerrogativa regia y no un acto debido, en la practica, ninguna
disolucin pedida por un Primer Ministro, de un Gobierno mayoritario o
minoritario, ha sido denegada desde la gran reforma electoral de 1832, que
inici la democratizacin del rgimen britnico. Por otra parte, la
experiencia espaola, desde 1978, se ha ajustado tambin a este criterio.

Sin embargo, el art. 115.2 de la CE dispone que la propuesta de disolucin

no podr presentarse cuando est en trmite una mocin de censura.
Limitacin que est dirigida a garantizar el derecho de la oposicin a
cambiar el Gobierno, mediante una votacin parlamentaria. A la vista de
esa finalidad, parece insuficiente una interpretacin literal de este
precepto, que slo entienda vedada la disolucin desde el momento en que
haya sido presentada la mocin de censura en el Registro del Congreso de
los Diputados. Parece en efecto dudoso que fuera legtima, desde el punto
de vista constitucional, una disolucin preventiva o de combate, decretada
el da anterior, o bien pocas horas antes, de que se presente una mocin de
censura, previamente anunciada. Y es que la expresin cuando est en
trmite una mocin de censura, puede interpretarse en sentido amplio, de
forma que cubra tambin ese perodo inmediatamente antecedente a la
presentacin de la mocin. En todo caso, parece razonable admitir que la
propuesta del Presidente, en un supuesto lmite como el contemplado, no
podra tener el mismo carcter vinculante, ni suprimir todo margen de
decisin del Jefe del Estado para arbitrar entre los intereses del Gobierno y

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los de de la oposicin, ponderando las circunstancias del caso.

Por ltimo, se ha sealado que la funcin arbitral del art.56.1 de la CE

tambin puede ejercerse mediante mensajes pblicos del Rey, que aunque
no estn expresamente contemplados en la Constitucin, sin duda lo estn
implcitamente, porque el Jefe del Estado debe expresarse con ocasin del
ejercicio de sus funciones, y hay que interpretar que es titular de un poder
de exteriorizacin (segn lo denomina la doctrina italiana), que es
inherente a todos los sujetos pblicos. No obstante, hay que reconocer que
si las instituciones funcionan regularmente, no ser precisa la intervencin
arbitral del rey y que, consiguientemente, ser excepcional que sus
discursos o mensajes tengan ese significado. En la mayor parte de los
casos, por el contrario, aquellos estarn relacionados con otras funciones
del Jefe del Estado, como la simblica, la ceremonial o la internacional.

d) El art.56.1 de la CE atribuye tambin al Rey la ms alta representacin

del Estado espaol en las relaciones internacionales, especialmente con las
naciones de su comunidad histrica. Se trata de dos competencias que
tienen distinta naturaleza: jurdica la primera; poltica y simblica la
segunda. En efecto, que el Rey sea el principal representante internacional
del Estado, corresponde con un criterio general del Derecho Internacional,
que se concreta en la Constitucin mediante los siguientes poderes del
Monarca; el de legacin activa y pasiva (art. 63.1 CE), el de manifestar el
consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados (art. 63.2
CE) y el de declarar la guerra y hacer la paz (art. 63.3 CE). Poderes, que no
estn al servicio de una poltica exterior del Rey, sino de la poltica exterior
del Estado, que el Gobierno debe dirigir, conforme al art. 97 de la CE, y el
Parlamento autorizar, en el caso de los principales tratados y de la
declaracin de guerra (art. 63 y 94 CE).

Por otro lado, la especial referencia a la funcin internacional del Rey con
las naciones de la comunidad histrica de Espaa, no significa que la

16
Constitucin proporcione al Rey un apoderamiento jurdico adicional, o un
dominio reservado en ese campo. Lo que implica es el reconocimiento de
la funcin simblica de la Corona, como vnculo histrico con los pueblos
que formaron parte de la Monarqua espaola y con los cuales la
Constitucin manifiesta una especial vocacin de cooperar (por ejemplo,
art. 11.3 CE). Actualmente esa cooperacin tiene su mayor expresin
institucional en las cumbres peridicas de Jefes de Estado de la
Comunidad Iberoamericana.

e) Finalmente, hay que hacer referencia a la funcin del Rey como garante
de la Constitucin, que se refleja en la frmula del juramento que debe
prestar al ser proclamado ante las Cortes Generales, de guardar y hacer
guardar la Constitucin (art. 61.1 CE). Esta funcin tiene dos significados
complementarios.

Por un lado, es una consecuencia de la vinculacin de los poderes pblicos

a la Constitucin, que proclama al art.9.1 de la CE y de la cual el Jefe del
Estado no est exceptuado. La exencin de responsabilidad que le
reconoce el art.56.3 CE, tiene desde luego otro alcance, que consiste en
limitar las consecuencias de los comportamientos antijurdicos del primer
magistrado, pero no supone considerarlo legibus solutus. Adems, el
principio de sujecin de los poderes pblicos a la Constitucin tiene en este
caso una relevancia garantista especial, porque al Rey le compete realizar
los principales actos de Estado, culminando, en cada caso, el procedimiento
constitucional correspondiente (el legislativo, el de convocatoria del
referndum, el de celebracin de tratados, etc). Por consiguiente, al Rey,
como rgano final del procedimiento constitucional, le corresponde
garantizar la regularidad formal del mismo e impedir los actos que lo
vulneren, al menos en sus aspectos esenciales, (por ejemplo, una ley que
no hubiera sido sometida a votacin en una de las dos Cmaras, la
convocatoria de un referndum sin la autorizacin del Congreso, o la
proclamacin de un Estado de excepcin sin ese mismo requisito).

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Esto no supone considerar al Rey como tutor de la regularidad formal de los
actos o de las normas en todos sus detalles, ni mucho menos como rgano
encargado del control preventivo de la legalidad o de la constitucionalidad
de su contenido, que son tareas de la jurisdiccin (ordinaria o constitucional
) competente. Pero la funcin de garanta de la Constitucin por el Jefe del
Estado, as delimitada, no deja de ser capital, porque permite impedir que
los atentados ms graves contra la Constitucin puedan beneficiarse ni
siquiera de apariencia jurdica.

Adems, el Rey viene configurado como garante de la Constitucin por su

posicin en relacin con las Fuerzas Armadas, que tienen encomendado en
el art. 8 de la CE la defensa del ordenamiento constitucional. Es evidente
que esta misin no est confiada a las Fuerzas Armadas, como institucin
autnoma, sino como organizacin estatal, dependiente y subordinada a
los rganos constitucionales. Por consiguiente, la utilizacin de las Fuerzas
militares para la defensa poltica de la Constitucin, deber realizarse bajo
la autoridad del Gobierno, a quien corresponde dirigirlas, y del Rey, a quien
compete su mando supremo, conforme al art. 62.h de la CE.
Tambin es evidente que dicha utilizacin representa una hiptesis que, en
principio, debe encauzarse a travs de los procedimientos del art.116 de la
CE. Pero si la crisis fuera de tal naturaleza que impidiera el funcionamiento
de los rganos constitucionales que pueden poner en marcha esos
procedimientos, entonces corresponder al Rey dictar las rdenes
necesarias a las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de su misin. Esas
rdenes, adems, pueden prescindir del refrendo, si el Gobierno estuviera
incomunicado o secuestrado, como ocurri el 23 de febrero de 1981, lo que
se justifica no slo porque la necesidad sea fuente del Derecho, sino
tambin por la especial naturaleza del mando supremo sobre las Fuerzas
Armadas que corresponde al Rey.

Se trata de una mando que merece los calificativos de eminente (lo que no
significa que sea meramente honorfico, sino que sobresale o descuella

18
sobre los dems) e indirecto, porque se ejerce a travs de los otros rganos
de mando de las Fuerzas
Armadas.

Estos rganos son, en primer lugar, el Gobierno, a quien corresponde el

mando poltico sobre estas Fuerzas, es decir, el poder de disponer el uso de
las mismas, como lo exige la lgica del rgimen parlamentario y lo
establece claramente el art. 97 de la CE, al encomendarle la direccin de la
defensa del Estado. En segundo lugar, se trata del mando tcnico militar,
que se ejerce por profesionales, jerrquicamente organizados en una
cadena de mandos subordinada al Gobierno.
La Jefatura del Rey es de distinta naturaleza y no se confunde con ninguno
de estos dos mandos, aunque se ejerza a travs de ellos. Se trata de una
jefatura institucional, que tiene, por un lado carcter civil, porque
corresponde al Rey como Jefe del Estado, y su ejercicio est regulado por
las normas constitucionales, que exigen a estos efectos el refrendo
ministerial. Pero al mismo tiempo se trata de una Jefatura que el Rey por
lo menos el actual Monarca ejerce con rango o empleo militar: es el
mximo oficial de las Fuerzas Armadas, y aunque esta faceta del mando
supremo sea slo accesoria de la primera, viene a representar una garanta
de aquella, porque si el Rey no puede mandar con el concurso del
Gobierno, por estar aqul impedido, puede hacerlo directamente como
primer militar, cuyas rdenes para el establecimiento de la disciplina son
inmediatamente obligatorias para todos los componentes de las Fuerzas
Armadas, conforme al entendimiento que de la disciplina militar
proporcionan las Reales Ordenanzas. Esa fue la naturaleza jurdica de las
ordenes del Rey en la noche del 23 de febrero de 1981 y de ah su
indiscutible validez.

5. El refrendo

a) La necesidad de que los actos del Rey sean siempre refrendados, es

19
decir autorizados o confirmados por otro rgano constitucional,
normalmente el Presidente del Gobierno o los Ministros, es una regla
tradicional del constitucionalismo, que trae causa de la exencin de
responsabilidad del Jefe del Estado en las Monarquas. Dicha exencin
significara en realidad un privilegio incongruente con la naturaleza del
constitucionalismo, que exige una forma de gobierno limitada y
responsable, si no estuviera compensada por la regla que imputa la
responsabilidad de lo actuado a los sujetos que cooperan con el Rey. De
los actos del Rey sern responsables las personas que lo refrenden,
afirma, en efecto, el art. 64.2 de la CE.
La responsabilidad del refrendante se extiende tanto a la regularidad
formal del acto, como a su contenido. En otras palabras el refrendo
acredita la legalidad de la actuacin del Jefe del Estado y tambin su
oportunidad. Sin embargo, la responsabilidad del refrendante no puede
extenderse a este ltimo aspecto, en aquellos casos en que el acto del Rey
culmina un procedimiento en el cual el refrendante no ha participado, como
ocurre por ejemplo, con los nombramientos de aquellos vocales del Consejo
General del Poder Judicial o Magistrados del Tribunal Constitucional que
corresponde proponer a las Cmaras. En estos casos el refrendo por el
Presidente del Gobierno slo certifica la legalidad del nombramiento, pero
no la justificacin de la eleccin realizada.

b) Objeto del refrendo son los actos que el Rey realiza como titular de la
Jefatura del Estado, exceptundose por consiguiente los correspondientes a
su vida privada, como son, por ejemplo, los actos relativos a la
administracin de su propio patrimonio. Fuera de ese mbito privado, el
refrendo es siempre exigible, sin ms salvedad que los actos que el Rey
realice para la distribucin de la cantidad global que anualmente recibe de
los Presupuestos del Estado para el sostenimiento de su Familia y Casa
(art. 65.1 CE) y para el nombramiento de los miembros civiles y militares
de su Casa (art. 56.3 y 65.2 CE).

20
Existe una opinin doctrinal favorable a considerar que estn tambin
exentos de refrendo los actos personalsimos del Rey, aunque tengan
relevancia constitucional, como es su consentimiento matrimonial, y se
discute si esta exencin alcanza tambin a la designacin testamentaria
del tutor del Rey menor de edad. No parece, en todo caso, que la
prohibicin por el Rey del matrimonio de una persona situada en la lnea de
sucesin en el trono, conforme a las previsiones del art.57.4 de la CE,
pueda considerarse excluida de este requisito, porque ciertamente no
pertenece a la categora de los actos personalsimos.

c) La forma tpica del refrendo es la contrafirma de los actos del Jefe del
Estado por parte del refrendante, pero sta no es la nica forma posible,
sino que hay tambin otras, como el refrendo tcito y el refrendo presunto.
El primero consiste en la presencia de los Ministros junto al Jefe de Estado
en sus actividades oficiales (ceremonias, discursos, viajes y entrevistas),
que implica la correspondiente asuncin de responsabilidad. Lo segundo es
una presuncin general de que el Gobierno cubre con su responsabilidad la
actuacin del Jefe del Estado, a no ser que dimita en discrepancia con ella.

d) Por lo que se refiere a la titularidad del poder de refrendo, hay que tener
en cuenta que el art. 64.1 de la CE se la atribuye al Presidente del
Gobierno, a los ministros y al Presidente del Congreso de los Diputados. El
poder de los Ministros viene limitado por su respectiva competencia, de tal
manera que les corresponder refrendar los reales decretos que cada uno
haya propuesto al Consejo de Ministros. El refrendo del Presidente del
Congreso slo es posible en los casos expresamente previstos en el art. 99
de la CE, es decir, la propuesta de candidato y el nombramiento del
Presidente del Gobierno y la disolucin de las Cortes Generales si ningn
candidato hubiera sido investido, pasados dos meses desde la primera
votacin de investidura.

Sin embargo, en 1982, se admiti tambin su competencia para refrendar

21
el cese del Presidente del Gobierno, criterio que la prctica posterior no ha
confirmado.
En todo caso hay que interpretar que la enumeracin del art.64.1 de la CE
es exhaustiva y, por consiguiente, ni cabe la delegacin del refrendo en
otros rganos, ni pueden otras normas de inferior rango aadir nuevos
titulares de esta potestad. As lo interpret el Tribunal Constitucional en dos
Sentencias (STC 5/87 y STC 8/87), sobre el nombramiento del Presidente
del Gobierno Vasco, mediante las cuales declar que era inconstitucional el
precepto de una Ley autonmica que atribua al Presidente del Parlamento
Vasco la facultad de refrendar el nombramiento del Lehendakari, y
confirm que dicha competencia corresponda al Presidente del Gobierno.

e) La naturaleza jurdica del refrendo resulta claramente definida en el art.

56.3 de la CE. Se trata de una condicin para la validez de los actos del Rey
y su ausencia determina, por consiguiente, la nulidad de dichos actos. La
doctrina, sin embargo, nunca se ha conformado con esta escueta
configuracin constitucional del refrendo, y ha centrado su inters en la
eficacia poltica de esta institucin. As, por ejemplo, la mayora de los
autores sealan que el refrendo es una tcnica que desplaza la decisin
hacia el refrendante, vaciando de contenido decisorio a las competencias
del Rey. Sin embargo, otro sector doctrinal minoritario interpreta el acto
refrendado como acto complejo, integrado por dos voluntades
concurrentes, igualmente necesarias, aunque no igualmente
discrecionales. En consecuencia, se proponen clasificaciones de los actos
del Rey en funcin de su estructura simtrica o asimtrica, es decir, de que
predomine en ellos la voluntad del Rey o la del sujeto refrendante.

Pero este tipo de interpretaciones, que parecen responder, sobre todo, a

concepciones apriorsticas, no tienen suficientemente en cuenta la
especificidad de la forma de gobierno diseada por la Constitucin de
1978. No hay que olvidar, a propsito de esta cuestin, que el refrendo es
una institucin histrica, que tena un doble significado. Por un lado,

22
representaba una limitacin del poder del Rey, al prohibirle actuar slo, y
adems, era una tcnica de traslacin de responsabilidad a los ministros
(aunque en la Monarqua Constitucional se trataba de una responsabilidad
solamente de carcter jurdico). Sin embargo, en la Constitucin de 1978,
el refrendo tiene otro sentido, no slo porque la responsabilidad del
refrendante sea tambin poltica, sino porque el refrendo ha perdido, en
buena medida, su funcin limitadora de las potestades regias.

Este cambio se debe a que el refrendo ya no es un control operante dentro

del mbito del poder ejecutivo, sino que se ha convertido en un control
entre el Gobierno y el titular de una Jefatura del Estado neutral y separada,
tanto del poder ejecutivo, como del legislativo. Un control, cuya funcin
primordial es compensar la inviolabilidad del Rey, y no tanto limitar sus
poderes, que ya vienen circunscritos por la propia definicin que de los
mismos realiza la Constitucin.

Por consiguiente, la interpretacin del acto refrendado como acto complejo,

o como acto slo formalmente atribuido al Rey pero materialmente del
Ministro refrendante, parece improcedente dentro del sistema de la
Constitucin, siempre que el acto del Rey venga definido en ella como la
culminacin de un procedimiento, en el curso del cual el contenido de dicho
acto haya sido previamente aprobado, acordado o autorizado por otro
rgano constitucional. En esas circunstancias el acto del Rey quedar
configurado como el acto final exigido para que el procedimiento produzca
sus efectos, y no ser un acto voluntario, sino obligatorio.

Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la sancin, y promulgacin

de las leyes o de la expedicin de los reglamentos, que son normas
completas y acabadas antes de la intervencin del Rey, que corresponde,
como se ha dicho anteriormente, a su funcin simblica, y que tiene la
exclusiva finalidad de integrar la eficacia de esas normas. En consecuencia,
la sancin y promulgacin de las leyes o la expedicin de los reglamentos

23
no son actos simples ni actos complejos, sino actos necesarios, porque no
hay margen de discrecionalidad ni para el Rey ni para el sujeto
refrendante. Aprobada la ley por las Cortes, o acordado el reglamento por
el Consejo de Ministros, su sancin o expedicin es tan obligatoria para el
Rey, como obligatorio es el refrendo de tales actos para el Presidente del
Gobierno o para el ministro competente.

Otro tanto puede decirse tambin de otros actos, como el nombramiento

del Presidente de Gobierno, conforme al art. 99 de la CE, o la convocatoria
del referndum, segn el art. 92 de la CE, o la prestacin del
consentimiento del Estado respecto de tratados previamente autorizados
por las Cortes, de acuerdo con lo previsto en el art. 94 de la CE, que
tambin vienen configurados como actos finales y necesarios de un
procedimiento constitucional.

Aunque sea una cuestin de inters casi exclusivamente acadmico, cabe

interrogarse por las consecuencias de una hipottica inaccin del Rey o del
rgano competente para el refrendo, en los casos examinados. Vaya por
delante que dicha inaccin estara justificada, como anteriormente se dijo,
en garanta de la Constitucin, si el procedimiento previo hubiera sido
frontalmente vulnerado. Pero, fuera de ese supuesto justificado, el
problema planteado tendra difcil solucin, porque en general no hay
tcnicas en el ordenamiento para corregir la pasividad de los rganos
constitucionales. Baste pensar que no estn admitidos en la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional (art. 73) los conflictos negativos entre rganos
constitucionales, esto es, los planteados para subsanar una omisin en el
ejercicio de sus competencias. Por esa razn, y porque el Rey carece de
legitimacin activa o pasiva en los conflictos entre rganos
constitucionales, hay que concluir que su inaccin tendra que resolverse
en el plano poltico: podra desembocar en la dimisin del Gobierno e
incluso en la reforma de la Constitucin.

24
Volviendo a las funciones del refrendo y a la naturaleza de los actos del
Rey, hay que reconocer que no todos vienen configurados en la
Constitucin como actos finales de un procedimiento, y que muchos
pueden analizarse desde la perspectiva de la voluntariedad, o mejor dicho
del concurso de voluntades que se integran en el acto refrendado. En estos
supuestos la funcin limitadora del refrendo sigue vigente.

Se trata de actos en cuya elaboracin participan exclusivamente el Rey y el

sujeto refrendante, y que se pueden agrupar en dos categoras bsicas,
aunque no exhaustivas. Por un lado, se trata de actos que el Jefe del Estado
slo puede realizar con la propuesta formal del Presidente de Gobierno,
como son: el nombramiento de los ministros, o la disolucin de la Cortes
Generales o de alguna de sus Cmaras, segn el art. 115 de la CE, o la
presidencia por el Rey de las sesiones del Consejo de Ministros. Por otro
lado, hay que referirse a un conjunto heterogneo de actos: algunos
consisten en una iniciativa formal del Jefe del Estado, como la propuesta
del candidato a Presidente del Gobierno o determinados actos relativos a la
sucesin en la Corona (por ejemplo, la abdicacin), otros tambin proceden
tpicamente de la iniciativa del Rey, como son sus mensajes o la concesin
de honores (en particular, los de naturaleza nobiliaria) y, finalmente, otros
actos que slo excepcionalmente procedern de su iniciativa, como los
correspondientes al ejercicio del alto mando de las Fuerzas Armadas.

En estos casos el acto refrendado tiene la estructura de un acto complejo,

que exige la concurrencia de dos voluntades, de manera que, en principio,
las iniciativas del Presidente del Gobierno podran resultar limitadas por el
poder del Rey (de no obrar) y las iniciativas del Jefe del Estado, por el poder
del refrendante (de no refrendar). El control constitucional articulado
mediante ese doble poder de impedir slo puede producir resultados
positivos mediante la cooperacin de ambos rganos constitucionales, que
es polticamente necesaria para el funcionamiento regular de la Monarqua
parlamentaria. Por consiguiente, hay que considerar implcitas unas normas

25
de correccin que exigen, por ejemplo, que el Monarca normalmente siga y
d curso a las propuestas del Presidente de Gobierno; pero tambin es
cierto, que en circunstancias polticas especiales puede estar justificado lo
contrario, esto es, que se oponga a ellas, ejerciendo su funcin moderadora
y arbitral. Por ejemplo: que no acepte la presidencia de una sesin del
Consejo de Ministros o que rechace una propuesta de disolucin, en el
supuesto excepcional de disolucin preventiva o de combate que se analiz
ms arriba.

As mismo, es cierto que las iniciativas del Rey, en los supuestos antes
mencionados, en principio deben prosperar y en algunos casos parece
prcticamente imposible que no prosperen (por ejemplo, la abdicacin),
pero el rgano competente para refrendar esas iniciativas no est obligado,
en sentido jurdico, a hacerlo y por consiguiente puede haber valoraciones
polticas que justifiquen su negativa a prestar, el refrendo (conclusin
ineludible, pero que paradjicamente a veces rehuyen quienes consideran
que el acto refrendado es siempre un acto complejo).

Vicente Calvo del Castillo

Interventor-Tesorero y Secretario-interventor de la Administracin local

Bibiliografa
M. Satrstegui (en colaborcin) Derecho Constitucional, 2 volmenes.
Tirant Lo Blanc, Valencia 2007
Luis Mara Cazorla Prieto (en colaboracin) Temas de Derecho
Constitucional, Editorial Aranzadi, 2000
Francisco Balaguer Callejn (en colaboracin), Derecho Constitucional, 2
volmenes, editorial Tecnos

26
6. LAS CORTES GENERALES. EL
CONGRESO DE LOS DIPUTADOS
Y EL SENADO. COMPOSICIN Y
FUNCIONES. EL CONTROL
PARLAMENTARIO DEL
GOBIERNO EN ESPAA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 6

LAS CORTES GENERALES. EL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Y EL

SENADO. - COMPOSICIN Y FUNCIONES. - EL CONTROL
PARLAMENTARIO DEL GOBIERNO EN ESPAA.

LAS CORTES GENERALES. EL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Y EL SENADO.

La Constitucin ha querido dejar claro desde el primer momento

(Prembulo y art. 1.2) que la soberana reside en un slo titular: el pueblo
espaol, del que emanan los poderes del Estado. Esta tajante afirmacin
democrtica de principio sita nuestro texto constitucional en el mbito de
las constituciones democrticas de su poca y cierra cualquier debate
sobre la existencia de otros titulares de la soberana, y as lo afirma el
Tribunal Constitucional en sentencias como la 31/2010 de 28 de junio sobre
el artculo 8 del Estatuto de Catalua. Lo que sucede es que el pueblo
espaol (art. 1.2) o la nacin espaola (art. 2), siendo realidades ciertas, no
son, sin embargo, realidades continuamente operativas. De ah que todas
las democracias hayan optado, aunque no necesariamente de manera
excluyente, por la frmula de la democracia representativa. Esto es lo que
explica el Tribunal Constitucional en varias sentencias, como la siguiente:

[...] la CE en su artculo 66 determina taxativamente que las Cortes

Generales representan al pueblo espaol y ejercen la potestad legislativa
del Estado. Esta declaracin constitucional, pilar sobre el que se cimienta el
rgimen democrtico y parlamentario hoy vigente en Espaa, conlleva: a)
el reconocimiento indiscutible de que las Cortes Generales son las
depositarias de la potestad legislativa en su ejercicio ordinario; b) la
primaca de la ley, norma sancionada y promulgada por el Rey (artculo 62
), en cuanto expresin de la voluntad soberana del pueblo representado
por las Cortes, nicamente sometida a la supremaca de la Constitucin, y c

1
) que en el proceso ordinario de elaboracin de las leyes, la Constitucin
reconoce al Gobierno la iniciativa legislativa, que comparte con el Congreso
y el Senado en su ejercicio directo, as como con la iniciativa popular
ejercida en los trminos establecidos en el artculo 87 de la CE.

El Gobierno podr tambin dictar norma, con rango de ley, previa

delegacin de las Cortes Generales (decretos legislativos) o en los
supuestos de extraordinaria y urgente necesidad decretos-leyes, pero esta
posibilidad se configura, no obstante, como una excepcin al procedimiento
ordinario de elaboracin de las leyes y en consecuencia est sometida en
cuanto a su ejercicio a necesaria concurrencia de determinados requisitos
que lo legitiman. STC 29/1982, de 31 de mayo.

Como seala el propio Tribunal Constitucional, las Cortes Generales [...]

en su doble condicin de representantes del pueblo espaol (art. 66.1 de la
CE), en quien reside la soberana (art. 1.2 de la CE) y de titulares de la
potestad legislativa (art. 66.2 de la CE) hacen realidad el principio de toda
democracia representativa, a saber, que los sujetos a las normas sean, por
va de la representacin parlamentaria, los autores de las normas, o dicho
de otro modo, que los ciudadanos sean actores y autores del ordenamiento
jurdico" (STC 241/1990 de 15 de febrero).

Por otra parte, la adicin del adjetivo Generales viene a evitar lo que
ya era previsible en el momento constitucional. Admitida la existencia de
asambleas legislativas en el mbito autonmico, era fcil pronosticar que
ms de una comunidad rescatara el nombre tradicional de Cortes para
su Parlamento (por ejemplo, Aragn, Valencia, Castilla-La Mancha, etc.). Al
ser las Cortes de Espaa Generales, se evita cualquier tipo de confusin
con otros rganos legislativos.
1. Mayor relevancia tiene la opcin constitucional por un Parlamento
bicameral. En efecto, el rgano complejo Cortes Generales est
formado por dos Cmaras: el Congreso de los Diputados y el

2
 Senado. La opcin constitucional por un Parlamento bicameral
puede explicarse por varias razones. La primera de ellas es de
carcter histrico. Si se considera la secuencia temporal de vigencia
de las diferentes constituciones, en Espaa podemos observar con
facilidad que fueron ms frecuentes y ms duraderas aquellas
constituciones que optaron por un sistema bicameral, por ms que
el monocameralismo hubiese sido el rgimen de textos tan
destacables como el de 1812 o el de 1931.
2. En segundo lugar, las propias Cmaras Constituyentes nacidas al
amparo de la Ley para la Reforma Poltica de 4 de enero de 1977
eran de estructura bicameral. Este dato (infrecuente para un
proceso constituyente) no fue en modo alguno bice para la
realizacin de un trabajo de elaboracin constitucional que se
considera sin duda de los ms brillantes de nuestra historia; y eso
en un rgimen bicameral de paridad casi absoluta.
3. En tercer lugar, el sistema bicameral se vislumbraba como una
frmula posible para dar solucin a sistemas de representacin
complementarios al puramente poblacional. En este sentido, es
especialmente reveladora la afirmacin del art. 69.1 segn la cual el
Senado es la Cmara de representacin territorial.
El sistema bicameral instaurado en nuestra Constitucin no es, en todo
caso, un sistema de bicameralismo equilibrado o perfecto, sino lo que la
doctrina denomina un bicameralismo imperfecto, atenuado o
desequilibrado. Y esto es as porque una de las dos Cmaras, el Congreso
de los Diputados, tiene atribuciones o facultades claramente superiores a
las que se otorgan al Senado. Como muestra, basta sealar que:
1. la confianza al presidente del Gobierno la atribuye el Congreso de los
Diputados (art. 99),
2. que es quien tambin puede cesarlo mediante una mocin de
censura (art. 113),
3. y que la ltima palabra en el procedimiento legislativo, con escasas
excepciones, la tiene tambin el Congreso de los Diputados (art. 90).

3
Esta realidad palmaria evidente y, por tanto, indiscutible, no debe hacer
olvidar el carcter bicameral de las Cortes Generales, y que es a estas a las
que el art. 66.2 atribuye determinadas potestades, y no a cada Cmara por
separado.

COMPOSICIN Y FUNCIONES

El artculo 68 recoge los elementos esenciales de la estructura y el

sistema electoral que rigen el Congreso de los Diputados. Se trata de un
precepto de la mxima importancia por cuanto viene a configurar, por lo
menos en sus aspectos clave, una de las dos Cmaras legislativas que
componen las Cortes Generales, tal y como seala el art. 66.1.
En su primer inciso regula la composicin del Congreso de los Diputados.
Esta regulacin no ofrece una solucin cerrada y definitiva, sino que el
Constituyente opta por fijar un margen que se sita por abajo en los
trescientos escaos y por arriba en los cuatrocientos. De este modo puede
afirmarse con facilidad que todo aquello que se mueva en estos mrgenes
es plenamente constitucional y, en cambio, incidir en contradiccin
cuando la solucin exceda, por arriba o por abajo, lo indicado en el art.
68.1.

Estas previsiones constitucionales han sido objeto de tratamiento en la

jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, que ha dicho:

[...] El sistema electoral espaol est contenido principalmente en la

LOREG, Ley Orgnica del Rgimen Electoral General, de la que habla en
estos trminos el art. 81.1 de la Constitucin, de cuya necesidad se ocup
este Tribunal en su STC 72/1984 (RTC 1984/72), a la que hacen referencia
directa o indirecta diversos preceptos de la Constitucin (art. 68, 69 y 23,
entre otros), y que de ellos, y de la globalidad que la propia Constitucin
impone parte, como se indica en su prembulo. Esta ley sustituye

4
(sustitucin que no es en modo alguno radical, como reconoce el
prembulo en su apartado primero) al Real Decreto-ley de 1977 (RCL
1977/612 y 795), est en relacin de continuidad con otros textos legales
electorales de nuestra historia, y configura un sistema electoral, peculiar en
relacin con los de otros pases, pero ni menos democrtico ni menos
garantista que aquellos, y caracterizado, por lo que aqu importa destacar,
a) por descansar en una Administracin Electoral (art. 8 de la LOREG),
integrada por Juntas compuestas en su mayora por Magistrados y Jueces y
en todo caso presidida por ellos, designados siempre por insaculacin (art.
9 y siguientes de la LOREG), y por unas mesas electorales cuyos tres
miembros estn designados, en todo caso, por sorteo pblico entre la
totalidad de las personas censadas en la Seccin correspondiente (art. 26
de la LOREG); b) por la existencia de representantes, apoderados e
interventores de las candidaturas con presencia activa a lo largo del
procedimiento electoral (art. 43 y 76 a 79 de la LOREG); y c) por la
existencia de un control jurisdiccional en virtud del cual la jurisdiccin del
orden contencioso-administrativo acta controlando los acuerdos de la
Juntas electorales en momentos tales como la proclamacin de
candidaturas y candidatos (art. 49 y siguientes de la LOREG), y la
proclamacin de electos (art. 109 a 117 de la LOREG) STC 24/1990, de 15
de febrero.

El art. 162.1 de la LOREG seala que el Congreso est formado por

trescientos cincuenta diputados y ya apareca en el Real Decreto-ley de 15
de marzo de 1977 que regul los primeros procesos electorales hasta la
aprobacin de la LOREG en el ao 1985.
El artculo 68.1 se ocupa tambin de indicar las caractersticas
constitucionales de carcter esencial que deben ser predicables del
sufragio emitido para el Congreso de los Diputados. As:
a. El sufragio ha de ser universal. Este planteamiento, que de
hecho se encuentra reiterado en el art. 68.5, significa el

5
 reconocimiento de un largo proceso que en Espaa no culmina
sino en la II Repblica con el reconocimiento del voto femenino.
b. El sufragio ha de ser libre. Este rasgo, que diferencia
ntidamente un sistema democrtico de otro que no lo es, no se
puede entender en la acepcin formal o rituaria, sino que hay
que llevarlo a la esencia del concepto libertad. Recurdese,
adems, que la libertad es uno de los principios inspiradores
del Estado Social y Democrtico de Derecho (art. 1.1) y que el
propio art. 23.1 seala que el derecho de participacin exige
inexcusablemente la libertad en la eleccin.
c. El sufragio ha de ser directo. Frente al sistema electoral de
nuestros inicios constitucionales que prevea elecciones
indirectas de varios grados (hasta cuatro en la Constitucin de
Cdiz), y que as pervive en algunas importantes elecciones
(v.gr. el sistema de compromisarios en la eleccin presidencial
de EE.UU.), la eleccin por el Congreso es de carcter directo,
sin que medie ninguna instancia o grado entre el votante y el
candidato o/y electo.
d. El sufragio ha de ser secreto. Esta caracterstica afecta tambin
al principio de libertad, en la medida que permite eludir
coacciones o intromisiones en el sufragio libremente emitido.
Por eso, adems de garantizar el principio de libertad
ideolgica del art. 16.2, obliga a la Administracin electoral a
facilitar los medios tcnicos y materiales que garanticen este
secreto (cabinas, urnas, etc.).

En resumen, el juego combinado de estas caractersticas del

sufragio tiene como objetivo ltimo garantizar la libertad y la
pureza del proceso electoral y asegurar que el resultado
corresponda realmente con la voluntad popular libremente
expresada.

6
El artculo 68.2 viene a prefijar los criterios bsicos de reparto de los
trescientos cincuenta diputados (o ms o menos, como hemos visto
anteriormente). Y lo hace fijando la circunscripcin, sentando unos
parmetros que se deben aplicar y determinando que, en todo caso, a
Ceuta y Melilla les corresponde un diputado a cada una.
Entendemos por circunscripcin electoral aquel colegio de electores que
tiene asignado uno o varios escaos para su adjudicacin entre un cuerpo
de candidatos determinado. Veremos que la opcin constitucional trata de
compatibilizar por lo menos dos criterios no siempre fcilmente aunables.

En primer lugar, y en una Cmara como el Congreso de los

Diputados, debe existir una representacin de carcter poblacional
mnimamente adecuada. Esto es, no pueden escoger cien mil
electores diez diputados y tres millones otros diez. Es cierta la
existencia de una cierta proporcionalidad entre electores y escaos.
Pero tampoco hay que olvidar que, aunque los diputados (vase art.
67) representen a todo el pueblo espaol, existe una suerte de
representacin territorial que, aunque slo sea por la cercana a los
electores, exige cierta base territorial del substrato electivo.

La Constitucin defiere a la ley electoral el reparto de escaos entre las

circunscripciones provinciales; pero lo hace fijando criterios. Cada
circunscripcin deber tener una representacin mnima inicial y los
dems escaos se distribuirn en proporcin a la poblacin. Con esta
frmula parece evidente que el reparto de los 348 escaos ser tanto ms
proporcional o poblacional cuanto menor sea el nmero inicial comn a
todas las circunscripciones y tanto ms territorial cuanto mayor sea ese
nmero.
La frmula aparece contenida en el art. 162.2 y 3 de la LOREG, que fija
en dos diputados el nmero mnimo inicial y distribuye los restantes segn
un procedimiento proporcional con sistema de mayores restos. Esta
frmula lleva consigo que la solucin no es nica y cerrada una vez y para

7
siempre. Por el contrario, en cada eleccin, seala el art. 162.4 de la
LOREG que el decreto de convocatoria debe especificar el nmero de
diputados que se van a elegir en cada circunscripcin, de acuerdo con lo
dispuesto en este artculo. Es decir, en cada proceso electoral se tendrn
en cuenta las variaciones de poblacin habidas de conformidad con el
censo oficial de poblacin. En la prctica, la horquilla oscila entre tres
diputados elegidos en las provincias de menor poblacin y los treinta y
cuatro que elige la provincia ms poblada, en este caso Madrid.
Como seala ALBA NAVARRO, cualquier sistema electoral por el que se
opte estar situado en una franja que:

tendr en un extremo el sistema mayoritario puro

y el sistema proporcional de frmulas matemticas exactas hasta
donde la indivisibilidad del cuerpo humano lo permita.

Esta realidad tiene una lgica inmanente, pues, como seala el Tribunal
Constitucional, la Constitucin no aspira a un sistema puro de
proporcionalidad, ya que tal sistema ni existe entre nosotros, desde luego,
ni en el derecho comparado en parte alguna, ni acaso en ningn sistema
imaginable. La proporcionalidad es, ms bien, una orientacin o criterio
tendencial, porque siempre mediante su puesta en prctica quedar
modulada o corregida por mltiples factores del sistema electoral, hasta el
punto de que se puede afirmar que cualquier concrecin o desarrollo
normativo del criterio, para hacer viable su aplicacin, implica
necesariamente un recorte a esa pureza de la proporcionalidad
abstractamente considerada (STC 75/1985).

Esta flexibilidad constitucional permita, pues, al legislador optar entre

una rica panoplia de sistemas electorales, todos ellos proporcionales. Como
en tantas otras ocasiones, el art. 163 de la LOREG vino a confirmar lo ya
regulado en el Real Decreto-ley de 15 de marzo de 1977, consagrando el

8
llamado sistema D'Hondt, que, como el propio Tribunal Constitucional
seala:

resulta cierta ventaja relativa [...] para las listas ms votadas, y eso como
consecuencia del peculiar sistema de cocientes sucesivos que dicha regla
articula (STC 75/1985).

Plasmado normativamente este sistema y explcitamente su

constitucionalidad por el Alto Tribunal, puede afirmarse que el sistema
como tal no se encuentra hoy en da seriamente impugnado, por ms que
se discutan determinados aspectos de las listas (cerradas, bloqueadas, etc.
)
Conviene tambin sealar brevemente que la ya citada STC 75/1985 se
pronunci en trminos afirmativos sobre la constitucionalidad de las
denominadas barreras electorales legales; es decir, la exigencia
establecida en el art. 163 de la LOREG de que, para obtener escaos, las
candidaturas deben conseguir por lo menos el tres por ciento de los votos
vlidos emitidos en la circunscripcin.
La Constitucin, en el art. 68, seala un plazo para el mandato del
Congreso, tanto colectiva como individualmente. La duracin de una
legislatura es un elemento poltico de primer nivel que incide directamente
en la propia importancia de la Cmara.
La determinacin del mandato representativo exige distinguir entre la
relacin representativa y la funcin representativa.
La primera, al estar directamente vinculada a la eleccin que le sirve
de base, puede darse por iniciada desde que el diputado es elegido,
esto es, desde el propio da de la eleccin. De ah que este sea el
momento inicial que adopta la Constitucin para iniciar el cmputo
de los cuatro aos que dura el mandato (cuatro aos despus de su
eleccin...).
Otra cosa es que, para poder ejercer con propiedad la funcin
representativa, el Reglamento del Congreso exija el cumplimiento de

9
 una serie de requisitos cuya satisfaccin da lugar a la adquisicin de
la condicin plena de diputado (art. 20.1 del RCD). Por eso, si bien el
Reglamento precisa que los derechos y prerrogativas sern
efectivos desde el momento mismo en que el diputado sea
proclamado electo, el disfrute de estos quedar suspendido cuando
el diputado no satisfaga los requisitos, transcurridas tres sesiones
plenarias desde que hubiese conseguido la condicin de electo (art.
20.2 del RCD).
El fin del mandato parlamentario, adems de por causas diversas
(fallecimiento, sentencia firme que as lo establezca, renuncia, etc.)
sobreviene automticamente transcurridos cuatro aos desde la eleccin
(caducidad ordinaria) o cuando se disuelva la Cmara (extincin anticipada
). Como se ver ms adelante, la convocatoria de elecciones no supone
automticamente la extincin del mandato, que slo se producir si media,
efectivamente, una disolucin.
En todo caso, conviene recordar aqu que, como consecuencia de lo
previsto en el art. 78.3 de la CE, la extincin del mandato no afecta a los
miembros de la Diputacin Permanente (tanto titulares como suplentes),
que retendrn el mandato y sus funciones hasta la constitucin del
Congreso de los Diputados resultado de las elecciones. Esta decisin es
lgica si se tiene en cuenta que es la propia Diputacin Permanente la que
garantiza la continuidad de la institucin parlamentaria.
El artculo 68.5 contiene una especificacin para el Congreso de los
Diputados del derecho de sufragio contenido en trminos generales en el
art. 23 de la Constitucin. Este precepto, que no tiene paralelo en la
regulacin que para el Senado efecta el art. 69, es superfluo y
extravagante, por lo menos en su situacin constitucional. No parece que
existan razones poderosas para que dentro del art. 68 se site un precepto
que encontrara mejor acomodo en el citado art. 23 y que, en todo caso,
aparece tambin contemplado, en cuanto a su supuesto de hecho, en el
art. 13.2.

1
 Es preciso destacar tambin que el propio Tribunal Constitucional, en
su STC 26/1990, dej clara la distincin entre el elector y el votante. As, el
art. 68.5 se refiere a la capacidad y no a su ejercicio. Se puede ser elector y
no votante, pero siempre habr que ser elector para ser votante. Como
seala el Alto Tribunal, el concepto de electores se entiende referido a
los inscritos en el censo con capacidad para votar (STC/1990).
As como la Constitucin excluye a los extranjeros del sufragio en las
elecciones para el Congreso de los Diputados, se ocupa especialmente de
reconocer y garantizar el derecho de sufragio a los espaoles que se
encuentran fuera del territorio de Espaa. Esta solucin, que no recogen
todos los ordenamientos ni mucho menos, obliga a la LOREG a regular este
supuesto, y a la Administracin pblica a instrumentar mecanismos
especficos para estos votantes.
La otra cara de la moneda del principio de temporalidad del poder antes
indicado es el principio de continuidad y permanencia de la institucin
legislativa. Que peridicamente haya que acudir al titular del poder para
que este elija a sus representantes no quiere decir que haya que facilitar la
ausencia del poder legislativo del escenario poltico y constitucional. A este
problema se le da respuesta, en parte, a travs de la Diputacin
Permanente; pero esta respuesta no es suficiente.
En la medida en que en el rgimen parlamentario la duracin de la
legislatura no es fija, sino que puede mediar la disolucin anticipada ex.
art. 115, la Constitucin obliga a que las elecciones tengan lugar en un
plazo situado entre los treinta y los sesenta das contados desde la
finalizacin del mandato. Esta previsin se desarrolla en el artculo 42 de la
Ley Orgnica del Rgimen Electoral General, el cual, tras la reforma
introducida por la Ley Orgnica 13/1994, de 30 de marzo, establece que las
elecciones habrn de celebrarse el da quincuagsimo cuarto despus de la
convocatoria, tanto en el supuesto de extincin de la legislatura como de
disolucin anticipada. La convocatoria se har a travs de real decreto (art.
157 de la LOREG).

1
 En el primer caso, el decreto de convocatoria ha de expedirse el da
vigsimo quinto anterior a la expiracin del mandato.
En el supuesto de disolucin anticipada, el decreto de disolucin ha
de incluir la convocatoria de elecciones. Es, pues, imposible una
disolucin sin convocatoria, aunque s es posible lo contrario.

El Constituyente, al disear el modelo parlamentario en nuestra

Constitucin, opt por articular un sistema bicameral. En todo caso, queda
claro que los autores de la Constitucin se sintieron obligados a justificar la
opcin por el bicameralismo y lo hicieron buscando una explicacin o
fundamentacin especfica para el Senado.
A nuestro bicameralismo se opt por darle una fundamentacin territorial,
aprovechando el nuevo modelo de ordenacin poltica que en ese mbito
abran tanto el artculo 2 como el propio ttulo VIII. De ah la clebre
expresin segn la cual el Senado es la Cmara de representacin
territorial.
En 1978 el modelo territorial espaol no dejaba de ser un embrin en
desarrollo que podra haber tomado variables muy distintas, todas ellas
perfectamente constitucionales. Por no haber no haba ni un mapa
autonmico diseado en la Constitucin, que prefiri optar por el principio
dispositivo. De ah que fuese difcil descubrir el significado de la
representacin territorial en 1978.
Por otra parte, conviene recordar que el artculo 137 de la Constitucin
seala por lo menos tres mbitos o niveles en los que se distribuye el poder
territorialmente, y de todos ellos predica la autonoma. Municipio, provincia
y comunidad autnoma seran as, por lo menos en teora, susceptibles de
entenderse al amparo de la expresin representacin territorial. Lo que
es ms, la base electoral fundamental del Senado sigue siendo la provincia.
Es decir, aunque pueda haber una idea general (y, por lo tanto,
imprecisa) sobre la vinculacin entre representacin territorial y
comunidades autnomas, ni la Constitucin lo expresa con claridad ni es la
nica interpretacin posible.

1
Afirmada la oscuridad del concepto, se puede establecer otra va de
aproximacin. Si el Senado es la Cmara de representacin territorial, eso
podra derivarse de la gran cantidad de competencias que a este respecto
le atribuye la propia Constitucin.
Segn ALBA NAVARRO, ser necesario determinar qu competencias
atribuidas por la Constitucin al Senado justifican dicha afirmacin.
Podemos pensar en las siguientes:
1. La atribucin al Senado de autorizar medidas extremas contra una
comunidad autnoma que incumpla sus deberes constitucionales
(art. 155), que es llamativa.
2. El procedimiento de los convenios de prestacin y gestin de
servicios propios de las comunidades autnomas (145.2) o el
relativo al Fondo de Compensacin Interterritorial (158.2), que
comienzan en el Senado.

El artculo 69.2 seala que en cada provincia se elegirn cuatro senadores.

Lgicamente, hay que interpretar este precepto en relacin con los dems
apartados del artculo y, por lo tanto, hay que entender que cuando se
habla de provincias la Constitucin se refiere exclusivamente a las
provincias no insulares.
La opcin por la provincia como circunscripcin electoral denota, como se
ha indicado anteriormente, una falta de criterio claro sobre el alcance
territorial de la representacin. Eso es tanto ms notorio cuanto que los
senadores elegidos con base provincial o insular representan
aproximadamente cuatro quintas partes del total del Senado.
Hecha la abstraccin de las caractersticas del sufragio (universal, libre,
igual, directo y secreto), que se pueden ver en el comentario del artculo
68, hay que sealar que el factor territorial se podra percibir en el hecho
de que cada provincia elige el mismo nmero de senadores
independientemente de su poblacin.
Las circunscripciones insulares son otra muestra del carcter territorial
que a la representacin se quiere ofrecer en el Senado y que est impreso

1
en el artculo 69.3. Este precepto parte de la realidad insular como un
hecho diferencial, que justifica un trato especfico en forma de
circunscripcin especfica.
A estos efectos, y frente al carcter homogneo de las provincias
peninsulares, que eligen cuatro senadores independientemente de su
poblacin o extensin, las tres provincias archipelgicas aparecen
fragmentadas en circunscripciones insulares o de agrupacin de islas. As:
las tres islas mayores Gran Canaria, Mallorca y Tenerife eligen
tres senadores cada una,
y las restantes islas o agrupaciones de islas, uno.

Las circunscripciones de Ceuta y Melilla reciben un tratamiento concreto de

la Constitucin.
El Constituyente ha querido realizar una regulacin expresa de la realidad
especfica que representa que Ceuta y Melilla sean parte del territorio
espaol. Estas ciudades con Estatuto de Autonoma (Estatuto que an no
exista, lgicamente, cuando se aprueba la Constitucin), obtienen as una
reafirmacin de su espaolidad y una representacin ms que proporcional
a lo que significa su poblacin. Quizs sea este otro de los elementos de la
llamada representacin territorial.
Respecto a los senadores designados por las comunidades autnomas,
podemos destacar varios aspectos de inters:
1. La primera cuestin interesante que hay que analizar es la relacin
representativa que aportan estos senadores. En efecto, dado que su
designacin proviene de la Asamblea de la comunidad autnoma, en
varias ocasiones se ha planteado el fundamento de la relacin
representativa que subyace a este mandato. Frente a la eleccin
directa descrita con anterioridad, los senadores son designados por
un rgano de la comunidad autnoma: el Parlamento o Asamblea. De
ah que en varias credenciales aportadas por senadores designados
se afirme que lo son en representacin de una comunidad autnoma.
Sin que eso deje de ser cierto, no lo es menos que los designados lo

1
 son por ser miembros de un determinado grupo poltico o, por lo
menos, por ser propuestos por uno de ellos. De hecho, una vez que
los senadores designados se incorporan al Senado, no existen
diferencias sustanciales con los senadores electos y aquellos pasan a
formar parte de los grupos parlamentarios constituidos en torno a las
fuerzas polticas de diverso signo. Por otra parte, conviene recordar
que la significacin numrica de estos senadores no es muy elevada
si tenemos en cuenta que representan ms o menos una quinta parte
de la Cmara. S es cierto, sin embargo, que determinados preceptos
del Reglamento del Senado (por ejemplo, el art. 56 bis 1 del RS) les
atribuyen una posicin especfica en orden a la participacin en
determinados rganos (por ejemplo, la Comisin General de las
Comunidades Autnomas).
2. La Constitucin opt por fijar slo los elementos bsicos de la
designacin de estos senadores del art. 69.5, mientras que remite la
globalidad de su regulacin a la normativa autonmica. Esta
regulacin, en algunos casos, est plenamente contenida en el
respectivo Estatuto y, en otros, se desarrolla a travs de una ley de la
comunidad autnoma. La diversidad normativa origina unas
diferencias en el rgimen jurdico de los senadores designados cuyo
anlisis exige una pormenorizada travesa por el ordenamiento
autonmico. Tres son, no obstante, los elementos de carcter comn
garantizados en su homogeneidad por la Constitucin: el nmero de
senadores que designa cada comunidad autnoma, el rgano que los
designa y la llamada a cierto carcter proporcional en la designacin.

En cuanto al nmero de senadores que corresponde designar a

cada comunidad autnoma, la Constitucin fija un parmetro
lineal y otro variable. El lineal exige que cada comunidad
cuente, por lo menos, con un senador por la va del art. 69.5.
Este senador, cuya designacin es independiente de la
poblacin con que cuenta cada comunidad autnoma, slo

1
 podrn designarlo las comunidades que tengan tal rango
constitucional. Es decir, no tienen atribuida esta capacidad las
ciudades con Estatuto de Autonoma como Ceuta y Melilla a las
que antes se haca referencia. Esta va asegura, pues, diecisiete
senadores con carcter fijo.
Adems, las comunidades autnomas designan a otro senador ms por
cada milln de habitantes de su respectivo territorio. Esta variante implica
que muchas comunidades que no llegan al milln de habitantes slo
designan a un senador.
Como el nmero de habitantes es un dato variable en funcin de
diversas circunstancias, el art. 165.4 de la LOREG seala que: A efectos de
dicha designacin, el nmero concreto de senadores que corresponda a
cada comunidad autnoma se determinar tomando como referencia el
censo de poblacin del derecho vigente en el momento de celebrarse las
ltimas elecciones generales al Senado. O lo que es lo mismo, el nmero
de senadores del art. 69.5 queda congelado en el momento de las
elecciones al Senado independientemente de las alteraciones que se
puedan producir con posterioridad en los censos de poblacin.
Es necesario tambin destacar que el milln de habitantes a que se
refiere el art. 69.5 debe serlo completo. Es decir, las fracciones inferiores al
milln, por altas que sean, no dan derecho a ninguna comunidad a elegir a
un senador. Dada la natural variabilidad del censo de poblacin, el Senado,
a diferencia del Congreso de los Diputados, no tiene un nmero fijo e
idntico de miembros en cada legislatura, sino que este variar en funcin
del criterio aqu expuesto.
La Constitucin exige que los senadores autonmicos sean
designados por la Asamblea legislativa o, en su defecto, por el rgano
colegiado superior de la comunidad autnoma. De hecho, en todos
los casos es el Parlamento autonmico el que viene designando y
acreditando a estos senadores de acuerdo con su Estatuto, su
Reglamento y, en caso de existir, con la ley autonmica que fija el
proceso de designacin de los senadores. Precisamente, la

1
 posibilidad de que sean los Gobiernos autonmicos y no los
Parlamentos los que designen a los senadores es una de las
cuestiones que han sido objeto de debate como una posible reforma
del Senado.
Adems de respetar el nmero de senadores que corresponda
designar, la nica limitacin constitucional que se le exige a la
Asamblea legislativa es que respete la adecuada representacin
proporcional. Ya nos hemos referido a la maleabilidad del concepto
proporcional aplicado a un rgimen electoral. Esta dificultad
conceptual se acenta cuando se piensa que, en muchos casos, se
trata de repartir dos o tres escaos solamente (claramente, la
proporcionalidad es imposible cuando slo se designa a un senador).
En varias comunidades, la legislacin autonmica resolvi el problema
estableciendo criterios claros y taxativos sobre las reglas que corresponde
aplicar para la designacin de senadores. Cuando esto no es as, surgen
inevitables conflictos e interpelaciones contrapuestas sobre lo que significa
la adecuada representacin proporcional. El Tribunal Constitucional, que
tuvo ocasin de pronunciarse al respecto, ya seal (STC 40/1981) que la
adecuada representacin proporcional exigida slo podr serlo
imperfectamente en el margen de una discrecionalidad que la haga
flexible, siempre que no altere su esencia. Ser preciso, en todo caso,
evitar la aplicacin pura y simple de un criterio mayoritario o de mnima
correccin.
Es decir, mxima flexibilidad, que se ve confirmada en la STC 76/1989
cuando afirma la constitucionalidad posible de diversos modelos de
proporcionalidad siempre que el criterio se respete. No hay, pues, un nico
modelo ni se puede exigir la aplicacin analgica de la regla D'Hondt que
rige para el Congreso de los Diputados como nico sistema (STC 4/1992).

Dado que la normativa es bsicamente autonmica, esta puede optar con

absoluta legitimidad por vincular el mandato senatorial con el propio de la
Asamblea autonmica o, por el contrario, desvincular ambas

1
circunstancias. Esta opcin, confirmada en cuanto a su constitucionalidad
por las STC 40/1981 y 76/1989, lleva consigo que en aquellos casos en los
que ambos mandatos van unidos, o por decirlo ms claro, en los que el
mandato autonmico es conditio sine qua non para acceder al mandato
material, la prdida del primero lleva consigo la prdida del segundo. As lo
contempla expresamente la legislacin autonmica y se prev en el
artculo 18 f) del Reglamento del Senado.
En estos casos, aunque tambin en los dems, es el propio Parlamento
el que designa quin debe hacer constar al Senado la prdida de la
condicin de senador.
La flexibilidad normativa implica tambin la diversidad en la duracin del
mandato. As, existen:
1. Casos en los que el mandato se vincula a la legislatura del Senado
(caso de la Comunidad Autnoma de Galicia),
2. y casos en los que el mandato se vincula a la legislatura autonmica
(caso de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco).

FUNCIONES DE LAS CORTES GENERALES. LA FUNCIN DE CONTROL

DEL GOBIERNO.
La Constitucin, una vez hecha la afirmacin bsica sobre el carcter
representativo de las Cortes Generales, pasa, en el art. 66.2, a determinar
las funciones esenciales del Parlamento.
1. Funcin legislativa
No es casual que en el orden de funciones la primera sea la potestad
legislativa del Estado. No en vano es clsica la equivalencia entre
Parlamento y poder legislativo. Esta potestad, que se ejerce en los trminos
del ttulo III de la Constitucin y del Reglamento del Congreso de los
Diputados y del Senado, necesita varias precisiones.
El ejercicio de la potestad legislativa est siempre sometido a la
supremaca de la Constitucin. De otro modo las Cortes Generales estaran
ejerciendo de facto un poder constituyente para el cual no estn
habilitadas, salvo que ejerciten las competencias y procedimientos del

1
ttulo X de la Constitucin (as lo expresa en el caso LOAPA la STC 76/1983,
de 5 de agosto). Eso no impide la pluralidad de desarrollos legislativos del
texto constitucional (Cf. STC 194/1989, de 16 de noviembre).
La potestad legislativa no es exclusiva de las Cortes Generales. El
Gobierno puede llegar a ejercerla:
bien por delegacin de las propias Cortes (art. 82),
bien como consecuencia del despliegue de competencias propias
(art. 86), a travs de decretos-leyes.
Aun as, frente al carcter amplio de la potestad legislativa de las Cmaras,
que slo encuentra su lmite en la propia Constitucin, el Gobierno tiene
atribuida su competencia en el marco de condiciones limitadas y
sometidas, en todo caso, a una ulterior validacin del Congreso de los
Diputados.
2. Funcin presupuestaria
Nuestra Constitucin atribuye a las Cortes Generales la competencia de
aprobar los presupuestos. Una vez superada la vieja polmica de la
doctrina alemana sobre la naturaleza jurdica de las leyes de presupuestos
(ley formal/ley material), es evidente que estos tienen una naturaleza
claramente legislativa y tienen fuerza de ley (vase STC 63/1986 de 21 de
mayo y 76/1992 de 14 de mayo). Sin embargo, tal y como esta ltima
sentencia se ocupa de recordar, el Parlamento aprueba los presupuestos
generales que el Gobierno elabora (art. 134.1 de la CE) en el ejercicio de
una funcin especfica desdoblada de la genrica potestad legislativa....
Para ello, el ejercicio de la potestad presupuestaria est sometida a
requisitos y condiciones muy especficas (vase art. 134) y su
desconocimiento o tergiversacin llevara a determinar un uso ilegtimo de
esta potestad (vase STC 3/2003, de 16 de enero). Si el ejercicio de esta se
efecta por las Cmaras de conformidad con los reglamentos
parlamentarios, la disciplina sustancial de los presupuestos la encontramos
en la Ley General Presupuestaria.
3. Funcin de control

1
 Controlar la accin del Gobierno es, tal y como se ha sealado, una
atribucin competencial directamente derivada del carcter de rgimen
parlamentario consagrado en nuestra Constitucin (art. 1.3). El Gobierno
nace, en ltima instancia, de la confianza del Congreso de los Diputados
(art. 99) y debe mantener esta confianza durante el ejercicio de su funcin.
Esta relacin de confianza no se detiene en la investidura del presidente
del Gobierno, sino que permite y justifica que el Parlamento vigile y
controle la accin del Ejecutivo toda vez que este responde solidariamente
en su gestin poltica ante el Congreso de los Diputados (art. 108).
No obstante, la potestad de control no es exactamente la de determinar
su responsabilidad. De hecho, mientras que esta ltima es del Congreso de
los Diputados, tal y como se ha sealado, la funcin de control es de las
Cortes Generales, tambin del Senado. Para ello, la Constitucin establece
en su ttulo V una serie de mecanismos constitucionales (preguntas,
interpelaciones, peticiones de informacin, etc.), que los reglamentos
parlamentarios se han ocupado de desarrollar in extenso. La funcin de
control es tan importante para el correcto desarrollo de la dinmica
constitucional que, en relacin con las preguntas e interpelaciones, la
propia Constitucin, en su art. 111.1, ordena de manera taxativa que para
esta clase de debate, los reglamentos establecern un tiempo mnimo
semanal.
Para aclarar los distintos instrumentos de control, ser conveniente
delimitar los rasgos definitorios de las preguntas e interpelaciones.
Podemos afirmar, siguiendo a FERNANDO SANTAOLALLA, que preguntas e
interpelaciones constituyen instrumentos de informacin de los
Parlamentos. A travs de estas, los miembros de las Cmaras pueden
obtener esclarecimiento sobre todo lo que hace o deja de hacer el Gobierno
y la Administracin.
Las preguntas y las interpelaciones permiten, como queda dicho,
obtener informacin y explicacin sobre las distintas cuestiones
responsabilidad del Gobierno. Ambas estn asociadas al control del

2
Parlamento sobre el Gobierno. Son procedimientos caractersticos del
sistema parlamentario y de claro valor democrtico.
Siendo preguntas e interpelaciones procedimientos de informacin o
fiscalizacin, sus diferencias estriban ms en elementos formales o
cuantitativos que en puros elementos materiales o cualitativos. Las
preguntas deben formularse respecto a cuestiones concretas y
determinadas, o que no tengan una destacada importancia poltica,
mientras que las interpelaciones tienen su campo de aplicacin en las
cuestiones de mayor trascendencia poltica o de contenido muy amplio,
como son las relacionadas con la accin poltica general o de un
departamento.
Esto explica que no haya una separacin clara y segura entre uno y otro
procedimiento. Aspectos que en momentos normales se resuelven con una
pregunta pueden convertirse en objeto de una interpelacin de concurrir
ciertas circunstancias.
Las preguntas encierran slo un pequeo y breve dilogo entre el
parlamentario autor de las mismas y el ministro afectado.
Las interpelaciones suelen tener un desarrollo ms amplio al
provocar un debate en el que pueden intervenir otras personas
adems de las mencionadas.
Y es que el inters ms reducido o concreto de las primeras permite su ms
rpida contestacin, mientras que la mayor substantividad de las segundas
despierta el deseo de otros sectores de la Cmara de participar y hacer
valer su punto de vista, lo que propicia la apertura de un debate ms
amplio.
Preguntas e interpelaciones nacieron como un procedimiento oral. No
obstante, en el caso de las preguntas, el xito obtenido, producto de su
elevado nmero, trajo consigo retrasos para su exposicin. De ah la
bsqueda de nuevas vas de expresin que asegurasen la pronta
satisfaccin de la curiosidad de los parlamentarios, sin mengua de la
adecuada resolucin de los restantes asuntos. Es entonces cuando
aparecen las preguntas de contestacin escrita, particularmente idneas

2
para el tratamiento de cuestiones tcnicas o complejas. Consisten en que
la demanda de informacin y la contestacin gubernamental, en vez de
exponerse en los debates, se producen por escrito, mediante ciertos
procedimientos de publicidad. Ya durante el siglo XX varios Parlamentos
crearon boletines para la insercin y difusin de estas preguntas.
Ms recientemente, algunas Cmaras crearon una variante de las
orales, como son las de carcter urgente, que se caracterizan por
anteponerse a las dems por afectar a cuestiones de actualidad.
Generalmente se presentan sobre aspectos por los que la opinin pblica
siente particular inters y en los que, por lo tanto, la observancia del turno
regular provocara la frustracin de ese propsito. Otros Parlamentos, como
el espaol, diferencian a su vez entre las preguntas de contestacin ante la
Cmara y ante las Comisiones.
El ttulo IX del Reglamento del Congreso de los Diputados de 1982
regula el planteamiento de preguntas e interpelaciones. Dentro de las
primeras, se diferencia entre las de contestacin oral (preguntas orales) y
las de contestacin escrita (preguntas escritas). A su vez, las orales se
subdividen en de contestacin en pleno y en comisin. El diputado
interrogante puede escoger libremente entre cualquiera de estas variantes.
Pero si no indica nada al presentarlas, se entender que opta por recibir
contestacin escrita, y si callase sobre el tipo de las orales se tramitarn
como de contestacin en comisin (art. 187). En cualquier caso, todas ellas
han de presentarse por escrito ante la Mesa de la Cmara (art. 186.1),
precepto que obedece a la necesidad de que el Gobierno tenga un
elemento fiable sobre el que preparar su respuesta.
La previsin normativa contenida del Reglamento del Senado de 1982
es muy parecida a la de la otra Cmara, razn por la que slo nos referimos
a los puntos en que existe alguna diferencia.
Para las preguntas orales en sesin plenaria se reservan, en principio,
los primeros sesenta minutos, lo que se interpreta referido a la
primera de las sesiones semanales que celebra el Senado.

2
 Se obliga a formular las preguntas desde el escao, otorgando tres
minutos al senador interrogante y otros tantos al ministro que ha de
responder (art. 167).
Se prev la presentacin de preguntas urgentes, que se anteponen
en su exposicin a otras de fecha anterior (art. 163).
Segn la Norma supletoria de 6 de diciembre de 1984, estas
preguntas deben presentarse antes de las doce horas del martes de
la semana anterior a aquella en que se solicite su respuesta y, en
casos excepcionales, pueden admitirse otras presentadas con tan
slo veinticuatro horas de antelacin.
En consonancia con la ya mencionada mayor substantividad de las
interpelaciones, el Reglamento del Congreso dispone que debern versar
sobre los motivos o propsitos de la conducta del Ejecutivo en cuestiones
de poltica general, bien del Gobierno o de algn Departamento
ministerial, atribuyendo a la Mesa de la Cmara un poder de calificacin
para admitir a trmite slo las que se ajusten a las caractersticas
advertidas. Esta, en caso de que su contenido no sea propio de una
interpelacin, se lo comunicar al autor de la iniciativa para su conversin
en pregunta (art. 181).
El debate es tambin ms amplio que el de las preguntas: diez minutos
para cada uno de los turnos de exposicin y de contestacin
gubernamental, cinco para los de rplica y otros cinco para los portavoces
de los grupos parlamentarios (art. 183).
Las mociones son acuerdos sin carcter normativo, consistentes en la
expresin de un mandato o de una aspiracin de una Cmara para que el
Gobierno acte en un determinado sentido.
Se trata de una figura genrica y que, segn los pases, se conoce con
nombres diversos: mociones, proposiciones no de ley, rdenes del da,
resoluciones, recomendaciones, etctera. En todo caso, se caracterizan por
ser decisiones de una sola Cmara, que se perfeccionan por su mera
adopcin, sin necesidad de sancin o promulgacin. No se integran ni son
parte del derecho positivo. En consecuencia, carecen de la fuerza de

2
obligar de las leyes y no pueden invocarse ante terceros. Como indica
PIERRE, las rdenes del da equiparables a nuestras mociones
adoptadas por cada una de las Cmaras tienen, para el Gabinete, el valor
de una indicacin moral; sirven para dirigir su poltica. Por lo tanto, son
manifestaciones de carcter poltico, dimensin en la que pueden tener un
gran peso.
A travs de la constitucionalizacin de las mociones ordinarias, no se
pretende establecer un canal adicional para exigir responsabilidad poltica
al Gobierno. Slo la aprobacin de una mocin de censura o la prdida por
el Gobierno de una cuestin de confianza obliga a este a dimitir (art. 114).
La simple aprobacin de una mocin contraria a la postura gubernamental
no lleva aparejada esta sancin.
Sin embargo, la aprobacin de una mocin discordante con la posicin
del Gobierno puede dejar a este en situacin desairada que lo lleve
voluntariamente a dimitir, en el uso de la facultad contenida en el artculo
101.1. Esta dimisin repetimos nunca ser obligada jurdicamente, pero
podr ser adoptada libremente por el presidente del Ejecutivo cuando
estime que el resultado de la votacin deja al Gabinete en una situacin
precaria.
El Reglamento del Congreso de los Diputados regula separadamente
dos figuras:

las proposiciones no de ley (art. 193-195), que no son otra cosa que
mociones desligadas de toda interpelacin previa,
y las mociones propiamente dichas, que son las presentadas como
conclusin del debate de una interpelacin previa (art. 184).
Sin duda, el deseo de ser respetuosos con la previsin del artculo
constitucional estudiado explica el matiz diferencial. Pero que entre las dos
figuras no existe diferencia bsica lo revela el que el artculo 184.3 se
remite al rgimen de las proposiciones no de ley para el debate y votacin
de las mociones.

2
 Por su parte, el Reglamento del Senado de 1982 mantiene a favor del
interpelante la facultad de presentar una mocin (art. 173.2). No
establecindose una norma peculiar al efecto, estas mociones deben
tramitarse conforme a las normas generales de este tipo de actos
parlamentarios.

4. Otras funciones
Una vez perfiladas las funciones tpicas o clsicas, el texto
constitucional utiliza una frmula prudente de cierre al sealar que
corresponden a las Cortes Generales las dems competencias que les
atribuya la Constitucin (art. 66.2).
Bajo esta determinacin genrica se pueden englobar funciones
importantes que la propia Constitucin atribuya a las Cmaras. A manera
de ejemplo y sin afn de ser exhaustivos, se pueden sealar:
las relacionadas con la reforma constitucional (art. 167 a 169),
las de designacin o propuesta de miembros de otros rganos
constitucionales (art. 122.2, art. 159) o de importancia constitucional
(art. 54);
o todas aquellas competencias relacionadas con la Corona (art. 57.3;
57,4; 59.2; 59.3; 60.1; 61.1; 61.2 y 61.3).
Cuestin interesante es que este cmulo de competencias tienen que
estar situadas en el mbito de la propia Constitucin. Eso implica que la
autoatribucin por las Cortes Generales de potestades o competencias
atribuidas por la Constitucin a otros rganos constitucionales no es en
absoluto conforme con el texto fundamental (vase, en este sentido, STC
76/1983 de 5 de agosto). Esta actuacin significara, a juicio del Alto
Tribunal, tanto como colocarse en posicin de poder constituyente
alterando el reparto competencial de funciones realizado por la propia
Constitucin.

Xos Antn Sarmiento Mndez

(Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Vigo)

2
TEMA ELABORADO A PARTIR, ENTRE OTRA, DE LA SIGUIENTE
BIBLIOGRAFA SELECCIONADA:

Las Cortes Generales ante los proyectos de ley de

presupuestos generales del Estado
Luis Mara Cazorla Prieto. Revista de las Cortes Generales, ISSN 0213-
0130, N. 3, 1984, pag. 51-86.
La esencia del rgimen: el control parlamentario del Gobierno
Manuel Snchez de Dios. Poltica y sociedad, ISSN 1130-8001, N. 20,
1995, pag. 35-52.
Una aproximacin a los instrumentos de control
parlamentario en la Constitucin Espaola de 1978
Carlos Hakansson Nieto. Dkaion: revista de actualidad jurdica, ISSN
0120-8942, N. 12, 2003.
La funcin de control en el Parlamento de Galicia
Alan Bronfman Vargas. Santiago de Compostela: Parlamento de
Galicia, 2003. ISBN 84-9750-138-1.

2
 7. PROCEDIMIENTO DE
ELABORACIN Y APROBACIN
DE LAS LEYES. RGANOS DE
CONTROL DE LA
ADMINISTRACIN: EL TRIBUNAL
DE CUENTAS Y EL DEFENSOR
DEL PUEBLO. LA
ADMINISTRACIN CONSULTIVA:
ESPECIAL REFERENCIA AL
CONSEJO DEL ESTADO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

Tema 7 Procedimiento de elaboracin y aprobacin de las leyes.
rganos de control de la Administracin: El Tribunal de Cuentas, el
Defensor del Pueblo. La Administracin consultiva: especial
referencia al Consejo de Estado.

NDICE
1. Procedimiento de elaboracin y aprobacin de las leyes.
1.1. El procedimiento legislativo ordinario.
1.2. Procedimientos legislativos especiales.
2. rganos de control de la Administracin: El Tribunal de Cuentas.
2.1. Naturaleza y funciones reguladas en el art. 136 CE.
2.2. Organizacin y competencias.
2.3. Las funciones del Tribunal de Cuentas.
2.3.1. la funcin fiscalizadora.
2.3.2. La funcin jurisdiccional.
2.4. Los procedimientos fiscalizadores y jurisdiccionales
2.5. Los rganos de control externo de las Comunidades Autnomas.
3. El Defensor del Pueblo.
3.1. Naturaleza.
3.2. Nombramiento y organizacin
3.3. Funciones.
3.4. Instituciones anlogas de las Comunidades Autnomas.
4. La Administracin consultiva: especial referencia al Consejo de Estado.
4.1. La Administracin consultiva.
4.2. El Consejo de Estado.
4.2.1. Naturaleza y rgimen general.
4.2.2. Organizacin.
4.2.3. Competencias.

1. Procedimiento de elaboracin y aprobacin de las leyes

Habiendo estudiado en el tema anterior las distintas forma de ejercer ka

1
iniciativa legislativa, previstas en el art. 87 de la CE, se aborda ahora el
procedimiento de elaboracin y aprobacin de las leyes en las Cortes
espaolas.
1.1. El procedimiento legislativo ordinario.
La discusin por una Cmara de un texto legal se desarrolla en varias
fases, entre las que se cuentan, por lo general, la de presentacin de
enmienda, el estudio de las mismas por parte de una ponencia que elabora
un informe y la discusin y votacin de dicho informe y de las enmiendas
por la comisin o el Pleno correspondiente.
Una vez aprobado el texto del proyecto o proposicin de ley por el
Congreso, su Presidente lo remite al del Senado. Esta Cmara dispone de
un plazo de dos meses veinte das en los declarados urgentes por el
Gobierno o el propio Congreso para oponer su veto o para proponer
enmiendas. En ambos casos y al igual que en el Congreso, primero tiene
lugar una lectura en comisin (de la que se prescinde cuando no se han
presentado enmiendas, art. 107.3 RS) y luego otra en Pleno, debiendo
desarrollarse ambas en el citado plazo constitucional de dos meses. En la
definitiva lectura de Pleno, el veto necesita la mayora absoluta de la
Cmara para ser aprobado (art. 90.2 CE).
Si el Senado no veta ni modifica el texto enviado por el Congreso, el mismo
queda ya preparado para su sometimiento a la sancin real.
Si el Senado no est conforme con el texto aprobado por el Congreso tiene,
como hemos visto, dos posibilidades, la interposicin de veto o la
aprobacin de enmiendas modificando dicho texto.
Interposicin de veto. Si el Senado interpone su veto, para lo que, como se
ha dicho, necesita mayora absoluta en la votacin de Pleno, el texto vuelve
al Congreso. La Cmara baja dispone entonces de una doble opcin: puede
superar el veto del Senado y aprobar el proyecto o proposicin de ley
mediante la misma mayora absoluta exigida al Senado para oponerlo o
puede, simplemente, dejar transcurrir dos meses y ratificar por mayora
simple el texto inicial que remiti al Senado; en ambos casos el texto
definitivo es idntico al que se aprob por el Congreso.

2
Aprobacin de enmiendas. Si el Senado, en cambio, se ha limitado a
formular enmiendas, el Congreso slo est obligado a pronunciarse sobre
ellas, aceptndolas o rechazndolas por mayora simple.
Una vez finalizada la tramitacin parlamentaria y fijado ya, por
consiguiente, el texto de la ley, debe todava cumplir los requisitos de la
sancin y la promulgacin por parte del Monarca y, finalmente, su
publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
1.2. Procedimientos legislativos especiales.
Puede hablarse de dos tipos de procedimientos especiales. En primer lugar
se encuentran los procedimientos legislativos especiales que la propia
Constitucin asocia a un determinado tipo de normas. Son los
procedimientos constitucionalmente previstos para la aprobacin de las
leyes orgnicas, los decretos-leyes, la reforma constitucional, los Estatutos
de Autonoma o su reforma y, en fin, las leyes de presupuestos. Tambin
pueden mencionarse aqu, pese a que no constituyan procedimientos
legislativos, los de aprobacin de tratados internacionales contemplados en
los arts. 93 y 94, puesto que suponen, en definitiva, procedimientos
parlamentarios para la incorporacin de una norma al ordenamiento
jurdico.

Por otro lado estn los procedimientos especiales previstos por la

Constitucin o por los Reglamentos de las Cmaras de forma genrica y no
asociados, en principio, a ningn tipo especial de norma ni a ninguna
materia. Son variantes respecto al procedimiento legislativo ordinario antes
visto y que pueden aplicarse tambin, en algunos casos, a los
procedimientos especiales vinculados a normas especficas mencionados
en el prrafo anterior. Estos procedimientos son el procedimiento de
lectura nica en Pleno, el procedimiento de aprobacin ntegra en comisin
y el procedimiento de urgencia.
a) El procedimiento de lectura nica en Pleno es de exclusiva previsin
reglamentaria, ya que no est expresamente contemplado en la
Constitucin. Es un procedimiento destinado a proyectos o proposiciones

3
de ley que por su sencillez u otras razones (como pudiera serlo el alto
grado de consenso para su aprobacin entre las fuerzas parlamentarias),
aconsejen una nica lectura (debate y votacin) en el Pleno de la Cmara,
sin necesidad de debate y votacin en comisin. El Reglamento del
Congreso lo contempla en su art. 150 y el del Senado en el 129. En ambos
casos, la decisin de seguir este procedimiento corresponde al propio
Pleno, a propuesta de la Mesa y oda la Junta de Portavoces.
b) En segundo lugar, tambin cabe que la tramitacin completa tenga lugar
en la comisin correspondiente, evitando el paso por el Pleno. Al contrario
de lo que sucede con el procedimiento anterior, es la propia Constitucin la
que contempla esta posibilidad, lo que se debe a que constituye una
modalidad excepcional del ejercicio por las Cortes de la potestad
legislativa, ya que la atribucin de esta potestad a las Cortes (art. 66.2 CE)
ha de entenderse a las Cmaras en pleno. Por ello, el art. 75.2 CE califica la
tramitacin ntegra en comisin como una delegacin del Pleno en las
comisiones legislativas permanentes, delegacin que es revocable en
cualquier momento. Adems, quedan excluidos de este procedimiento
especial los proyectos o proposiciones que versen sobre reforma
constitucional, sobre cuestiones internacionales, las leyes orgnicas y los
presupuestos generales del Estado (art. 75.3 CE).
c) Finalmente, el procedimiento de urgencia supone tan slo un
acortamiento de los plazos de las diversas fases de la tramitacin. En el
Congreso de los Diputados, supone la reduccin a la mitad de los plazos
reglamentarios (art. 94 RC) y en el Senado slo cuenta con veinte das
naturales, en vez de dos meses, para enmendarlo o vetarlo (art. 90.3 CE).

2. El Tribunal de Cuentas.
2.1. Naturaleza y funciones reguladas en el art. 136 CE.
A) La Constitucin configura al Tribunal de Cuentas como el supremo
rgano de control de las cuentas del Estado y de todo el sector pblico
(art. 136.1 CE).
El mbito, pues, de su jurisdiccin, se extiende no slo al Estado y dems

4
Entes que lo forman, sino a las Comunidades Autnomas y Corporaciones
Locales, sin perjuicio de que pudiera existir una dicotoma en cuanto a
dicha censura en la medida en que el Tribunal de Cuentas de la Comunidad
Autnoma tambin fiscaliza las Cuentas de la Comunidad y de las
Entidades Locales de su mbito territorial. Esto es independiente de la
reserva a favor del Tribunal de Cuentas del Reino de la facultad de
atraerlas a su conocimiento directo y sin menoscabo del pleno ejercicio de
sus funciones jurisdiccionales respecto de estas Administraciones.
Adems de lo anterior, tambin se extiende la jurisdiccin del Tribunal de
Cuentas a las Entidades y personas que manejen fondos municipales o
provinciales por cualquier concepto.
B) Aade el artculo 136.1 que "Depender directamente de las Cortes
Generales y ejercer sus funciones por delegacin de ellas en el examen y
comprobacin de la Cuenta General del Estado.
Se trata de un rgano designado por las Cortes, y cuenta con
independencia funcional en el ejercicio de su competencia de control
contable en todo el mbito pblico. Su composicin, organizacin y
funciones han sido desarrolladas, por mandato del art. 136.4 CE, por la Ley
Orgnica 2/82 del Tribunal de Cuentas (LOTCu).
C) El art. 136.2 de la CE dispone que Las Cuentas del Estado y del Sector
Pblico Estatal se rendirn al Tribunal de Cuentas y sern censuradas por
ste.
El Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de su propia jurisdiccin, remitir a
las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando proceda,
comunicar las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se
hubiere incurrido.
D) Y el apartado 3 del mismo artculo reza: Los miembros del Tribunal de
Cuentas gozarn de la misma independencia e inamovilidad y estarn
sometidos a las mismas incompatibilidades que los jueces.
2.2. Organizacin y competencias.
La composicin y organizacin del Tribunal de Cuentas se regula en el
Ttulo II de la Ley Orgnica 2/1.982, de 12 de mayo, concretamente en los

5
artculos 19 al 28. Complementa esta ley la 7/1.988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, norma de carcter ordinario. Los
rganos del Tribunal de Cuentas son los siguientes:

a) El Presidente.

b) El Pleno.

c) La Comisin de Gobierno.

d) La Seccin de fiscalizacin.

e) La Seccin de enjuiciamiento.

f) Los Consejeros de Cuentas.

g) La Fiscala.

h) La Secretara General.
A. El Presidente.

Es el rgano superior del Tribunal; ejercer las atribuciones de Jefatura y

representacin del Tribunal. El artculo 20 enumera las siguientes:

Representar al Tribunal.

Convocar y presidir el Pleno y la Comisin de Gobierno con voto de

calidad.

La jefatura Superior del personal del Tribunal y funciones de

nombramiento, contratacin, gobierno y administracin en general.

6
 Disposicin y gestin de gastos y contratacin de bienes, obras, etc.

Las dems que le reconozca la Ley, y resolver los dems problemas

de carcter gubernativo no asignados a otros rganos del Tribunal.

B. El Tribunal en Pleno.

Estar integrado por doce Consejeros de Cuentas, uno de los cuales ser el
Presidente, y el Fiscal. El qurum para la vlida constitucin del Pleno ser
el de dos tercios de sus componentes y sus acuerdos sern adoptados por
mayora de asistentes.
Corresponde al Pleno:

Ejercer la funcin fiscalizadora.

Plantear los conflictos que afectan a las competencias y atribuciones

del Tribunal.

Conocer de los recursos contra las resoluciones administrativas

dictadas por rgano del Tribunal.

Las dems funciones que se determinen en la Ley de Funcionamiento

del Tribunal de Cuentas.

C . La Comisin de Gobierno.

Quedar constituida por el Presidente y los Consejeros de Cuentas

presidentes de Seccin. Le corresponde:

Establecer el rgimen de trabajo de personal.

Ejercer la potestad disciplinaria en los casos de faltas muy graves

7
respecto del personal al servicio del Tribunal.

Distribuir los asuntos entre las Secciones.

Nombrar a los Delegados Instructores.

Las dems facultades que le correspondan con arreglo a la Ley.

D. La Seccin de fiscalizacin.

Tiene como cometido la verificacin de la contabilidad de las entidades del

Sector Pblico y el examen y comprobacin de las cuentas que han de
someterse a la fiscalizacin del Tribunal. Se organizar en departamentos
sectoriales y territoriales al frente de cada uno de los cuales estar un
Consejero de Cuentas. El Fiscal designar los abogados fiscales adscritos a
cada departamento.
E. La Seccin de enjuiciamiento.

Se organizar en Salas, integradas por un Presidente y dos Consejeros de

Cuentas y asistidas por uno o ms Secretarios.

Las Salas conocern de las apelaciones contra las resoluciones en primera

instancia dictadas por los Consejeros de Cuentas en los juicios de cuentas,
los procedimientos de reintegro por alcance y los expedientes de
cancelacin de fianzas y en instancia o por va de recurso, de los asuntos
que determine la Ley de Funcionamiento del Tribunal.

F. Compete a los Consejeros de Cuentas.

En la forma que determine la Ley de Funcionamiento, la resolucin en

primera o nica instancia de los siguientes asuntos:

8
 Los juicios de las cuentas.

Los procedimientos de reintegro por alcance.

Los expedientes de cancelacin de fianzas.

G. La Fiscala del Tribunal de Cuentas.

Dependiente funcionalmente del Fiscal General del Estado, quedar

integrada por el Fiscal y los abogados fiscales

H. La Secretara General.

Desempear las funciones conducentes al adecuado ejercicio de las

competencias gubernativas del Presidente del Pleno y de la Comisin de
Gobierno en todo lo relativo al rgimen interior del Tribunal de Cuentas.

Miembros del Tribunal de Cuentas.

Para el ejercicio de sus funciones dispondr de los miembros

siguientes:

a) Presidente: Nombrado por el Rey a propuesta del Pleno por tres aos.

b) Consejeros: Seis por el Congreso y seis por el Senado, por nueve aos
entre Censores del propio Tribunal, Censores Jurados de Cuentas,
Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios pblicos de
Cuerpos con titulacin superior, y Abogados, Economistas o profesores
mercantiles de prestigio y 15 aos de profesin.

c) Los Presidentes de las Secciones de fiscalizacin y enjuiciamiento sern

designados por el Tribunal entre los Consejeros de Cuentas a propuesta del

9
Pleno.

d) El Fiscal pertenecer a la carrera fiscal y se nombrar por el

Gobierno.

No podrn ser Consejeros de Cuentas quienes en los dos aos anteriores:

a) Las autoridades o funcionarios, manejasen, interviniesen ingresos o

gastos del sector pblico.
b) Altos cargos de Organismos Autnomos y Sociedades del Sector
Pblico.
c) Los perceptores de las subvenciones con cargo a fondos pblicos.
d) Los particulares que excepcionalmente manejasen caudales pblicos.
No podrn ser removidos el Presidente ni los Consejeros sino por:

a) Agotamiento de su mandato.

b) Renuncia aceptada por las Cortes.

c) Incapacidad, incompatibilidad o incumplimiento grave de sus

deberes.

2.3. Las funciones del Tribunal de Cuentas: la funcin fiscalizadora

y jurisdiccional.

Son funciones propias del Tribunal de Cuentas:

La fiscalizacin externa, permanente y consuntiva de la actividad

econmico-financiera del Sector Pblico.

El enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran

quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos pblicos.

10
2.3.1. La funcin fiscalizadora del Tribunal de Cuentas.

La funcin fiscalizadora del Tribunal de Cuentas se refiere al sometimiento

de la actividad econmico-financiera del Sector Pblico a los principios de
legalidad financiera y economa. Esta fiscalizacin se concreta:

a) En general: Examen de la Cuenta General de las distintas

Administraciones Pblicas en el plazo de seis meses desde su rendicin.

b) En particular: Los contratos celebrados por la Administracin del

Estado y dems entidades del Sector Pblico en los casos establecidos o
cuando lo considere necesario o conveniente el Tribunal.

Los crditos extraordinarios y suplementos de crdito, as como las

incorporaciones, ampliaciones, transferencias y dems modificaciones de
los crditos presupuestarios.

Se expondrn los resultados de la fiscalizacin por medio de informes o

memorias en los cuales se harn constar cuantas infracciones, abusos o
prcticas irregulares haya observado con indicacin de la responsabilidad
en que a su juicio se hubiere incurrido y de las medidas para exigirla.

El informe o Memoria anual contendr el anlisis de la Cuenta General del

Estado y de las dems del Sector Pblico y se extender a:

a) La observacin de la Constitucin y de las Leyes de ingresos y gastos,

y en general, de las normas que afecten a la actividad econmico-
financiera del mismo.

b) Al cumplimiento de las previsiones en ejecucin de los Presupuestos

del Estado, Comunidades Autnomas, Corporaciones Locales y dems

11
Entidades sujetas al rgimen presupuestario pblico.

c) La racionalidad en la ejecucin del gasto.

d) La ejecucin de los programas de actuacin, inversiones y

financiacin de las sociedades estatales y de los dems: planes o
previsiones que rijan la actividad de las Empresas pblicas, as como el
empleo o aplicacin de las subvenciones con cargo a fondos pblicos.

2.3.2. La funcin jurisdiccional o enjuiciamiento contable.

El enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas que deban
rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o
utilicen bienes caudales o efectos pblicos. Este se extiende a los alcances
de caudales o efectos pblicos, as como a las obligaciones accesorias
constituidas en garanta de su gestin. No corresponder a la jurisdiccin
contable el enjuiciamiento de:
a) Los asuntos atribuidos a la competencia del Tribunal Constitucional.

b) Las cuestiones sometidas a la jurisdiccin contencioso-administrativa.

c) Los hechos constitutivos de delito o falta.

d) Las cuestiones de ndole civil, laboral, o de otra naturaleza

encomendadas al conocimiento de los rganos del poder judicial.

Esta jurisdiccin es necesaria, improrrogable, exclusiva y plena, y se

extender a los solos efectos de su funcin, al conocimiento y decisin en
las cuestiones perjudiciales e incidentales, salvo las de carcter penal, que
constituyan elemento previo necesario para la declaracin de
responsabilidad contable y estn con ella relacionadas directamente. La
decisin que se pronuncie no producir efectos fuera del mbito de la
jurisdiccin contable. Esta jurisdiccin es compatible respecto de unos

12
mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la
actuacin de la jurisdiccin penal. Cuando los hechos fueren constitutivos
de delito, la responsabilidad civil ser determinada por la jurisdiccin
contable en el mbito de su competencia. Sin embargo, alguna Sentencia
del Tribunal Constitucional se ha manifestado en contra de que unos
mismos hecho puedan dar lugar a sanciones de distinto tipo, disciplinaria,
penal y contable.

El objeto de este tipo de enjuiciamiento es depurar las responsabilidades

contables. El Ttulo IV de la LOTC regula esta materia y en l se tipifica la
responsabilidad contable como los actos u omisiones contrarios a la Ley
que originen menoscabo de los caudales pblicos, cuya comisin obliga a la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados.

La responsabilidad puede ser directa o subsidiaria.

Son responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a

ejecutar o cooperar o en la comisin de los hechos o participado con
posterioridad para ocultarlos o impedir su persecucin.

Toda persona sujeta a obligacin de rendir, justificar, intervenir o aprobar

cuentas que dejare de hacerlo en el plazo marcado o lo hiciere con graves
defectos o no solventara sus reparos, ser compelido a ello mediante
requerimiento conminatorio del Tribunal de Cuentas.

Si el requerimiento no fuere atendido en el improrrogable plazo sealado al

efecto, el Tribunal de Cuentas podr aplicar las medidas siguientes:

a) La formacin de oficio de la cuenta retrasada a costa del moroso,

siempre que existieran los elementos suficientes para realizarlo sin su
cooperacin.

13
b) La imposicin de multas coercitivas en la cuanta que legalmente se
establezca.

c) La propuesta a quien corresponda para la suspensin, la destitucin,

el cese o la separacin del servicio de la autoridad, funcionario o persona
responsable.

El Tribunal de Cuentas, en su caso, pasar el tanto de culpa al Fiscal

general del Estado por el delito de desobediencia.

La responsabilidad directa ser siempre solidaria y comprender todos los

perjuicios causados.

Son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el

cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o
Reglamentos hayan dado ocasin directa o indirecta a que los caudales
pblicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el
resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas.

La exigencia de responsabilidades subsidiarias slo procede cuando no

hayan podido hacerse efectivas las directas.

Respecto a los responsables subsidiarios, la cuanta de su responsabilidad

se limitar a los perjuicios que sean consecuencia de sus actos y podr
moderarse en forma prudencial y equitativa.

Quedarn exentos de responsabilidad quienes actuaren en virtud de

obediencia debida, siempre que hubieren advertido por escrito la
imprudencia o ilegalidad de la correspondiente orden, con las razones en
que se funden.

Tampoco se exigir responsabilidad cuando el retraso en la rendicin,

14
justificacin o examen de las cuentas y en la solvencia de los reparos sea
debido al incumplimiento por otros de sus obligaciones especificas, siempre
que el responsable as lo haya hecho constar por escrito.

No habr lugar a la exigencia de responsabilidad subsidiaria cuando se

pruebe que el presunto responsable no pudo cumplir las obligaciones, cuya
omisin es causa de aqulla, con los medios personales y materiales que
tuviere a su disposicin en el momento de producirse los hechos.

Cuando no existiere imposibilidad material para el cumplimiento de tales

obligaciones, pero el esfuerzo que hubiera de exigirse al funcionario para
ello resultara desproporcionado por el correspondiente a la naturaleza de
su cargo, podr atenuarse la responsabilidad

En los casos en que las responsabilidades mencionadas sean exigibles con

arreglo a normas especficas en va administrativa, la autoridad que
acuerde la incoacin del expediente la comunicar al Tribunal de Cuentas,
que podr en cualquier momento recabar el conocimiento del asunto.

Las resoluciones que se dicten por la Administracin en que se declaren

responsabilidades contables sern recurribles ante el Tribunal de Cuentas y
resueltas por la Sala correspondiente.

2.4. Los procedimientos fiscalizadores y jurisdiccionales

El procedimiento fiscalizador se regula en el Ttulo V de la Ley Orgnica, el

cual dedica un Captulo a cada uno de los procedimientos.

En cuanto al procedimiento fiscalizador, la Ley se limita a establecer que se

impulsarn de oficio en todos sus trmites.

En cuanto a los procedimientos jurisdiccionales, se establece que los

15
rganos del Tribunal de Cuentas que fuesen competentes para conocer de
un asunto lo sern para todas sus incidencias y para ejecutar las
resoluciones que dictaren. La competencia de los rganos de la jurisdiccin
contable no ser prorrogable y podr ser apreciada por los mismos, incluso
de oficio, previa audiencia de las partes.

Estarn legitimados para actuar ante la jurisdiccin contable, quienes

tuvieren inters directo en el asunto o fueren titulares de derechos
subjetivos relacionados con el caso.

Las Administraciones Pblicas podrn ejercer toda clase de pretensiones

ante el Tribunal de Cuentas, sin necesidad de declarar previamente lesivos
los actos que impugnen.

Ser pblica la accin para la exigencia de la responsabilidad contable en

cualquiera de los procedimientos jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas.
En ningn caso se exigir la prestacin de fianza o caucin, sin perjuicio de
la responsabilidad criminal o civil en que pudiere incurrir el que ejercite la
accin indebidamente.

Los funcionarios y el personal al servicio de las Entidades del Sector Pblico

legitimado para comparecer ante el Tribunal de Cuentas, podrn serlo por
s mismos y asumir su propia defensa.

La representacin y defensa del Estado y de sus Organismos Autnomos en

las actuaciones a que se refiere la presente Ley, corresponder a los
Abogados del Estado. La de las Comunidades Autnomas, Provincias y
Municipios a sus propios Letrados, a los Abogados que designen o a los
Abogados del Estado.

Las resoluciones del Tribunal de Cuentas en los casos y en la forma que

determina su funcionamiento, sern susceptibles del recurso de casacin y

16
revisin ante el Tribunal Supremo.

2.5. Los rganos de control externo de las Comunidades

Autnomas.

Los rganos de control externo de las Comunidades Autnomas coordinan

su actividad con la del Tribunal de Cuentas mediante el establecimiento de
criterios y tcnicas comunes de fiscalizacin que garanticen la mayor
eficacia en los resultados y eviten la duplicidad en las actuaciones
fiscalizadoras.

A los mismos efectos, los rganos de referencia remitirn al Tribunal de

Cuentas, tan pronto los tengan aprobados, o en su caso, dentro de los
plazos legalmente establecidos, los resultados individualizados del examen,
comprobacin y censura de las cuentas de todas las Entidades del Sector
Pblico autonmico, as como los Informes o Memorias anuales acerca de
sus respectivas cuentas generales y los Informes o memorias, Mociones o
Notas en que se concrete el anlisis de la gestin econmico-financiera de
las Entidades que integren el Sector Pblico Autonmico o de las
subvenciones, crditos, avales u otras ayudas de dicho sector percibidas
por personas fsicas o jurdicas.

Los Informes o Memorias habrn de remitirse acompaados de los

antecedentes y del detalle necesario al objeto de que el Tribunal de
Cuentas pueda examinarlos, practicar en su caso las ampliaciones y
comprobaciones que estime necesarias, e incorporar sus propias
conclusiones, si resultara procedente, a la Memoria anual a remitir a las
Cortes Generales o a las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autnomas o a las Memorias extraordinarias.

El Tribunal de Cuentas, mediante acuerdo plenario, podr solicitar de los

rganos de fiscalizacin externa de las Comunidades Autnomas la prctica

17
de concretas funciones fiscalizadoras, tanto si se refieren al Sector Pblico
autonmico como al estatal.

Actualmente estn creados los siguientes rganos de control externo:

- Cmara de Cuentas de Andaluca (Ley 1/1988, de 17 de mayo).

- Sindicatura de Cuentas de la Comunidad Autnoma de las Islas

Baleares (Ley 1/1987, de 18 de febrero).

- Audiencia de Cuentas de Canarias (Ley 4/1989, de 2 de mayo).

- Sindicatura de Cuentas de la Generalidad de Catalua (Ley 5 de

marzo de 1984).

- Consejo de Cuentas de Galicia (Ley 6/1985, de 24 de junio).

- Cmara de Comptos de Navarra (Ley Foral 20 de diciembre de 1984).

- Tribunal Vasco de Cuentas Pblicas (Ley 1/1985, de 5 de febrero).

- Sindicatura de Cuentas de Valencia (Ley 6/1985, de 11 de mayo).

Las relaciones entre el Tribunal de Cuentas y los OCEX estn

condicionadas por la concurrencia competencial en cuanto a la fiscalizacin
del Sector pblico autonmico.

El art. 29 de la Ley de Funcionamiento dl Tribunal de Cuentas prev los

mecanismos concretos de coordinacin. Entre stos cabe resear:, enn
primer lugar, el establecimiento de criterios y tcnicas comunes de
fiscalizacin; en segundo lugar, la remisin al Tribunal de Cuentas, por
parte de los OCEX, de los exmenes y censura de las cuentas del sector

18
pblico autonmico, as como de los Informes o Memorias, Mociones o
Notas en que se concrete su actividad fiscalizadora; tercero, la facultad del
Tribunal de Cuentas de examen y supervisin de los Informes antes
referidos, as como la posibilidad de realizar las ampliaciones y
comprobaciones que estime necesarias, as como de incorporar sus propias
conclusiones, si resultara procedente, a la Memoria anual a remitir a las
Cortes Generales o a las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autnomas.

Por ltimo, el art. 29.3, prev la posibilidad de que el Tribunal de Cuentas

encomiende a los OCEX la prctica de concretas funciones fiscalizadoras,
tanto si se refieren al sector pblico autonmico como al estatal.
La jurisprudencia constitucional, contenida en las sentencias 187/1988 y
18/1991, ha abordado esta materia y ha sealado que el Tribunal de
Cuentas es supremo, pero no nico, cuando fiscaliza, y nico, pero no
supremo, cuando enjuicia la responsabilidad contable. El primer inciso del
prrafo tercero del Fundamento Jurdico 6 de la Sentencia del Tribunal
Constitucional 18/1991, antes citada, es especialmente clarificador cuando
seala: De acuerdo con lo dicho ms arriba, la Constitucin no exige que
el Tribunal de Cuentas sea el nico rgano fiscalizador de la actividad
financiera pblica, aunque s que mantenga una relacin de supremaca
frente a otros rganos fiscalizadores. La existencia de stos, pues, y la
extensin de sus funciones a diversos mbitos del sector pblico no
transgrede el reparto constitucional y estatutario de competencias en tanto
dispongan de habilitacin estatutaria y no impidan la actividad fiscalizadora
del Tribunal de Cuentas en dichos mbitos, o, contradigan la posicin de
supremaca del Tribunal al respecto.

3. El Defensor del Pueblo.

3.1. Naturaleza.
La institucin del Defensor del Pueblo est contemplada en el art. 54 de la
CE, en el que se crea esta figura como alto comisionado de las Cortes

19
Generales, designado por stas para la defensa de los derechos
comprendidos en el Ttulo I, a cuyo efecto puede supervisar la actividad de
la Administracin. La Constitucin se remite a una ley orgnica para la
regulacin del instituto, mandato cumplimentado con la LO 3/81, de 6 de
abril, del Defensor del Pueblo (LODP).
La regulacin constitucional se cie a delimitar el perfil de la institucin, al
que configura como un rgano designado por las Cortes, a las que debe dar
cuenta peridica de su actuacin. Su funcin consiste bsicamente en la
supervisin de la actividad de la Administracin para detectar posibles
violaciones de los derechos reconocidos en el Ttulo I de la CE e instar a la
rectificacin de dichas conductas. Ahora bien, el Defensor del Pueblo es
una institucin sin competencias ejecutivas, sino tan slo de persuasin,
bien directamente, bien a travs de sus informes a las Cortes Generales. Su
proyeccin es, por tanto, ms poltica o de opinin pblica que jurdica
3.2. Nombramiento y organizacin
El mandato del Defensor del Pueblo es de cinco aos, y es reelegible. El
nico requisito para acceder al cargo es ser espaol mayor de edad en
plenitud de disfrute de sus derechos civiles y polticos (art. 3 LODP). Su
designacin corresponde a las Cortes a travs de un complejo
procedimiento que exige mayora cualificada en ambas Cmaras (arts. 2.3,
4 y 5 LOPD).
La ley le otorga un status de plena independencia, ya que se le libera de
mandato imperativo alguno y se le concede plena autonoma para el
ejercicio del cargo. Posee tambin las prerrogativas parlamentarias de
inviolabilidad por razn de las opiniones o actos efectuados en el ejercicio
del cargo, de inmunidad, no pudiendo ser detenido ni retenido sino en caso
de flagrante delito, y fuero especial.
La institucin se organiza con dos Adjuntos (Primero y Segundo), en los que
el Defensor puede delegar y que le sustituyen en el ejercicio del cargo en
caso de imposibilidad temporal o cese. Su nombramiento corresponde al
propio Defensor del Pueblo, aunque debe contar con la conformidad de las
Cmaras. El Defensor del Pueblo se relaciona con las Cortes mediante una

20
Comisin mixta Congreso-Senado
3.3. Funciones
El mbito de competencia del Defensor del Pueblo se extiende a la
actividad de toda autoridad, funcionario o persona que acte al servicio de
cualquier de las Administraciones Pblicas. Las actuaciones del Defensor
del Pueblo pueden iniciarse de oficio o a instancia de cualquier persona
natural o jurdica que invoque un inters legtimo, sin ningn tipo de
limitacin.
Las quejas han de ser firmadas, excluyndose, por consiguiente, las de
carcter annimo, pero las actuaciones son gratuitas, sin que se necesite
representacin ni asistencia letrada. As pues, con el nico requisito formal
de la identificacin del que acude al Defensor del Pueblo, el procedimiento
evita cualquier formalismo y persigue la mxima accesibilidad a la
institucin.
El Defensor del Pueblo cuenta con facultades inspectoras y de
investigacin, que incluyen la obligacin legal de todo poder pblico de
prestarle, con carcter preferente y urgente, la colaboracin que precise
para sus investigaciones. Ello supone la capacidad del Defensor del Pueblo,
o de cualquier miembro de su oficina en quien delegue, para personarse en
cualquier centro de la Administracin pblica o dependiente de la misma, al
objeto de comprobar datos, hacer entrevistas o estudiar expedientes o
documentacin, cuyo examen no se le puede denegar, ni siquiera
tratndose de documentos declarados secretos de acuerdo con la ley. Tan
slo se contempla como excepcin que el Gobierno, reunido en Consejo de
Ministros, acuerde no remitir documentos declarados secretos. Fuera de
algunas excepciones, la obstaculizacin de la investigacin por parte de
cualquier funcionario queda comprendida en el delito de desobediencia
(art. 24.2 LODP).
La naturaleza no ejecutiva del Defensor del Pueblo y su carcter de
institucin mediadora originan que su labor de investigacin posea una
escasa operatividad inmediata. En efecto, su eficacia depende de las
gestiones sobre la Administracin investigada, de la publicidad que decida

21
dar a los resultados de su investigacin y de la actuacin parlamentaria
inducida por sus informes a las Cmaras.
Como resultado de sus indagaciones, el Defensor del Pueblo puede dirigirse
por escrito al funcionario responsable y a su superior jerrquico hacindole
constar su criterio sobre si la queja ha sido originada por el abuso,
arbitrariedad, discriminacin, error, negligencia u omisin de su actuacin.
En el escrito al superior, el Defensor del Pueblo puede formular las
sugerencias que estime oportunas (art. 23 LODP). En caso de tener
conocimiento de hechos presuntamente delictivos, debe ponerlos en
conocimiento del Fiscal General del Estado. Igualmente, puede proponer al
rgano competente de la Administracin pblica la modificacin de los
criterios utilizados para dictar el acto o resolucin que haya motivado la
investigacin (art. 28.1 LODP).

Adems, al Defensor del Pueblo le cabe sugerir al rgano legislativo o

Administracin competente la modificacin de aquellas normas cuyo
cumplimiento riguroso pudiera provocar, a su juicio, situaciones injustas o
perjudiciales para los administrados (art. 28.2 LODP). Tambin puede
formular a las autoridades y funcionarios de las Administraciones pblicas
advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y
sugerencias para la adopcin de nuevas medidas. Las autoridades y
funcionarios estn obligados a responder por escrito en el plazo de un mes.
Si no se produce una medida acorde con las sugerencias ofrecidas en un
plazo razonable o no se justifican las razones que la desaconsejan el
Defensor del Pueblo puede informar a la mxima autoridad del
departamento afectado, y, en ltimo trmino, incluir el asunto en su
informe anual, con mencin de los nombres de las autoridades y
funcionarios que hayan adoptado tal actitud (art. 30 LODP).
Finalmente, la facultad ms relevante del Defensor del Pueblo es la de
interponer recursos de inconstitucionalidad y de amparo. En este caso, es
la propia Constitucin, en el art. 162.1 a) y b), la que le ha atribuido
legitimacin para incoar ambos procedimientos. El Tribunal Constitucional

22
parece haberse inclinado por interpretar esta doble legitimacin en un
sentido literal y amplio, sin restringirla al mbito de la competencia del
Defensor del Pueblo, esto es, la defensa de los derechos y libertades frente
a la actuacin de la Administracin pblica (STC 150/90, caso Recargo del
tres por ciento).
El Defensor del Pueblo ha de informar a quien haya promovido su actuacin
de los resultados de sta, as como tambin a la autoridad, funcionario o
dependencia administrativa sobre cuya actuacin se haya producido la
indagacin. Pero, sobre todo, ha de dar cuenta anualmente a las Cortes
Generales de la labor realizada. Estos informes deben publicarse, y es
precisamente la publicidad una de las principales armas de la labor del
Defensor del Pueblo frente a las personas u organismos responsables de las
irregularidades detectadas, aunque en dichos informes no deban constar
datos personales salvo los supuestos en que haya habido actitud hostil o
entorpecedora de la investigacin. El Defensor del Pueblo debe presentar el
informe anual oralmente ante los Plenos de ambas Cmaras.
3.4. Instituciones anlogas de las Comunidades Autnomas
Con posterioridad a la puesta en marcha de la institucin, las Comunidades
Autnomas han ido creando asimismo figuras anlogas al Defensor del
Pueblo, bautizadas con distintas denominaciones y con frecuencia previstas
en sus propios Estatutos, pero con un mbito de actuacin restringido a la
supervisin de la Administracin pblica de la propia Comunidad
Autnoma. Ello no obstante, la competencia del Defensor del Pueblo se
extiende a la supervisin de la actividad de las Administraciones pblicas
autonmicas. Asimismo, los rganos similares de las Comunidades
Autnomas han de coordinar sus funciones con las del Defensor del Pueblo
y ste puede solicitar la cooperacin de aqullos. La Ley 36/85 regula las
relaciones entre el Defensor del Pueblo y las instituciones autonmicas
equivalentes y dota a estas ltimas de anlogas prerrogativas a las que se
atribuyeron al Defensor del Pueblo. Adems, se establece un rgimen de
cooperacin entre el Defensor del Pueblo y la figura autonmica para la
supervisin de la actividad de la Administracin autonmica y de la local.

23
En Galicia se ha creado la figura del Valedor do Pobo de Galicia, mediante
ley 6/1985, de 13 de agosto.

4. La Administracin consultiva: especial referencia al Consejo de

Estado.
4.1. La Administracin consultiva.
Se entiende por Administracin consultiva la que tiene por finalidad
asesorar, de forma independiente y objetiva, sobre determinadas materias
que son sometidas a su consideracin por los rganos del gobierno y de la
administracin. La administracin consultiva se especializa en
determinadas materias o sectores que delimitan el mbito de su
competencia. Se destacan las siguientes administraciones consultivas:
A) El Consejo Econmico y Social, previsto en el artculo 131.2 Constitucin
Espaola y regulado en la Ley 21/1991, de 17 de junio, de Creacin del
Consejo Econmico y Social. Se trata de un rgano consultivo del Gobierno
en materia socioeconmica y laboral, formado por representantes de las
organizaciones empresariales y sindicales, de los sectores agrario y
pesquero, , de los consumidores, las cooperativas, las sociedades laborales
y un grupo de expertos. Destacan las funciones de emitir dictmenes sobre
Anteproyecos de Ley y de Reglamentos sen materia socioeconmica y
elaborar estudios e informes en estas materias.
B) El Consejo de Estado, que es objeto de especial consideracin
inmediatamente.
C) A parte del Consejo de Estado, las Comunidades Autnomas han creado
sus propios consejos consultivos. En estos casos, el Tribunal Constitucional
ha considerado que cuando una Ley exige el dictamen previo del Consejo
de Estado, ste puede ser sustituido por el del Consejo consultivo
autonmico, siempre que est asegurada su independencia, objetividad y
rigurosa cualificacin tcnica (STC 204/1992, de 26 de diciembre). En
Galicia, Ley 9/1995, de 10 de diciembre regula el Consejo Consultivo de
esta Comunidad.
4.2. El Consejo de Estado.

24
4.2.1. Naturaleza y rgimen general .
El art. 107 de la CE se refiere al Consejo de Estado como el supremo
rgano consultivo del Gobierno. Una Ley orgnica regular su composicin
y competencia. El mandato constitucional se ha llevado a cabo mediante
la LO 3/1980, de 22 de diciembre (LOCE, en lo sucesivo). El RD 1764/1980,
de 18 de julio, aprueba el Reglamento orgnico del Consejo de Estado.
El art. 1 de la LOCE dispone que ejerce la funcin consultiva con
autonoma orgnica y Funcional para garantizar su objetividad e
independencia de acuerdo con la Constitucin y las Leyes.
Y el art. 2 sintetiza las siguientes normas generales del Consejo de Estado:
1.En el ejercicio de sus funciones, el Consejo de Estado velar por la
observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico.
Valorar los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la
ndole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, as
como la mayor eficacia de la Administracin en el cumplimiento de sus
fines.
2. El Consejo de Estado emitir dictamen sobre cuantos asuntos sometan a
su consulta el Gobierno o sus miembros.
La consulta al Consejo ser preceptiva cuando en esta o en otras leyes as
se establezca, y facultativa en los dems casos. Los dictmenes del
Consejo no sern vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario.
Los asuntos en que hubiera dictaminado el Pleno del Consejo de Estado no
podrn remitirse a informe de ningn otro cuerpo u rgano de la
Administracin del Estado. En los que hubiera dictaminado la Comisin
Permanente, solo podr informar el Consejo de Estado en Pleno.
Corresponder en todo caso al Consejo de Ministros resolver en aquellos
asuntos en que, siendo preceptiva la consulta al Consejo de Estado, el
Ministro consultante disienta del parecer del Consejo.
Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo
expresarn si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado
o se apartan de l. En el primer caso, se usar la frmula de acuerdo con el
Consejo de Estado; en el segundo, la de odo el Consejo de Estado.

25
3. El Consejo de Estado realizar por s o bajo su direccin los estudios,
informes o memorias que el Gobierno le solicite y elaborar las propuestas
legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende.
Podr llevar a cabo igualmente los estudios, informes o memorias que
juzgue oportuno para el mejor desempeo de sus funciones.
En la elaboracin de las propuestas legislativas o de reforma constitucional
atender los objetivos, criterios y lmites de la reforma constitucional
sealados por el Gobierno, y podr hacer tambin las observaciones que
estime pertinentes acerca de ellos.
4.2.2. Organizacin.
El Consejo de Estado acta en Pleno, en Comisin Permanente o en
Comisin de Estudios. Tambin puede actuar en secciones con arreglo su
Reglamento Orgnico.
A) Integran el Consejo de Estado en pleno: El Presidente, los Consejeros
permanentes, los Consejeros Natos, los Consejeros Electivos y el Secretario
General.
B) Componen la Comisin Permanente el Presidente, los Consejeros
Permanentes y el Secretario General.
C) La Comisin de Estudios estar presidida por el Presidente del Consejo
de Estado e integrada por dos Consejeros permanentes, dos natos y dos
electivos, designados por el Pleno a propuesta del Presidente, as como por
el Secretario General. La designacin ser por el plazo que fije el
reglamento orgnico, sin perjuicio de su posible renovacin. Otro u otros
Consejeros podrn ser incorporados por el mismo procedimiento para
tareas concretas y de acuerdo con dicho reglamento. La Comisin estar
asistida por al menos un Letrado Mayor y por los Letrados que se
consideren necesarios en funcin de las tareas encomendadas, y podr
recabarse igualmente la asistencia de otros cuerpos de la Administracin.
Los requisitos para desempear estos puestos y su nombramiento se
recogen en los artculos 6 y siguientes de la LOCE.
4.2.3. Competencias.
El Consejo de Estado, en Pleno o en Comisin Permanente, podr elevar al

26
Gobierno las propuestas que juzgue oportunas acerca de cualquier asunto
que la prctica y experiencia de sus funciones le sugieran.
El Consejo de Estado en Pleno elevar anualmente al Gobierno una
memoria en la que, con ocasin de exponer la actividad del Consejo en el
perodo anterior, recoger las observaciones sobre el funcionamiento de los
servicios pblicos que resulten de los asuntos consultados y las
sugerencias de disposiciones generales y medidas a adoptar para el mejor
funcionamiento de la Administracin.
El Consejo de Estado en pleno deber ser consultado en los siguientes
asuntos (se indican los ms importantes):
- Anteproyectos de reforma constitucional, cuando la propuesta no
haya sido elaborada por el propio Consejo de Estado.
- Anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecucin,
cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos
internacionales y del derecho comunitario europeo.
- Proyectos de Decretos Legislativos.
- Dudas y discrepancias que surjan en la interpretacin o cumplimiento
de tratados, convenios o acuerdos internacionales en los que Espaa
sea parte.
- Problemas jurdicos que suscite la interpretacin o cumplimiento de
los actos y resoluciones emanadas de organizaciones internacionales
o supranacionales.
- Reclamaciones que se formalicen como consecuencia del ejercicio de
la proteccin diplomtica y las cuestiones de Estado que revistan el
carcter de controversia jurdica internacional.
- Anteproyectos de Ley o proyectos de disposiciones administrativas,
cualquiera que fuere su rango y objeto, que afecten a la organizacin,
competencia o funcionamiento del Consejo de Estado.
- Transacciones judiciales y extrajudiciales sobre los derechos de la
Hacienda Pblica y sometimiento o arbitraje de las contiendas que se
susciten respecto de los mismos.

27
El art. 22 de las LOCE reserva otros asuntos a la consulta de la Comisin
Permanente del Consejo de Estado
Las Comunidades Autnomas podrn, por conducto de sus Presidentes,
solicitar dictamen del Consejo de Estado, bien en pleno o en Comisin
Permanente, en aquellos asuntos en que, por la especial competencia o
experiencia del mismo, lo estimen conveniente.
El dictamen ser preceptivo para las comunidades autnomas que
carezcan de rgano consultivo propio en los mismos casos previstos por
esta Ley Orgnica para el Estado, cuando hayan asumido las competencias
correspondientes (art. 24 LOCE).

Vicente Calvo del Castillo

Interventor y secretario-interventor de la administracin local.

BIBLIOGRAFA
Garca Morillo y Espin Templado (en colaboracin) Derecho Constitucional,
2 volmenes. Tirant Lo Blanc, Valencia 2007
Luis Mara Cazorla Prieto (en colaboracin) Temas de Derecho
Constitucional, Editorial Aranzadi, 2000
Francisco Balaguer Callejn (en colaboracin), Derecho Constitucional, 2
volmenes, editorial Tecnos

28
 8. EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.
ORGANIZACIN.
PRESUPUESTOS MATERIALES Y
PROCEDIMIENTOS DE LOS
RECURSOS ANTE EL TRIBUNAL.
RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD,
CUESTIN DE
INCONSTITUCIONALIDAD Y
RECURSO DE AMPARO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 8
El Tribunal Constitucional. Organizacin. Presupuestos materiales
y procedimientos de los recursos ante el tribunal. Recurso de
inconstitucionalidad, cuestin de inconstitucionalidad y recurso de
amparo.

INDICE
1. El Tribunal Constitucional en la Constitucin y en su Ley Orgnica
2. Composicin, designacin, organizacin y funciones.
2.1. Composicin y designacin.
2.2. Organizacin.
2.3. Funciones.
3. Presupuestos materiales y procedimientos de los recursos ante el
tribunal.
3.1.El control de constitucionalidad de las normas con fuerza de Ley:
aspectos generales.
3.2.El recurso de inconstitucionalidad.
3.3.La cuestin de inconstitucionalidad.
3.4.El control previo de tratados internacionales.
3.5. El recurso de amparo.

1. El Tribunal Constitucional en la Constitucin y en su Ley Orgnica

Una de las notas ms caractersticas de la Constitucin es la de ser la

voluntad de su eficacia en el ordenamiento jurdico como norma jurdica
fundamental. En consecuencia, y como instrumento bsico para afirmar esa
eficacia, acogi en su seno un Tribunal Constitucional, regulado en su Ttulo
IX. El Tribunal Constitucional nace as como una de las piezas claves del
sistema de organizacin y distribucin del poder, siendo su funcin
primordial la de actuar como intrprete supremo de la Constitucin (art.
1 LOTC).

1
El Derecho Constitucional europeo tuvo en el perodo de entreguerras un
gran desarrollo por lo que se refiere a los instrumentos para asegurar la
primaca de la constitucin. La plasmacin ms importante de este hecho
se encuentra en la creacin de tribunales constitucionales en las
Constituciones checa y austraca de 1920, siguiendo las construcciones
tericas de Hans Kelsen. Una primera recepcin de este modelo de justicia
constitucional, aunque con muchas imprecisiones an, se produce en la
Constitucin espaola de 1931 con la creacin del Tribunal de Garantas
Constitucionales. No obstante, el perfeccionamiento del sistema de justicia
constitucional tiene lugar con la Constitucin italiana (1947) y con la Ley
Fundamental de Bonn (1949). As pues, en el momento de elaborarse la
vigente Constitucin espaola, el sistema de justicia constitucional
concentrado o europeo se encuentra muy consolidado en el Derecho
continental, y a l acude el constituyente.

Los rasgos ms importantes del modelo espaol de justicia constitucional

son los siguientes.

a) En primer lugar debe destacarse que el Tribunal Constitucional

encarna una autntica jurisdiccin, aunque por su naturaleza y funciones
no se incardine en el seno del Poder Judicial. El carcter jurisdiccional de su
funcin implica, entre otras cosas, que el Tribunal Constitucional es un
rgano independiente y sometido exclusivamente a la Constitucin y a su
Ley Orgnica, tal y como dispone el art. 1 in fine de sta.
b) Estrechamente unida a lo anterior, debe sealarse, como segunda
caracterstica de la jurisdiccin constitucional, el que venga atribuida a un
rgano constitucional. Esto significa que el Tribunal Constitucional est
configurado directamente por la Norma Fundamental; por lo que dicho
rgano forma parte del conjunto de los que son considerados troncales
para la configuracin del modelo de Estado.
c) La tercera caracterstica a destacar de la jurisdiccin constitucional es
la de su naturaleza concentrada, acorde con el modelo de Derecho

2
Comparado en el que se inspira. Esto significa, fundamentalmente, que
slo el Tribunal Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de las
normas con fuerza de ley. Esta nota es la que diferencia de manera ms
patente la justicia constitucional europea del modelo de control de
constitucionalidad difuso o de judicial review, cuya manifestacin ms clara
se da en los Estados Unidos.
d) La siguiente caracterstica, relacionada con lo que acaba de
sealarse, radica en que el Tribunal Constitucional no es el nico rgano
que debe aplicar e interpretar la Norma Fundamental. La Constitucin, en
cuanto norma jurdica, vincula a todos los poderes pblicos y a los
ciudadanos (art. 9.1). Ello supone, por una parte, que han de ser todos los
rganos jurisdiccionales, de cualquier orden, los que en su actuacin diaria
apliquen e interpreten la Constitucin, tal y como recuerda el art. 5.1 de la
LOPJ. Pero es el Tribunal Constitucional es el rgano encargado de unificar
esa interpretacin dado su carcter supremo en el orden constitucional
(arts. 123.1 CE y 1 LOTC). Prueba manifiesta de esa posicin se encuentra
en el ya citado art. 5.1 de la LOPJ que dispone que los jueces y tribunales
interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos
y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos.
e) La ltima caracterstica del modelo de justicia constitucional espaol
es el de la amplitud de competencias con que cuenta el Tribunal
Constitucional. En efecto, la funcin de interpretar la Constitucin que le
corresponde al Tribunal Constitucional la desarrolla a travs de distintos
procedimientos que, a su vez, estn configurados atendiendo a los diversos
tipos de conflictos constitucionales que pueden surgir. Posteriormente se
har referencia a cada una de las competencias; baste de momento la
indicacin sobre su amplitud, aadiendo slo que el Tribunal Constitucional
las ejerce siempre instado directa o indirectamente por las personas u
rganos en cada caso legitimados, sin actuar nunca de oficio.

3
2. Composicin, designacin, organizacin y funciones del Tribunal
Constitucional.

2.1 Composicin y designacin.

El art. 159 de la CE dispone que el Tribunal Constitucional se compone de

doce miembros; para su designacin, la Norma Fundamental ha previsto la
participacin de los tres poderes del Estado, dando una especial
preponderancia al poder legislativo, emanacin directa de la voluntad
popular. En efecto, los doce Magistrados son nombrados por el Rey a
propuesta de los siguientes rganos:

Cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados.

Cuatro a propuesta del Senado.
Dos a propuesta del Gobierno.
Dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

Esta forma de designacin podra hacer pensar, en una primera lectura del
art. 159 de la CE, que, en definitiva, la composicin del Tribunal
Constitucional deriva slo y exclusivamente de la mayora parlamentaria
existente en cada momento, dado que de ella depende, adems del
nombramiento de los ocho Magistrados designados por las Cmaras, la
composicin del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial, rganos
que designan al resto de los Magistrados. No obstante, ello no es as.
Por una parte, como el propio art. 159 de la CE establece, los ocho
Magistrados propuestos por las Cortes han de serlo con una amplia mayora
cualificada: tres quintos de los miembros de la respectiva Cmara. Por otra,
el mandato de los Magistrados del Tribunal Constitucional es de nueve
aos; ello supone que su eleccin no coincida con las legislaturas, de
manera que no cabe establecer una relacin automtica entre mayora
parlamentaria y composicin del Tribunal Constitucional. Esta falta de

4
relacin se ve an acentuada por un tercer correctivo introducido por la
Constitucin en aras de la independencia de la jurisdiccin constitucional:
el Tribunal Constitucional no se renueva de manera global. Por el contrario,
aunque el mandato de todos los Magistrados es de nueve aos, el rgano
se renueva por terceras partes; dicho de otra manera, cada tres aos
cuatro miembros del Tribunal han de ser renovados. A estos efectos se
considera que los Magistrados designados por el Congreso forman un
tercio, los cuatro designados por el Senado otro tercio, y los dos
designados por el Gobierno, junto con los dos propuestos por el Consejo
General del Poder Judicial, constituyen el ltimo tercio.

Toda la configuracin del Tribunal Constitucional conduce a intentar que

sus miembros sean designados con un amplio margen de consenso entre
las fuerzas polticas ms representativas de cara a una mayor legitimacin
democrtica y a un fortalecimiento de la institucin.

Adems, la Constitucin exige para ser Magistrado del Tribunal

Constitucional el cumplimiento de los siguientes requisitos:

Una calificacin profesional: ser jurista. La Constitucin, adems,

realiza un elenco de las categoras bsicas dentro de las cuales ha de
escogerse a los miembros del Tribunal Constitucional: Magistrados,
Fiscales, profesores de Universidad, funcionarios pblicos y Abogados.
Un mnimo de antigedad: 15 aos de ejercicio profesional.
Se exige reconocida competencia. A pesar del margen de
apreciacin que esta exigencia deja, no por ello es intil, actuando, al
menos, como elemento persuasivo para quienes deben designar a los
Magistrados.

La Constitucin y la LOTC se han esforzado en garantizar la posicin de

independencia de los Magistrados del Tribunal Constitucional mediante un
conjunto de reglas muy similar al que establece el estatuto de los

5
miembros del Poder Judicial.

Este conjunto de reglas puede resumirse como sigue.

- En primer lugar, los Magistrados del Tribunal Constitucional estn

sujetos a los principios de independencia e inamovilidad (art. 159.5 CE).
Ello supone la imposibilidad de que sean cesados de su cargo hasta el
cumplimiento del mandato de nueve aos. Las excepciones a estos
principios son tasadas y similares a las de los jueces y Magistrados del
Poder Judicial: incompatibilidad, incapacidad, o como consecuencia de la
exigencia de determinada responsabilidad civil o penal (art. 23 LOTC).
- En segundo lugar, los Magistrados del Tribunal Constitucional se
encuentran sometidos a un rgido sistema de incompatibilidades muy
similar al de los miembros de la carrera judicial (art. 159.4 CE). Este
sistema se traduce en la prohibicin para los Magistrados de desarrollar
cualquier otra actividad poltica, profesional, administrativa o mercantil
durante el ejercicio de sus funciones, para permitir, as, su exclusiva
dedicacin a las tareas del Tribunal. No obstante, los Magistrados del
Tribunal Constitucional pueden militar en partidos polticos o sindicatos,
aunque s el ocupar cargos directivos o empleos en dichas organizaciones,
a diferencia de los miembros de la carrera judicial.
- Como tercera medida para asegurar la independencia, la LOTC ha
excluido la posibilidad de reeleccin inmediata de los Magistrados, de
forma que, una vez terminado el plazo de nueve aos, no pueden ser
designados de nuevo para el cargo. El motivo de esta prohibicin es evitar
posibles compromisos tendentes a asegurar una reeleccin.
- Por ltimo, hay que sealar que los Magistrados del Tribunal
Constitucional, como corolario de su independencia, no pueden ser
perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones.
Por otro lado, cuentan con fuero especial para la exigencia de
responsabilidad penal ya que slo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
puede enjuiciarlos.

6
2.2. Organizacin del Tribunal Constitucional

Como se seal anteriormente, el Tribunal Constitucional est compuesto

por doce miembros. El rgano est presidido por uno de los Magistrados,
que, dada la autonoma del rgano, es elegido por los Magistrados de entre
ellos, cada tres aos, y nombrado por el Rey, siendo posible la reeleccin.
Para la eleccin del Presidente del Tribunal Constitucional se exige la
mayora absoluta de los votos de los Magistrados, en una primera votacin,
bastando la mayora simple en la segunda (art. 9.2 LOTC). Al Presidente le
corresponden las tareas propias del cargo: convoca y ordena las sesiones
del Pleno, ordena el trabajo del Tribunal, ejerce su representacin, ostenta
la jefatura administrativa, etc.

Existe, adems, por previsin de la LOTC, un Vicepresidente, designado de

la misma forma que el Presidente (art. 9.4). Al Vicepresidente le
corresponde sustituir al Presidente en caso de vacante, ausencia u otro
motivo legal, adems de presidir una Sala del Tribunal, como en seguida se
ver.

Para el ejercicio de sus competencias, el Tribunal Constitucional acta de

tres formas: en Secciones, en Salas o en Pleno. Al Pleno le corresponde
resolver todos los asuntos que son competencia del Tribunal, con
excepcin de los recursos de amparo. No obstante, incluso stos pueden
ser resueltos por el Pleno, que tiene la posibilidad de recabar para su
conocimiento asuntos de las Salas, bien a iniciativa propia o de stas (art.
10.k LOTC).

Las Salas resuelven los recurso de amparo. Existen dos Salas, compuestas
cada una por seis Magistrados. La Sala Primera la preside el Presidente del
Tribunal; la Segunda lo hace el Vicepresidente. No existe especializacin de
las Salas por razn de la materia, sino simple reparto alternativo de

7
asuntos. Hay, por fin, cuatro Secciones, cada una compuesta por tres
Magistrados, cuya funcin es la decisin sobre la admisibilidad de los
asuntos.

Para la adopcin de acuerdos en cada uno de los rganos del Tribunal se

exige la presencia, al menos, de dos terceras partes de sus miembros. Las
decisiones se adoptan, a partir de la propuesta del Magistrado ponente, por
mayora, contando el Presidente, en caso de empate, con voto de calidad
(art. 90.1 LOTC). Los Magistrados pueden, si lo estiman conveniente,
manifestar sus discrepancias con la mayora mediante la formulacin de un
voto particular.

El Tribunal Constitucional, para el desarrollo de sus funciones, ha de contar

con una infraestructura material y personal suficiente. Dentro de esta
ltima hay que sealar que, al igual que el resto de los rganos
jurisdiccionales, el Tribunal posee tres Secretaras de Justicia en el Pleno
y en las dos Salas, ocupadas por Secretarios de Justicia ayudados de los
correspondientes Oficiales, Auxiliares y Agentes. Por otra parte, los
Magistrados cuentan con el apoyo de un cuerpo de Letrados que les asisten
en su trabajo, bajo la jefatura del Secretario General, que dirige, asimismo,
los distintos servicios del Tribunal.

2.3. Funciones

Como se seal previamente, el Tribunal Constitucional cuenta con un

amplio elenco de competencias que tratan de llevar a su conocimiento los
distintos conflictos constitucionales que pueden surgir. Sin perjuicio del
posterior estudio de cada uno de los procedimientos, el conjunto de sus
competencias puede resumirse as:

Control de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley, a

travs de los recurso de inconstitucionalidad, cuestiones de

8
inconstitucionalidad y control previo de tratados internacionales (arts.
161.1.a, 163 y 95 C.E.).
Proteccin de derechos y libertades reconocidos en los arts. 14 a 30
CE mediante el recurso de amparo (art. 161.1.b] CE).
Garanta de la distribucin territorial del poder a travs de los
conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas, o
las de stas entre s (art. 161.1.c] CE).
Control de constitucionalidad de disposiciones y resoluciones de los
rganos de las Comunidades Autnomas, mediante las impugnaciones
previstas por el art. 161.2 de la CE.
Control del reparto de competencias entre los distintos poderes del
Estado a travs de los conflictos de atribuciones entre rganos
constitucionales (art. 59.1.c] LOTC).
Garanta de la autonoma local a travs de los conflictos que al efecto
pueden plantearse contra normas con fuerza de ley (art. 59.2 LOTC).
Este es el elenco de las competencias jurisdiccionales del Tribunal
Constitucional, elenco que, en todo caso, puede ampliarse legalmente ya
que el art. 161.1.d) de la CE deja abierta esta puerta, a travs de la cual se
introdujeron las dos ltimas competencias sealadas: los conflictos de
atribuciones y los conflictos en defensa de la autonoma local.

Adems de estas competencias jurisdiccionales, y dado el carcter de

rgano constitucional e independiente que posee el Tribunal, ste cuenta
con un amplio margen de autonoma organizativa, lo que le otorga
competencias de gobierno interno. Por destacar slo las ms significativas,
el Tribunal elabora y aprueba sus reglamentos de funcionamiento interno,
prepara su presupuesto que debe ser aprobado por las Cortes en el seno de
los Presupuestos Generales del Estado, y posee gran discrecionalidad en su
organizacin interna.

3. El sistema espaol de control de constitucionalidad de las Leyes.

9
3.1. El control de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley:
aspectos generales

a) El objeto

El control de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley es el

instrumento de fiscalizacin jurdica de los poderes pblicos que cierra el
Estado de Derecho; con l se trata de asegurar la supremaca de la
Constitucin, haciendo prevalecer a sta sobre las normas aprobadas por el
poder legislativo. Ahora bien, el concepto de ley es un concepto
polivalente; en una de sus dimensiones, en l se incluyen no slo las leyes
formales o disposiciones de carcter general aprobadas por las Cortes o por
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, sino tambin
otras normas de rango o fuerza similar a la ley por estar situadas de
manera inmediata bajo la Constitucin. Por ello, el art. 161.1.a) de la CE, al
hablar del control de constitucionalidad, extiende ste a las leyes y
disposiciones normativas con fuerza de ley.

El primer problemas que plantea el control de constitucionalidad es

determinar cules son las normas que deben incluirse en esa categora. El
art. 27.2 de la LOTC da la respuesta a esta pregunta, incluyendo las
siguientes normas:

Estatutos de Autonoma.
Leyes orgnicas.
Leyes ordinarias.
Decretos-leyes.
Decretos Legislativos.
Tratados internacionales.
Reglamentos de las Cmaras y de las Cortes Generales.
Normas equivalentes a las anteriores categoras que puedan dictarse
por las Comunidades Autnomas: leyes, decretos legislativos y

10
reglamentos de sus Asambleas Legislativas.

A pesar del detallado elenco del art. 27.2 de la LOTC, en la prctica han
surgido algunos problemas a la hora de determinar cul es el alcance
objetivo del control de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley.
Siguiendo el orden sealado, hay que destacar que, aunque no existe duda
alguna sobre la posibilidad de control de los decretos-leyes, desde el punto
de vista prctico, dicho control es en ocasiones difcil de llevar a cabo por
razones procesales. Ello porque el art. 86.2 de la CE exige que, en el plazo
de treinta das desde su promulgacin, los decretos-leyes se convaliden, se
deroguen o se tramiten como proyectos de ley. En estos dos ltimos casos,
formalmente el decreto-ley desaparece como tal, siendo difcil que
previamente pueda controlarse su constitucionalidad; no obstante, el
Tribunal Constitucional ha entendido que el velar por el recto ejercicio de
la potestad de emitir Decretos-leyes dentro del marco constitucional, es
algo que no puede eludirse (STC 111/1983, caso RUMASA I). En
consecuencia, se acept la posibilidad del control de un decreto-ley ya
inexistente; otra cosa es la repercusin que esa inexistencia tiene a la hora
de enjuiciar los distintos vicios e inconstitucionalidad que se denuncien.

En relacin con los decretos legislativos, tambin existen problemas de

control de su constitucionalidad. Dichos problemas surgen como
consecuencia de la construccin doctrinal, aceptada por al jurisprudencia,
segn la cual cuando un decreto legislativo incurre en ultra vires o exceso
de delegacin pierde su rango legal, degradndose a nivel reglamentario .
Desde la perspectiva de su control, esta construccin, acogida por los arts.
85.6 de la CE y 27.2.b de la LOTC, supone la posibilidad de fiscalizacin por
los rganos del Poder Judicial. No obstante, y tal como ltimo precepto
citado deja puesto de manifiesto, no resulta entonces claro cundo existe
control de constitucionalidad encomendado al Tribunal Constitucional, y
cundo el control del exceso en la delegacin, correspondiente a los
tribunales ordinarios. El Tribunal Constitucional, por una parte, ha

11
confirmado la posibilidad de que los tribunales ordinarios controlen los
excesos de delegacin; a la vez, por otra parte, siempre que se ha
cuestionado la regularidad de un decreto legislativo ante el Tribunal
Constitucional, ste ha entrado a conocer del asunto; por ello, existe una
zona de concurrencia en la que tanto el Tribunal Constitucional como los
tribunales ordinarios pueden actuar (STC 47/84, caso Jefe de Servicio de
RENFE).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente que

posea competencia para controlar normas de Derecho Comunitario
Europeo (STC 64/91, caso APESCO). Aunque sean normas directamente
aplicables en Espaa que desplazan, incluso, a la ley interna, su parmetro
de control est en el propio Derecho Comunitario, y es el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas quien, en ltima instancia, debe
efectuar ese control.

Para concluir el apartado correspondiente al objeto del control de

constitucionalidad de las normas con fuerza de ley, conviene realizar una
breve referencia respecto del control de aqullas que son anteriores a la
Constitucin. La supremaca constitucional despliega sus efectos no slo
sobre las normas posteriores a la Constitucin sino tambin sobre las
normas preconstitucionales, de manera que sus contenidos no pueden ir
contra lo dispuesto en la Norma Fundamental. El problema surge a la hora
de conceptuar la naturaleza del conflicto entre Constitucin y norma
anterior; de acuerdo con los tradicionales criterios de resolucin de
antinomias, ese conflicto puede resolverse por dos vas. Por un lado, el
carcter posterior en el tiempo de la Constitucin hace imponerse a sta
sobre las normas anteriores que sean contrarias a ella (criterio temporal);
por otro, la superioridad jerrquica de la Constitucin le hace imponerse
sobre las normas inferiores, incluidas las preconstitucionales (criterio
jerrquico). Aunque el resultado en ambos casos es el mismo (supremaca
de la Constitucin), procesalmente la distincin tiene su importancia. As, la

12
aplicacin del criterio temporal hara catalogar el conflicto entre
Constitucin y ley anterior como de vigencia, obligando a determinar si la
ley est o no derogada; en cuanto tal juicio de vigencia, cualquier juez o
tribunal puede realizarlo. Por el contrario, la aplicacin del criterio
jerrquico hace que el conflicto sea de validez; ello determinara que slo el
Tribunal Constitucional pudiera enjuiciar la adecuacin o no del Derecho
preconstitucional a la Norma Fundamental. El Tribunal Constitucional, ante
tal disyuntiva, opt por una posicin intermedia haciendo coexistir ambas
posibilidades.

En una de los primeros asuntos resueltos por el Tribunal, ste afirm lo

siguiente: As como frente a las leyes posconstitucionales el Tribunal
ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitucin, en
relacin a las preconstitucionales los Jueces y tribunales deben inaplicarlas
si entienden que han quedado derogadas por la Constitucin, al oponerse a
la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal
Constitucional por la va de la cuestin de inconstitucionalidad (STC 4/81,
caso Ley de Bases de Rgimen Local). Esta doctrina, aunque con
discrepancias en el seno del propio Tribunal, ha sido reiterada ms
recientemente en la STC 73/96 (caso Arts. 124 y 137 LGT).
b) El marco de enjuiciamiento

La inconstitucionalidad de una norma con fuerza de ley puede venir

determinada tanto por motivos formales como materiales; dicho de otra
manera, y aunque la distincin entre ambos conceptos sea en ocasiones
difcil de realizar, la Constitucin tiene mandatos tanto formales, de
naturaleza procesal, como preceptos de alcance sustantivo o material.
Ambos tipos de preceptos pueden justificar la impugnacin de una norma
con fuerza de ley y, en su caso, la declaracin de inconstitucionalidad. No
obstante, esta idea est sujeta a algunas matizaciones.

En primer lugar, si, como resulta lgico, una norma preconstitucional debe

13
someterse materialmente a la Constitucin ya que en otro caso se estaran
produciendo efectos contrarios a la Norma Fundamental, no puede decirse
lo mismo respecto de los mandatos formales o de procedimiento. En
efecto, no puede pretenderse que al legislador preconstitucional se le
someta a las formas y procedimientos establecidos en un momento
posterior en el tiempo.

En segundo lugar, y siguiendo en el terreno de los vicios formales de

inconstitucionalidad, hay que indicar que no cualquiera de stos acarrea
necesariamente la nulidad de la norma con fuerza de ley. En este terreno el
principio de proporcionalidad ha de modular el efecto que en cada caso
el vicio posea. As, de un pequeo defecto en la tramitacin de un proyecto
de ley no puede derivarse la nulidad total de la ley que surja. Desde otra
perspectiva ha de sealarse que, aunque el marco general de
enjuiciamiento de las normas con fuerza de ley viene determinado, como
es lgico, por la Constitucin, en ocasiones, ese marco se completa con
otras normas. As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha entendido que
para valorar la existencia de vicios in procedendo en la elaboracin de las
leyes debe a veces acudirse a los reglamentos de las Cmaras (STC 99/87,
caso Medidas para la reforma de la funcin pblica), por ejemplo.

El Tribunal Constitucional acude tambin a normas distintas de la

Constitucin para enjuiciar las leyes cuando la propia Norma Fundamental
se remite a esas normas. Un ejemplo claro es el de los tratados y convenios
internacionales sobre derechos fundamentales ya que el art. 10.2 de la CE
toma esos tratados y convenios como elemento para la interpretacin de
derechos fundamentales y libertades pblicas.

Otro de los casos en los que el examen de la constitucionalidad de las leyes

exige acudir a normas distintas de la Constitucin es el referente al reparto
de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. El sistema
de distribucin territorial de poder es muy complejo y, aunque arranca de

14
la Constitucin, se perfecciona por los Estatutos de Autonoma y por otras
normas. Este conjunto forma lo que se ha dado en llamar el bloque de la
constitucionalidad. Pues bien, cuando en un proceso constitucional se
trata de determinar si una norma con fuerza de ley vulnera o no ese
reparto de poder generado por el bloque de la constitucionalidad, hay que
acudir, a menudo, a normas en l integradas distintas de la Constitucin.
La propia LOTC ha reflejado esta tcnica al disponer en su art. 28.1 que
para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una
Ley, disposicin o acto con fuerza de ley del Estado o de las Comunidades
Autnomas, el Tribunal considerar, adems de los preceptos
constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se
hubieran dictado para delimitar competencias del Estado y las diferentes
Comunidades Autnomas o para regular o armonizar el ejercicio de las
competencias de stas.

El ltimo de los supuestos en los que el Tribunal Constitucional ha de acudir

a normas no constitucionales para enjuiciar las normas con fuerza de ley
est previsto por el art. 28.2 de la LOTC. Se trata de aquellos casos en los
que existe una colisin entre ley orgnica y otras normas con fuerza de ley.
Al Tribunal Constitucional, en aplicacin del art. 81 de la CE, le corresponde
salvaguardar el mbito material reservado a la ley orgnica; para ello no
cabe duda que deben enjuiciar las normas supuestamente invasoras de
dicho mbito a la luz de la Constitucin y de las propias leyes orgnicas.
Ello permite, entre otras cosas, garantizar el respeto a los Estatutos de
Autonoma por parte de las leyes tanto estatales como autonmicas puesto
que los Estatutos de Autonoma se aprueban mediante ley orgnica.

3.2. El recurso de inconstitucionalidad

Como previamente se indic, el art. 161.1 de la CE establece el recurso de

inconstitucionalidad como primer instrumento procesal para controlar la
constitucionalidad de las normas con fuerza de ley. Procesalmente, el

15
recurso de inconstitucionalidad se caracteriza por tratarse de una accin
jurisdiccional nacida precisamente con ese fin de controlar la adecuacin a
la Constitucin de las normas con fuerza de ley; se trata, por tanto, de una
impugnacin directa de la norma. Ya se ha sealado cules son las normas
que pueden impugnarse a travs del recurso de inconstitucionalidad.

a) Legitimacin

Estn legitimados para interponer recurso de inconstitucional, segn el art.

162.1 de la CE:

El Presidente del Gobierno.

El Defensor del Pueblo.
Cincuenta Diputados.
Cincuenta Senadores.
Los rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autnomas.
Las Asambleas de las Comunidades Autnomas.

La restriccin de legitimacin en la impugnacin de normas con fuerza de

ley, comn a casi todos los sistemas de justicia constitucional concentrada,
radica en el deseo de evitar continuas impugnaciones de las normas que se
consideran elementos bsicos del ordenamiento y manifestacin, ms o
menos directa, de la voluntad general.

La legitimacin reconocida en la Constitucin, a pesar de ser restringida,

plantea algunos problemas. La del Presidente del Gobierno supone dotarle
de una facultad de evidente trascendencia, tanto en el mbito de las
relaciones Gobierno-Parlamento, como en el de reparto de poder entre
Estado y Comunidades Autnomas. Es de observar que, pese a que pueda
obviamente consultar al Gobierno, la decisin corresponde al Presidente
individualmente considerado.

16
Por su parte, la legitimacin otorgada al Defensor del Pueblo parece que,
en principio, habra de restringirse al campo de la proteccin de los
derechos fundamentales, nica tarea atribuida por el art. 54 de la CE a
dicha institucin. Ahora bien, no puede olvidarse que el concepto mismo de
proteccin de los derechos fundamentales tiene un amplsimo alcance, por
lo que pocas son las normas que directa o indirectamente no pueden
conectarse con dicha tarea.

La legitimacin que poseen cincuenta Diputados e igual nmero de

Senadores aparece bsicamente como un instrumento de proteccin de
minoras parlamentarias frente a la accin de la mayora; ahora bien, a la
vez permite a las fuerzas polticas con la suficiente representacin
parlamentaria reaccionar frente a normas con fuerza de ley dictadas tanto
en el mbito estatal como en el autonmico mediante su impugnacin ante
el Tribunal Constitucional, proyectndose as al campo de la organizacin
territorial del Estado.

Por lo que respecta a la legitimacin reconocida a rganos autonmicos,

tanto ejecutivos como legislativos, se trata de un elemento ms del diseo
de distribucin territorial de poder, que se corresponde con la legitimacin
que poseen los rganos centrales para impugnar las normas con fuerza de
ley dictadas en las Comunidades Autnomas. La legitimacin de los
rganos ejecutivos y legislativos de stas es la que ms problemas ha
planteado en la prctica. Ello porque el art. 32.2 de la LOTC, al regular esa
legitimacin, exige que las normas con fuerza de ley del Estado que se
impugnen por los citados rganos autonmicos puedan afectar a su
mbito de autonoma. Este precepto ha sido objeto de una interpretacin
evolutiva, de forma que sirve como instrumento no slo de reivindicacin
de competencias que pudieran verse invadidas por normas estatales con
fuerza de ley, sino tambin de impugnacin de preceptos que puedan
incidir indirectamente en esas competencias o, incluso, en intereses de la
Comunidad Autnoma sin dimensin competencial concreta (STC 56/90,

17
caso Ley Orgnica del Poder Judicial III, por ejemplo). Por ltimo, el silencio
del art. 32 de la LOTC en relacin con la impugnacin de normas con fuerza
de ley de la Comunidades Autnomas por las instituciones de stas ha sido
interpretado en el sentido de que no cabe ese tipo de impugnaciones; sin
embargo, y a falta de jurisprudencia en la materia, doctrinalmente se ha
indicado que ello podra suponer una lectura inconstitucional del art. 162.1
de la CE, mxime si se tiene en cuenta que el silencio de la LOTC es
producto de un simple error tcnico del legislador.

b) Plazo

El plazo para interponer el recurso de inconstitucionalidad es de tres meses

a partir de la publicacin de la norma impugnada (art. 33 LOTC). En el caso
de las normas con fuerza de ley de las Comunidades Autnomas, que se
publican tanto en su diario oficial como en el Boletn Oficial del Estado, es
la primera publicacin la que sirve como dies a quo para computar este
plazo de tres meses.

c) Procedimiento

El recurso de inconstitucionalidad se inicia mediante el correspondiente

escrito de quien posea legitimacin, o de su comisionado, en el que se ha
de concretar la disposicin impugnada as como los motivos del recurso. El
Tribunal Constitucional, admitida a trmite la demanda, da traslado el
recurso al Congreso de los Diputados, al Senado, al Gobierno y, en el caso
de que la norma impugnada sea de una Comunidad Autnoma, a la
Asamblea Legislativa y al Ejecutivo correspondientes. De los anteriores
rganos, los que lo consideren oportuno, pueden personarse y formular
alegaciones; a la vista del recurso y de las alegaciones, el Pleno del
Tribunal Constitucional debe dictar sentencia (art. 34 LOTC).

d) Efectos

18
El art. 164 de la CE regula los efectos de las sentencias del Tribunal
Constitucional, en general, y de las que declaran la inconstitucionalidad de
las normas con fuerza de ley en concreto. Este precepto se encuentra
desarrollado en los arts. 38 y ss. de la LOTC. De la compleja regulacin
sobre la materia, cabe destacar lo siguiente.
Desde el punto de vista temporal, las sentencia del Tribunal Constitucional
despliegan sus efectos a partir del da siguiente de su publicacin en el
Boletn Oficial del Estado (art. 164 CE).

En segundo lugar, y por lo que se refiere a su contenido, la declaracin de

inconstitucionalidad supone, segn el art. 39.1 de la LOTC, la nulidad de
los preceptos afectados. Esto indica, en primer lugar, que no toda la norma
debe verse afectada por la declaracin de inconstitucionalidad, sino
solamente aquellos preceptos de la misma que sufran el vicio de validez.

La nulidad implica que ha de considerarse que los preceptos por ella

afectados nunca han formado parte del ordenamiento. Ahora bien, el art.
40 de la LOTC matiza esta idea al sealar que la declaracin de
inconstitucionalidad no permite revisar procesos fenecidos mediante
sentencia con efectos de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacin
de la norma inconstitucional salvo en un caso: que esa aplicacin haya
supuesto una sancin penal o administrativa que no existira o se vera
reducida como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada.

A pesar de lo rgidamente que se encuentran regulados los efectos de la

declaracin de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional, consciente
de los muchos problemas que pueden plantearse tanto desde el punto de
vista prctico como jurdico como consecuencia de la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma con fuerza de ley, ha flexibilizado en
ocasiones los efectos, adecundolos a las circunstancias del caso concreto,
llegando, incluso, a limitar sus efectos temporalmente a partir de la

19
declaracin de inconstitucionalidad (STC 45/89, caso I.R.P.F.), o
permitiendo que la norma inconstitucional siga vigente hasta que otra
norma vlida la desplace (STC 195/1998, caso Marismas de Santoa y Noja
); en este supuesto, se trataba de una norma estatal inconstitucional, no
por motivos materiales sino por falta de competencia, y lo que se busc
fue, bsicamente, evitar un vaco normativo que hiciera que Espaa
incurriera en responsabilidad internacional.
Junto a los anteriores efectos, la Constitucin y la LOTC recogen otros
principios predicables de las sentencias del Tribunal Constitucional que
tienen como finalidad hacer realidad el principio de que el Tribunal
Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin. As, se
establece que las sentencias recadas en procedimientos de
inconstitucionalidad tienen plenos efectos frente a todos (art. 164.1 C.E.)
y vincularn a todos los poderes pblicos (art. 38.1 LOTC). Ello implica
otorgar unos especiales efectos a las resoluciones del Tribunal; esos
efectos suponen que su doctrina ha de informar la actividad de todos los
poderes pblicos.
Hay que sealar, asimismo, que las decisiones del Tribunal Constitucional
no pueden ser recurridas en al mbito interno y crean cosa juzgada. En
consecuencia, resuelto un asunto por el Tribunal, no puede volver a
plantearse ante l. Otra cosa es que problemas similares s puedan
reproducirse ante el Tribunal Constitucional, permitindose as a ste
actualizar su doctrina e ir adecuando la interpretacin constitucional al
momento histrico.

3.3. La cuestin de inconstitucionalidad

El segundo instrumento procesal a travs del cual es posible controlar la

constitucionalidad de las normas con fuerza de ley es la cuestin de
inconstitucionalidad. La cuestin representa un complemento del recurso;
ste, como se ha visto, hace posible un control directo de la norma; la
cuestin, en cambio, permite reaccionar contra la inconstitucionalidad de

20
una norma con fuerza de ley a travs de su aplicacin concreta. El art. 163
de la CE dispone: Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso,
que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez
depende el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la
cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con
los efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos.
La cuestin de inconstitucionalidad sirve, pues, como instrumento que
permite reaccionar ante cualquier inconstitucionalidad de una norma con
fuerza de ley sin necesidad de la intervencin de quien est legitimado
para interponer el recurso directo; pero, a la vez, hace posible no abrir la
legitimacin para recurrir normas con fuerza de ley a cualquier persona.
Los rganos judiciales actan como filtro para hacer llegar al Tribunal
Constitucional las quejas de constitucionalidad que posean un mnimo de
fundamento y que tengan una dimensin concreta y efectiva.

a) Requisitos

Como se desprende el art. 163 de la CE, cualquier rgano judicial puede

plantear la cuestin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
No obstante, ese planteamiento no depende de la simple voluntad del
titular o titulares del rgano judicial, sino que deben cumplirse
determinados requisitos.

En primer lugar, la duda sobre la constitucionalidad de la norma con fuerza

de ley ha de surgir en el seno de un procedimiento del que conozca el
rgano judicial, bien planteada por ste o por alguna de las partes en ese
procedimiento (art. 35.1 LOTC).
En segundo lugar, para el planteamiento de la cuestin de
inconstitucionalidad no basta con el simple surgimiento de la duda; sta
tiene que ser relevante para la decisin del proceso en que se plantea, de
manera que esa decisin dependa realmente de la regularidad o no de la
norma cuestionada.

21
Por ltimo, la duda sobre la constitucionalidad de la norma con fuerza de
ley debe estar suficientemente fundada y motivada por el rgano judicial
que eleva la cuestin ante el Tribunal Constitucional.
b) Procedimiento
La duda sobre la constitucionalidad de una norma con fuerza de ley puede
surgir en cualquier proceso que se siga ante un rgano jurisdiccional, sea
cual sea el orden o jurisdiccin. Al rgano judicial le corresponde controlar
que se cumplen los requisitos legalmente exigidos: relevancia de la
cuestin para el fallo y fundamentacin suficiente de la duda de
constitucionalidad. Si estos requisitos no se cumplen, el rgano judicial ha
de rechazar el planteamiento de la cuestin. An ms, el rgano judicial,
constatado el cumplimiento de estos requisitos, debe analizar la duda
planteada con el fin de determinar si, por va interpretativa, es salvable la
contradiccin entre norma con fuerza de ley y Constitucin (art. 5.3 LOPJ);

El planteamiento se lleva a cabo mediante auto, y una vez odas las partes
personadas en el proceso judicial y el Ministerio Fiscal. En dicho auto han
de concretarse la norma cuestionada y los motivos por los que el rgano
judicial estima que puede ser contraria a la Constitucin. El planteamiento
de la cuestin slo debe realizarse una vez concluso el procedimiento y
antes de adoptar la resolucin pertinente (art. 35.2 LOTC); a pesar de que
este precepto se refiere exclusivamente a aquellos procedimientos que
finalizan por sentencia, el Tribunal Constitucional ha entendido que la
cuestin puede plantearse tambin ante decisiones judiciales que adopten
otra forma (auto o providencia) por tratarse de dudas que surjan en
procedimientos incidentales. La exigencia de esperar a que el
correspondiente procedimiento se encuentre concluso tiene una doble
finalidad: por un lado se trata de evitar que la cuestin de
inconstitucionalidad sea utilizada con fines exclusivamente dilatorios; por
otro, slo estando concluso el procedimiento puede valorarse realmente la
relevancia de la norma cuestionada para el fallo.

22
En el caso de que el rgano judicial estime que no procede plantear la
cuestin de inconstitucionalidad, su resolucin no puede recurrirse, si bien
puede volverse a suscitar la duda en posteriores instancias jurisdiccionales.

Planteada la cuestin ante el Tribunal Constitucional se cierra la primera

fase de la cuestin de inconstitucionalidad, la que se desarrolla en el
proceso a quo, que es en el que la duda surge. A partir de ese momento, se
abre el proceso constitucional propiamente dicho (proceso ad quem), en el
que se decide sobre la validez de la norma cuestionada. Este proceso se
desarrolla totalmente ante el Tribunal Constitucional y en l ni siquiera
participan quienes son parte en el proceso a quo. No obstante, sus
alegaciones constan ya que se remiten junto con el auto de planteamiento
de la cuestin. En todo caso, esta exclusin de las partes del proceso a quo
en el proceso constitucional ha sido puesta en entredicho por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, al menos por lo que se refiere a aquellos
casos en los que se enjuicien normas con fuerza de ley de tipo singular
(STEDH Ruiz Mateos 1993).
El Tribunal Constitucional realiza, en primer lugar, un control del
cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para el planteamiento
de la cuestin: relevancia para el fallo y fundamentacin suficiente. Este
control ha de ser somero por cuanto tanto la fundamentacin como, sobre
todo, la relevancia de la cuestin corresponde valorarla a los rganos
promotores; el rechazo de la cuestin por parte del Tribunal Constitucional
basndose en la falta de relevancia slo es posible ante supuestos
extraordinarios donde el defecto es absolutamente manifiesto. Respecto de
la falta de fundamento, es posible un mayor margen de actuacin del
Tribunal Constitucional para poder rechazar en trmite de admisin
aquellas cuestiones que, aunque no sean manifiestamente arbitrarias,
poseen una fundamentacin que puede rebatirse fcilmente salvando la
constitucionalidad de la norma. En los casos de inadmisin de la cuestin,
la decisin se adopta mediante auto, odo el Fiscal General del Estado (art.

23
37.1 LOTC).

Admitida la cuestin a trmite, el procedimiento a seguir es similar al del

recurso de inconstitucionalidad. Se da traslado al Fiscal General del Estado,
a las Cmaras, al Gobierno y, en su caso, a los ejecutivos y legislativos de
la Comunidad Autnoma que hubiera dictado la norma cuestionada para
que se personen y formulen alegaciones si lo estiman conveniente. Odas
las parte, el Pleno del Tribunal Constitucional dicta sentencia
pronuncindose sobre la constitucionalidad o no de la norma cuestionada.
Al margen de los efectos generales que todas las sentencias de control de
constitucionalidad de normas con fuerza de ley poseen, en las cuestiones el
Tribunal Constitucional ha de notificar su decisin al juez o tribunal que
plante la cuestin para que resuelva en consecuencia el proceso a quo.

c) Las autocuestiones de inconstitucionalidad.

Existen en la LOTC dos previsiones que permiten que sea el propio Tribunal
Constitucional el que se plantee la inconstitucionalidad de una norma con
fuerza de ley (de ah los nombres de autocuestin o cuestin interna de
inconstitucionalidad con los que se conoce a esta institucin); se trata de
los arts. 55.2 y 75.quinque.6 de la LOTC.

Segn el art. 55.2 de la LOTC, en aquellos casos en los que el Tribunal,

conociendo de un recurso de amparo, aprecie que la lesin de un derecho
fundamental procede de una norma con fuerza de ley contraria a la
Constitucin, la Sala, a la vez que resuelve el amparo, debe plantear la
posible inconstitucionalidad de la norma con fuerza de ley ante el Pleno
para que ste, si as lo decide, declare la inconstitucionalidad de la norma
con fuerza de ley.

Como se ve, el mecanismo es similar al de las cuestiones de

inconstitucionalidad con slo dos particularidades:

24
 El rgano que promueve la cuestin es el propio Tribunal
Constitucional, generalmente alguna de las Salas.
El proceso en el que surge la duda sobre la regularidad de la norma
con fuerza de ley (recurso de amparo) se resuelve sin necesidad de esperar
la decisin del Pleno del Tribunal Constitucional sobre la regularidad de la
ley cuestionada.
El Tribunal Constitucional ha indicado que cuenta con mayor
flexibilidad que los jueces y tribunales ordinarios, para decidir el
planteamiento de la cuestin (STC 149/00, caso Art. 21.2 de la LOREG).

El procedimiento que se sigue para resolver las autocuestiones de

inconstitucionalidad es el mismo previsto para las cuestiones (art. 55.2 in
fine LOTC).
Por lo que respecta a la segunda autocuestin, sta se encuentra
regulada en el captulo dedicado a los conflictos en defensa de la
autonoma local; el mecanismo se parece al anterior por cuanto se trata de
que, apreciada una lesin de la autonoma local imputable a una norma con
fuerza de ley, la inconstitucionalidad de sta debe declararse en otro
procedimiento, que se tramita, tambin, como las cuestiones de
inconstitucionalidad (art. 75,quinque.6 LOTC). La diferencia bsica respecto
del otro supuesto de autocuestin, a parte del motivo en que se fundan,
est en que en este caso la autocuestin la suscita el Pleno del Tribunal
Constitucional ante s mismo.

3.4. El control previo de tratados internacionales

Aunque no se pida expresamente en el tema, conviene abordar, por no

dejar incompleto la exposicin, el tercer instrumento procesal que existe
para controlar la constitucionalidad de normas con fuerza de ley es el
control previo de tratados internacionales. Como fcilmente se deduce de
su denominacin, la caracterstica ms importante de esta tcnica de

25
control de constitucionalidad radica en el hecho de que la fiscalizacin se
produce antes de la entrada en vigor de la norma.

a) Objeto

Cuando se aprob la LOTC, su Ttulo VI prevea la posibilidad de interponer

recurso previo de inconstitucionalidad contra tres tipos de normas en
estado an de proyecto:

Tratados internacionales.
Estatutos de Autonoma.
Leyes orgnicas.

No obstante, la LO 4/1985 modific dicha regulacin al derogar el art. 79 de

la LOTC, de forma que, en la actualidad, slo los tratados internacionales,
cuyo texto est definitivamente fijado pero a los que el Estado an no haya
prestado su consentimiento, son susceptibles de control previo (arts. 95.2
CE y 78 LOTC). La razn de ser de la reduccin del mbito del control
previo radica en el efecto retardatario de la entrada en vigor de las normas
ya aprobadas que tena la interposicin del recurso. Sin embargo, el control
previo de tratados internacionales se justifica en buena medida por permitir
compaginar la supremaca constitucional con la responsabilidad
internacional del Estado, ya que impide contraer con otros sujetos de
Derecho Internacional compromisos que sean contrarios a la Norma
Fundamental.
El control previo de tratados posee una configuracin particular, distinta del
resto de los procesos constitucionales. Ello es as porque su objeto no es, o
no tiene porqu ser, exactamente impugnatorio; ms bien es de naturaleza
consultiva puesto que de lo que se trata es de comprobar si existe
obstculo constitucional a la prestacin del consentimiento a un tratado
internacional, aunque la decisin sea vinculante. En dicho juicio, en todo
caso, el Tribunal Constitucional, como en el resto de sus competencias,

26
acta sometido exclusivamente a la Constitucin (DTC de 1 de julio de
1992, caso Tratado de la Unin Europea).

b) Legitimacin

Solamente el Gobierno o alguna de las Cmaras, de acuerdo con lo

establecido en sus Reglamentos, pueden instar dicho control mediante el
correspondiente requerimiento (art. 78.1 LOTC).

c) Procedimiento

Realizado el requerimiento, se da traslado de ste al resto de los rganos

legitimados para que efecten alegaciones; odos el Gobierno y las
Cmaras, el Tribunal Constitucional dicta la correspondiente resolucin (art.
78.2 LOTC), que adopta la forma de declaracin y no de sentencia.

d) Efectos

El sentido del control previo de inconstitucionalidad, como se ha visto, es

evitar que un tratado internacional contrario a la Constitucin entre en
vigor. Dicha entrada en vigor significara no slo la presencia en el
ordenamiento interno de una norma inconstitucional, sino tambin la
adquisicin de compromisos externos que resulten opuestos al orden
jurdico fundamental. La apreciacin de oposicin entre Constitucin y
tratado supone bien la necesidad de modificar la norma fundamental (art.
95.1 CE), bien la no prestacin de consentimiento por parte del Estado.
Conviene recordar que la existencia del control previo no excluye la
posibilidad de impugnacin de tratados internacionales a posteriori, a
travs del recurso o de la cuestin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de
que la declaracin produzca efectos de cosa juzgada.

Los dems procedimientos y competencias del Tribunal Constitucional no

27
tienen por objeto el control de la constitucionalidad de las leyes y no son
objeto de este tema, sin embargo se indican a continuacin:
- Los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades
Autnomas establecido por el bloque de la constitucionalidad.
- Los conflictos de atribuciones entre rganos constitucionales.
- La impugnacin por el Gobierno ante el Tribunal Constitucional de las
disposiciones y resoluciones de rango infralegal adoptadas por los rganos
de las Comunidades Autnomas que considere inconstitucionales
- Los conflictos en defensa de la autonoma local.

3.5. El recurso de amparo.

El art. 53.2 de la CE seala que los derechos reconocidos en los arts. 14 a

29 de la Constitucin, as como la objecin de conciencia, son protegibles,
adems de por el amparo judicial, a travs del amparo constitucional. El
amparo constitucional se configura, pues, como una garanta especfica
ms de los derechos fundamentales. Es un instrumento ms, el ltimo en el
mbito nacional, de reaccin frente a una posible vulneracin de un
derecho fundamental. De este rasgo reactivo frente a las vulneraciones
concretas de derechos fundamentales proviene su carcter de garanta
especfica.

La caracterstica ms especfica del recurso de amparo constitucional

deriva, precisamente, del rgano ante el que se residencia: a diferencia del
amparo judicial, que, como se vio, se insta de los rganos jurisdiccionales
ordinarios, el amparo constitucional se solicita, precisamente, del Tribunal
Constitucional. De ah ms, incluso, que del carcter evidentemente
constitucional de los derechos cuya proteccin canaliza proviene su
nombre, y de ah, tambin, derivan sus caractersticas ms distintivas, que
lo singularizan respecto de los dems recursos.
El amparo constitucional es, pues, un recurso por el que se solicita del
Tribunal Constitucional la preservacin o, en su caso, restablecimiento de

28
un derecho fundamental que se reputa conculcado. Se configura, pues,
como ltimo recurso para evitar la vulneracin de derechos fundamentales
o, si ya se ha producido repararla.

b) Funcin

No puede omitirse que el amparo constitucional reviste una funcin que

trasciende de la proyectada por la mera resolucin del caso concreto.
Ciertamente, su objeto primario es ofrecer una garanta ms de los
derechos fundamentales, pero, adems, ese instrumento confiere al
Tribunal Constitucional una funcin de alcance ms global, que puede
resumirse como el control de la forma en que los jueces y tribunales
ordinarios aplican los preceptos constitucionales que consagran los
derechos fundamentales, la fijacin de las pautas y criterios que han de
inspirar la actuacin de los rganos de la jurisdiccin ordinaria.

Esta funcin del amparo constitucional ha quedado plasmada en el art. 5.1

de la LOPJ, cuando seala que los jueces y tribunales interpretarn y
aplicarn las leyes y los Reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos.
Por otra parte, el amparo constitucional cumple an una ltima funcin, en
consonancia con la condicin del Tribunal Constitucional como supremo
intrprete de la Constitucin. Los recursos de amparo constitucional que
ante l se sustancian permiten que el Tribunal Constitucional realice esa
labor interpretativa y defina el alcance y significado exacto de los
preceptos constitucionales que consagran los derechos fundamentales, un
alcance y significado que, como se ha visto, deben informar la
interpretacin y aplicacin que de las leyes y los Reglamentos realicen los
rganos jurisdiccionales ordinarios.

29
El amparo constitucional es un recurso subsidiario, porque es condicin
necesaria para poder accionar el amparo constitucional haber agotado
antes las vas judiciales procedentes.

El amparo constitucional es un recurso de objeto limitado: en l no se

pueden hacer valer cualesquiera pretensiones, sino slo las dirigidas a
preservar o restablecer los derechos fundamentales reconocidos en los
arts. 14 a 29 de la CE, adems de la objecin de conciencia.

Por ltimo, el objeto limitado del recurso predetermina, tambin, la

resolucin del Tribunal Constitucional, pues ste, en caso de otorgar el
amparo, deber limitarse a lo previsto en el art. 55.1 de la LOTC; esto es,
habr de reducirse a declarar la nulidad del acto o resolucin que vulner
el derecho fundamental, a reconocer ste ltimo y a restablecer al
recurrente en su derecho. (Esta materia se trata en el Tema 3).

Vicente Calvo del Castillo

Interventor-Tesorero y Secretario-interventor de la Administracin local

Bibiliografa
Pablo Prez Tremps (en colaborcin) Derecho Constitucional, 2 volmenes.
Tirant Lo Blanc, Valencia 2007
Luis Mara Cazorla Prieto (en colaboracin) Temas de Derecho
Constitucional, Editorial Aranzadi, 2000
Francisco Balaguer Callejn (en colaboracin), Derecho Constitucional, 2
volmenes, editorial Tecnos

30
 9. LA REGULACIN
CONSTITUCIONAL DE LA
JUSTICIA. EL PODER JUDICIAL.
EL CONSEJO GENERAL DEL
PODER JUDICIAL:
ORGANIZACIN Y
COMPETENCIAS. EL TRIBUNAL
SUPREMO. LOS TRIBUNALES
SUPERIORES DE JUSTICIA. EL
MINISTERIO FISCAL.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 9
La regulacin constitucional de la justicia. El poder judicial. El Consejo
General del Poder Judicial: organizacin y competencias. El Tribunal Supremo.
Los tribunales superiores de justicia. El Ministerio Fiscal.

NDICE
1. La regulacin constitucional de la Justicia. El poder judicial.
2. El Consejo General del Poder Judicial: organizacin y competencias.
2.1 Organizacin..
2.2. Competencias.
3. El Tribunal Supremo.
3.1. Previo: La organizacin del Supremo y dems Tribunales
3.2. El Tribunal Supremo: Organizacin y planta.
3.3. Competencia de las Salas del Tribunal Supremo.
3.3.1. Sala Primera de lo Civil.
3.3.2. Sala Segunda de lo Penal.
3.3.3. Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo.
3.3.4. Sala Cuarta de lo Social.
3.3.5. Sala Quinta de lo militar.
3.3.5. Sala del art. 61 LOPJ.
4. Los tribunales superiores de justicia.
4.1. Fundamento constitucional y creacin.
4.2. Sede
4.3. Composicin.
4.4. Atribuciones de las Salas.
4.4.1. Sala de lo Civil
4.4.2. Sala de lo Contencioso Administrativo.
4.4.3. Sala de lo Social.

1
 5. El Ministerio Fiscal.
5.1. Concepto y posicin constitucional
5.2. Organizacin.
5.2.1 Unidad.
5.2.2. Dependencia jerrquica.
5.3. Funciones.

1. La regulacin constitucional de la Justicia. El poder judicial

El Ttulo VI de la Constitucin (artculos 117 a 127) se denomina el Poder
Judicial (por esto dedicamos un nico apartado a las aparentes dos
cuestiones planteadas en el tema). La definicin de nuestro Estado como
social y democrtico de Derecho (Artculo. 1. 1 CE) implica el imperio de la
Ley, como expresin de la soberana popular, que sujeta a todos por igual,
la divisin clsica de los Poderes, con el propsito de limitarse mutuamente
segn propugnaba Montesquieu, y la garanta efectiva de los derechos de los
ciudadanos.

Por eso, el Poder Judicial se establece para asegurar el cumplimiento de la Ley

por todos, por los simples ciudadanos y, tambin, por los que desempean
funciones dentro de los otros dos grandes Poderes del Estado, para garantizar
que stos actan dentro de los lmites que la Constitucin ha determinado, y
para tutelar efectivamente los derechos e intereses legtimos amparados
desde la Ley de Leyes.

Se suele sealar, en la doctrina, que frente al Poder Legislativo, el Ejecutivo y

el Judicial son secundarios; el primero crea las Leyes y los otros dos las
ejecutan o las hacen cumplir. Pero, entre el Poder Ejecutivo y el Judicial, hay
diferencias: La Administracin aplica las Normas tanto para s como para los
ciudadanos; los Jueces no las aplican para s sino para las relaciones entre

2
particulares, para resolver los conflictos producidos: Sus Sentencias son, as,
mandatos individualizados y concretos, frente a las Normas, en sentido
amplio, que son generales y abstractas, ajenas a las situaciones concretas.

La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey (Artculo

117.1 CE), lo cual es congruente con un sistema constitucional en el cual el
pilar bsico fue establecido por la soberana del pueblo espaol (artculo. 2
CE) a travs de un Referndum Nacional, el 6 de diciembre de 1978, y en el
cual la potestad legislativa corresponde a las Cortes Generales que
representan al pueblo espaol (Artculos. 66.1 y 2 CE). En consecuencia, el
pueblo, a travs del rgano constitucional que lo representa, se da a s mismo
las Leyes, y, a travs del Poder Judicial, hace que se cumplan esas mismas
Leyes y que sean sancionados quienes las contravengan.

El poder Judicial descansa sobre estos principios:

a. Exclusividad jurisdiccional:

El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y

haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y
Tribunales (Art. 117.3). Estos, en una perspectiva negativa de este principio,
no ejercern ms funciones que las sealadas o las que expresamente les
sean atribuidas por la Ley en garanta de cualquier derecho (Artculo. 117.4).
Positivamente, ningn otro Poder del Estado puede ejercer la funcin
jurisdiccional. Ni siquiera el Legislativo, ni a travs de las Comisiones de
Investigacin: stas nunca pueden condicionar la actuacin de los Tribunales
(Artculo 76 CE).

b. Unidad jurisdiccional.

3
Es la base de la organizacin y funcionamiento de los Tribunales (Artculo
117.5). La jurisdiccin es nica, pero, atendiendo al objeto de que han de
conocer los Jueces, se suele hablar de distintas Jurisdicciones: Civil, relativa a
las relaciones de Derecho Privado, entre particulares; Penal, concerniente a
los delitos y su sancin; Contencioso-administrativa, sobre la legalidad de la
actuacin de la Administracin Pblica; y Social, fundamentalmente referida a
las cuestiones de lo Laboral y de la Seguridad Social.

Hoy no puede hablarse, como en el anterior Rgimen, de una Jurisdiccin

Militar aislada, pues aun especial y circunscrita al mbito estrictamente
castrense (Artculo. 117.5 CE), ve su organizacin coronada por la Sala V del
Tribunal Supremo, que puede revisar los fallos de los Tribunales militares (L.0.
4/1987, de 15 de julio). Tampoco estn ya permitidos los Tribunales de
excepcin (Artculo. 117.6) ni los Tribunales de Honor en el mbito de la
Administracin Civil y de las organizaciones profesionales (Artculo. 26 CE).
El Tribunal de Cuentas desempea alguna funcin que puede ser considerada
jurisdiccional: El enjuiciamiento contable respecto de quienes manejen
bienes caudales o efectos pblicos en las distintas Administraciones; pero,
aunque esto permite hablar de una Jurisdiccin Contable, tampoco rompe la
esencia de la unidad jurisdiccional pues el Tribunal Supremo puede revisar
tambin sus pronunciamientos a travs de su Sala III (Ley 7/1988, de 5 de
abril). En cuestiones de constitucionalidad, el TC es el supremo intrprete;
por ello, es objeto de estudio separado. Por ltimo, el Tribunal Superior de
Justicia de las Comunidades Europeas, aludido en otro lugar, es el rgano
jurisdiccional comn para la aplicacin estrictamente del Derecho
Comunitario; y el Tribunal Europeo de los Derechos del Hombre viene a
constituir una ltima instancia para los ciudadanos de los pases que ratifican
voluntariamente la Convencin Europea.

4
c. Independencia

Los Jueces y Magistrados son independientes, inamovibles, responsables y

sometidos nicamente al imperio de la Ley (Artculo 117.1 CE). Esa
dependencia tiene un aspecto externo (frente a las intromisiones de otros
Poderes) y otro interno (independencia de cada rgano judicial frente a los
dems) y, ligada a la inamovilidad, ve su refuerzo en la imposibilidad
(Artculo 117.2) de ser los Jueces y Magistrados separados, suspendidos,
trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantas
previstas en la Ley (hoy, la Ley Orgnica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de
julio, que desarrolla este Ttulo VI).

d. Incompatibilidad

Los Jueces y Magistrados, as como los Fiscales, mientras se hallen en activo,

no podrn desempear otros cargos pblicos, ni pertenecer a partidos
polticos o sindicatos (Artculo 127.1 CE) si bien podrn incorporarse a sus
Asociaciones Profesionales (las principales hoy son la Asociacin Profesional
de la Magistratura, la Francisco de Vitoria, la de Jueces para la
Democracia, etc). Tampoco pueden ejercer su funcin en asuntos en que
estn implicados determinados parientes.

e. Responsabilidad

Este principio, tambin deducido del Artculo. 117.1 CE, se proyecta en la

posible derivacin de la responsabilidad personal de los actos o decisiones de
los Jueces, tanto en el orden penal, como en el civil y en el propio disciplinario.
Y ello con independencia de la responsabilidad subsidiaria del Estado por los

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daos causados por error judicial o como consecuencia del funcionamiento
anormal de la Administracin de Justicia (Artculo 121 CE).

El art. 122 de la CE remite a una Ley orgnica del poder judicial la

determinacin de los Juzgados y Tribunales y del rgano de gobierno del
poder judicial, mandota que se hizo efectivo con la LOPJ 6/1985, de 1 de julio.
Las grandes lneas de la Ley estn expresadas en su ttulo preliminar. Se
recogen en l los principios que se consagran en la Constitucin . El primero
de ellos es la independencia, que constituye la caracterstica esencial del
Poder Judicial en cuanto tal. Sus exigencias se desenvuelven a travs de
mandatos concretos que delimitan con el rigor preciso su exacto contenido.
As, se precisa que la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
se extiende frente a todos, incluso frente a los propios rganos
jurisdiccionales, lo que implica la imposibilidad de que ni los propios Jueces o
Tribunales corrijan, a no ser con ocasin del recurso que legalmente proceda,
la actuacin de sus inferiores, quedando igualmente excluida la posibilidad de
circulares o instrucciones con carcter general y relativas a la aplicacin o
interpretacin de la ley.

De la forma en que la Ley Orgnica regula la independencia del Poder Judicial

se puede afirmar que posee una caracterstica: Su plenitud. Plenitud que se
deriva de la obligacin que se impone a los poderes pblicos y a los
particulares de respetar la independencia del Poder Judicial y de la absoluta
sustraccin del estatuto jurdico de Jueces y Magistrados a toda posible
interferencia que parta de los otros poderes del Estado, de tal suerte que a la
clsica garanta -constitucionalmente reconocida- de inamovilidad se aade
una regulacin, en virtud de la cual se excluye toda competencia del Poder
Ejecutivo sobre la aplicacin del estatuto orgnico de aqullos. En lo sucesivo,
pues, la carrera profesional de Jueces y Magistrados estar plena y

6
regladamente gobernada por la norma o depender, con exclusividad
absoluta, de las decisiones que en el mbito discrecional estatutariamente
delimitado adopte el Consejo General del Poder Judicial.

La importancia que la plenitud de la independencia judicial tendr en nuestro

ordenamiento debe ser valorada completndola con el carcter de totalidad
con que la Ley dota a la potestad jurisdiccional. Los Tribunales, en efecto,
controlan sin excepciones la potestad reglamentaria y la actividad
administrativa, con lo que ninguna actuacin del Poder Ejecutivo quedar
sustrada a la fiscalizacin de un Poder independiente y sometido
exclusivamente al imperio de la ley. Habr que convenir que el Estado de
Derecho proclamado en la Constitucin alcanza, como organizacin regida por
la ley que expresa la voluntad popular y como sistema en el que el gobierno
de los hombres es sustituido por el imperio de la ley, la mxima potencialidad
posible.

Corolarios de la independencia judicial son otros preceptos del ttulo

preliminar que concretan sus distintas perspectivas. As, la unidad de la
jurisdiccin, que, en consecuencia con el mandato constitucional, es absoluta,
con la nica salvedad de la competencia de la jurisdiccin militar, que queda
limitada al mbito estrictamente castrense regulado por la ley y a los
supuestos de estado de sitio; la facultad que se reconoce a Jueces y
Tribunales de requerir la colaboracin de particulares y poderes pblicos; y,
en fin, la regulacin del procedimiento y de las garantas en l previstas, para
los supuestos de expropiacin de los derechos reconocidos frente a la
Administracin Pblica en una sentencia firme.

Por otro lado, el Ttulo preliminar de la presente Ley Orgnica singulariza en el

Poder Judicial la vinculacin genrica del art. 9.1 de la CE, disponiendo que las

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leyes y reglamentos habrn de aplicarse segn los preceptos y principios
constitucionales y conforme a la interpretacin de los mismos que realice el
Tribunal Constitucional. Se ratifica as la importancia de los valores
propugnados por la Constitucin como superiores, y de todos los dems
principios generales del Derecho que de ellos derivan, como fuente del
Derecho, lo que dota plenamente al ordenamiento de las caractersticas de
plenitud y coherencia que le son exigibles y garantiza la eficacia de los
preceptos constitucionales y la uniformidad en la interpretacin de los
mismos.

Adems, se dispone que slo proceder el planteamiento de la cuestin de

inconstitucionalidad cuando no sea posible acomodar, por la va
interpretativa, la norma controvertida al mandato constitucional. Se refuerza,
con ello, la vinculacin del juzgador para con la norma fundamental, y se
introduce en esa sujecin un elemento dinmico de proteccin activa, que
trasciende del mero respeto pasivo por la Ley suprema.
El valor de la Constitucin como norma suprema del ordenamiento se
manifiesta, tambin, en otros preceptos complementarios. As, se configura la
infraccin de precepto constitucional como motivo suficiente del recurso de
casacin y se menciona expresamente la directa aplicabilidad de los derechos
fundamentales, hacindose explcita proteccin del contenido esencial que
salvaguarda la Constitucin.

Otros preceptos constitucionales completan y caracterizan el rgimen de la

justicia en Espaa:
A) Deber de cumplimiento de las sentencias y de colaboracin
Artculo 118. Es obligado cumplir las sentencias y dems resoluciones
firmes de los Jueces y Tribunales, as como prestar la colaboracin
requerida por stos en el curso del proceso y en la ejecucin de lo

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 resuelto.
B) Justicia gratuita.
Artculo 119. La justicia ser gratuita cuando as lo disponga la Ley, y, en
todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para
litigar.
C) Normas del procedimiento judicial: pblico y oral
Artculo 120.1. Las actuaciones judiciales sern pblicas, con las
excepciones que prevean las Leyes de procedimiento.
2. El procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia
criminal.
3. Las sentencias sern siempre motivadas y se pronunciarn en audiencia
pblica.
D) Responsabilidad patrimonial
Artculo 121. Los daos causados por error judicial, as como los que sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia,
darn derecho a una indemnizacin a cargo del Estado, conforme a la Ley.
E) Participacin de los ciudadanos en la justicia
Artculo 125. Los ciudadanos podrn ejercer la accin popular y participar
en la Administracin de Justicia mediante la institucin del Jurado, en la
forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine,
as como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales.
F) Polica judicial.
Artculo 126. La polica judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y
del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguacin del delito y
descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los trminos que la
Ley establezca.
G) Estatuto de los Jueces y Magistrados.
Artculo 127.1. Los Jueces y Magistrados, as como los Fiscales, mientras se
hallen en activo, no podrn desempear otros cargos pblicos, ni

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 pertenecer a partidos polticos o sindicatos. La Ley establecer el sistema
y modalidades de asociacin profesional de los Jueces, Magistrados y
Fiscales.
2. La Ley establecer el rgimen de incompatibilidades de los miembros
del poder judicial, que deber asegurar la total independencia de los
mismos.

Por ltimo, los arts. 122, 123 y 124 CE regulan los rganos e instituciones que
son objeto de los siguientes apartados.

2. El Consejo General del Poder Judicial: organizacin y competencias.

La existencia del Consejo General del Poder Judicial se recoge, como se ha

avanzado, en el artculo 122 CE en los siguientes trminos: 2. El Consejo
General de Poder Judicial es el rgano de gobierno del mismo. La Ley orgnica
(del poder judicial) establecer su el estatuto y el rgimen de
incompatibilidades de los miembros del Consejo General del Poder Judicial y
sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos,
inspeccin y rgimen disciplinario.
Y el apartado 3 se refiere a su composicin: 3. El Consejo General del Poder
Judicial estar integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo
presidir, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un perodo de
cinco aos. De stos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categoras
judiciales, en los trminos que establezca la Ley Orgnica; cuatro a propuesta
del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en
ambos casos por mayora de tres quintos de sus miembros, entre abogados y
otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con ms de quince
aos de ejercicio en su profesin.

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2.1. Organizacin.

La Constitucin, para garantizar el derecho de los ciudadanos a un juez

imparcial, otorga a los integrantes del poder judicial una absoluta
independencia en la adopcin de sus decisiones y le somete exclusivamente,
a tal efecto, al imperio de la ley. Para asegurar esa independencia se
confieren a los miembros del poder judicial unas completas garantas que, en
su conjunto, configuran el estatuto de jueces y magistrados. Ahora bien, todas
estas garantas podran verse vulneradas si la situacin personal o profesional
de jueces o magistrados, o el futuro profesional de los mismos, dependiese de
un poder ajeno al judicial: en tal caso, quien pudiera modificar dichas
situaciones podra, tambin, influir en las decisiones de los jueces y
magistrados. Esto es especialmente aplicable en dos supuestos concretos, la
potestad disciplinaria y el rgimen de ascensos: mediante el ejercicio torticero
de la primera se podra amenazar o, en su caso, sancionar a los jueces y
magistrados no dctiles al deseo del poder; mediante el control de los
segundos podra obtenerse que quienes legtimamente ambicionan prosperar
profesionalmente adoptasen, para conseguirlo, resoluciones no perjudiciales
para el poder.

a) El Consejo General del Poder Judicial. Composicin y designacin.

A fin de evitar este problema, la Constitucin disea un rgano especfico, el

Consejo General del Poder Judicial, al que otorga la funcin de gobernar este
poder. Se trata de una solucin inspirada en otros pases, especialmente Italia
y Francia. La LOPJ, adems, atribuye competencias de gobierno del poder
judicial a distintos rganos de ste. De esta suerte, el gobierno del poder
judicial queda sustrado a toda posible influencia de los otros dos poderes,
pues reside o en el propio poder judicial o en un rgano especfico rodeado, a

11
su vez, de notables garantas.

Por lo que se refiere a su composicin, la Constitucin seala que el CGPJ

tendr veintin miembros, y prescribe que doce de ellos deben ser elegidos
entre jueces y magistrados de todas las categoras en los trminos que
establezca una Ley Orgnica.

La LOPJ 6/85 fue modificada por la LO 2/2001 para establecer que los
candidatos a ocupar los 12 puestos reservados a jueces y magistrados fueran
presentados, hasta un mximo del triple de los doce puestos a proponer, por
las asociaciones profesionales de Jueces y Magistrados o por un nmero de
Jueces y Magistrados que represente, al menos, el 2 por 100 de todos los que
se encuentren en servicio activo. La determinacin del nmero mximo de
candidatos que corresponde presentar a cada asociacin y del nmero
mximo de candidatos que pueden presentarse con las firmas de Jueces y
Magistrados se ajusta a criterios estrictos de proporcionalita previstos en la
LOPJ.

Entre los treinta y seis candidatos presentados, conforme a lo dispuesto en el

nmero anterior, se eligen en primer lugar seis Vocales por el Pleno del
Congreso de los Diputados, y una vez elegidos estos seis Vocales, el Senado
elegir los otros seis entre los treinta candidatos restantes.

Los restantes ocho miembros que igualmente han de integrar el Consejo,

elegidos por el Congreso de los Diputados y por el Senado, son propuestos
para su nombramiento por el Rey entre abogados y otros juristas de
reconocida competencia con ms de quince aos de ejercicio en su profesin,
que no sean miembros del Consejo saliente ni presten servicios en los rganos
tcnicos del mismo.

12
El Pleno de cada Cmara elige a cuatro Vocales, por mayora de otros seis
Vocales e inmediatamente a continuacin de sta.

La imposibilidad de remover a los miembros del CGPJ antes de la conclusin

de su mandato, que dura cinco aos, y la prohibicin de que sean reelegidos
elimina toda posible influencia sobre ellos, con independencia de su
extraccin parlamentaria, lgicamente condicionada por la existencia de
mayoras y minoras; por lo dems, la capacidad de actuacin de la mayora
parlamentaria al respecto est considerablemente reducida por el requisito
en parte exigido por la Constitucin, en parte impuesto por la LOPJ de que
sean elegidos por tres quintos de las Cmaras lo que, verosmilmente,
impedir la imposicin de la voluntad de un solo partido.

En fin, el hecho de que el mandato de los miembros del CGPJ sea de cinco
aos evita su coincidencia con la legislatura, lo que relativiza la trascendencia
de la fuente parlamentaria de la eleccin, toda vez que el CGPJ tendr que
coincidir, en todo caso, con al menos una legislatura distinta de la que le
eligi.
Una vez nombrados, los veinte vocales del CGPJ eligen por mayora de tres
quintos esto es, por un mnimo de 12 votos al Presidente del Tribunal
Supremo. La Constitucin remite a la ley los requisitos que ste debe reunir
(art. 123.2 CE) y la LOPJ exige que sea elegido entre jueces o juristas de
reconocida competencia con ms de quince aos de antigedad en la carrera
o en el ejercicio de la profesin. El Presidente del Tribunal Supremo preside, a
su vez, el CGPJ, y es el nico miembro de ste que puede ser reelegido por
una sola vez (art. 123 LOPJ).
La Constitucin seala que el CGPJ es el rgano de gobierno del poder
judicial; de gobierno, no de autogobierno. La Constitucin no reconoce, pues,
al poder judicial una facultad de autogobernarse, esto es, de elegir a sus

13
propios gobernantes y al rgano que elabore las disposiciones que les
afectan. Lo que si hace es atribuir el gobierno del poder judicial a un rgano
ajeno al legislativo y al ejecutivo y caracterizado por una fuerte presencia
judicial. Consecuentemente con esta opcin, la Constitucin misma reserva
para el rgano de gobierno que crea aquellas funciones cuyo ejercicio puede
repercutir en la independencia judicial.

b) Organizacin
El Consejo General del Poder Judicial se articula en los siguientes rganos:
-Presidente.
-Vicepresidente.
-Pleno.
-Comisin Permanente.
-Comisin Disciplinaria.
-Comisin de Calificacin.
Reglamentariamente se podrn establecer las Comisiones y Delegaciones que
se estimen oportunas.

2.2. Competencias

Las funciones del CGPJ son de muy diversa ndole. As, participa en la
designacin de miembros de otros rganos constitucionales, como el Tribunal
Constitucional, designando dos de sus miembros arts. 159.1 de la CE,
evacua informes sobre otros nombramientos, como el del Fiscal General del
Estado, aprueba una memoria anual y emite informes sobre determinados
anteproyectos de leyes o de disposiciones generales (arts. 107, 108 y 127
LOPJ).

Pero el ncleo funcional que justifica la existencia del CGPJ y que, por tanto,

14
constituye el grueso de sus competencias, comprende aquellas funciones que
pueden influir en la independencia judicial, y est reservado el CGPJ por la
propia Constitucin. Esta define al CGPJ como rgano de gobierno. Pero esta
atribucin de funciones de gobierno se ve complementada con una
composicin que es ms propia de un rgano deliberante que de uno
ejecutivo, puesto que no tiende a la configuracin de un rgano de direccin
poltica caracterizado, por tanto, por la unidad de direccin y la
responsabilidad solidaria de sus miembros sino a la de un rgano de
representacin, en el que conviven mayora y minoras.

Adems, la definicin de la expresin gobierno en el mbito judicial

presenta alguna singularidad. Por una parte, el gobierno no puede referirse
a las actuaciones de carcter jurisdiccional, pues ya se vio que en este mbito
est excluida toda instruccin general o particular; por otro lado, la LOPJ
atribuye al Gobierno de la Nacin las competencias relativas a los medios
personales en cuanto a quienes no son jueces y magistrados, as como todas
las referentes a los medios materiales, competencias que pueden ser
transferidas a las Comunidades Autnomas. Por tanto, el gobierno del CGPJ
queda constreido, en el terreno personal, a las actuaciones de carcter no
jurisdiccional esto es, puramente administrativas respecto de los rganos
judiciales y a las situaciones personales de los titulares de los mismos; y, en el
mbito de los medios materiales, a la elaboracin de una relacin
circunstanciada de necesidades que se ha de elevar anualmente al Gobierno a
travs del Ministerio de Justicia art. 37.2 LOPJ. Ambas cosas, y
especialmente esta ltima, suponen una disposicin de medios limitados y
una seleccin entre distintas opciones posibles y, por lo tanto, una asignacin
de prioridades.
El mbito competencial bsico del CGPJ, el ncleo de sus funciones, tiene sus
contornos, pues, delimitados por aquellas facultades que, por implicar el

15
ejercicio de la potestad sancionadora, o por incidir en la situacin
administrativa del juez o influir sobre sus expectativas profesionales, pueden
envolver una represalia o un condicionamiento de su actitud en el ejercicio de
la funcin jurisdiccional, repercutiendo, por tanto, sobre la independencia
judicial. De ah que la Constitucin atribuya al CGPJ las funciones relacionadas
con el poder judicial en materia de nombramientos, ascensos, inspeccin y
rgimen disciplinario. La consecuencia de ello es que el CGPJ ostenta,
respecto de jueces y magistrados, la competencia exclusiva en relacin con:

Seleccin, formacin y perfeccionamiento de jueces y magistrados.

Nombramientos de jueces y magistrados.
Ascensos de los mismos. De acuerdo con el diseo de la LOPJ, el rgimen de
ascensos es estrictamente reglado esto es, carente de intervencin de
ningn rgano, ni siquiera el CGPJ en no pocos tramos de la carrera judicial,
que se resuelven por concurso a favor de quienes ostentan mejor puesto en el
escalafn. Existen, sin embargo, ciertos puestos, como los de magistrado del
Tribunal Supremo o Presidentes de Tribunales Superiores de Justicia o de
Audiencias Provinciales, que son ocupados por quines, reuniendo los
requisitos legalmente exigidos, sean designados por el CGPJ (arts. 127 y 326 a
347 LOPJ). De esta forma, jueces y magistrados saben que su carrera se
regir, en su mayor parte, por el automatismo legalmente previsto; solo
ciertos y contados puestos como los Presidentes de Tribunales y Audiencias
y los magistrados del Tribunal Supremo son cubiertos por designacin que,
adems, corresponde a un rgano ajeno a los poderes legislativo y ejecutivo.
Tambin es competencia del CGPJ la inspeccin y vigilancia de los juzgados
y tribunales, que se orienta a comprobar y controlar el funcionamiento de la
Administracin de justicia (arts. 127.3 y 171 a 177 LOPJ).
El gobierno del poder judicial incluye, asimismo, el ejercicio de las
competencias relativas a las situaciones administrativas activo, servicios

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especiales, excedencia, licencias y permisos, etc. de jueces y magistrados
(arts. 107.4 y 348 a 377 LOPJ).
Por ltimo, el CGPJ ostenta la potestad disciplinaria para las sanciones de
mayor gravedad: es el nico rgano competente para imponer a los
integrantes del poder judicial las sanciones de traslado forzoso, suspensin y
separacin. La LOPJ prev, a tales efectos, las faltas que pueden ser leves,
graves o muy graves y las sanciones correlativas, que oscilan desde la
advertencia a la separacin del servicio (arts. 107.4 y 414 a 427 LOPJ). La
competencia para la imposicin de las sanciones ms graves, el traslado
forzoso y la separacin, corresponde al Pleno del CGPJ, y para las dems son
competentes la Comisin Disciplinaria del propio rgano (arts. 127.9, 133 y
421 LOPJ) o los dems rganos de gobierno del poder judicial. El problema que
plantea el ejercicio de la potestad disciplinaria es, precisamente, el suscitado
por la totalidad de la potestad jurisdiccional, que implica que los actos del
CGPJ y, por consiguiente, tambin sus resoluciones sancionadoras son
revisables por los rganos jurisdiccionales correspondientes, lo que da lugar a
la paradoja de que los gobernados jueces y magistrados enjuicien y, en su
caso, revisen los actos de sus gobernantes. Adems, corresponde al CGPJ el
ncleo de las competencias relativas al proceso de seleccin de jueces y
magistrados.

Como se anticip, el Consejo General del Poder Judicial no es polticamente

responsable de su gestin: sus miembros Presidente incluido no pueden
ser removidos de su cargo antes de la finalizacin de su mandato; ningn
rgano puede, por tanto, exigirles responsabilidad poltica. El Consejo General
del Poder Judicial est, sin embargo, sometido a un cierto control por parte de
las Cortes Generales, a las que debe elevar anualmente una Memoria
distinta de la relacin circunstanciada de necesidades que remite al Gobierno
sobre el estado, actividades y funcionamiento del propio Consejo y de los

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juzgados y tribunales (Art. 109.1 LOPJ). Las Cmaras pueden debatir la
Memoria, solicitar la comparecencia del Consejo General del Poder Judicial y,
en su caso, adoptar resoluciones (Arts. 201 RC y 183 RS).

3. El Tribunal Supremo.
3.1. Previo: La organizacin del Supremo y dems Tribunales
El Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia y las Audiencia
(rganos colegiados) se organizan en Salas de Justicia, que son el verdadero
rgano jurisdiccional, no el tribunal que es el conjunto administrativo de
organizacin, sino que lo son sus Salas. As, la LOPJ establece que el Tribunal
Supremo est integrado por Salas (art. 55) y luego regula la competencia de
cada una de ellas (arts. 56 a 61), y ello se repite para la Audiencia Nacional
(arts. 64 a 69) y para los Tribunales Superiores de Justicia (arts. 72 a 78). En
cambio, respecto de las Audiencias Provinciales la competencia a la misma
Audiencia, no a las Salas (art. 82).
A su vez, en las Salas de los tribunales pueden existir dos o ms Secciones
(arts. 27.1 y 28), ya Secciones en las Salas del Tribunal Supremo (art. 54), de
la Audiencia Nacional (art. 63.]) y de los Tribunales Superiores de Justicia (art.
72.2), y tambin en las Audiencias provinciales (que no tienen Salas, pero s
secciones (arts. 80.1 y 81.1). El rgano jurisdiccional (Sala o Seccin) queda
constituido por tres magistrados, incluido el presidente

Por el contrario, los Juzgados, que son un rgano jurisdiccional unipersonal,

cuyo mbito territorial de actuacin es la provincia, queda constituido con la
presencia del juez y del secretario. En las capitales de provincia y otras 36
ciudades el titular de la potestad jurisdiccional tiene la categora personal de
magistrado. Todas las dems personas son necesarias para la realizacin de
funciones de apoyo material, pero no son indispensables jurisdiccionalmente.

3.2. El Tribunal Supremo: Organizacin y planta.

La CE establece en relacin a esta institucin, en su art. 123, lo siguiente: 1.
El Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa, es el rgano
jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de
garantas constitucionales.
2. El Presidente del Tribunal Supremo ser nombrado por el Rey, a propuesta
del Consejo General del Poder Judicial, en la forma que determine la Ley.
El artculo 53 de la LOPJ aade que tendr su sede en Madrid y que ningn
otro rgano jurisdiccional podr tener el ttulo de supremo.
El presidente del Tribunal es, al mismo tiempo, presidente del Consejo

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General del Poder Judicial, y lo integran adems 5 presidentes de Sala y 74
magistrados de la categora (RD 1819/1991, de 20 de diciembre),
organizndose en las siguientes Salas:
- Sala I, de lo Civil, con 10 magistrados
- Sala II, de lo Penal, con 15 magistrados.
- Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, con 33 magistrados
- Sala IV, de lo Social, con 13 magistrados
- Sala V, de lo Militar, con 8 magistrados (creada por la LO 4/1987)
A estas Salas hay que aludir, adems:
- La Sala innominada del arto 61 de la LOPJ, integrada por el presidente del
Tribunal, los presidentes de Sala y los magistrados ms antiguo y moderno de
cada Sala, con muy variadas competencias que van desde recursos de
revisin en lo contencioso-administrativo hasta la responsabilidad civil y penal
de los presidentes de Sala o de todos los magistrados de una Sala. Aparte de
la atribuida por la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Polticos.

- El Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin (arts. 38 LOPJ y 1 LOCJ), para conocer

de estos conflictos entre los Juzgados y Tribunales y la Administracin, y
constituido por el presidente del Tribunal Supremo y cinco vocales, de los que
dos son magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo
Tribunal (designados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial) y tres
consejeros permanentes de Estado.
- La Sala de Conflictos de Jurisdiccin (arts. 39 LOPJ y 22 LOCJ) que conoce de
estos conflictos entre los tribunales ordinarios y los tribunales militares, e
integrada por el presidente del Tribunal Supremo, dos magistrados de la Sala
del tribunal Supremo del orden jurisdiccional en conflicto y dos magistrados
de la Sala de lo Militar, designados por el Pleno del Consejo General del Poder
Judicial.
- La Sala especial de conflictos de competencia (art. 42 LOPJ) para conocer de
los que puedan suscitarse entre juzgados o tribunales de distintos rdenes
jurisdiccionales, integrada por el presidente del Tribunal Supremo y dos
magistrados, uno por cada orden jurisdiccional en conflicto, designados
anualmente por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo.
Sin funciones jurisdiccionales el art. 163 de la LOPJ prev la existencia de un
Gabinete Tcnico de Informacin y Documentacin, con composicin y
plantilla que determina el Ministerio de Justicia, aunque los destinos de
magistrado y de letrado se proveen por el Consejo General del Poder Judicial.
3.3. Competencia de las Salas del Tribunal Supremo.

19
3.3.1. Sala Primera de lo Civil.
Esta Sala asume fundamentalmente los recursos de casacin, que constituyen
la esencia de su funcin jurisdiccional, atendiendo a la unificacin de la
jurisprudencia en la interpretacin del Derecho privado comn o general del
Estado.
Al mismo tiempo se le ha atribuido tambin el conocimiento de:
- Los recursos de revisin.
- Otros recursos extraordinarios que llegue a establecer la Ley.
- En primera y nica instancia las demandas de responsabilidad civil por
hechos realizados en el ejercicio de su cargo, dirigidas contra las ms
altas autoridades del Estado, tanto del Poder Legislativo, como del
Ejecutivo y del Judicial (incluidos los magistrados de la Audiencia
Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia).
- De las recusaciones contra magistrados de la misma Sala (art. 60).
- De las cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales del orden
civil
- que no tengan otro superior comn (art. 60).

3.3.2. Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo.

Conoce del Recurso de Revisin y Casacin en sus distintas modalidades as
como de la Instruccin y Enjuiciamiento de las causas seguidas contra
Presidente del Gobierno, altos cargos del Estado y Magistrados de la
Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia.
3.3.3. Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Supremo.
Conoce en nica instancia de los recursos contra actos del Consejo de
Ministros y altos rganos del Estado que la Ley determine. Tambin conocer
de los Recursos de Revisin y Casacin en sus distintas modalidades.
3.3.4. Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo.
Conoce del Recurso de Revisin y Casacin en sus distintas modalidades.
3.3.5. Sala del art. 61 LOPJ
La Sala especial e innominada regulada en el arto 61.1, que como hemos
dicho est formada por el presidente del Tribunal Supremo, los presidentes de
Sala y el magistrado ms antiguo y el ms moderno de cada Sala conoce,
aparte del orden contencioso-administrativo, de:

20
 - Recusaciones del presidente del Tribunal Supremo, de presidentes de
Sala y de ms de dos magistrados de una Sala.
- Demandas de responsabilidad civil contra los presidentes de Sala o
contra todos o la mayor parte de los magistrados de una Sala por
hechos cometidos en el ejercicio del cargo.
- Instruccin y enjuiciamiento de las causas contra presidentes de Sala o
contra todos o la mayor parte de los magistrados de una Sala. En este
caso se designar de entre los miembros de la Sala un instructor, el cual
no podr formar lego parte del rgano enjuiciador.
- Declaraciones de error judicial cuando se impute a una Sala del Tribunal
Supremo.
- Procesos de declaracin de ilegalidad y consecuente disolucin de los
partidos
polticos (LO 6/2002, de 27 de junio).

4. Los Tribunales Superiores de Justicia.

4.1. Fundamento constitucional y creacin.
La CE regula los TSJ en el art. 152.1, del que se deduce que:
- Los Estatutos de las Comunidades Autnomas "ms avanzadas", las
constituidas por la va del art. 151 y similares, deban aludir a la constitucin
del mismo.
- En las dems Comunidades, las que lograran la autonoma por el art. 143,
la creacin del Tribunal era slo posible, no viniendo impuesto por la CE.
Tras promulgarse la CE de 1978, se aprobaron los 17 Estatutos de Autonoma.
En todos ellos, menos en el de La Rioja (tampoco en los de Ceuta y Melilla,
lgicamente), se previ la creacin del Tribunal Superior, diciendo que
culminar la organizacin judicial en el territorio de la Comunidad. Despus la
LOPJ estableci un Tribunal en cada Comunidad Autnoma (tambin en La
Rioja, si bien en la redaccin de EA de la LO 2/1999, de 7 enero, ya se habl
de este Tribunal Superior), el cual "tomar el nombre de la Comunidad
Autnoma y extender su jurisdiccin al mbito territorial de sta" (art. 71).
Los nuevos estatutos mantienen la referencia a estos tribunales.

4.2. Sede
La LOPJ no establece la sede de estos Tribunales, sino que la Disposicin.
Adicional. 2 se limita a remitirse a lo dispuesto en los Estatutos de

21
Autonoma. En algunos de ellos se contiene disposicin expresa sobre este
punto, como es el caso del Estatuto de Castilla - La Mancha (en su art. 23 fija
la sede en Albacete), pero en otros no existe norma expresa, y para ellos la
citada D.A.. 2 prev tres supuestos:
- Si el Estatuto de Autonoma guarda silencio sobre el tema, el Tribunal
Superior de Justicia tendr su sede en la misma ciudad donde radicaba la
Audiencia Territorial.
- Si en la Comunidad Autnoma no exista antes Audiencia Territorial, el
Tribunal Superior tendr su sede en la capital de la Comunidad, y
- En las Comunidades Autnomas donde antes hubiera ms de una
Audiencia Territorial (caso de Andaluca y Castilla y Len), la fijacin de la
sede corresponde a la Comunidad, que lo har precisamente en una de las
sedes de las Audiencias Territoriales. Esta fijacin se ha hecho de las dos
maneras previstas en el prrafo. 3 de la D.A 2, y as son el Acuerdo del
Parlamento Andaluz de 30 de junio de 1982, que fij la sede en Granada, y la
Ley 14/1987, de 29 de diciembre de Castilla y Len, que fij la sede en
Burgos.

4.3. Composicin
Cada uno de los Tribunales Superiores de Justicia se compone de 1 presidente
del mismo, que es tambin al mismo tiempo presidente de la Sala de lo Civil y
Penal, de los presidentes de Sala y de un nmero variable de magistrados.
El Tribunal Superior se compone de tres Salas:
a) Sala de lo Civil y Penal: Compuesta por 1 presidente y 4 (Aragn, Baleares,
Catalua, Comunidad Valenciana, Galicia, Navarra y Pas Vasco) 2 (el resto
de las Comunidades) magistrados, de los cuales 1 2 son nombrados por el
Consejo General del Poder Judicial sobre una o dos ternas presentadas por la
Asamblea Legislativa de la Comunidad correspondiente. En total, 17
presidentes y 48 magistrados.
b) Sala de lo Contencioso-Administrativo.
c) Sala de lo Social.
A estas Salas normales hay que aadir la especial y no permanente de
Recusaciones, regulada en el art. 77 de la LOPJ, y compuesta del presidente
del Tribunal Superior de Justicia, los presidentes de Sala y el magistrado ms
moderno de cada una de ellas.
El art. 72.2 prev la posibilidad de que la cantidad de trabajo determine la
existencia de Secciones dentro de las Salas, pero ello no ha sucedido en la
Sala de lo Civil y Penal.

22
4.4. Atribuciones de las Salas.
4.4.1. Sala de lo Civil
La competencia de estas Salas no es igual en todos los Tribunales Superiores,
pues depende la existencia o de derecho civil, foral o especial, propio de la
Comunidad. Las competencias son:
- De los recursos de casacin y de revisin contra sentencias de los rganos
del orden civil de la Comunidad Autnoma, siempre que el recurso o la
sentencia se base en derecho civil, foral o especial, propio de la Comunidad y
as se prevea en el correspondiente Estatuto de Autonoma.
- En nica instancia de las demandas de responsabilidad civil por hechos
cometidos en el ejercicio del cargo contra:
- Presidente y miembros del Gobierno de la Comunidad Autnoma y de la
Asamblea Legislativa, cuando as lo establezca el Estatuto de Autonoma.

- Todos o la mayor parte de los magistrados de una Audiencia Provincial o

de una de sus Secciones.

- Cuestiones de competencia entre rganos jurisdiccionales del orden civil con

sede en la Comunidad Autnoma.

4.4.2. Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ

Conoce en nica Instancia de recursos contra actos que expresamente les
atribuye la Ley y los recursos contra disposiciones de carcter general.
Tambin conoce del Recurso de Casacin para unificacin de la doctrina y en
inters de Ley cuando se refiera respectivamente a resoluciones dictadas por
los Juzgados de lo Contenciones Administrativo, o Leyes autonmicas.
4.4.3. Sala de lo Social del TSJ
Conoce en nica Instancia de controversias que afecten a intereses de
trabajadores y empresarios en mbito superior a un Juzgado de lo Social.
Tambin conoce de los Recursos de Suplicacin contra Sentencias dictadas
por los Juzgados Mercantiles de contenido laboral.

Otros rganos jurisdiccionales son la Audiencia Nacional, las Audiencias

provinciales, los Juzgados (rganos unipersonales) de primera Instancia, de
instruccin, los de Familia, de lo mercantil y de Paz, que no son objeto de este

23
tema.

24
5. El Ministerio Fiscal
5.1. Concepto y posicin constitucional.
Define CONDE-PUMPIDO FERREIRO el Ministerio Fiscal como un rgano
autnomo del Estado, constituido para el funcionamiento de la Justicia e
integrado autnomamente en el Poder Judicial, y con la misin de defender
la legalidad democrtica, promover los intereses pblicos y sociales que
pertenecen al pueblo constituido en Estado, tutelar los derechos de los
ciudadanos y velar por la independencia de los Tribunales.
La Constitucin, en el Ttulo VI dedicado al "Poder Judicial", se refiere al
Ministerio Fiscal, disponiendo su art. 124 que:

"1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros

rganos, tiene por misin promover la accin de la justicia en defensa de la
legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado
por la ley, de oficio o a peticin de los interesados, as como velar por la
independencia de los Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del
inters social.
2. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de rganos propios
conforme a los principios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica
y con sujecin, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.
3. La ley regular el estatuto orgnico del Ministerio Fiscal (mandato que se
ha hecho efectivo con la Ley 50/1981, de 30 de diciembre regula el
Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal).
4. El Fiscal General del Estado ser nombrado por el Rey, a propuesta del
Gobierno, odo el Consejo General del Poder Judicial".

5.2. Organizacin

Los principios que regulan la organizacin y rgimen jurdico interno de la

institucin del ministerio fiscal son el de unidad (orgnica, territorial y
funcional); y el de dependencia jerrquica.

5.2.1 Unidad orgnica, territorial y funcional.

El principio de unidad de deduce del est desarrollado en el art. 22 de la

Ley 50/1981, que dispone:
"1. El Ministerio Fiscal es nico para todo el Estado.

25
2. El Fiscal General del Estado ostenta la jefatura superior del Ministerio
Fiscal y su representacin en todo el territorio espaol. A l corresponde
impartir las rdenes e instrucciones convenientes al servicio y al orden
interno de la institucin y, en general, la direccin e inspeccin del
Ministerio Fiscal.
5. El Fiscal Jefe de cada rgano ejercer la direccin de ste y actuar
siempre en representacin del Ministerio Fiscal bajo la dependencia de sus
superiores jerrquicos y del Fiscal General del Estado.
6. El Teniente Fiscal, en las Fiscalas donde exista, asumir las funciones de
direccin o coordinacin que le delegue el Fiscal]efe, y sustituir a ste en
caso de ausencia, vacante o imposibilidad".

El principio de unidad se manifiesta, desde el punto de vista territorial, en

una estructura orgnica centralizada a nivel estatal. La distribucin
orgnica del Ministerio Pblico sobre la base del territorio, ya se trate de
Comunidades Autnomas o Provincias, atiende exclusivamente a un criterio
de racionalizacin en la distribucin del trabajo y a una presencia
permanente del Ministerio Fiscal ante los distintos rganos jurisdiccionales.
As, los rganos del Ministerio fiscal, recogidos en el art. 12 de la Ley
50/1981 son:
1)El Fiscal General del Estado.
2) El Consejo Fiscal.
3) La Junta de Fiscales de Sala.
4) La Junta de Fiscales Superiores de las Comunidades Autnomas.
5) La Fiscala del Tribunal Supremo.
6) La Fiscala ante el Tribunal Constitucional.
7) La Fiscala de la Audiencia Nacional. 8) Las Fiscalas Especiales.
9) La Fiscala del Tribunal de Cuentas, que se regir por lo dispuesto en la
Ley Orgnica de dicho Tribunal.
10) La Fiscala Jurdico Militar.
11) Las Fiscalas de las Comunidades Autnomas. 1
12) Las Fiscalas Provinciales.
13) Las Fiscalas de rea.

5.2.2. Dependencia jerrquica

La unidad funcional o de actuacin con la que se concibe el Ministerio fiscal

exige una organizacin piramidalmente, de modo que cada uno de sus
miembros acta segn las instrucciones recibidas del Fiscal Jefe respectivo
y stos, a su vez, en funcin de las instrucciones que reciban del Fiscal

26
General del Estado.
Para garantizar el funcionamiento vertical del Ministerio Pblico, el Fiscal
General del Estado podr impartir las rdenes e instrucciones convenientes
al servicio y al ejercicio de las funciones, tanto de carcter general como
referidas a asuntos especficos. Anlogas facultades tendrn los Fiscales
Superiores de las Comunidades Autnomas respecto a los Fiscales Jefes de
su mbito territorial y ambos respecto a los miembros del Ministerio Fiscal
subordinados (art. 25.1 y 3 Ley 50/1981).
Tambin podr el Fiscal General del Estado llamar a su presencia a
cualquier miembro del Ministerio Fiscal para recibir directamente sus
informes y darle las instrucciones que estime oportunas, trasladando, en
este caso, dichas instrucciones al Fiscal Jefe respectivo. La misma funcin
ejercern los Fiscales Superiores de las Comunidades Autnomas dentro de
su territorio (arts. 26 y 22.4 Ley 50/1981).
Esta dependencia encuentra en el Estatuto las siguientes limitaciones: 1) El
derecho-deber del inferior a objetar y no cumplir las rdenes cuyo ejercicio
estime improcedente o contrario a las leyes (arts. 6.20 y 27 Ley 50/1981);
2) La validez "ad extra" de la actuacin realizada incumpliendo una orden,
en cuanto que expresin de la voluntad y criterio del Ministerio Fiscal,
generando en todo caso una responsabilidad de orden interno; y 3) La
eficacia slo en 10 que hace a las actuaciones escritas, dado que en las
intervenciones orales los miembros del Ministerio Fiscal, son libres y slo
vienen obligados al expresarlas a respetar el cumplimiento del bien de la
justicia (art. 25.4 LEY 50/1981).

5.3. Funciones del Ministerio fiscal

El art. 124.1 CE confiere al Ministerio Fiscal las funciones que ya han sido
enumeradas. La Ley 50/981 desarrolla las siguientes:

- Velar por que la funcin jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme

a las leyes y en los plazos y trminos en ellas sealados, ejercitando
las acciones, recursos y actuaciones pertinentes.
- Ejercer cuantas funciones le atribuya la ley en defensa de la
independencia de
- los jueces y tribunales.
- Velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los
derechos
- fundamentales y libertades pblicas con las actuaciones que exija su
defensa.
- Ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas
u oponer
- se a las ejercitadas por otros, cuando proceda.
- Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad judicial la

27
 adopcin de las medidas cautelares que procedan y la prctica de las
diligencias encaminadas al esclarecimiento de los hechos o
instruyendo directamente el procedimiento en el mbito de 10
dispuesto en la Ley Orgnica reguladora de la Responsabilidad Penal
de los Menores, pudiendo ordenar a la Polica Judicial aquellas
diligencias que estime oportunas.
- Tomar parte, en defensa de la legalidad y del inters pblico o social,
en los procesos relativos al estado civil y en los dems que
establezca la ley.
- Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando est
comprometido el inters social o cuando puedan afectar a personas
menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los
mecanismos ordinarios de representacin.
- Mantener la integridad de la jurisdiccin y competencia de los jueces
y tribunales, promoviendo los conflictos de jurisdiccin y las
cuestiones de competencia procedentes, e intervenir en las
promovidas por otros.
- Velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten
al inters
- pblico y social.
- Velar por la proteccin procesal de las vctimas y por la proteccin de
testigos y peritos, promoviendo los mecanismos previstos para que
reciban la ayuda y asistencia efectivas.
- Intervenir en los procesos judiciales de amparo as como en las
cuestiones de inconstitucionalidad en los casos y forma previstos en
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
- Interponer el recurso de amparo constitucional, as como intervenir
en los procesos de que conoce el Tribunal Constitucional en defensa
de la legalidad, en la forma en que las leyes establezcan.
- Ejercer en materia de responsabilidad penal de menores las
funciones que le encomiende la legislacin especfica, debiendo
orientar su actuacin a la satisfaccin del inters superior del menor.
- Intervenir en los supuestos y en la forma prevista en las leyes en los
procedimientos ante el Tribunal de Cuentas. Defender la legalidad en
los procesos contencioso-administrativos y laborales que prevn su
intervencin.
- Promover o prestar el auxilio judicial internacional previsto en las
leyes, tratados y convenios internacionales.
- Ejercer las dems funciones que el ordenamiento jurdico estatal le
atribuya.
Con carcter general, la intervencin del fiscal en los procesos podr
producirse mediante escrito o comparecencia. Tambin podr producirse a
travs de medios tecnolgicos, siempre que aseguren el adecuado ejercicio
de sus funciones y ofrezcan las garantas precisas para la validez del acto
de que se trate. La intervencin del fiscal en los procesos no penales, salvo
que la ley disponga otra cosa o acte como demandante, se producir en

28
ltimo lugar (art. 3 LEY 50/1981).

Vicente Calvo del Castillo

Interventor-Tesorero y Secretario-interventor de la Administracin local

Bibiliografa
M. Satrstegui (en colaboracin) Derecho Constitucional, 2 volmenes.
Tirant Lo Blanc, Valencia 2007
Luis Mara Cazorla Prieto (en colaboracin) Temas de Derecho
Constitucional, Editorial Aranzadi, 2000
Francisco Balaguer Callejn (en colaboracin), Derecho Constitucional, 2
volmenes, editorial Tecnos

29
 10. EL GOBIERNO. SU
COMPOSICIN. NOMBRAMIENTO
Y CESE. LAS FUNCIONES DEL
GOBIERNO. EL PRESIDENTE DEL
GOBIERNO. LOS MINISTROS. LA
ADMINISTRACIN PBLICA.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
INFORMADORES DE LA
ORGANIZACIN Y DE LA
ACTUACIN DE LA
ADMINISTRACIN. GOBIERNO Y
ADMINISTRACIN: CONTROL DE
LOS ACTOS POLTICOS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 10. EL GOBIERNO. SU COMPOSICIN. NOMBRAMIENTO Y
CESE. LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO. EL PRESIDENTE DEL
GOBIERNO. LOS MINISTROS. LA ADMINISTRACIN PUBLICA.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INFORMADORES DE LA
ORGANIZACIN Y DE LA ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN.
GOBIERNO Y ADMINISTRACIN: CONTROL DE LOS ACTOS POLITICOS

I. EL GOBIERNO

El artculo 97 de la Constitucin establece que el Gobierno es el rgano que

dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la
defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria,
de acuerdo con la Constitucin y las leyes.

1. Su composicin

De acuerdo con el artculo 98 de la Constitucin, el Gobierno se compone

del Presidente, de los Vicepresidentes en su caso, de los Ministros y de los
dems miembros que establezca la ley.

Los miembros del Gobierno se renen en Consejo de Ministros y en

Comisiones Delgadas.

El Consejo de Ministros es el rgano colegiado del Gobierno por excelencia,

regulado en el art.5 de la Ley del Gobierno, que le atribuye las siguientes
funciones:

a) Aprobar los proyectos de ley y su remisin al Congreso de los Diputados

o, en su caso, al Senado.

b) Aprobar el proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado.

1
c) Aprobar los Reales Decretos-leyes y los Reales Decretos Legislativos.

d) Acordar la negociacin y firma de tratados internacionales, as como su

aplicacin provisional.

e) Remitir los tratados internacionales a las Cortes Generales en los

trminos previstos en los artculos 94 y 96.2 de la Constitucin.

f) Declarar los estados de alarma y de excepcin y proponer al Congreso de

los Diputados la declaracin del estado de sitio.

g) Disponer la emisin de Deuda Pblica o contraer crdito, cuando haya

sido autorizado por una ley.

h) Aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecucin de las leyes,

previo dictamen del Consejo de Estado, as como las dems disposiciones
reglamentarias que procedan.

i) Crear, modificar y suprimir los rganos directivos de los Departamentos

Ministeriales.

j) Adoptar programas, planes y directrices vinculantes para todos los

rganos de la Administracin General del Estado.

k) Ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Constitucin, las leyes

y cualquier otra disposicin.

A las reuniones del Consejo de Ministros podrn asistir los Secretarios de

Estado cuando sean convocados. Sus deliberaciones sern secretas.

2
Las Comisiones Delegadas, por su parte, estn reguladas en el artculo 6 de
la Ley del Gobierno. Renen a varios Ministros con el fin de tratar y, en su
caso, resolver las cuestiones que afectan en comn a sus Ministerios y
tienen atribuidas las siguientes funciones:

a) Examinar las cuestiones de carcter general que tengan relacin con

varios de los Departamentos Ministeriales que integren la Comisin.

b) Estudiar aquellos asuntos que, afectando a varios Ministerios, requieran

la elaboracin de una propuesta conjunta previa a su resolucin por el
Consejo de Ministros.

c) Resolver los asuntos que, afectando a ms de un Ministerio, no requieran

ser elevados al Consejo de Ministros.

d) Ejercer cualquier otra atribucin que les confiera el ordenamiento

jurdico o que les delegue el Consejo de Ministros.

Al igual que en el Consejo de Ministros, las deliberaciones de las

Comisiones Delegadas del Gobierno sern secretas.

2. Nombramiento y cese

El artculo 99 de la Constitucin regula el nombramiento del Presidente del

Gobierno:

1. Despus de cada renovacin del Congreso de los Diputados, y en los

dems supuestos constitucionales en que as proceda, el Rey, previa
consulta con los representantes designados por los Grupos polticos con
representacin parlamentaria, y a travs del Presidente del Congreso,
propondr un candidato a la Presidencia del Gobierno.

3
2. El candidato propuesto conforme a lo previsto en el apartado anterior
expondr ante el Congreso de los Diputados el programa poltico del
Gobierno que pretenda formar y solicitar la confianza de la Cmara.
3. Si el Congreso de los Diputados, por el voto de la mayora absoluta de
sus miembros, otorgare su confianza a dicho candidato, el Rey le nombrar
Presidente. De no alcanzarse dicha mayora, se someter la misma
propuesta a nueva votacin cuarenta y ocho horas despus de la anterior,
y la confianza se entender otorgada si obtuviere la mayora simple.
4. Si efectuadas las citadas votaciones no se otorgase la confianza para la
investidura, se tramitarn sucesivas propuestas en la forma prevista en los
apartados anteriores.
5. Si transcurrido el plazo de dos meses, a partir de la primera votacin de
investidura, ningn candidato hubiere obtenido la confianza del Congreso,
el Rey disolver ambas Cmaras y convocar nuevas elecciones con el
refrendo del Presidente del Congreso.

Los dems miembros del Gobierno son nombrados y separados por el Rey,
a propuesta de su Presidente, de acuerdo con el artcuo 100 de la
Constitucin.

En cuanto al cese, dispone el artculo 101 de la Constitucin que el

Gobierno cesa tras la celebracin de elecciones generales, en los casos de
prdida de la confianza parlamentaria previstos en la Constitucin, o por
dimisin o fallecimiento de su Presidente. En estos casos, el Gobierno
cesante continuar en funciones hasta la toma de posesin del nuevo
Gobierno.

Por lo dems, la Ley del Gobierno establece los requisitos de acceso al

cargo de los miembros del Gobierno (artculo 11.1):

Para ser miembro del Gobierno se requiere ser espaol, mayor de edad,
disfrutar de los derechos de sufragio activo y pasivo, as como no estar

4
inhabilitado para ejercer empleo o cargo pblico por sentencia judicial
firme.

3. Las funciones del Gobierno

El Gobierno tiene asignadas diversas funciones constitucionales: ejerce la

iniciativa legislativa (artculos 87 y 88 CE); establece las directrices
polticas del Estado (art. 97 CE); responde de su gestin poltica ante el
Congreso de los Diputados (art. 108 CE); su Presidente puede plantear la
cuestin de confianza ante el Congreso (art. 112 CE) y se le puede exigir la
responsabilidad poltica mediante una mocin de censura (art. 113 CE); su
Presidente puede proponer la disolucin de las Cmaras legislativas (art.
115 CE); le corresponde proponer al Rey el nombramiento del Fiscal
General del Estado (art, 124 CE), etc.

Junto a estas funciones, el Gobierno es, adems, sujeto de actividad

administrativa. Principalmente, ejerce la potestad reglamentaria (art. 97 CE
) y, por tanto, est sujeto al oportuno control jurisdiccional (art. 106.1 CE) y
a los condicionamientos para la elaboracin de las disposiciones
administrativas (art. 105.a CE).

La Ley del Gobierno conreta pormenorizadamente algunas de las funciones

del Gobierno que de modo genrico regula la Constitucin. En particular, la
iniciativa legislativa a travs de la elaboracin, aprobacin y posterior
remisin de los proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su
caso, al Senado (artculo 22); y el ejercicio de la potestad reglamentaria
(artculos 23 y ss), donde se recogen las formas que habrn de adoptar las
decisiones de los rganos del Gobierno:

5
a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que
aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artculos 82 y 86
de la Constitucin (normas con fuerza de ley).

b) Reales decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos

cuya adopcin venga atribuida al Presidente.

c) Reales decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que

aprueben normas reglamentarias de la competencia de ste y las
resoluciones que deban adoptar dicha forma jurdica.

d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho rgano

colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto.

e) Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las

disposiciones y resoluciones de tales rganos colegiados. Tales acuerdos
revestirn la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la
Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros.

f) rdenes ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros.

Cuando la disposicin o resolucin afecte a varios Departamentos revestir
la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los
Ministros interesados.

4. El Presidente del Gobierno

El Presidente dirige y coordina la accin del Gobierno, como pone de

manifiesto el artculo 98.2 CE. Es funcin del Presidente establecer el
programa poltico del Gobierno y determinar las directrices de la poltica
gubernativa, tanto interior, como exterior y de defensa. Asimismo,
convoca, preside y fija el orden del da de las reuniones del Consejo de
Ministros, crea, suprime y modifica los Departamentos ministeriales y las

6
Secretaras de Estado, imparte instrucciones a los Ministros y resuelve los
conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los Ministerios (art.2.2
de la Ley del Gobierno).

El Presidente tiene, adems, funciones constitucionales propias, como son

las de representar al Gobierno, proponer al Rey, previa deliberacin del
Consejo de Ministros, la disolucin de las Cmaras parlamentarias y la
consiguiente convocatoria de elecciones, plantear ante el Congreso de los
Diputados la cuestin de confianza, igualmente previa deliberacin del
Consejo de Ministros, proponer al Rey la convocatoria de referndum
consultivo, previa autorizacin del Congreso de los Diputados, refrendar, en
su caso, los actos del Rey y someterle para su sancin las normas con
rango de ley, interponer recursos de inconstitucionalidad y proponer al Rey
el nombramiento de los Vicepresidentes y Ministros (arts.62, 64, 92, 100,
112, 115 y 162.1.a de la Constitucin y art. 2.2 de la Ley del Gobierno).
Asimismo, el Presidente del Gobierno tendr las funciones que le puedan
corresponder en virtud de leyes especiales.

El Presidente puede delegar el ejercicio de las competencias propias en los

Vicepresidentes o en los Ministros, pero no las que le atribuye directamente
la Constitucin ni las atribuidas por una ley que prohba expresamente la
delegacin (art. 20 Ley del Gobierno).

Las disposiciones y resoluciones del Presidente del Gobierno revisten la

forma de reales decretos del Presidente del Gobierno y como tales se
publican.

5. Los Ministros

La Administracin General del Estado se estructura en Departamentos

ministeriales, al frente de los cuales se encuentran los Ministros, que
tienen la doble condicin de miembros del Gobierno, por un lado, y de jefes

7
superiores de la Administracin (art. 11.1 LOFAGE). Entre el Gobierno y los
Ministros no existe una relacin de jerarqua, sino de direccin y de
coordinacin. La jerarqua administrativa culmina en el Ministro de cada
Departamento. De ah que los actos y decisiones de los Ministros pongan
fin a la va administrativa (Disp. Adic.15.2 LOFAGE), es decir, no cabe
contra ellos alzada ante ante el Consejo de Ministros ni ante el Presidente
del Gobierno.

Aunque generalmente los Ministros son a la vez miembros del Gobierno y

jefes superiores de su Departamento, cabe la posibilidad de que existan
tambin Ministros sin Ministerio (o Ministros sin cartera), a los que se les
pueden atribuir responsabilidades gubernamentales determinadas (art.4.2
LG).

Los Ministros son nombrados y separados por el Rey a propuesta del

Presidente del Gobierno (art. 100 CE), siguiendo razones de confianza
poltica. Como miembros del Gobierno participan en el Consejo de Ministros
y, en su caso, en las Comisiones Delegadas del Gobierno y son
polticamente responsables de sus actividades y las de su Departamento,
responsabilidad poltica que puede ser exigida por las Cortes Generales a
travs de los instrumentos de control parlamentario (informaciones,
comparecencias, interpelaciones, preguntas o mociones, ex. artculos 109 a
111 CE).

En su condicin de miembros del Gobierno les corresponden las funciones

que establece el artculo 4 de la Ley del Gobierno, sin perjuicio de las que
le atribuyen los artculos 12 y 13 da LOFAGE como titulares de su
Departamento (estudiadas en la leccin siguiente). El citado artculo 4 de la
Ley del Gobierno establece que:

8
1. Los Ministros, como titulares de sus Departamentos, tienen
competencia y responsabilidad en la esfera especfica de su actuacin, y
les corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:
a) Desarrollar la accin del Gobierno en el mbito de su Departamento, de
conformidad con los acuerdos adoptados en Consejo de Ministros o con las
directrices del Presidente del Gobierno.
b) Ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su
Departamento.
c) Ejercer cuantas otras competencias les atribuyan las leyes, las normas
de organizacin y funcionamiento del Gobierno y cualesquiera otras
disposiciones.
d) Refrendar, en su caso, los actos del Rey en materia de su competencia.
2. Adems de los Ministros titulares de un Departamento, podrn existir
Ministros sin cartera, a los que se les atribuir la responsabilidad de
determinadas funciones gubernamentales.

Las disposiciones y resoluciones que dicten los Ministros revisten la forma

de rdenes ministeriales y as se publican (indicando el Ministerio del que
proceden).

II. LA ADMINISTRACIN PBLICA:

El artculo 103.1 de la Constiticin seala que la Administracin Pblica

sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los
principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y
coordinacin con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Este precepto hace referencia, en primer lugar, al carcter vicarial o

servicial de la Administracin Pblica (sirve con objetividad los intereses
generales); seala a continuacin algunos de sus principios informadores,
que el legislador ha completado principalmente en la Ley 30/1992 y en la

9
LOFAGE; y, finalmente, declara el sometimiento pleno de la Administracin
a la Ley y al Derecho.

Cuando seala que la Administracin sirve con objetividad los intereses

generales el constituyente parte de la base de que la Administracin
Pblica es un poder servicial, no al servicio de un determinado Gobierno y
menos del partido poltico gobernante, sino de los intereses generales. El
servicio objetivo a los intereses generales impone, adems, la neutralidad
poltica de la Administracin (sirve con objetividad), exigencia
coherente, por otra parte, con la separacin que la Constitucin establece
entre Gobierno (como rgano de direccin poltica) y la Administracin
(como organizacin servicial dirigida por el Gobierno) a la que ms
adelante nos referiremos. Esta neutralidad poltica reclama la existencia de
una funcin pblica profesionalizada bajo la garanta de la imparcialidad- y
protegida de la discrecionalidad poltica. De ah que el apartado 3 de este
mismo artculo 103 ordene al legislador la regulacin del estatuto de los
funcionarios pblicos, el acceso a la funcin pblica de acuerdo con los
principios de mrito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su
derecho a sindicacin, el sistema de incompatibilidades y las garantas para
la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Por su parte, la clusula de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho,

expresada como clusula general, evita mbitos inmunes de control de la
actuacin de la Administracin y refuerza la garanta para la interdiccin de
la arbitrariedad de los poderes pblicos que consagra el artculo 9,3 CE. La
aspiracin, ya realizada a estas alturas de andadura constitucional, de
lograr el sometimiento pleno ha necesitado contar con otra pieza
fundamental de la Constitucin que se encuentra en el art. 106.1:

Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la

actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que
la justifican.

10
Veremos ms adelante una de sus consecuencias ms importantes cual es
la fiscalizacin de los actos polticos del Gobierno.

Por ltimo, el artculo 103 enumera una serie de los principios informadores
de la organizacin y actuacin de la Administracin, a los que nos
referiremos ms detalladamente.

1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INFORMADORES DE LA

ORGANIZACIN Y DE LA ACTUACIN DE LA ADMINISTRACIN:

Son muchos y variados los principios que se proyectan sobre la

organizacin y la actuacin de la Administracin Pblica, pero
centrndonos en los que ha recogido la Constitucin espaola de 1978 y los
que han sido positivizados por el legislador como consecuencia directa de
los mandatos constitucionales (vid. artculo 3 de la Ley 30/1992), podemos
aludir siguiendo a SANZ LARRUGA- a tres modalidades de principios: en
primer lugar los que afectan con carcter general a todas las
Administraciones Pblicas, en segundo lugar los que debe seguir la
Administracin en sus relaciones con los ciudadanos y, por ltimo, aquellos
que orientan las relaciones entre las diferentes Administraciones Pblicas.

A. Principios generales de la actuacin administrativa:

a) El principio de la eficacia

Partiendo de la esencial funcionalidad de la Administracin Pblica

espaola, es decir, el servicio a los intereses generales, este servicio debe
cumplirse por mandato constitucional- con eficacia (cfr. art. 103.1 CE). La
eficacia administrativa es un principio jurdico constitucional que tiene su
anclaje en la clusula del Estado Social proclamado en el art. 1.1 de la CE
del que derivan una serie de valores, bienes y principios. Si bien la eficacia

11
se proyecta en la CE, con carcter general, sobre la accin de todos los
poderes pblicos, desempea una funcin especfica sobre la organizacin
administrativa, justamente, en cuanto instrumento servicial de la ejecucin
de las leyes y la prestacin de los servicios pblicos.

Como seala PAREJO ALFONSO, el principio de eficacia proclamado en el

art. 103.1 de la CE implica, en ltimo trmino, la necesidad jurdica de la
realizacin en cada momento histrico, de la situacin consistente en la
plena, satisfactoria y coherente efectividad del inters general, entendido
como sntesis de la pluralidad de concretos intereses, valores o bienes
protegidos simultneamente por la comunidad jurdica y encomendados
precisamente al poder pblico administrativo.

Del principio de eficacia deriva un rico elenco de consecuencias jurdicas

para la Administracin. La eficacia como dice el mismo autor- alude a la
efectiva consecucin de objetivos prefijados, pudiendo diferenciarse
diversos tipos de eficacia en funcin, tanto de la naturaleza de los objetivos
(determinados normativamente o en virtud de criterios econmicos o
tcnicos) como de las formas de consecucin de stos (celeridad,
intensidad, sistematicidad), y junto a la eficacia, a modo de subespecie de
sta, la eficiencia: incorpora la perspectiva de la relacin medios-
objetivos para prescribir el grado ptimo de la misma, siendo posible
tambin diferenciar tipos de eficiencia segn el criterio material que se
emplee para la fijacin de la relacin ptima.

El principio de eficacia ha calado hondamente en el grupo normativo

relativo al rgimen de las Administraciones Pblicas y equivale a lo que
genrica y tradicionalmente se ha llamado buena administracin.

b) El principio de descentralizacin

12
El principio de descentralizacin proclamado en la CE tiene su fundamento
axiolgico en la clusula del Estado democrtico que persigue un valor
superior del ordenamiento jurdico: el pluralismo (art. 1.1). La
descentralizacin es un concepto poltico y jurdico que se utiliza para
explicar muy diferentes realidades pero que aplicado a la Administracin
pblica remite primariamente a la idea de una mayor proximidad de la
gestin administrativa al ciudadano.

La descentralizacin y, su opuesto, la centralizacin (por el que, claramente

no opta la CE), hace referencia segn ARIO ORTIZ- al modo de
organizarse la accin administrativa del Estado, entendido ste como
complejo organizativo, integrado por una diversidad de centros de poder.
En todo caso y pese a su compatibilidad- debe distinguirse la
descentralizacin de la autonoma; como seala MEILN GIL, sta supone
la atribucin de competencias inmediata y mediatamente derivadas de la
Constitucin, mientras que aqulla implica un traspaso de competencias
habilitado y querido- por la Constitucin.

El principio de descentralizacin, tal como es proclamado en el art. 103.1

de la CE, se proyecta principalmente sobre cada Administracin Pblica que
debe actuar descentralizadamente sus competencias propias a travs de
las Administraciones pblicas inferiores; esta actuacin descentralizada se
puede alcanzar, como explica SANTAMARA PASTOR, mediante dos vas:
por un lado, cada Administracin pblica superior debe conferir a las
inferiores un nivel de participacin en el ejercicio de sus competencias
propias para la adecuada defensa y gestin de sus intereses; por otro lado,
cada Administracin superior debe tender a confiar a las Administraciones
pblicas inferiores la gestin concreta de las potestades administrativas
que no exijan gestin centralizada a travs de transferencia o delegacin
de esas potestades.

c) El principio de jerarqua

13
El principio de jerarqua constituye la regla tradicional de estructuracin
interna de la organizacin administrativa. Sin embargo, el modelo
organizativo piramidal y jerarquizado que domin la organizacin
administrativa preconstitucional ha sufrido numerosas transformaciones,
principalmente como consecuencia del nuevo modelo territorial del Estado
y la multiplicacin de sujetos que comparten la realizacin de los intereses
genarales, incluso fuera del mbito jurdico pblico entre los que
predomina, por encima de la idea de jerarqua, la de direccin o tutela.

Como dice NIETO, la jerarqua est ciertamente en crisis, pero su destino

dista mucho de estar ya definitivamente sellado. En sentido moderno, la
jerarqua implica un orden organizativo en el que cada uno de los
eslabones est sujeto a una dependencia plural y en el que resulta vital la
potestad de mando del rgano superior sobre el inferior. Una potestad que,
en todo caso, ha respetar las prioridades de la legalidad y de las reglas
tcnicas.

B. Principios generales de las relaciones entre las

Administraciones Pblicas y los ciudadanos

a) El servicio a los ciudadanos

En conexin directa con el objetivo de servicio eficaz a los intereses

generales que toda Administracin est llamada a lograr, la perspectiva del
servicio a los ciudadanos ha ido calando en el ordenamiento jurdico.
Primero fue la LPAC la que recogi este principio en el art. 3,2- y potenci
la posicin de los ciudadanos a travs de reconocimiento de una serie de
derechos -los enumerados en el art. 35-, que pretenden marcar una nueva
filosofa en la relacin entre la Administracin y los ciudadanos. Una nueva
lnea, enmarcada en el proceso de modernizacin de las Administraciones
Pblicas, que ha sido proseguida por la LOFAGE donde tambin se

14
contempla el principio de servicio a los ciudadanos (arts. 3,2,f) y 4). El
desarrollo de este principio se extiende en torno a tres aspectos
fundamentales: en primer lugar, el servicio efectivo o la efectividad de
los derechos de ciudadanos; en segundo lugar, la calidad de la actividad
administrativa a travs de la continua mejora de los procedimientos,
servicios y prestaciones pblicas, en correspondencia con el afirmado
deber de buena Administracin; y, en tercer lugar, el deber de auxilio y
de informacin por parte de los servicios administrativos a los interesados.
Se trata, en definitiva, aproximar la Administracin Pblica a los
postulados de la nueva gestin Pblica que se caracteriza por una
orientacin al cliente, mayor libertad en la gestin de los recursos y el
personal, medicin del rendimiento, inversin en recursos tecnolgicos y
humanos y receptividad ante la competencia.

b) La buena fe y la confianza legtima

En la misma direccin de apertura de las Administraciones Pblicas hacia

los ciudadanos se sita la reciente positivizacin (en la Ley 4/1999 de
reforma de la LPAC) de dos principios que haban sido utilizados con
anterioridad en la jurisprudencia administrativa: el principio de buena fe
y el principio de la confianza legtima. En ambos casos, la Ley de reforma
de la LPAC destaca en la Exposicin de Motivos su comn fundamento que
no es otro que el de la seguridad jurdica.

El principio de buena fe, con una larga tradicin en el derecho privado, -y

tras haberse superado las objeciones sobre su aplicacin al Derecho
administrativo- ha venido siendo aplicado, con toda normalidad, por la
jurisprudencia contencioso-administrativa. La LPAC acogi esta doctrina
jurisprudencial al incluir en el art. 106 la buena fe tal como haca el art.
112 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958- entre los
lmites a las facultades de anulacin y revocacin. Finalmente, ha sido la
reforma de la LPAC la que introduce este principio con carcter general.

15
Como seala GONZLEZ PREZ, la buena fe constituye cauce para la
integracin de todo el ordenamiento jurdico conforme a la idea de creencia
y confianza y puede contribuir a humanizar las relaciones entre
administradores y administrados; la aplicacin del principio de buena fe
sigue diciendo este autor- permitir al administrado recobrar la confianza
en que la Administracin no va a exigirle ms de lo que estrictamente sea
necesario para la realizacin de los fines pblicos que en cada caso
concreto persiga. Este principio se proyecta sobre diversos aspectos de la
actuacin administrativa como el de las relaciones interadministrativas (la
lealtad, al que me referir ms adelante), el nacimiento de la relacin
jurdico-administrativa, el ejercicio de los derechos y potestades
administrativas, el proceso contencioso-administrativo, etc. En todo caso,
es importante destacar que la buena fe es una exigencia de
comportamiento leal tanto de las Administraciones Pblicas como del
ciudadano.

En cuanto al principio de la confianza legtima tiene su origen, tal como

seala CASTILLO BLANCO, en la doctrina y jurisprudencia alemanas, siendo
posteriormente recibido en el Derecho Comunitario. En nuestro pas es
reciente su introduccin por va jurisprudencial antes de ser acogido tras la
reforma de la LPAC. La confianza legtima tiende a sobreponer la seguridad
jurdica y la estabilidad a los cambios repentinos del proceder
administrativo en sus relaciones con los ciudadanos, defendiendo la
confianza de stos fundada en signos o actos externos que la
Administracin manifiestamente realiza.

c) La participacin y la transparencia

La participacin y la transparencia deben de orientar, asimismo, la

actuacin de las Administraciones Pblicas en su relacin con los
ciudadanos (cfr. art. 3,5 LPAC).

16
La Constitucin espaola encomienda a los poderes pblicos facilitar la
participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica,
cultural y social (artculo 9.2) y, correlativamente, reconoce el derecho de
los ciudadanos a participar en los asuntos pblicos (art. 23.1). Adems, y
respecto a determinados mbitos de la actividad administrativa, se
reconoce expresamente el derecho de participacin (artculo 27, derecho a
la educacin; artculo 48, participacin de la juventud; artculo 125, en la
Administracin de Justicia, etc.).

El principio de transparencia de las Administraciones Pblicas como

trasunto de la objetividad y directamente relacionada con el de la
participacin- se proyecta en tensin dialctica con el deber de secreto o
de sigilo que en ciertos mbitos es preciso salvaguardar. Aunque su
operatividad se manifiesta especialmente sobre el derecho de acceso a los
archivos y registros expresado en la CE (art. 105, b), entendemos que en el
sistema democrtico todos los poderes pblicos y entre ellos la
administracin- tienen, como dice GONZLEZ NAVARRO, el deber de
explicar, razonada y razonablemente, su actuacin. Adems, la vigencia
del principio de transparencia administrativa en el Derecho Comunitario,
tanto en su derecho primario como derivado, va a propiciar su extensin y
desarrollo.

C. Principios generales en las relaciones interadministrativas

a) La lealtad institucional

La lealtad institucional se presenta en la vigente legislacin

administrativa como la clave de bveda de las relaciones
interadministrativas (art. 4 LPAC). Se trata, en definitiva, como seala
SANTAMARA PASTOR, del deber de los entes territoriales de comportarse
con arreglo a los criterios de buena fe y de lealtad o fidelidad al sistema;

17
por parte del Estado, que est obligado a aceptar el carcter plural del
modelo territorial, y parte de los entes territoriales inferiores, que deben
aceptar su pertenencia a un sistema superior.

La concrecin del principio se articula mediante una serie de deberes

mutuos entre las diferentes Administraciones, primeramente restringidos a
la Administracin local (cfr. art. 55 de la LBRL) y posteriormente
generalizados para todas: respeto por cada Administracin al ejercicio
legtimo de las competencias de otras Administraciones; ponderacin por
cada Administracin de la totalidad de los intereses pblicos implicados en
el ejercicio de sus propias competencias; facilitacin a las otras
Administraciones de la informacin necesaria para el ejercicio de sus
competencias; cooperacin y asistencia activa a las Administraciones que
lo soliciten.

b) La cooperacin y colaboracin

Como trasunto del deber recproco de lealtad constitucional, la cooperacin

y colaboracin resultan como ha reconocido el Tribunal Constitucional (en
adelante, TC)- fundamentales para el funcionamiento integrado del
sistema, teniendo por objeto flexibilizar y prevenir las disfunciones
derivadas del sistema de distribucin de competencias (STC 214/1989). Si
bien los principios de cooperacin y colaboracin no poseen rango
constitucional, la jurisprudencia del TC se ha encargado tempranamente-
de destacar su importancia en la definicin de la estructura territorial del
Estado. Finalmente, ha sido positivizado en la LPAC como principio general
de actuacin (cfr. art. 3,2 LPAC y 3,2,h) de la LOFAGE).

En tensin dialctica con el concepto de coordinacin, la cooperacin se

caracteriza como dice MENENDEZ REXACH- por ser voluntaria y por estar
las entidades cooperantes en pie de igualdad jurdica, lo que impide que
ninguna de ellas imponga a la otra su decisin. Por su parte, la

18
colaboracin constituye una actividad complementaria, auxiliar o
coadyuvante, tiene a modo de contrapeso a la autonoma de las Entidades
territoriales, en garanta de la unidad del sistema, un sentido de
contribucin o asistencia a tareas que primariamente corresponde a otro o
en las que el colaborador no es protagonista. En todo caso, el deber
general de cooperacin establecido en la legislacin administrativa (LPAC y
Ley de Bases del Rgimen Local de 1985) engloba una variada gama de
supuestos heterogneos, cuyo nico denominador comn es la pretensin
de acentuar la visin de conjunto del sistema institucional en la actuacin
de las entidades que lo integran, evitando que esa actuacin se lleve a
cabo desde perspectivas exclusivistas o aisladas.

c) La coordinacin

A diferencia de los principios antes reseados, la coordinacin es un

principio constitucional que se vincula directamente a la actuacin de las
Administraciones Pblicas (art. 103,1 CE). Sin embargo, como destac
BLANCO DE TELLA, la coordinacin ms que un principio es un resultado. Y
en este sentido, sta se relaciona ntimamente con los principios de
colaboracin y cooperacin ya como dice MENNDEZ REXACH- la
coordinacin como resultado no se logra mediante cualquier modalidad de
ejercicio de competencias propias, sino mediante su ejercicio cooperativo y
colaborador.

La coordinacin, adems de constituir un ttulo competencial en la CE para

diferentes materias (as, por ejemplo, la planificacin general de la
actividad econmica: art. 149,1,13), es un principio de organizacin que
persigue la coherencia en la actuacin del conjunto de las instituciones
pblicas o como seala SNCHEZ MORN- la integracin de las partes en
el todo, evitar contradicciones y disfunciones mediante la fijacin de
medios y sistemas de relacin adecuados y mediante la accin conjunta de
las autoridades implicadas en cada caso. Y para ello, la coordinacin se

19
manifiesta en una potestad atribuida a un ente u rgano pblico el
coordinador- para asegurar la accin coherente de otros los coordinados- o
de estos otros con aqul; se trata en palabras del TC- de un cierto poder
de direccin, consecuencia de la posicin de superioridad en que se
encuentra el que coordina respecto al coordinado (STC 214/1989) y
adems es compatible con la autonoma a modo de simple lmite al
ejercicio de sta.

2. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN: CONTROL DE LOS ACTOS

POLTICOS

Una vez analizados los rasgos caractersticos del Gobierno y de la

Administracin Pblica es preciso relacionar los dos principales preceptos
constitucionales del Ttulo IV, que se denomina, precisamente, Del
Gobierno y su Administracin-: el primero, el art. 97 donde el Gobierno
aparece como su rgano director (El Gobierno dirige... la Administracin
civil y militar) y el segundo, el art. 103.1 que constituye el dato esencial
de aqulla: La Administracin pblica sirve con objetividad los intereses
generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento
pleno a la ley y al Derecho.

Ambos preceptos nos remiten directamente a la naturaleza vicarial o

servicial que caracteriza a la Administracin Pblica en el Estado
democrtico. Como organizacin burocrtica profesionalizada -dice
SANTAMARA PASTOR- la Administracin Pblica carece, en s misma, de
legitimidad propia; se encuentra esencialmente subordinada, en su
estructura y funcionamiento, a las instituciones polticas representativas.
Son precisamente dichos entes polticos
representativos los que tienen por funcin definir cules son los intereses
generales. Las Cmaras legislativas a travs del ejercicio de la potestad
legislativa del Estado (art. 66.2 CE) y el Gobierno mediante el ejercicio de la

20
funcin ejecutiva (art. 97 CE). Por ello, la Administracin Pblica est
sometida a una doble sujecin: al principio de legalidad y al poder de
direccin del Gobierno.

El Gobierno es, ante todo, un rgano del Estado, sujeto de actividad

administrativa -reflejada de manera primordial a travs del ejercicio de la
potestad reglamentaria- pero que realiza tambin otras actividades ms
relevantes de carcter eminentemente poltico. Indudablemente, esto es
compatible con la integracin de los miembros del Gobierno,
individualmente considerados, en el complejo orgnico de la
Administracin, como se deriva de los preceptos constitucionales antes
citados.

Por el contrario, la Administracin Pblica es un complejo orgnico, un

conjunto de rganos que, bajo el liderazgo poltico del Gobierno (art. 97 y
152 y paralelos de los Estatutos de Autonoma) tiene por funcin
constitucional "servir con objetividad los intereses generales" (art. 103.1 CE
). Pero justamente por esta razn, la direccin poltica de la Administracin
no puede degenerar en su politizacin, sino que debe garantizarse su
neutralidad poltica, una peculiar forma de actuacin que GARRIDO FALLA
denomin eficacia indiferente. Con todo, debe advertirse que el
ordenamiento jurdico permite que ciertas entidades administrativas gocen
de un elevado grado de independencia en su gobierno, atendiendo a los
particulares fines y funciones que estn llamadas a servir. Es el caso de las
denominadas Administraciones independientes.

Pues bien, la distincin entre Gobierno y Administracin ha sido la causa de

una de las cuestiones histricamente ms espinosas del Derecho
Administrativo: la negacin del control jurisdiccional sobre los llamados
actos polticos del Gobierno. Tradicionalmente vena admitindose de
forma pacfica que, junto a las funciones administrativas, existan otro
tipo de funciones, las polticas confiadas a rganos supremos del Estado

21
(el Gobierno) en relacin con ciertas materias (la defensa del territorio
nacional, las relaciones internacionales, la seguridad interior del Estado,
etc.). El Gobierno, se afirmaba, tiene carcter bifronte (funcin poltica y
funcin administrativa, como se desprende, por ejemplo, del artculo 97 de
la Constitucin espaola), y en cuanto rgano constitucional tiene
encomendadas funciones propiamente administrativas y funciones
propiamente polticas. Estas ltimas funciones se declaraban excluidas del
control jurisdiccional, sobre la base de que no eran actos administrativos
o actos sometidos al Derecho administrativo.

La consagracin del Estado de Derecho que se produce con la aprobacin

de la Constitucin espaola de 1978 obligaba a replantearse la categora
de los actos polticos y as lo hizo la jurisprudencia, con importantes
esfuerzos orientados a clarificar el concepto postconstitucional de acto
poltico y a articular frmulas para su control, a fin de evitar excepciones a
la clusula de Derecho y cerrar cualquier mbito de actuacin inmune al
control jurisdiccional. Con estos propsitos, el Tribunal Supremo, antes de
la entrada en vigor de la vigente Ley Jurisdiccional, ya haba conseguido
reducir el alcance y contenido de la expresin actos polticos del
Gobierno con manifestaciones como las siguientes:

- el acto poltico tiene un autor predeterminado: acto poltico del

Gobierno, y no de los Ministros individualmente o de autoridades inferiores
a ellos;

- el acto poltico resulta slo del ejercicio de competencias

constitucionalmente atribuidas al Gobierno;

- el ncleo poltico de la decisin es de una discrecionalidad y oportunidad

mximas, de manera que los tribunales se muestran muy reticentes a
controlarlo, pero fuera de ese ncleo son varias las vas de control
empleadas por la jurisprudencia: cuando los actos polticos afecten a

22
derechos fundamentales, debe salvaguardarse la integridad de esos
derechos frente a cualquier accin, administrativa o poltica, porque la
propia Constitucin les reserva un lugar de privilegio en el sistema
constitucional, que no debe ceder ante criterios de oportunidad o
discrecionalidad; cuando en la toma de decisin no se respeten las
exigencias legales objetivas, es decir, condicionantes, procedimientos o
requisitos carentes de cualquier tinte discrecional, el control por parte de
los tribunales es posible e ilimitado en los que respecta a esos elementos
de la decisin que podramos llamar reglados o no polticos.

Todos estos criterios han sido tenidos en cuenta por el legislador a la hora
de elaborar primero la Ley del Gobierno y poco despus la Ley de la
jurisdiccin contencioso-administrativa de 1998.

La Ley del Gobierno dedica su artculo 26 a esta cuestin:

1. El Gobierno est sujeto a la Constitucin y al resto del ordenamiento

jurdico en toda su actuacin.
2. Todos los actos y omisiones del Gobierno estn sometidos al control
poltico de las Cortes Generales.
3. Los actos del Gobierno y de los rganos y autoridades regulados en la
presente Ley son impugnables ante la jurisdiccin contencioso-
administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su Ley reguladora.
4. La actuacin del Gobierno es impugnable ante el Tribunal Constitucional
en los trminos de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional reguladora
del mismo.

En la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativo se corrige la versin

de los actos del Gobierno contenida en el artculo 2 de la derogada y se
dispone:

23
El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las
cuestiones que se susciten en relacin con: La proteccin de los
derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinacin de las
indemnizaciones que fueren procedentes, todo ello en relacin con los
actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades
autnomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.

24
BIBLIOGRAFA

AA.VV.: La Administracin Pblica Espaola, (Dir. J. RODRGUEZ ARANA),

INAP, Madrid, 2002.

AA.VV., Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo,

Tomo II, Iustel, 1 ed., 2009.

LVAREZ RICO, M., Principios constitucionales de organizacin de las

Administraciones Pblicas, 2 ed., Madrid, 1997.

ARIO ORTIZ, G., Principio de descentralizacin y desconcentracin,

Documentacin administrativa n 214.

DE LA CUTARA MARTNEZ, J.M., Fundamentos de Derecho Pblico, 2011.

GALLEGO ANABITARTE, A. et. alt., Conceptos y principios fundamentales

del derecho de organizacin, Marcial Pons, Madrid, 2001.

MARTNEZ MARN, A.: Una teora sobre nuestra organizacin publica y sus
principios, Tecnos, Madrid, 1996.

SNCHEZ MORN, M., Derecho Administrativo. Parte General, Tecnos, 5

ed., 2009.

SANTAMARIA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo, Volumen

II, 1999 (sucesivas ediciones).

Marta Garca Prez

Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de A Corua

25
 11. LA ADMINISTRACIN
GENERAL DEL ESTADO. SU
ORGANIZACIN. RGANOS
SUPERIORES Y RGANOS
DIRECTIVOS. LA
ADMINISTRACIN PERIFRICA
DEL ESTADO. LOS DELEGADOS
DEL GOBIERNO EN LAS
COMUNIDADES AUTNOMAS.
LOS SUBDELEGADOS DEL
GOBIERNO EN LAS PROVINCIAS
Y LOS DIRECTORES INSULARES.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 11. LA ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO. SU
ORGANIZACIN. RGANOS SUPERIORES Y RGANOS DIRECTIVOS.
LA ADMINISTRACIN PERIFRICA DEL ESTADO. LOS DELEGADOS
DEL GOBERNO EN LAS COMUNIDADES AUTNOMAS. LOS
SUBDELEGADOS DEL GOBERNO EN LAS PROVINCIAS Y LOS
DIRECTORES INSULARES.

I. LA ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO

1. Consideraciones previas

El artculo 97 de la Constitucin espaola de 1978 dispone que el Gobierno

dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la
defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria
de acuerdo con la Constitucin y las Leyes. Este precepto recoge la
distincin entre Gobierno y Administracin que, posteriormente, se ha
reflejado en las leyes que regulan una y otro: la Ley 6/1997, de 14 de abril,
de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado
(en adelante, LOFAGE); y la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno
(LGOB).

Centrndonos en el estudio de la primera, conviene atender a las

clasificaciones previas que hace la doctrina respecto de la Administracin
del Estado, clarificadoras del contenido de la presente leccin. Las ms
comunes son:

A. Administracin civil, militar y en el exterior: Con esta primera

clasificacin se trata de poner de manifiesto que, junto a la Administracin
civil que desarrolla sus funciones en el interior de la Nacin, cabe
diferenciar la Administracin militar y la Administracin civil en el exterior.
La primera, Administracin militar, se regula por su propia normativa, tal y
como establece la Disposicin Adicional primera de la LOFAGE,

1
actualmente la Ley orgnica 2/2005, de 17 de noviembre, de Defensa
Nacional; la segunda se regula en los artculos 36 y 37 de la LOFAGE y se
estructura en Misiones Diplomticas, Representaciones o Misiones
Permanentes, Delegaciones, Oficinas Consulares e Instituciones u
Organismos pblicos cuya actuacin se desarrolle en el exterior.

B. Administracin Central y Perifrica: Esta clasificacin pretende significar

que la Administracin General del Estado, que ejercita sus competencias en
todo el territorio nacional, acta a travs de dos tipos de rganos: los
centrales, que ejercen sus potestades en todo el territorio nacional; y los
perifricos (rganos territoriales, de acuerdo con la terminologa de la
LOFAGE), que actan en una parte del territorio. La LOFAGE se refiere a
esta diferenciacin con carcter general en el artculo 6.1, al sealar que
la organizacin de la Administracin General del Estado responde a los
principios de divisin funcional en Departamentos ministeriales y de
gestin territorial integrada en Delegaciones del Gobierno en las
Comunidades Autnomas, salvo las excepciones previstas por esta Ley. En
los artculos sucesivos desarrolla ambos principios, refirindose a los
rganos centrales en los artculos 8 a 21 y a los perifricos en los artculos
22 a 35.

2. Personalidad jurdica, rganos y unidades administrativas

La Administracin General del Estado, como el resto de las

Administraciones Pblicas, acta con personalidad jurdica nica. La
atribucin de personalidad jurdica a la Administracin tiene por finalidad
determinar el sujeto de Derecho al que se imputan las relaciones jurdicas
con otros sujetos, ya sean pblicos o privados (SNCHEZ MORN).

A partir de ese dato de la personalidad jurdica es preciso aadir que la

Administracin es una organizacin compleja, integrada por un conjunto
heterogneo de rganos jerrquicamente ordenados que son creados,

2
regidos y coordinados de acuerdo con la ley (artculo 103.2 CE y 5.1
LOFAGE).

A su vez, los rganos administrativos se integran con unidades

administrativas, a las que la LOFAGE define como los elementos
organizativos bsicos de las estructuras orgnicas. Estas unidades
comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantilla vinculados
funcionalmente por razn de sus cometidos y orgnicamente por una
jefatura comn, pudiendo existir unidades administrativas complejas, que
agrupen dos o ms unidades menores. Las unidades administrativas se
establecen mediante las relaciones de puestos de trabajo.

La LOFAGE introduce una cuestionable diferenciacin entre rganos

administrativos y unidades administrativas, al disponer que slo tienen la
consideracin de rganos las unidades a las que se atribuyan funciones
que tengan efectos jurdicos frente a terceros o cuya actuacin tenga
carcter preceptivo (artculo 5.2). Este concepto restringido de rgano
no es compartido por un importante sector doctrinal (entre ellos, SNCHEZ
MORN), por considerarlo contradictorio con el que establece para todas
las Administraciones Pblicas la Ley 30/1992, cuyo artculo 11.1 parece
equiparar, con el carcter bsico que le es propio, unidades administrativas
y rganos, al disponer que corresponde a cada Administracin Pblica
delimitar las unidades administrativas que configuran los rganos
administrativos propios .

II. SU ORGANIZACIN

1. Los principios de organizacin, funcionamiento y relaciones con

los ciudadanos

El Captulo I del Titulo I de la LOFAGE (artculos 1 a 4) recoge los mandatos

constitucionales referidos a la Administracin Pblica en su artculo 103.1,

3
fundamentalmente (y por relacin, los artculos 1, 9 , 10, 31 y 97 a los que
se alude expresamente en la Exposicin de Motivos de la Ley).

En un precepto cabecera (artculo 2), la LOFAGE seala respecto de la

Administracin General del Estado: a) que desarrolla funciones
administrativas de carcter ejecutivo; b) que ejerce sus potestades bajo la
dependencia del Gobierno, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y
sirviendo con objetividad a los intereses generales; c) que acta con
personalidad jurdica nica y a travs de rganos jerrquicamente
ordenados.

A continuacin se enuncian tres categoras de principios, presididos todos

ellos por el de legalidad (artculo 3), clasificados como se expone a
continuacin:

- Principios de organizacin (artculo 3.1):

a) Jerarqua.
b) Descentralizacin funcional.
c) Desconcentracin funcional y territorial.
d) Economa, suficiencia y adecuacin estricta de los medios a los
fines institucionales.
e) Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.
f) Coordinacin.

- Principios de funcionamiento (artculo 3.2):

a) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.
b) Eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos pblicos.
c) Programacin y desarrollo de objetivos y control de la gestin y los
resultados.
d) Responsabilidad por la gestin pblica.
e) Racionalizacin y agilidad de los procedimientos administrativos y
de las actividades materiales de gestin.

4
 f) Servicio efectivo a los ciudadanos.
g) Objetividad y transparencia de la actuacin administrativa.
h) Cooperacin y coordinacin con las otras Administraciones
pblicas.

De todos ellos, la LOFAGE desarrolla el principio de servicio a los

ciudadanos (artculo 4), incidiendo en varios aspectos:

1) La Administracin General de Estado debe asegurar a los ciudadanos la

efectividad de sus derechos cuando se relacionen con la Administracin y
la continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones pblicas.

2) La Administracin General del Estado desarrollar su actividad y

organizar las dependencias administrativas y, en particular, las oficinas
perifricas, de manera que los ciudadanos puedan:
- resolver sus asuntos;
- ser auxiliados en la redaccin formal de documentos
administrativos;
- recibir informacin de inters general por medios telefnicos,
informticos y telemticos;
- presentar reclamaciones sin el carcter de recursos administrativos,
sobre el funcionamiento de las dependencias administrativas.

3) Todos los Ministerios deben mantener permanentemente actualizadas y

a disposicin de los ciudadanos en las unidades de informacin
correspondientes el esquema de su organizacin y la de los organismos
dependientes, y las guas informativas sobre los procedimientos
administrativos, servicios y prestaciones aplicables en el mbito de la
competencia del Ministerio y de sus Organismos pblicos.

2. Estructura ministerial

5
La estructura de la Administracin General del Estado se articula en
Ministerios, que son los diversos departamentos que asumen uno o varios
sectores funcionalmente homogneos de actividad administrativa (artculo
8.1 LOFAGE). En los Ministerios pueden existir Secretaras de Estado y
excepcionalmente Secretaras Generales- para la gestin de un sector de
actividad administrativa. La determinacin del nmero, la denominacin y
el mbito de competencia respectivo de los Ministerios y las Secretaras de
Estado se establecen mediante real decreto del Presidente del Gobierno
(artculo 8.2).

Los Ministerios se integran, adems, con una Subsecretara, y dependiendo

de ella una Secretara General Tcnica, para la gestin de los servicios
comunes, esto es, el asesoramiento, el apoyo tcnico y, en su caso, la
gestin directa en relacin con las funciones de planificacin, programacin
y presupuestacin, cooperacin internacional, accin en el exterior,
organizacin y recursos humanos, sistemas de informacin y comunicacin,
produccin normativa, asistencia jurdica, gestin financiera, gestin de
medios materiales y servicios auxiliares, seguimiento, control e inspeccin
de servicios, estadstica para fines estatales y publicaciones; todo ello de
acuerdo con lo previsto en los artculos 20 y 21 LOFAGE (artculo 9.2
LOFAGE).

En nmero variable, forman parte del Ministerio las Direcciones Generales.

Son los rganos de gestin de una o varias reas funcionalmente
homogneas y se organizan en Subdirecciones Generales para la
distribucin de las competencias encomendadas a aqullas, la realizacin
de las actividades que les son propias y la asignacin de objetivos y
responsabilidades (artculo 9.3 y 4 LOFAGE).

Todos estos rganos se crean, modifican y suprimen por Real Decreto del
Consejo de Ministros a iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del
Ministro de Administraciones Pblicas (artculo 10.1 LOFAGE).

6
En lnea jerrquicamente descendiente se encuentran otros rganos y
unidades administrativas de distinta denominacin: servicios, reas,
secciones, negociados Los rganos se crean, modifican y suprimen por
orden del Ministro respectivo, previa aprobacin del Ministro de
Administraciones Pblicas (artculo 10.2); las unidades que no tengan la
consideracin de rganos se crean, modifican y suprimen a travs de las
relaciones de puestos de trabajo (artculo 10.3).

III. RGANOS SUPERIORES Y RGANOS DIRECTIVOS

La LOFAGE introduce en su artculo 6 LOFAGE la diferencia entre rganos

superiores y rganos directivos, clasificacin a la que la doctrina suma un
tercer tipo, denominado rganos ordinarios (DE LA CUETARA), que rene a
todos los dems y que se encuentran bajo la dependencia o direccin de
un rgano superior o directivo (artculo 6.6).

Corresponde a los rganos superiores el establecimiento de los planes de

actuacin de la organizacin situada bajo su responsabilidad. Son los
Ministros y los Secretarios de Estado.

A los rganos directivos les corresponde el desarrollo y ejecucin de los

planes de actuacin formulados por los superiores. En la Administracin
central son los Subsecretarios, los Secretarios Generales, los Secretarios
Generales Tcnicos, los Directores Generales y los Subdirectores
Generales; en la Administracin perifrica son los Delegados del Gobierno y
los Subdelegados del Gobierno en las provincias; y en la Administracin
General del Estado en el exterior son los Embajadores y Representantes
Permanentes ante Organizaciones internacionales.

Unos y otros, excepto los Subdirectores Generales y asimilados, tienen la

condicin de alto cargo (artculo 6.5).

7
Los Ministros y Secretarios de Estado son nombrados de acuerdo con lo
establecido en la legislacin vigente. Esto es, de acuerdo con lo dispuesto
en el artculo 62 de la CE, que atribuye El Rey el nombramiento de los
Ministros, a propuesta del Presidente del Gobierno; y en el artculo 15 de la
Ley del Gobierno, que atribuye la competencia para nombrar a los
Secretarios de Estado al Presidente del Gobierno.

Los titulares de los rganos directivos son nombrados por el Consejo de

Ministros a propuesta del Ministro correspondiente, salvo los subdirectores
generales, cuyo nombramiento corresponde a los Ministros o los
Secretarios de Estado. Todos ellos sern nombrados atendiendo a criterios
de competencia profesional y experiencia, siendo de aplicacin al
desempeo de sus funciones:
a) la responsabilidad profesional, personal y directa por la gestin
desarrollada;
b) la sujecin al control y evaluacin de la gestin por el rgano superior o
directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley
General Presupuestaria (artculo 6.10 LOFAGE).

De acuerdo con el artculo 11 de la LOFAGE, los Ministros son los jefes del
Departamento y superiores jerrquicos directos de los Secretarios de
Estado. Los rganos directivos de los Ministerios estn ordenados
jerrquicamente de la siguiente forma: Subsecretario, Director General y
Subdirector General. Los Secretarios de Estado tienen categora de
Subsecretario y los Secretarios Generales Tcnicos tienen categora de
Director General. Por su parte, los Delegados del Gobierno tienen rango de
Subsecretarios y los Subdelegados del Gobierno tienen nivel de Subdirector
General.

1. Los Ministros

8
Sin perjuicio de su condicin de miembros del Gobierno y las funciones que
como tales les corresponden, los Ministros dirigen los sectores de la
actividad administrativa integrados en su departamento, asumiendo la
responsabilidad inherente a dicha direccin.

Sus competencias se enumeran en los artculos 12 y 13 de la LOFAGE, y

pueden sistematizarse as:

a) La direccin del Ministerio, lo que incluye fijar sus objetivos, aprobar los
planes de actuacin del mismo y asignar las recursos necesarios para su
ejecucin dentro de los lmites de la dotaciones presupuestarias
correspondientes; nombrar y separar a los titulares de los rganos
directivos del Ministerio y de los Organismos pblicos dependientes de
mismo, cuando la competencia no est atribuida al Consejo de Ministros o
al propio Organismo, y elevar al Consejo de Ministros las propuestas de
nombramiento a ste reservadas; dirigir la actuacin de los titulares de los
rganos superiores y directivos del Ministerio, impartirles instrucciones
concretas y delegarles competencias propias; evaluar la realizacin de los
planes de actuacin del Ministerio por parte de los rganos superiores y
rganos directivos y ejercer el control de eficacia respecto de la actuacin
de dichos rganos y de los Organismos pblicos dependientes, sin perjuicio
de lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria.

b) El ejercicio de la potestad reglamentaria.

c) Las acciones de gestin econmica del Ministerio, tales como aprobar la

propuestas de los estados de gastos del Ministerio, y de los presupuestos
de los Organismos pblicos dependientes y remitirlas al Ministerio de
Economa y Hacienda; administrar los crditos para gastos de los
presupuestos de su Ministerio; aprobar y comprometer los gastos que no
sean de la competencia del Consejo de Ministros y elevar a la aprobacin
de ste los que sean de su competencia, reconocer las obligaciones

9
econmicas, y proponer su pago en el marco del plan de disposicin de
fondos del Tesoro Pblico; autorizar las modificaciones presupuestarias que
les atribuye la Ley General Presupuestaria; solicitar del Ministerio de
Economa y Hacienda la afectacin o el arrendamiento de los inmuebles
necesarios para el cumplimiento de los fines de los servicios a su cargo.

d) Adoptar actos administrativos y celebrar contratos y convenios en

materia de su competencia, incluida la revisin de oficio de los actos
administrativos y la resolucin de los conflictos de atribuciones cuando les
corresponda, as como plantear los que procedan con otros Ministerios;
resolver los recursos administrativos y declarar la lesividad de los actos
administrativos cuando les corresponda.

e) Las gestiones relativas a los recursos humanos relativas a su Ministerio,

entre ellas, proponer y ejecutar, en el mbito de sus competencias, los
planes de empleo del Ministerio y los Organismos pblicos de l
dependientes; modificar la relacin de puestos de trabajo del Ministerio que
expresamente autoricen de forma conjunta los Ministerios de
Administraciones Pblicas y de Economa y Hacienda; convocar las pruebas
selectivas en relacin al personal funcionario de los cuerpos y escalas
adscritos al Ministerio as como al personal laboral, de acuerdo con la
correspondiente oferta de empleo pblico y proveer los puestos de trabajo
vacantes, conforme a los procedimientos establecidos al efecto y
ajustndose al marco previamente fijado por el Ministerio de
Administraciones Pblicas; administrar los recursos humanos del Ministerio
de acuerdo con la legislacin especfica en materia de personal; fijar los
criterios para la evaluacin del personal y la distribucin del complemento
de productividad y de otros incentivos al rendimiento legalmente previstos;
otorgar o proponer, en su caso, las recompensas que procedan y ejercer la
potestad disciplinaria de acuerdo con las disposiciones vigentes.

10
f) Las relaciones institucionales y administrativas con las Comunidades
Autnomas y convocar las Conferencias sectoriales y los rganos de
cooperacin en el mbito de las competencias atribuidas a su
Departamento.

2. Los Secretarios de Estado

Dentro de un Ministerio o directamente adscrito a la Presidencia del

Gobierno, los Secretarios de Estado son responsables de la ejecucin de
una parcela especfica de la accin del Gobierno, descragando de tareas al
Ministro correspondiente. De acuerdo con el artculo 14 de la LOFAGE
dirigen y coordinan las Direcciones Generales situadas bajo su dependencia
y responden ante el Ministro de la ejecucin de los objetivos fijados para la
Secretara de Estado, correspondindoles a este fin las siguientes
competencias:

a) Ejercer las competencias sobre el sector de actividad administrativa

asignado que les atribuya la norma de creacin del rgano o que les
delegue el Ministro y desempear las relaciones externas de la Secretara
de Estado, salvo en los casos legalmente reservados al Ministro.

b) Ejercer las competencias inherentes a su responsabilidad de direccin y,

en particular, impulsar la consecucin de los objetivos y la ejecucin de los
proyectos de su organizacin, controlando su cumplimiento, supervisando
la actividad de los rganos directivos adscritos e impartiendo instrucciones
a sus titulares.

c) Nombrar y separar a los Subdirectores generales de la Secretara de

Estado.

d) Mantener las relaciones con los rganos de las Comunidades Autnomas

competentes por razn de la materia.

11
e) Ejercer las competencias atribuidas al Ministro en materia de ejecucin
presupuestaria, con los lmites que, en su caso, se establezcan por aqul.

f) Celebrar los contratos relativos a asuntos de su Secretara de Estado, y

los convenios no reservados al Ministro del que dependan o al Consejo de
Ministros.

g) Resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los

rganos directivos que dependan directamente de l y cuyos actos no
agoten atribuciones que se susciten entre dichos rganos.

h) Cualesquiera otras competencias que les atribuya la legislacin en vigor.

3. Los Subsecretarios

Son los rganos de asistencia ordinaria al Ministro, tanto en el mbito de la

organizacin interna del Departamento como del asesoramiento jurdico, en
particular en cuanto al ejercicio de la potestad reglamentaria y la adopcin
de actos jurdicos del Ministro y dems rganos del Departamento. De
acuerdo con el artculo 15 LOFAGE, los Subsecretarios ostentan la
representacin ordinaria del Ministerio, dirigen los servicios comunes,
ejercen las competencias correspondientes a dichos servicios comunes y,
en todo caso, las siguientes:

a) Apoyar a los rganos superiores en la planificacin de la actividad del

Ministerio, a travs del correspondiente asesoramiento tcnico.

b) Asistir al Ministro en el control de eficacia del Ministerio y sus

Organismos pblicos.

12
c) Establecer los programas de inspeccin de los servicios del Ministerio,
as como determinar las actuaciones precisas para la mejora de los
sistemas de planificacin, direccin y organizacin y para la racionalizacin
y simplificacin de los procedimientos y mtodos de trabajo, en el marco
definido por el Ministerio de Administraciones Pblicas.

d) Proponer las medidas de organizacin del Ministerio y dirigir el

funcionamiento de los servicios comunes a travs de las correspondientes
instrucciones u rdenes de servicio.

e) Asistir a los rganos superiores en materia de relaciones de puestos de

trabajo, planes de empleo y poltica de directivos del Ministerio y sus
Organismos pblicos, as como en la elaboracin, ejecucin y seguimiento
de los presupuestos y la planificacin de los sistemas de informacin y
comunicacin.

f) Desempear la jefatura superior de todo el personal del Departamento.

g) Responsabilizarse del asesoramiento jurdico al Ministro en el desarrollo

de las funciones que a ste le corresponden, y en particular en el ejercicio
de su potestad normativa y en la produccin de los actos administrativos
de la competencia de aqul, as como a los dems rganos del Ministerio.
En los mismos trminos, le corresponde informar las propuestas o
proyectos de normas y actos de otros Ministerios, cuando
reglamentariamente proceda. A tales efectos, ser responsable de
coordinar las actuaciones correspondientes dentro del Ministerio, y en
relacin con los dems Ministerios que hayan de intervenir en el
procedimiento.

h) Ejercer las facultades de direccin, impulso y supervisin de la

Secretara General Tcnica y los restantes rganos directivos que
dependan directamente de l.

13
i) Cualesquiera otras que sean inherentes a los servicios comunes del
Ministerio y a la representacin ordinaria del mismo y las que les atribuyan
la legislacin en vigor.

Como se seal, los Subsecretarios son nombrados y separados por Real

Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio. Los
nombramientos habrn de efectuarse de acuerdo con los criterios
establecidos en el artculo 6.10 LOFAGE entre funcionarios de carrera del
Estado, de las Comunidades Autnomas o de las Entidades locales, a los
que se exija para su ingreso el ttulo de Doctor, Licenciado, Ingeniero,
Arquitecto o equivalente.

4. Los Secretarios Generales

Son rganos de creacin ms reciente y obedecen a la conevniencia de

desconcentrar determinadas actividades de un Ministerio sin por ello
atribuirlas a un rgano del rango de Secretario de Estado (SNCHEZ
MORN). Tiene atribuidas, al igual que el Secretario de Estado,
competencias y responsabilidades sobre un sector de la actividad
administrativa determinado. Su creacin tiene carcter excepcional y sus
funciones vendrn establecidas en el Real Decreto de estructura del
Ministerio (artculo 16 LOFAGE).

Poseen categora de Subsecretario y son nombrados y separados por Real

Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Ministerio. Los
nombramientos habrn de efectuarse de acuerdo con los criterios del
artculo 6.10 LOFAGE entre personas con cualificacin y experiencia en el
desempeo de puestos de responsabilidad en la gestin pblica o privada.

5. Los Secretarios Generales Tcnicos

14
Bajo la inmediata dependencia del Subsecretario, los Secretarios Generales
Tcnicos dirigen la Secretara General Tcncia del Ministerio, que es el
rgano que agrupa, en general, los servicios comunes del Ministerio y, en
todo caso, las funciones relativas a la produccin normativa, asistencia
jurdica y publicaciones (artculo 17.1 LOFAGE).

Tienen, a todos los efectos, la categora de Director general. Son

nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros a
propuesta del titular del Ministerio. El nombramiento, que debe respetar los
criterios generales establecidos en el artculo 6.10 , habr de efectuarse
entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autnomas o
de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el ttulo de
Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente.

6. Los Directores generales

Son los encargados de la gestin de una o varias reas funcionalmente

homogneas del Ministerio (artculo 18 LOFAGE). A tal efecto, les
corresponde:

a) Proponer los proyectos de su Direccin General para alcanzar los

objetivos establecidos por el Ministro, dirigir su ejecucin y controlar su
adecuado cumpliento.

b) Ejercer las competencias atribuidas a la Direccin General y las que le

sean desconcentradas o delegadas.

c) Proponer, en los restantes casos, al Ministro o al titular del rgano del

que dependa, la resolucin que estime procedente sobre los asuntos que
afectan al rgano directivo.

15
d) Impulsar y supervisar las actividades que forman parte de la gestin
ordinaria del rgano directivo y velar por el buen funcionamiento de los
rganos y unidades dependientes y del personal integrado en los mismos.

e) Las dems atribuciones que le confieran las leyes y reglamentos.

Los Directores generales sern nombrados y separados por Real Decreto

del Consejo de Ministros, a propuesta del titular del Departamento. El
nombramiento, que debe efectuarse de acuerdo con los criterios generales
del artculo 6.10, recaer en funcionarios de carrera del Estado, de las
Comunidades Autnomas o de las Entidades locales, a los que se exija para
su ingreso el ttulo de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o
equivalente, salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento
permita que, en atencin a las caractersticas especficas de las funciones
de la Direccin General, su titular no rena la condicin de funcionario. En
relacin con esta excepcin, la jurisprudencia exige justificacin expresa
de la singularidad de las funciones por las cuales se exima a su titular de la
exigencia de ser funcionario de carrera. Justificacin que debe basarse en
circunstancias demostrables y no en apelaciones puramente retricas
(SNCHEZ MORN).

7. Los Subdirectores generales

Estos cargos directivos, que ya no se consideran altos cargos, son los

responsables inmediatos, bajo la supervisin del Director general o del
titular del rgano del que dependan, de la ejecucin de aquellos proyectos,
objetivos o actividades que le sean asignados, as como de la gestin
ordinaria de los asuntos de la competencia de la Subdireccin General (art.
19 LOFAGE).

Son nombrados y cesados por el Ministro o el Secretario de Estado del que

dependan entre funcionarios de carrera de la Administracin General del

16
Estado y, en su caso, de otras Administraciones pblicas cuando as lo
prevean las normas de aplicacin y que pertenezcan a Cuerpos y Escalas
para los que se exija el ttulo de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o
equivalente, de acuerdo con los criterios generales de nombramiento
establecidos en el artculo 6.10.

IV. LA ADMINISTRACIN PERIFRICA DEL ESTADO

La entrada en vigor de la Constitucin espaola de 1978 hizo necesaria la

reforma de la Administracin perifrica del Estado, hasta ese momento
centrada en la figura del Gobernador Civil y ajena, como es lgico, a la
descentralizacin que provoc el nacimiento del Estado de las Autonomas.

A partir de 1978, varias circunstancias condicionaron la regulacin de la

Administracin perifrica, recogida en la LOFAGE:

- La nueva organizacin territorial del Estado, con el reconocimiento del

derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones (artculo 2 CE) y
una organizacin territorial que incorpora, junto a las provincias y los
municipios, a las Comunidades Autnomas, todas ellas dotadas de
autonoma para la gestin de sus intereses respectivos (artculo 137 CE).

- La proclamacin constitucional del carcter vicarial de la Administracin

Pblica, llamada a servir con objetividad los interses generales, y obligada
a actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento
pleno a la ley y al Derecho (artculo 103.1 CE).

- La creacin de la figura del Delegado del Gobierno, cuyo cometido

constitucional es dirigir la Administracin del Estado en el territorio e la
Comunidad Autnoma y coordinarla, cuando proceda, con la administracin
propia de la Comunidad (artculo 154 CE).

17
Tras sucesivos intentos, la regulacin de la Administracin perifrica se
lleva a cabo en la LOFAGE, que se basa en los siguientes principios, a los
que hace referencia el propio texto legal y, en ocasiones, su Exposicin de
Motivos:

a) Aplicacin a la Administracin perifrica de los principios

constitucionales reconocidos con carcter general a las Administraciones
Pblicas en el artculo 103.1 CE, singularmente el de eficacia,
descentralizacin y servicio al inters general.

b) Reordenacin de las estructuras administrativas atendiendo al principio

de racionalidad y a la necesidad de evitar duplicidades en la gestin,
mediante la simplificacin de trmites y la reduccin sustancial de la planta
de la Administracin Central del Estado, teniendo en cuenta el principio de
economa en el gasto pblico consagrado en el artculo 31.2 CE.

c) Mejora de la calidad de los servicios que se prestan a los ciudadanos,

mediante procesos de simplifiacin administrativa y supresin de trmites
innecesarios.

d) Ordenacin de la unidad de accin de la Administracin del Estado en los

territorios autonmicos, mediante la integracin de la estructura territorial
o perifrica en las Delegaciones del Gobierno.

La propia LOFAGE contiene un mandato explcito de supresin, refundicin

o reestructuracin de los rganos cuya subsistencia resulte innecesaria a la
vista de las competencias transferidas o delegadas a las Comunidades
Autnomas y, cuando proceda, atendiendo al marco competencial, a las
Corporaciones locales, y de los medios y servicios traspasados a las
mismas (art. 31 LOFAGE).

18
En este sentido, la LOFAGE establece con carcter general que se
integrarn en las Delegaciones del Gobierno todos los servicios territoriales
de la Administracin General del Estado y sus Organismos pblicos salvo
aquellos casos en que por las singularidades de sus funciones o por el
volumen de gestin resulte aconsejable su dependencia directa de los
rganos centrales correspondientes, en aras de una mayor eficacia en su
actuacin (artculo 33). Mediante el Real Decreto 1330/1997, de 1 de
agosto, se procedi a integrar en las Delegaciones del Gobierno los
servicios de diversos Ministerios, al tiempo que se regul su estructura
orgnica y se definieron sus reas funcionales.

Los denominados servicios no integrados tienen su propia regulacin en

la LOFAGE (artculos 34 y 35), en la que se seala, sucintamente, lo
siguiente:

1) Los servicios no integrados en las Delegaciones del Gobierno se

organizarn territorialmente atendiendo al mejor cumplimiento de sus fines
y a la naturaleza de las funciones que deban desempear. A tal efecto la
norma que determine su organizacin establecer el mbito idneo para
prestar dichos servicios.

2) La organizacin de dichos servicios se establecer por Real Decreto a

propuesta conjunta del Ministro correspondiente y del Ministro de
Administraciones Pblicas, cuando contemple unidades con nivel de
Subdireccin General o equivalentes, o por Orden conjunta cuando afecte a
rganos inferiores, en los trminos referidos en el apartado 2 del artculo
10 de esta Ley.

3) Los servicios no integrados dependern del rgano central competente

sobre el sector de actividad en el que aqullos operen, el cual les fijar los
objetivos concretos de actuacin y controlar su ejecucin, as como el
funcionamiento de los servicios.

19
4) Los titulares de los servicios estarn especialmente obligados a prestar
toda la colaboracin que precisen los Delegados del Gobierno y los
Subdelegados del Gobierno para facilitar la direccin efectiva del
funcionamiento de los servicios estatales.

Los rganos perifricos tienen sus distribuidas a lo largo del territorio

nacional y desarrollan sus competencias en dos niveles territoriales
diferentes:

a) de mbito autonmico, a travs de las Delegaciones del Gobierno en la

Comunidad Autnoma (y en las ciudades autnomas de Ceuta y Melilla),
cuya sede se encuentra generalmente en la misma localidad donde radique
el Gobierno de la Comunidad Autnoma respectiva, salvo que el Consejo de
Ministros o el correspondiente Estatuto de Autonoma dispongan otra cosa
(art.22.3 LOFAGE);

b) de mbito provincial o insular, a travs de las Subdelegaciones del

Gobierno en la provincia o las Direcciones Insulares (art. 32.1 LOFAGE).

En las Comunidades Autnomas uniprovinciales en las que no existe

Subdelegacin, el Delegado del Gobierno asume las competencias de los
Subdelegados del Gobierno en las provincias. Excepcionalmente pueden
crearse por Real Decreto Subdelegaciones del Gobierno en las
Comunidades Autnomas uniprovinciales atendiendo a circunstancias tales
como la poblacin del territorio, el volumen de gestin o sus singularidades
geogrficas, sociales o econmicas (artculo 29.1 LOFAGE).

V. LOS DELEGADOS DEL GOBIERNO EN LAS COMUNIDADES

AUTNOMAS

20
Los Delegados del Gobierno estn reconocidos en la Constitucin espaola
de 1978, que le asigna la direccin de la Administracin del Estado en el
territorio de la Comunidad Autnoma y la coordinacin, cuando proceda,
con la Administracin propia de la Comunidad (art. 154 CE).

La LOFAGE configura a los Delegados del Gobierno como rganos directivos

con rango de Subsecretarios (artculo 6.3), nombrados por Real Decreto del
Consejo de Ministros a propuesta de su Presidente (artculo 22.3), sin que
se establezca para su persona ninguno de los reuquistos antes referidos
para otros ganos (condicin de funcionario pblico, por ejemplo).

En cuanto a sus atribuciones, reguladas en los artculos 22 y siguientes de

la LOFAGE, cabe destacar las siguientes, de acuerdo con la sistematizacin
realizada por SNCHEZ MORN:

a) El Delegado del Gobierno protege el libre ejercicio de los derechos y

libertades pblicas en el territorio de su competencia y a tal efecto le
corresponde la Jefatura de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
en el mismo, bajo dependencia funcional del Ministerio del Interior (artculo
23.3). sta es dice el autor- su funcin ms especfica y notoria.

b) Un segundo conjunto de funciones se refiere a la direccin de la

Administracin perifrica del Estado en la Comunidad Autnoma. Entre
ellas:

- Dirigir la Delegacin del Gobierno; nombrar a los Subdelegados del

Gobierno en las provincias y dirigir y coordinar como superior jerrquico la
actividad de aqullos; impulsar y supervisar, con carcter general, la
actividad de los restantes rganos de la Administracin General del Estado
y sus Organismos pblicos en el territorio de la Comunidad Autnoma; e
informar de las propuestas de nombramiento de los titulares de rganos
territoriales de la Administracin General del Estado y los Organismos

21
pblicos de mbito autonmico y provincial, no integrados en la Delegacin
del Gobierno (artculo 23.1).

- Formular a los Ministerios competentes, en cada caso, las propuestas que

estime convenientes sobre los objetivos contenidos en los planes y
programas que hayan de ejecutar los servicios territoriales y los de sus
Organismos pblicos, e informar, regular y peridicamente, a los
Ministerios competentes sobre la gestin de sus servicios territoriales
(artculo 23.2).

- Elevar, con carcter anual, un informe al Gobierno, a travs del Ministro

de las Administraciones Publicas, sobre el funcionamiento de los servicios
pblicos estatales y su evaluacin global (artculo 23.4).

- Suspender la ejecucin de los actos impugnados dictados por los rganos

de la Delegacin del Gobierno, cuando le corresponda resolver el recurso,
conforme al artculo 111.2 de la Ley 30/1992, y proponer la suspensin en
los restantes casos, as como respecto de los actos impugnados dictados
por los servicios no integrados en la Delegacin del Gobierno (artculo 23.5
).

- Velar por el cumplimiento de las competencias atribuidas

constitucionalmente al Estado y la correcta aplicacin de su normativa,
promoviendo o interponiendo, segn corresponda, conflictos de
jurisdiccin, conflictos de atribuciones, recursos y dems acciones
legalmente procedentes (artculo 23.6).

- Ejercer las potestades sancionadoras, expropiatorias y cualesquiera otras

que les confieran las normas o que les sean desconcentradas o delegadas
(artculo 23.7).

22
c) El Delegado del Gobierno tiene funciones de informacin a los
ciudadanos sobre las actividades del Gobierno y de la Administracin del
Estado en la Comunidad Autnoma y promueve la colaboracin con las
dems Administraciones en materia de informacin al ciudadano (art.24).

d) Por ltimo, mantiene las necesarias relaciones con otras

Administraciones Pblicas. Por un lado, relaciones de cooperacin y
coordinacin con la Administracin de la Comunidad Autnoma,
transmitiendo informacin, participando en las Comisiones mixtas de
transferencias y otras Comisiones de cooperacin bilateral y promoviendo
convenios de colaboracin y otras frmulas de cooperacin. Por otro lado,
funciones de cooperacin con las Entidades locales en el territorio de la
Comunidad Autnoma, en particular, en relacin a los programas de
financiacin estatal (artculos 22.2 y 27).

VI. LOS SUBDELEGADOS DEL GOBIERNO EN LAS PROVINCIAS Y LOS

DIRECTORES INSULARES

1. Los Subdelegados del Gobierno en las provincias

Los Subdelegados del Gobierno existen en todas las provincias en las

Comunidades Autnomas pluriprovinciales, aunque tambin es posible que
mediante Real Decreto se cree una Subdelegacin del Gobierno en
Comunidades Autnomas uniprovinciales, como es el caso de la de Madrid
(Real Decreto 466/2003, de 25 de abril).

Los Subdelegados son nombrados por el Delegado del Gobierno, de quin

dependen, por el procedimiento de libre designacin entre funcionarios de
carrera del Estado, de las Comunidades Autnomas o de las Entidades
Locales, a los que se exija, para su ingreso, el ttulo de Doctor, Licenciado,
Ingeniero, Arquitecto o equivalente (artculo 29 LOFAGE).

23
El Subdelegado del Gobierno, en las provincias en que no radique la
Delegacin del Gobierno en la Comunidad Autnoma, dirige las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado y los servicios de proteccin civil, aunque
bajo la direccin y supervisin del Delegado del Gobierno. Esta funcin
puede ser delegada tambin en el Subdelegado del Gobierno si existe en la
misma provincia en que tiene su sede la Delegacin del Gobierno (art. 29.3
LOFAGE).

Las funciones que corresponden al Subdelegado del Gobierno, siempre bajo

la direccin e instrucciones del Delegado del Gobierno, son las siguientes:

a) Dirigir en su caso, los servicios integrados de la Administracin General

del Estado, de acuerdo con las instrucciones del Delegado del Gobierno.

b) Impulsar, supervisar e inspeccionar los servicios no integrados.

c) Desempear las funciones de comunicacin, colaboracin y cooperacin

con las Corporaciones locales y en particular, informar sobre la incidencia
en el territorio de los programas de financiacin estatal.

d) Mantener, por iniciativa y de acuerdo con las instrucciones del Delegado

del Gobierno en la Comunidad Autnoma, relaciones de comunicacin,
cooperacin y colaboracin con los rganos territoriales de la
Administracin de la respectiva Comunidad Autnoma que tenga su sede
en el territorio provincial.

e) Ejercer las competencias sancionadoras que se les atribuyan

normativamente.

En las provincias en las que no radique la sede de las Delegaciones del

Gobierno, el Subdelegado del Gobierno, bajo la direccin y la supervisin
del Delegado del Gobierno, ejercer las siguientes competencias:

24
a) La proteccin del libre ejercicio de los derechos y libertades,
garantizando la seguridad ciudadana, todo ello dentro de las competencias
estatales en la materia. A estos efectos dirigir las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado en la provincia.

b) La direccin y la coordinacin de la proteccin civil en el mbito de la

provincia.

En la provincia en la que radique la sede de la Delegacin del Gobierno, los

Subdelegados del Gobierno podrn ejercer las anteriores competencias
previa delegacin del Delegado del Gobierno, y en todo caso bajo la
direccin y supervisin del mismo.

El nombramiento y cese de los Subdelegados del Gobierno, su rgimen

administrativo y retributivo, la suplencia y sus competencias son regulados
pormenorizadamente en el Real Decreto 617/1997, de 25 de abril.

2. Los Directores Insulares

La LOFAGE remite al Reglamento para determinar las islas en las que

existir la figura de los Directores Insulares. El artculo 6 del Real Decreto
617/1997, de 25 de abril, concreta que habr de existir esta figura en las
islas de Menorca, Ibiza-Formentera, Lanzarote, Fuerteventura, La Palma, el
Hierro y la Gomera.

Los Directores Insulares son nombrados por el Delegado del Gobierno por
el procedimiento de libre designacin entre los funcionarios de carrera del
Estado, la Comunidad Autnoma o las Entidades Locales a los que se exija
para su ingreso el ttulo de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o
equivalente, o el ttulo de Ingeniero tcnico, Arquitecto tcnico, Diplomado
Universitario o equivalente. Dependen jerrquicamente del Delegado del

25
Gobierno en la Comunidad Autnoma o del Subdelegado del Gobierno en la
provincia, cuando este cargo exista, y ejercen, en su mbito territorial, las
competencias atribuidas por esta Ley a los Subdelegados del Gobierno en
las provincias (artculo 30 LOFAGE).

El Real Decreto 617/1997 antes citado regula pormenorizadamente el

nombramiento y cese de los Direcores Insulares, su rgimen
administrativo, el rgimen de suplencia y sus competencias (artculos 7 a
10).

BIBLIOGRAFA

AA.VV., Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo,

Tomo II, Iustel, 1 ed., 2009.

AA.VV., Tratado del Sector Pblico Estatal, 1 ed., La Ley, 2010.

DE LA CUTARA MARTNEZ, J.M., Fundamentos de Derecho Pblico, 2011.

SNCHEZ MORN, M., Derecho Administrativo. Parte General, Tecnos, 5

ed., 2009.

SANTAMARIA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo, Volumen

II, 1999 (sucesivas ediciones).

Marta Garca Prez

Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de A Corua

26
 12. LOS ORGANISMOS
PBLICOS DEL ESTADO. LOS
ORGANISMOS AUTNOMOS.
LAS ENTIDADES PBLICAS
EMPRESARIALES. LAS
AGENCIAS ESTATALES.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 12. LOS ORGANISMOS PBLICOS DEL ESTADO. LOS
ORGANISMOS AUTNOMOS. LAS ENTIDADES PBLICAS
EMPRESARIALES. LAS AGENCIAS ESTATALES.

I. LOS ORGANISMOS PBLICOS DEL ESTADO

De acuerdo con el artculo 41 LOFAGE, son organismos pblicos los creados

bajo la dependencia o vinculacin de la Administracin General del Estado
para la realizacin de actividades de ejecucin o gestin (administrativas,
de fomento, de prestacin o de contenido econmico) cuyas caractersticas
justifiquen su organizacin y desarrollo en rgimen de descentralizacin
funcional.

Los organismos pblicos tienen personalidad jurdica publica diferenciada y

patrimonio y tesorera propios (art. 42.1 LOFAGE). Adems, gozan de
autonoma de gestin (art. 42. 1 LOFAGE), aunque se trata de una
autonoma limitada, en expresin de SNCHEZ MORN, en dos sentidos:
por un lado, dependen de una Administracin territorial o de otro
organismo o ente pblico que ejerce sobre ellos la direccin estratgica,
evaluacin y control de resultados (art. 43.2 y 3 LOFAGE); por otro lado, se
ajustan al principio de instrumentalidad respecto de los fines y objetivos
que tengan asignados (art. 44.1 LOFAGE).

Les corresponden las potestades administrativas precisas para el

cumplimiento de sus fines, en los trminos que dispongan sus estatutos,
con excepcin de la potestad expropiatoria (art. 42.2) y pueden llegar a
tener potestad reglamentaria para ordenar aspectos secundarios del
funcionamiento del servicio encomendado, en el marco y con el alcance
establecido por las disposiciones legales o reglamentarias que fijen el
rgimen jurdico bsico de dicho servicio (art. 42.2, prrafo 2 LOFAGE).

La LOFAGE distingue tres tipos de organismos pblicos: Organismos

1
autnomos, Entidades pblicas empresariales y Agencias Estatales.

II. LOS ORGANISMOS AUTNOMOS

SANCHEZ MORON atribuye a los Organismos pblicos dos notas

caractersticas:

- Una, de naturaleza sustantiva, relativa al tipo de actividad que les

corresponde: son organismos pblicos que realizan actividades de
fomento, prestacionales o de gestin de servicios pblicos, es decir,
actividades tpicamente administrativas.

- Otra, de rgimen jurdico: son organismos que se rigen por el Derecho

administrativo tanto en los aspectos referidos a su organizacin interna
como a su actividad y relaciones externas.

1. Creacin, constitucin, modificacin, extincin y supresin

La creacin de los Organismos autnomos debe efectuarse por ley (art.

61.1 LOFAGE). Esta ley deber indicar el tipo de Organismo pblico que
crea (organismo autnomo, en este caso), sus fines generales, el Ministerio
de adscripcin y, en su caso, los recursos econmicos y las peculiaridades
de su rgimen de personal, de contratacin, patrimonial, fiscal y
cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan norma con rango de ley.

Los estatutos de los Organismos autnomos deben regular los siguientes

extremos, recogidos en el art. 62 LOFAGE:

a) La determinacin de los mximos rganos de direccin del Organismo,

ya sean unipersonales o colegiados, as como su forma de designacin, con
indicacin de aquellos cuyos actos y resoluciones agoten la va
administrativa. La configuracin de los rganos colegiados, si los hubiese,

2
debe concretar las siguientes especificaciones: sus fines u objetivos, su
integracin administrativa o dependencia jerrquica, la composicin y los
criterios para la designacin de su presidente y de los restantes miembros,
las funciones de decisin, propuesta, informe, seguimiento o control, as
como cualquier otra que se le atribuya, y, por ltimo, la dotacin de los
crditos necesarios, en caso, para su funcionamiento.

b) Las funciones y competencias del Organismo, con indicacin de las

potestades administrativas generales que ste puede ejercitar y la
distribucin de las competencias entre los rganos de direccin, as como
el rango administrativo de los mismos.

c) El patrimonio que se les asigne para el cumplimiento de sus fines y los

recursos econmicos que haya de financiar el Organismo.

d) El rgimen relativo a recursos humanos, patrimonio y contratacin.

e) El rgimen presupuestario, econmico-financiero, de intervencin,

control financiero y contabilidad, que ser, en todo caso, el establecido en
la LGP.

f) La facultad de creacin o participacin en sociedades mercantiles cuando

ello sea imprescindible para la consecucin de los fines asignados.

El Plan inicial de actuacin del Organismo pblico, que ser aprobado por el
titular del Departamento ministerial del que dependa, deber contar con el
previo informe favorable de los Ministerios de Administraciones Pblicas y
de Economa y Hacienda, y su contenido, que se determinar
reglamentariamente, incluir en todo caso, los objetivos que el Organismo
deba alcanzar en el rea de actividad encomendada y los recursos
humanos, financieros y materiales precisos para el funcionamiento del

3
Organismo (art. 62.2 LOFAGE).

Los estatutos se aprobarn por real decreto del Consejo de Ministros, a

iniciativa del titular del Ministerio de adscripcin y a propuesta conjunta de
los Ministros de Administraciones Pblicas y de Economa y Hacienda, y
debern ser publicados con carcter previo a la entrada en funcionamiento
efectivo del organismo correspondiente.

Respecto a la modificacin y refundicin de Organismos Autnomos, la

LOFAGE prev los siguientes supuestos:

a) Se exige una Ley cuando la modificacin suponga la alteracin de sus

fines generales, del tipo de organismo pblico o de las peculiaridades
relativas a los recursos econmicos, al rgimen de personal, de
contratacin, patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que exijan norma con
rango de ley (art. 63.1 LOFAGE).

b) El resto de las modificaciones puede ser realizada mediante Real

Decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta conjunta de los
Ministros de Poltica Territorial y de Economa y Hacienda, y a iniciativa del
Ministro o Ministros de adscripcin o, en todo cado, de acuerdo con el
mismo (art. 63.2 LOFAGE).

3) Cuando la modificacin afecte a la organizacin del Organismo pblico

se llevar a cabo por Real Decreto, a iniciativa del Ministro de adscripcin,
y a propuesta del Ministro de Administraciones Pblicas (art. 63.3 LOFAGE).

En todos los casos de refundicin, el Ministerio que adopte la iniciativa

deber acompaar el Plan de actuacin correspondiente.

En cuanto a la extincin del organismo autnomo, puede producirse por

determinacin de una Ley o mediante Real Decreto acordado en Consejo

4
de Ministros a propuesta conjunta de los Ministros de Administraciones
Pblicas y de Economa y Hacienda y a iniciativa del Ministro de adscirpcin
o, en todo caso, de acuerdo con el mismo. La LOFAGE concreta los
supuestos en que la extincin puede hacerse por Real Decreto:

- por el transcurso del tiempo de existencia sealado en la Ley de creacin;

- porque la totalidad de sus fines y objetivos sean asumidos por los

servicios de la Administracin General del Estado o por las Comunidades
Autnomas; y

- porque sus fines hayan sido totalmente cumplidos, de forma que no se

justifique la pervivencia del Organismo pblico.

En todos los casos, la norma establecer las medidas aplicables al personal

afectado y dispondr la integracin en el Patrimonio del Estado de los
bienes y derechos sobrantes de la liquidacin.

2. Recursos econmicos y rgimen patrimonial

Los organismos autnomos disponen de recursos econmicos para el

cumplimiento de sus fines. La LOFAGE determina las fuentes de las que
pueden provenir estos recursos (art. 65): los bienes y valores que
constituyen su patrimonio; los productos y rentas de dicho patrimonio; las
consignaciones especficas que tuvieren asignadas en los Presupuestos
Generales del Estado; las transferencias corrientes o de capital que
procedan de las Administraciones o entidades pblicas; los ingresos
ordinarios y extraordinarios que estn autorizados a percibir, segn las
disposiciones por las que se rijan; las donaciones, legados y otras
aportaciones de Entidades privadas y de particulares; y cualquier otro
recurso que pudiera serles atribuido.

5
El rgimen patrimonial de los Organismos autnomos ser el establecido en
la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, a tenor del
art. 48 LOFAGE. La redaccin de este precepto procede de una
modificacin operada por la aprobacin de la Ley 33/2003, que, con el
nimo de reconducir la situacin existente de fragmentacin normativa,
opta por el principio de unidad de todo el patrimonio de la Administracin y
somete al texto legal el rgimen jurdico patrimonial no solo de la
Administracin General del Estado, sino tambin de los organismos
pblicos vinculados a ella o dependientes de la misma (art. 2 LPAP). De ah
que se declare que el Patrimonio del Estado est integrado por el
patrimonio de la Administracin General del Estado y los patrimonios de los
organismos pblicos que se encuentren en relacin de dependencia o
vinculacin con la misma (art. 9 LPAP).

Corresponde a los organismos pblicos la gestin, administracin y

explotacin de los bienes y derechos del Patrimonio del Estado de su
titularidad, de acuerdo con lo sealado en sus normas de creacin o de
organizacin y funcionamiento o en sus estatutos y con sujecin en todo
caso a lo establecido para dichos bienes y derechos en la LPAP. En
concreto, segn el art. 10.6 LPAP corresponde a los organismos pblicos:

- ejecutar la poltica patrimonial aprobada por el Gobierno y aplicar las

directrices e instrucciones dictadas por el Ministro de Hacienda;

- ejercer la vigilancia, proteccin jurdica, defensa, inventario,

administracin, conservacin, y dems actuaciones que requieran el
correcto uso de los bienes y derechos propios del organismo o adscritos al
mismo, o cuya administracin y gestin les corresponda;

- ejercer la administracin, gestin y recaudacin de los derechos

econmicos que perciban por la utilizacin privativa del dominio pblico
propio o adscrito o cuya administracin y gestin les corresponda;

6
- solicitar del Ministro de Economa y Hacienda la adscripcin de bienes y
derechos para el cumplimiento de los fines y funciones pblicos que tengan
encomendados, y su desadscripcin cuando dejen de serles necesarios;

- gestionar sus bienes propios de acuerdo con lo establecido en la ley

reguladora del organismo, en la LPAP y en sus normas de desarrollo;

- instar la incorporacin al patrimonio de la Administracin General del

Estado de sus bienes inmuebles cuando stos dejen de ser necesarios para
el cumplimiento de sus fines y as sea procedente conforme a lo sealado
en el art. 80 LPAP.

3. Rgimen de contratacin

Se aplica a los organismos autnomos el rgimen propio de contratacin de

las Administraciones pblicas [art. 49 LOFAGE y art. 3.2.b) LCSP],
correspondiendo al titular del Ministerio al que est adscrito el Organismo
autnomo la autorizacin de la celebracin de aquellos contratos cuya
cuanta exceda de la previamente fijada por aqul. El estatuto de cada
organismo determinar las cuantas de los contratos para cuya celebracin
estn autorizados los distintos rganos del organismo, normalmente
distribuidas entre el Presidente y el director.

4. Rgimen del personal a su servicio

El art. 47.1 LOFAGE dispone que el personal al servicio de los organismos

autnomos ser funcionario o laboral, en los trminos establecidos para la
Administracin General del Estado. Es decir, resultan aplicables las
disposiciones de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el
Estatuto del Empleado pblico, que en su art. 2.1 incluye en su mbito de
aplicacin al personal al servicio de los Organismos Pblicos, Agencias y

7
dems Entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia,
vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Pblicas.

No obstante, la ley de creacin excepcionalmente podr establecer

peculiaridades del rgimen de personal del organismo autnomo en
materia de oferta de empleo, sistemas de acceso, adscripcin y provisin
de puestos y rgimen de movilidad (art. 47.3 LOFAGE).

El Organismo autnomo estar obligado a aplicar las instrucciones sobre

recursos humanos establecidas por el Ministerio de Administraciones
Pblicas y a comunicarle cuantos acuerdos o resoluciones adopte en
aplicacin del rgimen especfico de personal establecido en su ley de
creacin (art. 47.4 LOFAGE).

5. Rgimen presupuestario y financiero

El art. 50 LOFAGE establece que el rgimen presupuestario, econmico

financiero, de contabilidad, intervencin y de control financiero de los
organismos autnomos ser el establecido en la Ley General
Presupuestaria (LGP).

En este sentido, el art. 149 LGP dispone que la funcin interventora se

ejercer por la Intervencin General de la Administracin del Estado y sus
interventores delegados respecto de los actos realizados por la
Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, y las
entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social (apartado 1
).

No obstante, el Consejo de Ministros, a propuesta de la Intervencin

General de la Administracin del Estado, podr acordar de forma motivada
la aplicacin del control financiero permanente, en sustitucin de la funcin
interventora, respecto de toda la actividad del organismo o de algunas

8
reas de gestin, en aquellos organismos autnomos en los que la
naturaleza de sus actividades lo justifique (apartado 2). Este control
permanente, de acuerdo con el art. 157 LGP, tendr por objeto la
verificacin de una forma continua realizada a travs de la correspondiente
intervencin delegada, de la situacin y el funcionamiento de los
organismos autnomos, para comprobar el cumplimiento de la normativa y
directrices que les rigen y, en general, que su gestin se ajusta a los
principios de buena gestin financiera y en particular al cumplimiento del
objetivo de estabilidad presupuestaria y de equilibrio financiero.

6. Control de eficacia

Adems del control que corresponde a la Intervencin General del Estado

conforme a la LGP, el art. 51 LOFAGE recoge el control que corresponde al
Ministerio de adscripcin, que tiene por objeto comprobar el grado de
cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilizacin de los recursos
asignados.

7. Impugnacin de sus actos

La LOFAGE dispone que los actos y resoluciones de los Organismos

autnomos son susceptibles de los recursos administrativos previstos en la
Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (art. 52.1). Por lo tanto, habr que
atender a la estructura organizativa interna, que ser la que determinar la
subordinacin jerrquica de rganos que compongan el organismo
autnomo y, por tanto, ante quin procede recurrir en alzada. Con carcter
general, la DA 15 LOFAGE determina que agotan la va administrativa los
actos emanados de los mximos rganos de direccin unipersonales o
colegiados, de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos, salvo que por
ley se establezca otra cosa.

9
Las reclamaciones previas, en asuntos civiles y laborales sern resueltas
por el rgano mximo del Organismo autnomo, salvo que su Estatuto
asigne la competencia a uno de los rganos superiores del Ministerio de
adscripcin.

En va judicial, el art. 19.1.g) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora

de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, al regular la legitimacin ante
este orden jurisdiccional, legitima a las Entidades de Derecho pblico con
personalidad jurdica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las
Administraciones pblicas para impugnar los actos o disposiciones que
afecten al mbito de sus fines. El mbito propio de sus fines vendr
determinado por lo dispuesto en el art. 45.1 LOFAGE, esto es, por la
ejecucin de programas especficos de la actividad de un Ministerio, la
realizacin de actividades de fomento, prestacionales o de gestin de
servicios pblicos.

Ahora bien, el art. 20 c) LJCA establece que no pueden interponer recurso

contencioso-administrativo contra la actividad de una Administracin
pblica las Entidades de Derecho pblico que sean dependientes o est
vinculadas al Estado, las Comunidades Autnomas o las Entidades locales,
respecto de la actividad de la Administracin de la que dependan. Se
exceptan aquellos a los que por Ley se haya dotado de un estatuto
especfico de autonoma respecto de dicha Administracin.

III. LAS ENTIDADES PBLICAS EMPRESARIALES

Atendiendo a las dos notas caracterizadoras de los organismos autnomos

citadas al comienzo del epgrafe anterior, pueden establecerse las
peculiaridades de esta segunda clase de organismos pblicos:

- En primer lugar, y en relacin al tipo de actividades que les corresponden,

las entidades pblicas empresariales gestionan servicios o producen bienes

10
de inters pblico susceptibles de contraprestacin (art. 53.1 LOFAGE). No
obstante, SNCHEZ MORN considera que este criterio no siempre es
claro, puesto que, segn el art. 53.1 LOFAGE, tambin los organismos
autnomos pueden ser autorizados a obtener ingresos propios por las
actividades que realicen (mediante precios pblicos, por ejemplo). Pero lo
que se quiere decir, aclara este autor, es que la actividad de aquellas
entidades tiene una naturaleza y una finalidad ms empresarial, en
ocasiones obvia (RENFE, ADIF Administrador de Infraestructuras
Ferroviarias-, AENA Aeropuertos Espaoles y Navegacin Area-, ICO
Instituto de Crdito Oficial-) y otras no tanto (SASEMAR Sociedad de
Salvamento y Seguridad Martima). Sin embargo, la tendencia de los
ltimos tiempos a buscar una mayor flexibilidad de rgimen jurdico y
autonoma de gestin conduce a clasificar entre este tipo de entidades a
algunos entes cuya naturaleza empresarial es muy dudosa.

- En segundo lugar, en cuanto a su rgimen jurdico, las entidades pblicas

empresariales, an siendo pblicas, se rigen por el Derecho privado, a
excepcin de lo que se refiere a la formacin de la voluntad de sus rganos
y al ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas (art.
53. 2 LOFAGE), as como a su rgimen presupuestario, econmico-
financiero y de contabilidad, incluida la intervencin y control financiero,
que se rigen por la LGP (ART. 58 LOFAGE).

Es aplicable a las Entidades Pblicas Empresariales lo dispuesto para los

organismos autnomos con las particularidades que se exponen a
continuacin.

1. Rgimen patrimonial:

Respecto del marco normativo de las entidades pblicas empresariales en

materia patrimonial, segn el art. 167. 1 LPAP, en cuanto a la gestin se
encontrarn sujetos a la LPAP, siendo aplicable supletoriamente el Derecho

11
privado, excepto en el caso de bienes de dominio pblico, respecto de los
cuales regirn las normas reguladoras de los mismos. Por lo que se refiere
a la amplitud del trmino gestin aludido, cabe sealar que el art. 111.2 de
la LPAP, se puede entender que comprende, entre otros negocios, los de
adquisicin, explotacin, enajenacin, cesin o permuta.

De tal manera, la gestin patrimonial se regir, en el caso de los bienes

demaniales, en primer lugar, por las normas reguladoras de los mismos.
Tales normas sern, segn el art. 54. 2 LPAP, las Leyes y disposiciones
especiales que les sean de aplicacin, y subsidiariamente, la propia LPAP y
las disposiciones que la desarrollen y complementen, las normas generales
de Derecho administrativo y las normas de Derecho privado, por el orden
expuesto. Por su parte, en el caso de los bienes patrimoniales, las normas
aplicables a la gestin sern las de la LPAP y slo subsidiariamente, las
reglas de Derecho privado.

En los restantes aspectos patrimoniales que no se refieran a la gestin, de

acuerdo con el art. 2.1 LPAP, regir la propia LPAP.

2. Rgimen de contratacin:

La LOFAGE se remite, como hace respecto a los organismos autnomos, a

lo dispuesto en la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas
(art. 57.1).

Es preciso, no obstante, conocer el grado de sometimiento de las entidades

pblicas empresariales a la LCSP. Para ello, debemos partir de la
categorizacin que esta ley hace del llamado sector pblico, que no se
corresponde con la que dispone la LOFAGE. Efectivamente, a diferencia de
la LOFAGE, que no plantea dudas sobre la consideracin de las entidades
pblicas empresariales como Administracin Pblica, la LCSP niega
expresamente este carcter en su art. 3.2 al sealar que no tendrn la

12
consideracin de Administraciones Pblicas las entidades pblicas
empresariales estatales (art. 3.2 in fine). Dicho lo cual, las entidades
pblicas empresariales sujetarn su contratacin al Derecho privado salvo
cuando tengan la consideracin de poder adjudicador (art. 3.3.b LCSP),
es decir:

- Si hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de

inters general que no tengan carcter industrial o mercantil;

- Si, adems, se da alguna de estas tres circunstancias: que una o varias

Administraciones o poderes adjudicadores financien mayoritariamente su
actividad; que una o varias Administraciones o poderes adjudicadores
controlen su gestin; o que una o varias Administraciones o poderes
adjudicadores nombren a ms de la mitad de los miembros del rgano de
administracin, direccin o vigilancia.

As lo ha establecido una Instruccin de 2008 de la Direccin de los

Servicios Jurdicos del Estado sobre la interpretacin del complejo rgimen
de la LCSP. La clave ser, por tanto, la calificacin que merezca su
actividad y, en concreto, si tiene carcter industrial o mercantil, como viene
haciendo el TJUE.

3. Rgimen del personal a su servicio

A tenor del art. 55 LOFAGE, el personal de las entidades pblicas

empresariales se rige por el Derecho laboral, con las especificaciones
dispuestas en el propio artculo y las excepciones relativas a los
funcionarios pblicos de la Administracin General del Estado y, en su caso,
de otras Administraciones pblicas, quienes se regirn por la legislacin
sobre Funcin Pblica que les resulte de aplicacin. Las especificaciones
mencionadas son las que se exponen a continuacin.

13
En primer lugar, la seleccin del personal laboral (art. 55.2) se regir por
las siguientes reglas:

a) El personal directivo, que se determinar en los estatutos de la entidad,

ser nombrado con arreglo a los criterios establecidos en el apartado 10
del art. 6 de esta Ley, atendiendo a la experiencia en el desempeo de
puestos de responsabilidad en la gestin pblica o privada. Seala el citado
art. 6 LOFAGE para el nombramiento de los titulares de los rganos
directivos los criterios de competencia profesional y experiencia, siendo
de aplicacin al desempeo de sus funciones: a) la responsabilidad
profesional, personal y directa por la gestin desarrollada; y b) la sujecin
al control y evaluacin de la gestin por el rgano superior o directivo
competente, sin perjuicio del control establecido por la LGP.

b) El resto del personal ser seleccionado mediante convocatoria pblica

basada en los principios de igualdad, mrito y capacidad.

En segundo lugar, la determinacin y modificacin de las condiciones

retributivas, tanto del personal directivo como del resto del personal,
requerirn el informe conjunto, previo y favorable de los Ministerios de
Administraciones Pblicas y de Economa y Hacienda. Estos Ministerios
podrn efectuarn, con la periodicidad adecuada, controles especficos
sobre la evolucin de los gastos de personal y de la gestin de sus recursos
humanos, conforme a los criterios previamente establecidos por los
mismos.

Por ltimo, la ley de creacin de cada entidad pblica empresarial deber

determinar las condiciones conforme a las cuales los funcionarios de la
Administracin General del Estado y, en su caso, de otras Administraciones
pblicas, podrn cubrir destinos en la referida entidad, y establecer,
asimismo, las competencias que a la misma correspondan sobre este
personal que, en todo caso, sern, las que tengan legalmente atribuidas los
Organismos autnomos.

14
4. Rgimen presupuestario y financiero

La LOFAGE se remite a la LGP. Esta ley incluye en sus art. 2 y 3 a las

entidades pblicas empresariales y les dedica los artculos 64 a 68.

Estos preceptos establecen diferentes instrumentos de control:

a) Las entidades pblicas empresariales elaborarn un presupuesto de

explotacin que detallar los recursos y dotaciones anuales
correspondientes y un presupuesto de capital con el mismo detalle, que se
integrarn en los Presupuestos Generales del Estado.

b) Las entidades formularn anualmente un programa de actuacin

plurianual, que reflejar los datos econmico-financieros previstos para el
ejercicio relativo al proyecto de Presupuestos Generales del Estado y a los
dos ejercicios inmediatamente siguientes, segn las lneas estratgicas y
objetivos definidos para la entidad.

Los presupuestos de explotacin y de capital junto con los programas de

actuacin plurianual se remitirn telemticamente por las entidades a
travs del departamento del que dependan funcionalmente, al Ministerio de
Economa y Hacienda.

Las entidades pblicas empresariales dirigirn su funcionamiento a la

consecucin de los objetivos emanados de los planteamientos reflejados en
sus presupuestos de explotacin y capital y en sus programas de actuacin
plurianual, en su caso, de acuerdo con los principios de eficacia y
eficiencia.

5. Control de eficacia

15
Con muy pocos matices respecto a lo dispuesto para los organismos
autnomos, el art. 59 LOFAGE dispone que las entidades pblicas
empresariales estn sometidas a un control de eficacia que ser ejercido
por el Ministerio y, en su caso, por el Organismo pblico al que estn
adscritas, sin perjuicio del control establecido al respecto por la LGP. El
control del cumplimiento de los compromisos especficos que, en su caso,
hubiere asumido la entidad pblica en un convenio o contrato-programa,
corresponder adems a la Comisin de seguimiento regulada en el propio
convenio o contrato-programa, y al Ministerio de Economa y Hacienda en
los supuestos previstos al efecto por la LGP.

IV. LAS AGENCIAS ESTATALES

Las agencias estatales son un tipo de organismo pblico estatal creadas

por Ley 28/2006, de 18 de julio (LAE). Aunque ya existan organismos
pblicos con la denominacin de Agencia (AEAT Agencia Estatal de
Administracin Tributaria- por ejemplo), la Ley 28/2006 ha querido otorgar
esta denominacin a un nuevo tipo de organismo pblico estatal.

Las razones que llevaron al legislador estatal a regular este tipo de

organismo pblico se describen con mucha claridad en la Exposicin de
Motivos de la Ley, en la que puede leerse:

Se hace pues necesario incorporar a la Administracin General del Estado

una frmula organizativa general, dotada de un mayor nivel de autonoma
y de flexibilidad en la gestin, pero que, al mismo tiempo, refuerce los
mecanismos de control de eficacia y promueva una cultura de
responsabilizacin por resultados Dicha frmula permitir implantar
un modelo de gestin que equilibre adecuadamente los principios de
autonoma, control y responsabilizacin por resultados, as como establecer
un rgimen general lo suficientemente operativo para dar cabida a
aquellos Organismos para los que la categora de Organismo Autnomo es

16
insuficiente, sin tener que acudir, como sucede en la actualidad, a
soluciones particulares para cada caso una nueva cultura de gestin que
ha de apoyarse en el cumplimiento de objetivos claros, medibles y
orientados hacia la mejora en la prestacin del servicio, con las
consiguientes ventajas para los usuarios y para los contribuyentes. Una de
estas ventajas es el fortalecimiento de los mecanismos de la
responsabilizacin por objetivos en la gestin pblica: se trata de
configurar a la Agencia Estatal como una organizacin dotada de una
capacidad de decisin sobre los recursos asignados y de un nivel de
autonoma en su funcionamiento que son las premisas necesarias para que
se le pueda exigir una responsabilidad efectiva sobre el cumplimiento de
los objetivos que tiene encomendados Por ltimo, hay que sealar que
las Agencias Estatales no van a ser, sin ms, un nuevo tipo de Organismo
Pblico, sino la frmula organizativa hacia la que, progresivamente, se van
a reconducir aquellos Organismos pblicos existentes en la actualidad,
cuya actividad y funciones se ajusten al concepto de Agencia Estatal y se
estime oportuno y ms eficaz su transformacin en este tipo de Organismo
pblico.
La singularidad de las agencias estatales es que se pretenden configurar
como el instrumento de una gestin pblica transparente por objetivos. En
consecuencia, su actividad se rige por un programa plurianual, que deben
aprobar los Ministerios competentes. Ello conlleva tambin algunas
peculiaridades del rgimen de su personal y de sus directivos, cuyas
retribuciones quedan vinculadas en parte al cumplimiento de los objetivos
fijados.

La Ley 28/2006 contiene un listado de agencias, la mayora de ellas

antiguos organismos autnomos, pero su efectiva creacin depende de la
aprobacin de sus estatutos, por lo que mientras tal aprobacin no se
produzca, conservan su naturaleza anterior. La primera en crearse ha sido
la Agencia Estatal de Evaluacin de Polticas Pblicas y la Calidad de los
Servicios, actualmente adscrita al Ministerio de la Presidencia (RD 1.418, de

17
1 de diciembre), a las que han seguido otras, como, por ejemplo, BOE,
CSIC, Agencia Estatal de Seguridad Area, Agencia Estatal de Meteorologa,
etc.).

1. Creacin, modificacin y extincin

De acuerdo con el art. 3 LAE, la creacin de Agencias Estatales requiere

autorizacin por Ley y se produce con la aprobacin de su Estatuto por Real
Decreto acordado en Consejo de Ministros y adoptado a propuesta conjunta
de los Ministerios de Administraciones Pblicas y Economa y Hacienda.

La Ley que autorice la creacin establecer el objeto de la Agencia Estatal

y sus fines generales. El anteproyecto de ley de autorizacin de la creacin
de la Agencia Estatal que se presente al Gobierno deber ser acompaado
del proyecto de Estatuto y de la Memoria.

La Memoria deber precisar el objeto de la Agencia Estatal a crear,

justificando la previa determinacin de aqul por la Ley, y los objetivos
perseguidos con su creacin. Se indicarn, asimismo, las consecuencias
organizativas y econmico-financieras derivadas de la creacin de las
Agencias, as como informacin sobre el rango orgnico de sus rganos
directivos, en su caso; los recursos humanos necesarios, las retribuciones
del personal y la propuesta del marco de actuacin en materia de recursos
humanos.

La Memoria contendr el plan inicial de actuacin de la Agencia hasta tanto

se apruebe el Contrato de gestin al que ms adelante se har referencia.

El Estatuto deber tener, en todo caso, el siguiente contenido:

a)Las funciones a desarrollar por la Agencia Estatal y, en su caso, las

facultades decisorias correspondientes a las competencias de la

18
Administracin General del Estado y de sus Organismos Pblicos que se
atribuyan a dicha Agencia.

b)La determinacin de la sede, estructura orgnica, con la concrecin, en

su caso, de los otros rganos de gobierno que se creen, as como las
facultades de cada uno de ellos y la forma de designacin de sus
componentes, rgimen de funcionamiento y desarrollo de la actividad, con
indicacin de aquellos cuyos actos y resoluciones son definitivos en va
administrativa.

c)Los medios personales, materiales y econmico-financieros y

patrimonio que se le adscriben.

d)La determinacin del carcter temporal, en su caso, de la Agencia a

crear, con especificacin de los objetivos a que se vincula la vida de aqulla
o del plazo en que se fija su duracin.

De acuerdo con el art. 6 LAE, las Agencias Estatales se extinguen por el

transcurso del tiempo de vigencia establecido en el Estatuto o el
cumplimiento de sus fines o de los objetivos para los que fueron creadas, o
que sus competencias sean asumidas por las Comunidades Autnomas.

Asimismo, las Agencias Estatales se suprimen mediante Real Decreto del

Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios de adscripcin y a
propuesta conjunta de los Ministerios de Administraciones Pblicas y de
Economa y Hacienda, que determinar el destino de los bienes, y las
medidas aplicables al personal en el marco de la legislacin reguladora de
cada tipo de personal.

2. Gestin transparente por objetivos

La actuacin de las Agencias Estatales se produce, con arreglo al plan de

19
accin anual, bajo la vigencia y con arreglo al pertinente contrato
plurianual de gestin a que se refiere el art. 13.

El Contrato de gestin ha de establecer, como mnimo y para el perodo de

su vigencia, los siguientes extremos:

a)Los objetivos a perseguir, los resultados a obtener y, en general, la

gestin a desarrollar.

b)Los planes necesarios para alcanzar los objetivos, con especificacin de

los marcos temporales correspondientes y de los proyectos asociados a
cada una de las estrategias y sus plazos temporales, as como los
indicadores para evaluar los resultados obtenidos.

c)Las previsiones mximas de plantilla de personal y el marco de

actuacin en materia de gestin de recursos humanos.

d)Los recursos personales, materiales y presupuestarios a aportar para la

consecucin de los objetivos.

e)Los efectos asociados al grado de cumplimiento de los objetivos

establecidos por lo que hace a exigencia de responsabilidad por la gestin
de los rganos ejecutivos y el personal directivo, as como el montante de
masa salarial destinada al complemento de productividad o concepto
equivalente del personal laboral. El Contrato de gestin deber prever,
asimismo, los mecanismos que permitan la exigencia de responsabilidades
por incumplimiento de objetivos.

f)El procedimiento a seguir para la cobertura de los dficit anuales que,

en su caso, se pudieran producir por insuficiencia de los ingresos reales
respecto de los estimados y las consecuencias de responsabilidad en la
gestin que, en su caso, deban seguirse de tales dficit.

20
g)El procedimiento para la introduccin de las modificaciones o
adaptaciones anuales que, en su caso, procedan.

3. Contratacin

La contratacin de las Agencias Estatales se rige por la normativa aplicable

al sector pblico (art. 16 LAE). La doctrina ha cubierto la escasa regulacin
de la LAE con una adecuada interpretacin del contenido de la LCSP a fin
de determinar si las Agencias estatales pueden tener la consideracin de
poder adjudicador, de acuerdo con los criterios establecidos anteriormente
respecto a las entidades pblicas empresariales. No existiendo dudas
respecto a la finalidad de las Agencias de cubrir necesidades de inters
general que no tienen carcter industrial o mercantil, ser preciso
determinar caso por caso si se da el cumplimiento de alguno de los
requisitos alternativos ya citados: que una o varias Administraciones o
poderes adjudicadores financien mayoritariamente su actividad; que una o
varias Administraciones o poderes adjudicadores controlen su gestin; o
que una o varias Administraciones o poderes adjudicadores nombren a ms
de la mitad de los miembros del rgano de administracin, direccin o
vigilancia.

4. Patrimonio

Dispone el artculo 17 LAE que las Agencias Estatales tendrn, para el

cumplimiento de sus fines, un patrimonio propio, distinto del de la
Administracin General del Estado, integrado por el conjunto de bienes y
derechos de los que sean titulares.

La gestin y administracin de los bienes y derechos propios, as como de

aqullos del Patrimonio del Estado que se les adscriban para el
cumplimiento de sus fines, ser ejercida de acuerdo con lo sealado en sus

21
estatutos, con sujecin, en todo caso, a lo establecido para los organismos
pblicos en la LPAP.

Los Estatutos de las Agencias Estatales podrn prever que los bienes
inmuebles propios de stas que dejen de ser necesarios para el
cumplimiento de sus fines puedan ser enajenados por las mismas, previa
comunicacin al Ministerio de Economa y Hacienda.

5. Personal

El personal al servicio de las Agencias Estatales (art. 18) est constituido

por:

a)El personal que est ocupando puestos de trabajo en servicios que se

integren en la Agencia Estatal en el momento de su constitucin y el
personal que se incorpore a la Agencia Estatal desde cualquier
Administracin pblica por los correspondientes procedimientos de
provisin de puestos de trabajo previstos en esta Ley. Este personal
mantiene la condicin de personal funcionario, estatutario o laboral de
origen, de acuerdo con la legislacin aplicable.

b)El personal seleccionado por la Agencia Estatal, que se regir rige por
la normativa laboral. La seleccin se realizar mediante convocatoria
pblica y de acuerdo con los principios de igualdad, mrito y capacidad, as
como de acceso al empleo pblico de las personas con discapacidad (art.
19).

c) El personal directivo (art. 23), que ocupar los puestos de trabajo

determinados como tales en el Estatuto de las mismas en atencin a la
especial responsabilidad, competencia tcnica y relevancia de las tareas a
ellos asignadas. Este personal es nombrado y cesado por su Consejo Rector
a propuesta de sus rganos ejecutivos, atendiendo a criterios de

22
competencia profesional y experiencia entre titulados superiores
preferentemente funcionarios, y mediante procedimiento que garantice el
mrito, la capacidad y la publicidad. Sin perjuicio de lo anterior, el Estatuto
de las Agencias Estatales puede prever puestos directivos de mxima
responsabilidad a cubrir, en rgimen laboral, mediante contratos de alta
direccin.

El personal directivo est sujeto, en el desarrollo de sus cometidos, a

evaluacin con arreglo a los criterios de eficacia, eficiencia y cumplimiento
de la legalidad, responsabilidad por su gestin y control de resultados en
relacin con los objetivos que le hayan sido fijados. Percibir una parte de
su retribucin como incentivo de rendimiento, mediante el complemento
correspondiente que valore la productividad, de acuerdo con los criterios y
porcentajes que se establezcan por el Consejo Rector, a propuesta de los
rganos directivos de la Agencia Estatal.

6. Recursos econmico-financieros

Las Agencias Estatales se financian con los siguientes recursos (art. 24):

a)Las transferencias consignadas en los Presupuestos Generales del

Estado.

b)Los ingresos propios que perciba como contraprestacin por las

actividades que pueda realizar, en virtud de contratos, convenios o
disposicin legal, para otras entidades pblicas, privadas o personas
fsicas.

c)La enajenacin de los bienes y valores que constituyan su patrimonio.

d)El rendimiento procedente de sus bienes y valores.

23
e)Las aportaciones voluntarias, donaciones, herencias y legados y otras
aportaciones a ttulo gratuito de entidades privadas y de particulares.

f)Los ingresos recibidos de personas fsicas o jurdicas como

consecuencia del patrocinio de actividades o instalaciones.

g)Los dems ingresos de derecho pblico o privado que estn

autorizadas a percibir.

h)Cualquier otro recurso que pudiera serles atribuido.

En aquellos supuestos expresamente previstos en los Estatutos, y slo en

la medida que tengan capacidad para generar recursos propios suficientes,
las Agencias podrn financiarse con cargo a los crditos previstos en el
Captulo VIII de los Presupuestos Generales del Estado adjudicados de
acuerdo con procedimientos de pblica concurrencia y destinados a
financiar proyectos de investigacin y desarrollo. La Ley de Presupuestos
Generales del Estado de cada ejercicio establecer los lmites de esta
financiacin.

Por expresa disposicin de la LAE (art. 25), el recurso al endeudamiento

est prohibido a las Agencias Estatales, salvo que por Ley se disponga lo
contrario. No obstante, y con objeto de atender desfases temporales de
tesorera, las Agencias Estatales pueden recurrir a la contratacin de
plizas de crdito o prstamo, siempre que el saldo vivo no supere el 5%
de su presupuesto.

7. Gestin econmico-financiera

El Consejo Rector elaborar y aprobar el anteproyecto de presupuesto de

la Agencia, que ser remitido al Ministerio de adscripcin para su examen y
posterior traslado del mismo al Ministerio de Economa y Hacienda. Una vez

24
analizado por este ltimo departamento ministerial, el anteproyecto se
incorpora al de Presupuestos Generales del Estado para su aprobacin por
el Consejo de Ministros y remisin a las Cortes Generales, consolidndose
con el de las restantes entidades que integran el sector pblico estatal (art.
26).

La ejecucin del presupuesto de las Agencias Estatales corresponde a sus

rganos ejecutivos, que elaboran y remiten a una Comisin de Control,
mensualmente, un estado de ejecucin presupuestaria.

Las cuentas anuales de las Agencias Estatales se formulan por su Director

en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio econmico. Una vez
auditadas dichas cuentas por la Intervencin General de la Administracin
del Estado son sometidas al Consejo Rector, para su aprobacin antes del
30 de junio del ao siguiente al que se refieran. Una vez aprobadas por el
Consejo Rector, las cuentas se remitirn a travs de la Intervencin
General de la Administracin del Estado al Tribunal de Cuentas para su
fiscalizacin (art. 30).

El control externo de la gestin econmico-financiera de las Agencias

Estatales corresponde al Tribunal de Cuentas de acuerdo con su normativa
especfica. El control interno de la gestin econmico-financiera de las
Agencias Estatales corresponde a la Intervencin General de la
Administracin del Estado, y se realizar bajo las modalidades de control
financiero permanente y de auditora pblica, en las condiciones y en los
trminos establecidos en la Ley General Presupuestaria. El control
financiero permanente se realizar por las Intervenciones Delegadas en las
Agencias Estatales, bajo la dependencia funcional de la Intervencin
General de la Administracin del Estado.

Adems, las Agencias Estatales estarn sometidas a un control de eficacia

que ser ejercido, a travs del seguimiento del contrato de gestin, por los

25
Ministerios de adscripcin. Dicho control tiene por finalidad comprobar el
grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilizacin de los
recursos asignados (art. 31).

8. Impugnacin de sus actos

La LAE se limita a establecer que los actos del Consejo Rector y del Director
de la Agencia agotan la va administrativa. Contra ellos cabe recurso
contencioso-administrativo ante el Juzgado Central de lo contencioso-
administrativo.

26
BIBLIOGRAFA

AA.VV., Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo,

Tomo II, Iustel, 1 ed., 2009.

AA.VV., Tratado del Sector Pblico Estatal, 1 ed., La Ley, 2010.

DE LA CUTARA MARTNEZ, J.M., Fundamentos de Derecho Pblico, 2011.

SNCHEZ MORN, M., Derecho Administrativo. Parte General, Tecnos, 5

ed., 2009.

SANTAMARIA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo, Volumen

II, 1999 (sucesivas ediciones).

Marta Garca Prez

Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de A Corua

27
 13. LAS SOCIEDADES
MERCANTILES ESTATALES. LAS
FUNDACIONES DEL SECTOR
PBLICO ESTATAL. LAS
CORPORACIONES DE DERECHO
PBLICO. LOS COLEGIOS
PROFESIONALES Y LAS
CMARAS DE COMERCIO,
INDUSTRIA Y NAVEGACIN:
REGULACIN DE MBITO
ESTATAL.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 13.- LAS SOCIEDADES MERCANTILES ESTATALES. LAS
FUNDACIONES DEL SECTOR PBLICO ESTATAL. LAS
CORPORACIONES DE DERECHO PBLICO. LOS COLEGIOS
PROFESIONALES Y LAS CMARAS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y
NAVEGACIN: REGULACIN DE MBITO ESTATAL

1.-LAS SOCIEDADES MERCANTILES ESTATALES

El artculo 128.2 CE reconoce la iniciativa pblica en la actividad

econmica, estableciendo que mediante ley se podrn reservar al sector
pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en el caso del
monopolio y asimismo acordar la intervencin de empresas cuando as lo
exigiera el inters general. Se manifiesta as la posibilidad del Estado de
intervenir como un agente econmico o como empresario en el mbito
socio-econmico. En esta lnea, la STS de 10 de octubre de 1989 ha
precisado el contenido y los lmites de la iniciativa pblica empresarial, al
sealar que la creacin de empresas pblicas para fines comerciales, que
es legalmente posible, est sujeta a la doble condicin de que la actividad
empresarial que se vaya a desarrollar con la empresa pblica sea una
actividad de indudable inters pblico apreciable y apreciada en el
momento de la creacin, y que en el ejercicio de la actividad econmica
empresarial de que trate la empresa pblica se someta sin excepcin ni
privilegio alguno directo, ni indirecto, a las mismas reglas de libre
competencia que rigen el mercado. Desde este punto de vista, estamos
ante entidades dotadas de personalidad jurdica regidas por el derecho
privado incardinadas en el sector pblico.
El artculo 2 de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre General
Presupuestaria especifica que el sector pblico estatal est integrado por:

1
 a. La Administracin General del Estado.
b. Los organismos autnomos dependientes de la Administracin
General del Estado.
c. Las entidades pblicas empresariales, dependientes de la
Administracin General del Estado, o de cualesquiera otros
organismos pblicos vinculados o dependientes de ella.
d. Las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad
Social en su funcin pblica de colaboracin en la gestin de la
Seguridad Social, as como sus centros y entidades mancomunados.
e. Las sociedades mercantiles estatales, definidas en la Ley de
Patrimonio de las Administraciones Pblicas.
f. Las fundaciones del sector pblico estatal, definidas en la Ley de
Fundaciones.
g. Las entidades estatales de derecho pblico distintas a las
mencionadas en los prrafos b y c de este apartado.
h. Los consorcios dotados de personalidad jurdica propia a los que se
refieren los artculos 6.5 de la Ley 30/1992 y 87 de la LBRL cuando
uno o varios de los sujetos enumerados en este artculo hayan
aportado mayoritariamente a los mismos dinero, bienes o industria, o
se haya comprometido, en el momento de su constitucin, a financiar
mayoritariamente dicho ente y siempre que sus actos estn sujetos
directa o indirectamente al poder de decisin de un rgano del
Estado.

Conforme al artculo 3 de dicha ley, las sociedades mercantiles

estatales se integran en el sector pblico empresarial y son identificadas en
el artculo 166,1.c) de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de
las Administraciones Pblicas (LPAP) como aqullas en las que la
participacin, directa o indirecta, en su capital social de las entidades que
integran el sector pblico (estatal, autonmico o local), sea superior al 50
por cien. Adems se refiere la ley tambin, artculo 166.2, a las
sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad annima, cuyo
capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la
Administracin General del Estado o de sus organismos pblicos, se regirn
por el presente ttulo y por el ordenamiento jurdico privado, salvo en las
materias en que les sean de aplicacin la normativa presupuestaria,
contable, de control financiero y de contratacin. Conforme al artculo
167.2 de la LPAP, las sociedades mercantiles estatales ajustarn la gestin

2
de su patrimonio al Derecho privado sin perjuicio de las disposiciones de
esta ley que les resulten expresamente de aplicacin.

El Captulo II del Ttulo VII de la Ley 33/ 2003 regula las disposiciones
especiales para las sociedades mercantiles estatales a que se refiere el
artculo 166.2, es decir, a las que adopten la forma de sociedades
annimas y sean en su totalidad de titularidad estatal.

En primer lugar, el Consejo de Ministros al autorizar la constitucin de

una de estas sociedades puede atribuir a un Ministerio con competencias
en la materia que constituye el objeto social de la sociedad, la tutela
funcional de la misma. No existiendo tal atribucin la tutela corresponder
al Ministerio de Hacienda.
Conforme al artculo 177 de la LPAP el ministerio de tutela ejercer el
control funcional y de eficacia de esas sociedades estatales siendo el
responsable de dar cuenta de sus actuaciones a las Cortes Generales, todo
ello sin perjuicio de las competencias de la Intervencin General del Estado.
En casos excepcionales dice el artculo 178 que el Ministro que ejerce la
tutela podr dar instrucciones a las sociedades del artculo 166.2 para la
realizacin de actividades de inters pblico. El Ministro al que
corresponde la tutela de la sociedad propone al Ministro de Hacienda el
nombramiento de los administradores, artculo 180, y propone al Consejo
de Administracin el de presidente del consejo de administracin y el de
consejero delegado, artculo 181.

Finalmente hay que mencionar la disposicin adicional duodcima de

la LOFAGE que establece sobre las sociedades mercantiles estatales lo
siguiente:

1. Las sociedades mercantiles estatales se regirn ntegramente,

cualquiera que sea su forma jurdica, por el ordenamiento jurdico privado,

3
salvo en las materias en que les sean de aplicacin la normativa
presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratacin.
En ningn caso podrn disponer de facultades que impliquen el ejercicio de
autoridad pblica.

2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad annima,

cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la
Administracin General del Estado o de sus Organismos pblicos, se regirn
por el ttulo VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas y
por el ordenamiento jurdico privado, salvo en las materias en que les sean
de aplicacin la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y
de contratacin.

3. La Corporacin de Radio y Televisin Espaola, como sociedad annima

estatal dotada de especial autonoma respecto de la Administracin
General del Estado, se regir en primer lugar por su Ley reguladora y sus
estatutos sociales; en segundo lugar por su legislacin sectorial y por las
normas reguladoras de las sociedades mercantiles estatales en lo que le
sean de aplicacin, y, en defecto de la anterior normativa, por el
ordenamiento privado.

2.-LAS FUNDACIONES DEL SECTOR PBLICO ESTATAL

El artculo 34 de la CE recoge el derecho de fundacin. En el

fundamento jurdico 4 de su sentencia 341/2005 el TC expresa lo que sigue
sobre el concepto de fundacin en los trminos siguientes: En aquella
resolucin (la STC 49/1988) sealamos que el art. 34 CE "se refiere sin
duda al concepto de fundacin admitido de forma generalizada entre los
juristas y que considera la fundacin como la persona jurdica constituida
por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin
de inters general. La fundacin nace, por tanto, de un acto de disposicin

4
de bienes que realiza el fundador, quien los vincula a un fin por l
determinado y establece las reglas por las que han de administrarse al
objeto de que sirvan para cumplir los fines deseados de manera
permanente o, al menos, duradera. Tanto la manifestacin de voluntad
como la organizacin han de cumplir los requisitos que marquen las leyes,
las cuales prevn, adems, un tipo de accin administrativa (el
protectorado) para asegurar el cumplimiento de los fines de la fundacin y
la recta administracin de los bienes que la forman. ... como afirmacin
general pocas dudas puede haber de que ese es el concepto de fundacin a
que se refiere el art. 34 de la Constitucin. Obsrvese tambin que el
reconocimiento del derecho de fundacin figura en el Texto constitucional
inmediatamente despus del artculo que recoge el derecho a la propiedad
y a la herencia (art. 33). Ello permite entender que aquel derecho es una
manifestacin ms de la autonoma de la voluntad respecto a los bienes,
por cuya virtud una persona puede disponer de su patrimonio libremente,
dentro de los lmites y con las condiciones legalmente establecidas, incluso
creando una persona jurdica para asegurar los fines deseados" (FJ 5). Esta
caracterizacin, en la que resulta esencial el inters pblico o social que ha
de estar presente en todo ente fundacional, se manifiesta reiteradamente
en los pronunciamientos de este Tribunal, bien sea para considerar
insuficiente la calificacin de las cajas de ahorro como fundaciones (SSTC
18/1984, de 7 de febrero, FJ 4, y 49/1988, de 22 de marzo, FJ 6), bien para
explicar por qu no resultaba irrazonable ni desproporcionado el requisito,
establecido en la Instruccin de 14 de marzo de 1899, de que las
fundaciones obtuvieran autorizacin del Protectorado para el ejercicio de
acciones judiciales (STC 164/1990, de 29 de octubre, FJ 3), bien, en fin,
para entender que no se advierte conculcacin alguna del derecho a la
igualdad en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurdica gratuita,
cuando reconoce este derecho nicamente a las personas jurdicas de
"inters general", que "cuando se trata de entidades de tipo fundacional
(universitas bonorum) relaciona con las fundaciones que hayan sido
inscritas en el Registro administrativo correspondiente" (STC 117/1998, de

5
2 de junio, FJ 4). Del rasgo bsico que supone el que las fundaciones
tengan un fin de inters general se deriva la exigencia de la intervencin
administrativa. Como dijimos en nuestra STC 164/1990, de 29 de octubre,
las competencias de los poderes pblicos en la materia encuentran su
razn de ser evidente "en la necesidad de proveer a la Administracin de
los instrumentos necesarios para asegurar que las fundaciones no se
desvan de los fines de inters pblico que segn el Cdigo civil (art. 35.1)
les son propios" (FJ 3); funcin que, an en el mismo orden de
consideraciones, habra que completar con la ms genrica de evitar la
existencia de fundaciones ilegales por sus fines o por los medios que
utilicen (art. 34.2 CE, en relacin con el art. 22.2 CE). Por otro lado, como
se ha sealado, el art. 34.1 CE emplaza al legislador para que complete la
configuracin del "derecho de fundacin para fines de inters general".
Pues bien, un anlisis armnico del bloque de constitucionalidad
anteriormente descrito pone de manifiesto que tal llamamiento se dirige
tanto al legislador estatal como a los legisladores autonmicos. As, ser el
legislador autonmico el habilitado para ejercer la amplia libertad de
configuracin que el texto constitucional le confiere cuando se trate de
fundaciones que realicen su actividad principalmente en el territorio de la
Comunidad Autnoma, mientras que lo ser el estatal en los supuestos no
cubiertos por las aludidas previsiones estatutarias. En todo caso, al
establecer el rgimen jurdico de esos entes fundacionales es evidente que
la regulacin autonmica habr de respetar las competencias del Estado en
las materias de legislacin civil y procesal (art. 149.1.8 y 6 CE,
respectivamente), sin olvidar que el art. 149.1.1 CE atribuye al Estado la
competencia exclusiva para establecer "las condiciones bsicas que
garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los
derechos constitucionales", competencia que habilita al Estado para dictar
normas que permitan disfrutar en condiciones de igualdad del derecho de
fundacin.

6
 Hecha esta introduccin sobre el concepto de fundacin, veamos
ahora las previsiones que sobre las fundaciones del sector pblico estatal
contiene la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones. La Ley regula
en su captulo XI las fundaciones del sector pblico estatal que son, segn
el artculo 44, las que se constituyan con una aportacin mayoritaria,
directa o indirecta, de la Administracin General del Estado, sus
organismos pblicos o dems entidades del sector pblico estatal, y
aquellas cuyo patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia,
est formado en ms de un 50 % por bienes o derechos aportados o
cedidos por las referidas entidades.

De acuerdo con el artculo 45 de la citada ley, modificado en su

primer apartado por la disposicin final segunda de la Ley 47/2003, de 26
de noviembre, General Presupuestaria, el Consejo de Ministros es el rgano
que debe autorizar la constitucin, transformacin, fusin y extincin de las
fundaciones del sector pblico estatal, as como los actos y negocios que
impliquen la prdida de ese carcter o la adquisicin del mismo a
fundaciones preexistentes, asegurndose en todo caso, la designacin por
las entidades del sector pblico estatal de la mayora de los miembros del
patronato. En el expediente de autorizacin deber incluirse una memoria,
que habr de ser informada por el Ministerio de Administraciones Pblicas,
en la que, entre otros aspectos, se justifiquen suficientemente las razones
o motivos por los que se considera que existir una mejor consecucin de
los fines de inters general perseguidos a travs de una fundacin que
mediante otras formas jurdicas, pblicas o privadas, contempladas en la
normativa vigente. Tambin deber presentarse una memoria econmica,
que habr de ser informada por el Ministerio de Hacienda. En el caso de
creacin de fundaciones, en la memoria se justificar la suficiencia de la
dotacin inicialmente prevista para el comienzo de su actividad y, en su
caso, de los compromisos futuros para garantizar su continuidad.

7
 El rgimen jurdico de las fundaciones del sector pblico estatal
queda sujeto a las siguientes limitaciones establecidas en el artculo 46 de
la Ley 50/2002:

1. Las fundaciones del sector pblico estarn sujetas a las siguientes

limitaciones:

a. No podrn ejercer potestades pblicas.

b. nicamente podrn realizar actividades relacionadas con el mbito

competencial de las entidades del sector pblico estatal fundadoras,
debiendo coadyuvar a la consecucin de los fines de las mismas, sin que
ello suponga la asuncin de sus competencias propias, salvo previsin legal
expresa.

2. El Protectorado de estas fundaciones se ejercer, con independencia del

mbito territorial de actuacin de las mismas, por la Administracin
General del Estado.

3. En materia de presupuestos, contabilidad y auditora de cuentas, estas

fundaciones se regirn por las disposiciones que les sean aplicables de la
Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

En todo caso, la realizacin de la auditora externa de las fundaciones

del sector pblico estatal en las que concurran las circunstancias previstas
en el artculo 25.5 de la presente Ley, corresponder a la Intervencin
General de la Administracin del Estado.

4. La seleccin del personal deber realizarse con sujecin a los principios

de igualdad, mrito, capacidad y publicidad de la correspondiente
convocatoria.

8
5. Asimismo, su contratacin se ajustar a los principios de publicidad,
concurrencia y objetividad, salvo que la naturaleza de la operacin a
realizar sea incompatible con estos principios.

6. Cuando la actividad exclusiva o principal de la fundacin sea la

disposicin dineraria de fondos, sin contraprestacin directa de los
beneficiarios, para la ejecucin de actuaciones o proyectos especficos,
dicha actividad se ajustar a los principios de publicidad, concurrencia y
objetividad, siempre que tales recursos provengan del sector pblico
estatal.

7. En los aspectos no regulados especficamente en este captulo, las

fundaciones del sector pblico estatal se regirn, con carcter general, por
lo dispuesto en la presente Ley.

3.- LAS CORPORACIONES DE DERECHO PBLICO

El TC en la STC 76/83 (caso LOAPA) se refiri por primera vez a las

Corporaciones de Derecho pblico que integran la llamada Administracin
corporativa y que, como se sabe, presentan una heterogeneidad notable.
Ms tarde se ocup en particular de las Cmaras y de los Colegios
Profesionales. De lo dicho en el conjunto de esa jurisprudencia se puede
extraer la caracterizacin fundamental de esas Corporaciones y, por tanto,
de esa Administracin, implcitamente aludida en el artculo 52 CE..

Se trata de Entidades privadas, sociales y no estatales las llama en

alguna ocasin el TC, que tendrn como funcin propia la prestacin de
servicios a sus miembros y la representacin y defensa de sus intereses
econmicos y corporativos, pero que, al mismo tiempo, tienen una
dimensin pblica, Corporaciones de Derecho pblico, cuya constitucin

9
obligatoria se impone por el poder pblico, a diferencia de lo que ocurre
con la creacin de las asociaciones nacidas al amparo del artculo 22 CE y
de la LO 1/2002 de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociacin. Se
les atribuye el carcter de rganos de consulta y colaboracin con la
Administracin del Estado y las Comunidades Autnomas, se las somete a
la tutela administrativa de estas ltimas y se les reconoce la posibilidad de
que ostenten competencias administrativas por atribucin legal o por
delegacin de las Administraciones pblicas.

En consecuencia, puede afirmarse que, aunque orientadas

primordialmente a la consecucin de fines privados, propios de los
miembros que las integran, tales Corporaciones participan de la naturaleza
de las Administraciones pblicas y, en este sentido, la constitucin de sus
rganos as como su actividad en los limitados aspectos en que realizan
funciones administrativas han de entenderse sujetas a las bases que con
respecto a dichas Corporaciones dicte el Estado en el ejercicio de las
competencias que le reconoce el art. 149.1.18. de la Constitucin.

Sus miembros comparten el ejercicio de una profesin o

desenvuelven una actividad econmica comn y la condicin de miembro
se adquiere obligatoriamente por imposicin de la ley para as garantiza el
correcto cumplimiento de los fines pblicos que se le atribuyen. Estas
Entidades tienen autonoma organizativa, debiendo respetar la exigencia
constitucional de que su organizacin y funcionamientos han de ser
democrticos (art. 52), como ocurre con otras asociaciones, Colegios
Profesionales, art. 36; partidos, art.6, organizaciones empresariales y
sindicatos, art. 7. Tienen sus propias normas y tienen autonoma financiera.

La Administracin corporativa integra a corporaciones muy

heterogneas. Algunas representan intereses econmicos, cmaras,
cofradas de pescadores, comunidades de regantes; otras como los
colegios profesionales defienden intereses profesionales junto a intereses
particulares de sus miembros y, en fin, otras cumplen fines sociales, como

10
es la ONCE o las federaciones deportivas. Es general a todas ellas la
dimensin pblica de su actividad y la colaboracin con las
administraciones pblicas para la prestacin de fines y servicios pblicos, o
la satisfaccin de derechos.

4.-LOSCOLEGIOS PROFESIONALES Y LAS CMARAS DE COMERCIO,

INDUSTRIA Y NAVEGACIN: REGULACIN DE MBITO ESTATAL

4.1 Los Colegios Profesionales

La CE dedica a los Colegios Profesionales el artculo 36 lo que, sin

duda, es buena prueba de su importancia y de su especificidad como
asociacin. La ley regular las peculiaridades del rgimen jurdico de los
Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La
estructura interna y el funcionamiento de los Colegios debern ser
democrticos.. El TC se ha ocupado en distintas sentencias de los Colegios
Profesionales. Desde el punto de vista constitucional la cuestin ms
relevante sobre los Colegios es la que afecta al encaje de la obligatoriedad
de la colegiacin con el derecho fundamental de asociacin, artculo 22 CE,
cuyo contenido esencial es la libertad de asociarse y la de abandonar
libremente la asociacin. El TC (SSTC 88/1989; 5/1996; 76/2003 y ATC
5/1996, entre otras) ha venido a establecer que del ordenamiento jurdico
espaol se desprende que los Colegios no son unas asociaciones comunes
sino que renen caractersticas que las hacen merecedoras de un
tratamiento singular. No son asociaciones privadas sino que pertenecen al
tipo de Corporaciones que cumplen al mismo tiempo funciones privadas
que se condensan en la defensa de intereses, y funciones pblicas que se
originan en la naturaleza de los servicios que los profesionales colegiados
realizan. Los Colegios son Corporaciones de carcter pblico o personas
jurdicas pblicas porque cumplen fines ms amplios que los meramente
privados de la defensa de intereses. Los Colegios agrupan a profesionales

11
que desempean tareas de las que dependen derechos de los ciudadanos y
servicios pblicos de tanta importancia como la salud, la tutela judicial
efectiva, la vivienda, la seguridad de las infraestructuras pblicas, entre
otras cosas. Son contenidos que exigen una intervencin garantizadora del
Estado, a quien por ese alcance pblico de las profesiones colegiadas le
corresponde tambin la expedicin del ttulo que habilita para el ejercicio
de la profesin, cuya realizacin delega en los Colegios. Eso es lo que
explica que el TC haya entendido que la CE ni impone ni excluye la
obligatoriedad de la colegiacin, sino que remite al legislador la decisin. Y
eso, por no tratarse de una asociacin privada sometida como otras al
artculo 22 CE. La CE se limita a imponerle al legislador que regule los
Colegios, la obligacin de que la estructura interna y el funcionamiento de
los Colegios han de ser democrticos.

Veremos, a continuacin los contenidos ms relevantes de la

normativa sobre Colegios contenida en la Ley 2/1974 de 13 de febrero,
varias veces modificada y la reciente Ley 25/2009 de 22 de diciembre de
modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre libre
acceso a las actividades de servicio (Ley mnibus), cuyo artculo 5 ha
modificado aspectos sustanciales de la normativa anterior.

La Ley 27/ 1974 define a los Colegios Profesionales como

Corporaciones de derecho pblico, amparadas por la Ley y reconocidas por
el Estado, con personalidad jurdica propia y plena capacidad para el
cumplimiento de sus fines que, tras las modificaciones introducidas por la
Ley Omnibus en su artculo 5 son, esencialmente, la ordenacin del
ejercicio de las profesiones, la representacin institucional exclusiva de las
mismas cuando estn sujetas a colegiacin obligatoria, la defensa de los
intereses profesionales de los colegiados y la proteccin de los intereses de
los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados, todo ello sin
perjuicio de la competencia de la Administracin Pblica por razn de la
relacin funcionarial.

12
 Por lo que se refiere a la colegiacin la Ley Omnibus modifica la Ley
27/1974 dejando establecido lo esencial de su regulacin en los siguientes
trminos:

1. Quien ostente la titulacin requerida y rena las condiciones sealadas

estatutariamente tendr derecho a ser admitido en el Colegio Profesional
que corresponda.

2. Ser requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse

incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando as lo establezca
una Ley estatal.

3. Cuando una profesin se organice por colegios territoriales, bastar la

incorporacin a uno solo de ellos, que ser el del domicilio profesional nico
o principal, para ejercer en todo el territorio espaol.

4. En el caso de desplazamiento temporal de un profesional de otro Estado

miembro de la Unin Europea, se estar a lo dispuesto en la normativa
vigente en aplicacin del Derecho comunitario relativa al reconocimiento
de cualificaciones.

Las funciones de los Colegios quedan as establecidas:

Corresponde a los Colegios Profesionales el ejercicio de las siguientes

funciones, en su mbito territorial:

1 a) Cuantas funciones redunden en beneficio de la proteccin de

los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus
colegiados.

2 b) Ejercer cuantas funciones les sean encomendadas por la

Administracin y colaborar con sta mediante la realizacin de estudios,
emisin de informes, elaboracin de estadsticas y otras actividades

13
relacionadas con sus fines que puedan serles solicitadas o acuerden
formular por propia iniciativa.

3 c) Ostentar la representacin que establezcan las leyes para el

cumplimiento de sus fines.

4 d) Participar en los Consejos u Organismos consultivos de la

Administracin en la materia de competencia de cada una de las
profesiones.

5 e) Estar representados en los Patronatos Universitarios.

6 f) Participar en la elaboracin de los planes de estudio e

informar las normas de organizacin de los Centros docentes
correspondientes a las profesiones respectivas y mantener permanente
contacto con los mismos y preparar la informacin necesaria para facilitar
el acceso a la vida profesional de los nuevos profesionales.

7 g) Ostentar en su mbito la representacin y defensa de la

profesin ante la Administracin, Instituciones, Tribunales, Entidades y
particulares, con legitimacin para ser parte en cuantos litigios afecten a
los intereses profesionales y ejercitar el derecho de peticin, conforme a la
Ley, sin perjuicio de los dispuesto en el apartado 3 del artculo 1 de esta
Ley.

8 h) Facilitar a los Tribunales, conforme a las leyes, la relacin de

colegiados que pudieran ser requeridos para intervenir como peritos en los
asuntos judiciales, o designarlos por s mismos, segn proceda.

i) Ordenar, en el mbito de su competencia, la actividad profesional

de los colegiados, velando por la tica y dignidad profesional y por el
respeto debido a los derechos de los particulares y ejercer la facultad
disciplinaria en el orden profesional y colegial.

14
 1 j) Organizar actividades y servicios comunes de inters para los
colegiados, de carcter profesional, formativo, cultural, asistencial y de
previsin y otros anlogos, proveyendo al sostenimiento econmico
mediante los medios necesarios.

2 k) Procurar la armona y colaboracin entre los colegiados,

impidiendo la competencia desleal entre los mismos.

3 l) Adoptar las medidas conducentes a evitar el intrusismo

profesional.

4 m) Intervenir, en va de conciliacin o arbitraje, en las

cuestiones que, por motivos profesionales, se susciten entre los colegiados.

5 n) Resolver por laudo, a instancia de las partes interesadas, las

discrepancias que puedan surgir sobre el cumplimiento de las obligaciones
dimanantes de los trabajos realizados por los colegiados en el ejercicio de
la profesin.

o) Informar en los procedimientos judiciales o administrativos en que

se discutan honorarios profesionales.

1 p) Encargarse del cobro de las percepciones, remuneraciones u

honorarios profesionales cuando el colegiado lo solicite libre y
expresamente, en los casos en que el Colegio tenga creados los servicios
adecuados y en las condiciones que se determinen en los Estatutos de cada
Colegio.

2 q) Visar los trabajos profesionales de los colegiados, cuando as

se establezca expresamente en los Estatutos generales. El visado no
comprender los honorarios ni las dems condiciones contractuales cuya
determinacin se deja al libre acuerdo de las partes.

3 r) Organizar, en su caso, cursos para la formacin profesional

de los postgraduados.

15
 4 s) Facilitar la solucin de los problemas de vivienda a los
colegiados, a cuyo efecto, participarn en los Patronatos oficiales que para
cada profesin cree el Ministerio de la Vivienda.

5 t) Cumplir y hacer cumplir a los colegiados las Leyes generales

y especiales y los Estatutos profesionales y Reglamentos de Rgimen
Interior, as como las normas y decisiones adoptadas por los rganos
colegiales, en materia de su competencia.

u) Atender las solicitudes de informacin sobre sus colegiados y sobre

las sanciones firmes a ellos impuestas, as como las peticiones de
inspeccin o investigacin que les formule cualquier autoridad competente
de un Estado miembro de la Unin Europea.

x) Cuantas otras funciones redunden en beneficio de los intereses

profesionales de los colegiados.

En materia de atencin a los ciudadanos y a los colegiados el artculo

10 de la ley de Colegios ya modificada por la ley 25/2009 introduce el
principio de ventanilla nica y el artculo 12, la obligacin de establecer
nuevos cauces de comunicacin y de recepcin de quejas y sugerencias:

Artculo 10. Ventanilla nica

1. Las organizaciones colegiales dispondrn de una pgina web para

que, a travs de la ventanilla nica prevista en la Ley 17/2009, de 23
de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio, los profesionales puedan realizar todos los trmites
necesarios para la colegiacin, su ejercicio y su baja en el Colegio, a
travs de un nico punto, por va electrnica y a distancia.
Concretamente, las organizaciones colegiales harn lo necesario para
que, a travs de esta ventanilla nica, los profesionales puedan de
forma gratuita:

16
 a) Obtener toda la informacin y formularios necesarios para el
acceso a la actividad profesional y su ejercicio.
b) Presentar toda la documentacin y solicitudes necesarias,
incluyendo la de la colegiacin.
c) Conocer el estado de tramitacin de los procedimientos en los
que tenga consideracin de interesado y recibir la correspondiente
notificacin de los actos de trmite preceptivos y la resolucin de los
mismos por el Colegio, incluida la notificacin de los expedientes
disciplinarios cuando no fuera posible por otros medios.
d) Convocar a los colegiados a las Juntas Generales Ordinarias y
Extraordinarias y poner en su conocimiento la actividad pblica y
privada del Colegio Profesional.

2. A travs de la referida ventanilla nica, para la mejor defensa de

los derechos de los consumidores y usuarios, las organizaciones
colegiales ofrecern la siguiente informacin, que deber ser clara,
inequvoca y gratuita:

a) El acceso al Registro de colegiados, que estar

permanentemente actualizado y en el que constarn, al menos, los
siguientes datos: nombre y apellidos de los profesionales colegiados,
nmero de colegiacin, ttulos oficiales de los que estn en posesin,
domicilio profesional y situacin de habilitacin profesional.
b) El acceso al registro de sociedades profesionales, que tendr el
contenido descrito en el artculo 8 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo,
de sociedades profesionales.
c) Las vas de reclamacin y los recursos que podrn interponerse
en caso de conflicto entre el consumidor o usuario y un colegiado o el
colegio profesional.
d) Los datos de las asociaciones u organizaciones de consumidores
y usuarios a las que los destinatarios de los servicios profesionales
pueden dirigirse para obtener asistencia.
e) El contenido de los cdigos deontolgicos.

17
 3. Las corporaciones colegiales debern adoptar las medidas
necesarias para el cumplimiento de lo previsto en este artculo e
incorporar para ello las tecnologas precisas y crear y mantener las
plataformas tecnolgicas que garanticen la interoperabilidad entre los
distintos sistemas y la accesibilidad de las personas con discapacidad.
Para ello, los colegios profesionales y, en su caso, los Consejos
Generales y autonmicos podrn poner en marcha los mecanismos de
coordinacin y colaboracin necesarios, inclusive con las
corporaciones de otras profesiones.

4. Los Colegios profesionales de mbito territorial facilitarn a los

Consejos Generales o Superiores, y en su caso a los Consejos
Autonmicos de Colegios, la informacin concerniente a las altas,
bajas y cualesquiera otras modificaciones que afecten a los Registros
de colegiados y de sociedades profesionales, para su conocimiento y
anotacin en los Registros centrales de colegiados y de sociedades
profesionales de aqullos.

Artculo 12. Servicio de atencin a los colegiados y a los consumidores

o usuarios.

1. Los Colegios Profesionales debern atender las quejas o

reclamaciones presentadas por los colegiados.
2. Asimismo, los Colegios Profesionales dispondrn de un servicio
de atencin a los consumidores o usuarios, que necesariamente
tramitar y resolver cuantas quejas y reclamaciones referidas a la
actividad colegial o profesional de los colegiados se presenten por
cualquier consumidor o usuario que contrate los servicios
profesionales, as como por asociaciones y organizaciones de
consumidores y usuarios en su representacin o en defensa de sus
intereses.

18
 3. Los Colegios Profesionales, a travs de este servicio de atencin
a los consumidores o usuarios, resolvern sobre la queja o reclamacin
segn proceda: bien informando sobre el sistema extrajudicial de
resolucin de conflictos, bien remitiendo el expediente a los rganos
colegiales competentes para instruir los oportunos expedientes
informativos o disciplinarios, bien archivando o bien adoptando
cualquier otra decisin conforme a derecho.
4. La regulacin de este servicio deber prever la presentacin de
quejas y reclamaciones por va electrnica y a distancia.

Se aade, constituyendo una importante novedad, la prohibicin de

establecimiento de honorarios por los Colegios profesionales.

Artculo 14. Prohibicin de recomendaciones sobre honorarios.

Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrn

establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientacin,
recomendacin, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales,
salvo lo establecido en la Disposicin adicional cuarta., que dice: Los
Colegios podrn elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la
tasacin de costas y de la jura de cuentas de los abogados. Dichos criterios
sern igualmente vlidos para el clculo de honorarios y derechos que
corresponden a los efectos de tasacin de costas en asistencia jurdica
gratuita.

4.2 Cmaras de comercio, industria y navegacin

La CE no menciona explcitamente a las Cmaras de Comercio,

Industria y Navegacin como hace con los Colegios Profesionales, pero han

19
de entenderse includas en el artculo 52: La ley regular las
organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses
econmicos que les sean propios. Su estructura interna y funcionamiento
debern ser democrticos.

La Ley 3/1993 de 22 de marzo, Bsica de las Cmaras Oficiales de

Comercio, Industria y Navegacin nos proporciona en su exposicin de
motivos algunos datos de inters sobre el origen y regulacin de estas
organizaciones profesionales. Las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria
y Navegacin fueron creadas por el Real Decreto de 9 de abril de 1886, al
reconocer como tales a las asociaciones voluntarias de comerciantes,
industriales y navieros. Ms tarde, el Real Decreto de 21 de junio de 1901
les confiri el carcter de establecimientos pblicos y, por ltimo, la Ley de
Bases de 1911 estableci el modelo continental de adscripcin forzosa,
pago obligatorio de cuotas y confirm y ampli las funciones pblicas que
tenan atribuidas.

El dilatado perodo de tiempo transcurrido desde la promulgacin de

la Ley de Bases de 1911 y las grandes transformaciones habidas, desde
entonces, en los mbitos poltico, social y econmico de la Nacin han
hecho necesario un nuevo texto legal que sustituya la referida Ley de
Bases y contemple, desde el punto de vista cameral, la existencia de un
Estado de las Autonomas, el desarrollo y complejidad actuales de la
industria, el comercio y la navegacin, y la integracin de Espaa en la
Comunidad Econmica Europea. En consecuencia, la nueva Ley no modifica
la personalidad jurdica de las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y
Navegacin, que continuar inalterada bajo el mbito de aplicacin de una
nueva norma. La nueva Ley contina la tradicin legislativa al definir a las
Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin como
Corporaciones de derecho pblico, partiendo de su participacin en la
naturaleza de las Administraciones Pblicas, que ha sido puesta de relieve
por el Tribunal Constitucional. Hasta aqu la exposicin de motivos.

20
 Conviene recordar que el TC se ha ocupado de las Cmaras en varias
ocasiones para resolver el importante asunto del carcter, obligatorio o no,
de la pertenencia a las cmaras desde la perspectiva del derecho
fundamental de libre asociacin. El TC se haba pronunciado en el sentido
de que no existiendo una imposicin expresa en la Constitucin
corresponde al legislador decidir sobre la obligatoriedad o voluntariedad,
siendo cualquiera de las opciones constitucionalmente correcta. La ltima
decisin del legislador a favor de la libre pertenencia ha supuesto la
reforma del artculo 6 de la ley 3 /1993 llevada a cabo por el artculo 4 del
Real decreto Ley 13/2010 de 3 de diciembre y por la disposicin final
cuadragsima sptima de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economa
sostenible.

El artculo 1 de la Ley 3/1993 define a las Cmaras como

Corporaciones de derecho pblico con personalidad jurdica y plena
capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran
como rganos consultivos y de colaboracin con las Administraciones
Pblicas, sin menoscabo de los intereses privados que persiguen,
aadiendo que su estructura y funcionamiento debern ser democrticos,
como ocurre con todo tipo de asociaciones.

En su artculo 2 la Ley 3/1993 atribuye a las Cmaras las siguientes

funciones de carcter pblico-administrativo:

a. Expedir certificados de origen y dems certificaciones relacionadas

con el trfico mercantil, nacional e internacional, en los supuestos
previstos en la normativa vigente.
b. Recopilar las costumbres y usos normativos mercantiles, as como las
prcticas y usos de los negocios y emitir certificaciones acerca de su
existencia.
c. Proponer al Gobierno, a travs del Ministerio de Economa y
Hacienda, cuantas reformas o medidas crean necesarias o

21
 convenientes para el fomento del comercio, la industria y la
navegacin.
d. Ser rgano de asesoramiento de las Administraciones Pblicas, en los
trminos que las mismas establezcan, para el desarrollo del
comercio, la industria y la navegacin.
e. Desarrollar actividades de apoyo y estmulo al comercio exterior, en
especial a la exportacin, y auxiliar y fomentar la presencia de los
productos y servicios espaoles en el exterior, mediante la
elaboracin y ejecucin del Plan Cameral de Promocin de las
Exportaciones que se aprobar peridicamente.
f. Colaborar con las Administraciones educativas competentes en la
gestin de la formacin prctica en los centros de trabajo incluida en
las enseanzas de Formacin Profesional reglada, en especial en la
seleccin y homologacin de centros de trabajo y empresas, en su
caso, en la designacin de tutores de los alumnos y en el control del
cumplimiento de la programacin.
g. Tramitar los programas pblicos de ayudas a las empresas en los
trminos que se establezcan en cada caso, as como gestionar
servicios pblicos relacionados con las mismas cuando su gestin le
corresponda a la Administracin del Estado.
h. Llevar un censo pblico de todas las empresas, as como de sus
establecimientos, delegaciones y agencias radicados en su
demarcacin.
i. Desempear funciones de arbitraje mercantil, nacional e
internacional, de conformidad con lo establecido en la legislacin
vigente.

2. Tambin corresponder a las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y

Navegacin el desarrollo de las funciones pblico-administrativas que se
enumeran a continuacin, en la forma y con la extensin que se determine,

22
en su caso, por las Comunidades Autnomas competentes por razn de la
materia:

a. Elaborar estadsticas del comercio, la industria y la navegacin y

realizar las encuestas de evaluacin y los estudios necesarios que
permitan conocer la situacin de los distintos sectores.
b. Promover y cooperar en la organizacin de ferias y exposiciones.
c. Difundir e impartir formacin no reglada referente a la empresa.
d. Colaborar en los programas de formacin permanente establecidos
por las empresas, por centros docentes pblicos o privados y, en su
caso, por las Administraciones Pblicas competentes.
e. Crear y administrar lonjas de contratacin y bolsas de
subcontratacin.
f. Informar los proyectos de normas emanados de las Comunidades
Autnomas que afecten directamente a los intereses generales del
comercio, la industria o la navegacin, en los casos y con el alcance
que el ordenamiento jurdico determine.
g. Tramitar los programas pblicos de ayudas a las empresas en los
trminos que se establezcan en cada caso, as como gestionar
servicios pblicos relacionados con las mismas, cuando su gestin
corresponda a la Administracin autonmica.
h. Colaborar con la Administracin competente informando los estudios,
trabajos y acciones que se realicen sobre la ordenacin del territorio
y localizacin industrial y comercial.

Dispone el artculo 5 de la Ley 3/1993 que el mbito territorial de las

Cmaras es, en principio provincial, una al menos por provincia, una en
Ceuta y otra en Melilla, pudiendo existir otras con distinto mbito territorial,
as como un Consejo de Cmaras autonmico.

En cuanto a su organizacin el artculo 7 de la citada norma establece

que los rganos de Gobierno de las Cmaras Oficiales de Comercio,

23
Industria y Navegacin son el Pleno, el Comit Ejecutivo y el Presidente. El
Pleno es el rgano supremo de Gobierno y representacin de la Cmara y
estar compuesto por dos tipos de vocales con un mandato de cuatro aos.
Un grupo de vocales en nmero no inferior a diez ni superior a sesenta son
elegidos por sufragio universal, libre, directo y secreto por los electores de
la cmara y otro ser elegido por los miembros del Pleno entre personas de
reconocido prestigio en la vida econmica dentro de la circunscripcin de
cada Cmara, propuestas por las organizaciones empresariales a la vez
intersectoriales y territoriales ms representativas. A este fin, las citadas
organizaciones debern proponer una lista de candidatos que supere en un
tercio el nmero de vocalas a cubrir.

El Comit Ejecutivo es el rgano permanente de gestin,

administracin y propuesta de la Cmara y estar formado por el
Presidente, Vicepresidentes, el Tesorero y los miembros del Pleno que se
determinen. La Administracin tutelante regular el nmero de miembros
integrantes del Comit, pudiendo designar a un representante que deber
ser necesariamente convocado a las reuniones del indicado rgano.

El Presidente, que ser elegido por el Pleno en la forma que determine

el Reglamento de Rgimen Interior, ostentar la representacin de la
Cmara, la presidencia de todos sus rganos colegiados y ser responsable
de la ejecucin de sus acuerdos.

Las Cmaras tendrn un Secretario General con voz y sin voto, que
velar por la legalidad de los acuerdos de los rganos de Gobierno y cuyo
nombramiento, previa convocatoria pblica de la vacante, y cese
correspondern al Pleno de la Corporacin por acuerdo motivado adoptado
por la mitad ms uno de sus miembros. Tambin ser competencia del
Pleno el nombramiento de los titulares de los dems cargos de alta
direccin. Todo el personal al servicio de las Cmaras quedar sujeto al
Derecho laboral.

24
 Cada Cmara tendr su propio Reglamento de Rgimen Interior, que
ser propuesto por el Pleno Corporativo y aprobado por la Administracin
tutelante, la cual podr tambin promover su modificacin. En l constar
la estructura de su Pleno, el nmero y forma de eleccin de los miembros
del Comit Ejecutivo y, en general, las normas de funcionamiento de sus
rganos de Gobierno, as como el rgimen del personal al servicio de la
Cmara.

La Ley regula en su captulo IV, artculos 18 a 21, el Consejo Superior de

Cmaras, una Corporacin de Derecho pblico, con personalidad jurdica
propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. Est
integrado por representantes de la totalidad de las indicadas corporaciones
y es el organismo de representacin, relacin y coordinacin de las
mismas. Tiene atribudas las siguientes funciones

a. Defender los intereses generales del comercio, la industria y la

navegacin en el mbito estatal.
b. Representar al conjunto de las Cmaras ante las diversas instancias
estatales e internacionales.
c. Coordinar e impulsar las acciones que afecten al conjunto de las
Cmaras espaolas.
d. Ejercer en el mbito estatal las funciones a que se refieren los
prrafos a), b), g) y h) del apartado 1 del artculo 2.
e. Informar, con el carcter y el alcance previstos en la legislacin
vigente, los Proyectos de Leyes o disposiciones estatales de cualquier
rango que afecten directamente al comercio, la industria y la
navegacin.

25
 f. Asesorar a la Administracin del Estado, en los trminos que sta
establezca, en temas referentes al comercio, la industria y la
navegacin.
g. Desempear las funciones administrativas que se le encomienden,
cuando afecten al conjunto del Estado.
h. Coordinar las actuaciones incluidas en el Plan Cameral de Promocin
de las Exportaciones que deban ser llevadas a cabo por las propias
Cmaras y ejecutar las de inters general que se le atribuyan, as
como elevar el Plan, para su aprobacin, al Ministerio de Economa y
Hacienda y controlar, en la forma en que se determine por dicho
Departamento, la ejecucin y desarrollo del Plan en su conjunto.
i. Desempear funciones de arbitraje mercantil, nacional e
internacional, de conformidad con lo establecido en la legislacin
vigente.

En cuanto al rgimen econmico de las Cmaras hay que recordar que,

conforme a la reciente desaparicin de la obligacin de pertenencia, slo
estn obligados al pago de la cuota cameral quienes ejerciendo las
actividades que justifican la existencia de las cmaras, decidan libremente
pertenecer a una de ellas.

Para terminar este epgrafe dedicado a las Cmaras, hay que

referirse a los puntos ms relevantes de su rgimen jurdico regulado en el
captulo V de la Ley 3/1993, arts. 22 a 25.

1.-Sujetas a tutela. Las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y

Navegacin estn sujetas en el ejercicio de su actividad a la tutela de la
Administracin del Estado o de las respectivas Comunidades Autnomas,
en el caso de que stas hubieran asumido estatutariamente las
competencias correspondientes. En cualquier caso, se atribuye a la
Administracin del Estado la tutela sobre las actividades de las Cmaras

26
relativas al comercio exterior. La funcin de tutela comprende el ejercicio
de las potestades administrativas de aprobacin, fiscalizacin, resolucin
de recursos, suspensin y disolucin a que se refiere la presente Ley. La
funcin de tutela que corresponde al Estado sobre las actividades de las
Cmaras relativas al comercio exterior no implicar, por s sola, las
potestades de suspensin y disolucin antes sealadas.

2.-Sometidas a control jurisdiccional. Las resoluciones de las Cmaras

Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin y de su Consejo Superior
dictadas en ejercicio de sus competencias de naturaleza pblico-
administrativa, as como las que afecten a su rgimen electoral, sern
recurribles ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, previo recurso
administrativo formulado ante la Administracin tutelante. Las actuaciones
de las Cmaras en otros mbitos y, singularmente, las de carcter laboral,
se dilucidarn ante los Juzgados y Tribunales competentes.

3.-Rgimen presupuestario. Las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria

y Navegacin y su Consejo Superior elaborarn y sometern sus
presupuestos ordinarios y extraordinarios de gastos e ingresos a la
aprobacin de la Administracin tutelante, que fiscalizar sus liquidaciones
y podr establecer las instrucciones necesarias para la elaboracin de los
presupuestos y de las liquidaciones tipo.

En todo caso, las liquidaciones debern presentarse acompaadas de un

informe de auditora de cuentas.

4.-Suspensin y disolucin. La Administracin tutelante podr suspender la

actividad de los rganos de Gobierno de las Cmaras en el caso de que se
produzcan transgresiones del ordenamiento jurdico vigente que, por su
gravedad o reiteracin, hagan aconsejable esta medida, as como en los
supuestos de imposibilidad de funcionamiento normal de aqullos.

27
El acuerdo de suspensin determinar su plazo de duracin, que no podr
exceder de tres meses, as como el rgano que tendr a su cargo la gestin
de los intereses de la Cmara durante este perodo.

Si, transcurrido el plazo de suspensin, subsistiesen las razones que dieron

lugar a la misma, se proceder, dentro del plazo de un mes, a la disolucin
de los rganos de Gobierno de las Cmaras, as como a la convocatoria de
nuevas elecciones.

BIBLIOGRAFIA

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la administracin corporativa en la jurisprudencia constitucional Civitas[1
ed.] Madrid , 1992

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Alli Turrillas, J.C. Fundaciones y Derecho Administrativo, Marcial Pons,

Madrid, 2010.

Jos Antonio Portero Molina

29
 14. LA DISTRIBUCIN
TERRITORIAL DEL PODER DEL
ESTADO. LOS DIVERSOS
MODELOS EXISTENTES. EL
ESTADO DE LAS AUTONOMAS.
SU REGULACIN EN LA
CONSTITUCIN DE 1978. LOS
ESTATUTOS DE AUTONOMA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 14

LA DISTRIBUCIN TERRITORIAL DEL PODER DEL ESTADO. LOS

DIVERSOS MODELOS EXISTENTES. El ESTADO DE LAS
AUTONOMAS. SU REGULACIN EN LA CONSTITUCIN. LOS
ESTATUTOS DE AUTONOMA.

LA DISTRIBUCIN TERRITORIAL DEL PODER DEL ESTADO. LOS

DIVERSOS MODELOS EXISTENTES.

Cuando la vigencia del principio de jerarqua no se produce en la relacin

entre dos sistemas jurdicos y por lo tanto es posible establecer un criterio
claro que aclare la relacin entre dos ordenamientos es cuando nos
encontramos ante la existencia de un ordenamiento jurdico cuya validez es
defendible por s mismo y diferenciadamente de otros. Como se podr
comprobar, cuando se estudien los distintos modelos de distribucin
territorial la existencia de un sistema propio de fuentes del derecho
manifiesta como ningn otro criterio la presencia de un ordenamiento
jurdico diferenciado y separado de los dems. En este orden de cosas, en
unas sociedades complejas como las propias de este siglo XXI, ningn
ordenamiento jurdico puede postularse como compartimiento
independiente ya que an reconociendo su diferenciacin van a surgir de
forma necesaria procedimientos de colaboracin entre ellos.

Los autores de la teora institucionalista del derecho suscitan distintas

clases de ordenamientos en lo relativo al poder estatal. Hablan de
instituciones jurdicas originarias para referir aquellas en las que el
ordenamiento jurdico se concreta y que cuentan con un carcter
independiente al haber sido instituidas motu propio y sin dependencia de
otras instituciones. Por otra parte, distinguen instituciones derivadas

1
establecidas en lo tocante a su ordenamiento jurdico por otras
instituciones, que por este motivo tienen un carcter superior respecto de
la institucin derivada a la que cabe de calificar como subordinada.
Finalmente existen categoras intermedias referidas a instituciones pblicas
cuyo ordenamiento jurdico puede ser tildado parcialmente de originario y
de derivado, frmulas de carcter complejo que no suelen adaptarse bien a
la ordenacin jurdica de los estados nacionales.

Otro criterio clasificatorio subraya la importancia de las instituciones

complejas que a diferencia de las denominadas instituciones simples tienen
como carcter distintivo la diversa subordinacin de los entes menores
respecto de la institucin en la que estn comprendidas y tambin que la
ubicacin de la institucin mayor presupone la existencia de los
ordenamientos jurdicos de las instituciones menores. Se ejemplifica esta
situacin cuando se habla de la comunidad jurdica creada en Naciones
Unidas, ya que presupone la existencia de los distintos ordenamientos
estatales que la componen.

El Tribunal Constitucional espaol en el FJ 5 de la Sentencia 32/1981, del

28 de julio ha explicado en el concreto contexto de nuestro ordenamiento
esta problemtica de la relacin entre instituciones jurdicas. En efecto, el
Tribunal dice que el trmino Estado designa:

1. unas veces a totalidad de la organizacin jurdico poltica de la

nacin espaola incluyendo las organizaciones propias de las
nacionalidades y regiones que la integran y la de otros entes
territoriales dotados de un grado inferior de autonoma.
2. en otras ocasiones, y el Tribunal cita expresamente los art. 3.1, 149
y 150 de la Constitucin, por Estado se entiende tan solo el conjunto
de las instituciones generales o centrales y sus rganos perifricos
desconcentrados. En este segundo caso, se estn contraponiendo

2
 estas instituciones a las propias de las Comunidades Autnomas y
otros entes territoriales autnomos.

El Tribunal Constitucional remarca que la citada dicotoma, pudiendo crear

ciertos equvocos, no debe hacer olvidar sin embargo el carcter de la
Constitucin como norma suprema del Estado como totalidad y por ello sus
principios obligan igual a todos los sujetos que forman parte de esa
totalidad.

La doctrina constitucional suele describir algunas clases de integracin

poltica territorial que no son calificables de formas estatales, pero que s
constatan la existencia de un poder poltico relevante.

De este modo, y partiendo de la existencia del monarca como jefe del

estado, hay que referir la existencia histrica de integraciones parciales de
varios reinos. Obviamente se trata de una modalidad de ordenamiento
residual hoy en da, que adems suscit el problema de como el titular del
Estado deba adaptar su conducta a los diferentes sistemas jurdicos segn
el pas al cual dirigirse dentro de esa denominada unin personal.

Ms importancia prctica y actual tiene la frmula confederacional. Sobre

la base de unas competencias concretas y taxativamente establecidas,
varios estados independientes deciden que stas sean llevadas a cabo de
forma conjunta por todos ellos. Recordando a BODINO, observamos que las
competencias que suelen ejercerse en comn son las que este autor
identific como propias de la soberana, a saber: la defensa exterior comn,
el sistema monetario o las relaciones internacionales. Al margen de este
numerus clausus las restantes atribuciones de los estados siguen
ejercitndose individualmente. Para perfilar mejor los caracteres de la
confederacin hay que tomar cuenta que su base es propia del ius
gentium, este es un tratado internacional y por eso el ente confederacin
no se configura como un sujeto de derecho internacional, como ocurre en

3
el caso del estado federal donde es la federacin la que se relaciona con los
dems estados soberanos.

Desde el punto de vista del funcionamiento, se subraya que la

confederacin ejercita sus competencias a travs de un rgano colegiado,
que suele denominarse dieta, que est formado por representantes de los
distintos estados que responden a las instrucciones de ste y que adoptan
sus acuerdos unnimemente o mediante mayoras muy reforzadas. Este
rgimen jurdico nos transmite una vez ms la idea de que las relaciones
entre los estados que forman la confederacin estn sometidas al derecho
internacional tradicional.

La importancia prctica que desde 1951 tiene en Europa la actual Unin

Europea lleva a que la creacin entre diversos estados de aparatos
institucionales y fuentes del derecho especfico para conseguir polticas
pblicas determinadas, sea una de las formas de integracin estatal de
mayor actualidad. De este modo, podemos comprobar que estos
fenmenos supraestatales son cada vez ms abundantes en mbitos
regionales de varios continentes.

Dejando de lado estos fenmenos singulares de instrumentacin de la

soberana, hoy en da hay que distinguir fundamentalmente entre la idea
de un estado centralizado en el ejercicio de su poder, el tradicionalmente
denominado estado unitario, de aquellos otros descentralizados
polticamente y que incluyen varias organizaciones territoriales dotadas de
poder poltico.

La figura unitaria puede conciliarse con fenmenos que el Tribunal

Constitucional en Espaa identifica como propios de las provincias y
municipios, esto es una descentralizacin administrativa. Cualitativamente
este fenmeno no es asimilable a la existencia de autonoma legislativa

4
reconocida constitucionalmente en relacin con los Estados polticamente
descentralizados.

Apreciamos entonces que el trmino Estado, como seal anteriormente,

que as figura en la doctrina del Tribunal Constitucional es equvoco ya que
puede dar a entender una institucin integrada por partes cuando
obviamente el Estado supera ese fenmeno fragmentario ya que de por s
es algo cualitativamente superior que una suma de los ordenamientos
territoriales que lo integran. En todo caso, existen variantes bien relevantes
dentro de los denominados Estados compuestos si bien la figura estrella
dentro de ellos es sin duda el Estado federal.

Cuando varios Estados se integran entre s e integran un nuevo englobador

la doctrina tradicional habla de la constitucin de un Estado federal. Segn
estas ideas, los que se integran no pierden su carcter estatal y mantienen
ese carcter en cuanto elementos de la federacin. Lo que s se produce en
estos casos es la prdida de personalidad jurdica internacional que se
atribuye a partir de ese momento al Estado federal creado.

Como puede comprobarse, esta construccin terica resulta de difcil

adaptacin a cada uno de los procesos histricos de formacin de los
Estados federales y aun mucho ms en los casos en los que, como en
Espaa, la realidad se asimila a una federacin desde el punto de vista de
la praxis poltica pero no recibe esta calificacin en los documentos
jurdico-constitucionales.

En el fondo del nacimiento de los Estados federales est la contraposicin

filosfica entre la unidad del ordenamiento jurdico del Estado federal y el
reconocimiento del derecho a la autonoma de los Estados miembros. La
figura federal ha posibilitado que varios pases y pueblos se integraran en
un espacio unificado poltica, institucional y econmicamente, obteniendo

5
gracias a eso un marco de convivencia que no podran disfrutar de manera
independiente.

Por otra parte, el Estado federal supone de por s un respeto de las

singularidades de los territorios que se integran en la federacin y este
fenmeno es particularmente interesante en dos supuestos:

a) en el caso de pases como Canad, Blgica o Espaa, en los que las

singularidades de las comunidades que conviven son muy relevantes desde
el punto de vista de las culturas, lenguas o derechos propios; y,

b) en los supuestos de entidades estatales con territorios gigantescos

(Brasil, Argentina o Mxico) de difcil gobierno a partir de esquemas
centralistas tradicionales.

El meollo del funcionamiento del Estado federal es lo que se refiere al

ejercicio de las competencias, existiendo cuando analizamos los
ordenamientos de los Estados federales muchas modalidades de
distribucin aunque la presencia de ciertas atribuciones exclusivas para la
federacin es una constante. Una vez ms, las ideas tradicionales de
BODINO a la hora de delimitar las atribuciones propias del Estado aparecen
de nuevo cuando examinamos los listados competencias del estado central
(por ejemplo, en los primeros nmeros del artculo 149 de la Constitucin
Espaola).

Sin profundizar en debates tericos, s conviene dar cuenta de las

principales explicaciones que se han dado en relacin con la naturaleza
jurdica de los Estados federales. Estas explicaciones son deudoras en gran
medida del concepto previo que se tenga de la idea de la soberana estatal.

Autores que admiten una concepcin amplia de la soberana valoran el

reconocimiento del carcter estatal tanto el estado federal como los

6
estados federados. Otros entienden que los que constituyen la federacin
seran los que cuentan con la naturaleza jurdica estatal mientras que el
Estado federado se aproximara ms a una confederacin con las notas
distintivas explicadas supra.

Parte de la doctrina alemana contradice estas ideas subrayando que el

carcter soberano solo es predicable de la federacin perdiendo esta
calidad los estados que se integran en ella. Esta opcin habla de que
federacin y entes federados son Estados, ms pagando el precio de
excluir el carcter soberano en relacin con los Estados que se integran en
la federacin.

La existencia de una sola figura jurdica estatal es un carcter que

jurdicamente delimita al punto de partida del anlisis del modelo adoptado
en Espaa en relacin a la descentralizacin territorial del poder poltico. El
dato de que los entes polticamente descentralizados estn dotados de una
competencia tradicionalmente reservada al Estado, tal es el caso de la
atribucin legislativa, no les da en nuestro mbito constitucional el carcter
estatal a las Comunidades Autnomas. Estas ideas han sido subrayadas por
algunos autores para descartar la calificacin de federal para nuestro
Estado autonmico.

PULIDO QUECEDO remarca de igual manera esta realidad al subrayar la

jurisprudencia constitucional en relacin con la clusula de supletoriedad
del artculo 149.3. Este autor la presenta como una norma ordenadora de la
preferencia en la aplicacin de las normas en un Estado compuesto.
Trayendo a colacin el fundamento jurdico cuarto de la sentencia del
Tribunal Constitucional 103/1989, del 8 de junio, es fcil percibir que la
concepcin de la clusula de supletoriedad no es una norma competencial
sino una norma ordenadora de la preferencia en la aplicacin de las
disposiciones jurdicas en el Estado compuesto configurado por la
Constitucin.

7
Una vez ms, es necesario precisar que en Espaa es posible referirse al
Estado como integrador de todos los poderes y, por lo tanto, en una
concepcin amplia es, por otra parte, al Estado como equiparado al aparato
central o administracin central del mismo, con un alcance notoriamente
ms estricto.

La piedra de toque de la naturaleza de una norma es su procedimiento de

reforma. En Espaa los Estatutos de Autonoma se presentan como normas
que no es posible reformar por voluntad exclusiva de los poderes
autonmicos. En la clasificacin tradicional de los lmites del poder de
reforma estaramos reconociendo una suerte de condicionantes
heternomos ya que el cambio del Estatuto autonmico debe contar con la
participacin de instituciones decisivas fuera de la Autonoma.

Dejando de lado estas consideraciones procedimentales es habitual

reconocer que el nivel de atribuciones de competencias del Estado
autonmico en Espaa es muy semejante al que se produce en mbitos
federales de otros pases europeos. Por esta razn, tambin en Espaa se
han incorporado mecanismos de solucin de conflictos que existen en el
contexto de los tribunales constitucionales de otros pases de naturaleza
federal.

Nuestro sistema autonmico presenta datos que lo identifican

notoriamente con el tradicional estado federal ya que adems del
mencionado mecanismo de resolucin de conflictos existe una
comparticin en el mbito de las funciones gubernamentales y, en
definitiva, en el plano de la ejecucin de las polticas pblicas. Estas
referencias no son ms que a consecuencia del reconocimiento de la
existencia de varios ordenamientos jurdicos que derivan de la autonoma
legislativa que en sus respectivos mbitos ejercitan los Parlamentos central
y autonmicos.

8
El ESTADO DE LAS AUTONOMAS. SU REGULACIN EN LA
CONSTITUCIN DE 1978.

La pluralidad en la existencia de realidades sociolgicas diferenciadas en

Espaa es algo que resulta innegable. Aun los autores que identifican el
nacimiento de la realidad espaola temporalmente en el final del reinado
de los Reyes Catlicos, coinciden en afirmar que la consideracin de los
sistemas jurdicos y formas de gobierno de las organizaciones polticas
previas es un presupuesto fundamental para comprender la unidad poltica
que se estaba creando.

Esta sensibilidad que entr en crisis con el dictado por parte de Felipe V de
los Decretos de Nueva Planta sufri sucesivos embates con la dinasta de
los Borbones que, tal vez deudora de su origen francs, se empe en
llevar a cabo un proceso centralizador en nuestro pas.

Durante el nacimiento del Estado constitucional espaol se tendi a

establecer una organizacin del territorio desconocedora de las realidades
jurdico-polticas previas, intentando hacer uniforme la divisin en torno a
realidades ms ficticias como fueron las provincias.

A principios del siglo XIX, la instauracin de la divisin provincial no trajo

consigo excesivos problemas de convivencia pero ms adelante,
fundamentalmente en lo que son hoy las comunidades del Pas Vasco y
Navarra, s generaron fricciones de relieve que tuvieron que ver
esencialmente con aspectos referidos a la financiacin de los territorios
forales y al respeto de sus especialidades en materia de derecho privado.

9
Mayor alcance tuvo el surgimiento de movimientos regionalistas y
nacionalistas en las hoy Comunidades Autnomas de Galicia, Pas Vasco y
Catalua. La incorporacin en el plano poltico de las sensibilidades
culturales y las ansias de autogobierno de estas Comunidades trajeron
consigo distintos conflictos en su relacin con el poder central. Estos datos
estn en la base del proyecto de constitucin de la Primera Repblica
Espaola que contaba con una idea federal muy clara y que como es bien
sabido no logr consolidar la idea descentralizadora.

En 1931, el texto constitucional s logr sacar adelante el nacimiento de

estructuras polticas capaces de materializar las demandas de autonoma
existentes en las Comunidades citadas. De este modo, se aprobaron los
Estatutos de Catalua, Pas Vasco y Galicia, si bien este ltimo solamente
mediante plebiscito popular.

La Guerra Civil trajo consigo la derogacin de los documentos polticos

autonmicos de tal manera que incluso algunas especialidades forales
fueron derogadas en los territorios de Guipzcoa y Vizcaya. Paralelamente
se produjo una persecucin de cualquier manifestacin de identidad
cultural o lingstica que la Segunda Repblica hubiese admitido.

El proceso democrtico iniciado en 1975 trae consigo la instauracin de

una estructura territorial de Espaa que parte del reconocimiento mximo
del valor autonmico y del que, con el paso del tiempo, ser denominado
como sistema de gobierno multinivel. En este orden de cosas la autonoma
poltica que recoge la Constitucin supone el reconocimiento de unas
nuevas entidades, las Comunidades Autnomas, que se diferencian
cualitativamente de la autonoma administrativa que tambin se garantiza
en el mbito de las entidades locales.

El sistema autonmico conocido como Estado de las Autonomas presenta

algunos datos que han sido criticados pero que no pueden hacer oscurecer

1
la validez del sistema en su correcto funcionamiento a lo largo de todos
estos aos. De esta manera, suele criticarse que la Constitucin de 1978 no
cite expresamente cules son las Comunidades que integran el mapa
autonmico espaol. Esta crtica es fcilmente superable si tomamos en
cuenta la importancia que tena el reconocimiento del principio dispositivo
en el texto constitucional, para que cualquier sujeto territorial que lo
desease se constituyese, previo cumplimiento de los requisitos
establecidos en la Constitucin, en Comunidad Autnoma.

La otra crtica fundamental del modelo autonmico parte de una

compresin frrea del principio de igualdad cuando se defiende la
necesidad de que los techos competenciales de todas las Comunidades
Autnomas sean idnticos y adems que todas ellas deban constituirse en
el mismo momento histrico. Dejando de lado que ciertas competencias
solo tienen sentido en relacin con las peculiaridades de algunos territorios
(las lingsticas o las martimas), tambin el principio dispositivo explica y
justifica la heterogeneidad en los elencos competenciales y en las pautas
temporales del acceso a la autonoma de las distintas Comunidades
existentes.

El Estado de las Autonomas previsto en nuestra Constitucin es adems un

modelo que supera en virtudes al establecido por la Constitucin de la
Segunda Repblica, y eso desde una perspectiva claramente autonomista,
pues el ncleo del sistema que es el competencial tiene un alcance mucho
mayor en el caso de la Constitucin actualmente vigente que configura las
Comunidades adems de una manera muy respetuosa con sus afanes
identitarios y culturales.

El substrato ideolgico que parece inspirar la Constitucin de 1978 es

intentar corregir el centralismo de inspiracin francesa que vertebra todas las
Constituciones espaolas desde la de Cdiz de 1812. La Constitucin de 1978
ofrece una visin pesimista y negativa sobre casi dos siglos de organizacin

1
liberal del Estado y pretende dar una alternativa de divisin territorial y
distribucin de poder inspirada en la situacin del absolutismo ochocentista
pre-liberal.

Hechas estas consideraciones histricas hay que decir que en el

contemporneo Estado constitucional, segn BALAGUER CALLEJN, es
habitual reconocer la existencia de tres tareas bsicas como definitorias de
la funcin fundadora o fundacional del ordenamiento a partir de la
adopcin de la Constitucin como Norma superior y fundamental del
mismo:

a) establecer la legitimacin democrtica de todo poder poltico;

b) garantizar frente a los poderes pblicos las posiciones subjetivas de
los individuos y de los grupos en los que estos se integran, y
c) organizar el Estado, tanto estructuralmente (dimensin horizontal,
relativa a la posicin e interrelacin de sus rganos) como territorialmente
(dimensin vertical, relativa a los diversos niveles del poder territorial).

Pues bien, a la luz de los resultados de su trabajo parece evidente que las
Cortes constituyentes espaolas fueron conscientes desde el principio de
sus posibilidades ciertas de ofrecer una respuesta satisfactoria al primero y
segundo desafos enunciados democracia y libertades-, tal y como
efectivamente sucedi. Pero tambin fueron conscientes de la inviabilidad
de una solucin completa al tercero, al menos en lo relativo a la
redistribucin territorial del poder. ARAGN REYES seala que la actual
forma territorial es la consecuencia de un largo y complejo proceso de
construccin.

De ah que, sin duda alguna, la opcin constitucional en favor de una

profunda reorganizacin territorial del Estado, a partir del reconocimiento
de un amplio conjunto de posibilidades para acceder a distintos niveles de

1
autogobierno a los territorios que en ese sentido expresaran su voluntad,
se incorpora al captulo ms original e imaginativo de la Constitucin de
1978. Un captulo que, por cierto, siendo criticado en los primeros aos de
su experimentacin como inacabado y ambiguo, abierto a desarrollos
inciertos y conflictivos lo cual invit a la doctrina a hablar de una
desconstitucionalizacin de la estructura del Estado-, prob, con el
tiempo, ser capaz de funcionar satisfactoriamente. Demostr servir como
plataforma jurdica para la transformacin de Espaa, desde su condicin
precedente como uno de los Estados ms centralistas, en uno de los
Estados ms descentralizados del mundo, funcionalmente federal, aun
cuando nominalmente (y en algunos aspectos tcnicos) no se califique as.
Hasta tal punto esto es as, que el modelo espaol de redistribucin
territorial del poder fue estudiado con inters en la doctrina comparada,
exportando al exterior algunas de las claves del xito con el que permiti
conjugar en Espaa diversidad y unidad.

En este proceso es fcil observar un papel determinante del Tribunal

Constitucional que deja claro, en palabras de PULIDO QUECEDO, la
interrelacin inescindible entre la autonoma y la posibilidad de elaboracin
de polticas propias por parte de las Comunidades Autnomas.

El artculo 149.1 de la Constitucin utiliza para delimitar el mbito

reservado en exclusiva a la competencia estatal, diversas tcnicas, cuya
compleja tipologa no es del caso analizar en detalle. Sobresale, sin
embargo, la diferencia, que aqu s es pertinente, entre la reserva de toda
una materia (v. gr. Relaciones Internacionales, Defensa y Fuerzas Armadas,
Administracin de Justicia, Hacienda General y Deuda del Estado, etc.) y la
reserva de potestades concretas (sea la legislacin bsica, o toda la
legislacin sobre determinadas materias). En el primer caso la reserva
estatal impide, no ya que una Comunidad Autnoma pueda asumir
competencias sobre la materia reservada, sino tambin que pueda orientar
su autogobierno en razn de una poltica propia acerca de ella, aunque

1
pueda participar en la determinacin de tal poltica en virtud de la
representacin especfica que las distintas Comunidades tienen en el
Senado. Cuando, por el contrario, la reserva estatal es slo de ciertas
potestades, correspondiendo otras a las Comunidades Autnomas que
deseen asumirlas, stas, en ell ejercicio de su autonoma, pueden orientar
su accin de gobierno en funcin de una poltica propia sobre esa materia,
aunque en tal accin de gobierno no puedan hacer uso sino de aquellas
competencias que especficamente le estn atribuidas. Dentro de ellas est
sin duda la necesaria para fijar la organizacin, rgimen y funcionamiento
de sus instituciones de autogobierno (artculo 10.2 E. V.) (Fundamento
jurdico 2 de la STC 35/1982, del 14 de junio)

En la medida en que el curso del ciclo constituyente, democracia, libertad y

autonoma (autogobierno territorial) se presentaron desde un principio
como parte de un mismo y nico paquete puesto que se trataba de
reaccionar contra el franquismo, que haba sido lo contrario: dictadura,
represin y centralismo-, dar satisfaccin a las voluntades de autogobierno
localizadas en ciertos fragmentos del territorio nacional, al tiempo que se
creaban las pautas para una operacin descentralizadora de alcance ms
general, pas a ser el punto central de un proyecto autonmico a articular
en la Constitucin.

El desafo consista pues en opinin de BALAGUER CALLEJN, en:

integrar los vectores de la diversidad y la unidad, la heterogeneidad

y la integracin,
asegurar la viabilidad de un Estado no centralista (puesto que el
centralismo era un antimodelo del que se hua) pero en el que
tuviera cabida una efectiva solidaridad interterritorial.

1
El ttulo VIII CE (De la Organizacin Territorial del Estado, arts. 137 a 158
CE) sienta las bases para el tratamiento de tan delicada cuestin, pero, por
las razones histricas y polticas aludidas, no poda solucionarlo de una
manera cerrada. En todo caso se trata al parecer de SOLOZBAL
ECHAVARRA de unos principios muy importantes y capaces de imponer
limitaciones a la amplia apertura que sobre esta materia la Constitucin
prev.

Como acaba de recordarse, tiene que aadirse de inmediato que esta

caracterstica de nuestra Constitucin (su relativa apertura a desarrollos
territoriales diversos, su renuncia a cerrar en su texto la articulacin
territorial del Estado, instaurando, en el sentido contrario, una pauta
abierta que conducira igual a un modelo relativamente abierto en lo que a
la Constitucin territorial se refiere) fue criticada al principio por ambigua e
inconcluyente. Desde 1978, fecha en la que se aprob la Constitucin, la
valoracin que merece es positiva: funcion; fue cimiento para una
transformacin sin precedentes, y se export, incluso, como un modelo a
tener en cuenta desde otras latitudes.

La clave que mejor explica este inesperado xito reside en la combinacin

del principio autonmico enunciado, con carcter general, en el artculo 2
(Titulo Preliminar), y concretado despus en diversos artculos del Ttulo
VIII- con el que se denomin principio dispositivo. Es esta una opcin
constitucional esencial, consistente en hacer de la autonoma una facultad,
una disponibilidad del sistema, no una imposicin. De este modo, el
principio dispositivo pasa a ser definitorio:

1. de las distintas modalidades de acceso a un determinado

rgimen de autogobierno territorializado,
2. de la correlativa arquitectura institucional (la organizacin de
cada Comunidad Autnoma) y del correspondiente listado

1
 competencial asumido (el techo de cada Comunidad Autnoma
).

Por lo que se refiere al primero de los principios referidos, el artculo 2 dice:

La Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin
espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles, y reconoce y
garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la
integran y la solidaridad entre todas ellas.

Este artculo debe ser estudiado a la luz de su interpretacin por el Tribunal

Constitucional como ha hecho PULIDO QUECEDO, en concreto teniendo en
cuenta las siguientes afirmaciones jurisprudenciales:

De ese modo, el Estado autonmico se asienta en el principio

fundamental de que nuestra Constitucin hace residir la soberana nacional
en el pueblo espaol (art. 1.2 de la Constitucin Espaola), de manera que
aqulla, como sealamos en su momento, no es el resultado de un pacto
entre instancias territoriales histricas que conserven unos derechos
anteriores a la Constitucin y superiores a ella, sino una norma del poder
constituyente que se impone con fuerza vinculante general en su mbito,
sin que queden fuera de ella situaciones "histricas" anteriores ( STC
76/1988, de 26 de abril , F. 3). (Fundamento jurdico 4 de la sentencia
247/2007, del 12 de diciembre)

Por su parte, el Ttulo VIII comienza por afirmar (art. 137 de la Constitucin
Espaola): El Estado se organiza territorialmente en municipios, en
provincias y en las Comunidades Autnomas que se constituyan. Todas
estas entidades disfrutan de autonoma para la gestin de sus respectivos
intereses.

El Estado autonmico espaol no cuadra de forma exacta en ninguno de los

patrones. Pero no por defecto (por no llegar a uno u otro), como podra

1
pensarse, sino ms bien por exceso, por su potencial versatilidad y
flexibilidad frente a unos desarrollos que pueden llevarle tan lejos como
cualquier federalismo.

Casi resulta innecesario anticipar que el carcter relativamente abierto

del Estado autonmico habra de conducir y as fue- a una gran
potenciacin del papel del Tribunal Constitucional en la iluminacin de las
claves y principios articuladores del sistema en el curso mismo de su
construccin, especialmente como ha recordado FERNNDEZ FARRERES al
entender de conflictos competenciales Estado/CCAA, muy numerosos
durante los aos inaugurales del modelo (1983-1988).

El artculo 147 CE sienta las bases normativas para esa construccin

jurdica de toda comunidad autnoma, al preceptuar que cada una se
fundar en un Estatuto de Autonoma (EA), que ser, de acuerdo con su
definicin constitucional, la Norma institucional bsica de cada comunidad
autnoma. Cada Estatuto de Autonoma ser siempre adoptado y
reformado- por ley orgnica aprobada por las Cortes Generales (arts. 147.3
y 151.2 CE).

De acuerdo con el artculo 147.2 CE, cada EA debe tener, adems, un

contenido material mnimo:
a) la denominacin de CA que mejor se corresponda con su identidad
histrica;
b) la delimitacin de su territorio;
c) la denominacin, sede y organizacin de sus instituciones de
autogobierno;
d) las competencias a asumir y las bases para el traspaso de los
servicios correspondientes a las mismas. Por su parte, el artculo 147.3 CE
prescribe, como se observ, que cada EA solo podr ser reformado de
acuerdo con el procedimiento previsto en su propio texto.

1
Por su parte, los artculos 143 a 146, 151 y 152 CE van a establecer, en
principio, dos modalidades procedimentales (dos procedimientos) de
acceso a la autonoma. Uno de ellos representara el modelo comn u
ordinario (art. 143) y otro el extraordinario por su especial nivel de
dificultad (art. 151 CE).

Solo para las CCAA instituidas por el 151, el artculo 152 prevea desde un
principio un edificio institucional de determinadas caractersticas. En
cambio, para las dems CCAA, las del artculo 143 CE, la imprecisin
constitucional iba a ser en principio, subrayamos de nuevo- muy notoria:
no se prevea expresamente cul sera el edificio institucional para stas.

Como recuerda PULIDO QUECEDO, el Tribunal Constitucional interpret el

alcance de la iniciativa autonmica y del denominado principio dispositivo
desde el momento de sus decisiones iniciales.

...Como consecuencia, y en virtud de la disposiciones constitucionales, el

acceso a la autonoma de las nacionalidades y regiones se ha producido por
vas diversas y se ha configurado en formas muy distintas de un caso a
otro. Ello no obstante, y sin perjuicio del margen dejado a las
peculiaridades y caractersticas de cada nacionalidad o regin, la CE
contiene una serie de preceptos y disposiciones referentes a la ordenacin
de este proceso de reestructuracin territorial del Estado, de los que se
excluye el principio dispositivo, fijando normas a las que los entes
autonmicos as creados deben atenerse. Estos preceptos se encuentran a
lo largo de todo el texto constitucional, y se refieren a una multiplicidad de
temas... (Fundamento jurdico 2 de la STC 16/1984, del 6 de febrero).

Junto a las previsiones constitucionales estudiadas hasta aqu, deben an

estudiarse otras clusulas constitucionales revestidas de importancia de
cara a la ulterior definicin de nuestro Estado autonmico y su correcta
comprensin:

1
 a) de un lado, en cuanto a la modalidad de acceso, deben ser
estudiadas las tres previsiones del artculo 144 y algunas Disposiciones
Transitorias de la Constitucin;
b) de otro, en cuanto a las competencias, tienen que tenerse en
cuenta las tres previsiones del artculo 150 CE; c) finalmente, en cuanto a
la ordenacin de las especialidades de algunas CCAA, deben considerarse
las Disposiciones Adicionales 1. y 3. CE.

Existen otras clusulas constitucionales para la definicin del estado

autonmico.

1. Por un primer lado, el artculo 144 CE prev tres modalidades de

contribucin unilateral del legislador del Estado al cierre del mapa
autonmico. En todas ellas se exige, como requisito, la apreciacin
por las Cortes Generales de razones de inters nacional que as lo
aconsejen.

2. En el artculo 144.a) se contiene la posibilidad de adoptar por ley

orgnica un EA para una provincia a la que no se reconozca entidad
regional histrica: ese fue, en la prctica, el caso de la CA de Madrid.

3. En el artculo 144.b) se prev la posibilidad de autorizar y acordar

uno EA a territorios no integrados en la organizacin provincial (tal
fue el caso de las LLOO 1 y 2/1995, de EA para las Ciudades de Ceuta
y Melilla).

4. En el artculo 144.c) se prev la posibilidad de sustituir la iniciativa

(en caso de que esta fallase) de las Corporaciones Locales descrita en
el artculo 143 al objeto de permitir la integracin de un territorio en
una CA: este procedimiento se utiliz:

1
 para reintegrar la provincia de Almera al proceso andaluz por
la va del artculo 151 (mediante la LO 13/1980, de 16 de
diciembre)
para incorporar a Segovia al proceso castellano-leons por la
va del artculo 143 CE (mediante la LO 5/1983, de 1 de marzo).

5. Por su parte, tambin las Disposiciones Transitorias 1. , 2. , 4. y 5.

CE prevn especialidades procedimentales, de utilizacin
dispositiva, para la regulacin del acceso a la autonoma de ciertos
territorios. Conforme a su naturaleza dispositiva o voluntaria:
tanto la Disposicin Transitoria 1. como, sobre todo, la
Disposicin Transitoria 2., fueron ejercitadas en la prctica
por el contrario, ni la Disposicin Transitoria 4. (relativa a la
incorporacin de Navarra a la CA del Pas Vasco) ni la Disposicin
Transitoria 5. (en relacin con Ceuta y Melilla) tuvieron nunca
realizacin prctica.

Por su parte, el artculo 150 CE prev tres modalidades de integracin

normativa del "bloque de constitucionalidad" junto a la propia CE y los
EEAA: a) las leyes marco (art. 150.1); b) las leyes orgnicas de
transferencia o delegacin de competencias del Estado (art. 160.2); las
leyes de armonizacin (art. 150.3).

BALAGUER CALLEJN advierte que la utilizacin sucesiva de la tcnica

competencial del artculo 150.2 CE (las leyes orgnicas de transferencia o
delegacin) permiti otras tantas "redefiniciones" de la orden competencial
entre el Estado y la Comunidad Autnoma de que se trate. Esta tcnica
sirvi, entre otros objetivos:

para permitir que dos CCAA del artculo 143 CE (la Canaria y la
Valenciana, por medio de las LLOO 11 y 12/1982, respectivamente)

2
 naciesen, en su momento, con unas competencias ampliadas hasta
extremos anlogos a las del artculo 151 CE;
para posibilitar que 10 CCAA del 143 pudieran de conformidad con
los segundos grandes Acuerdos Autonmicos hasta la fecha: los
Pactos Autonmicos Gobierno-PSOE-PP del 28 de febrero de 1992
ampliasen sus competencias hasta su "equiparacin substantiva" con
las del artculo 151 CE.

Existen por ltimo diversas normas que fueron sacadas del articulado
del Ttulo VIII referidas a la determinacin de las diferentes vas de acceso
a la autonoma y en la definicin de las instituciones y techos
competenciales de las CCAA.

a) As, en primer lugar, la Disposicin Adicional 1. subraya que la

Constitucin "ampara y respeta los derechos histricos de los territorios
forales", y que su actualizacin deber tener lugar, si es el caso, en el
marco de la Constitucin y los Estatutos de Autonoma.
b) Por la misma razn constitucional (la proyeccin de la clusula de
los "derechos histricos" de la Disp. Adic. 1. CE), la configuracin jurdica
de las CCAA del Pas Vasco y Navarra ("territorios forales" con "derechos
histricos") presenta singularidades de gran calado en los tres planos de
anlisis habituales para el estudio del rgimen de toda CA:
i) institucional (por la existencia, en cada uno de estos
territorios forales, de las respectivas Juntas Generales, o Parlamento
foral, y de las Diputaciones Forales como rgano de gobierno);
ii) competencial (por la titularidad de competencias singulares,
heredadas de antiguos regmenes histricos), y
iii) lo ms importante: financiero y tributario (por la existencia
de regmenes especiales de autonoma tributaria y fiscal).
c) Finalmente, por su parte, la Disposicin Adicional 3. se preocupa de
recibir el "Rgimen Econmico Fiscal" especial de Canarias.

2
La cuestin de la naturaleza del modelo autonmico ha sido objeto de
hondas discusiones entre los autores en Espaa, y la sentencia del Tribunal
constitucional de junio de 2010 en relacin al Estatuto de Catalua ha
aportado un factor ms para el debate cuando, en relacin con el valor
interpretativo de ciertas afirmaciones contenidas en la Exposicin de
Motivos de su texto mantiene que:

En atencin al sentido terminante del art. 2 CE ha de quedar, pues,

desprovista de alcance jurdico interpretativo la referida mencin del
prembulo a la realidad nacional de Catalua y a la declaracin del
Parlamento de Catalua sobre la nacin catalana, sin perjuicio de que en
cualquier contexto que no sea el jurdico-constitucional la
autorepresentacin de una colectividad como una realidad nacional en
sentido ideolgico, histrico o cultural tenga plena cabida en el
Ordenamiento democrtico como expresin de una idea perfectamente
legtima.
Por todo ello, los trminos nacin y realidad nacional referidos a
Catalua, utilizados en el prembulo, carecen de eficacia jurdica
interpretativa, lo que dada la especial significacin de un prembulo
estatutario as se dispondr en el fallo; y el trmino nacionales del art.
8.1 EAC es conforme con la Constitucin interpretado en el sentido de que
dicho trmino est exclusivamente referido, en su significado y utilizacin,
la los smbolos de Catalua, definida como nacionalidad (art. 1 EAC) e
integrada en la indisoluble unidad de la nacin espaola como establece
el art. 2 CE, y as se dispondr en el fallo (Fundamento jurdico 12 in fine
).

Puede comprobarse que la propia jurisprudencia constitucional en una

fecha tan reciente se ha visto obligada a aclarar cuestiones que
posiblemente deberan estar ya resueltas desde una perspectiva jurdica en
el texto constitucional.

2
LOS ESTATUTOS DE AUTONOMA.

Una de las caractersticas ms significativas de nuestro sistema

constitucional de fuentes del derecho, es que tanto el Estado como las
Comunidades Autnomas tienen constitucionalmente reconocido el poder
de creacin del derecho, y adems nuestro sistema de fuentes se va a
distinguir en la medida que de alguna manera coexisten en l dos
ordenamientos jurdicos, el estatal y el autonmico cuyas relaciones no se
pueden articular en base en el principio de jerarqua normativa (que
operar obviamente en el interior de cada uno de ellos), sino atendiendo al
criterio de la competencia material y territorial.
Con esto quiere decirse que cada una de las organizaciones que integran el
que, con GONZLEZ ENCINAR, se puede llamar Estado unitario-federal,
puede emanar normas jurdicas, pero mientras que el denominado
"derecho estatal" tendr vigencia (ya sea como derecho directamente
aplicable, ya como derecho supletorio) en todo el territorio nacional, el
ordenamiento jurdico de cada Comunidad Autnoma tan slo estar
vigente en el territorio que determinase su respectivo Estatuto de
Autonoma.
Hay que advertir, que derecho autonmico y Estatuto de Autonoma, no son
trminos coextensos, as, el estudio del derecho autonmico no puede
entenderse agotado con la referencia a las normas institucionales bsicas
de las Comunidades Autnomas, sino que comprende tambin todas las
normas jurdicas creadas por los poderes autonmicos.

El artculo 147 de la Constitucin establece que dentro de los trminos de

la Constitucin, los Estatutos sern la norma institucional bsica de cada
Comunidad Autnoma y el Estado los reconocer y amparar como parte
integrante de su ordenamiento jurdico.
Los Estatutos de autonoma debern contener ciertos aspectos simblicos
como la denominacin de la Comunidad que mejor corresponda a su

2
identidad histrica o la denominacin, organizacin y sede de las
instituciones autnomas propias; y otros sustantivos como son la
delimitacin de su territorio y las competencias asumidas dentro del marco
establecido en la Constitucin y las bases para el traspaso de los servicios
correspondientes a estas. Adems, la reforma de los Estatutos se ajustar
al procedimiento establecido en estos y requerir, en todo caso, la
aprobacin por las Cortes Generales, mediante ley orgnica.

Seala acertadamente PULIDO QUECEDO que el Tribunal Constitucional

tiene delimitada la reserva estatutaria del artculo 147.2 como una reserva
no absoluta, citando a tal efecto el siguiente pronunciamiento.

La determinacin del contenido mnimo de los Estatutos que se hace en

el artculo 147.2 de la Constitucin en el puede conducir, sin embargo, a
una conclusin como la que los recurrentes defienden, porque de ella no
puede deducirse una reserva estatutaria absoluta, nica hiptesis en la que
la afirmacin de los recurrentes sera indiscutible. Ciertamente no existe tal
reserva ni siquiera frente a las leyes del Estado en lo que se refiere a las
competencias [artculo 147.2, c)], ya que stas pueden resultar tambin de
las leyes estatales no estatutarias a que se refiere el artculo 150 de la
Constitucin. Tampoco existe tal reserva estatutaria absoluta frente a la
Ley de la Comunidad Autnoma en lo que se refiere a la organizacin de las
instituciones autnomas propias, cuyo desarrollo mediante Ley no podra
considerarse contrario al artculo 147.2, c). Y lo mismo hay que decir de la
determinacin de la sede de tales instituciones. El precepto contenido en l
artculo 147.2 c), de la Constitucin significa sin duda la absoluta exclusin
de la norma estatal no estatutaria, pero no se ve razn para afirmar que se
ha infringido cuando, como ocurre en el caso presente, aun no fijndose la
sede por su nombre, se establece qu rgano habr de determinarla,
cundo y dnde habr de hacerlo y con qu mayora, que es perfectamente
acorde con una interpretacin, que no hay motivos para rechazar, que ve
en el artculo 147.2, c), una reserva estatutaria slo relativa en la materia

2
que nos ocupa. (STC 89/1984, del 28 de septiembre, fundamento jurdico
7)

Como antecedente de este precepto GARRIDO MAYOL cita el artculo 11 de

la Constitucin espaola de 1931 a cuyo tenor: si una o varias provincias
limtrofes, con caractersticas histricas, culturales y econmicas, comunes,
acordaran organizarse en regin autnoma para formar un ncleo poltico-
administrativo dentro del Estado espaol, presentarn su Estatuto
conforme a lo establecido en el artculo 12. En ese Estatuto podrn solicitar
para s, en su totalidad o parcialmente, las atribuciones que se determinan
en los artculos 15, 16 y 18 de esta Constitucin, sin perjuicio, en el
segundo caso, de que puedan solicitar todas o parte de las restantes por el
mismo procedimiento establecido en este Cdigo fundamental. La
condicin de limtrofe no es exigible a los territorios insulares entre s. Una
vez aprobado el Estatuto, ser la ley bsica de la organizacin poltica
administrativa de la regin autnoma, y el Estado espaol la reconocer y
amparar como parte integrante de su ordenamiento jurdico.

El artculo 147 enumera cuatro elementos que de forma obligatoria ha de

contener todo Estatuto de Autonoma pero que en la jurisprudencia
reciente del mximo intrprete de la Constitucin se han relajado mucho.

Sobre este contenido de los Estatutos es ilustrativa la posicin del Tribunal

Constitucional con motivo de la resolucin del recurso acerca del Estatuto
de Valencia, cuando dice:

...En definitiva, el contenido constitucionalmente lcito de los Estatutos de

Autonoma incluye tanto el que la Constitucin prev de forma expresa (y
que, a su vez, se integra por el contenido mnimo o necesario previsto en el
art. 147.2 CE y el adicional, al que se refieren las restantes remisiones
expresas que la Constitucin realiza a los Estatutos), como el contenido
que, aun no estando expresamente sealado por la Constitucin, es
complemento adecuado por su conexin con las aludidas previsiones

2
constitucionales, adecuacin que ha de entenderse referida a la funcin
que en sentido estricto la Constitucin encomienda a los Estatutos, en
cuanto norma institucional bsica que ha de llevar a cabo la regulacin
funcional, institucional y competencial de cada Comunidad Autnoma.
(STC 247/2007, del 12 de diciembre)

Tambin resulta de particular inters explicitar lo que PULIDO QUECEDO

denomina compleja y perpleja solucin en torno a la constitucionalidad
de ciertos derechos consagrados en el Estatuto valenciano, atendiendo
para ello a la jurisprudencia siguiente.

...Lo primero que hay que destacar eres que el art. 17.1 EACV no enuncia
un derecho ya regulado en la Constitucin (Captulo II del Ttulo I), esto es,
en sus propios trminos, no se identifica con ninguno de ellos. Por lo tanto,
en cuanto que enunciado en un Estatuto, no goza de la triple condicin que
a los derechos constitucionales reconoce el art. 53.1 CE: regulacin
reservada a la Ley, respeto a su contenido esencial y vinculacin a todos
los poderes pblicos. Es decir, no estamos ante un derecho que pueda ser
incluido en el mbito de los derechos fundamentales y libertades
pblicas que la Constitucin reconoce y garantiza, pues estos ltimos
son de aplicacin directa, sin que sea necesario para su efectividad un
desarrollo legislativo (art. 53 CE) (STC 247/2007, del 12 de diciembre).

La ms reciente sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 del 28 de

junio es un magnfico documento jurdico que recuerda la posicin que
dentro del ordenamiento espaol tiene el Estatuto de Autonoma. En
efecto, el fundamento jurdico tercero aporta la siguiente doctrina:

...Los Estatutos de Autonoma son normas subordinadas a la Constitucin,

como corresponde a disposiciones normativas que no son expresin de un
poder soberano, sino de una autonoma fundamentada en la Constitucin, y
por ella garantizada, para el ejercicio de la potestad legislativa en el marco

2
de la Constitucin misma (as desde el principio, STC 4/1981, de 2 de
febrero, FJ 3). Como norma suprema del Ordenamiento, la Constitucin no
admite igual ni superior, sino slo normas que lee estn jerrquicamente
sometidas en todos los rdenes. Ciertamente, no faltan en ningn
Ordenamiento normas jurdicas que, al margen de la Constitucin stricto
sensu, cumplen en el sistema normativo funciones que cabe calificar como
materialmente constitucionales, por servir a los fines que conceptualmente
se tienen por propios de la norma primera de cualquier sistema de
Derecho, tales como, en particular, constituir el fundamento de la validez
de las normas jurdicas integradas en los niveles primarios del
Ordenamiento; esto eres, en aquellos en los que operan los rganos
superiores del Estado. Sin embargo, tal calificacin no tiene mayor alcance
que el puramente doctrinal o acadmico, y, por ms que sea conveniente
para la ilustracin de los trminos en los que se constituye y desenvuelve
el sistema normativo que tiene en la Constitucin l fundamento de su
existencia, en ningn caso se traduce en un valor normativo aadido al que
estrictamente corresponde a todas la normas situadas extramuros de la
Constitucin formal. En nada afecta, en definitiva, a la subordinacin a la
Constitucin de todas la normas que, sea cual sea su cometido con una
perspectiva material el lgica, no se integran en el Ordenamiento bajo la
veste de la Constitucin formal; nica que atribuye a los contenidos
normativos tambin a los que materialmente cupiera calificar de extraos
al concepto acadmico de Constitucin la posicin de supremaca
reservada a la Norma Fundamental del Ordenamiento jurdico...

Estas reflexiones del Tribunal Constitucional no son nuevas puesto que

desde pronunciamientos muy iniciales de 1983 (valga por todos el
contenido en la sentencia 72/1983, del 29 de julio) se destac que el
Estatuto de Autonoma es la norma delimitadora de competencias en
cuanto integra el bloque de la constitucionalidad, y en definitiva se dicta
para delimitar las competencias del Estado y de la Comunidad Autnoma
respectiva.

2
 Xos Antn Sarmiento Mndez.
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Vigo.

TEMA ELABORADO A PARTIR ENTRE OTRAS DE LA SIGUIENTE

BIBLIOGRAFIA SELECCIONADA

Balaguer Callejn, F. (Coord.), Manual de Derecho constitucional, Vol.

I., Tecnos, 3. ed., Madrid, 2008, 326-332.
Tajadura Tejada J. Reformas territoriales y Estado Social. Sistema:
Revista de ciencias sociales, N 196, 2007, 49-74
Toboso Lpez F. Algunas claves organizativas del estado de las
autonomas espaol y sus consecuencias. RAE: Revista Asturiana de
Economa, N. 32, 2005, 43-66
Parrado Dez S. Sistemas administrativos comparados. Madrid:
Universitat Pompeu Fabra, 2002.
Pulido Quecedo, M. capitulo 2 del Manual de actuacin del
Parlamentario coordinado por Sarmiento Mndez X. A. Editorial El
Derecho, 2011.
Santaolalla Lpez, F., Derecho constitucional, Dykinson, 2.ed,
Madrid, 2010, 105-116.
Sarmiento Mndez X. A. Manual de Derecho Constitucional. Servicio
de Publicaciones de la Universidad de Vigo. 2010.

2
 15. COMPETENCIAS DE LAS
COMUNIDADES AUTNOMAS. LA
MODIFICACIN
EXTRAESTATUTARIA DE LAS
COMPETENCIAS AUTONMICAS:
LEYES MARCO, DE
TRANSFERENCIA Y
DELEGACIN Y DE
ARMONIZACIN. LA RESERVA
DE COMPETENCIAS AL ESTADO:
NORMATIVA BSICA. LA
ATRIBUCIN ESTATUTARIA DE
COMPETENCIAS Y LA
CLUSULA DE CIERRE DEL
ARTCULO 149.3.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 15

COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS. LA

MODIFICACIN EXTRAESTATUTARIA DE LAS COMPETENCIAS
AUTONMICAS: LEYES MARCO, DE TRANSFERENCIA Y DELEGACIN Y
DE ARMONIZACIN. LA RESERVA DE COMPETENCIAS AL ESTADO:
NORMATIVA BSICA; LA ATRIBUCIN ESTATUTARIA DE
COMPETENCIAS Y LA CLUSULA DE CIERRE DEL ARTCULO 149.3

1.- COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS

1.1.- Aspectos conceptuales

En trminos generales, la competencia es el mbito material,

determinado por Ley, en cuyo marco una Administracin puede ejercer su
actividad. La competencia es por tanto el mecanismo en el que se
fundamenta jurdicamente cualquier actuacin administrativa, de ah la
importancia de su previa delimitacin.

El Estado autonmico comporta un reparto de poder poltico y

administrativo entre el Estado y las Comunidades Autnomas, que tiene su
reflejo en el sistema de distribucin de competencias entre ambos.

Al hablar de las competencias de las Comunidades Autnomas,

estamos refirindonos al propio concepto de competencia, antes sealado,
pero desde otro punto de vista, estamos aludiendo tambin a un aspecto que
nos permite entender el fenmeno autonmico en s mismo, ya que en l
reside el valor esencial del papel que las Comunidades Autnomas
representan dentro del Estado. La distribucin de competencias es indicativa,

1
adems, del grado que alcanza la autonoma de una determinada Comunidad
Autnoma.

La nocin de competencia abarca tambin a las llamadas "funciones",

como mbito concreto y material que conforma dicho concepto. A este
respecto, se suele aludir, como clasificacin ms comn a una funcin
legislativa y una funcin ejecutiva, distincin esta en la que se incluye, la
funcin reglamentaria y la de administracin o gestin.

1.2.- La distribucin de competencias entre el Estado y las

Comunidades Autnomas. Los artculos 148 y 149 de la Constitucin

Las competencias de las Comunidades Autnomas vienen delimitadas

en los respectivos Estatutos de Autonoma, con base en el marco
competencial definido en la Constitucin (art.147.2 d) CE. En efecto, tanto las
competencias que corresponden al Estado como las que pueden
corresponder a las Comunidades Autnomas aparecen delimitadas en el
Ttulo VIII del Texto Constitucional, concretamente en sus arts. 148 y 149, por
medio de un sistema llamado de doble lista, caracterizacin sta
ampliamente extendida pero con la que, sin embargo, no todos estn de
acuerdo; as, entre otros, COSCULLUELA MUNTANER, defiende que existe
una nica lista, la del art.149.

El sistema de distribucin de competencias tiene que ajustarse a una

serie de principios generales que la propia Constitucin recoge en diferentes
artculos. As los contenidos en el art.2, cuando dice que la Constitucin se
fundamenta en la unidad de la nacin espaola y en el derecho a la
autonoma de las nacionalidades y regiones; en el art.137, que establece
como criterio para el reparto de poder el de la asignacin a cada instancia de
lo que concierne a sus respectivos intereses; en el art.138, en el que se
contempla el principio de solidaridad y no discriminacin entre territorios o

2
en el art.139, de igualdad de los espaoles en cualquier parte del territorio y
libertad de circulacin y establecimiento.

El Texto Constitucional, a travs del sistema contemplado en los arts.

148 y 149, ha pretendido concretar qu competencias han de corresponder
en todo caso al Estado (las del art. 149.1: el Estado tiene competencia
exclusiva sobre las siguientes materias...") y cules, de entre las contenidas
en una lista abierta, pueden corresponder a las Comunidades Autnomas.
Por tanto, contrariamente a lo que sucede en el caso del Estado, la
Constitucin no realiza una atribucin directa de competencias a las
Comunidades Autnomas, sino que deja que sean estas, a travs de sus
respectivos Estatutos de Autonoma, las que dispongan qu nivel de
competencias quieren asumir como propias ( principio dispositivo), dentro del
listado de materias previsto en el art. 148.1: Las Comunidades Autnomas
podrn asumir competencias en las siguientes materias...". El principio
dispositivo permite pues, en principio, tantos niveles competenciales como
Comunidades Autnomas existen, aunque en la prctica, es bastante similar
entre todas ellas, con la salvedad de las singularidades derivadas del hecho
diferencial que afecta particularmente a algunas Comunidades Autnomas.

La lista del art.148 tiene un valor limitado en el tiempo, ya que

transcurridos cinco aos desde la aprobacin del respectivo Estatuto de
Autonoma, mediante la reforma de este, las Comunidades Autnomas han
estado en condiciones de asumir todas las competencias no reservadas por
el art.149 al Estado. Por ello muchos autores consideran que el artculo 148,
en pura tcnica normativa, en cierto sentido responde a los caracteres
propios de una disposicin transitoria.

De hecho, con los sucesivos procesos de reforma estatutaria, este

artculo ha perdido todo su sentido, habiendo alcanzado la mayora de las
Comunidades Autnomas, como decimos, un techo de competencias similar.
En el momento actual el nico lmite que a este respecto existe para las

3
Comunidades Autnomas es el del art.149.1, salvo que acudan a una
transferencia o delegacin por la va del art.150.2.

Las materias relacionadas tanto en el artculo 148 como en el art.149

son muy hetergeneas y su enumeracin no siempre obedece a un criterio
claro y preciso, pues en ocasiones se relacionan materias genricas y en
otros ms especficas; algunas materias estn referidas a una actividad ( la
pesca ), en otras a una institucin jurdica (propiedad industrial) o en otras a
determinados bienes (minera). No obstante, en cuanto se refiere a aquellas
materias competencia del Estado, se puede decir que todas estn
interconexionadas por la presencia de un inters general prevalente, es
decir, afectante a todos los ciudadanos. Precisamente, por tal razn, es por lo
que se ha entendido que debe reservrselas aqul.

El art.149.3, completa el sistema de distribucin de competencias a

travs la llamada clusula residual o clusula de cierre, a la que luego
nos referiremos.

Finalmente, hay que citar la previsin contenida en el art.150 que

posibilita la asuncin extraestatutaria de competencias, concretamente, a
travs de leyes marco, las Leyes de delegacin y transferencia y las Leyes de
armonizacin.

1.3.- Las competencias de las Comunidades Autnomas en los

Estatutos de Autonoma

La delimitacin de competencias autonmicas que, en general, realizan

los distintos Estatutos de Autonoma, responde a la clsica distincin entre
competencias exclusivas y competencias compartidas.

A) Competencias exclusivas

Las competencias exclusivas, se corresponden con las del mximo

nivel, ya que, en principio, no estn mediatizadas por circunstancia
4
ninguna, correspondiendo a la Comunidad Autnoma en exclusividad, pues
le estn atribudas todas las funciones, tanto legislativas como de
desarrollo legislativo y de ejecucin. Sin embargo, conviene matizar que
dicho carcter exclusivo aparece, en algunos casos, muy relativizado, lo
que, finalmente, lleva a considerar que la nota de exclusividad opera con
muy distinto alcance. Ello se puede apreciar, entre otros, en los siguientes
supuestos:

- Aquellas competencias sobre las que las Comunidades Autnomas

ejercen la totalidad de las funciones correspondientes a una determinada
materia, es decir, de nivel mximo, entre cuyos ejemplos se pueden citar la
organizacin de las instituciones de autogobierno o la promocin y la
enseanza de la lengua propia.

- Existen, por otro lado, supuestos en los que la Comunidad Autnoma

ejerce sobre determinada materia ciertas funciones -bien sea el desarrollo
legislativo y la ejecucin de la legislacin bsica del Estado, bien sea slo la
de ejecucin- reservndose otras al Estado. Ejemplos de esta categora son
las normas adicionales sobre proteccin del medio ambiente.

- Adems, existen competencias que ejercen indistintamente tanto el

Estado como la Comunidad Autnoma, con el nico lmite de que no se
produzcan interferencias en su ejercicio.

Finalmente hay que referir el supuesto de las denominadas

competencias exclusivas de segundo grado, en las que la Comunidad
Autnoma ostenta la totalidad de las funciones respecto a una determinada
materia competencial, si bien dicha competencia debe ejercerse de acuerdo
con las bases y la ordenacin general de la economa y de la poltica
monetaria del Estado y en los trminos de lo dispuesto en los arts. 38, 131 y
149, 1, 11 y 13, de la Constitucin. En definitiva, dicha competencia est en
cierto modo constreida en virtud de los denominados ttulos

5
competenciales generales u horizontales pertenecientes al Estado, as
llamados porque inciden horizontalmente en las restantes materias.

Se trata de actividades relacionadas con la economa y los diversos

sectores que la componen, como el fomento y planificacin de la actividad
econmica general, la industria, la agricultura, la ganadera, el comercio
interior etc.. En definitiva, en estos supuestos la Comunidad Autnoma, en
la materia de la que se trate, est en condiciones de desarrollar una
poltica propia, pero en todo caso sujeta a las orientaciones e
intervenciones de coordinacin que el Estado establezca.

Ahora bien, no obstante el poder coordinador con el que el Estado

cuenta en estas materias, como tiene sealado el Tribunal Constitucional,
su ejercicio no puede en ningn caso producir el vaciamiento de la
correspondiente competencia autonmica.

B) Competencias compartidas

Como ya se sealaba, el sistema de distribucin de competencias entre

el Estado y las Comunidades Autnomas concebido por la Constitucin prev
en ocasiones la atribucin integra de la competencia sobre una determinada
materia a una de las dos instancias y en otras, sin embargo -el supuesto al
que nos referimos en este apartado- establece un sistema de reparto entre
ellas segn una doble modalidad: o bien comparten ambas la competencia
sobre dicha materia, o bien simplemente ambas ejercen funciones
(diferentes) en relacin a una misma materia.

El primer supuesto, de comparticin de la materia, tiene como uno de

los ejemplos de referencia el previsto en el art.148.1.4 de la Constitucin que
atribuye como competencia a las Comunidades Autnomas la de obras
pblicas de inters de la Comunidad Autnoma en su propio territorio,
mientras que por su parte el art.149.1.24 atribuye al Estado la competencia
sobre obras pblicas de inters general o cuya realizacin afecte a ms de
una Comunidad Autnoma.

6
 El segundo supuesto es el de comparticin de funciones a ejercitar en
relacin a una determinada materia el ms comn- que se produce cuando
se atribuye a una instancia la competencia legislativa y a la otra la
competencia ejecutiva, la primera, en lo que se refire a la normativa bsica al
Estado y la segunda a la Comunidad Autnoma.

Normalmente se pueden distinguir dos niveles de competencias

compartidas en los Estatutos de Autonoma: uno en el que la competencia
del la Comunidad Autnoma abarca el desarrollo legislativo y la ejecucin de
la legislacin bsica del Estado, como es el caso relativo al Rgimen Jurdico
de la Administracin Pblica de la Comunidad Autnoma de que se trate o
del rgimen estatutario de sus funcionarios; otro es el supuesto en el que se
atribuye a la Comunidad Autnoma tan slo la ejecucin de la legislacin
estatal. Respecto de este ltimo se puede citar como referencia la legislacin
laboral o de Propiedad industrial e intelectual.

1.4.- Frmula de articulacin y de materializacin de las

competencias autonmicas

En este caso nos estamos refiriendo al cauce formal de materializacin

de competencias, que se lleva a cabo a travs de los reales decretos de
traspasos de bienes, servicios, personal y recursos financieros y que
histricamente ha sido el instrumento ms habitual por el que se han
producido las transferencias a las Comunidades Autnomas.

Conviene aclarar a este respecto que, como ya se ha recogido,

realmente, las competencias autonmicas se asumen por medio de los
respectivos Estatutos de Autonoma. A travs de los Reales Decretos de
traspasos el Estado, nicamente, pone a disposicin de las Comunidades
Autnomas los medios humanos y materiales para poder ejercer
efectivamente dichas competencias. As pues el sentido de los reales
decretos de traspasos se limita a una funcin interpretativa del contenido y
alcance de los servicios traspasados por el Estado. El Tribunal Constitucional
7
tiene sealado, a este respecto, que el Real Decreto de traspasos es un
instrumento til para determinar el alcance de la competencia. Por ello,
quizs, en muchos decretos de traspasos se determinan incluso las
funciones que sobre la materia de que se trate se reserva el Estado,
aquellas que se ejercitarn por la Comunidad Autnoma y aquellas que se
ejercern en rgimen de colaboracin.

El punto de partida en esta materia viene recogido por el artculo 147 d

) de la Constitucin a tenor del cual los Estatutos de Autonoma debern
contener entre otras menciones, las competencias asumidas dentro del
marco establecido en la Constitucin y las bases para el traspaso de los
servicios correspondientes a las mismas.

Histricamente los traspasos de servicios del Estado a las Comunidades

Autnomas se ha venido realizando a travs de las Comisiones Mixtas
Estado- Comunidad Autnoma, a las que les corresponda concretar qu
bienes y servicios eran objeto del traspaso. Una vez determinados estos, por
mutuo acuerdo, la Comisin elevaba una propuesta, vinculante, al Gobierno
para su aprobacin mediante Real Decreto.

En lo que respecta a Galicia, antes de la entrada en vigor del Estatuto

se constituy la Comisin Mixta de Transferencias, a travs del Real
Decreto 464/1978, de 16 de marzo. Posteriormente, el Estatuto de
Autonoma, en su disposicin transitoria 4, previ la creacin de una
Comisin Mixta paritaria integrada por representantes del Estado y de la
Comunidad Autnoma. Dicha Comisin Mixta deba establecer sus normas
de funcionamiento, concretamente, determinando los calendarios y plazos
para el traspaso de cada servicio.

2.- LA MODIFICACIN EXTRAESTATUTARIA DE LAS COMPETENCIAS

AUTONMICAS: LEYES MARCO, DE TRANSFERENCIA Y DELEGACIN Y
DE ARMONIZACIN

8
 2.1.- El art.150.2 de la Constitucin

Si los Estatutos de Autonoma son el marco normativo de delimitacin

competencial entre el Estado y las Comunidades Autnomas, con arreglo al
esquema constitucionalmente previsto, la modificacin de dicha
delimitacin, nicamente podr ser llevada a cabo mediante la reforma de
aquellos.

El sistema en la prctica, sin embargo, no resulta tan rgido, pues las

competencias estatutarias puede ser ampliada, sin necesidad de reforma
estatutaria, mediante leyes a tal efecto previstas por la Constitucin.
Concretamente su art. 150 tiene establecidos tres distintas modalidades
modificativas: las leyes marco, las leyes de armonizacin y las leyes de
transferencia y delegacin. Es necesario significar que los contemplados en
el texto constitucional son tres mecanismos excepcionales en cuanto
dirigidos a modificar el esquema normal de distribucin de competencias
entre el Estado y las Comunidades Autnomas, que viene fijado
conjuntamente y de modo coordinado por la Constitucin y los Estatutos de
Autonoma.

En cualquier caso estamos ante modalidades que actan como vas

de atribucin extraestatutaria de competencias, si bien conviene
puntualizar que las leyes de armonizacin no son propiamente normas
habilitadoras de competencias, sino ms bien, en cuanto tienen por misin
armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas,
suponen de hecho una limitacin por parte del Estado a las competencias
propias o exclusivas de aquellas. En todo caso dicha limitacin viene
justificada, eso s, por un valor superior que representa el inters general.

2.2.- Leyes marco

Dispone el art. 150.1 de la Constitucin que Las Cortes Generales,

en materias de competencia estatal, podrn atribuir a todas o a alguna de

9
las Comunidades Autnomas la facultad de dictar, para s mismas, normas
legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una
ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, encada ley
marco se establecer la modalidad del control de las Cortes Generales
sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autnomas.

SANTAMARA PASTOR, seala dos caractersticas esenciales de esta

modalidad legislativa:

- En primer lugar, la ley marco es una modalidad de delegacin

legislativa, mediante la cual la ley estatal, en lugar de agotar por
s la regulacin de una materia sobre la que es competente, opta
por remitir una parte de dicha regulacin a las Comunidades
Autnomas.
- En segundo lugar, la ley marco es una tcnica de ampliacin de la
potestad legislativa de las Comunidades Autnomas, mediante la
cual el Estado puede extender el campo de accin de esta a
materias no asumidas mediante su respectivo Estatuto de
Autonoma; un supuesto pues, de ampliacin extraestatutaria, en
cuanto se realiza por una norma distinta del Estatuto de
Autonoma, y unilateral, que el Estado lleva a cabo por su libre
decisin y que puede modificar o revocar en cualquier momento.

En definitiva, las leyes marco son normas que habilitan competencias

a favor de las comunidades Autnomas, que de este modo, en los mbitos
a los que van referidas, comparten competencias con el Estado que antes
eran exclusivas de este.

Se ha especulado sobre si estamos aqu ante una modalidad de

delegacin recepticia, como la regulada en los artculos 82 y 83 de la
Constitucin, particularmente la referida a las leyes de bases. Sin embargo, a
diferencia de esta, en la que se produce una delegacin de las Cortes
generales en favor del ejecutivo del propio Estado, aqu nos encontramos,
10
como hemos visto, ante una frmula de delegacin que puede operar en
favor de las Comunidades Autnomas, y en la que, por tanto, no entran en
juego los lmites establecidos por los artculos 82 y 83 citados.

El art.150.1 no impone lmites ni al tipo de delegacin ni al contenido

de esta, por lo que puede darse el caso de que la ley marco contenga tan
slo una habilitacin a todas o a alguna de las Comunidades Autnomas, sin
otro objeto sustancial, por tanto, que el meramente habilitante. En todo caso
el nico lmite que afectara a esta modalidad sera el de la fijacin estricta
de principios, bases o directrices, no pudiendo por tanto ir ms all de estos,
quedando a las Comunidades Autnomas la misin de desarrollarlos.

En cuanto a las materias que pueden ser objeto de la ley marco, estas
son, de acuerdo con la diccin legal, las de competencia estatal, expresin
esta que cabe interpretar referida a aquellas competencias contenidas en el
art.149.1 de la Constitucin y adems todas aquellas asumidas por el Estado
en virtud de la clusula residual del art.149.3, a la que nos referiremos ms
adelante.

El art.150.1, al establecer que la ley marco ha de prever la modalidad

de control de las Cortes Generales sobre las normas que en su desarrollo
dicten las Comunidades Autnomas, est poniendo especialmente el acento
en el hecho de que la titularidad de la competencia no resulta alterada,
permaneciendo en todo caso en manos del Estado -como corresponde
genricamente a toda delegacin competencial- y por tanto este puede
recuperarla mediante ley de contrario dictada a tal efecto.

La Constitucin, al expresar tambin que el control de las Cortes lo es

sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, est a referirse a dos tipos
diferentes de controles: el poltico, que es el que se reservan las Cortes
Generales en la propia ley marco, y el jurisdiccional que en su caso podrn
llevar a cabo los Tribunales de justicia. Ha de entenderse en este punto que
la genrica alusin a los Tribunales, va referida tanto al Tribunal
11
Constitucional, a travs del recurso de inconstitucionalidad, como a los
Tribunales ordinarios, en este ltimo caso mediante el planteamiento de la
cuestin previa de inconstitucionalidad, que tiene lugar mediante la va
prevista en el art. 163 de la Constitucin.

Nada dice el texto constitucional sobre cul es el rgano de las

Comunidades Autnomas que ha de dictar la norma o normas legislativas en
desarrollo de la ley marco. Hay que decir que sobre este particular habr que
estar a lo previsto en los respectivos Estatutos de Autonoma, pero en todo
caso nada parece oponerse a que tal desarrollo pueda tener lugar, o bien por
parte del Parlamento autonmico correspondiente, o bien que este pueda
encomendar dicha tarea al rgano de gobierno.

Finalmente hay que sealar que en el sistema de jerarqua normativa,

las leyes marco ocupan la misma posicin que una ley ordinaria. Sin
embargo, lo cierto es que la ley marco est en cierto modo en un nivel
superior que la legislacin de desarrollo, en cuanto limita el contenido de
esta y puede ejercer controles sobre ella.

2.3.- Leyes de transferencia y delegacin

El art. 150.2 dispone que : El Estado podr transferir o delegar en

las Comunidades Autnomas, mediante ley orgnica, facultades
correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia
naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. La ley prever
en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, as
como las formas de control que se reserve el Estado.

Esta frmula legal ha sido recogida tambin en diversos Estatutos de

Autonoma as, entre otros, el estatuto gallego que prev en su art. 36 que
1. La Comunidad Autnoma gallega podr solicitar del Estado la
transferencia o delegacin de competencias no asumidas en este Estatuto.
2. Corresponde al Parlamento de Galicia la competencia para formular las

12
anteriores solicitudes, y para determinar el organismo de la Comunidad
Autnoma gallega a cuyo favor se deber atribuir en cada caso la
competencia transferida o delegada.

A diferencia del supuesto previsto en art. 150.1, antes visto, en las

leyes de transferencia y delegacin, si bien el Estado se reserva frmulas
de control, no se fijan sin embargo, como en las leyes marco, los principios
bases o directrices dentro de los que se han de desenvolver las facultades
atribudas, elementos estos que actan, como ya dijimos, como autnticos
lmites al ejercicio de la competencia por parte de las Comunidades
Autnomas. En definitiva, estamos ante una habilitacin muy amplia y de
ah, tal vez, la exigencia de ley orgnica para la norma habilitante.

Pasamos ahora a analizar los elementos que contiene este precepto,

comenzando por el referente al doble trmino de "transferencia" o
"delegacin" que utiliza el artculo. Pues bien, la cuestin ha recibido algn
tratamiento doctrinal, as mientras que para GARCA DE ENTERRA, la
distincin carece de verdadera relevancia, para otros en cambio, la
distincin da cuenta de la diferente intensidad que puede tener la asuncin
de competencias de las Comunidades Autnomas con base en este
precepto, plena en un caso y condicionada en el otro.

Por otra parte el precepto prev como objeto de la transferencia o

delegacin facultades correspondientes a materias de titularidad estatal
que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o
delegacin. Al respecto, en primer lugar, resulta claro que las facultades
transferidas o delegadas lo son en relacin a materias de titularidad
estatal. No es tan clara, sin embargo, la referencia a las materias que por
su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. En
principio, con dicha expresin, cabe en todo caso entender, a sensu
contrario, que hay determinadas materias que resultan intransferibles e
indelegables y que en este caso, por tanto actan como lmites a la
transferencia o delegacin.
13
 Y en este punto hay que lamentar que la Constitucin no hubiera
establecido, expresamente o con relacin a determinado artculo del texto,
un listado de materias de titularidad estatal que no resultan transferibles o
delegables o bien de aquellas que s lo son, sobre todo teniendo en cuenta
que es el propio art.150 el que permite que las competencias de titularidad
estatal pueden ser transferidas a las Comunidades Autnomas.

Las posiciones doctrinales a este respecto van desde un extremo a

otro. Por un lado las que consideran que dado que no es posible la
transferencia de competencias o materias completas, sino solo de
facultades correspondientes a materias de titularidad estatal, bajo esta
ptica tampoco cabra admitir que existan materias intransferibles o
indelegables, es decir, que no admitan, en mayor o menor medida, la
colaboracin autonmica ( GARCA DE ENTERRA). Esta posicin, sin
embargo, es contraria a la que mantiene otro sector doctrinal quien
considera que no son transferibles ni delegables las materias sobre las que
el Estado posee una competencia ntegra o plena, y cuyo ejemplo ms
significado es el del art. 149.1.4 de la Constitucin (Defensa y Fuerzas
Armadas).

Otro elemento de la regulacin constitucional del artculo que

tratamos es el de la forma de la norma delegante. Resulta claro sobre este
punto que las transferencias y delegaciones previstas en el art. 150.2 han
de formalizarse mediante ley orgnica. Hay que reparar, sin embargo, en
que, salvo la referencia a la previsin sobre la transferencia de medios
financieros que har posible la asuncin de la transferencia, no existe en el
precepto referencia alguna al contenido de la ley orgnica.

Existe otro aspecto de inters en el artculo, al que nos hemos

referido al comienzo, que es el de la naturaleza de las competencias
transferidas y ms concretamente, si pueden ser las puramente ejecutivas
o si adems pueden serlo las normativas. Y sobre este particular, con
independencia de la posicin doctrinal por la que se opte, la realidad es

14
que la prctica ha impuesto que pueden ser tanto unas como otras. As en
las transferencias llevadas a cabo por Ley Orgnica 16/1995, de 27 de
diciembre de 1995, a la Comunidad Autnoma de Galicia, se contienen
tanto competencias exclusivas (cooperativas y mutuas, espectculos
pblicos, transporte martimo en la Comunidad), como competencias de
desarrollo legislativo y ejecucin, y competencias puramente ejecutivas.

En lo que se refiere al posible lmite temporal de dichas delegaciones

o transferencias, hay que decir que, desde un punto de vista estrictamente
jurdico, no parece existir inconveniente en que, con posterioridad a la
adopcin de la ley orgnica, el Parlamento dicte una nueva ley, con el
mismo carcter, para que el Estado recupere las competencias
anteriormente transferidas o delegadas.

En lo referente a los controles a los que estn sujetos estas leyes y a

los que se refiere tambin el art.150.2, este se limita a sealar que debern
ser previstos en la correspondiente ley orgnica, pero sin indicar con qu
contenido deben operar dichos controles.

Una parte de la doctrina, ha distinguido segn se trate de funciones

objeto de delegacin y funciones objeto de transferencia. De este modo
consideran que las primeras pueden ser objeto de control por el Gobierno y
no as en cambio las funciones objeto de transferencia que seran
controlables por la propia Comunidad Autnoma destinataria de la
transferencia. Ello guardara relacin con el hecho de que la transferencia
opera de una forma ms incondicionada, lo que no ocurre con la delegacin
en la que el rgano delegante mantiene un mayor control sobre las
facultades delegadas.

Pero una vez ms aqu la prctica se impone y as se dan supuestos

muy variados desde los que sealan a las Comunidades Autnomas la
obligacin de facilitar a la Administracin del Estado la informacin que
sta solicite sobre las materias transferidas, a aquellos otros en los que se
15
exige que los servicios transferidos mantengan un determinado nivel de
eficacia, previendo la posibilidad, en caso de incumplimiento y previo
requerimiento, la posibilidad de suspender las facultades y servicios, dando
cuenta a las Cortes Generales.

Como ejemplo concreto, podemos traer aqu el del art. 7 de la Ley

Orgnica 16/1995, de 27 de diciembre, por el cual la Comunidad Autnoma
de Galicia deba adaptar el ejercicio de las competencias transferidas a
travs de la ley orgnica a determinados principios y controles. As
concretamente:

a) La Comunidad Autnoma de Galicia facilitar a la Administracin del

Estado la informacin que sta solicite sobre las materias
correspondientes.

b) Las facultades y servicios transferidos mantendrn, como mnimo, el

nivel de eficacia que tengan en el momento de la transferencia.

c) En caso de incumplimiento de los requisitos anteriores, el Gobierno

requerir formalmente al respecto a la Comunidad Autnoma y, si
persistiere el incumplimiento, podr suspender a partir de los tres meses
las facultades y servicios, dando cuenta de ello a las Cortes Generales,
quienes resolvern sobre la procedencia de la decisin del Gobierno,
levantando la suspensin o acordando la revocacin del ejercicio de la
facultad transferida.

2.4.- Leyes de armonizacin

El art.150.3 de la Constitucin dispone que El Estado podr dictar

leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las
disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas, aun en el caso
de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el
inters general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayora absoluta
de cada Cmara, la apreciacin de esta necesidad.

Se trata a travs de esta modalidad de permitir al Estado, en

determinados supuestos, utilizar una frmula que aporte elementos de
coherencia a las normas dictadas por las Comunidades Autnomas. Dicho

16
de otro modo, esta modalidad se justifica en la necesidad de que exista una
legislacin uniforme en una determinada materia, cualquiera que esta sea.

Estamos, como puede fcilmente apreciarse, ante un sistema

excepcional, utilizable de forma restrictiva, slo, segn el Tribunal
Constitucional, cuando el legislador estatal no disponga de otros cauces
constitucionales para el ejercicio de su potestad legislativa o estos no sean
suficientes para garantizar la armona exigida por el intrs general (STC
73/1983); y ello porque a travs de esta modalidad se habilita al legislador
estatal para, de algn modo, interferir en el sistema de distribucin de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. En cierta
medida, la ley de armonizacin acta como lmite al ejercicio por las
Comunidades Autnomas de sus potestades legislativas, pues vincula los
contenidos de estas. Cierto es que, fuera de los "principios armonizadores"
que contienen, a los que debe atenerse la legislacin autonmica, las leyes
de armonizacin en ningn caso pueden implicar una modificacin de los
Estatutos de Autonoma ni dejar sin contenido las normas autonmicas en la
materia objeto de armonizacin.

En otro orden de argumentos, esta modalidad se explica por la

imposibilidad de que el texto constitucional agote todos los supuestos que
la propia Constitucin haya previsto de que el Estado incida en el mbito
competencial de las Comunidades Autnomas (STC 76/1983).

En definitiva, las leyes de armonizacin fueron concebidas por el

constituyente como un sistema de salvaguarda del inters general. Es
cierto que este ya ha sido considerado por la Constitucin a la hora de
establecer el reparto competencial, pero, se da la circunstancia de que
pueden existir supuestos en los que se haga precisa una mayor concrecin
de dicho inters por el legislador estatal.

Sin embargo, no basta con la mera apelacin, en abstracto, al inters

general para que este sea apreciado, ni que se obtenga el respaldo formal

17
de la mayora absoluta de las dos Cmaras, sino que se requiere, adems,
una objetiva exigencia de uniformidad normativa.

A pesar de que la armonizacin afecta normalmente a las

competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas, segn el Tribunal
Constitucional no es contrario a la Constitucin que las leyes de
armonizacin sean utilizadas cuando, en el caso de competencias
compartidas, se aprecie que el sistema de distribucin de competencias es
insuficiente para evitar que la diversidad de disposiciones normativas de
las CCAA produzca una desarmona contraria al inters general de la
nacin (STC 76/1983).

Si bien la redaccin del art. 153 de la Constitucin pudiera dar a

entender otra cosa, las leyes de armonizacin pueden adoptarse
previamente o con posterioridad a la aprobacin de las normas autonmicas
cuya armonizacin se pretende.

La Constitucin guarda silencio respecto de las caractersticas tcnicas

que deben reunir las leyes de armonizacin. La nica referencia a este
respecto la encontramos en la Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso
Autonmico (LOAPA) que se configur como una norma de aplicacin directa
e inmediata, con efectos generales, aplicables desde el momento mismo de
su entrada en vigor.

Esta norma tambin nos ha ofrecido pistas sobre el procedimiento

formal de la elaboracin de estas leyes. En todo caso y como ya se apunt,
previamente al inicio de dicho procedimiento, el inciso final del art. 150.3
requiere que las Cortes Generales, por iniciativa de la mayora absoluta de
cada Cmara, aprecien la necesidad de una Ley armonizadora. A partir de
entonces no sern admitidas enmiendas que contradigan la necesidad ya
apreciada.

Dicha iniciativa puede provenir del Gobierno, de dos Grupos

parlamentarios o de 1/5 de los Diputados (art. 168.1 del Reglamento del
18
Congreso), o puede corresponder, en el caso del Senado, al Gobierno o a 25
Senadores (art. 141.1 del Reglamento del Senado). En este ltimo caso las
propuestas debern ser informadas por la Comisin General de las
Comunidades Autnomas, antes de su elevacin al Pleno del Senado

En lo que se refiere al procedimiento propiamente dicho de la

elaboracin de las leyes de armonizacin, su tramitacin, en lo esencial, no
difiere del establecido para las leyes ordinarias.

3.- LA RESERVA DE COMPETENCIAS AL ESTADO: NORMATIVA

BASICA; LA ATRIBUCIN ESTATUTARIA DE COMPETENCIAS Y LA
CLUSULA DE CIERRE DEL ARTCULO 149.3

3.1.- La normativa bsica

En este caso estamos refirindonos a las materias de competencia

estatal, contenidas, como vimos, en el artculo 149 de la Constitucin, en las
que se puede producir la concurrencia de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autnomas. Estos supuestos tambin abarcaran a las
competencias del art.148 de la Constitucin que, aun pudiendo ser de
competencia exclusiva de aquellas, pudieran requerir la intervencin del
Estado para salvaguardar el inters general en cualquier orden.

Pues bien, en estos supuestos, las Cortes Generales pueden aprobar

normas conteniendo los criterios generales de regulacin de una
determinada materia, que de esta forma constituirn un rgimen general,
uniforme y mnimo en dicha materia que las Comunidades Autnomas deben
respetar en ningn caso pueden ser modificadas ni derogadas por las leyes
de las Comunidades Autnomas- y en todo caso pueden desarrollar.

As la STC de 20 de julio de 1984, en referencia a la normativa

autonmica, sealaba que determina que se lleva a cabo como desarrollo
de las bases de la legislacin estatal, por lo que los actos que en ejecucin

19
de esta competencia se realicen habrn de moverse siempre en el marco
de las bases y dentro del espritu de ellas.

El Tribunal Constitucional tambin, en reiterada jurisprudencia, ha

venido matizando, el concepto de bases o normas bsicas bajo una
concepcin a la vez formal y material de estas, si bien, otorgando un cierto
predominio a la concepcin material. As en su STC 69/1988, de 19 de abril
seala que tenemos una doctrina constitucional consolidada que construida
sobre el ncleo esencial del concepto material de la norma bsica, se
complementa con elementos formales dirigidos a garantizar una definicin
clara y precisa de los marcos bsicos delimitadores de las competencias
autonmicas

El concepto material de lo bsico, viene representado por el hecho de

que esos principios o criterios bsicos, estn o no formulados como tales en
las normas (en el primer caso, concepto formal), son los que en todo caso se
deducen racionalmente de la legislacin vigente.

En definitiva y esencialmente es el elemento material el que permite

calificar a una norma como bsica y por su parte el elemento formal debe
acompaar a la norma materialmente considerada bsica como un requisito
esencial de seguridad jurdica.

As pues, de todo ello puede deducirse que unas normas no son bsicas
por el mero hecho de estar contenidas en una ley y ser en ella calificadas
como tales (lo cual nos situara como vimos en una nocin formal de bases)
sino que lo esencial del concepto de bases es su contenido (as, sentencias
del TC de 28 de julio de 1981 y de 28 de enero de 1982). Es importante
sealar a este respecto que, precisamente porque la nocin de bases es una
nocin esencialmente material, a la definicin de lo que sea bsico pueden
contribuir no slo las leyes sino tambin las normas reglamentarias (STC de
28 de enero de 1982).

20
 El Tribunal Constitucional ha definido la legislacin bsica como
Regulacin uniforme y de vigencia en toda la Nacin, con lo cual se
asegura, en aras de intereses generales superiores a los de cada Comunidad
Autnoma, un comn denominador normativo, a partir del cual cada
Comunidad, en defensa del propio inters general podr establecer las
peculiaridades que le convengan (STC de 28 de enero de 1982).

Por tanto a travs de la normativa bsica se garantiza la unidad e

igualdad de condiciones entre los ciudadanos, debiendo las Comunidades
Autnomas moverse dentro de esos lmites en el ejercicio de sus
competencias. Ello no obsta para que la normativa estatal bsica pueda ser
complementada por leyes y desarrollada por normas reglamentarias de las
Comunidades Autnomas con competencias en la materia de que se trate, lo
que da origen a una pluralidad de regulaciones autonmicas.

Es as tambin como la nocin de norma bsica, junto a la de norma de

desarrollo, forman parte de los conceptos que la Constitucin emplea para
repartir funciones pblicas, entre el Estado y las Comunidades Autnomas en
relacin con una determinada materia.

3.2.- La atribucin estatutaria de competencias y la clusula de

cierre del art.149.3 Como ya se hemos dicho, las competencias de las
Comunidades Autnomas vienen delimitadas en los respectivos Estatutos de
Autonoma, con base en el marco competencial definido en la Constitucin.
Segn establece su art.147.2 d) de la Carta Magna, son los Estatutos de
autonoma las normas llamadas a fijar las competencias asumidas dentro
del marco establecido en la Constitucin. En efecto, la distribucin de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas aparecen
delimitadas a travs de un sistema de doble lista en el Ttulo VIII del Texto
Constitucional (arts. 148 y 149).

Este esquema, aparentemente simple, se vuelve sin embargo complejo

con la vigencia de una serie de reglas correctoras que completan el inicial
sistema y que son las previstas en el art.149.3 de la Constitucin. De esta
21
forma se podra decir que, en realidad, el sistema competencial sobre el que
se articula el Ttulo VIII de la Constitucin responde a un esquema de doble
lista y clusula de cierre, lo que ha llevado a algunos autores a hablar de la
existencia de un sistema de triple lista. Ha sido precisamente esta ltima, la
clusula de cierre, uno de los temas ms debatidos en el mbito
constitucional debido a la problemtica que encierra su interpretacin.

El art.149.3 de la Constitucin, contiene todo un sistema de regulacin

de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos estatal y autonmico,
cuando seala en sus apartado 3 que Las materias no atribudas
expresamente al Estado por esta Constitucin podrn corresponder a las
Comunidades Autnomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La
competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos
de Autonoma corresponder al Estado, cuyas normas prevalecern en caso
de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est
atribudo a la exclusiva competencia de stas.El derecho estatal ser, en
todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas.

En definitiva, este artculo contiene cuatro incisos que son,

respectivamente: la clusula residual o de cierre, la clusula de prevalencia
del derecho estatal y la clusula de supletoriedad del derecho estatal.

Ser de la primera de estas clusulas, la llamada clusula de cierre de

la que nos vamos a ocupar ahora.

Dicha clusula presenta un doble alcance, por un lado establece que

las materias no atribudas expresamente al Estado podrn corresponder a las
Comunidades Autnomas, en virtud de lo previsto en sus Estatutos. De esta
forma, las competencias autonmicas no son todas las no reservadas
expresamente al Estado, pues la clusula no opera de modo automtico, sino
slo aquellas que no estando reservadas al Estado hayan sido expresamente
asumidas por los respectivos Estatutos de Autonoma.

22
 El sistema est basado as en el llamado "principio de disponibilidad",
en virtud del cual son las Comunidades Autnomas las que deben
manifestar su voluntad de aumentar sus cotas competenciales, bien sea a
travs de la reforma de su Estatuto de Autonoma, bien a travs de una Ley
de trasferencia o delegacin del Estado.

El otro efecto que opera sobre el sistema de distribucin competencial

la clsula de cierre es el de que la competencia sobre las materias que no se
hayan asumido por los Estatutos de Autonoma corresponder al Estado, que
de esta forma asume un mbito material de competencias mayor que el
previsto en el artculo 149.1 de la Constitucin.

Sin embargo, tampoco en este caso la clusula residual opera de

manera absolutamente automtica cuando se trate de cualquier materia
competencial no prevista especficamente en los Estatutos, existiendo a este
respecto criterios, fijados por el Tribunal Constitucional que, modificando su
criterio inicial, matizan dicha atribucin.

En efecto, el Tribunal, en su sentencia 123/1984, de 18 de diciembre,

considera que dentro del mbito de aplicacin de la clusula deben excluirse
aquellos supuestos que, aunque la materia no estuviera incluida en las listas
de los artculos 148.1 y 149.1, y aunque la misma no hubiera sido asumida
expresamente en un Estatuto de Autonoma, pudiera considerarse
competencia estatutaria por va interpretativa, dentro de las competencias
estatutarias ya asumidas.

La sealada sentencia se refera a las actividades instrumentales, de

carcter tcnico, vinculadas a ttulos competenciales ya recogidos en los
Estatutos de Autonoma y, concretamente, en este caso, se refera a la
actividad cartogrfica.

Este es el criterio interpretativo que se ha mantenido a travs de

pronunciamientos constitucionales posteriores, lo que supone, en la prctica,

23
la posibilidad de dotar con un mayor contenido competencial a las
Comunidades Autnomas.

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24
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- VV.AA.: O sistema poltico galego: as institucins. Xerais. Vigo 1994.

Juan Jos Gallego Fouz

25
 16. LAS ADMINISTRACIONES
LOCALES: LA POSICIN
CONSTITUCIONAL DE LOS
MUNICIPIOS Y PROVINCIAS.
DISTRIBUCIN DE
COMPETENCIAS ENTRE EL
ESTADO Y LAS COMUNIDADES
AUTNOMAS SOBRE
ADMINISTRACIN LOCAL.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 16. Las administraciones locales: la posicin constitucional
de municipios y provincias. Distribucin de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autnomas sobre administracin Local

1. Las administraciones locales: la posicin constitucional de municipios y

provincias.
1.1. Las administraciones locales en la Constitucin: mbito subjetivo.
1.2. La posicin constitucional de municipios y provincias.
2. Distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas sobre administracin Local.
2.1. Planteamiento general de la distribucin de competencias.
2.2. El reparto de competencias en materia de rgimen local.
2.2.1 Organizacin, procedimiento y rgimen de recursos de la
administracin local.
2.2.2 El principio constitucional de la autonoma local.
2.2.3 La Carta Europea de la autonoma local.
2.3. El reparto de competencias en materia de hacienda local
2.4. El reparto en materia de urbanismo y en la configuracin del
derecho de propiedad el suelo.
2.5. El reparto de competencias en materia de patrimonio de las
entidades locales.
2.6. El reparto de competencias en otros sectores de actividad.
2.6.1 Medio ambiente.
2.6.2 Trfico y de circulacin de vehculos a motor.
2.6.3 Seguridad pblica.
2.6.4 Educacin.
2.6.5 Proteccin de patrimonio histrico.
2.6.6 Deporte.

1. Las administraciones locales: la posicin constitucional de municipios y

provincias.
La exposicin de este apartado exige hacer una primera referencia a los
entes que integran la administracin local para, posteriormente, abordar la
cuestin de fondo relativa a la posicin constitucional de los municipios y las
provincias. El rgimen de los municipios y provincias es objeto de los temas
10 y 11, respectivamente, del bloque II de Derecho autonmico y local.

1
1.1 Las administraciones locales en la Constitucin: mbito subjetivo.
Las administraciones locales se integran, desde el punto de vista subjetivo,
por una pluralidad de entes que supera la dualidad municipios y
provincias, como se expone a continuacin.
La Constitucin, en el artculo 137, establece que el Estado se organiza
territorial mente en municipios, en provincias y en las Comunidades
Autnomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma
para la gestin de sus intereses. El artculo 141 dispone que en los
archipilagos canario y balear las islas tendrn adems su administracin
propia en forma de Cabildos y Consejos. Todos estos entes quedan
garantizados por la Constitucin frente al legislador ordinario, a quien
corresponde regularlos.
Por otro lado, la Constitucin prev la posibilidad de que se creen
agrupaciones de municipios diferentes de la provincia -art. 141.3, en
referencia a las Comarcas y reas Metropolitanas-, o de que, mediante la
agrupacin de municipios limtrofes, los Estatutos de las Comunidades
Autnomas puedan establecer circunscripciones territoriales propias - art
152.3. La existencia de estas ltimas entidades no est garantizada por la
Constitucin , a diferencia de lo que ocurre con las primeras.
De este modo, al establecer la tipologa de los entes locales, se diferencian los
entes constitucionalmente garantizados u obligatorios, de los entes
opcionales, que las Comunidades Autnomas pueden, potestativamente,
crear. En este sentido, se pronuncia la STC de 28 de julio de 1.981.
Descendiendo a la normativa infraconstitucional, pero que integra el
denominado por el Tribunal Constitucional bloque de constitucionalidad, el
desarrollo de los preceptos constitucionales citados se encuentra recogido en
la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las base del rgimen local (LBRL ,
en los sucesivo) . Esta norma enumera en su artculo 3 -y de la misma
manera el art.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que

2
se aprueba el Reglamento de organizacin, funcionamiento y rgimen jurdico
de las entidades locales, en posteriores citas ROF- los siguientes tipos de
Entes Locales:
Son Entidades Locales territoriales:
a) El Municipio.
b) La Provincia.
c) La Isla en los archipilagos Balear y canario.
Gozan, asimismo, de la condicin de Entidades Locales:
a) Las Entidades de mbito territorial inferior al municipal instituidas o
reconocidas por las Comunidades Autnomas conforme al artculo 45 de la
LBRL.
b) Las Comarcas u otras Entidades que agrupen varios Municipios
instituidos por las Comunidades Autnomas de conformidad con esta ley y los
correspondientes Estatutos de autonoma.
c) Las reas Metropolitanas.
d) Las Mancomunidades de Municipios.
Adems de las entidades no territoriales citadas, y al amparo del carcter
abierto de la expresin constitucional otras Entidades que agrupen varios
Municipios las Comunidades Autnomas han regulado otras entidades
asociativas diferentes de las previstos en la. LBRL.
As, la Ley 8/1986, de 18 de noviembre (modificada por la Ley 14/1990 de 26
de julio), de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas de Canarias,
prev la constitucin, como Entidades Locales, de las de mbito territorial
inferior al municipio (barrios y pagos), de las reas metropolitanas, y de las
mancomunidades de Municipios (art. 7), pero sin asignarles potestades en
cuanto Administraciones pblicas territoriales. En cambio, la Ley 8/1987, de
15 de abril, Municipal y de Rgimen Local de Catalua, claramente seala que
el municipio, la comarca y la provincia tienen naturaleza territorial y gozan
de autonoma para la gestin de los respectivos intereses (art. 3), mientras

3
que son entes locales no territoriales las entidades municipales
descentralizadas, las entidades metropolitanas y las Mancomunidades (arts. 2
y 8.3). La Ley 3/1986, de 15 de mayo, por la que se regula el procedimiento
de creacin de comarcas en el Principado de Asturias, parece dotar a stas de
carcter institucional; la Ley 11/1986, de 20 de noviembre, reconoce la
personalidad jurdica de la parroquia rural en Asturias.
Por otro lado, la LBRL reconoce que las Entidades Locales, conocidas con la
denominacin de Mancomunidades o comunidades de tierra o villa y tierra o
ciudad y tierra, Reales seoros, Universidades, Comunidades de pastos,
Leos, Aguas y otras anlogas, continuarn rigindose por sus normas
consuetudinarias o tradicionales y sin perjuicio de la autonoma de que
disfrutan debern ajustar su rgimen econmico a lo prescrito en la
legislacin del Rgimen Local sobre formacin de presupuestos, rendicin de
cuentas y liquidaciones, inventarios y balances -artculos 37 del Real Decreto
Legislativo 781/1986, de 2 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido
de disposiciones vigentes en materia de rgimen local, TRRL en lo sucesivo;
art. 39.1 del Reglamento de demarcacin y poblacin territorial. RPDT en
posteriores citas ; y 141 ROF-.
Adems, los entes locales (territoriales e institucionales) que integran la
administracin local, pueden crear , a su vez, otros de carcter instrumental
dotados de personalidad jurdicapara la gestin de los servicios pblicos
de su competencia en rgimen de descentralizacin funcional (organismos
autnomos , entidades pblicas empresariales y sociedades mercantiles;
estas ltimas son personas jurdico-privadas).
Por ltimo, el art. 87 de la LRBRL, legitima a las entidades locales para
constituir consorcios con otras Administraciones pblicas para fines de inters
comn o con entidades privadas sin nimo de lucro que persigan fines de
inters pblico concurrentes con los de las Administraciones pblicas. Estos
consorcios gozan de personalidad jurdica propia (art. 110.2 TRRL), pero la Ley

4
ha remitido a los Estatutos propios del Consorcio para que en ellos se
determine su naturaleza (como administracin local, estatal o autonmica) ,
atendida la participacin que en el mismo tengan los entes locales.
Los consorcios podrn utilizarse para la gestin de los servicios pblicos
locales, en el marco de los convenios de cooperacin transfronteriza en que
participen las entidades locales espaolas, y de acuerdo con las previsiones
de los convenios internacionales ratificados por Espaa en la materia art.
87.2 Ley 7/85, aadido por Ley 57/2003.

1.2. La posicin constitucional de municipios y provincias.

En un primer acercamiento a la cuestin, y al hilo del artculo 137 de la
Constitucin, los municipios y las provincias forman parte de la organizacin
territorial de Estado, garantizndose su autonoma para la gestin de sus
intereses en el mismo precepto, a la par podra decirse, que las
Comunidades Autnomas. Sin embargo, debe aadirse inmediatamente que
la autonoma de los municipios y provincias dista de la autonoma de las
Comunidades Autnomas, aunque slo sea por la potestad legislativa que esta
ltimas detentan y de la que carecen los municipios,. Debe considerase que
estando sometidos unos y otras a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico (art. 9.1 CE), y siendo las Comunidades creadoras de leyes
vinculantes , estas gozan de una autonoma que puede calificarse de poltica,
frente a la autonoma administrativa de los municipios y provincias.
Es tradicional en la doctrina abordar la posicin constitucional de municipios y
provincias desde el anlisis de los tres principios constitucionales que se
recogen e el Ttulo VIII de la CE:
1. La autonoma de los municipios y provincias y la personalidad jurdica para
la gestin de sus intereses.
2. El carcter representativo y democrtico de los rganos de gobierno de las
Corporaciones, y

5
3. La suficiencia de las Haciendas Locales.
Como ya se ha sealado anteriormente, el artculo 137 de la Constitucin
establece que: El Estado se organiza territorialmente en Municipios, en
Provincias, y en las Comunidades Autnomas que se constituyan, y precisa
de forma inequvoca que todas estas Entidades gozan de autonoma para la
gestin de sus respectivos intereses. Esta solemne declaracin de autonoma
se reitera en otros preceptos del Texto constitucional. En efecto, el artculo
140 de la Constitucin garantiza la autonoma de los Municipios,
estableciendo, adems, que los mismos gozarn de personalidad jurdica
plena. Con sentido y alcance muy similares, el artculo 141 configura la
Provincia como una Entidad Local con personalidad jurdica propia y se
atribuye su gobierno y administracin autnoma a las Diputaciones.
En tales preceptos constitucionales aparecen ntidamente perfilados los dos
rasgos tpicos que configuran una autntica descentralizacin:
1. La existencia de intereses peculiares o especficos de los Entes Locales.
2. La gestin de tales intereses por rganos independientes y con
personalidad jurdica propia. De esta suerte, queda plenamente reconocida
en nuestro ordenamiento constitucional la autonoma municipal.
Ahora bien, el artculo 137 de la Constitucin delimita el mbito de estos
poderes autnomos, circunscribindolos a la gestin de sus respectivos
intereses. Por tal razn es indispensable dotar a los Entes Locales de todas
las competencias necesarias para satisfacer sus intereses respectivos: Los del
Municipio o los de la Provincia. Por el contrario, cuando se incida sobre
intereses generales de la Nacin, es incuestionable la posicin de superioridad
del Estado, como ha puntualizado nuestro Tribunal Constitucional.
Desde una ptica diferente, nuestra Constitucin sanciona el carcter
democrtico y representativo de las Corporaciones Locales. En primer trmino
el artculo 140 dispone que los Concejales sern elegidos por los vecinos del
Municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto. Y ms

6
adelante puntualiza que los Alcaldes sern elegidos por los Concejales o por
los vecinos. Aunque de forma menos explcita, el artculo 141.2 del Texto
constitucional tambin alude al carcter representativo de las Diputaciones
como rganos de gobierno y administracin de las Provincias.
Por ltimo, la Constitucin establece en su artculo 142 que las Haciendas
Locales debern disponer de medios suficientes para el desempeo de las
funciones que la ley atribuye a las Corporaciones respectivas y que se
nutrirn fundamentalmente de tributos propios y de la participacin en otros
del Estado y de las Comunidades Autnomas. Huelga sealar que este
trascendental principio de suficiencia financiera debe constituir la autntica
garanta para la existencia de una efectiva autonoma local.

2. Distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades

Autnomas sobre administracin Local.
2.1. Planteamiento general del reparto de competencias.
La Constitucin no relaciona directamente las competencias que el Estado y
las Comunidades Autnomas ejercen sobre la Administracin Local, sino que
distribuye las competencias entre el Estado y las Comunidades en los artculos
149 y 148, respectivamente. De l anlisis combinado de ambos preceptos, s
se deduce la distribucin entre uno y otras en lo que atae a la
administracin local, distribucin de la competencia legislativa, normalmente,
que afecta a los distintos campos de actuacin o sectores de actividad (de ah
la expresin legislacin sectorial).
Pues bien, el repetido reparto de competencias se realiza en funcin de
diferentes criterios. El enfoque que se dar ser precisamente ste: se
agruparn los sectores de actividad local en funcin de los diferentes criterios
de reparto de las competencias (legislativas) estatal y autonmica. Este
anlisis, y esta realidad, conduce a una primera e importante conclusin en el
rgimen de aplicacin de fuentes en la actividad municipal, que se traduce en

7
que unas veces primar la normativa estatal y otras la autonmica, segn el
mencionado reparto constitucional de competencias. Se procede a exponer la
distribucin de competencias:
a) El primer grupo de competencias incluye todas aquellos sectores de la
actividad administrativa en los que se reserva al Estado la competencia para
dictar la legislacin bsica. La legislacin bsica establece el denominador
comn, homogneo para todas las Administraciones pblicas, y las
Comunidades Autnomas pueden dictar legislacin de desarrollo. Pero tanto
la legislacin sectorial estatal como la autonmica deben establecer y
respetar las competencias de las Entidades locales para hacer efectiva su
autonoma garantizada constitucionalmente, de acuerdo con las
caractersticas de la actividad, la capacidad de gestin de la Entidad local y
los principios de descentralizacin y de mxima proximidad de la gestin
administrativa a los ciudadanos. Los sectores de actividad que responden al
esquema de legislacin bsica son, el rgimen jurdico de las administraciones
pblicas, el rgimen estatutario de los funcionarios; legislacin sobre
contratos y concesiones administrativas; proteccin del medio ambiente;
montes, aprovechamientos forestales y vas pecuarias; rgimen minero y
energtico; rgimen de prensa, radio, televisin y otros medios de
comunicacin social; sanidad interior; planificacin general de la planificacin
econmica.
b) Otro grupo de la actividad administrativa sectorial es el que est regido por
el principio de reserva competencial plena y exclusiva al Estado. Se incluye en
este apartado la legislacin sobre el procedimiento administrativo comn,
haciendo hincapi en el ltimo adjetivo, pues lo que se reserva es la
regulacin del procedimiento comn, no de cualquier otro procedimiento
especfico por razn de la materia que ser regulado por la Administracin
competente; la legislacin sobre responsabilidad de todas las
Administraciones Pblicas; legislacin sobre expropiacin forzosa, entre otras.

8
c) Puede agruparse otra serie de actividades administrativas que estn
sometidas a la competencia legislativa estatal o autonmica segn el criterio
de que el territorio donde se desarrollan transciende o no el espacio
geogrfico de la Comunidad. Se incluyen en este apartado las obras pblicas
de los ferrocarriles y carreteras; el transporte terrestre -pues el areo y el
martimo se reserva en exclusiva al Estado-; la legislacin, ordenacin y
concesin de recursos y aprovechamientos hidrulicos, instalaciones
elctricas y transporte de energa.
d) Otros sectores de actividad corresponden al Estado o a las Comunidades
segn la finalidad de los mismos; por ejemplo, la competencia sobre puertos y
aeropuertos corresponde al Estado, salvo los deportivos o que no desarrollen
actividades comerciales; la pesca martima al Estado y en aguas interiores a
las Comunidades.
A continuacin se concretan el reparto de competencias en los sectores ms
destacados de la actividad administrativa.
2.2. El reparto de competencias en materia de rgimen local.
2.2.1. Organizacin, procedimiento y rgimen de recursos de la
administracin local.
La expresin rgimen o rgimen jurdico se contiene en preceptos tales
como el 149.1.18 de la CE las bases del rgimen jurdico de las
Administraciones pblicas y titula precisamente la Ley 7/85, de 2 de abril,
reguladora de las bases del rgimen local (LRBRL en adelante), norma que
trae su causa del precepto constitucional citado. Pues bien, el rgimen local
es precisamente el contenido de la Ley 7/85, lo que no impide que otra
normativa, estatal o autonmica, pueda regular el rgimen local, como se
indicar en el lugar oportuno.
En este momento procede definir el rgimen local o, con mayor precisin,
del rgimen jurdico de la Administracin local, tarea que se aborda de la
mano de las Sentencias del Tribunal Constitucional 32/1.981, de 28 de julio

9
(F.J. 38), y de 5 de agosto de 1.983. La definicin negativa sealara que
rgimen jurdico no se refiere a todo el derecho administrativo, al cual est
sujeto la Administracin Pblica. La configuracin positiva del rgimen local se
describe como la regulacin bsica de la organizacin, el procedimiento y el
rgimen de recursos de la Administracin local.
La legislacin sectorial se refiere al resto de sectores o reas de la actividad
administrativa, por ejemplo, minas, montes, carreteras, aguas, urbanismo,
contratacin, funcin pblica, por citar una pequea muestra.
El artculo 149.1.18 reserva al Estado la competencia exclusiva para
establecer las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas. En
virtud de este ttulo competencial el Estado, entendiendo por tal las Cortes
Generales, aprob la Ley 7/85 reguladora de las bases del rgimen local, con
el contenido que acaba de exponerse; pero, adems, la Ley de bases contiene
otros preceptos en los que se limita a sealar las especialidades locales
remitindose en lo dems a otras leyes estatales bsicas, como sucede en las
materias referidas a contratacin, expropiacin forzosa, responsabilidad
patrimonial, funcin pblica, rgimen electoral, bienes, actividades, servicios
y tributaria (Ttulos VI, VII y VIII de la LRBRL).
La naturaleza o el concepto material de norma o legislacin estatal bsica se
analiza en la Sentencia Tribunal Constitucional 69/1988, de 19 de abril,
fundamentos 5 y 6, conforme a la cual es materialmente bsica por
garantizar en todo el Estado un comn denominador normativo dirigido a
asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses
generales a partir del cual pueda cada Comunidad Autnoma, en defensa de
sus propios intereses, introducir las peculiaridades que estima convenientes y
oportunas, dentro del marco competencial que en la materia le asigne su
Estatuto.
Por otro lado, los contenidos bsicos no pueden recogerse en cualquier
instrumento normativo; debe ser precisamente a travs de ley formal, pues

10
slo a travs de sta se alcanzar, con las garantas inherentes al
procedimiento legislativo, una determinacin cierta y estable de los mbitos
respectivos de ordenacin de las materias en las que concurren y se articulan
las competencias bsicas estatales y las legislativas y reglamentarias
autonmicas, doctrina que se proclama con la afirmacin de que las Cortes
debern establecer lo que haya de entenderse por bsico - fundamentos
jurdicos 5 de la STC 32/1981 y 1 de la STC 1/1982-, lo cual expresa, de
manera bien relevante, que la propia Ley puede y debe declarar
expresamente el alcance bsico de la norma o, en su defecto, venir dotada de
una estructura que permita inferir, directa o indirectamente, pero sin especial
dificultad, su vocacin o pretensin de bsica.
A estos conceptos material y formal responde la Ley de bases de rgimen
local, caracterizada por el legislador en el Prembulo de la misma como
norma institucional bsica de los entes locales, utilizando una expresin
anloga a la empleada por el artculo 147.1 de la Constitucin para definir los
Estatutos de Autonoma -sern la norma institucional bsica de cada
Comunidad Autnoma-; aade el Prembulo: esa norma desarrolla la
garanta constitucional de la autonoma local, funcin ordinamental que, al
estarle reservada o, lo que es igual, vedada a cualesquiera otras norma,
presta a su posicin en le ordenamiento en su conjunto una vis (fuerza)
especfica, no obstante su condicin formal de ley ordinaria.
2.2.2. El principio constitucional de la autonoma local.
Si hasta aqu se ha analizado el reparto de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autnomas en materia de rgimen local, en los trminos ya
definidos para esta expresin, la propia Constitucin limita dicho reparto
blindando a las entidades locales con una autonoma que la legislacin estatal
y autonmica no pueden superar. Se analiza, en este momento, la autnoma
de las entidades locales en la Constitucin, como lmite del reparto de
competencias entre el Estado y las Comunidades en esta materia.

11
La Constitucin proclama que los Municipios, las Provincias y, en su caso, las
Islas, gozarn de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses (arts.
140 y 141). No basta, sin embargo, una mera declaracin -por solemne que
sea- para institucionalizar la situacin deseada, sino que el mandato
constitucional precisa para su efectividad que se den una serie de requisitos o
circunstancias. Cumplido el de la personificacin, es decir, la atribucin de
personalidad jurdica plena a tales Entes Locales territoriales, la garanta de su
proclamada autonoma ha de descansar, a nuestro entender, en tres pilares
fundamentales:
a) El primero, de carcter subjetivo, lo constituir la independencia de los
miembros de las Corporaciones Locales frente a cualquier otro poder, en lo
que se refiere a su eleccin, mantenimiento en el cargo durante el perodo de
mandato y forma de su ejercicio, pues si Concejales, Alcaldes, Diputados
provinciales y Presidentes de Diputacin recibieran su mandato no del pueblo
soberano, sino de los rganos del Estado o de la Comunidad Autnoma
correspondiente, o pudieran ser desposedos del mismo por dichos rganos
centrales o autonmicos a su capricho, seran stos en definitiva quienes
verdaderamente controlaran la actuacin de las respectivas Corporaciones,
bajo la latente amenaza del cese de aquellos de sus miembros que se
opusiesen o desobedecieran.
b) El segundo pilar o fundamento bsico, de carcter material y objetivo,
consiste en la clara determinacin de las competencias del Ente, toda vez que
si ste pudiera llegar a ser desposedo de todas o la mayor parte de ellas por
los de mayor mbito territorial, cabra el riesgo de que llegara a quedar vaco
de contenido, volatilizndose su pretendida autonoma.
c) Y el ltimo requisito, de tipo instrumental, radica en la suficiencia de los
medios econmicos necesarios para el cumplimiento de sus fines, pues la
carencia o insuficiencia de tales medios -que ha sido el problema secular de la
Administracin Local espaola, todava no resuelto satisfactoriamente-

12
limitara en gran manera sus posibilidades de actuacin, que de esta forma
quedara subordinada a los condicionamientos que determinaran imponerle
los Entes que hubieran de venir a suplir tales carencias /art. 142 CE).
El tema de la autonoma local ha sido planteado por una obra de Luciano
Parejo Alfonso, en el marco de lo que se denomina garanta institucional de la
autonoma local. Se parte de la teora general de las garantas institucionales
elaborada por los juristas alemanes y en especial Carl Schmitt.
Esta doctrina es fruto de un proceso de interpretacin constitucional, cuyas
fases son la identificacin dentro de la norma fundamental de unas
estructuras especficas y la asignacin a sujetos o instituciones de
determinadas funciones y papeles en el sistema total de la Constitucin. De
forma que la supresin o vaciamiento de estas instituciones estara vedada al
legislador ordinario.
Para el autor, la garanta institucional de la autonoma local viene expresada
en el artculo 137 de la Constitucin, y su contenido nuclear-indisponible por
el legislador ordinario es el siguiente:
a) La permanencia de la institucin del autogobierno local como principio
constructivo del ordenamiento infraconstitucional local, que exige:
- La organizacin territorial del Estado sobre la base de las Entidades
municipales y provinciales como instancias territoriales administrativas
inferiores.
- La atribucin del gobierno y administracin de esas Entidades a los
Ayuntamientos, caso de los Municipios, y a las Diputaciones, Cabildos y
Consejos u otras Corporaciones, caso de las Provincias e Islas.
b) El respeto por parte del ordenamiento infraconstitucional local (Ley
7/1985, de 2 de abril, de Bases de Rgimen Local y leyes de desarrollo del
rgimen local aprobadas por las Comunidades Autnomas) del contenido
esencial otorgado por la Constitucin a la institucin de la autonoma local,
que reconduce a la consideracin de los Entes Locales como poderes pblicos

13
administrativos y Administraciones Pblicas dotadas de las potestades
reglamentarias, de autoorganizacin de personal y financiera y tributaria.
c) La necesaria atribucin a los Entes Locales de competencias
administrativas en cuantas materias tengan incidencia en los intereses
municipales y provinciales.
Por ltimo, el Tribunal Constitucional ha sentado doctrina sobre la materia en
sentencias como la de 2 de febrero de 1.981, en la que se perfilan algunos
rasgos de la autonoma local.
- Partiendo de la concepcin del Estado como organizacin compleja
que refleja el Ttulo VIII de la Constitucin, la autonoma sera un
principio general de la organizacin del Estado y, como todos los
principios generales del Derecho incluidos en la Constitucin.
- La autonoma hace referencia a un poder limitado... autonoma no es
soberana... y dado que cada organizacin territorial dotada de
autonoma es una parte del todo, en ningn caso el principio de
autonoma puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente
dentro de ste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el
artculo 2 de la Constitucin.
- Las Comunidades Autnomas seran Entidades dotadas de una
autonoma cualitativamente superior a la administrativa, propia de las
Entidades Locales territoriales.
- La Constitucin, en el artculo 137, circunscribe el principio a la gestin
de sus respectivos intereses, lo que exige que se dote a cada Ente de
todas las competencias propias y exclusivas que sean necesarias para
satisfacer el respectivo inters.
- Ahora bien, concretar este inters en relacin a cada materia no es
fcil y, en ocasiones, slo puede llegarse a distribuir la competencia
sobre la misma en funcin del inters predominante, pero sin que ello
signifique un inters exclusivo que justifique una competencia exclusiva

14
 en el orden decisorio. Con otras palabras, no habr en muchas
ocasiones competencias exclusivas decisorias porque tampoco los
intereses sern exclusivos, sino concurrentes o compartidos, ms o
menos prevalentes, segn las circunstancias del caso concreto.
- En fin, ser la ley la que concrete el principio de autonoma de cada
tipo de Ente, de acuerdo con la Constitucin.
- Como consecuencia del principio de unidad y de la supremaca del
inters general, la Constitucin contempla la necesidad de que el
Estado quede colocado en una posicin de superioridad, tanto en
relacin con las Comunidades Autnomas (arts. 150.3, y 155 entre
otros, de la Constitucin) como a los Entes Locales (arts. 148.1.2.;
149.1.18).
- Posicin de superioridad que permite afirmar... que el principio de
autonoma es compatible con la existencia de un control de legalidad
sobre el ejercicio de la competencia; control de legalidad que puede
ejercitarse, respecto de Municipios y Provincias, tanto por la
Administracin del Estado como por las Comunidades Autnomas. Ahora
bien, la autonoma quedara afectada si la decisin correspondiente a la
gestin de los respectivos intereses fuera objeto de un control de
oportunidad (salvo excepcin fundada en el inters general).
- La autonoma no se garantiza por la Constitucin -como es obvio- para
incidir en forma negativa sobre los intereses generales de la Nacin o en
otros intereses generales distintos de los propios de la Entidad, por lo
que en estos supuestos la potestad del Estado no se puede declarar
contraria a la Constitucin, mxime cuando este principio de limitacin
de la autonoma se refleja de forma expresa en la propia Constitucin
-art. 155- en relacin a las Comunidades Autnomas.
- La Constitucin no garantiza la autonoma econmico-financiera en el
sentido de disponer de medios propios, sino que dispone que estos

15
 medios han de ser suficientes, pero no en su totalidad propios. Ha de
aplicarse el principio constitucional de defensa del patrimonio del
Estado y dems Entes pblicos frente a sus administradores. Son
posibles en esta materia los controles de oportunidad siempre que sean
proporcionados para la defensa, como en supuestos de actos de
disposicin.
Y para finalizar estas referencias al principio constitucional de autonoma
local, tal y como viene configurado en la interesante Sentencia del Tribunal
Constitucional de 2 de febrero de 1981, una mencin al nmero 10 de los
fundamentos jurdicos, en relacin con los artculos 94.1 y 96 de la Ley de
Rgimen Local, que se refieren al rgimen especial de Carta, orgnico y
econmico.
El Tribunal Constitucional entiende que la aprobacin de la Carta por el
Gobierno no puede considerarse opuesta a la Constitucin, ya que la
autonoma garantizada para la gestin de los respectivos intereses no parece
que tenga que comprender el poder dotarse de un gobierno y administracin
o de un rgimen econmico distinto del previsto con carcter general por la
ley, sin control alguno.
2.2.3. Referencia a la Carta Europea de Autonoma Local.
La distribucin constitucional de competencias en materia de rgimen local, y
el lmite o garanta constitucional impuesto por el principio de la autonoma
local, quedara incompleta sin hacer una referencia, aunque fuera breve, a la
Carta Europea de Autonoma Local. La Carta es un Convenio Internacional
singular, el nico que incide de forma inmediata sobre la organizacin de un
nivel territorial de poder dentro de los Estados signatarios, con una
transcendencia jurdica y poltica creciente, fruto de su decidida vocacin de
convertirse en la verdadera Constitucin de la autonoma local en el
continente europeo.
El germen originario de la Carta Europea de Autonoma Local se encuentra

16
en la creacin el 27 de Septiembre de 1952 de una Comisin de Asuntos
Municipales y Regionales, y que fructifica definitivamente con la apertura del
Convenio a la firma de los Estados Miembros el da 15 de Octubre de 1985 en
Estrasburgo, dentro del contexto de la actuacin del Consejo de Europa en su
intento de realizar una unin ms estrecha entre sus miembros para
salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen el
patrimonio comn y favorecer su progreso econmico y social, identificando
Europa con Municipio y con Democracia.
Tiene la condicin y rango de Ley estatal en atencin al criterio del art.96 de
la Constitucin, y como tal Ley Estatal se integra junto con la Ley 7/1985, de 2
de Abril, en el bloque de legalidad estatal constitutiva de la denominada
normativa de cabecera del ordenamiento interno local asegurando y
concretando en todo el territorio estatal, un mnimo comn de la autonoma
que la Constitucin, como se ha visto, garantiza a las entidades locales.
Aunque Espaa ha ratificado la Carta casi en su totalidad ,efecta una nica
reserva: no se considera vinculada por el art. 3.2 de la Carta, en la medida
en que el sistema de eleccin directa en ella previsto haya de ser puesto en
practica en la totalidad de las colectividades locales incluidas el mbito de
aplicacin de la misma. Esta previsin se dirige especialmente a salvaguardar
el tradicional sistema de eleccin indirecta de los miembros electivos de las
Diputaciones de rgimen comn.
La Carta se articula en torno a un Prembulo y 17 artculos que se integran en
3 Partes.
El Prembulo presenta especial inters, ya que se establece una ntida
conexin entre la autonoma local y la nocin de legitimidad democrtica. Se
declara expresamente las Entidades Locales son uno de los principales
fundamentos de un rgimen democrtico, cuyos principios son comunes a
todos los Estados miembros de Europa, siendo una de sus manifestaciones
precisamente, el derecho de los ciudadanos a participar en la gestin de los

17
asuntos pblicos, derecho que en el nivel local puede ser ejercido ms
directamente mediante Entidades Locales investidas de competencias
efectivas que permiten una administracin a la vez eficaz y prxima al
ciudadano.
Esta declaracin esta ntimamente conectada, por una parte con el derecho
reconocido en el art.23.1 de la Constitucin y su reflejo en los art.140 y 141
del mismo texto, pero adems con los criterios delimitadores de competencias
que enuncian el art.2 de la Ley 7/1985, de bases del rgimen local. Otro de los
principios esenciales de la Carta es el principio de subsidiariedad, o si se
prefiere de proximidad. Y es que la democracia para ser efectiva y no
puramente nominal requiere proyectarse sobre un mbito importante de
polticas que deben de acercarse a los ciudadanos por medio del principio de
subsidiariedad.
La parte Primera de la Carta, integrada por 11 artculos, aborda el
fundamento constitucional de la autonoma local, su concepto y alcance, la
proteccin de los lmites territoriales de las Entidades Locales, la adecuacin
de sus estructuras y medios administrativos a sus cometidos, las condiciones
del ejercicio de las responsabilidades a nivel local, el control administrativo de
los actos de las Entidades Locales, sus recursos financieros, el derecho de
asociacin de las Entidades Locales y la proteccin legal de la autonoma
local. Ms concretamente:
El art.2, aborda el fundamento constitucional y legal de la autonoma local,
exigiendo que dicho principio est reconocido en la legislacin interna y a ser
posible en la Constitucin.
El art.3.1 define la Autonoma local como el derecho y la capacidad efectiva
de las Entidades Locales de ordenar y gestionar una parte importante de los
asuntos pblicos, en el marco de Ley, bajo su responsabilidad y en beneficio
de sus habitantes. Su prrafo 2 consagra el principio democrtico de la
autonoma local, y seala que este derecho se ejerce por asambleas o

18
Consejos integrados por miembros elegidos por sufragio libre, secreto, igual,
directo y universal y que pueden disponer de rganos ejecutivos responsables
ante ellos mismos. Esta disposicin no causar perjuicio al recurso a las
asambleas de vecinos, al referndum o a cualquier otra forma de participacin
directa de los ciudadanos, all donde est permitido por la Ley.
El art.4 se dedica al alcance de la autonoma local consagrando el principio de
subsidiariedad o de proximidad.
El art.9 de la Carta est dirigido a los recursos financieros de las entidades
locales y en el entre otros extremos, se recogen los principios de suficiencia y
de autonoma financiera. Por lo que se refiere al primero seala el derecho de
estas entidades a tener recursos propios suficientes que adems deben ser
proporcionales a las competencias previstas por la Constitucin o por la Ley.
Plasma adems un principio de autonoma financiera que se manifiesta tanto
en la vertiente de los gastos como de los ingresos y consagra el carcter
predominantemente no finalista de las subvenciones que perciban de otras
administraciones.
Finalmente el art.11 se dirige a la proteccin legal de la autonoma local y
dispone que las entidades locales deben disponer de una va de recurso
jurisdiccional a fin de asegurar el libre ejercicio de sus competencias y el
respecto a los principios de autonoma local consagrados en la Constitucin o
en la legislacin. Es por tanto una previsin esencial ya que el
reconocimiento formal de la autonoma local en el ordenamiento jurdico de
nada servira sino fuese acompaada de una va jurisdiccional para protegerla
y defender su mbito competencial frente a otras instancias superiores.
La parte Segunda, artculos 12 a 14, se refiere a los compromisos de los
signatarios en orden a su aplicacin y comunicacin de informaciones al
respecto a la Secretaria General del Consejo de Europa.
La parte Tercera, artculos. 15 a 17, contiene estipulaciones sobre forma,
ratificacin, entrada en vigor, modificacin de los territorios, denuncia y

19
notificacin de estos actos a la Secretara General de la Organizacin.

2.3. El reparto de competencias en materia de hacienda local

Se entiende por Hacienda Local el rgimen presupuestario y de recursos
financieros de las Entidades Locales. El ttulo VIII TRRL refundi las
disposiciones vigentes en la materia, contenidas entre otras en el Decreto
3250/1.976. Posteriormente fue derogado por la Ley 39/1.988, de 28 de
diciembre, reguladora de las Haciendas Locales , y esta ltima por el RD
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido
de la ley de haciendas locales (TRLHL, en lo sucesivo).
Interesa destacar los ttulos que habilitan al Estado para dictar esta norma,
concretamente, si la atribucin competencial es exclusiva o bsica, pues de
ello depender el espacio normativo autonmico. Al amparo del art. 1.1 de la
citada Ley, en la interpretacin dada por la STC 233/99, de 13 de diciembre
(FJ 4) los ttulos son los siguientes:
Respecto del sistema tributario local y la participacin en los tributos del
Estado el ttulo es el del art. 149.1.14, referido a la Hacienda general, que
tiene el carcter de legislacin reservada en exclusiva al Estado.
El resto de los preceptos tiene el carcter de bases del rgimen jurdico
de las Administraciones Pblicas, al amparo del art. 149.1.18 CE.
El FJ 4 de la STC citada dice: El art. 1.1 LHL, a pesar de su farragoso tenor, es
plenamente conforme a la CE, pues ... atribuye con carcter general la
consideracin de bases del Rgimen Jurdico Financiero de la Administracin
Local, dictadas al amparo del art. 149.1.18 de la Constitucin, [a] los
preceptos contenidos en la Ley, con las salvedades que se realizan a
continuacin, todo ello sin perjuicio de las competencias exclusivas que
corresponden al Estado en virtud de lo dispuesto en el art. 149.1.14 de la
Constitucin. As, las salvedades mencionadas, que afectan a los preceptos
que regulan el sistema tributario local, los cuales se entienden dictados,

20
segn el tenor de la norma, en virtud de lo dispuesto en los arts. 133 CE y 5 E)
a) de la Ley 7/1985, y los que desarrollan las participaciones en los tributos
del Estado, con base en el art. 142 CE, en nada modifican el rgimen de
distribucin competencial al que acabamos de hacer referencia, al no
establecer ttulos competenciales distintos de los dos anteriormente
mencionados. En efecto, los arts. 133 y 142 CE no constituyen en s mismos
ttulo competencial alguno a favor del Estado, sino que presuponen la
competencia estatal sobre la materia en virtud de los ttulos del art. 149.1 CE
reseados. Igualmente, ninguna relevancia posee tampoco la mencin que el
art. 1.1 LHL hace del art. 5 E) a) de la Ley 7/1985, declarado inconstitucional
por la STC 214/1989".
Por lo tanto, las Comunidades Autnomas con competencia para ello podrn
desarrollar los preceptos que tengan el carcter de bsicos y, en materia
tributara, slo podrn desarrollar las facultades que la propia Ley de
Haciendas Locales les atribuye, por ejemplo, el establecimiento del rgimen
de recursos de las Entidades supramunicipales (podrn exigir tasas,
contribuciones especiales y precios pblicos de conformidad con lo previsto
en sus propias normas de creacin ... art. 159 Ley de Haciendas Locales;
estas normas de creacin proceden de las Comunidades Autnomas,
(artculos 42 y siguientes. Ley 7/85). En los mismos trminos se pronuncian
los artculos 153 para las reas metropolitanas y, 155 para las comarcas y 156
para las entidades de mbito inferior al municipio.
Otro ejemplo lo constituye la posibilidad de que las Comunidades establezcan
un impuesto sobre la materia imponible gravada por el Impuesto sobre
Vehculos, en cuyo caso deber compensar a los Ayuntamientos, o la gravada
por el impuesto municipal sobre GASTOS SUNTUARIOS en su modalidad de
cotos de caza y pesca (D.A. 1 TRLHL).

2.4. El reparto en materia de urbanismo y en la configuracin del derecho de

21
propiedad el suelo
El reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas ha
sido tremendamente conflictivo en sede del Tribunal Constitucional, por la
tangencialidad de los ttulos competenciales de uno y otras. As, mientras la
ordenacin del territorio, urbanismo y vivienda es una competencia prevista
en exclusiva para las Comunidades Autnomas en el artculo 148.1.3 CE, al
Estado le corresponde regular las condiciones bsicas que garanticen la
igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el
cumplimiento de los deberes constitucionales /art. 149.1.1) y la legislacin
civil (149.1.8).
Por lo tanto, si bien se reserva al Estado la competencia para regular el
derecho de propiedad, el urbanismo, competencia de las Comunidades
Autnomas, regula el derecho de la propiedad del Suelo, y los municipios
aprueban sus propios Planes de ordenacin urbana, con sujecin a la
normativa estatal y autonmica, configurando definitivamente el derecho de
la propiedad del suelo en su trmino municipal.
El hito en la correcta interpretacin de este reparto de competencias lo marca
la STC 61/97, de 20 de Marzo, que declar la inconstitucionalidad de
numerosos preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, sobre
el fundamento de que la materia de urbanismo es competencia de las
Comunidades Autnomas, dejando al Estado la regulacin de las condiciones
bsicas que garanticen el principio de igualdad. Y esencialmente con ella se
han reforzado, sin duda alguna, las competencias legislativas de las
Comunidades Autnomas en esta materia, habiendo empezado a aparecer
numerosas leyes autonmicas que tratan de regular lo que antes competa al
Estado, para evitar vacos normativos pero, en ocasiones, de forma
precipitada, genrica y sin tener en cuenta las peculiaridades territoriales que
exigen normativa adecuada.
Para entender el vigente rgimen del derecho de la propiedad del suelo, y su

22
relacin con el urbanismo, es preciso exponer los siguientes antecedentes
normativos:
En primer lugar, la Ley del Suelo de 1956, que fue la primera norma que
atribuy al propietario privado del suelo en nuestro pas una situacin
estatutaria, es decir, que ostenta los derechos y deberes que le reconoce el
ordenamiento jurdico en cada momento, limitado por la funcin social del
derecho de propiedad, lejos, por tanto, del poder absoluto que confera el
derecho romano al derecho de propiedad.
Esta ley fue derogada por la Ley de 1975 y el Texto refundido de la Ley del
Suelo de 1976, tambin con un planteamiento estatuario del derecho de
propiedad del suelo. En 1978 entra en vigor la Constitucin espaola, que
hace un reparto de la competencia legislativa entre el Estado y las
Comunidades Autnomas, de forma que el urbanismo se atribuya a las recin
nacidas Comunidades Autnomas.
El desarrollo legislativo por las CCAA es reducido en materia urbanstica, no
as el del Estado, que aprueba la ley 8/1990, que modifica profundamente el
TRLS 1976 y autoriza al Gobierno par que apruebe un Texto refundido de las
normas vigentes, lo que da origen al RD Legislativo. 1/1992, de 26 de junio.
Varias CCAA interponen recurso de inconstitucionalidad contra estas normas,
el cual se zanja con la importante y compleja sentencia 61/1997, de 20 de
marzo, que declara la inconstitucionalidad de las dos terceras partes del RD
Legislativo. 1/1992 por entender que su contenido, de naturaleza
estrictamente urbanstica, le est vetado al Estado (por el ttulo competencial
del art. 148.3 CE que reserva tal competencia a las Comunidades Autnomas),
ni siquiera a ttulo de legislacin supletoria para las numerosas CCAA que no
haban ejercido su iniciativa legislativa en la materia.
Declara vigentes aquellos preceptos que se refieren al estatuto bsico de la
propiedad urbana, competencia reservada al Estado en virtud del art. 149.1.1
y 18. Dicho estatuto comprende:

23
- Derechos y deberes de los propietarios de cada tipo de suelo.
- Rgimen de valoraciones.
- Expropiacin forzosa derivada de la actividad urbanstica
- Responsabilidad patrimonial derivada de la actividad urbanizadora.
Tras este fallo del Tribunal Constitucional, las CCAA se ven obligadas a legislar
sus propias leyes urbansticas y el Estado aprueba la Ley 6/1998, de 13 de
abril, Ley estatal del suelo, de menos de 50 artculos, constreidos a sus
ttulos competenciales, y de tinte liberalizador al intentar sacar la mayor parte
del suelo al mercada para abaratar su precio.
Posteriormente, esta norma es derogada por la Ley 8/2007, de 28 de mayo,
proceso que se completa con el vigente texto refundido de esta norma y los
preceptos que quedaron vigentes del TRLS 1/1992: El RD Legislativo. 2/2008,
de 20 de junio. Es el modelo actualmente vigente es de tinte ms
intervencionista por cuanto trata de proteger el suelo por ser un recurso
escaso y no sustituible y favoreciendo un desarrollo ms sostenible en el que
se apuesta por un modelo de ciudad compacta. Adems, trata de estirar
algunos ttulos competenciales estatales indirectos olvidados por la STC
61/1997, lo cual ha motivado la interposicin de diversos recursos de
inconstitucionalidad por algunas CCAA, los cuales estn pendientes de
resolver.
De esta forma, la prelacin normativa del rgimen del derecho de propiedad
surge el siguiente orden:
1 Texto refundido de la Ley del Suelo estatal, RD Legislativo. 2/2008
2 Ley propia de cada Comunidad Autnoma y reglamentos de
desarrollo.
3 Normativa supletoria: TRLS 1976 y sus reglamento de 1978 (149.3 CE
).
Los hechos descritos se condensan en el art. 7 del RD Legislativo. 2/2008,
titulado Rgimen urbanstico del derecho de propiedad del suelo, en los

24
siguientes trminos:
1. El rgimen urbanstico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de
su vinculacin a concretos destinos, en los trminos dispuestos por la
legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica.
2. La previsin de edificabilidad por la ordenacin territorial y urbanstica, por
s misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La
patrimonializacin de la edificabilidad se produce nicamente con su
realizacin efectiva y est condicionada en todo caso al cumplimiento de los
deberes y el levantamiento de las cargas propias del rgimen que
corresponda, en los trminos dispuestos por la legislacin sobre ordenacin
territorial y urbanstica.

2.5 El reparto en materia del patrimonio de las entidades locales.

El patrimonio de las Entidades Locales est constituido por el conjunto de
bienes, derechos y acciones que les pertenecen -artculo 79.1 Ley 7/1985, de
2 de abril.
El artculo 149.1 de la Constitucin establece que el Estado tiene competencia
exclusiva sobre (...) nmero 18: Las Bases del rgimen jurdico de las
Administraciones Pblicas y nmero 23: La legislacin bsica sobre montes,
aprovechamientos forestales y vas pecuarias.
Por su parte, el artculo 148.1 CE permite que las Comunidades Autnomas
asuman competencias, va Estatutos, en materia de montes y
aprovechamientos forestales (n. 8), adems de ampliar sus competencias
dentro del marco establecido en el artculo 149, transcurridos 5 aos desde su
constitucin. En todo caso, se aplicar el Derecho estatal de conformidad con
el artculo 149.3 CE.
Pues bien, al amparo de los anteriores ttulos competenciales, el reparto de la
tarta legislativa ha quedado, de hecho, como sigue:
La legislacin bsica del Estado en materia de rgimen local es la aprobada

25
por la Ley 7/1985, de 2 de abril, siendo los artculos 79 a 83 los referentes a
bienes de las Entidades Locales. La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del
Patrimonio de las Administraciones Pblicas, contiene, a su vez, preceptos
bsicos dictados al amparo del artculo 149.1.18 de la Constitucin y
preceptos de aplicacin general, al amparo de los ttulos competenciales
previstos en los apartados 6, 8, 17 y 18 del citado artculo 149.1 de la
Constitucin DF 2. El TRRL recoge la materia en los artculos 74 a 87,
infirindose el carcter bsico de sus preceptos segn disponga la legislacin
estatal vigente en aqullas (disposicin final sptima TRRL). Por ltimo, rige
el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBCL) aprobado por Real
Decreto 1372/1986, de 13 de junio, en virtud de la autorizacin del Legislativo
al Gobierno para actualizar y acomodar el Reglamento de Bienes de 27 de
mayo de 1955, segn dispone la disposicin final primera de la Ley 7/1985.
Dado que la aprobacin de la Ley 33/2003 es posterior a las otras normas
locales, y teniendo en cuenta el carcter bsico o general de algunos de sus
preceptos, que suponen la aplicacin de la misma a las Entidades Locales
artculo 2, mbito de aplicacin-, y la definicin del objeto que la misma Ley
predica de s misma en el artculo primero establecer las bases del rgimen
patrimonial de las Administraciones pblicas, y regular, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 132 de la Constitucin, la administracin, defensa y
conservacin del Patrimonio del Estado- deben aplicarse preferentemente
dichos artculos a la hora definir el rgimen jurdico de los bienes de las
Entidades Locales.
El Real Decreto 1373/2009, de 28 agosto, ha aprobado el Reglamento de Ley
del Patrimonio de las Administraciones Pblicas 2003, siendo de aplicacin en
el mbito del rgimen jurdico patrimonial de la Administracin General del
Estado y de sus organismos pblicos, excepto los que se dictan al amparo de
la competencia estatal en materia de derecho civil, que son de aplicacin
general: los artculos 14 apartado 1, 49 y 53, referidos al contenido y

26
requisitos de la certificacin administrativa para la inscripcin de un bien o la
cancelacin o rectificacin de una inscripcin en el Registro de la propiedad; y
los que son normativa bsica: el artculo 46.1 sobre los deberes de inscripcin
y depuracin de los bienes inmuebles y derechos inscritos en el Registro de la
Propiedad; art. 48 que regula los casos en que procede la regularizacin
catastral y el 68, apartado 2 sobre el ejercicio de la recuperacin de la
posesin (en desarrollo de los arts. 36.1 y 55 LPAP).
Por otro lado, la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Pblico (LCSP) excluye
de la misma los contratos patrimoniales (art.4), por lo que las remisiones que
hace la normativa patrimonial a la Ley de Contratos en cuanto al rgimen de
las actuaciones preparatorias y de adjudicacin de los mencionados contratos
patrimoniales deben entenderse derogados, siendo de aplicacin las normas
patrimoniales y dems normativa administrativa. S es en cambio aplicable la
D.A. 2 LCSP que regula los rganos competentes de las entidades locales
para adjudicar los contratos patrimoniales.
Pues bien, con respeto a la normativa estatal bsica o plena, las Comunidades
Autnomas pueden regular el patrimonio de las entidades locales, cuya
normativa ser de preferente aplicacin respecto de la normativa estatal no
bsica o plena, que regir como supletoria: Real Decreto legislativo 781/1982,
reglamento estatal en materia de bienes (RD 1732/1986, de 13 de junio) y
preceptos no bsicos de la Ley 33/2003 de Patrimonio del Estado.
2.6. Reparto de competencias en otros sectores de actividad.
Sin nimo de agotar todos los sectores de la actividad administrativa de las
entidades locales, se tratan a continuacin algunos de los ms
representativos de la actividad local.
2.6.1. Medioambiente.
El art. 149.1.23 reserva al Estado la legislacin bsica sobre proteccin del
medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades
Autnomas de establecer normas adicionales de proteccin.

27
Y el art. 148.1.9 reserva a las Comunidades Autnomas la gestin en materia
de proteccin del medio ambiente, ttulo que debe ponerse en relacin con el
ya analizado de ordenacin del territorio, urbanismo y vivi9enda (148.1.3).
El art. De la Ley 7/1985, de bases del rgimen local, dispone que los
municipios ejercern competencias para la proteccin del medio ambiente
(25.2.f), en los trminos previstos por la legislacin sectorial estatal o
autonmica, segn el reparto constitucional de competencias. Son estas leyes
las que, como se ha venido exponiendo a lo largo del tema las que
determinan las competencias locales..
Algunas de estas normas sectoriales estatales son: la Ley 34/2007, de 15 e
noviembre, de calidad del aire y proteccin atmosfrica; la Ley 37/2003. de
17 de noviembre, del ruido; la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevencin y
control integral de la contaminacin; la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de
patrimonio natural y biodiversidad; la ley 43/2002, de 20 de noviembre, de
sanidad vegetal; Ley 10/1998, de 21 de abril, de residuos; Ley 10/1997, de 24
de abril, de envases y residuos y un largo etc., que completada con la
legislacin sectorial autonmica, conforman las competencias locales.
2.6.2. Trfico y de circulacin de vehculos a motor
La competencia exclusiva se otorga al Estado, en materia de trfico y de
circulacin de vehculos a motor, en el artculo 149.1.21 de la Constitucin.
Esta competencia se ha materializado en el RD Legislativo 339/1990 por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Trfico, circulacin de
vehculos a motor y seguridad vial, entre otras normas.
El art. 25.2.b) de la LBRL 7/1985 dispone que los municipios ejercern
competencias en este materia en los trminos de la legislacin sectorial
estatal y autonmica. Como en le caso anterior, hemos de estar a estas
normas para conocer el concreto al alcance de las competencias locales en la
materia.
2.6.3 Seguridad pblica.

28
Se reserva al Estado la competencia exclusiva Seguridad pblica, sin perjuicio
de la posibilidad de creacin de policas por las Comunidades Autnomas en la
forma que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que
disponga una ley orgnica. (art. 149.1.29 CE); y la defensa y las fuerzas
armadas (149.1.4). Este reserva se ha materializado en la Ley Orgnica
2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y LO 1/1992, de
21 de febrero, de proteccin de la seguridad ciudadana.
Se reserva a las Comunidades Autnomas la competencia para la vigilancia y
proteccin de sus edificios e instalaciones. La coordinacin y dems
facultades en relacin con las policas locales en los trminos que establezca
una ley orgnica (art. 148.1.22 CE). Algunas Comunidades Autnomas han
creado sus policas autonmicas y han aprobado leyes de coordinacin con las
policas locales.
La LBRL 7/1985 dispone que los municipios ejercern competencias en
materia de seguridad en lugares pblicos en los trminos de la legislacin
sectorial (art. 25.2.a)
2.6.4. Educacin
La educacin es un derecho fundamental garantizado constitucionalmente,
por lo que las condiciones esenciales del mismo estn reservadas a Ley
orgnica (arts. 27.1, 53 y 81 CE), exigencia que se ha materializado con la Ley
Orgnica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educacin (LODE).
El reparto de competencias se contiene en el art. 149.1.3 para el Estado, que
le reserva la regulacin de las condiciones de obtencin, expedicin y
homologacin de ttulos acadmicos y profesionales y normas bsicas para el
desarrollo del artculo 27 de la Constitucin a fin de garantizar el
cumplimiento de las obligaciones de los poderes pblicos en esta materia.
Para las Comunidades Autnomas,. El artculo 148.1.17 reserva el fomento de
la cultura, de la investigacin y, en su caso, de la enseanza de la lengua de
la Comunidad Autnoma..

29
No obstante lo anterior, la mayora de las competencias en materia de
educacin estn transferidas a las Comunidades Autnomas por Ley Orgnica
de transferencia de competencias (art. 155 CE).
La Ley 7/1985, art. 25.2.n), dispone que los municipios participarn en la
programacin de la enseanza y cooperarn con la Administracin educativa
en la creacin, construccin y sostenimiento de los centros docentes pblicos,
intervendrn en sus rganos de gestin y participarn en la vigilancia del
cumplimiento de la escolaridad obligatoria, en los trminos de la legislacin
sectorial estatal y autonmica que se acaba de mencionar.
2.6.5. Proteccin de patrimonio histrico.
Juegan aqu los ttulos competenciales de los artculos 149.1.28 y 148.1.16.
La competencia exclusiva del Estado abarca la defensa del patrimonio
cultural, artstico y monumental espaol contra la exportacin y la
expoliacin; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio
de su gestin por parte de las Comunidades Autnomas. La de las
Comunidades se extiende al Patrimonio monumental de inters de la
Comunidad Autnoma.
El Estado aprob la Ley 16/1985, de 25 de junio, de patrimonio histrico
espaol. Y las Comunidades han ido aprobando (algunas) sus respectivas
leyes sobre la materia.
La LBRL 7/1985, art. 25.2.e) dispone que los municipios desempearn
competencias en esta materia con sujecin a la normativa sectorial.
2.6.6. Deporte.
Se reserva a las Comunidades Autnomas en el art. 149.1.19 la competencia
exclusiva para la promocin del deporte y de la adecuada utilizacin del ocio.
No hay una reserva similar para el Estado, pero se le reconoce para ciertos
aspectos del deporte en otros ttulos transversales (planificacin, igualdad,
etc.), lo que se plasma en la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del deporte.
La LBRL 7/1985 ordena que los municipios ejerzan competencias en materia

30
de actividades e instalaciones deportivas (art. 25.2) y establece como un
servicio mnimo municipal para municipios de ms de 20.000 habitantes el de
instalaciones deportivas de uso pblico.

Vicente
Calvo del Castillo
Interventor-Tesorero y
Secretario-interventor de la Administracin local

BIBLIOGRAFA

CASAS BAAMONDE, M. E., y RODRGUEZ PIERO, M. (Dir), Comentarios a la

Constitucin Espaola, Fundacin Wolters Kluwer, (Las Rozas) Madrid, 2008.
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2011.
PAREJO ALFONSO, L., Garanta Institucional y Autonomas locales, Madrid,
I.E.A.L., 1981.
RIVERO YSERN, J. L. Manual de Derecho Local, Thomson Reuters-Civitas, Cizur
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Juzgados, Madrid, 2010.
VICENTE CALVO DEL CASTILLO, Administracin local, 2 volmenes, editorial
ENEGA
LUIS MARA CAZORLA PRIETO (en colaboracin) Temas de Derecho
Constitucional, Editorial Aranzadi, 2000
FRANCISCO BALAGUER CALLEJN (en colaboracin), Derecho Constitucional,
2 volmenes, editorial Tecnos

31
32
 17. CONFLICTOS
CONSTITUCIONALES.
CONFLICTOS DEL ESTADO CON
LAS COMUNIDADES
AUTNOMAS O DE ESTAS
ENTRE S. CONFLICTOS
CONSTITUCIONALES ENTRE
RGANOS DEL ESTADO.
CONFLICTOS EN DEFENSA DE
LA AUTONOMA LOCAL.
IMPUGNACIN DE
DISPOSICIONES Y
RESOLUCIONES DE LAS
COMUNIDADES AUTNOMAS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 17

CONFLICTOS CONSTITUCIONALES, CONFLICTOS DEL ESTADO CON

LAS COMUNIDADES AUTNOMAS O DE ESTAS ENTRE S.
CONFLICTOS CONSTITUCIONALES ENTRE RGANOS DEL ESTADO.
CONFLICTOS EN DEFENSA DE LA AUTONOMA LOCAL.
IMPUGNACIN DE DISPOSICIONES Y RESOLUCIONES DE LAS
COMUNIDADES AUTNOMAS.

CONFLICTOS CONSTITUCIONALES.

La Constitucin Espaola, en el artculo 161, regula la competencia del

Tribunal Constitucional para conocer de los conflictos de competencias
entre el Estado y las Comunidades Autnomas o de los de stas entre s.

Este precepto se complementa con lo previsto en el artculo 59 LOTC, en el

que se indica que:

1. El Tribunal Constitucional entender de los conflictos que se susciten

sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la
Constitucin, los Estatutos de Autonoma o las leyes orgnicas u ordinarias
dictadas para delimitar los mbitos propios del Estado y las Comunidades
Autnomas y que opongan:

a) Al Estado con una o ms Comunidades Autnomas.

b) A dos o ms Comunidades Autnomas entre s.

c) Al Gobierno con el Congreso de los Diputados, el Senado o el Consejo

General del Poder Judicial; o a cualquiera de estos rganos constitucionales
entre s.

1
2. El Tribunal Constitucional entender tambin de los conflictos en
defensa de la autonoma local que planteen los municipios y provincias
frente al Estado o a una Comunidad Autnoma.

Como se puede apreciar, la LOTC regula en sus prrafos a y b del apartado

1 del precepto citado, los conflictos de competencias expresamente
contemplados en el artculo 161.1 C). Los previstos en la letra c del
apartado 1 y en el apartado 2, no aparecen previstos en la Constitucin,
por lo que la LOTC los desarrolla de acuerdo con la previsin que se
contiene el artculo 161 d) CE, en virtud del cual, el Tribunal Constitucional
tiene competencias para conocer de las dems materias que le atribuyan
la Constitucin y las leyes orgnicas.

El llamado conflicto en defensa de la autonoma local que se regula en el

apartado 2 del artculo del artculo 59 LOTC fue introducido por el artculo
nico.4 de Ley Orgnica 7/1999, de 21 abril.

CONFLICTOS DEL ESTADO CON LAS COMUNIDADES AUTNOMAS O

DE ESTAS ENTRE S.

I) Reglas generales.

Esta materia aparece regulada en el captulo II del Ttulo IV LOTC,

regulacin que comprende todos los conflictos que pueden suscitarse entre
el Estado o las Comunidades Autnomas o stas entre s.

La LOTC distingue entre los conflictos positivos y negativos, siendo los

primeros aquellos en los que las entidades correspondientes pretenden
atribuirse el ejercicio de la competencia y los negativos los que se suscitan
a instancia de una parte legitimada o de los particulares, cuando las dos
instituciones u rganos implicados declinan el conocimiento de la
competencia.

2
Tambin hay, como veremos, ciertas peculiaridades en cuanto al rgimen
jurdico, cuando el conflicto lo plantea el Estado.

La LOTC regula de forma conjunta tanto la legitimacin como el objeto de

estos recursos.

A) Legitimacin.

Respecto a la legitimacin al artculo 60 establece que:

Los conflictos de competencia que opongan al Estado con una Comunidad

Autnoma o a stas entre s, podrn ser suscitados por el Gobierno o por
los rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autnomas, en la
forma que determinan los artculos siguientes. Los conflictos negativos
podrn ser instados tambin por las personas fsicas o jurdicas
interesadas.

B) Objeto.

El artculo 61 establece el objeto de los conflictos, previendo dos

supuestos, al disponer que pueden dar lugar al planteamiento de los
conflictos de competencia:

Las disposiciones, resoluciones y actos emanados de los rganos del

Estado o de los rganos de las Comunidades Autnomas (conflicto positivo
).

O la omisin de tales disposiciones, resoluciones o actos. (conflicto

negativo).

El objeto que la ley seala, suscita el problema del deslinde de estos

procedimientos, respecto a posibles recursos contencioso administrativos

3
en que tambin se impugnen actos o disposiciones. No hay ninguna duda
de que los actos, disposiciones o resoluciones pueden ser impugnadas ante
la jurisdiccin contencioso administrativa, invocando cualquier vicio de
legalidad o cualquier infraccin del ordenamiento jurdico. Es, una vez ms
el artculo 59 LOTC, el que nos seala cuando el conflicto se puede suscitar
ante el Tribunal Constitucional: cuando nos hallemos ante una disputa
acerca de la competencia atribuida por la Constitucin o por una Ley . En
este sentido la STC 88/1989 de 11 de mayo ha declarado que:

El conflicto positivo de competencia es un proceso constitucional singular

y especfico del que debe conocer este Tribunal en exclusiva, para dirimir
la titularidad de las competencias que dos entes pretenden poseer uno
frente a otro, por lo que su especial naturaleza lo hace ajeno a la
equiparacin con el proceso contencioso-administrativo (...) en la
determinacin de los actos recurridos en el mismo, que tienen otras
finalidades distintas -STC 143/1985, de 24 de octubre, fundamento
jurdico 6. ( RTC 1985\143 )-.

La identidad del conflicto positivo de competencia radica en la existencia

entre dos entes, Estado y Comunidad Autnoma o Comunidades
Autnomas entre s, de una controversia planteada, con motivo de una
disposicin, resolucin o acto, en relacin con la titularidad de
competencias asignadas directamente por la Constitucin, los Estatutos
de Autonoma o las leyes orgnicas u ordinarias dictadas para delimitar los
mbitos propios del Estado y las Comunidades Autnomas (art. 59 de la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), objeto procesal al que, como ya
sealamos en la STC 1/1986, de 10 de enero, fundamento jurdico 1. ( RTC
1986\1 ), se adeca la Sentencia que pronuncia el Tribunal, en la que,
como contenido necesario, se declarar la titularidad de la competencia
controvertida (art. 66 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional)

4
Tambin se regula, con carcter general, los efectos que produce el
planteamiento del conflicto tanto desde un punto de vista procedimental
como sustantivo, para el supuesto de que esa misma cuestin est
suscitada ante otro Tribunal, pensndose en la posibilidad de que puedan
existir conflictos constitucionales y recursos contencioso administrativos
sobre la misma materia.

Sobre tal particular los apartados 2 y 3 del artculo 61 establecen:

- Cuando se plantease un conflicto de los mencionados en el artculo

anterior con motivo de una disposicin, resolucin o acto cuya
impugnacin estuviese pendiente ante cualquier Tribunal, ste suspender
el curso del proceso hasta la decisin del conflicto constitucional.

- La decisin del Tribunal Constitucional vincular a todos los poderes

pblicos y tendr plenos efectos frente a todos.

Veamos a continuacin la regulacin que contiene la ley en cuanto a los

dos tipos de conflictos, los positivos y los negativos.

II.- Conflictos positivos.

A) Naturaleza.

Respecto a la naturaleza de este procedimiento el Tribunal Constitucional

ha destacado que se trata de una modalidad de control preventivo que
tiene por finalidad prevenir posibles interpretaciones contrarias a la
constitucin por parte de quienes estn llamados a aplicar disposiciones
delimitadoras de competencias. (STC 13/1998).

La sentencia del Tribunal Constitucional 44/2007 de 1 de marzo, concreta

este supuesto desde dos puntos de vista:

5
- Respecto del objeto procesal de los conflictos constitucionales de
competencia entre entes, que en este tipo de procesos no resulta
indispensable que el ente que los formaliza recabe para s la competencia
ejercida por otro; basta que entienda que una disposicin, resolucin o acto
emanados de ese otro ente no respeta el orden de competencias
establecido en el bloque de la constitucionalidad y, en el caso de las
Comunidades Autnomas, adems, que tal disposicin, resolucin o acto
afecte a su mbito de autonoma condicionando o configurando sus
competencias de forma que juzga contraria a este orden competencial
(entre otras, SSTC 11/1984 [ RTC 1984, 11] , 1/1986 [ RTC 1986, 1] ,
104/1988 [ RTC 1988, 104] , 115/1991 [ RTC 1991, 115] y 235/1991 [ RTC
1991, 235] ). As, pues, en el mbito procesal propio de los conflictos
constitucionales de competencia cabe, no slo la reivindicacin de la
titularidad del acto controvertido, sino tambin la denuncia de los
excesos en el ejercicio de una competencia ajena siempre que ese
exceso vulnere el sistema de distribucin de competencias
diseado en el bloque de la constitucionalidad. No obstante, segn
ha precisado este Tribunal Constitucional en resoluciones posteriores
(entre otras, STC 88/1989 [ RTC 1989, 88] , AATC 886/1988 [ RTC 1988,
886 AUTO] , 142/1989 [ RTC 1989, 142 AUTO] y 357/1990 [ RTC 1990,
357 AUTO] ), no cualquier pretensin que afecte a la titularidad o al
ejercicio de una competencia puede residenciarse, sin ms, en el proceso
relativo a los conflictos constitucionales de competencia. Para ello se
requiere, entre otras condiciones, que la controversia afecte a la definicin
o delimitacin de los ttulos competenciales en litigio y, ms exactamente,
a la delimitacin de estos ttulos contenida en la Constitucin, los
Estatutos de Autonoma o las Leyes del bloque de la constitucionalidad
que delimitan las competencias estatales y autonmicas.

- Tambin esta naturaleza de control preventivo determina que el conflicto

pueda suscitarse aunque se haya producido una modificacin normativa en

6
la norma atributiva de la competencia, con tal de que se trate de un
conflicto competencial vivo. La misma sentencia 44/2007 del Tribunal
Constitucional seala, sobre este particular, que: la controversia
constitucional no puede quedar automticamente enervada por la simple
modificacin de las disposiciones cuya adopcin dio origen al conflicto,
cuando las partes demanden todava una determinacin jurisdiccional de
sus competencias que constate si se verific o no la extralimitacin
competencial denunciada. Por tanto, hay que huir de todo automatismo en
los efectos que en los procesos conflictuales quepa conceder a las
modificaciones sobrevenidas de las disposiciones discutidas, y estar
sustancialmente a la persistencia o no de la controversia competencial,
esto es, a si la disputa sobre la titularidad competencial sigue o no viva
entre las partes (entre otras, STC 147/1998, de 2 de julio [ RTC 1998, 147
] , F. 3).

B) Procedimiento.

En cuanto al procedimiento se pueden distinguir tres fases: la fase previa

(requerimiento), la suspensin de la disposicin o el acto impugnado, la
sustanciacin o instruccin y la fase resolutiva (sentencia).

B.1) El requerimiento previo.

En este tema la legitimacin es importante porque el rgimen del

requerimiento es distinto si el conflicto lo plantea el Estado que si lo suscita
la Comunidad Autnoma. En el primer caso el requerimiento es potestativo,
en el segundo preceptivo. En efecto:

- Cuando el Gobierno considere que una disposicin o resolucin de una

Comunidad Autnoma no respeta el orden de competencia establecido en
la Constitucin (RCL 1978, 2836) , en los Estatutos de Autonoma o en las
leyes orgnicas correspondientes, podr formalizar directamente ante el

7
Tribunal Constitucional, en el plazo de dos meses, el conflicto de
competencia, o hacer uso del previo requerimiento regulado en el artculo
siguiente, todo ello sin perjuicio de que el Gobierno pueda invocar el
artculo 161.2 , de la Constitucin, con los efectos correspondientes.
(artculo 62.1 LOTC)

Cuando el rgano ejecutivo superior de una Comunidad Autnoma

considerase que una disposicin, resolucin o acto emanado de la
autoridad de otra Comunidad o del Estado no respeta el orden de
competencias establecido en la Constitucin (RCL 1978, 2836) , en los
Estatutos de Autonoma o en las Leyes correspondientes y siempre que
afecte a su propio mbito, requerir a aqulla o a ste para que sea
derogada la disposicin o anulados la resolucin o el acto en cuestin.
(artculo 63.1 LOTC).

El plazo y la forma o contenido del requerimiento se concretan en los

prrafos 2 y 3 del artculo 63 LOTC:

El requerimiento de incompetencia podr formularse dentro de los dos

meses siguientes al da de la publicacin o comunicacin de la disposicin,
resolucin o acto que se entiendan viciados de incompetencia o con motivo
de un acto concreto de aplicacin y se dirigir directamente al Gobierno o
al rgano ejecutivo superior de la otra Comunidad Autnoma, dando
cuenta igualmente al Gobierno en este caso.

En el requerimiento se especificarn con claridad los preceptos de la

disposicin o los puntos concretos de la resolucin o acto viciados de
incompetencia, as como las disposiciones legales o constitucionales de las
que el vicio resulte.

El rgano al que se dirige el requerimiento debe admitirlo o rechazarlo en

la forma y plazos que marca el artculo 63.4 LOTC:

8
 El rgano requerido, si estima fundado el requerimiento, deber
atenderlo en el plazo mximo de un mes a partir de su recepcin,
comunicndolo as al requirente y al Gobierno, si ste no actuara en tal
condicin. Si no lo estimara fundado, deber igualmente rechazarlo dentro
del mismo plazo, a cuyo trmino se entendern en todo caso rechazados
los requerimientos no atendidos.

B.2) Suspensin de la disposicin o del acto impugnado.

Tambin en este caso el rgimen jurdico es distinto segn que quien

recurra sea el Estado o una Comunidad Autnoma.

El fundamento de esta diferenciacin dimana de la propia Constitucin que

en su artculo 161.2 establece que: El gobierno podr impugnar ante el
Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los
rganos de las Comunidades Autnomas. La impugnacin producir la
suspensin de la disposicin o resolucin recurrida, pero el Tribunal, en su
caso, deber ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco
meses.

De acuerdo con esta previsin, cuando es el Gobierno quien plantea el

conflicto, una vez adoptada decisin por la Comunidad Autnoma y con
invocacin del artculo 161.2 , de la Constitucin (RCL 1978, 2836) , su
formalizacin comunicada por el Tribunal suspender inmediatamente la
vigencia de la disposicin, resolucin o acto que hubiesen dado origen al
conflicto. (artculo 64.2 LOTC); si bien, en este supuesto si la sentencia
no se produjera dentro de los cinco meses desde la iniciacin del conflicto,
el Tribunal deber resolver dentro de este plazo, por auto motivado, acerca
del mantenimiento o levantamiento de la suspensin del acto, resolucin o
disposicin impugnados de incompetencia por el Gobierno. (Artculo 65.2
LOTC).

9
Sin embargo cuando el conflicto lo plantea una Comunidad Autnoma, el
rgimen de suspensin es diferente:

En los restantes supuestos, el rgano que formalice el conflicto podr

solicitar del Tribunal la suspensin de la disposicin, resolucin o acto
objeto del conflicto, invocando perjuicios de imposible o difcil reparacin,
el Tribunal acordar o denegar libremente la suspensin solicitada.
(artculo 64.3 LOTC).

B.3) Instruccin del procedimiento.

El conflicto se plantea cuando el Gobierno decide interponerlo

directamente en el plazo de dos meses (artculo 62) o, lgicamente, cuando
el requerimiento no sea atendido. As lo prev el artculo 63.5 LOTC:

Dentro del mes siguiente a la notificacin del rechazo o al trmino del

plazo a que se refiere el apartado anterior, el rgano requirente, si no ha
obtenido satisfaccin, podr plantear el conflicto ante el Tribunal
Constitucional, certificando el cumplimiento infructuoso del trmite de
requerimiento y alegando los fundamentos jurdicos en que ste se apoya.

Las dems diligencias de instruccin del procedimiento se regulan en los

artculos 64 y 65 LOTC:

En el trmino de 10 das, el Tribunal comunicar al Gobierno u rgano

autonmico correspondiente la iniciacin del conflicto, sealndose plazo,
que en ningn caso ser mayor de 20 das, para que aporte cuantos
documentos y alegaciones considere convenientes. (Artculo 64.1 LOTC).

El planteamiento del conflicto iniciado por el Gobierno y, en su caso, el

auto del Tribunal por el que se acuerde la suspensin de la disposicin,

10
resolucin o acto objeto del conflicto sern notificados a los interesados y
publicados en el correspondiente Diario Oficial por el propio Tribunal.
(Artculo 64.4)

El Tribunal podr solicitar de las partes cuantas informaciones,

aclaraciones o precisiones juzgue necesarias para su decisin y resolver
dentro de los 15 das siguientes al trmino del plazo de alegaciones o del
que, en su caso, se fijare para las informaciones, aclaraciones o precisiones
complementarias antes aludidas. (Artculo 65.1 LOTC).

B.4) Sentencia.

El artculo 66 LOTC alude a los pronunciamientos que puede contener la

sentencia en trminos ciertamente amplios:

La sentencia declarar la titularidad de la competencia controvertida y

acordar, en su caso, la anulacin de la disposicin, resolucin o actos que
originaron el conflicto en cuanto estuvieren viciados de incompetencia,
pudiendo disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones de
hecho o de derecho creadas al amparo de la misma.

Finalmente, tenemos que aludir a una regla procedimeintal especial que se

contiene en el artculo 67 LOTC:

Si la competencia controvertida hubiera sido atribuida por una Ley o

norma con rango de ley, el conflicto de competencias se tramitar desde
su inicio o, en su caso, desde que en defensa de la competencia ejercida se
invocare la existencia de la norma legal habilitante, en la forma prevista
para el recurso de inconstitucionalidad.

Sobre este ltimo aspecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que la

previsin que contiene el artculo 67 LOTC no puede servir para convertir

11
este procedimiento en un recurso de inconstitucionalidad indirecto, de
manera que es necesario que la apreciacin sobre la titularidad de la
competencia sea inseparable de la cuestin relativa a la acomodacin de la
norma legal atributiva de la competencia a la Constitucin (STC 13/1998 de
22 de Enero).

III.- Conflictos negativos

Los conflictos negativos de competencias, como ya hemos indicado, se

suscitan cuando tanto los rganos del Estado como los de la Comunidad
Autnoma declinan el ejercicio de la competencia.

A) Legitimacin

En cuanto a la legitimacin para plantear el conflicto negativo de

competencias, la principal peculiaridad radica en que lo pueden interponer
las personas fsicas o jurdicas interesadas (artculo 60 LOTC).

B) Objeto

Su objeto se concreta en la omisin de las disposiciones, resoluciones o

actos que la entidad respectiva debera dictar en el ejercicio de la
competencia que le atribuye la Constitucin o las Leyes (artculo 61.1
LOTC).

La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional diferencia segn que el

conflicto lo susciten, de un lado, los particulares interesados o el Estado.

C) Conflicto negativo planteado por particulares .

C.1) Naturaleza.

12
El Tribunal Constitucional, en su Auto 169/2001 de 21 de Junio ha
delimitado el mbito de aplicacin de esta figura en los siguientes
trminos:

Este Tribunal, en una doctrina constante (SSTC 156/1990 [ RTC 1990,

156] , 37/1992 [ RTC 1992, 37] y 300/1993 [ RTC 1993, 300] y AATC
142/1989 [ RTC 1989, 142 AUTO] , 322/1989 [ RTC 1989, 322 AUTO] ,
357/1990 [ RTC 1990, 357 AUTO] , 268/1994 [ RTC 1994, 268 AUTO] y
303/1994 [ RTC 1994, 303 AUTO] ), ha establecido quepara que un
conflicto negativo de los regulados en los arts. 68 y siguientes de su Ley
Orgnica pueda ser planteado,es preciso que se cumpla una doble
exigencia: es necesario, en primer lugar, que la persona fsica o jurdica
que acuda a este Tribunal haya obtenido, en las condiciones y plazos que
seala el art. 68 LOTC ( RCL 1979, 2383 y ApNDL 13575) , sendas
resoluciones declinatorias de la competencia por parte de las
Administraciones implicadas (que en el supuesto de la Administracin
requerida en segundo lugar puede consistir en el simple silencio);adems
es preciso que dichas negativas se basen precisamente en una diferencia
de interpretacin de preceptos constitucionales o de los Estatutos de
Autonoma o de Leyes orgnicas y ordinarias que delimiten los mbitos de
competencia del Estado y de las Comunidades Autnomas (art. 69.2 LOTC
)

C.2) Procedimiento

El procedimiento aparece regulado en los artculos 68 a 70 y se articula en

cuatro fases: requerimiento previo, planteamiento, sustanciacin del
conflicto y resolucin.

C.2.1) Requerimiento previo.

13
- En el caso de que un rgano de la Administracin del Estado declinare su
competencia para resolver cualquier pretensin deducida ante el mismo
por persona fsica o jurdica, por entender que la competencia corresponde
a una Comunidad Autnoma, el interesado, tras haber agotado la va
administrativa mediante recurso ante el Ministerio correspondiente, podr
reproducir su pretensin ante el rgano ejecutivo colegiado de la
Comunidad Autnoma que la resolucin declare competente. De anlogo
modo se proceder si la solicitud se promueve ante una Comunidad
Autnoma y sta se inhibe por entender competente al Estado o a otra
Comunidad Autnoma.

- La Administracin solicitada en segundo lugar deber admitir o declinar

su competencia en el plazo de un mes. Si la admitiere, proceder a
tramitar la solicitud presentada. Si se inhibiere, deber notificarlo al
requirente, con indicacin precisa de los preceptos en que se funda su
resolucin.

C.2.2) Planteamiento del Conflicto.

- Si la Administracin a que se refiere el apartado anterior declinare su

competencia o no pronunciare decisin afirmativa en el plazo establecido,
el interesado podr acudir al Tribunal Constitucional. A tal efecto, deducir
la oportuna demanda dentro del mes siguiente a la notificacin de la
declinatoria, o si transcurriese el plazo establecido en el apartado 2 del
presente artculo sin resolucin expresa, en solicitud de que se tramite y
resuelva el conflicto de competencia negativo. (artculo 68.3 LOTC).

- La solicitud de planteamiento de conflicto se formular mediante escrito,

al que habrn de acompaarse los documentos que acrediten haber
agotado el trmite a que se refiere el artculo anterior y las resoluciones
recadas durante el mismo. (Artculo 69.1 LOTC).

14
C.2.3) Sustanciacin del conflicto.

La ley regula, en el artculo 69.2, un trmite de admisin mediante el cual

el Tribunal Constitucional controla que el conflicto verse sobre la atribucin
de una competencia constitucional:

Si el Tribunal entendiere que la negativa de las Administraciones

implicadas se basa precisamente en una diferencia de interpretacin de
preceptos constitucionales o de los Estatutos de Autonoma o de Leyes
orgnicas u ordinarias que delimiten los mbitos de competencia del
Estado y de las Comunidades Autnomas declarar, mediante auto que
habr de ser dictado dentro de los diez das siguientes al de la
presentacin del escrito, planteado el conflicto.

Posteriormente, confiere un trmite de alegaciones a los interesados,

dando inmediato traslado del auto anteriormente sealado al solicitante y
a las Administraciones implicadas, as como a cualesquiera otras que el
Tribunal considere competentes, a las que remitir adems copia de la
solicitud de su planteamiento y de los documentos acompaados a la
misma y fijar a todos el plazo comn de un mes para que aleguen cuanto
estimen conducente a la solucin del conflicto planteado.

C.2.4) Sentencia

- Dentro del mes siguiente a la conclusin del plazo sealado en el artculo

anterior o, en su caso, del que sucesivamente el Tribunal hubiere
concedido para responder a las peticiones de aclaracin, ampliacin o
precisin que les hubiere dirigido, se dictar sentencia que declarar cul
es la Administracin competente. (Artculo 70.1 LOTC)

15
- Los plazos administrativos agotados se entendern nuevamente
abiertos por su duracin ordinaria a partir de la publicacin de la
sentencia. (Artculo 70.2 LOTC).

D) Conflicto de competencia negativo planteado por el Gobierno estatal.

D.1) Naturaleza.

La naturaleza de esta modalidad de conflicto no presenta particularidades.

D.2) Procedimiento

Las fases son anlogas a las del supuesto anterior.

D.2.2) Requerimiento

- El Gobierno podr igualmente plantear conflicto de competencias

negativo cuando habiendo requerido al rgano ejecutivo superior de una
Comunidad Autnoma para que ejercite las atribuciones propias de la
competencia que a la Comunidad confieran sus propios estatutos o una ley
orgnica de delegacin o transferencia, sea desatendido su requerimiento
por declararse incompetente el rgano requerido. (Artculo 71.1 LOTC).

- La declaracin de incompetencia se entender implcita por la simple

inactividad del rgano ejecutivo requerido dentro del plazo que el Gobierno
le hubiere fijado para el ejercicio de sus atribuciones, que en ningn caso
ser inferior a un mes. (Artculo 71.2 LOTC).

D.2.3) Planteamiento del Conflicto.

Dentro del mes siguiente al da en que de manera expresa o tcita haya

de considerarse rechazado el requerimiento a que se refiere el artculo

16
anterior, el Gobierno podr plantear ante el Tribunal Constitucional el
conflicto negativo mediante escrito en el que habrn de indicarse los
preceptos constitucionales, estatutarios o legales que a su juicio obligan a
la Comunidad Autnoma a ejercer sus atribuciones. (Artculo 72.1 LOTC).

D.2.4) Sustanciacin del Conflicto.

El Tribunal dar traslado del escrito al rgano ejecutivo superior de la

Comunidad Autnoma, al que fijar un plazo de un mes para presentar las
alegaciones que entienda oportunas. (Artculo 72.2 LOTC).

D.2.5) Sentencia.

Aparece regulada en el artculo 72.3 LOTC:

Dentro del mes siguiente a la conclusin de tal plazo o, en su caso, del

que sucesivamente hubiere fijado al Estado o a la Comunidad Autnoma
para responder a las peticiones de aclaracin, ampliacin o precisiones que
les hubiere dirigido, el Tribunal dictar sentencia, que contendr alguno de
los siguientes pronunciamientos:

a) La declaracin de que el requerimiento es procedente, que conllevar el

establecimiento de un plazo dentro del cual la Comunidad Autnoma
deber ejercitar la atribucin requerida.

b) La declaracin de que el requerimiento es improcedente.

CONFLICTOS CONSTITUCIONALES ENTRE RGANOS DEL ESTADO.

A) Naturaleza.

17
 En cuanto a la naturaleza de este procedimiento, el Tribunal
Constitucional, en su clebre sentencia 45/1986 de 17 de Abril, ha sealado
que:

El conflicto constitucional de atribuciones es un particular y

especialsimo proceso que puede entablarse exclusivamente entre los
rganos constitucionales mencionados en el art. 59 de la LOTC y que tiene
por principal objeto una vindicacin de competencia suscitada por uno de
estos rganos constitucionales a consecuencia de actos o decisiones de
otro rgano constitucional. La vindicatio potestatis slo puede referirse a
actos constitutivos de invasin de atribuciones (art. 75.2 de la LOTC) y
pretende, agotado el trmite previo de solicitud de revocacin, que se
determine el rgano a que corresponden las atribuciones constitucionales
controvertidas y que, en consecuencia y, en su caso, se declaren nulos los
actos ejecutados por invasin de atribuciones y se resuelva lo que
procediere sobre las situaciones jurdicas producidas al amparo de los
mismos. Es claramente un cauce reparador, no preventivo, y slo
indirectamente, a consecuencia del reconocimiento de la invasin de
atribuciones, puede tener efectos impugnatorios sobre tales actos y
atribuciones.

B) Legitimacin.

Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado, se suscitan entre

los rganos constitucionales del Estado que expresamente contempla el
artculo 59 c) LOTC, esto es el Gobierno, el Congreso de los Diputados, el
Senado y el Consejo General del Poder Judicial. A estos habra que aadir
los conflictos que se susciten en relacin con las competencias del Tribunal
de Cuentas que, de acuerdo con el artculo 8 de la Ley Orgnica del
Tribunal de Cuentas, de 12 de mayo de 1982, han de ser resueltos por el
Tribunal Constitucional y por el procedimiento que estamos analizando y a
instancia de las Cortes Generales, por delegacin de las cuales se entiende

18
que acta el Tribunal de Cuentas. Son stos pues, los rganos legitimados
para plantear el Conflicto.

C) Objeto.

El supuesto en el que cabe el planteamiento del conflicto es el previsto en

el artculo 73.1, de acuerdo con el cual:

En el caso en que alguno de los rganos constitucionales a los que se

refiere el artculo 59.3 de esta Ley, por acuerdo de sus respectivos Plenos,
estime que otro de dichos rganos adopta decisiones asumiendo
atribuciones que la Constitucin o las leyes orgnicas confieren al primero,
ste se lo har saber as dentro del mes siguiente a la fecha en que llegue
a su conocimiento la decisin de la que se infiera la indebida asuncin de
atribuciones y solicitar de l que la revoque.

D) Caractersticas.

A la vista de esta regulacin y como caractersticas fundamentales de la

figura, se pueden researa las siguientes:

- Es un conflicto de atribuciones que se suscita cuando uno de los rganos

mencionados conozca de cuestiones que el rgano requirente considera
que le corresponden a l.

- Lo que se impugna es cualquier tipo de decisiones que supongan la

asuncin o atribucin de la competencia controvertida.

- La norma atributiva de las competencias que origina el conflicto ha de ser

la Constitucin o las leyes Orgnicas, no estando prevista esta va para
conflictos que surjan en relacin con competencias atribuidas por leyes
ordinarias.

19
- El conflicto de competencias que regula la LOTC es el conflicto positivo,
no establecindose una regulacin para el supuesto de que ninguna de los
rganos asuma la competencia.

- El enjuiciamiento de estos conflictos corresponde al Tribunal

Constitucional en Pleno (artculo 10 g) LOTC).

E) Procedimiento.

Respecto al procedimiento, debemos resear los siguientes aspectos

fundamentales:

E.1) Requerimiento.

Antes de la formalizacin del conflicto ante el Tribunal Constitucional, se

realiza un requerimiento previo que se tiene que formular dentro del mes
siguiente a la fecha en que llegue a su conocimiento la decisin de la que
se infiera la indebida asuncin de atribuciones. En el requerimiento se
solicita que se revoque la decisin (artculo 73.1 LOTC).

En el caso de que el requerimiento no sea atendido de forma expresa o

tcita, el rgano que estime indebidamente asumidas sus atribuciones
plantear el conflicto ante el Tribunal Constitucional dentro del mes
siguiente . (Artculo 73.2 LOTC).

E.2) Planteamiento del Conflicto.

El planteamiento se efecta mediante un escrito en el que se

especificarn los preceptos que considera vulnerados y formular las
alegaciones que estime oportunas. A este escrito acompaar una

20
certificacin de los antecedentes que repute necesarios (Artculo 73.2
LOTC).

E.3) Sustanciacin.

La sustanciacin del recurso aparece regulada en los artculos 74 y 75

LOTC:

- Recibido el escrito, el Tribunal, dentro de los diez das siguientes, dar

traslado del mismo al rgano requerido y le fijar el plazo de un mes para
formular las alegaciones que estime procedentes.

- Idnticos traslados y emplazamientos se harn a todos los dems

rganos legitimados para plantear este gnero de conflictos, los cuales
podrn comparecer en el procedimiento, en apoyo del demandante o del
demandado, si entendieren que la solucin del conflicto planteado afecta
de algn modo a sus propias atribuciones .

- El Tribunal podr solicitar de las partes cuantas informaciones,

aclaraciones o precisiones juzgue necesarias para su decisin

E.4) La sentencia.

La sentencia se dicta dentro del mes siguiente a la expiracin del plazo

de alegaciones a que se refiere el artculo anterior o del que, en su caso, se
fijare para las informaciones, aclaraciones o precisiones complementarias,
que no ser superior a otros treinta das.. En ella el Tribunal determinar
a qu rgano corresponden las atribuciones constitucionales controvertidas
y declarar nulos los actos ejecutados por invasin de atribuciones y
resolver, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurdicas
producidas al amparo de los mismos. (artculo 75 LOTC).

21
CONFLICTOS EN DEFENSA DE LA AUTONOMA LOCAL.

A) Naturaleza.

La primera sentencia del Tribunal Constitucional que se dict en un

procedimientos de este tipo es la 240/2006 de 20 de Julio, en la que el
Tribunal Constitucional delimita la naturaleza de este recurso:

Segn la exposicin de motivos de la Ley Orgnica 7/1999, sta regula al

amparo de lo previsto en el art. 161.1 d) de la Constitucin un nuevo
procedimiento, denominado "De los conflictos en defensa de la autonoma
local ". Debe sealarse, de entrada, que estamos efectivamente ante un
nuevo proceso constitucional, pues, dada su configuracin, no puede
entenderse como una nueva modalidad, ni de alguno de los procesos a los
que se hace referencia en los epgrafes a), b) y c) del art. 161.1 CE ( RCL
1978, 2836) , ni del contemplado en el art. 161.2 CE. Tampoco puede
considerarse una variante de ninguno de los procedimientos que, al
amparo del epgrafe d) del art. 161.1 CE, han sido creados por las Leyes
orgnicas y hoy forman parte de la jurisdiccin constitucional en nuestro
Ordenamiento. La Ley Orgnica 7/1999 ha procedido a su creacin y
regulacin amparndose precisamente en la clusula del art. 161.1 d) CE,
que habilita al legislador orgnico para atribuir a la jurisdiccin del Tribunal
Constitucional la competencia para conocer de las dems materias no
contempladas en los preceptos constitucionales siempre que dicha
atribucin no se haga contra la Constitucin.

Este nuevo procedimiento viene a reforzar los mecanismos en defensa de

la autonoma local de los que ya disponen los entes locales en nuestro
Ordenamiento, el cual tradicionalmente tena establecidas vas
jurisdiccionales para que aqullos pudieran demandar la tutela del libre
ejercicio de sus competencias, tal como prev el art. 11 de la Carta

22
Europea de Autonoma local, ratificada por Espaa a travs de Instrumento
de ratificacin de 20 de enero de 1988 ( RCL 1989, 412) , depositado el 8
de noviembre de 1988, y entrada en vigor para Espaa el 1 de marzo de
1989. Dicha defensa frente a invasiones provocadas por actos o normas
infralegales poda sustanciarse, desde luego, ante el Poder Judicial (art.
153.c CE [ RCL 1978, 2836] ; art. 63.2 de la Ley reguladora de las bases
del rgimen local: LBRL [ RCL 1985, 799, 1372] ), tal como afirma el
Dictamen emitido por el Consejo de Estado sobre el anteproyecto de Ley
Orgnica de modificacin de la LOTC (Dictamen nm. 2484/1998, de 18 de
junio de 1998). Caba tambin que las entidades locales alegasen la
inconstitucionalidad de normas con rango de Ley que menoscabaran su
autonoma constitucionalmente garantizada, pero slo ante la jurisdiccin
ordinaria; ello, como declar este Tribunal, porque la proclamacin
constitucional de la autonoma de municipios y provincias no fue
inicialmente acompaada, como en otros Ordenamientos sucede, con la
atribucin de un derecho de carcter reaccional que, eventualmente, les
abra una va ante la jurisdiccin constitucional frente a normas con rango
de Ley ( SSTC 31/1981, de 28 julio [ RTC 1981, 31] , F. 5; 214/1989, de 21
de diciembre [ RTC 1989, 214] , F. 1).

B) Objeto.

El artculo 75 bis LOTC seala:

1. Podrn dar lugar al planteamiento de los conflictos en defensa de la

autonoma local las normas del Estado con rango de ley o las disposiciones
con rango de ley de las Comunidades Autnomas que lesionen la
autonoma local constitucionalmente garantizada.

C) Legitimacin.

23
La legitimacin para plantear este recurso aparece regulada en el artculo
75 ter LOTC.

Estn legitimados para plantear estos conflictos:

a) El municipio o provincia que sea destinatario nico de la ley.

b) Un nmero de municipios que supongan al menos un sptimo de los

existentes en el mbito territorial de aplicacin de la disposicin con rango
de ley, y representen como mnimo un sexto de la poblacin oficial del
mbito territorial correspondiente.

c) Un nmero de provincias que supongan al menos la mitad de las

existentes en el mbito territorial de aplicacin de la disposicin con rango
de ley, y representen como mnimo la mitad de la poblacin oficial.

2. Para iniciar la tramitacin de los conflictos en defensa de la autonoma

local ser necesario el acuerdo del rgano plenario de las Corporaciones
Locales con el voto favorable de la mayora absoluta del nmero legal de
miembros de las mismas.

3. Una vez cumplido el requisito establecido en el apartado anterior, y de

manera previa a la formalizacin del conflicto, deber solicitarse dictamen,
con carcter preceptivo pero no vinculante, del Consejo de Estado u rgano
consultivo de la correspondiente Comunidad Autnoma, segn que el
mbito territorial al que pertenezcan las Corporaciones Locales
corresponda a varias o a una Comunidad Autnoma. En las Comunidades
Autnomas que no dispongan de rgano consultivo, el dictamen
corresponder al Consejo de Estado.

24
4. Las asociaciones de entidades locales podrn asistir a los entes locales
legitimados a fin de facilitarles el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el procedimiento de tramitacin del presente conflicto.

D) Plazo de interposicin.

De acuerdo con el artculo 75 quater, los dictmenes a los que se refiere el

artculo 75 ter., debern solicitarse dentro de los tres meses siguientes al
da de la publicacin de la ley que se entienda lesiona la autonoma local.
Dentro del mes siguiente a la recepcin del dictamen del Consejo de Estado
o del rgano consultivo de la correspondiente Comunidad Autnoma, los
municipios o provincias legitimados podrn plantear el conflicto ante el
Tribunal Constitucional, acreditando el cumplimiento de los requisitos
exigidos en el artculo anterior y alegndose los fundamentos jurdicos en
que se apoya.

E) Tramitacin.

La tramitacin del recurso aparece regulada 75 quinquies LOTC:

1. Planteado el conflicto, el Tribunal podr acordar, mediante auto

motivado, la inadmisin del mismo por falta de legitimacin u otros
requisitos exigibles y no subsanables o cuando estuviera notoriamente
infundada la controversia suscitada.

2. Admitido a trmite el conflicto en el trmino de diez das, el Tribunal

dar traslado del mismo a los rganos legislativo y ejecutivo de la
Comunidad Autnoma de quien hubiese emanado la ley, y en todo caso a
los rganos legislativo y ejecutivo del Estado. La personacin y la
formulacin de alegaciones debern realizarse en el plazo de veinte das.

25
3. El planteamiento del conflicto ser notificado a los interesados y
publicado en el correspondiente Diario oficial por el propio Tribunal.

4. El Tribunal podr solicitar de las partes cuantas informaciones,

aclaraciones o precisiones juzgue necesarias para su decisin y resolver
dentro de los quince das siguientes al trmino del plazo de alegaciones o
del que, en su caso, se fijare para las informaciones, aclaraciones o
precisiones complementarias antes aludidas.

F) Sentencia.

En relacin con la sentencia, el artculo 75 quinquies, prrafos 5 y 6 y el

artculo 75 bis.2 sealan:

- La sentencia declarar si existe o no vulneracin de la autonoma local

constitucionalmente garantizada, determinando, segn proceda, la
titularidad o atribucin de la competencia controvertida, y resolver, en su
caso, lo que procediere sobre las situaciones de hecho o de derecho
creadas en lesin de la autonoma local.

- La declaracin, en su caso, de inconstitucionalidad de la ley que haya

dado lugar al conflicto requerir nueva sentencia si el Pleno decide
plantearse la cuestin tras la resolucin del conflicto declarando que ha
habido vulneracin de la autonoma local. La cuestin se sustanciar por el
procedimiento establecido en los artculos 37 y concordantes y tendr los
efectos ordinarios previstos en los artculos 38 y siguientes.

- La decisin del Tribunal Constitucional vincular a todos los poderes

pblicos y tendr plenos efectos frente a todos.

IMPUGNACION DE DISPOSICIONES Y RESOLUCIONES DE LAS

COMUNIDADES AUTNOMAS.

26
Esta figura aparece regulada en el Ttulo V de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional y se basa en la previsin expresa que se contiene en el
artculo 161.2 CE, anteriormente citado.

Su peculiaridad radica en que, en este caso, lo que se impugna son

resoluciones o disposiciones que no tienen rango de ley, lo que vuelve a
suscitar la cuestin del deslinde de este supuesto con el recurso
contencioso administrativo. Tambin en este caso, el Tribunal
Constitucional ha declarado que el fundamento de este recurso tiene que
radicar en infraccin de normas constitucionales y no meramente legales
(SSTC 148/1992 de 16 de Octubre).

El Auto del Tribunal Constitucional 135/2004 de 20 de Abril alude a la

diferenciacin de este procedimiento con el Recurso de
Inconstitucionalidad y el Conflicto de Competencias:

Esta singularidad del proceso impugnatorio del ttulo V LOTC en relacin,

en lo que ahora interesa, con el recurso de inconstitucionalidad y el
conflicto positivo de competencia, aparece expresa y claramente expuesta,
entre otras, en la STC 64/1990, de 5 de abril . Los artculos 76 y 77 de la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional configuran se dice en la
mencionada Sentencia un procedimiento que, aun cuando coincidente en
sus trmites con el conflicto positivo de competencias (por remisin del art.
77 a los arts. 62 a 67 de la Ley Orgnica), encuentra sustantividad propia
precisamente en supuestos, como el presente, en los que el Gobierno
imputa a una disposicin sin fuerza de Ley de una Comunidad Autnoma
o, en su caso, a una resolucin de alguno de sus rganos un vicio de
inconstitucionalidad que, no consistiendo en la infraccin del orden
constitucional de distribucin de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autnomas, no podra ser, en razn del rango infralegal de la
disposicin impugnada, eficazmente denunciado a travs del recurso de

27
inconstitucionalidad, nicamente procedente contra "disposiciones
normativas o actos con fuerza de Ley" [art. 2.1 a) LOTC], ni se avendra
tampoco, en razn del objeto de la pretensin deducida, a los lmites del
conflicto positivo de competencias, legalmente contrado a las
controversias que opongan al Estado y a las Comunidades Autnomas o a
stas entre s acerca de la titularidad de las "competencias asignadas
directamente por la Constitucin, los Estatutos de Autonoma o las Leyes
Orgnicas u ordinarias dictadas para delimitar los mbitos propios del
Estado y las Comunidades Autnomas" (art. 59 LOTC) (F. 1).

Su regulacin legal se establece en los artculos 76 y 77 LOTC, siendo sus

principales peculiaridades:

A) Planteamiento.

Dentro de los dos meses siguientes a la fecha de su publicacin o, en

defecto de la misma, desde que llegare a su conocimiento, el Gobierno
podr impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones
normativas sin fuerza de ley y resoluciones emanadas de cualquier rgano
de las Comunidades Autnomas.

B) Tramitacin.

Este procedimiento se tramita por las reglas que la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional establece para los conflictos positivos de
competencias, esto es el regulado en los artculos 62 a 67 de la Ley.

C) Suspensin

La formulacin de la impugnacin comunicada por el Tribunal producir la

suspensin de la disposicin o resolucin recurrida hasta que el Tribunal

28
resuelva ratificarla o levantarla en plazo no superior a cinco meses, salvo
que, con anterioridad, hubiera dictado sentencia. (Artculo 77 LOTC).

Javier Surez Garca

Abogado del Estado

BIBLIOGRAFA BSICA

Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas. Santiago Muoz

Machado. Civitas, Madrid 1984.

Estudio sobre Autonomas Territoriales. Eduardo Garca de Enterra. Civitas,

1985.

Curso de Derecho Administrativo. Eduardo Garca de Enterra. Civitas,

1995.

Derecho Constitucional Comparado. Manuel Garca Pelayo. Alianza

Universidad Textos, 1984.

29
II. DERECHO AUTONMICO Y
DERECHO LOCAL.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 1. LA AUTONOMA GALLEGA.
ORIGEN Y EVOLUCIN. EL
ESTATUTO DE AUTONOMA DE
GALICIA. EL ESTATUTO COMO
NORMA AUTONMICA Y COMO
NORMA DEL ESTADO.
ESTRUCTURA Y CONTENIDO. LA
REFORMA DEL ESTATUTO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 1

LA AUTONOMA GALLEGA: ORIGEN Y EVOLUCIN. El ESTATUTO

DE AUTONOMA DE GALICIA. El ESTATUTO COMO NORMA
AUTONMICA Y COMO NORMA DEL ESTADO. ESTRUCTURA Y
CONTENIDO. LA REFORMA DEL ESTATUTO.

LA AUTONOMA GALLEGA: ORIGEN Y EVOLUCIN.

El antecedente ms inmediato del actual Estatuto de Autonoma para

Galicia es el documento aprobado mediante referndum el 28 de junio de
1936. Se trata de un texto jurdico que fue prcticamente avalado de forma
unnime por la inmensa mayora (99,2%) de los votantes y que facilit que
el 15 de julio de ese mismo ao, el comit central de la Autonoma de
Galicia pudiera entregar el proyecto de Estatuto al presidente de las Cortes,
rgano que no pudo aprobarlo definitivamente como consecuencia de la
Guerra Civil.

La disposicin transitoria segunda de la Constitucin de 1978, en la que se

prev un rgimen singular para los territorios que en el pasado
plebiscitaron afirmativamente proyectos de Estatutos de Autonoma, hace
inexcusable una referencia a los antecedentes del actual Estatuto de 1981.
Porque, efectivamente, el 28 de junio de 1936 fue aprobado en referndum
el proyecto de Estatuto gallego elaborado al amparo de la Constitucin de
1931.

Como es sabido, la Constitucin republicana defini el Estado Integral en

una solucin de compromiso entre unitarios y federales. A pesar de las
confesadas influencias del Derecho comparado, singularmente de las
Constituciones alemana de Weimar de 1919 y la austraca de 1920, y de los
juristas que las inspiraron, la solucin integral espaola es

1
fundamentalmente resultado de la realidad histrica y de los
condicionamientos polticos que estn en el origen mismo de la Segunda
Repblica.
Los avatares autonomistas a lo largo de la II Repblica son objeto de
profundos debates historiogrficos, pero s transmiten con bastante
claridad la existencia de una idea que choca con la realidad autonmica
actual: la constitucin selectiva de territorios autnomos, en principio
limitados a los casos cataln, vasco y gallego. De hecho, estos sern a la
postre los nicos estatutos que llegaron a aprobarse por las Cortes
republicanas, sin perjuicio de que otras iniciativas estuvieran pendientes de
tramitacin en diversas comunidades autnomas.

El Estatuto gallego, como se indic anteriormente, fue aprobado mediante

referndum, pero no lleg a aplicarse tras el estallido de la contienda civil.
Esto no impide tomar cuenta de la importancia del contenido de esa norma
como antecedente del texto de 1981, si bien en ciertos aspectos la
regulacin jurdica est francamente alejada.

En este orden de cosas, la eleccin popular, directa y secreta del

presidente de Galicia capacitado para designar y cesar al presidente de la
Xunta es un ejemplo claro de un esquema bicfalo ajeno al contenido del
actual Estatuto que como es bien sabido concentra ambas figuras en una
sola persona.

El elemento constitutivo de la autonoma referido a su territorio, recibi

tambin una solucin bien diferente a la del actual Estatuto de 1981. En
efecto, el Estatuto republicano posibilitaba que se pudiera integrar en el
territorio gallego cualquier otro limtrofe con caractersticas histricas,
culturales, econmicas y geogrficas anlogas; aspecto este que el
legislador de 1981 no contempla sino a travs de una reforma del Estatuto
de Autonoma.

2
En el aspecto competencial el Estatuto de 1936 era ms lacnico y
estableca unas previsiones ms genricas que el actual que es ms
agotador de los mbitos administrativos sectoriales que pueden atenderse
desde el nivel administrativo de Galicia. En el mbito competencial
econmico financiero siempre fue puesto en valor desde mbitos
galleguistas el instrumento de un banco pblico autonmico que, si bien
deba respetar principios esenciales de la legislacin estatal, podra llevar a
cabo servicios recaudatorios de tesorera o crdito por s mismo o en
relacin con las cajas de ahorro y otras instituciones anlogas de carcter
pblico.

Singular referencia merece el tratamiento de la cooficialidad de los dos

idiomas existentes en Galicia. El artculo 4 del Estatuto de 1936 estableca
que los escritos a tribunales y autoridades y documentos de fedatarios
pblicos deban expedirse en castellano si as se solicitan, y si estaba en
gallego el original, su texto debera acercarse a la traduccin en castellano.
Paralelamente, en las relaciones oficiales de Galicia con autoridades del
Estado y de otros territorios, debera usarse siempre el idioma comn de
toda Espaa.

Estos principios lingsticos tenan adems en el propio Estatuto un reflejo

en lo referido a la regulacin de la funcin pblica autonmica, ya que los
funcionarios gallegos estaban obligados a acreditar el conocimiento de la
lengua gallega y, de manera muy pareja a lo establecido en el Estatuto de
1981 a los notarios se les daba preferencia para la provisin de los puestos
a los que pudieran documentar conocimiento de la lengua y del derecho de
Galicia.

La cuestin lingstica se completaba con un mandato estatutario referido

al mbito educativo, disponiendo que en las escuelas privadas era obligada
la enseanza del gallego y del castellano, aspecto este que en el actual

3
ordenamiento jurdico de Galicia no tiene acogida estatutaria sino en la Ley
de Normalizacin Lingstica de Galicia.

Situndonos ya en el proceso iniciado por la Constitucin Espaola de

1978, el antecedente inmediato de la elaboracin del texto gallego est en
la aprobacin de la Ley para la Reforma Poltica de 1977, que posibilit una
admisin progresiva de autonomas provisionales. En este sentido, resulta
de inters recordar que en la comisin de los 10 que negociaron con
ADOLFO SUREZ las condiciones para la celebracin de elecciones
generales en 1977 figur la presencia de diversos partidos polticos entre
los que se encontraban algunos que justificaban su participacin debido a
su vinculacin con Galicia.

Tras la celebracin de las primeras elecciones democrticas, una asamblea

de parlamentarios gallegos aprob en octubre de 1977 un texto que sirvi
de base del rgimen preautonmico para Galicia. Ese texto fue negociado
con representantes del gobierno y acab plasmndose en el RD Ley 7/1978
del 16 de marzo por el que se instituye la Xunta de Galicia, como rgano
provisional de Galicia, que actuar mientras perdure la fase preautonmica
y no se apruebe la constitucin y el subsiguiente Estatuto de Autonoma.

Este rgimen preautonmico pretendi, en opinin de MAIZ SUREZ, dar

satisfaccin al deseo de contar con instituciones propias siendo consciente
de que:

no se condicionaba el futuro texto constitucional

no se obligaba a existir al futuro Estatuto de Autonoma que estaba

por llegar.

El texto era consciente de su carcter provisional y de mnimos, de tal

manera que postergaba al momento estatuyente la regulacin de aspectos
esenciales de la autonoma.

4
 La preautonoma gallega se basa en la existencia de un territorio
delimitado por las cuatro provincias de Galicia (A Corua, Lugo, Ourense y
Pontevedra). Adems se crea el rgano de gobierno de Galicia con
personalidad jurdica propia (la Xunta de Galicia). Este rgano se compuso
de:

11 miembros elegidos por los diputados y senadores proclamados en

las elecciones generales de 1977 en Galicia.

los 3 senadores gallegos de designacin real.

Ocho de estos fueron elegidos por los parlamentarios de cada provincia

aisladamente, otorgndosele un par a cada una de ellas y los tres
remanentes sern elegidos por los anteriores. Adems, participara en la
Xunta gallega un representante de cada una de las diputaciones
provinciales disponindose para tal efecto que celebradas las elecciones
locales estos seran sustituidos por 8 nuevos representantes de las
diputaciones renovadas.

La presidencia de la Xunta de Galicia recay en la persona del diputado

ANTONIO ROSN PREZ que fue elegido en el seno de la propia Xunta. Las
competencias que ejerci la Xunta preautonmica se relacionaron
fundamentalmente con aspectos de autoorganizacin, relaciones con las
diputaciones provinciales, gestin de funciones y servicios transferidos y
facultades de propuesta al gobierno estatal acerca de las medidas que
afecten a los intereses gallegos.

Desde el punto de vista del rgimen jurdico merece la pena destacarse

que desde un primer momento la Xunta:

dispuso de servicios propios y de la colaboracin necesaria de los

medios personales y materiales de las diputaciones de Galicia,

estuvo sometida al control de la jurisdiccin contencioso-

administrativa y a una suerte de tutela estatal de oportunidad.

5
El acto de constitucin oficial de la Xunta preautonmica se celebr en el
Pazo de Xelmirez en la Plaza del Obradoiro de Santiago de Compostela el
da 18 de abril de 1978.

Entre los antecedentes que determinan la tramitacin del Estatuto gallego

debe citarse la elaboracin de un anteproyecto por parte del denominado
"grupo de los 16", que tuvo su origen en la convocatoria que el 3 de julio de
1978 el Presidente de la Xunta realiz a todos los partidos polticos,
entidades culturales, sociales y sindicales para que colaboraran en tal
labor.

Otro antecedente importante fue la redaccin de la denominada "Ponencia

de los 9", que trat de llevar a cabo lo establecido en el artculo 151 de la
Constitucin mediante la reunin de la asamblea de parlamentarios
gallegos el da 5 de mayo de 1979. De este modo, el 25 de junio la citada
asamblea aprob por unanimidad, excepto dos aspectos muy concretos, el
proyecto de Estatuto de Autonoma para Galicia que se present en el
Congreso de los Diputados el da 28 de junio de 1979. La Comisin
Constitucional del Congreso recibi el proyecto y se abri un plazo para
presentar motivos de desacuerdo, que concluy el 21 de septiembre. Se
produjo aqu una paralizacin en la substanciacin del Estatuto de
Autonoma para Galicia, fruto de fuertes tensiones polticas y que solo pudo
superarse mediante la firma del llamado "Pacto del Hostal" en septiembre
de 1980.

De este modo, el 21 de diciembre de ese mismo ao se celebr el

referndum de aprobacin del Estatuto de Autonoma para Galicia, siendo
remitido para su confirmacin por el Congreso de los Diputados en su
sesin del 17 de febrero de 1981 y por el Senado el 17 de marzo,
aprobndose como Ley Orgnica 1/1981 del 6 de abril.

6
EL ESTATUTODE AUTONOMA DE GALICIA. EL ESTATUTO COMO
NORMA AUTONMICA Y COMO NORMA DEL ESTADO.
ESTRUCTURA Y CONTENIDO.

La sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 del 28 de junio es un

magnfico documento jurdico que recuerda y actualiza la posicin que
dentro del ordenamiento espaol tiene el Estatuto de Autonoma. En
efecto, el fundamento jurdico tercero aporta la siguiente doctrina:

...Los Estatutos de Autonoma son normas subordinadas a la Constitucin,

como corresponde a disposiciones normativas que no son expresin de un
poder soberano, sino de una autonoma fundamentada en la Constitucin, y
por ella garantizada, para el ejercicio de la potestad legislativa en el marco
de la Constitucin misma (as desde el principio, STC 4/1981, de 2 de
febrero, FJ 3). Como norma suprema del Ordenamiento, la Constitucin en
el admite igual ni superior, sino slo normas que le estn jerrquicamente
sometidas en todos los rdenes. Ciertamente, no faltan en ningn
Ordenamiento normas jurdicas que, al margen de la Constitucin stricto
sensu, cumplen en el sistema normativo funciones que cabe calificar como
materialmente constitucionales, por servir a los fines que conceptualmente
se tienen por propios de la norma primera de cualquier sistema de
Derecho, tales como, en particular, constituir el fundamento de la validez
de las normas jurdicas integradas en los niveles primarios del
Ordenamiento; esto es, en aquellos en los que operan los rganos
superiores del Estado. Sin embargo, tal calificacin no tiene mayor alcance
que el puramente doctrinal o acadmico, y, por ms que sea conveniente
para la ilustracin de los trminos en los que se constituye y desenvuelve
el sistema normativo que tiene en la Constitucin el fundamento de su
existencia, en ningn caso se traduce en un valor normativo aadido al que
estrictamente corresponde a todas la normas situadas extramuros de la
Constitucin formal. En nada afecta, en definitiva, a la subordinacin a la
Constitucin de todas la normas que, sea cual sea su cometido con una

7
perspectiva material el lgica, no se integran en el Ordenamiento bajo la
veste de la Constitucin formal; nica que atribuye a los contenidos
normativos tambin a los que materialmente cupiera calificar de extraos
al concepto acadmico de Constitucin la posicin de supremaca
reservada a la Norma Fundamental del Ordenamiento jurdico...

Hay que comenzar diciendo que tanto en la doctrina italiana como en la

espaola, existe un amplio acuerdo en considerar que, desde un punto de
vista poltico-funcional, los estatutos desempean en las CCAA un papel
equivalente al que ha atribuido la Constitucin de cualquier Estado-
miembro de un Estado federal. Esto es as por dos razones:

del mismo modo que a las constituciones regionales, es al Estatuto a

lo que le corresponde la regulacin de la estructura organizativa
bsica de la CA de que se trate, as como el establecimiento de las
reglas fundamentales a las que se han de sujetar los rganos
autonmicos para llevar a cabo su actividad.
porque les corresponde tambin a los Estatutos establecer el
procedimiento de creacin del resto de las normas jurdicas
regionales.

Ahora bien, si esta equiparacin entre el valor poltico y funcional de los

estatutos de autonoma y las constituciones regionales es aceptable desde
una ptica poltica, lo cierto es que, como acert GARCA DE ENTERRA,
resulta cuestionable en trminos jurdicos. En efecto, mientras que el caso
de los llamados estados federales en sentido estricto, el orden jurdico
fundamental de las colectividades miembros viene determinado por su
propia Constitucin federal, en el caso espaol por el contrario, lo que
sucede es que el orden jurdico fundamental de las Comunidades
Autnomas no lo constituye solo el Estatuto de autonoma, sino que aquel

8
est integrado por la Constitucin Espaola y tambin por los Estatutos de
Autonoma.
En todo caso, importa poner de relieve que en la medida que los estatutos
son llamados por la Constitucin Espaola a concretar y determinar la
propia estructura estatal y la distribucin de competencias dejadas abiertas
por el constituyente, lo que sucede es que, desde una perspectiva
politolgica, los estatutos adquieren la virtualidad de ser "la prolongacin
natural" de un proceso constituyente, que si jurdicamente aparece cerrado
desde el mismo momento de la promulgacin de la Constitucin,
polticamente no concluir hasta que se produzca la definitiva creacin del
modelo nico de Comunidad previsto por la Carta Magna.
En la medida que la elaboracin de los estatutos de autonoma exige que
se verifique una participacin de los propios entes territoriales interesados
en la creacin de la noticia colectividad miembro, surge la pregunta de si
esa participacin permite afirmar que, a pesar de estar enunciado como
Ley Orgnica por el art. 81.1 de la Constitucin, los Estatutos de Autonoma
son un acto normativo regional o si por el contrario, estamos en presencia
de un autntico acto normativo estatal. Interrogante que fue contestada de
muy diversas maneras por nuestra doctrina.

Podemos considerar a los Estatutos como normas del Estado y como

normas autonmicas, es decir, son las dos cosas, atendiendo a varias
razones:

su origen
su aprobacin
su posicin respecto a en la propia Constitucin.
Son expresin del principio autonmico en cuanto que, (al margen de los
supuestos especficos del art. 144 b) y c)), su formacin:

comenz con una "iniciativa autonmica" (art. 143 y 151)

9
 continu con una elaboracin formulada por las representaciones del
territorio de que se trataba (art. 146)
en el caso de los Estatutos del nivel superior de autonoma, se
prolong en la propia fase de aprobacin por las Cortes Generales,
en cuanto que tal fase se requiri como un "comn acuerdo para su
planteamiento definitivo", acuerdo que a las Cortes como tales
correspondi solo ratificar o no (art. 151.2).

Adems, el principio autonmico presente en los Estatutos se hace visible

en la tcnica de la rigidez de que, una vez aprobados, les dota la
Constitucin, puesto que su modificacin requerir un consentimiento de
las representaciones del respectivo territorio.
Pero a la vez, es tambin notorio que se trata de una norma estatal, y as lo
precisa el art. 147.1 CE: "los estatutos sern la norma institucional bsica
de cada CCAA y el Estado los reconocer y amparar como parte
integrante de su ordenamiento Jurdico". El Estatuto, con independencia de
su proceso de formacin, es una Ley Orgnica de las Cortes Generales (art.
81.1, 146, 147.3, 151). Pero acaso puede tener mayor inters insistir en
que el Estatuto es una norma propia del Estado global por su propia funcin
y contenido, en cuanto que complemento indispensable de la CE para
convertir en acto la potencialidad autonmica que esta previ, puesto que,
sin Estatuto no surge una CA. De este modo, el Estatuto especifica el marco
de la CE respecto a cada autonoma en particular, con lo que el
ordenamiento autonmico respectivo ha de encontrar en su Estatuto su
norma suprema, aunque "dentro del marco establecido en la CE" como reza
el art. 147 de sta.

Si por su origen el Estatuto de Autonoma no es la Constitucin de un

Estado miembro de un Estado Federal, por su funcin s que vienen a ser
muy parecidas. La Constitucin lo expresa con bastante claridad en el
artculo 147.1: "Dentro de los trminos de la presente Constitucin los

1
Estatutos de Autonoma sern la norma institucional bsica de cada
Comunidad Autnoma. "
Para cumplir su funcin en cuanto tal norma institucional bsica, el
Estatuto de Autonoma tiene que tener un determinado contenido, que es
lo que est previsto por la propia Constitucin en los artculos 147 y 152.
Inicialmente los contenidos previstos en estos dos artculos se
consideraban como contenidos alternativos para los dos posibles tipos de
Estatutos de Autonoma, los que se haban aprobado por la va del artculo
143 y los aprobados por la del 151. No obstante, el desarrollo del proceso
autonmico condujo a una solucin diferente, de tal suerte que el
contenido tpico de los Estatutos de Autonoma aprobados hasta la fecha no
es el del artculo 147 o el del 152, sino la suma de ambos. Todos los
Estatutos de Autonoma aprobados tenan una estructura y un contenido
similar.

ESTRUCTURA Y CONTENIDO SEGN LAS PREVISIONES

CONSTITUCIONALES

El artculo 147 de la CE enumera cuatro elementos que de forma

obligatoria debe contener todo Estatuto de Autonoma:

La denominacin de la Comunidad que mejor corresponda a su

identidad histrica;
la delimitacin de su territorio;
la denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas
propias; y las
competencias asumidas dentro del marco establecido en la
Constitucin y las bases para el traspaso de los servicios
correspondientes a estas.

El artculo 147.1 de la Constitucin tambin establece que el Estado

reconoce y ampara a los Estatutos de Autonoma como parte integrante de

1
su ordenamiento jurdico. RUIPREZ ALAMILLO defiende la naturaleza
estatal de los Estatutos de Autonoma basndose en dos cuestiones:

1. La intervencin del poder central se verifica a la hora de aprobar

el Estatuto de Autonoma: Los Diputados y Senadores, representantes
de la Nacin espaola en su conjunto son llamados a formar parte,
bien en solitario (artculo 152.2.1), bien en unin de representantes
de las Diputaciones Provinciales (artculo 146) de la Asamblea
redactora del Proyecto de Estatuto.
2 Las Cortes Generales han reconocido un poder de enmienda sobre
el texto Estatutario de que conocen: nuestras Cortes Generales no se
encuentran condicionadas por el proyecto de Estatuto que le
presenta la Asamblea redactora, de manera que pueden introducir en
l cuantas modificaciones estimen pertinentes, sin ms lmite en su
actuacin que el del respeto al contenido autonmico mnimo
garantizado por la Constitucin (no pueden privar a la futura
Comunidad Autnoma de su carcter de centro autnomo de decisin
poltica, para convertirlo en un simple ente administrativo territorial).

Para ilustrar la situacin actual de esta problemtica se debe acudir al

fundamento jurdico 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010
del 28 de junio que concluye:

La naturaleza y la funcin constitucionales de los Estatutos de

Autonoma determinan su posible contenido. Del mismo forma parte, en
primer lugar, y como ya hemos dicho, el minimum relacionado en el art.
147.2 CE. Tambin por disposicin constitucional expresa, a materias
referidas en determinados preceptos de la Constitucin. En ambos casos
puede hablarse de un contenido estatutario constitucionalmente explcito.
Cabe junto a l un contenido implcito por inherente a la condicin del
Estatuto como norma institucional bsica (art. 147.1 CE), con cuanto ello
implica en trminos de autogobierno, de autoorganizacin y de identidad.

1
Con ese ttulo pueden integrarse en los Estatutos previsiones y disciplinas
muy dispares, aunque siempre dejando a salvo, como es evidente, las
reservas establecidas por la Constitucin en favor de leyes especficas o
para la disciplina de materia orgnica no estatutaria. Y, dada la apertura y
flexibilidad del modelo territorial, seran constitucionalmente admisibles
Estatutos de Autonoma dotados de un contenido ms amplio que el que
resulta del mnimo necesario del art. 147.2 CE. Hasta el punto de que su
delimitacin slo podra realizarse, desde esta jurisdiccin, mediante la
garanta de la observancia de ciertos lmites. En el entendido de que
constitucionalmente tienen igual cabida una concepcin restringida del
contenido material de los Estatutos (limitada al mnimo explcito) y un
entendimiento ms amplio, supuesto en el que el mnimo a garantizar por
este Tribunal no es ya el que asegura la existencia, la identidad y las
competencias de la Comunidad Autnoma, sino el que resulta, por un lado,
de los lmites que marcan la divisoria entre la Constitucin y los poderes
constituidos, y, por otro, de aquellos que permiten la eficacia regular del
sistema en su conjunto...

ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ESTATUTO DE GALICIA

Pasando al anlisis de nuestro Estatuto tenemos que recordar que la

estructura formal del Estatuto de Galicia es la siguiente:

Artculos

Ttulo Preliminar 1 -8

Ttulo Primero. Del poder Gallego 9 -26

Captulo I. Del Parlamento 10 -14

Captulo II. De la Junta y de su Presidente 15 -19

Captulo III. De la Administracin de Justicia en Galicia 20 -26

Ttulo Segundo. De las competencias de Galicia 27 -38

1
 Captulo I. De las competencias en general 27 -36

Captulo II. De Rgimen Jurdico 37 -38

Ttulo Tercero. De la Administracin Pblica gallega 39 -41

Ttulo Cuarto. De la Economa y la Hacienda 42 -55

Ttulo Quinto. De la Reforma 56 -57

Disposiciones Adicionales

Disposiciones Transitorias

Simplificando y para efectos meramente expositivos, podemos decir que el

ttulo preliminar de nuestro Estatuto afirma el carcter de nacionalidad
histrica de Galicia y la voluntad de constituir una comunidad autnoma
para acceder al autogobierno. Igualmente destaca la defensa de la
identidad de Galicia y de sus intereses y la promocin de la solidaridad de
cuantos integran el pueblo gallego como fin de la nueva estructura poltica
creada.

Se perfila el territorio de la comunidad autnoma establecindose una

remisin legal a una ley del Parlamento para la organizacin territorial
propia de Galicia (Esta fue la Ley 7/1996, del 10 de julio, de Desarrollo
Comarcal. DOG n. 142, 19-7-96). Adems define la condicin poltica de
gallego de un modo que permite la participacin de una parte importante
de la ciudadana de Galicia en el ser poltico autonmico, todos aquellos
gallegos que viven en la emigracin y que encontrndose muy lejos de la
Galicia territorial forman parte del pueblo gallego (Ley 4/1983, del 15 de
junio, de reconocimiento de la galleguidad. DOG n. 86, 16-7-83).

Una parte importante del contenido estatutario tiene que ver, como no
poda ser de otro modo, con la afirmacin del gallego como lengua propia
de Galicia, su cooficialidad con el castellano y el derecho de todos los
ciudadanos de Galicia de conocerlos y usarlos (Aspectos contenidos en la

1
bsica Ley 3/1983, del 15 de junio, de Normalizacin Lingstica. DOG n.
84, 14-7-83). En el mismo plano simblico se establece la bandera, el
escudo y el himno propios de Galicia (Ley 5/1984, del 29 de mayo, de
smbolos de Galicia. DOG n. 120, 23-6-84).

En el ttulo primero del Estatuto se regula el poder gallego. Bajo esta firma
se describen los rganos que ejercen las competencias especficas que la
Constitucin, el Estatuto de Autonoma y la Ley Reguladora de la Xunta y
de su Presidente les otorgan para desarrollar las funciones de autogobierno
propias de la Comunidad Autnoma.

En primer lugar, se establece un Parlamento unicameral (Legislacin del

Parlamento de Galicia. BOPG n. 150, del 1 de septiembre de 1983), que
ejerce el poder legislativo de la Comunidad Autnoma. Sus miembros son
elegidos (conforme a la Ley 8/1985, del 13 de agosto de Elecciones al
Parlamento de Galicia, modificada por la Ley 12/2004, del 7 de diciembre)
por un perodo de 4 aos mediante sufragio universal, igual, libre, directo y
secreto, siendo la circunscripcin electoral la provincia (para los efectos de
situacin de los poderes autonmicos resultan de inters las Leyes 1/1982,
del 24 de junio, de Fijacin de la Sede de las Instituciones Autonmicas.
DOG n. 12, 24-7-82 y la Ley 4/2002, del 25 de junio, del Estatuto de la
Capitalidad de la Ciudad de Santiago de Compostela DOG n. 142, 24-7-
2002).

Se complementa la regulacin del captulo del Estatuto dedicado a la

Cmara gallega con la previsin, efectivizada en la prctica, del
funcionamiento de un comisionado parlamentario para el control de la
Administracin y la tutela de los derechos fundamentales: el Valedor del
Pueblo (desarrollado por la Ley Autonmica 6/1984, del 5 de junio, del
Valedor del Pueblo. DOG n. 135, 14-7-84). Hay que referir tambin la
existencia de otro rgano estatutario dependiente de la Cmara y que
realiza el control externo de las finanzas pblicas autonmicas: el Consejo

1
de Cuentas de Galicia (cuya Ley institucional es la 6/1985, del 24 de junio:
DOG n. 130, 9-7-85).

El poder ejecutivo de Galicia se compone por la Xunta y su presidente.

Este ltimo dirige y coordina la accin del gobierno y ostenta la
representacin de la Comunidad Autnoma y la ordinaria del Estado en
Galicia. Es elegido por el Parlamento entre sus miembros (Ley 1/1983, del
22 de febrero, de normas reguladoras de la Xunta y de su Presidencia. DOG
n. 23, 21-3-83).

La Administracin de Justicia en Galicia culmina en el Tribunal Superior de

Justicia de Galicia, que tiene su sede en la ciudad de A Corua, ante lo que
se agotan las sucesivas instancias procesales, en los trminos establecidos
por el artculo 152 de la Constitucin.

El abanico competencial del Estatuto es muy amplio, como corresponde a

una nacionalidad histrica que desde un primero momento accedi al nivel
competencial previsto en el artculo 149 de la Constitucin. Conviene aqu
dar cuenta de la existencia de un Ttulo del texto autonmico dedicado a la
Administracin Pblica gallega, en el que se perfilan tambin las lneas
maestras de la organizacin territorial.

La actividad econmica y financiera de la Comunidad autnoma aparece

delimitada en el ttulo IV del Estatuto que trata "De la Economa y la
Hacienda", siendo particularmente importante en el funcionamiento
autonmico la aprobacin del Decreto legislativo 1/1999, del 7 de octubre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Rgimen Financiero y
Presupuestario de Galicia, que integra el desarrollo normativo fundamental
de las cuestiones reguladas en este ttulo del Estatuto.

Por ltimo, los artculos 56 y 57 del Estatuto se dedican a la problemtica

de la reforma, establecindose, de modo paralelo al del texto
constitucional, dos vas para la revisin, segn las materias a las que afecte
sta.

1
LA REFORMA DEL ESTATUTO.

La problemtica de la reforma del Estatuto de Autonoma para Galicia pode

ser abordada desde varias perspectivas complementarias pero muy
heterogneas entre s. No se harn aqu enfoques que pueden ser de gran
inters como los estrictamente polticos, sociolgicos o econmicos, sino
que se presentarn reflexiones de tipo jurdico cuando ya han transcurrido
ms de treinta aos desde la promulgacin de la mxima norma
autonmica.

Como en su da apunt PEDRO DE VEGA para el caso de la

Constitucin, tenemos que concluir que la mecnica de la reforma
estatutaria debe cumplir varias funciones muy relevantes dentro del
sistema jurdico-poltico.

En primer lugar la reforma del Estatuto de Galicia debe servir para

que la realidad poltica regulada en su seno reciba un correcto tratamiento.
Es indiscutible que la situacin poltica de 1981 no tiene los mismos
condicionantes ni vas de actuacin que la que vivimos hoy en da y a cuyo
objeto la reforma responde a las nuevas demandas de la sociedad gallega
actual.

En segundo lugar, acudiendo el mecanismo previsto en el Ttulo V de

nuestro Estatuto de Autonoma se produce un cambio normativo sin
quiebra de la continuidad jurdica. Se trata de una modificacin que tiene
legitimidad en el propio ordenamiento jurdico de Galicia y que encuentra
en l sus lmites y procedimientos de actuacin. Modificar el Estatuto de
Autonoma no supone destruirlo sino acomodarlo a la realidad histrica e
insertarlo ms adecuadamente en el sistema jurdico del Estado espaol.

1
 Por ltimo, la reforma del Estatuto es la va fundamental de
garantizar su primaca frente a la actuacin de los poderes estatutarios.
Puesto que solo mediante la reforma es posible modificar el contenido del
Estatuto de Autonoma para Galicia, nunca podrn los poderes en l
creados, Parlamento, Xunta y Presidente, intentar actuar competencias
que estn reservadas estatutariamente. Esta ltima reflexin tiene
particular inters desde la perspectiva de las minoras que siempre estarn
protegidas por el contenido de la norma respecto a la actuacin de los
poderes que son dominados por las mayoras polticas.

Cuando de reforma estatutaria se habla es preciso aportar una

perspectiva prctica sobre lo proceso abierto en el sistema poltico espaol
y autonmico sin limitar el tratamiento de las instituciones estatutarias a la
redaccin del texto de 1981, sino habida cuenta las otras variables que
condicionan el programa poltico que un documento de carcter
constitucional lleva nsito.

En efecto, como es bien sabido, los textos jurdicos de carcter

poltico tales como las Constituciones o los Estatutos de Autonoma traen
tras de s la actuacin de operadores que condicionan y en ocasiones
modifican sus propsitos iniciales. Resulta por eso obvio que un anlisis de
la redaccin del Estatuto de Autonoma para Galicia para su avance y
actualizacin precisa, de manera incuestionable, de la exgesis de la
actuacin en primer lugar del Tribunal Constitucional, que a travs de sus
sentencias ha delimitado la interpretacin del alcance del Estatuto al
amparo de la Constitucin.

Adems, es necesario dar cuenta de la actividad legislativa del

Parlamento de Galicia como principal responsable del desarrollo normativo
del Estatuto, y finalmente, de la ejecucin llevada a cabo por la Xunta de
Galicia en cuanto responsable fundamental de las polticas pblicas
autonmicas.

1
 Todas estas circunstancias constituyen lo que la tcnica
constitucionalista denomina como mutaciones constitucionales, que en
nuestro caso seran mutaciones estatutarias, esto es, cambios en el
contenido del Estatuto de Autonoma operados por va jurisprudencial,
legislativa o reglamentaria, sin haberse instrumentado los mecanismos de
la reforma previstos en el Ttulo V de nuestro Estatuto.

El Tribunal Constitucional trat esta cuestin de los procedimientos de

reforma en los Estatutos de Autonoma en su importantsima sentencia de
junio de 2010 relativa al Estatuto de Catalua en los siguientes trminos:

Por lo dems, hay que sealar que el Presidente de cada una de las
Comunidades Autnomas (que es nombrado por el Rey, art. 152.1 CE) eres,
por declaracin constitucional (en el mismo art. 152.1 CE), el representante
comn del Estado en la Comunidad Autnoma y que en el acto de
convocatoria del referndum de reforma estatutaria que ahora
examinamos acta en calidad de tal, dado que dicho acto, a diferencia del
de iniciativa de la reforma, en el eres de naturaleza exclusivamente
autonmica, sino de naturaleza estatal, al insertarse en la fase ltima lo
definitiva de adopcin de una norma del Estado cuyo texto ya ha recibido
la aprobacin de las Cortes Generales [art. 222.1 d) EAC, como as tambin
sucede en el art. 223.1 i) EAC]. Por ello, al convocar, lo hace, en el en
representacin de la Comunidad Autnoma (art. 152.1 CE), sino en
representacin de l Estado (en su otra cualidad institucional, segn el
mismo art. 152.1 CE), lo que significa, ms especficamente an, en
nombre del rgano estatal, el Rey, que tiene atribuida de modo general
[art. 62 c) CE] dicha funcin. De ah que el art. 62 c) CE no suponga
obstculo para que el Presidente de la Comunidad Autnoma convoque el
referndum de reforma estatutaria. Como tampoco hay obstculo
constitucional para que, estndole tambin atribuida al Rey la funcin
general de promulgar las leyes [art. 62 la) CE], las autonmicas las

1
promulgue el Presidente de la respectiva Comunidad Autnoma en nombre
del Rey. De ese modo han de ser entendidos los preceptos del Estatuto de
Autonoma de Catalua que ahora estamos examinando.
En consecuencia, en razn a lo expuesto, ha de concluirse que la diccin
del art. 62 c) CE no se opone a que los referenda de reforma estatutaria,
una vez autorizados por el Estado, sean convocados por el Presidente de la
respectiva Comunidad Autnoma siempre en nombre del Rey.
Interpretados en esos trminos, los arts. 222.1 d) y 223.1 i) EAC no son
contrarios a la Constitucin, y as se dispondr en el fallo

Como apunt anteriormente, el Estatuto de Autonoma se configura de

acuerdo con el 147 de la Constitucin como la Ley superior de la
Comunidad Autnoma. Este carcter atribuido por la Constitucin adquiere
en el caso gallego un reforzamiento fctico innegable por tratarse de una
ley sometida al referndum positivo del pueblo gallego. Obviamente, las
consecuencias que la rigidez estatutaria tiene derivan sus efectos tanto
respecto de las leyes aprobadas por las Cortes Generales, como de las que
pueda aprobar el Parlamento de Galicia como rgano creado por el propio
Estatuto. Tomando en cuenta este perfil del Estatuto hay que subrayar su
carcter muy especial como norma en la que se refleja el deseo de
autonoma de Galicia y que recibe por otra parte la proteccin de todos los
rganos del Estado al integrarse dentro de su ordenamiento jurdico.

Si las reformas legislativas siempre deben responder a reflexivos estudios

de oportunidad, el Estatuto de Autonoma muy especialmente solo debe ser
reformado cuando exista un consenso dominante sobre la oportunidad de
hacerlo y el contenido que debe ser mudado. Por estas ideas, nuestro texto
estatutario consagra unas vas de cambio con ciertas garantas que se
apartan de la simple reforma normativa de cualquiera otra ley ordinaria.

La que segundo hemos apuntado se configura como naturaleza semejante

a la constitucional de los estatutos, no deben traer consigo la idea de su

2
imposibilidad de cambio. Las ideas que PEDRO DE VEGA en su momento
apunt como motivos ltimos de la regulacin de la reforma constitucional,
son perfectamente transponibles al caso del Estatuto de Autonoma que,
por su funcin poltica e institucional podr en cada momento necesitar de
adaptaciones a la sociedad para la que fue aprobado.

El tratamiento de la reforma estatutaria dio lugar a debates en el

procedimiento de su elaboracin, debates que ya existieron en su
momento con motivo de la regulacin del precedente Estatuto de
Autonoma de la II Repblica. En el artculo 33 de aquel texto estatutario se
reglamentaba la reforma, distinguiendo que esta afectara a la Constitucin
de 1931 y a las relaciones con el Estado o no afectara a tales mbitos. Este
punto de partida es lo que hoy en da asume el Estatuto de 1981. En el
supuesto de que la reforma entrara en materias constitucionales o de
relaciones con la Administracin Central, el Estatuto de 1936 estableca
que deba llevarse a cabo por el Parlamento de Galicia y ser sometida
posteriormente a referndum.

En el caso de la reforma no se haba encuadrado en el primero de los

supuestos descritos, el procedimiento variaba segn la iniciativa hubiese
partido de Galicia o del Estado, establecindose para esto distintas fases, si
bien el referndum final era inexcusable.

El antecedente del Tribunal Constitucional espaol actual, que en la

Constitucin republicana se denominaba Tribunal de Garantas
Constitucionales, era competente para determinar una eventual disputa
entre el Estado y Galicia en relacin con el tipo de reforma que se
suscitase, aspecto este que en la actualidad queda dentro del mbito
estrictamente parlamentario.

En lo tocante a la evolucin reciente en el proceso de elaboracin del

Estatuto de 1981, hay que subrayar que el documento ms destacado

2
constituido por el Estatuto de los 16 contemplaba un nico procedimiento
para la reforma, estableciendo adems una clusula de intangibilidad, esto
es, la limitacin de la reforma estatutaria en relacin con ciertas materias,
en concreto con aquellas que pudieran suponer una discriminacin de la
capacidad y competencia de autogobierno de Galicia o de los derechos o
deberes fundamentales de los ciudadanos gallegos.

Respeto del procedimiento, el Proyecto de los 16 prevea la aprobacin por

dos tercios en primera votacin y mayora absoluta en segunda por parte
del Parlamento, y posterior referndum popular. Obviamente, en un
momento final las Cortes Generales seran quien aprobase la reforma
mediante Ley Orgnica. Singularidad destacada es la previsin de que la
reforma estatutaria pudiera provenir de una iniciativa popular, aspecto este
que transmite una sensibilidad con este instrumento de democracia directa
muy cercana a iniciativas recientes en el mbito europeo (Reglamento
211/2011 del Parlamento europeo y del Consejo del 16 de febrero, sobre
iniciativa ciudadana).

La iniciativa popular para la tramitacin de la reforma tambin apareca en

el texto del anteproyecto del Estatuto de la asamblea de parlamentarios,
aunque posteriormente en el dictamen de la comisin constitucional del
Congreso desaparece y se les atribuye la iniciativa a las Cortes Generales,
describiendo que en la reforma de los estatutos en las nacionalidades
histricas y en los estatutos de otras comunidades autnomas se seguira
ese trmite.

La reforma estatutaria prevista en el Ttulo V del texto gallego se identifica

fundamentalmente con las normas previstas en los artculos 46 y 47 del
Estatuto para el Pas Vasco. De este modo, existe una doble va ordinaria y
extraordinaria en comn en ambos textos estatutarios, pudiendo eso s,
subrayarse, que en el caso gallego la mayora parlamentaria exigida es de
los dos tercios de los diputados, mientras que en el Pas vasco solo se exige

2
la mayora absoluta. Esta diferencia en el qurum result clave en la VII
Legislatura del Parlamento gallego para la imposibilidad procedimental de
llevar a cabo la reforma. Adems, tambin el Estatuto gallego es ms
renuente a la reforma cuando establece que la falta de aprobacin
parlamentaria o la no confirmacin por referndum impedir que la
propuesta de reforma sea nuevamente sometida a debate y votacin de la
Cmara, mientras no transcurra un ao.

El Estatuto de Autonoma para Galicia regula, en sus artculos 56 y 57, el

procedimiento de reforma, dedicando respectivamente el primero de estos
artculos al procedimiento que se puede llamar ordinario y el segundo al
procedimiento especial.

Art. 56:
1. La reforma del Estatuto se ajustar al siguiente procedimiento:

a a la iniciativa de reforma le corresponder a la Junta, al

Parlamento gallego, a propuesta de una quinta parte de sus
miembros, o a las CCGG
a a la propuesta de reforma requerir, en todo caso:
la aprobacin del Parlamento gallego por mayora de dos
tercios,
la aprobacin de las CCGG mediante Ley Orgnica,
el referndum positivo de los electores
2. Si la propuesta de reforma no es aprobada por el Parlamento gallego
o por las CCGG o no es confirmada mediante referndum por el
Cuerpo electoral, no podr ser sometida nuevamente a debate y
votacin del Parlamento hasta que haya transcurrido un ao.
3. La aprobacin de la reforma por las CCGG, mediante Ley Orgnica,
incluir la autorizacin del Estado para que la CCAA gallega convoque

2
 el referndum a que se refiere el prrafo b) del apartado 1 de este
artculo.

Art. 57:
No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, cuando la reforma tuviera
por objeto la simple alteracin de la organizacin de los poderes de la CA y
no afectara a las relaciones de las CCAA con el Estado, se podr proceder
de la siguiente manera:
a) elaboracin del proyecto de reforma por el Parlamento de Galicia
b) consulta a las CCGG
c) si en el plazo de 30 das a partir de la recepcin de la consulta
prevista en el apartado precedente, las CCGG no se declarasen
afectadas por la reforma, se convocar, debidamente autorizado, un
referndum sobre el texto propuesto
d) se requerir finalmente la aprobacin de las CCGG mediante Ley
Orgnica.
e) si en el plazo sealado en la letra c) las Cortes se declarasen
afectadas por la reforma, sta habr de seguir el procedimiento
previsto en el art. anterior, dndose por cumplidos los trmites del
apartado a) del n1 del mencionado artculo.

La coincidencia en la redaccin de los artculos 56 a 57 del Estatuto de

Galicia es mucho mayor con los preceptos que regulaban esta cuestin en
los estatutos de Catalua y Andaluca en su redaccin anterior que en la
actual.

En todo caso, hay que sealar que el procedimiento gallego establece

muchas reservas en relacin a la posible reforma, tanto respecto de las
iniciativas nacidas en la Comunidad Autnoma, como aquellas que
provienen del Estado. Este dato va a resultar llamativo en relacin con el

2
anlisis de las regulaciones estatutarias de las comunidades autnomas
que accedieron a la autonoma por la va gradual previstas en el artculo
143 de la Constitucin. De este modo, en estas comunidades se permite en
algunos casos la participacin de los municipios en el proceso de iniciativa
o cuando menos en el momento posterior para audiencia. Este aspecto en
el caso gallego fue tenido en cuenta por la va fctica cundo en la
Comisin de estudio para la reforma del Estatuto creada en la VII
Legislatura se procedi a dar audiencia a un amplio nmero de entidades
afectadas, tambin de carcter territorial.

Por otra parte, los estatutos de va lenta establecen tambin una mayora
cualificada cuando la reforma supone la asuncin de nuevas competencias,
de tal manera que simplemente con mayora absoluta se hace posible la
ampliacin competencial.

Finalmente, hay que resear una especialidad inexistente en el caso

gallego y que se constataba en el procedimiento del anterior estatuto
valenciano consistente en que en el supuesto de que las Cortes Generales
no aprobaran la propuesta de reforma, la devolucin del texto al
Parlamento valenciano se hara para una deliberacin, dndose cuenta en
el mensaje motivado de los aspectos que haban ocasionado su rechazo y
proponiendo soluciones alternativas.

Como se puede observar, la variedad de regulacin autonmica es

manifiesta y evidencia que el contenido de los procedimientos establecidos
en el Estatuto para Galicia limita tremendamente la posibilidad de la
reforma, incidiendo una vez ms en la idea del consenso, ya no solo dentro
de la autonoma, sino con las propias mayoras parlamentarias en las
Cortes Generales.

El Procedimiento Ordinario est previsto en el art. 56 EAG. Regula este

precepto varias cuestiones bsicas del procedimiento:

2
 iniciativa que es triple: Xunta, Parlamento (quinta parte de sus
miembros) o Cortes Generales
aprobacin de la propuesta de reforma por el Parlamento de
Galicia (mayora de dos tercios), por las Cortes Generales
(mediante Ley Orgnica) y por referndum positivo de los
electores.
la aprobacin de la reforma por las CCGG incluye la
autorizacin para que la CA de Galicia convoque el preceptivo
referndum.

El precepto incluye adems la cautela de que, en el caso de fracaso de

cualquiera de las tres preceptivas aprobaciones, la propuesta de reforma
quedar paralizada por lo menos durante un ao.

Es necesario precisar algunos aspectos previstos en el artculo 56 del

Estatuto de Autonoma de Galicia para delimitar su concreto alcance.

En primer lugar hay que decir que el procedimiento ordinario establecido

en el citado artculo debe ser entendido como un canal supletorio y
aplicable, por lo tanto, de manera genrica, a cualquier reforma estatutaria
con el nico lmite de las materias previstas en el artculo 57 del Estatuto.

En coherencia a aquellos cambios en la redaccin que impliquen

simplemente la organizacin de poderes de nuestra comunidad y que no
afecten a las relaciones con el Estado, encontrarn su correcto encaje en el
canal del artculo 56 del Estatuto. Una parte importante de la doctrina
autonmica entiende que el procedimiento previsto en el artculo 56 resulta
de aplicacin a todo el Estatuto de Autonoma, incluso a materias previstas
en su Ttulo I que afectan a la configuracin del Parlamento unicameral, la
designacin del presidente de entre los parlamentarios y su posibilidad de

2
cese por la Cmara o a la configuracin electoral provincial de las
elecciones al Parlamento.

Por otra parte, y en relacin al procedimiento de reforma se ha criticado la

atribucin de la iniciativa a las Cortes Generales en una concepcin tan
autonomista como la que disea la Constitucin Espaola de 1978. Esa
legitimacin del Parlamento espaol se presenta como incoherente tanto
desde la perspectiva de una reforma estatutaria autonomista para la que
parece ms idnea que la iniciativa provenga del Gobierno o del
Parlamento de Galicia, como para cualquier intento de recentralizacin
poltica que pretenda limitar las competencias autonmicas. Una vez ms
la llamada al necesario consenso, ya no solo entre fuerzas polticas sino
tambin entre instituciones representativas territoriales y nacionales,
resulta imprescindible cuando de reforma estatutaria hablamos.

Particulares problemas suscita la necesidad de aprobacin mediante

referndum de la reforma del Estatuto, ya que esta cuestin est tratada
en la Ley Orgnica 2/1980, reguladora de las distintas modalidades de
referndum. Despus de la experiencia en la elaboracin del Estatuto de
Autonoma para Andaluca, resulta peligroso, desde una perspectiva de su
aplicacin prctica, el requisito legal de que la mayora de votos
afirmativos vlidamente emitidos deba contrastarse en cada provincia, y no
en la globalidad de la comunidad autnoma. Baste para ello comprobar la
solucin que en su momento se dio en el caso andaluz y las crticas
doctrinales que trajo consigo.

El procedimiento menos rgido y ms expeditivo previsto en el artculo 57

del Estatuto de Autonoma para Galicia sera de utilizacin en los casos en
los que no existieran interferencias de los poderes centrales para conseguir
las reformas estatutarias de carcter propio y no relacionadas con mbitos
estatales conflictivos. Este procedimiento suscita problemas interpretativos
a la hora de delimitar que aspectos de la modificacin del Estatuto afectan

2
o no a las relaciones con el Estado. Un criterio lgico es considerar que el
Parlamento espaol como depositario de la soberana nacional es capaz de
interpretar el inters general a la hora de valorar si el canal elegido es el
correcto, a sabiendas de que su decisin tendr un carcter
fundamentalmente poltico, quedando para el Tribunal Constitucional la
decisin estrictamente jurdica en el caso de suscitarse conflictividad
constitucional al respecto.

El texto del Estatuto permaneci inmodificado hasta hoy en da constando

de un ttulo preliminar y 5 ttulos que contienen 57 artculos, 4
disposiciones adicionales y 7 disposiciones transitorias.

Tan solo cabe citar por la existencia de una previsin estatutaria para el
efecto, la Ley 18/2002, de 1 de julio, del rgimen de cesin de tributos del
Estado a la Comunidad Autnoma de Galicia y de fijacin del alcance y
condiciones de dicha cesin. En este sentido se modifica el contenido del
apartado 1 de la disposicin adicional primera del Estatuto de Autonoma
para Galicia con el objeto de especificar los tributos que se ceden a esta
Comunidad Autnoma, sin que esta modificacin tenga segn la disposicin
citada, la consideracin de reforma estatutaria.

Durante el ao 2006 comenz el proceso de estudio de la reforma del

Estatuto de Autonoma de Galicia mediante la solicitud, el 27 de febrero, de
los Grupos Parlamentarios Popular, Socialistas de Galicia y del Bloque
Nacionalista Galego, canalizada a travs de sus respectivos Portavoces, de
creacin de una comisin de composicin proporcional bajo la
denominacin de Comisin de estudio de la reforma del Estatuto de
Autonoma de Galicia. Simultneamente, por el mismo escrito, se solicitaba
la creacin en el seno de dicha Comisin de una Ponencia conjunta
paritaria para elaborar una proposicin de ley de modificacin de dicho
Estatuto, compuesta por tres miembros titulares y un suplente por cada
grupo parlamentario.

2
Seguidamente, el 3 de abril de 2006, se dictaron las normas de
funcionamiento de la Comisin de Estudio de la Reforma del Estatuto de
Autonoma de Galicia. El 7 de abril de 2006, la mencionada Comisin
aprob su plan de trabajo, incluyendo en este: relacin de comparecientes,
as como los criterios de programacin, organizacin y desarrollo de las
comparecencias.

Se produjeron desencuentros pero exista voluntad de dilogo y la reforma

del Estatuto estaba encaminada, tal como declaraba el Presidente de la
Xunta el 16 de noviembre de 2006, tras una reunin con los lderes de los
partidos polticos, quienes haban decidido agilizar los trabajos y haban
puesto el mes de enero de 2007 como tope para sellar un acuerdo poltico
bsico. Tanto es as que la Ponencia para la reforma del Estatuto de
Autonoma se reuni de nuevo el da 11 de enero de 2007, y, al parecer, si
el pacto no llegaba con las primeras semanas del ao, la Comisin
interrumpira los trabajos que no se continuaran hasta despus de las
elecciones municipales de mayo de 2007. En la legislatura iniciada en 2009
no se han retomado los trabajos de reforma.

Xos Antn Sarmiento Mndez

Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Vigo

2
TEMA ELABORADO A PARTIR ENTRE OTRAS DE LA SIGUIENTE BIBLIOGRAFIA
SELECCIONADA

Miz Surez, R.

As institucins polticas no Estatuto de autonoma para Galicia / Ramn

Maz, Xos A. Portero.--[Santiago de Compostela]: Parlamento de Galicia,
D.L. 1988.

Sarmiento Mndez, X. A.

Dereito parlamentario de Galicia / Xos Antn Sarmiento Mndez.--[Vigo]:

Edicins Xerais de Galicia, [2001].

Sarmiento Mndez, X. A.

O Estatuto de Galicia: 20 anos de parlamento e xustiza constitucionais /

Xos Antn Sarmiento Mndez.--Vigo: Edicins Xerais de Galicia, [2003].

Teixeiro Pieiro, Anxo

O Parlamento de Galicia / Anxo Teixeiro Pieiro.--Vigo: Ir Indo, D.L. 1988.

Meiln Gil, J. L. - con Rodrguez-Arana Muoz, J.-

O Dereito estatutario galego, Ed. Parlamento de Galicia, A Corua, 1988

3
 2. BASES FUNDAMENTALES DE
LA AUTONOMA GALLEGA. EL
TERRITORIO. LOS SMBOLOS. LA
LENGUA Y LA CULTURA
GALLEGAS. EL
RECONOCIMIENTO DE LA
GALLEGUIDAD. LA CONDICIN
DE GALLEGO. LOS DERECHOS
DE LOS CIUDADANOS
GALLEGOS: GARANTAS. LOS
DERECHOS LINGSTICOS DE
LOS CIUDADANOS GALLEGOS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 2

BASES FUNDAMENTALES DE LA AUTONOMA GALLEGA: El

TERRITORIO. LOS SMBOLOS. LA LENGUA Y CULTURA GALLEGAS. El
RECONOCIMIENTO DE LA GALLEGUIDAD. LA CONDICIN DE
GALLEGO. LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS GALLEGOS:
GARANTAS. LOS DERECHOS LINGSTICOS DE LOS CIUDADANOS
GALLEGOS.

BASES FUNDAMENTALES DE LA AUTONOMA GALLEGA: El

TERRITORIO

Considerando el territorio como mbito de validez en el ejercicio de las

competencias de las Comunidades Autnomas, seala CARRO FERNANDEZ-
VALMAYOR, es necesario plantearse a continuacin la cuestin de s de ello
ha de derivarse forzosamente la imposibilidad de todo efecto
extraterritorial de las decisiones de aquellas. O lo que es lo mismo: si el
territorio constituye un lmite absoluto o infranqueable en el ejercicio de las
competencias autonmicas que impide todo efecto extraterritorial y que,
de darse este, justificara la competencia estatal.

Al igual que otros Estatutos de Autonoma, el Estatuto gallego

consagr expresamente el principio de territorialidad de las competencias
autonmicas. En el apartado primero del artculo 37 se determina
taxativamente que las competencias de la Comunidad Autnoma de
Galicia se entienden referidas a su territorio. Todas las normas atributivas
de competencia a la Comunidad Autnoma conllevan siempre esta
limitacin territorial; como dijo el Tribunal Constitucional (sentencia
88/1989, de 11 de mayo) la conexin territorial de las competencias se
incorpora a cada norma atributiva contenida en el Estatuto; atribucin
competencial que, por lo dems, en muchos casos, viene tambin
efectuada en base al criterio del territorio.

1
 Cabra preguntarse, siguiendo al egregio profesor compostelano
citado, pues si impide esta conexin territorial de las competencias toda
produccin de efectos extraterritorial en el ejercicio de las mismas.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 37/1981, de 16 de

noviembre, resumi acertadamente las razones de la extraterritorialidad de
los efectos de las decisiones autonmicas observando que:

Esta limitacin de la eficacia de las normas y actos no puede

significar en modo alguno, que le est vedado por ello a sus
rganos, en uso de sus competencias propias, adoptar
decisiones que puedan producir consecuencias de hecho en
otros lugares del territorio nacional.
La unidad poltica, jurdica, econmica y social de Espaa impide
su divisin en compartimentos estancos y, en consecuencia, la
privacin a las Comunidades Autnomas de la posibilidad de
actuar cuando sus actos pudiesen originar consecuencias ms
all de sus lmites territoriales equivaldra necesariamente a
privarlas, pura y simplemente, de toda la capacidad de
actuacin.

En suma, pues, y por las razones tan bien resumidas por nuestro
Tribunal Constitucional, el territorio no se nos aparece, como ya indicaba
antes, como un lmite absoluto al ejercicio de las competencias
autonmicas sino que estas pueden desplegar en muchos casos una serie
de efectos extraterritoriales, o si se quiere, consecuencias de hecho, por
utilizar la misma expresin de la Sentencia citada. El territorio s es en
opinin de PRECEDO CONTENTO, un plano imprescindible de actuacin
para la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos de Galicia.

Por su parte el Artculo 2 del Estatuto de Autonoma para Galicia dispone:

2
1. El territorio de Galicia es el comprendido en las actuales provincias de A
Corua, Lugo, Ourense y Pontevedra.

2. La organizacin territorial tendr en cuenta la distribucin de la

poblacin gallega y sus formas tradicionales de convivencia y
asentamiento.

3. Una Ley del Parlamento regular la organizacin territorial propia de

Galicia, de acuerdo con el presente Estatuto.

En relacin con este precepto resulta de inters a STC 214/1989, del 21 de

diciembre, por la que el Tribunal Constitucional estudia los recursos de
inconstitucionalidad interpuestos entre otros por el Parlamento de Galicia y
la Xunta de Galicia, en relacin con determinados artculos de la Ley
7/1985, del 2 de abril, de Bases del Rgimen Local, pues como en su da
apunt BRTOLO CADENAS, el mbito territorial local es uno de los que
ms influencia constitucional tuvo y respecto de los que ms novedades
legislativas cabra esperar.

La citada sentencia afirme que la cuestin formulada por el Parlamento y la

Xunta de Galicia en relacin al prrafo 2 del artculo 42 exige tener en
cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 2.1 y 3, 27.2 y 40 EAG,
la comarca no se configura como una entidad necesariamente integrante
de la organizacin territorial de la Comunidad Autnoma. Este hecho, a
diferencia de la opcin por la que se decantaron otros Estatutos (tal es el
caso de Catalua: arts. 2, 5.1 y 3 EAC), lleva consigo un efecto
fundamental, consistente en que la regulacin y constitucin de la comarca
en Galicia no puede considerarse como resultante de la potestad de
autoorganizacin de la propia Comunidad Autnoma.

Por el contrario, consecuencia de la competencia legislativa que sobre el

rgimen local asumi estatutariamente, lo que sita la cuestin en una

3
perspectiva singular en cuanto a la eficacia vinculante que la LRBRL pueda
desplegar. El EAG opt, en efecto, por reconducir la competencia legislativa
autonmica, en relacin al hecho comarcal, al desarrollo de las bases
legislativas estatales, dados los trminos de su artculo 40.1, que, como ya
se seal, expresamente remite al artculo 27.2 de la misma norma
estatutaria.

El Tribunal Constitucional concluye: ... En consecuencia, las comarcas no

aparecen dotadas de ninguna garanta estatutaria, al no ser sino entes
contingentes en funcin de la decisin que adopte el legislador
autonmico, el cual, si bien podr disponer sobre la constitucin y creacin
de tales entes, deber hacerlo, en todo caso, con sujecin a las exigencias
determinadas por la legislacin bsica estatal. Legislacin bsica estatal a
la que el propio Estatuto apela expresamente, razn por la cual, en s
mismo considerado, el artculo 42.2 LRBRL que se impugna, no puede
considerarse que invada o vulnere las competencias autonmicas en la
materia.

Es cierto que con lo expuesto no queda agotada la cuestin, ya que pudiera

suceder que, por su contenido, el artculo 42.2 LRBRL desbordara el
concepto mismo de bases, incurriendo as en una extralimitacin
competencial determinante de su inaplicabilidad directa en el mbito
territorial de la CA Galicia. No obstante, no resulta apreciable ese hipottico
exceso en la norma bsica estatal dictada al amparo del artculo 149.1.18
CE, dado que la posibilidad de que la voluntad municipal pueda llegar a
impedir la constitucin de una determinada comarca se proyecta en la
creacin de un ente que, como vimos, ni es elemento necesario de la
organizacin territorial de la Comunidad Autnoma, ni disfruta, por ello, de
garanta estatutaria ninguna. "

CARBALLEIRA RIVERA ha llamado la atencin sobre las necesidades de

coordinacin de las administraciones pblicas existentes en Galicia para

4
una correcta gestin territorial, cuestin que autores como FERREIRA
FERNNDEZ tambin entienden decisiva para la pertinente toma en cuenta
del papel de la comarca del entramado administrativo gallego.

LOS SMBOLOS

Bandera, himno y escudo son smbolos caracterizados de la unidad poltica

de referencia, y en tal sentido, segn VILLAS NOGUEIRA, postulan
normalmente un rgimen jurdico que asegure su proteccin y su uso.

El Artculo 6 de nuestro Estatuto prev:

"1. La bandera de Galicia es blanca con una banda diagonal de color azul
que la atraviesa desde el ngulo superior izquierdo hasta el inferior
derecho.

2. Galicia tiene himno y escudo propios."

Estn regulados por la Ley 5/1984, del 29 de mayo, de Smbolos de Galicia,

aprobada por el Parlamento de Galicia el 23 de junio de 1984. Conforme a
lo que establece el prembulo, esta ley parte de considerar que los tres
smbolos de Galicia fueron asumidos como suyos por el pueblo gallego y no
hace, por lo tanto, ms precisiones que:

Fijar las estrictamente imprescindibles para un uso correcto de la

bandera
establecer definitivamente la composicin del escudo
darle carcter oficial a la letra y a la msica del himno, obra de
Pondal y de Veiga, respectivamente.

"La bandera, el escudo y el himno de Galicia simbolizan su identidad como

nacionalidad histrica", determina el artculo primero de la ley.

5
Con respeto a la bandera, la norma legal se limita a regular la oficial, esto
es, la que va cargada con escudo, y a hacer las previsiones precisas en lo
relativo a su uso y a sus precedencias.

La bandera de Galicia es blanca con una banda diagonal de color azul que
la atraviesa desde el ngulo superior izquierdo al inferior derecho. La
bandera deber llevar cargado el escudo oficial en los edificios pblicos y
en los actos oficiales de la Comunidad Autnoma.

Segn un informe emitido por la Real Academia de la Historia en 1931, se

deduce que la bandera gallega "cuenta por lo menos cuatro siglos de
existencia", si bien para poder citar un hecho concreto donde se haga
patente su carcter de representacin de una colectividad tenemos que
remontarnos a la Guerra de la Independencia Espaola, siendo el emblema,
en aquel caso, que portaba el Batalln Universitario de Santiago.

En cuanto al escudo, cuando si data por vez primera y con certeza es en el

"Armorial Bergshanmar", cuya recopilacin data de 1436, donde se recogen
unos tres mil trescientos escudos pertenecientes a Estados y familias de
casi toda Europa. All podemos ver "en el folio cuatro vuelto... copn bien
estilizado y llenando lo ms posible el campo del escudo". Arriba de la
composicin est escrita la palabra Galiscin (Galicia).

JOSEPH DE AVILS, en su Ciencia heroica", lo defini as posteriormente: "

El reyno de Galicia en Espaa trae campo de azur sembrado de cruces
recrucetadas y a pie, fijado de oro, y un copn el cliz cubierto de lo
mismo".

El escudo de Galicia trae, en campo de azur, un cliz de oro sumado de una

hostia de plata, y acompaado de siete cruces recortadas del mismo metal,
tres a cada lado y una en el centro del jefe.

6
El timbre, corona real, cerrada, que es un crculo de oro, engastado de
piedras preciosas, compuesto de ocho florones de hojas de acanto, visibles
cinco, interpoladas de perlas y de cada una de sus hojas salen 5 diademas
sumadas de perlas que convergen en un mundo azur, con el semimeridiano
y el ecuador de oro, sumado de cruz de oro. La corona, forrada de gules, o
rojo.

El escudo de Galicia deber figurar:

- En las banderas a las que se refiere el artculo 5 de la ley.

- En las leyes de Galicia que promulgue, en nombre del Rey, el Presidente

de la Xunta de Galicia.

- En las placas en las fachadas de los locales de la Administracin

autonmica.

- En los cuos en seco y de lacre de la Comunidad Autnoma.

- En los ttulos acreditativos de condecoraciones gallegas.

- En las publicaciones oficiales.

- En los documentos, impresos, cuos y cabeceras de uso oficial de la

Comunidad.

- En los diplomas y ttulos.

La ley declara himno de Galicia la composicin "Os Pinos", poema de

EDUARDO PONDAL y msica de PASCUAL VEIGA, y establece determinadas
disposiciones para el uso correcto de la bandera en las diversas
circunstancias. La bandera de Galicia se utiliza:

7
 juntamente con la de Espaa,
en todos los edificios pblicos del mbito territorial de la Comunidad
Autnoma
en los actos oficiales que en ella se celebren.

En cuanto a las precedencias y uso de los smbolos oficiales, se establece

que la bandera de Galicia, cuando concurra solamente con la bandera de
Espaa, se situar a su izquierda desde la presidencia si la hubiera, y a la
derecha del observador. Cuando concurra adems con banderas de
diputaciones o cualquier otra corporacin pblica que utilice bandera
propia, la de Galicia se situar a la derecha de la de Espaa si el nmero es
impar y a su izquierda si es par. Si concurre con otras banderas, estas no
podrn ser de mayor tamao que la de Galicia.

Resulta problemtico que sea un artculo de la ley de smbolos de Galicia el

que disponga la misma proteccin jurdica para los smbolos gallegos que el
que las leyes estatales confieren a los smbolos del Estado con aplicacin
de los mismos casos y supuestos que estas contemplan. La proteccin
penal, como sabemos, no puede ser otorgada mediante leyes autonmicas
puesto que por la naturaleza de ley orgnica que se exige en el artculo 81
de la Constitucin para aquellas que limiten derechos o libertades
fundamentales, debern ser las Cortes Generales las que dispongan la
proteccin penal de los smbolos autonmicos. Esta doctrina vino a ser
asentada, en el sentido de reforzar la seguridad jurdica, por la sentencia
118/1992 dictada por el Tribunal Constitucional el 16 de septiembre de ese
ao. En ella se declara la inconstitucionalidad del artculo 10 apartado 3.
de la Ley 39/1981 que presuma la publicidad en los ultrajes y ofensas a las
banderas a los efectos de lo dispuesto en el antiguo artculo 123 del Cdigo
Penal. Hoy en da este problema est resuelto por la actual redaccin del

8
nuevo Cdigo Penal de 1995 (artculo 543) que tutela de manera igual los
smbolos estatales y autonmicos en el mbito sancionador.

Distinta proteccin es la contemplada por la disposicin transitoria segunda

de la Ley de Smbolos de Galicia en la que, sin perjuicio de admitir la
necesidad de que los smbolos gallegos a la sazn existentes deban
ajustarse a lo dispuesto en la ley en el plazo de un ao, permite que se
mantengan los escudos existentes en edificios declarados monumentos
histrico-artsticos y en aquellos otros monumentos, edificios o
construcciones de la que sean parte ornamental importante o si su
estructura se pudiese daar al separar los escudos. Esta disposicin resulta
de polmica aplicacin cuando los escudos existentes pertenecen a
regmenes polticos anteriores de carcter no democrtico y figuran en
edificios que tienen una significacin simblica relevante en la vida pblica
de Galicia (as en el caso de los palacios de justicia de ciertas ciudades y
villas del pas).

LA LENGUA Y CULTURA GALLEGAS

La lengua gallega constituye el principal patrimonio cultural de nuestra

Comunidad, como seal de identificacin y diferenciacin de Galicia. El
Estatuto de Autonoma, como record FILGUEIRA VALVERDE en el artculo 5, la
reconoce como lengua propia de los gallegos, y el artculo 4.1 de la Ley de
Normalizacin lingstica declara el gallego como lengua oficial de la
Administracin Local.

El Artculo 5 del Estatuto de Galicia dice:

"1. La lengua propia de Galicia es el gallego.

2. Los idiomas gallego y castellano son oficiales en Galicia y todos tienen el

derecho de conocerlos y usarlos.

9
3. Los poderes pblicos de Galicia garantizarn el uso normal y oficial de
los dos idiomas y potenciarn la utilizacin del gallego en todos los rdenes
de la vida pblica, cultural e informativa, y dispondrn los medios
necesarios para facilitar su conocimiento.

4. Nadie podr ser discriminado por razn de la lengua."

El Decreto 79/2010, del 20 de mayo, para el plurilingismo en la enseanza

no universitaria de Galicia da cuenta en su exposicin de motivos de la
evolucin normativa del desarrollo de la previsin del artculo 5 del
Estatuto de Autonoma para Galicia.

La exposicin citada describe que las lenguas constituyen un elemento

bsico de identidad cultural y representan un valor fundamental de
cohesin de una comunidad. El artculo 3 de la Constitucin espaola
establece, en su punto 1, que el castellano es la lengua oficial del Estado,
y, en el punto 2, que las dems lenguas espaolas sern tambin oficiales
en las respectivas comunidades autnomas de acuerdo con sus estatutos,
y seala que la lengua es un patrimonio cultural que ser objeto de
especial respeto y proteccin. Este punto de partida constitucional fue
subrayado por GOMEZ-REINO Y CARNOTA para demandar la necesidad de
una correcta definicin jurdica al respeto.

El Estatuto de autonoma de Galicia, en su artculo 5, define el gallego

como lengua propia de Galicia y dispone que los idiomas gallego y
castellano sean oficiales en Galicia y que todos tengan el derecho de
conocerlos y usarlos. Asimismo, establece que los poderes pblicos de
Galicia:

a. potenciarn el uso del gallego en todos los planos de la vida pblica,

cultural e informativa

1
b. dispondrn de los medios necesarios para facilitar su conocimiento.

La Ley 3/1983, del 15 de junio, de Normalizacin Lingstica, de

conformidad con las disposiciones precedentes, garantiza la igualdad del
gallego y del castellano como lenguas oficiales de Galicia y posibilita la
incorporacin de la lengua gallega a la Administracin, a la enseanza y a
los medios de comunicacin pblicos, favoreciendo un cambio de tendencia
en su consideracin social y en la incorporacin del idioma a nuevas
esferas de la vida social. El artculo 14 de esta ley indica que al final de la
enseanza obligatoria se garantizar la igualdad de competencia lingstica
en los dos idiomas oficiales. En esta misma lnea, y desde una perspectiva
ms global, tambin se pronuncian la Carta europea de lenguas regionales
y minoritarias de 1992, ratificada por el gobierno del Estado espaol en
2001, y el Plan general de normalizacin de la lengua gallega, aprobado
por unanimidad en el Parlamento de Galicia en septiembre de 2004.

El Decreto 124/2007, del 28 de junio, en opinin del legislador de 2010, se

orient hacia la obtencin de una competencia adecuada en lengua gallega
en la enseanza obligatoria, sin el establecimiento de un nmero o
porcentaje mnimo de materias impartidas en lengua castellana, lo cual
podra llegar a cambiar el modelo de conjuncin de lenguas desarrollado
en Galicia desde el inicio de la autonoma y aceptado por todos los gallegos
y gallegas.

Habida cuenta lo anterior, el autor del decreto de 2010 entiende que es

este el momento en el que hay que formular un nuevo marco normativo
para la enseanza no universitaria que:

a. regule la distribucin de las lenguas vehiculares de las distintas materias

de estudio

1
b. que tenga como objetivo el de garantizar la competencia plena y en
igualdad en las dos lenguas oficiales y el de conseguir la adquisicin de un
conocimiento efectivo en las lengua(s) extranjera(s).

Adems de la normativa citada se aprob con un carcter ms sectorial la

Ley 5/1988 del 21 de junio del Uso del Gallego como Lengua Oficial de
Galicia por las entidades locales cuyo contenido esencial es el siguiente.

En coherencia con los mandatos estatutarios y legales, la ley reconoce que

es preciso impulsar la normalizacin lingstica en la Administracin Local,
y, para este efecto, la Xunta de Galicia, en el marco de su poltica de
promocin de la normalizacin lingstica, debe colaborar en la medida de
lo necesario con los esfuerzos de las Entidades Locales en orden al uso
normalizado de la lengua gallega en su documentacin oficial, sin perjuicio
de emplear, adems, la otra lengua oficial, si as lo decide, en este caso, la
respectiva entidad.

La finalidad de la ley es la de establecer un criterio normativo impulsor del

progresivo proceso de normalizacin del gallego en la Administracin Local
en la bsqueda de un clima social y poltico que multiplique los esfuerzos
que se vienen realizando para la recuperacin del uso normal de nuestra
lengua.

La existencia del Consello da Cultura Galega viene determinada por el

artculo 32 del Estatuto de Galicia, y responde a los deberes y facultades
que, para la defensa y promocin de los valores culturales del pueblo
gallego, corresponden a la Comunidad Autnoma. La ley 8/1983 del 8 de
julio procede a su regulacin.

Como los rganos anlogos de estados, comunidades y corporaciones ha

de ser entendido cmo:

1
 un cuerpo asesor y consultivo,
con capacidad de iniciativa, investigacin y organizacin,
dotado de personalidad jurdica y
compuesto por miembros representativos de entidades de los
diversos campos de la cultura y tambin por destacadas
personalidades que contribuirn al desarrollo cultural de Galicia.

Las reas de accin del Consello, como apunt VILLAS NOGUEIRA, son muy
variadas. La accin cultural alcanza a las mltiples facetas de la vida del
hombre y de las sociedades. Por eso, las leyes de las naciones y los
tratados y convenios defienden, a coro, el derecho de todos a ser participes
del cultivo del espritu, a asumir sus valores vigentes, a disfrutar,
generacin tras generacin, de los bienes de la memoria histrica y del
acervo de las creaciones, a recibir el beneficio del progreso de las ciencias
y de sus aplicaciones y de la proteccin y defensa de cuanto les es propio
en los campos de la lengua, de las letras y de las artes. Un patrimonio
cultural tan fecundo como el que posee y caracteriza a nuestra
nacionalidad y el programa, profundo y de amplios horizontes, que tiene
que ser desarrollado por nuestra comunidad, requieren la formacin de un
rgano cualificado, tal como concibe el estatuto.

El Consello da Cultura Galega se crea en una etapa histrica en la que los

poderes pblicos, lejos de distanciarse de los problemas culturales y de
desatenderlos, tienden a interesarse profundamente por ellos. Por suerte,
los procesos de resurgimiento de las comunidades con personalidad
histrica y su autonoma legislativa y poltica, son una forma de
salvaguarda, liberacin y proteccin cultural frente a las nivelaciones
igualadoras y monopolizadoras de los poderes centralizados. En el caso de
Galicia, gracias al estatuto y a las transferencias ya recibidas, la casi
totalidad de la accin cultural puede ser abarcada por la Comunidad
Autnoma.

1
El Consello que la ley crea busca valiosas colaboraciones para los rganos
de la Comunidad para cumplimiento de fines y desarrollo de facultades, en
los campos de la vida popular, en la fecunda eclosin de las instituciones y
de los movimientos espontneos y en el cultivo de todos los bienes del
espritu en los que se asienta nuestra identidad gallega.

Respecto de la proteccin del patrimonio cultural de Galicia hay que decir

que los precedentes legislativos orientados a la proteccin y conservacin
del patrimonio histrico, al margen de sus profundas races que se hunden
en el mundo romano y recorren en el tiempo un largo periplo, tienen sus
huellas ms recientes en la siempre meritoria y respetada Ley del 13 de
mayo de 1933, fuente interminable cargada entonces de modernidad y a la
que los planteamientos de los tiempos llamaron en seguida a un necesario
relevo, impulsado sin duda por el nacimiento de la Constitucin Espaola
de 1978, que subraya con vehemencia el deber de proteger y difundir el
patrimonio histrico al tiempo que consagra el Estado de las autonomas y
la subsiguiente responsabilidad compartida en materia cultural.

Resultado de todo eso es la Ley 16/1985, del 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol ,

heredera por lo tanto de la ya veterana normativa de 1933 y que,

basndose en conceptos y criterios llenos de un fecundo aliento, inicia un
nuevo camino. Ya poco antes, el Estatuto de Autonoma de Galicia de 1981
haba permitido el acceso de los poderes pblicos a la responsabilidad de
conservar y acrecentar su patrimonio histrico, por lo que el paso de los
aos fue encargndose de proporcionar slidos pilares sobre los que
levantar una segura base que permita construir una ley hija de la
experiencia y la madurez.

La Ley 8/1995, del Patrimonio Cultural de Galicia, del 30 de octubre, es la

expresin jurdica necesaria a la especificidad que, como nacionalidad
histrica, posee en materia cultural, forjada a travs de los siglos y

1
precisada en la actualidad de preservacin, conservacin, actualizacin y
difusin para su disfrute social.

Se pretende con la Ley adecuar a la realidad de Galicia y a sus necesidades

especficas en materia de patrimonio cultural la normativa legal por la que
se regir la defensa, proteccin, conservacin y sanciones contra las
agresiones de diversa ndole que este pueda sufrir. La Ley parte de un
concepto amplio del patrimonio cultural de Galicia, que engloba:

el patrimonio mueble,
el patrimonio inmueble y el
patrimonio inmaterial, ya sea de titularidad pblica o personal,
las manifestaciones de nuestra cultura tradicional y popular.

La Ley del Patrimonio Cultural de Galicia tiene como finalidad esencial

proteger, conservar y difundir un legado que el tiempo ir acrecentando
para transmitirlo al futuro. As, tal como se desarrolla en el ttulo I, se crean
tres categoras de bienes: Los declarados de inters cultural, los
catalogados y los inventariados, definidoras de la incidencia que cada uno
de estos tuvo en el patrimonio de Galicia.

En tanto los primeros representan el ms destacable de los bienes

muebles, inmobles e inmateriales, los catalogados son aquellos que por su
singularidad llegan a definir un territorio, y los bienes inventariados, dignos
de ser conservados, pasan a integrar junto con los anteriores el Inventario
general del patrimonio cultural de Galicia.

1. En lo relativo al rgimen general de proteccin y conservacin,

establece tres grados diferentes, emanados de las tres categoras
establecidas, incidiendo de una manera ms notoria en los bienes de
inters cultural. De este modo, los inmuebles, especialmente los

1
 monumentos, se entienden integrados en un contexto que es su
territorio, y no como elementos aislados, de la misma forma que los
proyectos de intervencin se conformarn con informes
pluridisciplinares dictados por profesionales de las distintas materias
para garantizar la conservacin del bien, al tiempo que se dotan de
un contenido claro y especfico los planes de los conjuntos histricos.

2. En relacin con el patrimonio arqueolgico, se especifican y definen

las actividades arqueolgicas y las responsabilidades de las
intervenciones, de la misma forma que se hace hincapi en las
actuaciones urgentes, autorizaciones y todo aquello que afecta, entre
otros, a los conjuntos histricos y zonas arqueolgicas.

3. Define especficamente el patrimonio etnogrfico, e incide en la

especial proteccin de los bienes inmateriales, as como en aquellos
otros relacionados con la actividad industrial.

4. Respecto de los museos, ha de destacarse el nacimiento de la

coleccin visitable como categora diferenciada dentro del sistema
gallego de museos, que tambin acoge una trama diversa entendida
como red de museos. Con una organizacin similar, el patrimonio
documental y archivos, ya en el ttulo VII, parte de su definicin
estableciendo la circulacin y el ciclo vital de los documentos, siendo
previamente el ttulo VI lo que describe el amplio y complejo patrimonio
bibliogrfico.

5. Son elementos esenciales, dentro de las medidas de fomento que se

desarrollan en el ttulo VIII de la ley, la investigacin, conservacin,
difusin, adquisicin e inversin, as como los beneficios fiscales.

1
 6. Se contempla el rgimen sancionador, estableciendo tres clases de
infracciones, as como las responsabilidades y los rganos
competentes para hacerlas efectivas.

La Ley es tambin sensible al importante papel que han de jugar las

corporaciones locales en materia de patrimonio cultural, por lo cual
reconoce expresamente las competencias que en este sentido le determina
la Ley 7/1985, del 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local . En cuanto a la Iglesia
catlica, la presente Ley considera que es depositaria de una parte
importante del patrimonio cultural de Galicia y en ese sentido considera
una relacin de contraprestacin mutua para con las administraciones
pblicas gallegas, con el fin de garantizar la responsabilidad de su cuidado
y la existencia de los medios necesarios para llevarlo a cabo.

El RECONOCIMIENTO DE LA GALLEGUIDAD. LA CONDICIN DE

GALLEGO

COLORES TRASMONTE define a la condicin poltica como un tipo jurdico

establecido en los Estatutos de Autonoma aprobados al amparo de la
Constitucin espaola de 1978 por lo que se regula la vinculacin del
ciudadano de una Comunidad autnoma con su ordenamiento jurdico
autonmico.

El Artculo 3 del Estatuto de autonoma para Galicia dispone:

"1. A los efectos del presente Estatuto, disfrutan de la condicin poltica de

gallegos los ciudadanos espaoles que, de acuerdo con las Leyes generales
del Estado, tengan vecindad administrativa en cualquiera de los Municipios
de Galicia.

2. Como gallegos, disfrutan de los derechos polticos definidos en este

Estatuto los ciudadanos espaoles residentes en el extranjero que hayan

1
tenido la ltima vecindad administrativa en Galicia y acrediten esta
condicin en el correspondiente Consulado de Espaa. Gozarn tambin de
estos derechos sus descendientes inscritos como espaoles, si as lo
solicitan, en la forma que determine la Ley del Estado."

DE FRUTOS ISABEL hizo hincapi en su da en subrayar que, en sentido

jurdico, es gallego el ciudadano que vive en Galicia, entendiendo por vivir
tener vecindad en ella.

Por su parte el Artculo 7 del Estatuto de Autonoma dice:

"1. Las Comunidades gallegas asentadas fuera de Galicia podrn solicitar,

como tales, el reconocimiento de su galleguidad entendida como el
derecho a colaborar y compartir la vida social y cultural del pueblo gallego.
Una Ley del Parlamento regular sin perjuicio de las competencias del
Estado el alcance y contenido de aquel reconocimiento a dichas
Comunidades que en ningn caso implicar la concesin de derechos
polticos.

2. La Comunidad Autnoma podr solicitar del Estado espaol que para

facilitar lo dispuesto anteriormente celebre los oportunos Tratados o
convenios con los Estados donde existan dichas Comunidades."

Como seal PREZ GONZLEZ, este precepto est en la lnea del

reconocimiento de un derecho de perfil socio cultural, excluida toda
implicacin de derechos polticos.

Las Cortes Generales aprobaron la Ley 40/2006, 14 diciembre 2006 del

Estatuto de la Ciudadana Espaola en el Exterior. El Estatuto se dicta al
amparo del artculo 149.1.2 de la Constitucin Espaola de 1978 que
atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de emigracin.

1
El Estatuto comprende cuatro ttulos, dos disposiciones adicionales, una
disposicin derogatoria y cuatro disposiciones finales.

El Ttulo Preliminar determina el objeto y la finalidad del Estatuto. El

Estatuto se configura como el marco jurdico que garantiza a la ciudadana
espaola residente en el exterior el ejercicio de sus derechos y deberes
constitucionales en trminos de igualdad con los espaoles residentes en
Espaa. Adems, el Estatuto tiene como finalidad delimitar las lneas
bsicas de la accin protectora del Estado dirigida a los espaoles
residentes en el exterior y fijar el marco de cooperacin y coordinacin
entre el Estado y las Comunidades Autnomas en este sentido.

El mbito subjetivo de aplicacin de la Ley considera la actual situacin del

movimiento migratorio y del retorno, superando el tradicional concepto de
emigracin recogido en la Ley 33/1971, del 21 de julio. Respecto de su
contenido podemos subrayar los siguientes puntos, aplicables con carcter
general al rgimen jurdico de los gallegos en el exterior.

1. Relaciona una serie de objetivos encaminados a garantizar el

ejercicio de los derechos y deberes de los espaoles residentes en el
exterior, en condiciones de igualdad con los residentes en Espaa,
atender y desarrollar actuaciones en materia de retorno y promover y
fomentar el movimiento asociativo de los espaoles en el exterior y
la participacin institucional en materia de emigracin. Junto a eso se
establecen los mecanismos ms adecuados para la cooperacin y
coordinacin de las Administraciones Pblicas en este sentido.

2. Comprende una relacin sistemtica de derechos de los espaoles

que residen en el exterior, formulando, a su vez, medidas y
mecanismos que hagan efectivo el ejercicio de los referidos derechos
y su materializacin en determinadas prestaciones. Ha de sealarse
que los derechos y prestaciones que se mencionan estaban en

1
 alguna medida establecidos, si bien su regulacin se encontraba en
normas dispersas y de rango inferior, por lo que con el presente
Estatuto se pretende consolidar su ejercicio, dotndolos de una
dimensin real y efectiva al elevarse el rango normativo que los
ampara.

3. Recoge la poltica integral en materia de retorno. Ya en su enunciado

el trmino integral revela la voluntad de unificar en el sentido de
abarcar todos los aspectos relativos al retorno. Para eso se prev un
mecanismo especfico: la Oficina Espaola del Retorno, adscrita al
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; esta oficina ser la
encargada de facilitar, orientar y asesorar a los espaoles que
decidan retornar, con el objetivo de materializar su efectiva insercin
social y laboral en Espaa. Por otra parte, se apunta la necesidad de
abordar las reformas normativas necesarias que promuevan y
faciliten el acceso a los espaoles retornados a determinadas
prestaciones, y de adoptar medidas especficas de fomento del
empleo dirigidas al colectivo de espaoles retornados que decidan
incorporarse a nuestro mercado de trabajo.

4. Contempla los mecanismos e instrumentos de cooperacin,

colaboracin y coordinacin de las actuaciones de las distintas
Administraciones Pblicas competentes en ese mbito, con el fin de
garantizar la efectividad de los derechos y deberes que el Estatuto
reconoce a los espaoles residentes en el exterior y a los retornados
a Espaa, esta cooperacin persigue la optimizacin de los recursos
pblicos en pro de una eficaz y eficiente utilizacin de todos los
recursos. Para facilitar estos objetivos, se prev la constitucin de
una Comisin en el mbito del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, de la que formarn parte representantes de la
Administracin General del Estado y de las Comunidades Autnomas.

2
En otro orden de cuestiones, la disposicin adicional primera crea el Portal
de la Ciudadana Espaola en el Exterior, como punto de informacin
integral en Internet. Por otra parte, se recoge una disposicin derogatoria
nica, que deroga expresamente la Ley 33/1971, General de Emigracin,
del 21 de julio, ampliamente alterada en sus fines y objetivos por la
entrada en vigor de la Constitucin Espaola de 1978 y cuya vigencia, en
muchos aspectos, es puramente testimonial.

LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS GALLEGOS: GARANTAS

El Artculo 4 del Estatuto gallego dispone:

"1. Los derechos, libertades y deberes fundamentales de los gallegos son

los establecidos en la Constitucin.

2. Corresponde a los poderes pblicos de Galicia promover las condiciones

para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integran sean reales y efectivas, remover los obstculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los gallegos en la
vida poltica, econmica, cultural y social.

3. Los poderes pblicos de la Comunidad Autnoma asumen, como uno de

los principios rectores de su poltica social y econmica, el derecho de los
gallegos a vivir y trabajar en su propia tierra."

Sobre estos principios y su alcance tuvo ocasin de pronunciarse el

Tribunal Constitucional en su relacin con los "derechos de los gallegos y o
reparto competencial Estado-Xunta de Galicia" con motivo de la STC
146/1986, del 25 de noviembre, por la que el Tribunal Constitucional
estudia los conflictos de competencia promovidos por el Gobierno de
Galicia contra el Gobierno del Estado que dict las Resoluciones de 14 de

2
septiembre de 1983 y de 2 enero de 1985, por las que se convocan
dotaciones econmicas para la financiacin de programas de accin social.

"...las partes del presente conflicto han centrado en buena parte la

discusin en una contraposicin entre "inters gallego" y el "inters
general" (estatal); esta contraposicin podra ser aceptable solo all donde
hubiera una eventual discrepancia de intereses, podra resultar una
exigencia de equilibrar o sacrificar, en pro de la solidaridad, intereses ms
concretos en funcin de intereses ms generales. Pero en una materia
como la objeto de este conflicto, las medidas pblicas de accin y
proteccin social no pueden suponer colisiones de intereses, que siempre
sern coincidentes; podr haber problemas en el momento de la
distribucin interregional de los recursos, siempre escasos e insuficientes
en este campo, pero no es esa la funcin que tratan de cumplir estas
resoluciones.

Podr haber discrepancias en la eleccin de objetivos y polticas, por la

diversa orientacin poltica que puedan asumir los gestores de una
Comunidad Autnoma frente a los del Estado Central, pero, en este caso, al
tratarse de competencias exclusivas, la direccin poltica de la Comunidad
Autnoma es la que en principio debe estimarse prevalente, puesto que
son las Comunidades Autnomas las que tienen la competencia para
disear su propia poltica de Asistencia Social, sin perjuicio de las
competencias que al Estado correspondan en virtud del artculo 149.3, en
el artculo 150.3 o, en su caso, en el artculo 149.1, pero ninguno de ellos
parece relevante en el presente caso, donde tampoco se trata de imponer
determinados objetivos y polticas de Asistencia Social. De este modo el
criterio del inters, gallego o estatal, carece de utilidad para resolver el
presente conflicto.

La accin y proteccin social es un tema central en un Estado Social (a la

vista de los principios rectores de poltica social incluidos en el Cap. III, Tt. I

2
CE), y las competencias exclusivas no pueden entenderse en un sentido
estricto de exclusin de actuacin en el campo de lo social, ni de otros
entes pblicos tal como sucede en particular con los entes locales, ni por
parte de entidades personales, que gozan adems al respecto de una
esfera especfica de libertad que consagra el inciso final del artculo 41 CE,
ni tampoco por parte del Estado, respecto de aquellos problemas
especficos que requieran para su adecuado estudio y tratamiento un
mbito ms amplio que el de la Comunidad Autnoma y que presupongan
en su concepcin, e incluso en su gestin, un mbito supracomunitario, que
puede corresponder al Estado.

La sentencia 31/2010, del 28 de junio, referida al Estatuto de Autonoma de

Catalua, examina los llamados derechos estatutarios. El Tribunal
Constitucional considera que, ms que de autnticos derechos subjetivos,
se trata de directrices, objetivos o mandatos a los poderes pblicos
autonmicos. Tales derechos no pueden afectar a los derechos
fundamentales, a los que se subordinan, y resultan vinculantes, si es el
caso, a travs de las leyes que aprueban las Comunidades Autnomas en el
ejercicio de sus competencias. Los titulares de estos derechos son los
ciudadanos de la Comunidad Autnoma, entendiendo por tales los que
tengan la vecindad administrativa en su territorio. El Tribunal considera
garantas de estos derechos ajustadas a la Constitucin el Consejo de
Garantas Estatutarias y el recurso ante el Tribunal Superior de Justicia, en
este ltimo caso conforme a las leyes procesales del Estado. En cambio, no
considera al Sindic de Greuges como institucin exclusiva para la
supervisin de la Administracin autonmica y reitera la competencia del
Defensor del Pueblo del art. 54 CE para supervisar tambin esta.

LOS DERECHOS LINGSTICOS DE LOS CIUDADANOS GALLEGOS. -

2
Esta cuestin entra de lleno en el tema de los deberes constitucionales y el
conocimiento del gallego, que fue objeto de profundos debates en nuestro
Derecho.

La categora de los deberes constitucionales es analizada por la doctrina

constitucionalista espaola fundamentalmente en relacin con aquellos
mandatos que la Carta Magna prev de colaborar al sustento de las cargas
pblicas y a la defensa del Estado. Me resulta llamativo que se olvide con
suma facilidad la proclamacin de la Constitucin espaola en la que se
establece el deber de conocer el castellano para todos los ciudadanos. Este
deber contenido en el artculo 3.1 de la Constitucin resulta concordante,
segn la opinin del Tribunal Constitucional, con otras disposiciones
constitucionales que reconocen la existencia de un idioma comn para
todos los espaoles y adems deriva de la presuncin de conocimiento que
tiene el espaol en cualquier caso, y con independencia de factores de
residencia o vecindad.

El Tribunal Constitucional subray en su Sentencia 84/1986, del 26 de

junio, por la que estim parcialmente el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto contra determinados preceptos de la Ley 3/1983, de 15 de
junio, del Parlamento de Galicia de Normalizacin Lingstica, que el hecho
de no establecerse en la Constitucin el deber de conocimiento para las
lenguas autonmicas no puede considerarse discriminatorio, ya que, a su
juicio, no se producirn respecto de las lenguas autonmicas los supuestos
que dan su fundamento a la obligatoriedad del conocimiento del castellano.

Adems, nuestro alto Tribunal entiende que la inexistencia de un deber

constitucional del conocimiento del gallego no guarda relacin alguna con
otras competencias autonmicas como las que se refieren al derecho de los
gallegos a conocer y usar la lengua propia (artculo 27.20 del Estatuto de
Autonoma de Galicia) o el objetivo estatutario de garantizar su uso normal
y oficial (artculo 5.3 EAG). Sin embargo la propia doctrina espaola

2
(PRIETO DE PEDRO) tambin reconoce indirectamente la debilidad de la
regulacin del artculo 3.1 de la Constitucin e intenta proponer
interpretaciones conciliadoras que chirran con la letra del precepto
constitucional.

La Ley de Normalizacin Lingstica contiene varios preceptos vacos de

contenido jurdico como aquel que dispone que los poderes pblicos de
Galicia adoptarn las medidas oportunas para que nadie sea discriminado
por razn de lengua, y tambin el que prev que los ciudadanos podrn
dirigirse a los jueces y tribunales para obtener la proteccin judicial del
derecho a emplear su lengua (artculo 3, apdos. 1 y 2 de la LNL). En uno y
en otro caso se trata de mandatos que se encuentran en el campo propio
de contenido de leyes orgnicas de competencia estatal o bien precisan de
otras normativas instrumentales ajenas a los mbitos normativos de la
Comunidad gallega.

Por el contrario, la Ley de Normalizacin Lingstica dispone de una manera

indirecta la oficialidad subsidiaria del castellano cuando en su artculo 4,
despus de proclamar el gallego como lengua propia de Galicia, de las
instituciones de la Administracin autonmica, local y dems entes
pblicos, concluye lacnicamente diciendo que tambin lo es el castellano
como lengua oficial del Estado.

Esta disparidad de ubicacin de las lenguas provoc en su momento, como

es conocido, la declaracin de inconstitucionalidad del artculo de la ley
autonmica que dispona la obligatoriedad de conocimiento del gallego. El
Tribunal Constitucional entiende que el principio constitucional y
estatutario de igualdad se predica de los ciudadanos, y no es
discriminatorio respeto de ellos la existencia de un deber de conocimiento
del castellano y la inexistencia del mismo deber respecto del gallego. En
este orden de cosas, MARTNEZ SOSPEDRA entiende que la libre
determinacin personal no se agota en el sistema de derechos reconocidos

2
en la Constitucin, y as, dentro de este mbito hay que incluir a mi juicio la
libertad lingstica y la imposibilidad de discriminacin por esta causa.

El Tribunal Constitucional descarta la posibilidad de restringir el mbito de

deber del conocimiento del gallego al mundo de los valores, tal y como se
demand desde la defensa del texto legal hecha por el Parlamento de
Galicia. Como puede comprobarse el Tribunal opt de manera radical por la
declaracin de inconstitucionalidad y la consiguiente nulidad del precepto
de la ley autonmica, cuando a mi juicio sera mucho menos traumtico y
respetuoso con su jurisprudencia que intenta evitar la expulsin del
ordenamiento de los textos legales, dictar una sentencia interpretativa que
le permitiese al Tribunal la reconduccin del mandato sin sancin que
contena la Ley gallega.

Respecto del "deber" de conocer el gallego, la jurisprudencia del Tribunal

es la siguiente, recogida entre otras en la STC del 26 de junio de 1986 por
la que el Tribunal Constitucional acuerda estimar parcialmente el recurso
de inconstitucionalidad interpuesto contra determinados preceptos de la
Ley 3/1983, de 15 de junio, del Parlamento de Galicia, de Normalizacin
Lingstica.

"...Ahora bien, tal deber no viene impuesto por la Constitucin y no es

inherente a la cooficialidad de la lengua gallega. El artculo 3.1 CE
establece un deber general de conocimiento del castellano como lengua
oficial del Estado; deber que resulta concordante con otras disposiciones
constitucionales que reconocen la existencia de un idioma comn a todos
los espaoles, y cuyo conocimiento puede presumirse en cualquier caso,
independientemente de factores de residencia o vecindad. No sucede, no
obstante, lo mismo con las otras lenguas espaolas cooficiales en los
mbitos de las respectivas Comunidades Autnomas, pues el citado
artculo no establece para ellas ese deber, sin que eso pueda considerarse
discriminatorio, al no darse respecto de las lenguas cooficiales los

2
supuestos antes sealados que dan su fundamento a la obligatoriedad del
conocimiento del castellano.

La inexistencia de un deber constitucional de conocimiento del gallego,

nada tiene que ver con las previsiones del Estatuto de Autonoma de
Galicia (respecto del derecho de los gallegos a conocer y usar la lengua
propia de su Comunidad (artculo 27.20), con el fin de garantizar su "uso
normal y oficial" (artculo 5.3); pues el deber de conocimiento del gallego
no es un simple instrumento para el cumplimiento de los correspondientes
deberes y el ejercicio de las mencionadas competencias, como alega el
representante de la Xunta de Galicia, sin perjuicio de la cual la accin
pblica que en tal sentido se realice pueda tener como finalidad asegurar el
conocimiento de ese idioma por los ciudadanos de Galicia.

En cuanto a la argumentacin en defensa del precepto impugnado fundada

en la igualdad de las dos lenguas oficiales en el territorio de Galicia, pasa
por alto que el principio constitucional y estatutario de igualdad se predica
de los ciudadanos, y no es discriminatorio respecto de estos, como vimos
antes, la existencia de un deber de conocimiento del castellano y la
inexistencia de este deber respecto del gallego.

Alega ciertamente el representante del Parlamento de Galicia, que el deber

de conocer el gallego establecido por el impugnado apartado "carece de
exigibilidad coercitiva", est "referido al mundo de los valores", y tendr,
pues, que interpretarse como imperativo tico que, jurdicamente, no es
exigible y se traduce en un deber social de los gallegos como colectividad,
dirigido ms bien a los poderes pblicos autonmicos". Ahora bien, tal
sentido y su interpretacin no se desprenden del texto del apartado en
cuestin, y no resulta tampoco, por amplio que sea el margen de la
facultad interpretativa de este Tribunal, del contexto de los artculos
invocados. "

2
Otro principio bsico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es el
de que la ley estatal no configura el gallego como lengua oficial residual
o de segundo grado, y as lo recoge en la STC 56/1990, del 29 de marzo,
por la que el Tribunal Constitucional estudia los recursos de
inconstitucionalidad acumulados interpuestos entre otros, por la Xunta de
Galicia frente a determinados preceptos de la Ley Orgnica 6/1985, del 1
de julio, del Poder Judicial.

"...Queda por analizar si existe o no una vulneracin del marco material

definido por el bloque de constitucionalidad en materia lingstica por parte
del precepto citado. A este respecto el nico reproche realizado es lo de
considerar la lengua propia de la Comunidad Autnoma como lengua
"oficial residual" o de segundo grado. No obstante, y siguiendo de nuevo
con la doctrina sentada en las resoluciones previamente citadas, y en
concreto en la primera de ellas, no existe vulneracin del bloque de la
constitucionalidad en materia lingstica. El carcter de lengua oficial de
mbito general del castellano y el deber que todos los espaoles tienen de
conocerlo y el derecho de usarlo (artculo 3.1 CE) hace que esta sea la
lengua generalmente usada en el mbito de la Administracin de Justicia, lo
que viene a ser reconocido por el artculo 231.1 LOPJ. Ahora bien, frente a
esa generalidad existen Comunidades Autnomas con estatuto de
cooficialidad lingstica, estatuto que se traduce, entre otras cosas, en el
derecho a usar la lengua propia de la Comunidad en el seno y ante las
Administraciones Pblicas, lo que para la Administracin de Justicia se
reconoce en los aps. 2 y 3 LOPJ. Eso supone, pues, en principio una posicin
de igualdad de las dos lenguas oficiales en el seno de las correspondientes
Comunidades Autnomas. El hecho de que se prevea, por un lado, el deber
del uso del castellano para los miembros del Poder Judicial y para el
personal al servicio de la Administracin de Justicia a peticin de alguna de
las partes (ap. 2) y la necesidad de traducir en determinados supuestos
actuaciones y documentos (ap. 4) es plenamente coherente con la
cooficialidad lingstica, tal y como est diseada por el bloque de la

2
constitucionalidad. Eso porque el derecho a no sufrir indefensin del que
disfruta todo ciudadano segn lo previsto por el artculo 24 CE se supedita
al deber de conocimiento del castellano (artculo 3.1 CE), deber que no
existe respecto del resto de las lenguas espaolas.

Ms recientemente se perfil esta doctrina en la Sentencia del Tribunal

Constitucional 31/2010, del 28 de junio, sobre el Estatuto de Autonoma de
Catalua en la que se afirman los siguientes puntos esenciales: de un lado,
la condicin del cataln como lengua propia de Catalua con las
consecuencias que a eso supedita el artculo 6.1 EAC; de otro, el deber de
conocimiento del cataln establecido en el artculo 6.2 EAC.

Respeto del primero el Tribunal afirma que:

"...El artculo 6.1 EAC, adems de la "lengua de uso normal", declara que el
cataln como lengua propia de Catalua es tambin la lengua de uso
"preferente" de las Administraciones Pblicas y de los medios de
comunicacin pblicos de Catalua. La diferencia de la nocin de
normalidad, el concepto de preferencia, por su propio tenor, trasciende
la mera descripcin de una realidad lingstica e implica la primaca de una
lengua sobre otra en el territorio de la Comunidad Autnoma, imponiendo,
en definitiva, la prescripcin de un uso prioritario de una de ellas, en este
caso, del cataln sobre el castellano, en perjuicio del equilibrio inexcusable
entre dos lenguas igualmente oficiales y que en ningn caso pueden tener
un trato privilegiado. La definicin del cataln como lengua propia de
Catalua no puede justificar la imposicin estatutaria del uso preferente de
aquella lengua, en detrimento del castellano, tambin lengua oficial en la
Comunidad Autnoma, por las Administraciones Pblicas y los medios de
comunicacin pblicos de Catalua, sin perjuicio, claro est, de la
procedencia de que el legislador pueda adoptar, si es el caso, las
adecuadas y proporcionadas medidas de poltica lingstica tendentes a
corregir, de existir, situaciones histricas de desequilibrio de una de las

2
lenguas oficiales respecto de la otra, enmendando as la posicin
secundaria o de postergacin que alguna de ellas hubiera podido tener. No
admitiendo, por lo tanto, el inciso " y preferente" del artculo 6.1 EAC una
interpretacin conforme con la Constitucin, ha de ser declarado
inconstitucional y nulo... "

En lo tocante al deber de conocimiento nuestro ms alto intrprete opina

que:

"...El artculo 6.2 EAC sera inconstitucional y nulo en su pretensin de

imponer un deber de conocimiento del cataln equivalente en su sentido a
lo que se desprende del deber constitucional de conocimiento del
castellano. Eso no obstante, el precepto admite con naturalidad una
interpretacin distinta y conforme con la Constitucin, toda vez que,
dirigiendo el precepto un mandato a los poderes pblicos de Catalua para
que adopten "las medidas necesarias" para facilitar... el cumplimiento de
este deber", es evidente que solo puede tratarse de un deber
"individualizado y exigible" de conocimiento del cataln, es decir, de un
deber de naturaleza distinta al que tiene por objeto el castellano de
acuerdo con el artculo 3.1 CE (STC 82/1986, FJ 2). No hay aqu, por lo
tanto, contrapunto ninguno a la facultad del poder pblico de la Generalitat
de utilizar exclusivamente la lengua catalana en sus relaciones con los
ciudadanos, que sera improcedente, sino que se trata, aqu s, no de un
deber generalizado para todos los ciudadanos de Catalua, sino de la
imposicin de un deber individual y de obligado cumplimiento que tiene su
lugar especfico y propio en el mbito de la educacin, segn resulta del
artculo 35.2 EAC, y en el de las relaciones de sujecin especial que
vinculan a la Administracin catalana con sus funcionarios, obligados a dar
satisfaccin al derecho de opcin lingstica reconocido en el artculo 33.1
EAC. Si el concreto rgimen jurdico de ese deber individualizado y exigible
es o no conforme con la Constitucin habr de verse en el momento de
examinar la constitucionalidad de dichos preceptos, tambin objeto del

3
presente recurso. Importa aqu solo, no obstante, que, concebido como un
deber de naturaleza distinta al que solo cabe predicar del castellano, esto
es, como un deber que no es jurdicamente exigible con carcter
generalizado, el deber de conocimiento del cataln tiene un objeto propio
que lo justifica como mandato y que permite interpretarlo conforme a la
Constitucin.
Interpretado en esos trminos, el artculo 6.2 EAC no es contrario a la
Constitucin, y as se dispondr en el fallo... "

Xos Antonio Sarmiento Mndez

Profesor de Derecho Constitucional de la Universidade de Vigo

TEMA ELABORADO A PARTIR ENTRE OTRA DE LA SIGUIENTE BIBLIOGRAFA

SELECCIONADA

Sarmiento Mndez, X. Manual de Dereito Constitucional. Servizo de

Publicacins da Universidade de Vigo. 2010. ISBN 978-84-8158-503-2

Carro Fernndez-Valmayor, J. L. Comentarios al Estatuto de autonoma de

la comunidad autnoma de Galicia / dirigidos por Jos Luis Carro
Fernndez-Valmayor.-Madrid: Ministerio para las Administraciones Pblicas,
Secretara General Tcnica [etc.], 1991.

Colores Trasmonte, B. Estructura poltica de Galicia /--Santiago de

Compostela: Trculo, D.L. 1994.

Fraga Iribarne, M. Administracin nica: una propuesta desde Galicia /.[1

ed.]--Barcelona: Planeta, 1993.

3
 3. ORGANIZACIN POLTICA DE
LA COMUNIDAD AUTNOMA DE
GALICIA. LAS INSTITUCIONES DE
AUTOGOBIERNO DE GALICIA.
DESCRIPCIN. SEDE. LA
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
EN GALICIA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 3
ORGANIZACIN POLTICA DE LA COMUNIDAD AUTNOMA. LAS
INSTITUCIONES DE AUTOGOBIERNO DE GALICIA: DESCRIPCIN.
SEDE. LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN GALICIA.

ORGANIZACIN POLTICA DE LA COMUNIDAD AUTNOMA. LAS

INSTITUCIONES DE AUTOGOBIERNO DE GALICIA.

Respecto de la organizacin poltica de la Comunidad autnoma de Galicia

debemos empezar sealando que el Ttulo I del E.A.G. regula los aspectos
relativos a la naturaleza, organizacin y funciones de los rganos de la
CCAA gallega. El artculo 9 recoge la organizacin institucional y la
ordenacin normativa respetando como recuerda PORTERO MOLINA el
esquema clsico de la divisin de poder.

Dicho esto, hay que destacar dos aspectos claves, por un lado la
organizacin institucional de la Comunidad Autnoma y por otro la
ordenacin institucional de la Xunta.

1. La organizacin institucional de la CA: el artculo 9 del

EAG enuncia los rganos a travs de los cuales se ejercer el
poder de produccin normativa y el poder ejecutivo. Tienen su
origen en el artculo 152.1 de la CE "la organizacin institucional
autonmica se basar en una Asamblea Legislativa elegida por
sufragio universal con arreglo a un sistema de representacin
proporcional que asegure, adems, la representacin de las
diversas zonas del territorio; un Consejo de Gobierno con
funciones ejecutivas y administrativas y un Presidente, elegido por
la Asamblea, de entre sus miembros, y nombrado por el Rey, al
que corresponde la direccin del Consejo de Gobierno, la suprema
representacin de la Comunidad y la ordinaria del Estado en

1
 aquella". Se refleja el principio organizativo fundamental del
Estado de Derecho, que es el principio de la divisin de poderes en
su sentido flexible y no rgido, al parecer de RAMIREZ. El Captulo I
del Ttulo I del EAG contiene la regulacin de las funciones,
configuracin y organizacin interna del Parlamento de Galicia, el
Captulo II la eleccin y funciones del Presidente de la Xunta y la
de sus restantes miembros, y el Captulo III se refiere a la
Administracin de la Justicia en Galicia. La Xunta de Galicia tiene
la iniciativa legislativa y una intervencin relevante en el
procedimiento de elaboracin de las leyes. El Parlamento de
Galicia ejerce su control sobre el ejecutivo a travs de la
investidura, de la mocin de censura y la mocin de confianza, de
las interpretaciones, las preguntas y las comisiones de
investigacin.

2. La ordenacin institucional de las CA: el art 9.2 del EAG

recoge otro gran principio fundamentador del Estado de Derecho,
la regulacin jurdica de la organizacin y las funciones de los
rganos legislativo y ejecutivo que conforme al principio de
jerarqua normativa, debern llevarse a cabo de acuerdo con la CE
y el EAG. Tal voluntad jurdica del Parlamento tiene sus lmites, el
EAG, en cuanto norma fundamental del ordenamiento jurdico
autonmico y la CE como norma suprema del ordenamiento
jurdico estatal.

Descripcin: el EAG dedica su Ttulo I al "Poder Gallego", estableciendo en

el artculo 9 que "los poderes de la CCAA se ejercern a travs del
Parlamento, de la Xunta y de su Presidente" y las "leyes de Galicia
ordenarn el funcionamiento de estas instituciones de acuerdo con la CE y
el presente EAG".

2
 a) El Parlamento de Galicia o Asamblea Legislativa: el artculo 10 del
EAG lo concibe como el rgano de representacin gallego, titular
de la potestad legislativa y de las funciones de impulso y control
de la accin poltica y de gobierno de Galicia. La organizacin y
funcionamiento del Parlamento gallego se regula en los artculos
11 y 12 del EAG. El artculo 11.5 del EAG regula la composicin de
la Asamblea.

b) La Xunta o el Consejo de Gobierno: el artculo 16.1 del EAG nos

dice "la Xunta es el rgano colegiado de gobierno de Galicia". La
preeminencia de su Presidente, puesta en valor por SOL TURA, no
quiebra dicho carcter, es consecuencia de su posicin
institucional. La Xunta es el supremo rgano de Galicia y el rgano
superior de la Administracin pblica de Galicia. Dirige la poltica y
la Administracin de la CA y ejerce la funcin ejecutiva y la
potestad reglamentaria de acuerdo con el EAG y las leyes. El
artculo 16.2 del EAG nos dice que la Xunta se compone por el
Presidente, el Vicepresidente y los Consejeros que constituirn
conjunta y solidariamente el Consejo, que ejercer, conforme a lo
establecido en la Ley, las atribuciones de la Xunta, sin perjuicio de
las competencias de las Comisiones delegadas,

c) El Presidente de la Xunta: el artculo 151.1 de la CE nos dice que al

Presidente de la Xunta le corresponde, adems de la direccin del
Consejo de Gobierno, la suprema representacin de la respectiva
CA y la ordinaria del Estado en aquella. El artculo 15.1 del EAG
seala que el "Presidente [de la Xunta] dirige y coordina la accin
de la Xunta y ostenta la representacin de la CA y la ordinaria del
Estado en Galicia". Disfruta del mismo status que los Diputados
Autonmicos respeto al rgimen de inmunidades.

SEDE.

3
La sede de las Instituciones Autonmicas.-

El artculo 8 del Estatuto de Autonoma para Galicia se limita a

establecer una remisin legal para la aprobacin de un texto en el que se
fije la sede de las instituciones autonmicas. Igualmente, establece un
qurum reforzado consistente en los dos tercios de los miembros del
Parlamento de Galicia.

El primer problema que el intrprete del artculo referido encuentra

es el de dar idnea utilizacin a la expresin Instituciones autonmicas
contenida en el citado artculo del Estatuto. Cabra entender que estas
instituciones autonmicas fueran las estatutarias, es decir, aquellas que
aparecen citadas en el texto del Estatuto de Autonoma. En esta lnea
interpretativa estaramos hablando no solo de los tres clsicos poderes del
Estado, sino de otras instituciones de nuevo cuo como el Valedor del
Pueblo (artculo 14 del Estatuto), o el Consejo de Cuentas (artculo 53 del
Estatuto).

Una visin ms amplia identificara la expresin Instituciones

autonmicas con todas aquellas que fueran creadas por la Autonoma. As
a las citadas habra que incorporar otras como el Consejo Econmico y
Social de Galicia o el Consejo Consultivo.

Por ltimo, est la interpretacin strictu sensu que postula el mbito

de la ley reguladora de las sedes, respecto de las que establece el artculo
152 de la Constitucin. Esta es la opcin legislativa tomada por la Ley
1/1982, del 24 de junio, de Fijacin de la Sede de las Instituciones
Autonmicas.

En todo caso y desde mi punto de vista, el precepto estatuario resulta

deficiente en su redaccin, ya que esta ausencia de claridad, como seala

4
la doctrina italiana, atenta contra un valor fundamental del ordenamiento
jurdico, y en definitiva, tuvo que ser recientemente resuelta por la ley
4/2002, del 25 de junio, del Estatuto de la Capitalidad de la Ciudad de
Santiago de Compostela.

La problemtica de la fijacin de las sedes de las instituciones

autonmicas, recibe una solucin muy heterognea en el derecho
comparado, como dice PAREJO ALFONSO, que transcribo a continuacin.

En primer lugar aparecen aquellos Estatutos en los que

directamente existe un pronunciamiento respecto de la
capitalidad (Murcia y Navarra),
en un segundo grupo estn los que prevn la fijacin de la
capitalidad pero la remisin de la misma a una ley (Andaluca),
otro grupo de estatutos no se pronuncia sobre la capitalidad,
siendo este el ms numeroso (entre otros, Catalua, Cantabria,
Aragn y Madrid).
En otro plano se encuentran aquellos que como Asturias o
Valencia, no pronuncindose sobre la capitalidad, prevn
simultneamente la posibilidad de que se establezca otro lugar
por ley,
por ltimo, existe el caso gallego que es comn con los
estatutos del Pas Vasco, Castilla y Len y Castilla-La Mancha,
que consisten en no pronunciarse sobre la capitalidad y hacer
una remisin a una ley futura, como en nuestro caso es la ley
1/1982.

La existencia de dos leyes gallegas que afectan a la fijacin de la

sede de las instituciones autonmicas revela la importancia que, desde el
punto de vista poltico, tiene la ubicacin de los rganos estatutarios. Esta
ubicacin es particularmente delicada cuando hablamos de la sede del

5
Parlamento, puesto que, como seal recientemente CLAUDIO
ANTONIELLO, las relaciones entre la inmunidad parlamentaria y la sede
donde las Cmaras desarrollan sus sesiones son obvias.

El Tribunal Constitucional espaol tuvo ocasin de pronunciarse

acerca de la fijacin de la sede de los rganos judiciales en la Comunidad
Autnoma, en el contenido de su Sentencia del 29 de marzo de 1990,
recada en relacin a los recursos de inconstitucionalidad acumulados,
interpuestos, entre otros, por la Xunta de Galicia frente a determinados
preceptos de la ley orgnica 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial. En
este sentido el Tribunal reconoce que el artculo 152.1 de la Constitucin,
en su prrafo segundo, habla de supuestos y formas de participacin de las
Comunidades autnomas en la organizacin de las demarcaciones
judiciales. La localizacin de la capitalidad de los rganos judiciales no es
discrecional para los poderes autonmicos, existiendo, entre otros:
los condicionantes del propio artculo 152 y del 141.1 de la
Constitucin
el marco establecido en la ley orgnica del Poder Judicial (en
esta misma lnea se han pronunciado las sentencias del
Tribunal Constitucional 10/82 y 97/89).

El contenido de la ley gallega de fijacin de la sede de las

instituciones autonmicas, es singularmente lacnico. Establece, por una
parte, que la sede del Parlamento, de la Xunta, de su Presidente y de las
consejeras es Santiago de Compostela. Este desglose especfico del poder
ejecutivo pone de manifiesto la intencin del legislador de remarcar, aun
sin decirlo expresamente, la capitalidad de Santiago. Seguidamente, en el
artculo segundo la ley dice que el Tribunal Superior de Justicia tendr su
sede en la ciudad de A Corua.

6
 Tal corpus legislativo necesitaba ser aclarado y completado (en
contra de la opinin de VILLAS NOGUEIRA) y as la propia exposicin de
motivos de la ley 4/2002, del Estatuto de la Capitalidad de la Ciudad de
Santiago de Compostela, dice que busca la finalidad de completar a nivel
normativo las determinaciones contenidas en la ley 1/1982.

a. La base conceptual de la capitalidad.

De conformidad a lo que se prevea el artculo 89.2 de la ley 5/1997,

del 22 de julio, de Administracin Local de Galicia, la ley del Estatuto de la
Capitalidad regula el rgimen jurdico especial de Santiago de Compostela
como sede de las instituciones autonmicas y por su reconocimiento como
capital de Galicia.

En su articulado la ley de 2002, contiene algunas proclamaciones

repetitivas u ociosas, as como abundantes remisiones normativas. Ejemplo
claro de esto es el establecimiento de preeminencia honorfica y
protocolaria para la corporacin municipal compostelana, todo ello de
acuerdo con las leyes. Valoracin ms positiva merece la incorporacin al
citado texto de los smbolos de la ciudad de Santiago (el escudo, la bandera
y los ttulos que le fueron concedidos en atencin a su historia y tradicin).

Desde un punto de vista de tcnica legislativa, resulta

particularmente criticable que, en lo relativo al rgimen jurdico la ley de la
capitalidad, recuerde que el ayuntamiento de Santiago tiene personalidad
jurdica y plena capacidad para el cumplimento de sus fines, lo que, junto a
la inclusin exhaustiva del sistema de fuentes del Derecho local espaol,
hace del artculo 5 de la ley una norma intil por obvia.

Igualmente en lo tocante a la regulacin del gallego como lengua

propia del Ayuntamiento de Santiago de Compostela la Ley no supone

7
ningn ius novum respecto a lo dispuesto con carcter general por la Ley
de Normalizacin Lingstica de Galicia.

Las especificidades que derivan de la capitalidad llevan consigo como

en su da apunt para el caso estatal FERNNDEZ DURN, la existencia de
unos rganos propios y del reconocimiento de un mbito de autonoma
municipal reforzados. En el caso de Santiago de Compostela no se
encuentran instrumentos jurdicos totalmente nuevos en la regulacin de
su Estatuto de Capitalidad incidindose una y otra vez en aspectos como
los derechos de informacin de los ciudadanos y el acceso a la informacin
municipal por medios telemticos, que no son ms que adopcin del
derecho comn ( artculo 35 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administracin Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn y el
Decreto Autonmico Regulador de los Registros Telemticos publicado en
el Diario Oficial de Galicia el 4 de abril de 2003.

b. Aspectos orgnicos.-

La existencia de un aparato administrativo que posibilite las

relaciones del Ayuntamiento de Santiago con la Administracin Autonmica
supone el reconocimiento, por parte de la Ley de la Capitalidad, de la
importancia de la distribucin territorial del poder para una buena gestin
de la cosa pblica. De este modo se crea el Consejo de la Capitalidad de
Santiago de Compostela como un rgano colegiado de carcter
permanente compuesto por representantes tanto del mbito de la Xunta
como del propio Ayuntamiento.

Un aspecto destacable de este nuevo rgano es la previsin de que

emane una legislacin de funcionamiento que, en todo caso, deber prever
que los acuerdos del Consejo se tomarn por consenso. Este extremo,
resulta profundamente problemtico y puede dificultar notablemente el

8
funcionamiento del Consejo, que solo podr tomar acuerdos cuando la
sintona entre administraciones sea perfecta.

Las funciones que se le otorgan al consejo de la Capitalidad se

desglosan bsicamente en dos grupos. Por una parte deber adoptar los
acuerdos en relacin con las materias que el propio Pleno del Consejo
declare de inters concurrente para la Administracin de la Xunta de
Galicia y el Ayuntamiento, siempre y cuando tengan relacin con las
funciones de la ciudad como capital de Galicia. Por otra parte, tambin el
Consejo de la Capitalidad estudiar y evaluar los costes que suponen para
la ciudad de Santiago su condicin de capital de Galicia. La Ley prev
expresamente la fijacin de instrumentos de compensacin con esta
finalidad.

No cabe duda de que los aspectos econmicos y de financiacin de la

capital estn en el meollo de la regulacin legal, y en este sentido como
reconocen HUSSERMANN & SIMONS la importancia de la coyuntura
econmica en la estructuracin de las nuevas capitales resulta esencial.

La implementacin orgnica de las medidas que acabo de comentar

puede llevar consigo la creacin de un consorcio entre el Ayuntamiento de
Santiago y los Ayuntamientos limtrofes de conformidad a lo dispuesto en la
Ley de Administracin Local de Galicia. Este y otros instrumentos servirn
para llevar a cabo cuando menos cinco polticas pblicas sectoriales que la
Ley de la Capitalidad se encarga de recoger.

a) Actuaciones en materia de patrimonio histrico-artstico. Con esta

finalidad la Xunta remitir al Consejo de la Capitalidad una
programacin anual de las actuaciones tendentes a la
conservacin y rehabilitacin del patrimonio histrico y
monumental.

9
 b) Poltica de ordenacin del territorio. Resulta particularmente
decisiva la ordenacin urbanstica de una ciudad de tamao medio
y que tiene que dar respuesta a la localizacin de numerosos
edificios para organismos pblicos.

c) Previsiones en materia de seguridad pblica. En este punto a Ley

se muestra respetuosa con lo dispuesto en la legislacin estatal
orgnica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y tambin
establecido en la Ley Autonmica de Coordinacin de la Policas
Locales de Galicia.

d) En el marco de la Ley de Coordinacin de Transportes por

Carretera de Galicia deber asegurarse la prestacin de este
servicio pblico en el mbito del rea de Santiago de Compostela.

e) En relacin con el turismo. Santiago de Compostela tiene ex lege

la condicin de municipio turstico prevista con carcter general en
la Ley de Ordenacin del Turismo de Galicia, disponindose
tambin la posibilidad de establecer convenios al amparo del
artculo 91.1 de la Ley 5/1997 del 22 de julio de la Administracin
Local de Galicia.

La ltima previsin legal de la Ley Reguladora de la Capitalidad no es

por ello menos importante. Me estoy refiriendo a la necesidad de fijar un
apartado especfico en los Presupuestos de la Comunidad Autnoma por la
condicin de capital de Galicia de la ciudad de Santiago. A tal efecto antes
de la elaboracin del Proyecto de Ley de Presupuestos el Consejo de la
Capitalidad podr emitir el correspondiente informe. Coincido con
CARAMS VIEITEZ en que la Administracin Local precisa de contar cada
vez ms con la participacin del sector privado en la dinamizacin de la
gestin del mbito local, y por ello las previsiones presupuestarias no

1
deben de ser meras subvenciones si no polticas pblicas globales que
favorezcan el desarrollo de la Capital y por ende de toda Galicia.

La ADMINISTRACIN DE JUSTICIA DE GALICIA

El Captulo III del Ttulo I del EAG tiene como firma "De la administracin de
Justicia de Galicia". Aunque pueda parecer que en las CCAA se articula un
poder judicial, tal impresin no tiene fundamento ninguno como apunta
APARICIO PREZ. El artculo 152.1 de la CE reconoce expresamente la
independencia del Poder Judicial y su unidad. Hay una manifiesta
imposibilidad de estructurar un poder judicial de las CCAA. Las razones
seran las siguientes:

- La participacin de las CCAA en toda materia relacionada

con la Administracin de justicia deber hacerse con los
criterios y en el marco de la CE y de la Ley Orgnica Del
Poder Judicial.
- Por consagracin constitucional del principio de unidad de
Poder Judicial espaol.
- Por la existencia de un cuerpo unido de jueces y magistrados
de carrera y un nico rgano de Gobierno del Poder Judicial.
- Los Tribunales Superiores de Justicia no integran una
jurisdiccin especial, aunque deban aplicar un derecho
propio de la Comunidad.

El artculo 21 del EAG dispone que el "TSXG, en el que se integrarn la

Audiencia Territorial, es el rgano jurisdiccional en que culminar la
organizacin judicial en su mbito territorial, y ante el cual se rematarn
las sucesivas instancias procesales, en los trminos del artculo 152 de la
CE y de acuerdo con el presente Estatuto". La Audiencia Territorial de

1
Galicia ser la base del futuro TSXG, una idea que les parece afortunada a
autores como MORENO CATENA.

La LOPJ contiene normas relativas al TSJ:

aa El art 7.1 de la LOPJ seala que el TSJ tomar el nombre de la

CA (TSXG) y extender su jurisdiccin al mbito territorial de esta.
Los criterios para fijar la sede se determinan en la disposicin
adicional segunda de la LOPJ

aa Composicin: el TSXG estar integrado por tres salas, de lo Civil

y Penal, de lo Contencioso-Administrativo, y de lo Social. (No puede
olvidrsenos mencionar la posibilidad de creacin de varias secciones
dentro de cada sala)

aa El artculo 23.2 del EAG establece que el "nombramiento de los

Magistrados, Jueces, y Secretarios del TSX ser efectuado en la forma
prevista en las leyes orgnicas del Poder Judicial y del Consejo
General Del Poder Judicial. La responsabilidad se dilucidar ante la
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Supremo.

aa Las competencias se regulan en la LOPJ y en el EAG. En este

ltimo texto se recogen de este modo:

La competencia de los rganos jurisdiccionales en Galicia se extiende:

En el orden civil, a todas las instancias y grados, incluidos los
recursos de casacin y de revisin en las materias de Derecho
Civil gallego.
En el orden penal y social, a todas las instancias y grados, con
excepcin de los recursos de casacin y de revisin.

1
 En el orden contencioso administrativo, a todas las instancias y
grados, cuando se trate de actos dictados por la Xunta y por la
Administracin de Galicia, en las materias cuya legislacin
corresponda en exclusiva a la Comunidad Autnoma y la que, de
acuerdo con la Ley de dicha jurisdiccin, le corresponda en
relacin con los actos dictados por la Administracin del Estado
en Galicia.
A las cuestiones de competencia entre rganos judiciales en
Galicia.
A los recursos sobre calificacin de documentos referentes al
derecho privativo gallego que deban tener acceso a los Registros
de la Propiedad.
En las restantes materias se podr interponer, cuando proceda
ante el Tribunal Supremo, el recurso de casacin o que
corresponda segn las Leyes del Estado y, en su caso, el de
revisin. El Tribunal Supremo resolver tambin los conflictos de
competencia y jurisdiccin entre los Tribunales de Galicia y los del
resto de Espaa.

Por su parte la Ley Orgnica del Poder Judicial dispone que el Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma culmine la organizacin
judicial en el mbito territorial de aquella, sin perjuicio de la jurisdiccin
que corresponde al Tribunal Supremo.

El Tribunal Superior de Justicia tomar el nombre de la Comunidad

Autnoma y extender su jurisdiccin al mbito territorial de esta.
1. El Tribunal Superior de Justicia estar integrado por las siguientes Salas:
de lo Civil y Penal, de lo Contencioso-administrativo y de lo Social.
2. Se compondr de un Presidente, que lo ser tambin de su Sala de lo
Civil y Penal, y tendr la consideracin de Magistrado del Tribunal Supremo
mientras desempee el cargo; de los Presidentes de Sala y de los

1
Magistrados que determine la ley para cada una de las Salas y, en su caso,
de las Secciones que puedan dentro de ellas crearse.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia

conocer, como Sala de lo Civil. MORENO CATENA opina que
escasas atribuciones, entre las que se encuentran:
a) Del recurso de casacin que establezca la Ley contra resoluciones de
rganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la Comunidad
Autnoma, siempre que el recurso se funde en infraccin de normas del
derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad, y cuando el
correspondiente Estatuto de Autonoma prevea esta atribucin.
b) Del recurso extraordinario de revisin que establezca la Ley contra
sentencias dictadas por rganos jurisdiccionales del orden civil con sede
en la Comunidad Autnoma, en materia de derecho civil, foral o
especial, propio de la Comunidad Autnoma, si el correspondiente
Estatuto de Autonoma previ esta atribucin.

Esta Sala conocer igualmente:

d) En nica instancia, de las demandas de responsabilidad civil, por
hechos cometidos en el ejercicio de sus respectivos cargos, dirigidas
contra el Presidente y miembros del Consejo de Gobierno de la
Comunidad Autnoma y contra los miembros de la Asamblea legislativa,
cuando tal atribucin no corresponda, segn los Estatutos de
Autonoma, al Tribunal Supremo.
e) En nica instancia, de las demandas de responsabilidad civil, por
hechos cometidos en el ejercicio de su cargo, contra todos o la mayor
parte de los magistrados de una Audiencia Provincial o de cualquiera de
sus secciones.
f) De las cuestiones de competencia entre rganos jurisdiccionales del
orden civil con sede en la Comunidad Autnoma que no tenga otro
superior comn.

1
 como Sala del Penal, corresponde la esta sala
a) El conocimiento de las causas penales que los Estatutos de
Autonoma reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de
Justicia.
b) La instruccin y el fallo de las causas penales contra jueces,
magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas
cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autnoma,
siempre que esta atribucin no corresponda al Tribunal Supremo.
c) El conocimiento de los recursos de apelacin contra las resoluciones
dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, as como
el de todos aquellos previstos por las Leyes.
d) La decisin de las cuestiones de competencia entre rganos
jurisdiccionales de la orden penal con sede en la Comunidad Autnoma
que no tengan otro superior comn.
Para la instruccin de las causas a que se refieren los prrafos a) y b)
del apartado anterior se designar de entre los miembros de la Sala,
conforme a un turno preestablecido, un instructor que no formar parte
de esta para juzgarlas.
Le corresponde, igualmente, la decisin de las cuestiones de
competencia entre Juzgados de Menores de distintas provincias de la
Comunidad Autnoma.
En caso de que el nmero de asuntos lo aconseje, podrn crearse una o
ms secciones e incluso Sala de lo Penal con su propia circunscripcin
territorial en aquellas capitales que ya sean sedes de otras Salas del
Tribunal Superior, para los efectos de conocer los recursos de apelacin
a los que se refiere el prrafo c) del apartado 3 de este artculo. El
conocimiento de los recursos de apelacin contra las resoluciones
dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, as como
el de todos aquellos previstos por las Leyes. Y aquellas otras
apelaciones atribuidas por las Leyes al Tribunal Superior. Los
nombramientos para magistrados de estas Secciones, por propuesta del

1
Consejo General del Poder Judicial, recaern en aquellos magistrados
que, despus de permanecer durante los 10 aos ya anteriores en el
orden penal, ostenten mayor antigedad escalafonal.

Las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales

Superiores de Justicia conocern, en nica instancia, de los
recursos que se deduzcan en relacin con:
a) Los actos de las Entidades locales y de las Administraciones de las
Comunidades Autnomas, cuyo conocimiento no est atribuido a los
Juzgados de lo Contencioso-administrativo.
b) Las disposiciones generales emanadas de las Comunidades
Autnomas y de las Entidades locales.
c) Los actos y disposiciones de los rganos de gobierno de las
Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas y de las
instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Valedor
del Pueblo, en materia de personal, administracin y gestin
patrimonial.
d) Los actos y resoluciones dictados por los Tribunales Econmico-
Administrativos Regionales y Locales que pongan fin a la va econmico-
administrativa.
y) Las resoluciones dictadas en alzada por el Tribunal Econmico-
Administrativo Central en materia de tributos cedidos.
f) Los actos y disposiciones de las Juntas Electorales Provinciales y de
Comunidades Autnomas, as como los recursos contencioso-electorales
contra acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamacin de electos
y eleccin y proclamacin de Presidentes de Corporaciones locales en
los trminos de la legislacin electoral.
g) Los convenios entre Administraciones pblicas cuyas competencias
se ejerzan en el mbito territorial de la correspondiente Comunidad
Autnoma.

1
 h) La prohibicin o la propuesta de modificacin de reuniones previstas
en la Ley Orgnica reguladora del Derecho de Reunin.
i) Los actos y resoluciones dictados por rganos de la Administracin
General del Estado cuya competencia se extienda a todo el territorio
nacional y cuyo nivel orgnico sea inferior a Ministro o Secretario de
Estado, en materias de personal, propiedades especiales y expropiacin
forzosa.
j) Cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas
expresamente a la competencia de otros rganos de este orden
jurisdiccional.

Conocern, en segunda instancia, de las apelaciones promovidas contra

sentencias y autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-
administrativo y de los correspondientes recursos de queja.
Tambin les corresponde, conforme a lo establecido en esta Ley, el
conocimiento de los recursos de revisin contra las sentencias firmes de los
Juzgados de lo Contencioso-administrativo.
Conocern de las cuestiones de competencia entre los Juzgados de lo
Contencioso-administrativo con sede en la Comunidad Autnoma.
Conocern del recurso de casacin para la unificacin de doctrina en
los casos previstos en la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
administrativa.
Conocern del recurso de casacin en inters de la Ley en los casos
previstos en la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia conocer:

1) En nica instancia, de los procesos que la ley establezca sobre
controversias que afecten a intereses de los trabajadores y empresarios en
mbito superior al de un Juzgado de lo Social y no superior al de la
Comunidad Autnoma.

1
2) De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas
por los Juzgados de lo Social de la comunidad autnoma, as como de los
recursos de suplicacin y los dems que prev la ley contra las
resoluciones de los juzgados de lo mercantil de la comunidad autnoma en
materia laboral, y las que resuelvan los incidentes concursales que versen
sobre la misma materia.
3) De las cuestiones de competencia que se susciten entre los Juzgados
de lo Social de la Comunidad Autnoma. Se trata de competencias que en
opinin de ZORRILLA RUIZ deben dar pie a una amplia actuacin del
Tribunal en este mbito.
Cada una de las Salas del Tribunal Superior de Justicia conocer de las
recusaciones que se formulen contra sus Magistrados cuando la
competencia no corresponda a la Sala a que nos referimos a continuacin.
1. Una Sala constituida por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia,
los Presidentes de Sala y el Magistrado ms moderno de cada una de ellas
conocer de las recusaciones formuladas contra el Presidente, los
Presidentes de Sala o de Audiencias Provinciales con sede en la Comunidad
Autnoma o de dos o ms Magistrados de una Sala o Seccin o de una
Audiencia Provincial.
2. El recusado no podr formar parte de la Sala, producindose, si es el
caso, su relevo conforme a lo previsto en esta ley.
Cuando el nmero de asuntos procedentes de determinadas provincias u
otras circunstancias lo requieran podrn crearse, con carcter excepcional,
Salas de lo Contencioso-administrativo o de lo Social con jurisdiccin
limitada a una o varias provincias de la misma Comunidad Autnoma, en
cuya capital tendrn su sede. Dichas Salas estarn formadas, como
mnimo, por su Presidente, y se completarn, si es el caso, con Magistrados
de la Audiencia Provincial de su sede.
La Ley de Planta podr, en aquellos Tribunales Superiores de Justicia en
que el nmero de asuntos lo justifique, reducir el de Magistrados, quedando
compuestas las Salas por su respectivo Presidente y por los Presidentes y
Magistrados, si es el caso, que aquella determine.

1
La Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 del 28 de junio sobre el
Estatuto de Autonoma de Catalua vino a perfilar algunos aspectos del
alcance de la Administracin de justicia en el mbito autonmico.

1. La primera cuestin es la constitucionalidad de la competencia

establecida en el Estatuto para que el Tribunal Superior pueda tutelar
los derechos reconocidos por el presente Estatuto de autonoma.

"...Por lo dems, descartada la inconstitucionalidad de los arts. 37 y 38 EAC

en fundamentos precedentes (fundamentos jurdicos 26 y 27), decae por
las mismas razones la objecin formulada al artculo 95.1 EAC en cuanto
que este signifique la posible creacin de un recurso de amparo para la
defensa de derechos estatutarios equiparados a los fundamentales. En
efecto, tampoco el artculo 95.1 EAC implica la introduccin de
innovaciones "procesales" ni suponen una alteracin de las "reglas
procesales comnmente aplicables" en materia de proteccin de derechos,
sino que por el contrario, partiendo de un sistema procesal de garanta de
los derechos y libertades dispuesto y regulado por el legislador del Estado
en ejercicio de sus competencias propias, el precepto cuestionado asume la
condicin del Tribunal Superior de Justicia de Catalua como rgano
jurisdiccional al que corresponden en aquel sistema determinadas
funciones de proteccin de derechos subjetivos; funciones a las que el
Estatuto quiere hacer referencia expresa por relacin a los derechos que el
propio Estatuto reconoce, con la salvedad, en todo caso, de que los
trminos concretos en que esa genrica condicin haya de materializarse
para el caso de los derechos estatutarios sern, en definitiva, los que
resulten de los "procedimientos establecidos en las leyes" (artculo 38.2
EAC), que slo pueden ser las del Estado..."

2. La segunda cuestin de inters trata de la posibilidad de que el TSJ

sea la ltima instancia jurisdiccional de todos los procesos iniciados

1
 en Catalua, as como de todos los recursos que se tramiten en su
mbito territorial, sea cual sea el derecho invocado como aplicable,
de acuerdo con la Ley Orgnica del Poder Judicial y sin perjuicio de la
competencia reservada al Tribunal Supremo para la unificacin de
doctrina", respetando que la Ley Orgnica del Poder Judicial
determinar el alcance y contenido de los indicados recursos.

El Tribunal entiende que nada de esto se contradice con el artculo

95.2 EAC, que en un recto entendimiento de sus palabras:
a. no atribuye al Tribunal Superior de Justicia el conocimiento de todos
los posibles recursos tramitados en su territorio,
b. ni hace de ella la ltima instancia de todos los procesos en todo
caso, sino que solo le reconoce -dada su posicin como rgano
jurisdiccional con el que culmina la organizacin judicial del Estado en
Catalua, segn recuerda el artculo 95.1 EAC- la condicin de ltima
instancia posible a los fines de cumplir con el mandato constitucional de
que las sucesivas instancias procesales se agoten ante rganos judiciales
radicados en Catalua (artculo 152.1 CE), sin excluir con eso que, si es el
caso, ese agotamiento pueda realizarse en rganos judiciales inferiores del
mismo territorio, lo que siempre corresponder determinar a la Ley
Orgnica del Poder Judicial, norma que el mismo artculo 95.2 EAC asume
como la competente para determinar "el alcance y contenido de los
indicados recursos". En consecuencia, ha de ser desestimada en este
extremo la impugnacin del artculo 95.2 EAC.

...Distinto es lo que sucede respecto de la salvedad hecha en el

precepto a la competencia reservada al Tribunal Supremo para la
unificacin de doctrina. Ni el Estatuto puede contraer la competencia de
ese Tribunal al conocimiento de un determinado recurso jurisdiccional, ni
definir, al margen de cualquier recurso, las competencias jurisdiccionales
del Tribunal Supremo, pues es evidente que la Ley Orgnica del Poder
Judicial es la nica norma constitucionalmente habilitada para determinar

2
los procesos y recursos que son de la competencia de los rganos
judiciales, sin exclusin, naturalmente, del propio Tribunal Supremo.
Cabe entender que con la expresin "unificacin de doctrina" no se
hace referencia en el Estatuto a un concreto recurso procesal, ni se
delimita la funcin del Tribunal Supremo, sino que simplemente se alude,
sin posibilidad de reducirla, a la labor caracterstica y propia del
mencionado Tribunal en tanto que rgano jurisdiccional "superior en todas
los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales"
(artculo 123.1 CE). Labor cifrada en la reduccin a unidad del ejercicio de
la jurisdiccin por el conjunto orgnico de la pluralidad de los Juzgados y
Tribunales en los que se estructura y organiza el Poder Judicial del Estado.
Siendo esa especficamente la funcin cuyo ejercicio define al Tribunal
Supremo como el superior en todos los rdenes judiciales, el artculo 95.2
EAC ha de interpretarse en el sentido de que con la unificacin "de
doctrina" no se puede definir por el Estatuto la funcin jurisdiccional del
Tribunal Supremo ni se limita la configuracin de esta por la Ley Orgnica
del Poder Judicial, ni se hace referencia a un recurso procesal especfico,
sino solo a aquella funcin reservada al Tribunal Supremo y referida en el
Estatuto por relacin a su resultado -la unificacin de la doctrina de todos
los rganos judiciales, esto es, con mayor propiedad, la unificacin de la
aplicacin e interpretacin del Derecho-, alcanzado mediante una orden de
recursos procesales que solo a la Ley Orgnica del Poder Judicial
corresponde establecer.
Interpretado en esos trminos, el inciso "para la unificacin de
doctrina" del artculo 95.2 no es contrario a la Constitucin, y as se
dispondr en el fallo... "

3. La tercera decisin de inters tiene relacin con atribuir al Tribunal

Superior de Justicia "la resolucin de los recursos extraordinarios de
revisin que autorice la ley contra las resoluciones firmes dictadas
por los rganos judiciales de Catalua".

2
El Tribunal dice que ...Siendo evidente que la ley en cuestin solo puede
ser, una vez ms, la Orgnica del Poder Judicial, nada puede oponerse a la
constitucionalidad del precepto, en el bien entendido de que ser siempre
esa ley orgnica la que, adems de disponer los supuestos en que caben
aquellos recursos extraordinarios, disponga tambin los supuestos en que
su resolucin corresponda al Tribunal Superior de Justicia, quedando as
este rgano judicial autorizado para su conocimiento, segn prev el
artculo 95.4 EAC. No estamos, por lo tanto, ante una norma estatutaria
atributiva de competencias judiciales, sino ante un precepto que asume,
sin condicin, cuanto sobre esa materia decida, con perfecta libertad, el
legislador estatal competente... "

4. La cuarta cuestin de inters tiene que ver con la figura del Fiscal
Superior de Comunidad autnoma y su regulacin estatutaria, a este
respecto se apunta:

"...El respeto al procedimiento de designacin del Fiscal Superior no se

ve perjudicado en absoluto por el hecho de que el artculo 96.2 EAC
disponga que el Presidente de la Generalitat ordena la publicacin de su
nombramiento en el Diario Oficial de la Generalitat, pues es obvio que la
nica publicacin relevante a los fines de la perfeccin jurdica del
nombramiento es la verificada en el Boletn Oficial del Estado, cumpliendo
as la realizada en el Diario de la Generalitat una labor de coadyuvar al
mayor conocimiento de aquel acto.
El apartado 3 del artculo 96 EAC prev el envo por el Fiscal Superior
a distintas instituciones autonmicas de una copia de la memoria anual de
la Fiscala del Tribunal Superior de Justicia de Catalua. Los recurrentes no
se detuvieron especficamente en este punto, sin que sea fcil advertir en
qu medida esta previsin puede redundar en la indebida territorializacin
del Ministerio Fiscal o en la invasin de la reserva de ley establecida en el
artculo 124 CE, nico fundamento invocado en el recurso para la
impugnacin in abstracto de la totalidad del artculo 96 EAC. En todo caso,

2
la previsin de que la copia de la memoria se presente ante el Parlamento
de la Comunidad Autnoma se considera tambin expresamente en el
artculo 11.2 del Estatuto orgnico del Ministerio Fiscal y es una
manifestacin de las relaciones institucionales del Ministerio Fiscal con las
instituciones pblicas que, en su dimensin puramente informativa, no
puede implicar, por definicin, ningn control por parte de la Cmara sobre
la actuacin del Fiscal Superior.
Adems el apartado 4 del artculo 96 EAC se limita a recordar que las
funciones del Fiscal Superior "son las que establece el Estatuto orgnico del
Ministerio Fiscal", lo que:
a. no puede ser ms respetuosa con la reserva del artculo 124.3
CE, siendo, en fin, evidente que la posibilidad de que la
Generalitat celebre convenios con el Ministerio Fiscal, segn
concluye el apartado 4 examinado,
b. no suponen para este la imposicin de un deber incompatible
con su posicin y autonoma institucionales.

5. En lo relativo a la regulacin del Consejo Cataln de la justicia el

Tribunal Constitucional afirma:

"...En esas condiciones, es obvia la infraccin de los arts. 122.2 CE y

149.1.5 CE, segn es doctrina reiterada (por todas, STC 253/2005, del 11
de octubre, FJ 5), pues ningn rgano, salvo el Consejo General del Poder
Judicial, puede ejercer la funcin de gobierno de los rganos
jurisdiccionales integrados en el Poder Judicial, exclusivo del Estado, ni otra
ley que no sea la Orgnica del Poder Judicial puede determinar la
estructura y funciones de aquel Consejo dando cabida, en lo que ahora
interesa, y en su caso, a eventuales frmulas de desconcentracin que, no
siendo constitucionalmente imprescindibles, han de quedar, en su
existencia y configuracin, a la libertad de decisin del legislador orgnico
con los lmites constitucionales antes expresados.

2
 Ahora bien, la impropiedad constitucional de un rgano autonmico
calificado en los trminos del artculo 97 EAC no significa fatalmente la
inconstitucionalidad misma del rgano en tela de juicio, pues solo si todas y
cada una de sus concretas atribuciones se correspondieran, adems, con
esa calificacin impropia, sera inevitable la inconstitucionalidad y nulidad
de un rgano cuya existencia slo tendra razn de ser para el ejercicio de
unas labores constitucionalmente inaceptables. El artculo 97 EAC es, por lo
tanto, inconstitucional en la medida que califica al Consejo de Justicia de
Catalua como rgano "de gobierno del poder judicial" que " acta como
rgano desconcentrado del Consejo General del Poder Judicial". La
pervivencia del Consejo de Justicia de Catalua, una vez excluida su
inconstitucional conceptuacin, depender del juicio que merezcan las
atribuciones que se le confieren en el artculo 98 EAC.
En todo caso, la inconstitucionalidad de principio advertida ya en el
artculo 97 EAC ha de implicar, por conexin o consecuencia, la de los arts.
98.3 y 100.1 EAC, no impugnados, en cuanto el primero parte de la
posibilidad de que el Consejo de Justicia dicte resoluciones en materia de
nombramientos, autorizaciones, licencias y permisos de Jueces y
Magistrados y toda vez que la recurribilidad en alzada de determinados
actos del Consejo de Justicia de Catalua ante el Consejo General del Poder
Judicial resulta lgicamente de la definicin de aquel cmo rgano
desconcentrado de este ltimo... "

6. En el tema concreto de las atribuciones del Consejo autonmico de

Justicia la opinin del mximo intrprete de la Constitucin es:

...La cuestin determinante ser, por lo tanto, cules son, en cada

caso, las competencias atribuidas directamente en el propio Estatuto,
siendo evidente que respecto de las que se puedan contemplar en su
momento en "las leyes que apruebe el Parlamento" nada podemos
anticipar ahora.

2
 Las atribuciones en las que aqu hemos de centrarnos son, pues, las
relacionadas en el artculo 98.2 EAC. De ellas incurren en clara
inconstitucionalidad, por tratarse de atribuciones tpicas de un rgano de
gobierno del Poder Judicial, las contempladas en los apartados a)
[participacin en la designacin de presidentes de rganos judiciales], b)
[expedicin de nombramientos y cesamientos de Jueces y Magistrados
temporales], c) [funciones disciplinarias sobre Jueces y Magistrados], d)
[inspeccin de Tribunales] e) [informacin sobre recursos de alzada contra
acuerdos de los rganos de gobierno de los Tribunales y Juzgados de
Catalua], que afectan, sin duda, a la funcin jurisdiccional propiamente
dicha y a la ordenacin de los elementos consubstanciales a la
determinacin de la garanta de la independencia en su ejercicio. La
inconstitucionalidad del apartado a) implica, por conexin o consecuencia,
la de la referencia en los apartados 5 y 6 del artculo 95 EAC a la
participacin del Consejo de Justicia en el nombramiento de los Presidentes
del Tribunal Superior de Justicia de Catalua y de sus Salas.
Por el contrario, El Tribunal Constitucional entiende que se acomodan
a la Constitucin las atribuciones contempladas en los apartados:
f) ["precisar y aplicar, cuando proceda, en el mbito de Catalua, los
reglamentos del (CGPJ) "],
g) [informacin sobre propuestas en materia de organizacin y
demarcaciones], h) [presentacin de una memoria al Parlamento] e
i) [reiterativo del artculo 98.1 EAC].
En la medida que dichas atribuciones se compadecen sin dificultad
con el mbito de las competencias asumibles por la Comunidad Autnoma
en relacin con la administracin de la Administracin de Justicia, su
ejercicio por un rgano autonmico especfico como es el Consejo de
Justicia de Catalua no formula ningn reparo constitucional a la existencia
de este ltimo, en el bien entendido de que no puede ser calificado en los
trminos utilizados por el artculo 97 EAC.

2
 7. Respecto a la inclusin del Presidente del Tribunal superior en el
Consejo autonmico de Justicia el criterio contrario del Tribunal
Constitucional se plasma de este modo:

"...El artculo 99.1 EAC, que regula la composicin, organizacin y

funcionamiento del Consejo de Justicia de Catalua, prev la integracin en
l de Jueces, Magistrados, Fiscales o juristas de reconocido prestigio, y
confiere su presidencia al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de
Catalua. Rechazamos en el fundamento jurdico 47 que el Consejo de
Justicia de Catalua pueda caracterizarse como un rgano de gobierno de
los jueces, ya que las nicas funciones que constitucionalmente puede
ejercer son las de naturaleza administrativa; por lo tanto, la integracin de
Jueces y Magistrados en su composicin supondra hacer uso de la
excepcin considerada en el artculo 117.4 CE, que impide, por principio,
que los Jueces ejerzan funciones ajenas a la potestad jurisdiccional. No es
el Estatuto, por las razones ya repetidas en fundamentos anteriores, la
norma competente para establecer esa excepcin, lo que desde luego hace
en su primer inciso en relacin con el Presidente del Tribunal Superior de
Justicia, al atribuirle la presidencia del Consejo de Justicia de Catalua. En
cuanto al resto de los componentes de este rgano, el precepto estatutario
dispone que, adems de por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia,
estar integrado por " [...] los miembros que se nombren, de acuerdo con lo
previsto por la Ley Orgnica del Poder Judicial, entre Jueces, Magistrados,
Fiscales o juristas de reconocido prestigio,". En virtud de esta remisin a la
LOPJ, es al legislador orgnico al que con plena libertad le corresponde
determinar entre qu profesionales de los mencionados en el precepto
pueden ser nombrados los componentes del Consejo de Justicia y, en su
caso, incluir entre ellos Jueces y Magistrados, habilitndolos, de esta forma,
para el ejercicio de funciones ajenas a la potestad jurisdiccional, debiendo,
por lo tanto, desestimarse en este concreto extremo a impugnacin de los
recurrentes.

2
 En conclusin, el inciso "por el Presidente o Presidenta del Tribunal
Superior de Justicia de Catalua, que lo preside, y del " apartado 1 del
artculo 99 EAC es inconstitucional y nulo... "

8. El Tribunal analiza las competencias de la Generalitat sobre la

Administracin de Justicia concluyendo su conformidad a la
Constitucin por los siguientes motivos:

El apartado 1 del artculo 101 EAC dispone que la Generalitat pueda

proponer "la convocatoria de oposiciones y concursos para cubrir las plazas
vacantes de Magistrados, Jueces y Fiscales en Catalua". Formalmente
impugnado en el petitum del recurso, el cuerpo de la demanda se centra,
no obstante, en los apartados 2 y 3 del precepto, siendo as que, por su
parte, dicho apartado 3 no figura despus en el petitum. Todo apunta a un
error en la formalizacin de este ltimo, por lo que no debera tenerse por
impugnado el artculo 101.1 EAC. Eso no obstante, en cuanto el Consejo de
Justicia de Catalua figura entre las instituciones a las que cabe proponer
aquella convocatoria, es evidente que su mencin en dicho apartado debe
declararse inconstitucional y nula como consecuencia de las razones que
en los fundamentos jurdicos 47 y 48 nos llevaron a tener por
inconstitucional la configuracin del Consejo de Justicia en los arts. 97 y 98
EAC como un rgano de gobierno del Poder Judicial. Razones que tambin
suponen la inconstitucionalidad del apartado 2 del artculo 101 EAC, en el
que se prescribe que el Consejo de Justicia "convoca los concursos para
cubrir plazas vacantes de Jueces y Magistrados en Catalua en los trminos
establecidos en la Ley Orgnica del Poder Judicial".
En consecuencia, son inconstitucionales y nulos los incisos " o al
Consejo de Justicia de Catalua" del artculo 101.1 EAC y del artculo 101.2
EAC.
De acuerdo con el apartado 3 del artculo 101 EAC, 2[l]las pruebas de
los concursos y las oposiciones regulados en el presente artculo, cuando se
celebren en Catalua, podrn realizarse en cualquiera de las dos lenguas

2
oficiales a eleccin del candidato". Con notoria impropiedad, el apartado se
refiere a los concursos y oposiciones "regulados" en el artculo 101 EAC,
cuando es obvio que el precepto no los regula en absoluto, sino que se
limita a pronunciarse sobre la capacidad de propuesta para su convocatoria
(apartado 1), sobre la facultad misma de convocarlos (apartado 2) y sobre
las lenguas que pueden utilizarse en las oposiciones y concursos (apartado
3), siempre y en todo caso por relacin a la cobertura de plazas vacantes
en Catalua. Esta precisin es determinante para el cabal entendimiento
del artculo 101.3 EAC, que no se pretende aplicable a los concursos y
oposiciones celebrados en Catalua para la cobertura de plazas vacantes
en cualquier parte del territorio nacional, sino, como se desprende con
claridad de su apartado 1, solo para las que hayan de cubrirse en esa
Comunidad Autnoma y cuando las pruebas de acceso se celebren en su
territorio.

El Tribunal Constitucional entiende que el precepto:

a. no impone la utilizacin exclusiva del cataln,
b. se limita a permitir a los concursantes y opositores la opcin por
cualquiera de las dos lenguas oficiales en Catalua, atendiendo as
especficamente al derecho de los ciudadanos de Catalua a relacionarse
con la Administracin pblica, condicin de la que participan los tribunales
de oposiciones, en la lengua oficial de su eleccin.

El mximo intrprete de la Constitucin recuerda su pronunciamiento

sobre el artculo 33.3 EAC en el fundamento jurdico 21, de que el ejercicio
de ese derecho en el marco de los procedimientos de acceso a la carrera
judicial, as como en los de promocin y traslado, requiere la inexcusable
intervencin del legislador estatal; concretamente, del legislador orgnico
del Poder Judicial a quien corresponde precisar las modalidades y requisitos
de ejercicio del derecho de opcin lingstica contemplado en el Estatuto.

2
 9. Se estima conforme a la Constitucin la regulacin del personal de la
Administracin de Justicia en Catalua en los siguientes trminos:

"...El artculo 103 EAC se refiere al personal no judicial al servicio de la

Administracin de Justicia. Su apartado 1 atribuye a la Generalitat "la
competencia normativa" sobre este, "dentro del respeto al estatuto jurdico
de ese personal establecido por la Ley Orgnica del Poder Judicial". En lo
que hace al primero, no puede admitirse que, como sostienen los
recurrentes, la competencia atribuida a la Comunidad Autnoma en esta
materia sea precisamente la legislativa, pues "la competencia normativa"
en cuestin tambin puede ser la reglamentaria. Por lo que se refiere a la
previsin de que dicha competencia ha de ejercerse dentro del respeto al
estatuto de aquel personal establecido por la Ley Orgnica del Poder
Judicial, es evidente que por s sola excluye toda posible infraccin de dicho
estatuto jurdico y de la nica Ley competente para su regulacin. Por eso,
la concreta relacin de materias cuya regulacin se incluye en esa
competencia segn el propio artculo 103.1 EAC solo puede entenderse por
estricta referencia a las previsiones de la Ley Orgnica del Poder Judicial y
conforme a ellas deben ser interpretadas y entendidas, en su contenido y
en su alcance.
Lo mismo ha de decirse respecto de las funciones que el apartado 2
del artculo 103 EAC incluye en "la competencia ejecutiva y de gestin"
atribuida a la Generalitat en materia de personal no judicial, pues tambin
se trata de una competencia conferida " en los mismos trminos del
apartado ", esto es, por lo tanto, "dentro del respeto al estatuto jurdico de
ese personal establecido por la Ley Orgnica del Poder Judicial".
Asimismo, la posibilidad contemplada en el apartado 3 del artculo 103
EAC en punto a la creacin por ley del Parlamento cataln de cuerpos de
funcionarios al servicio de la Administracin de Justicia lo es, segn prev
el propio precepto, " [dentro del marco dispuesto por la Ley Orgnica del
Poder Judicial", de manera que tal creacin slo es posible si esa Ley
Orgnica lo permite y en los trminos en que lo haga.

2
 La atribucin a la Generalitat "de competencia exclusiva sobre el
personal laboral al servicio de la Administracin de Justicia" (artculo 103.4
EAC) solo puede entenderse sin perjuicio de la competencia exclusiva del
Estado respeto:
a. de la Administracin de Justicia (artculo 149.1.5 CE)
b. de la legislacin laboral general (artculo 149.1.7 CE)

10. Se desestima la inconstitucionalidad de la competencia para

"determinar la creacin, el diseo, la organizacin, la dotacin y la
gestin de las oficinas judiciales y de los rganos y servicios de apoyo
a los rganos jurisdiccionales, incluyendo la regulacin de las
instituciones, los institutos y los servicios de medicina forense y de
toxicologa.

11. El Tribunal defiende la constitucionalidad de la previsin estatutaria

de regulacin autonmica de la demarcacin, planta y capitalidad
judiciales.

Xos Antonio Sarmiento Mndez

Profesor de Derecho Constitucional de la Universidade de Vigo

TEMA ELABORADO A PARTIR ENTRE OTRA DE LA SIGUIENTE

BIBLIOGRAFA SELECCIONADA

Carro Fernndez-Valmayor, Jos Luis

Sobre la potestad autonmica de autoorganizacin, en Civitas. Revista
espaola de derecho administrativo - N.71 (1991), p.317-332.

3
 Miz Surez, R.

As institucins polticas no Estatuto de autonoma para Galicia / Ramn

Maz, Jos A. Portero.--[Santiago de Compostela]: Parlamento de Galicia,
D.L. 1988.

Sarmiento Mndez, X.

Manual de Dereito Constitucional, Servizo de Publicacins da Universidade

de Vigo. 2010. ISBN 978-84-8158-503-2

Rodrguez-Zapata Prez, Jorge

Estructura institucional de las Comunidades Autnomas: artculo 152 /
Jorge Rodrguez-Zapata Prez..., en Comentarios a la Constitucin
espaola de 1978 / dirigidos por scar Alzaga Villaamil. -- [Madrid]:
Cortes Generales [etc.], 1996-1999. -- T. XI

3
 4. EL GOBIERNO DE LA
COMUNIDAD AUTNOMA DE
GALICIA. LA XUNTA DE GALICIA
Y SU PRESIDENCIA. EL
CONSEJO CONSULTIVO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 4

El GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTNOMA DE GALICIA. LA

XUNTA DE GALICIA Y SU PRESIDENCIA. El CONSEJO CONSULTIVO

I.- El GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTNOMA DE GALICIA.

I.1 Introduccin

La evolucin de las monarquas constitucionales (en las que los

monarcas perdieron paulatinamente su poder al tiempo que los ministros
conseguan mayores competencias) concluye en un desdoblamiento de
competencias entre el Jefe del Estado (con funciones de representacin y
honorficas) y el Gobierno o Consejo de Ministros, que ostenta el poder
ejecutivo.

La mayor presencia del Gobierno en la vida poltica trae causa en el

creciente intervencionismo del Estado, especialmente si se compara con
las etapas del abstencionismo liberal.

La institucin del Gobierno est constitucionalizada en los artculos

97 y siguientes de la Carta Magna. Una limitada referencia a los gobiernos
de las Comunidades Autnomas se establece en el artculo 152 CE cuando
se seala que la organizacin institucional autonmica se basar en una
Asamblea Legislativa, un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y
administrativas, y un Presidente o Presidenta. Para Galicia, dicho modelo
de organizacin institucional de las Comunidades Autnomas se recoge en
la Ley Orgnica 1/1981, del 6 de abril, del Estatuto de Autonoma para
Galicia (BOE nm. 101, del 6 de abril), y en la Ley 1/ 1983, de 22 de
febrero, Reguladora de la Xunta y de su Presidencia (BOE nm. 212, del 5
de septiembre), modificada por la Ley 11/1988 (BOE nm. 283, del 25 de
noviembre), la Ley /2007 (DOG nm., del 13 de abril) y por la Ley

1
12/2007, del 27 de julio (BOE nm., del 8 de agosto, por la que tambin se
modifica la Ley 9/1995 del 10 de noviembre del Consejo Consultivo de
Galicia).

I.2. La Xunta

La Xunta es el rgano colegiado de gobierno de Galicia (artculo 16

del Estatuto de Autonoma). Como rgano superior de direccin poltica y
administrativa encarna el poder ejecutivo y tiene funciones ejecutivas y
administrativas. Al frente se sita el/la Presidente/-a.

El modelo gallego podemos definirlo como un sistema parlamentario

y semipresidencialista. Parlamentario porque la Presidencia es miembro del
Parlamento y es investida por el mismo y porque la Xunta est sujeta al
control de la Cmara. Es un sistema semipresidencialista ya que la figura
del/de la Presidente/-a est reforzada por las potestades de iniciativa y
decisin (p. ej., la facultad de disolver el Parlamento); pero, al tiempo, la
funcin de gobierno de la comunidad la realiza el/la Presidente/-a asistido
permanentemente por el Consello da Xunta.

As pues, la Xunta de Galicia o Consello da Xunta es el supremo

rgano poltico y ejecutivo de la Comunidad Autnoma y, al mismo tiempo
es el rgano superior de la Administracin Pblica Gallega; pero, sin que se
pueda identificar Administracin Pblica de Galicia y Xunta. Esta ltima
distincin no es nimia, ya que el Consello da Xunta cesa en sus funciones;
pero la administracin siempre contina con su actividad. Adems, hay que
recordar que la CE establece que las relaciones entre el Gobierno y la
Administracin deben de regirse por el principio de neutralidad y eficiencia
(artculos 9, 103 y 105) y el de sometimiento a la Ley y al derecho (artculo
106).

Con ms amplitud, el artculo 1 de la Ley de la Xunta y su Presidencia

establece que la Xunta es el rgano colegiado que, bajo la direccin de su

2
Presidencia, dirige la poltica general y la Administracin de la Comunidad
Autnoma. A tal fin, ejerce la iniciativa legislativa, la funcin ejecutiva y la
potestad reglamentaria de conformidad con el Estatuto de Autonoma y las
Leyes.

La Xunta est compuesta por el/-la Presidente/-a, que puede nombrar

(y cesar) a los/-las Vicepresidentes/-as (que son a los que corresponde
sustituir a la Presidencia en los casos establecidos en el artculo 33 de la
Ley de la Xunta y de su Presidencia y asumir aquellas funciones que la
Presidencia les delegue), junto con los Conselleiros y Conselleiras.

De la Presidencia de la Xunta se hablar ms adelante ms

detenidamente. En lo que respecta a los/-las conselleiros/-as, hay que decir
que tienen la doble condicin de miembros del Gobierno y de jefes
superiores de los departamentos (conselleras) en las que se estructura la
administracin de la Xunta de Galicia. Sus funciones se pueden clasificar
en:

De administracin, relacionadas con la direccin e iniciativa de los

asuntos que competen a la consellera, entre las que destacan el
nombramiento y cesamiento del personal, la inspeccin de los servicios, la
firma de contratos, convenios y acuerdos, la resolucin de los
correspondientes recursos administrativos, la disposicin del gasto, ...

De iniciativa legislativa, en relacin con los anteproyectos de ley y

proyectos de decreto en materias de su competencia, destacando la
preparacin del anteproyecto de presupuesto de la consellera.

Segn el Decreto 79/2009, del 19 de abril, por el que se establece la

estructura orgnica de la Xunta de Galicia (DOG nm. 75, del 20 de abril),
la Xunta de Galicia estar integrada por los departamentos que a
continuacin se relacionan (se puede consultar la estructura orgnica de
cada Consellera en http://www.xunta.es/goberno-e-institucions ):

3
-Consellera de Presidencia, Administracins Pblicas e Xustiza.

-Consellera de Facenda.

-Consellera de Medio Ambiente, Territorio e Infraestruturas.

-Consellera de Economa e Industria.

-Consellera de Educacin e Ordenacin Universitaria.

-Consellera de Sanidade.

-Consellera de Cultura e Turismo.

-Consellera de Traballo e Benestar.

-Consellera do Medio Rural.

-Consellera do Mar.

I.3. Funcin de la Xunta de Galicia

Las atribuciones de la Xunta se recogen en el artculo 4 de la Ley de

la Xunta y de su Presidencia, pudiendo clasificarse en:

Funciones ejecutivas o de direccin poltica:

1. Establecer las directrices y desarrollar el programa de

gobierno.
2. Elaborar los presupuestos de la Comunidad Autnoma y
remitirlos al Parlamento para su aprobacin.

En este punto es necesario tener en cuenta que, segn el

Estatuto de Autonoma para Galicia (artculo 53.1), le
corresponde a la Xunta o Gobierno la elaboracin y aplicacin

4
 del presupuesto de la comunidad Autnoma gallega, y al
Parlamento su examen, enmienda, aprobacin y control.

3. Aprobar y remitir el Parlamento los Proyectos de Convenios y

Acuerdos de cooperacin con otras Comunidades Autnomas para la
confirmacin o aprobacin, si es el caso.

Segn el Estatuto de Autonoma, la Comunidad Autnoma

podr celebrar convenios con otras Comunidades para la
gestin y prestacin de servicios propios de competencia
exclusiva; pero deber comunicarlo a las Cortes Generales
(artculo 35).

4. Acordar la interposicin de recursos de inconstitucionalidad,

as como el planteamiento de conflictos de competencias ante el
Tribunal Constitucional.

Tngase en cuenta que el Parlamento de Galicia tiene entre

sus funciones la de interponer recursos de inconstitucionalidad
(artculo 10. 1, g del Estatuto de Autonoma).

5. Deliberar sobre la cuestin de confianza que el Presidente o

Presidenta de la Xunta proponga formular al Parlamento, as como
sobre la disolucin de la Cmara.
6. Nombrar y destituir, por propuesta de quien ostente la
titularidad de las conselleras respectivas, a los altos cargos de la
Administracin pblica gallega de rango igual o superior a direccin
general, as como a aquellos otros que legalmente se establezca. En
los nombramientos se atender al principio de equilibrio por sexos,
de acuerdo con los porcentajes y estructura que determine la propia
Xunta. Tngase en cuenta que ese principio tambin se debe
respetar en la composicin del Consejo de la Xunta.

5
7. Crear, modificar y suprimir las Comisiones Delegadas de la
Xunta.

La Xunta podr crear por Decreto (en el que se establezca la

composicin y las competencias asignadas) Comisiones
Delegadas para coordinar la elaboracin de directrices y
disposiciones, programar la poltica sectorial, examinar
asuntos de inters interdepartamental y preparar las
reuniones del Consello.

8. Determinar la estructura orgnica superior de la

Vicepresidencia o Vicepresidencias y de las conselleras de la Xunta
de Galicia.
9. Designar a los representantes de la Comunidad Autnoma en
los organismos econmicos, instituciones financieras y empresas
pblicas del Estado. Supervisar, de acuerdo con la Ley, la gestin de
los servicios pblicos y de los entes y empresas pblicas
dependientes de la Comunidad Autnoma.
10. Coordinar la actividad de las Diputaciones Provinciales, en
cuanto afecte directamente al inters general de la Comunidad
Autnoma, y acordar la transferencia o delegacin de funciones en
estas (en concordancia con la previsin recogida en la Disposicin
Adicional Tercera 2 del Estatuto de Autonoma para Galicia).
11. Tomar conocimiento de las resoluciones del Parlamento y
adoptar, si es el caso, las medidas que proceden.
12. Cualquier otra atribucin que le venga conferida por alguna
disposicin legal o reglamentaria y, en general, deliberar acerca de
aquellos asuntos cuya resolucin deba revestir la forma de Decreto
o que, por su importancia y repercusin en la vida de la Comunidad
Autnoma exijan el conocimiento o deliberacin de la Xunta.

Funciones administrativas o de gestin:

6
1. Resolver los recursos en va administrativa en los casos
previstos por las Leyes.
2. Resolver mediante Decreto los conflictos de atribuciones que
se susciten entre las diversas conselleras.

Funciones normativas:

1. Aprobar los Proyectos de ley para su remisin al Parlamento y

acordar, si es el caso, su retirada.
2. Dictar Decretos Legislativos en los supuestos de delegacin
expresa del Parlamento. Hay que recordar que, en el marco del
Estatuto de Autonoma, el ejercicio de la potestad legislativa por el
Parlamento puede ser delegada en la Xunta, en los trminos de lo
establecido en los artculos 82, 83 y 84 CE.
3. Otorgar o denegar su conformidad a la tramitacin de
proposiciones de ley que supongan aumento de los crditos o
disminucin de los ingresos presupuestarios en los trminos
previstos en el Reglamento del Parlamento.
4. Aprobar los Reglamentos para el desarrollo y ejecucin de las
leyes en Galicia. Adoptar, en su caso, las medidas reglamentarias
que requiera la ejecucin de los Tratados y Convenios
Internacionales y el cumplimiento de los Reglamentos y directrices
derivadas de aquellos

Las funciones ejecutivas de la Xunta se concretan en las actividades

de iniciativa, impulso y coordinacin (sujetas exclusivamente a la exigencia
de responsabilidad poltica por el control parlamentario, que ser solidaria,
sin perjuicio de la responsabilidad directa de cada uno de sus miembros por
su gestin artculo 17.1 del Estatuto de Autonoma-).

7
 Por el contrario, las funciones administrativas (incluidas las
normativas) son las vinculadas con la gestin y, a diferencia de las
anteriores, podrn ser enjuiciadas, en el mbito del territorio de la
comunidad, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, segn lo
establecido en el artculo 18 del Estatuto de Autonoma.

I.4. Funcionamiento

Las atribuciones de la Xunta sern ejercidas por el Consello, rgano

colegiado que someter su funcionamiento a los principios de unidad,
colegiabilidad, participacin y coordinacin. El Consello designar de entre
sus miembros un Secretario que dar fe de sus acuerdos y de los de las
Comisiones Delegadas y librar, cuando proceda, certificacin de estos.

El/la Presidente/a de la Xunta convocar el Consello. A la

convocatoria se aportar el orden del da. El Consello se entender
vlidamente constituido cuando asista el/la Presidente/a, o quien lo
sustituya, y, por lo menos, la mitad de sus miembros.

Los miembros del Consello estn obligados a guardar secreto sobre

las deliberaciones de aquel, las opiniones y, en su caso, los votos emitidos.

El/la Presidente/-a es elegido por el Parlamento entre sus miembros.

Los Conselleiros y Conselleiras (y, de ser el caso, los/ las Vicepresidentes/-
as) sern nombrados y cesados por la Presidencia y, en lo relativo al
rgimen de incompatibilidades, debe de tenerse en cuenta que no podrn
ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato
parlamentario o, en su caso, del Senado, ni cualquiera otra funcin pblica
que no derive de su cargo, ni actividad mercantil o profesional u otra que
menoscabe la independencia y dignidad de su funcin.

El cese del/-a Presidente/-a de la Xunta comporta el de todos los

miembros de esta, aunque la Xunta cesante continuar en funciones hasta

8
la toma de posesin de la nueva Xunta (artculo 29 de la Ley da Xunta y de
su Presidencia).

II.- LA XUNTA DE GALICIA Y SU PRESIDENCIA.

II.1. Introduccin

En el pasado siglo la institucin del Gobierno apenas se recoga en los

cdigos constitucionales, pese a que en Espaa exista un Gobierno desde
1834, inspirado en el modelo de constitucionalismo decimonnico
(siguiendo la estela del sistema francs o britnico); pero, dicho Gobierno
no tena una ordenacin constitucional de sus competencias u
organizacin. La realidad era que ese Gobierno ejerca las competencias
que las constituciones atribuan al monarca.

En el ordenamiento jurdico espaol el Gobierno era una especie de

comisin del partido en el poder en la Asamblea Legislativa, teniendo por
finalidad presentarle a la misma proyectos, al tiempo que se encargaba de
la ejecucin legislativa. Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial la
consolidacin del estado del bienestar, el incremento del poder de los
partidos, el crecimiento de la Administracin y el deterioro del Parlamento
en su concepcin tradicional, determinaron que los textos constitucionales
posteriores al ao 1945 regularan de manera detallada la institucin del
Gobierno.

II.2. La Xunta de Galicia

De conformidad con la evolucin referenciada, en la Constitucin

Espaola de 1978, ya se dedicaba el ttulo IV a la regulacin del Gobierno y
de la Administracin. As es para el caso que nos ocupa, en el artculo
152.1 CE, se establece que la organizacin institucional autonmica se
basar en una Asamblea Legislativa obtenida por sufragio universal, de

9
conformidad a un sistema de representacin proporcional que asegure,
adems, la representacin de las diversas zonas del territorio; en un
Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas y en
un/una Presidente/-a, elegido por la Asamblea, de entre sus miembros y
nombrado por el rey, a quien corresponde la direccin del Consejo de
Gobierno, la suprema representacin de la respectiva Comunidad y la
ordinaria del Estado en aquella. El/la Presidente/-a y los miembros del
Consejo de Gobierno sern polticamente responsables ante la Asamblea.

La Xunta es el rgano colegiado de Gobierno de la Comunidad

Autnoma de Galicia. Su regulacin se encuentra en la Ley Orgnica
1/1981, del 6 de abril, del Estatuto de Autonoma para Galicia, y en la Ley
1/ 1983, de 22 de febrero, Reguladora de la Xunta y de su Presidencia (BOE
nm. 212, del 5 de septiembre), modificada por la Ley 11/1988 (BOE nm.
283, del 25 de noviembre), la Ley /2007 (DOG nm., del 13 de abril) y por
la Ley 12/2007, del 27 de julio (BOE nm., del 8 de agosto, por la que se
tambin se modifica la Ley 9/1995 del 10 de noviembre del Consejo
Consultivo de Galicia). Hay que manifestar que las modificaciones
introducidas en la ley, entre otras, establecen determinados principios
bsicos de la organizacin y funcionamiento administrativo; pero, sin
perder su carcter de reguladora de instituciones y rganos polticos.

Al frente de la Xunta est su Presidente/-a, quien dirige la poltica

general y la Administracin de la Comunidad Autnoma y, a tal fin, ejerce
la iniciativa legislativa, la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de
conformidad con el Estatuto de Autonoma y las Leyes.

La Xunta est compuesta, adems de por el/-la Presidente/-a, por el/-

la Vicepresidente/-a o por los/-las Vicepresidentes/-as (si los hubiera) y
los/las Conselleiros/-as, constituido conjunta y colegiadamente el Consejo
(que ejerce las atribuciones de la Xunta), en una reunin formal y plenaria,
sometida a los principios de unidad, colegiabilidad, participacin y
coordinacin.

1
 Adems, como ya se apunt al hablar del Gobierno, la Xunta podr
crear en su seno Comisiones Delegadas para coordinar la elaboracin de
directrices y disposiciones, programar la poltica sectorial, examinar
asuntos de inters interdepartamental y preparar las reuniones del
Consello. En el rgimen general de funcionamiento de las Comisiones habr
de ajustarse a los criterios establecidos en esta ley para el Consello. En
todo caso, el Decreto de creacin de una Comisin Delegada deber
contener la composicin y Presidencia de esta y las competencias
asignadas.

Para el buen orden de sus trabajos y para la preparacin de los

acuerdos que deban de adoptarse, el Consello da Xunta de Galicia aprob
por Decreto del 25 de mayo de 1984 (DOG nm. 141, del 24 de julio) su
Reglamento de rgimen interior, modificado por el Decreto del 25 de marzo
de 1994 (DOG nm. 63, del 4 de abril).

A semejanza de lo recogido en el citado artculo 152.1 CE, en el

Estatuto de Autonoma para Galicia (en su artculo 17.1) se establece que
la Xunta de Galicia responde polticamente ante el Parlamento de forma
solidaria (basada en la conveniencia de reforzar la cohesin del Gobierno y
en el fortalecimiento de la posicin del mismo frente el Parlamento), sin
perjuicio de la responsabilidad directa de cada uno de sus componentes por
su gestin. La exigibilidad de la responsabilidad poltica individualizada de
los miembros del ejecutivo, es decir, la responsabilidad directa de los
conselleiros/-as por su gestin, solo sera viable mediante mocin de
reprobacin.

La Xunta cesa por causas que podemos llamar voluntarias (dimisin

de su Presidente/-a) o forzosas (por la realizacin de elecciones al
Parlamento, por la prdida de confianza parlamentaria por medio de una
mocin de censura o de una cuestin de confianza y por el fallecimiento del
Presidente/-a).

1
 De una manera anloga a lo establecido en el artculo 101.2 CE, la
Xunta que cesa permanece en funciones hasta que la nueva Xunta toma
posesin, garantizando de este modo la continuidad del rgano de gobierno
en el ejercicio de sus funciones. Un ejecutivo de esta naturaleza solo est
capacitado para la adopcin de las decisiones que exija la gestin ordinaria
de los asuntos pblicos corrientes, evitando la paralizacin de la
maquinaria administrativa, y para abordar los asuntos de carcter urgente.

II.3. El/la Presidente/-a

En concordancia con lo establecido en la CE, el Estatuto de

Autonoma para Galicia seala que corresponde al Presidente o Presidenta
dirigir y coordinar la accin de la Xunta de Galicia y ostentar la
representacin de la Comunidad Autnoma y la ordinaria del Estado en
Galicia.

La regulacin del/-la Presidente/-a de la Xunta de Galicia (estatus

personal, eleccin, cese y atribuciones), se recoge en los artculos 10 a 26
de la Ley 1/ 1983, de 22 de febrero, Reguladora de la Xunta y de su
Presidencia (modificada en varias ocasiones, como ya se ha indicado).
Sobre la naturaleza jurdica de los Presidentes de las Comunidades
Autnomas y de los consejos de Gobierno de las mismas, vase la STC
222/2006, del 6 de julio, relativa a la inconstitucionalidad de la exclusin
del Lehendakari de la congelacin salarial prevista para altos cargos en la
Ley de Presupuestos de Euskadi para 1997 (LA LEY 70007/2006).

En lo relativo a su eleccin, el/la Presidente/a del Parlamento, previa

consulta con las fuerzas polticas representadas parlamentariamente, y
oda la Mesa, propondr un candidato (de entre los miembros del
Parlamento) a Presidente o Presidenta de la Xunta.

El/la candidato/-a presentar su programa al Parlamento y para ser

elegido/-a deber obtener mayora absoluta en primera votacin. De no

1
obtenerla se proceder a una nueva votacin veinticuatro horas despus
de la anterior y la confianza se entender otorgada si lograra la mayora
simple. Caso de no conseguir dicha mayora, se tramitarn sucesivas
propuestas en la forma prevista anteriormente. Si hubiesen transcurrido
dos meses a partir de la primera votacin de investidura sin que ningn
candidato propuesto hubiera obtenido la confianza del Parlamento, este
quedar disuelto y se proceder a la convocatoria de nuevas elecciones.

Si el Parlamento otorga su confianza al candidato, el Presidente o

Presidenta lo comunicar al rey para su nombramiento, mediante Real
Decreto que se publicar en el Boletn Oficial del Estado y en el Diario
Oficial de Galicia. El elegido tomar posesin de su cargo dentro de los
cinco das siguientes al de la publicacin de su nombramiento

Por razn de su cargo (estatus), el/la Presidente/-a de la Xunta tiene

prerrogativas y derechos (incluso con proyeccin posterior a su cesamiento
en el puesto), delimitados por el rgimen de incompatibilidades y el
principio de responsabilidad. Entre los mismos se pueden sealar:

1. La preeminencia que, conforme a la alta representacin de la Comunidad

Autnoma y a la ordinaria del Estado en Galicia, le corresponde. Que le sean
rendidas las honras pertinentes.
2. Recibir el tratamiento de Excelencia. Utilizar la bandera de Galicia como
guin.
3. Ocupar la residencia oficial que se establezca, con la correspondiente
dotacin de personal y servicios.
4. Percibir la remuneracin y gastos de representacin que se establezcan
por el Parlamento de Galicia y figuren en los Presupuestos Generales de la
Comunidad Autnoma.
5. Recibir con carcter vitalicio el tratamiento de excelente seor y las
honras protocolarias y las establecidas en la legislacin vigente y en las que,

1
si es el caso, dicte la Comunidad Autnoma. Las ex Presidentas y ex
Presidentes tendrn derecho a percibir, durante dos aos desde la fecha de
su cese, las compensaciones econmicas que se establezcan por decreto de
la Xunta de Galicia. Asimismo, tendrn derecho por un perodo de cuatro
aos adicionales, si tuvieron la condicin de Presidenta o Presidente durante
cuatro o menos aos, o por un perodo de diez aos adicionales, si tuvieron
la condicin de Presidenta o Presidente durante ms de cuatro aos, a los
medios y servicios que se establezcan por decreto de la Xunta. Este derecho
ser incompatible con la condicin de miembro nato del Consejo Consultivo
de Galicia o con el ejercicio de un cargo pblico que otorgue una prestacin
de medios y servicios de anloga naturaleza. No obstante, la Xunta de
Galicia podr prestar a las ex Presidentas y ex Presidentes los medios
materiales de apoyo precisos para el ejercicio de las funciones inherentes a
su condicin por un perodo de tiempo superior al establecido en el prrafo
anterior.

El Presidente o la Presidenta de la Xunta no podr ejercer ninguna

funcin pblica que no se derive de su cargo, ni actividad mercantil o
profesional o cualesquiera otras que pudieran menoscabar la
independencia y dignidad de su funcin.

La responsabilidad poltica del Presidente o Presidenta de la Xunta

ante el Parlamento ser exigible en los trminos establecidos en el Estatuto
de Autonoma, en el Reglamento de la Cmara y en la Ley 1/ 1983, de 22
de febrero, Reguladora de la Xunta y de su Presidencia. Durante su
mandato, y por los actos delictivos cometidos en el territorio de Galicia, no
podr ser detenido ni retenido sino que en caso de flagrante delito, no
corresponde decidir, en todo caso, sobre su inculpacin, prisin,
procesamiento y juicio al Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Fuera de
dicho territorio la responsabilidad penal ser exigible en los mismos
trminos ante la Sala del Penal del Tribunal Supremo.

1
 El/la Presidente/a de la Xunta cesa, tras la celebracin de elecciones
autonmicas, en los casos de prdida de confianza parlamentaria o por
dimisin, fallecimiento o incapacidad para el ejercicio del cargo (apreciada
por el Parlamento). En los supuestos de fallecimiento e incapacidad del
Presidente o Presidenta, ser sustituido por los Vicepresidentes, si los
hubiese y, en su defecto, por el/la Conselleiro/-a que ms tiempo lleve
perteneciendo ininterrumpidamente a la Xunta, y, en caso de igualdad, el
de ms edad. El mismo orden de relevo se observar en los casos de
ausencia o enfermedad temporal del Presidente o Presidenta de la Xunta,
salvo designacin expresa de este.

Al Presidente o Presidenta de la Xunta, como supremo/-a

representante de la Comunidad Autnoma, le compete:

1. Representar a esta en las relaciones con otras instituciones del Estado.

2. Suscribir los convenios y acuerdos de cooperacin con otras

Comunidades Autnomas.
3. Convocar elecciones al Parlamento de Galicia tras su disolucin.
Promulgar en nombre del Rey las Leyes de Galicia, as como, en su caso,
los Decretos legislativos y ordenar su publicacin.

4. El Presidente o Presidenta, bajo su exclusiva responsabilidad y previa

deliberacin del Consejo de la Xunta, podr disolver el Parlamento
mediante Decreto que fijar la fecha de las elecciones. Esta facultad en
todo caso no se podr ejercer cuando no transcurriese por lo menos un ao
desde la ltima disolucin de la Cmara.

Como representante ordinario del Estado en Galicia,

corresponde al Presidente/-a de la Xunta:

1. Mantener relaciones con la Delegacin del Gobierno para los efectos de

una mejor coordinacin de las actividades del Estado en Galicia y las de la
Comunidad Autnoma.

1
2. Ordenar la publicacin en el Diario Oficial de Galicia del nombramiento
del Presidente o de la Presidenta del Tribunal Superior de Justicia.

3. Ordenar la publicacin en el Boletn Oficial del Estado de las Leyes y de

los Decretos legislativos de Galicia.

Para la direccin y coordinacin de las actividades de la

Xunta le corresponden las siguientes atribuciones:

1. Crear, modificar o suprimir mediante Decreto la Vicepresidencia o

Vicepresidencias, si las hubiese, y las Conselleras, siempre que no suponga
aumento de gasto pblico, as como nombrar y disponer el cese de los/-las
Vicepresidentes/-as y Conselleiros /-as.

2. Convocar, presidir, suspender y levantar las reuniones del Consello y de

las Comisiones Delegadas, as como dirigir sus deliberaciones.

3. Dirigir y coordinar la accin de Gobierno y asegurar su continuidad.

4. Velar por el cumplimiento de las directrices sealadas por la Xunta y

promover o coordinar la ejecucin de los acuerdos del Consello y de sus
Comisiones Delegadas.

5. Asegurar la coordinacin entre las distintas Conselleras.

6. Coordinar el programa legislativo de la Xunta y la elaboracin de normas

de carcter general.
7. Encomendar a un/-a Vicepresidente/-a o a un/-a Conselleiro /-a que se
encargue del despacho de una Consellera o de la propia Presidencia, en
caso de ausencia, enfermedad o impedimento del titular.

8. Formular ante el Parlamento, despus de deliberacin del Consello, la

cuestin de confianza.
9. Presentar al Parlamento los Proyectos de ley por si mismo o a travs del
miembro de la Xunta designado.

1
10. Facilitar al Parlamento la informacin y documentacin que este solicite
de la Xunta.
11. Solicitar que el Parlamento se rena en sesin extraordinaria.

12. Solicitar que se celebre un debate general en el Parlamento.

13. Comunicar al Parlamento la interposicin de recursos de

inconstitucionalidad y el planteamiento de conflictos de competencias ante
el Tribunal Constitucional, as como el acuerdo de la Xunta de comparecer
en los recursos y en las cuestiones de inconstitucionalidad que afecten a
Galicia.

14. Ejercer cuantas facultades y atribuciones le correspondan conforme a

las disposiciones vigentes.

III. El CONSEJO CONSULTIVO

III.1. Introduccin

En la Constitucin liberal de 1812, en la Constitucin republicana de

1931 o en el rgimen franquista (en la Ley del 25 de noviembre de 1945),
se regul una institucin que con el nombre de Consejo de Estado o
Consejo Real o Ejecutivo tena por finalidad dictaminar en los asuntos
gobernativos graves.

El Gobierno y la Administracin de un estado de derecho se concreta

en un control a posteriori de sus actuaciones; pero, tambin en un sistema
de consulta previa a un rgano cualificado en aquellas actuaciones y
disposiciones que por su importancia o complejidad as lo requieran.

En la Constitucin de 1978 se establece que el Consejo de Estado es

el supremo rgano consultivo del Gobierno (artculo 107). La Ley Orgnica
3/1980, del 22 de abril (BOE nm. 100, del 25 de abril), del Consejo de
Estado, regula su composicin y competencia. El Reglamento Orgnico del

1
Consejo de Estado, fue aprobado por el Real Decreto 1674/1980, del 18 de
julio (BOE nm. 209, del 30 de agosto) y modificado posteriormente en
numerosas ocasiones.

En el Estatuto de Autonoma para Galicia, a diferencia de lo

contemplado en los Estatutos de otras Comunidades Autnomas (p.ej., el
cataln), no contemplaba la creacin de un rgano propio de carcter
consultivo: No obstante, en el fallo del Tribunal Constitucional en la
sentencia 204/1992, del 26 de noviembre, se reconoce que, en base a la
capacidad autoorganizativa de las Comunidades Autnomas, es posible la
creacin de consejos consultivos superiores autonmicos. Con la
publicacin de la Ley 30/1992, del 26 de noviembre (con la misma fecha de
la citada STC), de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del
procedimiento administrativo comn, expresamente se hace referencia al
Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la comunidad
autnoma (artculo 102.3 y 103.4).

El Consejo Consultivo de Galicia se crea por la Ley 9/1995, del 10 de

noviembre, (DOG, nm. 229, del 29 de noviembre de 1995), modificada por
la Ley 12/2007, del 27 de julio (DOG, nm. 153, del 8 de agosto de 2007); y
por la Ley 16/2008, del 23 de diciembre (DOG, nm. 253, del 31 de
diciembre). Con el Decreto 282/2003, del 22 de mayo, se aprueba el
Reglamento de organizacin y funcionamiento del Consejo Consultivo de
Galicia (DOG nm. 120, del 23 de junio de 2003).

El Consejo Consultivo de Galicia, como rgano superior consultivo de

la Xunta de Galicia, velar por la observancia de la Constitucin, del
Estatuto de Autonoma y del resto del ordenamiento jurdico. Salvo que una
norma con rango de ley as lo establezca (p.ej., lo establecido en el artculo
11 de la propia Ley del Consejo Consultivo de Galicia), su dictamen ser
facultativo, no vinculante y de carcter estrictamente jurdico. Con todo, si
bien la consulta al Consejo es facultativa, lo cierto es que habiendo
consulta debera procederse a la emisin de dicho dictamen.

1
 El Consejo Consultivo de Galicia disfruta de plena autonoma orgnica
y funcional, en garanta de su objetividad e independencia.

En asuntos de competencia de la Xunta de Galicia el dictamen del

Consejo Consultivo de Galicia ser solicitado por el/-la Presidente/-a de la
Xunta. Corresponde a los presidentes de las entidades locales solicitar el
dictamen del Consejo Consultivo de Galicia en aquellos supuestos en que la
legislacin lo requiera. El rgano consultante le deber facilitar al Consejo
cuanta documentacin precise para dictaminar sobre la cuestin suscitada.

El Consejo deber emitir sus dictmenes (mediante acuerdos

adoptados por mayora absoluta de sus miembros) en el plazo de un mes a
partir del momento de la recepcin de la solicitud (15 das si se solicitan
con carcter de urgencia); transcurrido este plazo, se entiende que no
existe ninguna objecin. Dichos dictmenes no podrn ser remitidos, para
informe ulterior, a ningn otro rgano u organismo de la Comunidad
Autnoma.

III.2. Composicin.

El Consejo Consultivo de Galicia tendr un Presidente o Presidenta

elegido por y entre las consejeras y los consejeros electivos en votacin
secreta y por mayora absoluta. Estar asistido por un secretario general,
con voz pero sin voto, perteneciente al cuerpo de letrados del propio
Consejo (los letrados del Consejo tendrn como misin el estudio, la
preparacin y la redaccin de los proyectos de dictamen sobre los asuntos
sometidos a la consulta).

El Consejo Consultivo de Galicia est integrado por consejeras y

consejeros natos y consejeras y consejeros electivos.

Son consejeros/-as natos (con un mandato por un perodo de seis aos, si

tuvieron la condicin de Presidenta o Presidente durante cuatro o menos
aos, o por un perodo de doce aos, si tuvieron la condicin de Presidenta

1
o Presidente durante ms de cuatro aos) las ex presidentas y los ex
presidentes de la Xunta de Galicia.

Son consejeras y consejeros electivos las cinco personas nombradas por

decreto de la Presidenta o del Presidente de la Xunta de Galicia, odo el
Consello da Xunta, entre:

1. Juristas de reconocido prestigio, con ms de diez aos de experiencia

profesional efectiva.

2. Altos cargos y funcionarias y funcionarios de las administraciones

pblicas, con la licenciatura en derecho, con ms de diez aos de
experiencia.

Los/las consejeros/-as perdern su condicin:

1. Por renuncia.

2. Por extincin de su mandato al expirar el plazo.

3. Por incapacidad permanente declarada por resolucin judicial firme.

4. Por inhabilitacin judicial para el ejercicio de cargo pblico declarada en

sentencia firme.

5. Por condena por delito doloso en sentencia firme.

5. Por fallecimiento.

6. Por incumplimiento grave de los deberes de consejero/-a y por

incompatibilidad sobrevenida. La condicin de consejero ser incompatible
con:

a) La de diputado del Parlamento de Galicia.

b) La de miembro del Congreso de los Diputados o del Senado.

2
 c) La de magistrado del Tribunal Constitucional.

d) La de defensor del pueblo, valedor y vicevaledor do pobo o cargos

homnimos de una Comunidad Autnoma.

y) La de miembro del Consejo de Cuentas.

f) La de cualquier cargo poltico o administrativo del Estado,

comunidades autnomas o entidades locales.

g) Funciones directivas en partidos polticos, sindicatos de

trabajadores o asociaciones de empresarios.

h) Cargos de toda ndole en empresas concesionarias, contratistas,

arrendatarios o administradores de obras o servicios pblicos, cualquiera
que sea su mbito territorial.

i) La de miembro de cualquier rgano asesor de la Xunta.

j) El ejercicio de las carreras judicial o fiscal o de la abogaca.

k) Cualquier actividad profesional o mercantil.

III.3. Funcionamiento y competencias

El Consejo Consultivo de Galicia, excepto para los asuntos que son

competencia del Pleno, funcionar a travs de Secciones.

El Consejo Consultivo de Galicia ser consultado preceptivamente en

los supuestos siguientes:

a) En Pleno:

1. Proyectos de reforma del Estatuto de Autonoma de Galicia y

proyectos de legislacin delegada a que se refiere el artculo 10.1.a)
del Estatuto de Autonoma de Galicia. Es decir, la competencia del

2
 Consejo Consultivo de Galicia, a diferencia de los de otras
comunidades, no alcanza los informes sobre los restantes proyectos
de ley.

2. Convenios y acuerdos de cooperacin con otras comunidades

autnomas, segn los artculos 145.2, inciso primero, de la
Constitucin y 35.1 y 2 del Estatuto de Autonoma de Galicia.

3. Reglamentos que se dicten en ejecucin de leyes, as como sus

modificaciones. Es decir, la competencia del Consejo no alcanza el
informe de los reglamentos organizativos o internos. Puede resultar
esclarecedora la Sentencia del 1 de diciembre de 1999 de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del TSXG que estima el origen de la
impugnacin del decreto autonmico por el que se determinan los
horarios mnimos de apertura de farmacias, por ausencia del informe
preceptivo del Consejo Consultivo de la comunidad autnoma.

4. Conflictos de atribuciones que se susciten entre las diversas

consejeras y entre otros altos organismos e instituciones de la
Comunidad Autnoma.

5. La creacin o supresin de municipios, as como la alteracin de

trminos municipales.

6 Cese de sus miembros.

b) En Secciones (cada Seccin estar compuesta por lo menos por tres

Consejeros/-as, asistida por un letrado que actuar como secretario de la
misma):

1. Recursos administrativos de revisin.

2. Revisin de oficio o por peticin del interesado de los actos

administrativos en la forma establecida en la Ley de Rgimen Jurdico

2
 de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn.

3. Nulidad, interpretacin y resolucin de los contratos

administrativos en la forma establecida en la Ley de Contratos del
Sector Pblico. Resulta interesante la Sentencia del 28 de noviembre
de 2002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSXG (LA LEY
199834/2002), que declara la improcedencia de la modificacin de un
contrato de limpieza viaria, por ser preceptivo el informe del Consejo
Consultivo.

4. Nulidad, interpretacin, modificacin y extincin de concesiones

administrativas cualquiera que sea su objeto, en los casos en que as
lo exijan las normas aplicables.

5. Reclamaciones de responsabilidad patrimonial de cuanta superior

a 1.500 euros.

6. En general, en todos aquellos supuestos en que as lo establezca

una legislacin especfica.

BIBLIOGRAFIA

Bello Janeiro, D. (director): Manual de dereito galego (Tomo I), Escola

Galega de Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 1996.
Rodrguez-Arana Muoz, J. (coordinador): Dereito pblico galego, Escola
Galega de Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 1993.
Sarmiento Mndez, X. A.: Dereito parlamentario de Galicia, Edicins
Xerais de Galicia, Vigo, 2001.
Garca De Enterria, E. (y otros): Cdigo de la leyes administrativas,
Civitas, Madrid, 2009.

2
http://www.valedordopobo.com/index.php?s=48&l=gl

http://www.parlamentodegalicia.es/sites/ParlamentoGalicia/BibliotecaInfInst
itucional/Regulamento_do_Parlamento_de_Galicia.PDF

http://eleccions09.xunta.es/lexislacion_autonomica_es.html
http://www.parlamentodegalicia.es/sites/ParlamentoGalicia/ContenidoGal/p
argal_II_Lexislacion.aspx?Lexislatura=1

http://ccgalicia.es/textos/pdf's/Ley%20de%20Creacion%20do
%20Consello.pdf

FRANCISCO MIGUEL CASTRO ALLEGUE

2
5. EL PARLAMENTO DE GALICIA.
SISTEMA ELECTORAL.
FUNCIONES DEL PARLAMENTO.
EL CONTROL PARLAMENTARIO
DE LA ACCIN DEL GOBIERNO.
EL VALEDOR DEL PUEBLO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 5

El PARLAMENTO DE GALICIA. SISTEMA ELECTORAL. FUNCIONES DEL

PARLAMENTO. El CONTROL PARLAMENTARIO DE LA ACCIN DEL
GOBIERNO. EL VALEDOR DEL PUEBLO

I.- EL PARLAMENTO DE GALICIA

I.1.- Introduccin

El ordenamiento parlamentario gallego se sustenta en el derecho

constitucional y estatutario. As, segn la Constitucin Espaola la
organizacin institucional autonmica se basar en una Asamblea
Legislativa elegida por sufragio universal conforme a un sistema de
representacin proporcional que asegure, adems, la representacin de las
diversas zonas del territorio (artculo 152.1 CE). Y en el artculo 9.1 del
Estatuto de Autonoma para Galicia, se seala que los poderes de la
Comunidad Autnoma se ejercern a travs del Parlamento, de la Xunta y
de su Presidente. De lo expuesto, se pueden apuntar las notas
caracterizadoras del rgimen parlamentario gallego:

a) Se trata de un sistema parlamentario unicameral.

b) Sus miembros son elegidos de modo que se garantice la representacin
de las distintas zonas del territorio (la divisin por provincias).
c) Sus funciones son las que corresponden al poder legislativo.

La regulacin del Parlamento de Galicia se recoge en los artculos 10

y siguientes del Captulo I del Ttulo Primero (Del Poder Gallego) del
Estatuto de Autonoma para Galicia y, muy singularmente en el Reglamento
del Parlamento de Galicia (texto refundido publicado en el DOG nm. 3, del
4 de enero de 1995) instrumento jurdico con una naturaleza que se
asemeja ms a una ley que a un reglamento propiamente dicho, ya que no

1
ejecuta ni desarrolla ley alguna, ni trae causa del ejecutivo, constituyendo
una autntica facultad de autoorganizacin. Se podra incluir entre las
fuentes del derecho parlamentario gallego los acuerdos interpretativos y
normas complementarias. Adems, hay que referenciar que ciertas leyes
autonmicas tienen mucha importancia en cuestiones como las relaciones
institucionales (as, la Ley 1/1983, del 22 de febrero, Reguladora de la
Xunta y de su Presidencia, la Ley 6/1984, del 5 de junio, del Valedor del
Pueblo o la Ley 6/1985, del 24 de junio, Reguladora del Consejo de
Cuentas), en los procedimientos legislativos (la Ley 1/ 1988, del 19 de
enero, que regula la iniciativa popular) o en la composicin del propio
Parlamento (determinado por la Ley 8/1985, del 13 de agosto, de
Elecciones al Parlamento de Galicia). Es necesario indicar que en el Decreto
Legislativo 1/1999, del 7 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Rgimen Financiero y Presupuestario de Galicia, se
recogen referencias a los procedimientos parlamentarios de control e
impulso (por ejemplo, en la reglamentacin de informacin trimestral de las
modificaciones presupuestarias que acuerde la Xunta).

I.2.- Organizacin del Parlamento

Con un mero carcter sistematizado podemos distinguir entre los

distintos rganos parlamentarios los que son de carcter rector o
coordinador (el Presidente, la Mesa y la Junta de Portavoces) de los que son
rganos de trabajo (las Ponencias, la Comisin y el Pleno).

I.2.a) La Presidencia

Su eleccin se realiza entre los miembros de la Cmara, precisando

la mayora absoluta de los mismos. De no conseguirse dicha mayora, se
proceder a una votacin entre los/las dos diputados/-as que hubiesen
conseguido en la anterior el mayor nmero de votos y resultar elegido el
que obtenga ms votos.

2
 En el mbito anglosajn, la Presidencia de la Cmara es un rgano
con militancia partidaria. Hay posicionamientos doctrinales que niegan la
posibilidad de que el/la Presidente/-a realice una labor de orientacin
poltica en la direccin de la Cmara, cindose su labor a la premisa de la
imparcialidad. El caso gallego podra constituir una tercera va, ya que, si
bien en su actuacin debe guiarse por la equidad, neutralidad y objetividad,
lo cierto es que integra de manera activa a su grupo parlamentario.

La funcin ms visible de la Presidencia es la representativa (sin

perjuicio de la que corresponda a la Mesa) y la de dirigir y coordinar la
accin de la Mesa. Tambin son funciones suyas la de garantizar la buena
marcha de los trabajos parlamentarios, la moderacin y direccin de los
debates parlamentarios (incluida la funcin disciplinaria de mantener el
orden). Es la encargada de ordenar los pagos (funcin que suele delegarse
).

Tngase en cuenta que los/las Vicepresidentes/-as sustituyen a la

presidencia en el ejercicio de las competencias que le son propias en los
casos de ausencia, imposibilidad o vacante.

I.2.b) La Mesa

La Mesa es el rgano rector de la Cmara y desempea la

representacin colegiada de sta en los actos a que asista. Estar
compuesta por el/-la presidente/-a del Parlamento, dos vicepresidentes/-as,
un/una secretario/-a y un/una vicesecretario/-a. Se entender vlidamente
constituida cuando estn presentes, por lo menos, tres de sus miembros.
La limitacin de su composicin a cinco miembros puede acarrear
dificultades en el momento de plasmar en este rgano colegiado la
representacin de los grupos presentes en la Cmara y por eso hay voces
partidarias de incrementar su nmero. Con todo, a fin de posibilitar la

3
presencia en la Mesa de representantes de las minoras, la eleccin de la
Mesa, que tendr lugar en la sesin constitutiva del Parlamento, se realiza
por un sistema de voto limitado (as, los dos Vicepresidentes se eligen
simultneamente, por orden sucesiva y en atencin al nmero de votos;
este sistema tambin se aplica a la eleccin del/-la Secretario/-a y
Vicesecretario/-a. De producirse vacantes, se cubrirn del mismo modo. A
todo lo expuesto, hay que aadir que se pueden producir acuerdos de
distribucin de puestos entre las fuerzas polticas de la Cmara.

Le corresponden a la Mesa las siguientes funciones:

1.- Interpretar y suplir el Reglamento, si es el caso, en los supuestos de
duda u omisin.
2.- Adoptar cuantas decisiones y medidas requieran la organizacin del
trabajo y el rgimen y gobierno interiores de la Cmara.
3.- Elaborar el proyecto de presupuestos del Parlamento de Galicia y
proceder a su ejecucin una vez aprobados.
4.- Aprobar los gastos de la Cmara, sin perjuicio de las delegaciones que
pueda acordar.
5.- Calificar, conforme al Reglamento, los escritos y documentos de ndole
parlamentaria, as como declarar la admisibilidad o inadmisibilidad de los
mismos.
6.- Decidir la tramitacin de todos los escritos y documentos de ndole
parlamentaria, de acuerdo con las normas establecidas en este
Reglamento.
7.- Programar las lneas generales de actuacin de la Cmara, fijar el
calendario de actividades del Pleno y de las comisiones para cada perodo
de sesiones y coordinar los trabajos de sus distintos rganos, todo esto
despus de la audiencia de la Junta de Portavoces.
8.- Cualquiera otra que le encomiende el presente Reglamento y las que no
estn atribuidas a un rgano especfico.

I.2.c) La Junta de Portavoces

4
 Se constituye con la presencia de los portavoces de los grupos
parlamentarios, con la presencia de la Presidencia del Parlamento y la
asistencia, por lo menos de un/una vicepresidente/-a, del/-de la secretario/-
a o vicesecretario/-a y del/de la letrado/-a oficial mayor. Sus reuniones no
tienen una periodicidad establecida, aunque lo har cuando menos cada 15
das (para la preparacin del orden del da del Pleno de la Cmara). Una de
las peculiaridades de este rgano es el empleo del voto ponderado en la
opcin de sus acuerdos, es decir, el criterio del portavoz es mesurado por
el nmero de diputados/-as de su grupo.

Las funciones de la Junta de Portavoces son de carcter consultivo, ya

que ser escuchada para:
1.- Establecer los criterios que contribuyan a ordenar y facilitar los debates
y las tareas del Parlamento.
2.- Decidir la Comisin competente para entender en los proyectos o en las
proposiciones de ley.
3.- Fijar el nmero de miembros de cada grupo parlamentario que
integrarn las comisiones.
4.- Establecer el calendario de actividades de las comisiones.
5.- Asignarles los escaos en el saln de sesiones a los diferentes grupos
parlamentarios.

I.2.d) Las Comisiones

Son la manifestacin en el mbito parlamentario del principio de

especializacin, por eso, sin perjuicio de las competencias del Pleno, los
asuntos prioritarios se despachan en Comisiones. Quizs por esa
circunstancia su carcter de rgano de trabajo y tcnico (cada diputado/-a
debe pertenecer cuando menos a una comisin parlamentaria) est
matizado por un componente poltico, manifestado en la necesidad de que
todos los grupos parlamentarios formen parte de las distintas comisiones y

5
que dicha presencia sea proporcional al nmero de escaos de cada grupo.
El nmero de comisin ser el que determine la Mesa del Parlamento, oda
la Junta de Portavoces. En cada comisin se constituir una mesa integrada
por un/una presidente/-a, un/una vicepresidente/-a y un/una secretario/-a.

Las comisiones pueden ser permanentes o no permanentes (las que

se crean para una funcin especial o un trabajo concreto y se extinguen al
finalizar su objeto y, en todo caso, al concluir la legislatura). Segn el
artculo 45 del Reglamento del Parlamento, son comisiones permanentes
las siguientes:

1.- Institucional, de Administracin General, Justicia e Interior.

2.- Ordenacin Territorial, Obras Pblicas, Medio Ambiente y Servicios.
3.- Economa, Hacienda y Presupuestos (esta es la nica Comisin en la que
la mayora parlamentaria suele ceder su presidencia).
4.- Educacin y Cultura.
5.- Sanidad, Poltica Social y Empleo.
6.- Industria, Energa, Comercio y Turismo
7.- Agricultura, Alimentacin, Ganadera y Montes.
8.- Pesca y Marisqueo.
9.- Reglamento.
10.- Estatuto de los Diputados (que presenta una singular composicin, ya
que cuenta con un miembro por cada uno de los grupos parlamentarios).
11.- Peticiones (que estar formada por la Mesa del Parlamento ms un
diputado de cada grupo parlamentario y adoptar las decisiones por el
sistema de voto ponderado).
12.- Aquellas que deban constituirse por disposicin legal (as, la comisin
de control de la compaa de la RTVG).

Las comisiones conocern de los proyectos, proposiciones o asuntos

que les encomiende, de acuerdo con su respectiva competencia, la Mesa

6
del Parlamento. A travs del presidente del Parlamento, las comisiones
pueden:

1.- Pedir la informacin y documentacin que necesiten de las instituciones

autonmicas y de los entes pblicos de Galicia. Asimismo pueden solicitar
informacin y documentacin a las autoridades del Estado respecto de
aquellas competencias atribuidas a la Xunta de Galicia de las cuales no
estn an transferidos los servicios.
2.- Requerir la presencia de los miembros de la Xunta de Galicia
competentes por razn de la materia que se debata, para informar sobre
todas las cuestiones de las que sean consultados.
3.- Solicitar la presencia de funcionarios, autoridades y particulares.

I.2.f) El Pleno y la Diputacin Permanente

El Pleno del Parlamento de Galicia est formado por la totalidad de

los miembros de la Cmara. Ser convocado por su presidente/-a, por
propia iniciativa o por solicitud, por lo menos, de dos grupos parlamentarios
o de la quinta parte de los diputados miembros de la Cmara.

Los/las diputados/-as tomarn asiento en el saln de sesiones

conforme su adscripcin a grupos parlamentarios. Los miembros de la
Xunta de Galicia tienen escao asignado.

El Pleno se rene en dos perodos de sesiones (septiembre-diciembre

y febrero-junio). Durante los mismos para su convocatoria es precisa la
existencia previa de una orden del da con los asuntos a tratar.

Cuando el Parlamento est disuelto o cuando no es perodo de

sesiones (o por causa de fuerza mayor que impida la reunin del Pleno),
funciona la Diputacin Permanente. Dicho rgano parlamentario:

7
1.- Conocer la delegacin temporal de las funciones ejecutivas del
presidente/-a de la Xunta de Galicia en uno de los/las conselleiros/-as.
2.- Ejercer el control de la legislacin delegada.
3.- Entender en todo lo que atae a la inviolabilidad parlamentaria.
4.- Convocar el Parlamento por acuerdo de la mayora absoluta de los
miembros de la Diputacin Permanente.
5.- Podr autorizar presupuestos extraordinarios, suplementos de crditos y
crditos extraordinarios, por peticin de la Xunta de Galicia, por razn de
urgencia y de necesidad justificada, siempre que as lo acuerde la mayora
absoluta de sus miembros.
6.- Podr tambin autorizar ampliaciones o transferencias de crdito,
cuando lo exijan la conservacin del orden, una calamidad pblica o una
necesidad financiera urgente de otra naturaleza, de acuerdo con la mayora
absoluta de sus miembros.

La Diputacin Permanente estar presidida por el/la presidente/-a del

Parlamento de Galicia. Formarn parte de la misma un mnimo de once
miembros, que representarn a los grupos parlamentarios en proporcin a
su importancia numrica. En cualquiera caso, la Diputacin Permanente
dar cuenta al Pleno del Parlamento de los asuntos y de las decisiones
tratados en la primera sesin ordinaria.

II.- SISTEMA ELECTORAL

II.1.- Introduccin

La democracia representativa como base del sistema de derechos y

libertades que limitan el poder, tiene su fundamento en el sufragio
universal (como manifestacin de la participacin pblica en el ejercicio de
la soberana) y una de sus mximas garantas en la normativa que regula el
proceso electoral.

8
 Las elecciones dan lugar a un gobierno representativo que ejercita un
poder legtimo, que puede ser objeto de control y que responde
peridicamente ante los ciudadanos.

El sufragio universal aparece constitucionalizado cuando en el

artculo 152.1 CE se establece que la organizacin institucional
autonmica se basar en una Asamblea Legislativa elegida por sufragio
universal conforme a un sistema de representacin proporcional. En el
Estatuto de Autonoma para Galicia se indica que el Parlamento estar
constituido por Diputados/-as elegidos (por un plazo de cuatro aos y de
acuerdo con un sistema de representacin proporcional) por sufragio
universal, igual, libre, directo y secreto.

La normativa electoral de la Comunidad Gallega es muy similar a la

normativa estatal (y a la de las otras Comunidades Autnomas), ya que la
misma tiene una importante incidencia en la configuracin de los partidos
polticos.

Dicha normativa viene conformada por la Ley 8/1985, del 13 de

agosto, de Elecciones al Parlamento de Galicia (DOG nm. 156, del 16 de
agosto; correccin de errores en DOG nm. 185, del 26 de septiembre). La
entrada en vigor de la Ley Orgnica 8/1991, del 13 de marzo, de Reforma
de la Ley Electoral General hizo necesaria una modificacin, realizada por
la Ley 15/1992, del 30 de diciembre, abordndose tambin cuestiones
como la de las competencias de la Junta Electoral de Galicia, la distribucin
de tiempos gratuitos de propaganda electoral en los medios de
comunicacin de titularidad pblica (que experimentan un sustancial
aumento), la actualizacin de los lmites de gasto electoral y los de
subvenciones de tales gastos a la reforma de los supuestos de
inelegibilidades y el cambio en el lmite mnimo para la atribucin de
escaos. Por Ley 12/2004, del 7 de diciembre, se vuelve a modificar la Ley
8/1985, del 13 de agosto, de Elecciones al Parlamento de Galicia, para

9
ampliar el plazo para la realizacin del escrutinio general del voto de los
electores residentes en el extranjero. La Ley Gallega para la Igualdad de
Mujeres y Hombres tambin incidi sobre el rgimen electoral (artculo
16.-Espacios electorales) ya que previ el incremento en un diez por
ciento del tiempo gratuito de propaganda electoral en los medios de
comunicacin de la Compaa de RTVG si lo destinan al debate electoral
sobre las cuestiones de gnero.

II.2.- El derecho al sufragio

Son electores los /las gallegos/-as que sean mayores de edad y

disfruten del derecho de sufragio activo. Para el ejercicio del derecho de
sufragio es indispensable la inscripcin en el censo electoral (que es nico;
pero, referido a las cuatro circunscripciones electorales). Y son gallegos/-as
aquellos espaoles que tengan vecindad administrativa en alguno de los
municipios de Galicia y los residentes en el extranjero que acrediten su
ltima vecindad administrativa en Galicia (y sus descendientes inscritos
como espaoles).

Todos los electores son elegibles, con excepcin de lo establecido en

los denominados regmenes de la inelegibilidad y de incompatibilidad.

La inelegibilidad implica un lmite al sufragio pasivo en aras de

garantizar la independencia del voto elector (al garantizar que el
candidato/-a, de resultar elegido/-a, podr dedicarse a su cometido),
restringiendo el derecho a ser elegible a las personas que ocupan una serie
de cargos establecidos. As, no son elegibles:

El/la Consejero/-a mayor y los/las Consejeros/-as del Consejo de Cuentas

de Galicia, el Valedor del Pueblo y sus Vicevaledores/-as.
Los Alcaldes, Presidentes/-as de Diputacin y Diputados/-as provinciales.

1
 Los/las Secretarios/-as generales y los/las Directores/-as generales de las
Conselleras, los/las Directores/-as de los Gabinetes de la Presidencia y de
las Conselleras, as como los altos cargos de libre designacin de la Xunta
de Galicia nombrados por Decreto de la Xunta, los/las Presidentes/-as y
Directores/-as generales o asimilados de los Organismos autnomos
dependientes de la Comunidad Autnoma de Galicia, excepto que dicha
presidencia sea ejercida por un miembro del Consejo del Gobierno, los/las
Delegados/as generales de la Xunta, ...
El/la Director/-a general de la Compaa de Radio y Televisin de Galicia,
los/-las Directores/-as de las Sociedades y sus Delegados territoriales. El/la
Delegado/-a territorial de TVE en Galicia, as como los/las Directores/-as de
los Centros de radio y televisin que dependan de Entes pblicos.
Los miembros de la Polica Autnoma en activo.
El/la Presidente/-a, Vicepresidente/-a, Ministros y Secretarios/-as de
Estado del Gobierno Central.
Los/las Parlamentarios/-as de las asambleas de otras Comunidades
Autnomas y los miembros de los Consejos de Gobierno de las dems
Comunidades Autnomas, as como los cargos de libre designacin de los
citados Consejos.
Los que ejerzan funciones o cargos conferidos y remunerados por un
Estado extranjero.

La figura de la incompatibilidad opera despus de la eleccin y tiene

como finalidad garantizar la independencia del parlamentario/-a en el
cumplimiento adecuado de las funciones que le son propias. La condicin
de parlamentario/-a en la Cmara Gallega es incompatible:

Con la condicin de Parlamentario/-a Europeo, Diputado/-a del Congreso

y Senador/-a (salvo los/las Senadores/-as elegidos en representacin de la
Comunidad Autnoma).
Con los cargos de miembros del Consejo de Administracin de la
Compaa de Radio y Televisin de Galicia, ni con los de Presidentes/-as de

1
Consejos de Administracin, Consejeros/-as, Administradores/-as,
Directores/-as Generales, Gerentes y cargos equivalentes de entes pblicos
y Empresas de participacin pblica mayoritarias.
Con el desempeo de actividades personales, salvo en los supuestos
siguientes:

- Las actividades de gestin o direccin ante la Administracin

Pblica gallega, sus Entes u Organismos autnomos en asuntos que
tengan que resolver estos, que afecten directamente a la realizacin
de algn servicio pblico o que estn encaminados a la obtencin de
subvenciones o avales pblicos. Se exceptan las actividades
particulares que, en ejercicio de un derecho reconocido, realicen los
directamente interesados, as como las subvenciones o avales cuya
concesin derive de la aplicacin regulada de lo dispuesto en una
norma de carcter general.
- La actividad de contratista o fiador de obras, servicios o suministros
pblicos que se paguen con fondos de la Comunidad Autnoma o el
desempeo de cargos que lleven anexas funciones de direccin o
representacin en Compaas o Empresas que se dediquen a dichas
actividades.
- La celebracin con posterioridad a la fecha de su eleccin como
Diputado de conciertos de prestacin de servicios de asesoramiento o
de cualquier otra ndole, con titularidad, individual o compartida, en
favor de la Administracin Pblica gallega.
- La participacin superior al 10 por 100, adquirida en todo o en
parte, con posterioridad a la fecha de su eleccin como Diputado,
excepto que fuera por herencia, en Empresas o Sociedades que
tengan conciertos de obras servicios o suministros con Entidades del
sector pblico.

II. 3.- Sistema electoral

1
 Los dos grandes modelos son el sistema proporcional o el
mayoritario. El sistema mayoritario representa una concepcin del poder
basada en gobiernos homogneos y estables. En la Comunidad Autnoma
de Galicia el sistema electoral es proporcional y as se recoge en el artculo
11.2 de su Estatuto de Autonoma. Dicha proporcionalidad en la
distribucin de los 75 escaos va indisolublemente vinculada a las
circunscripciones electorales (las cuatro provincias) y se materializa
mediante la frmula DHondt (procedimiento recogido en el artculo 9.3,
de la Ley de Elecciones al Parlamento de Galicia). Con todo, la distribucin
de los escaos en relacin a la poblacin provincial solo afecta a 35
diputados/-as, ya que cada provincia tiene atribuidos un mnimo de 10
escaos.

Las candidaturas se presentan en listas cerradas y deben de superar

la barrera del 5% para tener la opcin de entrar en el cmputo de los votos
hacia la obtencin de escao. Esta barrera electoral persigue la excesiva
fragmentacin de la representacin y las posibles dudas de su
inconstitucionalidad ya fueron resueltas por la STC 75/1985, del 21 de
junio. En lo relativo a las listas, hay que poner de manifiesto que deben
contar con el nmero exacto de escaos que han de ser cubiertos, sin que
se pueda admitir lista alguna que no cumpla este requisito (en ese sentido,
Sentencia del 14 de diciembre del 1989, de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia).

Los partidos polticos precisan en el marco electoral conseguir la

mayor representacin posible lo cual se traduce en una necesidad de
transmitir su posicionamiento al electorado. En esa circunstancia resulta
de gran importancia un concreto perodo de tiempo: la campaa electoral
y, por extensin, la reglamentacin de las actividades de propaganda a
travs de los medios de comunicacin de masas y la financiacin de la
misma, regulados con detalle en los artculos 24 y siguientes de la Ley de
Elecciones al Parlamento de Galicia, con el fin de garantizar los principios

1
democrticos de libertad de expresin, informacin y reunin, de
neutralidad e imparcialidad de los poderes pblicos y de igualdad de
oportunidades para los candidatos.

Se entiende por campaa electoral, el conjunto de actividades lcitas

llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o
agrupaciones en orden a la captacin de sufragios. La campaa electoral
tendr una duracin no inferior a quince das ni superior a veintiuno y, en
todo caso, concluir a las cero horas del da inmediatamente anterior al de
la votacin.

Por lo que respecta a la publicidad electoral en los medios de

titularidad pblica, los candidatos/-as que concurran a las elecciones tienen
derecho a disponer de espacios gratuitos (sin que puedan contratar en los
mismos otro tipo de publicidad electoral), distribuyndose en proporcin al
nmero de votos obtenidos por sus partidos en las elecciones anteriores,
asegurando en todo caso un tiempo mnimo a todas las fuerzas polticas
que concurran por primera vez o las que participando en elecciones
anteriores no obtuvieran escao. Los partidos polticos que consiguieran
entre 5% y el 15% de los votos emitidos en las anteriores elecciones
tendrn el doble del tiempo mnimo. Tendrn el triple del tiempo mnimo
aquellas formaciones polticas que obtuvieran ms del 15 % de los votos
vlidamente emitidos. En todo caso, no se debe confundir los referidos
espacios de publicidad electoral con la campaa institucional destinada a
informar y fomentar la participacin de los electores en la votacin, sin
influir en la orientacin del voto.

El control del gasto electoral corresponde al Consejo de Cuentas (en

el aspecto tcnico-contable) y a la Junta Electoral de la Comunidad
Autnoma (en el aspecto jurdico). La subvencin a los partidos polticos de
dicho gasto electoral se conforma en el artculo 44 de la Ley de Elecciones

1
al Parlamento de Galicia (con las cuantas actualizadas por la Orden del 7
de enero de 2009 (DOG nm. 6, del 9 de enero), son las siguientes:

Subvencin de diecinueve mil cuatrocientos trece euros y sesenta y seis

cntimos (19.413,66 euros), por cada escao obtenido.
Subvencin de setenta y dos cntimos (0,72 euros), por cada uno de los
votos conseguidos por cada candidatura, si por lo menos uno de los
miembros de ella obtuvo escao de diputado.
Subvenciones por los gastos ocasionados por el envo directo y personal
a los electores de sobres y papeletas electorales o propaganda y publicidad
electoral, a razn de veinte cntimos de euro (0,20 euros) por elector,
siempre que la candidatura obtenga representacin.

II.4. La Junta electoral de la Comunidad autnoma

La Junta Electoral de Galicia es un rgano de la Administracin

electoral, de carcter permanente, que tiene por cometido garantizar la
objetividad y transparencia del proceso electoral y el principio de igualdad
de las entidades polticas que concurren a un proceso electoral. Est
compuesta por:

Presidente/-a: el/la presidente/-a del Tribunal Superior de Justicia de

Galicia
Vicepresidente/-a: el elegido por los vocales, de entre los de origen
judicial, en la sesin constitutiva del rgano.
Cuatro vocales: magistrados/-as del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia.
Cuatro vocales: profesores/-as en activo de las facultades de Derecho, de
Ciencias Polticas o de Sociologa de las Universidades de Galicia.
Un/una secretario/-a: el/la letrado/-a oficial mayor del Parlamento de
Galicia.

1
 III.- FUNCIONES DEL PARLAMENTO

Segn el artculo 10 del Estatuto de Autonoma para Galicia, son

funciones del Parlamento de Galicia las siguientes:

1.- Ejercer la potestad legislativa de la Comunidad Autnoma. El

Parlamento slo podr delegar esta potestad legislativa en la Xunta, en los
trminos que establecen los artculos 82, 83 y 84 de la Constitucin para el
supuesto de la delegacin legislativa de las Cortes Generales al Gobierno,
todo eso en el marco del presente Estatuto.

2.- Controlar la accin ejecutiva de la Xunta, aprobar los presupuestos y

ejercer las otras competencias que le sean atribuidas por la Constitucin,
por el presente Estatuto, por las leyes del Estado y por las del Parlamento
de Galicia.

3.- Designar para cada legislatura de las Cortes Generales los Senadores
representantes de la Comunidad Autnoma gallega, de acuerdo con lo
previsto en el artculo 69, apartado 5, de la Constitucin. Tal designacin
ser hecha de forma proporcional a la representacin de las distintas
fuerzas polticas existentes en el Parlamento de Galicia.

4.- Elegir de entre sus miembros el Presidente.

5.- Exigir, si es el caso, responsabilidad poltica a la Xunta y a su

Presidente.

6.- Solicitar del Gobierno la adopcin de Proyectos de Ley y presentar ante

la Mesa del Congreso de los Diputados Proposiciones de Ley.

7.- Interponer recursos de inconstitucionalidad y presentarse ante el

Tribunal Constitucional en los supuestos y trminos previstos en la
Constitucin y en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

1
 Se puede afirmar que las dos funciones bsicas de un parlamento son
la legislativa y la de control. Y existen autores que consideran que el actual
modelo de parlamentarismo est en crisis toda vez que el parlamento ya
no tiene el monopolio de la actividad legislativa (pues el Gobierno es el
autor de la mayora de estas iniciativas), ni tiene posibilidades de un
efectivo control ya que el Gobierno (con base en los parlamentarios que lo
apoyan) puede frenar casi todas las iniciativas de control del Parlamento.
Con todo, ms bien parece que lo que ha ocurrido es que los partidos
polticos tomaron fuerza en el actual modelo de Estado democrtico,
circunstancia que lleva aparejados cambios en la institucin parlamentaria
que hoy conocemos.

El ejercicio de la actividad legislativa por el parlamento no debe

desconocer que en el momento de la constitucin del mismo surge una
mayora parlamentario-gubernamental (por los votos de un partido
mayoritario o por los votos recogidos del consenso de varios partidos
polticos), determinando:

En la prctica, la iniciativa parlamentaria de las leyes es poco relevante

en relacin con la iniciativa gubernamental.
Los/las parlamentarios/-as de los grupos minoritarios en la Cmara no
suelen presentar iniciativas legislativas, centrando su labor opositora en el
procedimiento legislativo, manifestando su postura mediante el trmite de
enmiendas.
El Parlamento, en la actualidad, no es la suma de sus miembros
considerados individualmente. Los parlamentarios/-as se estructuran en
Grupos Parlamentarios, que son el trasunto de los partidos polticos en el
Parlamento.

En el Reglamento del Parlamento de Galicia se distingue entre la

iniciativa legislativa gubernamental y la iniciativa legislativa no
gubernamental (parlamentaria o popular)

1
En la actividad de elaboracin de normativa por el Gobierno gallego
(Consello da Xunta) la aplicacin a la normativa estatal sobre la materia,
recogida en los artculos 22 y siguientes de la Ley 50/1997, del 27 de
noviembre, del Gobierno (BOE nm. 258, del 28 de noviembre), tiene
carcter supletorio y as ya se contemplaba en la STC 15/1989, del 26 de
enero. Con todo, en los artculos 6 y siguientes del Decreto 111/1984, del
25 de mayo (modificado por el Decreto 57/1994, del 25 de marzo), que
Regula el Rgimen Interior de la Xunta de Galicia, se recoge, de manera
similar a lo establecido en la normativa estatal, el procedimiento de la
iniciativa legislativa del Gobierno gallego (mediante proyectos de leyes).

La iniciativa legislativa popular tiene su marco jurdico en la Ley

Orgnica 3/1984, del 28 de marzo, Reguladora de la Iniciativa Popular y en
la Ley 1/1988, del 18 de enero, de Iniciativa Legislativa Popular ante el
Parlamento de Galicia.

La funcin legislativa del Parlamento gallego se concreta en la

iniciativa mediante la presentacin de proposiciones no Ley y en la
tramitacin de dichas proposiciones y de los proyectos ley presentados por
el Gobierno gallego. El ejercicio de estas funciones esta detalladamente
recogido en los artculos 111 y siguientes del Reglamento del Parlamento
de Galicia, pudiendo sintetizarse:

1.- De los proyectos de ley.

Los proyectos de ley remitidos por la Xunta de Galicia deben ir

acompaados de una exposicin de motivos y de los antecedentes
necesarios para poder pronunciarse. La Mesa del Parlamento mandar que
se publiquen, que se abra el plazo de enmiendas y, oda la Junta de
Portavoces, que se tramiten en la Comisin correspondiente.

1
 Publicado un proyecto de ley, los diputados y los grupos
parlamentarios tendrn un plazo de quince das para presentar enmiendas.
Estas podrn ser a la totalidad o al articulado. Las primeras versarn sobre
la oportunidad, los principios o el espritu del proyecto ley y postulen la
devolucin de aquel a la Xunta, o las que propongan un texto completo
alternativo al del proyecto. Las enmiendas al articulado podrn ser de
supresin, modificacin o adicin. Las enmiendas a un proyecto de ley que
supongan aumento de los crditos o mengua de los ingresos
presupuestarios requerirn la conformidad de la Xunta de Galicia para su
tramitacin.

El debate de totalidad de los proyectos de ley en el Pleno proceder

cuando estuvieren presentadas enmiendas a la totalidad. Terminada la
deliberacin, el presidente someter a votacin las enmiendas a la
totalidad defendidas, comenzando por aquellas que propongan la
devolucin del proyecto a la Xunta.

Finalizado el debate de totalidad y acordada la devolucin del

proyecto a la Xunta (o un texto alternativo) uno o varios ponentes
redactarn un informe en el plazo de quince das. Concluido el informe de
la Ponencia, comenzar el debate en Comisin, que se har artculo por
artculo. Durante la discusin de un artculo, la Mesa podr admitir a
trmite nuevas enmiendas que se presenten en ese momento por escrito
por un miembro de la Comisin, siempre que tiendan a alcanzar un acuerdo
por aproximacin entre las enmiendas ya formuladas y el texto del artculo.
Tambin se admitirn a trmite enmiendas que tengan por finalidad
reparar errores o incorrecciones tcnicas, terminolgicas o gramaticales.

Conocido el dictamen de la Comisin, los grupos parlamentarios y

diputados/-as, debern comunicar los votos particulares y las enmiendas
que, despus de ser defendidas y votadas en Comisin y no incorporadas al
dictamen, pretendan defender en el Pleno. El debate en el Pleno comenzar

1
por la presentacin que del dictamen de la Comisin haga el/la presidente/-
a de la misma o un/una diputado/-a en quien delegue, por un tiempo de
diez minutos. A continuacin los grupos parlamentarios dispondrn
sucesivamente de una ronda de quince minutos para explicar su posicin
sobre el dictamen de la Comisin y, si es el caso, defender las enmiendas y
los votos particulares no incorporados al mismo y que oportunamente
reservaran. El debate se cerrar con otra ronda de cinco minutos para que
sucesivamente los grupos se definan sobre las enmiendas y los votos
particulares defendidos por los dems.

La Presidencia de la Cmara someter a votacin el dictamen de la

Comisin con las enmiendas y con los votos particulares que fueran
incorporados.

2.- De las proposiciones de ley

Las proposiciones de ley de los/las diputados/-as las presentarn

acompaadas de una exposicin de motivos y de los antecedentes
necesarios para poder pronunciarse sobre ellas.

Ejercitada la iniciativa, la Mesa del Parlamento ordenar la

publicacin de la proposicin de ley y su remisin a la Xunta de Galicia,
para que manifieste su criterio respecto de la toma en consideracin, as
como su conformidad o no a la tramitacin si implica aumento de los
crditos o mengua de los ingresos presupuestarios.

Si la Cmara toma en consideracin la proposicin de ley, la Mesa

acordar su envo a la Comisin competente y la apertura del
correspondiente plazo de presentacin de enmiendas.

2
 La proposicin seguir el trmite previsto para los proyectos de ley,
correspondindole a uno de los proponentes o a un/una diputado/-a del
grupo autor de la iniciativa la presentacin de la misma ante el Pleno.

Las proposiciones de ley y los proyectos de ley conforman el

denominado procedimiento legislativo ordinario. Dentro de los llamados
procedimientos legislativos especiales tienen cabida ciertos modos de
aprobacin de leyes autonmicas referidas a concretos mbitos materiales
o calificadas por razn de su urgencia. As, en los artculos 126 y siguientes
del Reglamento del Parlamento de Galicia, se recoge la tramitacin de los
proyectos y de las proposiciones de ley de desarrollo bsico del Estatuto de
Galicia, de la competencia legislativa plena de las comisiones, de la
tramitacin de un proyecto de ley en lectura nica, de la reforma del
Estatuto de Galicia y del Proyecto de Ley de Presupuestos. En la prctica
poltica y parlamentaria dichos procedimientos cuentan con escaso
fundamento, exceptuando los dos ltimos. Adems, en el artculo 163 se
regula la elaboracin de proposiciones de ley que se vayan a presentar
ante la Mesa del Congreso de los Diputados y la solicitud al Gobierno del
Estado de la adopcin de proyectos de ley (en concordancia con lo
establecido en el apartado f) del artculo 10.1 del Estatuto de autonoma
de Galicia).

IV.- El CONTROL PARLAMENTARIO DE LA ACCIN DEL

GOBIERNO

Como un contrapeso de la accin que el Gobierno realiza en la

ejecucin de las leyes, el Parlamento ejerce una funcin de control
ordinario (lo que se podra denominar la fiscalizacin de la gestin de la
ejecucin) y un control por la exigencia de la responsabilidad poltica del
Gobierno.

1.- Funcin de control ordinario

2
 En el ejercicio de esa funcin que podemos llamar inspectora, los/-las
diputados/-as, despus de conocimiento del respectivo grupo
parlamentario, tendrn la facultad de solicitar de las administraciones
pblicas los datos, informes o documentos que consten en poder de estas
(artculo 9 del Reglamento de la Cmara). Adems, en los artculos 49 y
siguientes de la Ley de la Xunta y de su Presidencia se concreta la
posibilidad de que los miembros de la Cmara soliciten ayuda e
informacin a la Xunta.

Sin duda los denominados debates sobre el Estado de la Autonoma

(previsto en el artculo 48 de la Ley Reguladora de la Xunta y su
Presidencia) tienen una gran trascendencia poltica ya que son
retransmitidos por los medios de comunicacin. Asimismo, tngase en
cuenta que la Xunta de Galicia puede remitir al Parlamento para su examen
comunicaciones, programas, planes e informes, de conformidad con lo
establecido en los artculos 140 y siguientes del Reglamento del
Parlamento de Galicia.
Con todo, las principales vas de informacin al Parlamento de lo actuado
por el Gobierno gallego estn conformadas por:

Comisiones de investigacin (artculo 52 del Reglamento del

Parlamento de Galicia):
El Pleno del Parlamento de Galicia, por propuesta de la Xunta, de la Mesa,
de dos grupos parlamentarios o de la quinta parte de los diputados
miembros de la Cmara, podr acordar la creacin de una Comisin de
investigacin sobre cualquier asunto de inters pblico. Las conclusiones
de estas comisiones debern plasmarse en un dictamen que ser discutido
en el Pleno de la Cmara. Las conclusiones del mismo sern publicadas en
el Boletn Oficial del Parlamento de Galicia y comunicadas a la Xunta de
Galicia, sin perjuicio de que la Mesa del Parlamento le d traslado de las

2
mismas al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las
acciones oportunas.

Las interpelaciones (artculos 147 y siguientes del Reglamento del

Parlamento de Galicia):

Los diputados y los grupos parlamentarios podrn formularles por

escrito interpelaciones a la Xunta y a cada uno de sus miembros, sobre los
motivos o propsitos de la actuacin del Ejecutivo o de las conselleras, en
materias de poltica general o cuestiones de acentuada importancia.

Las interpelaciones se substanciarn, ante el Pleno, dando lugar a

una ronda de exposicin por el autor de la interpelacin, a la contestacin
de la Xunta y a su respectiva ronda de rplica. Despus de la intervencin
de interpelante e interpelado, podr hacer uso de la palabra un
representante de cada grupo parlamentario excepto de aquel del que
proceda la interpelacin.

Toda interpelacin podr dar lugar a una mocin en la que la Cmara

manifieste su posicin.

Las preguntas (artculos 152 y siguientes del Reglamento del

Parlamento de Galicia):

Los diputados (pero no los grupos parlamentarios) podrn formularles

por escrito preguntas a la Xunta y a cada uno de sus miembros, para su
respuesta por escrito u oralmente (bien en Pleno o bien en la Comisin
correspondiente).

Cuando se pretenda la respuesta oral ante el Pleno, tras la concisa

formulacin de la pregunta por el diputado (sin que en ningn caso la
formulacin de la pregunta pueda exceder de cinco minutos), contestar la

2
Xunta. Aquel podr intervenir a continuacin para replicar o preguntar, y,
tras la nueva intervencin de la Xunta, terminar el debate.

Las preguntas para respuesta oral en Comisin se tramitarn igual

que las de Pleno, con la particularidad de que las primeras intervenciones
sern por tiempo de diez minutos y las de rplica de cinco. Podrn
comparecer para responderlas los/las conselleiros/-as, directores/-as
generales o subdirectores/-as generales de la Administracin autonmica.

Concluido un perodo de sesiones, las preguntas orales pendientes se

tramitarn como preguntas con respuesta por escrito que sern
contestadas antes de la iniciacin del siguiente perodo de sesiones.

La contestacin de las preguntas formuladas para su respuesta por la

Xunta de Galicia por escrito deber realizarse dentro de los veinte das
siguientes a su publicacin, pudiendo prorrogarse este plazo por peticin
motivada de la Xunta y por acuerdo de la Mesa del Parlamento por otro
plazo de hasta veinte das ms.

Las proposiciones no de ley (artculos 161 y siguientes del

Reglamento del Parlamento de Galicia):

Los grupos parlamentarios podrn presentar por escrito proposiciones

no de ley a travs de las cuales le formulen propuestas de resolucin a la
Cmara.

A la proposicin no de ley podrn presentar enmiendas los grupos

parlamentarios hasta seis horas antes del comienzo de la sesin del Pleno
en la que se deba de debatir. Una vez concluidas estas intervenciones, la
proposicin, con las enmiendas aceptadas por el proponente de aquella,
ser sometida a votacin.

2
 2.- Control de responsabilidad

Expuestas las principales herramientas disponibles por el Parlamento

para el control ordinario del Ejecutivo, resta hacer unas notas sobre la
funcin de control ejercitada mediante la exigencia de responsabilidades
polticas. Habr pues que referirse a la mocin de censura y a la cuestin
de confianza.

La Mocin de Censura

Deber ser propuesta, por lo menos, por la quinta parte de los

diputados en escrito motivado dirigido a la Mesa del Parlamento y tendr
que incluir un candidato a la Presidencia de la Xunta. Dentro de los dos das
siguientes a la presentacin de la mocin de censura podrn presentarse
mociones alternativas que renan los requisitos.

El debate se iniciar por la defensa de la mocin de censura que, sin

limitacin de tiempo, efecte uno de los diputados firmantes de la misma.
La aprobacin de una mocin de censura requerir, en todo caso, el voto
favorable de la mayora absoluta de los miembros del Parlamento. Ninguno
de los firmantes de una mocin de censura que fuera rechazada podr
firmar otra durante el mismo perodo de sesiones.

Si prosperase una mocin de censura, la Xunta y su Presidente/-a

cesarn y el candidato/-a incluido en ella se entender investido de la
confianza de la Cmara.

Cuestin de confianza.

El presidente de la Xunta puede formular por escrito ante el

Parlamento la cuestin de confianza sobre su programa o sobre una
declaracin poltica general.

2
 El debate se desarrollar con sujecin a las mismas normas
establecidas para el debate de investidura. Concluido el mismo, la cuestin
de confianza ser sometida a votacin. La confianza se entender otorgada
cuando obtenga el voto de la mayora simple de los diputados. En caso de
no ser otorgada, la Xunta y su presidente cesarn.

V.- El VALEDOR DEL PUEBLO

V.1.- Introduccin.

La Constitucin Espaola de 1978 se caracteriza por una completa

regulacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas,
constitucionalizando principios y derechos de claro contenido social, como
el derecho a una vivienda digna o el derecho a disfrutar del medio
ambiente. Con todo, la trascendencia de la Carta Magna no se limita a la
enumeracin de un conjunto de derechos y libertades pblicas y su
verdadero alcance est definido por el establecimiento de una serie de
instrumentos para hacer efectivos dichos derechos.

Los instrumentos de proteccin de los derechos fundamentales y de

las libertades pblicas a los que se aluda en el prrafo anterior pueden ser
agrupados en tres tipologas:

1.- Garantas de carcter normativo, integradas por la eficacia directa de la

Constitucin (norma suprema de nuestro ordenamiento jurdico, con
preceptos que pueden ser alegados ante los tribunales), por la rigidez
constitucional (para reformar la Constitucin se debe seguir un
procedimiento especfico) y por la reserva de ley prevista por el legislador
constituyente (la regulacin de los derechos y libertades solo se puede
hacer por medio de Ley).

2
2.- Garantas de carcter jurisdiccional, conformadas por el recurso de
inconstitucionalidad, por el instrumento del habeas corpus y por la
posibilidad de solicitar la tutela de las libertades y derechos ante los
tribunales ordinarios mediante un procedimiento basado en los principios
de preferencia y sumariedad.

3.- Garanta de carcter institucional, concretada en la figura del Defensor

del Pueblo.
En el artculo 54 CE se establece que una Ley Orgnica regular la
institucin del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes
Generales, designado por estas para la defensa de los derechos
comprendidos en el Ttulo I (De los derechos y deberes fundamentales), a
tales efectos podr supervisar la actividad de la Administracin, dando
cuenta a las Cortes Generales. Dicho artculo est desarrollado por la Ley
Orgnica 3/1981, del 6 de abril, del Defensor del Pueblo (BOE nm. 109, del
7 de mayo) y por la Ley 36/1985, del 6 de noviembre, por la que se regulan
las Relaciones entre la Institucin del Defensor del Pueblo y las Figuras
Similares de las diferentes Comunidades Autnomas (BOE nm. 271, del 12
de noviembre).

V.2. El Valedor del Pueblo.

A diferencia de lo que ocurre con otros rganos institucionales

(Consejo de Cuentas o Consejo Consultivo), la Constitucin no previ un
defensor del pueblo autonmico. En el artculo 14 del Estatuto de
Autonoma para Galicia se indica que

Corresponde a la Comunidad Autnoma la creacin y organizacin,

mediante Ley de su Parlamento y con respeto a la institucin del Defensor
del Pueblo establecida en el artculo 54 de la Constitucin, de un rgano
similar que en coordinacin con aqulla ejerza las funciones a que se
refiere el mencionado artculo y cualesquiera otras que el Parlamento de
Galicia pueda encomendarle.

2
Dicho mandato se concret con la publicacin de la Ley 6/1984, del 5 de
junio (BOE nm. 77, del 30 de marzo de 1985, modificada por la Ley
3/1994, del 18 de julio (BOE nm. 249, del 18 de octubre, por la Ley
1/2002, del 26 de marzo (BOE nm. 93, del 18 de abril) y por la Ley 8/2008,
del 10 de julio (DOG nm. 143, del 24 de julio). El texto de la ley, aunque
siguiendo a grandes rasgos de la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo,
procura ensanchar sus funciones, haciendo uso de la habilitacin contenida
en el artculo 14 del Estatuto de Autonoma de Galicia, y profundizar en el
sentido de una mayor eficacia en el ejercicio de las funciones del Valedor
del Pueblo.

El Valedor del Pueblo es el alto comisionado del Parlamento de Galicia

(las relaciones entre ambas instituciones se llevan a cabo a travs de la
Comisin de Peticiones) para la defensa, en el mbito territorial de la
Comunidad Autnoma, de los derechos fundamentales y las libertades
pblicas reconocidos en la Constitucin y en el Estatuto de Autonoma. El
Valedor del Pueblo podr supervisar la actividad de la Administracin de la
Comunidad Autnoma gallega y la de sus entes y empresas pblicas o
dependientes, as como la de la Administracin local en aquellas materias
que son competencia de la Comunidad Autnoma de Galicia. En este
sentido, casi puede decirse que el Valedor del Pueblo es un rgano auxiliar
del control que el Parlamento de Galicia realiza del gobierno gallego.

Podr ser elegido Valedor del Pueblo cualquier ciudadano que disfrute
de la condicin poltica de gallego, se encuentre en pleno uso de sus
derechos civiles y polticos y conozca los idiomas oficiales de Galicia. Con
todo, est sometido a un intenso rgimen de incompatibilidad y, as,
resulta incompatible con todo mandato representativo, cargo poltico o
actividad de propaganda poltica, con la permanencia en servicio activo de
cualquier Administracin Pblica; con la condicin de miembro de partido
poltico o con el desempeo de funciones directivas en un partido,
sindicato, asociacin o fundacin, o con el empleo al servicio de estos; con
el ejercicio de las carreras judicial y fiscal o de cualquier actividad
profesional, judicial, mercantil o laboral. El Valedor del Pueblo ser elegido

2
por el Parlamento de Galicia para un perodo de cinco aos, precisando el
apoyo de las 3/5 partes de su miembros, desempeando sus funciones con
autonoma.

Aunque el Valedor del Pueblo no tiene facultades resolutivas (ya que

solo emite recomendaciones, consejos o propuestas), dispone de los
medios necesarios para ejercer sus funciones de investigacin de las
actuaciones administrativas, de mediacin o conciliacin, de informacin o
de promocin de modificaciones legales.

El Valedor del Pueblo, de oficio o a instancia de parte, podr iniciar y

proseguir cualquier investigacin sobre:

1.- Los actos y resoluciones de la Administracin Pblica de la Comunidad,

de la Administracin local, incluidos sus organismos autnomos, as como
las empresas y entes pblicos o participados que de ella dependan, en el
mbito de las competencias que corresponden a la Comunidad.

2.- La actividad que realicen los/las conselleiros/-as y cualquier autoridad

administrativa, funcionarios y agentes que acten al servicio de la
administracin.

Toda persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo podr

dirigirse al Valedor del Pueblo sin ninguna restriccin ni limitacin. La
presentacin de la queja dirigida al Valedor del Pueblo es gratuita (y no
precisa de la asistencia de abogado ni de procurador) y habr de ser
formulada en el plazo de un ao por escrito en el que conste la
identificacin, direccin del peticionario y se relate el hecho que la motiva.

Admitida a trmite una queja, el Valedor del Pueblo promover la

oportuna investigacin sumaria e informal. En todo caso, informar al
organismo o dependencia administrativa del contenido sustancial de la

2
solicitud, reuniendo cuantos datos estime pertinentes, que tendrn que
serle remitidos en el plazo de quince das. La negativa o descuido de
cualquier organismo, funcionario o de sus superiores responsables al envo
de los informes solicitados podr ser considerada por el Valedor del Pueblo
de Galicia como hostil y entorpecedora de sus funciones, hacindola
pblica de inmediato y destacando tal calificacin en su informe anual o
especial, de ser el caso, al Parlamento. Tambin pondr dichos hechos en
conocimiento de su superior jerrquico, informando sobre su
comportamiento por si fuese susceptible de correccin disciplinaria. Es
necesario recordar que los poderes pblicos de Galicia estn obligados a
prestar la ayuda y la cooperacin que les sean demandados por el Valedor
del Pueblo en sus investigaciones y actuaciones.

Como alto comisionado del Parlamento de Galicia, el Valedor del

Pueblo emitir un informe anual, dando cuenta del nmero de tipos de
queja presentadas; de aquellas que fueron rechazadas y sus causas, as
como de las que fueron objeto de investigacin y su resultado, con
especificacin de las sugerencias o consejos admitidos por la
Administracin Pblica Gallega. En los casos especialmente graves, podr
destacarse la persistencia en una actitud hostil o entorpecedora a su labor
de cualquiera de los organismos, funcionarios/-as o personas al servicio de
la Administracin Pblica, en su mbito de competencias.

BIBLIOGRAFIA

Bello Janeiro, D. (director): Manual de dereito galego (Tomo I), Escola

Galega de Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 1996.
Rodriguez-Arana Muoz, J. (coordinador): Dereito pblico galego, Escola
Galega de Administracin Pblica, Santiago de Compostela, 1993.
Sarmiento Mndez, X. A.: Dereito parlamentario de Galicia, Edicins
Xerais de Galicia, Vigo, 2001.

3
 Garca De Enterra, E. (y otros): Cdigo de la leyes administrativas,
Civitas, Madrid, 2009.
Gnzalez-Aires Fernndez, J. A., El Valedor do Pobo, ombudsman de la
Comunidad Autnoma de Galicia, LA LEY 1601/2003.
http://www.valedordopobo.com/index.php?s=48&l=gl
http://www.parlamentodegalicia.es/sites/ParlamentoGalicia/BibliotecaInfInst
itucional/Regulamento_do_Parlamento_de_Galicia.PDF
http://eleccions09.Xunta.es/lexislacion_autonomica_es.html
http://www.parlamentodegalicia.es/sites/ParlamentoGalicia/ConteniDOGal/p
argal_II_Lexislacion.aspx?Lexislatura=1

FRANCISCO MIGUEL CASTRO ALLEGUE

3
 6. LAS COMPETENCIAS DE LA
COMUNIDAD AUTNOMA DE
GALICIA EN EL ESTATUTO DE
AUTONOMA: EXCLUSIVAS,
CONCURRENTES Y DE
EJECUCIN DE LA LEGISLACIN
DEL ESTADO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 6

LAS COMPETENCIAS DE LA COMUNIDAD AUTNOMA DE GALICIA EN

EL ESTATUTO DE AUTONOMA: EXCLUSIVAS, CONCURRENTES Y DE
EJECUCIN DE LA LEGISLACIN DEL ESTADO

Las competencias de la Comunidad autnoma de Galicia en el

Estatuto de Autonoma

El ttulo II del Estatuto de Autonoma de Galicia, rotulado De las

competencias de Galicia, enumera las competencias asumidas por la
Comunidad autnoma de Galicia y regula el rgimen jurdico de su
ejercicio.

El captulo I de dicho ttulo, De las competencias en general

(artculos 27 al 36), enuncia las competencias de la Comunidad autnoma a
travs de cuatro listas:

- Competencias exclusivas.

- Competencias de desarrollo legislativo y ejecucin de la legislacin

del Estado.

- Competencias de ejecucin de la legislacin del Estado.

- Competencias exclusivas de acuerdo con las bases y la ordenacin

de la actuacin econmica general y la poltica monetaria del Estado.

Adems, se regulan de manera singular las competencias

autonmicas en materias como la educacin, la cultura, sanidad y
Seguridad Social, y medios de comunicacin social.

1
 Tambin se prev en este captulo la posibilidad de que la Comunidad
autnoma celebre convenios y acuerdos de cooperacin con otras
Comunidades autnomas, en desarrollo del artculo 145.2 de la
Constitucin (artculo 35, apartados primero y segundo, del Estatuto).

Los convenios tienen por objeto la gestin y prestacin de servicios

propios de la exclusiva competencia de las Comunidades autnoma
implicadas y su celebracin debe ser comunicada, antes de su entrada en
vigor, a las Cortes Generales. Si ni stas ni ninguna de sus cmaras
manifiestan reparos en el plazo de treinta das, a partir de la recepcin de
la comunicacin, el convenio entra en vigor; en caso contrario, deber
tramitarse como acuerdo de cooperacin, lo que implica la necesidad de
obtener autorizacin previa de las Cortes Generales, de conformidad con el
artculo 145.2 de la Constitucin.

Igualmente se prev la posibilidad de que la Comunidad autnoma

solicite del Gobierno de la Nacin que celebre y presente, en su caso, a las
Cortes Generales, para su autorizacin, los tratados o convenios que
permita el establecimiento de relaciones culturales con los Estados con los
que la Comunidad mantenga particulares vnculos culturales o lingsticos
(artculo 35.3 del Estatuto).

Por ltimo, el artculo 36 habilita a la Comunidad autnoma para

solicitar del Estado la transferencia o delegacin de competencias no
asumidas en el Estatuto, de conformidad con el artculo 150.2 de la
Constitucin, que permite al Estado transferir o delegar en las
Comunidades autnomas, mediante ley orgnica, facultades
correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia
naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin.

Corresponde al Parlamento de Galicia la competencia para formular

dichas solicitudes y para determinar el organismo de la Comunidad

2
autnoma a cuyo favor se deber atribuir en cada caso la competencia
transferida o delegada.

Por su parte, el captulo II, Del rgimen jurdico (artculos 37 y 38),

establece el rgimen jurdico del ejercicio de las competencias
autonmicas, lo que incluye:

- El alcance territorial de dichas competencias, que se entiende

referido al territorio de la Comunidad autnoma.

- Las funciones y potestades que abarcan.

El Estatuto distingue dos casos, que la posterior jurisprudencia

del Tribunal Constitucional ha matizado en los trminos que se
expondrn al hablar de cada tipo de competencia:

- Materias de competencia exclusiva, en las cuales le

corresponde al Parlamento de Galicia la potestad legislativa en
los trminos previstos en el Estatuto y en las Leyes del Estado a
las que el mismo se refiere y a la Xunta la potestad
reglamentaria y la funcin ejecutiva.

- Competencias de ejecucin, que llevan implcitas la

correspondiente potestad reglamentaria, la administracin y la
inspeccin, aunque el ejercicio de esas potestades por la
Comunidad autnoma se realizar de conformidad con las
normas reglamentarias de carcter general que, en desarrollo
de su legislacin, dicte el Estado.

- La prevalencia del Derecho autonmico sobre cualquier otro en las

materias de competencia exclusiva de la Comunidad autnoma.

3
 - La supletoriedad del Derecho estatal con respecto al autonmico.

- La determinacin de las fuentes del Derecho civil, en la que el

Estado respetar las normas del Derecho civil gallego.

Competencias exclusivas

Sobre las competencias exclusiva de las Comunidades autnomas, la

sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 seala que son
consustanciales a la titularidad de competencias exclusivas el ejercicio de
las potestades legislativa y reglamentaria, as como el de la funcin
ejecutiva, pues, como poder pblico dotado de autonoma poltica para su
autogobierno en el marco de la Constitucin, es evidente que, respetado el
lmite de las competencias reservadas al Estado, las Comunidades
Autnomas pueden ser titulares exclusivas de cuantas potestades
normativas y actos de ejecucin puedan tener por objeto la disciplina y
ordenacin de las materias atribuidas a su exclusiva competencia. En otras
palabras, siendo constitucionalmente posible la asuncin autonmica de
competencias que se quieren exclusivas sobre materias determinadas, o
sobre sectores materiales de una misma realidad, es constitucionalmente
necesario que con ellas se atribuya a las Comunidades Autnomas el
ejercicio de cuantas potestades y facultades agotan el tratamiento
normativo de la materia o del sector material sobre los que se proyecta y
en los que se realiza la competencia as calificada (fundamento jurdico 59
).

Ahora bien, en la misma sentencia y fundamento jurdico se advierte

de la posibilidad de que las competencias exclusivas de la Comunidad
Autnoma se proyecten sobre sectores de la realidad respecto de los que
tambin tiene competencia exclusiva el Estado. As, las potestades
normativas sobre una misma materia pueden atribuirse a distintos
titulares, de manera que la exclusividad de una competencia no es siempre

4
coextensa con una materia, predicndose en ocasiones de la concreta
potestad o funcin que sobre la totalidad o parte de una materia se
atribuye a un titular determinado.

El artculo 27 del Estatuto enumera hasta 31 materias sobre las

cuales se atribuyen competencias exclusivas a la Comunidad autnoma de
Galicia, pero hay que tener en cuenta que no en todas ellas se produce
realmente esa exclusividad competencial, por los motivos antes apuntados:

- Organizacin de las instituciones de autogobierno.

- Organizacin y rgimen jurdico de las comarcas y parroquias

rurales como entidades locales propias de Galicia, alteraciones de
trminos municipales comprendidos dentro de su territorio y, en
general, las funciones que sobre el rgimen local correspondan a la
Comunidad autnoma al amparo del artculo 149.1.18, de la
Constitucin y su desarrollo.

En realidad, hay que advertir que stas son competencias de

desarrollo legislativo y ejecucin, porque el artculo 149.1.18 de la
Constitucin atribuye el Estado competencia sobre las bases del
rgimen jurdico de las Administraciones pblicas, como son las
entidades locales.

- Ordenacin del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda.

- Conservacin, modificacin y desarrollo de las instituciones del

Derecho civil gallego.

- Las normas procesales y procedimientos administrativos que se

deriven del especfico Derecho gallego o de la organizacin propia de
los Poderes pblicos gallegos.

5
 En relacin con estas materias, hay que tener en cuenta que el
artculo 149.1.6 de la Constitucin atribuye al Estado competencia
sobre legislacin procesal, sin perjuicio de las necesarias
especialidades que en este orden se deriven de las particularidades
del Derecho sustantivo de las Comunidades autnomas, y el artculo
149.1.18 lo hace sobre el procedimiento administrativo comn, sin
perjuicio de las especialidades derivadas de la organizacin propia de
las Comunidades autnomas.

- Estadstica para los fines de la Comunidad autnoma gallega.

- Obras pblicas que no tengan la calificacin legal de inters general

del Estado o cuya ejecucin o explotacin no afecte a otra
Comunidad autnoma o provincia.

Al Estado le corresponde, segn el artculo 149.1.24 de la

Constitucin, la competencia exclusiva sobre obras pblicas de
inters general o cuya realizacin afecte a ms de una Comunidad
autnoma.

- Ferrocarriles y carreteras no incorporados a la red del Estado y cuyo

itinerario se desarrolle ntegramente en el territorio de la Comunidad
autnoma y, en los mismos trminos, el transporte llevado a cabo por
estos medios o por cable.

Al Estado le corresponde, segn el artculo 149.1.21 de la

Constitucin, la competencia exclusiva sobre ferrocarriles y
transportes terrestres que transcurran por el territorio de ms de una
Comunidad autnoma.

- Los puertos, aeropuertos y helipuertos no calificados de inters

6
general por el Estado y los puertos de refugio y puertos y aeropuertos
deportivos.

Al Estado le corresponde, segn el artculo 149.1.20 de la

Constitucin, la competencia exclusiva sobre los puertos y
aeropuertos de inters general.

- Montes, aprovechamientos forestales, vas pecuarias y pastos, sin

perjuicio de lo dispuesto en el artculo 149.1.23 de la Constitucin.

En realidad, es una competencia de desarrollo legislativo y

ejecucin, puesto que ese precepto constitucional atribuye al Estado
competencia sobre la legislacin bsica de montes,
aprovechamientos forestales y vas pecuarias.

- Rgimen jurdico de los montes vecinales en mano comn. Es

preciso aplicar el mismo matiz que en el caso anterior.

- Aprovechamientos hidrulicos, canales y regados cuando las aguas

discurran ntegramente dentro del territorio de la Comunidad, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 149.1.22 de la Constitucin.

Segn dicho precepto constitucional, corresponde al Estado la

legislacin, ordenacin y concesin de recursos y aprovechamientos
hidrulicos cuando las aguas discurran por ms de una Comunidad
autnoma, y la autorizacin de las instalaciones elctricas cuando su
aprovechamiento afecte a otra Comunidad o el transporte de energa
salga de su mbito territorial.

- Instalaciones de produccin, distribucin y transporte de energa

elctrica cuando este transporte no salga de su territorio y su
aprovechamiento no afecte a otra provincia o Comunidad autnoma,

7
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 149.1.22 y 25, de la
Constitucin.

En particular, este ltimo precepto constitucional atribuye al

Estado la competencia sobre las bases del rgimen minero y
energtico.

- Las aguas minerales y termales. Las aguas subterrneas, sin

perjuicio de lo dispuesto en el artculo 149.1.22 de la Constitucin.

Hay que recordar que la Comunidad autnoma slo tiene

competencias sobre los aprovechamientos hidrulicos cuando las
aguas discurren ntegramente por su territorio y, en cuanto a las
aguas minerales y termales, el Estado es competente sobre las bases
del rgimen minero y energtico.

- La pesca en las ras y dems aguas interiores, el marisqueo, la

acuicultura, la caza, la pesca fluvial y lacustre.

- Las ferias y mercados interiores.

- La artesana.

- Patrimonio histrico, artstico, arquitectnico, arqueolgico, de

inters de Galicia, sin perjuicio de lo que dispone el artculo 149.1.28
de la Constitucin; archivos, bibliotecas y museos de inters para la
Comunidad autnoma, y que no sean de titularidad estatal;
conservatorios de msica y servicios de bellas artes de inters para
la Comunidad.

Segn el artculo 149.1.28 de la Constitucin, corresponde al

Estado la defensa del patrimonio cultural, artstico y monumental

8
espaol contra la exportacin y la expoliacin, as como los museos,
bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su
gestin por parte de las Comunidades Autnoma.

- El fomento de la cultura y de la investigacin en Galicia, sin

perjuicio de lo establecido en el artculo 149.2 de la Constitucin. El
artculo 32 del Estatuto aade que corresponde la Comunidad
autnoma la defensa y promocin de los valores culturales del Pueblo
gallego.

En realidad, son competencias concurrentes con el Estado,

porque el artculo 149.2 de la Constitucin establece que, sin
perjuicio de las competencias que podrn asumir las Comunidades
autnomas, el Estado considerar el servicio de la cultura como
deber y atribucin esencial y facilitar la comunicacin cultural entre
las Comunidades autnomas, de acuerdo con ellas.

- La promocin y la enseanza de la lengua gallega.

- La promocin y la ordenacin del turismo dentro de la Comunidad.

- La promocin del deporte y la adecuada utilizacin del ocio.

- Asistencia social.

- La promocin del desarrollo comunitario.

- La creacin de una Polica autnoma, de acuerdo con lo que

disponga la ley orgnica prevista en el artculo 149.1.29 de la
Constitucin.

Este ltimo precepto atribuye al Estado competencia exclusiva

9
sobre seguridad pblica, pero sin perjuicio de la posibilidad de
creacin de policas por las Comunidades autnomas en la forma que
se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo que
disponga una ley orgnica.

- El rgimen de las fundaciones de inters gallego.

- Casinos, juegos y apuestas, con exclusin de las apuestas mutuas

deportivo benficas.

- Los centros de contratacin de mercancas y valores de

conformidad con las normas generales de Derecho mercantil.

La legislacin mercantil es competencia del Estado, de acuerdo

con el artculo 149.1.6 de la Constitucin.

- Cofradas de pescadores, Cmaras de la Propiedad, Agrarias, de

Comercio, Industria y Navegacin y otras de naturaleza equivalente,
sin perjuicio de lo que dispone el artculo 149 de la Constitucin.

En realidad, se trata de una competencia de desarrollo

legislativo y ejecucin, ya que el artculo 149.1.18 de la Constitucin
atribuye al Estado competencia sobre las bases del rgimen jurdico
de las Administraciones pblicas, entre las que se incluyen las citadas
entidades.

- Normas adicionales sobre proteccin del medio ambiente y del

paisaje en los trminos del artculo 149.1.23.

Esta competencia es tambin de desarrollo legislativo y

ejecucin, porque ese precepto constitucional atribuye al Estado
competencia sobre legislacin bsica sobre proteccin del medio

10
 ambiente.

- Publicidad, sin perjuicio de las normas dictadas por el Estado para

sectores y medios especficos.

Adems, algunas de las competencias de carcter econmico

contempladas por el artculo 30.1 del Estatuto son tambin exclusivas de la
Comunidad autnoma, aunque puedan verse afectadas por la competencia
horizontal que el artculo 149.1.13 de la Constitucin atribuye al Estado
sobre las bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad
econmica:

- Fomento y planificacin de la actividad econmica en Galicia.

- Industria, sin perjuicio de lo que determinen las normas del Estado

por razones de seguridad, sanitarias o de inters militar y las normas
relacionadas con las industrias que estn sujetas a la legislacin de
minas, hidrocarburos y energa nuclear. Queda reservada a la
competencia exclusiva del Estado la autorizacin para transferencia
de tecnologa extranjera.

- Agricultura y ganadera.

- Comercio interior, defensa del consumidor y del usuario, sin

perjuicio de la poltica general de precios y de la legislacin sobre la
defensa de la competencia.

- Denominaciones de origen en colaboracin con el Estado.

- Instituciones de crdito corporativo, pblico y territorial y cajas de

ahorro.

11
 En realidad, sta es una competencia de desarrollo legislativo y
ejecucin, puesto que el artculo 149.1.11 atribuye al Estado
competencia sobre las bases de la ordenacin del crdito, banca y
seguros.

- Sector pblico econmico de Galicia, en cuanto no est

contemplado por otras normas de este Estatuto.

Competencias concurrentes

Seala el Tribunal Constitucional en su sentencia 31/2010 que la

previsin de que el Estado y las Comunidades Autnomas puedan
compartir un mbito material determinado en el ejercicio de diferentes
potestades y funciones es una de las caractersticas tpicas del modelo
territorial del Estado autonmico. El concurso de dichas potestades y
funciones sobre una misma materia se ordena en la Constitucin, en
trminos de principio, bien atribuyendo al Estado central la competencia
legislativa y permitiendo la atribucin a las Comunidades Autnomas de las
competencias de ejecucin, bien confiando al primero el establecimiento de
normas legales bsicas y haciendo posible que las Comunidades
Autnomas desarrollen legislativamente dichas bases y sean titulares de
las correspondientes potestades de reglamentacin y ejecucin de la
legalidad desarrollada (fundamento jurdico 60).

En particular, por lo que se refiere a los supuestos en que al Estado

se le atribuye el establecimiento de la legislacin bsica y a la Comunidad
autnoma el desarrollo legislativo de esas bases y la ejecucin, el Tribunal
seala en la misma sentencia y fundamento jurdico que, aunque las bases
estatales deben fijarse como regla general en normas con rango de ley,
tambin es posible predicar el carcter bsico de normas reglamentarias y
de actos de ejecucin del Estado (STC 235/1999, de 16 de diciembre), y
son factibles en las bases un alcance diferente en funcin del subsector de

12
la materia sobre la que se proyecten e incluso sobre el territorio (SSTC
50/1990, de 6 de abril y 147/1991, de 4 de julio, respectivamente).

Asimismo, el Tribunal recuerda el carcter mudable de las bases,

pues el Estado goza de una amplia discrecionalidad para determinar su
alcance en cada caso concreto, con el nico lmite de que no pueden tener
tal extensin que no dejen espacio para el desarrollo legislativo
autonmico.

El artculo 28 del Estatuto de Autonoma enuncia una serie de

materias sobre las cuales atribuye a la Comunidad autnoma competencias
que califica expresamente de desarrollo legislativo y ejecucin de bases
estatales:

- Rgimen jurdico de la Administracin pblica de Galicia y rgimen

estatutario de sus funcionarios.

Al Estado corresponde en estas materias, segn el artculo

149.1.18 de la Constitucin, las bases del rgimen jurdico de las
Administraciones pblicas y del rgimen estatutario de sus
funcionarios que, en todo caso, garantizarn a los administrados un
tratamiento comn ante ellas.

- Expropiacin forzosa, contratos y concesiones administrativas en el

mbito de las competencias propias de la Comunidad autnoma.

La legislacin sobre expropiacin forzosa es, en realidad,

ntegramente de competencia estatal, segn el artculo 149.1.18 de
la Constitucin.

- Rgimen minero y energtico.

13
 El artculo 149.1.25 de la Constitucin le atribuye al Estado
competencia sobre las bases de esta materia.

- Reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales,

especialmente en caso de monopolio e intervencin de empresas
cuando lo exija el inters general, prevista por el artculo 128.2 de la
Constitucin.

El artculo 149.1 no le atribuye expresamente al Estado

competencia sobre las bases de esta materia.

- Ordenacin del sector pesquero.

Al Estado le corresponde la competencia exclusiva sobre pesca

martima segn el artculo 149.1.19 de la Constitucin, pero sin
perjuicio de las competencias que en la ordenacin del sector se
atribuyan a las Comunidades autnomas.

- Puertos pesqueros.

El artculo 149.1 de la Constitucin no le atribuye expresamente

al Estado competencia sobre las bases de esta materia.

- Entidades cooperativas.

El artculo 149.1 de la Constitucin no le atribuye expresamente

al Estado competencia sobre las bases de esta materia.

- Establecimientos farmacuticos.

El artculo 149.1 de la Constitucin no le atribuye expresamente

al Estado competencia sobre las bases de esta materia.

14
 El artculo 30.1 aade que es competencia de la Comunidad
autnoma el desarrollo y ejecucin en Galicia de:

- Los planes establecidos por el Estado para la reestructuracin de

sectores econmicos.

- Programas genricos para Galicia estimuladores de la ampliacin de

actividades productivas e implantacin de nuevas empresas.

- Programas de actuacin referidos a comarcas deprimidas o en

crisis.

Tambin puede considerarse de desarrollo legislativo y ejecucin la

competencia plena de la Comunidad autnoma gallega para la regulacin
y administracin de la enseanza en toda su extensin, niveles y grados,
modalidades y especialidades, a la vista de las facultades que atribuye al
Estado el artculo 149.1.30 de la Constitucin para regular las condiciones
de obtencin, expedicin y homologacin de ttulos acadmicos y
profesionales y dictar normas bsicas para el desarrollo del artculo 27 de
la Constitucin, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de
los Poderes pblicos en esta materia.

Finalmente, los artculos 33 y 34 del Estatuto enuncian otra serie de

materias sobre las que atribuyen a la Comunidad autnoma competencias
de desarrollo legislativo y ejecucin de la legislacin bsica estatal:

- Sanidad interior.

El artculo 149.1.16 de la Constitucin le atribuye al Estado

competencia sobre las bases y coordinacin general de la sanidad.

15
 - Seguridad Social, salvo las normas que configuran el rgimen
econmico de la misma.

El artculo 149.1.17 de la Constitucin le atribuye al Estado

competencia sobre legislacin bsica y rgimen econmico de la
Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecucin de sus servicios por las
Comunidades autnomas.

- Rgimen de radiodifusin, televisin, prensa y, en general, de todos

los medios de comunicacin social.

El artculo 149.1.27 de la Constitucin le atribuye al Estado

competencia para dictar las normas bsicas del rgimen de prensa,
radio y televisin y, en general, de todos los medios de comunicacin
social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecucin
correspondan a las Comunidades autnomas.

Competencias de ejecucin de la legislacin del Estado

Por lo que se refiere a la atribucin a las Comunidades autnomas de

competencias de ejecucin de la legislacin del Estado, la sentencia del
Tribunal Constitucional 31/2010 ha reafirmado la doctrina constitucional
que tradicionalmente ha incluido en el concepto legislacin, cuando se
predica del Estado, la potestad reglamentaria ejecutiva (STC 196/1997, de
13 de noviembre), pues en la referencia a la normativa del Estado se
comprenden con naturalidad las normas estatales adoptadas en ejercicio
de la potestad reglamentaria, adems de las que son resultado de la
potestad legislativa del Estado (fundamento jurdico 61).

Por su parte, la competencia ejecutiva autonmica comprende la

funcin ejecutiva stricto sensu, es decir, la aplicacin administrativa de las
normas estatales, as como una competencia normativa de carcter

16
funcional de la que resulten reglamentos internos de organizacin de los
servicios necesarios para la ejecucin y de regulacin de la propia
competencia funcional de ejecucin y del conjunto de actuaciones precisas
para la puesta en prctica de la normativa estatal (STC 51/2006, de 16 de
febrero, FJ 4)... limitada a la emanacin de reglamentos de organizacin
interna y de ordenacin funcional de la competencia ejecutiva autonmica
(misma sentencia y fundamento jurdico).

El artculo 29 del Estatuto atribuye a la Comunidad autnoma

competencias de ejecucin de la legislacin estatal en las siguientes
materias:

- Laboral, aunque el Estado se reserva todas las competencias en

materia de migraciones interiores y exteriores, fondos de mbito
nacional y de empleo, sin perjuicio de lo que establezcan las normas
del Estado sobre estas materias.

El artculo 149.1.7 de la Constitucin le atribuye al Estado

competencia exclusiva sobre legislacin laboral, sin perjuicio de su
ejecucin por los rganos de las Comunidades autnomas.

- Propiedad industrial e intelectual.

El artculo 149.1.9 de la Constitucin le atribuye al Estado

competencia exclusiva sobre legislacin sobre propiedad industrial e
intelectual.

- Salvamento martimo.

Esta competencia de ejecucin no se corresponde a ninguna

competencia legislativa atribuida expresamente al Estado por el
artculo 149.1 de la Constitucin.

17
 - Vertidos industriales y contaminantes en las aguas territoriales del
Estado correspondientes al litoral gallego.

Esta competencia de ejecucin no se corresponde a ninguna

competencia legislativa atribuida expresamente al Estado por el
artculo 149.1 de la Constitucin, aunque tiene relacin con la
competencia estatal para dictar la legislacin bsica sobre proteccin
del medio ambiente, recogida en el artculo 149.1.23.

Tambin son competencias de ejecucin de la legislacin estatal las

que el artculo 33 del Estatuto atribuye a la Comunidad autnoma en
relacin con la gestin del rgimen econmico de la Seguridad Social en
Galicia, sin perjuicio de la caja nica, y los productos farmacuticos.

Debe recordarse a este respecto que el artculo 149.1.17 de la

Constitucin le atribuye al Estado competencia sobre legislacin bsica y
rgimen econmico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecucin de
sus servicios por las Comunidades autnomas; asimismo, el Estado ostenta
la competencia exclusiva sobre legislacin sobre productos farmacuticos,
de acuerdo con el artculo 149.1.16 de la Constitucin.

LUIS MIGUEZ MACHO

BIBLIOGRAFA

Comentarios al Estatuto de Autonoma de la Comunidad Autnoma de

Galicia, dirigidos por Jos Luis Carro Fernndez-Valmayor, MAP, Madrid,
1991.
MEILN GIL, Xos Luis, y RODRGUEZ-ARANA MUOZ, Xaime, O Dereito
Estatutario Galego, Parlamento de Galicia, Santiago de Compostela, 1988.
RUIZ MIGUEL, Carlos: O Dereito Pblico de Galicia, Universidade de

18
Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997.

19
 7. LAS ADMINISTRACIONES
PBLICAS DE LAS
COMUNIDADES AUTNOMAS:
BASES DEL RGIMEN JURDICO
DE LAS ADMINISTRACIONES
PBLICAS. LA ADMINISTRACIN
GENERAL DE LA COMUNIDAD
AUTNOMA GALLEGA. SU
ORGANIZACIN. LAS
DELEGACIONES DE GALICIA EN
EL EXTERIOR.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 7

LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS DE LAS COMUNIDADES

AUTONOMAS: BASES DEL RGIMEN JURDICO DE LAS
ADMINISTRACIONES PBLICAS. LA ADMINISTRACIN GENERAL DE LA
COMUNIDAD AUTNOMA GALLEGA. SU ORGANIZACIN. LAS
DELEGACIONES DE GALICIA EN EL EXTERIOR

1.- LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS DE LAS COMUNIDADES

AUTNOMAS: BASES DEL RGIMEN JURDICO DE LAS
ADMINISTRACIONES PUBLICAS

1.1. La creacin de Administraciones Pblicas propias de las

Comunidades Autnomas

La Constitucin de 1978, proclam el derecho a la autonoma de las

nacionalidades y regiones, posibilitando as la aparicin de una nueva
modalidad de Administracin pblica. De esta forma hoy, todas las
Comunidades Autnomas disponen de su propia organizacin
administrativa, encargada de la gestin de las competencias que tienen
atribudas en la Constitucin y en los respectivos Estatutos de Autonoma.

Es particularmente el artculo 148.1.1 de la Constitucin quien

habilita la creacin de una Administracin Pblica propia de las
Comunidades Autnomas, cuando establece como competencia exclusiva
de estas "La organizacin de sus instituciones de autogobierno", como
contenido esencial del propio concepto de Autonoma. En cualquier caso las
formas de organizacin de la Administracin Pblica de cada Comunidad
Autnoma deben respetar los principios generales y las normas bsicas del

1
Estado.

Existe unanimidad en sealar que la Constitucin ha sido

excesivamente parca en esta materia, ya que se limita a esbozar las bases
mnimas del sistema organizativo autonmico. As el art.152, referido
especficamente a las regiones del art.151, pero ampliado hoy ya a todas las
Comunidades Autnomas, establece que En los Estatutos aprobados por el
procedimiento a que se refiere el artculo anterior, la organizacin
institucional autonmica se basar en una Asamblea legislativa, elegida por
sufragio universal (); un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y
administrativas y un Presidente, elegido por la Asamblea, de entre sus
miembros, y nombrado por el Rey, al que corresponde la direccin del
Consejo de Gobierno, la suprema representacin de la respectiva Comunidad
y la ordinaria del Estado en aquella. El Presidente y los miembros del Consejo
de Gobierno sern polticamente responsables ante la Asamblea. Un Tribunal
Superior de Justicia (), culminar la organizacin judicial en el mbito
territorial de la Comunidad Autnoma ().

Por su parte, el art.147.2, establece, como manifestacin de la

potestad de autoorganizacin, esencial a toda autonoma, que Los Estatutos
de Autonoma debern contener: () c) La denominacin, organizacin y
sede de las instituciones autnomas propias.

Las formas de organizacin de cada Comunidad Autnoma y de su

respectiva Administracin, son propias de cada una de ellas, si bien existe
una notable semejanza entre todas y entre estas y la Administracin
General del Estado, que en cierta medida ha servido como modelo y
referente inicial. As, todas las Comunidades Autnomas, como rganos
superiores, adems de un Presidente y en su caso los Vicepresidentes,
cuentan con jefes de los distintos departamentos en nmero variable,
dependiendo de las distintas reas entre las que se reparte la gestin
administrativa. La departamentalizacin es as la forma ms generalizada,

2
caracterizada por la divisin o especializacin de la organizacin en reas o
departamentos, teniendo asignado cada uno tareas propias.

Cada Consejera integra a su vez otras unidades menores, as, por

debajo de esta y bajo su dependencia jerrquica, existe un segundo nivel,
en el que se encuentran las Secretaras Generales Tcnicas, como rganos
de apoyo que, adems, centralizan la gestin administrativa interna. En
este mismo nivel, fruto de la especializacin funcional, existen tambin
diferentes centros directivos, que se ocupan de un ramo o sector de
competencias propias de la Consejera.

Dentro de cada Consejera o dependiendo directamente de la

Presidencia, segn los casos, existen tambin divisiones territoriales,
coincidiendo normalmente con la divisin provincial, al frente de las que
existe un Delegado que se ocupa de gestionar las competencias, bien de
una Consejera o bien del conjunto de la Comunidad Autnoma, en un
determinado territorio.

Este es el esquema bsico prcticamente comn a todas las

Administraciones autonmicas, aunque en algn caso a esa estructura se le
aaden niveles intermedios (Viceconsejeros, por ej.) u rganos de
asistencia y apoyo (Gabinetes). Incluso esa estructura esencial llega a
variar cuando se trata de organismos autnomos o entes pblicos
dependientes de la respectiva Consejera.

Hay que considerar tambin que junto a los rganos activos existe
tambin una Administracin consultiva, compuesta por Consejos
especializados en materia econmico-social, laboral o jurdica.

De esta forma la Administracin de las Comunidades Autnomas

aparece hoy consolidada conforme a un modelo que MUOZ MACHADO ha
calificado de institucional burocrtico, frente al criterio del Tribunal

3
Constitucional cuando calificaba a las Comunidades Autnomas como
Corporaciones pblicas de base territorial y de naturaleza poltica
(Sentencia de 14 de julio de 1981), naturaleza corporativa que s atribuye, en
cambio, a los entes locales .

1.2.- Las Bases del Rgimen Jurdico de las Administraciones

Pblicas

La Constitucin espaola consagra la uniformidad de la normativa

administrativa bsica y encomienda particularmente esa tarea unificadora al
Estado cuando en su art.149.1.18 le atribuye la competencia para determinar
las bases del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del
rgimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarn a los
administrados un tratamiento comn ante ellas; el procedimiento
administrativo comn, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la
organizacin propia de las Comunidades Autnomas; legislacin sobre
expropiacin forzosa; legislacin bsica sobre contratos y concesiones
administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las
Administraciones pblicas.

En el transcrito artculo se concretan los elementos esenciales que

configuran una administracin pblica que, siendo comunes, ello determina
que el rgimen jurdico de la administracin de las Comunidades Autnomas
sea en esencia idntico al de la Administracin General del Estado, que sirvi
a aquellas de referente inicial.

El Tribunal Constitucional ha sido quien ha delimitado el concepto de

bases del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas al que se refiere
el art.149.1.18. El pronunciamiento ms relevante en este sentido es el de la
sentencia 32/81, de 28 de julio, sobre una Ley catalana que regulaba la
transferencia de las diputaciones a la Generalidad. La sentencia comienza
por reconocer que ()no ser siempre fcil la determinacin de qu es lo

4
que haya de entenderse por regulacin de las condiciones bsicas o
establecimiento de las bases del rgimen jurdico y parece imposible la
definicin precisa y apriorstica de ese concepto. Dicho sintticamente, la
Sentencia rechaza tanto el concepto restrictivo como el amplio de las bases
al sealar que estas no se limitan al procedimiento y rgimen de recursos, ni
puede decirse tampoco que abarcan todo el procedimiento administrativo.
Establece que el Estado es competente para fijar las bases del Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas, en el sentido de garantizar la
vigencia de criterios comunes para todas las Administraciones. De esta
forma considera que respetando esas condiciones bsicas, las Comunidades
Autnomas podrn legislar libremente.

La garanta constitucional que implica la existencia de dichos criterios

comunes, entiende la sentencia, es de carcter general y configuradora por
tanto de un modelo de Estado. Ello conduce, como consecuencia obligada,
a entender que corresponde a este la fijacin de principios o criterios
bsicos en materia de organizacin y competencia de general aplicacin en
todo el Estado.

Al mismo tiempo considera el Tribunal Constitucional que la fijacin

de estas condiciones bsicas no puede implicar en ningn caso el
establecimiento de un rgimen uniforme para todas las entidades locales
de todo el Estado, sino que debe permitir opciones diversas, afirmacin
esta que permite contemplar por parte de las Comunidades Autnomas, en
su regulacin, las peculiaridades que a cada una le son propias.

A travs de diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional se

ha podido llegar a una cierta ennumeracin de lo que puedan ser
consideradas las bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas,
de acuerdo con el art.149.1.18 de la CE. As se pueden citar, entre otras:

- La regulacin de las relaciones entre Administraciones, as como las

5
transferencias o delegaciones administrativas a favor de las Diputaciones
Provinciales, y la coordinacin y control de la actividad de las Entidades
Locales.
- La determinacin de la organizacin y competencias de las entidades
que integran la Administracin Local.
- La regulacin de las elecciones locales.
- Las relaciones entre el Estado y las Haciendas de las Entidades
Locales.
- Personalidad de las Administraciones pblicas, constitucin y
funcionamiento y sus reglas de actuacin.
- Regulacin y Rgimen Jurdico de las Universidades.
- Regulacin de la Administracin Electoral.

En el Estatuto de Autonoma de Galicia se contempla como de

competencia exclusiva de la Comunidad Autnoma las normas sobre
procedimiento administrativo que se deriven del especfico derecho gallego
-entendiendo por tal aqul referido a las normas que emanen del Parlamento
o del Gobierno de Galicia- o de los poderes pblicos gallegos, es decir,
normas sobre procedimiento para la creacin de rganos administrativos y
sobre su organizacin y funcionamiento.

Por otra parte, considera como competencia de desarrollo legislativo y

de ejecucin de la legislacin del Estado, el rgimen jurdico de la
Administracin pblica de Galicia y rgimen estatutario de sus funcionarios y
materias como la Expropiacin Forzosa y los contratos y concesiones
administrativas slo en el mbito de competencias propias de la Comunidad
Autnoma, ya que en las materias de competencia estatal en esos mismos
supuestos ( expropiacin forzosa, contratos y concesiones. ) se aplicar
ntegramente la normativa legal y reglamentaria del Estado.

1.3.- Principios bsicos de actuacin de las Administraciones

Pblicas

6
 El conjunto de las administraciones pblicas estn regidas por los
mismos principios bsicos que el Texto Constitucional enuncia y que integran
su rgimen jurdico.

As, por un lado, los generales como son los de legalidad, jerarqua
normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales,
seguridad jurdica, responsabilidad e interdiccin de la arbitrariedad.

Por otro lado los principios ms especficos de eficacia, jerarqua,

descentralizacin, desconcentracin y coordinacin ( art. 103 CE)

En Galicia fue primeramente la Ley 1/83, de la Xunta y su Presidente,

antes citada, la que recogi, en lnea similar dichos principios y ms
recientemente, la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organizacin y
funcionamiento de la Administracin general y del sector pblico autonmico
de Galicia, seala en su art.4.3 como principios a observar en su
organizacin, los de jerarqua, descentralizacin, desconcentracin,
coordinacin, eficacia y eficiencia, simplificacin, claridad, buena fe,
imparcialidad, confianza legtima y proximidad a los ciudadanos.

La Constitucin, en su Ttulo IV, garantiza asimismo el sometimiento

pleno de la actividad de las Administraciones pblicas a la Ley y al Derecho
tanto en lo que respecta a las normas que rigen su propia organizacin,
como a su rgimen jurdico, el procedimiento administrativo y el sistema de
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas

Pues bien, la ley 30/1992, de 26 de noviembre, del rgimen jurdico

de las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn,
ha sido la que posteriormente ha materializado dicho principio

7
constitucional mediante la adaptacin normativa del rgimen jurdico de las
Administraciones.

La delimitacin del rgimen jurdico de las Administraciones se

engloba en el esquema bases ms desarrollo que permite a las
Comunidades Autnomas dictar sus propias normas de rgimen jurdico
siempre que se ajusten a las bases estatales. No es as en cambio, respecto
del procedimiento administrativo comn y al sistema de responsabilidad de
las Administraciones Pblicas, pues si bien ambas materias son, en su
formulacin jurdica, manifestacin expresa de la aplicacin del rgimen
jurdico, la Constitucin, sin embargo, las contempla como una
competencia normativa plena y exclusiva del Estado.

As la Ley 30/92 recoge, de alguna manera la concepcin

constitucional de distribucin de competencias y regula el procedimiento
administrativo comn, de aplicacin general a todas las Administraciones
Pblicas y fija las garantas mnimas de los ciudadanos respecto de la
actividad administrativa. Esta regulacin, sin embargo, no agota las
competencias estatales o autonmicas para establecer procedimientos
especficos ratione materiae que debern respetar, en todo caso, las
aludidas garantas.

La Constitucin determina la competencia de las Comunidades

Autnomas para establecer las especialidades derivadas de su propia
organizacin pero, aadidamente, como tiene establecido el Tribunal
Constitucional, como no se puede disociar la norma sustantiva de la norma
de procedimiento, aqullas pueden dictar normas de procedimiento que
sean necesarias para la aplicacin de su derecho sustantivo. En definitiva,
de esta manera el Estado tiene competencia no sobre todo procedimiento
sino slo sobre aquel que deba ser comn, por tanto aplicable a todo el
territorio y que haya sido establecido como tal.

8
 En todo caso, hay que decir que la regulacin de los procedimientos
propios de las Comunidades Autnomas habrn de respetar siempre las
reglas del procedimiento que, por ser competencia exclusiva del Estado,
integran el concepto de Procedimiento Administrativo Comn.

De esta forma la Ley 30/92 resulta de aplicacin a todas las

Administraciones Pblicas, siendo de inicio concebida de acuerdo con el
sealado esquema de distribucin constitucional de competencias. Su
objetivo, como el de las normas que le precedieron, es el de reunir en un
texto nico que garantice una actuacin comn de las Administraciones
Pblicas en garanta de los particulares. As pues, la Administracin, puesta
al servicio de los intereses de los ciudadanos, adquiere un carcter
fundamentalmente instrumental.

Por su parte la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso

Autonmico, fruto de la adaptacin constitucional de la en su da polmica
LOAPA, estableci en su art.12, respecto del rgimen jurdico de las
Comunidades Autnomas que:

1. Ser de aplicacin a la Administracin de las Comunidades

Autnomas y a los Organismos que de ella dependan la legislacin del
Estado sobre el procedimiento administrativo comn, sin perjuicio de las
especialidades derivadas de la organizacin propia de aqullas. Tales
especialidades debern ser aprobadas por ley de la respectiva Comunidad
Autnoma, sin que en ningn caso puedan reducirse las garantas que
establece la legislacin estatal en favor del administrado.

2. Tambin ser de aplicacin a la Administracin de las

Comunidades Autnomas la legislacin sobre expropiacin forzosa y sobre
el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administracin. La
competencia legislativa de las Comunidades Autnomas sobre contratos y
concesiones administrativas se ajustar a la legislacin bsica del Estado.

9
 3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, en los
supuestos en que corresponda a las Comunidades Autnomas el desarrollo
legislativo y la ejecucin de la legislacin bsica del Estado en las referidas
materias, se estar a lo dispuesto en la Constitucin y en los respectivos
Estatutos.

2.- LA ADMINISTRACIN GENERAL DE LA COMUNIDAD

AUTNOMA GALLEGA

El Estatuto de Autonoma para Galicia regula esta materia en su Ttulo

III: "De la Administracin Pblica Gallega", que en su art.39 recoge como
primera y principal declaracin la de que Le corresponde a la Comunidad
Autnoma la creacin y estructuracin de su propia administracin Pblica,
dentro de los principios generales y normas bsicas del Estado.

Por otra parte y a este respecto, en su art. 41 dispuso tambin que La

Comunidad Autnoma ejercer sus funciones administrativas por rganos y
entes dependientes de la Xunta de Galicia.

De esta manera es como, en un primer momento, al amparo del

Estatuto y por el impulso resultante de las transferencias de servicios
procedentes del Estado ha ido surgiendo el aparato administrativo de la
Comunidad Autnoma de Galicia, cuyo bloque de competencias
administrativas aparecen organizativamente sectorializadas.

Las bases del rgimen jurdico y organizacin de la Administracin

pblica gallega, en sus inicios y en un perodo posterior, fueron
esencialmente recogidas en el propio Estatuto de Autonoma (Ttulos III y IV),
en la Ley 1/1983, de 22 de febrero, reguladora de la Xunta y de su
Presidencia, ya citada, en la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuacin de la

10
normativa de la Comunidad Autnoma de Galicia a la Ley 4/1999, de
modificacin de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Es necesario citar
tambin el Reglamento de rgimen interior de la Junta de Galicia de 1984,
aprobado por Decreto 111/1984, de 25 mayo.

Con independencia del Estauto de Autonoma, ms recientemente, y

como norma rectora de la organizacin y el rgimen jurdico de la
Administracin gallega en la actualidad, hay que citar la Ley 16/2010, de 17
de diciembre, que recoge, adems de dichos aspectos, los referidos a la
regulacin del ejercicio de la potestad reglamentaria y del procedimiento de
elaboracin de reglamentos.

Esta Ley constituye un paso muy importante en la definicin legal de la

organizacin de la Administracin gallega teniendo en cuenta que hasta
entonces la legislacin sobre la materia constitua un conjunto de
disposiciones dispersas y, parciales en cuanto a su contenido, y
asistemticas; por tanto, a todas luces insuficiente, en relacin con el que se
precisaba para contemplar las vigentes necesidades de la Comunidad
Autnoma, plenamente consolidada en su organizacin administrativa.

La nueva Ley aporta as un marco normativo completo en lo que se

refiere a la organizacin de la Administracin gallega y adems, en
particular, clarifica la tipologa de entidades pblicas que conforman el sector
pblico gallego, hasta entonces confusa y contradictoria.

De este modo, el conjunto de la normas anteriormente referidas y las

de organizacin y estructura que a su amparo se han dictado con
posterioridad, determinan las caractersticas esenciales de la Administracin
gallega en la actualidad.

11
 La Ley 16/2010, de 17 de diciembre, en su prembulo esboza lo que
puede considerarse una definicin de la Administracin general de la
Comunidad Autnoma de Galicia, cuando seala que para el ejercicio del
poder ejecutivo, la Xunta y su presidente o presidenta () cuentan con una
estructura administrativa organizativa para canalizar sus decisiones y que
estas se realicen conforme a la legalidad. Esa estructura organizativa,
dirigida por la Xunta y la persona titular de su Presidencia, y dotada toda ella
de personalidad jurdica nica, es la Administracin general de la Comunidad
Autnoma de Galicia ()".

Tambin, el propio prembulo refiere a este respecto que

Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia es el nombre
que recibe la persona jurdica pblica en la que se integra la Xunta de Galicia
()

La Ley completa el marco que compone el conjunto de la

Administracin gallega, sealando que en torno a la Administracin general
de la Comunidad Autnoma de Galicia aparecen toda una serie de entidades
de distinta naturaleza jurdica () que complementan o coadyuvan, junto
con las dems instituciones gallegas, a la satisfaccin de los intereses
generales ().

En definitiva, la Administracin general de la Comunidad Autnoma

junto con los entes instrumentales, antes referidos, constituyen el que se
denomina sector pblico autonmico.

En particular, por lo que al presente epgrafe interesa, los rasgos

generales caractersticos de la Administracin general de Galicia son
contemplados por el artculo 2 de la Ley cuando seala que 1. La
Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia, constituda
por rganos jerrquicamente ordenados y dirigida por la Xunta, acta con
personalidad jurdica nica. 2.La Administracin general de la Comunidad

12
Autnoma de Galicia desarrolla funciones ejecutivas de carcter
administrativo, realizando las tareas en que se concreta el ejercicio de la
accin de gobierno.

3.- SU ORGANIZACIN

3.1.- Marco general

La Administracin general de la Comunidad Autnoma, como dijimos,

aparece sectorialmente organizada segn las diferentes reas de actividad
pblica, repartidas entre rganos de un mismo nivel jerrquico, denominados
Consejeras y dirigidas por un miembro del Gobierno, titular de la gestin de
dicha rea.

Existen dentro de la Administracin rganos centrales, que ejercen su

competencia en todo el mbito territorial de la Comunidad Autnoma, cuyo
ejemplo ms significativo son los rganos superiores.

Existen tambin rganos territoriales que slo la ejercen con relacin a

una parte del territorio. Su representacin ms genuina son los
departamentos o delegaciones territoriales de la Xunta de Galicia, adscritas
orgnicamente a la Consellera de Presidencia, Administraciones Pblicas y
Justicia, con nivel orgnico de Direccin General (A Corua, Lugo, Ourense,
Pontevedra e Vigo).

Excepcionalmente, pueden existir tambin rganos que ejerzan su

competencia fuera del territorio de la Comunidad Autnoma e incluso fuera
del territorio estatal, como es el caso de las delegaciones en el exterior.

Dentro de los rganos centrales y como rganos superiores de la Xunta

de Galicia se contemplan: la presidencia, la vicepresidencia o
vicepresidencias en su caso- las conselleras y las secretaras generales,

13
rganos todos ellos a los que, en general, les est encomendado establecer
los planes de actuacin de la organizacin situada bajo su responsabilidad.

Esta ltima organizacin, en un segundo plano de la estructura

piramidal, est compuesta por los denominados rganos de direccin que
son, las secretaras generales tcnicas, las direcciones generales y
equivalentes, las vicesecretaras generales, las subdirecciones generales, las
delegaciones territoriales, las secretaras territoriales y las jefaturas
territoriales. Todas ellas tienen como misin general el desarollo y ejecucin
de los planes de actuacin establecidos por los rganos superiores.

Dentro de la Administracin general de Galicia se pueden encuadrar

tambin a los rganos superiores consultivos, que estn dotados en muchos
casos de autonoma orgnica y funcional respecto de la Administracin en la
que se encuadran. Entre ellos podemos citar como ms significativos el
Consejo Consultivo de Galicia, en cuanto superior rgano consultivo en
materia jurdica, de la Xunta de Galicia, o el Consejo Econmico y Social.

La Xunta, en cuanto rgano colegiado de Gobierno de Galicia tiene

atribuda, adems de la direccin poltica, la superior direccin de la
Administracin autonmica, haciendo uso para ello, segn el art. 37.2 del
Estatuto, de la funcin ejecutiva, comprendiendo dentro de ella la potestad
reglamentaria, la administracin y la inspeccin.

La Xunta, de acuerdo con el artculo 4 de la Ley 1/1983, de 22 de

febrero, reguladora de la Xunta y de su Presidencia, tiene, entre otras, como
atribuciones ms relevantes, las siguientes:

- Establecer las directrices y desarrollar el programa de gobierno.

- Elaborar los presupuestos de la Comunidad Autnoma, remitirlo al

Parlamento para su aprobacin.

14
 - Aprobar los Proyectos de Ley para su remisin al Parlamento y
acordar en su caso su retirada.

- Aprobar los reglamentos para el desarrollo y ejecucin de las Leyes

de Galicia as como los de las Leyes del Estado, cuando la competencia de
ejecucin corresponda a la Comunidad Autnoma en virtud del Estatuto de
Autonoma o por delegacin o transferencia.

- Aprobar y remitir al Parlamento los proyectos de convenios y

acuerdos de cooperacin con otras Comunidades Autnomas para la
ratificacin o aprobacin, en su caso.

- Acordar la interposicin de recursos de inconstitucionalidad, as

como el personarse en las cuestiones de inconstitucionalidad que afecten a
Galicia y el planteamiento de conflictos de competencias ante el Tribunal
Constitucional.

- Resolver los recursos en va administrativa en los casos previstos

por las leyes.

- Resolver los conflictos de atribuciones que se susciten entre las

diversas Conselleras.

- Nombrar y destituir, a propuesta de quien ostente la titularidad de

las conselleras respectivas, a los altos cargos de la Administracin pblica
gallega de rango igual o superior a direccin general, as como a aquellos
otros que legalmente se establezca.

-Determinar la estructura orgnica superior de la vicepresidencia o

vicepresidencias y de las conselleras de la Xunta de Galicia.

- Deliberar acerca de aquellos asuntos cuya resolucin deba revestir

la forma de Decreto, o que, por su importancia y repercusin en la vida de
la Comunidad Autnoma exijan el conocimiento o deliberacin de la Xunta.

15
 3.2.-rganos centrales de la Administracin general de la
Comunidad Autnoma. Las conselleras: organizacin y estructura

Como antes se indic la Administracin central de la Comunidad

Autnoma, se organiza en centros directivos directamente dependientes de
la Presidencia de la Xunta, atendiendo al principio de divisin material de
competencias, que son las conselleras, correspondiendo a cada una de ellas
el desarrollo de uno o de varios sectores de actividad administrativa.

Estos rganos estn regulados en la Ley 16/2010, de 17 de diciembre,

ya citada.

Pues bien, conforme a la norma de referencia, son rganos superiores

de las conselleras los siguientes:

A) Los conselleiros o conselleiras que son los titulares de la consellera

para la que han sido designados. Adems forman parte del ejecutivo y del
Consello de la Xunta.

Los conselleiros o conselleiras como titulares o jefes de sus

respectivos departamentos estn investidos de las siguientes atribuciones (
art.34 Ley 1/1983 ):

1. Ostentar la representacin del departamento de que son titulares.

2. Proponer al Consello de la Xunta los nombramientos y ceses de los

cargos de su consellera que requieran la forma de Decretos para su
designacin.

16
 3. Ejercer la iniciativa, direccin e inspeccin de todos los servicios de
la consellera y la alta inspeccin y dems funciones que les correspondan
respecto de los organismos autnomos adscritos a la misma.

4. Proponer para su aprobacin por el Consello de la Xunta la

estructuracin y organizacin de su consellera.

5. Proponer al Consello los proyectos de Ley o de Decretos relativos a

las competencias atribuidas a su consellera.

6. Ejercer la potestad reglamentaria en las materias de su consellera.

7. Resolver los recursos administrativos promovidos contra las

resoluciones de los organismos y entidades de la consellera, salvo cuando
por Ley o reglamentariamente se atribuya esa facultad a otro rgano.

8. Formular el anteproyecto de presupuestos de su consellera.

9. Disponer los gastos propios de los servicios de su consellera no

reservados a la competencia del Consello de la Xunta, dentro de los limites
de la autorizacin presupuestaria e interesar la ordenacin de los pagos
correspondientes.

10. Firmar en nombre de la Xunta los contratos relativos a asuntos

propios de su consellera.

11. Resolver los conflictos de atribuciones entre autoridades

dependientes de su consellera.
.

B) Las secretaras generales que son rganos superiores de la

Administracin general de la Comunidad Autnoma, directamente
responsables de la ejecucin de la accin de gobierno en un sector de

17
actividad especfica de una consellera bajo la direccin de la persona
titular de esta, que es nombrada por decreto del Consello de la Xunta.

La titular o titular de las secretaras generales dirigen y coordinan las

direcciones generales situadas bajo su dependencia, y les compete en
particular ( art.26 Ley 16/2010):

a) La direccin y control del ejercicio de las competencias sobre el

sector de la actividad administrativa que les haya asignado el decreto de
estructura orgnica de la consellera, adems de aquellas otras
competencias que le delegue la persona titular de la consellera.

b) Impulsar la consecucin de los objetivos y la ejecucin de los

proyectos que, en su mbito de actividad, sean encargados por la
conselleira o conselleiro, controlar su cumplimiento, supervisar la actividad
de los rganos directivos adscritos e impartir instrucciones a sus titulares.

c) Resolver los recursos interpuestos contra las resoluciones de los

rganos directivos que dependan directamente de ellas cuando no pongan
fin a la va administrativa, y resolver tambin los conflictos de atribuciones
suscitados entre dichos rganos.

d) Cualquier otra competencia atribuida por otra norma jurdica.

Hay que decir por ltimo que las secretaras generales directamente
responsables de la ejecucin de la accin de gobierno en un sector de
actividad especfica o bien con funciones de apoyo y asesoramiento
tcnico, podrn integrarse en la Presidencia, con carcter excepcional,
teniendo una de ellas atribuidas las competencias previstas para las
Secretaras generales tcnicas en el artculo 29 de la Ley 16/2010. Estas
ltimas tendrn dependencia funcional de la Presidencia y dependencia
orgnica de la conselleiera o conselleiro que se determine en la estructura
correspondiente.

18
 En cuanto a los rganos de direccin, dentro de las conselleras, son
los siguientes:

A) Las secretaras generales tcnicas son rganos apoyo y

asistencia tcnica del conselleiro o conselleira y de las distintas reas o
direcciones que integran las conselleras y que, fundamentalmente,
centralizan la gestin administrativa comn de esta ( organizacin,
personal, gestin econmica, asesora jurdica, etc.).

El titular de la Secretara general es nombrado por decreto del

Consello de la Xunta.

En cada consellera existe una secretara general tcnica dependiente

jerrqicamente de la conselleira o conselleiro, cuyo titular desempea,
como ms importantes las siguientes funciones:

a) Representar a la consellera por orden de su titular.

b) Coordinar, bajo la direccin de la persona titular de la consellera,

los programas y actuaciones de las diferentes direcciones generales y
entes del sector pblico adscritos.

c) Actuar como rgano de comunicacin con las dems consejeras.

d) Dirigir y gestionar los servicios comunes del departamento, as

como los rganos y unidades administrativas que estn bajo su
dependencia.

e) Velar por la organizacin, simplificacin y racionalizacin de la

actividad administrativa, y proponer las modificaciones encaminadas a
mejorar y perfeccionar los servicios.

f) Elaborar los proyectos de planes generales de actuacin de la

consejera.

19
 g) Elaborar el anteproyecto de presupuesto correspondiente a la
consejera y llevar a cabo el seguimiento de la ejecucin presupuestaria.

h) Emitir informe sobre los anteproyectos de ley y proyectos de

reglamentos de la consejera y tramitarlos.

i) Gestionar los medios materiales adscritos al funcionamiento de la

consejera.

j) Resolver los conflictos de atribuciones que surjan entre rganos

dependientes de ella.

A las las secretaras generales tcnicas estn adscritas

orgnicamente, con nivel de subdireccin general, la asesora jurdica y la
intervencin delegada, que dependern funcionalmente de la Asesora
Jurdica General de la Xunta de Galicia y de la Intervencin General de la
Comunidad Autnoma, respectivamente.

B) Las direcciones generales, son las unidades orgnicas bsicas

sectoriales en que se divide un departamento o consellera. Su titular es un
director o directora general.

En cada consellera existen una o varias direcciones generales con

dependencia jerrquica del titular de la consellera o, en su caso, de la
secretara general.

Las direcciones generales desempean, entre otras, las siguientes

funciones:

a) Elaborar los programas de actuacin especficos de la direccin

general.

b) Dirigir y gestionar los servicios y resolver los asuntos de la

consellera que sean de su competencia y los que le delegue la persona
titular de la consellera.

20
 c) Impulsar, coordinar y supervisar las actividades que se desarrollen
en las dependencias a su cargo.

d) Elaborar el proyecto de presupuesto y la memoria de

funcionamiento de su centro directivo.

e) Dictar o proponer a la persona titular de la consejera, segn

proceda, las resoluciones en materia de la competencia de su centro
directivo.

h) Formular al rgano competente propuestas sobre organizacin y

funcionamiento de los servicios a su cargo.

Con carcter excepcional, en la Presidencia, dependiendo

funcionalmente desta, podrn integrarse direcciones generales que
desarrollarn sus competencias en los trminos anteriormente previstos.

Los directores generales tienen a su cargo distintas unidades

orgnicas, as: las subdirecciones generales, jefaturas de servicio, jefaturas
de seccin y jefaturas de negociado.

Examinados los rganos superiores de las conselleras hay que sealar

finalmente, que de acuerdo con el Decreto 79/2009, de 19 de abril, por el
que se establece la estructura orgnica de la Xunta de Galicia, las
conselleras son en la actualidad las siguientes:

1. Consellera de Presidencia, Administraciones Pblicas y Justicia.

2. Consellera de Facenda.
3. Consellera de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras.
4. Consellera de Economa e Industria.
5. Consellera de Educacin y Ordenacin Universitaria.
6. Consellera de Sanidad.
7. Consellera de Cultura y Turismo.
8. Consellera de Trabajo y Bienestar.

21
 9. Consellera de Medio Rural.
10. Consellera do Mar.

Segn la citada norma, el orden de prelacin de los departamentos de

la Xunta de Galicia se ajustar al descrito.

Hay que recordar adems que los centros directivos directamente

dependientes del Presidente de la Xunta, vienen determinados en la
actualidad por el Decreto 82/2009, de 21de abril.

En dicha norma se sealan como tales los siguientes rganos:

1. La Secretara General de la Presidencia, de la que depende la

Direccin General del Gabinete de la Presidencia
2. La Asesora Jurdica General, con nivel orgnico de Direccin
General.
3. La Secretara General de Medios, a la que est adscrito el ente
pblico Compaa de Radio-Televisin de Galicia y de la que
depende la Direccin General de Comunicacin.
4. La Secretara General de Igualdad.
5. La Secretara General de Emigracin.
6. La Secretara General para el Deporte.
7. La Secretara General de Modernizacin e Innovacin Tecnolgica.

Dentro de la estructura orgnica de la Xunta encontramos tambin las

Comisiones Delegadas del Gobierno que son rganos colegiados con
funciones deliberantes y decisorias, creados para gestionar competencias
especficas en determinadas materias y cuya composicin vara en funcin
de la especialidad propia de la Comisin de que se trate. Entre ellas se
pueden citar la Comisin Delegada para Asuntos Econmicos o la de
Cooperacin Local.

22
 3.3.- La Administracin territorial o perifrica de la Comunidad
Autnoma

Hasta la aprobacin del Decreto 245/2009, de 30 de abril, la

Administracin territorial de la Comunidad Autnoma de Galicia giraba en
torno a la figura de los delegados provinciales de las distintas conselleras,
habiendo por tanto, en el respectivo mbito territorial, tantos delegados
como conselleras existan. Las nuevas normas sobre estructura orgnica
establecidas en el ao 2009, basadas en criterios de racionalizacin de la
Administracin pblica, suprimieron 52 delegaciones provinciales y
territoriales que fueron sustitudas por la nueva figura de las delegaciones
territoriales a las que estn adscritas, en cada territorio, todas las antiguas
delegaciones territoriales de las Conselleras que ahora con la Ley 16/2010,
pasan a denominarse jefaturas territoriales, con otro rango orgnico.

Las nuevas delegaciones territoriales as surgidas quedan adscritas

orgnicamente a la consellera competente en materia de administraciones
pblicas, con nivel orgnico de direccin general, y su estructura orgnica,
su mbito territorial y sus competencias deben ser establecidos mediante
decreto. En todo caso se configuran como rganos decisorios y
representativos del presidente de la Xunta y del Gobierno autonmico y
coordinadores de la Administracin perifrica de la Xunta de Galicia.

El mbito territorial de las delegaciones, est delimitado por la

respectiva provincia, salvo las delegaciones de Pontevedra y Vigo. A la
delegacin territorial de Pontevedra corresponden todos los ayuntamientos
de la provincia, con excepcin de los adscritos a la delegacin territorial de
Vigo: que se relacionan a continuacin: Nigrn, Baiona, Fornelos de Montes,
Gondomar, Pazos de Borbn, Mos, O Porrio, Redondela, Salceda de
Caselas, Salvaterra de Mio, Soutomaior, Vigo, Cangas y Moaa.

Al frente de cada delegacin territorial est un delegado o delegada,

con rango de director general. Su nombramiento se efectuar mediante

23
decreto del Consello de la Xunta de Galicia, en virtud de lo establecido en
los arts. 4.13 y 37.1 b) de la Ley 1/1983, de 22 de febrero, de Normas
Reguladoras de la Xunta y de su Presidencia, a propuesta del conselleiro
competente en materia de administraciones pblicas.

La Ley 16/2010, de 17 de diciembre, le atribuye, en concreto, en su

mbito territorial y entre otras, las siguientes competencias:

a) Representar a la Xunta.
b) Mantener las necesarias relaciones de cooperacin y, en su caso,
coordinacin, con la Administracin del Estado, los entes locales y
otros organismos pblicos.
c) Coordinar la actuacin de todos los rganos y unidades
administrativas autonmicas, as como, en su caso, la de las
entidades del sector pblico autonmico con mbito territorial de
actuacin igual o inferior al de la delegacin territorial.
d) Ser los rganos de contratacin de la Administracin general de la
Comunidad Autnoma de Galicia en sus respectivos mbitos
competenciales.

Adems de las sealadas le corresponden, en el mbito

estrictamente interno:

- Coordinar los rganos en que se estructura la delegacin territorial,

impulsar la actividad administrativa y velar por el eficaz empleo de los
medios disponibles en el territorio de su competencia.

- Disponer cuanto concierne al rgimen interior y de personal de la

delegacin en todas sus dependencias.

Las Delegaciones se estructuran en los siguientes rganos:

a) Secretara territorial. Con el nivel orgnico de subdireccin general

es el rgano de apoyo y asesoramiento al delegado o delegada en el

24
ejercicio de sus competencias generales, a quien sustituye en caso de
vacante, ausencia o enfermedad.

b) Jefaturas territoriales, que son los rganos de ejercicio de las

competencias administrativas de cada una de las conselleras, de las que
dependen orgnica y funcionalmente, y estarn integrados por aquellos
servicios o reas que sean necesarios para una mayor eficacia de la gestin
administrativa. Al frente de los departamentos territoriales estn los jefes
territoriales.

c) Comisin territorial de coordinacin es el rgano de apoyo al

delegado o delegada territorial para el impulso y coordinacin del
funcionamiento del conjunto de los departamentos de la delegacin
territorial. Est presidida por el delegado o delegada territorial y forman
parte de ella los jefes o jefas territoriales y el secretario o secretaria
territorial, quien actua como secretario/a de la comisin.

Son rganos superiores de la delegacin territorial el delegado o

delegada y la secretara territorial.

Sin perjuicio de su integracin en la delegacin territorial a efectos de

coordinacin, los departamentos territoriales dependen orgnica y
funcionalmente de las conselleras que correspondan por razn de la
materia.

Adems de todos los rganos sealados, en cada delegacin

territorial existe un gabinete jurdico territorial, encuadrado orgnicamente
en la delegacin territorial, que depende funcionalmente de la Asesora
Jurdica General, de acuerdo con sus normas reguladoras.

Igualmente, existe una intervencin territorial, encuadrada

orgnicamente en la delegacin territorial y funcionalmente dependiente
de la Intervencin General a la que le corresponden las competencias que
le asignen las normas reguladoras de dicho centro directivo.

25
 4.- LAS DELEGACIONES DE GALICIA EN EL EXTERIOR

Estn previstas en el Decreto 224/2006, de 30 de noviembre, por el

que se regulan las delegaciones de Galicia en el exterior.

Estos rganos se sustentan en la existencia de actividades realizadas

por la Xunta de Galicia fuera de las fronteras del Estado, que son llevadas
a cabo, mayormente, a travs de la Secretara General de Emigracin y de
la Secretara General de Relaciones Exteriores, rgano este ltimo al que
estn adscritas las delegaciones.

Dichas actuaciones exteriores han encontrado respaldo en la

doctrina del Tribunal Constitucional, que reconoce la posibilidad de que las
Comunidades Autnomas puedan llevar a cabo actividades de relieve
internacional con base en el ejercicio de las competencias propias con
dimensin internacional o en la proyeccin hacia el exterior de la
Comunidad Autnoma. En cualquier caso, por encima de dichas
actividades exteriores est la mxima representacin de Espaa en el
exterior que, como se sabe, corresponde siempre al Estado.

La presencia de la Xunta de Galicia en el exterior responde

bsicamente a tres necesidades:

- La de apoyar y coordinar las relaciones con las comunidades

gallegas asentadas en el exterior, que se desarrolan al amparo de la Ley
4/1983, de 15 de junio, de reconocimiento de la galleguidad.

- El impulso de la poltica en materia de cooperacin internacional al

desarrollo que lleva a cabo la Administracin gallega con base en la Ley
3/2003, de 19 de junio, de cooperacin al desarrollo.

26
 - La necesidad de prestar apoyo y asistencia institucional a las
empresas gallegas en el exterior en especial en lo que respecta a las
PYMES- en coordinacin con las oficinas comerciales de las delegaciones
diplomticas espaolas.

El artculo 2 del Decreto de creacin concibe a las delegaciones de la

Xunta de Galicia en el exterior como unidades administrativas situadas
fuera del territorio del Estado espaol, creadas por medio de decreto del
Consello de la Xunta, a iniciativa de su Secretara General de Relaciones
Exteriores, y previo informe preceptivo de su oportunidad y de las
necesidades operativas, recabado de las conselleras y entidades con
competencias materiales susceptibles de proyeccin internacional.

Se sealan especficamente como funciones de estas delegaciones,

entre otras, las siguientes:

- Dar soporte al presidente de la Xunta de Galicia en el ejercicio de

sus atribuciones como mximo representante de la Comunidad
Autnoma de Galicia.

- Fomentar las relaciones de Galicia con las instituciones y rganos

de gobierno de su rea geogrfica de accin.

- Impulsar las acciones de promocin de la cultura y lengua gallegas.

- Prestar apoyo administrativo e institucional a los emigrantes

gallegos y a las comunidades gallegas en el exterior. De esta
manera, estas delegaciones tendrn la responsabilidad de la
coordinacin, gestin y difusin, as como el control, seguimiento y
informacin de los programas dirigidos a la emigracin.

- Prestar apoyo a las acciones de cooperacin que, dentro de la

programacin exterior de Galicia, la Xunta establezca en el mbito
socioeconmico y de promocin del turismo.

27
 - Colaborar en el seguimiento y evaluacin de los planes, programas
y proyectos de cooperacin al desarrollo que se realicen en el rea
geogrfica asignada.

- Prestar asistencia tcnica, orientacin e informacin sobre Galicia y

sobre el rea geogrfica asignada, a los agentes sociales all
situados, a los gallegos, a sus descendientes y a los interesados que
respectivamente se lo demanden.

Al frente de cada delegacin exterior existe un delegado o delegada

nombrado por el Consello de la Xunta de Galicia, a propuesta del
Conselleiro de Presidencia, Administraciones Pblicas y Justicia, al que
corresponde la direccin de la unidad administrativa, la jefatura del
personal, y el ejercicio de las competencias que le sean delegadas o
encomendadas.

Bajo la autoridad del delegado o delegada existe la secretara de la

delegacin a la que corresponden, bsicamente, las funciones de rgimen
interior, personal y la coordinacin de las distintas reas funcionales.

Por otra parte, en cada delegacin exterior est prevista la creacin

de una oficina de registro de la Administracin de la Comunidad Autnoma
de Galicia.

Asimismo se contempla la creacin de un registro de oficinas

autonmicas en el exterior al que accedern, aquellas oficinas de
titularidad autonmica o que ejerzan cualquier tipo de representacin
exterior bajo mandato de una autoridad autonmica que fueran
reglamentariamente creadas.

La creacin de una delegacin exterior determina la integracin en

ella de todas las oficinas registradas ubicadas en el rea geogrfica
atribuida a su mbito de accin. Excepcionalmente, pueden mantenerse
las oficinas sectoriales cuando existan razones tcnicas que lo justifiquen

28
por la especialidad del trabajo realizado y se garantice su estrecha
coordinacin con la correspondiente delegacin exterior.

Finalmente, la creacin de oficinas sectoriales en Estados en los que

no exista una delegacin de la Xunta de Galicia requerir su autorizacin
previa mediante acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia.

BIBLIOGRAFA

- Aja, Eliseo y Garca Morales, Mara J.: El sistema jurdico de las

comunidades autnomas. Tecnos, Madrid 1985.
- Beltrn Aguirre, Juan Lus. Los principios organizativos de la
Administracin social: descentralizacin, participacin,
coordinacin y cooperacin. Documentacin Administrativa, nm. 271-
272, pgs. 207-236. 2005
- Muoz Machado, S.: Derecho pblico de las comunidades
autnomas. Civitas. Madrid 1982.
- Rodrguez Arana, J. y Garca Mexa, P.: Curso de Derecho pblico de
las comunidades autnomas. Montecorvo e INAP, Madrid 2003.
- Gumersindo Trujillo Fernndez,.: Lecciones de Derecho Constitucional
Autonmico.Tirant lo Blanch. Valencia 2004
- Varios autores.: El funcionamiento del Estado autonmico. Ministerio
de Administraciones Pblicas. Madrid 1999.
- Varios autores dirigidos por Jos Luis Carro Fernndez- Valmayor.:
Comentarios al Estatuto de Autonoma de la Comunidad Autnoma
de Galicia.: Ministerio de Administraciones Pblicas. Madrid 1991.
- Morell Ocaa, Luis.: Curso de Derecho Administrativo. Tomo I.
Aranzadi Editorial.Pamplona 1996.

29
 Juan Jos Gallego Fouz

30
 8. LAS ENTIDADES
INSTRUMENTALES DEL SECTOR
PBLICO AUTONMICO DE
GALICIA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 8

LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES DEL SECTOR PBLICO

AUTONMICO DE GALICIA

1.- CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES

1.1.- CONCEPTO

Empleando una terminologa convencional, presente desde hace

tiempo en el Derecho Administrativo espaol, se denomina Ente matriz al
Ente que crea a otro para que realice funciones o tareas especficas cuyo
desarrollo, en principio, le asign el Ordenamiento jurdico a l y Ente
instrumental al Ente creado con el fin de desarrollar dichas funciones o
tareas.
Estas funciones o tareas especficas pueden tener naturaleza pblica
como el ejercicio de competencias propias de la Administracin matriz o la
erogacin de servicios de su titularidad o naturaleza privada como, como
por ejemplo, la realizacin de actividades de mercado.
El papel de Administraciones matrices le corresponde, esencialmente,
a las Administraciones territoriales, ya que son estas las que, de modo
directo o indirecto, crean a otros sujetos, de naturaleza tanto pblica como
privada, con el fin de que desarrollen en su lugar concretas actividades de
su competencia.

1.2.- TIPOS

El artculo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de Organizacin

y Funcionamiento de la Administracin General y del sector pblico

1
autonmico de Galicia (en adelante, LOFAXGA), distingue dos tipos de
entidades instrumentales en el sector pblico gallego:
a) Las Entidades pblicas instrumentales:
-Organismos autnomos.
-Agencias pblicas autonmicas.
-Entidades pblicas empresariales.
-Consorcios autonmicos.
b) Otras entidades instrumentales:
-Sociedades mercantiles pblicas autonmicas.
-Fundaciones del sector pblico autonmico.

Hay que sealar que, de acuerdo con la Disposicin Adicional Quinta

de la LOFAXGA, la denominacin de las entidades instrumentales debe
ajustarse al tipo de entidad de que se trate en cada caso, sin que se
puedan utilizar denominaciones que induzcan a confusin por hacer
referencia a una modalidad de entidad distinta.

1.3.- CARACTERES

De conformidad con el artculo 46 de la LOFAXGA, las entidades

instrumentales tienen personalidad jurdica propia y diferenciada respecto
de la Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia,
cuentan con patrimonio y tesorera propios y disfrutan de autonoma de
gestin.
Debern ajustarse al principio de instrumentalidad respecto de los
fines y objetivos que les asigne su norma de creacin, que, tendrn, en
todo caso, la consideracin de fines y objetivos propios de la Comunidad
Autnoma de Galicia.

2
 1.4.- CREACIN

Solo se podrn crear estas entidades cuando las especiales

caractersticas de las actividades que se les encomienden o razones de
eficacia justifiquen la organizacin y el desarrollo de tales actividades en
rgimen de descentralizacin funcional que permita autonoma de gestin
y mayor cercana a la ciudadana.
La LOFAXGA establece, adems, la previsin de que la creacin de
nuevas entidades instrumentales del sector pblico autonmico no
supondr, en ningn caso, la duplicacin de los servicios pblicos que ya
sean prestados por la Administracin de la Comunidad Autnoma de
Galicia, ya que dicha creacin ir acompaada de las previsiones
necesarias para suprimir o restringir debidamente la competencia de otros
rganos o de otras entidades preexistentes.
Por ltimo, el artculo 52 de la LOFAXGA crea el Registro de entidades
del sector pblico de la Comunidad Autnoma de Galicia, integrado en la
consellera competente en materia de hacienda, en el que se inscribirn
preceptivamente la constitucin de estas entidades y los dems actos
relativos a ellas que se determinen reglamentariamente. Asimismo, se
depositarn en l las cuentas anuales de cada entidad, para su remisin al
Consejo de Cuentas.
Este registro tendr carcter pblico y contar con tantas secciones y
subsecciones como tipos de entidades prev la LOFAXGA. Adems se
garantizar la coordinacin y colaboracin entre este registro y aquellos
otros registros de la Administracin de la Comunidad Autnoma en los que
consten datos de estas entidades.

1.5.- RGIMEN DE PERSONAL Y DE CONTRATACIN

En cuanto al rgimen aplicable a su personal, la LOFAXGA establece

una serie de precisiones:

3
 Le ser de aplicacin, en su mbito respectivo, lo dispuesto en
el artculo 37 del Estatuto bsico del empleado pblico en
relacin con las materias objeto de negociacin (artculo 46.5).
La aprobacin de los instrumentos por los que se regulen las
condiciones de trabajo del personal y el rgimen retributivo de
las entidades instrumentales requerir, en todo caso, el informe
previo y favorable de los centros directivos competentes en
materia de presupuestos y de funcin pblica, y debern ser
negociados con las organizaciones sindicales representativas
en el mbito de la funcin pblica. Con carcter general, a
travs de estos instrumentos se implantar un rgimen
retributivo similar al del resto del personal laboral de la Xunta
de Galicia, sin perjuicio de la existencia, en su caso, de
complementos de productividad o conceptos equivalentes
vinculados al grado de cumplimiento de objetivos (artculo 46.6
).
Las distintas clases de personal, tanto funcionario como laboral,
que pasen a prestar servicios en los entes instrumentales del
sector pblico autonmico mantendrn el rgimen jurdico de
origen, sin perjuicio de los procesos de integracin que se
lleven a cabo de acuerdo con la normativa correspondiente. Se
respetar el supuesto del personal laboral susceptible de ser
incluido, por sus caractersticas, en los procesos de
funcionarizacin que de acuerdo con la Ley de la Funcin
Pblica gallega se deban implementar (artculo 46.7).
Las indemnizaciones mximas que por asistencia les puedan
corresponder a los integrantes de los rganos superiores de
direccin de las entidades instrumentales del sector pblico
autonmico sern fijadas mediante acuerdo del Consello de la
Xunta, con el informe favorable de la consellera competente en
materia de hacienda (artculo 53).

4
 En materia de contratacin, las entidades instrumentales integrantes
del sector pblico autonmico se regirn por las normas generales de
contratacin del sector pblico, en funcin de la calificacin que les
corresponda en virtud del mbito subjetivo de la normativa bsica estatal
(artculo 51 LOFAXGA).

2.- LOS ENTES INSTRUMENTALES COMO MEDIOS PROPIOS Y

SERVICIOS TCNICOS DE LA COMUNIDAD AUTNOMA DE
GALICIA

El artculo 47 de la LOFAXGA determina que para los efectos previstos

en el artculo 4.1.n) y 24.6 de la Ley 30/2007, del 30 de octubre, de
Contratos del Sector Pblico (en adelante, LCSP), las entidades
instrumentales tendrn la consideracin de medios propios y servicios
tcnicos de aquellos poderes adjudicadores para los cuales realicen la
parte esencial de su actividad cuando estos ejerzan sobre aquellos un
control anlogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se
trata de sociedades, adems, la totalidad de su capital tendr que ser de
titularidad pblica.
As, de acuerdo con el artculo 24.6 de la LCSP, esta condicin de
medio propio o servicio tcnico determinar, para las entidades
instrumentales, la imposibilidad de participar en licitaciones pblicas
convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medio propio o
servicio tcnico, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningn licitador,
se les pueda encargar la ejecucin de la prestacin objeto de aquellas.
El carcter de medios propios instrumentales y servicios tcnicos de
la Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia
comportar para estas entidades, de acuerdo con lo previsto en la
legislacin de contratos del sector pblico, la obligacin de ejecutar, de
acuerdo con las instrucciones que se dicten, las encomiendas o los
encargos que los poderes adjudicadores que los controlan y sus medios

5
propios les realicen, dentro del mbito de su objeto social y en los trminos
fijados en sus estatutos, retribuyndose mediante las tarifas sujetas al
rgimen previsto en el artculo 50 de la LOFAXGA.
Estamos, por tanto, en presencia de una relacin de naturaleza
instrumental y no contractual que, a todos los efectos, tiene carcter
interno, dependiente y subordinado, tal y como se refleja claramente en el
artculo 48 de la LOFAXGA, que permite a la consellera o al departamento
al que est adscrita la entidad instrumental, o que tenga atribuida su tutela
funcional, dictar instrucciones sobre la forma de realizacin de los
encargos, supervisar su realizacin, as como determinar las prioridades de
actuacin del medio propio en su realizacin. En particular, cuando los
encargos sean efectuados por otros medios propios de la Administracin de
la Comunidad Autnoma que no estn bajo la tutela funcional de la
consellera o del departamento o adscritos a estos, deber autorizarlas
previamente.
En el caso de existir discrepancias derivadas de la utilizacin de
medios propios de la Administracin general de la Comunidad Autnoma
entre rganos de esta, se resolvern por el procedimiento de los conflictos
de atribuciones.
El artculo 49 de la LOFAXGA exige que el medio propio -la entidad
instrumental- disponga de la estructura y de los servicios tcnicos
suficientes para hacerse responsable de la organizacin y gestin de los
trabajos que desarrolle y de las prestaciones encargadas as como de su
calidad tcnica. Este extremo deber ser justificado por la entidad
encomendante en el expediente tramitado para la realizacin de cada
encomienda. Para los efectos de la legislacin de contratos del sector
pblico, el medio propio siempre tendr la consideracin de poder
adjudicador en los contratos que deba celebrar para la realizacin de las
prestaciones objeto del encargo.
En cuanto a la retribucin de estos encargos de gestin, de
conformidad con el artculo 50 de la LOFAXGA, se acomodar a un sistema
de tarifas aprobado por una comisin mixta paritaria constituida por

6
representantes de la consellera o del departamento a los que est adscrita
la entidad o que tengan atribuida su tutela funcional y de la Consellera de
Facenda, excepto que, conforme a la normativa vigente, fuera de
aplicacin un procedimiento especfico. De manera excepcional, mientras
no se apruebe el sistema de tarifas, o cuando este no sea preciso por
producirse encargos slo de forma ocasional, estas se fijarn para cada
encargo por la consellera o por el departamento a los que est adscrita la
entidad o que tenga atribuida su tutela funcional, dentro de los lmites
fijados por el artculo 50.2 de la LOFAXGA y contando con el informe
favorable de la consellera competente en materia de hacienda.
Segn la Disposicin Adicional Quinta de la LOFAXGA, las conselleras
o los departamentos a los que figuran adscritas las entidades que en la
fecha de entrada en vigor de la ley no dispusieren de sistema de tarifas,
siempre que estuviere prevista la realizacin de encomiendas de manera
habitual, debern promover su aprobacin en el plazo de seis meses.
En cuanto a los anticipos, podrn concederse en los trminos
recogidos, en las encomiendas o encargos. A falta de previsin en la
encomienda, podrn concederse con carcter general hasta un lmite
mximo del 50% del imponerte previsto para la anualidad, excepto
autorizacin expresa del Consello de la Xunta y siempre que est
debidamente justificada la aplicacin de los anticipos anteriores.
Por ltimo, exige el artculo 50.3 de la LOFAXGA que el importe
correspondiente a los gastos generales y corporativos de la entidad a la
que se le realiza el encargo no supere el 6% del importe de la encomienda
en lo relativo a ejecuciones de obras, y el 10% en los dems casos, excepto
autorizacin expresa del Consello de la Xunta, previo informe preceptivo de
la consellera competente en materia de hacienda.
Finalmente, se debe tener en cuenta la exigencia contenida en la
Disposicin Adicional Quinta de la LOFAXGA de proceder a la adaptacin de
las normas reglamentarias y estatutarias reguladoras de los entes, de los
organismos y de las entidades del sector pblico autonmico declarados
medios propios y servicios tcnicos, de conformidad con el artculo 47 de la

7
LOFAXGA, en los que no se prevea expresamente la referida condicin. El
reconocimiento expreso como medio propio no implicar por s solo la
posibilidad de efectuar encomiendas si se perdiesen los requisitos tenidos
en cuenta en esta ley para efectuar la indicada declaracin.

3.- ENTES PBLICOS INSTRUMENTALES EN GENERAL

3.1.- PERSONIFICACIN Y TIPOLOGA

De acuerdo con el artculo 57 de la LOFAXGA, las entidades pblicas

instrumentales tienen personalidad jurdica propia diferenciada respecto de
la Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia,
patrimonio y tesorera propios, as como autonoma de gestin, y dentro de
la esfera de su competencia, les corresponden las potestades
administrativas necesarias para el cumplimiento de sus fines.
Cada entidad pblica instrumental se adscribe directamente, o a
travs de otra entidad instrumental, a la consellera o al rgano
competente por razn de la materia, de acuerdo con lo que determine su
norma de creacin (artculo 56 LOFAXGA).
En cuanto a su tipologa, segn lo dispuesto en el artculo 67 de la
LOFAXGA, las entidades pblicas instrumentales adoptarn la forma de:
organismos autnomos, agencias pblicas autonmicas, entidades pblicas
empresariales o consorcios.

3.2.- CREACIN, MODIFICACIN Y EXTINCIN

3.2.1.- CREACIN

Segn el artculo 54 de la LOFAXGA, la creacin de entidades pblicas

instrumentales integrantes del sector pblico autonmico, excepto en el

8
caso de los consorcios, requiere autorizacin por ley, en la que se
establecer:
a) El tipo de entidad que se crea.
b) El objeto y los fines generales de la entidad.
c) El rgimen jurdico general al que ajustar el desarrollo de su
actividad.
d) La consellera, el departamento o el rgano de adscripcin.
El Anteproyecto de Ley de autorizacin ir acompaado de una
memoria, en la que se precisarn los siguientes aspectos:
1) El objetivo y los fines que se persiguen con la creacin de la
entidad propuesta.
2) El tipo de entidad y su justificacin.
3) Las consecuencias organizativas de la creacin de la entidad
propuesta y, en particular, su incidencia sobre las funciones y
competencias de otros rganos o entidades preexistentes.
4) Los recursos que garanticen la viabilidad econmico-financiera
de la entidad propuesta, luego del informe favorable de la
consellera competente en materia de hacienda.
Tras aprobacin de la ley por la que se autoriza la creacin de la
entidad instrumental, se proceder a su creacin y a la aprobacin de sus
estatutos por decreto del Consello de la Xunta, a propuesta de la
consellera de adscripcin, previo informe favorable de las conselleras
competentes en materia de administraciones pblicas y de hacienda.
El proyecto de estatuto, que ser elaborado por la consellera de
adscripcin, recoger como mnimo los siguientes elementos:
I. Las funciones que desarrollar.
II. La determinacin de la sede y de su estructura orgnica,
concretando: sus rganos; las facultades de cada uno de ellos; la
forma de designacin de sus componentes y el rgimen de
funcionamiento y desarrollo de su actividad, indicando aquellos
rganos cuyos actos ponen fin a la va administrativa.

9
 III. La participacin, en su caso, de otras administraciones pblicas
en sus rganos de gobierno.
IV. La regulacin sobre los medios personales, materiales y
econmico-financieros y sobre su patrimonio.
El proyecto de estatuto tiene que ir acompaado de un plan inicial
plurianual de actuacin de la entidad, que incluya:
1. Un plan estratgico para su puesta en funcionamiento y el
inicio efectivo de la realizacin de las actividades que
tenga encomendadas.
2. Un plan econmico-financiero con la previsin de los
recursos materiales y presupuestarios precisos para su
puesta en funcionamiento, previo informe favorable de la
consellera competente en materia de hacienda.
3. La previsin de los recursos humanos necesarios.
En el caso de las agencias pblicas autonmicas, el plan inicial de
actuacin abarcar hasta la entrada en vigor del primer contrato de
gestin.

3.2.2.- MODIFICACIN

De conformidad con el artculo 55 de la LOFAXGA, la modificacin de

los estatutos de las entidades pblicas instrumentales integrantes del
sector pblico autonmico se llevar a cabo por decreto del Consello de la
Xunta, a propuesta de la consellera de adscripcin, previo informe
favorable de las conselleras competentes en materia de administraciones
pblicas y de hacienda. Cuando la modificacin propuesta afecte a los
contenidos incluidos dentro del mbito de materias enunciadas en el
artculo 37 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, ser negociada con
las organizaciones sindicales representativas en el mbito de la funcin
pblica.

3.2.3- EXTINCIN

1
 La extincin de las entidades pblicas instrumentales integrantes del
sector pblico autonmico se llevar a cabo en los trminos previstos en la
ley que autoriza su creacin o, ante la falta de previsin expresa de esta,
por decreto del Consello de la Xunta, a propuesta de la consellera de
adscripcin, previo informe favorable de las conselleras competentes en
materia de administraciones pblicas y de hacienda. Estas disposiciones
determinarn el destino de los bienes, de los derechos y de los deberes del
organismo as como las medidas aplicables a sus empleados en el marco
de la legislacin reguladora de cada tipo de personal (artculo 55.2
LOFAXGA).

3.3.- ORGANIZACIN

Segn el artculo 63 de la LOFAXGA, en toda entidad pblica

instrumental deber existir un rgano superior colegiado de gobierno
denominado consejo rector y un rgano unipersonal de gobierno al que
le corresponder la presidencia de la entidad y del propio consejo rector.
La composicin del consejo rector y las funciones de este y del
presidente sern determinadas en la normativa especfica de cada entidad.
Por debajo del consejo rector y de su presidente existir la estructura
administrativa que en cada caso determine la normativa especfica de cada
entidad.

3.3.1.- RGANOS DE GOBIERNO

Los rganos de gobierno son la presidencia y el consejo rector, si bien

en el estatuto de cada entidad se podrn prever otros rganos de gobierno
con atribuciones distintas y, en todo caso, subordinadas a las del consejo
rector (artculo 64 LOFAXGA).

1
 La presidencia le corresponder a la persona titular de la consellera
de adscripcin, si bien en el estatuto de la entidad podr establecerse la
posibilidad de que el Consello de la Xunta nombre otra persona para
desempear el cargo, a propuesta de la persona titular de la consellera de
adscripcin.
La composicin del consejo rector y el rgimen aplicable a sus
miembros se establecer en el estatuto de cada entidad, respetando, en
todo caso, las reglas previstas en el artculo 64.3 de la LOFAXGA:
a) Los miembros del consejo rector sern nombrados por la
persona titular de la consellera de adscripcin.
b) La persona titular de la direccin del organismo ser miembro
nato del consejo rector.
c) La consellera competente en materia de hacienda deber
contar, cuando menos, con un representante en el consejo
rector. En las entidades cuyo objeto afecte a las competencias
de varias conselleras, cada una de estas debe contar tambin,
como mnimo, con un representante en el consejo rector.
d) En las entidades con participacin de otras administraciones
pblicas, los representantes de estas sern designados
directamente por ellas.
e) La persona titular de la secretara del consejo rector ser
designada y nombrada por este.
El Consejo rector ejercer las funciones que se le atribuyan en el
estatuto de cada entidad, si bien el artculo 64.4 de la LOFAXGA establece
las atribuciones que, como mnimo, le correspondern:
1) El seguimiento, la supervisin y el control superiores de la
actuacin de la entidad y de la gestin de la persona titular de
la direccin.
2) La aprobacin de un informe general anual de la actividad
desarrollada por la entidad y de cuantos extraordinarios
considere necesarios sobre su gestin, con la valoracin de los

1
 resultados obtenidos y la consignacin de las deficiencias
observadas.
3) La aprobacin del anteproyecto de presupuestos anuales y de
la contraccin de deberes de carcter plurianual, dentro de los
lmites que tenga fijados.
4) La aprobacin de las cuentas anuales y, en su caso, la
distribucin del resultado del ejercicio, de acuerdo con la
legislacin de rgimen financiero y presupuestario de la
Comunidad Autnoma de Galicia.
5) En las agencias pblicas autonmicas, la propuesta del
contrato de gestin de la agencia y la aprobacin de los
objetivos y planes de accin anuales y plurianuales, as como
de los criterios cuantitativos y cualitativos de medicin del
cumplimiento de dichos objetivos y del grado de eficiencia en la
gestin, en el marco establecido por el contrato de gestin.

3.3.2.- RGANOS EJECUTIVOS

De conformidad con el artculo 65 de la LOFAXGA, la direccin de la

entidad es su rgano ejecutivo.
La persona titular de la direccin de los organismos autnomos ser
nombrada y separada por decreto del Consello de la Xunta.
En el caso de las entidades pblicas empresariales y de las agencias
pblicas autonmicas, los titulares de la direccin sern nombrados y
separados por el Consello de la Xunta de Galicia, a propuesta de la persona
titular de la consellera de adscripcin, entre personas que renan la
calificacin necesaria para el cargo, segn determine el estatuto de cada
entidad.
La persona titular de la direccin ser responsable de la gestin
comn de la entidad y ejercer las competencias inherentes a dicha
direccin, as como las que expresamente le atribuya la ley y los estatutos
y las que le delegue el consejo rector.

1
 3.4.- PERSONAL

3.4.1.- ASPECTOS GENERALES

El personal al servicio de las entidades integrantes del sector pblico

autonmico podr ser funcionario, estatutario o laboral, de acuerdo con lo
previsto en la LOFAXGA y en la normativa aplicable a los empleados
pblicos y estar sujeto al rgimen de incompatibilidades que derive de su
condicin (artculo 58 LOFAXGA).
La aprobacin y modificacin tanto del cuadro de personal como de la
propuesta de relacin de puestos de trabajo sern acordadas por los
rganos superiores de gobierno y direccin, previo informe favorable de los
centros directivos competentes en materia de presupuestos y de funcin
pblica, y la contratacin ser decidida por el rgano que seale su
normativa especfica o sus estatutos. En todo caso, la aprobacin de la
relacin de puestos de trabajo con personal funcionario y/o laboral de la
Xunta de Galicia estar sometida en su tramitacin a la normativa general
establecida en la Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia
sobre modificaciones o aprobaciones de estos instrumentos de planificacin
de personal.
La seleccin de su personal, excepto el directivo y dems
excepciones previstas en la LOFAXGA, ser realizada por el centro directivo
competente en materia de funcin pblica y le sern de aplicacin las
disposiciones de la legislacin gallega sobre empleo pblico relativas a: a)
Composicin y funcionamiento de los tribunales o de las comisiones de
seleccin; b) Bases de las convocatorias y c) Pruebas de seleccin.
La aprobacin de los instrumentos por los que se regulen las
condiciones de trabajo del personal y el rgimen retributivo de estas
entidades instrumentales requerir, en todo caso, informe previo y
favorable de los centros directivos competentes en materia de

1
presupuestos y de funcin pblica y debern ser negociadas previamente
con las organizaciones sindicales representativas en el mbito de la funcin
pblica.
En cuanto al personal laboral deber tenerse en cuenta lo establecido
en las Disposiciones Adicionales de la LOFAXGA.
As, segn la Disposicin Adicional Dcimo Primera el Consello de la
Xunta de Galicia, mediante decreto, podr establecer los procedimientos
que habiliten la progresiva integracin como personal laboral de la Xunta
de Galicia del personal laboral fijo de las entidades instrumentales a las
que les sea aplicable la LOFAXGA que no est sometido a la normativa
general de funcin pblica o al convenio colectivo del personal de la Xunta
de Galicia, mientras que, la integracin del personal de las entidades
instrumentales del mbito sanitario se regir por su normativa especfica.
El establecimiento de dichos procedimientos y de las referidas
condiciones de integracin ser negociado con las organizaciones
sindicales presentes en la Mesa General de Empleados Pblicos.
Se deber tener en cuenta tambin que la Disposicin Adicional
Dcimo Segunda de la LOFAXGA establece que se podrn establecer
acuerdos de movilidad que le permitan al personal de las entidades
instrumentales participar en concursos de traslados del personal laboral de
la Xunta de Galicia. Estos acuerdos debern ser de carcter mutuo y ser
negociados con las organizaciones sindicales representadas en la Mesa
General de Empleados Pblicos, y no podrn ser efectivos, por lo menos,
hasta que se celebre el concurso de traslados del personal laboral de la
Xunta de Galicia, previsto en el actual convenio colectivo.

3.4.2.- PERSONAL LABORAL TEMPORAL

La celebracin de contratos laborales de duracin determinada,

segn el artculo 59 de la LOFAXGA, debe ser autorizada por los rganos
superiores de gobierno y direccin, contando con los informes favorables
previos de los centros directivos competentes en materia de funcin

1
pblica y de presupuestos, sin que, en ningn caso, puedan dar lugar a
contratos indefinidos. La seleccin de este personal se realizar entre las
personas incluidas en las listas de la Administracin autonmica o, en su
caso, a travs de los servicios pblicos de empleo.
Excepcionalmente estas entidades podrn acogerse a un sistema de
listas previo por categoras, previa autorizacin del centro directivo
competente en materia de funcin pblica, tras la negociacin con las
organizaciones sindicales representativas en el mbito de la funcin
pblica.
En todo caso, el procedimiento de seleccin deber adaptarse a la
naturaleza de la entidad, segn lo establecido en la Ley de la Funcin
Pblica de Galicia.

3.4.3.- PERSONAL DE ALTA DIRECCIN

La contratacin de personal de alta direccin se someter a los

principios de mrito y capacidad, entre personas que renan los requisitos
de solvencia acadmica, profesional, tcnica o cientfica que en cada caso
sean necesarios para el desarrollo de la funcin (artculo 60 LOFAXGA).
La fijacin de sus retribuciones deber contar con un informe previo
favorable de los centros directivos competentes en materia de
presupuestos y de funcin pblica. Solo por razones vinculadas a la
especial calificacin profesional, estas retribuciones podrn igualar o
superar a las de la persona titular de la Presidencia de la Xunta.

3.5.- PATRIMONIO Y CONTRATACIN

El rgimen patrimonial de las entidades pblicas instrumentales ser

el determinado por la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autnoma y
dems normativa que le sea de aplicacin (artculo 61 LOFAXGA).

1
 El rgano de contratacin de la entidad instrumental ser el fijado por
sus estatutos, adems la persona titular de la consellera de adscripcin
podr fijar la duracin o cuanta a partir de la cual sea necesaria su
autorizacin para la celebracin de contratos, excepto que dicha
autorizacin le corresponda al Consello de la Xunta (artculo 62 LOFAXGA).
Adems, en materia de contratacin, deber tenerse en cuenta que
segn la Disposicin Adicional Sptima de la LOFAXGA, las entidades
pblicas empresariales tienen el carcter de organismos asimilados a las
entidades pblicas empresariales estatales, para los efectos de lo previsto
en el ltimo prrafo del artculo 3.2 de la LCSP.

3.6.- IMPUGNACIN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y

RECLAMACIONES

Los actos administrativos de los rganos de las entidades pblicas

instrumentales son susceptibles de los recursos administrativos previstos
en la legislacin bsica sobre rgimen jurdico de las administraciones
pblicas. Los actos dictados por el consejo rector o por el presidente agotan
la va administrativa, excepto que su ley de autorizacin especfica prevea
la posibilidad de recurso de alzada impropio ante un rgano de la
consellera de adscripcin (artculo 66 LOFAXGA).
Las reclamaciones previas, en asuntos civiles y laborales, sern
resueltas por el consejo rector, excepto que en su normativa especfica se
le asigne tal competencia a un rgano de la consellera de adscripcin.

4.- ENTIDADES PBLICAS INSTRUMENTALES EN PARTICULAR

4.1.- LOS ORGANISMOS AUTNOMOS

1
 4.1.1.- CONCEPTO Y RGIMEN JURDICO

De acuerdo con el artculo 68 de la LOFAXGA, los organismos

autnomos son entidades pblicas instrumentales cuya organizacin y
funcionamiento se regulan por el derecho administrativo, y que se someten
al derecho privado solo en aquellos casos en los que corresponda de
acuerdo con la normativa general o sectorial aplicable.
Estas entidades instrumentales, conforme a su normativa especfica,
podrn ejercer actividades de intervencin, de fomento, de gestin de
servicios pblicos o de apoyo a la funcin administrativa en rgimen de
descentralizacin funcional.

4.1.2.- FUNCIONAMIENTO

La actividad de los organismos autnomos se desarrollar de acuerdo

al plan anual de actuacin de cada uno de ellos, que ser aprobado por
orden de la consellera de adscripcin dentro del marco del programa
plurianual de esta ltima, contando con el informe favorable de la
consellera competente en materia de hacienda, segn lo establecido por la
legislacin de rgimen financiero y presupuestario de la Comunidad
Autnoma de Galicia (artculo 70 LOFAXGA)
El contenido del plan de actuacin se determinar
reglamentariamente, debiendo incluir, en todo caso:
a) Los objetivos y resultados que deban ser obtenidos por el
organismo.
b) Los recursos personales, materiales y presupuestarios precisos
para la consecucin de los objetivos y resultados fijados.

4.1.3.- PERSONAL

El personal al servicio de los organismos autnomos ser funcionario,

estatutario o laboral, en los mismos trminos establecidos para la

1
Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia (artculo 69
LOFAXGA).
A la contratacin de personal laboral fijo al servicio de los organismos
autnomos le sern de aplicacin las disposiciones de la legislacin gallega
sobre empleo pblico y las normas reglamentarias que la desarrollen,
relativas a: a) Composicin y funcionamiento de los tribunales o comisiones
de seleccin; b) Bases de las convocatorias y c) Pruebas de seleccin.
Se fijar en los estatutos el rgano que tenga atribuidas las
competencias internas en materia de gestin de recursos humanos.
En cuanto a las relaciones de puestos de trabajo de los organismos
autnomos, estas sern aprobadas por la Xunta de Galicia de acuerdo con
la normativa aplicable en la materia y despus de negociacin con las
organizaciones sindicales representativas en el mbito de la funcin
pblica.

4.1.4.- FINANCIACIN

Los organismos autnomos se financiarn con los recursos

mencionados en el artculo 71 de la LOFAXGA:
a) Las transferencias consignadas en los presupuestos generales
de la Comunidad Autnoma de Galicia.
b) Los ingresos propios que perciban como contraprestacin por
las actividades que puedan realizar en virtud de contratos,
convenios o disposiciones legales para otras entidades pblicas
o privadas o personas fsicas.
c) El producto del enajenamiento de los bienes y valores que
constituyan su patrimonio, de acuerdo con lo establecido en la
legislacin de patrimonio de la Comunidad Autnoma.
d) El rendimiento procedente de sus bienes y valores.
e) Las aportaciones voluntarias, donaciones, herencias, legados y
dems aportaciones a ttulo gratuito de entidades privadas y
particulares.

1
 f) Los ingresos recibidos de personas fsicas y jurdicas como
consecuencia del patrocinio de actividades o instalaciones.
g) Los dems ingresos de derecho pblico o privado que estn
autorizados a percibir.
h) Cualquiera otro recurso que se les pueda atribuir.

4.1.5.- RGIMEN PRESUPUESTARIO, ECONMICO-FINANCIERO, DE

CONTABILIDAD Y DE CONTROL

El rgimen presupuestario, econmico-financiero, de contabilidad y

de control de los organismos autnomos ser el establecido por la
legislacin de rgimen financiero y presupuestario de la Comunidad
Autnoma de Galicia (artculo 72 LOFAXGA).
Adems, segn el artculo 73 de la LOFAXGA, los organismos
autnomos estarn sometidos a un control de eficacia en el cumplimiento
de su plan de actuacin, que ser ejercido por la consellera de adscripcin
y por la unidad administrativa con competencias en evaluacin y reforma
administrativa.
Este control de eficacia tendr por objeto comprobar el grado de
cumplimiento de los objetivos fijados a los organismos autnomos y la
idnea utilizacin de los recursos que les fueran asignados para la
consecucin de estos objetivos, as como una continua evaluacin del
cumplimiento de los fines previstos en la creacin de la citada entidad
pblica instrumental.

4.2.- LAS AGENCIAS PBLICAS AUTONMICAS

4.2.1.- CONCEPTO Y RGIMEN JURDICO

El artculo 74 de la LOFAXGA define las agencias pblicas

autonmicas como aquellas entidades a las que, para el cumplimiento de

2
programas especficos correspondientes a polticas pblicas de la
Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia, se les
encomienda la realizacin de actividades en rgimen de descentralizacin
funcional y gestin por objetivos.
La importancia de estas entidades queda evidenciada por el hecho de
que en las Disposiciones Adicionales Segunda, Tercera y Cuarta de la
LOFAXGA se autoriza la creacin de la Agencia Gallega de Innovacin, la
Agencia para la Modernizacin Tecnolgica de Galicia y la Agencia Gallega
de Infraestructuras.
El rgimen jurdico interno de las agencias pblicas autonmicas se
regir por el derecho administrativo; y el rgimen jurdico externo, por el
derecho privado o por el derecho administrativo, segn determinen sus
leyes de creacin y la normativa general aplicable, pudiendo integrar sus
normas especficas elementos de rgimen jurdico propios de los
organismos autnomos y de las entidades pblicas empresariales.
Finalmente la LOFAXGA permite que la persona titular de la
presidencia de cada agencia autonmica, en calidad de mxima
representacin de la entidad, suscriba con entidades pblicas y privadas
convenios de colaboracin excluidos de la legislacin de contratos del
sector pblico en nombre de la entidad que preside.

4.2.2.- FUNCIONAMIENTO

La actuacin de las agencias pblicas autonmicas se sujetar al

principio y a los mecanismos de gestin transparente por objetivos, que
son: el contrato plurianual de gestin, el plan de accin anual, el informe de
actividad y las cuentas anuales (artculo 74.4 LOFAXGA).
El contrato plurianual de gestin, segn el artculo 80 de la LOFAXGA,
deber establecer, como mnimo, y para el perodo de su vigencia, los
siguientes aspectos:

2
1) Los objetivos que se persigan, los resultados que se pretendan
obtener y, en general, la gestin que se va a desarrollar.
2) Los planes necesarios para conseguir los objetivos, con
especificacin de los marcos temporales correspondientes y de
los proyectos asociados a cada una de las estrategias y sus
plazos temporales, as como los indicadores para evaluar los
resultados obtenidos.
3) Las previsiones mximas de cuadro de personal y el marco de
actuacin en materia de gestin de recursos humanos.
4) Los recursos personales, materiales y presupuestarios que hace
falta aportar para la consecucin de los objetivos.
5) Los efectos asociados al grado de cumplimiento de los objetivos
establecidos en lo que atae a la exigencia de responsabilidad
por la gestin de los rganos ejecutivos y del personal
directivo, debiendo determinar los mecanismos que permitan la
exigencia de dichas responsabilidades.
6) La cuanta de la masa salarial destinada al complemento de
productividad o concepto equivalente del personal laboral, se
fijar segn lo establecido en la Ley de la Funcin Pblica y en
las Leyes Anuales de Presupuestos de la Comunidad Autnoma.
Esta cuanta estar vinculada estrictamente al grado de
cumplimiento de los objetivos fijados, con el informe previo
favorable de las direcciones generales competentes en materia
de funcin pblica y de presupuestos, en los trminos
aprobados en el contrato plurianual de gestin.
7) El procedimiento que se seguir para la cobertura de los
dficits anuales que, en su caso, se pudieren producir por
insuficiencia de los ingresos reales respecto de los estimados y
las consecuencias de responsabilidad en la gestin que se
deban seguir de tales dficits.
8) El procedimiento para la introduccin de las modificaciones o
adaptaciones anuales que, en su caso, procedan.

2
 El consejo rector de cada agencia aprobar la propuesta del primer
contrato plurianual de gestin en el plazo de tres meses desde su
constitucin. Los posteriores contratos plurianuales de gestin se
presentarn en el ltimo trimestre de la vigencia del anterior.
La aprobacin del contrato plurianual de gestin tendr lugar por
acuerdo del Consello de la Xunta, a propuesta de las conselleras de
adscripcin y de las competentes en las materias de administraciones
pblicas y de hacienda, en un plazo mximo de tres meses contados desde
su presentacin. Si no fuera aprobado en este plazo, mantendr su
vigencia el contrato de gestin anterior.
Adems, de conformidad con el artculo 81 de la LOFAXGA, el consejo
rector de cada agencia autonmica, a propuesta de su director, aprobar
los documentos pblicos, a los que tendrn acceso ciudadanos desde su
aprobacin:
a) El plan de accin de cada ao, sobre la base de los recursos
disponibles.
b) El informe general de actividad correspondiente al ao ya
anterior.
c) Las cuentas anuales, acompaadas del informe de auditora de
cuentas.
En el primer trimestre de cada ao, cada agencia autonmica, a
travs de su director, informar a su consellera de adscripcin y las
competentes en las materias de administraciones pblicas y de hacienda
acerca de la ejecucin y del cumplimiento de los objetivos fijados en el
contrato de gestin durante el anterior ejercicio.
La transparencia en la gestin de las agencias pblicas autonmicas
aparece recogida expresamente en el artculo 88 de la LOFAXGA, que exige
la publicacin en su sede electrnica de informacin actualizada sobre los
siguientes aspectos:
a. El contrato de gestin de la agencia, el plan de accin anual, el
informe general de actividad y las cuentas anuales,
acompaadas del informe de auditora de cuentas.

2
 b. Las redes de conocimiento e intercambio de informacin que
impulse y, en su caso, otras que existan en el territorio de
Galicia.
c. Los recursos pblicos destinados por la Xunta de Galicia a las
polticas que desarrolle la agencia y las condiciones y formas
de acceso a ellos.
d. Otros recursos pblicos o privados destinados a similares fines
y disponibles en el mbito de Galicia, de los que la agencia
tenga conocimiento.
e. Los procedimientos y medios de acceso de los interesados a los
servicios de la agencia y los derechos que a tal efecto les
correspondan.
Aadiendo que, en sus estatutos incorporarn los mecanismos
precisos para garantizar dicho acceso, y se incluir la posibilidad de
acceder, a travs de la correspondiente pgina web, a la informacin sobre
tales documentos.

4.2.3.- PERSONAL

El personal de las agencias pblicas autonmicas estar constituido

por personal funcionario, estatutario y/o laboral de la Xunta de Galicia y,
en su caso, por personal laboral propio (artculo 75 LOFAXGA).
El personal laboral propio se regir por la LOFAXGA, por el Estatuto
de los Trabajadores y por el resto de la normativa laboral. Sus condiciones
retributivas sern las determinadas en su convenio colectivo de aplicacin
y sus cuantas se fijarn de acuerdo a lo establecido en las leyes de
presupuestos generales de la Comunidad Autnoma.
Las distintas clases de personal integrantes de las agencias pblicas
autonmicas se regirn por su normativa de origen, con las especialidades
establecidas en la LOFAXGA y en su estatuto.
En materia de seleccin de personal, el artculo 76 de la LOFAXGA,
establece que les corresponde a las agencias autonmicas la

2
determinacin, previo informe favorable del rgano directivo de la
Administracin general de la Comunidad Autnoma competente en materia
de funcin pblica, de los criterios de seleccin de su personal laboral y la
convocatoria y gestin de los procesos selectivos de este, de acuerdo con
los principios de concurrencia, igualdad, publicidad, mrito y capacidad y
dems establecidos por la legislacin general de empleo pblico.
A la contratacin de su personal laboral propio le sern de aplicacin
las disposiciones de la legislacin gallega sobre empleo pblico y las
normas reglamentarias que la desarrollen, relativas a: a) Composicin y
funcionamiento de los tribunales o comisiones de seleccin; b) Bases de las
convocatorias y c) Pruebas de seleccin.
La movilidad del personal funcionario, estatutario y laboral de la
Xunta de Galicia destinado en las agencias pblicas autonmicas se
someter al rgimen general previsto en la normativa de funcin pblica
(artculo 77 LOFAXGA).
El artculo 78 de la LOFAXGA regula el rgimen retributivo del
personal de las agencias pblicas autonmicas, estableciendo que:
a. Los conceptos retributivos del personal funcionario sern los
establecidos en la normativa reguladora de la funcin pblica
de la Xunta de Galicia y de los presupuestos de la Comunidad
Autnoma, con las especialidades previstas en la LOFAXGA y en
el estatuto de creacin. Sus cuantas se determinarn en el
marco del contrato de gestin.
b. Las condiciones retributivas del personal laboral sern las
determinadas en el convenio colectivo de aplicacin. Sus
cuantas se fijarn tambin en el marco del contrato de gestin.
c. La cuanta de la masa salarial destinada a complemento de
productividad o concepto equivalente del personal laboral se
vincular estrictamente al grado de cumplimiento de los
objetivos fijados en el contrato de gestin.
d. En el marco de la poltica de recursos humanos, y de acuerdo
con los sistemas de representacin y participacin del personal,

2
 se establecer un sistema de evaluacin que sirva de
instrumento objetivo para la valoracin del desempeo de los
puestos de trabajo y la asignacin de la productividad, sin que
en ningn caso se pueda superar la cuanta de la masa que
disponga el contrato de gestin. El sistema de evaluacin
valorar rendimientos colectivos de las unidades y realizar
una valoracin individual de cada puesto de trabajo.
Finalmente, el artculo 79 de la LOFAXGA recoge las especialidades
aplicables al personal directivo de las agencias pblicas autonmicas,
disponiendo que:
1. Ocupar puestos definidos como tales en la relacin de
puestos de trabajo o en el cuadro de personal en atencin a la
especial responsabilidad, competencia tcnica e importancia de
las funciones asignadas a ellos.
2. Ser nombrado y separado por el consejo rector, por
propuesta motivada de la direccin, entre personas que
acrediten competencia profesional e idoneidad.
3. Su regulacin tendr en cuenta lo establecido en el artculo
13 del Estatuto bsico del empleado pblico y en la normativa
de desarrollo de la Comunidad Autnoma.

4.2.4.- FINANCIACIN

Las agencias pblicas autonmicas se financian con los recursos

indicados en el artculo 82 de la LOFAXGA:
a) Las transferencias consignadas en los presupuestos generales
de la Comunidad Autnoma de Galicia.
b) Los ingresos propios que perciban como contraprestacin por
las actividades que puedan realizar en virtud de contratos,
convenios o disposiciones legales para otras entidades pblicas
o privadas o personas fsicas.

2
 c) El producto del enajenamiento de los bienes y valores que
constituyan su patrimonio, de acuerdo con lo establecido en la
legislacin de patrimonio de la Comunidad Autnoma.
d) El rendimiento procedente de sus bienes y valores.
e) Las aportaciones voluntarias, donaciones, herencias, legados y
dems aportaciones a ttulo gratuito de entidades privadas y
particulares.
f) Los ingresos recibidos de personas fsicas y jurdicas como
consecuencia del patrocinio de actividades o instalaciones.
g) Los dems ingresos de derecho pblico o privado que estn
autorizadas a percibir.
h) Cualquiera otro recurso que se les pueda atribuir.

4.2.5.- RGIMEN PRESUPUESTARIO, ECONMICO Y DE CONTROL

Le corresponder al consejo rector de cada agencia autonmica

elaborar y aprobar el anteproyecto de presupuesto, que le ser remitido
para su examen a la consellera de adscripcin, para que se lo adjunte
junto con el presupuesto de la propia consellera a la competente en
materia de hacienda para la elaboracin de los presupuestos de la
Comunidad Autnoma (artculo 83 LOFAXGA).
Ser la consellera competente en materia de hacienda la que
determine la estructura del presupuesto de las agencias pblicas
autonmicas y la documentacin que hay que adjuntar a este.
Los presupuestos de las agencias pblicas autonmicas tendrn
carcter limitativo por su importe global y carcter estimativo para la
distribucin de los crditos en categoras econmicas, excepto los
correspondientes a gastos de personal y capital que, en todo caso, tienen
carcter limitativo y vinculante por su cuanta total.
En los supuestos en que sean necesarias variaciones en el
presupuesto, estas sern autorizadas por:

2
1) La persona titular de la consellera competente en materia de
hacienda, a propuesta de la direccin de cada agencia
autonmica, en los casos de variaciones de la cuanta global
del presupuesto, as como de aquellas que afecten a gastos de
personal y de capital.
2) La persona titular de la direccin de la agencia autonmica,
previo informe favorable de la comisin de control y siempre
que existan garantas suficientes de su efectividad y del
correspondiente equilibrio presupuestario, dando cuenta con
posterioridad a la consellera competente en materia de
hacienda, en los siguientes casos:
Las restantes variaciones por encima de lo inicialmente
presupuestado.
Variaciones en la cuanta global, si concurren dos
requisitos:
- que sean financiadas con alguno de los recursos
mencionados en las lneas b), e), f) y g) del artculo 82 de
la LOFAXGA, es decir, con ingresos propios que perciban
como contraprestacin por las actividades que realicen en
virtud de contratos, convenios o disposiciones legales
para otras entidades pblicas o privadas o personas
fsicas; con aportaciones voluntarias, donaciones,
herencias, legados y dems aportaciones a ttulo gratuito
de entidades privadas y particulares; con ingresos
recibidos de personas fsicas y jurdicas como
consecuencia del patrocinio de actividades o
instalaciones; o con otros ingresos de derecho pblico o
privado que estn autorizadas a percibir.
- que se destinen directamente a fines de la agencia con
dotacin presupuestaria.

2
 No se podrn adquirir compromisos de gasto que se extiendan a ms
de cuatro ejercicios, y el gasto que se le impute a cada uno de ellos no
podr sobrepasar de la cantidad que resulte de aplicarle al importe total de
cada programa, excluidos el captulo de personal y los restantes crditos
que tengan carcter vinculante, los siguientes porcentajes: el 70% en el
ejercicio inmediato siguiente, el 60% en el segundo, y el 50% en los
ejercicios tercero y cuarto.
Sin embargo, el Consello de la Xunta, a propuesta de la Consellera
de Facenda, podr modificar estos porcentajes e importes, as como
modificar el nmero de anualidades, en los casos especialmente
justificados por peticin de la correspondiente consellera y despus de los
informes que se consideren oportunos, y en todo caso el de la direccin
general competente en materia de presupuestos.
En cuanto al remanente de tesorera no afectado, la direccin de la
agencia podr acordar incorporarlo al presupuesto del ejercicio siguiente,
previo informe preceptivo y vinculante de la Direccin General de
Presupuestos, que se pronunciar respecto de sus efectos sobre la
estabilidad presupuestaria, y dando cuenta de este acuerdo a la comisin
de control.
El artculo 84 de la LOFAXGA prohbe para las agencias pblicas
autonmicas el recurso al endeudamiento a largo plazo, excepto que lo
autorice expresamente una norma con rango de ley, aadiendo que en la
Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autnoma de cada
ejercicio se autorizar el lmite mximo del endeudamiento a corto plazo.
El rgimen econmico-financiero de las agencias pblicas
autonmicas, en lo no previsto en la LOFAXGA, ser el establecido por la
legislacin de rgimen financiero y presupuestario de la Comunidad
Autnoma de Galicia (artculo 85 LOFAXGA). En particular, le corresponder
a la Intervencin General de la Comunidad Autnoma: a) Establecer los
criterios que precise la aplicacin de la normativa contable a las agencias
pblicas autonmicas y b) Ejercer el control interno de la actividad
econmico-financiera de las agencias pblicas autonmicas.

2
 Las subvenciones establecidas o gestionadas por las agencias
autonmicas se regirn por lo establecido en el artculo 3.1 de la Ley
9/2007, del 3 de junio, de Subvenciones de Galicia, y por la normativa que
la desarrolle (artculo 86 LOFAXGA).
Finalmente, el artculo 87 de la LOFAXGA exige que en el seno del
consejo rector de las agencias pblicas autonmicas, se constituya una
comisin de control, con la composicin que determine el estatuto de cada
agencia, debiendo integrarse en ella, en todo caso, la persona
representante de la consellera competente en materia de hacienda.
A esta comisin le corresponder informar al consejo rector sobre la
ejecucin del contrato de gestin y, en general, sobre todos aquellos
aspectos relativos a la gestin econmico-financiera que deba conocer el
propio consejo y que se determinen en el estatuto de cada agencia.

4.3.- LAS ENTIDADES PBLICAS EMPRESARIALES

4.3.1.- CONCEPTO Y RGIMEN JURDICO

Las entidades pblicas empresariales son entes instrumentales a los

que se les encomienda la realizacin, segn los criterios de gestin
empresarial, de actividades prestacionales, de gestin de servicios pblicos
o de produccin de bienes de inters pblico susceptibles de
contraprestacin (artculo 89 LOFAXGA).
Su organizacin y su rgimen jurdico interno se regularn por el
derecho administrativo, y su rgimen jurdico externo por el derecho
privado, excepto en el ejercicio de las potestades administrativas que
tengan atribuidas y en los aspectos especficamente previstos en normas
con rango de ley.

4.3.2.- FUNCIONAMIENTO

3
 De conformidad con el artculo 91 de la LOFAXGA, la actividad de las
entidades pblicas empresariales se desarrollar de acuerdo con el plan
anual de actuacin de cada una de ellas, que ser aprobado por orden de
la consellera de adscripcin, dentro del marco del programa plurianual de
esta ltima, previo informe favorable de la consellera competente en
materia de hacienda, de acuerdo a lo establecido por la legislacin de
rgimen financiero y presupuestario de la Comunidad Autnoma de Galicia.
El contenido del plan de actuacin se determinar
reglamentariamente, debiendo incluir en todo caso:
a) Los objetivos y resultados que deban ser conseguidos por el
organismo.
b) Los recursos personales, materiales y presupuestarios
necesarios para la consecucin de los objetivos y resultados
fijados.

4.3.3.- PERSONAL

El personal de las entidades pblicas empresariales se sujetar al

rgimen previsto en el artculo 58 de la LOFAXGA, que ya fue objeto de
anlisis en el punto 3.4.1 del presente tema.

4.3.4.- FINANCIACIN

Las entidades pblicas empresariales se financian, segn el artculo

92 de la LOFAXGA, preferentemente con los ingresos propios que perciban
como contraprestacin por las actividades que puedan realizar en virtud de
contratos, convenios o disposiciones legales para otras entidades pblicas
o privadas o personas fsicas.
Excepcionalmente, cuando as lo establezca la ley que autorice su
creacin, se financiarn con las transferencias consignadas en los
presupuestos generales de la Comunidad Autnoma de Galicia.

3
 4.3.5.- RGIMEN PRESUPUESTARIO, ECONMICO Y DE CONTROL

El rgimen presupuestario, econmico-financiero, de contabilidad y

de control de las entidades pblicas empresariales ser el establecido por
la legislacin de rgimen financiero y presupuestario de la Comunidad
Autnoma de Galicia (artculo 93 LOFAXGA).
Adems, las entidades pblicas empresariales estarn sometidas a
un control de eficacia en el cumplimiento de su plan de actuacin, que ser
ejercido por la consellera de adscripcin (artculo 94 LOFAXGA).
Este control tendr por objeto comprobar el grado de cumplimiento
de los objetivos fijados y la idnea utilizacin de los recursos que les fueron
asignados para la consecucin de estos objetivos.
El control del cumplimiento de los compromisos especficos que, en
su caso, asumiera la entidad pblica empresarial en un convenio o
contrato-programa le corresponder a la comisin de seguimiento regulada
en el propio convenio o contrato-programa, sin perjuicio de los posibles
controles previstos en la legislacin presupuestaria.

4.4.- LOS CONSORCIOS

4.4.1.- CONCEPTO Y RGIMEN JURDICO

La Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia

podr constituir, mediante convenio, consorcios con otras administraciones
pblicas para la gestin de servicios de su competencia o para la
consecucin de fines de inters comn, as como con entidades privadas
sin nimo de lucro que persigan fines de inters pblico concurrentes con
los de la Xunta de Galicia, para la realizacin de estos.
Segn el artculo 95 de la LOFAXGA, tienen la consideracin de
consorcios autonmicos aquellos consorcios en los que la Administracin
general de la Comunidad Autnoma de Galicia, directamente o a travs de

3
las entidades instrumentales, aportase mayoritariamente los medios
necesarios para su constitucin y funcionamiento o se comprometiese, en
el momento de su constitucin, a financiarlos mayoritariamente, siempre
que la actuacin de sus rganos de direccin y gobierno est sujeta al
poder de decisin de la Administracin general de la Comunidad Autnoma
o de otra entidad instrumental.
Los consorcios autonmicos son entidades instrumentales de la
Administracin general de la Comunidad Autnoma dotadas de
personalidad jurdica propia, que sujetan su actividad a las normas que
rigen la organizacin, el funcionamiento y la actuacin de las
administraciones pblicas, as como a lo establecido en su convenio de
creacin y en su estatuto.
En sus estatutos determinarn la consellera de adscripcin, sus fines,
as como las particularidades de su rgimen orgnico, funcional y
financiero. En todo caso, deber garantizarse la presencia mayoritaria del
sector pblico, en los rganos de los que se dote el consorcio.
Para la gestin de los servicios que se le encomienden podr
utilizarse cualquiera de las formas previstas en la legislacin aplicable a las
administraciones consorciadas.

4.4.2.- CONSTITUCIN, MODIFICACIN Y DISOLUCIN

Segn el artculo 96 de la LOFAXGA, la propuesta de convenio de

constitucin del consorcio y de sus estatutos ser formulada por la
consellera a la que vaya a quedar adscrito, despus de negociacin con las
dems administraciones pblicas y entidades con que se pretenda
constituir el consorcio, e ir acompaada de una memoria en la que se
precisarn los aspectos previstos en el artculo 54.2 de la LOFAXGA y de un
plan plurianual de actuacin con el contenido establecido en el artculo
54.6 de la LOFAXGA. Por acuerdo del Consello de la Xunta se autorizar la
firma del convenio de constitucin. Cuando los consorcios vayan a quedar

3
adscritos a un rgano dependiente de la Presidencia, le corresponder a
este la tramitacin del convenio.
Finalmente, el Consello de la Xunta aprobar, mediante decreto, la
constitucin del consorcio y sus estatutos, a propuesta de la consellera a la
que se hace referencia en el punto anterior.
La modificacin de los estatutos se llevar a cabo por decreto del
Consello de la Xunta, despus del acuerdo del rgano competente del
consorcio, a propuesta de la consellera de adscripcin.
Los estatutos establecern las causas de disolucin del consorcio,
que requerir decreto del Consello de la Xunta de Galicia, despus del
acuerdo del rgano competente del consorcio.
Reglamentariamente se establecern el procedimiento y las reglas
que se debern observar para la constitucin de los consorcios
autonmicos y para la elaboracin de sus estatutos, as como para su
modificacin y disolucin.

4.4.3.- FUNCIONAMIENTO

El estatuto de cada consorcio autonmico determinar sus fines, as

como su rgimen orgnico y funcional (artculo 97 LOFAXGA).
Los rganos colegiados de gobierno de los consorcios autonmicos
estarn integrados por representantes de todas las administraciones
pblicas y entidades consorciadas, en la proporcin que se fije en el
estatuto respectivo, garantizando, en todo caso, el voto mayoritario de la
representacin de la Xunta de Galicia en todos los rganos colegiados de
los que se dote el consorcio.
Para la gestin de los servicios que se les encomienden, los
consorcios autonmicos podrn utilizar cualquiera de las formas de gestin
de los servicios pblicos previstas por el ordenamiento jurdico.
Adems, los consorcios podrn ejercer por delegacin competencias
y potestades administrativas de las administraciones consorciadas si as lo
reconocieren sus estatutos.

3
 4.4.4.- PERSONAL

El personal de los consorcios autonmicos se sujetar al rgimen

previsto en el artculo 58 de la LOFAXGA, que ya fue objeto de anlisis en el
punto 3.4.1 del presente tema.

4.4.5.- RGIMEN PRESUPUESTARIO, ECONMICO Y DE CONTROL

El rgimen presupuestario, econmico-financiero, de contabilidad y

de control de los consorcios autonmicos ser el establecido por la
legislacin de rgimen financiero y presupuestario de la Comunidad
Autnoma de Galicia (artculo 99 LOFAXGA).
En cuanto al remanente de tesorera no afectado, la direccin del
consorcio podr acordar su incorporacin al presupuesto del ejercicio
siguiente, previo informe preceptivo y vinculante de la Direccin General
de Presupuestos, que se pronunciar respecto de sus efectos sobre la
estabilidad presupuestaria.
Finalmente, deber tenerse en cuenta que segn la Disposicin
Adicional Octava de la LOFAXGA, aquellos consorcios en los que participe la
Comunidad Autnoma que no tengan la consideracin de autonmicos, se
regirn por su legislacin especfica, sin perjuicio de que, en caso de que
estn participados o sean financiados mayoritariamente por el sector
pblico de la Comunidad Autnoma de Galicia, su rgimen presupuestario,
econmico-financiero, de contabilidad y de control ser el establecido por
la legislacin de rgimen financiero y presupuestario de la Comunidad
Autnoma de Galicia, respetando la regulacin que les resulte aplicable a
las dems entidades que participen en el consorcio.

3
5.- ENTIDADES INSTRUMENTALES CON PERSONALIDAD JURCO-
PRIVADA

5.1.- SOCIEDADES MERCANTILES AUTONMICAS

5.1.1.- CONCEPTO Y RGIMEN JURDICO

El artculo 102 de la LOFAXGA define las sociedades mercantiles

pblicas autonmicas como las sociedades mercantiles, cualquiera que sea
la forma que adopten, en cuyo capital social sea mayoritaria la
participacin directa o indirecta de la Administracin general de la
Comunidad Autnoma de Galicia y de las entidades instrumentales
reguladas en esta ley.
Aadiendo que, le sern de aplicacin las disposiciones contenidas en
la LOFAXGA a las sociedades mercantiles que, sin tener la naturaleza de
sociedades mercantiles autonmicas, se encuentren en alguno de los
siguientes supuestos:
a) Que la Administracin general de la Comunidad Autnoma de
Galicia o las entidades instrumentales dispongan de la mayora
de los derechos de voto en la sociedad, bien directamente bien
mediante acuerdos con otros socios.
b) Que la Administracin general de la Comunidad Autnoma de
Galicia o las entidades instrumentales reguladas en esta ley
tengan derecho a nombrar o a separar la mayora de los
miembros de los rganos de gobierno de la sociedad, bien
directamente bien mediante acuerdos con otros socios.
La Xunta de Galicia podr participar en el capital de las sociedades
mercantiles, cualquiera que sea su forma u objeto social, cuando el
Consello de la Xunta, previo el informe de la Consellera de Facenda, lo
considere conveniente para el cumplimiento de finalidades concretas de
poltica econmica. Excepto lo dispuesto por normas especiales, la

3
participacin de la Xunta no ser inferior al 10% ni superior al 50% del
capital social de dichas sociedades.
Las sociedades mercantiles autonmicas se regirn, cualquiera que
sea su forma jurdica, por el ordenamiento jurdico privado, sin perjuicio de
lo establecido en la LOFAXGA, en la legislacin de contratos del sector
pblico, en la normativa de subvenciones y en las especialidades previstas
en el resto de la normativa aplicable, sin que en ningn caso puedan
disponer de facultades que impliquen el ejercicio de potestades
administrativas (artculo 103 LOFAXGA).

5.1.2.- CONSTITUCIN, MODIFICACIN Y DISOLUCIN

Segn el artculo 101 de la LOFAXGA, le corresponder a la persona

titular de la consellera competente por razn de la materia o al rgano de
la Presidencia competente por razn de la materia:
a) La iniciativa para la creacin de sociedades mercantiles
autonmicas
b) La iniciativa de realizar alguna actuacin cuyo resultado sea la
conversin en una sociedad mercantil autonmica de una
entidad previamente existente en el sector privado.
La constitucin de las sociedades mercantiles autonmicas deber
ser autorizada, de conformidad con el artculo 104 de la LOFAXGA, por el
Consello de la Xunta de Galicia, a propuesta de la consellera competente
en materia de hacienda, la iniciativa de la consellera o de la entidad
interesada, de acuerdo a lo dispuesto en la legislacin mercantil que
resulte aplicable.
Junto con la propuesta de acuerdo de constitucin, se elevarn al
Consello de la Xunta el texto de los estatutos de la sociedad que se
pretenda constituir, una memoria en la que se precisarn los aspectos
previstos en el artculo 54.2 de la LOFAXGA y un plan plurianual de
actuacin con el contenido establecido en el artculo 54.6 de la LOFAXGA.

3
 El acuerdo de autorizacin de la constitucin de la sociedad,
adoptado por el Consello de la Xunta, aprobar tambin los estatutos
societarios, que se publicarn en el Diario Oficial de Galicia y por medios
electrnicos en la pgina institucional de la Xunta de Galicia.
Las modificaciones estatutarias requerirn autorizacin del Consello
de la Xunta de Galicia, a propuesta de la consellera competente en
materia de hacienda, la iniciativa de la consellera o de la entidad
interesada, con carcter previo a la aprobacin de los acuerdos sociales
que deban adoptarse segn la legislacin mercantil.
Por ltimo, y tal y como debe constar en sus estatutos, la
transformacin, fusin, escisin y disolucin de las sociedades mercantiles
autonmicas requerirn autorizacin del Consello de la Xunta, a propuesta
de la consellera competente en materia de hacienda, la iniciativa de la
consellera o de la entidad interesada, con carcter previo a la aprobacin
de los acuerdos sociales que debern adoptarse segn la legislacin
mercantil. En caso de disolucin, el Consello de la Xunta determinar, en
su caso, el destino del haber social (artculo 105 LOFAXGA).

5.1.3.- FUNCIONAMIENTO

El ejercicio de los derechos que le correspondan a la Administracin

autonmica de Galicia como partcipe en las sociedades mercantiles
autonmicas le corresponder al rgano directivo competente en materia
de patrimonio, sin perjuicio de que la persona titular de este pueda delegar
ese ejercicio en un representante de una consellera o de una entidad
instrumental de la Comunidad Autnoma de Galicia, con el alcance y con la
extensin que se determinen en cada caso (artculo 106 LOFAXGA).
Adems, el artculo 107 de la LOFAXGA, exige que en el acuerdo del
Consello de la Xunta de autorizacin de constitucin, se determine la
consellera o la entidad instrumental de la Comunidad Autnoma de Galicia
a la que estar adscrita la sociedad mercantil autonmica para los efectos
de ejercer su tutela funcional. En defecto de adscripcin expresa, el

3
ejercicio de las facultades relativas a la supervisin de su actividad le
corresponder al rgano directivo de la Administracin autonmica
competente en materia de patrimonio.
No ser preciso acuerdo expreso para los cambios de adscripcin que
sean consecuencia de los procesos de reestructuracin del patrimonio
empresarial en la forma prevista en la legislacin de patrimonio de la
Comunidad Autnoma de Galicia.
La consellera o entidad que ejerza la tutela funcional llevar tambin
a cabo el control de eficacia de las sociedades mercantiles autonmicas
que tenga adscritas, sin perjuicio de las atribuciones que le correspondan a
la consellera competente en materia de hacienda. La persona titular de la
consellera que ejerza directamente la tutela, o de aquella a la que est
adscrita la entidad que la ejerza, ser responsable de darle cuenta al
Parlamento de Galicia de las actuaciones llevadas a cabo en este mbito.
Los representantes de la Administracin autonmica en las
sociedades mercantiles sern designados por la persona titular del rgano
directivo de la Administracin autonmica competente en materia de
patrimonio, a propuesta de la persona titular de la consellera, o de la
Presidencia, de la entidad de adscripcin, y debern cumplir las
instrucciones que, para el idneo ejercicio de los derechos inherentes a la
titularidad de las acciones, considere oportuno impartirles la persona titular
de la consellera, o de la Presidencia, de la entidad de adscripcin (artculo
108 LOFAXGA).
En cuanto a los administradores de las sociedades mercantiles
autonmicas, el artculo 109 de la LOFAXGA, establece:
- En caso de que se les impartiesen instrucciones para
operaciones concretas a las que se refiere la Ley General de
Patrimonio de las Administraciones Pblicas, debern actuar
diligentemente para su ejecucin.
- Si del cumplimiento de estas instrucciones se derivaran
consecuencias lesivas, quedarn exonerados de la responsabilidad
prevista en la legislacin mercantil en los mismos trminos

3
 establecidos para los administradores de las sociedades
mercantiles estatales en la legislacin general de patrimonio de
las administraciones pblicas.
- No estarn afectados por la prohibicin establecida por la
legislacin mercantil de que sean administradores los funcionarios
al servicio de la Administracin pblica con funciones a su cargo
que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de
las que se trate, en los mismos trminos previstos para los
administradores de las sociedades mercantiles estatales en la
legislacin general de patrimonio de las administraciones pblicas.
Adems, en garanta de una mayor transparencia en la gestin de las
sociedades mercantiles autonmicas, de conformidad con artculo 112 de la
LOFAXGA, estas difundirn mediante internet toda la informacin
relevante, relativa a su actividad empresarial, que por su naturaleza no
tenga carcter reservado y, en particular: sus estatutos; los integrantes de
sus rganos de administracin, direccin, gestin y control; los poderes y
las delegaciones conferidos por estos; las cuentas anuales; los cdigos de
conducta o las guas de buenas prcticas que deban observar y la
identificacin de la parte de su actividad vinculada a servicios de inters
general.
Asimismo, debern publicar en su pgina web:
- Las instrucciones internas de contratacin, as como los anuncios
relativos a los procedimientos de contratacin segn lo previsto en dichas
instrucciones.
- Toda la informacin relativa a los procesos de contratacin de
personal, en particular:
a) Las bases ntegras de los procesos selectivos de personal
temporal o fijo.
b) Todos los anuncios y todas las resoluciones que se produzcan
en los procesos selectivos de personal, con la informacin
necesaria para que los interesados puedan efectuar las
reclamaciones pertinentes.

4
 c) Las listas de contratacin temporal por categoras profesionales
debidamente actualizadas.
d) Las composiciones de los tribunales y de las comisiones de
seleccin de personal.

5.1.4.- PERSONAL

De conformidad con el artculo 110 de la LOFAXGA, el personal de las

sociedades mercantiles autonmicas se regir por lo dispuesto en la
disposicin adicional primera del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, en
la normativa autonmica que la desarrolle y por las siguientes reglas:
a) Todas las sociedades mercantiles autonmicas
dispondrn de un cuadro de personal, que incluir los puestos
del personal directivo, que ser aprobado por el rgano
competente de acuerdo con los estatutos societarios, previo
informe favorable de los rganos directivos de la
Administracin autonmica competentes en materia de
presupuestos y de funcin pblica.
b) A la seleccin de su personal incluido en dicho cuadro,
excepto el directivo, le sern de aplicacin las disposiciones de
la legislacin gallega sobre empleo pblico relativas a:
Composicin y funcionamiento de los tribunales o comisiones
de seleccin; Bases de las convocatorias y Pruebas de
seleccin.
c) Se podrn celebrar contratos laborales de duracin
determinada, despus de la convocatoria mediante anuncio
pblico y de la designacin de una comisin de seleccin. La
seleccin de este personal se realizar entre las personas
incluidas en las listas de la Administracin autonmica o, en su
caso, a travs de los servicios pblicos de empleo.
Alternativamente, las sociedades mercantiles autonmicas
podrn, excepcionalmente, acogerse a un sistema de listas

4
 previo por categoras, contando con la autorizacin del centro
directivo competente en materia de funcin pblica y despus
de la negociacin con las organizaciones sindicales
representativas en el mbito de la funcin pblica.
d) La contratacin de personal directivo podr llevarse a
cabo mediante contratos de alta direccin en los supuestos
previstos en la normativa laboral, con sujecin a los principios
de publicidad, concurrencia, mrito y capacidad, entre
personas que demuestren su cualificacin profesional. La
fijacin de las retribuciones de este personal y de las
indemnizaciones que le puedan corresponder deber contar
con un informe previo favorable de la consellera competente
en materia de hacienda.
e) Los instrumentos por los que se regulen las condiciones
de trabajo del personal, la subscricin de los convenios
colectivos, las ofertas de empleo y las bases de las
convocatorias de contratacin de personal establecidas en los
puntos anteriores sern aprobados por el rgano competente
de acuerdo a los estatutos societarios, y requerirn, en todo
caso, informe previo y favorable de los centros directivos
competentes en materia de presupuestos y de funcin pblica.

5.1.5.- RGIMEN PRESUPUESTARIO, ECONMICO Y DE CONTROL

El rgimen presupuestario, econmico-financiero, de contabilidad y

de control de las sociedades mercantiles autonmicas ser el establecido
por la legislacin de rgimen financiero y presupuestario de la Comunidad
Autnoma de Galicia (artculo 103 LOFAXGA).
Adems, las sociedades mercantiles autonmicas que, de acuerdo a
la normativa aplicable, estn obligadas a someter sus cuentas a auditora
deben constituir una comisin de auditora y control, dependiente del

4
consejo de administracin, con la composicin y con las funciones que se
determinen en los estatutos de cada sociedad (artculo 111 LOFAXGA).

5.2.- FUNDACIONES DEL SECTOR PBLICO AUTONMICO

5.2.1.- CONCEPTO Y RGIMEN JURDICO

De conformidad con el artculo 113 de la LOFAXGA, son fundaciones

del sector pblico autonmico aquellas fundaciones en las que concurra
alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que se constituyan, directa o indirectamente, con una
aportacin mayoritaria o exclusiva de la Administracin general
de la Comunidad Autnoma de Galicia y/o de las entidades
integrantes del sector pblico autonmico.
b) Que su patrimonio fundacional, con carcter de
permanencia, est formado en ms de un 50% por bienes y
derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
c) Que sus ingresos provengan mayoritariamente de los
presupuestos de la Comunidad Autnoma siempre que, en este
caso, se posea la mayora o se ejerza control anlogo sobre sus
rganos de gobierno y direccin.
La financiacin que las fundaciones reciban de la Administracin de la
Comunidad Autnoma o de las entidades integrantes del sector pblico, ya
sea mediante concierto, convenio o contraprestacin por prestacin de
servicios en general, as como mediante concesin de subvenciones, no
determina por esta sola circunstancia el carcter de fundacin del sector
pblico, sin perjuicio de su condicin de poder adjudicador para los efectos
del rgimen jurdico contractual.
En la constitucin, as como en la adquisicin del carcter de
fundacin del sector pblico autonmico de una fundacin preexistente,

4
ser necesario que la designacin de la mayora de los miembros del
patronato le corresponda a la Administracin pblica autonmica.
En cuanto a su rgimen jurdico, de acuerdo con el artculo 115 de la
LOFAXGA, las fundaciones del sector pblico de la Comunidad Autnoma no
podrn ejercer potestades pblicas. Slo podrn realizar actividades
relacionadas con el mbito competencial de las entidades fundadoras,
debiendo contribuir a la consecucin de sus fines, sin que esto suponga la
asuncin de la titularidad de sus competencias, excepto previsin legal
expresa.
El protectorado de estas fundaciones ser ejercido por el
departamento de la Xunta de Galicia que ejerza las competencias
correspondientes a los fines de la fundacin.

5.2.2.- CONSTITUCIN, MODIFICACIN Y DISOLUCIN

Segn el artculo 101 de la LOFAXGA, le corresponder a la persona

titular de la consellera competente por razn de la materia o al rgano de
la Presidencia competente por razn de la materia:
a) La iniciativa para la creacin de fundaciones del sector
pblico autonmico.
b) La iniciativa de realizar alguna actuacin cuyo resultado
sea la conversin en una fundacin del sector pblico
autonmico de una entidad previamente existente en el sector
privado.
De conformidad con el artculo 114 de la LOFAXGA, se autorizar por
acuerdo del Consello de la Xunta:
La constitucin, transformacin, modificacin de estatutos,
fusin y extincin de las fundaciones del sector pblico de la
Comunidad Autnoma.

4
 Los actos que impliquen la prdida de su carcter de fundacin
del sector pblico autonmico, o la adquisicin de tal carcter
por una fundacin preexistente.
El contenido de los estatutos, la designacin de la persona o las
personas que deban actuar en el acto de constitucin, as como
los miembros que, en representacin de la Xunta de Galicia,
formen parte del patronato.
En el expediente de autorizacin se incluir una memoria, que deber
ser sometida al informe del departamento de la Xunta de Galicia que ejerza
las competencias correspondientes a los fines de la fundacin, en la que se
justifiquen suficientemente las razones de por qu se considera que existir
una mejor consecucin de los fines de inters general perseguidos a travs
de una fundacin que mediante otras formas jurdicas previstas en la
normativa vigente.
Deber presentarse, adems, una memoria econmica, que requerir
el informe de la consellera competente en materia de hacienda, en la que
se precisarn los aspectos previstos en el artculo 54.2 de la LOFAXGA, y un
plan plurianual de actuacin con el contenido establecido en el artculo
54.6 de la LOFAXGA.
El Parlamento podr ejercer el control de la creacin de este tipo de
fundaciones, en los trminos establecidos en su reglamento, dentro del
control de la accin de la Xunta de Galicia.

5.2.3.- PERSONAL

A la contratacin de personal laboral fijo al servicio de las

fundaciones del sector pblico autonmico le sern de aplicacin las
disposiciones de la legislacin gallega sobre empleo pblico y las normas
reglamentarias que la desarrollen, relativas a: a) Composicin y
funcionamiento de los tribunales o de las comisiones de seleccin; b) Bases
de las convocatorias y c) Pruebas de seleccin (artculo 116 LOFAXGA).

4
 En el resto de su actividad contractual estas fundaciones actuarn
conforme a los principios y disposiciones aplicables de la legislacin estatal
y autonmica en materia de contratos del sector pblico (artculo 117
LOFAXGA).

5.2.4.- RGIMEN PRESUPUESTARIO, ECONMICO Y DE CONTROL

El rgimen presupuestario, econmico-financiero, de contabilidad y

de control de las fundaciones del sector pblico autonmico ser el
establecido por la legislacin de rgimen financiero y presupuestario de la
Comunidad Autnoma de Galicia (artculo 118 LOFAXGA).
Adems, el artculo 119 de la LOFAXGA exige que las
fundaciones del sector pblico autonmico que, de acuerdo a la
normativa aplicable, estn obligadas a someter sus cuentas a
auditora, constituyan una comisin de auditora y control,
dependiente del patronato, con la composicin y con las
funciones establecidas por los estatutos de cada fundacin.
En materia de subvenciones, les sern aplicables en su integridad los
principios previstos en la legislacin general sobre subvenciones (artculo
120 LOFAXGA).

6.- OTROS ORGANISMOS PBLICOS

La Disposicin Adicional Sexta de la LOFAXGA, bajo el ttulo Rgimen

jurdico de determinados organismos, establece las siguientes precisiones:
a. El Servizo Galego de Sade se regir por lo establecido en la
Ley 8/2008, del 10 de julio, de Salud de Galicia, y, en lo no
previsto en ella, por la LOFAXGA.
b. Las entidades instrumentales adscritas a la Consellera de
Sanidade y al Servizo Galego de Sade se regirn por esta ley,
excepto en lo relativo al personal y a los elementos de su

4
 organizacin, que se regirn por lo dispuesto en la Ley 8/2008,
del 10 de julio, y por su normativa especfica. La Xunta de
Galicia ejercer, respecto de estos organismos, las facultades
que su propia normativa le asigne, en su caso, con estricto
respeto a sus correspondientes mbitos de autonoma.
c. Las entidades pblicas instrumentales de consulta o
asesoramiento a las que, a partir de la entrada en vigor de la
LOFAXGA, se les reconozca expresamente por una ley la
independencia funcional o una especial autonoma respecto de
la Xunta de Galicia, se regirn por su normativa especfica en
los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha
independencia o autonoma. En los dems aspectos ajustarn
su regulacin a las prescripciones de la LOFAXGA relativas a los
organismos autnomos.

Marcos Almeida

4
 9. LAS FUNDACIONES DE
INTERS GALLEGO. LAS
CORPORACIONES DE DERECHO
PBLICO DE GALICIA. LOS
COLEGIOS PROFESIONALES Y
LAS CMARAS DE COMERCIO,
INDUSTRIA Y NAVEGACIN DE
GALICIA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 9

LAS FUNDACINES DE INTERS GALLEGO. LAS CORPORACIONES DE

DERECHO PBLICO DE GALICIA. LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y
LAS CMARAS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIN DE
GALICIA

1.- LAS FUNDACIONES DE INTERS GALLEGO

1.1.- Concepto y rgimen jurdico de las Fundaciones

DEZ-PICAZO y GULLN definen a la fundacin como La persona

jurdica que nace cuando se destinan bienes al cumplimiento de un fin de
inters pblico de un modo permanente y estable. Son tres pues los
elementos esenciales de la fundacin:

- Masa de bienes o dotacin patrimonial.

- Un fin de inters pblico, establecido en el acta

fundacional.

- Una organizacin establecida al servicio de ese fin.

Las fundaciones, segn el sujeto que las crea, particulares o entidades

pblicas, pueden ser, respectivamente, privadas o pblicas.

La Constitucin Espaola, en el art. 34.1, reconoce el derecho de

fundacin para fines de inters general, de acuerdo con la Ley. Asimismo el
artculo 53.1 del texto constitucional reserva a la Ley la regulacin del
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el captulo segundo
del ttulo I, entre los cuales se encuentra el de fundacin.

Por su parte, el Estatuto de Autonoma de Galicia, en su art.27,

apartado 26, establece la competencia exclusiva a la Xunta de Galicia
relativa a las Fundaciones de Inters Gallego. En uso de su competencia
1
exclusiva sobre la materia, la Comunidad Autnoma de Galicia regul
primeramente las fundaciones a travs de la Ley 7/1983, de 22 de junio,
que fue posteriormente modificada por Ley 11/1991, de 8 de noviembre y
asimismo por Ley 3/2002, de 29 de abril.

Dichas normas fueron sustitudas por la Ley 12/2006, de 1 diciembre,

de Fundaciones de Galicia, desarrollada a su vez por el Decreto 14/2009,
de 21 enero, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de
Inters Gallego

La Ley 12/2006 tiene por objeto regular las fundaciones competencia

de la Comunidad Autnoma de Galicia, con la finalidad de promover,
estimular y proteger estas entidades en su territorio al considerarlas un
instrumento til de participacin de la sociedad gallega en la accin social,
cultural, cientfica y de otros mbitos. Para ello somete a las fundaciones a
la tutela y proteccin de los poderes pblicos en garanta de cumplimiento
de la voluntad de sus fundadores, plasmada en la realizacin de
actividades de inters general.

En efecto, la Ley define a las Fundaciones de Inters Gallego como

aquellas organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de
sus creadores, tengan afectado de modo duradero su patrimonio a la
realizacin de fines de inters general para Galicia y desarrollen
principalmente sus actividades y tengan su domicilio en el territorio de la
comunidad autnoma.

Las fundaciones amparadas por la Ley han de perseguir por tanto,

necesariamente, fines de inters general que el propio texto legal seala
con carcter meramente enunciativo (como pueden ser) en un extensa
lista. As, entre otros que se citan, estn los de defensa de los derechos
humanos, la asistencia social, fines cvicos, educativos, culturales,
cientficos, deportivos, sanitarios, laborales, de cooperacin para el
desarrollo, de promocin del voluntariado, de respaldo a la igualdad de
2
oportunidades entre hombres y mujeres, de defensa del medio natural de
Galicia, de desarrollo de la economa productiva de Galicia, de promocin y
de atencin a las personas en riesgo de exclusin por razones fsicas,
sociales o culturales, de defensa de los principios democrticos etc ().

Las fundaciones se pueden constituir por actos inter vivos, mediante

escritura pblica, o mortis causa, mediante disposicin testamentaria.

El gobierno de la fundacin se encomienda a un patronato que asume

la representacin de la misma. Sus funciones esenciales son las de cumplir
los fines fundacionales y administrar los bienes y derechos que integran el
patrimonio de la fundacin, manteniendo el rendimiento y utilidad de los
mismos.

El patronato un rgano colegiado que estar integrado por el nmero

de miembros que determinen sus estatutos, con un mnimo de tres y que
contar con un presidente a quien le corresponde presidir las reuniones del
patronato, dirigiendo los debates, as como, con carcter general,
representar a la fundacin ante todo tipo de personas o entidades.

El cargo de patrono tendr la duracin que se establezca en los

estatutos o carta fundacional.

El patronato cuenta tambin con un secretario, cargo que puede ser

desempeado por una persona ajena a aquel, si bien en este caso tendr
voz pero no voto, y es a quien corresponde la certificacin de los acuerdos
del patronato con el visto bueno del presidente.

El fundador o fundadores que sean personas fsicas podrn

reservarse con carcter vitalicio el ejercicio de todas las competencias
asignadas al rgano de gobierno de la fundacin. En este caso, la persona
fundadora deber ejercer sus funciones dando cuenta previamente al
patronato quien, llegado el caso, puede ejercer la accin de
responsabilidad frente a aquel.
3
 Podrn ser miembros del patronato tanto las personas fsicas como
las jurdicas. Las primeras deben tener plena capacidad de obrar y no haber
sido inhabilitadas para el ejercicio de cargos pblicos. En el supuesto de
personas jurdicas estas debern nombrar a la persona o personas fsicas
que los representen en el patronato.

El patronato, si as lo prevn los estatutos, podr crear tanto

comisiones para temas especializados, integradas determinado nmero de
sus miembros, as como crear otros rganos, como consejos asesores y de
estudio, para el mejor desarrollo de sus funciones.

Los patronos responden solidariamente frente a la fundacin de los

daos y perjuicios que causen por actos contrarios a la Ley o a los
estatutos, o por los actos realizados sin la diligencia con que deben
desempear el cargo.

La Ley tambin regula el patrimonio de la fundacin, que est

administrado por el patronato y que est integrado por todos los bienes,
derechos y obligaciones susceptibles de valoracin econmica que integren
la dotacin, as como por aquellos que adquiera la fundacin con
posterioridad a su constitucin, se afecten o no a la dotacin.

Por otro lado la enajenacin y gravamen de los bienes y derechos que

formen parte de la dotacin o estn directamente vinculados al
cumplimiento de los fines fundacionales (por declaracin de voluntad
expresa del fundador, del patronato de la fundacin o de la persona fsica o
jurdica que realice una contribucin voluntaria), as como aquellos cuyo
importe, con independencia de su objeto, sea superior al 20 % del activo de
la fundacin que resulte del ltimo balance aprobado, debern ser
comunicados por el patronato al protectorado en el plazo mximo de un
mes, a contar desde el da siguiente a su realizacin.

4
 Las fundaciones se financian con los rendimientos que provengan de
su patrimonio o de aquellos otros procedentes de ayudas, subvenciones,
donaciones, herencias y legados, realizados por personas fsicas o jurdicas,
pblicas o privadas. En cualquier caso el destino de sus ingresos, al menos
hasta un 70%, habr de ser la realizacin de los fines fundacionales.

Sus cuentas anuales debern ser aprobadas por el patronato dentro

de los seis meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio y deben
someterse a auditora externa en determinados supuestos, en funcin de
factores tales como el volumen anual de ingresos por actividad o el nmero
de empleados durante el ejercicio supere los 50.

La Ley prev tambin otras situaciones como las de

modificacin de los estatutos. fusin, escisin y extincin de la fundacin;
este ltimo supuesto se producir:

a. Cuando expire el plazo por el que fue constituida.

b. Cuando se hubiera realizado ntegramente el fin fundacional.
c. Cuando sea imposible realizar el fin fundacional.
d. Cuando as resulte de la fusin y de la escisin de la fundacin.
e. Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto
constitutivo, en los estatutos o en las Leyes.

A los bienes y derechos resultantes de la liquidacin de una

fundacin extinguida se les dar el destino previsto por el fundador o
decidido por el patronato cuando tenga reconocida esta facultad en la carta
fundacional. Si no existiera previsin del fundador ni facultad del patronato,
corresponder al protectorado destinar tales bienes y derechos a las
fundaciones, entidades no lucrativas privadas o entidades pblicas que
persigan fines de inters general, que desarrollen principalmente sus
actividades en Galicia y tengan afectados sus bienes, incluso en el
supuesto de disolucin, a la consecucin de tales fines.

5
 1.2.- El Protectorado de la Xunta de Galicia sobre las
Fundaciones de Inters Gallego

El protectorado de la Xunta de Galicia, se constituye legalmente como

rgano administrativo de asesoramiento, apoyo tcnico y control de las
fundaciones, que vela por el ejercicio correcto del derecho de fundacin y
por la legalidad de su constitucin y funcionamiento.

El protectorado es ejercido por los departamentos de la Xunta de

Galicia que tengan atribuidas las competencias correspondientes a los fines
de las fundaciones, salvo si las competencias sobre los fines fundacionales
estuvieran atribuidas a varios departamentos de la Xunta de Galicia, en
cuyo caso el protectorado ser ejercido por el departamento competente
en la materia.

Son funciones del protectorado, entre otras:

-Asesorar a las fundaciones que se encuentren en proceso de

constitucin sobre la normativa aplicable a dicho proceso y a las
fundaciones ya inscritas sobre aquellas cuestiones que se refieren tanto a
su rgimen jurdico, econmico-financiero y contable como a las
actividades que es necesario realizar en cumplimiento de sus fines.

-Velar por el cumplimiento adecuado de los fines fundacionales de

acuerdo con la voluntad del fundador y teniendo en cuenta la consecucin
del inters general, as como interpretar, suplir e integrar la voluntad del
fundador cuando fuera necesario, conforme a la Ley.

-Velar por la integridad, la suficiencia y el rendimiento del patrimonio

fundacional y verificar si los recursos econmicos de las fundaciones han
sido aplicados para cumplir los fines fundacionales, en los trminos
previstos en los estatutos y en la legislacin vigente.

- Ejercer provisionalmente las funciones del patronato si por cualquier

motivo faltaran todas las personas llamadas a integrarlo, as como en los

6
supuestos de intervencin temporal acordados por el rgano judicial
competente designar a nuevos miembros del patronato o, en los casos
establecidos en la legislacin, instar a la extincin de la fundacin.

- Garantizar la legalidad de las modificaciones estatutarias, fusiones y

extinciones de las fundaciones, instando, en su caso, las acciones judiciales
correspondientes.

- Impugnar los actos y acuerdos del patronato contrarios al

ordenamiento jurdico vigente, a lo establecido en los estatutos o al inters
general.

- Controlar el proceso de liquidacin de las fundaciones.

- Resolver las solicitudes de autorizacin o aprobacin que, con

arreglo a lo dispuesto en la Ley, la precisen.

2.- LAS CORPORACIONES DE DERECHO PUBLICO DE GALICIA

2.1.- Caracterizacin general

Se entiende por corporaciones las entidades de derecho pblico

constituidas por la asociacin de personas que persiguen fines comunes en
razn de su profesin o actividad. Son organizaciones privadas que sin
embargo estn tuteladas por la Administracin en razn del inters pblico
que presentan algunas de las actividades que llevan a cabo, dotndolas as
de personalidad jurdica-pblica.

En definitiva, a travs de esta frmula corporativa el Estado, debido a

la conexin de los intereses de la corporacin con los intereses pblicos,
acoge a estos entes en su mbito organizativo, regulndolos por Ley y
otorgndoles competencias administrativas que ejercen por delegacin de
aqul. Las corporaciones, en general, estn sujetas al Derecho privado,

7
salvo cuando se trata del ejercicio de facultades que ejercen por
delegacin, en cuyo caso se someten al Derecho administrativo
( representacin externa, control de normas constitutivas y reglamentarias y
de la legalidad de los acuerdos que adoptan, etc.).

Una de las cuestiones ms controvertidas en torno a las corporaciones

de Derecho pblico es la de su naturaleza jurdica. Las posturas doctrinales
en este sentido van desde los que las consideran personas jurdico-pblicas,
integradas por tanto en la propia Administracin pblica ( entre otros,
GARRIDO FALLA ), hasta los que les atribuyen el carcter de corporaciones
sectoriales de base privada aunque ejerzan por delegacin algunas funciones
pblicas ( entre otros, GARCA DE ENTERRA y SANTAMARA PASTOR ).
Existen por otra parte posiciones intermedias que caracterizan a las
corporaciones como personas jurdico-pblicas, aunque no encuadradas en la
organizacin estatal, negando por tanto su condicin de Administacin
pblica (entre otros, ARIO ORTIZ).

Particularmente, la defensa preferente de intereses corporativos es lo

que ha llevado a considerar que la calificacin que ms se adapta a las
Corporaciones es la de entes privados. As SANTAMARA PASTOR considera
preferible esta calificacin a la de entes pblicos por diferentes motivos:

- Porque los intereses cuya custodia se confa a estos entes son

mayoritariamente intereses privados de sus miembros; lo nico
que es de inters pblico es la existencia misma de estas
entidades, as como determinadas funciones concretas que las
normas les asignan.

- Porque del conjunto de sus funciones, slo pueden considerarse

como pblicas una parte reducida del total de las que
desempean.

- Porque slo el ejercicio de dichas funciones pblicas es lo que se

somete al Derecho administrativo y slo los actos dictados en

8
 relacin a las mismas son susceptibles de ser recurridos ante la
jurisdiccin contenciosa administartiva.

- Porque en todo lo que no supone ejercicio de dichas funciones

pblicas, estas entidades actan con pleno sometimiento al
Derecho comn.

Por su parte, los defensores de tsis pblica consideran que pese a la

base comn asociativa de todas las personas jurdicas, persiguen fines ms
amplios que las de simple inters particular o privado, concedindoseles
por ello legalmente ciertas atribuciones o potestades -especie de
delegacin del poder pblico- para que puedan realizar aquellos fines y
funciones, que no slo interesan a las personas asociadas o integradas,
sino a las que no lo estn, pero que pueden verse afectadas por las
actuaciones del ente.

En definitiva, la doble naturaleza pblico-privada de las funciones que

desarrollan estas entidades, crea una realidad compleja, con elementos
atpicos, que resulta difcil encuadrar en los esquemas tradicionales.

Por lo dems, en cuanto a las caractersticas principales de las

corporaciones hay que sealar que la pertenencia a estas tiene carcter
obligatorio cuando se trata de ejercer deteminadas actividades
profesionales.

La mayora de las corporaciones, al margen de la funcin pblica que

como decimos desempean, defienden intereses de sus asociados y por
tanto intereses puramente corporativos, por ello se financian,
esencialmente, con las aportaciones personales que estos realizan. Ello
justifica que, en general, no estn sujetas a los rganos de control
financiero propios de una Administracin pblica como la Intervencin o los
Tribunales de Cuentas.

Por otra parte, disponen de un sistema organizativo similar al comn

de los entes con base asociativa. As cuentan con una junta general que
9
conoce sobre los actos y decisiones ms trascendentes de la corporacin
( aprobacin de presupuestos, aprobacin de normas de funcionamiento,
etc, ), una junta directiva que constituye el rgano de gestin y gobierno,
con una secretara permanente, y un presidente.

En nuestro Derecho no existe una Ley aplicable con carcter general

a todas las corporaciones, de ah que en cada caso haya que estar a la
norma propia de cada una de ellas e incluso a las que regulan su rgimen
interno. En todo caso, y en cuanto concierne a su faceta pblica, les son
aplicables las normas generales comunes a la Administraciones Pblicas.

El paradigma de estos entes son los colegios profesionales de los que

la Constitucin se ocupa en su artculo 36 y a los que nos referiremos en el
siguiente apartado.

2.2.- Las corporaciones de derecho pblico de Galicia

El art. 27.29 del Estatuto de Autonoma de Galicia se refiere a las

corporaciones al sealar la competencia exclusiva de la Comunidad
Autnoma en determinadas materias entre las que cita, las Cofradas de
Pescadores, Cmaras de la Propiedad, Cmaras Agrarias y Cmaras de
Comercio, Industria y Navegacin.

De todas las citadas slo subsisten en la actualidad, como tales

corporaciones de derecho pblico, las Cofradas de Pescadores y las Cmaras
de Comercio, Industria y Navegacin.

En cuanto a las Cmaras Agrarias, la Ley 1/2006, de 5 de junio, de

normas reguladoras del Consejo Agrario Gallego, consider que a la vista
de la gran importancia econmica y social del sector agrario en Galicia y
teniendo en cuenta la inoperancia de las cmaras agrarias, era necesario
crear un nuevo rgano eficaz de participacin institucional de las
organizaciones profesionales agrarias y proceder a la disolucin de las
cmaras regulando el destino de su personal y patrimonio. As lo hace
declarando disueltas las Cmaras Agrarias Provinciales, nicas subsistentes
10
en aquel momento, a travs de su disposicin adicional tercera. De este
modo el Consejo Agrario Gallego, que se crea por la Ley, asume el papel de
rgano permanente de participacin, asesoramiento, dilogo y consulta de
la Administracin gallega en materia agraria y desarrollo rural.

Por su parte, las Cmaras de la Propiedad, despus de distintas

vicisitudes legislativas, entre ellas el Real Decreto-ley 8/1994 de 5 de
agosto, de supresin de las Cmaras Oficiales de la Propiedad Urbana y su
Consejo Superior como corporaciones de derecho pblico, la legislacin
bsica del Estado impide que sean reguladas por las Comunidades
Autnomas como tales corporaciones pblicas, por lo que hoy se puede decir
que son una figura definitivamente extinguida.

Trataremos a continuacin las Cofradas de Pescadores, para en el

siguiente apartado exponer los aspectos relativos a las Cmaras de
Comercio, Industria y Navegacin y a los Colegios profesionales, para as
completar el cuadro de las Corporaciones de derecho pblico existentes en
Galicia.

2.3.- Las Cofradas de Pescadores

Las cofradas de pescadores, como decimos, son corporaciones de

derecho pblico, dotadas de personalidad jurdica y capacidad de obrar
para el cumplimiento de los fines y el ejercicio de las funciones que les
estn encomendadas, que actan como rganos de consulta y colaboracin
con la Administracin en la promocin del sector pesquero y representan
intereses econmicos y corporativos de los profesionales del sector, ello sin
perjuicio de la representacin que poseen las organizaciones de
empresarios y trabajadores de la pesca. Las cofradas pueden, asimismo,
desarrollar actividades propias de organizacin y comercializacin de la
produccin en el sector pesquero, marisquero y de la acuicultura, tal y
como corresponde a las organizaciones de productores existentes en el
seno de la Unin Europea.
11
 Las cofradas de pescadores se transfirieron por el Estado a la
Comunidad Autnoma de Galicia mediante el Real Decreto de traspasos
3318/1982, de 24 de julio. La Administracin del Estado se reservaba para s
de las cofradas, aquellas funciones que transcendiesen del mbito
autonmico.

Actualmente las cofradas estn reguladas en nuestra Comunidad

Autnoma por la Ley 9/93 de 8 de julio, que fue desarrollada por Decreto
261/2002, 30 de junio de 2002, por el que se aprueba el actual Reglamento
de las Cofradas.

La Ley de Cofradas de Pescadores fue inicialmente derogada por la

disposicin derogatoria nica de la Ley 11/2008, de 3 de diciembre, de
pesca de Galicia y, posteriormente, declarada nuevamente en vigor por la
disposicin derogatoria nica de la Ley 6/2009, de 11 de diciembre, de
modificacin de la anterior. Tal y como expresa el prembulo de la Ley
6/2009, uno de los ejes fundamentales de la modificacin que llevaba a
cabo era mantener y, por tanto, no derogar, entre otros, el rgimen jurdico
regulador de las cofradas de pescadores. Significaba para ello la relevancia
y organizacin de estos entes, as como su demostrada eficacia y
eficiencia, como razones para mantener respecto de ellas su rgimen
jurdico diferenciado.

Consolidada plenamente su existencia, corresponden a las cofradas

de pescadores, como rganos de consulta y colaboracin y de acuerdo con
el art.3 de la Ley reguladora, las siguientes funciones:

- Orientar a todos sus miembros sobre las acciones derivadas de la

aplicacin de la normativa concerniente al sector pesquero.

- Actuar como oficinas pblicas, en lo referente a la recepcin,

registro y tramitacin de documentacin dirigida a la Administracin de
la Comunidad Autnoma,.

12
 - Promover actividades de formacin de los profesionales en las
actividades referidas a la pesca y, asimismo, promover la creacin de
servicios comunes para sus miembros.

- Servir como entidades de consulta a la Administracin en todas las

cuestiones concernientes al sector y en especial en la elaboracin de las
disposiciones de carcter general que les sean sometidas.

Asimismo, les corresponden las funciones de:

- Gestionar las reas de la zona martima y martimo-terrestre que les

hayan sido confiadas mediante el ttulo administrativo habilitante
correspondiente, expedido por la Administracin competente.

- Gestionar y administrar aquellos bienes patrimoniales que les sean

cedidos por cualesquiera de las Administraciones pblicas para el
cumplimiento de sus fines.

Cuando las cofradas pretendan llevar a cabo, adems de las

funciones anteriormente referidas actividades de organizacin y
comercializacin de la produccin, se podrn estructurar en dos secciones,
que se denominarn de Orientacin y de Organizacin de la Produccin.

La afiliacin a las cofradas de pescadores es libre, pudiendo ser sus

miembros los armadores con base en puertos existentes dentro de su
mbito territorial y quienes tengan la habilitacin administrativa
correspondiente que les faculte para el ejercicio de las labores de
extraccin de los recursos marinos vivos.

Finalmente hay que sealar, que el mbito territorial de las cofradas

es el que determinan los respectivos estatutos, sin que en ningn caso
puedan coincidir varias cofradas en un mismo mbito territorial

13
3.- LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y LAS CAMARAS DE COMERCIO
INDUSTRIA Y NAVEGACIN

3.1.- Los Colegios Profesionales. Regulacin

El artculo 36 de la Constitucin establece que La ley regular las

peculiaridades propias del rgimen jurdico de los Colegios Profesionales y
el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el
funcionamiento de los Colegios debern ser democrticas.

En orden a su naturaleza jurdica, se configuran, como veamos, como

corporaciones de derecho pblico de base privada, representativos de los
intereses profesionales de sus miembros y encargados, asimismo, de la
ordenacin del ejercicio de las profesiones y de su representacin, aspecto
este que destaca como ms relevante el Tribunal Constitucional en su
Sentencia 89/1989, de 11 de mayo. En relacin con dicha funcin, los
Colegios deben establecer reglas que aseguren tanto la eficacia como la
eventual responsabilidade de sus miembros en el ejercicio de la profesin.

Se puede decir as que los colegios profesionales tienen por fin

primordial la ordenacin del ejercicio profesional, velar por el cumplimiento
de la tica profesional y defender intereses de los profesionales que los
componen.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 76/1983, de 5 de agosto

estableci que corresponde a la legislacin estatal fijar los principios y
reglas bsicas a que han de ajustar su organizacin y competencias las
corporaciones de derecho pblico representativas de intereses
profesionales.

As, la legislacin estatal est constituda por Ley 2/1974, de 13 de

febrero, de colegios profesionales, modificada posteriormente por Ley
74/1978, de 26 de diciembre y por la Ley 7/1997, de 14 de abril, Ley esta
ltima que en su disposicin final segunda regula, al amparo de las
14
clusulas 1 y 18 del artculo 149.1 de la Constitucin, los preceptos de la
Ley 2/1974 que tienen carcter bsico.

La ms reciente regulacin de esta materia se llev a cabo por Real

decreto ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificacin
de la competencia en mercados de bienes y servicios.

En el plano autonmico hay que decir que la Ley del Proceso

Autonmico, Ley 12/1983, de 14 de octubre, en su artculo 15.2, establece
que los colegios que existan o se constituyan en el territorio de cada
Comunidad Autnoma debern ajustar su organizacin y competencias a
los principios y reglas bsicas establecidas en la legislacin del Estado,
para dichas entidades, sin perjuicio de cualquier otra competencia que
pudiera atribuirles o delegarles la Administracin autonmica. Es decir, las
Comunidades Autnomas, con sujecin a las normas bsicas estatales,
tienen libertad para, a travs de su legislacin ampliar el marco de
funciones que puedan corresponderles.

Por su parte, Estatuto de Autonoma de Galicia establece que: En el

marco del presente Estatuto corresponde a la Comunidad Autnoma
gallega la competencia exclusiva en las siguientes materias: cofradas de
pescadores, cmaras de la propiedad, agrarias, de comercio, industria y
navegacin y otras de naturaleza equivalente, sin perjuicio de lo que
dispone el artculo de la Constitucin. Con arreglo a tal previsin, por Ley
Orgnica 16/1995, de 27 de diciembre, se transfirieron a la Comunidad
Autnoma de Galicia competencias de desarrollo Legislativo y ejecucin, en
el marco de la legislacin bsica del Estado, en materia de corporaciones
de derecho pblico.

Posteriormente, por Real Decreto 1643/1996, de 5 de julio, se

traspasaron asimismo a la Comunidad Autnoma de Galicia las funciones
de la Administracin del Estado en relacin con los colegios oficiales y
profesionales con mbito territorial exclusivamente compartido dentro del

15
territorio propio de la Comunidad. El Estado, no obstante, se reserv para s
el establecimiento de las bases de rgimen jurdico de los colegios oficiales
o profesionales, as como la regulacin de las condiciones de obtencin,
expedicin y homologacin de ttulos profesionales.

La Comunidad Autnoma de Galicia regul los colegios profesionales a

travs de Ley 11/2001 de 18 de setiembre, norma que ha sido objeto de
modificacin posterior por Ley 1/2010, de 11 de febrero.

Seala la Ley que los colegios profesionales ejercern, adems de sus

funciones propias, las funciones administrativas que les atribuya la
legislacin estatal y autonmica y las competencias administrativas que les
delegue el correspondiente rgano de la Administracin. Seala tambin la
Ley que el acto de delegacin habr de estar autorizado mediante una
disposicin legal o reglamentaria.

A travs de esta frmula se hace posible que la Comunidad

Autnoma de Galicia pueda encomendar a los colegios. profesionales, a
travs del correspondiente convenio, la realizacin de actividades de
carcter material, tcnico o de servicios de su propia competencia, en los
trminos previstos en la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

Prev asimismo la Ley que la Comunidad Autnoma de Galicia podr

celebrar convenios de colaboracin con los colegios profesionales para la
realizacin de actividades de inters comn y para la promocin de
actuaciones orientadas a la defensa del inters pblico y, en especial, de
los usuarios de los servicios profesionales de los colegiados.

Seala adems la Ley como fines de los colegios profesionales:

- la ordenacin del ejercicio de las profesiones dentro del marco

legal respectivo.

16
 - la representacin de las mismas, la defensa de los intereses
profesionales de los colegiados.

- la proteccin de los intereses de los consumidores y usuarios

por los servicios de sus colegiados.

Finalmente hay que sealar que los colegios tienen como rganos
bsicos:

- La Junta General que rene a todos los colegiados en

asamblea y es la que toma las decisiones ms transcendentes para la vida
colegial.

- La Junta de Gobierno, que es el rgano de gestin ordinaria

del colegio.

- El Presidente o Decano, quien asume la representacin del

colegio.

Los colegios se agrupan en Consejos Regionales y en el Consejo

General Nacional.

3.2.- Las Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin

Adems del ejercicio de las competencias de carcter pblico que les

atribuye la Ley bsica y de las que les puedan encomendar o delegar las
administraciones pblicas, las cmaras tienen como finalidad la
representacin, promocin y defensa de los intereses generales del
comercio, la industria y la navegacin, y la prestacin de servicios a las
empresas que ejerzan dichas actividades. Ello sin perjuicio de la libertad
sindical y de asociacin empresarial.

Su normativa reguladora est constituida por la Ley Bsica de Cmaras

Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin, 3/1993 de 22 de marzo
dictada al amparo de la competencia estatal prevista en el artculo 149.1.19
de la Constitucin.
17
 Las cmaras fueron objeto de transferencia a nuestra Comunidad
Autnoma mediante Reales Decretos de traspasos 1634/1980, de 31 de julio
y 2276/1982, de 24 de julio. Concretamente se transfirieron las funciones de
coordinacin, promocin e impulso de la actividad de las Cmaras de
Comercio, Industria y Navegacin y otros Organismos e Instituciones
comerciales. No obstante las cmaras gallegas mantienen su participacin en
el Consejo Superior de Cmaras como rgano de relacin de las cmaras de
comercio de Espaa.

La Comunidad Autnoma. promulg la Ley 5/2004, de 8 de julio, de

Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin de Galicia que
regula la organizacin, funcionamiento y rgimen econmico y
presupuestario de estas corporaciones. Adems cre el Consello Galego de
Cmaras, como organismo de representacin, relacin y coordinacin de las
Cmaras y como organismo consultivo y colaborador de la Xunta de Galicia.

Esta Ley pretende, esencialmente, adaptar el marco jurdico de las

cmaras a la realidad gallega y proyectar una idea homognea de la
institucin y del de sistema cameral gallego, sin perjuicio de que cada
cmara se adapte a su propia realidad mediante la elaboracin de su
propio reglamento de rgimen interior.

La Ley mantiene el carcter esencial de las cmaras como

corporaciones de derecho pblico aun cuando no desconoce la posibilidad
de persecucin de intereses privados, propio asimismo, como ya vimos, de
estos entes. As las configura como rganos con personalidad jurdica
propia y plena capacidad de obrar, de carcter consultivo y de colaboracin
con las administraciones pblicas, especialmente con la Administracin de
la Comunidad Autnoma de Galicia, sin menoscabo de los intereses
privados que persiguen, en general relacionados con la representacin,
promocin y defensa de los intereses generales del comercio, la industria y
la navegacin y la prestacin de servicios a las empresas.

18
 En particular corresponde a las cmaras gallegas el ejercicio de las
siguientes funciones:

a) La prestacin de servicios de informacin, formacin,

asesoramiento y asistencia tcnica a sus miembros.

b) Las funciones de carcter pblico-administrativo atribudas

por la ley bsica 3/1993, entre otras:

. Expedicin de certificados de origen y dems certificaciones

relacionadas con el trfico mercantil.

. Asesoramiento a las Administraciones Pblicas.

. Desarrollar actividades de apoyo y estmulo al comercio

exterior.

. Llevar un censo pblico de todas las empresas.

. Realizar funciones de arbitraje mercantil.

c) Adems de las funciones que a travs de convenio les

encomiende el Gobierno gallego o bien sean delegadas
expresamente por este, les corresponde, entre otras, el ejercicio de
las funciones pblico-administrativasa siguientes:

. Elaborar estadsticas del comercio, la industria y la navegacin

de Galicia y realizar encuestas de evaluacin y estudios de los
distintos sectores.

. Promover y cooperar en la organizacin de ferias y

exposiciones.

. Colaborar en los programas de formacin permanente

establecidos por las empresas, por centros docentes pblicos o
privados o por las Administraciones pblicas competentes,
dentro de los trminos que se establezcan.

19
 . Emitir informe sobre los proyectos de disposiciones generales
emanados dela Comunidad Autnoma que afecten
directamente a los intereses generales del comercio, la
industria y la navegacin.

. Colaborar en la ejecucin de los programas pblicos de

ayudas a las empresas de la Comunidad Autnoma, as como
gestionar los servicios pblicos relacionados con las mismas.

. La promocin del comercio en el exterior, del turismo y de los

productos gallegos.

La Administracin autonmica podr, previo informe favorable del

Consejo Gallego de Cmaras, declarar servicios mnimos obligatorios para
cada cmara respecto de las funciones anteriormente reseadas, con
audiencia previa de la cmara afectada.

La Ley gallega prev que debe existir, al menos, una cmara oficial
de comercio, industria y navegacin por provincia, siendo as este su
mbito competencial. No podrn existir sin embargo cmaras cuyo mbito
abarque dos o ms provincias, ni cmaras cuya demarcacin no coincida al
menos , con un trmino municipal.

Existen en la actualidad en Galicia siete cmaras de comercio,

industria y navegacin, concretamente, las de A Corua, Santiago de
Compostela, Ferrol, Lugo, Ourense, Pontevedra y Vigo.

En lo concerniente a su organizacin hay que sealar que sus

rganos de gobierno son el pleno, el comit ejecutivo y la presidencia. El
comit ejecutivo est integrado por el presidente de la corporacin, las
vicepresidencias y la tesorera y por un nmero de vocales que no podr
ser inferior a tres ni superior a seis. Las funciones ms importantes que
desarrollan las cmaras estn encomendadas al pleno de la corporacin.

20
 Entre sus rganos es de destacar tambin la secretara general, que
est encargada de velar por la legalidad de los acuerdos de los rganos de
gobierno, debiendo ejercer sus funciones con imparcialidad y sometimiento
a la legalidad.

Su personal est sujeto al Derecho laboral

Sus rganos se eligen por sufragio libre, igual, directo y secreto entre
todo el electorado de la cmara por quienes ejercen actividades
comerciales, industriales o navieras y mediante el sistema de grupos y
categoras, tradicional en estas entidades y que atiende a la importancia
econmica de los diferentes sectores representados. El presidente es
elegido por el pleno, entre sus miembros.

En cuanto al rgimen econmico y presupuestario, se puede decir

que est basado en un sistema de autofinanciacin parcial instaurado por
la Ley bsica y fiscalizacin pblica de los presupuestos.

En particular, sus ingresos provienen de :

- El rendimiento de los conceptos integrados en el denominado

recurso cameral permanente, que regula el captulo III de la Ley
3/1993, de 22 de marzo.

- El rendimiento, en su caso, derivado de la elevacin por la

Comunidad Autnoma, de la alcuota cameral girada sobre las
cuotas tributarias del impuesto de actividades econmicas o
tributo que lo sustituya.

- Los ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos por los

servicios que presten y, en general, por el ejercicio de sus
actividades.

- Los recursos que las administraciones pblicas destinen a sufragar

el coste de los servicios pblico-administrativos o la gestin de
programas que, en su caso, les sean encomendados.
21
 - Los productos, rentas e incrementos de su patrimonio.

- Los procedentes de las operaciones de crdito que se realicen.

Finalmente hay que decir que existe un Consejo Gallego de Cmaras,

como rgano de representacin, relacin, coordinacin e impulso de
actuaciones comunes a todas las cmaras gallegas existentes, y es adems
un rgano de colaboracin con la Administracin autonmica.

BIBLIOGRAFA

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22
- Del Saz, Silvia: Los Colegios Profesionales. Colegio de Abogados de
Madrid. Marcial Pons Libros, Madrid 1996

- Fanlo Loras A.: El debate sobre Colegios Profesionales y Cmaras

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- Garca de Enterra, Eduardo: Las cmaras de comercio, industria y

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- Jimnez de Cisneros Cid, F. J.: Organizacin instrumental pblica en

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- Martnez Lpez-Muiz, Jos Luis: Naturaleza de las corporaciones

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- Palomar Olmeda, A.: Organizacin instrumental pblica en el mbito

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- Rebollo Puig, Manuel: Naturaleza y rgimen jurdico de las cofradas

de pescadores. Universidad de Cordoba. Crdoba 1996.

- Santamara Pastor, Juan Alfonso: Principios de Derecho

administrativo, Vol.I. Pgs 460 y ss. Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces, S.A. Madrid 2001.

- VV. AA.: Administracin instrumental: libro homenaje a Manuel

Francisco Clavero Arvalo. Civitas. Madrid 1994.

- VV. AA.: Libro blanco sobre la gestin de las cofradas de

pescadores de Galicia. Consellera de Pesca, Marisqueo e Acuicultura.
Santiago de Compostela 1994.

Juan Jos Gallego Fouz

24
10. EL MUNICIPIO. POBLACIN
MUNICIPAL, ORGANIZACIN Y
COMPETENCIAS. ELECCIONES
MUNICIPALES.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 10
El MUNICIPIO. POBLACIN MUNICIPAL, ORGANIZACIN Y
COMPETENCIAS. ELECCIONES MUNICIPALES

El punto de partida ineludible para el tratamiento de esta materia es el

artculo 140 de la Constitucin espaola de 1978 que dispone: La
Constitucin garantiza la autonoma de los municipios. Estos gozarn de
personalidad jurdica plena. Su gobierno y administracin corresponde a sus
respectivos Ayuntamientos, integrados por los alcaldes y los concejales. Los
concejales sern elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio
universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la ley.
Los alcaldes sern elegidos por los concejales o por los vecinos. La ley
regular las condiciones en las que proceda el rgimen del concejo
abierto.

El legislador estatal ha aprobado la ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de

las Bases del Rgimen Local y su texto refundido, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que con sus sucesivas
modificaciones integran la normativa de aplicacin general en la materia.
Como seala el Tribunal Constitucional en su sentencia 84/1982, de 23 de
diciembre, relativa al carcter bifronte del rgimen jurdico de las
autonomas locales, se trata de una actividad concurrente del Estado y de
las Comunidades Autnomas sobre esta cuestin (as, en su fundamento
jurdico 4).
La Ley de Administracin Local de Galicia, de 22 de julio de 1997
(reformada mediante la Ley 8/1999, de 30 de diciembre, la Ley 18/2008, de
29 de diciembre, y la Ley 1/2010, de 11 de febrero), es la norma
autonmica de referencia en estas materias.

La Ley de Administracin local de Galicia 5/1997, de 22 de julio, establece

que la Comunidad Autnoma de Galicia se organiza en municipios y
provincias que tienen la condicin de entidades locales territoriales, a las

1
que se les garantiza la autonoma para la gestin de sus respectivos
intereses. De este modo, el artculo 10 de la Ley 5/1997 dispone que los
municipios son entidades locales bsicas de la organizacin territorial de la
Comunidad Autnoma de Galicia y canales de participacin ciudadana en
los asuntos pblicos locales, y que el municipio tiene personalidad jurdica
y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines.

Siguiendo los principios clsicos de la organizacin administrativa,

proclama igualmente que son elementos del municipio el territorio, la
poblacin y la organizacin. BALLESTEROS FERNNDEZ entiende que esta
toma de partido de la legislacin local asienta la idea de que no es posible
considerar como base del municipio tan solo al grupo social estable.

El Territorio municipal presenta los siguientes caracteres en la legislacin

gallega:

1. El trmino municipal es el territorio en el que el Ayuntamiento ejerce sus

competencias. El ejercicio de competencias fuera del trmino municipal
llevar consigo la nulidad radical de la actuacin por manifiesta
incompetencia, excepto en los supuestos en los que las potestades
municipales puedan, al amparo de una norma especfica, sobrepasar el
propio trmino.

2. Todo municipio pertenecer a una sola provincia.

Se prevn normativamente las alteraciones de los trminos municipales, si

bien se condiciona a que la alteracin de los trminos municipales solo
podr producirse entre municipios limtrofes y ninguna alteracin podr dar
lugar a un trmino municipal discontinuo. Adems, las alteraciones de los
trminos municipales se inscribirn en el Registro de Entidades Locales de
Galicia y en el estatal. ENTRENA CUESTA opina que, dada la actual divisin

2
del territorio nacional en municipios, las alteraciones municipales son la
nica forma viable de creacin de nuevos municipios.

En este orden de cosas, el trmino municipal podr ser alterado:

a) Por fusin de dos o ms municipios limtrofes para constituir un nuevo
municipio.
b) Por incorporacin de uno o ms municipios a otro limtrofe.
c) Por segregacin de parte del trmino de un municipio o de varios
municipios para constituir uno nuevo.
d) Por segregacin de parte del trmino de un municipio o de varios
municipios para agregarse a otro limtrofe.

Respecto al procedimiento de modificacin se establece que los lmites

territoriales de los trminos municipales podrn modificarse con la finalidad
de adecuarlos a las iniciativas de correccin de disfuncionalidades
territoriales elaboradas por la Comisin Gallega de Delimitacin Territorial.
La modificacin ser acordada:

Por el Consello de la Xunta de Galicia. Aspecto que con carcter

general PERDIGO SOLA entiende debiera ser atribuido al Parlamento
autonmico mediante ley,
por propuesta del conselleiro competente en materia de rgimen
local,
previa audiencia, por el plazo de un mes, de los municipios
afectados, del informe de la respectiva Diputacin Provincial y del
dictamen del Consello Consultivo de Galicia.

La Xunta de Galicia podr establecer, entre otras, las siguientes medidas

de fomento para la fusin de municipios o para la incorporacin voluntaria
a otros:
a) Ayudas econmicas y tcnicas.

3
b) Criterios prioritarios o especiales en la asignacin de subvenciones
finalistas.
c) Creacin de un fondo especial.

Pese a la previsin del fomento y ventajas en la fusin de los municipios,

apuntadas reiteradamente por SOSA WAGNER y DE MIGUEL GARCA, la ley
gallega establece que no proceder la segregacin parcial cuando esto
suponga:
a) Que el municipio segregado no cuente con recursos suficientes para
prestar, en la parte no segregada de su trmino municipal, los servicios
mnimos exigidos por el artculo 81 de la Ley autonmica y por la
legislacin bsica en la materia.
b) Disminucin en la calidad media de los servicios que venan siendo
prestados por el municipio que se pretende segregar. Por el contrario,
deber suponer un avance en la calidad de los servicios que pasen a ser
gestionados por el municipio agregante.
c) Cuando la parte que se trate de segregar estuviera unida por calle o
zona urbana a otro ncleo o poblado del municipio originario.
d) Cuando existan datos y evidencias que permitan deducir que los
supuestos beneficios de la segregacin no se pueden conseguir con otros
mecanismos.

Desde el punto de vista organizativo hay que subrayar que la Ley de

Administracin Local de Galicia crea la Comisin Gallega de Delimitacin
Territorial como rgano de estudio, consulta y propuesta en relacin con
las materias que ataen a la determinacin, revisin y modificacin de los
lmites territoriales de las entidades locales gallegas y de las
demarcaciones en que se estructura la Administracin de la Comunidad
Autnoma de Galicia. Las funciones de la Comisin son:
a) Emitir informe sobre todos los expedientes de alteracin de lmites
municipales.
b) Emitir informe sobre todos los expedientes de cambio de capitalidad.

4
c) Elaborar, a peticin del Consello de la Xunta de Galicia, los estudios y las
propuestas de revisin para proceder a la aplicacin de las medidas de
fomento de la fusin de municipios o para la incorporacin voluntaria a
otros.
d) Estudiar y dictaminar las alegaciones presentadas y los distintos
informes emitidos sobre el mapa municipal de Galicia antes de su
elevacin al Consello de la Xunta de Galicia para su aprobacin definitiva.
e) Ejercer las dems que le atribuyen las leyes.

El Mapa municipal de Galicia se elabora bajo la responsabilidad de la

consellera competente en materia de rgimen local, ajustndose en su
elaboracin y aprobacin a lo que resulte de los expedientes de
delimitacin y deslinde y, en su caso, de las resoluciones definitivas en
caso de conflicto, y se aprobar de acuerdo con el siguiente
procedimiento:

a) El mapa municipal de Galicia ser aprobado inicialmente por la

consellera competente en materia de rgimen local.

b) Aprobado inicialmente el documento, se remitir al Instituto Geogrfico

Nacional para su informe y se someter a informacin pblica para
alegaciones, por un plazo de treinta das, mediante su publicacin en el
Diario Oficial de Galicia y en los boletines oficiales de las cuatro provincias
gallegas.

c) Simultneamente se dar traslado del documento a las Diputaciones

Provinciales, a los Ayuntamientos interesados y a la Delegacin del
Gobierno para que, en el mismo plazo, puedan emitir informe, que se
entender favorable en caso de que, transcurrido dicho plazo, no lo
hubiesen remitido.

5
d) Estudiadas y dictaminadas, por la Comisin Gallega de Delimitacin
Territorial, las distintas alegaciones e informes y hechas las correcciones
que procedan, y previo dictamen del Consello Consultivo de Galicia, ser
elevado el expediente por el Conselleiro competente en materia de
rgimen local al Consello de la Xunta de Galicia para su aprobacin
definitiva.

e) El Decreto por el que se apruebe definitivamente el mapa municipal se

publicar en el Diario Oficial de Galicia y en el Boletn Oficial del Estado y
se comunicar a la Administracin del Estado a los efectos previstos en la
legislacin bsica de rgimen local.

Respecto a la fusin de municipios, la Ley la define como el resultado de

su unin, de modo que se produzca la desaparicin de todos ellos,
crendose uno nuevo en el que el mbito territorial y la poblacin se
correspondan con la suma de los municipios fusionados. Como
consecuencia de la fusin, el nuevo ente creado podr mantener la
denominacin de cualquiera de los municipios originarios o establecer una
nueva. El nuevo municipio podr fijar su capitalidad en cualquier ncleo
del trmino resultante.

Tanto la denominacin como la capitalidad del municipio resultante de un

proceso de fusin debern ser propuestas desde el comienzo del
procedimiento por parte de los municipios originarios.
Podr realizarse la fusin cuando se d alguno de los siguientes requisitos:
a) Cuando se confundan ncleos de poblacin que sean capitalidad de los
respectivos municipios.
b) Cuando separadamente carezcan los municipios de recursos suficientes
para atender los servicios mnimos exigidos por la Ley y 26.1 de la Ley
Reguladora de las Bases del Rgimen Local o los que en cada momento
determine la normativa aplicable.

6
c) Cuando existan notorios motivos de necesidad o conveniencia
econmica o administrativa o consideraciones de orden geogrfico y
demogrfico.
d) Cuando del proceso de fusin deriven importantes ventajas para los
municipios afectados en lo que a la prestacin de servicios se refiere y as
sea estimado por los municipios fusionados.

La Ley gallega entiende por incorporacin de uno de varios municipios a

otro limtrofe la operacin consistente en la integracin del incorporado o
de los incorporados al incorporante, de forma que aquel o aquellos
desaparezcan pasando a formar parte de este. El territorio y la poblacin
del municipio resultante quedarn constituidos por la suma de todos ellos,
mantenindose la capitalidad y denominacin del municipio incorporante,
que integrar a todos los efectos la personalidad jurdica de los municipios
incorporados.

Podr acordarse la incorporacin de uno de varios municipios a otro

limtrofe cuando se d alguno de los siguientes requisitos:
a) Cuando resulte imposible la prestacin a los vecinos de los municipios a
incorporar de los servicios mnimos previstos o de los que en cada
momento determine la normativa aplicable, y se opte por esta va en lugar
de la fusin.
b) Cuando resulte gravemente disminuido alguno de los elementos
bsicos del municipio o de los municipios que se incorporen.
c) Cuando del proceso de integracin se deriven significativas ventajas
para los municipios afectados en lo que a la prestacin de servicios se
refiere y as sea estimado por los municipios que se integran y por el
receptor.

En el Derecho Local de Galicia se entiende por segregacin para la

creacin de nuevos municipios la operacin consistente en separar parte
del trmino de uno o de varios municipios para constituir uno nuevo e

7
independiente. Para que pueda crearse un municipio nuevo e
independiente, por segregacin, es preciso que se den todos y cada uno
de los siguientes requisitos:
a) Que existan motivos permanentes de inters pblico.
b) Que se trate de uno o de varios ncleos de poblacin territorialmente
diferenciados y alejados de la capitalidad del municipio o de los municipios
originarios en ms de diez kilmetros, o que, sin mediar esta distancia, las
vas y los medios de comunicacin con aquella resulten manifiestamente
insuficientes, y siempre que exista una franja de suelo no urbanizable de,
por lo menos, cinco kilmetros.
c) Que el ncleo o los ncleos que se van a segregar cuenten con una
poblacin no inferior a cinco mil habitantes y que el municipio o los
municipios de los que se segregan no bajen de este lmite poblacional al
producirse la segregacin.
d) Que el nuevo municipio cuente con recursos propios suficientes para la
implantacin y el mantenimiento de los servicios que la Ley le exige y su
independencia no suponga en ningn caso disminucin en la calidad de
los que venan siendo prestados por l o por los municipios originarios.
e) Que en el ncleo o en los ncleos que se pretenden segregar no
vinieran siendo prestados, por el municipio o por los municipios
originarios, los servicios mnimos exigidos por la Ley con la calidad media
con la que se prestan en el resto de su trmino municipal.
f) Que en cualquier caso no exista otra alternativa que permita resolver
los problemas que motivan la segregacin.

La categora de la segregacin-agregacin es la operacin consistente en

separar parte de un trmino municipal de su mbito territorial originario
para agregarlo al de otro limtrofe. Podr llevarse a cabo la segregacin
parcial de un trmino municipal para su agregacin a otro municipio
limtrofe cuando concurra alguna de las siguientes causas:
a) En caso de que se confundan ncleos urbanos de dos o ms municipios
como consecuencia del desarrollo urbanstico y ninguno de estos ncleos

8
sea capital de los municipios afectados o solo lo sea el del municipio
agregante.
b) Cuando existan notorios motivos de necesidad o conveniencia
econmico-administrativa que as lo aconsejen.
c) Cuando el ncleo de poblacin que se va a segregar est recibiendo los
servicios mnimos del municipio al que pretende agregarse.

El procedimiento comn para la alteracin de los trminos municipales se

regula de la siguiente manera. Las alteraciones de trminos municipales
podrn ser iniciadas de oficio por la consellera competente en materia de
rgimen local o a instancia de:
a) Cualquiera de los municipios interesados.
b) Las Diputaciones Provinciales respectivas.
Las alteraciones de trminos municipales podrn, asimismo, ser
tramitadas, con carcter voluntario, por los Ayuntamientos interesados. En
tal caso, el expediente ser iniciado por los acuerdos de los respectivos
Ayuntamientos, adoptados con el voto favorable de las dos terceras partes
del nmero de hecho y, en todo caso, de la mayora absoluta del nmero
legal de miembros de la corporacin. Los acuerdos se sometern a
informacin pblica por un plazo no inferior a treinta das.
Concluido el perodo de informacin pblica, los Ayuntamientos adoptarn
nuevo acuerdo, con la misma mayora que en el acuerdo de iniciacin, en
el que se resolver sobre el origen de la alteracin y, en su caso, sobre las
reclamaciones presentadas. Si los acuerdos fueran favorables a la
alteracin, se elevar el expediente a la consellera competente en
materia de rgimen local.

Las alteraciones de trminos municipales consistentes en su segregacin

parcial para la constitucin de un nuevo e independiente municipio o en la
segregacin de parte del trmino de un municipio para agregarlo a otro
limtrofe podrn ser promovidas a instancia de los vecinos residentes en la
parte o en las partes que se vayan a segregar.

9
Instruido el expediente de alteracin de trminos municipales, y a efectos
de que emitan el informe que estimen oportuno, se les dar audiencia en
el plazo de un mes a:
a) Los municipios y las dems Entidades Locales interesadas cuando la
iniciacin haya sido decretada de oficio por la Consellera competente en
materia de rgimen local o a instancia de los municipios o de las
Diputaciones Provinciales respectivas.
b) Las Diputaciones Provinciales en caso de que las alteraciones de
trminos municipales hayan sido tramitadas, con carcter voluntario, por
los Ayuntamientos interesados o promovidas por los vecinos residentes en
la parte o en las partes que hayan de segregarse.

Recibidos los informes referidos o transcurrido el plazo de un mes sin que

hayan sido evacuados, la Consellera competente en materia de rgimen
local elevar el expediente a la Comisin Gallega de Delimitacin
Territorial para que emita informe y elaborar propuesta de resolucin. A
estos efectos, dicha Consellera podr solicitar a todas las
administraciones pblicas que considere precisas cuantos datos estime
necesarios con la finalidad de disponer de los elementos objetivos
suficientes para la elaboracin de la propuesta de resolucin.

El informe y la propuesta de resolucin sealados sern remitidos, junto

con el expediente, por la Consellera competente en materia de rgimen
local, para dictamen, al Consello Consultivo de Galicia. La resolucin
definitiva del procedimiento se har por Decreto del Consello de la Xunta
de Galicia, del que se dar traslado a la Administracin del Estado a los
efectos previstos en el artculo 14.1 de la Ley Reguladora de las Bases del
Rgimen Local.

Las resoluciones definitivas de los expedientes de alteracin de trminos

municipales debern contener, en su caso, el nombre del nuevo municipio,

1
el ncleo en que se ubicar la capitalidad, los nuevos lmites de los
trminos municipales afectados, la poblacin y parroquias de los trminos
municipales afectados y la aprobacin de las estipulaciones jurdicas y
econmicas acordadas.
La resolucin se publicar en el Diario Oficial de Galicia, en el Boletn
Oficial de la Provincia correspondiente y en el Boletn Oficial del Estado. En
caso de que el expediente haya sido iniciado de oficio por la Consellera
competente en materia de rgimen local y de que en el trmite de informe
formularan oposicin uno o ms de los municipios afectados, la alteracin
de trminos municipales se aprobar por Ley del Parlamento de Galicia.
CASTELLS ARTECHE defiende que la Ley debera contemplar en todo caso
la conformidad municipal, por aplicacin analgica de lo dispuesto en la
sentencia del Tribunal Constitucional, de 2 de febrero de 1981, respeto a
garanta constitucional de la provincia.

La certeza de los trminos territoriales de los municipios es considerada

especialmente importante por la Ley de Administracin Local de Galicia y
para ello se establece que los Ayuntamientos tendrn la facultad de
promover la demarcacin, el deslinde y el amojonamiento de sus trminos
municipales. Los conflictos que puedan plantearse entre municipios en
relacin con la demarcacin y con el deslinde de sus trminos sern
resueltos por el Consello de la Xunta de Galicia, a propuesta del
Conselleiro competente en materia de rgimen local y previo informe de la
Comisin Gallega de Delimitacin Territorial. En el supuesto de que se
trate de expedientes que supongan la alteracin de trminos municipales,
ser preceptivo, adems, el dictamen del Consello Consultivo de Galicia.

POBLACIN MUNICIPAL, ORGANIZACIN Y COMPETENCIAS

La poblacin del municipio est constituida por el conjunto de personas

inscritas en el padrn municipal. Toda persona que viva en la Comunidad
Autnoma de Galicia est obligada a inscribirse en el padrn del municipio

1
en el que resida habitualmente. Quien viva en varios municipios deber
inscribirse nicamente en el que habite durante ms tiempo al ao.

Los inscritos en el padrn municipal son los vecinos del municipio. La

condicin de vecino se adquiere en el mismo momento de su inscripcin
en el padrn. Todas las personas que tengan vecindad administrativa en
un municipio de Galicia tienen la condicin poltica de gallegos.

El padrn municipal es el registro administrativo donde constan los

vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en
el municipio y del domicilio habitual en este. Las certificaciones que se
expidan de estos datos tendrn carcter de documento pblico y
fehaciente a todos los efectos administrativos.

La inscripcin en el padrn municipal contendr como obligatorios solo los

siguientes datos:
a) Nombre y apellidos. b) Sexo. c) Domicilio habitual. d) Nacionalidad. e)
Lugar y fecha de nacimiento. f) Nmero del documento nacional de
identidad o, tratndose de extranjeros, del documento que lo sustituya. g)
Certificado o ttulo escolar o acadmico que se posea. h) Cuantos otros
datos puedan ser necesarios para la elaboracin del censo electoral,
siempre que se garantice el respeto a los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin.

Los datos del padrn municipal se cedern a otras administraciones

pblicas que lo soliciten sin consentimiento previo del afectado solamente
cuando les sean necesarios para el ejercicio de sus respectivas
competencias, y exclusivamente para asuntos en los que la residencia o el
domicilio sean datos relevantes. Tambin pueden servir para elaborar
estadsticas oficiales sometidas al secreto estadstico.

1
Fuera de estos supuestos, los datos del padrn son confidenciales y el
acceso a ellos se regir por lo dispuesto en la legislacin reguladora del
tratamiento automatizado de los datos de carcter personal, y en la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

La formacin, el mantenimiento, la revisin y la custodia del padrn

municipal corresponden al Ayuntamiento, de acuerdo con el que
establezca la legislacin del Estado. La gestin del padrn municipal ser
llevada por los Ayuntamientos con medios informticos. Las Diputaciones
Provinciales gallegas asumirn la gestin informatizada de los padrones
de los municipios que, por su insuficiente capacidad econmica y de
gestin, no puedan mantener los datos de forma automatizada.

Los Ayuntamientos realizarn las actuaciones y operaciones que sean

necesarias para mantener actualizados sus padrones, de forma que los
datos contenidos en estos concuerden con la realidad. Los Ayuntamientos
gallegos remitirn al Instituto Nacional de Estadstica y al Instituto Galego
de Estatstica los datos de sus respectivos padrones.

Son derechos y deberes de los vecinos:

a) Ser elector y elegible, de conformidad con el dispuesto por la legislacin
electoral.
b) Participar en la gestin municipal, de conformidad con el dispuesto por
las Leyes y por los reglamentos propios del municipio y, en su caso,
cuando los rganos de gobierno y administracin municipal soliciten la
colaboracin con carcter voluntario.
c) Utilizar, de acuerdo con su naturaleza, los servicios pblicos
municipales y acceder a los aprovechamientos comunales de acuerdo con
las normas aplicables.
d) Contribuir, mediante las prestaciones econmicas y personales
establecidas por la Ley, al ejercicio de las competencias municipales.

1
e) Ser informado, mediante peticin razonada, y dirigir solicitud previa a la
Administracin municipal, en relacin con todos los expedientes y la
documentacin municipal, de conformidad con lo establecido por el
artculo 105 de la Constitucin, por la legislacin de rgimen local, por la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y
por los Reglamentos de la Corporacin.
f) Pedir la consulta popular en los trminos establecidos por la ley.
g) Exigir la prestacin y, en su caso, el establecimiento del
correspondiente servicio pblico, como recuerda QUINTANA LPEZ,
cuando constituya competencia municipal propia de carcter obligatorio.
h) Ejercer los dems derechos y deberes establecidos por las Leyes y, en
su caso, por los Reglamentos de la Corporacin.

Para hacer efectivos los derechos citados, los titulares podrn iniciar los
procedimientos administrativos y jurisdiccionales que les correspondan
por Ley. Para exigir la prestacin o el establecimiento de los servicios
obligatorios, podrn formularse, en cualquier caso, reclamaciones contra
la aprobacin inicial de los presupuestos cuando estos no consignen los
crditos precisos a tales efectos. Contra los actos que resuelvan
definitivamente la reclamacin, los interesados podrn interponer recurso
contencioso-administrativo.

Organizacin

Los municipios de la Comunidad Autnoma de Galicia tienen la potestad

de autoorganizacin y por ello podrn aprobar sus reglamentos orgnicos
sin otro lmite que el respeto a las reglas de organizacin municipal
establecidas por la legislacin bsica del Estado y por la Ley de
Administracin Local de Galicia.

La organizacin municipal se regir por las siguientes reglas:

1
a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno existirn en todos los
Ayuntamientos.
b) Existir una Comisin de Gobierno (Xunta de Goberno) en los
municipios cuya poblacin de derecho sea superior a cinco mil habitantes
y en los de poblacin inferior cuando lo acuerde el Pleno del Ayuntamiento
o lo establezca el reglamento orgnico de este.
c) La Comisin Especial de Cuentas existir en todos los Ayuntamientos.
d) Podrn complementar la organizacin municipal los Alcaldes de barrio,
las comisiones de estudio, informe o consulta, los rganos de gestin
desconcentrada y de participacin ciudadana y cualquier otro rgano
establecido por el Ayuntamiento y regulado por su reglamento orgnico.

La creacin de los rganos complementarios responder a los principios

de eficacia, economa organizativa y participacin ciudadana y exigir el
cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Determinacin de su forma de integracin en la organizacin municipal
y de su dependencia jerrquica.
b) Delimitacin de sus funciones y competencias.
c) Dotacin de los crditos precisos para su puesta en marcha y
funcionamiento.
No podrn crearse nuevos rganos que supongan duplicacin de otros ya
existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la
competencia de estos.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 140 de la Constitucin, el

gobierno y administracin municipal corresponden al Ayuntamiento,
integrado por el Alcalde y los concejales. Los concejales son elegidos
mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto y el Alcalde es
elegido por los concejales o por los vecinos, todo ello en los trminos que
establezca la legislacin electoral general.

1
El Alcalde es el presidente de la Corporacin y ostenta las siguientes
atribuciones:
a) Representar el Ayuntamiento.
b) Dirigir el gobierno y la administracin municipales.
c) Convocar y presidir las sesiones del Pleno, de la Comisin de Gobierno y
de cualquier otro rgano municipal.
d) Dirigir, inspeccionar e impulsar los servicios y las obras municipales.
e) Publicar, ejecutar y hacer cumplir los acuerdos municipales.
f) Dictar bandos y velar por su cumplimiento.
g) Autorizar y disponer los gastos dentro de los lmites de su competencia,
ordenar los pagos y rendir las cuentas.
h) Ejercer la direccin superior de todo el personal de la Corporacin.
i) Ejercer la jefatura superior de la Polica municipal, as como nombrar y
sancionar a los funcionarios que usen armas.
j) Ejercitar acciones judiciales y administrativas en caso de urgencia.
k) Adoptar personalmente y bajo su responsabilidad, en caso de catstrofe
o infortunios pblicos, o de grave peligro de que estos se produzcan, las
medidas precisas y adecuadas, dando inmediata cuenta de ellas al Pleno
de la Corporacin.
l) Sancionar las faltas de desobediencia a su autoridad o las infracciones
de las ordenanzas municipales, salvo en los casos en los que la facultad se
atribuya a otros rganos.
m) Contratar obras, servicios y abastecimientos siempre que su cuanta no
exceda del cinco por ciento de los recursos ordinarios de su presupuesto
ni del cincuenta por ciento del lmite general aplicable al procedimiento
negociado.
n) La contratacin y concesin de obras, servicios y suministros que,
excediendo de la cuanta sealada en el punto anterior, tengan una
duracin no superior a un ao o no exijan crditos superiores al
consignado en el presupuesto anual.
) Decidir los empates con voto de calidad.

1
o) Otorgar las licencias, salvo en caso de que las ordenanzas o las Leyes
sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Comisin de
Gobierno.
p) El desarrollo y la gestin econmica conforme el presupuesto aprobado.
q) Presidir las subastas y los concursos para ventas, arrendamientos,
suministros y toda clase de adjudicaciones de servicios y obras
municipales.
r) Solicitar la delegacin de competencias para la contratacin y la
ejecucin de obras y servicios con otras Administraciones.
s) Ejercer las dems que de manera expresa le atribuyan las leyes y las
que la legislacin asigne al Ayuntamiento y no atribuya a otros rganos
municipales.
Corresponder tambin al Alcalde el nombramiento de los Tenientes de
Alcalde.
El Alcalde podr delegar el ejercicio de sus atribuciones en los miembros
de la Comisin de Gobierno y, en caso de que esta no existiese, en los
Tenientes de Alcalde, salvo las de convocar y presidir las sesiones del
Pleno y de la Comisin de Gobierno y las mencionadas en las letras b), f),
h), j) y k) antes citadas.

El Alcalde podr, asimismo, conferir las delegaciones especiales para

encargos especficos a favor de cualquier Concejal, aunque no pertenezca
a la Comisin de Gobierno. El acuerdo de delegacin determinar los
asuntos que esta comprenda, las potestades que se deleguen y las
condiciones concretas de su ejercicio.

Los Tenientes de Alcalde sern libremente nombrados y destituidos por el

Alcalde de entre los miembros de la Comisin de Gobierno y, donde esta
no exista, de entre los concejales.
En los municipios con Comisin de Gobierno (Xunta de Goberno) el
nmero de Tenientes de Alcalde no podr exceder del nmero de
miembros de aquella. En aquellos otros en los que no exista tal Comisin,

1
el nmero de Tenientes de Alcalde no podr exceder del tercio del nmero
legal de miembros de la Corporacin. No se tendrn en cuenta, a los
efectos del cmputo, los decimales que resulten de dividir por tres el
nmero total de concejales.
La condicin de Teniente de Alcalde se pierde, adems de por el cese, por
renuncia expresa manifestada por escrito y por prdida de la condicin de
miembro de la Comisin de Gobierno.
Corresponde a los tenientes de Alcalde, en cuanto tales, sustituir en la
totalidad de sus funciones y por la orden de su nombramiento al Alcalde,
en los casos de ausencia, enfermedad o impedimento que imposibilite a
este para el ejercicio de sus atribuciones, as como desempear las
funciones del Alcalde en los supuestos de vacante en la Alcalda hasta que
tome posesin el nuevo Alcalde.

El Pleno estar integrado por todos los concejales y presidido por el

Alcalde. Correspondern al Pleno las siguientes atribuciones:
a) Controlar y fiscalizar los rganos de gobierno.
b) Tomar los acuerdos relativos a la participacin en organizaciones
supramunicipales, la alteracin del trmino municipal, la creacin o
supresin de municipios y entidades de administracin descentralizada, la
creacin de rganos desconcentrados, la alteracin de la capitalidad del
municipio, el cambio de nombre del municipio y la adopcin o
modificacin de la bandera, ensea o escudo.
c) Aprobar la iniciacin y poner fin a la tramitacin municipal de los
instrumentos de planeamiento nos tener previstos en la legislacin
urbanstica gallega.
d) Aprobar el reglamento orgnico y las ordenanzas.
y) Crear y regular rganos complementarios.
f) Determinar los recursos propios de carcter tributario, aprobar y
modificar los presupuestos, disponer gastos en los asuntos de su
competencia y aprobar las cuentas.

1
g) Contratar obras, servicios y suministro en caso de que su cuanta
exceda de la que est permitida al Alcalde o a la Comisin de Gobierno y
concertar o modificar operaciones de crdito, as como anticipos de
tesorera, cuando la cuanta de estos exceda del cinco por ciento de los
recursos ordinarios del presupuesto municipal.
h) Aprobar las formas de gestin de los servicios y expedientes de
municipalizacin.
i) Aceptar la delegacin de competencias hecha por otras
Administraciones Pblicas.
j) Presentar conflictos de competencia a otras Administraciones Pblicas.
k) Aprobar la plantilla de personal, la relacin de los puestos de trabajo,
las bases de las pruebas para la seleccin de personal y para los
concursos de provisin de puestos de trabajo, fijar la cuanta de las
retribuciones complementarias de los funcionarios y el nmero y rgimen
del personal eventual, todo ello en los trminos establecidos por la
legislacin sobre funcin pblica local, as como separar del servicio a los
funcionarios de la Corporacin, salvo lo establecido por el artculo 99.4 de
la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local, y ratificar el despido
del personal laboral.
l) Ejercitar las acciones administrativas y judiciales.
m) Alterar la calificacin jurdica de los bienes de dominio pblico.
n) Cualquier acto de disposicin sobre los bienes, incluida la adquisicin,
transaccin,
enajenacin y cesin gratuita a otras Administraciones o instituciones
pblicas y a instituciones privadas de inters pblico sin nimo de lucro.
La concesin, arrendamiento o a cesin de uso de bienes por ms de cinco
aos, siempre que su cuanta exceda del diez por ciento de los recursos
ordinarios de su presupuesto, y la regulacin del aprovechamiento de los
bienes comunales y la cesin, por cualquier ttulo, del aprovechamiento de
estos bienes.
) Las dems que l deban corresponder al Pleno cuando su aprobacin
requiera una mayora especial.

1
o) Ejercer las dems que de forma expresa le atribuyan las Leyes.
Corresponder, asimismo, al Pleno la votacin sobre la mocin de censura
al Alcalde, que se regir por lo dispuesto en la legislacin electoral
general.
No son delegables las atribuciones reservadas al Pleno en las letras a), b),
c), d), e), f), h), i), j), k), m) y ), y la votacin sobre la mocin de censura
al Alcalde.

La delegacin de atribuciones del Pleno en favor de la Comisin de

Gobierno (Xunta de Goberno) requerir acuerdo adoptado por la mayora
del nmero legal de miembros de la Corporacin. El acuerdo de
delegacin determinar los asuntos que esta comprenda, las potestades
que se deleguen y las condiciones concretas de su ejercicio.

La Comisin de Gobierno (Xunta de Goberno) estar integrada por el

Alcalde y un nmero de concejales no superior al tercio del nmero legal
de estos, nombrados o separados libremente por el Alcalde, que deber
dar cuenta de ello al Pleno.
Correspondern a la Comisin de Gobierno:
a) La asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones.
b) Las atribuciones que el Alcalde u otro rgano municipal le deleguen y
las que le atribuyan las Leyes.

La Comisin Especial de Cuentas de la entidad local estar constituida por

los miembros de los distintos grupos polticos de la Corporacin. El
nmero de miembros ser proporcional a su representatividad en el
Ayuntamiento o igual para cada grupo. En el ltimo caso se aplicar el
sistema de voto ponderado. Correspondern a la Comisin Especial de
Cuentas el examen, estudio e informe de la cuenta general y de las dems
cuentas anuales. Para el ejercicio adecuado de sus funciones, la Comisin
podr requerir, por medio del Alcalde, la documentacin complementaria
que considere precisa y la presencia de los miembros y funcionarios de la

2
Corporacin especialmente relacionados con las cuentas que se analicen.
Las competencias de la Comisin Especial de Cuentas se entendern sin
perjuicio de las que les correspondan al Tribunal de Cuentas y al Consejo
de Cuentas, de conformidad con su legislacin especfica.

Se constituirn comisiones de estudio, informe y consulta en todos los

municipios de ms de cinco mil habitantes. En los dems podrn
constituirse potestativamente, si as lo acuerda el Pleno de la Corporacin.
Correspondern a estas comisiones el estudio y el dictamen previos de los
asuntos que deban someterse a la decisin del Pleno o de la Comisin de
Gobierno cuando acte por delegacin de este. Asimismo, podrn
intervenir en relacin con los asuntos que deban someterse a la Comisin
de Gobierno cuando este rgano les solicite dictamen.

Los rganos territoriales para la gestin municipal desconcentrada y de

participacin ciudadana
En los municipios con ms de veinte mil habitantes se podrn constituir,
con la finalidad de facilitar la participacin ciudadana en la gestin de los
asuntos municipales, rganos territoriales de gestin desconcentrada que
integrarn a concejales en un nmero que no podr ser superior a la mitad
del total de sus componentes y representantes de las asociaciones de
vecinos, designados por el Alcalde a propuesta de estas de acuerdo con
su efectiva implantacin. La presidencia del rgano corresponder al
Concejal que al efecto designe el Alcalde de entre los que figuren en la
lista ms votada en el territorio de que se trate.

Asimismo, por acuerdo del Pleno y en municipios con ms de veinte mil

habitantes, podrn crearse rganos de participacin sectorial en relacin
con los mbitos de actuacin pblica municipal que por su naturaleza lo
permitan con la finalidad de integrar la participacin de los ciudadanos y
de sus asociaciones en los asuntos municipales. Presidirn los rganos de
participacin sectorial los concejales en quienes delegue el Alcalde.

2
En los ncleos de poblacin alejados del centro urbano y que no
constituyan entidad local el Alcalde podr nombrar un Alcalde de Barrio
para cada ncleo entre los vecinos que residan en este. El Alcalde tambin
podr nombrar Alcaldes de Barrio en las ciudades en las que los servicios
requieran esta designacin. Cada Alcalde de Barrio tendr que ser vecino
de aquel en el que ejerza sus funciones. La duracin del cargo estar
sujeta a la del mandato del Alcalde que lo nombr, quien podr removerle
cuando lo juzgue oportuno. Los Alcaldes de Barrio tendrn carcter de
autoridad en el cumplimiento de sus tareas habituales, en cuanto
representantes del Alcalde que los nombr.

Los grupos polticos

Los concejales, a los efectos de su actuacin corporativa, se constituirn
en grupos, que se correspondern con los partidos polticos, federaciones,
coaliciones o agrupaciones que hayan obtenido puestos en la Corporacin.
La sentencia del Tribunal Constitucional 30/1993 declara que el legislador
ha optado como criterio de organizacin del trabajo de la Corporacin por
el encuadramiento de los concejales en grupos polticos. Cada partido
poltico, federacin, coalicin o agrupacin constituir un nico grupo.
Nadie puede pertenecer simultneamente a ms de un grupo. Se
integrarn, en todo caso, en el grupo mixto los miembros de los partidos
polticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones que no hubiesen
obtenido un mnimo de dos escaos. En el supuesto de que no existiera
grupo mixto, este quedar constituido por el miembro del partido poltico,
federacin, coalicin o agrupacin que haya obtenido un solo escao.
Durante el mandato de la Corporacin, ningn miembro de esta podr
integrarse en un grupo distinto de aquel en que lo haga inicialmente.

Corresponde a los grupos polticos designar, mediante escrito de su

portavoz dirigido al Presidente, a aquellos de sus componentes que hayan

2
de representarlos en todos los rganos colegiados integrados por
corporativos pertenecientes a los diversos grupos.

Siempre que sea posible, los diversos grupos polticos dispondrn, en la

sede de la entidad local, de un despacho o local para reunirse de manera
independiente y recibir visitas de los ciudadanos. Los grupos polticos
podrn hacer uso de locales municipales de reunin de la Corporacin
para celebrar reuniones y sesiones de trabajo con asociaciones para la
defensa de los intereses colectivos, generales o sectoriales de la
poblacin. Estas reuniones no se permitirn si coinciden con sesiones del
Pleno o porque la disponibilidad de espacios para otros actos poltico-
administrativos de la Corporacin lo impida.

Competencias
El municipio, para la gestin de sus intereses y en el mbito de sus
competencias, podr promover toda clase de actividades y prestar todos
los servicios pblicos que contribuyan a satisfacer las necesidades y
aspiraciones de la comunidad de vecinos.
El municipio ejercer, en todo caso, competencias en los trminos de la
legislacin del Estado y de la Comunidad Autnoma en las siguientes
materias:
a) La seguridad en lugares pblicos.
b) La ordenacin del trfico de vehculos y personas en las vas urbanas.
c) La proteccin civil y la prevencin y extincin de incendios.
d) La ordenacin, gestin, ejecucin y disciplina urbanstica; la promocin
y gestin de viviendas; los parques y jardines; la pavimentacin de vas
pblicas urbanas y la conservacin de caminos y vas rurales.
e) El patrimonio histrico-artstico.
f) La proteccin del medio ambiente.
g) Abastos, mataderos, ferias, mercados y la defensa de usuarios y
consumidores.
h) La proteccin de la salubridad pblica.

2
i) La participacin en la gestin de la atencin primaria de la salud.
j) Los cementerios y servicios funerarios.
k) La prestacin de los servicios sociales y la promocin y reinsercin
sociales.
l) El suministro de agua, el alumbrado pblico, los servicios de limpieza
viaria, la recogida y el tratamiento de residuos, el alcantarillado y el
tratamiento de aguas residuales.
m) El transporte pblico de viajeros.
n) Las actividades e instalaciones culturales y deportivas, la ocupacin del
tiempo libre y el turismo.
) La participacin en la programacin de la educacin y la cooperacin
con la Administracin educativa en la creacin, construccin y
mantenimiento de los centros docentes pblicos; la intervencin en los
rganos de gestin de los centros docentes y la participacin en la
vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria.
o) La ejecucin de programas propios destinados a la infancia, juventud,
mujer y tercera edad.
p) La participacin en la formacin de activos y desempleados.

Los servicios mnimos

Los municipios, segn la Ley de Administracin Local de Galicia,
independientemente o asociados, prestarn, como mnimo, los siguientes
servicios:
a) En todos los municipios:
Alumbrado pblico, cementerio, recogida selectiva, en su caso, de
residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable,
alcantarillado, acceso a los ncleos de poblacin, pavimentacin y
conservacin de las vas pblicas y control de alimentos y bebidas en todo
lo que no sea competencia de otras Administraciones.
En los municipios que cuenten con un ncleo urbano con poblacin
superior a los mil habitantes se prestar el servicio de biblioteca pblica.

2
b) En los municipios con una poblacin superior a los cinco mil habitantes,
adems: parque pblico, biblioteca pblica, mercado y tratamiento de
residuos.
c) En los municipios de poblacin superior a veinte mil habitantes,
adems: proteccin civil, prestacin de servicios sociales, prevencin y
extincin de incendios e instalaciones deportivas de uso pblico.
d) En los municipios de poblacin superior a cincuenta mil habitantes,
adems:
transporte colectivo urbano de viajeros y proteccin del medio ambiente.

La prestacin homognea de los servicios mnimos constituye un objetivo

a cuya consecucin se dirigirn, preferentemente, las funciones
asistenciales y de cooperacin municipal de las Diputaciones Provinciales,
as como la coordinacin y ayuda de la Comunidad Autnoma. El Consello
de la Xunta de Galicia establecer, a propuesta de la Consellera
competente en materia de rgimen local, niveles homogneos de
prestacin de los servicios mnimos en los trminos que
reglamentariamente se determinen.

Las actividades complementarias de otras Administraciones Pblicas

Para la gestin de sus intereses y una vez que se garantice la prestacin
de los servicios mnimos, el municipio tambin podr ejercer actividades
complementarias de las propias de otras Administraciones Pblicas y, en
particular, las relativas a: a) La educacin. b) La cultura, la juventud y el
deporte. c) La promocin de la mujer. d) La vivienda. e) La atencin
primaria a la salud. f) La ocupacin y la lucha contra el paro. g) Los
archivos, museos, conservatorios de msica y centros de bellas artes. h) El
fomento de las estructuras agrarias y la prestacin de servicios de inters
pblico agrario. i) La proteccin del medio ambiente.
Para la realizacin de estas actividades, los municipios podrn ejercer las
potestades de ejecucin que no estn atribuidas por la legislacin a otras
Administraciones Pblicas, incluida, en su caso, la de dictar reglamentos

2
 internos de organizacin de los correspondientes servicios. ORTEGA
ALVAREZ entiende que estas actividades constituyen autnticas
competencias y tienen la misma naturaleza que las restantes atribuidas
legalmente.

ELECCIONES MUNICIPALES

El desarrollo legislativo de la regulacin constitucional, concisa y abierta,

segn palabras de COSCULLUELA MONTANER, de las elecciones
municipales se lleva a cabo por la Ley Orgnica de Rgimen Electoral
General, de 19 de junio de 1985. Segn ella, disfrutan del derecho de
sufragio activo en las elecciones municipales los residentes extranjeros en
Espaa cuyos respectivos pases permitan el voto a los espaoles en dichas
elecciones en los trminos de un Tratado.

Asimismo, disfrutan del derecho de sufragio activo en las elecciones

municipales todas las personas residentes en Espaa que, sin haber
adquirido la nacionalidad espaola:

a. Tengan la condicin de ciudadanos de la Unin Europea segn lo

previsto en el prrafo 2 del apartado 1 del artculo 8 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea.
b. Renan los requisitos para ser elector exigidos en esa Ley para los
espaoles y hayan manifestado su voluntad de ejercer el derecho de
sufragio activo en Espaa.

Son elegibles en las elecciones municipales todas las personas residentes

en Espaa que, sin haber adquirido la nacionalidad espaola:

a. Tengan la condicin de ciudadanos de la Unin Europea segn lo

previsto en el prrafo 2 del apartado 1 del artculo 8 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea, o bien, sean nacionales de
pases que otorguen a los ciudadanos espaoles el derecho de

2
 sufragio pasivo en sus elecciones municipales en los trminos de un
Tratado
b. Renan los requisitos para ser elegibles exigidos en esta Ley para los
espaoles.
c. No hayan sido despojados del derecho de sufragio pasivo en su
Estado de origen.

Son inelegibles para el cargo de Alcalde o Concejal quienes incurran en

alguno de los supuestos previstos con carcter general en los procesos
electorales, los deudores directos o subsidiarios de la correspondiente
Corporacin Local contra quienes se hubiera expedido mandamiento de
apremio por resolucin judicial.

Respeto a las causas de inelegibilidad hay que sealar que son tambin de
incompatibilidad con la condicin de Concejal, expresando adems La ley
otras que tienen relacin con eventuales conflictos de intereses con la
Corporacin.

El sistema electoral municipal parte de la consideracin de cada trmino

municipal como una circunscripcin en la que se elige el nmero de
concejales que resulte de la aplicacin de la siguiente escala:

Concejales
Hasta 250
5
residentes
De 251 a 1.000 7
De 1.001 a 2.000 9
De 2.001 a 5.000 11
De 5.001 a 10.000 13
De 10.001 a
17
20.000
De 20.001 a
21
50.000

2
De 50.001 a
25
100.000

De 100.001 en adelante, un Concejal ms por cada 100.000 residentes o

fraccin, aadindose un ms cuando el resultado sea un nmero par.

La escala prevista en el prrafo anterior no se aplica a los municipios que,

de acuerdo con la legislacin sobre rgimen local, funcionan en rgimen de
concejo abierto. En estos municipios los electores eligen directamente al
Alcalde por sistema mayoritario.

La atribucin de los puestos de concejales en cada Ayuntamiento se realiza

siguiendo el procedimiento previsto en la ley D`Hondt, con la nica reserva
de que no son tenidas en cuenta aquellas candidaturas que no obtengan,
por lo menos, 5% de los votos vlidos.

El Real Decreto de convocatoria es acordado en el Consejo de Ministros a

propuesta de los ministerios de Interior y de Administraciones Pblicas. Los
partidos polticos, federaciones y coaliciones que pretendan concurrir a las
elecciones designan por escrito, ante las Juntas Electorales Provinciales,
antes del noveno da posterior a la convocatoria de elecciones, un
representante general que en cada provincia acta en su nombre y
representacin; dentro del mismo plazo designan a un representante
general ante la Junta Electoral Central. Los mencionados escritos debern
expresar la aceptacin de la persona designada. Los representantes
generales designan, por escrito, ante la Junta Electoral Provincial
correspondiente, antes del undcimo da posterior a la convocatoria de
elecciones, a los representantes de las candidaturas que el partido,
federacin o coalicin presente en cada municipio.

Cada candidatura se presentar mediante lista de candidatos. Para

presentar candidatura, las agrupaciones de electores necesitan un nmero
de firmas de los inscritos en el Censo Electoral del municipio, que debern

2
ser autentificadas notarialmente o por el secretario de la Corporacin
municipal correspondiente. Las candidaturas presentadas y las
proclamadas se publicarn en el Boletn Oficial de la provincia
correspondiente.

La Ley Orgnica se preocupa de disciplinar la documentacin necesaria

para formar parte de las candidaturas, la utilizacin de los medios pblicos
de comunicacin, las papeletas y sobres electorales, el voto por
correspondencia de los residentes ausentes y el escrutinio general que
llevarn a cabo las Juntas Electorales de Zona. El Tribunal Constitucional ha
asentado en sentencias como la 4/1981, de 2 de febrero, el carcter
representativo de las Corporaciones locales y, por lo tanto, la
inconstitucionalidad de cualquier disposicin que establezca la posibilidad
de suspensin o destitucin de los miembros de estas Corporaciones.

El mandato de los miembros de los Ayuntamientos es de cuatro aos a

contar a partir de la fecha de su eleccin; finalizado su mandato los
miembros de las Corporaciones cesantes continuarn sus funciones
solamente para la administracin comn hasta la toma de posesin de sus
sucesores; en ningn caso podrn adoptar acuerdos para los que
legalmente se requiera una mayora calificada. Las Corporaciones
municipales se constituyen en sesin pblica el vigsimo da posterior a la
celebracin de las elecciones, salvo que se hubiera presentado recurso
contencioso-electoral contra la proclamacin de los concejales electos, en
cuyo supuesto se constituyen el cuadragsimo da posterior a las
elecciones.

En la misma sesin de constitucin de la Corporacin se procede a la

eleccin de Alcalde, de acuerdo con el siguiente procedimiento:

a. Pueden ser candidatos todos los concejales que encabecen sus

correspondientes listas.

2
 b. Si alguno de ellos obtiene la mayora absoluta de los votos de los
concejales es proclamado electo.
c. Si ninguno de ellos obtiene dicha mayora es proclamado Alcalde el
concejal que encabece la lista que haya obtenido mayor nmero de
votos populares en el correspondiente municipio. En caso de empate
se resolver por sorteo.

El Alcalde, siguiendo un principio democrtico que recuerda REBOLLO PUIG,

puede ser destituido mediante mocin de censura, cuya presentacin,
tramitacin y votacin se regir por las siguientes normas:

1. La mocin de censura deber ser propuesta, al menos, por la mayora

absoluta del nmero legal de miembros de la Corporacin y habr de
incluir un candidato a la Alcalda, pudiendo ser cualquier concejal
cuya aceptacin expresa conste en el escrito de proposicin de la
mocin. La reforma contenida en Ley Orgnica 2/2011, de 28 de
enero dispone que

En el caso de que alguno de los proponentes de la mocin de

censura formara o haya formado parte del grupo poltico municipal
al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, la mayora
exigida en el prrafo anterior se ver incrementada en el mismo
nmero de concejales que se encuentren en tales circunstancias.

Este mismo supuesto ser de aplicacin cuando alguno de los

concejales proponentes de la mocin haya dejado de pertenecer,
por cualquier causa, al grupo poltico municipal al que se adscribi
al inicio de su mandato.

2. El escrito en el que se proponga la mocin de censura deber incluir

las firmas debidamente autentificadas por notario o por el secretario
general de la Corporacin y deber presentarse ante este por
cualquiera de sus firmantes. El secretario general comprobar que la
mocin de censura rene los requisitos exigidos en este artculo y
extender en el mismo acto la correspondiente diligencia
acreditativa.

3
 3. El documento as diligenciado se presentar en el Registro General
de la Corporacin por cualquiera de los firmantes de la mocin,
quedando el Pleno automticamente convocado para las doce horas
del dcimo da hbil siguiente al de su registro. El secretario de la
Corporacin deber remitir notificacin indicativa de tal circunstancia
a todos sus miembros en el plazo mximo de un da, a contar desde
la presentacin del documento en el Registro, a los efectos de su
asistencia a la sesin, especificando la fecha y hora.
4. El Pleno ser presidido por una Mesa de edad, integrada por los
concejales de mayor y menor edad de entre los presentes, excluidos
el Alcalde y el candidato a la Alcalda, actuando como secretario el
que lo sea de la Corporacin, quien acreditar tal circunstancia.
5. La Mesa se limitar a dar lectura a la mocin de censura, a conceder
la palabra durante un tiempo breve, si estuvieren presentes, al
candidato a la Alcalda, al Alcalde y a los portavoces de los grupos
municipales, y a someter a votacin la mocin de censura. La
reforma de la Ley de 2011 refiere adems que:

constatando para poder seguir con su tramitacin que en ese mismo

momento se mantienen los requisitos exigidos en los tres prrafos del
apartado a.

6. El candidato incluido en la mocin de censura quedar proclamado

Alcalde si esta prosperara con el voto favorable de la mayora
absoluta del nmero de concejales que legalmente componen la
Corporacin.

Ningn concejal puede firmar durante su mandato ms de una mocin de

censura. A dichos efectos no se tomarn en consideracin aquellas
mociones que no hubieran sido tramitadas por no reunir los requisitos
previstos en la Ley. La dimisin sobrevenida del Alcalde no suspender la
tramitacin y votacin de la mocin de censura.

3
El Alcalde podr presentar al Pleno una cuestin de confianza vinculada a
la aprobacin o modificacin de cualquiera de los siguientes asuntos: los
presupuestos anuales; la legislacin orgnica; las ordenanzas fiscales y la
aprobacin que ponga fin a la tramitacin de los instrumentos de
planeamiento general de mbito municipal.

La presentacin de la cuestin de confianza vinculada al acuerdo sobre

alguno de los asuntos sealados en el nmero anterior figurar
expresamente en el correspondiente punto de orden del da del Pleno,
requirindose para la adopcin de dichos acuerdos el qurum de votacin
exigido en la Ley de Bases del Rgimen Local para cada uno de ellos. La
votacin se efectuar, en todo caso, mediante el sistema nominal de
llamamiento pblico. Para la presentacin de la cuestin de confianza ser
requisito previo que el acuerdo correspondiente haya sido debatido en el
Pleno y que este no hubiera obtenido la mayora necesaria para su
aprobacin.

En caso de que la cuestin de confianza no obtuviera el nmero necesario

de votos favorables para la aprobacin del acuerdo, el Alcalde cesar
automticamente, quedando en funciones hasta la toma de posesin de
quien hubiere de sucederle en el cargo. La eleccin del nuevo Alcalde se
realizar en sesin plenaria convocada automticamente para las doce
horas del dcimo da hbil siguiente al de la votacin del acuerdo al que se
vinculase la cuestin de confianza.

Cada Alcalde no podr presentar ms de una cuestin de confianza en cada

ao, a contar desde el inicio de su mandato, ni ms de dos durante la
duracin total de este. Tampoco se podr presentar una cuestin de
confianza en el ltimo ao de mandato de cada Corporacin. Por ltimo, no
se podr presentar una cuestin de confianza desde la presentacin de una
mocin de censura hasta la votacin de esta ltima.

Xos Antn Sarmiento Mndez

3
 Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Vigo

TEMA ELABORADO A PARTIR, ENTRE OTRAS, DE LA SIGUIENTE

BIBLIOGRAFA SELECCIONADA

El nuevo rgimen de organizacin municipal tras la reforma de la

Ley 57/2003, de 16 de diciembre. Mara Jess Garca Garca.
Actualidad administrativa, ISSN 1130-9946, n. 14, 2005, pgs. 1676-
1690

El libro blanco sobre la reforma de la autonoma local en Espaa.

Hellmuth Wollmann, Grard Marco, Alberto Lucarelli. Cuadernos de
derecho local, ISSN 1696-0955, n. 8, 2005, pgs. 7-32

Refuerzo competencial. Luis Angel Ballesteros Moffa. Revista

jurdica de Castilla y Len, ISSN 1696-6759, n. extra 1, 2006
(Ejemplar dedicado a Pacto Local), pgs. 57-96

Elecciones Municipales y Gobierno Local. Miguel Angel Presno Linera.

Editorial Aranzadi. ISBN 8497674405.

3
 14. LAS RELACIONES ENTRE
ADMINISTRACIONES PBLICAS.
LAS RELACIONES ENTRE EL
ESTADO Y LAS COMUNIDADES
AUTNOMAS. LAS RELACIONES
CON LA ADMINISTRACIN
LOCAL. COMUNICACIONES A
LAS COMUNIDADES EUROPEAS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 14

LAS RELACIONES ENTRE ADMINISTRACIONES PBLICAS. LAS

RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTONOMAS.
LAS RELACIONES CON LA ADMINISTRACIN LOCAL.
COMUNICACIONES A LAS COMUNIDADES EUROPEAS.

1.- LAS RELACIONES ENTRE ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Tal y como las define el autor RIVERO YSERN las relaciones

interadministrativas son aquellas que en virtud de las previsiones del
ordenamiento jurdico, pueden originarse entre dos o ms esferas
administrativas.

Conviene precisar que cuando hablamos de relaciones administrativas

podemos estar refirindonos tanto a las relaciones interorgnicas, es decir,
las que se producen entre rganos de una misma Administracin, como a las
relaciones intersubjetivas, que son las establecidas entre sujetos de
Administraciones diferentes. A estas ltimas son a las que nos vamos a
referir aqu.

Pues bien, las normas que disciplinan las relaciones entre las distintas
Administraciones Pblicas dentro del mismo Estado, son de aparicin
relativamente reciente y sin embargo adquieren en la actualidad una singular
importancia por la complejidad creciente de las necesidades pblicas que la
Administracin debe atender y que en muchos casos no se pueden satisfacer
con la actuacin de un solo sujeto pblico. Esta realidad requiere ser
abordada con una fluida relacin entre las Administraciones Pblicas y un
marco de actuacin comn a todas ellas.

1
 Como seala el profesor SOSA WAGNER, las distintas frmulas de
cooperacin y colaboracin entre las Administraciones Pblicas, responden
a los principios del llamado federalismo cooperativo, que es la expresin
con que se ha designado a las modernas frmulas federales y que significa
que el ejercicio de las competencias por los diferentes centros de poder
territorial se hace de forma coordinada como resultado o fruto de la lealtad
que debe presidir las relaciones entre los sujetos pblicos.

Partiendo de una estructura de estado complejo, como es el nuestro,

en el que concurren diversas Administraciones Pblicas sobre el mismo
territorio, el ejercicio de los distintos poderes que cada una de ellas ostenta,
requiere, por la razn apuntada, el establecimiento y articulacin de normas
reguladoras de las mtuas relaciones entre los distintos planos estatal,
autonmico y local. As es un principio comunmente aceptado el de que el
ejercicio de las competencias por las diferentes Administraciones que
concurren sobre un mismo territorio, deba hacerse de un forma leal,
coordinada y solidaria.

De tales principios rectores se hace eco la Constitucin Espaola en

su art. 103.1 , cuando establece que la Administracin sirve con
objetividad los intereses generales, con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho, para luego precisar que actuar con sometimiento a los principios
de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin.

Por su parte el Tribunal Constitucional, entre otras, en su Sentencia

de 143/1985, de 24 de octubre, recuerda que el respeto al principio de
coordinacin es una consecuencia de la unidad transcendental de los
intereses pblicos dentro de un mismo Estado, como tcnica que asegura
la complementariedad de actuaciones polticas y administrativas de las
distintas Administraciones Pblicas.

Estas relaciones se establecen en la mayora de los casos en un plano

horizontal, en el que, por tanto, el posicionamiento de las Administraciones
Pblicas relacionadas se sita en condicin de igualdad. La posicin de
2
superioridad de la Administracin General del Estado, bien sea en relacin a
las Comunidades Autnomas o bien lo sea en relacin a las Corporaciones
Locales, slo se produce, normalmente, cuando interviene de manera
decisiva el inters nacional.

La regulacin general de la materia est contenida en la Ley 30/92 de

26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC). En su exposicin de motivos
se indica que conjugar la pluralidad de factores que intervienen en un
sistema en el que coexisten diversas administraciones obliga a intensificar lar
relaciones de cooperacin mediante la asistencia recproca, el intercambio de
informacin, las Conferencias Sectoriales para la adopcin de criterios o
puntos de vista comunes al abordar los problemas de cada sector, o la
celebracin de convenios de colaboracin, aspectos estos que recoge la ley
en su regulacin.

En definitiva, hay que decir que la cooperacin entre las

administraciones pblicas representa al mismo tiempo una necesidad y un
deber recproco entre todas ellas.

Dentro de la regulacin contenida en la LRJPAC, en su Ttulo I, se

contempla en primer lugar, en el art.4.1, toda una serie de principios
generales que deben regir las relaciones de las Administraciones Pblicas.

As se establecen como deberes de estas:

a) Respetar el ejercicio legtimo por las otras Administraciones de sus

competencias.
b) Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de
los intereses pblicos implicados y, en concreto, aquellos cuya
gestin est encomendada a las otras Administraciones.
c) Facilitar a las otras Administraciones la informacin que precisen
sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias
competencias.

3
 d) Prestar, en el mbito propio, la cooperacin y asistencia activas que
las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio
de sus competencias.

La asistencia y cooperacin requerida, seala la Ley, slo podr

denegarse cuando el ente del que se solicita no est facultado para prestarla,
no disponga de medios suficientes para ello o cuando, de hacerlo, causara un
perjuicio grave a los intereses cuya tutela tiene encomendada o al
cumplimiento de sus propias funciones. La negativa deber ser comunicada a
la Administracin solicitante de forma motivada.

Finalmente, en lo que a este apartado general concierne, hay que decir

que que las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autnomas se
implementan a travs de instrumentos diversos, de entre los que cabe
destacar, las Conferencias Sectoriales y rganos de cooperacin y los
convenios de colaboracin, frmulas de colaboracin estas de las que nos
ocuparemos ms adelante.

Por su parte, las relaciones entre la Administracin General del Estado

o de las Comunidades Autnomas y la Administracin Local, se rigen por la
legislacin bsica en materia de Rgimen Local, aplicndose supletoriamente
lo dispuesto en el Ttulo I de la LRJPAC.

2.- LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES

AUTONOMAS

2.1.- Exposicin general

Dos son esencialmente los principios que rigen las relaciones entre la
Administracin General del Estado y las Comunidades Autnomas, el de
cooperacin o de colaboracin y el de coordinacin.
4
 Es frecuente aadir a estos un tercer principio que es el de
participacin, referido a la presencia de las Comunidades Autnomas en
realizacin de tareas del Estado, en su conjunto, y que se concreta tanto en
la presencia de senadores, designados por las Comunidades Autnomas en la
Cmara Baja (art. 69.5 de la CE), como a la participacin de estas en la
actividad legislativa del Estado, que se plasma en la iniciativa legislativa
autonmica ante las Cortes Generales (art. 87.2 de la CE y 10.1.f del EAG).

Vamos ahora a referirnos a los principios de cooperacin o de

colaboracin y al de coordinacin, como ms caractersticos y muy
especialmente al primero de ellos, como ms relevante.

- La Constitucin en su art. 149.1.1 establece que el Estado tiene

competencia exclusiva en la regulacin de las condiciones bsicas que
garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos
y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.

Pues bien, el principio de coordinacin tiene su fundamento en esta

previsin constitucional y aparece atribudo al Estado con ocasin del
ejercicio por parte de las Comunidades Autnomas de sus competencias. Fue
la Sentencia del Tribunal Constitucional 32/1983, de 28 de abril, la que
determin el alcance de este principio, al sealar que persigue la
integracin de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o
sistema, evitando contradicciones y reduciendo disfunciones que, de
subsistir, impediran o dificultaran la realidad misma del sistema.

En definitiva, el fin ltimo de la coordinacin es asegurar la coherencia

en la actuacin de las Administraciones Pblicas intervinientes, en aquellos
casos en los que las frmulas voluntarias de colaboracin no han podido
alcanzar su objetivo. De aqu puede destacarse una de las caractersticas
esenciales de la coordinacin, es una frmula en cierto modo impositiva por
parte del Estado -que es quien coordina- y que requiere, por tanto, para
alcanzar su plena eficacia, que ste obstente completencias plenas o cuando
menos compartidas en relacin con determinada materia.
5
 Conviene indicar que si bien la facultad de coordinacin conlleva, per
se, una posicin de superioridad por parte de quien en tal tarea acta, lo
cierto es que tiene lmites ya que en ningn caso puede suponer el ejercicio
de competencias que no son propias. En todo caso hay que sealar que la
coordinacin implica la facultad de direccin en la materia de que se trate,
pero no puede suponer, en ningn caso, menoscabo de las competencias
propias del ente o entes coordinados.

Las relaciones de colaboracin son las ms comunes entre

Administrciones Pblicas. Estn reguladas, como ya dijimos, en el Ttulo I de
la Ley 30/92 y son el resultado de la existencia de varias Administraciones,
dotadas de autonoma ejerciendo sus competencias sobre el mismo territorio.
Por tanto estas relaciones, son una consecuencia misma del modelo de
organizacin territorial que la Constitucin establece. Pues bien, este modelo
de algn modo impone poner en marcha las relaciones de cooperacin,
mediante la asistencia recproca intercambio de informacin y dems
mecanismos que la propia Ley prev.

Esta visin es recogida por la Sentencia del Tribunal Constitucional

76/83, de 5 de agosto, cuando seala que la existencia de deberes recprocos
de intercambio de informacin entre las Administraciones Pblicas implicadas
es una consecuencia del principio general de colaboracin que debe presidir
las relaciones entre el Estado y las Comunidades autnomas, deber este que
no es preciso justificar en la existencia de preceptos legales concretos, por
cuanto es consecuencia de nuestro modelo territorial.

2.2 En especial, los mecanismos de cooperacin y coordinacin

Son los instrumentos formales llamados a servir de soporte jurdico a

estas relaciones, conteniendo las bases esenciales de las mismas. Estn
regulados en los arts 4 y siguientes de la LRJPAC.

6
 Al margen de ellos y huyendo de las rigideces propias del sistema, se
han ido articulando en los ltimos aos distintos cauces de colaboracin
informal o cuando menos no estrictamente reglada, que acogen rganos con
la misma funcin en las diferentes Comunidades Autnomas y que se renen
peridicamente -muchas veces tambin con el rgano homnimo del Estado-
para colaborar e intercambiar experiencias en relacin con las funciones que
les son propias.

En cualquier caso aqu nos referiremos slo a los instrumentos formales

de colaboracin previstos en la Ley.

2.2.1.-Relaciones de cooperacin o de colaboracin

El art. 4.5 de la LRJPAC establece que En las relaciones entre la

Administracin General del Estado y la Administracin de las Comunidades
Autnomas, el contenido del deber de colaboracin se desarrollar a travs
de los instrumentos y procedimientos que de manera comn y voluntaria
establezcan tales Administraciones. Es decir, la Ley en este punto concede
una amplia libertad a ambas partes para decidir cul es el instrumento y
procedimientos que mejor conviene a la situacin objeto de colaboracin.

Seala tambin el citado artculo que cuando estas relaciones, en

virtud del principio de cooperacin, tengan como finalidad la toma de
decisiones conjuntas que permitan una actividad eficaz en aquellas materias
en que posean competencias compartidas o exijan articular una actividad
comn, se ajustarn a los instrumentos y procedimientos que la propia Ley
menciona en los siguientes artculos.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este aspecto en el

sentido de reconocer un cierto margen de discrecionalidad en la utilizacin
de los distintos instrumentos para llevar a cabo la colaboracin (entre otras
STC 118/1998, de 4 de junio). Ahora bien, tambin el Tribunal Constitucional
ha insistido en que, en todo caso, la puesta en marcha de dichos

7
instrumentos en ningn caso permite alterar las competencias de cada una
de las Administraciones actuantes (entre otras STC 13/92 de 6 de febrero).

La LRJPAC contempla distintos medios de colaboracin de los que nos

vamos a ocupar a continuacin.

a) En primer lugar hay que referirse a las Conferencias Sectoriales.

Esta materia fue objeto de modificacin a travs da Ley 4/1999, de 13

de enero de Reforma de la Ley 30/1992. Esta ltima, en su art. 5.1 prev que
La Administracin General del Estado y la Administracin de las
Comunidades Autnomas pueden crear rganos para la cooperacin entre
ambas, de composicin bilateral o multilateral, de mbito general o de
mbito sectorial, en aquellas materias en las que exista interrelacin
competencial, y con funciones de coordinacin o cooperacin segn los
casos.

Por otra parte, la Ley considera que no tienen la naturaleza de rganos

de cooperacin aquellos rganos colegiados creados por la Administracin
General del Estado para el ejercicio de sus competencias en cuya
composicin se prevea que participen representantes de Comunidades
Autnomas con la finalidad de consulta.

Los rganos de cooperacin bilateral y de mbito general que renan a

miembros del Gobierno, en representacin de la Administracin General del
Estado y de la respectiva Comunidad Autnoma, se denominan Comisiones
bilaterales de cooperacin.

Si los rganos son de composicin multilateral, reuniendo a miembros

del gobierno, en representacin de la Administracin General del Estado y a
miembros del Consejo de Gobierno de las Comunidades Autnomas, se
denominan Conferencias Sectoriales. El rgimen de estas Conferencias es el

8
que se establezca en el correspondiente acuerdo de institucionalizacin y en
su correspondiente reglamento interno.

La convocatoria de la Conferencia se realizar por el Ministro o

Ministros que tengan la competencia en la materia que vaya a ser objeto de
la Conferencia Sectorial. Por su parte, los acuerdos se habrn de firmar por el
Ministro y Consejeros y podrn formalizarse bajo la denominacin de
Convenio de Conferencia sectorial.

Las Conferencias Sectoriales pueden acordar la creacin de Comisiones

y grupos de trabajo para la preparacin, estudio y desarrollo de cuestiones
concretas propias del mbito material de cada una de ellas. Con la misma
finalidad, la Administracin General del Estado y la de las Comunidades
Autnomas podrn constituir otros rganos de cooperacin que renan a los
responsables de una materia.

b) Otra modalidad de cooperacin son los convenios de colaboracin.

Los convenios de colaboracin estn regulados en el art. 6.1, de la

LRJPAC, tambin afectado por la reforma operada a trasvs de la Ley 4/1999.

Hay que significar a este respecto que no existe una previsin

constitucional en relacin a los convenios de colaboracin entre el Estado y
las Comunidades Autnomas s en cambio existe dicha previsin respecto
a los acuerdos entre estas ltimas- circunstancia esta que no implica la
imposibilidad de que estos convenios se puedan celebrar, si bien estn en
todo caso sujetos a ciertos lmites, que ha venido recogiendo el Tribunal
Constitucional en diversos pronunciamientos. Dichos lmites son los
siguientes:

- El derivado del principio de indisponibilidad de las competencias, en

virtud del cual los convenios tienen que respetar el orden constitucional y
estatutario de distribucin de competencias. De este principio derivan, a su
vez una serie de consecuencias:

9
 a.- Por un lado, las partes firmantes del convenio deben actuar
estrictamente en el ejercicio de sus competencias (arts. 6 y 12
LRJPAC), pues en otro caso el convenio ser nulo de pleno
derecho (art. 62 LRJPAC).

b.- Por otra parte los convenios estn constreidos por el

principio de irrenunciabilidad de las competencias (art. 8.1
LRJPAC).

- En segundo lugar, como lmite a los convenios, se puede sealar el

de su voluntariedad, que implica que su realizacin no puede erigirse en
condicin necesaria para el ejercicio de las competencias que les
correspondan en exclusiva a las CCAA.

- Finalmente, en virtud del principio de reserva de ley, los convenios

no pueden regular materias reservadas a esta.

Son varios los aspectos a destacar de la regulacin de los convenios

de colaboracin contenida en la LRXPAC.

La Administracin General y los organismos pblicos vinculados o

dependientes de la misma, podrn celebrar convenios de colaboracin con
los rganos correspondientes de las Administraciones de las Comunidades
Autnomas, en el mbito de sus respectivas competencias.

Los instrumentos de formalizacin de los convenios debern

especificar, cuando proceda:

- Los rganos que celebren el convenio

- La competencia que ejerce cada Administracin

- Su financiacin

- Las actuaciones que se acuerden desarrollar para su cumplimiento.

- La necesidad o no de establecer una organizacin para su gestin.

10
 - El plazo de vigencia

- La extincin por causa distinta a la anterior, as como la forma de

terminar las actuaciones en curso.

Cuando se cree un rgano mixto de vigilancia y control, este resolver

los problemas de interpretacin y cumplimiento que puedan plantearse s
respecto de los convenios de colaboracin.

Cuando los convenios se limiten a establecer pautas de orientacin

poltica sobre la actuacin de cada Administracin o a fijar el marco general y
la metodologa para el desarrollo de la colaboracin, se denominarn
protocolos generales.

Si se hace necesario crear una organizacin comn para la gestin de

los acuerdos, podr adoptar la forma de consorcio, dotado de personalidad
jurdica, o sociedad mercantil.

En los estatutos del consorcio se determinarn sus fines y rgimen

jurdico, funcional y financiero.

Los rganos de decisin estarn integrados por representantes de

todas las entidades consorciadas en la proporcin que se fije en los Estatutos
respectivos.

Finalmente hay que decir que los convenios de colaboracin debern

ser comunicados al Senado y adems debern publicarse tanto en el Boletn
Oficial del Estado como en el Diario Oficial de la Comunidad Autnoma
respectiva.

c) Debemos citar, por ltimo, como instrumentos de colaboracin, los

planes y programas conjuntos.

La Ley 4/99 de 13 de enero, que modific la Ley 30/92, introdujo el

concepto de plan y programa conjunto, concebido como una frmula til para

11
articular el ejercicio de las funciones administrativas del Estado y las
Comunidades Autnomas.

Concretamente, el art. 7.1 de la LRJPAC establece que La

Administracin General del Estado y la Administracin de las Comunidades
Autnomas pueden acordar la realizacin de planes y programas conjuntos
de actuacin para el logro de objetivos comunes en materia que ostenten
competencias concurrentes.

La Ley atribuye a las Conferencias Sectoriales la iniciativa para acordar

la realizacin de planes o programas conjuntos, la aprobacin de su
contenido, as como su seguimiento y evaluacin.

El acuerdo por el que se aprueben los planes o programas conjuntos

debe especificar:

- Los objetivos de inters comn a cumplir.

- Las actuaciones a desarrollar por cada Administracin.

- Las aportaciones de medios personales y materiales de cada

administracin.

- Los compromisos de aportacin de recurso financieros.

- La duracin, as como mecanismos de seguimiento, evaluacin y

modificacin.

El acuerdo aprobatorio de un plan o programa conjunto, puede ser

completado mediante convenios de colaboracin entre la Administracin
General del Estado y cada una de las Comunidades Autnomas, en los que se
concreten aquellos extremos que deban ser especificados de forma bilateral.

Finalmente, los acuerdos de planes o programas conjuntos son objeto

de publicacin oficial.

2.2.2.- Relaciones de coordinacin.-

12
 La coordinacin implica concertar medios, esfuerzos, etc., para una
accin comn y lleva implcita en todo caso una facultad de direccin a cargo
del ente que coordina, facultad esta que algunos autores (entre ellos PAREJO
ALFONSO) consideran que constituye un lmite a las competencias del ente
coordinado .

Pues bien, la accin comn que comporta la coordinacin en este caso

es la consecucin del inters general de la Nacin y para ello el Estado, en
uso de la competencia exclusiva que la Constitucin le reconoce para la
regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los
espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales (art. 149.1.1), es el encargado de llevar a cabo la funcin
coordinadora en relacin con el ejercicio por las Comunidades Autnomas de
sus competencias. A este respecto, el instrumento ms comn con el que
cuenta el Estado para dicha tarea coordinadora es el sealamiento de bases
o de normativa bsica, con el fin de asegurar el buen funcionamiento del
denominado Estado de las Autonomas.

La funcin de coordinacin, sin embargo, sea cual fuere el instrumento

empleado para llevarla a cabo, no puede en ningn caso llegar al punto de
vaciar de contenido las competencias de las Comunidades Autnomas. As lo
tiene establecido el Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia de
28 de abril de 1983.

Son varios los supuestos del texto constitucional en los que se atribuye
al Estado la funcin coordinadora. As, concretamente, el art. 149, se la
reserva en materia de planificacin general de la actividad econmica,
atribuyendole el establecimiento de las bases y coordinacin de la
planificacin general (p. 13). Tambin, en ese mismo artculo, se contempla,
como tarea del Estado, el fomento y coordinacin general de la investigacin
cientfica y tcnica (p. 15) o las bases y coordinacin general de la sanidad
(p. 16).

13
 Existen distintos rganos que dentro del Estado se ocupan de asegurar
la coordinacin de actuaciones entre este y las Comunidades Autnomas, as:

- La Comisin Delegada del Gobierno para la Poltica Autonmica, que

contempla el Real Decreto 639/2009, de 17 de abril, por el que se
establecen las Comisiones Delegadas del Gobierno. Se le atribuye, con
carcter general, coordinar las actuaciones que se realicen en ejecucin de
la poltica autonmica del Gobierno.

- Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autnomas. Como

es sabido, forman parte de la Administracin perifrica del Estado y tienen
atribuda, la representacin del Gobierno en la Comunidad Autnoma
respectiva, la direccin de la Administracin del Estado en el territorio
autonmico y la coordinacin de esta con la de la respectiva Comunidad
Autnoma.

El artculo 154 de la CE prev que un Delegado nombrado por el

Gobierno dirigir la Administracin del Estado en el territorio de la
Comunidad Autnoma y la coordinar, cuando proceda, con la Administracin
propia de la Comunidad.

Por su parte la Ley 6/1997 de 14 de abril, de Organizacin y

Funcionamiento de la Administracin General del Estado, (LOFAGE) atribuye
a los Delegados de Gobierno, entre otras, las funciones de mantener las
necesarias relaciones de cooperacin y coordinacin con la Comunidad
Autnoma y las Entidades Locales. Esta tarea la llevan a cabo bajo la superior
supervisin del Ministerio para las Administraciones Pblicas.

Para ello el artculo 27 de dicha Ley prev que los Delegados participen
en las Comisiones mixtas de transferencias y en las Comisiones bilaterales de
cooperacin. Adems se les encarga promover la celebracin de convenios
de colaboracin y cualesquiera otros mecanismos de cooperacin de la
Administracin General del Estado con la Comunidad Autnoma y con las
Entidades Locales.

14
 - El Consejo de Poltica Fiscal y Financiera de las Comunidades
Autnomas, creado por la Ley Orgnica 8/1980, de 22 de septiembre, de
financiacin de las Comunidades Autnomas, como rgano consultivo y de
colaboracin encargado de las relaciones del Estado y Comunidades
Autnomas en materia financiera.

Segn establece su Ley de creacin el Consejo tiene, entre otras, las

funciones siguientes:

La coordinacin de la poltica presupuestaria de las Comunidades

Autnomas con la del Estado.

El estudio y la valoracin de los criterios de distribucin de los

recursos del Fondo de Compensacin Interterritorial.

El estudio, la elaboracin y la revisin de los mtodos utilizados

para el clculo de los gastos de los servicios transferidos a las
Comunidades Autnomas.

La coordinacin de la poltica de endeudamiento y de inversiones

pblicas.

Cualquier aspecto de la actividad financiera de las comunidades y

de la Hacienda del Estado que, por su naturaleza, necesita una actuacin
coordinada.

- Por ltimo hay que citar tambin, como rganos de coordinacin, a las
Conferencias sectoriales, que llevan a cabo esta tarea en relacin con las
entidades territoriales, adems de la de colaboracin ya referida
anteriormente.

3- LAS RELACIONES CON LA ADMINISTRACIN LOCAL.

3.1.- Rgimen general

15
 Establece el artculo 9 de la LRJPAC que las relaciones entre la
Administracin General del Estado o la Administracin de la Comunidad
Autnoma con la Entidades que integran la Administracin Local, se regirn
por la legislacin bsica en materia de Rgimen Local. En estos casos la
LRJPAC es de aplicacin supletoria, tal y como establece in fine el propio
artculo.

Remite as pues la Ley en este punto a la Ley 7/1985 de 2 de abril

reguladora de las Bases del Rgimen Local ( en adelante LBRL) y,
concretamente, a la regulacin que esta hace del tema que nos ocupa, entre
otros, en sus artculos 10 y 55 a 62. Constituyen as estos una
particularizacin del mandato general conenido en el art.4.4 de la LRJPAC,
cuando establece que La Administracin General del Estado, las de las
Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin
Local debern colaborar y auxiliarse para aquellas ejecuciones de sus actos
que hayan de realizarse fuera de sus respectivos mbitos territoriales de
competencias.

La norma cabecera de las relaciones entre la Administracin local con

el resto de las Administraciones pblicas en la normativa de rgimen local,
est contenida en el citado art.10 LBRL, cuando seala que La
Administracin local y las dems Administraciones pblicas ajustarn sus
relaciones recprocas a los deberes de informacin mutua, colaboracin,
coordinacin y respeto a los mbitos competenciales respectivos.

A continuacin esta norma seala los supuestos generales en los que

debern coordinarse las competencias de las entidades locales entre s y
con las de las restantes Administraciones pblicas: cuando las actividades
o los servicios locales trasciendan el inters propio de las correspondientes
entidades, incidan o condicionen relevantemente los de dichas
Administraciones o sean concurrentes o complementarios de los de stas.

Finalmente este artculo trata de preservar en tales casos principios

esenciales de los entes locales al afirmar que Las funciones de
16
coordinacin no afectarn en ningn caso a la autonoma de las Entidades
locales.

Fuera de los enunciados normativos generales, el bloque de la

regulacin sobre esta materia est contenido en los en el captulo II del
ttulo V de la Ley, referido a las relaciones administrativas.

As en el art.55 se contienen las obligaciones generales que debern

guardar las entidades locales entre s y en sus relaciones con otras
administraciones, y que en todo caso deben estar presididas por los
principios de coordinacin y eficacia. Dichas obligaciones, en su conjunto,
son una clara derivacin del principio de lealtad institucional que en
diferentes pronunciamientos ha venido a consagrar el Tribunal
Constitucional, como presupuesto bsico de las relaciones de colaboracin.
Tales obligaciones son las siguientes:

a) Respetar el ejercicio legtimo por las otras Administraciones de sus

competencias y las consecuencias que del mismo se deriven para las
propias.

b) Ponderar, en la actuacin de las competencias propias, la totalidad

de los intereses pblicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestin
est encomendada a las otras Administraciones.

c) Facilitar a las otras Administraciones la informacin sobre la propia

gestin que sea relevante para el adecuado desarrollo por stas de sus
cometidos.

d) Prestar, en el mbito propio, la cooperacin y asistencia activas

que las otras Administraciones pudieran precisar para el eficaz
cumplimiento de sus tareas.

Por su parte la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administracin Local de

Galicia, a la que ms tarde nos referiremos, seala respecto de las
relaciones de las que tratamos que las administraciones pblicas gallegas
ajustarn sus relaciones a los principios de colaboracin, cooperacin,
auxilio, coordinacin y respeto a los correspondientes mbitos
competenciales, garantizndose la mxima eficacia en la gestin

17
administrativa. Asimismo, se prev que la Xunta de Galicia ejercer las
funciones de coordinacin que prev el Estatuto de Autonoma de Galicia.

3.2- Los instrumentos y rganos de colaboracin

La colaboracin o cooperacin econmica, tcnica y administrativa

entre la Administracin local y las dems Administraciones, tanto en lo
referido a servicios locales como en asuntos de inters comn, se articula
bajo el presupuesto de la voluntariedad y puede llevarse a cabo, entre
otros instrumentos, a travs de los consorcios o convenios administrativos.

Los convenios son instrumentos de colaboracin con otras

Administraciones por los que se pueden llevar a cabo de comn acuerdo
una tipologa muy amplia de actividades. Estn regidos esencialmente por
las normas previstas en la LRJPAC, regulacin a la que ya nos hemos
referido en un apartado anterior.

Por otra parte adems las Entidades Locales pueden constituir

consorcios con otras entidades pblicas para fines de inters comn o con
entidades privadas sin nimo de lucro que persigan fines de inters
pblico, concurrentes con los de las Administraciones Pblicas. Los
consorcios pueden utilizarse tambin para la gestin de los servicios
pblicos locales, en el marco de los convenios de cooperacin
transfronteriza en los que participen las Entidades Locales espaolas, de
acuerdo con los tratados internacionales ratificados por Espaa.

La iniciativa para la constitucin de un consorcio entre entidades

locales podr partir de uno o varios entes locales interesados.

Los expedientes para la constitucin de consorcios locales, as como

paraelaboracin y aprobacin de sus estatutos, se iniciarn con los
acuerdos de las entidades locales promotoras, que debern ser adoptados
por la mayora absoluta del nmero legal de miembros de las
corporaciones.

18
 Cada entidad local deber designar un representante de la
Corporacin que pasar a formar parte de la Comisin Gestora, que tendr
la representacin del grupo de entidades hasta la definitiva constitucin de
los rganos de gobierno del consorcio, que estarn integrados por
representantes de todas las entidades consorciadas en la proporcin que
se fije en los respectivos estatutos, y que , entre otros, se encargar de la
tramitacin del proyecto de dichos estatutos.

La Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administracin Local de Galicia, en

su art.149.2, considera a los consorcios como entidades locales dotadas de
personalidad jurdica propia y capacidad para el cumplimiento de sus fines
especficos, que vendrn definidos en sus respectivos estatutos.

No obstante el rgimen de voluntariedad que como vemos rige, como

norma general, en la colaboracin de la Administracin local y las dems
Administraciones, existen tambin otros mecanismos previstos en la LBRL
que por el contrario imponen un rgimen de cooperacin obligatoria. Entre
otros, se puede citar a estos efectos el previsto en el art.56 LBRL cuando
establece que las Entidades Locales tienen el deber de remitir a las
Administraciones del Estado y de las Comunidades Autnomas copia de los
actos y acuerdos adoptados por las mismas.

Como se puede ver en este ltimo caso, se trata de una colaboracin

de muy distinto carcter que la primera, pues en ella prima la idea de
control, por ello se establece para estos casos que las Administraciones del
Estado y de las Comunidades Autnomas estarn facultadas, con el fin de
comprobar la efectividad, en su aplicacin y, respectivamente, de la
legislacin estatal y la autonmica, para recabar y obtener informacin
concreta sobre la actividad municipal, pudiendo solicitar incluso la
exhibicin de expedientes y la emisin de informes.

No obstante la Ley prev en este precepto una contrapartida positiva

para las Entidades Locales, cuando contempla que, en todo caso, la
Administracin del Estado y la de las Comunidades Autnomas debern
19
facilitar el acceso de los representantes legales de las entidades locales a
los instrumentos de planificacin, programacin y gestin de obras y
servicios que les afecten directamente.

Entre los mecanismos de cooperacin obligatoria, adems del

anteriormente citado, se puede sealar el previsto en el artculo 58 de la
LBRL, cuando establece que A fin de asegurar la coherencia de la
actuacin de las Administraciones pblicas, en los supuestos previstos en
el nmero 2 del artculo 10 actividades o servicios locales que trascienden
el inters propio de las correspondientes entidades locales- y para el caso
de que dicho fin no pueda alcanzarse por los procedimientos contemplados
en los artculos anteriores o stos resultaran manifiestamente inadecuados
por razn de las caractersticas de la tarea pblica de que se trate, las
Leyes del Estado y las de las Comunidades Autnomas, reguladoras de los
distintos sectores de la accin pblica, podrn atribuir al Gobierno de la
Nacin, o al Consejo de Gobierno, la facultad de coordinar la actividad de la
Administracin local y, en especial, de las Diputaciones provinciales en el
ejercicio de sus competencias.

Adems en estos casos se contempla que La coordinacin se

realizar mediante la definicin concreta y en relacin con una materia,
servicio o competencia determinados de los intereses generales o
comunitarios, a travs de planes sectoriales para la fijacin de los objetivos
y la determinacin de las prioridades de la accin pblica en la materia
correspondiente. ()

En cuanto a los rganos de colaboracin se puede decir que son

varios los previstos en las leyes:

Por un lado los establecidos en las leyes del Estado y de las

Comunidades Autnomas. Estos rganos son de carcter consultivo y
pueden tener mbito autonmico o provincial y carcter general o
sectorial. Son numerosos los ejemplos correspondientes a este tipo de
rganos que existen en la actualidad. El ms significativo es el previsto en
20
el art.117 y ss. de la propia LBRL y es la Comisin Nacional de
Administracin Local, como rgano de colaboracin permanente entre la
Administracin General del Estado y la Administracin Local, que est
presidida por el Ministro de Administraciones Pblicas y que tiene una
composicin que agrupa a una representacin paritaria de ambas
Administraciones.

Tambin hay que contar entre dichos rganos los previstos en el

art.58 de la LBRL, entre los que se pueden citar las Comisiones Territoriales
de Administracin Local que tienen por objeto la coordinacin de
inversiones y de prestacin de servicios. Un ejemplo a este respecto en
nuestra Comunidad Autnoma, es la Comisin Gallega de Cooperacin
Local.

3.3- En especial, las relaciones interadministrativas en la Ley

de Administracin Local de Galicia

La Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administracin Local de Galicia

regula de forma similar a la Ley del Estado la materia de las relaciones
interadministrativas, en su Ttulo V.

Entre los aspectos referidos a esta materia que conviene destacar de

la Ley est, por un lado, la regulacin de la Comisin Gallega de
Cooperacin Local, ya referida, a la que se considera como el rgano
permanente de colaboracin para la coordinacin entre la Administracin
autonmica y las entidades locales gallegas.

La Comisin est presidida por el Presidente de la Xunta de Galicia y

su composicin es paritaria pues est integrada por representantes de la
Comunidad Autnoma y por representantes de las entidades locales
gallegas, con un nmero total de veinticuatro miembros.

Las funciones de la Comisin son las siguientes:

21
- Emitir informe sobre los anteproyectos de ley, reglamentos y
decretos que conciernan al rgimen local.

- Proponer medidas de asistencia y asesoramiento a los

ayuntamientos, especialmente a travs del estudio, informacin y
difusin de las materias que les afecten.

- Informar de las necesidades e insuficiencias de los municipios

gallegos en materia de servicios mnimos y proponer criterios
generales para acordar la dispensa de su prestacin.

- Velar por el cumplimiento de los principios de autonoma y

suficiencia financiera de las entidades locales.

- Estudiar y proponer las medidas que crea convenientes en

relacin con la situacin econmico-financiera de las entidades
locales.

- Proponer criterios de colaboracin y coordinacin para que las

diferentes administraciones pblicas ejerzan sus funciones de
cooperacin econmica, tcnica y administrativa.

- Conocer y emitir informe sobre los acuerdos de las comisiones que

se creen para la transferencia y delegacin de competencias
propias de la Comunidad Autnoma en las entidades locales para
la encomienda de gestin, as como emitir informe previo en los
casos de revocacin de la delegacin o de la encomienda de
gestin.

- Estudiar y proponer criterios para la distribucin del Fondo de

Cooperacin Local.

- Conocer y emitir informe sobre los proyectos de planes

provinciales de cooperacin a las obras y a los servicios de
competencia municipal.

- Proponer y emitir informe sobre los convenios u otras frmulas de

colaboracin interadministrativa que puedan suscribirse entre la
Comunidad Autnoma y las diputaciones provinciales

22
 La Ley contempla, entre otros aspectos, adems de la Comisin de
cooperacin a la que se ha hecho referencia, los mecanismos de
colaboracin, cooperacin y auxilio.

Seala a este respecto que Las entidades locales gallegas y la Xunta

de Galicia adecuarn su actuacin a los siguientes principios:

a) La lealtad institucional respecto al ejercicio de las competencias

quecorrespondan a las dems administraciones pblicas.

b) La colaboracin, cooperacin y auxilio que pudiesen precisar

coyunturalmente para el eficaz cumplimiento de sus tareas.

Como colaboracin la Ley entiende:

- El deber de todas las administraciones pblicas de ponderar y
respetar, en sus respectivas actuaciones, la totalidad de los intereses
pblicos implicados, y, en concreto, los intereses particulares y legtimos
cuya gestin est encomendada a las dems administraciones pblicas.

- El trabajo en comn para la solucin de aquellos problemas,

tambin comunes, que pudiesen plantearse ms all del concreto reparto
competencial en los distintos sectores de la accin pblica.

Por otro lado, por cooperacin la Ley entiende el coejercicio de

competencias, de tal modo que la actuacin sometida a este rgimen ser
llevada a cabo de forma mancomunada por las diversas administraciones
pblicas participantes.

Por auxilio considera:

- La obligacin que tienen todas las administraciones pblicas de

prestar el apoyo y la asistencia activa precisos a las dems para que stas
puedan ejercer adecuadamente sus competencias.

- El deber que tienen todas las administraciones pblicas de

facilitarse informacin recproca, especialmente cuando la actividad

23
desarrollada pueda tener una especial incidencia sobre el mbito
competencial de otras administraciones.

Interesa destacar tambin que la Ley gallega cita expresamente los

instrumentos para llevar a cabo la colaboracin y cooperacin, refirindose
a los siguientes:

- La Comisin Gallega de Cooperacin Local a que se refieren los

artculos 188 y siguientes de la presente Ley.

- Los mecanismos de informacin a que se refieren los artculos 200

ysiguientes de la presente Ley.

- El asesoramiento jurdico-administrativo.

- La asistencia tcnica, que se concretar en la elaboracin de

estudios y proyectos, prestacin de servicios o cualquier otra
actividad propia o comn.

- La ayuda financiera, que se llevar a cabo mediante subvenciones

eventuales o continuas que se concedern atenindose a criterios
determinados y a condiciones para su utilizacin y empleo y para
ejecutar obras o prestar servicios locales.

- La creacin de consorcios locales.

- La creacin de sociedades annimas.

- La suscripcin de convenios.

- En general, la delegacin de competencias o la encomienda de

gestin, tcnicas reguladas en el ttulo IV de la presente Ley.

Finalmente, la Ley gallega contempla el mecanismo de la

coordinacin estableciendo en su artculo 205 que las leyes de la
Comunidad Autnoma reguladoras de los diferentes sectores de la accin
pblica podrn atribuir al Consello de la Xunta de Galicia la facultad de

24
coordinar el ejercicio de las competencias propias de las entidades locales
entre s, y, especialmente, con las de la Comunidad Autnoma, cuando la
coherencia de la actuacin de las diferentes administraciones pblicas no
pueda alcanzarse por los procedimientos previstos en los artculos
anteriores o stos resulten manifiestamente inadecuados por tratarse de
actividades o servicios locales que trasciendan el inters propio de las
correspondientes entidades locales, incidan o condicionen relevantemente
los de la Administracin autonmica o sean concurrentes o
complementarios de los de sta.

4.- COMUNICACIONES A LAS COMUNIDADES EUROPEAS

Dispone el artculo 10 LRJPAC Comunicaciones a las Comunidades

Europeasque:

1. Cuando en virtud de una obligacin derivada del Tratado de la

Unin Europea o de los Tratados de las Comunidades Europeas o de los
actos de sus instituciones deban comunicarse a stas disposiciones de
carcter general o resoluciones, las Administraciones pblicas procedern
a su remisin al rgano de la Administracin General del Estado
competente para realizar la comunicacin a dichas instituciones. En
ausencia de plazo especfico para cumplir esa obligacin, la remisin se
efectuar en el de quince das.

2. Cuando se trate de proyectos de disposiciones o cualquiera otra

informacin, en ausencia de plazo especfico, la remisin deber hacerse
en tiempo til a los efectos del cumplimiento de esa obligacin.

La mayora de la doctrina ha criticado la inclusin de este artculo

dentro del Ttulo I de la LRJPAC, De las Administraciones Pblicas y sus
relaciones al considerar que este no es el lugar ms adecuado para
regular una materia tan concreta como son las comunicaciones a las
comunidades europeas, actividad esta que constituye tan solo una muy
pequea parte de las relaciones de cooperacin que el Estado mantiene

25
con la Unin Europea. En cualquier caso el contenido del artculo responde
ms bien a los mecanismos de control que la Unin Europea tiene
establecidos en relacin a determinadas actividades de los Estados y cuyo
ejemplo ms caracterstico es el control de las ayudas pblicas concedidas
por estos.

Como es sabido la materia relaciones internacionales es una

competencia exclusiva del Estado (ex art. 149.1.3 CE) y el contenido del
artculo trancrito descansa sobre esta consideracin, pues es el Estado
quien asume de manera directa el cumplimiento de los compromisos y
obligaciones con la Unin Europea, de ah que se deban canalizar a travs
de este las comunicaciones a las que el art.10 se refiere. As, las sentencias
del Tribunal Constitucional 172/1992 y 80/1993 se han pronunciado a este
respecto en el sentido de que la informacin ha de hacerse a travs del
conducto que determine el Estado, a quien corresponde no slo la relacin
directa con la Comisin, sino tambin aunar las diversas informaciones que
reciba de los restantes entes autonmicos para facilitar a la Comisin como
un todo y no separadamente la informacin solicitada.

El precepto recoge este planteamiento, pero al mismo tiempo

garantiza que el Estado realizar esta funcin de intermediacin y que las
Comunidades Autnomas comunicarn la informacin al Estado en tiempo
hbil, estableciendo para ello un plazo general de 15 das y remitindose al
plazo exigible en cada procedimiento en los dems casos.

El primer antecedente significativo de la frmula que la LRJPAC

establece lo constituy el Real Decreto 1755/1987, de 23 de diciembre, fruto
de los acuerdos alcanzados entre el Estado y las Comunidades Autnomas,
en el seno de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las
Comunidades Europeas (hoy Conferencia para Asuntos Relacionados con la
Unin Europea) para la comunicacin de las ayudas a la Comisin Europea.
26
 Esta norma estableca un procedimiento para facilitar el cumplimiento
de la obligacin de comunicacin previa de las ayudas pblicas a las
Comunidades Europeas en los supuestos en los que as lo estableca el
Tratado de Roma en sus artculos 92 y 93. El procedimiento responda a la
proliferacin de rganos pblicos con competencia para la concesin de
beneficios econmicos, y ante las exigencias de tomar en consideracin la
posible acumulacin de ayudas pblicas concedidas a una misma actividad o
proyecto econmico.

Como es sabido el incumplimiento del requisito de notificacin previa

reviste especial trascendencia pues la concesin de ayudas sin
comunicacin previa y por tanto sin que la Comisin se pronuncie sobre la
compatibilidad de las mismas, constituye una infraccin de las obligaciones
contradas por Espaa como Estado miembro y puede suponer la obligacin
de reembolso de dichas ayudas por parte de las empresas beneficiarias, tal
como ha sealado en diversas ocasiones el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas.

El procedimiento que el Real Decreto contempla consiste,

fundamentalmente, en que las Administraciones o Entes pblicos que se
propongan establecer, conceder o modificar cualquier tipo de ayudas que
deban ser objeto de comunicacin previa a la Comisin de las Comunidades
Europeas, conforme a los Tratados constitutivos de stas, deben enviar los
oportunos proyectos a la Secretara de la Comisin Interministerial para
Asuntos Econmicos relacionados con las Comunidades Europeas. Los
proyectos deben ser remitidos a la Comisin Interministerial con la
antelacin suficiente ( tres meses ) para permitir, en su caso, la entrada en
vigor de la medida proyectada en las fechas previstas. Posteriormente el
Ministerio de Asuntos Exteriores remite (en el plazo de un mes contado

27
desde la recepcin del correspondiente proyecto) a la Comisin U.E. los
proyectos de ayudas examinados por la Comisin Interministerial.

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28
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de Andaluca. Consejera de Justicia y Administracin Pblica. Sevilla 2004.

Juan Jos Galego Fouz

31
III.- TEORA GENERAL DEL
DERECHO Y DEL DERECHO
CIVIL

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

1. LAS FUENTES DEL DERECHO:
TEORA GENERAL Y
REGULACIN EN EL CDIGO
CIVIL. ARTICULACIN DEL
SISTEMA DE FUENTES:
PRINCIPIOS DE JERARQUA Y
COMPETENCIA

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 1

LAS FUENTES DEL DERECHO: TEORA GENERAL Y REGULACIN EN EL

CDIGO CIVIL. ARTICULACIN DEL SISTEMA DE FUENTES: PRINCIPIOS DE
JERARQUA Y COMPETENCIA

1. LAS FUENTES DEL DERECHO: TEORA GENERAL Y REGULACIN EN EL

CDIGO CIVIL

1.1. EL CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO

La nocin de fuentes del Derecho es uno de los conceptos primarios que

debe conocer cualquiera que se acerca al fenmeno jurdico. El objeto de este
concepto, de carcter metafrico, es la creacin de las normas jurdicas. A travs
de la teora de las fuentes se determina tanto el sujeto que crea las normas, como la
manera en la que se produce su creacin. Se trata de una nocin que posee varias
acepciones, de entre las cuales las ms trascendentes son las dos que se expondrn a
continuacin:

1 Fuentes del Derecho en sentido material. Con este nombre se conoce a

todos aquellos sujetos, organismos, instancias o realidades que tienen el poder de
crear normas jurdicas. Cualquiera que tenga el poder de crear normas de Derecho es
fuente del mismo. As podemos decir que el Estado, en cuanto tiene poder para crear
normas jurdicas, es fuente de Derecho.

Ahora bien, debe quedar claro que no slo el Estado es fuente del Derecho en
el sentido que analizamos. En efecto, las normas jurdicas, para ser consideradas
como tales, deben haber sido asumidas por el Estado. Una norma slo se convierte en
norma jurdica cuando el Estado la considera como tal, otorgndole la nota de la
coactividad (que supone que el propio Estado asume su imposicin forzosa en caso de
que no se produzca el cumplimiento voluntario de la norma por parte de cualquiera de
sus destinatarios). Sin embargo, esto no significa que todas las normas jurdicas
1
provengan o hayan sido creadas por el Estado. Existen otras instancias o realidades
que tambin son capaces de crear normas jurdicas, y que, por lo tanto, tambin son
fuentes materiales del Derecho. Por ejemplo, los grupos sociales son tambin fuente
material del Derecho en tanto tambin tienen el poder de crear normas jurdicas: las
costumbres.

2 Fuentes del Derecho en sentido formal. Con este nombre se conocen a

todos aquellos medios o maneras de establecer las normas jurdicas. Son las distintas
formas que adoptan las normas jurdicas cuando son creadas por los distintos sujetos
o instancias que tienen poder para crearlas. As, podemos decir que la ley, en cuanto
es el modo o manera en el que se establecen normas dictadas por el Estado, es
fuente del Derecho en sentido formal. De la misma forma, la costumbre es fuente del
Derecho en sentido formal, debido a que es el modo en el que los grupos sociales
crean normas jurdicas.

A lo largo de los prrafos que siguen, explicitaremos en cada momento si

estamos hablando de fuentes materiales o formales; pero es conveniente precisar
que, en la mayor parte de las ocasiones, con la expresin fuentes del Derecho se
alude a las fuentes formales. Buen ejemplo de ello es el propio Cdigo Civil que define
las fuentes formales del Derecho espaol en su artculo 1.1: Las fuentes del
ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho.

1.2. LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL (DERECHO INTERNO)

En el Derecho espaol, la regulacin de las fuentes del Derecho se ha

contenido tradicionalmente en el Cdigo Civil. Incluso en la actualidad, a pesar de la
enorme trascendencia de la regulacin constitucional en lo que se refiere al sistema
de fuentes del Derecho, el precepto de referencia en esta materia sigue estando en el
artculo 1 del Cdigo Civil. Este artculo del Cdigo Civil, que hemos transcrito al final

2
del apartado anterior, dispone no slo un listado de fuentes formales del Derecho,
sino tambin una ordenacin jerrquica de las mismas: 1 la ley; 2 la costumbre, 3
los principios generales del Derecho. Por otra parte, dado que cada una de las fuentes
materiales del Derecho tiene tambin una forma o manera peculiar de crear normas
jurdicas, la clasificacin jerrquica del Cdigo afecta igualmente a las fuentes
materiales: 1 el Estado (que es quien dicta las leyes); 2 los grupos sociales (que son
quienes crean las costumbres). En el presente apartado, nos ocuparemos de
desarrollar esta ordenacin jerrquica de las fuentes del Derecho espaol, aunque la
cuestin de la trascendencia que posee el hecho de que una norma tenga uno u otro
rango jerrquico lo trataremos en el epgrafe siguiente.

1.2.1. LA LEY. Ya se ha dicho que el Estado es quien determina (precisamente

mediante el establecimiento del sistema de fuentes) qu normas forman parte del
Derecho y cules no al margen de quin las haya creado-. Adems de esa funcin, el
Estado tambin realiza una intenssima tarea de creacin de normas jurdicas,
convirtindose en una fuente material del Derecho de una trascendencia incomparable
con las dems. Las normas que crea el Estado reciben en general el nombre de leyes.
Cualquier norma creada por un rgano estatal (las Cortes Generales, el Parlamento
gallego, el Gobierno, la Xunta, un Ministerio etc.) es una ley. La ley es la fuente de
Derecho ms importante y, por consiguiente, ocupa el primer lugar en la pirmide
normativa. Las leyes, frente a las dems fuentes del Derecho, se caracterizan por ser
siempre normas escritas, elaboradas a travs de un procedimiento formal regulado
por otras normas jurdicas y dotadas de abstraccin y generalidad. Para su validez, las
leyes deben reunir los requisitos de legitimidad exigidos para cada una de ellas: deben
haber sido elaborados por un rgano del Estado con poder para producir el tipo de ley
de que se trate y estar dotadas de un contenido respetuoso con la jerarqua
normativa; as como reunir las exigencias formales exigidas por su procedimiento de
elaboracin. La publicacin es un requisito esencial de todas las leyes. La publicacin
se har necesariamente en el Boletn Oficial que corresponda de forma ntegra (en el
BOE las estatales, y en el boletn que disponga el Estatuto de autonoma en el caso de

3
las CCAA). Salvo que la propia ley disponga otra cosa, las leyes entrarn en vigor a los
veinte das de su publicacin en el BOE (o del Diario Oficial de la CCAA
correspondiente en el caso de las leyes autonmicas). Dentro de las leyes, es preciso
distinguir varios tipos o clases. Al igual que sucede con las fuentes del Derecho en
general, estos tipos o clases tambin se encuentran ordenados jerrquicamente.

1 La Constitucin: es la norma suprema del ordenamiento jurdico, fundamento de

la propia existencia y legitimidad del Estado (art. 1 CE). Realmente no se trata de una
ley, pues ms que ser creada por el Estado es ella la que le da forma y justificacin al
mismo. La Constitucin, en este sentido, es la fuente de las fuentes del Derecho, pues
todas, al igual que el Estado, encuentran en ella su legitimidad y justificacin. Sin
embargo, en las exposiciones que siguen el orden del CC se suele incluir a la
Constitucin en la referencia a la ley, a falta de otro lugar mejor en el que colocarla.

2 Los Tratados Internacionales son el resultado de un acuerdo entre dos o ms

Estados. Su insercin en el ordenamiento jurdico espaol exige que haya sido
ratificado por el Estado espaol. La Constitucin establece que los Tratados
internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa,
formarn parte del ordenamiento interno. Ello implica, segn DIEZ PICAZO, que el
constituyente asumi la doctrina previa del Tribunal Supremo que declaraba que los
Tratados objeto de ratificacin tenan la categora de Leyes internas. Ahora bien,
como es evidente, a diferencia de las leyes, la disposiciones de un tratado
internacional solo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
Internacional.

3 La Ley: Las Leyes son las normas jurdicas dictadas por el rgano del Estado que
tiene Poder Legislativo. (El Estado espaol, como veremos, est fundado en el
principio de divisin de poderes y atribuye a rganos diferentes el ejercicio de los tres
poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial). Los rganos que tienen poder

4
legislativo en los modernos estados constitucionales como el espaol son los
Parlamentos. En nuestro Estado, el Parlamento central se denomina Cortes
Generales, y estn compuestas por el Congreso de los Diputados y el Senado. En el
Estado espaol tambin poseen poder legislativo Parlamentos Autonmicos con
poder para dictar Leyes en sus respectivas Comunidades Autnomas. Las relaciones
entre las leyes dictadas por las Cortes y las emanadas del los Parlamentos de las
Comunidades autnomas se articulan en torno al principio de competencia.

La Ley es la fuente del Derecho ms importante tras la Constitucin. Mediante

la Ley se puede regular cualquier materia o cuestin. De hecho, en principio, la
divisin de poderes significa que la regulacin normativa de la realidad, con carcter
general y abstracto, corresponde al poder legislativo a travs de las Leyes. Cierto es
que existen otras normas jurdicas dictadas por el poder ejecutivo, pero estas normas
los reglamentos- estn subordinados a la Ley y slo se justifican en la medida en que
constituyan un desarrollo de normas con rango de Ley. Adems, hay determinadas
materias que slo pueden regularse por Ley, o mediante un determinado tipo de Ley
en particular. Esta situacin, que impide la regulacin mediante reglamentos de una
determinada materia jurdica se denomina reserva de Ley o, por ejemplo, reserva de
Ley Orgnica, si se trata de una materia reservada slo a este tipo de norma con
rango de Ley-.

Dentro de las Leyes, es preciso distinguir dos tipos fundamentales

[limitndonos a partir de ahora, solamente a las Leyes dictadas por las Cortes
Generales]: a) Las Leyes orgnicas (art. 81 CE): Estas leyes sirven para desarrollar
los rganos del Estado contenidos en la Constitucin (de ah su nombre), y los
derechos fundamentales de los ciudadanos reconocidos en ella. Debido a la
importancia de los asuntos que regulan slo pueden ser aprobadas por la mayora
absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados (no del Senado). b) Las
Leyes ordinarias, las cuales sirven para cualquier otra materia, constitucional o no,
que quieran regular los miembros de las Cortes Generales. Para la aprobacin de

5
estas Leyes ordinarias es suficiente con la mayora simple de los miembros de las
Cortes Generales (primero del Congreso y despus del Senado).

Por ltimo, tienen tambin rango o valor de Ley (y por consiguiente ocupan su
mismo lugar en la pirmide normativa), ciertas disposiciones que no han sido
elaboradas, ni dictadas por el Parlamento, sino por el Gobierno. Se trata de
disposiciones que slo pueden ser aprobadas de forma muy excepcional (pues el
Gobierno no tiene poder legislativo).

La primera de ellas se denomina Decreto-Ley (art. 86 CE). Su finalidad es la

de servir para dictar normas con rango de Ley sobre un asunto que las requiera con
extraordinaria y urgente necesidad. Se permite al Gobierno, slo en tales casos, dictar
un Decreto-Ley rpidamente con el fin de evitar los retrasos, debates y negociaciones
que conlleva necesariamente la tramitacin parlamentaria de una Ley. De cualquier
modo, el Decreto-Ley no puede usarse para regular ciertas materias especialmente
peligrosas para los ciudadanos o el sistema poltico (como los derechos fundamentales
de los ciudadanos o el procedimiento electoral), y siempre debe ser ratificado con el
tiempo por el Congreso de los Diputados.

La segunda fuente con rango de Ley emanada del Gobierno es el Decreto

legislativo (arts. 82 a 85 CE). En este caso es el propio Parlamento (las Cortes
Generales o el Parlamento autonmico cuando esta posibilidad se haya contemplado
en el Estatuto, como sucede con el Estatuto de Autonoma de Galicia art. 10.1.a-) el
que encarga al Gobierno correspondiente que dicte la norma con rango de Ley debido
a ciertos motivos concretos (el Parlamento delega la elaboracin de la Ley en el
Gobierno por esos motivos). Estos motivos son, bien la extraordinaria dificultad de la
redaccin tcnica de una determinada Ley, o bien la existencia previa de un conjunto
de Leyes sobre la misma materia, contradictorias, reiterativas y confusas que es
preciso reunir en una sola Ley coherente. En el primer caso, se aprobar una Ley de
Bases, en la que se contendrn los criterios esenciales que deber seguir el ejecutivo

6
al elaborar la legislacin delegada (as se aprob, naturalmente en otro contexto
constitucional distinto, el Cdigo Civil). En el segundo caso se aprobar por el
Parlamento una Ley ordinaria en la que se sealar el mbito y plazo de la
armonizacin encargada. La razn ltima de la legislacin delegada radica en que el
Gobierno es ms apto que el Parlamento para resolver estas dificultades meramente
tcnicas, debido a su mayor facilidad para acudir a organismos o comits tcnicos de
expertos que le asesoren en su labor. Una vez que el Gobierno termina su tarea, sta
es controlada por el Parlamento, el cual debe comprobar si el Gobierno se ha excedido
o no en el encargo que se le confi.

4 Los reglamentos: Los reglamentos son las normas jurdicas dictadas por el
Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo lo conforman todos los organismos e
instituciones que forman parte de la Administracin Pblica. Poseen la potestad de
dictar reglamentos, tanto la Administracin General del Estado (cuya cabeza es el
Gobierno, art. 98 CE) como las Administraciones autonmicas, y las Administraciones
locales.

Los reglamentos son normas siempre subordinadas a las Leyes, cualesquiera

que stas sean; Leyes que, por lo tanto, no pueden contradecir ni violentar en ningn
caso. En el ordenamiento jurdico espaol estn prohibidos los llamados reglamentos
independientes, esto es, reglamentos que regulan una materia no reglamentada
previamente a travs de una Ley, y sin la habilitacin previa de una Ley para hacerlo.
nicamente es viable un reglamento independiente en el mbito de la llamada
potestad domstica de la administracin, esto es cuando se trata de regula slo
materias organizativas o domsticas de la propia Administracin, y siempre y cuando
no queden afectados en ningn caso los derechos de los administrados.

Ello es as porque la finalidad del reglamento es desarrollar las normas

contenidas en las Leyes, precisando y concretando la regulacin de la realidad que
aqullas efectan. Las Leyes son normas, en la mayora de los casos, muy generales y

7
abstractas, que necesitan en muchos aspectos ser desarrolladas. Este desarrollo es
realizado por el Poder del Estado encargado, precisamente, de ejecutar las leyes (de
llevar a cabo el programa que en ellas se disea): el Poder Ejecutivo. En muchas
ocasiones son las propias leyes las que se remiten expresamente a los reglamentos
para que regulen ciertas cuestiones administrativas o de detalle.

Existen distintos tipos o clases de reglamentos, que se ordenan (tambin)

jerrquicamente en funcin del rgano que los dicta. El ms importante de los
reglamentos es el Real Decreto, que elabora el Gobierno; y el segundo en
importancia la Orden Ministerial, que dicta un ministro del Gobierno. En Galicia el
equivalente de estos dos Reglamentos son los Decretos de la Xunta y las Ordes de las
Conselleras. Adems de estos dos existen muchos otros que reciben nombres de lo
ms variopinto: reglamentacin, bando, circular, y que corresponden a la infinidad
de rganos que componen la Administracin Pblica.

1.2.2. LA COSTUMBRE.- La costumbre es el modo de crear normas jurdicas que tiene

un determinado grupo social. La norma jurdica creada por el grupo recibe tambin el
nombre de costumbre. Podemos definirla como la regla jurdica que crea un
grupo social, realizando siempre el mismo comportamiento ante la misma
situacin de hecho.

Cuando un grupo de individuos determinado (los que viven en la parroquia rural

X, los empresarios, los abogados, los agricultores de Quiroga, los gallegos, los
navarros, los habitantes de A Corua, o cualquier otro grupo social definido por su
pertenencia a una determinada zona geogrfica, profesin, etc.), realiza siempre el
mismo comportamiento ante la misma situacin, se afirma que lo hace por costumbre.
As pues, el Derecho no hace ms que reconocer como normas jurdicas a esos
comportamientos reiterados y generales. Ahora bien, no toda costumbre en sentido
coloquial es costumbre jurdica, sino que para ello es preciso que rena estas dos
condiciones:

8
 - El contenido de la costumbre debe conformada a travs de comportamientos
reiterados, uniformes, generalizados y constantes.
- Debe ser respetada y cumplida por todos los miembros del grupo social de que
se trate.
- Debe ser considerada por todos los miembros del grupo social como una regla
jurdicamente obligatoria (opinio iuris seu necessitatis). Es decir, como un regla
que debe ser obedecida porque, efectivamente, es obligatorio (y no voluntario)
obedecerla.
- No puede ser contraria a la moral, al orden pblico, y debe regular una materia
que carezca de regulacin en la ley -costumbre praeter legem- (art. 1.2 CC). La
costumbre es una norma subordinada a la ley y, por consiguiente no pueden
existir costumbre contrarias a la ley (contra legem). Ello no es bice, sin
embargo, para que una costumbre que desarrolle, precise o interprete una ley
no tenga operatividad alguna. Por el contrario, estas costumbres, llamadas
secundum legem, son aqullas a los que se refiere el artculo 2.2 LDCG,
ordenando que las normas que componen el Derecho civil de Galicia se
interpreten e integren desde sus usos y costumbres.

Si rene estos requisitos, la costumbre se convierte en la fuente de una norma

jurdica que vincula a todos los miembros del grupo social que la ha creado. Si alguno
de ellos no la sigue, estar actuando en contra del Derecho y, por consiguiente, podr
ser demandado ante los Tribunales. Ahora bien, para hacer valer una costumbre ante
los Tribunales es preciso probar su existencia por parte del ciudadano a quien le
interese alegarla en un proceso (art. 1.2 CC).

En efecto, a diferencia de lo que sucede con las normas contenidas en las leyes
o en los principios generales, con relacin a las que juega la mxima iura novit curia,
y que por tanto no precisan ser alegadas y probadas por las partes del proceso en
orden a su aplicacin, las costumbres deben resultar probadas durante el proceso
judicial para que el juzgador las aplique al supuesto objeto de su decisin. Este

9
requisito de la prueba de la costumbre es exigido expresamente por el art. 1.3 del CC
en relacin con el Derecho civil estatal y, a contrario, por el art. 2.1 de la LDCG en el
marco del Derecho civil de Galicia. As pues, tanto en el Estado espaol como en la
Comunidad Autnoma gallega una costumbre slo podr constituirse en norma
destinada a resolver un determinado conflicto en sede judicial en el caso de que
resulte probada.

De acuerdo con lo que se ha sealado hasta ahora, puede concluirse que la

costumbre recibe un tratamiento procesal idntico al que se concede a los hechos que
fundamentan las pretensiones de las partes. Ello no puede sorprender habida cuenta
de la gnesis y el modo de ser de la costumbre, que nace y pervive como hecho
reiterado por el grupo social que la crea; y que tal hecho reiterado difcilmente ser
accesible a personas, como el juzgador, ajenas a ese grupo social. Sin embargo, la
costumbre es una norma y, por lo tanto, es Derecho.

Esta naturaleza dual hecho-Derecho, propia de la costumbre, es la que se

encuentra en la gnesis de la norma sobre costumbres notorias. Si el juzgador sabe
objetivamente que existe y es aplicable al litigio del que est conociendo una
costumbre, por su notoriedad o conocimiento pblico, en el Derecho civil de Galicia se
dispone expresamente que ste debe utilizarla como norma con la que solventar el
asunto sometido a su jurisdiccin. Por el contrario, si el conocimiento del juzgador de
la costumbre se debe a circunstancias distintas de su notoriedad, entonces no debe
aplicarla. Adems, se dispone expresamente que son notorias las costumbres
compiladas y las aplicadas por el Tribunal Supremo, el Tribunal Superior de Justicia
de Galicia o la antigua Audiencia Territorial de Galicia (art. 2 LDCG).

La costumbre es una fuente del Derecho de importancia secundaria, pero ello

no puede hacernos creer que carezca de toda trascendencia. Por el contrario, existen
actividades y sectores econmicos o sociales en los que la costumbre adquiere una
importancia muy especial. As sucede en relacin con las relaciones entre fundos

10
dedicados a explotaciones agrcolas y su uso, donde muchas de las cuestiones que
ms interesan a los titulares de explotaciones estn regidas por costumbres:
distancias entre plantaciones, modos de aprovechamiento de los terrenos, etc.
Igualmente, la costumbre posee una importancia crucial en el mbito de los negocios.
Especialmente en el trfico internacional en el que la ausencia de Estado ha conducido
a la formacin de un rico grupo de costumbres y usos mercantiles transnacionales,
por el que se sienten vinculados los empresarios de cualquier pas en sus relaciones
comerciales.

1.2.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. La tercera y ltima fuente del
ordenamiento jurdico espaol contenida en la relacin del CC son los principios
generales del Derecho. Los principios generales del Derecho pueden definirse como
las normas jurdicas bsicas y comunes respecto de las singulares normas que
componen el ordenamiento jurdico. Ello se deriva del hecho de que sean:
- Principios, esto es, la raz, el fundamento, el origen o la base de algo. Se trata de
normas de carcter bsico o fundamental.
- Generales, lo que significa que tienen una proyeccin universal o comn respecto
de la realidad a la que se refieren.
- Del Derecho, lo que implica que la realidad de la que son base y respecto de la
que tienen esa proyeccin general es el Derecho.

Los principios generales del Derecho y su existencia y virtualidad se han

explicado desde distintos puntos de vista:
a) La primera posicin que debemos analizar es la positivista. Para ella, los
principios no seran ms que mximas extradas por va de abstraccin de las
singulares normas que pueblan el ordenamiento jurdico. Por ejemplo, un principio
general del Derecho extrado de todo el ordenamiento jurdico sera la regla pacta
sunt servanda (los pactos deben ser respetados). Esta regla nacera a partir de un
nutrido grupo de normas concretas que obligan a los sujetos que conciertan un pacto
a sujetarse a su contenido (las reglas concretas que establecen que los contratos, los

11
matrimonios, los tratados internaciones, los convenios urbansticos etc. deben ser
respetados por quienes los celebran, firman, contraen, etc.). Y lo mismo se podra
decir, desde esta posicin, de un principio general de un solo sector del ordenamiento
como el principio pro operario que preside el Derecho laboral. De conformidad con
ste, todas las normas de Derecho laboral deben interpretarse de manera favorable o
favorecedora de los intereses del trabajador. El principio se extraera de todas
aqullas normas de Derecho del trabajo que se han introducido para limitar los
poderes que posee el empresario como parte fuerte de la relacin laboral.
b) Una segunda posicin a analizar es la que conecta a estos principios bien
con el Derecho natural (posicin iusnaturalista), bien con las convicciones jurdicas
bsicas de la sociedad (posicin sociolgica). Ambas se enfrentan a la positivista
argumentando que, con ella, los principios no aportan nada, son simples eptomes o
resmenes de lo establecido en otras normas, y no pueden tener, por lo tanto, la
virtualidad de fuentes autnomas del Derecho que les concede el art. 1.4 CC en el
que encontraran su raz ltima, y que los distinguira. Para la posicin iusnaturalista
los principios tendran su origen en el Derecho natural, y para la sociolgica en la
conciencia social de la comunidad, en las convicciones bsicas de la sociedad acerca
de lo que es justo e injusto. Estas dos posiciones, en cualquier caso, no niegan la
existencia de principios en el sentido defendido por el positivismo, estos tendran su
valor tcnico en cuanto serviran como instrumento para interpretar correctamente las
normas y posibilitar su aplicacin analgica; pero los verdaderos principios generales
del Derecho, para ambas, tienen que tener un origen y un fundamento distinto de las
propias normas que componen la ley y la costumbre.

La misin de los principios generales del Derecho en nuestro ordenamiento es

doble:
1 Funcin supletoria: Los principios colman los vacos o lagunas normativas
existentes en el ordenamiento jurdico, cuando la ley y la costumbre no dan respuesta
a un problema o cuestin que debe ser resuelto, con las soluciones extradas de los
mismos. En este sentido, los principios son los que permiten afirmar que el

12
ordenamiento jurdico es completo, es decir, que todos los conflictos que puedan
surgir en la realidad encuentran su solucin en el Derecho. Si la ley o la costumbre no
contienen la respuesta jurdica que se requiere, entonces es preciso encontrar la
solucin en los principios. Por esta razn, el art. 1.7 del CC puede establecer la clsica
regla del non liquet que: los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de
resolver en todo caso los asuntos que conozcan conforme al sistema de fuentes
establecido.
2 Funcin interpretativa: Los principios sirven para interpretar
correctamente las normas jurdicas. Su valor informador del ordenamiento jurdico
supone que siempre que se quiera desentraar el significado de una norma debe
conferrsele el significado que sea ms acorde con los principios. Por lo dems, cunto
ms conectada est la norma con los principios ms susceptible ser de una
interpretacin extensiva. Adems, si una norma se opone a los principios, debe
reputarse derecho excepcional y, por consiguiente, quedar sujeta a las restricciones
establecidas en el art. 4.2 CC.

1.3. LAS FUENTES DEL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA: TRATADOS CONSTITUTIVOS,

REGLAMENTOS COMUNITARIOS Y DIRECTIVAS

El Estado espaol, desde el ao 1982, ha pasado a formar parte de una

organizacin o entidad supraestatal denominada, en la actualidad, Unin Europea.
Esta organizacin nacida en los aos 50 se impuso como finalidades la progresiva
unin econmica y poltica entre los distintos Estados europeos. Los medios y
poderes que posee para la consecucin de estos ambiciosos fines convierten a la UE
en una organizacin muy distinta de las organizaciones internacionales clsicas (ONU,
UNESCO, Consejo de Europa, etc.).

En efecto, la UE, a diferencia de las dems organizaciones internacionales,

exige una cesin de soberana de los Estados que forman parte de ella. Los Estados
que ingresan en la UE ceden parte de su poder soberano de autodecisin a la Unin.

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Desde que un Estado ingresa en la UE, ya no puede decidir, por ejemplo, sobre
poltica monetaria (la fijacin del tipo de inters, v.gr. la realiza el Banco Central
Europeo), ni sobre poltica agrcola (el reparto de cuotas de produccin lo realiza la
UE), ni sobre el establecimiento de aduanas en las fronteras, ni sobre circulacin de
capitales, mercancas y trabajadores comunitarios, e incluso algunos no pueden
acuar moneda propia (los que han adoptado al Euro como tal), etc. Respecto de
todos estos mbitos de poder decisorio que el Estado cede, la UE tiene a partir de la
integracin la facultad de dictar normas jurdicas para todos los Estados que la
conforman, convirtindose, as, en fuente del Derecho en sentido material. El Derecho
comunitario se divide en dos grandes grupos normativos: el Derecho originario y el
Derecho derivado:

El Derecho originario es el Derecho supremo de la Unin Europea, y

prevalece sobre cualquier otra fuente de Derecho nacional o comunitaria. El Derecho
primario incluye esencialmente los Tratados fundacionales de la UE y sus
modificaciones, incluidos los Tratados de adhesin de los distintos Estados que se han
ido incorporando a la UE. Estos tratados contienen las normas formales y materiales
que enmarcan la aplicacin de las polticas de las instituciones europeas. Tambin
determinan el reparto de competencias entre la Unin y los Estados miembros, as
como la organizacin del poder de las instituciones comunitarias y su actuacin. Los
dos ms trascedentes en la actualidad son el Tratado de la Unin Europea (TUE)
Tratado de Maastricht de 1992-, y el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea
(TFUE) que ha sustituido al Tratado de Roma de 1957, por el que se cre la CEE-.

El Derecho derivado es el Derecho creado por las instituciones de la UE en

virtud del poder normativo contenido en los Tratados que conforman el Derecho
originario. Todo el Derecho derivado es el desarrollo y la ejecucin de los principios y
fines de la UE, tal y como se definen en sus normas constitutivas. Las fuentes
formales, o modos en los que se manifiesta el poder de dictar normas de la UE, ms
importantes son: el Reglamento Comunitario y la Directiva.

14
 - El Reglamento Comunitario (que no debe confundirse con el tipo de ley
llamada Reglamento de la pregunta anterior): Es la fuente del Derecho derivado ms
importante de la UE. El Reglamento Comunitario obliga directamente a todos los
Estados y a todos los ciudadanos de la Unin a cumplir lo que en l se haya
dispuesto. Los Reglamentos Comunitarios en virtud del principio de primaca son
superiores jerrquicamente a cualquier norma estatal, del rango que sea.
- La Directiva: Las normas que se aprueban mediante una Directiva obligan
nicamente a los Estados miembros de la Unin a modificar su legislacin interna para
incorporar en ella los contenidos exigidos por la Directiva. Los ciudadanos, en
principio, no estn vinculados por la Directiva. Slo cuando el Estado miembro haya
incorporado las normas de la Directiva a sus Leyes internas comenzarn stas a
obligar al ciudadano. Se trata de un instrumento con el que se pretende aproximar las
legislaciones de los distintos Estados miembros, pero permitiendo a cada uno de ellos
acomodar las normas a las peculiaridades de su sistema jurdico. La Directiva vincula
a los Estados miembros destinados en cuanto al resultado a alcanzar, pero deja a las
instancias nacionales la competencia en cuanto a la forma y a los medios. En todo
caso, si el Estado deja transcurrir el plazo concedido por la Directiva para su
transposicin, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha
determinado que, en caso de que conceda derechos precisos a los particulares frente
al Estado, estos podrn invocarlos aunque no se haya producido la transposicin
(efecto directo vertical de la directiva). Sin embargo, no podrn invocarse derechos
concedidos por una Directiva no traspuesta en las relaciones entre particulares
(ausencia de efecto directo vertical de la Directiva). En caso de que el derecho
invocado frente al Estado sea de imposible realizacin, los tribunales nacionales
podrn condenar al Estado a abonar una indemnizacin de daos y perjuicios al
ciudadano invocante.

1.4. LA JURISPRUDENCIA Y SU FUNCIN

15
 En sentido amplio, se llama jurisprudencia a la doctrina contenida en las
resoluciones de los Tribunales y Juzgados. En sus resoluciones (sentencias y
autos), los jueces aplican las normas jurdicas abstractas al caso concreto que se
somete a su decisin. Todos los matices, significados y posibilidades interpretativas de
esas normas en relacin con los distintos supuestos de la vida real, se ponen de
manifiesto, por parte de los Tribunales, en los razonamientos que efectan en sus
resoluciones. Adems, conocer las resoluciones que dictan los jueces es lo mismo que
conocer la interpretacin, la forma de entender las normas que tienen los rganos
del Poder Judicial.

Sobre la base de lo dicho, se hace evidente la enorme importancia que tiene la

jurisprudencia para los prcticos del Derecho. En efecto, al ser la jurisprudencia el
modo de entender las normas del ordenamiento por parte de los rganos (Jueces y
Tribunales) a los que les corresponde administrar justicia, todos los que pretendan
obtener un fallo favorable de los mismos tratarn de actuar, negociar, y finalmente
presentar los asuntos ante los jueces del modo que estos han calificado anteriormente
como correcto y acorde a Derecho.

Sin embargo, existe otro concepto ms restrictivo de jurisprudencia. En

sentido estricto la jurisprudencia es slo la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las
fuentes del Derecho. Es decir, para que haya jurisprudencia sobre un asunto es
necesario que existan dos sentencias del Tribunal Supremo que con anterioridad ya lo
hayan resuelto de idntica manera. Esta jurisprudencia en sentido estricto se
establece que complementar el ordenamiento jurdico (art. 1.6 CC).

Desde hace mucho tiempo, se viene discutiendo si la jurisprudencia en sentido

estricto es o no fuente del Derecho. Si as lo fuese las sentencias contendran normas
jurdicas y, por lo tanto, vincularan a todos los ciudadanos y poderes pblicos. Si, por
el contrario, no lo fuese, las decisiones del Tribunal Supremo slo afectaran a los

16
participantes en el juicio concreto que se resolviese por la sentencia. Tradicionalmente
se ha entendido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pese a su trascendental
valor prctico y a su autoridad y prestigio (pues es el rgano jerrquicamente ms
importante del Poder Judicial ordinario), no es fuente del Derecho y no tiene fuerza
vinculante para los dems tribunales y juzgados. Sin embargo, en los ltimos tiempos,
se est comenzando a abrir paso una corriente favorable a la consideracin de la
jurisprudencia como fuente del Derecho. Esta corriente ya se ha plasmado en alguna
norma legal (la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa) que, por ahora
excepcionalmente, ordena a todos los jueces y tribunales sujetarse a lo establecido
por el Tribunal Supremo en sus sentencias anteriores.

1.5. OTRAS POSIBLES FUENTES DEL DERECHO

Es usual en las exposiciones del sistema de fuentes hacer alusin a algunas

otras posibles fuentes formales o materiales distintas de las enunciadas hasta ahora,
para debatir acerca de su condicin de tales. En este sentido, es habitual hacer
referencia a que la doctrina cientfica, conformada por la opinin de los jurisconsultos
dada a conocer a travs de las publicaciones cientficas de prestigio; para
inmediatamente negar su condicin de fuente del Derecho resaltando su importancia
prctica y su trascendencia para la evolucin progresiva del sistema jurdico.
Igualmente es frecuente plantearse la posibilidad de que la autonoma privada, y
alguno de los negocios jurdicos a los que da lugar (el contrato, el testamento, etc.)
puedan ser fuentes del Derecho. Al igual que en el caso anterior, ello se hace para
inmediatamente poner de manifiesto que estas manifestaciones del poder de
autorregulacin de los particulares slo son vinculantes para los sujetos que han
participado en su creacin y para sus causahabientes; por lo que carecen de carcter
verdaderamente normativo. Dentro de esta categora de las normas nacidas de la
autonoma privada, sin embargo, un cierto nmero de autores reconoce el carcter de
fuente de Derecho a los Convenios fruto de la negociacin laboral colectiva. Estos

17
Convenios, segn DEZ-PICAZO, son normas jurdicas independientes, cuya fuerza
vinculante emana de la propia Constitucin.

2. ARTICULACIN DEL SISTEMA DE FUENTES: PRINCIPIOS DE JERARQUA

Y DE COMPETENCIA

Hasta el momento nos hemos limitado a relacionar las distintas fuentes

formales del ordenamiento jurdico, ordenndolas segn su importancia. Sin embargo,
el Derecho no es simplemente un aglomerado de normas jurdicas yuxtapuestas, ms
o menos trascendentes. Cada norma, por el contrario, constituye una pieza de un
sistema normativo, esto es, un conjunto de elementos (las normas) ordenado de
acuerdo con distintos criterios, que permiten a cualquier operador encontrar la pieza
(la norma) destinada a ser aplicada para resolver el problema que necesita. En este
apartado describiremos los distintos criterios de ordenacin y relacin entre las
normas que permiten contemplar al ordenamiento jurdico como un sistema
normativo.

2.1. EL PRINCIPIO DE JERARQUA

Dado que es necesario seguir alguna pauta para exponer las fuentes, ya en el
epgrafe inicial se han expuesto las que componen el ordenamiento jurdico espaol
siguiendo un criterio de jerarqua o importancia relativa de las mismas. Las ms
trascedentes se han tratado en primer lugar, tanto al exponer las fuentes del Derecho
interno, como las que forman parte del ordenamiento espaol en virtud de la
integracin del Estado en la UE. Se evidencia as que existe una relacin jerrquica
entre las fuentes del Derecho, y que el ordenamiento jurdico es un sistema
jerrquico. Un sistema, en definitiva, en el que unas normas tienen mayor valor y
rango que otras. De ah que con gran frecuencia se represente al ordenamiento
jurdico como una pirmide (la pirmide normativa) en la que las normas superiores

18
estaran en los escalones ms altos de la misma, mientras que las normas inferiores
ocuparan los lugares ms bajos.

La relacin jerrquica existente entre las normas, representada en la pirmide

normativa tiene las siguientes consecuencias:
- Las normas de inferior rango slo pueden entrar a regular una determinada
materia cuando no exista una norma de rango superior que regule la misma materia
(slo se usan las costumbres cuando no existen leyes sobre un determinado asunto).
Cuando una norma de rango inferior se limita a repetir lo establecido en una de rango
superior nunca ser aplicada; y si contradice lo establecido por la de rango superior
suceder lo que se explicita a continuacin.
- Todas las normas de rango inferior deben respetar y no contradecir las
normas de rango superior (la costumbre no puede contradecir lo establecido en las
leyes). Cualquier norma inferior que contradiga o se desve de lo dispuesto por una de
rango superior ser expulsada del ordenamiento por contrariar el principio de
jerarqua. As pues, en el ordenamiento espaol no pueden subsistir ni las Leyes
inconstitucionales (que vulneran la Constitucin), ni los reglamentos ilegales (por
vulnerar la Ley), ni las costumbre contra legem, etc.

Una manifestacin del principio de jerarqua, en lo que se refiere al Derecho

comunitario, es el denominado principio de primaca del Derecho europeo. En
virtud de este principio, el Derecho comunitario se impone a todas las normas que
componen el Derecho interno. Todas las normas jurdicas de los ordenamientos de los
Estados miembros de la UE ceden en caso de conflicto entre la norma interna y la
comunitaria. Ni siquiera la Constitucin est a salvo de la influencia del principio de
primaca. Es la consecuencia de que el Estado espaol haya cedido su soberana a la
UE en las materias reguladas por el Derecho comunitario.

2.2. EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA

19
 En el Derecho espaol el poder para dictar normas no se concede a todos los
sujetos habilitados para ello por igual. Existen ciertas materias o sectores de actividad
que slo pueden ser regulados con normas creadas por sujetos u rganos concretos y
de acuerdo con procedimientos determinados. As, por ejemplo, ciertas materias slo
pueden ser reguladas por las Cortes Generales mediante una Ley Orgnica, y otras
slo pueden ser reguladas por una Comunidad Autnoma o por un Ayuntamiento.
Este hecho da lugar al nacimiento del llamado principio de competencia, de acuerdo
con el cual cuando ciertas materias han de regularse por un cierto rgano o
sujeto, o a travs de un determinado tipo de norma, ningn otro rgano o
ningn otro tipo de norma puede ser utilizado para ello. Infringe, por
consiguiente, el principio de competencia una Ley ordinaria que se emplee para
regular derechos fundamentales (reservados a la Ley Orgnica), o un Ley autonmica
que regule las Fuerzas Armadas (materia reservada a las Cortes Generales).

En todo caso, aunque se trata de dos manifestaciones distintas del principio de

competencia, se suele distinguir el tratamiento de los problemas referentes a la
necesidad de utilizar una determinada norma para regular una cierta materia de la
cuestin de la distribucin de competencias entre los distintos rganos del Estado.
Para el primero de los problemas se suele emplear el trmino reserva, hablndose
de reserva de Ley o de reserva de Ley orgnica para aludir a aquellas situaciones en
las que el sistema jurdico exige que una determinada materia se regule mediante Ley
o mediante Ley orgnica (en el Derecho espaol no existe la reserva de reglamentos,
de manera que no existen materias regulables slo por reglamento y que no puedan
ser objeto de regulacin por Ley). El segundo de los problemas, referente a la
distribucin de materias entre los distintos niveles en los que se divide territorialmente
la organizacin estatal y, por lo tanto, entre las fuentes formales producidas en cada
uno de estos niveles, suele ser denominado con el trmino reparto o distribucin de
competencias.

20
 Tanto cuando una materia se haya reservado para que sea regulada mediante
un tipo concreto de fuente formal (v.gr. cuando exista una reserva de ley como en el
art. 53.1 CE- o de ley orgnica como en el art. 81.1 CE-), como cuando la regulacin
de una cuestin se haya atribuido a un determinado rgano del Estado (v.gr. cuando
se haya asignado a una Comunidad Autnoma competencia exclusiva para regular la
materia Ordenacin del territorio, urbanismo y vivienda (art. 148.1.3 CE), su
reglamentacin a travs de una fuente formal distinta o por un rgano del Estado
diverso del previsto infringe el principio de competencia y priva de validez a la norma
empleada para ello. Es indiferente que la norma empleada para regular una materia
con infraccin del principio de competencia posea un rango jerrquico superior a la
sealada por el principio de competencia o a la empleada por el rgano del Estado
competente. Cuando juega el principio de competencia, el principio de jerarqua
queda desplazado por aqul. Slo la modificacin de la norma que ha establecido el
reparto de competencias o la reserva de que se trate (o la promulgacin de una
norma con la virtualidad jerrquica necesaria para derogarla o modificarla) podra
alterar este efecto. As, slo una reforma constitucional de los artculos arriba
referenciados, o del Estatuto de Autonoma en el que se haya asumido la
competencia, sera suficiente para permitir la regulacin de las materias reservadas a
la Ley a la Ley orgnica, o atribuidas a la competencia de la Comunidad Autnoma,
por otras fuentes formales u otros rganos del Estado.

2.3. OTROS CRITERIOS DE RELACIN Y ORDENACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

Adems del principio de jerarqua y del de competencia existen otra serie de

principios o criterios que tambin sirven a la misma finalidad ordenadora de las
normas jurdicas. Estos criterios son los siguientes:

1) Principio de temporalidad. Dado que las normas jurdicas se suceden

unas a otras en el tiempo (el Estado y los grupos sociales estn continuamente
dictando nuevas normas sobre asuntos y materias que ya estaban regulados con

21
anterioridad), es preciso establecer un criterio que permita discriminar cul ha de
aplicarse para resolver un problema concreto. En este sentido, existe el criterio de que
la norma posterior deroga a todas las normas anteriores sobre la misma
materia (lex posterior derogat legem anteriorem). De este modo, cuando existan dos
normas que regulen un mismo asunto o materia, la ms reciente en el tiempo ser la
que debe aplicarse para resolverlo. El principio de temporalidad o de prioridad
temporal solamente juega cuando las normas tienen el mismo rango jerrquico o
cuando la posterior sea de mayor rango jerrquico que la anterior y ambas hayan sido
dictadas de acuerdo con las exigencias del principio de competencia.

Debe destacarse, adems, que la derogacin de una norma por otra posterior
en las condiciones sealadas es, en principio, la nica manera en la que una norma
jurdica puede perder vigencia. El art. 2.2 del CC establece que las leyes slo se
derogan por otras posteriores y que la derogacin tendr el alcance que
expresamente se disponga y se extender siempre a todo aquello en lo que la ley
nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior, precisndose
adems que por la simple derogacin de una ley no recobran vigencia las que sta
hubiere derogado. La derogacin se puede producir de forma expresa y tambin de
manera tcita. La derogacin expresa tendr el alcance que la disposicin derogatoria
establezca. Por la derogacin tcita pierden vigor todas aquellas disposiciones previas
que sean contrarias o incompatibles con la nueva regulacin, lo cual naturalmente
requiere un esfuerzo interpretativo para su determinacin. Este mismo esfuerzo
interpretativo se requerir en los casos en los que la derogacin expresa se efecta
mediante la frecuente expresin de que Se entienden derogadas por la presente
todas las disposiciones que se opongan o sean incompatibles con la misma.

Pese a lo dicho, es posible que algunas leyes pierdan vigencia sin ser
derogadas, cuando hayan sido dictadas expresamente para atender a una
determinada situacin excepcional y esta ya haya transcurrido (p. ej. una norma
dictada para reglamentar el comportamiento cvico durante una catstrofe

22
humanitaria pierden vigor al terminar la situacin contemplada por la norma), o
cuando se han creado con un plazo expreso de duracin por el propio sujeto
competente para producir las normas.

2) Principio de territorialidad. Dado que el Estado espaol est dividido en

varias circunscripciones territoriales dotadas de poder para dictar normas sobre las
mismas materias y asuntos (Poderes Pblicos centrales, Comunidades Autnomas,
Ayuntamientos, Diputaciones Provinciales, etc.), se hace imprescindible determinar
con qu extensin territorial se aplicarn las normas creadas por cada una de estos
distintos niveles en los que est dividido el poder del Estado. En este sentido, existe
en el Derecho espaol el principio lgico de que cada norma slo debe aplicarse
al territorio sobre el que se extiende la potestad del rgano del Estado por
el que fue creada. En el caso de la costumbre el principio de territorialidad indica
que sta tendr un mbito de aplicacin coincidente con el del grupo social que la
practica y la ha creado. As, si una norma sobre sanidad es dictada por una institucin
autonmica gallega, o si una costumbre es seguida por los ciudadanos de la comarca
de Bergantios, esas normas son aplicables exclusivamente, una a la Comunidad
Autnoma de Galicia, y la otra a los habitantes de la comarca de Bergantios.

3) Principio de especialidad. De conformidad con este principio las normas

destinadas a la regulacin de materias especficas prevalecen sobre las normas
destinadas a la regular un conjunto ms amplio de supuestos (este principio se
expresa en el conocido aforismo lex specialis derogat lege generale). El principio de
especialidad solamente juega cuando las normas tienen el mismo rango jerrquico o
cuando la posterior sea de mayor rango jerrquico que la anterior y ambas hayan sido
dictadas de acuerdo con las exigencias del principio de competencia.

Bibliografa:

23
ALBALADEJO GARCA, M., Derecho Civil I. Introduccin y Parte General, Ed. Edisofer,
Madrid, 2009 (18 edic.); BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R., Manual de Derecho Civil.
Derecho privado y Derecho de la persona, Ed. Bercal, Madrid, 2006 (4 edic.); DE
CASTRO Y BRAVO, F., Derecho Civil de Espaa, Ed. Cvitas (ed. facsmil de la realizada
por el Instituto de Estudios Polticos en 1949 y 1952), Madrid, 1984; DE PABLO
CONTRERAS, P. (coord.), Curso de Derecho Civil I. Derecho privado. Derecho de la
persona, Ed. Colex, Madrid, 2008 (3 edic.); DEZ-PICAZO, L. y GULLN, A., Sistema de
Derecho Civil, T. I., Ed. Tecnos, Madrid, 2003 (11 edic.); LACRUZ BERDEJO, J. L. y
otros, Elementos de Derecho Civil. T. I. Vol. 1, Ed. Dykinson, Madrid, 2010 (6 edic.).

FERNANDO PEA LPEZ

24
2. EL DERECHO OBJETIVO LAS
NORMAS JURDICAS;
CARACTERES, ESTRUCTURA Y
CLASES. INTERPRETACIN,
APLICACIN Y EFICACIA DE
LAS NORMAS JURDICAS

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 2

O DEREITO OBXECTIVO. AS NORMAS XURDICAS; CARACTERES,

ESTRUTURA E CLASES. INTERPRETACIN, APLICACIN E
EFICACIA DAS NORMAS XURDICAS

1. O DEREITO OBXECTIVO

1.1. Concepto de Derecho objetivo

El Derecho objetivo es el Derecho entendido como regla del obrar

humano o como regla de conducta; frente al derecho subjetivo que
se identifica con un poder o con una facultad atribuida a un determina
sujeto y jurdicamente protegida (vid. Tema 3).

El Derecho objetivo se identifica, tradicionalmente, con el

Ordenamiento jurdico o conjunto de normas que rigen en una
determinada comunidad jurdica en un concreto momento histrico.
En una acepcin ms moderna y ms tcnica, enunciada por SANTI
ROMANO, por Ordenamiento jurdico ha de entenderse no solamente el
conjunto de normas que rigen una determinada comunidad jurdicas
en un momento determinado, sino tambin los rganos que producen
esas normas y los rganos que aplican las normas jurdicas
producidas. En este segundo sentido, se contempla el Ordenamiento
jurdico como una realidad dinmica, en tanto que el se est
constantemente elaborando y aplicando.

Tradicionalmente el Derecho objetivo se subdivide en dos grandes

categoras: el Derecho pblico y el Derecho privado.

1.2. La distincin Derecho pblico Derecho privado

1
El trmino Derecho privado se utiliza con dos significados diversos: a)
Como el conjunto de normas jurdicas delimitadas segn ciertos criterios, en
relacin con otras normas pertenecientes al mismo sistema. b) Como la rama
de la ciencia del Derecho que tiene como objeto de estudio aquel conjunto de
normas jurdicas. De estos dos significados del trmino, en esta sede ha de
tomarse en consideracin el primero en orden a buscar el criterio delimitador
del conjunto de normas jurdicas integrantes del Ordenamiento jurdico
considerado en su totalidad que integran aqulla parte del mismo a la que,
por oposicin al Derecho pblico denominamos Derecho privado.

Pese a que la distincin entre el Derecho pblico y el Derecho privado ha sido

negada, con diversos fundamentos, por autores como KANT, DUGUIT o KELSEN, su
mantenimiento aparece justificado por la trascendencia prctica que
presenta y que se manifiesta en los principios informadores aplicables a
ambos campos normativos, en el carcter que tienen sus normas con
respecto a la autonoma privada, en los poderes que estas normas otorgan,
en la forma de gestarse los actos dentro de cada categora y, por ltimo, en
la jurisdiccin competente para conocer de los conflictos de intereses que
surjan en cada uno de esos mbitos normativos.

Admitida la necesidad de mantener tal distincin -que, en ningn caso

cuestiona la unidad del Ordenamiento jurdico-, sin embargo el criterio a
utilizar en orden a deslindar los respectivos mbitos del Derecho pblico y
del Derecho privado ha sido, y es, controvertido entre los numerosos autores
que se han pronunciado sobre esta cuestin. Seis son los criterios que
fundamentalmente se han utilizado en orden a precisar la distincin en
cuestin (aunque ya, en el ao 1904, HOLLINGER expona 104 teoras acerca de
esta distincin):

1.- De acuerdo con la llamada teora de la identidad de los sujetos, la

diferencia se establece en funcin de si interviene o no el Estado en la
relacin objeto de regulacin. Este es el criterio de distincin asumido, v.gr.,

2
por EISENMANN: le droit public rgit les rapports de l'tat avec les particuliers,
le droit priv les rapports des particuliers entre eux. Este criterio no
responde a la realidad puesto que la intervencin del Estado no implica la
aplicacin del Derecho pblico, ya que para que esto ocurra es necesario
que, adems, el Estado acte en el ejercicio de sus potestades.

2.- El segundo criterio utilizado tiene en cuenta la posicin que ocupan los
sujetos en las relaciones reguladas: el Derecho pblico regulara las
relaciones de subordinacin (relaciones en las que el Estado acta en un
plano de superioridad), mientras que el Derecho privado regulara las
relaciones que se establecen entre sujetos situados en el mismo plano
(relaciones de coordinacin).

Este criterio tampoco resulta de recibo puesto que en el mbito del Derecho
privado tambin existen relaciones en las que se produce una cierta
subordinacin tanto desde un punto de vista formal (v.gr., las que resultan
del ejercicio de una potestad en el Derecho de familia, la que se produce en
el seno de la relacin laboral, aquellos supuestos en los que la Administracin
acta por el cauce del Derecho privado -el hecho de que acte al servicio del
inters pblico, justifica que aparezca en un plano de superioridad-, etc.),
como desde una perspectiva real. Por otra parte, en el mbito del Derecho
pblico existen campos normativos en los que no puede hablarse de
subordinacin (v.gr., cuando se regula la estructura y funcionamiento de las
Administraciones Pblicas, las relaciones propias del Derecho internacional
pblico, las relaciones entre distintos entes integrantes de las
Administraciones Pblicas, etc.).

3.- Se ha tratado de diferenciar el Derecho pblico frente al Derecho privado

sealando que las normas de Derecho pblico son normas de origen estatal
mientras que las normas de Derecho privado derivan del ejercicio del
principio de autonoma privada. La crtica a esta forma de ver la distincin es
fcil, puesto que es obvio que las normas de Derecho privado -excepto la

3
costumbre y, dependiendo de la concepcin que se adopte, los principios
generales del Derecho- son normas de origen estatal, al tiempo que no
pueden caracterizarse como normas jurdicas los preceptos negociales.

4.- Tambin se ha tratado de establecer la diferencia en funcin de la

naturaleza de las normas de uno y otro mbito normativo (W. B URCKHARDT): Las
normas del Derecho pblico seran normas de Derecho imperativo o de ius
Mogens, frente a las normas del Derecho privado que seran normas de
carcter dispositivo. La crtica nuevamente se presenta como obvia: si bien
es cierto que en el mbito propio del Derecho pblico es difcil encontrar
normas de carcter dispositivo, en el Derecho privado existe un campo
enorme y hasta creciente de normas de Derecho imperativo (v.gr., las
normas relativas a la adquisicin de la personalidad y reguladoras de los
estados civiles, las normas que establecen los requisitos esenciales de los
contratos, los lmites a la autonoma privada, las normas que establecen los
lmites de carcter pblico al derecho de propiedad y a los dems derechos
reales y, en general, las normas integrantes del Derecho de familia, las
normas que regulan las cuotas legitimarias, la sucesin intestada, los
requisitos de los testamentos, etc.).

5.- Segn otra teora, mientras que las normas de Derecho pblico dan lugar
a una procedibilidad de oficio, las normas de Derecho privado slo generan
una procedibilidad a instancia de parte. Esta distincin si bien se aproxima
ms a la realidad que las anteriores, no es exacta en tanto en cuanto existen
supuestos de procedibilidad a instancia de parte en el Derecho pblico -caso,
v.gr., de los atentados al honor tipificados como delitos-, siendo la
procedibilidad de oficio aceptada tambin en el Derecho privado como ocurre
en el caso de apreciacin de oficio de la nulidad de pleno derecho de los
negocios jurdicos contrarios a normas imperativas o en el mbito del
Derecho de consumo, por infraccin de derechos irrenunciables de los
consumidores y usuarios (ex art. 10 del TRLGDCU/2007).

4
6.- La ltima de las teoras que se han formulado en orden a delimitar el
mbito del Derecho pblico en relacin con el del Derecho privado centra la
distincin en los intereses protegidos, considerando que mientras las normas
de aqul protegen intereses considerados generales, las de ste protegen
intereses privados -Ius publicum est quod ad statum rei Romanae spectat,
privatum quod ad utilitatem singulorum pertinent (D. 1, 1, De iustitia et
iure, 2 [ULPIANO])-.

Sin embargo, la diferenciacin ltimamente enunciada, asumida, entre otros,

por A. WEILL, tampoco resulta acertada y ello por varias razones:

i) Cuando se protegen intereses generales se estn protegiendo

necesariamente, al tiempo, intereses privados, de igual forma que al
proteger intereses privados se protegen intereses de todos los integrantes de
la comunidad jurdica.

ii) Desde el advenimiento del Estado social y democrtico de Derecho (art.

1.1 de la CE) la proteccin de los intereses privados encuentra un lmite en la
proteccin del inters de la comunidad (v.gr., arts. 33.2, 38, 128 de la CE y
arts. 6.2 y 7.2 del CC).

iii) Las Administraciones Pblicas pueden actuar a travs de los cauces

proporcionados por el Derecho privado, pero an en estos supuestos tendrn
que perseguir un inters general (art. 103.1 de la CE). Por otra parte, existen
tambin casos en los que los particulares persiguen finalidades de inters
pblico con sus actuaciones (v.gr., constituyendo asociaciones que tengan
como finalidad un inters general).

Puesto que parece indudable que las normas de Derecho pblico y de

Derecho privado tienen el mismo origen y la misma estructura, la diferencia
habr de buscarse en la materia que es objeto de regulacin, de acuerdo con
el criterio generalizado en los tratadistas italianos del Derecho

5
administrativo, en los que ha tenido su gnesis y seguido hoy, en general,
por toda la doctrina italiana (P. TRIMARCHI). De acuerdo con esta tesis, el
Derecho pblico sera aquel Derecho que regula la organizacin y
funcionamiento del Estado cuando el Estado (entendido en sentido amplio,
como equivalente al conjunto de las Administraciones Pblicas) acta en el
ejercicio de su potestades, en el ejercicio de su soberana (revestido de
imperium), de forma que constituyen el objeto de la regulacin del
Derecho pblico: 1.- La organizacin de la estructura y funciones del Estado
y de los rganos del mismo; y, 2.- Las relaciones que, en el ejercicio de su
soberana, el Estado establece con otros entes, tanto pblicos como privados.

En consecuencia, de acuerdo con este criterio es necesario que concurran las

dos notas siguientes para que se pueda calificar una relacin como de
Derecho pblico: 1.- Que al menos uno de los sujetos intervinientes en la
relacin sea el Estado (en sentido amplio) -condicin sta que se presenta
como necesaria pero no suficiente-. 2.- Que el Estado acte en esta relacin
en el ejercicio de sus potestades, revestido de imperium.

Admitida esta distincin, fcilmente se comprende que no se puede

confundir la actividad del Estado con la actividad regulada por el Derecho
pblico. La esencia del Estado de Derecho implica que para que el Estado
pueda actuar a travs del ius imperium es necesaria una ley ad hoc
habilitante, de forma que si sta no existe, el Estado habr de actuar como
un particular ms en las relaciones jurdicas que entable. Precisamente en
funcin de que el Estado tenga mayor o menor facilidad para establecer
relaciones con particulares en la actuacin de su soberana se diferencias dos
grandes tipos de regmenes jurdicos: el modelo francs-continental del
Estado de Derecho administrativo (el sistema de Droit administratif) en
el cual la actividad estatal se desenvuelve normalmente a travs de los actos
de soberana -actos administrativos-; y el modelo ingls del Estado de
Derecho comn (rule of law), en el que la regla general es la actuacin

6
del Estado a travs del cauce del Derecho privado (el acto paradigmtico en
estos regmenes jurdicos lo constituye el contrato).

Por ltimo, es preciso sealar que las instituciones del Derecho privado son
comunes a los sujetos, sean estatales o no (la propiedad, el contrato, la
responsabilidad civil,...) y que el Derecho privado opera como Derecho
comn respecto al Derecho pblico (mientras que el Derecho pblico es
Derecho privativo del Estado). Pero pese a que la jurisprudencia y la doctrina
dominantes admiten que las normas aplicables a la accin administrativa
provienen tanto del Derecho administrativo especial como del Derecho
privado, algunos autores entre otros, AUBRY y LAMARQUE- han puesto en duda
esta afirmacin al poner de relieve como en el sector de actividad que
tradicionalmente se considera regido por el Derecho privado abundan las
reglas especiales, puesto que, v.gr., la Administracin Pblica no tiene
libertad para elegir los contratistas en los contratos regidos por el Derecho
privado, las deudas de naturaleza privada pueden estar garantizadas a
travs de procedimientos exorbitantes del Derecho comn, en las actividades
de servicio pblico industriales y comerciales se imponen los principios del
servicio pblico. En consecuencia, parece que el Derecho privado aplicable a
la accin administrativa se encuentra siempre teido por la finalidad de
inters general que ha de regir la actividad de la Administracin y, por esta
razn, el Derecho privado que rige la actuacin de la Administracin no es
jams idntico al que se aplica a las relaciones entre particulares.

Por otra parte, esta afirmacin no debe llevarnos a desconocer que existe
una tendencia creciente de invasin del Derecho privado por principios
procedentes del Derecho pblico que encuentra su razn justificadora en la
configuracin del Estado como un Estado social y democrtico de Derecho
ex art. 1.1 de la CE. En definitiva, pese a que, como seala G. ALPA, al tiempo
que es preciso recordar la vitalidad de la distincin entre el Derecho pblico y
el Derecho privado, han de advertirse, desde el punto de vista terico, la
presencia de factores unificadores: los principios generales del Derecho y los

7
status, entendidos como representaciones polidricas de las situaciones en
que se encuentra la persona, situada todava en el centro del Ordenamiento
o de la prctica jurdica.

Con frecuencia, un mismo mbito material es objeto de toma en

consideracin por normas de Derecho privado y de Derecho pblico,
estableciendo una duplicidad de regulaciones que parten de la toma en
consideracin de los intereses privados y pblicos que han de ser objeto de
tutela; si bien existen otras razones adicionales para justificar la
concurrencia de ambas tcnicas de proteccin, como son la ineficacia de
las sanciones civiles, si se toman en consideracin los costes que su puesta
en marcha implica, frente a las posibles ventajas que las mismas
representaran para el actor; as como la funcin de prevencin general que
cumplen, en mayor medida, las sanciones administrativas que las
estrictamente privadas.

Paradigmticamente las relaciones de consumo constituyen uno de estos

mbitos objetivos o materiales a la previsin de la manera de satisfacer
intereses privados, en caso de vulneracin de derechos o intereses
legtimos de esta naturaleza, se superpone la tipificacin, como ilcito
administrativo, de la conducta que ha provocado tal vulneracin,
resultando as acreedora de una sancin de naturaleza administrativa o
propia del Derecho pblico, ordinariamente en forma de multa-, pero no
son el nico ejemplo de esta duplicidad de tutela, que se produce tambin
en relacin con el derecho de propiedad, en el mbito del Derecho
antitrust e, incluso, v.gr., en el mbito propio de las relaciones de
Derecho de familia y, en particular, en lo que afecta a la proteccin de los
menores en situacin de desamparo. En todo caso la premisa de que ha de
partirse consiste en que la sancin de nulidad que contempla el art. 6.3 del
CC es compatible con sanciones de otra naturaleza y, en particular las
propias de las normas de Derecho pblico, como pueden ser las penas, las
multas administrativas, las prohibiciones de contratar, etc.. Claro est que

8
afirmar la compatibilidad entre la nulidad y la previsin de otro efecto
distinto para el caso de contravencin de la norma imperativa no aclara
nada en relacin con los supuestos en los que la previsin expresa de este
efecto distinto conlleva una implcita declaracin de validez del negocio
que contraviene aqulla, en el mbito jurdico-privado, debiendo ser
resuelta esta cuestin de las interpretacin de la norma jurdico-pblica o
administrativa vulnerada, pues la mayor parte de esta normas, de carcter
cogente, prevn algn tipo de efecto para el caso de su contravencin.

La jurisprudencia emanada de la Sala de lo Civil del TS parece haber

abandonado la doctrina consistente en vincular la competencia
jurisdiccional a la naturaleza sustantiva de la norma y ello porque esta
doctrina, que con razn rechaza, ahora, el Tribunal Supremo por
trasnochada, pero que ha sido y es empleada por los jueces y por la
doctrina cientfica en multitud de mbitos materiales (v.gr., las normas que
establecen limitaciones o prohibiciones respecto de la transmisin de una
vivienda de proteccin oficial o de una oficina de farmacia, o que un
determinado juego es ilcito en el marco de una CA), da lugar a una
incoherente y contradictoria concepcin del Ordenamiento jurdico en el
que una conducta se considera irrelevante o permitida, o bien ilcita y digna
de sancin, segn sea el orden jurisdiccional al que est atribuida la
competencia para enjuiciarla -de esta doctrina jurisprudencial que parece
empezar a superarse constituyen ejemplos paradigmticos los
pronunciamientos de la SSTS, Civil, de 3 de septiembre de 1992 [RJ
1992\6882) (y otras posteriores que la siguen, v.gr., las de 14 de octubre
de 1992 [RJ 1992\7557] y de 4 de mayo de 1994 [ RJ 1994\3562]) que
declara la validez de la venta de una VPO por precio superior al mximo
fijado legalmente, de 26 de abril de 1995 [RJ 1995\3257], que no estima
nula una disposicin testamentaria que conculca las normas
administrativas sobre la cesin de comisin de negocio de lotera; la STS de
17 de octubre de 1987 [RJ 1987\7293], de acuerdo con la cual la
contravencin de las normas reguladoras de la actividad de farmacia no

9
constituye causa suficiente para decretar la nulidad de los pactos privados
de la divisin de beneficios de un negocio de farmacia heredado; y ms
recientemente, la STS de 17 de julio de 2008 [RJ 2008\5666])-. Razonable
parece considerar que lo que es ilcito de conformidad con una norma que
forma parte del Ordenamiento jurdico, sea sta de Derecho pblico o de
Derecho privado, es ilcito en todos los sectores de ese mismo
Ordenamiento. Que de esa ilicitud deba seguirse, o no, la sancin de
nulidad de pleno derecho establecida, como sancin general en defecto de
la previsin expresa de otra, por el artculo 6.3 del CC para el negocio que
incurre en ella es una cuestin de interpretacin de la ratio de la norma
infringida pero, per se, el hecho de que la norma sea de Derecho pblico
o de Derecho privado ni impide ni avala necesariamente la procedencia de
la sancin de nulidad ipso iure.

En efecto, la trascendencia jurdico-privada de las normas de Derecho

pblico y, en particular de las normas de Derecho administrativo ha resultado
reforzada en fechas recientes merced a un cambio en la doctrina
jurisprudencial del TS que merece ser destacado y ponderado, a tenor del
cual se ha dotado de eficacia en el mbito de las relaciones sometidas al
imperio de la autonoma privada a normas calificadas como de Derecho
administrativo, de manera que a la sancin de esta naturaleza que prevean
para el supuesto de hecho que contemplan, se superpone la posible nulidad
del negocio jurdico de contravencin, con fundamento en la previsin
general del art. 6.3 del CC, lo que redunda en la unidad y coherencia del
Ordenamiento jurdico, proscribiendo que la ilicitud jurdico-pblica o
administrativa de constria a este mbito, para mantener la licitud en el
mbito jurdio-privado. En consecuencia, el hecho de que la norma
administrativa establezca una sancin administrativa para el caso de
contravencin de la misma, guardando silencio sobre la eficacia o ineficacia
de los negocios jurdicos-privados, no excluye este efecto. De esta manera
es necesario revisar la afirmacin doctrinal de que la sancin de nulidad no
se reputa aplicable a los supuestos de normas administrativas, imperativas o

10
prohibitivas (normas de ius cogens) que se argumentaba con cita de
diversas Sentencias de la Sala de lo Civil del TS, por estar prevista, para
estos casos una sancin diversa. La doctrina jurisprudencial a que se alude
no precisa, sin embargo, requisito alguno en relacin con el rango normativo
de la norma administrativa infringida, si bien en todos los casos que se
enuncian, se trataba de normas de rango legal. En consecuencia, la
infraccin de normas autonmicas de naturaleza administrativa, en particular
si se trata de normas de rango legal, habrn de provocar aquella misma
consecuencia jurdica as sucede en el caso resuelto por la STS de 31 de
octubre de 2007 [RJ 2007\8644], en la que la nulidad del contrato se funda
en la infraccin de la Ley de Cooperativas de la CA de Andaluca de 1985-,
si bien ha de matizarse esta afirmacin en relacin con normas
autonmicas de rango legal dictadas al amparo de ttulos competenciales
tales como la proteccin de los consumidores, la ordenacin del comercio
interior, el urbanismo y la vivienda, etc., respecto de los que diversas
Sentencias del TC han excluido que puedan determinar consecuencias
jurdico-privadas tales como la nulidad o anulabilidad de los contratos. En
efecto, a la luz de la doctrina del TC sobre la competencia de las CCAA en
materia de fijacin de las consecuencias civiles de las normas que dicten
en ejercicio de su competencia (v.gr., especialmente la STC 62/1991, de
22 de marzo, con respecto al art. 22 del Estatuto Gallego del Consumidor)-
permitira cuestionar la adecuacin constitucional de estas normas.

2. AS NORMAS XURDICAS; CARACTERES, ESTRUTURA E

CLASES

2.1. Concepto

Desde el punto de vista del Derecho positivo, la norma jurdica es un

precepto, coactivamente establecido por los poderes normativos de
una comunidad ordinariamente identificada con el Estado- para un
supuesto de hecho abstracto.

11
En consecuencia la norma jurdica es un precepto en el sentido
dado a este trmino por NORBERTO BOBBIO, quien entiende que el
precepto es una proposicin, de carcter prescriptivo e imperativo.
Una proposicin no es ms que una oracin o conjunto de oraciones
gramaticales que tienen un significado o un sentido. Esta proposicin,
en el caso de las normas jurdicas, ha de ser de carcter prescriptivo
no descriptivo- para cuya determinacin ha de observarse el carcter
intrnseco del mandato que contiene. Adems ha de tener carcter
imperativo, en tanto que ha de imponer un comportamiento, como el
objeto de una obligacin o de un deber, que se presenta como
debido. Este precepto est coactivamente establecido, de manera
que se han previsto sanciones por parte del Ordenamiento jurdico
para el supuesto de la inobservancia del precepto. Estas sanciones
son reacciones del Ordenamiento jurdico tienen por lo tanto un
carcter esencialmente extrnseco, a diferencia de las sanciones para
el caso de incumplimiento de deberes morales- adversas para los
intereses de los sujetos de Derecho que incumplen los mandatos del
precepto. Son preceptos establecidos coactivamente por los rganos
normativos de la comunidad, lo que diferencia a la norma jurdica de
la norma puramente social.

La norma jurdica se caracteriza frente a los dems preceptos

jurdicos por el hecho de que est prevista para un supuesto de hecho
abstracto lo que determina el carcter de abstraccin o generalidad
de la norma jurdica-. Est prevista para un supuesto de hecho, que
puede consistir tanto en una situacin jurdica en sentido estricto
una posicin jurdica estticamente considerada de una persona o de
una cosa (v.gr., posicin jurdica de concebido, de incapaz, de
ausente, de perjudicado por un dao, de comprador, etc.)- o por un
hecho jurdico la consecuencia jurdica se producir cuando se
realice o tenga lugar un determinado acontecer (v.gr., cuando el

12
vendedor no entregue la cosa objeto del contrato, cuando se infiera
culposamente un dao en un patrimonio ajeno, etc.)-. La abstraccin
de la norma jurdica no de refiere al hecho o a la situacin jurdica en
s, sino que se refiere a los sujetos a quienes afecta el hecho o a los
que se refiere la situacin. La abstraccin es necesaria para que
pueda considerarse que se trata de una norma jurdica y ello por
exigencia de los principios constitucionales de seguridad jurdica (art.
9.3 de la CE) y de igualdad ante la ley (art. 14 de la CE). Si alguna
excepcin se quiere establecer a la abstraccin de las normas
jurdicas, es necesario dictar una ley en sentido estricto (v.gr., para
reconocer una pensin extraordinaria a un hroe militar, etc.).

Se suele afirmar que el supuesto de hecho de la norma jurdica tiene

que ser hipottico. Sin embargo, existen normas jurdicas dictadas
para supuestos de hecho o hechos ya acontecidos (v.gr., ayudas
pblicas para los afectados por determinados virus contagiados en
intervenciones mdicas; para los afectados por un concreto desastre
natural, etc.).

2.2. La estructura de la norma jurdica

A efectos de exponer la estructura de las normas jurdicas, debe

diferenciarse entre las llamadas normas primarias y normas
secundarias.

La norma jurdica primaria est integrada por un supuesto de hecho,

del que se predica una determinada consecuencia jurdica. La
consecuencia jurdica establece una regulacin de deberes y de
correlativos poderes.

La norma jurdica secundaria prev sanciones para el caso de

incumplimiento de los deberes impuestos en la norma primaria para

13
el caso de que el comportamiento debido haya sido inobservado, lo
que constituye un acto ilcito-. El Ordenamiento jurdico reacciona
contra el autor del acto de incumplimiento del precepto normativo
disponiendo, para el caso de transgresin, la produccin de
consecuencias jurdicas de carcter adverso para el infractor, que se
denominan sanciones.

Las sanciones de Derecho privado fundamentalmente consisten en el

deber que tienen los rganos correspondientes del Estado de adoptar
alguno de los dos siguientes comportamientos: impedir el nacimiento
de consecuencias jurdicas derivadas del comportamiento infractor o
eliminar las consecuencias antijurdicas ya producidas. En ltima
instancia se proceder a la privacin forzosa de bienes del patrimonio
del infractor que sean necesarios para eliminar las consecuencias
jurdicas producidas por la infraccin.

2.3 Clases de normas jurdicas

Una clasificacin de las normas jurdicas que pretenda ser til ha de

tomar en consideracin ha de tomar en consideracin los tipos de
normas que presenten una consecuencia jurdicas. A estos efectos
puede partirse de los tipos de normas que enuncia el Ttulo Preliminar
del CC, en el que el art. 4.2 del CC contempla normas penales,
normas excepcionales y normas de mbito temporal; el art. 4.3 del
CC, las normas de Derecho comn y las normas de Derecho especial;
y el art. 6.3 del CC enuncia la distincin entre normas imperativas o
cogentes y las normas dispositivas.

2.3.1. Normas de Derecho imperativo o cogentes y normas de

Derecho dispositivo

14
Las normas imperativas o cogentes- son aqullas cuya aplicacin no
puede soslayarse en virtud de un acto de exclusin o de modificacin
de su reglamentacin por los preceptos dictados en el ejercicio de la
autonoma privada no puede ser excluida su aplicacin por los
preceptos negociales-. Con carcter general puede afirmarse que las
normas de Derecho pblico penales, tributarias, administrativas y
procesales- son de Derecho imperativo; mientras que el Derecho
privado patrimonial es el mbito propio de las normas de Derecho
dispositivo; esto es, de las normas que permiten su exclusin o su
modificacin por los preceptos negociales. Con todo no puede
olvidarse que tambin en el mbito del Derecho privado patrimonial
existen normas de naturaleza imperativa sirvan como ilustrativos
ejemplos las normas que regulan los requisitos esenciales de los
contratos y las que regulan las relaciones de consumo, estableciendo
derechos de los consumidores y usuarios inderogables por virtud de
la autonoma privada (art. 10 del TRLGDCU/2007)-, que integran el
llamado orden pblico, en sentido econmico y que es erigido por el
art. 1255 del CC como lmite al mbito de aplicacin del principio
general de autonoma privada. El art. 6.3 del CC prescribe, con
alcance de norma general, que los actos contrarios a las normas
imperativas y / o imperativas entendidas ambas categoras como
equivalentes a normas cogentes (las no dispositivas)- son nulos de
pleno derecho, salvo que una norma jurdica en concreto establezca
una sancin diversa de la nulidad ipso iure para el caso de
contravencin. La finalidad de este precepto es delimitar el alcance
de la rbita de la nulidad de pleno derecho o ipso iure. Se trata de
una nulidad de carcter automtico sin necesidad de que medie
impugnacin previa como acontece en los supuestos de mera
anulabilidad-, establecida en inters pblico y apreciable ex
officium, sin que la accin para hacerla valer est sometida a plazo
de prescripcin o de caducidad a diferencia de la accin de
anulabilidad que caduca a los cuatros aos, ex art. 1301 del CC-.

15
2.3.2. Normas de Derecho comn y de Derecho especial

El concepto de Derecho comn tiene diversas acepciones.

Prescindiendo del concepto histrico de Derecho Comn o Ius
commune el Derecho romano-justinianeo recibido y reelaborado-, el
Derecho comn lo es por razn de las personas a las que est dirigido
frente a los Derechos especiales que contienen una regulacin
destinada a determinados grupos de personas (v.gr., el el Derecho
administrativo, el Derecho mercantil y el Derecho laboral)- o a un
determinado territorio del Estado. En este ltimo concepto los
Derechos civiles autonmicos tradicionalmente conocidos como
Derechos forales- son Derechos especiales por razn del territorio-,
si bien por razn de los sujetos a los que estn dirigidos son Derechos
de naturaleza comn y, por lo tanto, dotados de la nota de
expansividad a tenor de la previsin del art. 4.3 del CC. Tambin se
utiliza el concepto de Derecho especial para referirse a las leyes
civiles que no forman parte del CC, de manera que ste sera el
Derecho comn frente al Derecho especial constituido por las normas
extracodiciaales (v.gr., la LH, la LGDCU, la LAU o la LAR, entre otras
muchas).

Las normas de Derecho comn, a tenor de lo dispuesto en el art. 4.3

del CC, tienen la nota de la expansividad, de manera que se aplican a
todas las relaciones jurdicas respecto de las que no existe una norma
de Derecho especial. Por su parte el Derecho especial deroga al
Derecho comn, para el mbito especfico, personal o territorial de
aplicacin.

2.3.3. Normas de Derecho excepcional y de Derecho normal

16
Las normas excepcionales o de Derecho excepcional- se
contraponen a las normas de Derecho normal. El Derecho normal est
integrado por aquellas normas que son conformes con los principios
generales informadores del Ordenamiento jurdico, mientras que el
Derecho o las normas que no constituyen un desarrollo de estos
principios, son normas de Derecho excepcional. Las normas de
Derecho excepcional no son susceptibles de aplicacin analgica, en
tanto que fuera de lo previsto en una norma excepcional se
encuentran los principios generales del Derecho (art. 1.4 del CC).

2.3.4. Normas sancionadoras

El concepto de normas [leyes] penales tiene una concepcin

estricta, como normas que sancionan infracciones penales delitos y
faltas- en sentido estricto; y una acepcin amplia, como equivalente a
normas sancionadoras en general. El trmino utilizado en el art. 4.2
del CC debe entenderse en sentido amplio, aplicndose la interdiccin
de la aplicacin analgica a todas las normas sancionadoras; al igual
que las disposiciones que contemplan la irretroactividad de las
disposiciones normativas sancionadoras (art. 9 de la CE) y las que
imponen el principio de legalidad en materia sancionadora (art. 25 de
la CE).

2.3.5. Normas temporales

Las normas de mbito temporal o leyes temporales (en expresin del

art. 4.2 del CC), son normas cuya aplicacin est restringida a un
plazo o periodo de tiempo definido o delimitado y se contraponen a
las normas o leyes de carcter permanente, cuya vigencia temporal
es indefinida en el tiempo, sin perjuicio de su posible derogacin
expresa o tcita- en virtud de normas posteriores en el tiempo (ex art.
2.2 del CC). Las normas denominadas transitorias, o ms

17
tcnicamente de Derecho intertemporal son las normas que rigen los
conflictos de leyes que se producen como consecuencia de una
legislacin nueva, en relacin con la legislacin vigente hasta la fecha
de entrada en vigor de la nueva.

2.3.6. Normas de Derecho interregional

Las normas dirigidas a dirimir los conflictos entre normas en su

dimensin espacial o mbito territorial de aplicacin son las normas
de Derecho interregional o de Derecho internacional privado.

3. INTERPRETACIN, APLICACIN E EFICACIA DAS NORMAS

XURDICAS

3.1. Interpretacin de las normas jurdicas

3.1.1. La necesidad de la interpretacin de la norma jurdica

La norma jurdica es un precepto, mandato o imperativo que, al

producirse a travs de signos externos que son las palabras y ser una
creacin humana que se inserta en un mundo de intereses
contrapuestos, es susceptible de presentar distintos significados en
funcin de si se atiende exclusivamente a su tenor literal, a la
intencin de su autor, a la doctrina cientfica que la interpreta o a los
intereses en conflicto. La aplicacin de una norma jurdica para
resolver un conflicto de intereses requiere la indagacin de su
significado a travs de la labor de interpretacin.

3.1. 2. La meta de la interpretacin de la norma jurdica

De conformidad con lo afirmado en el epgrafe precedente, la meta o

finalidad de la interpretacin jurdica consiste en la fijacin del

18
significado de la norma jurdica objeto de la misma. En relacin con
esta cuestin, se han formulado diversas tesis acerca de cul es la
meta de la investigacin del significado de la norma jurdica en la
tarea de interpretacin; a saber:

1) La teora legislativa primitiva consideraba que, en la

interpretacin de la norma, ha de estarse a la letra de la misma, al
significado gramatical de sus palabras. Es un teora que ha de
rechazar por insuficiente y porque sita a la gramtica por encima de
la equidad y de la justicia, al tiempo que deviene ineficaz ya que
exigira acudir al legislador para determinar el significado de la
norma.

2) A tenor de una segunda teora, se trata de indagar la voluntad

sicolgica del autor de la norma, debiendo colocarse el intrprete en
la perspectiva del legislador y repristinar, artificialmente, la voluntad
de ste. Esta teora presenta dos desventajas: la voluntad sicolgica
del legislador no es sino una ficcin y ello por cuanto los rganos
legislativos son pluripersonales y, por otra parte, se produce una
desconexin de la norma con los principios generales del derecho, al
tiempo que provoca inseguridad jurdica.

Adems de las razones ya enunciadas en contra de la admisin de los

postulados de las dos teoras expuestas someramente, deben ser
descartadas por cuanto las rechaza el art. 3 del CC al prescribir que
las normas se interpretarn atendiendo fundamentalmente al
espritu y finalidad de aqullas y no, por lo tanto, a la finalidad
perseguida por el legislador sin perjuicio de que sta haya de
tenerse en cuenta-, al tiempo que el espritu de la norma es un
criterio que puede no ser acorde con la letra de la ley.

19
En consecuencia, parece que en la interpretacin jurdica ha de
buscarse la voluntas legis no la voluntas legislatoris-, que debe
ser averiguada de una forma objetiva. Para ello la doctrina clsica ha
establecido dos sistemas fundamentales, sin perjuicio de la existencia
de otros: la jurisprudencia de conceptos y la jurisprudencia de
intereses.

De conformidad con los postulados de la jurisprudencia de conceptos,

en la interpretacin se trata de averiguar cul ser el significado
objetivo de la norma a travs de sistemas de conceptos y
subconceptos, que los autores vienen realizando al estudiar los
Ordenamientos jurdicos.

Para el sistema propio de la jurisprudencia de intereses, para

averiguar el significado objetivo de la norma, ha de verse el conflicto
de intereses contrapuestos que subyace en la misma y determinar
cul es el que ha ordenado la norma sacrificar o preterir en atencin a
la concurrencia de un inters merecedor de proteccin.

La voluntad objetiva de la norma, que se erige en la finalidad

fundamental de la interpretacin jurdica, debe averiguarse a travs
de la jurisprudencia de intereses, constituyendo un elemento auxiliar,
a estos efectos, la jurisprudencia de conceptos. No se trata de
averiguar el sentido objetivo de una norma aislada, sino que la norma
ha de situarse en el contexto de un plan del Estado en el que se basa
la organizacin jurdica y social, para lo cual los principios
informadores del Ordenamiento jurdico tienen una importancia
fundamental.

3.1.3. Los medios de interpretacin de la norma jurdica ex art. 3 del

CC

20
Los medios de interpretacin de la norma jurdica o criterios
hermenuticos estn enunciados en el art. 3 del CC: 1) El sentido
propio de las palabras de la norma instrumento literal o gramatical-.
2) El contexto de la norma o elementos sistemtico. 3) El elemento
histrico. 4) El elemento sociolgico.

1) El elemento gramatical: Para la interpretacin de la norma debe

tomarse en consideracin el sentido o significado del conjunto de
palabras que conforman la norma interpretada en un anlisis
sintctico y no morfolgico de aqullas, dndoles el significado que
tengan en el mundo jurdico. Con todo, la claridad que pueda arrojar
el anlisis gramatical de la norma no determina que la labor de
interpretacin haya concluido, debiendo desvirtuarse la virtualidad
del brocardo in claris non fit interpretatio, por cuanto han de
tomarse en consideracin los dems cnones de interpretacin
prescritos en el artculo del CC que nos ocupa.

2) El contexto de la norma elemento sistemtico-: El anlisis

gramatical de las palabras que conforman la norma jurdica
interpretada ha de realizarse de conformidad con el contexto de la
norma, integrado por el entorno de la misma: las palabras que la
conforman, las normas que se encuentran sistemticamente ubicadas
en su entorno y la posicin de la norma en el conjunto del
Ordenamiento jurdico. Pero el significado del canon contextual no se
limita al contexto de la norma, aun en el sentido amplio enunciados,
sino que incluye el contexto poltico, cultural, econmico, social,
tecnolgico, etc., existente en el momento de entrada en vigor de la
norma.

3) El canon histrico: En la interpretacin ha de tomarse en

consideracin no slo la evolucin del Ordenamiento jurdico
precedente a la entrada en vigor de la norma interpretada, sino

21
tambin la evolucin posterior, que permita dotarla de su significado
actual o presente.

4) La realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada: Se trata

de tomar en consideracin el entorno social existente en el momento
de interpretar y aplicar la norma al caso, tomando en consideracin
factores econmicos, sociales y polticos, pero tambin los principios
generales del Derecho vigentes en ese momento histrico.

Los expuestos son los instrumentos o cnones de interpretacin que

enuncia el art. 3.1 del CC, sin perjuicio de que en las obras cientficas
que tratan de la interpretacin de la norma se aada el elemento
lgico. El CC no hace referencia al mismo por tratarse de una
actividad eminentemente racional y que, en consecuencia, es un
elemento inexcusable en la interpretacin: el uso de las reglas lgicas
debe darse por supuesto, como consubstancial a la interpretacin. Por
esta razn deben rechazarse interpretaciones de la norma que
conduzcan al absurdo interpretacin por reduccin al absurdo-;
interpretaciones que conduzcan a las antinomias de normas y ello por
cuanto el Ordenamiento jurdico es unitario, no teniendo cabida las
anttesis de normas.

Entre los argumentos de tipo lgico tpicos en la interpretacin

jurdica pueden citarse los siguientes: 1) Argumento a fortiori. 2) El
argumento a contrario -en supuestos antitticos proceden
consecuencias jurdicas diversas-. 3) El argumento a pari -en
supuestos iguales proceden consecuencias jurdicas similares-. Estos
argumentos lgicos tienen la validez que les permite el mandato
contenido en el inciso final del art. 3.1 del CC, de manera que el
resultando que arrojen las reglas lgicas no quede invalidado por se
contrario a la finalidad de la norma.

22
3.1.4. Las clases de interpretacin

La interpretacin jurdica puede clasificarse atendiendo a su origen o

a su resultado.

A) Por su origen, la interpretacin puede ser estatal: procedente del

propio poder legislativo interpretacin autntica, que se realiza a
travs de una norma jurdica que dota de significado a otra norma
y que, en consecuencia, tiene un valor vinculante-; de rganos
administrativos o de rganos jurisdiccionales y del propio Tribunal
Constitucional cuya interpretacin es vinculante para los Jueces
y Tribunales ex art. 5.1 de la LOPJ-; o de origen extraestatal, que
es la que procede de la propia comunidad jurdica, de
funcionarios pblicos o de otros operadores jurdicos con la
finalidad de evitar conflictos -interpretacin cautelar- o de los
autores y estudiosos del Derecho -interpretacin doctrinal-.

B) Atendiendo a su resultado, la interpretacin puede ser extensiva,

restrictiva, declarativa y abrogativa.

3.2. Aplicacin de las normas jurdicas

3.2.1. La aplicacin de las normas jurdicas: concepto

El Derecho existe para ser aplicado, pues su objeto es la regulacin

de las relaciones sociales o, dicho de otra manera, que las relaciones
sociales se adecuen a los dictados del Derecho. No se trata de
establecer un sistema ideal de normas de conducta para su mera
contemplacin. Esta adecuacin de los comportamientos a las normas
que integran el Ordenamiento jurdico puede realizarse de una
manera espontnea o de manera impuesta o coactiva en los
supuestos en los que los destinatarios de las normas incumplen sus

23
deberes o surge un conflicto de intereses entre los distintos
destinatarios de aqullas. En los Estados de Derecho esta imposicin
del Derecho corresponde a los rganos del Estado competentes para
resolver sobre quien tiene la razn jurdica o sobre cul es la
conducta ordenada o debida por la norma e imponer, en su caso, el
Derecho.

Estos rganos del Estado que tienen atribuida la competencia para la

imposicin coactiva del Derecho pueden ser tanto rganos de
naturaleza administrativa, que forman parte del pode ejecutivo; como
rganos de naturaleza judicial, que forman parte del denominado
poder judicial. En todo caso, por imperativo del art. 9 de la CE, todos
los poderes del Estado estn sujetos al Ordenamiento jurdico. Esta
norma general tiene aplicaciones concretas en relacin con los
rganos de la Administracin Pblica el art. 103 de la CE prescribe el
sometimiento de sta al cumplimiento de la ley- y con los rganos
jurisdiccionales, respecto de los que el art. 117.1 de la CE dispone
que estn sometidos exclusivamente al imperio de la ley,
garantizando as su independencia respecto del resto de los poderes
del Estado.

Las normas constitucionales invocadas han de completarse con la

previsin del art. 1.7 del CC en el que se acoge el principio de
interdiccin non liquet, a tenor del cual, los Jueces y Tribunales
tienen el deber inexcusable de resolver, en todo caso, los asuntos de
que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido, sin
posibilidad de dejar imprejuzgado un asunto de manera indefinida
como se admita en el Derecho romano- so pretexto de inexistencia
de una norma que resulte de aplicacin al caso y ello con fundamento
en el dogma de la plenitud del Ordenamiento jurdico.

24
La aplicacin a un caso concreto del tratamiento o respuesta que el
Ordenamiento jurdico dispone para el mismo no se limita a una mera
labor de subsuncin, siguiendo los esquemas propios de un silogismo
jurdico, como preconizan los autores que forman parte de la llamada
Escuela de la Exgesis encabezada por J. BONNECASE. En efecto, la
aplicacin del Derecho implica una serie de operaciones jurdicas
sucesivas que ha de realizar el intrprete y el aplicador del Derecho y
que pueden sistematizarse de la manera que sigue: 1) Funcin
probatoria. Los hechos a los que ha de aplicarse la norma tienen que
ser hechos jurdicos relevantes lo ser solo si se han producido
realmente y si la norma jurdica los considera relevantes, de manera
que ha de realizase una seleccin del mundo fctico-. 2) En funcin
de los hechos relevantes y probados ha de llevarse a cabo una labor
de seleccin en el aspecto normativo, a efectos de determinar, en el
conjunto del Ordenamiento jurdico, las normas aplicables a aquellos
hechos. 3) Es necesario determinar el significado, el sentido y el
alcance de las normas seleccionadas e hipotticamente aplicables al
caso. 4) La labor de subsuncin propiamente dicha, para determinar
si efectivamente el hecho probado coincide con el supuesto de hecho
de la norma seleccionada y, en consecuencia, procede aplicar la
consecuencia jurdica prevista por sta.

3.3.2. La equidad en la aplicacin de las normas jurdicas

La Ley de Bases de Reforma del CC de 1973 estableca en su Base

2.2 que la equidad presidir la aplicacin de las normas. Fruto de
esta previsin es el art. 3.2 del CC, a tenor del cual la equidad habr
de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones
de los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella
cuando la ley expresamente los permita -as acontece, v.gr., en el
caso del juicio de equidad en materia de adopcin de acuerdos en las
comunidades de propietarios en rgimen de propiedad horizontal al

25
que remite el ltimo prrafo del art. 17 de la LPH-. La explicacin de
este precepto puede encontrarse en el Exposicin de Motivos del
Texto articulado de la Ley de reforma del TP de 1974, en la que se
indica que a la equidad le incumbe el cometido de intervenir como
criterio interpretativo en concurrencia con otros, negndole as,
indirectamente, la consideracin de fuente del Derecho. Dentro del
obligado respeto a la seguridad jurdica, la equidad ha de ser tomada
en consideracin por los rganos jurisdiccionales como un elemento
tendente a lograr una aplicacin de las normas sensible a las
particularidades de los casos concretos. La equidad supone entonces
la ponderacin del elemento de justicia material en el caso concreto
de acuerdo con las convicciones jurdicas de la sociedad, lo que
enlaza con la concepcin sociolgica de los principios generales del
Derecho.

3.3. La eficacia de las normas jurdicas

3.3.1. El efecto constitutivo de las normas jurdicas

La norma jurdica, como proposicin preceptiva que es, contiene una

orden o mandato en relacin como un comportamiento que se quiere
producir y que se presenta como un comportamiento debido, objeto
de un deber jurdico, en sentido estricto. Este deber jurdico es un
efecto constitutivo esencial de la norma jurdica. La norma jurdica
conlleva la inexcusabilidad del cumplimiento del deber jurdico que
establece, salvo que concurra una causa de justificacin. Este deber
se enmarca en el mbito de la declaracin del art. 6.1 del CC, a tenor
del cual la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El
fundamento de este principio debe radicarse precisamente en la
eficacia general de las leyes: los deberes consubstanciales a las leyes
tienen que ser llevados a efecto -cumplirse-, en tanto que de ello
depende que el plan del Estado se realice (DE CASTRO). En

26
consecuencia, el cumplimiento de estos deberes no puede quedar a
merced de que los ciudadanos conozcan, o no, las leyes. Las
consecuencias de esta fundamentacin son las que siguen: 1) La
falta de imputabilidad, de culpabilidad, en la ignorancia de deberes no
es ninguna causa que ampare la exoneracin de su cumplimiento. 2)
En materia de relevancia del error del Derecho, quien se equivoca
resulta irrelevante que lo sea por error de hecho o por error de
Derecho, mereciendo ambos errores la proteccin del
Ordenamiento jurdico, en tanto que pueden provocar la ineficacia del
acto que se realice mediando el error. El art. 6.1.II del CC prescribe
que el error de Derecho producir nicamente aquellos efectos que
la leyes determinen.

Si bien esto es as, histricamente en el Derecho romano postclsico,

en Las Partidas (en las que se excusaba a los aldeanos, a los
pastores, a las mujeres y a los nios de cumplir las leyes, por
considerarlos inimputables) y en el momento inicial del movimiento
codificador (v.gr., el CC prusiano estableca que todo ciudadano del
Estado debe informarse de todas las leyes que le conciernen)- el
fundamento se radic en un pretendido deber general de
conocimiento de las leyes, de manera que su ignorancia constituira
una infraccin del Ordenamiento jurdico que llevara aparejada la
imposicin de un sancin. Admitir esta segunda fundamentacin
conlleva las siguientes consecuencias: 1) Cuando la infraccin es
inimputable por no ser culpable no habra cumplimiento por no haber
sancin. 2) El error de Derecho no debe ser relevante en orden a la
ineficacia de los actos realizados por error en este sentido, en el
Proyecto de CC de GARCA GOYENA de 1851 se consideraba que el error
de Derecho era irrelevante para el pago de los indebido; mientras que
el error de hecho permite solicitar la ineficacia-.

27
Las normas jurdicas tienen un mbito espacial y temporal de
aplicacin y eficacia, cuya exposicin constituye el contenido del
Tema 4.

3.3.2. El deber de conocer las normas jurdicas

La aplicacin del Derecho tiene como presupuesto el deber de

conocimiento de las normas jurdicas que recae sobre todas las
personas que tienen la funcin de aplicar los mandatos normativos.
En particular, el art. 9 de la CE prescribe que los poderes pblicos
estn sujetos al Ordenamiento jurdico y, en particular, el art. 117 de
la CE somete a los rganos jurisdiccionales al imperio de la ley, de
igual forma que el art. 103 de la propia CE contiene un precepto
similar en relacin con los rganos de las Administraciones Pblicas,
como ya se ha sealado. Como una consecuencia del principio de
eficacia de las normas jurdicas enunciada por DE CASTRO constituye una
obligacin de todos los funcionarios pblicos de todas clases negar su
cooperacin a la eficacia de actos y negocios jurdicos que sean nulos de
pleno derecho por contravenir normas jurdicas de naturaleza imperativa y
que tiene aplicaciones concretas como la que se contempla en el art. 84 del
TRLGDCU/2007, en relacin con la no incorporacin e inscripcin de clusulas
contractuales nulas por ser abusivas en los contratos celebrados con
consumidores.

Si los funcionarios o, en general el personal al servicio de las

Administraciones Pblicas incumple este deber, o los jueces
encargados de la aplicacin del Derecho incumplen este deber se
generan responsabilidades de diversa naturaleza penal, civil y
disciplinaria, que se derivan del hecho de dictar resoluciones,
administrativas o judiciales, manifiestamente injustas por ignorancia
inexcusable- (arts. 145 y 146 de la LRJAPyPAC y 16, 411 y 417.4 de la
LOPJ). El referido deber es predicable tambin de otros operadores

28
jurdicos que no son, en sentido propio, personal al servicio de la
Administracin Pblica y que tampoco forman parte del Poder Judicial,
como es el caso de los Notarios arts. 1 y 147 del RNot- y de los
Registradores de la Propiedad especialmente en su labor de
calificacin ex art. 18 de la LH- y de los propios abogados art. 42 del
EGA-, que pueden incurrir en responsabilidad civil como consecuencia
de actuaciones negligentes fruto del desconocimiento del Derecho o,
incluso, de determinadas interpretaciones jurisprudenciales del
mismo que sean reiteradas y uniformes.

Este deber de conocer el Derecho se expresa en el apotegma jurdico

iura novit curia, que produce una excepcin en cuanto a la
aplicacin del principio dispositivo -da mihi factum, davo tivi ius-
que, con carcter general, rige en los procesos civiles. El principio
dispositivo frente al inquisitivo propio de los procesos penales- rige
en los procesos civiles con toda su virulencia en relacin con los
hechos y con las pretensiones. El art. 282 de la LECiv prescribe que la
iniciativa probatoria de los hechos en el proceso civil es de parte, sin
perjuicio de que el Tribunal pueda, de oficio, acordar que se
practiquen pruebas o que se aporten documentos, dictmenes u otros
medios e instrumentos probatorios cuando as lo establezca la ley. El
art. 281 de la LECiv seala que la prueba tendr como objeto los
hechos que guarden relacin con la tutela judicial que se pretenda
obtener en el proceso, as como la costumbre tambin ex art. 1.3 del
CC; la excepcin a la exigencia de prueba est constituida por los
usos y costumbres notorios ex art. 2.1 de la LDCG/2006- y el Derecho
extranjero (RDGRN de 1 de marzo de 2005 [BOE de 21 de abril de
2005]). El principio dispositivo no rige respecto de la norma jurdica
que resulte de aplicacin a los hechos alegados y probados, ni a la
causa petendi y al petitum que han sido formulados por la parte
que impetra la aplicacin del Derecho.

29
No existe un deber general de conocer las leyes recaiga sobre todos
los integrantes de la comunidad jurdica, pero no puede invocarse el
desconocimiento de las mismas para evitar su aplicacin,
encontrando esta ltima afirmacin su fundamento en la eficacia de
las leyes y presentando las dos siguientes consecuencias o corolarios:
1) La falta de culpabilidad o de imputabilidad en la ignorancia de
deberes impuestos por las normas jurdicas no es ninguna causa que
permita exonerar de su cumplimiento. Esta consecuencia se enuncia
a travs del apotegma jurdico ignorantia iuris non exusat acogido
en el art. 6.1 del CC. 2) En cuanto a las consecuencias de quien se
equivoca en el cumplimiento de las previsiones legales resulta
irrelevante si se trata de un error de hecho o de Derecho. El prrafo
2 del art. 6.1 del CC prescribe que el error de Derecho producir
nicamente aquellos efectos que las leyes determinen, pero no
excusa de su cumplimiento. El error de Derecho para que sea
relevante en el mbito de impugnacin de la validez de los negocios
jurdicos ha de ser esencial, excusable se descarta la eficacia del
error culpable o inexcusable- y recognoscible por la otra parte del
negocio jurdico y, adems, ha de mediar la impugnacin, pues
estaremos, en todo caso, ante un supuesto de anulabilidad. En
consecuencia, puede afirmarse que el error de Derecho no constituye
una excepcin al principio general del Derechoignorantia iuris non
exusat y ello por cuanto no parten del mismo supuesto de hecho.

3.3.3. La renuncia a la ley aplicable: la exclusin voluntaria de la ley

aplicable

El CC antes de la reforma del Ttulo Preliminar llevada a cabo en el

ao 1974 no contena ninguna referencia a la institucin
histricamente conocida como renuncia de las leyes. Tras la referida
reforma, el art. 6.2 del CC prescribe que la exclusin voluntaria de la
ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos slo

30
sern vlidas cuando no contraren el inters o el orden pblico ni
perjudiquen a terceros. En los casos de renuncia de las leyes o de
exclusin voluntaria de la ley aplicable el objeto de la renuncia no
est constituido por un derecho ya adquirido o, en sentido amplio,
cualquier ventaja jurdica que haya sido adquirida- (v.gr., renuncia al
derecho de propiedad sobre un determinado bien, renuncia a la
prescripcin ganada art. 1935 CC-, etc.), sino que su objeto es la
normativa de cuya aplicacin nace un derecho. El CC contempla
algunos supuestos especficos de renuncia a la ley aplicable, como es
el caso de la renuncia a las normas del saneamiento por eviccin en
la compraventa (art. 1477 del CC) o para impedir la renuncia, como
es el caso del art. 816 del CC, respecto de las normas que rigen las
legtimas, sin perjuicio de la validez de la renuncia a los derechos
adquiridos en virtud de las normas a cuya aplicacin no puede
renunciarse habida cuenta de su naturaleza de Derecho imperativo.

Precisamente para que la exclusin de la ley aplicable sea vlida es

necesario que el objeto de la exclusin sea una norma de carcter
dispositivo, pues en otro caso nos situaramos en el mbito objetivo
de aplicacin del art. 6.3 del CC.

El art. 6.2 del CC alude a la exclusin voluntaria, de manera que se

trata de una declaracin de voluntad constitutiva de un autntico
negocio jurdico, en el ejercicio del poder de autonoma privada,
requirindose una declaracin de voluntad manifestada de una forma
idnea o apta para revelar la voluntad de exclusin, con
consentimiento no viciado por el renunciante y que concurra una
causa o razn suficiente de acuerdo con la naturaleza de la relacin
que justifique la exclusin de la ley de acuerdo con la naturaleza de la
relacin en la que se produzca este negocio de exclusin.

31
La validez de la renuncia o del negocio de exclusin voluntaria de la
ley aplicable tiene como lmites el perjuicio de intereses de terceros
jurdicamente protegidos tanto inters de titularidad privada, como
de titularidad pblica- y el orden pblico, entendido en el sentido
expuesto por P. TRIMARCHI, como el conjunto de principios bsicos de la
estructura poltica y econmica del Estado. Algn significativo autor
DEZ-PICAZO- ha cuestionado la eficacia de los lmites a la exclusin
voluntaria de la ley aplicable que se contienen en el art. 6.2 del CC,
partiendo de la consideracin de que no puede contraria el inters o
el orden pblico un acto de renuncia privada, si bien este mismo
autor precisa que cuando como consecuencia de la exclusin
voluntaria de la ley aplicable se produzca un vaco en el
Ordenamiento jurdico la exclusin es nula, sin fundamentar esta
conclusin. Pues bien debe considerarse que en estos supuestos en
realidad estamos en presencia de un atentado al orden pblico,
puesto que en un sistema de economa de mercado, al ciudadano se
le conceden unos poderes que, en el caso de que los utilice para
generar una laguna en el Ordenamiento jurdico los habr utilizado de
una manera contraria a la finalidad perseguida al concedrselos. En
definitiva, si como consecuencia del ejercicio de la referida facultad
se produce un vaco en la normativa aplicable, se producira un
incremento de la discrecionalidad judicial y, con ello, una mayor
inseguridad jurdica. Por ello debe considerarse que la exclusin
negocial de la normativa aplicable sin aportar una alternativa
convencional a la regulacin que se excluye es nula por ser contraria
al orden pblico entendido en el sentido ya expuesto.

Bibliografa:

BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R.: Manual de Derecho civil. Derecho

privado y Derecho de la persona, Ed. Bercal, S.A., Madrid, 2006 (4 edic.);
CARRASCO PERERA, .: Comentario del art. 6.3 del CC, en Comentarios
al CC y a las Compilaciones forales, T. I, Vol. 1 (M. ALBALADEJO Y S. DAZ

32
ALABART, Dirs.), Edersa, Madrid, 1992; DE CASTRO y BRAVO, F.: Compendio
de Derecho civil (Introduccin y Derecho de la persona), Madrid, 1970 (5
edic.); ibdem, Derecho civil de Espaa, T. I, Libro preliminar (Introduccin al
Derecho civil), Ed. IEJ, Madrid, 1949 (2 edic.; edic. facsmil, Ed. Civitas, SA,
Madrid, 1984); DEZ-PICAZO, L.: La interpretacin de la Ley, A.D.C., 1970;
GARCA GARCA, J. M.: Reserva de ley y Derecho civil. Las funciones de las
normas reglamentarias en el Derecho civil, Ed. Civitas, Cizur Menor, 2006;
IRTI, N.: Introduzione allo studio del Diritto privato, CEDAM, Padua, 1990;
LARENZ, K.: Derecho civil. Parte general (traduc. de la 3 edic. alemana
-1975- y notas de M. IZQUIERDO Y MACAS-PICAVEA), EDERSA, Madrid, 1978; PREZ
LVAREZ, M. .: Interpretacin y jurisprudencia: Estudio del artculo 3.1 del
Cdigo civil, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1994; ibdem, Realidad social y
jurisprudencia, Ed. Colex, Madrid, 2005.

JOS MANUEL BUSTO LAGO

33
 3. EL DERECHO SUBJECTIVO.
EL EJERCICIO DE LOS
DERECHOS. BUENA F, ABUSO
DEL DERECHO Y FRAUDE DE
LEI. LA RELACIN JURDICA

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 3

O DEREITO SUBXECTIVO. O EXERCICIO DOS DEREITOS

SUBXECTIVOS. BOA FE, ABUSO DO DEREITO E FRAUDE DE LEI.
A RELACIN XURDICA.

1. O DEREITO SUBXECTIVO

1.1. Concepciones tradicionales y su crtica

Tradicionalmente el derecho subjetivo se ha definido desde una

perspectiva bsica atendiendo a tres concepciones diversas
sostenidas por los Pandectistas: 1) Como un poder de la voluntad
VON SAVIGNY-. 2) Como un inters jurdicamente protegido VON IHERING-.
3) Como un poder de proteccin -THON-. Grficamente VON IHERING y
THON expresaban la diferencia entre sus concepciones sealando el
primero que, si se compara el derecho subjetivo con una nuez, ste
sera el meollo de la nuez; mientras que para el segundo sera la
cscara de la nuez. A su vez, THON, para exponer su tesis, comparaba
el derecho subjetivo con un jardn, constituyendo el derecho subjetivo
el poder de poner una verja en este jardn para evitar intromisiones
de extraos este autor identifica el derecho subjetivo con el poder de
proteccin que atribuye a su titular-.

Frente a la concepcin de VON SAVIGNY, ha de repararse en que el poder

de la voluntad no es exclusivo de la categora del derecho subjetivo,
sino que es propio de otro poderes de la autonoma privada o
autonoma de la voluntad en el Derecho privado patrimonial (ex art.
1255 del CC) como acontece sealadamente con el contrato, el
testamento, los negocios de apoderamiento o de renuncia que
tambin forman parte de los poderes de autonoma de la voluntad,
pero no son derechos subjetivos; al tiempo que resulta evidente que
seres carentes de capacidad cognoscitiva y volitiva, como ocurre
sealadamente con un recin nacido o con una persona que tenga

1
gravemente disminuidas, como consecuencia de una enfermedad
psquica, estas capacidades, sin embargo s son titulares de derechos
subjetivos, de la misma forma que las personas con plena capacidad
de obrar.

Frente a las concepciones de VON IHERING y de THON, ha de precisarse

que si bien los derechos subjetivos estn al servicio de un inters
reconocido por el Ordenamiento jurdico, no es una connotacin
especfica de los mismos, en tanto que cualquier relacin jurdica se
constituye en proteccin de un inters. As ocurre con los poderes de
Derecho privado v.gr., las facultades que no constituyen derechos
subjetivos, como las de ocupar bienes muebles nullius, la facultad de
usucapir o de usar bienes destinados a la prestacin de servicios
pblicos, etc.- y con las potestades de Derecho privado v.gr., la
patria potestad-. En esencia, puede afirmarse que la caracterstica de
contar con una proteccin propia es esencial de todo derecho
subjetivo, pero no es exclusiva de esta institucin. Por otra parte, el
inters que se trata de proteger y la proteccin que se dispensa a su
titular no agota el contenido del derecho subjetivo, pues al titular del
mismo, para lograr la satisfaccin del inters objeto del mismo, no le
basta un poder defensivo o de carcter externo, sino que es necesario
un poder de goce o un poder de carcter interno de naturaleza
fruitiva-, que posibilite jurdicamente este goce.

1.2. Concepto derecho subjetivo

A tenor de las crticas realizadas a las concepciones pandectstica del

derecho subjetivo, resulta adecuado perfilar su concepto de la
manera que sigue: el derecho subjetivo es el poder jurdico de
disposicin unitario e independiente del que es titular una persona
para la satisfaccin de sus intereses. En consecuencia, el derecho
subjetivo ha de concebirse de la como:

2
1) Un poder: como tal otorga a su titular una serie de posibilidades
de actuacin un mbito de libertad- lcito y protegido.

2) Es un poder de disposicin: La libertad de actuacin que el

derecho subjetivo confiere a su titular es precisamente para disponer
es una libertad o poder de disposicin, lato senso- sobre el disfrute
del derecho sobre el destino del mismo. Esta nota permite diferenciar
a los derechos subjetivos de las meras facultades, en tanto que stas
no contienen poder de disposicin alguno sobre el destino y sobre el
disfrute del derecho. En efecto, en el caso de las facultades, el
destino y el rgimen jurdico estn establecidos por ley. Su titular
nicamente puede decidir si las ejercita o no. Por su parte, las
potestades se caracterizan por ejercitarse en inters de un tercero.

3) Es un poder de carcter jurdico: Se trata de un poder jurdico, en

tanto que basta que, de forma lcita y protegida se pueda actuar
libremente, por su titular, sobre la cosa objeto del derecho. No es un
poder fsico o material. En consecuencia, el derecho subjetivo
subsiste aun cuando no exista la posibilidad fsica de ejercitarlo (v.gr.,
por estar la cosa que constituye su objeto en ignorado paraderos, en
un lugar inaccesible, etc.). Tampoco estamos en presencia de un
poder psicolgico la idoneidad psicolgica no es condicin para ser
titular de un derecho subjetivo-, ni de un poder econmico pues no
constituye una nota esencial el hecho de que tenga un valor
econmico o en cambio-.

4) Su titular es una persona: La pertenencia o atribucin de un poder

jurdico a una persona fsica o jurdica- determinada se realiza a
travs de un acto adquisitivo. El poder se concede a un titular
preordenado a la satisfaccin de intereses. En lo caso en los que los
poderes se conceden a su titular para la satisfaccin de intereses

3
ajenos nos encontramos ante la figura de la potestad (como son los
casos, v.gr., de la patria potestad, de la tutela o de las potestades
judiciales o administrativas), de manera tal que las potestades tienen
que ser actuadas si lo demanda el inters ajeno y en la forma en la
que ste lo demande. El titular del derecho subjetivo puede actuarlo
aun de forma arbitraria, siempre con los lmites de la buena fe y del
abuso del derecho, erigidos en el art. 7 del CC, como lmites
intrnsecos del ejercicio de los derechos subjetivos.

5) Se trata de un poder de carcter unitario e independiente: El

derecho subjetivo se concibe como algo diverso de las facultades que
forman parte de su contenido, de manera que no est constituido por
la mera suma o adicin de facultades concretas, sino que es
precisamente la fuente de estas facultades. Es un centro de poder
unitario del cual irradian o derivan las facultades que conforman su
contenido. El derecho subjetivo es fuente, origen o causa de estas
facultades, que son efectos del derecho subjetivo. En particular, que
sea un centro unitario de poder nos explica que subsista el derecho
subjetivo aunque no exista una facultad actual que actuar subsiste
en un plano potencial o virtual (v.gr., propietario despojado de las
facultades de posesin, de uso y disfrute y de disposicin)-. Vinculada
a esta caracterstica se encuentra la elasticidad, como cualidad propia
de todos los derechos subjetivos y no exclusivamente del derecho de
propiedad privada. Por otra parte, el derecho subjetivo es poder de
carcter independiente de la existencia actual de sus facultades y ello
en los dos sentidos que siguen: a) Tiene vida propia respecto del
derecho objetivo. Los derechos subjetivos pueden incluso sobrevivir al
Derecho objetivo en el que se fundan, en el caso de que ste resulte
derogado. Deben sobrevivirle en virtud del respeto a los derechos
adquiridos. b) Es independiente respecto a su titular, pues el derecho
subjetivo no es inherente a ste, sino que puede ser transmitido, sin
que ste pierda su naturaleza e identidad.

4
1.3. Clasificacin de los derechos subjetivos

Tradicionalmente los derechos subjetivos se suelen clasificar en

derechos absolutos y derechos relativos, partiendo de la existencia de
una obligacin pasiva universal en el primer caso y de una obligacin
individual en lo segundos, de manera que se adscribiran a la primera
categora los derechos de la personalidad y los derechos reales,
mientras que los derechos de crdito se adscribiran a la segunda de
las mencionadas categoras.

Siguiendo a DE CASTRO, ha de precisarse ya que esta distincin es

tcnicamente incorrecta, pues en el sentido referido todos los
derechos subjetivos son absolutos, en tanto que todos los integrantes
de la comunidad jurdica estn obligados a respetar todos los
derechos subjetivos y cualquier derecho subjetivo, en abstracto es
susceptible de ser lesionado por cualquiera. En efecto, tambin los
llamados derechos relativos en el sentido indicado, o derechos de
crdito, pueden ser lesionados por un sujeto distinto del deudor o
titular pasivo de los mismos-, hablndose, en estos casos, de una
lesin extracontractual de los derechos de crdito, frente a la que el
acreedor o titular activo de estos derechos puede reaccionar
mediante el mecanismo general de tutela de todos los derechos
subjetivos constituido por la responsabilidad civil extracontractual (ex
arts. 1902 y concordantes del CC).

En consecuencia, solo se puede mantener la distincin referida si se

considera que en el caso de los llamados derechos relativos, a la
obligacin pasiva universal se superpone una obligacin individual
de la que el deudor es titular pasivo-.

5
Desde la perspectiva de su estructura, los derechos subjetivos se
clasifican en: derechos de disfrute, derechos de obligacin y derechos
potestativos:

a) Los derechos de obligacin, son aqullos en los que la obligacin es

un fin en s misma considerada, de tal manera que el cumplimiento
de la obligacin es condicin, no slo necesaria, sino tambin
suficiente para que el titular del derecho pueda alcanzar la
satisfaccin de su inters. Todo el contenido del derecho se agota en
la prestacin del titular de la obligacin. Se trata de derechos de
heterosatisfaccin, en expresin utilizada por GEORGIANNI, porque su
objeto est constituido por la conducta de otro sujeto el deudor-
consistente en realizar una determinada prestacin. En esta categora
suele situarse al conjunto de los derechos de crdito identificndola
con stos-, si bien ha de precisarse que no siempre los derechos
subjetivos de obligacin son derechos de crdito, pues tambin puede
ser derechos reales como ocurre, v.gr., en el caso de los censos y de
las servidumbres negativas-.

b) Los derechos subjetivos de disfrute: El titular tiene atribuido un

poder de autosatisfaccin sobre la cosa objeto del derecho.
Ordinariamente la doctrina identifica los derechos subjetivos de
disfrute con los derechos reales, sin percatarse de que, en algunos
casos, el poder de autosatisfaccin est presente tambin en algunos
derechos de crdito, como ocurre, v.gr., con el derecho del
comodatario (arts. 1741 a 1752 del CC). Por otra parte, la existencia
de un poder de autosatisfaccin no implica que no exista una
obligacin de no perturbar al titular del derecho en el disfrute del
mismo.

c) Los derechos subjetivos potestativos o facultades de configuracin

jurdica-: Son derechos de configuracin de la esfera jurdica ajena,

6
mediante una declaracin de voluntad del titular de la facultad de
producir o constituir v.gr., aceptacin de una oferta de contrato-,
modificar v.gr., facultad del acreedor de especificar una obligacin
genrica; o de eleccin en una obligacin alternativa- o extinguir una
relacin jurdica v.gr., facultad de impugnar un negocio jurdico
anulable o de resolver un contrato por incumplimiento- en la esfera
jurdica ajena.

1.4. La estructura del derecho subjetivo

Como poderes concretos que son, los derechos subjetivos han de

tener un titular, ejercitarse sobre un determinado bien y tener un
contenido concreto. En consecuencia, el sujeto titular, el bien objeto
del derecho subjetivo y el contenido del mismo, conforman los tres
elementos estructurales de todo derecho subjetivo.

a) El sujeto titular: La existencia de un derecho subjetivo reclama

estructuralmente la presencia de un sujeto (el enunciado de dos
supuestos de derechos sin sujeto, representados por la herencia
yacente y por la herencia deferida a favor de una persona concebida,
pero no nacida, es errneo). Puede serlo tanto una persona fsica,
como una persona jurdica. Puede existir un titular singular o
individual o una pluralidad de titulares de un mismo derecho
subjetivo. Los supuestos de pluralidad de titulares situaciones de
cotitularidad o de comunidad- pueden configurarse con arreglo a tres
sistemas de relaciones entre ellos: i) La cotitularidad en mano comn
ningn cotitular puede disponer por s solo de nada, ni de su propia
situacin jurdica, ni de la de los dems cotitulares-. ii) La
cotitularidad solidaria o in solidum -cualquiera de los cotitulares
puede disponer tanto de su situacin jurdica, como de las de los
dems cotitulares (art. 1143 del CC). iii) La cotitularidad romana o por
cuotas ninguno de los cotitulares puede disponer por s solo de la

7
situacin jurdica de los dems cotitulares, pero s de la propia, como
ocurre en la comunidad regulada en los arts. 392 a 406 del CC-.

b) El objeto del derecho subjetivo: El derecho subjetivo se proyecta

sobre un quid, que puede ser una cosa u objeto, en sentido jurdico,
material o inmaterial, siempre y cuando pueda ser objeto de lcito
comercio; o una prestacin consistente en un hacer o en un no hacer.

c) El contenido del derecho subjetivo: Est integrado por las

facultades concretas que atribuye a su titular, pudiendo ser stas de
naturaleza fruitiva o de configuracin de la esfera jurdica ajena; de
disposicin en sentido estricto; de proteccin o de defensa judicial o
extrajudicial- del derecho, incluyendo la facultad de exclusin de
terceros.

1.5. La adquisicin de los derechos subjetivos

El Ordenamiento jurdico subordina la atribucin efectiva de la

titularidad de un derecho subjetivo a una persona al acontecer de
determinados hechos, denominados, por esta razn, hechos
adquisitivos (v.gr., el nacimiento determina la adquisicin de los
derechos de la personalidad; el fallecimiento la adquisicin de los
derechos por los herederos del fallecido, etc.); o de determinados
actos jurdicos; diferencindose los actos de los hechos, en que en los
primeros son voluntariamente realizados; resultando indiferente la
voluntad de la persona en el caso de los hechos jurdicos. La
atribucin de la titularidad tambin puede traer causa de un negocio
jurdico adquisitivo adquisicin negocial-, caracterizados porque la
voluntad se proyecta sobre la realizacin del acto, encaminada a la
produccin de determinados efectos (v.gr., contrato, testamento, etc.
).

8
La adquisicin de los derechos subjetivos, en funcin de la relevancia
de la voluntad del transmitente anterior u originario del derecho
subjetivo, puede ser: a) Derivativa o sucesin en sentido amplio-.
Supone una transmisin de la titularidad del derecho basada en la
titularidad del transmitente o del causante. En la medida en que la
transmisin se basa en esta titularidad previa, la titularidad del
transmitente opera como condicin y como medida de la transmisin.
A su vez la adquisicin derivativa puede ser traslativa lo transferido
es precisamente el mismo derecho que tena el causante- o
constitutiva lo transmitido son algunas de las facultades
pertenecientes al derecho del que es titular el transmitente o
causante (se crea un derecho que antes no exista)-. b) Originaria.
Adquisicin de la titularidad de un derecho subjetivo ex novo, sin
que traiga causa de un anterior titular. El contenido del derecho que
se adquiere se acomoda al que constituye el normal del derecho de
que se trate. Los modos paradigmticos de adquisicin originaria
estn constituidos por la usucapin y por la ocupacin.

Por la determinacin, individual o no, de los derechos subjetivos que

se transmiten, la adquisicin puede ser a ttulo universal y a ttulo
particular. La adquisicin es a ttulo universal cuando implica un
subingreso en la misma titularidad patrimonial del causante,
situndose el adquirente en la misma posicin jurdica que ostentaba
el causante o transmitente, el centro de todas las relaciones de poder
y responsabilidad de ste (es lo que ocurre, v.gr., en la sucesin por
causa de muerte, en la transmisin que se produce a favor del
heredero o en los supuestos de fusin, de absorcin y de sucesin de
sociedades). El adquirente a ttulo universal ostenta los mismos
ttulos jurdicos que su causante, operndose tambin la sucesin
procesal de ste (art. 16 de la LECiv). La transmisin o sucesin a
ttulo particular implica un subingreso del adquirente en la titularidad
de un derecho subjetivo procedente del patrimonio del causante,

9
siendo un tercero en las relaciones jurdicas del causante. La
diferencia entre la adquisicin universal y a ttulo particular comporta
necesariamente una distincin entre los derechos adquiridos. En la
sucesin a ttulo universal se adquieren necesariamente todos los
derechos que forman parte del patrimonio del causante o una parte
alcuota de ellos-, a los que es llamado el adquirente. Este
llamamiento no se produce en el caso de las adquisiciones a ttulo
particular, en las que se adquieren los derechos individualizados por
su objeto y, en lo que atae a las deudas, no se adquieren, salvo si
expresamente se contempla la asuncin de las mismas.

1.6. La extincin de los derechos subjetivos

Sin perjuicio de la existencia de causas especficas de extincin de

determinados derechos subjetivos que cuentan con una regulacin
tpica y del juego de la autonoma privada en la configuracin de las
mismas, pueden enunciarse, con carcter general, las siguientes
causas que determinan la desaparicin o extincin del derecho
subjetivo en la esfera jurdica de su titular:

a) La renuncia. Se trata de un negocio jurdico de naturaleza

abdicativa, caracterizado por el hecho de que la voluntad unilateral
del titular actual determina la extincin del derecho. La renuncia e
irrevocable una vez que ha sido consentida o ha surgido a favor de un
tercero un derecho como consecuencia de la renuncia (v.gr., el
tercero ocupa el bien mueble cuya propiedad ha sido renunciada). En
el caso de que la renuncia tenga como objeto el derecho de
propiedad, se conoce con el nombre de abandono o derelicin. Los
lmites a la eficacia del negocio de renuncia los contempla el art. 6.2
del CC y estn constituidos por el inters o el orden pblico y el
perjuicio de tercero.

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b) La prdida o destruccin de la cosa que constituya el objeto del
derecho subjetivo. Aquellos derechos subjetivos que sean inherentes
a una cosa, en sentido jurdico, se extingue cuando esta desaparece,
tanto en sentido material, como en sentido jurdico (v.gr., en los
supuestos de demanializacin). En los casos en los que la prdida sea
imputable a un tercero, ste estar obligado a indemnizar los daos y
perjuicios ocasionados al titular del derecho que se extingue. Si la ley
lo admite, es posible la subrogacin del bien que haya entrado en el
patrimonio del titular como consecuencia de la prdida (arts. 110 de
la LH y 1186 del CC).

c) La confusin y la consolidacin. Determinados derechos que tienen

por objeto un bien de propiedad ajena se extinguen por consolidacin
en los supuestos en los que el derecho de propiedad y la titularidad
del derecho que los grava se renen en una misma persona (v.gr.,
arts. 513.3 y 546.1 del CC y 107.1 de la LH). Los derechos que
tengan por objeto un derecho de crdito de su titular frente a un
tercero, se extinguen por confusin en los supuestos en los que, por
cualquier causa, se renen en una sola persona las cualidades de
deudor y de acreedor (art. 1192 del CC).

d) El decurso del tiempo: el no uso, la prescripcin y la caducidad. En

el caso de que un tercero contradiga la titularidad de un determinado
derecho subjetivo, el transcurso de un determinado laso de tiempo
sin que su titular reaccione a travs de los mecanismos previstos para
la defensa de su derecho, mediante el ejercicio de las
correspondientes acciones judiciales, determina la prescripcin de las
acciones de tutela y, en consecuencia, la correlativa prdida del
derecho subjetivo. El art. 1930.II del CC establece que por la
prescripcin se extinguen todos los derechos y acciones de la clase
que sean. Es posible tambin, como regla general, que en el ttulo
constitutivo de un derecho se pacte expresamente un plazo

11
determinado de duracin del mismo, cuyo decurso determina la
extincin del derecho de que se trate (o que la legitimacin con la
que acta el constituyente determine que la extincin del derecho
que amparaba su actuacin, provoque la extincin del constituido
v.gr. arrendamiento constituido por un superficiario-).

La regla general es que los derechos no se extinguen por su no uso,

aun cuando este no uso se prolongue en el tiempo. El nico caso de
extincin por no uso es el constituido por las servidumbres
discontinuas (art. 546.2 del CC). En el mbito de la propiedad sobre
bienes inmateriales, que se adquiere en virtud de una concesin
registral, el derecho se extingue por falta de uso efectivo en un laso
de tiempo determinado (arts. 39 y 55 de la LM/2001 y 83 y 116.1.e)
de la LPat). Para estos derechos de propiedad sobre bienes
inmateriales, las respectivas leyes reguladoras contemplan la
extincin por el simple transcurso del laso de tiempo determinado
normativamente, con independencia de que se hayan usado, o no,
incorporndose el bien inmaterial al dominio pblico y siendo
susceptible de un uso general (art. 26-30, 98, 112, 119 y 125 del
TRLPI; 49 y 152 LPat y 5 y 7 de la LM/2001). Este modo de extincin
de la titularidad de los derechos se denomina caducidad. Tambin
estn sometidos a un plazo de caducidad los derechos reales de
adquisicin preferente de origen legal, de modo que si su titular no
los ejercita en el plazo normativamente conferido, se extinguen.

e) La muerte de su titular. Los derechos de naturaleza vitalicia se

extinguen por la muerte o la declaracin de fallecimiento- de su
titular. Es el caso del usufructo, si, en el caso de usufructo
convencional o negocial no se ha pactado una duracin temporal
determinada en el ttulo constitutivo del mismo y su transmisibilidad
mortis causa (art. 513.1 del CC); as como de los derechos reales
de uso y de habitacin (art. 529 del CC) y tambin la renta vitalicia

12
(art. 1802 del CC). Existen derechos respecto de los que la
transmisin mortis causa solo puede tener lugar a favor de
determinadas personas, de manera que, en ausencia de stas, el
derecho se extingue (es el caso, v.gr., de los derechos del
arrendatario de vivienda, ex arts. 16 y 33 de la LAU).

f) El cumplimiento de la condicin. Los derechos que se hayan

adquirido sometidos a condicin resolutoria, se extinguen cuando
tenga lugar el suceso futuro del cual no se tenga certeza de si ha de
ocurrir o no, establecido como condicin en el ttulo constitutivo del
derecho (arts. 513.2, 546.4, 790, 1113 y 1123 del CC). La excepcin
a la posibilidad de que la adquisicin de un derecho se someta a
condicin est representada por los negocios de estado civil, respecto
de los que la ley no admite que se adquieran sometidos a plazo o
condicin (v.gr., art. 45 del CC, respecto del matrimonio).

2. O EXERCICIO DOS DEREITOS SUBXECTIVOS

2.1. El ejercicio de los derechos subjetivos

Plantear, con carcter general, la cuestin atinente al ejercicio de los

derechos subjetivos es equivalente a contemplar la totalidad de su rgimen
jurdico, razn por la cual, parece que han de encontrar acomodo en esta
sede el tratamiento de la representacin en el ejercicio de los derechos
subjetivos, las reglas de proteccin de la apariencia jurdica, as como
aqullas que disciplinan los supuestos de colisin de derechos subjetivos,
cuyo ejercicio coetneo resulte incompatible. La cuestin relativa a los
lmites intrnsecos del ejercicio de los derechos subjetivos, representados
por la buena fe y por el abuso del derecho es merecedora de un
tratamiento especfico y diferenciado (infra, .3).

2.2. La representacin

13
2.2.1. La representacin voluntaria y la representacin legal

Los derechos subjetivos pueden ser ejercitados por su titular, siendo la

regla general en el trfico jurdico que las personas fsicas operen por s
mismas. En aquellos supuestos en los que la actuacin personal se
presenta como imposible o desaconsejable, es cuando se busca a una
tercera persona que despliegue la actividad de que se trate en lugar del
directamente interesado, sustituyndole. A su vez, en el caso de personas
fsicas menores de edad o incapacitadas, que son titulares de derechos y
de obligaciones, las normas jurdicas imponen a las personas que ostentan
las facultades de guarda legal patria potestad o tutela- de las mismas, la
actuacin de los derechos subjetivos en nombre de aqullos o en virtud de
una representacin legal. Asimismo, las personas jurdicas actan en el
trfico jurdico a travs de sus rganos de representacin, integrados por
personas fsicas.

El art. 1259.I del CC establece que la representacin puede ser voluntaria o

convencional y legal. En efecto, el actuar en el trfico jurdico una persona
por otra puede encontrar su origen:

1) En la declaracin de voluntad del propio representado, interesado,

confiriendo autorizacin a otra persona el representante- para actuar en
su esfera jurdica patrimonial y/o personal. En el caso de la representacin
voluntaria, los representantes actan por decisin del interesado el
representado- y en estricta dependencia de su voluntad.

2) En una norma jurdica, en proteccin de quienes, por razn de la menor

edad, la incapacitacin o la ausencia, no pueden o no deben en el caso del
concursado incapacitado- ejercitar por s mismos los derechos subjetivos de
que son titulares. Los actos de ejercicio de estos derechos subjetivos son
ejercitados por una persona capaz a la que la ley faculta y obliga a

14
desempear tal cargo en beneficio e inters del menor de edad o del
incapacitado. A diferencia de lo que acontece en los supuestos de
representacin voluntaria, en el caso de la representacin legal, la voluntad
del representante no depende de la voluntad de la persona representada,
sino que goza de autonoma, sustituyndola plenamente en su actividad
jurdica.

2.2.2. La representacin directa

Tanto el representante legal, como el voluntario, han de actuar en nombre

de representado, siendo la actuacin en nombre ajeno el dato
caracterstico de la representacin. De esta actuacin representativa
resultan vinculados el representado y el tercero representacin directa-.
Para poder actuar ante la comunidad jurdica como representante de otra
persona, el representante ha de estar facultado legal o convencionalmente
para ello. En el caso de la representacin convencional o voluntaria esta
autorizacin se articula en virtud de un acto de apoderamiento, que es un
acto unilateral de declaracin de voluntad del representado que confiere un
poder de representacin al representado o apoderado. Este apoderamiento
puede ser especial para un asunto concreto- o general para gestionar una
serie mltiple de asuntos del poderdante o, incluso, todos los asuntos y
negocios del poderdante-.

En la prctica no son extraos los supuestos en los que una persona acta
sin contar con la legitimacin que le confiere la existencia de poder de
representacin, de origen legal o convencional, pudiendo diferenciarse en
el marco de estos supuestos de actuacin son legitimacin: 1) Los
supuestos de inexistencia de poder. 2) Los supuestos de exceso de
actuacin representativa casos de revocacin del poder por el
representado, de extralimitacin en las instrucciones recibidas-. En estos
casos en los que una persona se presenta como representante de otra, sin
existir un acto de apoderamiento que legitime su actuacin se est en

15
presencia de un falsus procurator, cuyas consecuencias se contemplan
en el art. 1259.II del CC, a tenor del cual, el contrato celebrado entre el
representante y el tercero ser nulo. Esta consecuencia jurdica se produce
salvo que la persona a cuyo nombre se otorgue lo ratifique, antes de ser
revocado por la otra parte contratante. La ratificacin es una aceptacin
ex post facto y viene a suponer un apoderamiento a posteriori, con
eficacia retroactiva y sanadora del defecto del poder de la actuacin del
representante (la fecha del negocio jurdico ratificado es la del celebrado
por el falsus procurator y no la de la ratificacin).

En los supuestos de inexistencia de ratificacin, el tercero podr actuar

frente al sedicente representante, bien ejercitando la va penal si concurren
los presupuesto del tipo delictivo de la estafa, bien reclamando, en la va
civil, el resarcimiento de los daos causados por la actuacin falsamente
representativa, para lo que ser necesario que el tercero haya pactado de
buena fe con el falsus procurator. El resarcimiento de los daos abarcar
el inters contractual negativo.

2.2.3. La denominada representacin indirecta o mediata

La representacin indirecta tiene lugar en aquellos supuestos en los que el

representante acta en nombre propio, sin manifestar u ocultando
conscientemente el nombre de la persona por cuenta de la que acta o
dominus negoti -en estos supuestos el representante es un mandatario
(arts. 1709 y ss del CC)-. En el caso de la representacin indirecta la
actividad del mandatario no vincula de manera directa e inmediata al
representado y al tercero, no existiendo ninguna relacin entre el
mandante y el tercero cuando el mandatario obra en su propio nombre (art.
1717 del CC). En consecuencia: 1) El mandante no tiene accin contra las
personas con quienes el mandatario ha contratado, ni stas contra el
mandante. 2) El mandatario queda obligado directamente con la persona
con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo.

16
Si el mandatario acta en nombre ajeno, entonces nos situamos en el
mbito de la representacin directa.

2.3. La proteccin de la apariencia

La regla general en materia de transmisin derivativa de la titularidad de

derechos subjetivos es que nadie est legitimado para transmitir a un
tercero derechos distintos de los que es titular, de manera que no puede
disponer de bienes o derechos ajenos sin que medie una previa
autorizacin de su titular. El negocio transmisivo o constitutivo realizado
por un disponente no legitimado realizado a non domino- es vlido si
rene los requisitos de validez atendiendo al tipo de negocio jurdico de
que se trate-, pero, en todo caso, ineficaz. Los defectos de legitimacin y la
consumacin de los efectos adquisitivos requieren bien el juego de la
usucapin ordinaria o extraordinaria, en funcin de si en negocio
dispositivo, es vlido o no y concurre buena en el adquirente-, bien la
aplicacin de alguna de las normas de proteccin del adquirente de buena
fe, que los sitan en una situacin de inatacabilidad o de inoponibilidad.
Estas normas son, en materia de bienes inmuebles y de derechos reales
sobre bienes inmuebles el art. 34 de la LH que acoge el principio de fe
pblica registral- y, en materia de bienes muebles, el art. 464.I del CC en
su interpretacin germanista, predominante en la jurisprudencia (v.gr.
SSTS de 25 de febrero de 1992 [RJ 1992\1549] y de 22 de enero de 2002
[RJ 2002\21])-, as como los arts. 85, 86, 324 y 545 del CCom y, respecto de
los crditos incorporados en una letra de cambio, los arts. 19, 20, 46 y 67
de la LCCh.

2.4. La colisin de derechos subjetivos

Se habla de colisin de derechos subjetivos en aquellos supuestos en los

que dos titulares disponen de distintos ttulos sobre bienes jurdicos que no

17
pueden ser satisfechos de manera cumulativa. Esta situacin puede tener
diversos orgenes: 1) Dos o ms personas pretenden ostentar la titularidad
de un mismo derecho con fundamento en distintos ttulos, contradictorios
entre s. 2) Dos o ms derechos que, no siendo contradictorios entre s, no
pueden, sin embargo, resultar satisfechos de manera coetnea, puesto que
la satisfaccin de uno, elimina la posibilidad de la satisfaccin del inters
del otro. 3) Dos o ms personas son titulares de derechos sobre el mismo
bien, no siendo susceptibles de una satisfaccin simultnea, pero s de
manera sucesiva, conforme a una ordenacin de rango.

Los conflictos que resultan de los supuestos de colisin de derechos

subjetivos se resuelven con arreglo a diversos criterios: 1) La prioridad
posesoria, que se aplica, v.gr., para resolver el conflicto entre dos
compradores de un mismo bien, habiendo actuado como vendedor un
mismo sujeto (art. 1473 del CC) y para establecer determinadas
preferencias en el cobro de crditos sobre un mismo patrimonio del deudor
que resulte insuficiente para pagar todas las deudas (ex art. 1922.5 y 7
del CC). 2) La prioridad temporal. Este criterio determina la preferencia del
derecho del titular ms antiguo. Se aplica, v.gr., para resolver el conflicto
entre dos sujetos cesionarios del mismo crdito, transmitido por el mismo
cedente o cuando adquieren del mismo dueo un derecho mueble corporal
que no puede acceder al Registro. El art. 1473.III del CC acoge el principio
de prioridad temporal para resolver el conflicto entre distintos compradores
de un bien inmueble, siempre que no haya inscripcin registral ni posesin.
3) La prioridad que otorga la existencia de una inscripcin registral. En el
caso de que el conflicto tenga como objeto derechos subjetivos sobre
bienes inmuebles y slo uno de ellos haya accedido al Registro de la
Propiedad, el criterio bsico elegido por el legislador es dotar de
preferencia al titular del derecho inscrito, siempre que haya actuado de
buena fe (arts. 606 y 1473 del CC y 32 de la LH). Esta preferencia recibe la
denominacin tcnica de principio de inoponibilidad registral y se formula
en la regla general que acoge el art. 32 de la LH los derechos no inscritos

18
no perjudican al titular de un derecho inscrito-; as como en la aplicacin
singular de la misma en el art. 1473 del CC, para el contrato de
compraventa en el caso de venta de un mismo bien inmueble a dos
compradores, se prefiere al que primero inscriba la adquisicin en el
Registro de la Propiedad-. 4) Los principios de tracto sucesivo y cierre
registral. Estos principios, acogidos en los art. 20 y 17 de la LH,
respectivamente, determinan la proteccin del titular de un derecho
inscrito en el Registro de la Propiedad, frente a la concurrencia de otro
titular que pretenda la inscripcin. El principio de tracto sucesivo impide
que se inscriba o anote un ttulo por el que se transmita, grave o modifique
un derecho inscrito, si no aparece otorgado por el titular registral con
facultades para transmitir y con independencia de la titularidad material
del derecho o conforme a las normas del Derecho civil puro o sustantivo.
Por su parte, el principio de cierre registral determina que, inscrito o
anotado un ttulo, no puede inscribirse o anotarse otro que se le oponga o
que sea incompatible, aunque sea de fecha igual o anterior al que est
anotado o inscrito. La RDGRN de 28 de noviembre de 2008 [RJ 2008\1463]
ha considerado que el principio de cierre registral constituye una aplicacin
del principio de prioridad. 5) La prioridad derivada del rango. El titular de
un derecho inscrito no puede oponer el efecto propio del principio de cierre
registral a titulares de derechos no incompatibles constituidos por titular
registral legitimado, si bien estos derechos sern posteriores en el rango,
no pudiendo afectar al ejercicio del derecho previamente inscrito. El rango
registral lo determina la fecha de inscripcin determinada, a su ve, por la
fecha del asiento de presentacin-, sin importar la fecha de otorgamiento
del ttulo que accede al Registro de la Propiedad (art. 24 y 25 de la LH).

3. BOA FE, ABUSO DO DEREITO E FRAUDE DE LEI

El poder o las facultades de actuacin jurdicamente protegidas que

los derechos subjetivos confieren a sus titulares est sujeto a lmites
intrnsecos, constituidos por la buena fe y por el abuso del derecho. El

19
Derecho impone a los titulares de los derechos subjetivos el deber de
ejercitarlos con arreglo a unos mdulos determinados, que pueden
afectar bien a la forma de su ejercicio, bien al fin perseguido a travs
del mismo. En aquellos casos en los que el titular ejercita el derecho
subjetivo sin respetar estos lmites intrnsecos o implcitos-, el acto
de ejercicio se califica como antijurdico y no encuentra amparo en la
normas jurdica, por ser contrario a las exigencias de ejercicio
conforme a las reglas de la buena fe; o por calificarse, objetivamente,
como un ejercicio anormal, excesivo o carente de una finalidad seria y
legtima ejercicio abusivo del derecho-.

3.1. La buena fe

La buena fe es contemplada en diversos mbitos materiales en el

Derecho privado: como lmite a las obligaciones de restitucin en los
supuestos de rescisin contractual, en aquellos casos en los que los
bienes que hubieran de ser restituidos se encuentren en poder de
personas que hayan actuado de buena fe (arts. 1295.II del CC y 73.2
y 3 de la LC/2003); en materia de posesin (arts. 433.1 y 436 del CC),
de adquisicin de la titularidad de derechos mediante la usucapin
ordinaria (arts. 1950, 1951, 1955 y concordantes del CC) y de
liquidacin del estado posesorio (arts. 451 a 457 y concordantes del
CC); en relacin con la proteccin del adquirente en supuestos de
transmisiones realizadas a non domino (arts. 464.I del CC, 545 del
CCom y 34 de la LH), en la integracin de las obligaciones
contractuales (arts. 1258 del CC, 10.2 de la LCGC y 83.2 del TRLGDCU
) y en la nulidad de condiciones generales de la contradiccin y de
clusulas contractuales predispuestas en la contratacin con
consumidores y usuarios que sean contrarias a las exigencias de la
buena fe (art. 82.1 del TRLGDCU).

20
La exigencia del ejercicio de los derechos subjetivos conforme a los
postulados de la buena fe es comn en los Ordenamientos jurdicos
comparados. En el Ordenamiento jurdico espaol esta exigencia est
contemplada expresamente en el art. 7.1 del CC que ha de ser
completado con la previsin contenida en el art. 1258 del CC, en
cuanto a la integracin de las obligaciones ex contractu-, como un
lmite intrnseco al ejercicio de los derechos subjetivos, prescribiendo
el precepto que debern ejercitarse conforme a las exigencias de la
buena fe. A travs de este precepto, el principio general de
actuacin conforme a la buena fe se eleva al rango de norma legal,
con todo el contenido tico y social que lo integra. La buena fe, como
lmite intrnseco al ejercicio de los derechos subjetivos presenta tanto
un aspecto objetivo, como un aspecto subjetivo. En el aspecto
objetivo, la buena fe se presenta como un deber de comportamiento
diligente, de tal manera que servir para modular el contenido del
derecho subjetivo, adaptndolo a las reglas objetivas de la honradez
en el trfico jurdico negocial, que lleva a confiar y a creer en la
palabra dada, de manera que una declaracin de voluntad surtir los
mismos efectos que, de ordinario, ha producido en casos similares,
obrando con rectitud y lealtad. En el aspecto subjetivo, la buena fe se
vincula con su contenido tico, como confianza y creencia del sujeto
titular del derecho subjetivo de obrar de manera diligente, siendo as
compatible con la concurrencia de un error excusable.

Como corolarios de la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los

derechos subjetivos pueden enunciarse los siguientes, elaborados por
la moderna doctrina alemana, y que presentan como nota comn la
exigencia de adoptar un comportamiento coherente:

1) La interdiccin de la actuacin contraria a los propios actos y a la

confianza legtima generada por stos en un tercero, consistente en
que el derecho no sera ejercitado o lo sera de una determinada

21
manera. La STS de 20 de diciembre de 1996 [RJ 1996\9277] ha
precisado la concurrencia de los requisitos que han de concurrir para
su aplicacin: el acto que se pretende combatir ha de haber sido
adoptado y verificado con plena libertad de criterio y voluntad no
coartada; ha de existir un nexo causal eficiente entre el acuerdo
adoptado y el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta
posterior; y la accin ha de ser concluyente e indubitada. En
consecuencia: a) La simple pasividad o el silencio no permite el juego
de la doctrina de los propios actos. b) El mantenimiento de una
discusin entre los sujetos, mediante actos inequvocos, impide
apreciar la concurrencia de un supuesto al que la doctrina resulte de
aplicacin. c) Los actos propios han de provenir de una misma
persona, actuando con la misma representacin.

2) La interdiccin del retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

Este lmite se refiere a los supuestos en los que el ejercicio de un
derecho subjetivo no prescrito pueda resultar, por el mero transcurso
del tiempo, inadmisible. La tesis tiene su origen en la doctrina
alemana y ha sido objeto de especial atencin por sta, con la
denominacin de Verwirkung. De conformidad con las exigencias
de la buena fe, un derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando su
titular no se ha preocupado, durante un largo laso de tiempo, de
hacerlo vale y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el
adversario pueda esperar, objetivamente, que ya no se ejercitar. La
omisin del ejercicio del derecho subjetivo durante un laso de tiempo
es un requisito esencial de la Verwirkung, pero no es suficiente,
precisndose, adicionalmente, que el ejercicio actual aparezca como
desleal e intolerable para el adversario, desde una perspectiva
objetiva, con independencia, entonces, de cules hayan sido las
causas del retardo y de la inactividad, incluso aunque el titular no
haya tenido conocimiento del derecho subjetivo o de la pretensin

22
que le asista, persiguindose con esta doctrina una finalidad objetiva
de normalizacin de las situaciones jurdicas.

La doctrina de la Verwirkung se aplic, de manera prstina, en los

tres mbitos materiales que siguen: a) Aplicacin de las normas
jurdicas dictadas con motivo de la depreciacin monetaria acaecida
despus de la I Guerra Mundial y de la revalorizacin de los crditos
llevada a cabo legislativamente. La jurisprudencia consider que no
era admisible que el deudor tuviera que estar mucho tiempo
esperando a saber si el acreedor pedira la revalorizacin del crdito.
b) En el mbito del Derecho industrial marcas y competencia
desleal-, en el que se ha considerado que una larga inactividad del
titular puede ser interpretada como un signo de aquiescencia del
estado posesorio y de que la accin de proteccin del derecho ya no
se ejercitar. c) En el Derecho del trabajo, en aquellos casos en los
que el trabajador ha venido percibiendo un salario inferior al marcado
en el convenio colectivo, con pleno conocimiento y voluntariamente,
sin que medie estado de necesidad o explotacin por el patrono,
considerndose por la jurisprudencia alemana contradictorio con la
buena fe que, mucho tiempo despus con frecuencia una vez que se
ha extinguido la relacin laboral-, el trabajador haga valer su derecho.

Sin perjuicio de que la jurisprudencia espaola admita que las

acciones de tutela de los derechos puedan ser ejercitadas hasta el
ltimo momento hbil del plazo de prescripcin, en determinados
supuestos, la doctrina jurisprudencial aplica el lmite de la buena fe
para evitar que se defraude la confianza legtima de terceros en el no
ejercicio de una derecho cuando ha transcurrido un dilatado periodo
de tiempo de inactividad por su titular. El ejemplo paradigmtico est
representado por la declaracin de extincin de la sociedad legal de
gananciales tras una separacin de hecho de los cnyuges larga y
libremente consentida (STS de 13 de junio de 1986 [RJ 1986\3549]).

23
3) La pretensin de nulidad de un negocio jurdico con fundamento
en defectos formales en los casos en los que quien pretenda hacer
valer aquella causa de nulidad la haya provocado o haya consentido
la validez y eficacia del negocio durante un periodo de tiempo,
ejecutando las prestaciones que del mismo se derivan o atemperando
su actuacin a su contenido (v.gr., SSTS de 14 de octubre de 1991 [RJ
1991\6917] peticin de nulidad de un subarriendo, con fundamento
en la exigencia de forma escrita del art. 8 de la LAU, cuando el propio
arrendador lo haba consentido verbalmente- y 9 de mayo de 1994 [RJ
1994\3894] en el caso de la madre de un menor que acta como
vendedora en el contrato y que ejercita la accin de anulabilidad del
mismo por falta de autorizacin judicial, estimando el TS la ausencia
de legitimacin activa de la misma, por ser una actuacin contraria a
sus propios actos-).

3.2. El abuso del derecho

Los primeros Cdigos civiles, fruto de la ideologa liberal burguesa y

en lnea con la concepcin absoluta del derecho de propiedad
privada, desconocieron el lmite intrnseco en el ejercicio de los
derechos subjetivos representado por el abuso del derecho. Es por
obra de la jurisprudencia como se inicia la prohibicin de los actos de
emulacin y de los actos de ejercicio abusivo del propio derecho
Sentencia del Tribunal de Colmar de 1855, que resuelve el supuesto
de la colocacin de una falsa chimenea con una finalidad
exclusivamente lesiva de los intereses legtimos de un vecino a
obtener determinadas vistas-, con antecedentes en el Derecho comn
y frente al principio general reconocido en el Derecho intermedio
espaol constituido por la Partida VII.34.14, a tenor de la cual non
faze tuerto a otro, quien usa de su derecho-. En el Derecho espaol
la recepcin de la doctrina del abuso del derecho fue abonada por la

24
doctrina cientfica la Tesis Doctoral de J. CALVO SOTELO (Doctrina del
abuso del derecho como limitacin del derecho subjetivo, Madrid, 1917)-,
acogindose, por vez primera, en la STS de 14 de febrero de 1944 [RJ
1944\293], admitiendo la atemperacin del principio proveniente del
Derecho romano qui iure suo utitur neminem laedit, mediante la
admisin de la indemnizabilidad del dao ocasionados en el ejercicio
del derecho siempre que ste se acte por su titular de forma
abusiva. Esta doctrina jurisprudencial fue seguida, de modo reiterado
y uniforme, por la jurisprudencia, hasta que se incorpora en una
norma de Derecho positivo, en la reforma del TP del CC llevada cabo
en el ao 1974, sin perjuicio de su reconocimiento anterior en las
derogadas LAU de 1964 y Ley del Libro de 1975.

Fiel al mandato contenido en la Ley de Bases de 1973, el art. 7.2 del

CC contiene la interdiccin del abuso del derecho, as como del
ejercicio antisocial del mismo, sin precisar si se trata de dos institutos
diversos HERRERO Y RODRGUEZ DE MIN-, complementarios ESPN y LACRUZ-
o coincidentes identidad o sinonimia de ambas expresiones
sostenida por DEZ-PICAZO-. Con independencia de la interpretacin
doctrinal del precepto que se asuma, lo que resulta claro es que se ha
producido una equiparacin legal entre el abuso del derecho y el
ejercicio antisocial del mismo, lo que implica la imposibilidad de la
distincin en cuanto a sus efectos o consecuencias jurdicos, en
conclusin que resulta avalada por la EM del Decreto 1836/1974, de
31 de mayo, en virtud del que se aprueba el nuevo TP del CC, al
resaltar que ambas hiptesis, sin perjuicio de la diferencia de matices,
permiten un tratamiento conjunto, en tanto que se parte del
desbordamiento de los lmites normales del ejercicio del derecho y del
dao para becerro, sin perjuicio de que el hecho provocador pueda
proceder tanto del dato subjetivo representado por la intencin el
agente, como de otros datos de naturaleza diversa, cuales son el
objeto o las circunstancias concurrentes. Sin perjuicio del alcance

25
general de la norma establecida en el art. 7.2 del CC, el abuso del
derecho est contemplado tambin en normas que lo aplican para
supuestos concretos, como es el caso paradigmtico de los acuerdos
adoptados por las juntas de propietarios de inmuebles en rgimen de
propiedad horizontal que son impugnables (ex art. 18.1.c de la LPH).

La extralimitacin en el ejercicio del propio derecho subjetivo que

permite su calificacin como abusivo, puede producirse: 1) Por la
intencin del titular del derecho, constituida por la causacin de un
perjuicio a un tercero, sin existir un fin serio y legtimo que ampare
este ejercicio. 2) Por la finalidad objetiva obtenida con el ejercicio,
constituida por el perjuicio ajeno, sin beneficio propio o el ejercicio del
derecho que se utiliza para servir a una funcin o a un inters distinto
de aqul para el que fue concebido o un exceso en su ejercicio. 3)
Por las circunstancias en que se realice, que son las concretas que
rodean el acto de ejercicio que se pretende calificar, en consideracin
a la situacin de los sujetos que intervienen, el tiempo, el lugar y el
modo de ejercicio, de manera que sin son anormales, el ejercicio
puede constituir un abuso del derecho que se ejercita (la STS de 21
de mayo de 2006 [RJ 2006\612] avala la existencia de abuso del
derecho sin necesidad de la concurrencia de la intencin de daar o
de lesionar inters legtimos o jurdicamente protegidos de un tercero
).

En esencia la teora del abuso del derecho se construye sobre la

interdiccin de rebasar los lmites externos de su contenido
determinados por las concepciones vigentes en cada contexto
histrico-social-, en tanto que si stos son traspasados desaparece el
abuso, para entrar en el mbito de los actos ilcitos subsumibles en
las normas reguladoras de la responsabilidad civil extracontractual.
La jurisprudencia considera que el abuso del derecho es un remedido
de carcter extraordinario o excepcional y que, en consecuencia,

26
debe ser objeto de una aplicacin restrictiva (entre otras, STS de 20
de junio de 2008 [RJ 2008\4263]).

Las consecuencias jurdicas vinculadas a la calificacin del ejercicio

de un derecho subjetivo como abusivo difieren en funcin de si se ha
causado un dao a un tercero o no. Si el dao no se ha causado, la
consecuencia jurdica radica en la falta de amparo o tutela del
ejercicio del derecho por su titular, que no va a poder recabar el
amparo de los rganos jurisdiccionales para su proteccin. En el caso
de un ejercicio abusivo y daoso, el perjudicado est legitimado
activamente para instar la adopcin de medidas judiciales y/o
administrativas que impidan la persistencia en el abuso pude instar
la cesacin de la conducta que causa el dao a travs de una
pretensin inhibitoria-, as como para ejercitar la correspondiente
accin de reparacin en forma especfica- o de indemnizacin y la
remocin de las situacin fcticas nacidas a su amparo.

3.3. El fraude de ley

El art. 6.4 del CC dispone que los actos realizados al amparo del texto
de una norma que persigan un resultado prohibido por el
Ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en
fraude de ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se
hubiere tratado de eludir.

La nota caracterstica del fraude de ley radica en el hecho de que a

pesar de existir un acto o un negocio jurdico de contravencin de una
norma cogente imperativa o prohibitiva-, existe una apariencia de
proteccin del resultado. Los requisitos que han de concurrir para que
un determinado acto o negocio jurdico pueda considerarse realizado
en fraude de ley son los que siguen:

27
1) La existencia de una norma defraudada.

2) La apariencia de proteccin del resultado existencia de una

norma de cobertura-.

3) La apariencia de proteccin que resulta de la norma de cobertura

ha de resulta insuficiente, pues en el caso de que el resultado
estuviese protegido por ella, estaramos ante un supuesto de conflicto
o de concurrencia de normas que habr de resolverse conforme a los
principios generales de jerarqua normativa o de especialidad (STS de
23 de febrero de 1993 [RJ 1993\1227]).

4) Concurrencia de un elemento subjetivo, constituido por el nimo

fraudulento. En relacin con este presupuesto ha de tenerse en
cuenta que la doctrina que se ha pronunciado sobre esta cuestin
discrepa entre quienes consideran que se exige la concurrencia de
mala fe o la intencin de producir el fraude v.gr., LACRUZ, PUIG BRUTAU Y

RODRGUEZ ADRADOS-; y quienes defienden que el elemento subjetivo la

mala fe- no es un requisito cuya concurrencia se exija en el fraude de
ley, de manera que tanto se puede incurrir en fraude de manera
consciente, como de manera inconsciente DE CASTRO-.

A favor de la primera interpretacin exigencia de mala fe- milita la

voluntas legislatoris expresada en EM de reforma del TP del CC
llevada a cabo en 1973/74, en la que se seala que es fraudulenta la
sumisin de una norma llevada cabo con el propsito de obtener un
resultado prohibido; as como el tenor literal del art. 6.4 del CC en
el que se contienen los trminos perseguir y tratar de eludir, con
connotaciones claramente subjetivas-.

Sin embargo, esta interpretacin no puede ser acogida y ello por

cuanto el fundamento de la interdiccin del fraude de ley radica en la

28
obligatoriedad del cumplimiento de las normas jurdicas no se trata
de reprimir comportamientos contrarios a las exigencias de la buena
fe, como en el caso de otras instituciones-. En consecuencia, la
jurisprudencia del TS considera que el fin nico de la doctrina del
fraude es la defensa del cumplimiento de la ley, no la represin del
concierto e intencin maliciosa (v.gr. SSTS de 26 de febrero de 2001
[RJ 2001\1491] y de 20 de julio de 2006 [RJ 2006\4734]). Basta
entonces la concurrencia de un elemento objetivo la contravencin
de la norma defraudada, amparndose en una norma de cobertura,
insuficiente, que confiere al acto de contravencin una mera
apariencia de adecuacin a Derecho- para poder afirmar la existencia
de un supuesto de fraude de ley.

El ejemplo paradigmtico de fraude de ley en el mbito del Derecho

patrimonial est constituido por la utilizacin de la compraventa con
pacto de retroventa admitida por nuestro Ordenamiento jurdico
(arts. 1507 y 1509 del CC normas de cobertura-)-, para defraudar la
prohibicin del pacto comisorio que resulta de lo dispuesto en los
arts. 1854, 1858 y 1859 del CC con al finalidad de proteger los
intereses de los acreedores-.

La consecuencia de que un acto o negocio jurdico se califique como

realizado en fraude de ley determina la aplicacin de la sancin que
corresponda a la contravencin de la norma defraudada, que no es
necesariamente la nulidad, sino que se aplica la norma cuya
aplicacin se ha tratado de eludir. En el caso de que se hayan
ocasionado daos a terceros de buena fe, stos estn protegidos por
el instituto de la responsabilidad civil extracontractual (ex arts. 1902
y concordantes del CC).

4. A RELACIN XURDICA

29
La relacin jurdica es una situacin jurdica intersubjetiva organizada
unitariamente para la consecucin de una especfica finalidad. De
este concepto, se deriva que la relacin jurdica es: 1) Una situacin
o posicin jurdica o manifestacin esttica de la realidad jurdica, lo
que la diferencia de los hechos jurdicos. 2) Una posicin jurdica en
s misma considerada, de manera que para que exista un relacin
jurdica no hace falta que se est actuando el contenido de la misma,
no es preciso un ejercicio actual, pues subsiste de igual manera
(v.gr., relacin jurdica de patria potestad en los casos en los que est
suspendido su ejercicio; relacin jurdica matrimonial, en los
supuestos de separacin conyugal, etc.). 3) Es una relacin
intersubjetiva una manifestacin de la alteridad del Derecho-. En
palabras de DE CASTRO, la relacin jurdica determina la conexin
existente entre las personas y la respectiva condicin jurdica que,
dentro de la relacin, adquiere cada una de ellas. 4) Est organizada
unitariamente y ello desde una doble perspectiva: a) Porque la
relacin jurdica se concibe como una unidad entre la realidad social y
la forma jurdica entre sociedad y Derecho-, de forma que no se
puede definir tan slo como una relacin social con efectos jurdicos
como pretenden las corrientes sociologistas-, ni tampoco como una
pura regulacin jurdica de una realidad social como sostienen las
corrientes formalistas o normativistas-. En efecto, es una conjuncin
de materia jurdica y material social conformada jurdicamente. b)
Desde la perspectiva del contenido de la relacin jurdica, sta
constituye una unidad orgnica VON SAVIGNY-, que se manifiesta en la
interconexin o trabazn existente entre los derechos y los deberes
que conforman su contenido.

Una de las especies de la relacin jurdica es precisamente el derecho

subjetivo, que es una relacin jurdica derivada de otra bsica.

30
 Bibliografa:

DE CASTRO Y BRAVO, F.: El ejercicio de los derechos, en Temas de

Derecho civil, Madrid, 1972; DEZ-PICAZO, L. La doctrina de los propios
actos, Ed. Bosch, Barcelona, 1963; ibdem, El abuso del derecho y el
fraude de ley en el nuevo T.P. del C.C. y el problema de sus recprocas
relaciones, D.J., nm. 4, 1974; MIQUEL GONZLEZ, J. M: Observaciones en
torno a la buena fe, Libro homenaje a Roca Juan, Murcia, 1990; DE LOS MOZOS
Y DE LOS MOZOS, J. L.: El principio de buena fe, Barcelona, 1965; ibidem, La
buena fe en el Ttulo Preliminar, Estudios sobre el nuevo Ttulo Preliminar
del Cdigo civil, A.A.M.N., Madrid, 1977; ROGEL VIDE, V. (y otro): La doctrina
de los propios actos. Doctrina y jurisprudencia, Ed. Reus, Madrid,
2005; RODRGUEZ ADRADOS, A.: El fraude a la ley, Estudios sobre el nuevo
Ttulo Preliminar del Cdigo civil, Vol. I, A.A.M.N., Madrid, 1977; SOLS LUCA, A.:
El fraude a la ley (Estudio analtico del artculo 6.4 del Cdigo civil en la
doctrina y la jurisprudencia), Barcelona, 1989; THON, A.: Norma giuridica e
diritto soggettivo, Padua, 1951; TUR FANDEZ, N.: La prohibicin de ir contra los
actos propios y el retraso desleal, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2011; WIEACKER,
F.: El principio general de la buena fe, Ed. Civitas, Madrid, 1986.

JOS MANUEL BUSTO LAGO

31
4. EL TIEMPO EN EL DERECHO
OBJETIVO: MBITO TEMPORAL
DE LAS NORMAS. EL TIEMPO
EN RELACIN CON LOS
DERECHOS SUBJETIVOS Y LAS
ACCIONES: PRESCRIPCIN Y
CADUCIDAD. CMPUTO DEL
TIEMPO. EFICACIA ESPACIAL
DE LAS NORMAS

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 4

EL TIEMPO EN EL DERECHO OBJETIVO: MBITO TEMPORAL DE LAS

NORMAS. EL TIEMPO EN RELACIN CON LOS DERECHOS
SUBJETIVOS Y LAS ACCIONES: PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD.
CMPUTO DEL TIEMPO. EFICACIA ESPACIAL DE LAS NORMAS

1. EL TIEMPO EN EL DERECHO OBJETIVO: MBITO TEMPORAL DE

LAS NORMAS

1.1 Publicacin y entrada en vigor

Con la expresin comienzo de vigencia se designa el momento a partir

del cual las leyes entran en vigor y resultan aplicables, bien para conceder
derechos, bien para establecer prescripciones. En el ordenamiento jurdico
espaol, la entrada en vigor est vinculada a la publicacin de la norma,
que la Constitucin garantiza tanto en el artculo 9.3 CE. la Constitucin
garantiza (..) la publicidad de las normas (cfr. tambin la STC 2 de
noviembre de 1989 donde se seala el fundamento de la necesidad de
publicacin de las leyes) como en el artculo 91 CE. respecto de las
normas emanadas por las Cortes Generales el Rey sancionar en el plazo
de quince das las Leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las
promulgar y ordenar su inmediata publicacin. En definitiva, no tienen
cabida en el ordenamiento jurdico espaol las normas secretas: todas
habrn de ser publicadas de modo que puedan ser conocidas por sus
destinatarios.

En el mbito del Cdigo civil, el artculo 2 establece que las leyes entrarn
en vigor a los veinte das de su completa publicacin en el Boletn Oficial
del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa. Este perodo de vacatio
legis regulado por el artculo 2.1 Cc. resulta de aplicacin a toda disposicin
normativa, independientemente de cul sea su carcter y posicin en la
estructura jerrquica normativa. As pues, la determinacin de la entrada

1
en vigor de una norma se condiciona, de entrada, a su completa
publicacin en:

- el Boletn Oficial del Estado si se trata de disposiciones estatales,

- el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, si se trata de normas de

mbito comunitario,

- si se trata de normas autnomicas, la publicacin se entiende referida al

Boletn Oficial de la Comunidad y no al Boletn Oficial del Estado donde
tambin se publica aunque sin carcter constitutivo (cfr. autos TC. 28 de
noviembre de 1989 y 24 de febrero de 2004).

Si la norma se publica en varios das, se entender publicada cuando

finalice la publicacin.

Junto con la publicacin, la fecha de entrada en vigor tambin est sujeta a

la vacatio legis; esto es, el perodo durante el que la norma est en
suspenso vacatio legis: vacacin de la ley. As, el Cdigo civil en el
artculo 2.1 establece una vacatio legis de veinte das que tiene carcter
supletorio: slo entra en juego cuando en ellas las leyes no se dispone
otra cosa. De este modo, una norma puede entrar en vigor:

a) en el momento de la publicacin, si as lo dispone expresamente la

norma (cfr. art. 2.1 Cc.). La publicacin constituye el lmite mnimo de
entrada en vigor de las normas: el comienzo de vigencia de una disposicin
no puede ser anterior a la publicacin (cfr. art. 9.3 CE.);

b) a los veinte das de la publicacin, bien porque as lo disponga

expresamente la norma cosa poco frecuente bien porque no establezca
nada explcitamente y entre en juego el perodo supletorio del Cdigo civil
(cfr. art. 2.1 Cc.);

2
c) tras el perodo distinto de veinte das bien menor, bien mayor que
explcitamente establezca la norma. El legislador no tiene un lmite
temporal mximo a partir del cual entran en vigor las normas.

Dicho lo anterior, es preciso sealar que es frecuente que se excepcione el

plazo establecido por el artculo 2.1 Cc. de modo que es relativamente
habitual que las normas entren en vigor el mismo da de la publicacin,
llegando a convertirse en una clusula de estilo la siguiente: la presente
norma, entrar en vigor el mismo da de su publicacin en el Boletn
Oficial. Asimismo y aunque es algo infrecuente, cabe precisar que el
legislador tambin puede prorrogar el plazo previamente fijado, siempre
que lo haga mediante una norma del mismo rango que aquella cuya
entrada en vigor se pretente prorrogar as ocurri, p. ej., con la primera
edicin del Cdigo civil: el Real Decreto de 11 de febrero de 1889
estableci que se declara prorrogado hasta el 1 de mayo del corriente ao
el plazo de los sesenta das establecido en la Ley de 11 de mayo de
1888.

1.2 Derogacin y trmino de vigencia

1.2.1 Introduccin

En principio, las leyes se crean ad futurum sin establecerse una fecha

temporal de vigencia: las disposiciones normativas son tendencialmente
permanentes ya que no tienen un perodo de vigencia limitado. De todos
modos, existen excepciones a esta norma general. As, hay leyes
temporales y normas-medida.

Las leyes temporales son disposiciones normativas que tienen un perodo

de vigencia determinado, de manera que una vez que transcurre dejan de
estar en vigor. El artculo 4.2 del Cdigo civil se refiere a ellas como leyes

3
de mbito temporal: las leyes (..) de mbito temporal no se aplicarn a
supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en
ellas. A modo de ejemplo, eso es lo que sucede con las Leyes Generales
de Presupuestos se dictan durante un ejercicio econmico de vigencia
anual u otras Real Decreto ley por el que se limita temporalmente el
lmite de velocidad en el territorio nacional.

Por su parte, las normas-medida son disposiciones que se dictan en

atencin a una determinada circunstancia, motivo o situacin ocassio
legis de manera que cuando desaparece aqulla dejar de desplegar sus
efectos cessante ratione legis cessat et ipsa lex: la vigencia de estas
normas coyunturales decaer cuando desaparezca la coyuntura ocassio
legis que le daba razn de ser.

1.2.2 Tipos de derogacin

Al margen de la excepcin sealada leyes temporales o coyunturales lo

habitual es que la eficacia o vigencia de las leyes cese nicamente por su
derogacin por una norma posterior lex posterior derogat anterior. As lo
seala el artculo 2 del Cdigo civil: las leyes slo se derogan por otras
posteriores. De este modo, una ley estar vigente hasta que no se dicte
otra que la contradiga o derogue. Ahora bien, para que tal derogacin y,
por tanto, prdida de vigencia de la norma derogada se produzca es
preciso que:

a) la norma derogante sea del mismo rango normativo o superior que la

derogada;

b) la norma derogante y la derogada formen parte del mismo

ordenamiento;

4
c) ambas normas se refieran a una misma materia y la regulen de manera
divergente o diversa; esto es, que sean incompatibles en cuanto a la
regulacin material.

De no concurrir tales requisitos no se producir la sustitucin de una norma

por otra que conlleva la derogacin.

Por lo que atae a los tipos de derogacin, el artculo 2 del Cdigo civil
seala lo siguiente: La derogacin tendr el alcance que expresamente se
disponga y se extender siempre a todo aquello que en la Ley nueva, sobre
la misma materia, sea incompatible con la anterior. Del texto transcrito se
colige que existen dos clases de derogacin:

a) expresa: la norma derogante seala de modo explcito las normas a que

afecta y que dejan de tener vigor. Lo puede hacer de manera especfica
cuando establezca las particulares disposiciones afectadas norma
derogatoria concreta, o de manera general indicando que cualquier
disposicin que se oponga a la nueva regulacin queda derogada norma
derogatoria genrica. Evidentemente esta ltima posibilidad cmoda
para el legislador puede generar problemas interpretativos para
determinar qu normas quedan derogadas por contradecirse con la nueva.
En cambio, la norma derogatoria concreta ms trabajosa para el
legislador evita tales problemas interpretativos. As las cosas, no es
infrecuente que tras la enunciacin por el legislador de algunas normas
concretas que quedan derogadas por la ley de que se trate incluya
tambin, a modo de clusula de cierre, una norma derogatoria genrica.

Un ejemplo de norma derogatoria concreta sera la Ley 30/1981, de 7 de

julio, ya que establece en la disposicin derogatoria que queda derogada
la Ley 76/1980, de 23 de diciembre, por la que se determina el
procedimiento a seguir en las causas de separacin matrimonial. En
cambio, sera una norma derogatoria genrica la contenida en la Ley

5
26/1984, General para la Defensa de Consumidores, de 19 de julio:
quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a lo dispuesto
en esta Ley.

b) tcita: la norma derogante no seala de manera explcita las

disposiciones cuya vigencia queda afectada, pero quedarn derogadas
todas aqullas que se contradigan con la nueva disposicin; las que regulen
el mismo supuesto de modo diverso.

En este mbito, el Tribunal Supremo ha sealado que para que se produzca

derogacin tcita es preciso que concurran tres requisitos: igualdad de
materia de ambas leyes, identidad de destinatarios, contradiccin e
incompatibilidad entre los fines de ambas normas (cfr. SSTS. 31 de octubre
de 1996 y 20 de marzo de 2000). La facultad de determinar cules son las
normas derogadas corresponde a los jueces y tribunales.

1.2.3 Alcance de la derogacin

Cuestin diversa a la anterior es la que atae al alcance de la derogacin;

esto es, cunto o qu puede ser derogado. En este punto, tanto la
derogacin expresa como la tcita pueden tener un alcance total o parcial:

a) derogacin total: cuando la ley anterior queda absolutamente privada de

efecto y vigencia;

b) derogacin parcial: nicamente queda sin vigencia parte de la ley

anterior.

La opcin por uno u otro sistema es una cuestin tcnica y de poltica

legislativa que depende de variados factores: circunstancias, contenidos de
ambas leyes, extensin de la ley anterior, etc. Por tal motivo, el artculo 2.2
del Cdigo civil nicamente seala: la derogacin tendr el alcance que

6
expresamente se disponga y se extender siempre a todo aquello que en
la Ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.

A lo anterior ha de aadirse tambin que, de acuerdo con el criterio

jurisprudencial mayoritario, la derogacin de una ley alcanza tambin a las
de rango inferior que dependan de la que ha sido derogada, salvo que la
ley derogante establezca expresamente lo contrario (cfr. SSTS 10 de mayo
de 1980 y 22 de mayo de 1989).

Junto con ello, y tal y como dispone el artculo 2 in fine del Cdigo civil, no
se producir la reviviscencia automtica de una norma anterior derogada
por la que ahora queda sin eficacia. Para ello es preciso que la ley
derogante lo establezca expresamente: por la simple derogacin de una
ley no recobran vigencia las que sta hubiese derogado. Ahora bien, lo
anterior no impide reconocer la posible ultraactividad de la ley derogada;
esto es, su habilidad para seguir produciendo algunos efectos una vez
derogada respecto de situaciones creadas durante su vigencia.

1.3 La irretroactividad de las leyes

1.3.1 El Derecho transitorio

Segn qued dicho, las leyes son tendencialmente permanentes hacia el

futuro y slo suelen quedar sin efecto por medio de la derogacin, que
introduce una nueva ordenacin sobre una determinada materia. Pues
bien, una de las cuestiones a que ha de responder la norma derogante es
sobre si adems de aplicarse hacia el futuro, se aplica tambin hacia el
pasado; es decir, si adems de regular las situaciones jurdicas nacidas con
posterioridad a su publicacin ha de regular tambin y en qu medida las
producidas con anterioridad; en fin, si cabe reconocer algo de
ultraactividad a la norma derogada.

7
Los problemas originados por la sucesin de leyes en el tiempo suelen
resolverse por medio del Derecho transitorio o intertemporal. ste consiste
en el conjunto de disposiciones que se pronuncia y trata de solventar las
cuestiones relativas al mbito de aplicacin temporal de la nueva ley y a la
eficacia que habr de drsele en relacin con la disposicin derogada. En
efecto, a la vista de que las relaciones jurdicas nacidas bajo la normativa
anterior no pueden desaparecer hacer como que nunca hubiesen
existido es preciso que haya unas disposiciones que determinen qu
sucede con ellas, cmo le afecta el trnsito de una ley a otra.

Dos opciones son las que puede establecer el Derecho transitorio: que la
nueva ley discipline todos los supuestos que surjan desde su entrada en
vigor as como los efectos no consumados de la anterior retroactividad, o
que la nueva ley rija slo los supuestos que surjan desde su entrada en
vigor, aplicndose la anterior a los efectos surgidos durante su vigencia
temporal y que no se hubiesen consumado irretroactividad.

As las cosas, la retroactividad que la nueva ley incida en las situaciones o

efectos que traen causa de la norma precedente es ms acorde con la
pretendida evolucin y progreso del ordenamiento jurdico. En efecto, la
retroactividad hace que las situaciones jurdicas creadas bajo la legislacin
anterior hayan de adaptarse a la nueva regulacin. En tal sentido, el
Tribunal Constitucional reconoce que la interdiccin absoluta de la
retroactividad conducira a situaciones congeladoras del ordenamiento
jurdico, a la petrificacin de situaciones dadas (cfr. SSTC 8/1982, de 4 de
marzo y 126/1987, de 16 de julio).

Por su parte, la irretroactividad la incapacidad de la nueva normativa de

regir situaciones ya reguladas por la anterior que habrn de seguir
rigindose por ella dificulta la citada evolucin y progreso del Derecho
pero es ms acorde con la seguridad jurdica. En efecto, los actos
realizados bajo una determinada regulacin no han de adaptarse a las

8
nuevas disposiciones sino que siguen rigindose por aqulla; en otras
palabras, no pueden verse enjuiciados con la ley nueva sino por aqulla
bajo la que se generaron.

Un ejemplo de una ley irretroactiva es la Ley 26/1991, de 21 de noviembre,

sobre contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles, cuya
disposicin transitoria establece que los contratos celebrados y las ofertas
contractuales emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de la
presente Ley se regirn por la legislacin anterior.

1.3.2 Grados de retroactividad

Si el legislador opta por reconocer que una norma tiene capacidad para
disciplinar actos o situaciones creadas al amparo de la normativa que
deroga, puede establecer diversos grados. En efecto, adems de aplicarse
a las nuevas situaciones que surjan tras su entrada en vigor, puede matizar
a qu actos o efectos anteriores se aplica:

a) retroactividad en grado mnimo: la nueva norma se aplica a los efectos

que originen las situaciones surgidas bajo la normativa anterior pero que se
produzcan tras la entrada en vigor de la nueva ley.

Un ejemplo de ello es la Ley 22/1984, de 29 de junio, sobre modificacin

del tipo de inters legal del dinero, que establece en una de sus
disposiciones transitorias: la presente ley ser de aplicacin a las
obligaciones nacidas de hechos producidos o relaciones constituidas tras
su entrada en vigor, y a todas aquellas en las que el derecho a exigir el
inters, en defecto de convenio, nazca o se devengue con posterioridad a
su vigencia.

b) retroactividad en grado medio: la nueva norma se aplica a los efectos

que originan las situaciones surgidas bajo la normativa anterior que se

9
produzcan tras la entrada en vigor de la nueva ley y tambin a los que se
hayan producido con anterioridad pero no se hayan consumado; por tanto:
los que se consuman y los que se produzcan tras la entrada en vigor de la
nueva ley;

c) retroactividad en grado mximo: junto con los supuestos mencionados la

nueva norma se aplica tambin a los efectos ya consumados bajo la ley
anterior.

Tal es el caso, por ejemplo, de la Ley 30/1981, cuya disposicin transitoria

segunda establece que los hechos que hubiesen tenido lugar o las
situaciones creadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente
ley producirn los efectos de ser causas de nulidad, separacin o divorcio.

Un ejemplo ya clsico en esta materia es el del prstamo. Dos personas

conciertan un prestamo el 10 de mayo de 2007 durante seis aos con un
inters anual del 3%. Los primeros aos se devenga ese inters que se
abona puntualmente. El 12 de mayo de 2010 se publica una ley que fija
como tope mximo de inters de los prstamos el 1% que entra en vigor el
mismo da de su publicacin. Si esta norma establece la retroactividad,
adems de aplicarse para todos los contratos que se concierten a partir del
12 de mayo de 2010, podr optar sobre el modo de aplicarse hacia atrs
sealando el grado que estime conveniente:

a) Si fija el grado mnimo se aplicar el 1% nicamente a los intereses que

se devenguen a partir de la entrada en vigor de la ley, por tanto, los de los
aos cuatro, cinco y seis del contrato.

b) Si fija el grado medio: dicho inters se aplica a los intereses que se

devenguen a partir de la entrada en vigor pero tambin al inters
devengado y que todava no ha sido pagado el del ao tres del contrato.

10
c) Si fija el grado mximo: el inters del 1% se aplicar a las situaciones
mencionadas y tambin a los devengados y pagados durante los dos
primeros aos de contrato, de modo que el prestatario podr reclamar al
prestamista la diferencia pagada entre el nuevo inters (1%) y el abonado
conforme a la legislacin anterior (3%).

1.3.3 Regulacin legal de la retroactividad o irretroactividad

La Constitucin Espaola en el artculo 9.3 garantiza la irretroactividad de

las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales. As pues, a excepcin de en tales supuestos, se deja a la
decisin del legislador ordinario la opcin por la retroactividad o no de las
normas y su grado; esto es, la incidencia que tiene la norma que se publica
en las situaciones o efectos jurdicos que traen causa de la norma
precedente. Para efecuar esta opcin, cuya expresin suele contenerse en
lo que hemos denominado como Derecho transitorio, el legislador habr de
valorar los beneficios y las consecuencias negativas de cada una de ellas
respecto de la situacin de que se trate pues no cabe afirmar que la
retroactividad es algo negativo en todo caso p. ej., cuando la nueva norma
elimine discriminaciones o rebaje requisitos para obtener determinados
beneficios.

Del precepto constitucional transcrito se colige tambin que de

establecerse la retroactividad en los supuestos de disposiciones
sancionadoras no favorables aunque sea en grado mnimo la norma en
cuestin ser inconstitucional (cfr. STC 27/1981, de 20 de julio).

La expresin disposiciones sancionadoras no favorables ha de

conectarse, de entrada, con lo establecido por el artculo 25 de la propia
Constitucin: nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito falta o
infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.

11
En coherencia con ello, las normas que sean sancionadoras y no favorables
con independencia de la rama del ordenamiento jurdico donde se
contenga la sancin: mbito penal, administrativo, civil, etc. sern en todo
caso irretroactivas. Cuestin distinta es que se trate de una norma
sancionadora pero favorable p. ej., porque rebaja las penas privativas de
libertad.

Por su parte, y de acuerdo con la interpretacin efectuada por el Tribunal

Constitucional, la expresin restrictivas de derechos individuales ha de
entenderse referida a los derechos fundamentales que se contienen en el
Ttulo primero de la Constitucin (cfr. STC 27/1981, de 20 de julio, y
42/1986 de 10 de abril).

As las cosas, ha de sealarse tambin que el Tribunal Constitucional

distingue entre retroactividad autntica la que hemos denominado en
grado mximo e impropia en grado medio, y entiende que esta ltima
no constituye retroactividad a efectos del artculo 9.3 CE. (cfr. SSTC
126/1987, de 16 de julio, y 227/1988, de 29 de noviembre). De este modo,
la interpretacin dada por el TC del citado precepto permitira su aplicacin
a situaciones surgidas con anterioridad y que estn en curso pero cuyos
efectos no se hayan consumado (cfr. STC 42/1986, de 10 de abril).

Por lo que se refiere al Cdigo civil, en el artculo 2.3 se establece que las
leyes no tendrn efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario. As
pues, se seala que el principio general ser la irretroactividad de las
normas, salvo que se indique lo contrario. Esta indicacin en contrario
puede realizarse de modo expreso la norma establece explcitamente que
sus disposiciones se aplican a situaciones anteriores, sealando el grado,
o efectuarse de manera tcita no se hace referencia expresa a la
retroactividad pero del sentido de la propia ley o de su espritu y finalidad
se deduce la aplicacin hacia atrs y el grado de aplicacin (cfr. STS 26
de mayo de 1969 y Resolucin de la DGRN. 14 de marzo de 1990). Siendo

12
ello as, y como aplicacin concreta de la retroactividad tcita, cabe afirmar
que las normas aclaratorias, las que suavicen una exigencia anterior por
considerarla excesiva, as como las interpretativas estan dotadas de
eficacia retroactiva (cfr. Resoluciones de la DGRN. 25 de abril de 1988, 25
de noviembre de 2003 y la STS 6 de marzo de 1991).

Una ltima regla cabe sealar: si, como se ha dicho, en principio ha de

estarse por la irretroactividad de la ley (cfr. STS de 28 de noviembre de
1995), cuando haya dudas acerca del grado de retroactividad de una
disposicin normativa habr de estarse por el menor grado posible. Esta
regla, aunque no contenida expresamente en la ley, ha sido formulada por
la jurisprudencia con base a los textos legales. As, la sentencia de 19 de
abril de 1988 entiende que el artculo 2.3 Cc. no permite una interpretacin
extensiva de la retroactividad a supuestos que no se hallen expresamente
contenidos en su mandato. O la sentencia de 13 de julio de 1984 entiende
que del citado precepto se colige tambin que la interpretacin de las
normas de derecho transitorio se ha de efectuar en sentido restrictivo, sin
extender los trminos legales a situaciones no contempladas.

1.3.4 Las disposiciones transitorias del Cdigo civil

Al igual que hacen otras normas, el Cdigo civil regul en sus trece
Disposiciones Transitorias los problemas que se derivaron de su aplicacin
con respecto a la legislacin civil anterior. Habida cuenta de la magnitud
del cambio legislativo (cfr. art. 1.976 Cc. todos los cuerpos legales, usos y
costumbres que constituyen el Derecho civil comn en todas las materias
que son objeto de este Cdigo), el Derecho transitorio del Cdigo civil es
especialmente amplio. De todos modos, de las trece disposiciones, las
contenidas en las disposiciones quinta hasta la undcima han perdido
significado tras las primeras dcadas de vigencia del Cdigo. En cambio,
las disposiciones primera a cuarta y la ltima tienen plena vigencia y
actualidad y regulan problemas de derecho intertemporal que han

13
adquirido la categora de derecho transitorio comn del ordenamiento
jurdico no slo del Derecho civil. Su aplicacin tiene carcter subsidiario
en dos supuestos:

a) cuando la norma en cuestin careza de derecho transitorio propio bien

parcialmente, bien en su totalidad para resolver los problemas que surjan
de la sucesin de tal ley cuestin que queda en manos de legislador que
promulgue la norma. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha declarado de
manera reiterada el valor comn del Derecho transitorio del Cdigo civil,
estableciendo su aplicacin analgica (cfr. art. 4.3 Cc., SSTS de 1 de julio
de 1988 Sala 6, 2 de junio de 1989 Sala 3, 13 de abril de 1989 Sala
1 y tambin la Resolucin de la DGRN de 16 de abril de 1991);

b) cuando la norma en cuestin remita de manera especfica a tales

disposiciones transitorias p. ej., la ya derogada Compilacin de Derecho
civil de Aragn.

En lo que se refiere al contenido del Derecho transitorio del Cdigo civil

cabe referirse a cinco reglas:

a) se parte del principio del carcter irretroactivo de las variaciones del

Cdigo civil que resulten perjudiciales a los derechos adquiridos segn la
legislacin civil anterior;

b) los derechos nacidos de hechos realizados bajo la legislacin anterior se

regirn por ella (DT. 1);

c) los actos y contratos celebrados bajo la legislacin anterior surtirn

efectos segn ella (DT. 2);

14
d) no se aplicarn las normas del Cdigo que sancionen con penalidad civil
o privacin de derechos los actos u omisiones realizados si carecan de
sancin bajo la legislacin anterior (DT. 3);

e) las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el

Cdigo subsistirn con la extensin y en los trminos reconocidos por la
legislacin anterior, aun cuando se hayan de sujetar a lo establecido en el
Cdigo respecto de su ejercicio, duracin y procedimiento para hacerlos
valer (DT. 4).

Asimismo, la Disposicin Transitoria 13 contiene una norma de cierre que

ordena la aplicacin de los principios que sirvieron de inspiracin para la
redaccin del Derecho transitorio cuando haya algn supuesto no
contemplado especficamente por tales Disposiciones.

2. EL TIEMPO EN RELACIN CON LOS DERECHOS SUBJETIVOS Y LAS

ACCIONES: PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD

2.1 Prescripcin extintiva y prescripcin adquisitiva

El tiempo incide tanto en el nacimiento como en la extincin de los

derechos subjetivos. En tal sentido, la prescripcin y la caducidad son dos
fenmenos que conceden cierta trascendencia al transcurso del tiempo.

Por lo que a la prescripcin se refiere, cabe definirla como medio de

defensa de que puede servirse la persona contra la cual el titular de un
derecho subjetivo ejercita una pretensin, cuando ha transcurrido sin
interrupcin legal el plazo establecido para el ejercicio de dicha pretensin
por el ordenamiento y siempre que concurran los dems requisitos que
ste exige en cada caso (DE PABLO). Tal definicin hace referencia a la
prescripcin extintiva, esto es, cuando el transcurso del tiempo acarrea la
prdida o decadencia del ejercicio de los derechos que es la que

15
estudiaremos aqu. Con todo, tambin cabe referir el trmino prescripcin
a la prescripcin adquisitiva o usucapin. En tal caso, el transcurso del
tiempo origina el nacimiento o consolidacin de un derecho a favor de una
persona, siempre y cuando se den una serie de requisitos apariencia
jurdica, concepto de dueo o titular del derecho, etc..

Tanto la prescripcin extintiva como la adquisitiva muestran el diverso

efecto que produce el transcurso del tiempo en los derechos: en un caso,
es un medio de defensa frente a una pretensin no es, en s misma en
todo caso, un modo de extincin de los derechos; en otro, crea o consolida
derechos. Asimismo, el mbito de ambos fenmenos es parcialmente
diverso: mientras que la prescripcin extintiva afecta a todos los derechos
subjetivos lgicamente no a los que sean imprescriptibles, la adquisitiva
incide nicamente en los que sean susceptibles de posesin la propiedad
y otros derechos reales. Sin embargo, cuando ambos fenmenos coinciden
en el objeto p. ej., respecto de la propiedad constituyen dos caras de
una misma moneda: el transcurso del tiempo supone para el poseedor
demandado la adquisicin de un derecho por medio de la usucapin, y a la
vez, y para el demandante, la prescripcin de la accin real que ejercita. En
tal caso, la usucapin y la prescripcin extintiva vienen a ser vertienes o
puntos de mira diversos, pero conexos, de un mismo fenmeno jurdico
pues aqulla lleva nsita la prescripcin extintiva del derecho del primitivo
titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisicin del otro
(STS 6 de marzo de 1991).

2.2 Presupuestos de la prescripcin y objeto

Para que pueda tener lugar la prescripcin extintiva es preciso que

concurran cuatro presupuestos:

a) que se trate de un derecho prescriptible: si el derecho no es susceptible

de prescripcin, por el transcurso del tiempo no puede tener lugar aqulla.

16
En trminos generales, los derechos han de considerarse prescriptibles de
manera especial los subjetivos de carcter patrimonial (cfr. art. 1930.2 Cc.
); lo excepcional es, pues, la imprescriptibilidad p. ej., derechos subjetivos
extrapatrimoniales: derechos de la personalidad, etc.;

b) inactividad por parte del titular del derecho: que no ejercite el derecho
de que en cada caso se trate;

c) que transcurra el plazo del tiempo establecido por la ley en cada

supuesto;

d) y, finalmente, alegacin de la prescripcin por parte del beneficiario

frente al ejercicio extemporneo del titular.

Cumplidos tales requisitos se producir la prescripcin. Ahora bien, cabe

sealar que la prescripcin no tiene un fundamento subjetivo no descansa
en una presuncin de abandono del derecho por falta de ejercicio por su
titular sino objetivo defensa de la seguridad jurdica. En efecto, la
prescripcin puede tener lugar aun cuando haya habido ejercicio del
derecho por el titular pero por medios inadecuados: no toda falta de
ejercicio del derecho es, por tanto, presupuesto de la prescripcin. En
definitiva, la razn a que responde el fenmeno de la prescripcin es la
necesidad de garantizar la seguridad jurdica en el trfico: que no se
perpeten en el tiempo situaciones de incertidumbre (cfr. STC 147/1986,
de 25 de noviembre).

Por lo que se refiere al objeto de la prescripcin, el artculo 1930 Cc. se

refiere a los derechos y las acciones de cualquier clase que sean. De la
regulacin del Cdigo y de la prctica se colige que lo que realmente
prescriben son las acciones en el sentido sustantivo de pretensiones. Es
decir, prescriben las concretas facultades de exigir una conducta frente a
otro u otros que nacen de un derecho subjetivo y que tiene su titular. As, la

17
prescripcin de una de tales pretensiones no conlleva necesariamente la
extincin de todo el derecho pues pueden subsistir el resto de pretensiones
que nacen de l las pretensiones nacen del derecho aunque no se
identifiquen con l. A modo de ejemplo, la prescripcin de la facultad de
exigir que una persona no pase por un terreno no extingue las facultades
del titular del terreno para exigir tal conducta respecto de otros. Ahora
bien, cuando hayan prescrito todos los poderes derivados del derecho
subjetivo s se extinguir el derecho no cabe concebir como existente un
derecho carente de accin que lo proteja ya que el derecho subjetivo est
protegido por las distintas acciones o pretensiones que de l nacen. Ello
es ms fcil que suceda en los derechos de carcter personal por su
carcter relativo.

Por otro lado y en lo que respecta al sentido procesal del trmino accin,
cabe decir que nicamente prescriben las acciones cuando se consideran
de modo concreto como derecho dirigido al Estado para obtener frente al
demandado un acto de tutela jurdica especfico y persiguen la declaracin
de una prestacin debida por el demandado no si se trata de acciones que
buscan la creacin o nacimiento de un derecho o posicin jurdica. No
prescribe, en cambio, la accin procesal considerada en su dimensin
abstracta, esto es, como derecho genrico frente al Estado de promover la
actividad jurisdiccional.

2.3 Alegabilidad y renuncia de la prescripcin

De lo expuesto se colige que, por medio de la prescripcin, la conducta de

dar, hacer o no hacer que el titular de un derecho poda exigir e imponer a
otro sujeto o sujetos se hace inexigible. En consecuencia, constituye un
beneficio para el sujeto obligado pues comprueba que la conducta ya no
podr serle reclamada pudiendo paralizar cualquier intervencin
exigindola. De todos modos, para que este efecto se produzca el
ordenamiento exige que el sujeto beneficiado por la prescripcin la alegue

18
frente al titular en caso de que ste pretenda ejercitar el derecho la
invocacin por uno de los sujetos que conforme, en su caso, el lado pasivo
de la relacin jurdica que ha prescrito aprovecha al resto; p. ej.,
comuneros o deudores solidarios. Su no alegacin produce el efecto de
que tal conducta seguir siendo exigible, aun cuando el ejercicio de la
pretensin sea extemporneo, y aun a pesar de la prescripcin. Por tanto,
es precisa la alegacin por el beneficiado de la prescripcin ya que sta ni
opera de manera automtica ni es apreciada de oficio por los tribunales
(cfr. SSTS 12 de mayo de 2003 9 de julio de 2001, entre muchas otras).
As pues, cabe decir que la prescripcin es un medio de defensa que tiene
el demandado frente a una accin dirigida por el titular del derecho frente
a l, que le permite enervarla o detenerla.

Siendo correcto lo anterior, puede precisarse aun ms sealando que la

prescripcin, ms que una excepcin procesal, constituye una excepcin
material: puede hacerse valer tanto fuera del proceso p. ej., ante una
reclamacin extrajudicial del titular del derecho como en el proceso
mismo, ya sea por va de accin para que el titular del derecho reconozca
la prescripcin ya por va de excepcin como medio de oposicin frente a
la reclamacin.

En coherencia con la necesidad de alegar la prescripcin, la ley tambin

autoriza al beneficiado para que renuncie a ella una vez haya vencido el
plazo de la prescripcin no antes. As, el artculo 1935 Cc. establece que
las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la
prescripcin ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo. La
situacin derivada de la prescripcin constituye un derecho subjetivo
autnomo que puede ser objeto de renuncia que, en todo caso, tendr
carcter unilateral. La renuncia puede ser expresa o tcita; entindese
tcitamente renunciada la prescripcin cuando la renuncia resulta de actos
que hacen suponer el abandono del derecho adquirido (art. 1935.2 Cc.).

19
2.4 Interrupcin del plazo de la prescripcin

Para que pueda ser alegada la prescripcin es preciso que transcurra por
entero el plazo legalmente establecido de inactividad del titular. Este plazo
puede ser interrumpido por su ejercicio ante los Tribunales, por
reclamacin extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de
reconocimiento de la deuda por el deudor (art. 1973 Cc.). Por cualquiera
de tales medios se interrumpe el plazo de prescripcin de manera que ste
deja de correr. Si, tras tales reclamaciones, surge de nuevo un perodo de
inactividad no contina corriendo el plazo anterior: se comienza a computar
de nuevo el plazo prescriptivo (cfr. SSTS 6 de marzo de 2003 2 de
noviembre de 2005).

La jurisprudencia interpreta de manera amplia las causas de prescripcin

transcritas. As, el ejercicio ante los Tribunales incluye :

a) la interposicin de demanda formal, incluso ante un rgano judicial

territorialmente incompetente (cfr. STS 20 de junio de 1994);

b) la peticin o demanda de conciliacin aunque no vaya seguida de

interposicin de la demanda propiamente dicha (cfr. art. 415 LEC.);

c) la existencia de un procedimiento penal relativo a un hecho que

simultneamente genera responsabilidad civil (cfr. arts. 111 y 114 LECrim.
);

d) la presentacin de demanda de justicia gratuita (STS 7 de febrero de

1991);

e) otros actos procesales que manifiesten la reclamacin de un derecho,

tales como la solicitud de embargo preventivo, la oposicin en juicio

20
ejecutivo a efectos de uno ulterior declarativo, la peticin de la inclusin de
crditos en procedimientos concursales, etc.

La reclamacin extrajudicial del acreedor no est sujeta a forma alguna

ni exige para su validez el reconocimiento del deudor. Sin embargo ha de ir
dirigida al sujeto pasivo y ha de ser recibida por ste, aunque los efectos se
producen desde el momento de emisin y no desde la recepcin (cfr. STS
24 de diciembre de 1994). Puede incluirse dentro de este modo de
interrupcin:

a) la reclamacin epistolar o telegrfica (cfr. SSTS 26 de marzo de 2004 y

22 de septiembre de 1984);

b) cualquier requerimiento notarial;

c) la contestacin a un requerimiento.

En definitiva, lo importante es que se contradiga la inactividad o pasividad

de la parte (..) mediante actividades y sntomas claros de ejercicio de su
derecho incompatibles con toda idea de abandono (..) (STS 4 de octubre
de 1985).

En tercer lugar, cabe incluir dentro del reconocimiento de la deuda por el

deudor cualquier conducta que de manera directa o indirecta muestre su
conformidad con la existencia de la prestacin, ya sean conversaciones
sobre la voluntad conservativa de un derecho (STS 10 de febrero de 1986),
la constancia de la deuda en la contabilidad de la empresa (STS 26 de junio
de 2001), pago de intereses, entrega de cantidades a cuenta, confesin de
terceros, etc. Se trata, en cualquier caso, de un acto unilateral que produce
consecuencias por s mismo, sin necesidad de que exista aceptacin por la
otra parte.

21
2.5 Principales plazos de la prescripcin

La determinacin del plazo de prescripcin de los diversos derechos ha de

efectuarse caso por caso pues hay una notable variedad entre los
supuestos existentes. De todas maneras cabe entresacar del Cdigo civil
algunos plazos generales de prescripcin:

a) para las acciones personales que no tengan establecido un plazo diverso

ser de 15 aos (art. 1.964 Cc.);

b) para las acciones para exigir la responsabilidad civil extracontractual el

plazo ser de 1 ao (art. 1.968.2 Cc.);

c) para las acciones que reclaman el cumplimiento de las obligaciones de

pago de salarios y honorarios por servicios profesionales el plazo ser de 3
aos (art. 1.967 Cc.);

d) para las acciones que soliciten el cumplimiento de la obligacin de pago

de pensiones alimenticias, el precio de los arrendamientos o cualquier otro
tipo de pago que deba hacerse por aos o perodos ms breves el plazo
ser de 5 aos (art. 1.966 Cc.);

e) para las acciones reales sobre bienes inmuebles el plazo ser de 30 aos
(art. 1.963 Cc.) salvo la accin hipotecaria que prescribe a los 20 aos (art.
1.964 Cc.);

f) para las acciones reales sobre bienes muebles el plazo ser de 6 aos
(art. 1.962 Cc.).

En lo relativo al cmputo de tales plazos, el artculo 1.969 Cc. dispone que

el tiempo para la prescripcin de toda clase de acciones, cuando no haya
disposicin especial que otra cosa determine, se contar desde el da en

22
que pudieron ejercitarse. De todos modos, el Cdigo civil en varios
preceptos establece algunas excepciones a tal regla:

a) el plazo comienza desde que lo supo el agraviado respecto de las

acciones de responsabilidad civil extracontractual (art. 1.968.2 Cc.);

b) para las acciones por servicios profesionales el plazo se cuenta desde

que dejaron de prestarse los respectivos servicios (art. 1.967 Cc.);

c) el plazo de las obligaciones de pago de rentas o intereses comienza

desde el ltimo pago de la renta o del inters (art. 1.970 Cc.);

d) en las obligaciones determinadas por sentencia judicial el plazo se

cuenta desde el momento en que la sentencia es firme (art. 1.971 Cc.);

e) el plazo para las obligaciones de rendicin de cuentas comienza a correr

desde que cesaron en sus cargos los que deban rendirlas (art. 1.972 Cc.
).

Como excepcin a la regla general relativa al cmputo de los plazos que

luego se sealar (art. 5 Cc.), el da en que comienza a contarse el tiempo
se tiene por entero; pero el ltimo debe cumplirse en su totalidad (art.
1.960.3 Cc.).

2.6 La caducidad

Junto con el instituto de la prescripcin, la doctrina y la jurisprudencia han

configurado el de la caducidad que cabra definir como la extincin de un
derecho por su falta de ejercicio durante un plazo temporal prefijado que
no es susceptible de ser interrumpido. Esta figura responde a lo
inadecuado que resultara admitir en todos los supuestos la interrupcin de

23
los plazos: se originara un alargamiento indefinido de las situaciones, y los
conflictos jurdicos los pleitos nunca terminaran.

En trminos generales, y aun cuando en muchos casos la legislacin no

determina si de un plazo de prescripcin o de caducidad se trata, cabe
sealar que esta figura ha de entenderse referida a las acciones en sentido
procesal no en sentido sustantivo como con la prescripcin que tienen
carcter constitutivo no as a las meramente declarativas ni a las de
condena. El transcurso del plazo establecido supondr en todo caso la
imposibilidad de ejercicio del derecho por parte de su titular no cabe, por
tanto, el ejercicio extemporneo y, consecuentemente, su extincin se
trata de casos donde la accin es el nico modo posible de ejercicio del
derecho. Entre otros supuestos, son de caducidad los plazos relativos a:

a) las acciones de filiacin (cfr. STS 10 de febrero de 1997);

b) las acciones por las que se solicita la rescisin de un negocio jurdico o

contrato (cfr. STS 27 de mayo de 2002);

c) las acciones de retracto legal (cfr. STS 30 de septiembre de 1992);

d) las acciones de impugnacin de acuerdos de las sociedades annimas o

de Juntas de propietarios de casas por pisos (cfr. STS 22 de mayo de 1990 y
26 de junio de 1993);

e) las acciones de impugnacin o reclamacin de un estado civil.

No hay, en cambio, unanimidad jurisprudencial en la determinacin de si el

plazo relativo a las acciones de saneamiento por vicios ocultos y la de
anulabilidad recogida por el artculo 1.301 Cc. es de precripcin o de
caducidad (cfr. SSTS 23 de mayo de 1991 y 18 de octubre de 2005).

24
Finalmente, las principales diferencias existentes entre el fenmeno de la
prescripcin y el de la caducidad se pueden sintetizar como sigue:

a) los plazos de caducidad no permiten interrupcin ni suspensin alguna, a

diferencia de lo que ocurre en los supuestos de prescripcin;

b) en trminos generales, cabe decir que son ms breves los plazos de

caducidad que los de prescripcin;

c) cabe declaracin judicial de oficio de la caducidad sin necesidad de que

haya sido alegada por el beneficiado, no as respecto de la prescripcin;

d) la caducidad de la accin supone siempre la extincin del derecho

mismo o de la facultad o poder de modificacin jurdica que se acte con la
accin, ya que se trata de supuestos donde no se contempla otra actuacin
distinta del ejercicio judicial (cfr. STS 2 de junio de 2005).

3. CMPUTO DEL TIEMPO

Para la cuenta o clculo del tiempo y de los plazos, el Cdigo civil establece
varias reglas en el artculo 5: siempre que no se establezca otra cosa, en
los plazos sealados por das, a contar de uno determinado, quedar ste
excluido del cmputo, el cual deber empezar el da siguiente; y si los
plazos estuvieren fijados por meses o aos, se computarn de fecha a
fecha. Cuando en el mes de vencimiento no hubiera un da equivalente al
inicial del cmputo, se entender que el plazo expira el ltimo del mes.

De lo transcrito se colige que:

a) el contenido del artculo 5 Cc. es una regla general de carcter

supletorio. Es decir, se aplica cuando no se haya establecido cosa distinta
siempre que no se establezca otra cosa, ya sea por el legislador, ya por

25
los particulares p. ej., en un contrato. En el mbito civil, esta regla
general ha sido contradicha por el legislador en varias ocasiones; p. ej., el
artculo 315 Cc. establece una regla distinta de la del artculo 5 Cc.
respecto del cmputo para la mayora de edad pues incluye el da del
nacimiento;

b) se utiliza un sistema de cmputo continuo en el que tambin cuentan los

das inhbiles como si no fuesen tales. En otras ramas del ordenamiento
p. ej., el derecho procesal (cfr. art. 133 LEC.) o administrativo (cfr. art. 48
LRJAE y PAC) se ha establecido otra cosa y rige el sistema de cmputo
til: no se tienen en cuenta los das inhbiles domingos y festivos;

c) el cmputo de fecha a fecha no deroga la exclusin del cmputo del da

inicial de tal modo que se garantiza la correspondencia exacta entre fechas
si se pact el plazo de un mes desde el 2 de octubre, comienza el da 3
pero termina el da 2 de noviembre a las 24.00 horas.

4. EFICACIA ESPACIAL DE LAS NORMAS

4.1 El Derecho internacional privado

Al igual que es posible hablar de una eficacia de las normas en el tiempo

desde cundo y hasta cundo estn vigentes es posible reconocer una
dimensin espacial de tal eficacia; esto es, un mbito territorial donde las
normas de un ordenamiento jurdico resultan aplicables. En este punto, lo
frecuente es que los Estados soberanos determinen que el Derecho que
compone su ordenamiento jurdico se aplique en su territorio nacional. Este
modo de proceder no impide que los ciudadanos de los diversos Estados se
relacionen entre s de manera que surgir el problema de determinar cul
de los ordenamientos relacionados es el que ha de aplicarse.

26
En efecto si un ciudadano francs compra una casa de campo situada en
Italia a un ciudadano suizo que vive en Barcelona, habr de determinarse
qu ordenamiento jurdico disciplina tal venta: el francs, el italiano, el
suizo o el espaol.

En el ordenamiento jurdico espaol, la Constitucin atribuye al Estado

central la potestad de establecer las normas de conflicto; esto es, las
normas que determinan el ordenamiento jurdico aplicable en tales casos.
En efecto, el artculo 149.1 CE. dispone que el Estado tiene competencia
exclusiva sobre las siguientes materias: 8. Legislacin civil (..). En todo
caso, las (..) normas para resolver los conflictos de leyes. Con
fundamento en esta competencia, los artculos 8 a 12 del Cdigo civil
contienen las normas de Derecho internacional privado que,
bsicamente, establecen lo siguiente:

a) la ley personal de las personas fsicas determinada por su nacionalidad

regir la capacidad y estado civil, los derechos y deberes de familia y
sucesin por causa de muerte (art. 9.1 Cc.);

b) se aplicar la ley territorial la ley del lugar donde se hallen a los

derechos y deberes relativos a la posesin, propiedad y dems derechos
reales sobre bienes (cfr. art. 10.1 Cc.);

c) las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y dems actos

jurdicos se regirn por la ley del pas en que se otorguen (art. 11.1 Cc.);

d) a las obligaciones contractuales se les aplicar la ley a que las partes

se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexin con
el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional comn a las
partes; a falta de ella, la de la residencia habitual comn, y, en ltimo
trmino, la ley del lugar de celebracin del contrato (art. 10.5 Cc.). Una

27
excepcin lo constituyen las donaciones, pues, stas se regirn, en todo
caso, por la ley nacional del donante (art. 10.7 Cc.);

e) y, finalmente, se aplicar la ley del lugar donde haya acontecido el

hecho del que deriven las obligaciones no contractuales (cfr. art. 10.9 Cc.).

Segn se advierte, los artculos transcritos no contienen una regulacin

material que d solucin al problema que en cada caso se plantee:
nicamente sealan cul es el ordenamiento jurdico donde habr de
buscarse tal solucin; son, por tanto, normas de conflicto. Siendo ello as,
es preciso apuntar tambin que las citadas normas son con frecuencia
desplazadas por los tratados internacionales ratificados por Espaa y por la
normativa comunitaria europea.

Junto con lo anterior, el artculo 12 Cc. se refiere tambin:

a) a la calificacin que es necesario realizar para determinar la norma de

conflicto que resulta aplicable y establece que se calificar con arreglo a la
ley espaola; asimismo, tambin dispone que los tribunales y autoridades
aplicarn de oficio las normas de conflicto del derecho espaol.

b) a que la remisin al derecho extranjero es a su ley material sin que se

tenga en cuenta el reenvo que puedan hacer sus normas de conflicto a
otra ley distinta de la espaola; en caso de que dentro de dicho Estado
coexistan varias legislaciones la determinacin de cul sea la aplicable se
har conforme a la legislacin de dicho Estado;

c) a que no se aplicar en Espaa en ningn caso una normativa extranjera

que sea contraria al orden pblico concepto indeterminado que es
referible a los preceptos recogidos por la Constitucin;

28
d) a que ser conceptuado como fraude de ley la utilizacin de una norma
de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa espaola; en tal
supuesto, el artculo 6.4 Cc. ordena la aplicacin de la ley que se intent
eludir.

4.2 El Derecho interregional

Al igual que se ha de precisar el ordenamiento jurdico aplicable a las

relaciones jurdicas que tengan lugar entre ciudadanos de diversos Estados,
es preciso determinar el Derecho que habr de regir las relaciones jurdicas
que se produzcan entre ciudadanos de un mismo Estado en el que
coexistan varias legislaciones que resulten aplicables a distintas
circunscripciones subestatales. Las normas que se encargan de sealar la
legislacin que habr de aplicarse a tales relaciones son las llamadas
Normas de Derecho Interregional. La diferencia esencial con el supuesto
anterior en el que existan varios entes soberanos, reside en que, en este
caso, hay un ente superior el Estado central, en Espaa que es el que
disciplina y seala qu ordenamiento es aplicable si el Derecho estatal o el
Derecho regional, y, de existir varios, cul de ellos.

En el Cdigo civil, los artculos 13 y siguientes son los que regulan el

mbito de aplicacin de los regmenes jurdicos coexistentes en el
territorio nacional. Por lo que al mbito civil se refiere, el artculo 16 Cc.
seala que los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de
distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolvern segn
las normas del Derecho internacional privado. Tal aplicacin goza, sin
embargo, de algunas particularidades: por un lado, ser ley personal la
determinada por la vecindad civil en vez de determinarse por la
nacionalidad ya que para todos es la misma: la espaola; y, por otro, no
ser aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2, y 3 del artculo 12 sobre
calificacin, remisin y orden pblico no hay en este caso conflicto
internacional alguno.

29
As pues, el precepto transcrito establece la norma de conflicto que
determinar nicamente cul de los ordenamientos existentes en Espaa
ser el aplicable vasco, cataln, gallego, etc., para lo cual acude al medio
tcnico del punto de conexin, esto es, la relacin con que respecto de
un determinado ordenamiento se encuentran las personas, cosas o actos.
Algunos puntos de conexin usados por el Cdigo civil son la ley personal
que viene determinada por la vecindad civil (art. 14.1 Cc.), el lugar de
residencia habitual de los sujetos o el lugar donde se hallan los bienes.

Sea ello como fuere, en cualquier caso la interpretacin y aplicacin de las

normas de Derecho interregional ha de estar presidida por el principio de
igualdad de todos los ordenamientos jurdico-civiles coexistentes en Espaa
que se deriva de la propia Constitucin (cfr. STC 226/1993, de 8 de julio).

Bibliografa

ALBALADEJO, M., Curso de Derecho civil, tomo I, vol. 1, Barcelona, Bosch, 1996;
CAIZARES LASO, A., La caducidad de los derechos y acciones, Madrid, Civitas,
2001; CRDENAS QUIRS, C., Lmite temporal de las normas legales: la
cesacin de su vigencia, en VVAA., Libro-homenaje a Jess Lpez Medel,
tomo I, Madrid, 1999; DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de Espaa, Civitas,
Madrid, 1984; DEZ-PICAZO L., La derogacin de les leyes, Madrid, Tecnos
1990; DEZ-PICAZO, L., La prescripcin extintiva en el Cdigo civil y en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 2003; DEZ-PICAZO Y GULLN, L.,
Sistema de Derecho civil, vol. I, Madrid, Tecnos, 2004; DURN RIVACOBA, R.,
Derecho Interregional, Madrid, Dykinson, 1996; GARCA VALDECASAS, G., Sobre
el principio de no retroactividad de las leyes, Anuario de Derecho civil,
1966; GAYA SICILIA, R., El principio de irretroactividad de las leyes en la
jurisprudencia constitucional, Madrid, Montecorvo,1987; LACRUZ BERDEJO ET ALII,
Elementos de Derecho civil, tomo I, vol. I, 2 ed., Madrid, Dykinson, 2000;
MAGRO SERVET, V., La irretroactividad de las normas jurdicas: regla general y
excepciones, La ley, 1998-5, D-261; MARTNEZ-CARDS RUZ, J., Una visin de
la prdida de vigor de las normas, Actualidad civil, 1999; MARTNEZ-CARDS
RUZ, J., La entrada en vigor de las normas, Revista de Derecho Privado,
1999; OROZCO PARDO, G., De la prescripcin extintiva y su interrupcin en el
Derecho civil, Granada, Comares, 1995; PUIG BRUTAU, J., Caducidad,
prescripcin extintiva y usucapin, 3 ed., Bosch, Barcelona, 1996; RECIO
JUREZ, M., La interrupcin de la prescripcin extintiva, La Ley, 1998-3, D-

30
122; RIVERO HERNNDEZ, F., Apreciacin de oficio de la caducidad en todo
caso?, Revista de Derecho Privado, 2001; SUREZ COLLA J. M., El principio de
irretroactividad de las normas jurdicas, Madrid, Actas, 1991; UREA MARTNEZ,
M., La suspensin de la prescripcin extintiva en el Derecho civil, Granada,
Comares, 1997.

ANTONIO LEGERN MOLINA

31
5. LA PERSONA COMO SUJETO
DEL DERECHO. LA
PERSONALIDAD JURDICA. LAS
PERSONAS FSICAS:
ADQUISICIN Y PRDIDA DE LA
PERSONALIDAD. CAPACIDAD
DE OBRAR. LAS PERSONAS
JURDICAS

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

INDICE: 1. La persona como sujeto del Derecho; 2. La personalidad jurdica; 3.
Las personas fsicas: adquisicin y prdida de la personalidad; 3.1 Distincin entre
personas fsicas y personas jurdicas; 3.2 Adquisicin de la personalidad de las personas
fsicas; 3.2.1 El nacimiento; 3.2.2 Proteccin del concebido pero todava no nacido.; 3.2.3
Los nondum concepti; 3.2.4 Los partos mltiples; 3.3 Extincin de la personalidad; 3.3.1 La
muerte de las personas. La declaracin de fallecimiento; 3.3.2 Efectos jurdicos del
fallecimiento; 3.3.3 Conmoriencia y premoriencia; 4. Capacidad de obrar; 4.1 Definicin
y caractersticas; 4.2 La capacidad de obrar y la capacidad natural; 4.3 Mecanismos para
remediar la falta de capacidad natural; 4.4 Diversas situaciones respecto de la capacidad;
4.4.1 Introduccin; 4.4.2 La plena capacidad; 4.4.3 La incapacidad de obrar; 4.4.4 La
capacidad limitada o restringida: los menores emancipados o los curatelados; 4.4.5 La
capacidad de obrar especial; 4.4.6 Una referencia a los menores de edad; 5. Las
personas jurdicas; 5.1 Definicin y fundamento de las personas jurdicas; 5.2 Clases de
pesonas jurdicas; 5.3. Adquisicin de la personalidad. Capacidad jurdica y de obrar; 5.4.
Domicilio y nacionalidad de las personas jurdicas.; 5.5 Las Asociaciones; 5.6 Las
fundaciones; BIBLIOGRAFA.

1. La persona como sujeto del Derecho

Los seres humanos las personas son los que conforman la sociedad y los
protagonistas de las relaciones de diversa ndole que en ella tienen lugar.
En consecuencia, cabe decir que la persona es el sujeto del Derecho. Y
adems, la persona es el sujeto del Derecho por antonomasia puesto que el
ordenamiento jurdico existe por y para ella: existe Derecho porque existen
seres humanos que conviven en sociedad y se relacionan, y el Derecho
existe al servicio de la persona para colmar la necesidad que tienen los
seres humanos de reglamentar u ordenar sus relaciones de acuerdo con un
criterio de justicia de la que deriva la juridicidad natural del ser humano.
Por tanto, la existencia de las personas constituye un dato previo a la
sociedad, un prius que justifica la construccin de un ordenamiento jurdico
que, a su vez, ha de estar orientado a resolver los problemas que surjan en
las relaciones que tengan lugar entre las personas. As, ya desde las
Partidas se reconoci que el Derecho existe por causa, razn y favor de
las personas.

A la vez que la persona es sujeto del Derecho tambin es sujeto de

derechos: es titular de unos derechos fundamentales que se derivan de su
condicin de ser humano. Se trata, por tanto, de unos derechos derivados

1
de la naturaleza de la persona que el ordenamiento jurdico nicamente
reconoce, no atribuye. En consecuencia, que la persona sea sujeto de
derechos no depende de la atribucin de tal cualidad por el ordenamiento
jurdico sino que entronca y deriva de la condicin misma de persona. Ello
no empece para que en determinadas pocas y de manera injusta, a
algunas personas por ejemplo, los esclavos no se les reconociese la
cualidad de ser sujetos de derechos; esto es, se les negaba tal condicin en
base a circunstancias arbitrarias. Y es que toda persona por el mero hecho
de serlo tiene la cualidad de ser sujeto de derechos.

Expuesto lo anterior, el Derecho civil es la rama del ordenamiento jurdico

que se ocupa de la persona en s misma y de sus relaciones. La persona
constituye, por tanto, el centro de este sector del ordenamiento jurdico a
la vez que se erige en sujeto de las relaciones jurdicas. De todos modos,
dentro de lo que se conoce como Derecho civil existe una parte dirigida de
manera concreta a regular todo lo relativo a la situacin de la persona
como tal: el Derecho de la Persona.

2. La personalidad jurdica
La aptitud de la persona de ser sujeto de derechos esto es, centro de
imputacin de derechos y deberes desde un punto de vista jurdico es
denominada por la doctrina como la personalidad jurdica o capacidad
jurdica. De manera general, y aun cuando existen matices entre las
diversas definiciones elaboradas por los autores, cabe sealar, siguiendo a
DE CASTRO, que la capacidad jurdica es la cualidad de la persona de ser
titular de las distintas relaciones jurdicas que le afectan; esto es, la
cualidad que tiene todo ser humano que le habilita para ser titular de
derechos y obligaciones. O, en palabras de G ORDILLO CAAS, la aptitud o
idoneidad de la persona para ser sujeto de derechos. Por tanto, se trata de
una cualidad que el Derecho no otorga; nicamente reconoce, o, todo lo

2
ms, regula las condiciones de su ejercicio. En tal sentido, el Derecho ha de
reconocer capacidad jurdica a todo ser de la especie humana; la
personalidad jurdica del ser humano es, por tanto, innata.

Corolario de lo anterior es que la capacidad jurdica no es graduable: la

aptitud de la persona para ser sujeto de derechos se tiene, en tanto se es
persona, o no se tiene. Y es que al igual que el ordenamiento jurdico no
atribuye la capacidad jurdica slo la reconoce tampoco puede privar a
alguien de ella. Asimismo, al constituir una cualidad que se deriva del
hecho mismo de ser humano la capacidad jurdica acompaa a todas las
personas hasta su muerte no es susceptible ni de disposicin no cabe que
por un acto de autonoma de la voluntad se disponga de ella ni de
condicionamiento de ninguna clase. En consecuencia, no puede haber
diversas capacidades jurdicas segn de qu personas se trate: la
capacidad jurdica es una y la misma para todos.

Por otra parte, la doctrina ha examinado desde distintas perspectivas esta

aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y ha afirmado que
coincide con la personalidad (OCALLAGHAN) o que es una de sus facetas
(ALBALADEJO). Partiendo de la ntima relacin existente entre persona y
capacidad jurdica, el primero es un concepto filosfico y antropolgico
mientras que el segundo es eminentemente jurdico; no se trata, por tanto,
de trminos idnticos. Por ello, lo ms adecuado es concebir la capacidad
jurdica como la versin jurdica de la personalidad; es decir, no coincide
con ella sino que es una manifestacin que se produce en el mbito jurdico
de la cualidad de ser persona y que, por tanto, a toda persona, por el mero
hecho de serlo, se le ha de reconocer.

El planteamiento sealado tiene respaldo normativo en la Declaracin

Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948) cuyo artculo primero
dispone que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

3
derechos. Por su parte, el artculo sexto establece que todo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurdica. En nuestro ordenamiento, es usual entroncar la capacidad jurdica
con la dignidad de la persona contenida en el artculo 10.1 de la
Constitucin Espaola, fundamento del orden poltico y de la paz social.

Siendo ello as, es preciso sealar que la capacidad jurdica medio

necesario para la realizacin de la persona es una aptitud abstracta de ser
titular de derechos. En efecto, en s misma, no conlleva la atribucin
efectiva de un derecho u obligacin concreta. A tal tenencia efectiva se le
denomina titularidad. As pues, el reconocimiento de capacidad jurdica
permite que una persona pueda ser titular de un derecho u obligacin y la
titularidad hace que efectivamente y, en el caso concreto de que se trate,
tenga ese derecho u obligacin.

3. Las personas fsicas: adquisicin y prdida de la personalidad

3.1 Distincin entre personas fsicas y personas jurdicas
Mientras que en el lenguaje comn cabe identificar persona con ser
humano, en el mbito jurdico tal identificacin no tiene carcter absoluto.
Y es que para el Derecho adems de los seres humanos hay otros entes,
agrupaciones o colectivos a los que se les concede personalidad: junto a los
seres humanos existen otros sujetos de derechos; esto es, otros centros de
imputacin de derechos y obligaciones.

Lo anterior remite a la clsica distincin entre personas fsicas seres

humanos y personas jurdicas entes a los que se dota de personalidad.
As, junto a las personas fsicas, el ordenamiento permite a otros entes que
acten en la vida social y jurdica con el mismo protagonismo que tienen
los seres humanos y les atribuye personalidad. Para el Derecho tambin
son personas.

4
La admisin de las personas jurdicas supone una evolucin del concepto
ordinario al concepto jurdico de persona. Para el Derecho, persona no son
los seres humanos sino los sujetos de derechos que pueden ser tanto los
seres humanos personas fsicas como esos entes que, sin tener
naturaleza humana, son personificados por el derecho personas jurdicas.
La atribucin de personalidad a estas entidades responde a una concepcin
abstracta del Derecho, concebido como entramado de relaciones jurdicas,
y se realiza fundamentalmente por razones pragmticas: facilitar el
cumplimiento de determinados fines que suelen exceder la vida y las
posibilidades de una persona fsica.

Ahora bien, que tanto las personas fsicas como las jurdicas sean sujetos
de derechos para el ordenamiento jurdico sean personas no significa que
sean equivalentes. En efecto, mientras que los seres humanos son un dato
anterior al Derecho, las personas jurdicas son creacin de ste. El Derecho
reconoce la existencia de las personas fsicas por el hecho de serlo
mientras que las personas jurdicas son tales slo porque el Derecho as las
admite. En definitiva, en un supuesto reconoce la personalidad jurdica y en
otro la atribuye. En consecuencia, mientras que en un caso la personalidad
deriva de la dignidad del ser humano, en el otro nicamente deriva de un
reconocimiento, siendo variables, por tanto, los criterios para efectuar tal
personificacin y habiendo tambin cierta libertad en reconocerlas o no.
Junto con lo anterior, y a consecuencia de las diferencias existentes entre
las personas fsicas y las jurdicas resulta perturbador aplicar a stas sin las
necesarias adaptaciones o modulaciones toda la normativa existente
respecto de aqullas por ejemplo, los derechos de la personalidad.

3.2 Adquisicin de la personalidad de las personas fsicas

3.2.1 El nacimiento

5
Por lo que a la persona fsica se refiere, el artculo 29 del Cdigo civil seala
que el nacimiento determina la personalidad. El nacimiento es, pues, el
hecho a partir del cual se le reconoce personalidad al sujeto y, por tanto,
adquiere capacidad jurdica: el Derecho vincula al nacimiento la
consideracin de un ser humano como persona.

Tras la reciente reforma llevada a cabo por la Ley 20/2011, de 21 de julio,

del Registro Civil (BOE., n 175, de 22 de julio de 2011), el artculo 30 del
Cdigo civil especifica cundo se adquiere la personalidad estableciendo
que en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno. Al margen de que tcnicamente la
parte inicial del precepto constituya una reiteracin de lo establecido por el
artculo 29 Cc., el texto de la norma permite colegir dos cosas. Primera: el
Cdigo civil determina qu haya de ser nacimiento desde un punto de vista
fisiolgico y lo configura exigiendo ruptura del cordn umbilical y salida del
claustro materno una vez producido el entero desprendimiento del seno
materno. Y segunda: no se incluye nicamente una referencia al
nacimiento sino que se exige el cumplimiento de otro requisito cual es que
haya verdadera vida nacimiento con vida.

Con esta reforma, la regulacin espaola se adapta al criterio contenido en

el Convenio de los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989,
conforme al cual se reconocen derechos al nacido por ejemplo, el derecho
al nombre (cfr. art. 7.1 del Convenio) o se permite su inscribibilidad
inmediata desde el mismo momento del nacimiento, sin exigirse requisitos
adicionales, como pudiera ser el transcurso de un determinado plazo as
las cosas, no ha de olvidarse que, ya antes de la reforma, algunos autores
entendan que los requisitos del anterior artculo 30 Cc. haban sido
derogados por el citado Convenio. Qu deba entenderse por vida
nacimiento con vida es una cuestin que habr de interpretarse en
clave mdico-biolgica. En cualquier caso, de acuerdo con el texto actual

6
se reconocer a un sujeto como persona si, una vez desprendido del seno
materno, tiene vida. Ello, con independencia de que fallezca momentos
despus y ya sea tal muerte previsible o imprevista. De esta manera, cabe
decir, el criterio legalmente establecido se aproxima a la situacin real, no
siendo preciso cumplir, como hasta ahora, otros requisitos de viabilidad
tales como el de vivir enteramente desprendido del seno materno durante
veinticuatro horas o tener figura humana para poder reconocer
personalidad a un ser humano.

Es cierto que la derogada exigencia de las veinticuatro horas cuyos

antecedentes cabe situar en el Derecho germnico era un criterio de
sencilla comprobacin pues se cumpla de manera automtica tras el paso
del tiempo sealado. Sin embargo, este requisito de viabilidad legal
generaba ciertas distorsiones: de una parte, se entenda cumplido en los
supuestos en que el nacido hubiese sido mantenido artificialmente con vida
durante esas horas y hubiese certidumbre de que fallecera
posteriormente; y, de otra, no caba considerar cumplida tal exigencia
cuando el nacido en perfectas condiciones falleciese por causas externas
antes de dicho plazo por ejemplo, accidente o delito. En definitiva,
constitua un criterio que no colmaba plenamente la finalidad pretendida:
justificar la capacidad de supervivencia del nacido.

De igual manera, con la reforma operada en julio de 2011, se ha eliminado

tambin el segundo requisito que el artculo 30 Cc. exiga: el de la figura
humana. Exigencia que buena parte de la doctrina interpretaba en clave
mdico-biolgica a efectos de paliar los problemas que se derivaban del ya
comentado requisito de las veinticuatro horas. As entendido, la figura
humana exclua a los seres humanos con tales deficiencias que le
imposibilitasen la vida autnoma sin asistencia mdica extraordinaria. De
todas maneras, este requisito tampoco resolva todos los problemas
existentes por ejemplo, cuando el nacido falleca por causas externas a la

7
vez que supona reconvertir el requisito de la figura humana en un criterio
de viabilidad natural expresamente excluido por el legislador al incluir el
de viabilidad legal del plazo de 24 horas. Por ello, un grupo de autores ha
venido defendiendo que el requisito de la figura humana deba entenderse
como perteneciente a la especie humana, al ser ms acorde con la
dignidad de la persona, de manera que todo ser humano que naciese vivo
al margen de la apariencia o defectos internos cumplira este requisito.
Esta interpretacin conllevaba restar sustantividad al requisito de la figura
humana sobre la base de que constitua poco ms que un residuo
histrico a la vez que supona realizar una actualizacin de dicha
exigencia a la realidad social.

Pues bien, segn se advierte, la actual regulacin introducida por la Ley del
Registro civil de 22 de julio de 2011, incorpora al texto legal esta ltima
corriente doctrinal, de forma que todo ser humano que nazca vivo y lo est
tras el desprendimiento total del seno materno ser reconocido como
persona a efectos jurdicos. Ello, al margen de que se le mantenga
artificialmente con vida durante un tiempo por tener tales deficiencias que
conllevarn su fallecimiento, o de que fallezca por causas externas. As las
cosas, cumplidos los requisitos recogidos por el artculo 30 Cc., la
personalidad se adquiere desde el momento mismo del nacimiento, al no
ser necesario, como hasta ahora suceda, el transcurso de un plazo para el
reconocimiento de la personalidad el transcurso slo constitua una
condicio iuris, de manera que se tena personalidad desde el nacimiento
aun cuando hubiese de esperarse veinticuatro horas para su
reconocimiento de manera retroactiva.

Por ltimo, ha de sealarse que con la actual redaccin del artculo 30 Cc.
tambin se ha eliminado la especificacin de que los requisitos exigidos
eran para el reconocimiento del nacimiento a efectos civiles. De acuerdo
con la nueva redaccin, se considera persona al nacido a todos los efectos

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desde el momento en que nace, ya sean stos civiles o no, y tengan o no
contenido patrimonial. En consecuencia, al nacido se le reconoce titular de
los derechos fundamentales y acreedor de la proteccin penal desde el
momento del nacimiento, as como sujeto de relaciones jurdico-privadas
filiacin, parentesco o de derechos subjetivos privados de contenido
patrimonial, sin necesidad como antao de que estuviesen directamente
ligados con la proteccin de su persona derecho de alimentos.

3.2.2 Proteccin del concebido pero todava no nacido

El Cdigo civil tambin concede proteccin al concebido pero todava no
nacido; esto es, al nasciturus el que nacer. As, el artculo 29 Cc. seala
que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo
siguiente las ya conocidas de que haya vida una vez enteramente
desprendido del claustro materno.

Del texto del artculo 29 Cc. se colige que la proteccin en l contenida

constituye una excepcin al principio general de que la personalidad se
adquiere con el nacimiento. El Derecho reconoce la existencia del
concebido de todo concebido y le atribuye consecuencias jurdicas
importantes le tiene por nacido para todos los efectos favorables: le
reserva ciertos beneficios o efectos favorables para cuando nazca no se
los atribuye de presente.

El origen de este precepto cabe situarlo en el Derecho Romano. Entonces

se entenda injusto que el hijo pstumo no pudiese heredar a su padre al no
estar vivo en el momento del fallecimiento de aqul. Para remediar tal
injusticia se entenda que el hijo concebido poda heredar al considerrsele
como si ya hubiese nacido en el momento del fallecimiento.

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La indicada proteccin se ha ido extendiendo y actualmente el Cdigo civil
tiene por nacido al concebido para todos los efectos que le sean
favorables. Dentro de tales efectos se incluyen fundamentalmente los de
mbito patrimonial pero tambin los de mbito personal (cfr. Resolucin de
la DGRN 12 de julio de 1993).

Por lo que se refiere a los efectos patrimoniales, cabe incluir:

a) los derechos sucesorios: no se le atribuyen de presente los derechos
sucesorios al concebido sino que se paraliza la sucesin de la que puede
ser beneficiario hasta que se determinen de manera definitiva quines son
los herederos;
b) las donaciones efectuadas a favor del concebido: ante la imposibilidad
de que ste las acepte, las aceptarn por l las personas que
legtimamente los representaran, si se hubiera verificado ya su
nacimiento (art. 627 Cc.);
c) el derecho a ser indemnizado por los daos originados durante el perodo
de gestacin en los bienes que le correspondan, en su situacin familiar o
en su persona (cfr. arts. 1902, 1905, 1907 y 1908 Cc.; en el Cdigo Penal
se recoge un especfico delito de lesiones al feto, cfr. arts. 157 y 158 CP. y
tambin el art. 116 CP.);
d) los seguros: los concebidos pueden ser beneficiarios de un seguro.

Y en lo atinente a los efectos personales cabe referirse al reconocimiento

de su filiacin, la adquisicin de la nacionalidad (cfr. Res. de la DGRN 31 de
marzo de 1992), a sus derechos de la personalidad tanto en el sentido de
que el ordenamiento jurdico reaccione paralizando las agresiones a ellos
como en el de generar un derecho a ser indemnizado a causa de tales
ataques o, en fin, a la habilidad para ser parte procesal (cfr. 6.1.2 LEC.)

Por otra parte, el Cdigo civil slo le atribuye los efectos que quepa calificar
como directamente favorables para el concebido no para un tercero ni

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favorables de manera indirecta, habindose de hacer una valoracin
general sobre carcter favorable o desfavorable de tales efectos. As, una
vez declarado como favorables unos efectos no cabe eludir lo que en ellos
pueda haber de perjudicial por ejemplo, si globalmente una herencia es
favorable no cabra eludir las deudas que contuviese. En tal sentido, son
generalmente admitidos como favorables las herencias o las donaciones;
no as los contratos que, en principio, han de estimarse desfavorables.

Segn se deduce de lo expuesto, los efectos favorables sealados se

paralizan durante la gestacin hasta el momento en que el concebido
nazca con los requisitos del artculo 30 Cc. o haya certidumbre de que no
nacer. Durante ese tiempo el ordenamiento jurdico toma las medidas
oportunas para garantizar la pervivencia de tales efectos. Y una vez haya
nacido con los requisitos de la figura humana y la viabilidad legal, se
produce una ficcin de personalidad: se atribuye personalidad al nacido
desde el momento en que se produjesen los efectos de que en cada caso
se trate al objeto de permitir su adquisicin; se le tiene por nacido desde el
momento de produccin de efectos.

Para la prueba del momento de la concepcin se entiende aplicable el plazo

establecido en el artculo 116 Cc. respecto de la determinacin de la
filiacin matrimonial: en los trescientos das anteriores al nacimiento. Ello
salvo que haya prueba en contrario que demuestre que no estaba
concebido en dicho momento.

3.2.3 Los nondum concepti

Con esta expresin latina se hace referencia a las personas que aun no
estando concebidas pueden llegar a nacer en un futuro. Lo que protege el
Cdigo civil en este caso no es a un ser humano que todava no existe
sino la libertad testamentaria o contractual del disponente (DORAL). Por ello,

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los nondum concepti no son titulares de ninguna posicin jurdica o derecho
subjetivo concreto. El ordenamiento jurdico slo realiza una reserva de
derechos a su favor: establece mecanismos que permiten la atribucin de
derechos, bien inter vivos contratos a favor de tercero o donaciones con
clusula de reversin (art. 641,1 Cc.) bien mortis causa sustituciones
fideicomisarias (art. 781 Cc.) o institucin de heredero condicional (STS 4
de febrero de 1970).

3.2.4 Los partos mltiples

De acuerdo con el artculo 31 del Cdigo civil, la prioridad del nacimiento,
en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos que la Ley
reconozca al primognito. Este precepto aplicable tambin a los
supuestos de partos mltiples establece en tal caso quin ha de
considerarse mayor: el que nazca antes. Para su determinacin es preciso
sealar la hora exacta de nacimiento de cada uno y, de no conocerse,
constar la prioridad entre ellos o que no ha podido determinarse (art.
170 RRc.).

De todos modos, se debe apuntar que son pocos los supuestos en nuestro
ordenamiento donde la primogenitura tiene trascendencia jurdica como
causa de atribucin de derechos: en la sucesin a la Corona (cfr. art. 57.1
CE.) o de ttulos nobiliarios (cfr. art. 5 del Decreto de 4 de junio de 1948), a
efectos de la representacin del ausente (cfr. art. 184.2 Cc.), y en todos los
supuestos en que fruto de la autonoma de la voluntad se haga referencia
al mayor de los hermanos.

3.3 Extincin de la personalidad

3.3.1 La muerte de las personas. La declaracin de fallecimiento

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En el Cdigo civil nicamente existe una causa que extingue la
personalidad: la muerte de las personas. As, el artculo 32 Cc. dispone que
la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas. Qu sea
la muerte o cundo cabe declararla es una cuestin que habr de dilucidar
la mdicina. En efecto, el concepto muerte a que se refiere el Cdigo civil
es un concepto que ha de entenderse en sentido mdico o biolgico pero
no legal no cabe la muerte legal que exista en otras pocas al resultar
contraria a la dignidad de la persona (cfr. art. 10 CE.). Siendo ello as, la
legislacin relativa a transplantes de rganos hace referencia a tres
criterios para determinar cundo se produce el fallecimiento, en tal caso,
del donante: la irreversibilidad de las lesiones cerebrales, de las
funciones cardiorrespiratorias o de las funciones enceflicas.

Ahora bien, la falta de noticias o la desaparicin de una persona que se

prolonga en el tiempo puede dar lugar a que surja la presuncin de su
fallecimiento; por ejemplo, cuando, no se tienen noticias durante un tiempo
prudencial (cfr. arts. 183 y 193 Cc.), o cuando tal persona haya participado
en campaas blicas, haya padecido un naufragio o accidente areo (cfr.
art. 194 Cc.). En tales casos, y cumplidos determinados requisitos, cabe
instar una declaracin de fallecimiento de tal persona: no hay certeza de la
muerte pero resulta casi segura desde un punto de vista biolgico. Tal
declaracin de fallecimiento implica dotar de certeza legal el presunto
fallecimiento. La conveniencia de su solicitud reside en que la incgnita del
paradero o de la existencia de tal persona no puede mantenerse de
manera indefinida pues afecta a las relaciones jurdicas de que era titular y
que ataen a terceros.

El medio ordinario para probar el fallecimiento de las personas es la

inscripcin de tal hecho en el Registro civil. Y es que, de acuerdo con el
artculo 81 LRc., la inscripcin hace fe de la muerte de una persona y de la
fecha, hora y lugar en que acontece. Adems de constar tales extremos es

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precisa una certificacin mdica del facultativo donde se apunten las
seales inequvocas de muerte (art. 85 LRc. y 274 RRc.), indicando
adems la causa del fallecimiento causa que no se inscribe en el Registro
civil. La inscripcin se realiza a instancia de las personas que la ley
especifica (cfr. art. 82 LRc.) y ha de formularse de manera inmediata al
fallecimiento (cfr. art. 273 RRc.). De manera excepcional es posible inscribir
el fallecimiento cuando el cadver ha desaparecido o ha sido enterrado
antes de la inscripcin (cfr. art. 86 LRc.)

3.3.2 Efectos jurdicos del fallecimiento

Segn seala DELGADO ECHEVERRA, con el fallecimiento de una persona fsica
desaparece la persona en cuanto tal, con sus atributos y cualidades,
cesando de ser centro de poder y de responsabilidad. Siendo ello as, de
manera ms especfica cabe destacar tres efectos que se derivan de la
muerte:

1. Desaparece la personalidad del sujeto de modo que las relaciones

jurdicas a l anudadas o bien se extinguen las que tengan carcter
personalsmo: p. ej, el arrendamiento de obra realizado en atencin a la
persona (art. 1.595 Cc.) o el contrato de mandato (art. 1.732.3 Cc.) o bien
se abre la sucesin sobre las que no se extingan las que tengan carcter
transmisible: p. ej., los derechos patrimoniales. La regla general suele ser
la transmisibilidad de las relaciones.
2. El cuerpo de la persona se convierte en cadver: deja de ser persona y
se convierte en objeto; eso s, con una regulacin peculiar de carcter
protector por respeto a la pietas familiar y tambin por el hecho de que en
el cadver se respeta la dignidad de la persona fallecida. En tal sentido:
a) el cadver es extrapatrimonial y est fuera de las cosas del comercio
(art. 1.252 Cc.) de modo que no cabe disponer de l ni de sus partes ni
incluirlo como objeto en negocios jurdicos;

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b) la determinacin del momento en que acaece la muerte constituye una
cuestin de suma importancia a efectos de transplantes de rganos. Y es
que no es posible proceder a la extraccin de rganos, piezas anatmicas o
tejidos hasta que se haya comprobado el fallecimiento (cfr. art. 5.1 Ley
30/1979, de 27 de octubre, sobre Extraccin y Transplante de rganos; art.
10 RD. 2070/1999, de 30 de diciembre, sobre actividades de obtencin y
utilizacin clnica de rganos humanos; y arts. 8.1 y 4 RD. 1301/2006, de
10 de noviembre, sobre actividades relativas a la utilizacin de clulas y
tejidos humanos).
3. Se respeta la personalidad pretrita del fallecido. En efecto, a pesar de
haberse extinguido la persona, su personalidad se proyecta con efectos
jurdicos ms all de su existencia. En concreto,
a) se ha de dar cumplimiento a la voluntad que haya establecido sobre el
destino de sus bienes y de su cuerpo ms all de su muerte respetando
siempre los lmites establecidos por la ley;
b) se protegen algunos derechos de la personalidad tras la muerte: los ms
relacionados con la estimacin personal y social del fallecido. Y es que en
determinados casos el inters que dio lugar al derecho subjetivo subsiste
tras la muerte de aqul, pasando, por tal motivo, al sucesor a fin de
proteger la personalidad pretrita del mismo. En concreto,
- cabe ejercitar acciones de proteccin del honor, intimidad o imagen del
fallecido (cfr. arts. 4 y 5 LO 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del
derecho al honor, a la intimidad personal y familiar),
- puede ejercitarse el derecho de rectificacin por los herederos del
fallecido sobre informaciones errneas sobre aqul (cfr. art. 1 LO 2/1984,
de 26 de marzo, del derecho de rectificacin),
- se protege el derecho moral de autor del fallecido p. ej., reconocimiento
de su autora y respeto a la integridad de la obra (cfr. arts. 15 y 16 RD. del
Texto Refundido aprobado por RD. Legislativo 1/1996, de 12 de abril), o, en
fin,
- cabe ejercitar las acciones de filiacin (cfr. arts. 132, 133, 136, y 141 Cc.).

15
3.3.3 Conmoriencia y premoriencia
El artculo 33 del Cdigo civil seala que si se duda, entre dos o ms
personas llamadas a sucederse, quin de ellas ha muerto primero, el que
sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de
pruebas, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la
transmisin de derechos de uno a otro.

Con este precepto, el Cdigo civil pretende dar respuesta a los supuestos
en que fallecen dos o ms personas de manera simultnea y no se puede
determinar el orden del fallecimiento y, en consecuencia, el orden de
sucesin entre ellos. La regulacin del precepto transcrito rompe con
criterios tradicionales existentes ya en el Derecho romano constituidos
por presunciones basadas en la mayor o menor fortaleza de los
conmorientes si fallecan marido y mujer se presuma que sta falleca
antes; si fallecan hijo pber y su padre, se presuma fallecido ste antes.

Actualmente, el Cdigo civil opta por una regla de no transmisin de

derechos cuando se duda del orden cronolgico y no resulta posible
establecer el orden de fallecimientos; con todo, cualquiera puede probar tal
orden de fallecimientos determinando entonces la sucesin de derechos.

Junto con ello, y a pesar de la diccin literal, se entiende aplicable el

precepto aun cuando las personas fallezcan en distinto lugar y por distinta
causa pero en el mismo momento no es preciso que sea en el mismo
siniestro; p. ej., automovilstico o areo y aun cuando no sean herederos
en sentido estricto uno de otro basta con que uno pueda recibir derechos
del otro; p. ej., un legado.

16
4. Capacidad de obrar
4.1 Definicin y caractersticas
Si anteriormente apuntamos que la capacidad jurdica es la aptitud para ser
titular de derechos, la capacidad de obrar es la aptitud para poder
ejercitarlos; o, en trminos de B ERCOVITZ, es la aptitud para actuar con
eficacia jurdica, para que los actos realizados por una persona puedan ser
considerados, en su caso, como jurdicamente vlidos. Vendra a ser, por
decirlo de alguna manera, la dimensin dinmica de la capacidad jurdica.

En el ejercicio dinmico de la aptitud abstracta para ser titular de derechos

s pueden existir limitaciones, a diferencia de lo que suceda respecto de la
capacidad jurdica estticamente considerada. En consecuencia, la
capacidad de obrar no goza de la caracterstica de la invariabilidad. Antes
al contrario, de la capacidad de obrar cabe predicar las caractersticas de la
contingencia se puede tener y se puede perder y la variabilidad hay
diversos grados de capacidad.

4.2 La capacidad de obrar y la capacidad natural

La atribucin de la capacidad de obrar en el ordenamiento jurdico est
relacionada de manera indirecta con la llamada capacidad natural; esto es,
la capacidad de entender y querer el acto que se realiza: conocer de qu
acto se trata que se discierna el alcance del acto y se comprendan las
consecuencias que produce as como quererlo libre y voluntariamente
que la decisin de realizarlo sea tomada de manera libre, sin
condicionamientos ni perturbaciones internas o externas. Lgicamente,
una persona que tenga tal capacidad natural parece que podr, en
principio, cuidar de su persona y sus bienes.
Lo anterior es as pues si la atribucin de la capacidad de obrar dependiese
de manera directa de la capacidad natural de entender y querer el acto lo
que conllevara su determinacin tras la comprobacin de que concurre en

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cada caso supondra una paralizacin del trfico jurdico pinsese si para
cada compraventa fuese preciso examinar si comprador y vendedor tienen
un nivel suficiente de conocimiento del acto y lo quieren. Por tal motivo, el
legislador ha vinculado la capacidad general de obrar con dos estndares
de carcter objetivo y fcilmente comprobables que permiten presumir la
existencia de tal capacidad natural: la edad y la ausencia de
incapacitacin. Esto es, aun cuando la edad, por s misma, dice bien poco
sobre la verdadera aptitud de una persona (DE CASTRO), el legislador
presume que a partir de la mayora de edad una persona es capaz de obrar
de manera general (cfr. art. 322 Cc.), siempre y cuando no haya una
declaracin de incapacitacin que judicialmente se declare la ausencia de
capacidad (art. 199 Cc.). De este modo, el legislador ha sustituido un
criterio de cualidad la capacidad natural por uno cuantitativo el
cumplimiento de aos: se ha fijado la plena capacidad de obrar en los 18
aos pues tal mayora de edad permite presumir que se habr llegado
entonces a un desarrollo fsico y psquico que permita los mnimos
necesarios para entender que existe capacidad natural. Algo parecido
sucede respecto de la ausencia de incapacitacin: salvo que un juez
establezca lo contrario ha de presumirse la capacidad de la persona. As
pues, cuando se renan ambos requisitos se tendr la aptitud para actuar
vlidamente en la vida jurdica.

De todos modos es preciso resear dos cuestiones. Primera: en las ltimas

reformas legislativas se ha debilitado la correspondencia sealada entre
capacidad general de obrar y la edad o la ausencia de incapacitacin. Y
consecuentemente segunda cuestin: la capacidad de obrar se vincula
tambin a la existencia de capacidad natural in actu.

Por lo que se refiere a la primera cuestin se advierte que tras las ltimas
reformas legislativas y respecto de la edad, cada vez son ms los
supuestos en los que se ha de atender directa y especficamente a la

18
capacidad natural de entender y querer que poseen los menores para
permitirles o no realizar determinados actos: a modo de ejemplo, si los
hijos tuvieren suficiente juicio debern ser odos siempre antes de adoptar
decisiones que les afecten (cfr. arts. 154.3 y 162.2.1 Cc.; o arts. 7, 8 y 9
LOPJM.). Esto es, junto con el criterio general de presumir tal capacidad a
partir de la mayora de edad, se reconoce tambin capacidad para realizar
determinados actos no de manera general a los que, no alcanzando tal
edad, tienen juicio suficiente para el acto de que se trate. Y, de otro lado,
en lo atinente a la incapacitacin, el debilitamiento de la vinculacin entre
su ausencia y la capacidad de obrar, se debe a que cada vez son ms
frecuentes las sentencias que nicamente declaran incapaz al sujeto
respecto de una serie de actos y no de manera general (cfr. arts. 222 y 287
Cc. y art. 760.1 LEC.). Es decir, se intenta precisar al mximo qu actos
puede o no realizar el sujeto en funcin de sus circunstancias personales.
Se intenta ajustar la declaracin de incapacitacin nicamente a aquellos
actos para los que el sujeto carece realmente de capacidad.

Sealado que, de manera general, en nuestro ordenamiento jurdico se

tiene capacidad de obrar plena en funcin de la edad a partir de la
mayora de edad y de la ausencia de incapacitacin, en segundo lugar, es
preciso referirse a la capacidad de querer y conocer el acto en concreto por
las consecuencias que puede tener respecto de su validez y eficacia. Es
decir, es posible que la disposicin fsica o psquica concreta para un
determinado acto lo haga nulo o anulable por falta de conocimiento o
voluntad suficiente. Aun partiendo de la base de ser una persona con plena
capacidad de obrar en abstracto es preciso que tenga capacidad natural en
el acto concreto de que se trate pues, de lo contrario, no ser vlido. A
modo de ejemplo, un mayor de edad con, en principio, plena capacidad de
obrar puede no realizar una compraventa vlida nula o anulable si su
disposicin fsica o psquica al realizar tal acto en concreto ya sea de
manera espordica o temporal impiden que tenga suficiente conocimiento

19
del acto o voluntad de realizarlo. Ello puede deberse, por ejemplo, por estar
bajo la influencia del alcohol o las drogas. En principio tiene capacidad de
obrar general pero su estado en ese acto en concreto le impide ejercitarlo
vlidamente.

A modo de resumen de estas cuestiones cabe apuntar con DELGADO ECHEVARRA

que la capacidad de obrar real constituye la suma de la capacidad de
obrar abstracta y la disposicin psquica concreta. Es por ello que un acto
puede no ser vlido bien porque siendo el sujeto plenamente capaz de
obrar no tuviese capacidad de entender y querer en ese momento en
cuestin p. ej., por estar borracho o bien porque el sujeto no tiene
capacidad de obrar plena p. ej., un menor de edad (cfr. SSTS 17 de marzo
de 1961 27 de marzo de 1963, entre muchas otras).

4.3 Mecanismos para remediar la falta de capacidad

Cuando una persona no puede cuidar por s misma de su persona o bienes
por carecer de capacidad de obrar el ordenamiento jurdico pone a su
disposicin diversos mecanismos para suplir tales carencias de manera que
puedan realizar actos jurdicos vlidos, ya sean de contenido econmico, ya
de contenido ms personal. Y es que de no contar con este complemento
de capacidad tales personas careceran de la capacidad necesaria para
realizar los indicados actos; se imposibilitara el normal funcionamiento de
tales personas en el mundo juridco.

Entre estos mecanismos hay unos que se dirigen a la sustitucin del sujeto
para la realizacin de tales actos el incapaz no puede actuar por s mismo;
otro lo hace por l y en su beneficio mientras que otros nicamente
complementan la carencia de capacidad el incapaz acta por s mismo
pero no por s slo. En cambio, cuando de persona con plena capacidad se
trata, acta por s mismo y por s solo.

20
4.4 Diversas situaciones respecto de la capacidad
4.4.1 Introduccin
Las variabilidad y la contingencia atrs sealadas, permiten distinguir
cuatro grados de capacidad de obrar establecidos de acuerdo con unos
estndares basados en las circunstancias subjetivas de las personas y en
su estado civil y que a continuacin se examinan: la plena capacidad, la
incapacidad de obrar, la capacidad restringida o limitada y la capacidad
especial (OCALLAGHAN). Junto con tales grados cabe referirse a un quinto: la
situacin de los menroes de edad materia que tambin se aborda en este
apartado.

Siendo ello as, no ha de olvidarse que en el ordenamiento jurdico existe

una presuncin a favor de la capacidad de modo que se le reconoce a toda
persona salvo que se demuestre lo contrario (SSTS 19 de mayo de 1988, 28
de junio de 1990, 31 de octubre de 1994 y 19 de febrero de 1996). En igual
sentido constituye tambin una lnea jurisprudencial ntida la de que las
restricciones a la capacidad de obrar han de interpretarse de modo
restrictivo. Lo anterior no empece reconocer que existen prohibiciones
legales que limitan la capacidad de obrar para determinados actos con la
intencin de salvaguardar los intereses de terceros.

4.4.2 La plena capacidad

En el ordenamiento jurdico espaol se adquiere la plena capacidad una vez
se cumplen los 18 aos tal y como dispone el artculo 315 Cc. la mayor
edad empieza a los 18 aos cumplidos; precepto redactado por la Ley
11/1981 para adaptarlo al contenido del artculo 12 CE. A efectos del
cmputo de los aos de la mayora de edad se incluir completo el da del
nacimiento (art. 315 Cc.). Tal mayora de edad se produce de manera

21
automtica y sin necesidad de contar con la voluntad del sujeto. Asimismo,
tampoco es preciso ningn acto formal declarativo para alcanzar la mayora
de edad.

Las principales consecuencias de la mayora de edad son dos. En primer

lugar, y como establece el artculo 322 Cc. el mayor de edad es capaz
para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en
casos especiales por este Cdigo. En efecto, la mayora de edad
determina la plena capacidad de obrar en todos los sectores del Derecho a
pesar de la diccin del precepto para todos los actos de la vida civil. Y la
segunda consecuencia de la mayora de edad es que, salvo en el caso del
menor de edad incapacitado (art. 201 Cc.), se produce la salida de la
institucin de proteccin a que estaba sometido el menor hasta ese
momento: patria potestad, asistencia paterna, tutela o curatela.

4.4.3 La incapacidad de obrar

La imposibilidad de ejercitar vlidamente los derechos y obligaciones en el
mbito jurdico puede tener lugar en dos supuestos: la falta de capacidad
natural para realizar el acto de que en concreto se trate y la declaracin
judicial de la falta de capacidad.

En el primer caso y segn hemos avanzado, es posible que se trate de una

persona con plena capacidad de obrar. Sin embargo, si las circunstancias
psquicas en que se encuentra eliminan la capacidad de entender y querer
lo que hemos denominado capacidad natural el acto que realizan no ser
vlido: le faltar capacidad de obrar. La razn reside, como qued dicho, en
que la capacidad real de obrar depende no slo de la capacidad general de
obrar o la capacidad de obrar en abstracto sino tambin de la disposicin
psquica concreta. En el caso apuntado se tendr capacidad pero la
imposibilidad de conocer o consentir harn que el sujeto sea incapaz.

22
Junto con tal incapacidad derivada de la falta de capacidad natural antes
que de una imposibilidad general de obrar bajo el epgrafe de
incapacidad de obrar cabe referirse tambin a la incapacitacin. Esto es,
al procedimiento judicial por el que mediante sentencia se declara que una
persona carece de capacidad. En tal supuesto, la imposibilidad de actuar
vlidamente deriva de tal declaracin se reconoce la falta de la capacidad
de obrar en abstracto antes que de la disposicin psquica concreta de la
que tambin podra derivarse.

La declaracin de incapacitacin primariamente se concibe como un medio

de proteccin para permitir la actuacin en la vida jurdica de las personas
que carecen de la plena capacidad. Ello no obstante supone tambin
reconocer que la persona carece de plena capacidad de obrar, motivo que
justifica que necesite complementos para poder actuar con capacidad
plena en la vida jurdica. Ahora bien, lo que ha de retenerse es que ante
todo la finalidad de esta institucin estriba en proteger a estas personas
para evitar que se vean perjudicadas por actuaciones desconsideradas o
perjudiciales a consecuencia de malas influencias o errneas percepciones.

Siendo ello as y como seala el artculo 199 Cc. nadie puede ser
declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas
establecidas en la Ley. Para poder declarar la incapacitacin de una
persona es preciso que concurran tres requisitos: que se trate de
enfermedades o deficiencias (..) de carcter fsico o psquico, que sean
persistentes y que impidan al sujeto gobernarse por s mismo. Dicho lo
anterior, es preciso resaltar que la falta de autogobierno es el elemento
clave en la incapacitacin: una enfermedad psquica o fsica de carcter
persistente no dar lugar a la incapacitacin si no origina incapacidad de
autogobierno, esto es, la falta de autosuficiencia y de capacidad de tomar
decisiones en la vida diaria.

23
El procedimiento a seguir para declarar incapacitada a una persona est
regulado en los artculos 756 a 763 de la LEC. y se trata de un proceso con
las mximas garantas. La razn de ello hay que buscarla en la
trascendencia de la declaracin de incapacitacin la sentencia que
incapacita elimina la presuncin de que el mayor de edad es plenamente
capaz y modifica su estado civil y en que en el procedimiento se ventilan
materias que afectan a lo ms especfico de las personas: su capacidad de
obrar. El procedimiento se sustancia por los trmites de un juicio verbal
aunque con ciertas peculiaridades respecto de la demanda, contestacin,
competencia, legitimacin, prueba y sentencia. En lo que ahora interesa es
preciso indicar tres cuestiones.

Primera: el juez exige la demostracin de la incapacidad de la persona de

gobernarse por s misma (cfr. arts. 752 y 759 LEC.), no siendo suficiente
basarse en presunciones o intuiciones. Por ello, a lo largo del procedimiento
se exigen unas pruebas periciales y audiencias preceptivas audiencias de
parientes e informes mdicos que acrediten de manera fehaciente la
capacidad que tiene la persona en cuestin (cfr. art. 759 LEC.).

Segunda: el juez, en la sentencia, determinar la extensin y lmites de la

incapacitacin (art. 760 LEC.); esto es, el grado de incapacidad del sujeto.
La consecuencia de lo anterior es que el complemento de capacidad se
fijar en atencin a las circunstancias concretas y especficas de la persona
de que en cada caso se trate.

Y tercera: el juez ejerce un control y fiscaliza el ejercicio del mecanismo de

proteccin que en cada supuesto se establezca (cfr. arts. 158 y 216 Cc.,
entre otros).

24
4.4.4 La capacidad limitada o restringida: los menores
emancipados o los curatelados
La capacidad limitada hace referencia a los supuestos en que se carece de
capacidad de obrar en plenitud. Ello puede venir determinado por una
disposicin de la ley tal es el caso de los menores emancipados o por una
disposicin judicial se reconoce la capacidad limitada.

Estos supuestos constituyen casos intermedios entre la plena capacidad de

obrar y la incapacidad a la que hemos hecho referencia en el supuesto
anterior. Y es que ni se tiene toda la capacidad de modo que se pueda
actuar por uno mismo, ni se carece totalmente de capacidad de manera
que un representante legal haya de actuar en sustitucin de uno. Son
supuestos donde hay capacidad pero al no ser plena es preciso se que
complete. Se puede actuar por uno mismo pero no por s slo: es preciso
un complemento de capacidad.

En el caso de los menores emancipados, el Cdigo civil dispone en el

artculo 323 que la emancipacin habilita al menor para regir su persona y
bienes como si fuera mayor. De todos modos, el propio precepto reconoce
la falta de plenitud de tal capacidad al sealar que pero hasta que llegue a
la mayor edad no podr el emancipado tomar dinero a prstamo, gravar o
enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u
objeto de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta
de ambos, sin el de su curador. As pues, capacidad limitada pero
completable respecto de ciertos actos de especial trascendencia hasta
alcanzar la plenitud de capacidad.

La emancipacin, dispone el artculo 314 Cc., tiene lugar por la mayor

edad, por el matrimonio del menor, por concesin de los que ejerzan la
patria potestad y por concesin judicial. Asimismo, tambin tiene lugar la
emancipacin por vida independiente. As, el artculo 319 Cc. establece que

25
se reputar para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de 16
aos que con el consentimiento de los padres viviere independientemente
de stos. Los padres podrn revocar este consentimiento.

Tambin son supuestos de capacidad de obrar limitada o completable

aqullos en que por declaracin judicial se establece el mecanismo de la
curatela. El juez, en la sentencia, reconoce la falta de capacidad de obrar
plena del sujeto pero no reconoce su incapacidad absoluta de manera que
en vez de nombrar un tutor que sustituya al sujeto nombrar a un curador
para que complete los actos del curatelado que se sealen: la curatela
tendr por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que
expresamente imponga la sentencia que la haya establecido (art. 289 Cc.).
Estos actos pueden referirse tanto al mbito patrimonial (cfr. art. 287 Cc.)
como al personal p. ej., las llamadas curatelas de salud, donde la misin
del curador es supervisar si la persona en cuestin aplica el tratamiento,
revisar si se toma la medicacin, si asiste a la consulta, etc..

4.4.5 La capacidad de obrar especial

Son supuestos de capacidad de obrar especial aquellos en que la ley seala
una capacidad diversa de la general derivada de la mayora de edad, bien
porque establezca una capacidad mayor p. ej., la adopcin para la que se
requieren 25 aos (cfr. art. 175 Cc.) de manera que si no se tiene tal edad
se realizar un acto invlido bien porque faculte a quien no tiene
capacidad general de obrar para la realizacin de un acto concreto p. ej.,
se establece una capacidad menor para poder testar: basta con tener 14
aos (cfr. art. 663.1 Cc.). Por tanto, son casos donde para la realizacin de
actos determinados el legislador seala requisitos especficos. En palabras
de DE CASTRO, la capacidad de obrar especial significa una autorizacin
especial. La incapacidad especial es, a la inversa, una particular exclusin
del nmero de los autorizados.

26
Por su parte, cabe referirse en este mbito tambin a las prohibiciones
legales. No se trata de capacidades de obrar especiales sino de particulares
exclusiones no generales. As, DE CASTRO, seala que una prohibicin
especial es una inhabilitacin para realizar ciertos actos, en general o
respecto de ciertas personas, impuesta por un veto legal. Respecto de un
sujeto que tendra capacidad para realizar de manera general una clase de
actos, una disposicin legal le prohbe expresamente realizarlo respecto de
determinadas personas o en situaciones particulares. Algunas de estas
prohibiciones legales, que han de interpretarse de manera restrictiva y que
han de estar expresamente reguladas por la ley, son, por ejemplo, la
imposibilidad de los tutores de comprar los bienes de los que estn bajo su
guarda (cfr. art. 1.459.1 Cc.) o la imposibilidad de los mandatarios de
comprar los bienes de cuya administracin o enajenacin estuviesen
encargados (cfr. art. 1.549 Cc.) .

4.4.6 Una referencia a los menores de edad

Para terminar de reflejar las situaciones en que cabe encontrarse respecto
de la capacidad, es preciso hacer una referencia al menor de edad aun
cuando se hayan avanzado algunos aspectos. En este mbito se ha
producido una evolucin conceptual y jurdica: si en un primer momento se
entenda que el menor era total y absolutamente incapaz para realizar
actos con eficacia jurdica al reconocer alcance general al artculo 1.263.1
Cc. dictado en sede de contratos ante la inexistencia de un conjunto de
normas donde se declarase de modo expreso la capacidad del menor,
actualmente se reconoce que es capaz para ciertos actos (cfr. Res. de la
DGRN 3 de marzo de 1989). En efecto, fruto de la citada evolucin es la
concepcin de que la capacidad de obrar se adquiere de manera gradual;
es decir, no se produce un salto en lo relativo a la capacidad de obrar entre
la menor edad y la mayora de edad. As, actualmente se niega la

27
incapacidad general del menor (DE CASTRO). Buena prueba de ello es que los
menores se desenvuelven en el trfico ordinario en asuntos de poca
importancia.

Lo anterior no impide reconocer que en el ordenamiento jurdico se le priva

de capacidad de obrar plena al menor para evitar que realice actos que le
puedan resultar perjudiciales, a la vez que se instaura un sistema de
proteccin. La razn de la privacin de la capacidad de obrar se
fundamenta en que los menores carecen de la capacidad natural de querer
y entender as como de la experiencia necesaria para evitar actuaciones
perjudiciales. Y la consecuencia de tal privacin es que sern los
representantes del menor los que actuarn sobre su esfera jurdica con
plena eficacia; esto es, el representante acta en nombre del menor.

En la citada evolucin, dos hitos importantes han sido la Ley 11/1981, de

13 de mayo que modific algunos preceptos del Cdigo civil relativos a los
menores y la Ley 1/1996, de 15 de enero, Orgnica de Proteccin Jurdica
del Menor. En efecto, por lo que a esta ltima se refiere, se reconoci en la
Exposicin de Motivos que la mejor forma de garantizar social y
jurdicamente la proteccin a la infancia es promover su autonoma como
sujetos; a la vez que sealaba en el artculo 2.2 que las limitaciones a la
capacidad de obrar de los menores se interpretarn de forma restrictiva.
En consecuencia, actualmente el menor es un sujeto necesitado de
proteccin pero cuya autonoma debe ser reconocida y potenciada. En lnea
con ello, el sistema introducido por las citadas leyes reconoce capacidad de
obrar en funcin de la progresiva adquisicin de capacidad natural del
menor para realizar determinados actos a consecuencia de su desarrollo.
La ventaja de este sistema es que se adapta a la situacin concreta del
menor de manera que no se establece un sistema monoltico siendo tan
menores uno de dos aos como uno de catorce, resulta evidente que

28
ambos no tienen la misma capacidad. Y la desventaja es que se trata de
un sistema que propicia la inseguridad e incerteza.

Asimismo, otro mecanismo establecido por el Cdigo civil es la audiencia

del menor de manera que intervendr de forma voluntaria u obligatoria,
segn los casos en los asuntos que le incumban con la finalidad de orle,
pero sin que su opinin resulte vinculante (cfr. art. 9.1 LOPJM o arts. 92.2,
92.6, 154.3, 159, 177.3 Cc.).

As las cosas, el artculo 162 Cc. puede suplir en cierto modo la aludida
carencia de una norma general sobre la capacidad del menor ya que en l
se encuentran elementos suficientes para construir jurdicamente su
capacidad de obrar, dentro del mbito limitado y variable de sus aptitudes
naturales. De acuerdo con lo que en l se establece, actualmente se le
reconoce capacidad para:
a) realizar por s mismo los actos relativos a derechos de la personalidad u
otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez,
pueda realizar por s mismo (art. 162.1 Cc.);
b) poder administrar por s mimos los bienes que haya adquirido con su
trabajo o industrira, si se han cumplido 16 aos (cfr. art. 164.2 Cc.).

5. Las personas jurdicas

5.1 Definicin y fundamento de las personas jurdicas
Es innegable la presencia en la vida social de entes organizativos diversos
de las personas humanas personas fsicas que actan en el trfico
jurdico y a las que se le reconoce gran importancia p. ej., desde un punto
de vista econmico a las empresas, desde un punto de vista social a las
fundaciones, etc. y capacidad de autoorganizacin. Tales entidades son
sujetos de Derecho el ordenamiento jurdico se ocupa de ellas y sujetos
de derechos el ordenamiento les reconoce la aptitud para ser titulares de

29
derechos y deberes. Su existencia se debe a que tienden o buscan un fin
protegible por el Derecho no se admitira por ejemplo una sociedad de
narcotraficantes (arg. ex art. 22 CE.) y que, en muchas ocasiones, excede
del mbito individual p. ej., una sociedad multinacional cuya labor no
podra ser desarrollada por una nica persona. Estamos hablando de las
personas jurdicas que cabra definir como las entidades independientes
de las personas fsicas, dotadas de organizacin jurdica propia, de propia
personalidad, de manera que pueden ser sujetos de derechos y de deberes,
siempre que estn reconocidas por el ordenamiento.

Aunque estas figuras, tal y como actualmente son concebidas, eran

desconocidas por el Derecho Romano, su existencia es de hace varios
siglos. Con todo, su sistematizacin se llev a cabo en el siglo XIX. En tal
momento, su existencia se justific por motivos de ndole prctica aunque
se discuti su origen. Fundamentalmente se sostuvieron dos tesis diversas:
a) teora de la ficcin (SAVIGNY): las personas jurdicas son creaciones del
Derecho. Por su utilidad de crean personas ficticias: carecen, por tanto, de
voluntad, y han de ser representadas.
b) teora orgnica (GIERKE): las personas jurdicas preceden al Derecho. Se
trata de entes reales que preexisten son organismos dotados de unidad y
que el ordenamiento jurdico nicamente se limita a reconocer y a
establecer el rgimen jurdico que le es aplicable.

Sea cual fuere la teora ms adecuada, se advierte que no cualquier

colectivo es persona jurdica p. ej., una comunidad de vecinos o una pea
de amigos. En efecto, para que exista una persona jurdica es preciso:
a) cierto sustrato natural: un colectivo o grupo de personas agrupadas para
un fin comn o un conjunto de bienes afectos al cumplimiento de ciertos
fines transpersonales;
b) un reconocimiento explcito y pblico del ordenamiento jurdico a efectos
de concederle personalidad jurdica, bien mediante un acto de autoridad

30
sistema de concesin, bien automticamente al cumplirse los requisitos
exigidos legamente y que pueden variar sistema de las disposiciones
normativas.

La consecuencia de la creacin de una persona jurdica es que, tras su

reconocimiento, tendr una personalidad distinta de la de sus miembros, y,
en consecuencia unas relaciones jurdicas diversas, as como un patrimonio
y una responsabilidad diferente.

Que el patrimonio y la responsabilidad de la persona jurdica sea distinto

del de sus miembros y no haya mezclas entre ellos permite su uso
fraudulento, p. ej., con la intencin de rpidos enriquecimientos a costa de
terceros. Para evitar tal situacin, la jurisprudencia estadounidense ha
creado la doctrina del levantamiento del velo to lift the veil o del
desentenderse de la personalidad jurdica disregard of legal entity. Con
esta doctrina, admitida por el Tribunal Supremo espaol desde 1950 aun
cuando su expresa denominacin no se haya producido hasta la sentencia
de 28 de mayo de 1984 se pretenden buscar soluciones presididas por la
justicia material aunque para ello sea preciso no atender a la separacin
entre personas y patrimonios cuando exista mala fe. Tras la sentencia
citada, tal doctrina se ha recogido, entre otras, en las sentencias de 27 de
noviembre de 1985, 16 de julio de 1987, 13 de mayo de 1988 3 de junio
de 1991. En definitiva, el levantamiento del velo consiste en la posibilidad
de que los jueces puedan penetrar en el substratum de las personas
jurdicas, en su interior (levantar el velo), para evitar el abuso de su
independencia o que al socaire de esa ficcin o forma legal se perjudiquen
intereses ajenos, se consume el fraude, se falte a la buena fe o se ejercite
un derecho de forma antisocial (STS 25 de enero de 1988).

31
5.2 Clases de pesonas jurdicas
El artculo 35 del Cdigo civil seala que son personas jurdicas: 1. Las
corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico reconocidas
por la Ley (..). 2. Las asociaciones de inters particular, sean civiles,
mercantiles o industriales, a las que la Ley conceda personalidad propia,
independiente de la de cada uno de los asociados.

Dejando de lado la falta de rigor tcnico del precepto transcrito, cabe

referirse a dos tipos bsicos de personas jurdicas: las asociaciones y las
fundaciones las corporaciones son un subtipo dentro de las asociaciones.
La principal diferencia existente entre las asociaciones y fundaciones es
que mientras que en las primeras lo relevante es el sustrato personal son
un conjunto de personas que se unen para un fin general o particular de los
asociados y relativamente duradero: una universitas personarum (cfr. art.
22 CE.), en las segundas lo importante es el componente patrimonial es
un conjunto de bienes afectos a un fin de inters pblico (cfr. art. 34 CE.):
universitas bonorum. Lo anterior no impide que en las asociaciones se
manejen bienes para la consecucin del fin para el que existen y que el
desarrollo del fin fundacional exija la colaboracin de personas.

Las agrupaciones de personas para la obtencin de un fin las

asociaciones pueden surgir:
a) de la libre iniciativa de los sujetos privados que las componen
asociaciones en sentido estricto;
b) del dictado de la Ley las corporaciones: son las personas jurdico-
pblicas nacidas para conformar la estructura socio-poltica del sistema
social; esto es, los organismos con que atender las necesidades de la
sociedad que se incardinan dentro de la organizacin estatal formando
parte de la misma y que se rigen por el Derecho pblico Derecho
Administrativo y Constitucional. Ello no obsta para que en algunos casos

32
puedan tener capacidad de Derecho privado siendo, por tanto, sujetos de
relaciones jurdicas privadas.

Siendo ello as, las asociaciones en sentido estricto y las fundaciones son
generalmente entidades de Derecho Privado y se rigen por el Derecho Civil
y Mercantil. As, la referencia que el artculo 35 Cc. realiza al inters
pblico ha de entenderse como de inters general.

Dentro de las asociaciones, y aun teniendo un mismo origen la iniciativa

de sus miembros, cabe realizar una ltima clasificacin en atencin a su
finalidad:
a) las de inters particular (cfr. art. 35 Cc.); esto es, las sociedades: su
finalidad es obtener beneficios econmicos repartibles entre los socios; el
nimo de lucro es una caracterstica esencial de tales entidades (cfr. art.
1.665 Cc. y 116 C.Com.)
b) las asociaciones en sentido estricto: tienden a la satisfaccin de las
necesidad de sus asociados recreativos, culturales, educativos, etc..

5.3 Adquisicin de la personalidad. Capacidad jurdica y de obrar

Las personas jurdicas adquieren capacidad jurdica y de obrar desde el
mismo momento de su constitucin (cfr. art. 35 Cc.). Ahora bien, para la
determinacin del instante en que quedan vlidamente constituidas es
preciso atender a las leyes que las crean o reconocen. Algunas de tales
leyes son el TR. sobre sociedades annimas aprobado por RD. Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de
sociedades de responsabilidad limitada, la Ley 27/1999, de 16 de julio, de
cooperativas, la LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de
asociacin (LODA), o, en fin, la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de
fundaciones. De todos modos no ha de olvidarse que los Estatutos de
Autonoma de algunas CCAA les atribuyen competencia exclusiva en

33
materia de asociaciones y todos ellos en la de fundaciones, habindose
aprobado numerosas leyes autonmicas en este mbito p. ej., la Ley
12/2006, de 1 de diciembre, de fundaciones de Galicia.

De otro lado, el artculo 38 Cc. dispone que las personas jurdicas pueden
adquirir y poseer bienes de todas clases, as como contraer obligaciones y
ejercitar acciones civiles o criminales conforme a las leyes y reglas de su
constitucin. En efecto, la capacidad jurdica de las personas jurdicas es
general, salvo para los casos donde slo una persona fsica pueda ser parte
de la relacin jurdica p. ej., el matrimonio. As, las personas jurdicas
pueden ser titulares de derechos reales, de crdito, derechos de autor,
pueden suceder mortis causa (art. 745.2 Cc.), pueden aceptar donaciones
(art. 625 Cc.), pueden ser tutores (art. 242 Cc.) o tienen derecho al nombre
(cfr. STS 21 de octubre de 1972).

Por su parte, el artculo 37 Cc. establece que la capacidad civil de las

corporaciones se regular por las leyes que las hayan creado o reconocido;
la de las asociaciones por sus estatutos, y la de las fundaciones, por las
reglas de su institucin, debidamente aprobadas por disposicin
administrativa, cuando este requisito fuese necesario. Y es que, adems
de los supuestos donde por naturaleza no pueden actuar, tambin es
posible que por la ley o la voluntad de los que la hayan creado p. ej.,
limitando el objeto a que responden se restrinja su mbito de actuacin.

Por ltimo, la persona jurdica no acta por s misma sino a travs de sus
rganos que estn formados en ltimo trmino por personas fsicas.
Consecuencia de ello es que la persona jurdica queda vinculada por la
actuacin de tales personas fsicas, debiendo, incluso, de responder
extracontractualmente de los daos que sus representantes u rganos
hayan podido causar a terceros (cfr. STS 29 de abril de 1988); ello no
empece que tengan derecho de repeticin contra aqullos (art. 1.094 Cc.).

34
5.4 Domicilio y nacionalidad de las personas jurdicas.
Al igual que las personas fsicas tienen un domicilio su residencia habitual
(art. 40 Cc.), razones prcticas aconsejan que las personas jurdicas
tambin tengan uno a efectos de localizar en algn sitio su subjetividad
(PUIG FERRIOL). Y como acontece respecto de las personas fsicas, las
personas jurdicas tambin pueden fijar su domicilio donde estimen
conveniente. En efecto, el artculo 41 Cc. establece que cuando ni la ley
que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o reglas de fundacin
fijasen el domicilio de las personas jurdicas, se entender que lo tienen en
el lugar en que se halle establecida su representacin legal, o donde
ejerzan las principales funciones de su instituto. Introduce, por tanto,
nicamente un criterio subsidiario de fijacin de domicilio cuando ste no
aparezca contenido en los estatutos de la persona jurdica la fijacin del
domicilio es lo habitual pues es un contenido estatutario mnimo exigido
por la legislacin. As y todo, el domicilio social ser nico, aun cuando la
entidad tenga varios locales o delegaciones.

Respecto de la nacionalidad de las personas jurdicas, el artculo 28 del

Cdigo civil seala que las corporaciones, fundaciones y asociaciones,
reconocidas por la ley y domiciliadas en Espaa gozarn de la nacionalidad
espaola, siempre que tengan el concepto de personas jurdicas con
arreglo a las disposiciones del presente Cdigo. As pues, el domicilio de la
persona jurdica es el criterio de imputacin de la nacionalidad, que
determinar el ordenamiento jurdico concreto que se aplica. En lo que se
refiere a la nacionalidad espaola, el artculo 9.11 Cc. establece que la ley
personal correspondiente a las personas jurdicas es la determinada por su
nacionalidad, y regir en todo lo relativo a capacidad, constitucin,
representacin, funcionamiento, transformacin, disolucin y extincin.

35
5.5 Las Asociaciones
Las asociaciones se constituyen mediante un acuerdo de constitucin, que
debe incluir la aprobacin de los Estatutos, y que se formaliza mediante el
otorgamiento de un acta fundacional que ha de presentarse para su
inscripcin en el Registro administrativo de Asociaciones (cfr. arts. 5.2 y
10.1 LODA.).

El rgimen interno de las asociaciones se determina por lo establecido en

sus propios Estatutos, siempre que no estn en contradiccin con las
normas de la LODA (art. 11.2 LODA.). En ellos, entre otras cuestiones, ha
de sealarse la denominacin de la asociacin, su domicilio, mbito
territorial de actividades, fines, requisitos y modalidades de admisin y
baja, derechos y obligaciones de los asociados, rganos de gobierno y
representacin, patrimonio inicial y recursos econmicos o causas de
extincin.

La Asamblea General es el rgano supremo de gobierno de la Asociacin

(art. 11.3 LODA.). Adems, debe existir un rgano de representacin que
gestione y represente los intereses de la Asociacin normalmente, la Junta
Directiva (cfr. art. 11 LODA). Junto a estos rganos obligatorios, los
Estatutos pueden contener otros tales como el Presidente o el Secretario
(cfr. art. 12 LODA.).

Por ltimo, las asociaciones se extinguen: por las causas establecidas en

sus Estatutos, por voluntad de los socios, por sentencia penal y por las
causas determinadas en el art. 39 Cc. expiracin del plazo, realizacin del
fin o imposibilidad de consecucin (cfr. art. 17 LODA.). Tras ello se abre un
perodo de liquidacin, hasta cuyo fin la entidad conservar su
personalidad jurdica (art. 15.1 LODA.).

36
5.6 Las fundaciones
Al ser la esencia de las fundaciones un patrimonio afecto a un fin que ha
de ser potencialmente general, desinteresado y beneficioso para la
comunidad, una vez constituida, su existencia y rgimen depende
nicamente de la permanencia del fin asignado y no de la voluntad de
personas fsicas o jurdicas. Para el cumplimiento de ese fin es precisa la
existencia de un patrimonio inicial, denominado dotacin, que podr
consistir en bienes y derechos de cualquier clase (art. 12.1 LF.). Al ser
necesariamente limitado ese patrimonio, los rendimientos que genere, los
donativos, as como la posible obtencin de ingresos por sus actividades,
constituirn los medios con que contar la Fundacin para cumplir de
manera continuada en el tiempo la finalidad para la que se cre (cfr. art. 26
LF.).

La creacin de las fundaciones se lleva a cabo mediante un negocio jurdico

de carcter gratuito, inter vivos en escritura pblica o mortis causa en
testamento, en el que el fundador persona fsica o jurdica establece un
patrimonio y le asigna un fin, mostrando as su voluntad de constituir la
fundacin (cfr. arts. 8 y 9 LF.). Para que adquiera personalidad jurdica es
precisa su inscripcin en el Registro de Fundaciones.

El rgimen interno de la Fundacin se determina por lo establecido en sus

Estatutos que no pueden contravenir lo establecido en la Ley de
Fundaciones. As, habr de incluirse un rgano obligatorio de direccin y
gestin el Patronato que ser controlado por la Administracin Pblica
por medio del Protectorado (cfr. arts. 14, 15 y 34 LF.)

Las Fundaciones estn obligadas a destinar efectivamente el patrimonio y

sus rentas a los fines fundacionales. Si en algn momento una fundacin es
incapaz de alcanzar por s misma los fines para los que se cre puede ser

37
requerida por el Protectorado para que se fusione con otra de anlogos
objetivos. En cambio si hay imposibilidad de realizar el fin fundacional se
extinguir. Adems, tambin se extinguir si transcurre el plazo para el que
se fund, si tienen lugar las causas previstas por los Estatutos o si as se
establece por resolucin judicial (cfr. art. 32 LF.). Tras la extincin salvo en
el caso de fusin se abrir un procedimiento de liquidacin de la
Fundacin.

Antonio Legern

38
BIBLIOGRAFA
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39
6. EL NEGOCIO JURDICO. LOS
CONTRATOS. ELEMENTOS:
CONSENTIMIENTO, OBJETO,
CAUSA Y FORMA

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 6

EL NEGOCIO JURDICO. LOS CONTRATOS. ELEMENTOS:

CONSENTIMIENTO, OBJETO, CAUSA Y FORMA

1. EL NEGOCIO JURDICO

El negocio jurdico es la declaracin o acuerdo de voluntades con que los

particulares se proponen conseguir un resultado que el Derecho estima
digno de su especial tutela, sea en base slo a dicha declaracin o acuerdo,
sea completado con otros hechos o actos (De Castro). La clsica definicin
expuesta contiene el ncleo esencial de esta categora jurdica que, a
diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos jurdicos, no est
regulada como tal en el Derecho espaol. Este ncleo viene constituido por
la propia declaracin de voluntad o acuerdo de voluntades del o de los
sujetos otorgantes del negocio (segn si es unilateral o bilateral), a la que
el Derecho le confiere la capacidad de producir por s misma o acompaada
de otros hechos o actos (forma determinada; cumplimiento de requisitos
legales; condictio iuris, etc.) efectos jurdicos plenos.

El principio de autonoma privada es el fundamento del negocio jurdico.

Dicho principio legitima que los particulares establezcan, dentro de los
lmites del ordenamiento jurdico (en nuestro Derecho expresados en el art.
6.3 y 1255 CC, con carcter general), los cauces propicios para regular sus
intereses, que sean dignos de tutela. A tal fin, los particulares pueden
realizar negocios jurdicos que tengan por conveniente y dotarlos del
contenido ms oportuno para la consecucin de sus intereses, con sujecin
a los lmites marcados. Es la capacidad de autorregulacin o
autonormacin en la esfera del orden privado.

1
La categora del negocio jurdico abarca figuras diversas, todas ellas de
gran trascendencia para el Derecho. Una suerte de breve clasificacin
poda ser la siguiente:

- Negocios jurdicos patrimoniales y no patrimoniales, atendiendo a si

inciden o no en las relaciones econmicas o en el patrimonio del
individuo.

- Negocios jurdicos unilaterales (testamento), bilaterales (contrato y

matrimonio) y plurilaterales (contratos asociativos), teniendo en
cuenta los sujetos participantes en el mismo.

- Negocios jurdicos tpicos y atpicos, segn si son regulados o no por

el ordenamiento jurdico en cuestin.

- Negocios jurdicos mortis causa e inter vivos. En los primeros, la

causa del negocio es la de regular el destino de los bienes o
relaciones jurdicas para despus de la muerte del otorgante (ej:
testamento), siendo que los segundos no responden a esa causa.

2. LOS CONTRATOS

2.1.- Concepto

Dentro de la categora general del negocio jurdico destaca sobremanera el

contrato, no slo por su relevancia jurdica sino tambin por su importancia
econmica o patrimonial, ya que nuestra economa se basa
fundamentalmente en el intercambio de bienes y servicios. Precisamente a
esta idea responde el contrato, como instrumento jurdico. El contrato es un
acuerdo celebrado entre dos o ms personas en virtud del cual stas se
comprometen a entregar, hacer o no hacer algo en beneficio o inters de
las otras. O, como dice el art. 1254 CC, el contrato existe desde que una o

2
varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar
alguna cosa o prestar algn servicio.

Segn el art. 1089 CC, el contrato es fuente de obligaciones, esto es,

genera vnculos jurdicos entre los sujetos que lo otorgan, de carcter
patrimonial. Tales obligaciones tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes y tienen que cumplirse a tenor de los mismos.

El fundamento del contrato, como el del negocio jurdico, es el principio de

autonoma privada, que ya en este mbito se conoce como libertad
contractual. El art. 1255 CC, precisamente en sede de contratos, establece
la posibilidad de que los contratantes establezcan los pactos, clusulas y
condiciones que tengan por conveniente siempre que lo hagan dentro de
los lmites que el propio precepto seala: la ley, el orden pblico y la moral.
Ya se dijo que, sobre la base del principio del principio de autonoma
privada, los particulares pueden realizar los contratos que tengan por
conveniente y dotarlos del contenido ms oportuno para la consecucin de
sus intereses, con sujecin a los lmites marcados. En el establecimiento
del contenido contractual, las partes pueden someterse a la regulacin
prefijada que para algunos contratos disponen el CC o las leyes especiales
o alterar ese contenido o no ajustarse en absoluto al que est
reglamentado legalmente. En el ejercicio de la libertad contractual, los
lmites marcados por la ley se han incrementado notablemente y el margen
al contratante en ciertos mbitos decrece en la misma medida. La
reduccin de la operatividad de la autonoma contractual responde a un
intervencionismo estatal cada vez mayor (seguido de una hiperproduccin
legislativa) que se justifica en la proteccin de ciertos intereses, pblicos o
privados. Es significativo, por ejemplo, el estrecho margen, en estos
trminos, del contrato realizado con consumidores.

2.2.- Clases

3
a) Contratos tpicos y atpicos

Los contratos tpicos son los que se regulan en la ley, ya sea en el CC o en

leyes especiales (vgr. la compraventa, la fianza, el mandato, el seguro, el
aparcamiento de vehculos, etc.). El concepto de contrato tpico se vincula
a la exigencia de que la regulacin a la que nos referimos sea relevante o
sustancial; no ser tpico en este sentido el contrato que se menciona en la
ley pero que no se regula propiamente (el caso paradigmtico en nuestro
ordenamiento jurdico es el contrato de leasing).

Son contratos atpicos los contratos que carecen de regulacin especfica,

pero que son plenamente vlidos y eficaces a tenor del citado principio de
libertad contractual. En estos casos, para determinar su contenido y
efectos habr que acudir a los pactos y clusulas establecidos por los
contratantes, a las reglas generales de los contratos (del CC y del CCo) y,
en ocasiones, a las normas de otros tipos contractuales similares que
pueden ser aplicables por analoga. Ello ocurre sobre todo en los casos de
los denominados contratos mixtos, que toman o combinan obligaciones de
diferentes contratos tpicos.

b) Contratos consensuales, formales y reales

Por regla general, los contratos en nuestro Derecho son consensuales, en

tanto que para su perfeccin no necesitan sino el mero consentimiento de
las partes. Ejemplos de contratos consensuales son la compraventa,
arrendamiento, la sociedad, etc.

Como se ver al analizar la forma del contrato, en ocasiones el

ordenamiento jurdico exige una forma determinada en la prestacin del
consentimiento o una documentacin especial del contrato. Las razones
son variadas y se vern en el epgrafe correspondiente. En todo caso, la
nocin del contrato formal es ms restringida, ya que a l se hace

4
referencia cuando la exigencia de una forma determinada (escrita;
escritura pblica, etc.) es condicin para la validez del negocio. La donacin
de bienes inmuebles, el contrato de edicin y algunos contratos con
consumidores son, entre otros, ejemplos de contratos formales.

El contrato es real cuando para su perfeccin se exige, adems del

consentimiento contractual, la entrega de una cosa. Ejemplo de estos
contratos son el prstamo y el depsito.

c) Contratos onerosos, gratuitos y remuneratorios

En atencin a la causa de los contratos, a la que luego se aludir, los

contratos pueden ser onerosos, gratuitos y remuneratorios. Son onerosos
cuando el beneficio que espera obtener una parte mediante su
cumplimiento es consecuencia o a cambio de un propio sacrificio previo,
simultneo o posterior en el tiempo (BERCOVITZ). Dentro de los onerosos est
la categora de los sinalagmticos, que dan lugar a obligaciones recprocas.

Los contratos a ttulo gratuito, en cambio, se singularizan porque el

beneficio que se espera obtener no tiene sacrificio correspondiente, siendo
que una de las partes se enriquece y otra se empobrece patrimonialmente.
Donacin, mandato, mutuo y depsito son ejemplos de contratos a ttulo
gratuito (aunque en estos ltimos casos el CC los configura como contratos
naturalmente gratuitos no esencialmente gratuitos- y cabe la previsin en
contra).

Los contratos remuneratorios se caracterizan porque el beneficio que

obtiene una parte est compensado por algn sacrificio, de menor
relevancia. La donacin remuneratoria es ejemplo paradigmtico de este
grupo.

d) Contratos conmutativos y aleatorios

5
En los contratos conmutativos la relacin existente entre los beneficios y
los sacrificios que las partes asumen aparece determinada desde el
principio. Ello es compatible con que la alteracin de las circunstancias
provoque fluctuaciones o cambios en la economa interna del contrato. Sin
embargo, en los contratos aleatorios aquella relacin depende de algn
hecho incierto o desconocido por las partes o imprevisible; al respecto, el
CC lo define diciendo que por el contrato aleatorio, una de las partes, o
ambas recprocamente, se obligan a dar o a hacer para el caso de un
acontecimiento incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado (art.
1790 CC). En esta categora entran, entre otros, el seguro, el juego o
apuesta o la renta vitalicia.

e) Contratos unilaterales, bilaterales y plurilaterales

Si se atiende al nmero de partes que celebran el contrato, el contrato es

siempre bilateral (o plurilateral), ya que por lo menos sern necesarias dos
partes. Pero en la clasificacin que ahora se enuncia el criterio que subyace
no es tanto el nmero de partes que intervienen en el mismo cuanto el tipo
de obligaciones que genera el contrato. En este sentido, si el contrato
produce obligaciones para las dos partes se habla de contratos bilaterales
(ej.: compraventa; arrendamiento; seguro); si, en cambio, slo una de las
partes queda obligada estamos ante los contratos unilaterales (donacin).

Los contratos plurilaterales son aquellos en los que el consentimiento

contractual se constituye por la confluencia de varios consentimientos
(contratos asociativos).

f) Contratos con condiciones generales y contratos con clusulas

predispuestas

6
La Ley de Condiciones generales de la contratacin (LCGC) regula
actualmente la denominada contratacin estandarizada o con condiciones
generales, que se ha generalizado actualmente en ciertos tipos
contractuales. Las condiciones generales se identifican con las clusulas o
estipulaciones contractuales predispuestas por un empresario o
profesional, actuando en el marco de su actividad, y destinadas por ste a
ser impuestas en una pluralidad de relaciones contractuales con otros
empresarios o con los consumidores, con independencia de la forma que
adopten (cfr. arts. 1 y 2 LCGC). Frente a la configuracin tradicional del
contrato como negociacin entre partes (iguales), se plantea la
estandarizacin o contratacin en masa como una solucin de eficiencia y
racionalizacin del proceso en determinadas hiptesis (empresas con sus
clientes, por ejemplo, sean estos consumidores o no). En casos de
contratacin con condiciones generales, la ley impone requisitos aadidos
de transparencia y claridad para controlar, especialmente, que las
clusulas se incorporan al contrato.

Cercano a la idea de condiciones generales es el contrato con clusulas

predispuestas. En este caso, son contratos con estipulaciones o clusulas
contractuales predispuestas por el empresario o profesional esto es,
previa elaboracin de la clusula o estipulacin para integrarse en el
contrato- e impuestas al consumidor -no puede haber sido negociada
individualmente-; no se requiere, en cambio, que hayan sido redactadas
con la finalidad de incorporarlas a una pluralidad de contratos. Los arts. 85
y ss. del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los
consumidores y usuarios (RDLeg 1/2007) regulan los mecanismos de
control de las clusulas contractuales predispuestas con los consumidores:
el control de incorporacin o de inclusin; y el control de contenido. El
primero determina que se cumplan una serie de requisitos de carcter
formal, para que stas pasen a formar parte del contrato (debern ser
redactadas de acuerdo con claridad, concrecin y sencillez, debern ser
entendibles, deber ser comunicada su existencia, etc.); el control de

7
contenido pretende asegurar el equilibrio jurdico del contrato, el justo
equilibrio entre los derechos y obligaciones que se derivan del mismo para
las partes y significa a la postre la prohibicin de incluir en el contrato las
denominadas clusulas abusivas.

2.3.- Eficacia e ineficacia del contrato

a) Eficacia contractual: condiciones

Como ya se vio, las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza
de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de las
mismas. La eficacia del contrato consiste en la obligacin de las partes a
cumplir las respectivas prestaciones y las dems condiciones o pactos
contenidos en l.

Para que el contrato sea eficaz ha de haberse perfeccionado. La perfeccin

del contrato determina el nacimiento de la relacin obligatoria. Antes de tal
momento, podrn existir entre las partes negociaciones o tratos
preliminares preparatorios del contrato, en los que aqullas estn obligadas
a actuar de buena fe (so pena de incurrir en responsabilidad precontractual
). Tras la perfeccin del contrato, las partes quedan vinculadas por el
contrato, en los trminos y con el alcance que luego se dir.

La regla general en nuestro Derecho es que los contratos se perfeccionan

cuando las partes prestan su consentimiento, aunque la ley, en
determinadas hiptesis (contratos reales y formales) exige el cumplimiento
de otros requisitos. De acuerdo con el art. 1262 CC, el consentimiento se
manifiesta, por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la
causa que han de constituir el contrato. La oferta y la aceptacin
constituyen las respectivas declaraciones de voluntad de los contratantes
en las que se manifiestan la intencin de obligarse. El momento en el que
se produce el concurso entre la oferta y la aceptacin puede provocar

8
algunas dudas o problemas sobre todo en los contratos entre ausentes (por
ejemplo en el caso de la contratacin electrnica o la producida por
cualquier otro medio de comunicacin que permita la manifestacin del
consentimiento de las partes). Actualmente, tras la reforma del art. 1262
CC, la regla general que se aplica (regla de la cognicin atemperada o de
la cognoscibilidad) establece que el contrato se entender perfeccionado
cuando el oferente conozca la aceptacin o, habindosela remitido el
aceptante, no pueda desconocerla sin faltar a la buena fe.

El contrato despliega sus efectos desde el instante que se perfecciona,

salvo que las partes o la ley establezcan condiciones o plazos que
modifiquen o retrasen la eficacia normal del contrato. Se trata de los
denominados elementos accesorios del contrato, que generalmente,
afectan no a la perfeccin del mismo sino a su eficacia; ya para retrasarla
hasta que se cumpla la condicin o el trmino (en caso de que se
configuren como suspensivos), ya para producir la terminacin de sus
efectos cuando tales eventos se producen (si se configuran como
resolutorios).

b) Eficacia contractual: alcance

La relacin jurdica que establece el contrato se produce entre las partes

que lo otorgan y sus herederos (art. 1257 CC). El contrato determina un
vnculo jurdico que reglamenta los intereses de las partes segn su
voluntad y respetando los lmites de la autonoma privada. El principio
pacta sunt servanda implica que lo que se ha pactado debe ser respetado,
debe producir los efectos que le son propios. Dicho vnculo no puede ser
alterado salvo que las propias partes de comn acuerdo decidan
modificarlo o extinguirlo. Lo que no cabe es que la validez y el
cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de uno de los contratantes
(art. 1256 CC).

9
La eficacia del contrato se proyecta al contenido del contrato (a lo pactado)
pero tambin a las todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean
conformes a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1258 CC). En atencin a
esta circunstancia, se suele distinguir as una eficacia negocial tpica (la
querida por los contratantes) de una eficacia legal (la que se impone por
ministerio de la ley).

Los efectos del contrato slo se producen entre las partes que lo han
otorgado y sus herederos, como sucesores mortis causa de las partes (y, en
su caso, los causahabientes a ttulo particular); en principio, los terceros
quedan al margen de tales efectos (art. 1.257.II CC). Es lo que se conoce
como la eficacia relativa de los contratos y que determina que el contrato
no puede ser, en principio, fuente derechos ni de obligaciones para un
tercero, salvo que consienta en obligarse. Por eso el art. 1259 CC dice que
el contrato a nombre de una persona por quien no tiene legitimacin para
representarla es nulo, quedando nicamente obligada la persona a cuyo
nombre se hubiera otorgado si lo ratifica expresa o tcitamente.

De todas maneras este principio ha de puntualizarse. En primer lugar,

porque los terceros, aunque no se vean vinculados por los contratos, s
resultan afectados (eficacia refleja del contrato). Como ha sealado
jurisprudencia reiterada, el principio de relatividad no impide que los
contratos tengan eficacia indirecta, refleja o mediata para los terceros que
han de respetar situaciones jurdicas creadas. Se habla, entonces y en este
sentido, de la oponibilidad de los contratos frente a terceros y del deber de
respeto de stos para con la situacin creada por el contrato.

En segundo trmino, el principio de relatividad se ha de puntualizar porque

es posible que el contrato vincule a un tercero directamente, incidiendo en
su esfera jurdica. Y es que el propio art. 1257 CC que consagra, como
vimos, la vinculacin de los contratos a las partes que los otorgan y sus
herederos, permite la estipulacin a favor de un tercero: Sin embargo, si

10
el contrato contuviera alguna estipulacin en favor de un tercero, ste
podr exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su
aceptacin al obligado antes de que haya sido aqulla revocada. Ejemplos
paradigmticos de contratos a favor de tercero pueden ser el seguro, la
renta vitalicia o el contrato de alimentos.

c) Ineficacia contractual

Puede ocurrir que el contrato, por causas diferentes, no produzca efectos.

Estamos ante la denominada ineficacia contractual, que abarca las
hiptesis de invalidez contractual cuando el vicio es intrnseco al negocio
(defectos en sus elementos constitutivos o ilicitud)- como las de ineficacia,
en sentido estricto cuando por otra razn el negocio no produce efectos,
por circunstancias extrnsecas, incluso por un no querer de las partes-. En
concreto, las siguientes son las hiptesis ms relevantes de ineficacia
contractual:

- Nulidad de pleno derecho: Es la sancin ms grave, pero tambin

constituye el rgimen general de invalidez, ex art. 6.3 CC. Significa
que el contrato no produce ningn efecto en absoluto. La nulidad es
de raz y ope legis, por lo que puede declararse de oficio por el juez,
sin necesidad de ser alegada por las partes. Se produce cuando el
contrato carece de alguno de sus elementos esenciales o cuando
contraviene los lmites del art. 1255 CC.

- Nulidad parcial. En determinados contratos (y otros negocios jurdicos

), la nulidad parcial es la sancin tipo para las clusulas, condiciones
o estipulaciones contractuales que contravienen lo preceptuado en la
ley. En estos casos, la nulidad de pleno derecho de una clusula no
ha de comportar la nulidad del contrato en que se encuentre y ello
porque otra solucin sera contraria al principio de conservacin de

11
 los contratos y, para los contratos con consumidores, al principio de
proteccin del consumidor.

- Anulabilidad: Es un rgimen especial de invalidez contractual (si lo

comparamos con la nulidad de pleno derecho) que la ley dispone
para determinados casos de contravencin de la ley y para la omisin
de ciertos requisitos, generalmente para proteger a una de las partes
del contrato. Frente a la nulidad de pleno derecho, la anulabilidad se
caracteriza por las siguientes notas: a) representa una facultad
potestativa de una de las partes contractuales; b) es una nulidad
apreciable a instancia de parte; c) la legitimacin en la accin se ve
restringida a los titulares de los intereses protegidos por la norma
concreta; d) cabe la renuncia a la accin y se limita el plazo de su
ejercicio (en trminos generales, plazo de caducidad).

- Otras formas de ineficacia: Al margen de la invalidez contractual

estn otras hiptesis en las que el contrato no produce efectos por
causas diversas, tipificadas en la ley. Se trata de contratos vlidos
pero que por la concurrencia de alguna circunstancia su eficacia
puede ser impugnada. La resolucin contractual posibilita la
desvinculacin de las partes del contrato, a instancia de uno de los
contratantes, cuando se produce un incumplimiento resolutorio en los
contratos con obligaciones recprocas. La rescisin contractual, de
carcter restrictivo, se produce en los casos establecidos en la ley
(arts. 1290 y ss. CC). El desistimiento es una forma ms restringida
de ineficacia en la que una de las partes puede revocar el contrato
por determinadas causas establecidas en la ley o, incluso, sin alegar
justificacin en ciertas hiptesis (ms extendida en los contratos con
consumidores). Cabe, obviamente, el mutuo disenso: las partes
pueden convenir dejar sin efecto lo acordado.

3. ELEMENTOS: CONSENTIMIENTO, OBJETO, CAUSA Y FORMA.

12
Segn el art. 1261 CC, no hay contrato sino cuando concurren los
requisitos siguientes: 1 consentimiento de los contratantes; 2 objeto
cierto que sea materia del contrato; 3 Causa de la obligacin que se
establezca. Se enumeran en la norma citada los requisitos esenciales para
la validez de los contratos; dicho en otras palabras, se establece cules son
los elementos necesarios sin los cuales el contrato no ser vlido y, en
general, no producir efecto alguno.

A los tres elementos sealados (consentimiento, objeto y causa) hay que

aadir otro (forma), que ser esencial o necesario en trminos de validez,
slo en determinadas hiptesis. La regla general en nuestro Derecho
contractual es la libertad de forma, por lo que la exigencia de una forma
determinada normalmente no interfiere en la validez del contrato, aunque
s puede determinar efectos diversos para el contrato. Lo dicho se
desprende de los arts. 1261 y 1278 y 1279 CC.

3.1.- El consentimiento contractual

El consentimiento contractual se forma con la conjuncin de las

declaraciones de voluntad libres y conscientes de cada contratante sobre el
objeto y la causa del contrato. En realidad, el contrato nace (y se
perfecciona, por regla general) desde que existe consentimiento
contractual de las partes acerca del objeto y la causa del contrato: es lo
que el CC seala cuando dice que el consentimiento se manifiesta por el
concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han
de constituir el contrato.

El consentimiento contractual vlido, por regla general, es el se otorga libre

y conscientemente (sin vicios del consentimiento: arts. 1265 y ss. CC) por
persona capaz para contratar.

13
a) Capacidad contractual

Acerca de la capacidad contractual (la capacidad para prestar

consentimiento contractual con efectos plenos), el art. 1263 CC dice que no
pueden prestar consentimiento: 1 los menores no emancipados; 2 los
incapacitados.

A contrario, y en trminos generales, la capacidad contractual en el CC se

equipara a la capacidad de obrar general; la que tiene el mayor de edad no
incapacitado (art. 322 CC). El menor emancipado y el menor que haya
obtenido el beneficio de la mayor edad, equiparados en muchos aspectos al
mayor de edad, necesitan la intervencin de ciertos sujetos para los actos
que expresa el art. 323 CC.

No obstante, la regla anterior tiene algunas excepciones, ya que existen

hiptesis de capacidad contractual fuera de los estrechos mrgenes del art.
1263 CC. Son los casos de ciertos contratos realizados por menores (art.
162.1 y 164.3 CC, por ejemplo) o los supuestos de los contratos
realizados por la persona incapacitada sometida a curatela, en los trminos
permitidos por la sentencia de incapacitacin.

Por otra parte, los sujetos a los que se refiere el art. 1263 CC no son los
nicos que tienen limitada su capacidad para contratar. As, la persona con
discapacidad no incapacitada, si no puede emitir una declaracin de
voluntad libre y consciente l sobre el objeto y causa del contrato, por
carecer de capacidad natural en el momento de su emisin, no podr
contratar. Asimismo el declarado ausente (art. 185 CC) y el concursado en
el proceso que regula la Ley concursal (art. 40 LC) estn sujetos a
importantes limitaciones de su capacidad de obrar.

Hay que tener en cuenta que los contratos celebrados por personas que
carecen de capacidad contractual sern anulables, siendo que el plazo de

14
los cuatro aos de caducidad de la accin se computar desde que el
sujeto saliere de la tutela o patria potestad, en su caso (art. 1301 CC). No
as los contratos celebrados con ausencia absoluta de consentimiento o
carencia absoluta de capacidad natural, que sern nulos de pleno derecho.

Al lado de la capacidad para contratar hay que hacer referencia a las

prohibiciones para contratar, a las que alude el art. 1264 CC. Son hiptesis
en las que la ley prohbe a determinados contratantes la realizacin de
ciertos contratos y han de ser de aplicacin restrictiva. Son las del art.
1459 CC; 221.2 y 3, 1677 CC y art. 29 LH.

b) Inexistencia de vicios del consentimiento

Por otra parte, el consentimiento no puede ser prestado por error,

violencia, intimidacin o dolo; ello dara lugar a la invalidez del contrato y a
la anulabilidad del mismo, segn las reglas de los arts. 1300 y ss. CC. En
estos casos, el plazo de cuatro aos de la accin de anulabilidad
comenzar a correr: en los casos de intimidacin o violencia, desde el da
en que stas hubieran cesado; en los casos de error o dolo, desde la
consumacin del contrato.

El error es la defectuosa representacin por el contratante sobre el objeto

del contrato o sus condiciones esenciales. Para que el error invalide el
consentimiento, segn el art. 1266 CC, deber recaer sobre la sustancia de
la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la
misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Si el error
afectase a la persona, ste slo invalidar el contrato cuando la
consideracin a ella hubiere sido la causa principal del mismo.

Adems, para que el error invalide el contrato ha de ser inexcusable. Ello

significa que quien lo padece ha de haber aplicado la diligencia exigible
para informarse de las condiciones y circunstancias del contrato y, an as,

15
permanece en el error. En la valoracin de la diligencia exigible se tendr
en cuenta, entre otros extremos, las circunstancias personales de la
vctima del error (su condicin de experto o profesional) y del otro
contratante.

La violencia es la fuerza irresistible que se aplica sobre la persona del

contratante con el fin de que otorgue consentimiento o lo haga en un
sentido determinado. La violencia puede ser empleada por el otro
contratante o tambin por un tercero que no intervenga en el contrato (art.
1268 CC).

Hay intimidacin cuando se inspira a uno de los contratantes el temor

racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o
bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge, descendientes o
ascendientes (art. 1267 CC). La intimidacin puede partir, como la
violencia, del otro contratante o de un tercero ajeno al contrato. En su
determinacin hay que atender, por mandato legal, a la edad y condicin
de la persona.

Habr dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de

uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, son
ellas no hubiera hecho (art. 1269 CC). Para invalidar el consentimiento, el
CC exige que el dolo sea grave y unilateral, es decir, que no sea empleado
por ambos contratantes. El dolo incidental, el que no reviste la gravedad
necesaria, slo obliga al que lo emple a indemnizar daos y perjuicios que
como consecuencia de l haya sufrido el que ha sido engaado.

c) La autocontratacin

Se ha sealado que el consentimiento contractual se forma con el concurso

de los consentimientos contractuales acerca del objeto y la causa del
contrato. Ello viene a presuponer la exigencia de que existan dos o ms

16
partes para su formacin. En este mbito se cuestiona si es posible la
denominada autocontratacin, esto es, la hiptesis en la que la declaracin
de voluntad contractual se forma con el consentimiento contractual de una
sola persona que interviene de una parte en nombre propio y, por otra,
como representante de otro sujeto (lo mismo en el caso de que el mismo
sujeto acte en representacin de dos contratantes).

El ordenamiento jurdico espaol no contiene reglas generales para estos

casos, aunque existen normas especficas que prohben a los
representantes celebrar actos jurdicos con sus representados, cuando
dicha celebracin suponga un conflicto de intereses (as, arts. 163, 221,
1459.1 y 2 CC) y tambin alguna otra que permite expresamente la
autocontratacin (art. 28 de la Ley 50/2002, de 26 diciembre, de
Fundaciones). En general, la doctrina y la jurisprudencia actuales
entienden que la autocontratacin es vlida en el Derecho espaol en
determinadas hiptesis: a) cuando el representado acepte, autorice o
ratifique antes o despus (ya sea expresa o tcitamente) el autocontrato; b
) cuando no exista conflicto de intereses entre representante y
representado.

3.2.- El objeto del contrato

El objeto del contrato son las prestaciones sobre las que se contrata, o,
desde otra perspectiva, las cosas y servicios regulados en l. A las cosas y
los servicios se refieren los arts. 1271 a 1273 CC que hablan de cosas y
servicios como realidades materiales sobre las que pueden recaer las
obligaciones o las prestaciones de los contratantes.

Segn las normas citadas, el objeto del contrato debe cumplir ciertos
requisitos: a) el objeto ha de ser posible; b) ha de ser lcito; c) ha de ser
cierto y estar determinado o ser determinable; d) ha de ser

17
econmicamente evaluable (la patrimonialidad): no tanto el objeto en s
cuanto su incumplimiento.

Con respecto a la posibilidad, el art. 1272 CC dice que no podrn ser objeto
del contrato las cosas o servicios imposibles. As la imposibilidad fsica o
material de entregar la cosa o ejecutar el servicio pactado la hace inhbil
para constituir objeto del contrato. La imposibilidad puede darse en el
momento de celebrarse el contrato (imposibilidad originaria) o en un
momento posterior (imposibilidad sobrevenida). Slo la primera afecta a la
validez del contrato; la sobrevenida tiene relevancia a los efectos del
incumplimiento contractual

La licitud se consagra en el art. 1271 CC. En particular, el art. 1271.I CC

dice que pueden ser objeto del contrato todas las cosas que no estn fuera
del comercio de los hombres. stas son las que no pueden ser apropiables
(bienes de dominio pblico: art. 339 CC; determinadas cosas comunes
extra commercium (la luz o la atmsfera) y los bienes extrapatrimoniales
(ej.: bienes de la personalidad). Por lo que se refiere a los servicios, el
propio art. 1271.III CC dice que pueden ser objeto del contrato todos los
servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.

El objeto del contrato ha de ser cierto (art. 1261.2 CC) y debe estar
determinado en el momento de su perfeccin, o ser determinable, en el
sentido de que cabe su determinacin posterior sin necesidad de nuevo
pacto entre las partes (art. 1273 CC).

3.3.- La causa del contrato

a) Concepto

Aunque no resulta pacfica en la doctrina la definicin de este elemento, se

puede decir que la causa del contrato es el fin o resultado tpico, comn y

18
exteriorizado que persiguen las partes. Frente a concepciones objetivas (la
causa es la funcin econmico-social del contrato) o subjetivas (son los
propsitos o fines especficos que lleva a las partes a otorgar el contrato),
la teora actual con ms acogida, tambin por la jurisprudencia, presenta a
la causa como elemento dual que responde al fin tpico del contrato pero
tambin a la funcin econmico-social concreta querida por los
contratantes al celebrar el contrato. Por ello, se entiende incorporada a la
causa del contrato la denominada causa concreta; los motivos que llevan a
las partes a contratar son jurdicamente relevantes y quedarn
incorporados a la causa deben concurrir dos requisitos: que ese motivo sea
el origen o la razn de la celebracin de contrato, que el motivo sea comn
por ambas partes y que sea exteriorizado.

La causa es elemento imprescindible en la formacin del contrato (sobre l

debe confluir el consentimiento contractual). Pero su existencia ha de
prolongarse hasta la fase de ejecucin del contrato; es lo que se conoce
como la continuada influencia de la causa. Las hiptesis de desaparicin
total o parcial de la causa tras la celebracin del contrato son tratadas en
nuestro Derecho a travs de la tesis de la modificacin sobrevenida de las
circunstancias y de la clusula rebus sic stantibus, de aplicacin muy
restringida, que llevara a fundamentar en ciertos casos la resolucin del
negocio jurdico.

A la causa le dedica el CC algunos preceptos. El art. 1274 CC seala qu es

la causa en cada uno de los tres tipos contractuales que se mencionan: en
los contratos onerosos, el elemento causal consiste, para cada contratante,
en la prestacin o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los
gratuitos, la liberalidad del donante; y en los remuneratorios, el servicio o
beneficio que se remunera. El art. 1275 CC establece la necesidad de su
existencia y licitud (los contratos sin causa, o con causa ilcita, no
producen efecto alguno), explicando que la causa es ilcita cuando se
opone a las leyes o a la moral. El art. 1276 CC establece que el contrato

19
que exprese una causa falsa tambin ser nulo, salvo que se pruebe que
existe otra causa verdadera y lcita. Finalmente, el art. 1277 CC presume
que la causa existe y es lcita, siempre que no se pruebe lo contrario.

b) Requisitos de la causa

La causa debe existir, ser lcita y verdadera. El art. 1261.3 CC prescribe

que todo contrato ha de tener su causa; en otro caso, el contrato no
producir ningn efecto (art. 1275 CC). Los casos de inexistencia de causa
son la simulacin absoluta y relativa (no hay causa en absoluto o hay otra
sobre la que no se consinti); los contratos celebrados en fraude de ley y
los supuestos de error obstativo de los contratantes sobre la causa.
Contratos sin causa son tambin los denominados contratos abstractos,
que funcionan con independencia del elemento causal y que son
perfectamente legtimos en otros ordenamientos jurdicos. De todas
maneras, no hay que confundir la inexistencia de causa con la causa no
expresada; hay que tener en cuenta que el art. 1277 CC presume la
existencia de la causa.

En segundo lugar, la causa debe ser lcita; los contratos con causa ilcita no
producen efecto alguno (art. 1275 CC). En este caso, es claro que la licitud
de la causa se predica de la causa concreta del negocio, esto es, del fin que
los contratantes han querido en el negocio. Dicho fin no puede ser contrario
o incompatible con las leyes y la moral. La ilicitud debe ser probada, ya que
de la causa no slo se presume su existencia sino tambin su licitud (art.
1277 CC). Entre otros supuestos de causa ilcita, la jurisprudencia ha
sancionado: la fijacin de intereses excesivos, privacin de derechos al
cnyuge suprstite, contratos celebrados a perpetuidad, etc.

En tercer lugar, la causa debe ser verdadera. Dice el art. 1276 CC que la
expresin de una causa falsa provocar la nulidad del contrato, salvo que
se acredite que existe otra causa lcita y verdadera.

20
3.4.- La forma del contrato

La forma, entendida como medio de exteriorizacin de la declaracin de

voluntad que de una manera predeterminada y concreta exige la ley o la
voluntad de las partes en algunos casos, cumple tradicionalmente varias
funciones que responden, adems, a los tipos de forma que se contemplan
en nuestro sistema. Conforme al valor de las formalidades se distingue,
siguiendo a la doctrina tradicional: a) valor constitutivo (ad substantiam): la
forma da lugar al negocio y basta la forma para que exista, sin necesidad
de otro requisito; b) valor integrativo (ad solemnitantem): la forma es
requisito que se exige al lado de los dems esenciales del negocio; si ella
falta el negocio ser nulo o ineficaz; c) valor de publicidad, que implica su
eficacia general o respecto de terceros; d) mayor valor relativo, o respecto
de los negocios carentes de solemnidad (as, clasificacin de los crditos); e
) valor probatorio (ad probationem), que se puede manifestar
positivamente (nico medio de prueba admitido) o negativamente
(excluyendo ciertos medios).

En cualquier caso, el principio en nuestro sistema es el de libertad de

forma. El contrato es vlido desde que existe consentimiento contractual
sobre el objeto y la causa (consensualismo), sin que sea necesario ningn
otro requisito adicional para su validez y eficacia. La forma concreta que
revista el negocio, y que en ocasiones se exige, no cumple la funcin de
elemento esencial (art. 1278-1279 CC), sino las que se han relacionado
arriba: publicidad y valor probatorio.

La excepcin a lo sealado son los contratos formales, en los que la forma

se constituye como un elemento esencial, siendo que su ausencia o defecto
produce la invalidez del negocio (generalmente, la nulidad de pleno
derecho, aunque a veces la sancin es la anulabilidad). Como ya se vio al
hablar de las clases de contratos, en el CC los contratos en los que la forma

21
responde a una funcin constitutiva o integrativa son escasos (donacin de
bienes inmuebles). En la legislacin especial destaca el contrato de edicin,
que precisa de la forma escrita.

Actualmente, las normas contractuales de consumo han devuelto cierto

protagonismo al requisito de la forma del contrato, ya que no son pocas las
que exigen una forma o una documentacin especial para el mismo, hasta
el punto de que se advierte, sin duda, cierto renacimiento del principio
formalista.

Bibliografa

ALBALADEJO GARCA, M.: Derecho civil. Derecho de obligaciones, 12 ed.,

Madrid, Edisofer, 2004; BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. (Coord.) Manual de
Derecho civil. Contratos, Madrid, Bercal, 2007; BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R.
(Dir.): Tratado de contratos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, T. I; CARRASCO
PERERA, A.: Derecho de contratos, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2010; DE
CASTRO Y BRAVO, F.: El negocio jurdico, reimp., Madrid, Civitas, 1991; DE PABLO
CONTRERAS, P.; MARTNEZ DE AGUIRRE, C.; PARRA LUCN, M. A.; PREZ LVAREZ, M.: Curso
de Derecho civil (Obligaciones), 2 ed., Madrid, Colex, 2008; DEZ-PICAZO Y
PONCE DE LEN, L.: Fundamentos de Derecho civil patrimonial. Introduccin.
Teora del contrato, 6 ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2007; LACRUZ BERDEJO, J.
L. y otros: Elementos de Derecho civil (Tomo II), 4 ed., Madrid, Dykinson,
2009.

NATALIA LVAREZ LATA

22
 7.EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA. LA DONACIN

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 7

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA. LA DONACIN

1. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

1.1.- CONCEPTO Y CARACTERES

Constituye uno de los contratos con ms presencia en la prctica no siendo

extrao que sea uno de los que cuenten con una mayor regulacin en el CC
(arts. 1445 a 1537).

A tenor del art. 1445 CC la compraventa es el contrato en virtud del cual

una de las partes (vendedor) se obliga a entregar un bien o derecho a la
otra (comprador); y, a su vez, el comprador se obliga a entregar una
cantidad determinada o determinable de dinero o signo que lo represente
(precio).

Se trata de un contrato consensual, que se perfecciona por el mero

consentimiento de las partes respecto del precio y la cosa. Es bilateral y
sinalagmtico porque no slo genera obligaciones para ambas partes sino
que tambin son recprocas, bsicamente el vendedor debe entregar la
cosa y el comprador entregar el precio (art. 1445 CC). Es oneroso, hay
intercambio de prestaciones y en principio es conmutativo aunque en algn
supuesto concreto pueda ser aleatorio. Finalmente es un contrato principal
y tpico.

1.2.- SUJETOS

Debido a su carcter bilateral en el contrato de compraventa nos

encontramos dos partes contratantes denominadas comprador y vendedor,

1
lo que no necesariamente se traduce en la existencia de dos sujetos pues
en cada una de las partes puede haber pluralidad de personas.

Por lo que respecta a la capacidad de las partes, en principio slo se exige

la capacidad para obligarse, as se desprende del art. 1457 CC que
establece que podrn celebrar el contrato de compra y venta todas las
personas a quienes el Cdigo autoriza para obligarse, salvo las
modificaciones contenidas en los artculos siguientes, en virtud de las
cuales podemos concluir que no podrn:

1 Quienes desempeen algn cargo tutelar respecto de los bienes de la

persona o personas a su cargo. En este sentido, reitera la prohibicin de los
tutores de adquirir por ttulo oneroso bienes del tutelado o transmitirle por
su parte bienes por igual ttulo (art. 221.3 CC).

2 Los mandatarios en relacin a los bienes de cuya administracin o

enajenacin estuviesen encargados.

3 Los albaceas respecto de los bienes que tienen encomendados.

4 Los empleados pblicos los bienes del Estado, de los Municipios, de los
pueblos y de los establecimientos pblicos, de cuya administracin
estuviesen encargados (disposicin aplicable a Jueces y peritos que de
cualquier modo intervinieren en la compraventa).

5 Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio Fiscal, Secretarios de

Tribunales y Juzgados y Oficiales del justicia, los bienes y derechos que
estuviesen en litigio ante el Tribunal en cuya jurisdiccin o territorio
ejercieran sus funciones, extendindose esta prohibicin al acto de adquirir
por cesin (se exceptan de esta regla el caso en que se trate de acciones
hereditarias entre coherederos, o de cesin en pago de crditos, o de
garanta de los bienes que posean). Comprende tambin a los Abogados y

2
Procuradores respecto de los bienes y derechos que fueren objeto de un
litigio en que intervengan por su profesin y oficio.

Por lo dems el art. 1458 CC autoriza a los cnyuges cualquiera que sea su
rgimen econmico matrimonial a venderse recprocamente bienes; que
especifica la regla general contenida en el art. 1323 CC a tenor del cual los
cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y
celebrar entre s todo tipo de contratos.

Pero adems de lo establecido en los artculos anteriores se debe tener en

cuenta el art. 323 CC que prohbe a los menores emancipados la venta de
bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales y objetos de
extraordinario valor sin el consentimiento de sus padres o curador.

Por ltimo, sealar segn reiterada jurisprudencia, que la cualidad de

albacea, tutor etc debe tenerse en cuenta en el momento de perfeccin del
contrato de la compraventa no en el de su consumacin. Asimismo es
unnimemente admitido que las limitaciones de capacidad han de ser
interpretadas de forma restrictiva.

En cuanto a la legitimacin de los sujetos, en principio slo est legitimado

para vender el que sea dueo de la cosa o titular del derecho que pretenda
enajenar y que tenga en cualquiera de los dos casos su libre disposicin. Si
bien cabe la venta de cosa ajena aunque en realidad el vendedor se
compromete a adquirir la cosa ajena objeto de la venta para entregarla al
como propia al comprador, por consiguiente en caso de que no logre
adquirirla al ser la compraventa un contrato obligacional estaramos ante
un incumplimiento que tendra que se indemnizado. En la prctica es
frecuente la venta de cosas ajenas, es ms, resulta habitual que quien
adquiere con la finalidad de revender suela esperar a asegurarse un
comprador antes de hacer suya la cosa. No obstante, no siempre ha sido

3
admitida por la doctrina y la jurisprudencia si bien en esta ltima parece
imponerse en al actualidad su aceptacin.

1. 3.- ELEMENTO OBJETIVO: LA COSA Y EL PRECIO

Por lo que respecta a la cosa suele decirse que la compraventa es el

intercambio de una cosa por precio, sin embargo es preciso aclarar que no
slo las cosas pueden se objeto de contrato sino tambin los derechos,
energas y ciertos bienes inmateriales como patentes, marcas, derecho
patrimonial de autor, etc.

Los requisitos de la cosa o derecho vendidos son los de toda prestacin:

1) Ha de ser posible, en el sentido de existir o ser posible su existencia. La

no existencia de la cosa puede tener distinto origen, puede ser que haya
existido pero ya no existe, a ello alude el art. 1460 CC en cuyo caso
quedar sin efecto el contrato si ha perecido totalmente y si la prdida es
slo parcial el comprador tendr la opcin de desistir del contrato o
reclamar la parte existente reducindose el precio en proporcin de la
prdida. Pero tambin puede ser que no haya existido y no vaya a existir
en el futuro en cuyo caso en principio la compraventa es nula por falta de
objeto. Si no existe pero se prev su existencia en el futuro sera la venta
de cosa futura que s puede ser, en principio, objeto de compraventa como
veremos ms adelante.

2) Ha de ser determinada o determinable, tal y como se desprende de los

arts. 1273 y 1445 CC sin necesidad de nuevo convenio de las partes y

3) Ha de ser lcita. A contrario sensu no lo es la que est fuera del comercio

de los hombres (art. 1271 CC), aquellas otras cosas objeto de comercio
restringido as como la herencia futura (art. 1271.2 CC), ni los animales que

4
padezcan enfermedades contagiosas, los cazados o pescados en perodo
de veda, etc. etc.

Por lo que respecta al precio, tal y como establece el art. 1445 CC ha de ser
cierto (esto es, determinado o determinable) y ha de consistir en dinero o
signo que lo represente. En principio el precio se fija libremente pero cada
vez est ms presente en determinados mbitos el precio normado.

Es importante que el precio consista en dinero o signo que lo represente

porque si consiste en otra cosa (intercambio de cosa por cosa) estaramos
no ante una compraventa sino ante un contrato de permuta. Ahora bien,
ello no impide que parte del precio consista en una cosa a este respecto el
art. 1446 establece que si el precio de la venta consistiera parte en dinero
y parte en otra cosa, se calificar el contrato por la intencin manifiesta de
los contratantes. No constando sta, se tendr por permuta si el valor de la
cosa dada en parte del precio excede al dinero o a su equivalente y por
venta en caso contrario.

El precio adems ha de ser determinado, aunque ello no impide que sea

determinable, en tal sentido, a tenor de lo establecido en los arts. 1447 y
1448 CC puede quedar su determinacin al arbitrio de un tercero (criterio
subjetivo) que a su vez puede decidir segn su saber y entender (arbitrium
merum) o sujetndolo a reglas de equidad (arbitrium boni viril); o hacer
referencia al precio en la venta de valores, granos, lquidos y dems cosas
fungibles, cuando se seale el que la cosa vendida tuviera en determinado
da de mercado, o se fije un tanto mayor o menor que el precio del da,
Bolsa o mercado, con tal que sea cierto (criterio objetivo).

El precio ha de ser real, pero no necesariamente ha de ser justo,

consiguientemente aunque se pacte un precio que no corresponda con el
valor objetivo de la cosa, ello no sera motivo de impugnacin, sin perjuicio

5
de que puedan existir encubiertos otros motivos que s permitan impugnar
como puede ser una simulacin, o vicios del consentimiento.

1.4.-CONTENIDO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Derechos y Obligaciones del comprador (arts. 1500 a 1505 CC)

i) La obligacin principal es la de pagar el precio de la cosa vendida en el

tiempo y lugar fijados. Si no se establece nada en el contrato acerca de
estas dos circunstancias el tiempo y el lugar de pago ser en el tiempo y
lugar de entrega de la cosa vendida.

Al lado de la obligacin principal pueden existir algunas obligaciones

accesorias, como por ejemplo la de pagar intereses por el tiempo que
medie entre la entrega de la cosa y el pago del precio en los siguientes
casos: 1) si as se hubiere convenido, 2) si la cosa vendida y entregada
produce frutos y rentas y 3) si el comprador se hubiera constituido en mora
(art. 1100 CC).

ii) Tiene obligacin de recibir la cosa vendida, de lo contrario incurrira en

mora con el consiguiente derecho del vendedor a consignarla.

iii) Adems son de cuenta del comprador la satisfaccin de determinados

gastos como los de transporte de la cosa posteriores a la entrega (art. 1465
inciso 2), los de la primera copia de escritura (art. 1455 CC) y los dems
posteriores a la venta, como son el impuesto de transmisiones
patrimoniales o en su caso el IVA, todos ellos salvo pacto en contrario. No
obstante, el pacto en contrario relativo a los impuestos no es vinculante
para la Administracin que podr exigir el pago al sujeto pasivo desde el
punto de vista fiscal, sin perjuicio de que ello legitime para repetir el pago
frente a quien incumpli lo pactado.

6
Por lo dems el comprador tiene la facultad de suspender el pago del
precio tal y como se establece en el art. 1502 CC si el comprador fuere
perturbado en la posesin o dominio de la cosa adquirida, o tuviere
fundado temor de serlo por una accin reivindicatoria o hipotecaria, podr
suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la
perturbacin o peligro, a no ser que afiance la devolucin del precio en su
caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquiera contingencia de
aquella clase, el comprador estar obligado a verificar el pago, se trata de
una norma de carcter preventivo y de escasa eficacia prctica por cuanto
la jurisprudencia basndose en la seguridad del trfico la interpreta
restrictivamente y por consiguiente viene exigiendo que el comprador sufra
actualmente la perturbacin o tema sufrirla en el futuro como consecuencia
de una accin reinvidicatoria o hipotecaria pero no otras, que el temor sea
fundado y que notifique al vendedor su decisin de suspender el pago del
precio. Por otra parte como es posible que el vendedor afiance su
hipottica devolucin el comprador debera comunicarle fehacientemente
la decisin de suspender el pago.

Derechos y Obligaciones del vendedor (arts. 1461 a 1499)

Puede decirse que son bsicamente dos las obligaciones: i) obligacin de

entrega y ii) la obligacin de saneamiento, que tiene lugar en caso de
eviccin y de vicios ocultos o gravmenes ocultos.

i) La obligacin de entrega: el vendedor est obligado a entregar la cosa o

derecho vendido en el estado en que se hallaba en el momento de
perfeccin del contrato, de ah que deba conservarlo con la diligencia de un
buen padre de familia hasta que se verifique la entrega (art. 1094 CC).
Asimismo, la entrega abarca no slo a la cosa sino a todos sus accesorios
aunque no se hubieran mencionado y los frutos desde el da de la
perfeccin del contrato (arts. 1097 y 1095 CC respectivamente). La

7
obligacin se extingue si la cosa pereciere sin culpa del vendedor y cuando
todava est en su poder.

En cuanto a la forma de llevarse a cabo la entrega se regula en los arts.

1462 a 1464 CC sin perjuicio de que la tradicin es objeto de estudio ms
pormenorizado a propsito de la adquisicin de los derechos reales por lo
que a este contexto interesa es preciso hacer referencia a las diferentes
formas de entrega previstas. As junto con la entrega efectiva existen otras
formas de tradicin admitidas por nuestro Derecho.

El art. 1462 CC establece que se entender entregada la cosa vendida

cuando se ponga en poder y posesin del comprador () esa puesta en
posesin del comprador puede ser mediante la entrega material de la cosa
pero tambin junto a ella est la llamada ficta traditio que, a su vez, admite
distintas modalidades: la traditio simblica, la traditio instrumental y la
traditio brevi manu o constitutum possessorium.

En el caso de la traditio simbolica no se produce una entrega material de la

cosa pero el vendedor manifiesta de forma inequvoca e irreversible su
voluntad de transferir la posesin, un ejemplo, frecuente en la prctica, es
la entrega de llaves en la venta de inmuebles o la puesta en poder del
comprador de los ttulos de pertenencia.

La traditio instrumental es la que aparece recogida en el prrafo 2 del art.

1462 CC, cuando la venta se haga en escritura pblica el otorgamiento de
sta equivaldr a la entrega, as pues con la escritura pblica el comprador
se convierte en propietario, si bien tal efecto de la escritura puede ser
evitado por las partes al prever ese mismo artculo si de la misma
escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.

La traditio brevi manu tiene lugar cuando el comprador tena ya con

anterioridad a la compra la posesin inmediata de la cosa, aunque fuese en

8
un concepto distinto del de dueo, pasando ahora a serlo como
consecuencia de la compraventa.

La denominada constitutum possessorium es precisamente el caso

contrario, es decir alude a aquellos supuestos en los que el vendedor
contina poseyendo la cosa pero en virtud de un ttulo diferente al de
propietario.

En cuanto al objeto de entrega el Cdigo Civil prev unas normas

especiales que regulan el defecto o exceso de cabida. Disminucin de
cabida: a tenor del art. 1469.2 CC si la venta de bienes inmuebles se
hubiese hecho con expresin de su cabida, a razn de un precio por unidad
de medida o nmero, tendr obligacin el vendedor de entregar al
comprador, si ste lo exige, todo cuanto se haya expresado en el contrato,
pero si esto no fuere posible, podr el comprador optar entre una rebaja
proporcional del precio o la rescisin del contrato, siempre que, en este
ltimo caso, no baje de la dcima parte de la cabida la disminucin de la
que se le atribuyera al inmueble. Un tratamiento distinto merece el
supuesto de que el inmueble objeto de la venta tuviese un destino
determinado de modo que slo pudiera alcanzarse si la finca tiene la
extensin prevista, al constituir un supuesto de error sustancial podr el
comprador impugnar la venta aunque la diferencia no llegue a esa dcima
parte (art. 1266.1 CC).

Hiptesis contraria a la anterior es cuando se produce un exceso de cabida,

as si hay un exceso de cabida o nmero en el inmueble respecto de los
expresados en el contrato el comprador tendr la obligacin de pagar el
exceso de precio si la mayor cabida o nmero no pasa de la vigsima parte
de los sealados en el mismo contrato, pero si excediera de dicha vigsima
parte, el comprador podr optar entre satisfacer el mayor valor del
inmueble o desistir del contrato.

9
Finalmente, en caso de defecto de calidad de la cosa los prrafos 3 y 4
del art. 1469 CC establecen que se proceder igual que si se tratase de una
disminucin de cabida si alguna parte de ella no es de la calidad expresada
en el contrato. La rescisin en este caso slo tendr lugar a voluntad del
comprador cuando el menor valor de la cosa vendida exceda de la dcima
parte del precio convenido. Finalmente merece un tratamiento diferente la
venta de inmueble con precio alzado y como cuerpo cierto as se recoge en
el art. 1471 CC en la venta de un inmueble por precio alzado y no por razn
de un tanto por unidad de medida o nmero, no tendr lugar el aumento o
disminucin del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o nmero de
los expresados en el contrato.

Por lo que respecta al plazo de ejercicio de tales acciones es de 6 meses a

contar desde la entrega, el Cdigo nos habla de prescripcin pero la
jurisprudencia mayoritaria lo considera un plazo de caducidad.

En cuanto al lugar de entrega no hay una previsin expresa en el Cdigo

Civil por lo que resulta aplicable la regla del art. 1171 CC que supone la
entrega en el lugar pactado de forma expresa o tcita y, en su defecto, en
el lugar donde se encontrase la cosa al perfeccionarse el contrato. Slo a
falta de pacto y de existencia de la cosa en el momento de perfeccionarse
el contrato ser de aplicacin el art. 1171.3 es decir entrega en el
domicilio del deudor.

En cuanto a los gastos necesarios para la entrega sern a cargo del

vendedor mientras que los de transporte seran, como ya hemos puesto de
relieve, del comprador. Ahora bien, si en el contrato se establece un lugar
de entrega determinado distinto del legal del art. 1171 CC esos gastos en
principio sern de cuenta del vendedor porque son propios del
cumplimiento de su obligacin (art. 1168 CC), sin perjuicio de que tales
reglas puedan ser cambiadas mediante pacto de las partes tal y como se
infiere del ltimo inciso del art. 1465 CC.

10
Por lo que respecta al tiempo tampoco existe una previsin especfica en la
regulacin de la compraventa, -aun cuando se prev la posibilidad de que
el vendedor retrase la entrega de la cosa -, por lo que resultan de
aplicacin las normas generales. El carcter sinalagmtico del contrato
supone la aplicacin del art. 1124 CC (exceptio non adimpleti contractus),
as si el comprador no paga el precio no habindose pactado su
aplazamiento puede el vendedor resolver, no obstante antes de instar la
resolucin el propio Cdigo en el art. 1466 establece que el vendedor no
estar obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no le ha pagado
el precio o no se ha sealado en el contrato un plazo para el pago. El art.
1467 CC nos dice que tampoco tendr el vendedor obligacin de entrega
cuando se haya convenido un aplazamiento o trmino para el pago, si
despus de la venta se descubre que el comprador es insolvente, de tal
suerte que el vendedor corre el riesgo de perder el precio. Se excepta de
esta regla el caso en el que el comprador afiance pagar en el plazo
convenido. El art. 1467 CC es una consecuencia del art. 1129.1 CC en
virtud del cual el deudor pierde el beneficio del plazo si despus de
contrada la obligacin resulta insolvente, en este contexto debemos
sealar que el trmino insolvencia es interpretado de forma laxa en el
sentido de que no se exige que haya sido declarado judicialmente como tal.

ii) La obligacin de saneamiento: el vendedor responder frente al

comprador de la posesin legal y pacfica de la cosa vendida y de los vicios
o defectos ocultos que la cosa tuviera, constituye esta obligacin una
consecuencia o incluso una prolongacin de la obligacin de entrega,
garanta de su efectividad econmica.

1.-El saneamiento por eviccin supone garantizar al comprador la posesin

pacfica y legal de la cosa frente a cualquier perturbacin jurdica actual o
previsible de la titularidad adquirida no por hechos ajenos sino frente a la
prdida de la cosa por reclamacin judicial de la propiedad u otro derecho

11
sobre la cosa hecha por un tercero. En este sentido el art. 1475.1 seala
que tendr lugar la eviccin cuando se prive al comprador, por sentencia
firme y en virtud de un derecho anterior a la compra de todo o parte de la
cosa comprada. El vendedor responder de la eviccin aunque nada se
haya expresado en el contrato. Los contratantes, sin embargo, podrn
aumentar o disminuir la obligacin legal del vendedor.

Requisitos para que proceda el saneamiento: a) eviccin y b) notificacin al

vendedor.

Por lo que respecta al primero, la eviccin, consiste en la privacin al

comprador de la cosa por sentencia firme y como consecuencia de un
derecho anterior a la compra. No basta una mera perturbacin siquiera el
ejercicio por un tercero de una accin posesoria, adems la sentencia debe
haberse ejecutado. Aun cuando tal y como acabamos de afirmar debe
tratarse de un derecho anterior a la compra en algn supuesto especial la
obligacin de saneamiento puede alcanzar a hechos posteriores a la venta.

En cuanto al requisito de la notificacin al vendedor el art. 1481 CC

establece que el vendedor quedar obligado al saneamiento que
corresponda, siempre que resulte probado que se le notific la demanda de
eviccin a instancia del comprador. Faltando la notificacin, el vendedor no
estar obligado al saneamiento. Con esta previsin lo que se pretende es
dar al vendedor la oportunidad de defenderse si bien no est obligado a
hacerlo.

Los efectos de la eviccin se recogen en el art. 1478 CC y se concretan en

una serie de derechos a favor del comprador: 1 La restitucin del precio
que tuviere la cosa vendida al tiempo de la eviccin, ya sea mayor o menor
que el de la venta. 2 Los frutos o rendimientos, si se le hubiera obligado a
entregarlos al que le haya vencido en juicio. 3 Las costas del pleito que
haya motivado la eviccin, y, en su caso, las del seguido con el vendedor

12
para el saneamiento. 4 Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el
comprador. 5 Los daos e intereses y los gastos voluntarios o de puro
recreo u ornato, si se vendi de mala fe.

Por lo dems el saneamiento rige tambin para las ventas judiciales.

Finalmente, aunque el saneamiento es un elemento natural de la contrato

lo que implica presumir su existencia es posible mediante pactos o
clusulas excluir su vigencia o moderar tal responsabilidad as se infiere de
los prrafos 2 y 3 del art.1475, consiguientemente cabe un pacto de
renuncia que puede ser total o parcial y que sea como fuere en principio no
contraviene el art. 6.2 CC.

Ahora bien, en coherencia con el art. 1102 CC si hay mala fe por parte del
vendedor el pacto que le exima de responsabilidad ser nulo (art. 1476 CC
). La renuncia puede ser simple (art. 1477 CC), en cuyo caso el comprador
tendra derecho al valor de la cosa al tiempo de su prdida, o puede ser
cualificada, es decir, cuando conoca los riesgos de la eviccin en cuyo caso
el comprador pierde todo derecho a ser resarcido.

2.- Saneamiento por gravmenes ocultos: El art. 1483 CC establece que si

la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna
carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que deba presumirse
no la habra adquirido el comprador si la hubiera conocido, podr pedir la
rescisin del contrato, a no ser que prefiera la indemnizacin
correspondiente. Durante un ao, a contar desde el otorgamiento de la
escritura, podr el comprador ejercitar la accin rescisoria, o solicitar la
indemnizacin. Transcurrido el ao, slo podr reclamar la indemnizacin
dentro del un perodo igual, a contar desde el da en que haya descubierto
la carga o servidumbre.

13
3.- Saneamiento por vicios ocultos: Se regula en el art. 1484 CC a tenor del
cual el vendedor estar obligado al saneamiento por los defectos ocultos
que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la
destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el
comprador, no la habra adquirido o habra dado menos precio por ella;
pero no ser responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la
vista, ni tampoco de los que no lo estn, si el comprador es un perito que,
por razn de su oficio o profesin, deba fcilmente conocerlos.

Al igual que en la eviccin constituye una consecuencia normal de la

compraventa sin necesidad de pacto al respecto, ahora bien las partes
pueden modificarla, as en virtud del art. 1487 CC el vendedor responde de
los vicios o defectos ocultos de lo vendido aunque los ignorase, pero esto
no regir cuando se haya estipulado lo contrario y el vendedor ignoraba los
vicios o defectos ocultos de lo vendido.

En cuanto a los requisitos para que proceda este tipo de saneamiento: a)

que se trate de vicios o defectos de la cosa, es decir, una anomala que
distingue a la cosa de las dems de su misma especie y calidad., que es
algo distinto de la inhabilidad del objeto para desempear la funcin que
motiv su compra pues en este caso habran de aplicarse las normas del
incumplimiento total o cumplimiento inexacto; b) que el defecto sea oculto
en el sentido de ser desconocido por el comprador y no reconocible
empleando un estndar de diligencia media, y c) que el vicio se grave de
manera tal que haga la cosa impropia para el uso a que se destina,
entendindolo uso normal y objetivamente propio o que disminuya ese uso
de tal modo que de haberlo conocido el comprador no habra adquirido la
cosa o habra pagado un precio inferior por ella; d) que sea preexistente al
contrato, que sea anterior a la venta.

En cuanto a los efectos nuestro Derecho conserva las acciones edilicias

romanas al permitir el art. 1486 CC al comprador optar por desistir del

14
contrato abonndosele los gastos que pag, o a rebajar proporcionalmente
el precio a juicio de peritos. Se trata de dos acciones excluyentes, en el
sentido que el ejercicio de una precluye la posibilidad de ejercitar la otra.
En el primer caso estamos ante la accin redhibitoria, el vendedor debe
devolver el precio si ya se haba pagado ms los gastos que pag el
comprador y el comprador debe restituir la cosa con los frutos percibidos
antes de la demanda o resolucin salvo que se compensen con los
intereses del precio. En el segundo caso estamos ante la accin
estimatoria, procede la reduccin del precio en la medida que corresponda
a la diferencia del valor determinado por el vicio oculto pero no
comparando el precio de la cosa viciada con el que tendra objetivamente
si estuviese sana sino con el contractual o pagado, y en el caso de que en
el contrato se hubiese pactado un destino de la cosa distinto del normal la
disminucin del precio se calcular respecto del que tenga en funcin de
ese uso y no del normal (LACRUZ).

El saneamiento de vicios o defectos ocultos no excluye sin embargo otras

posibles acciones a favor del comprador basadas en la concurrencia de
vicios del consentimiento segn las reglas generales del contrato como
pueden ser la accin indemnizatoria o la resolutoria.

Se completa la regulacin anterior con una serie de casos especiales como

son la mala fe del vendedor, la prdida de la cosa, la venta judicial y la
venta de animales o de otras cosas hecha de forma conjunta.

En cuanto a la mala fe del vendedor el art. 1486.2 CC se concibe como un

supuesto de agravacin de responsabilidad congruente con el art. 1107.2
CC si el vendedor conoca los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y
no los manifest al comprador, tendr ste la misma opcin y adems se le
indemnizar de los daos y perjuicios si optase por la rescisin.

15
La prdida de la cosa se recoge en los arts. 1487 y 1488 CC. En virtud del
primero se establece que si la cosa vendida se perdiere por efecto de los
vicios ocultos, conocindolos el vendedor, sufrir ste la prdida, y deber
restituir el precio y abonar los gastos del contrato, con los daos y
perjuicios. Si no los conoca, debe slo restituir el precio y abonar los gastos
del contrato que hubiese pagado el comprador. En el segundo se recoge
una hiptesis diferente, as si la cosa vendida tena algn vicio oculto al
tiempo de la venta y se pierde despus por caso fortuito o por culpa del
comprador, podr ste reclamar del vendedor el precio que pag, con la
rebaja del valor que la cosa tena al tiempo de perderse. Si el vendedor
obr de mala fe, deber abonar al comprador los daos e intereses.

La venta judicial se contempla en el art. 1489 CC, en virtud del cual en las
ventas judiciales nunca habr lugar a la responsabilidad por daos y
perjuicios; pero s a todo lo dems dispuesto en los artculos anteriores.

Cuando se trate de la venta conjunta de animales o cosas se prev

respectivamente en los arts. 1491 y 1492 CC. As cuando se vendan dos o
ms animales juntamente, sea en un precio alzado, sea sealndolo a cada
uno de ellos, el vicio redhibitorio de cada uno dar solamente lugar a sus
redhibicin, y no a la de los otros, a no ser que aparezca que el comprador
no habra comprado el sano o sanos sin el vicioso. Se presume esto ltimo
cuando se compra un tiro, yunta, pareja o juego, aunque se haya sealado
un precio separado a cada uno de los animales que lo componen, la
misma regla se aplica a tenor del art. 1492 CC a las cosas vendidas
conjuntamente.

Por ltimo en cuanto al plazo para el ejercicio de las acciones edilicias a

tenor de lo dispuesto en el art. 1490 CC se extinguirn a los seis meses
contados desde la entrega de la cosa vendida, en cuanto a la naturaleza
jurdica del plazo inicialmente se dudaba si era prescripcin o caducidad
pero se ha impuesto en la jurisprudencia esta ltima consideracin.

16
An cuando en el Cdigo nada se nos dice, como ha puesto de relieve
Lasarte, hay que entender comprendido en el concepto de vicios ocultos la
contaminacin acstica. En este sentido la DA 5 de la Ley 37/2003, de 17
de noviembre, del Ruido, nos dice textualmente que a los efectos de lo
dispuesto en los arts. 1484 y siguientes del Cdigo Civil se considerar
concurrente un supuesto de vicios o defectos ocultos en los inmuebles
vendidos determinante de la obligacin de saneamiento del vendedor en el
caso de que no se cumplan en aqullos los objetivos de calidad en el
espacio interior fijados conforme al articulo 8.3 de esta ley.

Por ltimo en relacin al vendedor se prevn en el Cdigo una serie de

garantas en los supuestos de precio aplazado. Se trata del rgimen jurdico
recogido en los arts. 1503 a 1505 CC. El art. 1503 CC establece que si el
vendedor tuviere fundado motivo para temer la prdida de la cosa
inmueble vendida y el precio, podr promover inmediatamente la
resolucin de la venta. Si no existiere este motivo, se observar lo
dispuesto en el artculo 1.124. Por su parte el art. 1504 CC prev que en
la venta de inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de
pago del precio en el tiempo convenido tendr lugar de pleno derecho la
resolucin de la contrato, el comprado podr pagar, aun despus de
expirado el trmino, nterin no haya sido requerido judicialmente o por acta
notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podr concederle nuevo
trmino. Finalmente el art. 1505 CC seala que respecto de los bienes
muebles, la resolucin de la venta tendr lugar de pleno derecho, en
inters del vendedor, cuando el comprador, antes de vencer el trmino
fijado para entrega de la cosa, no se haya presentado a recibirla, o,
presentndose, no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo que para
el pago de ste se hubiese pactado mayor dilacin.

1.5.-COMPRAVENTAS ESPECIALES

17
- Venta de crditos: El Cdigo Civil establece unas reglas especiales para la
venta de crditos aplicndose, en lo dems, las reglas generales de la
compraventa. Conforme al art. 1528 CC la venta o cesin de un derecho
de crdito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza,
hipoteca, prenda o privilegio. El vendedor responde de que al tiempo de la
venta el crdito existe y es legtimo, as como de la insolvencia del deudor
cuando sta fuera pblica y anterior a la venta; tambin responder el
vendedor de la insolvencia del deudor cuando as se hubiera pactado (art.
1529 CC).

- Venta de la herencia. Se regula en el art. 1531 CC que prev que el que

venda una herencia sin enumerar las cosas de que se compone, slo estar
obligado a responder de su cualidad de heredero.

- Venta con pacto de retro. Se regula en el Cdigo Civil en los arts. 1507 a
1520. Consiste fundamentalmente en un contrato de compraventa en el
que el vendedor se reserva el derecho a recuperar la cosa vendida en un
plazo determinado que no exceder nunca de 10 aos, pagando el mismo
precio que pag el comprador, los gastos del contrato y los gastos
necesarios y tiles que hiciere el comprador en la cosa vendida (art. 1518
CC). En el caso de que transcurra el plazo pactado sin que el vendedor
quiera volver a comprar la cosa vendida al comprador, ste adquirir
irrevocablemente el dominio de la cosa vendida.

- Venta a prueba o ad gustum, a ella se refiere el art. 1453 CC la venta

hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de las
cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumirn
hechas siempre bajo condicin suspensiva. Algunos autores consideran
que se trata de dos supuestos diferentes a los que el Cdigo dispensa un
tratamiento unitario (LACRUZ, LASARTE) mientras que para otros constituye un
nico supuesto el de la venta a prueba (ALBALADEJO).

18
- Venta con pacto de exclusiva, es definida por la jurisprudencia como
aquella compraventa en que en virtud del pacto especial aadido contraen
los contratantes la obligacin ya de no comprar a terceros una determinada
cosa, ya la de no vender a tercero la misma cosa que al comprador, o bien
ambas obligaciones, conjunta y recprocamente. Su finalidad es la de
limitar la concurrencia y puede aadirse a otros tipos contractuales. Se
trata de un pacto que carece de regulacin en nuestro Derecho y que se
admite al amparo del art. 1255 CC, si bien deber tener presente los lmites
derivados de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia con la que se
pretende garantizar la libertad de mercado. En general el Tribunal Supremo
no discute su validez lo nico que a veces se cuestionan son los lmites de
la exclusiva.

- Compraventas especiales contempladas en la Ley 7/1996, de Ordenacin

del Comercio Minorista (modificada por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre,
que afecta sobre todo a los contratos a distancia) y en la leyes dictadas por
las Comunidades Autnomas en el ejercicio de sus competencias en esta
materia.

Las principales modalidades son: 1) La ventas a distancia (arts. 38 a 48

LOCM), que se celebran sin la presencia fsica de las partes,
transmitindose la oferta de uno y la aceptacin del otro por cualquier
medio de comunicacin a distancia (art. 38). 2) Venta automtica, (arts. 49
a 52 LOCM) consiste en la puesta a disposicin del producto o servicio para
que el consumidor lo adquiera mediante el accionamiento de un
mecanismo y pago de su importe (art. 49). 3) Venta ambulante o no
sedentaria, (arts. 53 a 55 LOCM) que es la realizada fuera de un
establecimiento comercial permanente en lugares pblicos autorizados
(art. 53). 4) La venta en pblica subasta, (arts. 56 a 61 LOCM) que consiste
en una oferta pblica e irrevocable de la venta de un bien a favor de la
persona que ofrezca a travs de una puja, el precio ms alto por encima del
mnimo.

19
- Venta de bienes muebles a plazo. Se regulan en la actualidad en la Ley
28/1998, de 13 de julio, los criterios que utiliza la Ley para determinar su
mbito de aplicacin son dos: el tipo de contrato y el objeto. As las cosas
su mbito de aplicacin abarca a los contratos de venta a plazos y a los
contratos de prstamo destinados a facilitar la adquisicin de tales bienes
con una serie de garantas especiales destinadas a asegurar el
cumplimiento de las obligaciones que nacen de tales contratos como son la
reserva del dominio y la prohibicin de disponer.

La doble venta: el art. 1473 CC regula el supuesto de que el vendedor haya

vendido la misma cosa a diferentes compradores. Si una misma cosa se
hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se transferir a la
persona que primero haya tomado posesin de ella con buena fe, si fuere
mueble. Si fuere inmueble, la propiedad pertenecer al adquirente que
antes la haya inscrito en el Registro. Cuando no haya inscripcin
pertenecer la propiedad a quien de buena fe sea primero en la posesin;
y, faltando sta, a quien presente ttulo de fecha ms antigua, siempre que
haya buena fe.

2. LA DONACIN

2.1.-CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA

El Cdigo Civil en los arts. 618 a 656 nos proporciona el rgimen jurdico de
la donacin. Comienza el art. 618 estableciendo que la donacin es un
acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una
cosa a favor de otra que la acepta. De su redaccin resulta que se califica
a la donacin como un acto lo cual de partida cuestiona su naturaleza
jurdica: es un acto jurdico o un contrato. La doctrina de forma
prcticamente unnime lo considera como un contrato aunque el Cdigo no

20
la califique como tal y la regule como modo de adquirir la propiedad. Se
fundamenta su carcter contractual en la exigencia de aceptacin por
parte del donatario (arts. 628 y 630 CC) lo que supone la existencia de un
acuerdo de voluntades as como en la sujecin a las disposiciones
generales de obligaciones y contratos en todo lo no est expresamente
previsto, tal y como ordena el art.621 CC.

Teniendo en cuenta lo anterior se puede definir la donacin como un

contrato en virtud del cual una de las partes, procediendo con espritu de
liberalidad, sin esperar correspectivo y empobreciendo su patrimonio,
proporciona a la otra parte un correlativo enriquecimiento o ventaja
patrimonial, sea transfirindole un derecho propio o asumiendo frente a
ella una obligacin (LACRUZ).

El hecho de que el art. 609 CC dentro de los modos de adquirir la propiedad

separe la donacin de ciertos contratos mediante la tradicin ha llevado
a algunos autores a negar la posibilidad de una donacin meramente
obligatoria, en esa lnea se plantea su eficacia traslativa sin necesidad de
entrega. A nuestro juicio siguiendo al profesor LACRUZ entendemos que es
posible que la donacin suponga transmisin de la cosa donada o derecho
de crdito o ttulo que legitima la ulterior transferencia. En todo caso sera
un contrato, lo que ocurre es que en el primer supuesto sera adems un
modo de adquirir lo cual no contradice su calificacin como contrato.

En cuanto a sus rasgos caractersticos es un contrato gratuito cuyo rgimen

jurdico es ostensiblemente diferente al de otros negocios gratuitos. En la
donacin hay un empobrecimiento del patrimonio del donante y un
enriquecimiento del donatario lo cual no siempre se da en los dems
negocios que no son donacin, ello junto con la facultad de que el donante
se despoje de sus bienes justifica una peculiar disciplina jurdica.

21
Asimismo es un contrato unilateral, en principio slo nacen obligaciones
para una de las partes, el donante. Tambin es un contrato tpico cuenta
con una regulacin expresa y es un contrato formal pues, como se ver
ms adelante, se exige una forma determinada que se entiende requerida
ad solemnitatem.

La previsin del art. 618 CC se completa con la del art. 619 CC a tenor del
cual es tambin donacin la que se hace a una persona por sus mritos o
por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas
exigibles, o aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al
valor de lo donado.

2.2.- SUJETOS

Las partes en el contrato de donacin son dos: donante y donatario.

En cuanto a la capacidad para llevar a cabo la donacin se exige la general

para contratar y la libre disposicin a ttulo gratuito de los bienes, porque
as es como creemos que debe interpretarse el art. 624 CC cuando
establece que podrn hacer donacin todos los que puedan contratar y
disponer de sus bienes. Consiguientemente, en principio el donante ha de
ser una persona mayor de edad, sin perjuicio de que se acepte la
capacidad del menor emancipado respecto de determinados bienes y
asistido por sus padres o curador cuando se trate de inmuebles (art. 323
CC).

En cuanto al donatario, teniendo en cuenta que la donacin pura no puede

perjudicar al que la recibe, el criterio legal de capacidad es muy flexible
exigindose slo la capacidad de entender y querer, esto es, capacidad
natural salvo que se trate de donaciones onerosas en las que el art. 626 CC
exige la capacidad general para contratar. De todas formas la posibilidad
de que el menor pueda aceptar donaciones no es bice para que el

22
representante legal consienta una liberalidad con plena eficacia en nombre
de su hijo o pupilo.

En las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos previstas en el art.

627 CC el conocimiento de la aceptacin compromete al donante, pero la
donacin no es efectiva hasta el nacimiento, durante ese tiempo queda en
situacin de pendencia al modo de los bienes reservados.

Finalmente contempla el Cdigo en el art. 628 que las donaciones hechas

a personas inhbiles son nulas, aunque lo hayan sido simuladamente, bajo
la apariencia de otro contrato, por persona interpuesta.

Por ltimo en lo tocante a los sujetos cuando la donacin hubiere sido

hecha a varias personas conjuntamente, se entender por partes iguales; y
no se dar entre ellas el derecho de acrecer, si el donante no hubiese
dispuesto otra cosa. Se exceptan de esta disposicin las donaciones
hechas conjuntamente a ambos cnyuges, entre los cuales tendr lugar
aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario (art. 637 CC
).

2.3.- OBJETO

Por lo que se refiere al objeto aun cuando el Cdigo emplea el trmino

cosas (art. 618 CC) es generalmente admitida la posibilidad de que recaiga
tambin sobre derechos, tanto reales como de crdito, e incluso sobre
bienes futuros interpretando los arts. 634 y 635 CC como lo hace ALBALADEJO
considerando que el art. 635 CC prohbe donar todos los bienes futuros
(todos los que el donante pueda llegar a tener) adems de los presentes,
porque eso sera dejar ya al donatario la herencia futura, pero no impide
que se trate de algunos bienes futuros, as se entiende que la donacin
puede ser obligacional aunque no sea as la regulada en el Cdigo Civil, no

23
hay problema para considerar que el donante asume la obligacin de
adquirir previamente los bienes de que se trate.

Ahora bien, la amplitud del objeto es meramente aparente y se reduce

como consecuencia de la virtualidad de determinados lmites legales cuya
finalidad es preservar tanto el inters del donante como el de terceras
personas. En atencin al inters del primero se establece la obligacin de
que el donante se reserve lo necesario para vivir en un estado
correspondiente a sus circunstancias, lmite ciertamente subjetivo en su
apreciacin pero inevitable aun cuando no se exija su constancia expresa
por cuanto es preciso que de la donacin no se infiera que el donante se ha
quedado sin lo imprescindible para vivir. As la donacin puede abarcar
todos los bienes siempre y cuando su trabajo o la existencia de un seguro
de invalidez, por ejemplo, garanticen al donante peridicamente lo
necesario para seguir viviendo con arreglo a sus circunstancias. La doctrina
entiende que la donacin que dej al donante sin medios suficientes no es
nula sino que permite al donante ejercitar la accin para recuperar lo
necesario para vivir, accin que se extingue al fallecimiento del donante.

El inters de terceras personas completa el marco de restricciones de la

donacin. Por una parte estn los acreedores (art. 1291 CC) que no podrn
verse perjudicados como consecuencia de la donacin y para ello se prev
su reduccin hasta cubrir el montante de las deudas del donante. Por otra
parte la existencia de determinadas personas, los legitimarios, impide que
la donacin supere determinada cuanta art. 636 CC.

2.4.-PERFECCION DE LA DONACIN

La perfeccin de la donacin se regula en los arts. 629 y 623 CC cuya

interpretacin no resulta exenta de problemas. El art. 629 CC establece
que la donacin no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la

24
aceptacin y el art. 623 CC seala que la donacin se perfecciona desde
que el donante conoce la aceptacin del donatario.

Los autores estn divididos a la hora de explicar la relacin entre ambos

preceptos. La necesidad de aceptacin por parte del donatario es
importante a la hora de calificarla como contrato y no como acto jurdico
pero cul es su trascendencia. Para algunos el art.623 CC alude a la
perfeccin y el art.629 CC al momento en que se hace irrevocable. Sin
embargo para GULLN o PARRA LUCN si la donacin es perfecta no es revocable
por lo que si se puede revocar es que no se ha perfeccionado. As las cosas
GULLN considera que el art. 629 CC se refiere a la donacin de muebles con
entrega simultnea y a la de inmuebles cuando la aceptacin se hace en la
misma escritura de donacin. Cuando se trata de donacin de muebles por
escrito o de inmuebles y no se acept en la misma escritura la donacin no
es perfecta y puede revocarla el donante hasta que no conozca la
aceptacin por el donatario. Para ALBALADEJO, sin embargo, debe prevalecer
el art. 629 CC por cuanto recoge una excepcin a la regla general del
perfeccionamiento de los contratos por conocimiento de la aceptacin,
excepcin que se demuestra porque el art. 633.2 CC presupone la misma
regla.

2.5.-EFECTOS

El principal efecto es la adquisicin por parte del donatario de la cosa o

derecho donados. En principio el donante no responde por eviccin debido
a su carcter gratuito que no le confiere una posicin tan ventajosa como
cuando se trata de adquisiciones a ttulo oneroso, es ms el propio Cdigo
diferencia segn el tipo de donacin ante la que nos encontremos. El art.
638 CC establece que el donatario se subroga en todos los derechos y
acciones que en caso de eviccin corresponderan al donante. Este, en
cambio, no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la

25
donacin fuere onerosa, en cuyo caso responder el donante de la eviccin
hasta la concurrencia del gravamen.

Ahora bien en los supuestos de donacin simple si el donante actu de

mala fe es admitida la posibilidad de que el donatario ejerza una accin de
responsabilidad extracontractual por los daos que le hubiera ocasionado
(art. 1902 CC).

La regla general es que el donatario no est obligado a pagar las deudas

del donante, si bien hay dos excepciones:

1.- Que la donacin se hubiese hecho imponiendo al donatario la carga de

pagar las deudas (art. 642 CC) que en principio slo se refiere a las deudas
anteriores a la donacin. Si no paga el donante podr exigirle que pague o
revocar la donacin por incumplimiento de cargas (ALBALADEJO).

2.- Que la donacin se hiciese en fraude de acreedores art. 643 CC.

Para la eficacia de la donacin resulta determinante el elemento formal. La

donacin exige una forma ad sustantiam fundamentalmente para proteger
al donante y potenciar la reflexin pues incentiva la toma de conciencia de
ste de la trascendencia del acto que est realizando asimismo cumple otra
funcin la de dotar de certidumbre y publicidad para asegurar la
irrevocabilidad.

El Cdigo exige que la donacin sea aceptada y que se realice de una

determinada forma segn el objeto y/o circunstancias en que se realice.

En el caso de que el objeto donado sea una cosa mueble si va acompaada

de la entrega simultnea de lo donado entonces no es precisa ninguna otra
formalidad. En otro caso deber constar por escrito en el que tambin se
debe plasmar la aceptacin del donatario, as lo dispone el art. 632 CC la

26
donacin de cosa mueble puede hacerse verbalmente o por escrito. La
verbal requiere la entrega simultnea de la cosa donada. Faltando este
requisito, no surtir efecto si no se hace por escrito y consta en la misma
forma la aceptacin. Cuando recaiga sobre bienes inmuebles se exige el
otorgamiento de escritura pblica, tambin para la aceptacin, as
claramente lo establece el art. 633 CC para que sea vlida la donacin de
cosa inmueble ha de hacerse en escritura pblica, expresndose en ella
individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba
satisfacer el donatario. La aceptacin podr hacerse en la misma escritura
de donacin o en otra separada; pero no surtir efecto si no se hiciese en
vida del donante. Hecha en escritura separada deber notificarse la
aceptacin en forma autntica al donante, y se anotar esta diligencia en
ambas escrituras, formalidad que se extiende a los pactos accesorios que
se aadan.

En todo caso, se trata de un requisito esencial cuyo incumplimiento

conlleva la nulidad de pleno derecho del negocio. Por ltimo, tratndose de
escritura pblica no basta con que revista esta forma genrica sino que
deber tratarse de una escritura de donacin art. 633 CC.

Lo afirmado hasta el momento, en general, es aplicable cualquiera que sea

la modalidad de donacin, sin perjuicio de alguna matizacin relativa a las
donaciones modales o remuneratorias.

Habida cuenta de las caractersticas de la donacin y no tanto de su

gratuidad cuanto del empobrecimiento que acarrea a una de las partes y
correlativo enriquecimiento de la otra sin que el donante reciba
compensacin alguna por tal prdida, la regla general de la irrevocabilidad
conoce una serie de excepciones, fundamentalmente la supervivencia o
superveniencia de hijos y la ingratitud del donatario.

27
As el art. 644 CC establece taxativamente que toda donacin entre vivos,
hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes, ser revocable por
el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes: 1 Que el
donante tenga, despus de la donacin, hijos, aunque sean pstumos. 2
Que resulte vivo el hijo del donante que ste reputaba muerto cuando hizo
la donacin. Estas causas se basan, segn la idea que goza de mayor
predicamento entre los autores, en que se considera probable que la
donacin no se hubiera hecho si se hubiera sabido que se tendra un hijo o
que el hijo tenido por muerto apareciese. El plazo de ejercicio de la accin
en este caso es de cinco aos contados desde el nacimiento del ltimo hijo
o desde que se supo que exista el que se crea muerto, en el caso de que
el hijo fuese pstumo lgicamente la accin ser ejercitada por los
herederos. La accin es transmisible slo a los hijos y descendientes del
donante y, al igual que en el caso de ingratitud, es irrenunciable
anticipadamente. La revocacin tampoco tiene efectos retroactivos as el
art. 645 CC dispone que rescindida la donacin por supervivencia de hijos,
se restituirn al donante los bienes donados, o su valor si el donatario los
hubiere vendido. Si se hallaren hipotecados, podr el donante liberar la
hipoteca, pagando la cantidad que garantice con derecho a reclamarla del
donatario. Cuando los bienes no pudieran ser restituidos, se apreciarn por
lo que valan al tiempo de hacer la donacin.

Tambin se prev la revocacin por causa de ingratitud (art. 648 CC) en los
siguientes casos: 1 Si el donatario cometiere algn delito contra la
persona, el honor o los bienes del donante. 2 Si el donatario imputare al
donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimientos de oficio o de
acusacin pblica, aunque lo pruebe; a menos que el delito se hubiere
cometido contra el mismo donatario, su cnyuge o los hijos constituidos
bajo su autoridad. 3 Si niega indebidamente los alimentos.

La revocacin por ingratitud es el resultado del hecho cierto de que con la

donacin el donante favorece al donatario, de lo que se infiere que ste

28
debera estar agradecido y de ah la sancin de la ingratitud. Pero como
quiera que la revocacin supone una excepcin a la irrevocabilidad no
cualquier ingratitud puede ser esgrimida a tal efecto sino exclusivamente
las previstas como tales en el art. 648 CC que deben ser objeto de
interpretacin restrictiva.

La tercera causa plantea una cuestin interesante ya que puede ser

interpretada como apunta ALBALADEJO de dos formas considerablemente
diferentes: una posibilidad es la que establece que si el donante necesita
alimentos el donatario est obligado a drselos por haber aceptado la
donacin por lo que si se niega incurre en causa de revocacin, la otra
posibilidad es que para que juegue la causa es preciso que el donatario
est obligado pero por otro ttulo, el ser alguno de los parientes
enumerados en el art. 142 CC.

La doctrina mayoritaria se ha mostrado partidaria de la primera

interpretacin por parecer ms acorde con el espritu que encierra la ley y
por ser ese el sentido que tena el precepto en los Derechos de que el
nuestro lo tom. As cabe concluir la virtualidad de la revocacin por no
prestar alimentos al margen de los obligados del art. 142 CC.

La accin de revocacin nace una vez producido el acto de ingratitud y se

extingue por el transcurso de un ao desde que el donante tuvo
conocimiento del hecho (arts. 648 y 652 CC). El carcter subjetivo de las
causas excluye la posibilidad de transmisin a los herederos tanto del
donante como del donatario, en este sentido es claro el art. 653 CC al
establecer que no se transmitir esta accin a los herederos del donante,
si ste, pudiendo, no la hubiese ejercitado. Tampoco se podr ejercitar
contra el heredero del donatario, a no ser que a la muerte de ste se
hallase interpuesta la demanda.

29
La revocacin por ingratitud no tiene efectos retroactivos con lo que se
respeta la eficacia de los actos realizados por el donatario, as el art. 649
CC dispone que revocada la donacin por causa de ingratitud, quedarn,
sin embargo, subsistentes las enajenaciones o hipotecas anteriores a la
anotacin de la demanda de revocacin en el Registro de la Propiedad las
posteriores sern nulas. En el supuesto de que no se pueda devolver lo
donado o no se puedan devolver los bienes libres de gravmenes entonces
el donante tendr derecho al valor de los mismos o a que se le abone la
depreciacin consecuencia del gravamen (art. 650 CC).

Tanto en el supuesto de ingratitud como en el de supervivencia y

superveniencia de hijos el donatario slo estar obligado a devolver los
frutos producidos por la cosa donada desde la interposicin de la demanda
de revocacin (art. 651.1 CC).

Asimismo, para estimar la revocacin de las donaciones es preciso acudir a

la autoridad judicial, sin perjuicio de que pueda tener xito la solicitud que
el donante haga extrajudicialmente siempre y cuando el donatario se
avenga sin ms a restituir lo donado.

2.6.- DONACIONES ESPECIALES

Junto con la donacin simple prev el Cdigo otras modalidades de

donacin, las ms relevantes son las siguientes: donacin con reserva de la
facultad de disponer, donacin con clusula de reversin, donacin
remuneratoria y donacin modal.

La donacin con reserva de la facultad de disponer se recoge

expresamente en el art. 639 CC a tenor del cual podr reservarse el
donante la facultad de disponer de algunos de los bienes donados, o de
alguna cantidad con cargo a ellos; pero si muere sin haber hecho uso de
este derecho, pertenecern al donatario los bienes o la cantidad que se

30
hubiese reservado. Se trata de un precepto sin precedentes en nuestro
Derecho.

No se trata en realidad de una autntica reserva porque el donante no

conserva ninguna de las facultades que le pertenecan sobre el objeto
donado sino que se concibe como una facultad nueva adquirida por pacto,
que se aade a la facultad de disposicin adquirida por el donatario como
consecuencia de la donacin; ste, si no se acord otra cosa, puede
disponer de los bienes donados aunque ciertamente quien los reciba lo
hace sometido al riesgo de la disposicin que el donante se reserv a salvo
naturalmente la proteccin que la ley dispensa a los terceros adquirentes
de buena fe que ignoraban el gravamen.

Esta modalidad plantea dos cuestiones, una es la relativa a si la reserva

puede abarcar todos los bienes donados, y la otra a si el donante la puede
ejercitar sin ms.

Respecto a la primera el obstculo se encuentra en la expresin algunos

de los bienes donados, o de alguna cantidad. Sin embargo, no parece que
ste sea insuperable para dar una respuesta afirmativa. Aunque la doctrina
no es unnime la mayora se muestra favorable, aunque a veces con
matizaciones, as por ejemplo hay quien admite la reserva total de forma
excepcional cuando consiste en actos dispositivos onerosos con
subrogacin real, esto es, con la adquisicin de la contraprestacin por el
donatario, por entender que el fundamento de la inadmisibilidad de la
reserva total no est en la irrevocabilidad de la donacin sino en los lmites
que tiene la autonoma privada, no obstante frente a ello puede afirmarse
que el donatario satisface siempre un inters cuando acepta la donacin y
antes de que el donante haga uso de esa reserva, ciertamente en el caso
de subrogacin real el inters del donatario es mayor pero precisamente
admitir la reserva total en funcin del inters del donatario debera
significar su aceptacin en todos los casos siempre que al donatario le

31
reporte algn provecho. De todas formas si con respetar un escaso margen
fuese admisible la reserva de la facultad de disponer de todo lo dems, la
discusin sobre si puede alcanzar o no al todo resulta un poco inocente.
Hay tambin quien seala que no parece que sea el espritu del art. 639 CC
el permitir slo la reserva parcial entre otras razones porque el que se
refiera slo a algunos, no significa imperativamente no todos.

Por lo que se refiere a la posibilidad de que el donante ejercite libremente

la facultad reservada tampoco se presenta como una cuestin que no
pueda solventarse afirmativamente aunque el precepto no especifique,
puesto que ni prohbe que la decisin de disponer se deje al libre arbitrio
del donante, ni exige que se determine en qu circunstancias cabe
disponer, de modo que no pudiese si no concurren (p. ej. podr disponer
nicamente si lo necesita o si se produce cierto hecho, etc.). Parece claro
que la reserva de disponer cabe establecerla simplemente para cuando el
donante desee hacerlo, sin otra exigencia que la de que le plazca, siendo
factible llevar a efecto disposicin por cualquier tipo de acto. Se deja
libertad al donante no para revocar libremente s para privar con
posterioridad de la liberalidad que hizo, lo que es, en cierta manera, una
revocacin cuando se trate de los bienes donados o una imposicin
retardada de carga, cuando se trate de cantidad de dinero. De todas
formas el carcter puro o condicional que confiere a la donacin la reserva
no es algo pacfico, as RODRGUEZ ADRADOS considera que se trata de una
donacin pura tanto en el caso de versar sobre bienes o sobre una cantidad
de dinero, en ambas el donante tiene ciertas facultades dispositivas sobre
el objeto donado cualquiera que fuese su poseedor, en el primer caso el
donante poda enajenar la cosa o constituir un derecho real sobre ella, en el
segundo puede establecer una carga.

La donacin con clusula de reversin est prevista en el art. 641 CC a

tenor del cual podr establecerse vlidamente la reversin a favor de slo
el donador para cualquier caso y circunstancias, pero no a favor de otras

32
personas sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que
determina este Cdigo para las sustituciones testamentarias. La reversin
estipulada por el donante a favor de tercero contra lo dispuesto en el
prrafo anterior, es nula; pero no producir la nulidad de la donacin. As
puede concluirse que el donatario se hace dueo de la cosa porque con la
donacin se transmiti el dominio si bien su titularidad est afectada por
una especie de causa de revocacin, para algunos, y para otros est
pendiente de una condicin generalmente resolutoria.

La donacin remuneratoria es la que se hace a una persona por los

servicios prestados, siempre que no constituyan deudas exigibles. Con ella
se trata de recompensar al donatario por lo que ste realiz a favor del
donante sin esperar nada a cambio. Se regula en los arts. 619 y 622 CC. En
el primero de ellos se nos dice es tambin donacin la que se hace a una
persona por sus mritos o por los servicios prestados al donante, siempre
que no constituyan deudas exigibles () aunque se hace alusin a los
mritos la doctrina suele excluirlo del concepto de remuneratoria. As a
pesar de la literalidad del art. 619 CC parece que slo es remuneratoria la
que se hace en funcin de los servicios prestados, la que se hace por
mritos se considera donacin normal, como apoyo de tal conclusin puede
traerse a colacin el art. 1274 CC que considera causa de la donacin
remuneratoria la que se hace por servicio o beneficio.

Finalmente nos encontramos con la donacin modal, mal llamada en el

Cdigo Civil onerosa o con causa onerosa, que consiste en aquella
donacin en la que se impone al donatario una carga o gravamen en forma
tal que no desdice el carcter gratuito de la atribucin. Concretamente el
art. 619 CC seala que tambin es donacin aquella en la que se impone al
donatario un gravamen inferior a lo donado. El establecimiento de una
carga diversifica en algunos puntos el rgimen general de la donacin
normal. En este contexto el art. 622 CC establece que las donaciones con
causa onerosa se regirn por las reglas de los contratos de lo que errnea

33
y aisladamente podra colegirse que la donacin modal se rige por las
reglas de los contratos. Sin embargo, es comnmente admitido que estas
donaciones se regirn, en primer lugar, por las reglas especficamente
previstas (vgr. arts. 626, 633, 647.1 CC), en segundo lugar, por las reglas
generales de la donacin (arts. 619 y 621 CC), salvo por lo que respecta al
valor del gravamen en la parte en queda absorbido por la donacin que
sern de aplicacin las reglas de los contratos onerosos, por consiguiente
es importante subrayar que las exigencias de una determinada forma
previstas en los arts. 632 y 633 CC son en todo caso de aplicacin.

Bibliografa

ALBALADEJO, M., La donacin, Edit. Colegio de Registradores de la Propiedad,

Madrid, 1997; DEM, La donacin remuneratoria y los preceptos de la
donacin ordinaria que le son aplicables, RDPriv, enero, 2002; DE LOS

MOZOS, J. L., La donacin en el Cdigo Civil y a travs de la jurisprudencia,

Edit. Dykinson, Madrid, 2000; DURN RIBACOVA, R, Eviccin y saneamiento,
Edit. Aranzadi, Pamplona, 2002; LACRUZ y Otros, Elementos de Derecho Civil.
Derecho de Obligaciones. Contratos y Cuasicontratos, Tomo II, vol.2, Edit.
Dykinson, Madrid, 2009; MARTNEZ MARTNEZ, M, Eviccin parcial en la
compraventa en el Cdigo civil espaol, Edit. Dykinson, Madrid, 2004;
VVAA, Manual de Derecho Civil. Contratos (coord. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO),
Edit. Bercal, Madrid, 2007.

MARA ROVIRA SUEIRO

34
 8. EL CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO. LA
REGULACIN EN EL CDIGO
CIVIL Y EN LA LEGISLACIN
ESPECIAL

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 8

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. LA REGULACIN EN EL CDIGO

CIVIL Y EN LA LEGISLACIN ESPECIAL

1. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

1.1.- Ideas generales

Nuestro Cdigo Civil siguiendo una concepcin romanista ya superada

regula bajo la rbrica de contrato de arrendamiento tres figuras distintas
cuyo comn denominador es su escasa aplicacin actual, se trata de: el
arrendamiento de cosas, el de obras y el de servicios.

La falta de operatividad en relacin a las cosas se da sobre todo respecto

de los inmuebles puesto que la existencia de una normativa especfica ha
desplazado completamente al Cdigo Civil. Se trata de la Ley 29/1994, de
24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU) y la Ley 49/2003, de
26 de noviembre de Arrendamientos Rsticos (LAR). En definitiva, son
pocos los arrendamientos a los que se les aplica el Cdigo Civil y
fundamentalmente para determinar el mbito de aplicacin de ste habr
que actuar por exclusin, es decir, a aquellos que no cuenten con una
normativa especfica, lo cual se concreta en: los arrendamientos de bienes
muebles y semovientes en general (mobiliario, equipamientos, vestuario
etc.), los de viviendas por temporada, el arrendamiento de garaje, los de
solar y el de negocio o industria concebido como unidad patrimonial, los de
los locales para casino o recreo, los de fincas rsticas en el que caso de que
se hubiesen celebrados entre parientes en lnea recta o entre colaterales
hasta el segundo grado, salvo que conste expresamente su sometimiento a
la LAR, los de temporada inferiores al ao agrcola, los que tengan por
objeto la caza, etc.

1
Respecto a los servicios el Cdigo regula slo el de criados y trabajadores
asalariados (arts.1583 a 1587). En la actualidad como quiera que el trabajo
por cuenta ajena se regula por el Derecho del Trabajo bsicamente por el
Estatuto de los Trabajadores y legislacin complementaria, el mbito del
Cdigo resulta muy marginal incluso parcialmente derogado como se
expondr ms adelante.

Algo similar ocurre con el arrendamiento de obra al que tambin

aludiremos a continuacin de forma ms pormenorizada puesto que la
realidad ha evidenciado en muchos casos que el contenido del contrato
excede el marco del esquema arrendaticio del Cdigo Civil.

2. LA REGULACIN EN EL CDIGO CIVIL Y EN LA LEGISLACIN

ESPECIAL

2.1.- La regulacin en el Cdigo civil

A pesar de que, como ya se indic, respecto de algunos arrendamientos

resulta escasa e incluso nula su aplicacin, la normativa del Cdigo Civil no
puede obviarse. Interesa por un lado porque constituye la principal fuente
regulacin de determinados contratos y, por otro lado, en la medida en que
el Cdigo constituye Derecho comn aplicable siempre supletoriamente.
Siguiendo su sistemtica, analizaremos a continuacin los diferentes tipos
de arrendamientos del Cdigo civil, esto es: arrendamiento de cosas, el
arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra.

2.1.1.- El arrendamiento de cosas

El Cdigo Civil concepta el arrendamiento de cosas como contrato por el

que una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa
por tiempo determinado y precio cierto (art. 1543 CC).

2
Las principales caractersticas del contrato de arrendamiento son:
consensual se perfecciona por el mero consentimiento: bilateral, dos partes
arrendador y arrendatario; no formal, slo se exige que conste por escrito
en determinadas circunstancias de cuanta o duracin y, en cualquier caso
se trata de una forma ad probationem. Es de tracto sucesivo, recproco y
oneroso, precisamente esta ltima caracterstica nos permite diferenciarlo
de otras figuras afines como el comodato y el precario, segn su objeto
recaiga sobre un bien mueble o inmueble respectivamente. El precio es un
elemento esencial del contrato, debiendo ser un precio cierto. Se cuestiona
si es un autntico arrendamiento aquel en el que el pago de la renta se ha
pactado en funcin de los frutos toda vez que parecera ms adecuado en
tal supuesto considerarlo un contrato parciario. La duracin debe ser
determinada o determinable arts. 1577, 1581 y 1582 CC.

En cuanto a las partes son el arrendador y el arrendatario. La principal

obligacin del arrendador es la de procurar al arrendatario el goce de la
cosa arrendada mientras dure el arrendamiento lo que a su vez supone:
entregar al arrendatario la cosa objeto del contrato (art. 1554.1 CC),
realizar las reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa (art.
1554.2 CC) abstenindose de alterar su forma (art. 1577 CC), y responder
por saneamiento (el art. 1553 CC que remite a las normas de la
compraventa).

En cuanto al arrendatario la primera obligacin es el pago de la renta

convenida que puede verse reducida por pacto en caso de privacin
temporal de la cosa. Tambin est obligado a usar la cosa de acuerdo con
lo convenido o de conformidad con su naturaleza (art. 1555.2 CC); pagar de
los gastos de escritura; devolver la cosa arrendada a la extincin del
contrato tal y como la recibi (art. 1561 CC), existiendo la presuncin de
que la prdida o deterioro son culpa suya (art. 1568 CC); informar al
arrendador de cualquier novedad daosa y de la necesidad de llevar a cabo
reparaciones, respondiendo por los daos que ocasionen al arrendador el

3
incumplimiento de esta obligacin (art. 1559 CC); as como soportar las
reparaciones urgentes (art. 1558 CC).

En cuanto a la extincin son causas las siguientes: 1) El cumplimiento del

tiempo establecido en el contrato sin necesidad de requerimiento. Pero si al
terminar el plazo el arrendatario contina disfrutando de la cosa durante
quince das se entiende que hay tcita reconduccin por el tiempo previsto
en el Cdigo (para las fincas rusticas art.1577 CC y para las urbanas
art.1581 CC)). 2) La prdida de la cosa arrendada, equiparndose a ella la
imposibilidad de goce de la misma. 3) El incumplimiento de una de las
partes (art.1556 CC). 4) La extincin del derecho del arrendador. 5) El
desahucio. Por lo que respecta a esta ltima se trata de la facultad que
tiene el arrendador de un bien inmueble para proceder judicialmente
contra el arrendatario si se da alguna de las siguientes circunstancias: a)
haber expirado el trmino de duracin del arrendamiento, b) falta del pago
del precio convenido, c) infraccin de cualquiera de las condiciones
estipuladas en el contrato o d) destinar la cosa arrendada a uso o servicio
distinto del pactado y que la hagan desmerecer.

Por lo dems contiene el Cdigo unas normas especiales relativas a los

arrendamientos rsticos, arts. 1575 a 1579. De los que puede colegirse que
el arrendatario slo tendr derecho a una rebaja de la renta en caso de
prdida de ms de la mitad de los frutos si sta tiene lugar por casos
fortuitos extraordinarios e imprevistos, entre los que no se cuenta la
esterilidad de la tierra ni el caso fortuito ordinario. En el supuesto de que
no se fije una duracin se entiende que el contrato es celebrado por el
tiempo necesario para la recoleccin de los frutos del ao o los que pueda
dar de una vez aunque fuesen plazos superiores. Asimismo, el arrendatario
saliente debe permitir al entrante llevar a cabo lo necesario para preparar
el ao siguiente y el entrante, a su vez, deber permitir al saliente la
recoleccin y el aprovechamiento de los frutos.

4
Y en relacin al arrendamiento de fincas urbanas se recogen una serie de
especialidades en los arts. 1580 a 1582 CC. As a falta de pacto se estar a
la costumbre del lugar para regular las reparaciones que han de ser de
cuenta del propietario. Si no se fij un plazo se entiende hecho el
arrendamiento por aos, meses o das, segn la forma en que se haya
fijado el alquiler ya sea sta anual, mensual o diaria. Cuando con la casa,
almacn o industria se arrienden los muebles se entiende que stos estn
arrendados por el mismo tiempo que dure el arrendamiento de la finca.

2.1.2.- El arrendamiento de servicios

El concepto nos lo proporciona el art. 1544 CC a tenor del cual el

arrendamiento de servicios es aquel en virtud del cual uno de los
contratantes se obliga a prestar al otro un servicio a cambio de un precio
cierto. Precisamente la prestacin de un servicio independientemente de su
resultado que se alcance es lo que permite diferenciarlo del arrendamiento
de obra.

Su rgimen jurdico se detalla en los arts. 1583 a 1587 CC. Se trata de un

contrato del que se pueden predicar todas las caractersticas del
arrendamiento en general: oneroso, consensual, bilateral, y cabe aadir en
ocasiones el carcter intuitu personae, ya que sobre todo al contratar el
servicio de profesionales puede jugar un papel importante la confianza y
las cualidades de la persona. El CC regula exclusivamente el servicio de
criados y trabajadores asalariados por lo que la mayora de sus preceptos
han quedado derogados por el Estatuto de los Trabajadores
(fundamentalmente por los arts. 49 a 57), aunque no lo hayan sido
formalmente y los nicos que tienen una cierta aplicacin aunque muy
limitada son los arts. 1583 y 1587 CC. El art. 1583 CC establece que
puede contratarse esta clase de servicios sin tiempo fijo, por cierto
tiempo, o para una obra determinada. El arrendamiento hecho por toda la
vida es nulo, en relacin al mismo simplemente sealar que aunque se

5
alude a obra determinada no se puede entender aludido el contrato de
obra, sino una modalidad de concretar la duracin del contrato. Por su
parte el art. 1587 CC dispone que la despedida de los criados,
menestrales, artesanos y dems trabajadores asalariados, a que se refieren
los artculos anteriores, da derecho para desposeerles de la herramienta y
edificios que ocuparen por razn de su cargo.

El mbito propio del arrendamiento de servicios se corresponde en la

actualidad con el mbito de las denominadas profesiones liberales o no,
desarrolladas por artistas, artesanos, arquitectos, mdicos, abogados, etc.
A falta de regulacin se rigen por la voluntad de las partes, por los usos y
costumbres, las reglas generales sobre obligaciones y contratos y en su
caso por reglas de carcter corporativo (de Colegios profesionales, Cdigos
deontolgicos, etc.).

En cuanto a las causas de extincin adems de las generales cuenta con

unas propias como son las que se derivan de su carcter temporal y las del
carcter intuitu personae que caracteriza a algunos de estos contratos.

2.1.3.- El arrendamiento de obra

El rgimen jurdico general y comn del contrato de obra se concentra en

los arts. 1588 a 1600 CC, normativa en s escueta y que resulta todava
ms de lo que aparenta pues una buena parte de su articulado se refiere a
una especie contractual, la relativa a la construccin de edificios que es, a
su vez, objeto de desarrollo pormenorizado en la Ley 38/1999, de 5 de
noviembre, de Ordenacin de la Edificacin (LOE) que no supuso la
derogacin de las normas del Cdigo Civil sobre la materia sino que sigue
la tcnica de la superposicin normativa, con la inseguridad jurdica que
conlleva la determinacin de la regla aplicable y la cuestionada derogacin
tcita por incompatibilidad con determinados preceptos de la nueva ley,
entre ellos uno de los ms destacados: el art. 1591 CC.

6
Por lo que se refiere a la definicin del contrato de obra, el Cdigo Civil, con
carcter previo y a propsito de los arrendamientos, en el art. 1544 nos
proporciona una suerte de concepto en virtud del cual en el arrendamiento
de obra una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto.
No es ocioso advertir, dada su generalidad, la gran variedad y versatilidad
de los contratos que son susceptibles de calificarse como tales, desde la
reparacin de una plancha, hasta la elaboracin de un proyecto
arquitectnico, una joya o un informe jurdico.

De todas formas, un concepto ms preciso se obtiene poniendo en relacin

el mencionado artculo con lo dispuesto en el art. 1588 CC, -primero
relativo al contrato de obra propiamente dicho-, que establece que se
puede contratar la ejecucin de una obra acordando que el que la ejecute
ponga solamente su trabajo o industria, o que tambin sean de su cuenta
los materiales. En tal sentido, se puede definir este contrato como aquel
por el cual una persona, denominada contratista, se obliga, a cambio de un
precio cierto, respecto de otra, denominada comitente, a obtener un
resultado determinado.

Aparte de la versatilidad derivada de sus elementos objetivos y/o

subjetivos, y compatible con la misma, el contrato de obra admite a tenor
de lo dispuesto en el art. 1588 CC dos modalidades: a) que el contratista se
limite a poner su trabajo o industria y b) que el contratista adems del
trabajo e industria suministre los materiales. Podra pensarse, en un
principio, que se tratara, sin ms, de dos variedades fcilmente
diferenciables entre s y tambin respecto de otros tipos contractuales, sin
embargo la segunda modalidad por su evidente o aparente proximidad con
el contrato de compraventa plantea importantes problemas de
delimitacin.

7
La jurisprudencia ha tenido ocasin de pronunciarse sobre el asunto y en
este sentido se nos dice que no se puede ignorar que el contrato en
cuestin incorpora, en la modalidad considerada de obra con suministro de
materiales, algunos caracteres propios de la compraventa, siquiera sea de
cosa futura, pero se mantiene como esencial la actividad dirigida al
resultado comprometido quedando sujeto por ello a normas especficas;
considerndose decisiva la interpretacin de la finalidad verdaderamente
perseguida por los contratantes.

Por lo que se refiere a los caracteres la prctica totalidad de la doctrina

coincide en calificarlo como un contrato: a) consensual, pues se
perfecciona por el mero consentimiento de las partes, b) sinalagmtico, da
lugar al nacimiento de obligaciones recprocas, c) oneroso, como dice el
art.1544 CC y reitera el 1588 CC la obra se realiza por un precio, y d)
obligacional. Precisamente esta ltima caracterstica permite responder a
la cuestin acerca del dominio de las cosas objeto de contrato, esto es,
determinar cundo adquiere el comitente el dominio de la obra que
encarg. En este sentido, el carcter obligacional del contrato junto con los
efectos de la tradicin hace que el comitente adquiera lo que se incorpora
al suelo o a la cosa mueble de su propiedad, y salvo esto, no deviene
dueo del objeto hasta la tradicin.

En cuanto a la forma, la ausencia de una norma especfica que se

pronuncie acerca de la misma nos lleva a la aplicacin del principio general
en materia de contratos, esto es, a la libertad de forma ex art. 1278 CC. La
perfeccin del contrato se produce por el mero consentimiento de las
partes, en tal sentido tiene plena vigencia el art. 1258 CC.

Por lo que se refiere a los sujetos dado su incuestionado carcter bilateral,

son dos las partes que conciertan el contrato de obra, sin perjuicio de que
en muchas ocasiones sean varios los sujetos intervinientes como ocurre en
el mbito de la LOE. Es curioso observar cmo el Cdigo Civil, a pesar de

8
emplear inicialmente la terminologa de contrato de arrendamiento de obra
despus, en ningn momento, considera a las partes como arrendador y
arrendatario sino que elocuentemente se refiere al dueo de la obra y al
obligado a realizarla, lo que la doctrina suele denominar comitente y
contratista, respectivamente.

Por lo tanto, siguiendo la terminologa que goza de mayor predicamento los

sujetos son: el comitente o propietario, que es el que encarga la obra y
como consecuencia del contrato tiene derecho a recibirla y el contratista,
que es el sujeto que se obliga a ejecutar la obra.

En cuanto a la capacidad requerida para ambos sujetos, a falta de

especificacin, entendemos que ser la general para contratar.

Entrando ya en el estudio del objeto y teniendo en cuenta la definicin del

contrato de obra a tenor de su regulacin en el Cdigo Civil puede
concluirse que ste lo constituye por una parte, la obra realizada y, por otra
parte, el precio.

a) La obra: ha de ser posible, lcita, determinada si bien este ltimo

requisito se puede interpretar con cierta laxitud en cuanto a su exigencia
sobre todo cuando se trata de creaciones del espritu como obras de arte,
esculturas, libros etc. Asimismo puede ser tanto material como inmaterial.

b) El precio: el Cdigo Civil lo que expresamente exige es que sea cierto

(art. 1544 CC) lo cual significa que ha de estar determinado en el momento
de celebrarse el contrato o ser susceptible de determinacin sin necesidad
de un nuevo convenio entre las partes.

El requisito del carcter cierto del precio abre un amplio abanico de

posibilidades pues se puede fijar inicialmente mediante un tanto alzado,
asumiendo el contratista el riesgo de obtener ganancias segn resulte ms

9
o menos costoso de lo por l previsto. Otra modalidad relativamente
frecuente, como pone de relieve la realidad social, es la fijacin del precio
por administracin o economa.

El pacto de pagos anticipados es absolutamente posible, si as fuere y el

comitente incumple el contrato el contratista estar facultado para
resolverlo (art. 1124 CC). Por lo dems, el pago anticipado no supone
necesariamente que el contrato sea por piezas o medidas.

En cuanto al lugar de pago de la obra no existe previsin especfica, en

este sentido la doctrina entiende aplicable el art. 1171.3 CC que alude al
domicilio del deudor como lugar de pago siempre y cuando no se hubiere
previsto otra cosa, tal y como se deduce de los prrafos precedentes del
mencionado artculo, de todas formas la jurisprudencia no lo interpreta as
y suele inclinarse por considerar lugar de pago el de realizacin de la obra
o el de entrega de la misma.

Por lo que se refiere al contenido del contrato de obra suele abordarse

desde la perspectiva de las obligaciones que genera para las partes, as
pues veremos cules son las obligaciones del comitente o dueo de la obra
y las del contratista.

A) Obligaciones del comitente: i) Obligacin de pagar el precio: Est

obligado al pago del precio de la obra en la forma, cuanta y tiempo
convenido. ii) Obligacin de suministro de materiales: La cual slo tiene
lugar cuando se pact tal modalidad prevista en el propio Cdigo civil (art.
1588). iii) Deber de cooperacin: Que supone la obligacin de observar una
conducta encaminada a facilitar al contratista la realizacin de la obra, de
hecho su incumplimiento lo coloca en una situacin de mora accipiendi.
Asimismo, en determinadas modalidades contractuales tambin se
considera obligacin del comitente la entrega de medios de trabajo,
proyectos, diseos etc. necesarios para la realizacin de la obra en los

10
trminos pactados. iv) Obligacin de recibir la obra: Evidentemente la
obligacin de recibir la obra est supeditada al hecho de que sta haya sido
ejecutada conforme lo pactado.

B) Obligaciones del contratista: i) Obligacin de realizar la obra: Debe

realizar la obra segn lo acordado, por tanto, eso incluye tambin el plazo
prefijado. No obstante, ese plazo pierde su vigencia si despus se acord
ms obra de la inicialmente proyectada. En su cumplimiento ha de actuar
de acuerdo adems con las reglas de su profesin y sus usos, o lo que es lo
mismo, los profesionales deben prestar sus servicios segn las reglas del
arte o profesin que ejercen de tal forma que la impericia es sinnimo de
culpabilidad (spondet peritiam artis), es la diligencia que exige la
naturaleza de la obligacin criterio aludido con carcter preferencial en el
art. 1104 CC para describirla. ii) Obligacin de concluir la obra: Se trata de
terminar la obra en el plazo pactado. iii) Obligacin de custodia: Esta
obligacin slo procede cuando se entrega una cosa para realizar sobre ella
la obra, en cuyo caso el contratista tiene la obligacin de su custodia a la
que se aplicarn, en la medida en que lo permita su naturaleza, las normas
del depsito (arts. 1766 y ss. CC). iv) Obligacin de entrega de la obra: En
principio la entrega supone la consumacin del contrato y, por lo tanto, su
extincin. La obligacin de entrega de la obra puede verse suspendida
pues el Cdigo prev un derecho de retencin a favor del contratista, as el
art. 1600 CC establece que el que ha ejecutado una obra en cosa mueble,
tiene derecho a retenerla en prenda hasta que se le pague.

Existen adems unas obligaciones accesorias que derivan de la propia

naturaleza del contrato y del principio de buena fe contractual (art. 1258
CC), las cuales tratndose del contrato de obra se pueden concretar en las
siguientes: deberes de informacin sobre la descripcin y explicacin de la
actividad del contratista y de la naturaleza, mantenimiento y uso de la
obra; deber de comunicacin al comitente de las objeciones fundadas que
el contratista tenga en relacin con la ejecucin de la obra (v. gr. defectos

11
calidad de los materiales) y un deber de guarda y custodia de la parte ya
ejecutada y de los materiales sitos en ella. Por aplicacin del art. 1094 CC
ha de considerarse obligado el contratista a la conservacin de la obra
hasta la entrega pero se trata de un tema muy discutido y poco claro en la
doctrina.

Por lo que se refiere al incumplimiento de las obligaciones y sus

consecuencias, junto con lo sealado a propsito de la obligacin de
realizacin de la obra, podemos comenzar sealando que el contratista
responde por incumplimiento de sus obligaciones si ejecuta la obra
personalmente pero tambin responde del trabajo de las personas que
intervengan en ella ya que realmente actan por su cuenta tal y como se
especifica en el art. 1596 CC el contratista es responsable del trabajo
ejecutado por las personas que ocupara en la obra. El incumplimiento
permite al dueo de la obra pedir la resolucin del contrato segn las
reglas generales, lo cual es posible incluso una vez realizada la obra
cuando sta padece tal grado de imperfeccin que resulta impropia para
cubrir el fin perseguido o satisfacer el inters del dueo pero, no llegando a
tal grado, lo nico que le queda al comitente es solicitar que sea arreglado
lo imperfecto o ser indemnizado por la imperfeccin. Ahora bien, el
incumplimiento puede ser consecuencia de la imposibilidad, como ocurre
en caso de destruccin de la obra antes de su entrega, aqu habr que
diferenciar si ha mediado o no culpa del contratista. Si fuese culpable el
contratista deber resarcir al dueo los daos y perjuicios (art. 1101 CC). Si
no fuese culpable su obligacin se extingue y correlativamente la del dueo
de pagar el precio estipulado, tal y como se deduce del art. 1589 CC y
como explcitamente prev el art. 1590 CC.

Un tema diferente es el de los vicios o defectos ocultos, que si bien suele

estudiarse en relacin sobre todo con la ruina de edificios (tema previsto en
el art. 1591 CC y en la LOE) no es ajeno a la mayora de los contratos de
obra y respecto de los cuales no existe una normativa especfica

12
parangonable a la prevista en los arts. 17 y 18 LOE. En definitiva, fuera de
las obras de edificacin, la cuestin que se plantea es si la recepcin
precluye cualquier posibilidad de ejercitar alguna accin, cuando adems
por la propia naturaleza de los vicios stos no se conocen en el momento
de su entrega sino que surgen transcurrido un tiempo, ms o menos corto.
La falta de previsin del Cdigo Civil de un rgimen general de
responsabilidad del contratista obliga a buscar la respuesta en otros
contextos, as las soluciones propuestas por la doctrina son variadas. Para
algunos autores, teniendo en cuenta la remisin que el art. 1553 CC hace a
la regulacin del saneamiento, procedera la aplicacin analgica de la
normativa de vicios ocultos prevista en relacin al contrato de
compraventa, si bien resulta un problema innegable de cara a la proteccin
del comitente la brevedad de los plazos de las acciones edilicias del art.
1490 CC. Tambin hay quien sostiene la oportunidad de acudir a la
anulabilidad del contrato por error o dolo, lo cual cuando menos resulta
algo forzado para conseguir que el comitente se coloque de nuevo en
posicin de rechazar la prestacin defectuosa. Otros, la mayora, sin
embargo, se han mostrado partidarios de aplicar el rgimen general de la
responsabilidad contractual y as se concibe como una hiptesis de
ejecucin defectuosa de la prestacin por parte del contratista a la que
habra que aplicar las reglas generales de las obligaciones y contratos.

Por ltimo en cuanto a la duracin del contrato, adems de las causas

generales de extincin de las obligaciones el CC recoge, siguiendo la
tcnica empleada en otros tipos contractuales, una serie de causas
especficas. En este sentido el art. 1594 CC establece que el dueo puede
desistir, por su sola voluntad, de la construccin de la obra aunque se haya
empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y
utilidad que pudiera obtener. Por su parte el art. 1595 CC seala que
cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razn de sus
cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta
persona. En este caso el propietario debe abonar a los herederos del

13
constructor, a proporcin del precio convenido, el valor de la parte de obra
ejecutada y de los materiales preparados, siempre que de estos materiales
reporte algn beneficio. Lo mismo se entender si el que contrat la obra
no puede acabarla por alguna causa independiente de su voluntad. En los
tres supuestos contemplados (desistimiento del comitente, muerte del
contratista o imposibilidad de ste por causas ajenas a su voluntad si se
hizo intuitus personae e imposibilidad sobrevenida) aunque el resultado
final es el mismo: la extincin, se trata de regmenes jurdicos diferentes y,
por lo tanto, las consecuencias que acompaan a la extincin tambin lo
sern.

2.2.- La regulacin en la legislacin especial

2.2.1.- El arrendamiento de fincas urbanas

La Ley 29/1994, de 24 de noviembre (en adelante LAU) proporciona el

rgimen jurdico de los arrendamientos de determinados inmuebles,
concretamente, el de las fincas urbanas que se destinan a vivienda o a un
uso distinto del de vivienda, superando la divisin anterior entre
arrendamiento de vivienda y de local de negocio que positiviz la Ley de
1964.

El art. 5 LAU establece con carcter no exhaustivo qu arrendamientos no

estn en su mbito como son las viviendas de porteros, guardas,
funcionarios, etc., a los cuales, como ya hemos puesto de relieve, se les
aplica el Cdigo Civil.

La sistemtica de la LAU parte de la diferencia de rgimen jurdico de los

arrendamientos de vivienda (art. 4.2 LAU) y el de un uso distinto del de
vivienda (art. 4.3 LAU), sin perjuicio de que los Ttulos I y IV resultan de
aplicacin a ambos tipos contractuales y se caracterizan adems por su
carcter imperativo.

14
Del contenido de las disposiciones comunes interesa destacar la
formalizacin del contrato que se recoge en el art. 37 LAU en virtud del
cual las partes podrn compelerse recprocamente a la formalizacin por
escrito del contrato de arrendamiento, que plasma la libertad de forma sin
perjuicio de que determinados pactos, como se desprende del contenido
ntegro de la LAU, debern constar por escrito so pena de nulidad. En este
sentido el art. 20 LAU por ejemplo establece que el pacto en virtud del cual
el arrendatario se obliga a asumir el pago de los gastos generales que no
sean susceptibles de individualizacin constar por escrito, sin embargo la
mayora de los autores entienden que regira igualmente el art. 37 LAU y
por tanto la libertad de forma.

En cuanto a la fianza el art. 36 LAU establece que a la celebracin del

contrato ser obligatoria la exigencia y prestacin de fianza en metlico de
cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de
viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda.
Aun cuando se denomina fianza no es sino una prenda irregular que tiene
una funcin de garanta bastante limitada dada su cuanta. Una vez
terminada la relacin arrendaticia se le devolver al arrendatario la fianza
en su totalidad o lo que reste despus de haberle imputado eventuales
incumplimientos etc, cantidad que devengar el inters legal del dinero a
partir del mes siguiente a la entrega de llaves al arrendador si hasta esa
fecha no hubiera sido restituida (art. 36.4 LAU).

Tambin resulta comn a ambos tipos de arrendamiento la inscripcin en el

Registro de la Propiedad, de hecho ha supuesto la modificacin del art. 2.5
LH el cual establece que son inscribibles los contratos de arrendamiento
de bienes inmuebles, los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los
mismos.

15
Asimismo resulta aplicable a ambas modalidades de arrendamientos los
juicios arrendaticios, -excepto el de desahucio por falta de pago que se
ventila en un juicio verbal (art. 250 LEC)-, que se tramitan en juicio
ordinario con independencia de su cuanta (art. 249.1.6.LEC).

Siguiendo la sistemtica legal procede a continuacin analizar en primer

lugar la regulacin especfica del contrato de vivienda y, en segundo lugar,
la de un uso distinto del de vivienda.

2.2.1.1.- Arrendamiento de vivienda

La diversidad de regmenes jurdicos tras la entrada en vigor de la Ley de

1994 oblig al legislador a adoptar un rgimen transitorio, en principio ms
flexible para el arrendatario que el previsto respecto de los arrendamientos
de local de negocio al que nos referiremos ms adelante. El rgimen
transitorio de los arrendamientos de vivienda diferencia entre los contratos
que se han celebrado con anterioridad al 9 de mayo de 1985, fecha de
entrada en vigor del Real Decreto Ley 2/1995, conocido como Decreto
Boyer con el que, entre otras cosas, se suprimi la prrroga legal forzosa
establecida por la anterior LAU de 1964. La Diposicin Transitoria 1 se
ocupa de los contratos celebrados despus del 9 de mayo de 1985 a los
que resultar de aplicacin la supresin de la prrroga forzosa (art. 9 Real
Decreto Ley 2/1985) y en lo dems se regirn por las normas del inquilinato
previstas en el LAU de 1964. En el supuesto de que el contrato se renueve
se le aplicar la Disposicin Transitoria 1.III).

A los contratos de arrendamientos celebrados con anterioridad al 9 de

mayo de 1985 se les aplicar la LAU de 1964 con una serie de
modificaciones que se especifican en la Disposicin Transitoria 2 A).1). A
ttulo meramente ilustrativo sealar que se deja sin efecto a la subrogacin
inter vivos prevista en el art.24.1 de la LAU de 1964 as como los derechos
de adquisicin preferente. Si hubiese tenido lugar la subrogacin mortis

16
causa antes de la entrada en vigor de la LAU al fallecimiento del subrogado
slo podr subrogarse su cnyuge y, en su defecto, los hijos que hubieran
convivido con l al menos dos aos antes de su muerte.

Por lo dems en la Disposicin Transitoria 2 D) se prev un complejo

sistema de actualizacin de la renta.

Ya por lo que respecta al rgimen jurdico del arrendamiento de vivienda en

la Ley de 1994 teniendo en cuenta los arts. 2 y 7 LAU los requisitos son:
que se trate de una edificacin y que satisfaga la necesidad permanente de
vivienda de una persona, el arrendatario, o de su familia. Resultan as
excluidos los arrendamientos de temporada y los de segunda residencia.
En el supuesto de que lleve a cabo una actividad profesional habr que
valorar que uso tiene una mayor relevancia en el contrato.

El art. 4.2 LAU establece que estos arrendamientos se rigen por las normas
del Ttulo II, en su defecto por la voluntad de las partes y supletoriamente
por el Cdigo Civil.

En el Ttulo II hay normas imperativas y dispositivas y, en principio, la

consecuencia de contravenir las normas imperativas ser la nulidad de
pleno derecho salvo que beneficien al arrendatario o subarrendatario. Se
prev un rgimen especfico para la viviendas suntuarias considerando
como tales aquellas cuya superficie es superior a los 300 metros cuadrados
o en las que la renta inicial excede en 5.5 veces el salario mnimo
interprofesional (art. 4.2.II LAU) que se regirn en primer lugar por la
voluntad de las partes, en su defecto por el Ttulo II de la LAU y
supletoriamente por el CC.

Por lo que respecta a la duracin del contrato se regula en los arts. 9 a 16

LAU. En trminos generales el plazo ser el pactado pero, en el supuesto
de que fuese inferior a cinco aos, puede prorrogarse por plazos anuales

17
hasta que se alcance la duracin mnima de los cinco aos. Esa prrroga es
obligatoria para el arrendador salvo que en el momento de celebracin del
contrato haga constar de forma expresa la necesidad de ocupar la vivienda
para satisfacer su necesidad permanente de vivienda. Se admite la
posibilidad de prrroga transcurridos cinco aos, pero ya no es forzosa para
el arrendador aunque si se prorroga entonces ser obligatoria para el
arrendador por plazos anuales hasta un mximo de tres aos.

Se prev tambin la posibilidad de desistimiento por el arrendatario (art. 11

LAU) lo cual podra dar, en algunos casos, derecho a una indemnizacin al
arrendador. Tambin se contemplan unas normas especficas que
modifican el rgimen jurdico general de la prrroga y del desistimiento que
atienden a los supuestos de matrimonio o convivencia del arrendatario (art.
12 LAU) y que permiten al cnyuge o al conviviente del arrendatario
subrogarse en el contrato. Asimismo, se regulan las situaciones de crisis
matrimonial del arrendatario (art. 15 LAU).

Por otra parte se contempla la posibilidad de resolucin del arrendador (art.

13 LAU), as como las hiptesis de enajenacin de la vivienda arrendada
(art. 14 LAU).

Finalmente en cuanto a la duracin del contrato el art. 16 LAU prev la

posibilidad de subrogacin en el supuesto de muerte del arrendatario,
instaurando un rgimen jurdico ostensiblemente diferente al de la anterior
Ley de 1964.

De la renta se ocupan los arts. 17 a 20 LAU, de los que cabe colegir que la
renta ha de consistir en dinero y ser mensual salvo pacto en contrario,
debiendo ser satisfecha los siete primeros das del mes, cualquiera que sea
el medio de pago deben constar separadamente las cantidades abonadas
por los distintos conceptos si es que stos existiesen. La renta inicial es

18
objeto de actualizacin, en concreto el art. 18 LAU establece que:
1.Durante los cinco primeros aos de duracin del contrato la renta slo
podr ser actualizada por el arrendador o el arrendatario en la fecha en que
se cumpla cada ao de vigencia del contrato, aplicando a la renta
correspondiente a la anualidad anterior la variacin porcentual
experimentada por el ndice General Nacional del Sistema de ndices de
Precios de Consumo en un perodo de doce meses inmediatamente
anteriores a la fecha de cada actualizacin, tomando como mes de
referencia para la primera actualizacin el que corresponda al ltimo ndice
que estuviera publicado en la fecha de celebracin del contrato, y en las
sucesivas el que corresponda al ltimo aplicado. 2. A partir del sexto ao
de duracin la actualizacin de la renta se regir por lo estipulado al
respecto por las partes y, en su defecto, por lo establecido en el apartado
anterior. 3. La renta actualizada ser exigible al arrendatario a partir del
mes siguiente a aquel en que la parte interesada lo notifique a la otra parte
por escrito, expresando el porcentaje de alteracin aplicado y
acompaando, si el arrendatario lo exigiera, la oportuna certificacin del
Instituto Nacional de Estadstica, o haciendo referencia al Boletn Oficial
en que se haya publicado.

Una vez transcurridos cinco aos el sistema de actualizacin podr ser

pactado libremente por las partes. Es posible elevar la renta como
consecuencia de mejoras introducidas por el arrendador (art. 19 LAU) pero
suele interpretarse en el sentido de que slo podr hacerse efectiva a partir
del quinto ao del contrato. Por lo dems pueden existir otras cantidades
que se asimilan a la renta y que sean consecuencia de gastos corrientes
(art. 20 LAU).

En lo que se refiere a las obligaciones y derechos de las partes se regulan

en Ttulo II. La primera obligacin del arrendador es conservar la vivienda
(art. 21 LAU) para lo cual ha de llevar a cabo todas las reparaciones que

19
sean necesarias salvo aquellas que sean de pequea entidad o las que
sean consecuencia de deterioros imputables al arrendatario que sern de
cuenta de ste. Se prev adems la posibilidad de una disminucin de la
renta si se trata de reparaciones urgentes cuya duracin exceda de 20
das. Pero tambin el arrendatario debe soportar en determinados
supuestos obras de conservacin o de mejora que no se puedan retrasar
hasta la conclusin del arrendamiento.

En el supuesto de que las obras vengan impuestas por una actuacin

urbanstica y exijan la demolicin del edificio o la rehabilitacin total se
prev un derecho de retorno del arrendatario (DA 8 LAU). Asimismo el
arrendatario puede realizar determinadas obras pero necesitar la
autorizacin del arrendador respecto de aquellas que impliquen una
modificacin de la configuracin de la vivienda.

La cuestin ms problemtica del arrendamiento de viviendas quiz sea la

relativa a los derechos de adquisicin preferente del arrendatario. El
derecho de tanteo (art. 25 LAU) faculta al arrendatario a adquirir la
vivienda con preferencia a cualquier otro adquirente una vez celebrado el
contrato pero antes de su consumacin, para ello tiene un plazo de 30 das
naturales a contar desde el siguiente a la notificacin en forma fehaciente
de la decisin de vender.

El retracto permite adquirir la vivienda una vez consumado el contrato de

compraventa y transmitida la propiedad al adquirente, siendo preciso que
no haya podido ejercer el tanteo correctamente por ejemplo ocurrir en el
caso de que los datos que le notificasen no fuesen correctos. Al igual que el
tanteo tiene un plazo de caducidad de 30 das naturales a contar desde el
siguiente a la notificacin.

En principio, tanto el tanteo como el retracto, son preferentes a cualquier

otro derecho similar salvo el retracto legal del condueo de la vivienda

20
arrendada o el convencional inscrito en el Registro de la Propiedad al
tiempo de celebracin del arrendamiento.

Finalmente en el art. 8.1 LAU se admite la cesin del contrato de

arrendamiento siempre que el arrendador la consienta por escrito, si falta
ese consentimiento el arrendador podr resolver el contrato (art. 27.2 LAU).
Distinto es el supuesto del subarriendo porque en l coexisten distintas
relaciones jurdicas, el arrendatario no desparece, pero el arrendador
tambin debe consentirlo. A la relacin entre el subarrendatario y el
arrendador le es de aplicacin dispuesto en el art. 1551 CC a falta de
previsin expresa en la LAU, mientras que la relacin entre el arrendatario
y el subarrendatario se regula en el art. 8.2 LAU. Por lo dems, el carcter
accesorio del subarriendo implica que no podr durar ms que el
arredramiento.

2.2.1.2.- Arrendamiento de uso distinto de la vivienda

Se define en el art. 3 de la LAU como aqul que recayendo en una

edificacin tiene como destino primordial uno distinto a la satisfaccin
permanente de vivienda. La regulacin instaurada por la actual Ley de
Arrendamientos urbanos difiere ostensiblemente de la de la Ley de 1964 lo
que hace necesario la previsin de una serie de normas de Derecho
transitorio que distingue segn el contrato se haya celebrado antes o
despus del 9 de mayo de 1985 fecha de entrada en vigor del Real Decreto
Ley 2/1985.

En el supuesto de contratos celebrados antes de esa fecha el rgimen que

se instaura es bastante complejo y puede resumirse en lo siguiente: se
sujetarn a lo previsto en la ley de 1964 para los locales de negocio con
algunas modificaciones que afectan fundamentalmente a la duracin y a la
actualizacin de la renta. Si el arrendatario fuese una persona fsica el
contrato se extinguir por la jubilacin o fallecimiento de la persona

21
aunque se permite la subrogacin del cnyuge si continua la misma
actividad en el local y en su defecto o cuando ste no quiera subrogarse o
habindose subrogado se jubila o fallece se permite la subrogacin de un
descendiente siempre que no hubieran transcurrido ms de 20 aos desde
la aprobacin de la LAU.

El arrendatario o en su caso el cnyuge podrn traspasar el local de

negocio de acuerdo con lo previsto en el art. 32 de la Ley de 1964, que
podr mantener el arrendamiento por un mnimo de 10 aos a contar
desde su realizacin o por el nmero de aos que falten desde ese
momento hasta completar los 20 aos de la aprobacin de la LAU.

Si la arrendataria del local de negocio fuese una persona jurdica la

duracin del contrato estar en funcin de la actividad desarrollada, si es
comercial se extinguir a los 20 aos a contar desde la entrada en vigor de
la LAU, salvo que se trate de un local de 2.500 o ms metros cuadrados, en
cuyo caso se extinguir en el plazo de 5 aos. Si se dedica el arrendatario
persona jurdica a otra actividad el contrato durar entre 5 o 20 aos.

Si el contrato se celebr con posterioridad al 9 de mayo de 1985 el rgimen

transitorio es ms sencillo se regirn por el art.9 del mencionado Real
Decreto Ley y por lo dispuesto en la Ley de 1964 y el arrendamiento
renovado se regir ya por las normas de la LAU de 1994 relativas al
arrendamiento para un uso distinto del de vivienda.

El rgimen jurdico de los contratos de locales para uso distinto del de

vivienda que estn sometidos a la Ley de 1994 el rgimen jurdico est
constituido por las normas comunes a los arrendamientos de vivienda, a las
que ya hemos hecho referencia, y el Ttulo III.

El Ttulo III (arts. 29 a 35) se remite fundamentalmente a lo establecido

respecto de la vivienda pudiendo destacarse no obstante una serie de

22
peculiaridades como por ejemplo que la cesin del contrato y el
subarriendo (art. 32 LAU) no precisan del consentimiento del arrendador
admitindose adems el subarriendo total.

Cuando se trate de un arrendamiento con fines comerciales se prev en el

art. 34 LAU el derecho del arrendatario a una indemnizacin por extincin
de contrato por la eventual prdida de clientela o el aprovechamiento de la
misma por parte de otros siempre que el arrendador no haya accedido a la
renovacin una vez extinguido el contrato por cumplimiento del tiempo
acordado.

El art. 35 LAU regula la resolucin del arrendamiento para uso distinto del
de vivienda. Este precepto slo recoge los supuestos de resolucin de
pleno derecho, entre dichas causas el art. 35 LAU remite a las recogidas en
los apartados a y b del art. 27.2 LAU para el arrendamiento de vivienda as
como la cesin o subarriendo de la finca arrendada por incumplimiento de
lo dispuesto en el art. 32 LAU. Lo anterior no impide la aplicacin del art.
1124 CC por su carcter supletorio.

2.2.2.- El arrendamiento de fincas rsticas

Est previsto en la actualidad en la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de

Arrendamientos Rsticos que derog a la de 1980. Su principal objetivo era
el de mejorar las explotaciones aumentando sus dimensiones, liberalizar el
mercado y proporcionar una regulacin ms dinmica, no obstante la
reforma operada posteriormente por la Ley 26/2005, de 30 de noviembre
ha vuelto en algunos extremos al rgimen anterior limitando su espritu
liberalizador.

Por lo que se refiere al concepto el art. 1.1 LAR establece su aplicacin a

los contratos en virtud de los cuales se ceden temporalmente para su
aprovechamiento agrcola, forestal o ganadero una o varias fincas o parte

23
de ellas a cambio de un precio. La gran novedad es precisamente el que no
se limite a las fincas rsticas sino que abarque a las explotaciones agrarias,
ganaderas o forestales. Se entiende que el arrendamiento es de
explotacin ya est constituida con anterioridad o al concertar el contrato,
cuando sea ella el objeto del mismo en el conjunto de sus elementos,
considerada como una unidad orgnica y siempre que lo hagan constar las
partes expresamente, acompaando el correspondiente inventario (art. 2
LAR). En principio el tipo de cultivo, en caso de aprovechamiento agrcola,
ser elegido por el arrendatario siendo nulos los pactos que limiten ese
derecho, salvo que tengan como finalidad evitar un perjuicio a la tierra, que
sea esquilmada o que vengan impuestas por una disposicin legal o
reglamento. Asimismo, en el arrendamiento de explotacin el arrendatario
tiene libertad a la hora de llevar a cabo su actividad empresarial limitada
slo por la obligacin de conservar la unidad orgnica (art. 8 LAR).

Por otra parte, una misma finca puede ser objeto de varios arrendamientos
simultneos siempre que cada uno de ellos tenga por objeto
aprovechamientos compatibles y principales y, en principio, el
arrendamiento de una finca para su aprovechamiento agrcola, ganadero o
forestal no se considerarn incluidos aprovechamientos de otra naturaleza
(art. 4 LAR).

A la hora de completar su mbito de aplicacin se regulan por una parte los

arrendamientos que no se consideran rsticos (art. 5 LAR) como son los
contratos de recoleccin de cosechas a cambio de una parte de los
productos, ni en general, los de realizacin de alguna faena agrcola
claramente individualizada, aunque se retribuya o compense con una
participacin en los productos o con algn aprovechamiento singular, que
suelen considerarse arrendamientos de servicios. Por otra parte estn los
que pudiendo serlo no van a ser considerados como tales por estar
exceptuados por la Ley (art. 6 LAR), v. gr. los arrendamientos de tierras

24
labradas y preparadas por cuenta del propietario para la siembra o para la
plantacin a la que especficamente se refiere el contrato.

Por ltimo, el art. 7 LAR completa el elenco de arrendamientos excluidos y

establece que tampoco se aplicar esta Ley a los arrendamientos incluidos
en el mbito de aplicacin de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de
conformidad con el Ttulo I de la misma, o aqullos que tengan por objeto,
inicial o posteriormente, fincas en que concurran alguna de las
circunstancias siguientes: a) Constituir, conforme a la legislacin especfica,
suelo urbano o suelo urbanizable al que se refiere el artculo 1 de la Ley
6/1998, de 13 de abril, sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones. b) Ser
accesorias de edificios o de explotaciones ajenas al destino rstico, siempre
que el rendimiento distinto del rstico sea superior en ms del doble a ste.
2. Si, vigente el contrato, sobreviniera alguna de las circunstancias
determinadas en el apartado anterior, el arrendador podr poner trmino al
arrendamiento, conforme a lo dispuesto en el artculo 25, mediante un
plazo de preaviso de un ao. Ello se aplicar igualmente al arrendamiento
de explotaciones, cuando las circunstancias contempladas afecten a las
fincas que las integran o a otros de sus elementos en una proporcin
superior al 50 por 100.

Por lo dems la LAR se aplica a todo el territorio nacional sin perjuicio de la

aplicacin preferente de la legislacin dictada por las Comunidades
Autnomas en el ejercicio de su competencia en materia de Derecho civil
especial. En este sentido en la Comunidad Autnoma de Galicia hay que
tener en cuenta los art. 99 a 118 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de
Derecho Civil de Galicia, que regulan el contrato de arrendamientos
rsticos, as como la Ley 13/1993, de 16 de abril, de Aparceras y
Arrendamientos Rsticos Histricos, modificada por la Ley 6/2005, de 7 de
diciembre, que entre otros preceptos modific el art. 5 que prorroga la
vigencia de los arrendamientos rsticos histricos hasta el 31 de diciembre

25
de 2015 (tambin resulta interesante el Decreto 182/2006, de 26 de
octubre, que establece medidas para facilitar el acceso a la propiedad a los
titulares de arrendamientos rsticos histricos). Por este tipo de
arrendamientos se entienden los constituidos desde tiempos inmemoriales
y regidos por la costumbre como institucin tpica del Derecho civil gallego.

Entrando ya en el contenido propio del contrato de arrendamiento y en lo

que se refiere a los sujetos no es preciso que el arrendador tenga
capacidad para enajenar, al no considerarse un acto de gravamen. En el
caso de que sean otorgados por usufructuarios, superficiarios, enfiteutas y
titulares de derechos anlogos, los contratos se extinguirn cuando se
extinga el derecho de aqullos a no ser que no hubiese terminado el ao
agrcola en cuyo caso subsistiran hasta que ste concluyese. No obstante
podrn prolongarse ms all de la vigencia de los derechos que legitimaron
su celebracin cuando en su otorgamiento hubiera concurrido el
propietario.

En otro orden de cosas, el menor cuyas fincas o explotaciones hayan sido

arrendadas por su padre, madre o tutor podr poner fin al contrato una vez
emancipado, siempre que haya transcurrido la duracin mnima prevista en
el artculo 12, y lo comunicar al arrendatario en el plazo de seis meses
desde que alcanz dicho estado o, en su caso, desde que falte un ao para
que se cumpla el plazo mnimo de duracin. En todo caso, la denuncia del
contrato no surtir efecto hasta transcurrido un ao desde su realizacin
(art. 9.4 LAR).

En cuanto al arrendatario la LAR de 2003 haba eliminado el requisito de la

profesionalidad pero, en cierto modo se ha restablecido como consecuencia
de la reforma operada por la Ley 26/2005, sin embargo ello es as slo a los
efectos de ejercitar los derechos de adquisicin preferente para lo dems
no se exige dicha profesionalidad. Tambin como consecuencia de la

26
aludida reforma introduce el requisito de carcter negativo de que no
podrn ser arrendatarios de fincas rsticas las personas fsicas que por s o
persona fsica o jurdica interpuesta ya sean titulares de una explotacin
agraria, o de varias cuyas dimensiones y dems caractersticas sern
fijadas en las distintas comarcas del pas por los rganos competentes de
las Comunidades Autnomas, sin que puedan exceder en total de 500
hectreas de secano o 50 de regado. Cuando se trate de finca para
aprovechamiento ganadero en rgimen extensivo, el lmite mximo ser de
1000 hectreas (art. 9.6 LAR).

En cambio s pueden ser arrendatarios las personas jurdicas, en este

sentido podrn ser arrendatarias las cooperativas agrarias, las
cooperativas de explotacin comunitaria de la tierra, las sociedades
agrarias de transformacin y las comunidades de bienes (art. 9.2 LAR),
para ello debern tener incluido en su objeto social el ejercicio de una
actividad agraria y en su caso de actividades complementarias a sta
dentro del mbito rural y que no excedan de los lmites previstos en el art.
6 LAR. No pueden serlo las personas o entidades extranjeras salvo las
nacionales del Unin Europea, del Espacio econmico europeo, de pases
con los que exista convenio o las que hayan obtenido permiso de
residencia permanente y no estn excluidas del mbito de aplicacin de la
LO 4/2000, 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa y su integracin social y que se encuentren autorizadas a
permanecer en Espaa en situacin de residencia permanente, de acuerdo
con dicha Ley orgnica y su desarrollo reglamentario (art. 9.7 apdos a y b).

En cuanto a la forma el art. 11 LAR exige la constancia por escrito del

contrato pudiendo las partes compelerse en cualquier momento a elevarlo
a pblico, pero ello no significa que se trate de un elemento esencial del
contrato, as el prrafo 3 del mencionado art. 11 establece una presuncin
de existencia del contrato, en tal sentido seala que a falta de pacto entre
las partes y salvo prueba en contrario, se presumir la existencia de

27
arrendamiento siempre que el arrendatario est en posesin de la finca, y
si no constase el importe de la renta, est ser la equivalente a las de
mercado en esa zona o comarca.

Los arrendamientos de explotacin por la propia naturaleza de los mismos

debern de ir acompaados de un inventario circunstanciado de los
diversos elementos que integran la explotacin, del estado de conservacin
en que los recibe el arrendatario y de cuantas circunstancias sean
necesarias para el adecuado desenvolvimiento del contrato (art. 11.2 LAR).

Asimismo deben comunicarse por el arrendador o titular de la finca o

explotacin a los rganos competentes de las Comunidades Autnomas,
que remitirn una copia de aqullos al Registro general de arrendamientos
rsticos que reglamentariamente se establezca, que tendr carcter
pblico e informativo y estar adscrito al Ministerio de Agricultura, Pesca y
Alimentacin (DA 3).

Por lo que respecta a la duracin del contrato el art. 12 LAR prev una
duracin mnima de cinco aos siendo posible pactar una duracin mayor si
bien el pacto por el que se establezca una inferior ser nulo.

La renta se regula en el art. 13 LAR en virtud de cual sta habr de fijarse

en dinero y ser la que estipulen las partes, pudiendo fijarse parte en
especie, o parte en dinero y parte en especie, llevando a cabo su
conversin en dinero. En cuanto al sistema de actualizacin se deja libertad
a las partes para que fijen el que consideren oportuno si no se pacta se
har de acuerdo con el IPC. Por su parte la DA 1 de la LAR posibilita que la
renta consista en todo o en parte en la mejora o transformacin de la finca.

28
En cuanto al momento y lugar del pago ser el estipulado y a falta de pacto
se pagar en el domicilio del arrendatario en metlico y por aos vencidos,
y el arrendador le deber entregar un recibo de pago.

Respecto al rgimen jurdico de los gastos de conservacin, mejoras y

reparaciones, la regla general es que ambas partes estn obligadas a
permitir la realizacin de las obras, reparaciones y mejoras que deba o
pueda realizar cada una de las partes, eso s debiendo realizarse en la
poca del ao y en la forma en que resulten menos perjudiciales (art.17
LAR). Son de cuenta del arrendador las reparaciones necesarias a fin de
conservar la finca sin que tenga por ello derecho a elevar la renta (art. 18.1
LAR). Si el arrendador no las acomete el arrendatario podr instarle
judicialmente a ello o realizarlas l por su cuenta reintegrndose mediante
compensacin en las rentas pendientes, pudiendo adems pedir una
indemnizacin de los daos y perjuicios causados (art. 18.2 y 3 LAR).
Tambin corresponden al arrendador las obras, mejoras o inversiones
obligatorias impuestas sobre la finca, salvo que sean propias del
empresario agrario en cuyo caso corresponderan al arrendatario (arts. 19 y
20 LAR).

En relacin a las mejoras tiles y voluntarias se estar a lo que las partes

hayan pactado y en su defecto se aplicar el rgimen establecido por el
Cdigo Civil para el poseedor de buena fe (art. 21 LAR).

Si se trata de mejoras extraordinarias el arrendatario no puede quitar los

cerramientos de dos fincas arrendadas incluidas en la misma explotacin a
excepcin que se haga para posibilitar el paso de maquinaria agrcola, sin
embargo s podr llevar a cabo obras para facilitar el acceso a personas
con discapacidad o a personas mayores de setenta aos.

29
Por ltimo si las mejoras extraordinarias vienen exigidas por un
determinado tipo de cultivo slo se podrn llevar a cabo por acuerdo de las
partes salvo que est previsto en una norma (art. 8.2 LAR).

Respecto a la enajenacin destacar que la reforma operada por la Ley del

2005 introduce de nuevo los derechos de tanteo y retracto no previstos
hasta entonces en la vigente LAR del ao 2003, que sern preferentes a
cualquier otro salvo el retracto de colindantes del art. 1523 CC que
prevalecer sobre stos cuando no exceda de una hectrea tanto la finca
objeto de retracto como la colindante que lo fundamente.

En cuanto a la cesin y subarriendo se estar en primer lugar a lo pactado

por las partes y requerir el consentimiento del arrendador, salvo el
realizado a favor del cnyuge o descendiente del arrendatario que slo
exige notificacin fehaciente en el plazo de sesenta das a contar desde su
realizacin (art. 23 LAR).

En cuanto a la terminacin del arrendamiento el art. 24 LAR recoge

supuestos de terminacin como son: la prdida de la cosa arrendada, la
expropiacin forzosa, expiracin del plazo convenido, acuerdo de las
partes, desistimiento unilateral del arrendatario, muerte del arrendatario (a
salvo el derecho de sus sucesores legtimos), resolucin del arrendador,
etc. En concreto la resolucin por parte del arrendador se desarrolla en el
art. 25 LAR que considera que son causas: 1) la falta de pago de la renta y
de las cantidades asimiladas a la misma, sin perjuicio del derecho de
desahucio, 2) el incumplimiento grave de la obligacin de mejora o
transformacin de la finca siempre que se hubiere comprometido a ello el
arrendatario en el contrato, y aquellas que viniesen impuestas por una
norma legal o una resolucin judicial o administrativa, 3) la no explotacin
de la finca aunque fuese parcialmente as como no destinarla en todo o en
parte a los fines, y los aprovechamientos distintos de los pactados, salvo
los casos en que esto viniese impuesto por programas, planes o ayudas

30
cuyo cumplimiento fuese necesario para la percepcin de tales ayudas, 4)
subarrendar o ceder el arrendamiento incumpliendo los requisitos del art.
23 LAR, 5) la superveniencia de alguna de las circunstancias previstas en el
art. 7 LAR, y 6) causar con dolo o negligencia manifiesta graves daos a la
finca.

Por otra parte, el art. 26 LAR prev que la posibilidad de que tanto el
arrendador como el arrendatario puedan rescindir el contrato por el
incumplimiento de la otra parte de la obligacin de satisfacer los gastos de
conservacin o mejora en los trminos establecidos en los arts. 18 a 20 de
la LAR.

Una vez extinguido el arrendamiento el arrendatario deber devolver la

finca o la explotacin en el estado en el que la recibi, cuando se trate de
una explotacin deber mantener la unidad orgnica (art. 8 LAR). En el
caso de que haya un arrendatario entrante el saliente le deber permitir el
uso del local y de los dems medios necesarios para las labores
preparatorias del ao siguiente y recprocamente el entrante deber
permitir al saliente lo necesario para la recoleccin y el aprovechamiento
de los frutos en la forma prevista en el art. 1578 CC al que se remite
expresamente el art. 27 de la LAR.

Bibliografia

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Comares, Granada, 2005; ERVITI ORQUIN, E., Arrendamiento de obra y de
servicios, Edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2006; LACRUZ y Otros, Elementos de
Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Contratos y Cuasicontratos, Tomo
II, vol.2, Edit. Dykinson, Madrid, 2009; RAMN FERNNDEZ, F., Los derechos de
adquisicin preferente en los arrendamientos urbanos, Edit. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000; RODRGUEZ MARTNEZ, M E., El subarriendo en la Ley de

31
Arrendamientos Urbanos, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005; VIEIRA JIMNEZ-
ONTIVEROS, E., Comentarios a la Ley 49/2003, de Arrendamientos Rsticos:
normativa comentada, con concordancia, jurisprudencia y formularios, Edit.
Comares, Granada, 2006; VVAA, Manual de Derecho Civil. Contratos (coord.
BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO), Edit. Bercal, Madrid, 2007.

MARA ROVIRA SUEIRO

32
 9. EL DERECHO CIVIL
GALLEGO. LA LEY DE
DERECHO CIVIL DE GALICIA.
PRINCIPALES INSTITUCIONES
DEL DERECHO CIVIL GALLEGO

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 9

EL DERECHO CIVIL GALLEGO. LA LEY DE DERECHO CIVIL DE

GALICIA. PRINCIPALES INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL
GALLEGO

EL DERECHO CIVIL GALLEGO

Es comnmente aceptado que el Derecho civil de Galicia hunde sus races

en la costumbre, circunstancia que se traduce en una carencia absoluta de
fuentes escritas para conocerlo en su desarrollo histrico. Los orgenes
consuetudinarios del Derecho gallego no fueron sino consecuencia de la
falta de potestad legislativa de Galicia, la cual traa causa, a su vez, de la
histrica dependencia en el plano poltico, primero, del Reino de Asturias;
despus de los Reinos de Len y Castilla. En suma, la subordinacin
apuntada determin que Galicia no contase con un rgano productor de
leyes propio y, por tanto, que su Derecho estuviese integrado,
exclusivamente, por normas consuetudinarias.

Es precisamente este Derecho consuetudinario el que pondrn de relieve

los foralistas gallegos del siglo XIX para conseguir que, en el proceso
codificador, Galicia sea considerada como regin de Derecho foral. En este
sentido, pese a las dudas que planteaba dicha consideracin, existen no
pocos datos para incluir a Galicia entre los territorios de Derecho foral.
En sntesis, el carcter foral de la regin gallega aparece corroborado,
cuando menos, por tres disposiciones legales:

1) El Real Decreto de 2 de febrero de 1880, por el que se incrementa la

Comisin General de Codificacin con vocales representantes de cada uno
de los territorios forales a los fines de elaborar una Memoria comprensiva
de las instituciones forales que deban incorporarse al Cdigo civil
contemplaba la designacin de un delegado para Galicia; de acuerdo con
aquella disposicin legal, RAFAEL LPEZ DE LAGO redact la Memoria de 31 de

1
diciembre de 1880, donde se abogaba por la reforma del foro y de la
compaa familiar gallega y por su subsistencia.

2) La Ley de Bases del Cdigo civil, de 11 de mayo de 1888, haca

referencia de manera expresa, en su base 13, a la legislacin de Galicia en
materia de servidumbres.

3) La Real Orden de 24 de abril de 1889 que a su vez trae causa del Real
Decreto de 17 de abril del mismo ao cre, entre otras, la Comisin
encargada de redactar el anteproyecto de un Apndice en el que tuviese
cabida el Derecho foral de Galicia. En calidad de ponente y miembro de la
Comisin de Galicia JACOBO GIL VILLANUEVA redact una Memoria, con fecha de
12 de octubre de 1899, en la que recoga los foros, subforos, rentas en saco
y compaa gallega como instituciones tpicas de Galicia. Por un Decreto de
18 de marzo de 1901 se reorganiza la Comisin de Galicia y se nombra
presidente a JOS PREZ PORTO, quien dio trmino a los trabajos de la
mencionada Comisin en el ao 1915, con la redaccin de una Memoria en
la que se recogen como instituciones de Derecho foral gallego los foros, el
derecho de labrar y poseer, la compaa familiar y las aparceras.

En cualquier caso, las dudas sobre la configuracin de Galicia como

territorio foral slo se disipan por completo a raz del Congreso de Derecho
civil de Zaragoza del ao 1946, en el que se promovi la elaboracin de
unos Cuerpos legales o Compilaciones que recogiesen las instituciones
ms arraigadas en los distintos ordenamientos forales. Las autoridades
polticas se hicieron eco de las demandas del citado Congreso y mediante
Decreto de 23 de mayo de 1947 se procedi a la creacin de las
Comisiones encargadas de efectuar las referidas compilaciones. La
Comisin correspondiente a Galicia fue designada a travs de la Orden
ministerial de 10 de febrero de 1948 y sus trabajos se dieron por concluidos
el 31 de diciembre del mismo ao. Tras un proceso posterior de revisin a
cargo de la Comisin General de Codificacin y la pertinente tramitacin en

2
Cortes, el texto definitivo de la Compilacin del Derecho civil especial de
Galicia fue sancionado por Ley de 2 de diciembre de 1963.

En la Compilacin se regulaban los foros, subforos y otros gravmenes

anlogos, la compaa familiar gallega, las aparceras, el derecho de labrar
y poseer y las formas especiales de comunidad, que comprenda la de los
montes vecinales, la de las aguas, la de agro, agra ou vilar y el llamado
muo de herdeiros. Sin embargo, la Compilacin qued muy reducida,
tanto ms desde el momento en que los foros se extinguen y la comunidad
de los montes vecinales se pas a regir por su normativa especfica, y,
sobre todo, por cuanto que no recoga muchas instituciones que pervivan
al margen de ella.

As las cosas, la discordancia apuntada entre el Derecho constituido y el

Derecho vivido empieza a ser superada a raz de las reformas introducidas
por la Constitucin espaola de 1978, tanto en la forma poltica del Estado
como en materia de competencias legislativas en el orden civil. Estos
cambios determinaron que la Comunidad Autnoma gallega, en virtud de
los artculos 149.1.8. de la Constitucin y 27.4 del Estatuto de Autonoma
de Galicia, asumiese la competencia exclusiva para conservar, modificar y
desarrollar el Derecho civil propio, entendindose por tal no slo las
instituciones compiladas hasta ese momento, sino tambin las
costumbres y usos efectivamente vigentes en el respectivo territorio
autonmico.

En el marco legal descrito, y tras la previa adopcin e integracin en el

Ordenamiento jurdico gallego de la Compilacin de 1963 por medio de la
Ley 7/1987, de 10 de noviembre, sobre la Compilacin del Derecho civil de
Galicia con la que el legislador autonmico se limit a modificar aquellos
preceptos que presentaban una falta de armona constitucional y
estatutaria la Comunidad Autnoma de Galicia decide acometer la
adaptacin de su Derecho a las nuevas exigencias de la realidad social.

3
Fruto de esta tarea es la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de
Galicia, en la que no slo se recogen las instituciones ya compiladas, sino
que en la misma se da cabida a numerosas figuras consuetudinarias que
haban sido condenadas al ostracismo por el silencio del compilador de
1963.

Sin embargo, a pesar de su innegable trascendencia, la Ley 4/1995, de 24

de mayo adoleca de ciertas deficiencias (v. gr., la repeticin de dos
artculos en sede de apartacin y de particin o la redaccin de preceptos
superfluos) e insuficiencias (v. gr. la regulacin ambigua de determinadas
materias generadora de conflictos en su interpretacin o aplicacin) que
aconsejaron, en aplicacin de lo dispuesto en su Disposicin adicional
segunda, la promulgacin de un nuevo texto legal.

2. A LEI DE DEREITO CIVIL DE GALICIA

La vigente Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia (en

adelante LDCG) trata de regular y desarrollar en todos sus aspectos,
superando las deficiencias apuntadas anteriormente, las instituciones
jurdicoprivadas caractersticas del Derecho gallego.

Desde un punto de vista sistemtico, la LDCG consta de 308 artculos,

agrupados en un Ttulo preliminar y diez Ttulos ms, cuatro Disposiciones
Adicionales, tres Disposiciones Transitorias, una Disposicin Derogatoria y
una Disposicin final, cuyo contenido bsico pasamos a detallar.

Con todo, antes de proceder al referido examen, conviene advertir que la

corta existencia de la LDCG viene jalonada por los tres siguientes hitos:

1) En primer lugar, por la modificacin de su disposicin adicional tercera,

operada por medio de la Ley 10/2007, de 28 de junio. La citada disposicin
se introdujo con el fin de eliminar en el mbito de la ley la discriminacin

4
existente entre los matrimonios y las uniones anlogas a la conyugal; sin
embargo, en su redaccin originaria, la equiparacin en cuestin se
produca de manera automtica sin tener en consideracin la voluntad de
los miembros de la pareja de hecho. As las cosas, por medio de la nueva
redaccin, la extensin a los miembros de las parejas de hecho de los
derechos y obligaciones que la LDCG reconoce a los cnyuges se supedita
a la concurrencia necesaria y acumulativa de dos requerimientos: por un
lado, que los miembros de la unin expresen su voluntad de equiparacin
al matrimonio; de otro, que acrediten un tiempo mnimo de convivencia
estable.

2) En segundo lugar, por el recurso de inconstitucionalidad promovido por

el Presidente del Gobierno contra el Ttulo II, Captulos I y II (artculos 27 a
41), relativo a la adopcin, y el Ttulo III (artculos 42 a 45), relativo a la
autotutela.

3) Y, en tercer lugar, por las recientes modificaciones que en sede de

proteccin de menores ha introducido la Ley 3/2011, de 30 de junio, de
apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia (DOGA nm. 134, de 13 de
julio de 2011).

3. PRINCIPAIS INSTITUCINS DO DEREITO CIVIL GALEGO

3.1. FUENTES Y MBITO DE APLICACIN

A la vista de lo dispuesto en el artculo 1. de la LDCG puede afirmarse, en

primer lugar, que las fuentes del Derecho civil gallego son la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho gallego; en segundo
lugar, que la costumbre slo regir en defecto de ley gallega aplicable,
disipndose as de manera expresa las dudas que en orden a la prelacin
de fuentes suscitaba la anterior LDCG; y, en tercer lugar, que el Derecho

5
civil estatal, conformado por el Cdigo civil y las dems leyes civiles
comunes, reviste un carcter supletorio.

En cuanto a los usos y costumbres notorios esto es, adems de los

compilados, los aplicados por el Tribunal Supremo, el Tribunal Superior de
Justicia de Galicia o la antigua Audiencia Territorial de Galicia, no
requerirn prueba (cfr. art. 2.1 LDCG). En este orden de ideas, debe
tenerse presente que la interpretacin e integracin del Derecho gallego se
har de acuerdo con los principios generales que lo informan, as como con
las leyes, los usos, las costumbres, la jurisprudencia emanada del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia y la doctrina que encarna la tradicin jurdica
gallega (cfr. art. 2.2 LDCG).

Por lo que respecta al mbito de aplicacin del Derecho civil gallego, ste
aparece concretado en los artculos 3. y 4. de la propia Ley. En este
sentido se precisa que, desde un punto de vista espacial, el Derecho
gallego tendr eficacia en el territorio de la Comunidad Autnoma, con
excepcin de los casos en que, con arreglo al Derecho interregional o
internacional privado, hayan de aplicarse otras normas. De igual modo, en
lo que concierne al mbito personal o sujetos destinatarios de las normas,
se seala que la sujecin al Derecho civil de Galicia se determinar por la
vecindad civil, con arreglo a lo dispuesto en el Derecho civil comn,
reconocindose a los gallegos que residan fuera de Galicia el derecho a
mantener la vecindad civil gallega de acuerdo con lo dispuesto en el
Derecho civil comn. La remisin al Derecho civil comn resulta
obligada, toda vez que la competencia para dictar normas para resolver
los conflictos de leyes entre los que se incluyen los conflictos de Derecho
interregional corresponde con carcter exclusivo al Estado (cfr. art.
149.1,8 CE).

3.2. PROTECCIN DE MENORES

6
En materia de proteccin de menores, la LDCG contiene en esencia la
regulacin sustantiva de dos instituciones que presentan innegables
conexiones administrativas y procesales: el desamparo y la tutela
administrativa, por un lado; la guarda administrativa y su ejercicio,
concretado en el acogimiento, por otro.

Con carcter general, la intervencin pblica protectora ha de llevarse a

cabo de acuerdo con una serie de principios rectores, los cuales podran
concretarse en los cuatro siguientes: a) el principio de supremaca del
inters del menor; b) el principio de mantenimiento del menor en el ncleo
o medio familiar o entorno de origen; c) el principio de la consecucin de la
integracin sociofamiliar del menor garantizando, en cuanto sea posible, la
permanencia en su ambiente familiar y entorno comunitario; y d) el
principio de la ms pronta definicin de la situacin del menor (cfr. art. 6
LDCG).

3.2.1. El desamparo y la tutela administrativa

Por lo que respecta al DESAMPARO, ste se configura como aquella situacin

que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o
inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las
leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados de la
necesaria asistencia (art. 7 LDCG).

La situacin de desamparo, que habr de declararse mediante una

resolucin motivada tras el correspondiente procedimiento administrativo
(cfr. art. 8 LDCG), conlleva la asuncin de la tutela por parte de la entidad
pblica y la suspensin de la patria potestad o tutela ordinaria a que
estuviera sometida el menor (cfr. art. 9 LDCG).

Las medidas de proteccin del menor declarado en desamparo podrn

consistir, atendiendo en todo caso al inters del menor, en la reinsercin

7
del menor en el propio ncleo familiar; en la constitucin de la tutela
ordinaria; o, en fin, en la adopcin. De no ser posible ninguna de las
actuaciones anteriores, proceder la guarda por parte de la entidad pblica
en los trminos que se vern a continuacin. Asimismo, en caso de que
concurra alguna de las causas de incapacitacin, se contempla la
posibilidad de promover la declaracin de incapacidad de la persona menor
(cfr. art. 10 LDCG).

3.2.2. La guarda administrativa y el acogimiento

En cuanto a la denominada GUARDA ADMINISTRATIVA, sta puede tener su

origen bien en la declaracin de desamparo, bien en la solicitud de los
titulares de los deberes de proteccin, bien en una resolucin judicial en los
casos en que legalmente proceda (cfr. arts. 11 a 13 LDCG).

El cuidado y proteccin del menor ser ejercido por la entidad pblica

correspondiente mediante el ACOGIMIENTO del menor (cfr. art. 14 LDCG). La
LDCG distingue dos modalidades de acogimiento: el familiar o residencial,
en el que el cuidado y proteccin del menor ser ejercitado por la persona
o personas del grupo familiar (cfr. arts. 16 a 20 LDCG); y el residencial, que
reviste carcter subsidiario respecto al familiar y dems medidas de
proteccin (cfr. art. 21 LDCG), en el que la guarda ser ejercitada por el
director del centro o institucin en que sea acogido el menor.

Asimismo, en el mbito del acogimiento familiar sera posible distinguir

hasta tres modalidades diferentes: acogimiento simple, caracterizado por
su carcter transitorio (cfr. art. 18 LDCG), acogimiento permanente (cfr.
art. 19 LDCG) y acogimiento preadoptivo (cfr. art. 20 LDCG).

El acogimiento ha de formalizarse por escrito y para su constitucin se

requiere el consentimiento de la entidad pblica; de la persona o personas
que reciban al menor en acogimiento; del propio menor si tuviera

8
cumplidos doce aos y de los titulares de la patria potestad o tutela (cfr.
art. 22 LDCG).

Finalmente, el acogimiento puede cesar bien por decisin judicial bien por
decisin de la entidad pblica que tiene la tutela o guarda del menor; en
este ltimo supuesto, es preciso que concurra alguno de los motivos
siguientes: a) decisin de las personas que han acogido al menor, si el
acogimiento fuera familiar; b) peticin del tutor o de los titulares de la
patria potestad, cuando reclamen la compaa del menor; y c) en cualquier
caso, la salvaguarda del inters del menor (cfr. art. 25 LDCG).

3.3. LA ADOPCIN

Al igual que sucede con la proteccin de menores, la vigente LDCG regula

los aspectos civiles de la ADOPCIN. En concreto, en esta sede, la LDCG
establece los requisitos que han de reunir adoptante y adoptado, el modo
en que se ha de constituir la adopcin y la eficacia de sta, si bien ha de
advertirse que la regulacin en cuestin es mera reproduccin de la
contenida en el Cdigo civil. Por este motivo no se considera oportuno
detenerse en su anlisis detallado.

3.4. LA AUTOTUTELA

En virtud de la denominada AUTOTUTELA, cualquier persona mayor de edad,

en previsin de una eventual incapacidad, puede designar en escritura
pblica la persona o personas, fsicas o jurdicas, para que ejerzan el cargo
de tutor, as como concretar el contenido general de dicha tutela (cfr. arts.
42 y 44 LDCG).

La persona interesada puede nombrar substitutos de los designados para

ejercer la tutela as como excluir a determinadas personas para el cargo
(cfr. art. 42 LDCG). Y de igual modo, es posible que delegue en su cnyuge

9
u otra persona la eleccin del futuro tutor entre una pluralidad de personas
fsicas o jurdicas, previamente identificadas o relacionadas en escritura
pblica (cfr. art. 43 LDCG).

Por ltimo, ha de tenerse en cuenta que las disposiciones relativas a la

autotutela vincularn al juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio
del incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har mediante decisin
motivada (cfr. art. 45 LDCG).

3.5. LA SITUACIN DE AUSENCIA NO DECLARADA

La LDCG contempla la posibilidad de que el cnyuge no separado

legalmente o de hecho y, en su defecto, los descendientes mayores de
edad y los ascendientes, por este orden, representen a una persona que se
halla en SITUACIN DE AUSENCIA NO DECLARADA esto es, cuyo paradero se
ignora o no puede localizarse de modo transitorio (cfr. art. 46 LDCG) para
aquellos actos y negocios de administracin ordinaria que no admitan
demora (cfr. art. 48 LDCG).

En tales hiptesis sern de aplicacin las reglas del mandato (cfr. art. 49
LDCG), si bien se contempla, con carcter expreso, una retribucin en favor
del representante del ausente que, como mnimo, se concreta en el
veinticinco por ciento de los frutos netos de los bienes que administre (cfr.
art. 50 LDCG).

3.6. LA CASA Y LA VECIA

La CASA PATRUCIAL, que constitua uno de los pilares de las tradicionales

estructuras econmicas y sociales de Galicia, puede ser definida como
aquella en la que vive el jefe o fundador de una familia (patrucio). La casa
patrucial y sus anejos constituyen un patrimonio indivisible (cfr. art. 51

10
LDCG) y por ello el concepto de la casa es fundamental para comprender el
alcance y finalidad de determinadas instituciones familiares y sucesorias.

Por lo que respecta a la VECIA, cabe sealar, de entrada, la escasa

virtualidad de esta institucin. La vecia estara constituida por los
patrucios de una parroquia y tendra por cometido la administracin de los
bienes en mano comn, excepcin hecha de los montes vecinales en mano
comn, que se rigen por su propia normativa (cfr. art. 52 LDCG).
Precisamente, esta exclusin, unida a la regulacin que en la propia LDCG
se contiene de la comunidad de aguas, determina que, en la prctica, la
vecia quede vaca de contenido o, en otros trminos, sin bienes comunes
que administrar.

3.7. DERECHOS REALES

En esta sede, la LDCG regula determinadas comunidades de bienes en

concreto, los montes vecinales en mano comn y los montes abertales, las
aguas, los muos de herdeiros y las agras y los vilares las relaciones
de vecindad, las serventas, la servidumbre de paso y el retracto de
graciosa.

3.7.1. Los montes vecinales en mano comn

Los MONTES VECINALES en mano comn constituyen una de las instituciones

de sentido comunitario que tienen por objeto la explotacin directa de la
tierra. En sntesis, son montes vecinales aquellos que, con independencia
de su origen, de sus posibilidades productivas, de su aprovechamiento
actual y de su vocacin agraria, pertenecen a agrupaciones vecinales en
calidad de grupos sociales, y no como entidades administrativas, y que se
vienen aprovechando en rgimen de comunidad sin asignacin de cuotas
por los miembros de aqullas en su condicin de vecinos con casa abierta y
con humo (cfr. art. 56 LDCG).

11
Por lo que respecta a su regulacin, la LDCG hace hincapi en las lneas de
clasificacin de los montes en mano comn (cfr. arts. 57 a 59 LDCG) as
como en los aspectos esenciales de su organizacin. En lo que a los
elementos subjetivos se refiere, la propiedad de los montes vecinales en
mano comn es de naturaleza privada y colectiva, correspondiendo tanto
su titularidad dominical como su aprovechamiento a la comunidad vecinal
respectiva (cfr. art. 60 LDCG). La comunidad vecinal estar compuesta por
los vecinos que la integren en cada momento. Y tendrn la condicin de
vecinos aquellas personas que sean titulares de unidades econmicas,
productivas o de consumo, con casa abierta y residencia habitual
independiente dentro del rea geogrfica sobre la que se asiente el grupo
social al que tradicionalmente estuviera adscrito el aprovechamiento del
monte (cfr. art. 61 LDCG).

La accin para reclamar el reconocimiento de la condicin de comunero

prescribe a los treinta aos (cfr. art. 62 LDCG). Y, finalmente, la prdida de
la condicin de comunero, por dejar de reunir los requisitos legales
exigidos, habr de ser acordada por la asamblea general, siempre con
audiencia de las personas afectadas (cfr. art. 63 LDCG).

3.7.2. Los montes abertales

En cuanto a los MONTES ABERTALES, de voces, de varas o de fabeo, la LDCG

los define como aquellos conservados pro indiviso en los cuales sus
copropietarios, sin perjuicio de realizar en comn aprovechamientos
secundarios, tenan o mantienen la costumbre de reunirse para repartirse
entre s porciones determinadas de monte o sernas para el
aprovechamiento privativo de las mismas. Las asignaciones en cuestin se
hacen en tantos lotes como partcipes principales y su adjudicacin se
decide por la suerte (cfr. art. 64 LDCG).

12
3.7.3. Comunidad en materia de aguas

Sealaba GARCA SABELL que la importancia de las aguas unida a la

multiplicacin predial propia de Galicia, originaron la vieja costumbre de su
reparto mediante una frmula de distribucin peridica proporcional a la
superficie de terreno posedo por cada propietario. Esta comunidad de
AGUAS, conocida como DE TORNA A TORNA O PILLA PILLOTA es objeto de
regulacin en el artculo 66 de la LDCG, en donde se establece, salvo
prueba en contrario, el carcter inmemorial de los aprovechamientos ya
existentes y la posibilidad de ser inscritos por acta notarial de presencia en
el Registro de la Propiedad. Junto a ello, la Ley gallega regula, de modo
sumario los aprovechamientos de las aguas pluviales, estancadas o no, de
las aguas subterrneas que nazcan o broten en su finca, as como de las
aguas pluviales y de las que broten en los montes vecinales en mano
comn (cfr. art. 65 LDCG). En cualquier caso, debe tenerse presente que la
regulacin reseada deja subsistente la vigente legislacin de aguas (cfr.
art. 67 LDCG).

3.7.4. Los muos de herdeiros

Entre las formas comunitarias que se refieren a determinados instrumentos

para el cultivo de las fincas es preciso destacar los denominados MUOS DE
HERDEIROS, que son de propiedad comn indivisible y estn dedicados, en
principio, a moler el grano para el consumo familiar y para la alimentacin
del ganado de sus copropietarios (cfr. art. 68 LDCG); en todo caso, nada
obsta para que el molino pueda ser utilizado en beneficio de un tercero.

El aprovechamiento de la cuota indivisa de propiedad se har por las piezas

o grupos de horas que hubiesen acordado los copartcipes y en los das que
hubiesen establecido; en defecto de pacto habr que acudir a lo que sea la
costumbre del lugar (cfr. art. 69.1 LDCG).

13
Por lo que se refiere a los gastos de conservacin y reparacin del edificio,
su entorno, maquinaria y aprovechamiento del agua, los copropietarios
han de contribuir en proporcin a las piezas o grupos de horas de las que
son titulares, sin que entre ellos haya que pagar la maquila (cfr. art. 69.2
LDCG). Las cuotas de aprovechamiento pueden ser objeto de permuta,
enajenacin o arrendamiento; ahora bien, en caso de transmisiones inter
vivos los dems copropietarios podrn hacer uso del derecho de retracto
que les reconoce la Ley (cfr. art. 69.1, in fine, y 3 LDCG).

3.7.5. Agras y vilares

La LDCG no ofrece un concepto de AGRO, AGRA O VILAR; sin embargo, por

tales cabra entender un conjunto de fincas que, pese a pertenecer
individualmente a varios propietarios, dan lugar a ciertas relaciones de
vecindad as como a determinadas situaciones de comunidad. En concreto,
el agro, agra o vilar va a suponer una copropiedad sobre los muros y
cercados de las fincas que la conforman, de suerte tal que las partes objeto
de copropiedad no podrn ser enajenadas o gravadas al margen de las
tierras de las que se reputen elementos anejos e inseparables. Adems, en
buena lgica, la transmisin el dominio de una de las fincas llevara
implcita la de la cuota de participacin en los elementos comunes (cfr. art.
71 LDCG).

Por lo que respecta al aprovechamiento y, en general, a las relaciones de

vecindad, deber atenderse a la voluntad de los afectados y a las
eventuales normas de concentracin parcelaria, rigindose, en su defecto,
por los usos o costumbres existentes (cfr. art. 72 LDCG).

Se contempla asimismo la posibilidad de que el propietario del agra (u otra

persona en su nombre o por ttulo distinto) use la parcela sin respetar los
usos. Con ello, la LDCG reconoce la posibilidad de romper con el carcter

14
imperativo del cultivo uniforme, sin otra consecuencia que el deber de
indemnizar los daos y perjuicios ocasionados (cfr. art. 73 LDCG).

La regulacin del agro, agra o vilar se completa con la previsin atinente a

los gastos de mejora y nuevos servicios o instalaciones. A este respecto se
prescribe que ninguno de los propietarios viene obligado a satisfacer tales
gastos; ahora bien, si desean aprovecharse de las mismas debern abonar
la parte que les corresponda a sus fincas (cfr. art. 74 LDCG).

3.7.6. Relaciones de vecindad

En el marco de las denominadas relaciones de vecindad, la LDCG

menciona con carcter especfico las que se derivan del CMARO (ribazo o
arr), de la GAVIA, del RESO y de la VENELA, limitndose a establecer unas
presunciones de titularidad, susceptibles de ser desvirtuadas mediante
prueba en contrario (cfr. art. 75 LDCG).

3.7.7. La serventa

En cuanto a la SERVENTA, sta puede ser configurada como el paso o camino

privado de titularidad comn y sin asignacin de cuotas, que se encuentra
establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen
derecho a usar, disfrutar y poseer en comn a efectos de paso y servicio de
los predios (cfr. art. 76 LDCG). Se diferencia, por tanto de la servidumbre
de paso, por el hecho de que la serventa viene referida a terrenos de
propiedad particular, usados, posedos y disfrutados en comn a los solos
efectos del paso, sin que sea posible hablar de propiedad sobre ella.

La LDCG establece asimismo la presuncin de la serventa en cuatro

supuestos especficos: a) en aquellos casos en que las fincas forman o han
formado parte del agro, agra o vilar, siempre y cuando se pruebe el uso
continuo; b) cuando el paso o camino fue establecido en la particin de

15
herencia o divisin de cosa comn como servicio para todas o alguna de las
fincas resultantes; c) cuando el camino aparece referido como colindante
en los ttulos de las fincas que se sirven por l; y d) cuando el paso o
camino es usado por los colindantes para acceder a sus fincas situadas sin
otra salida a camino pblico (cfr. art. 78 LDCG).

Los gastos de conservacin de la serventa sern de cuenta de todos los

partcipes a partes iguales (cfr. art. 80 LDCG) y, con carcter general,
cualquier modificacin o alteracin de la serventa requerir el acuerdo
unnime de los cotitulares (cfr. art. 81 LDCG).

3.7.8. La servidumbre de paso

Por lo que respecta a las SERVIDUMBRES la normativa de la LDCG se centra, en

sntesis, en tres aspectos: a) los modos de adquisicin; b) los derechos y
obligaciones de los titulares de los predios dominante y sirviente; y c) las
causas de extincin. Es precisamente en lo que a las formas de
constitucin se refiere donde la LDCG contiene la especialidad ms
destacable, toda vez que, junto a la ley, la dedicacin del dueo del predio
sirviente o el negocio jurdico bilateral se regula la adquisicin de la
servidumbre por medio de la posesin pblica, pacfica e ininterrumpida
durante el plazo de veinte aos, a contar desde el momento en que
comenzara a ejercitarse (cfr. arts. 82 y 88 LDCG).

En este orden de ideas debe tenerse presente que la accin negatoria de la

servidumbre de paso prescribe a los treinta aos, a contar desde el
momento en que empez a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio
tuviera lugar de manera clandestina, con violencia o que constituyera un
acto meramente tolerado (cfr. art. 82 LDCG).

En cuanto al contenido del derecho de servidumbre, los derechos y

obligaciones de los titulares de los predios dominantes y sirvientes vendrn

16
determinados por lo establecido en el ttulo constitutivo y en el caso de la
servidumbre adquirida por usucapin, por la posesin. En caso de duda, la
servidumbre debe entenderse constituida de manera que satisfaga las
necesidades del predio dominante ocasionando el menor perjuicio posible
al predio sirviente (cfr. art. 89 LDCG).

La regulacin de la servidumbre de paso se cierra con las causas de

extincin, entre las que, adems de la consolidacin en una sola persona
de la propiedad de los fundos dominante y sirviente, se halla la renuncia
del titular del predio dominante; el no uso durante el plazo de veinte aos,
el vencimiento del trmino o el cumplimiento de la condicin (si la
servidumbre fuera temporal o condicional) y la redencin convenida entre
los dueos del predio dominante y del predio sirviente (cfr. art. 93 LDCG).

3.7.9. El retracto de graciosa

El Ttulo VI de la LDCG se cierra con el RETRACTO DE GRACIOSA (arts. 95 a 98).

Bajo esta denominacin la LDCG regula una modalidad de retracto legal
que, si bien tuvo un indudable arraigo en el Derecho gallego tal y como
atestiguan los usos de la Real Audiencia de Galicia ya con anterioridad a la
promulgacin de la Ley gallega se haba considerado desaparecida, siendo
en la actualidad de difcil encaje en el marco de la distribucin de
competencias establecido en el artculo 149 de la Constitucin espaola de
1978.

En esencia el retracto de graciosa tiene por finalidad la recuperacin por

parte del profesional de la agricultura de aquellos bienes que le son
necesarios para la explotacin agraria y que le han sido embargados. A tal
fin se le reconoce la posibilidad de retraer definitivamente los bienes
adjudicados en pblica subasta en un plazo de treinta das hbiles a partir
de la fecha de notificacin de la adjudicacin mediante el pago del precio
y gastos de la adjudicacin y, en su caso, de no cubrirse con el precio

17
obtenido en el procedimiento el total de la deuda y dems gastos de
ejecucin, la diferencia en la cuanta necesaria para que el acreedor
ejecutante vea totalmente satisfecho su crdito y las cantidades
reclamadas.

3.8. CONTRATOS Y COMPAA FAMILIAR GALLEGA

En el mbito del Derecho de contratos la LDCG contiene la regulacin de

los arrendamientos rsticos (arts. 99 y ss.), prestando especial atencin al
arrendamiento del lugar acasarado (arts. 119 a 126), de las aparceras
(arts. 127 a 146), del contrato de vitalicio (arts. 147 a 156) y de la
compaa familiar gallega (arts. 157 a 170).

3.8.1. Los arrendamientos rsticos

Por lo que a los ARRENDAMIENTOS RSTICOS se refiere, la LDCG no ofrece un

concepto de los mismos; sin embargo, tomando como referencia la
definicin que se contiene en la Ley estatal, cabra entender aquellos
contratos mediante los cuales se ceden temporalmente una o varias fincas,
o parte de ellas, para su aprovechamiento agrcola, ganadero o forestal a
cambio de un precio o renta (art. 1.1). Por lo dems, la normativa gallega
se singulariza, en esencia, por el respeto de la autonoma de la voluntad de
las partes, que se pone de manifiesto en aspectos tales como la
determinacin del tipo de cultivo (que, si no existiera pacto en contrario,
[] ser el que el arrendatario determine art. 100.2 LDCG), de la renta
y su pago (que en defecto de pacto o costumbre [] se abonar en
metlico, por aos vencidos y en el domicilio del arrendador art. 101.2
LDCG), en la duracin y prrrogas (que, a falta de acuerdo, ser por el
tiempo de dos aos agrcolas art. 103.1 LDCG) o, en fin, en el rgimen
de reparaciones y mejoras (cfr. art. 107 LDCG).

18
Con todo, la libertad de pactos se halla limitada por algunas normas de
carcter imperativo o prohibitivo, entre las que cabe destacar las
siguientes: a) en primer lugar, si bien el arrendador habr de realizar las
obras y reparaciones necesarias a fin de mantener la finca en estado de
servir para el aprovechamiento o explotacin para los cuales fue destinada,
sern por cuenta del arrendatario las reparaciones ordinarias que exija el
desgaste por el uso normal de la finca (art. 106 LDCG); b) en segundo
lugar, sern por cuenta del arrendador las contribuciones e impuestos que
recaigan sobre la finca (art. 108 LDCG); c) en tercer lugar, aunque la
muerte o imposibilidad fsica del arrendatario es causa de extincin del
arrendamiento, debe dejarse a salvo el derecho de los sucesores legtimos
del arrendatario o, en su defecto, de los familiares que convivieran con l
y lo auxiliasen en la explotacin a continuar el arrendamiento (cfr. arts.
109 y 111 LDCG); d) en cuarto lugar, la enajenacin de la finca no ser
causa de resolucin del contrato, subrogndose el adquirente en todas las
obligaciones del arrendador (cfr. art. 114 LDCG); y e) en quinto lugar, en
los supuestos de enajenacin de la finca objeto de arrendamiento rstico se
le reconoce al arrendatario un derecho de tanteo y retracto, de carcter
preferente a cualquier otro de adquisicin excepcin hecha del retracto de
colindantes y del retracto de coherederos y comuneros (cfr. arts. 115 y 116
LDCG).

En cuanto a la extincin, el arrendamiento se extinguir con carcter

general por el vencimiento del plazo estipulado y el de sus prrrogas, por
prdida o expropiacin de la finca arrendada y por la muerte o
imposibilidad fsica del arrendatario, con la salvedad antes sealada (cfr.
art. 109 LDCG).

Consideracin individual merece el ARRENDAMIENTO DEL LUGAR ACASARADO,

objeto de regulacin especfica en la LDCG. El lugar acasarado puede ser
definido como el conjunto formado por la casa de labor, edificaciones,
dependencias y fincas, aunque no sean colindantes, con inclusin de toda

19
clase de ganado, maquinaria, aperos de labranza e instalaciones que
constituyan una unidad orgnica de explotacin agropecuaria, forestal o
mixta (cfr. art. 119 LDCG).

Este arrendamiento tendr una duracin mnima de cinco aos, pudiendo

prorrogarse por acuerdo expreso de las partes o por tcita reconduccin
(cfr. art. 120 LDCG). Con todo, el arrendatario del lugar acasarado podr
desistir del contrato sin obligacin de indemnizar siempre que se lo
notifique al arrendador con ms de seis meses de antelacin a la
finalizacin del ao agrcola (cfr. art. 125 LDCG).

Por ltimo, al arrendatario se le reconoce tambin un derecho de tanteo y

retracto sobre todas las fincas o elementos del lugar acasarado que el
arrendador hubiese enajenado y que se configuran con carcter preferente
con respecto a cualquier otro derecho de adquisicin, salvo el retracto de
coherederos y comuneros (cfr. arts. 123 y 124 LDCG).

3.8.2. La aparcera

La APARCERA se define como la cesin por un contratante a otro del disfrute

de ciertos bienes, conviniendo en repartirse en partes alcuotas los frutos o
rendimientos. Este tipo de contrato, en sus distintas modalidades (agrcola,
de lugar acasarado, pecuaria y forestal), se va a regir por lo dispuesto en el
ttulo constitutivo; en lo no previsto por el mismo, por las normas
contenidas en la propia LDCG y, en su defecto, por los usos y costumbres
(cfr. art. 127 LDCG).

En cuanto a la forma del contrato, rige el principio de libertad de forma. No

obstante, las partes podrn obligarse recprocamente a la formalizacin del
contrato por escrito ya sea en documento pblico ya sea en documento
privado (cfr. art. 132 LDCG).

20
La duracin de la aparcera ser la que de comn acuerdo estipulen las
partes contratantes. Si no se hubiese previsto plazo de duracin alguno se
entender que el contrato ha sido concertado por el tiempo necesario para
completar una rotacin o ciclo de cultivo si se tratase de una aparcera
agrcola, por el tiempo de cinco aos, si fuera de lugar acasarado, por un
ao si la aparcera fuese pecuaria y por veinte aos si fuera de nuevas
plantaciones (cfr. art. 133 LDCG). En este orden de ideas, debe tenerse
presente que el contrato de aparcera puede ser prorrogado por acuerdo
expreso de las partes o por tcita reconduccin: en la aparcera agrcola y
del lugar acasarado, por el tiempo necesario para completar una rotacin o
ciclo de cultivo; en la aparcera pecuaria, por el plazo de un ao (cfr. art.
135 LDCG).

La aparcera se extingue bien por el cumplimiento del plazo estipulado, de

sus prrrogas o del perodo de tcita reconduccin, bien por la prdida o
expropiacin de la finca cedida (cfr. art. 141 LDCG). Adems, son causas de
resolucin del contrato: a) no destinar el aparcero la finca al cultivo o
explotacin convenidos; b) la deslealtad o fraude por parte del aparcero en
la valoracin o entrega al cedente de la parte de frutos que le corresponda;
c) el dao grave causado dolosa o culposamente por el aparcero en los
bienes objeto de la aparcera o en sus frutos; d) la extincin del derecho
que el cedente tena sobre la finca, si bien en este caso los efectos de la
aparcera subsistirn hasta el final del ao agrcola en curso; y e) el
incumplimiento grave de las obligaciones a cargo de cualquiera de las
partes (cfr. art. 142 LDCG).

3.8.3. El vitalicio

El VITALICIO puede ser definido como aquel contrato por el cual una o varias
personas se obligan, respecto a otra u otras, a prestar alimentos en los
trminos que convengan a cambio de la cesin de determinados bienes o
derechos por el alimentista (cfr. art. 147 LDCG). Pese a que las partes

21
gozan de libertad para concretar la extensin y amplitud de la prestacin
de alimentos, la LDCG fija, en todo caso, un contenido mnimo, que vendra
representado por el sustento, la habitacin, el vestido y la asistencia
mdica, as como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a
las circunstancias de las partes (art. 148 LDCG).

En cuanto a la forma, la LDCG supedita los efectos del contrato frente a

terceros al hecho de que el vitalicio se formalice en escritura pblica (cfr.
art. 150 LDCG). Por lo que respecta a la duracin, y salvo que se acuerde
otra cosa, la obligacin de prestar alimentos subsistir hasta el
fallecimiento del alimentista. A este respecto ha de tenerse en cuenta que
la obligacin comentada es transmisible a los sucesores del obligado a
satisfacerlos (cfr. art. 151 LDCG).

El contrato de vitalicio se extinguir por la muerte del alimentista. Adems,

la LDCG contempla la resolucin del contrato por desistimiento unilateral
del obligado a la prestacin, si bien se requiere una previa notificacin
fehaciente al cedente con seis meses de antelacin; en estos supuestos, el
cesionario habr de proceder a la restitucin de los bienes y derechos
recibidos, as como de sus frutos, sin ms cargas o gravmenes que los
preexistentes a la cesin (cfr. art. 152 LDCG). El alimentista tambin puede
resolver el contrato en los siguientes casos: a) conducta gravemente
injuriosa o vejatoria del obligado a prestar alimentos, de su cnyuge o
pareja o de los hijos con los que conviva; b) incumplimiento total o parcial
de la prestacin alimenticia, siempre que no sea imputable a su perceptor;
y c) cuando el cesionario no cuidase o no atendiese en lo necesario al
cedente (cfr. art. 153 LDCG). En estos casos, la resolucin conllevar para
el cedente la recuperacin de los bienes y derechos cedidos, quedando sin
efecto las enajenaciones y gravmenes que el cesionario hiciera, con la
limitacin establecida, en cuanto a terceros, por la legislacin hipotecaria
(cfr. art. 156 LDCG).

22
3.8.4. La compaa familiar gallega

Por ltimo, en materia de contratos, si bien en un Ttulo autnomo, la LDCG

contiene la regulacin de la COMPAA FAMILIAR GALLEGA constituida entre
labradores con vnculos de parentesco, para vivir juntos y explotar en
comn tierras, lugar acasarado o explotaciones pecuarias de cualquier
naturaleza pertenecientes a todos o a alguno de los reunidos (cfr. art. 157
LDCG).

La compaa familiar se constituye de cualquiera de los modos admitidos

en Derecho, debiendo documentarse dicha constitucin en el momento en
que as lo solicite cualquiera de los contratantes (cfr. art. 158 LDCG). En
todo caso, salvo pacto en contrario, se presume constituida la compaa
cuando un pariente del labrador case para casa, entendiendo por casar
para casa el hecho de integrarse el nuevo matrimonio en la vida
comunitaria de un grupo familiar ya constituido (cfr. art. 160 LDCG). La
compaa familiar se va a regir por lo dispuesto en el ttulo constitutivo, por
el uso o costumbre del lugar y por las normas de la LDCG (cfr. art. 159
LDCG).

En la LDCG se establece cules son los bienes sociales y las cargas de la

compaa (cfr. arts. 161 y 162 LDCG), as como quin ha de ser ostentar la
administracin: en concreto, sta corresponder a la persona que se
determine en el contrato de constitucin y, en todo lo no previsto en l, as
como en las compaas constituidas tcitamente, al petrucio, a su viuda o a
quien de modo notorio la ejerza (cfr. art. 163 LDCG). Como facultades del
administrador de la compaa familiar gallega, la LDCG contempla la
direccin y representacin de la sociedad, la facultad de adquirir para ella y
obligarse en su nombre, as como la facultad de disponer de los
semovientes y bienes muebles sociales (cfr. art. 164 LDCG).

23
La compaa familiar se extingue: por acuerdo de todos los socios; por el
fallecimiento o renuncia de los mismos, cuando no queden, al menos, dos
que no constituyan matrimonio; por el matrimonio entre s de dos socios
nicos o por la refundicin de todos los derechos sociales en los dos
cnyuges; y finalmente, por la declaracin de concurso o quiebra que
afecte a todos (cfr. art. 169 LDCG). Extinguida la compaa familiar, habr
de procederse a la liquidacin y divisin de los bienes sociales (cfr. art. 170
de la LDCG).

3.9. EL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL

En esta sede la LDCG establece con carcter general que el rgimen

econmico del matrimonio ser el convenido por los cnyuges en
capitulaciones matrimoniales, sealando a continuacin que, en defecto de
pacto o en el supuesto de que ste sea ineficaz, el rgimen en cuestin
ser el de la sociedad de gananciales (cfr. art. 171 LDCG). As pues, la
LDCG se limita a reiterar en este punto lo ya dispuesto en el Cdigo civil.

Por lo dems, el Ttulo dedicado al rgimen econmico se completa con la

regulacin de dos instituciones concretas: las capitulaciones matrimoniales,
por un lado, y las donaciones por razn del matrimonio, por otro.

3.9.1. Las capitulaciones matrimoniales

En cuanto a las CAPITULACIONES, o contrato en virtud del cual los cnyuges o

futuros cnyuges convienen el rgimen econmico de su matrimonio, la
normativa gallega se circunscribe a tres aspectos concretos: a) al momento
en que pueden otorgarse (antes o durante el matrimonio); b) a la forma
que han de revestir las mismas (escritura pblica); y c) a su posible
contenido (cualquier estipulacin relativa al rgimen econmico familiar y
sucesorio), que en ningn caso ha de contravenir lo dispuesto en la propia
LDCG (cfr. arts. 173 y 174 LDCG).

24
3.9.2. Las donaciones por razn del matrimonio

Por lo que respecta a las DONACIONES POR RAZN DEL MATRIMONIO, esto es, las
donaciones que se hacen, no slo antes sino tambin despus de celebrado
el matrimonio y por razn del mismo, a favor de cualquiera de los
contrayentes o de ambos, la regulacin de la LDCG se centra en cuatro
cuestiones: a) su posible contenido (bienes presentes o futuros); b) el
carcter ganancial de los bienes donados conjuntamente y sin especial
designacin de partes si el rgimen econmico matrimonial fuera la
sociedad de gananciales; c) su ineficacia, que tendr lugar en aquellos
casos en que el matrimonio no se hubiese contrado en el plazo de un ao;
y d) su carcter irrevocable, que resulta excepcionado por el
incumplimiento de las cargas impuestas al donatario siempre que el
donante se hubiese reservado expresamente esta facultad, por la nulidad,
separacin y divorcio si la donacin fuera hecha por tercero y los bienes
donados estuvieran en poder de los cnyuges o, en fin, en las realizadas
entre esposos, por haber cometido el donatario algn delito contra la
persona del donante, sus ascendientes o descendientes (cfr. arts. 176 a
180 LDCG).

3.10. SUCESIONES

En el mbito sucesorio, la LDCG, despus de establecer con carcter

general que la sucesin se defiere, en todo o en parte, por: 1)
Testamento. 2) Cualquiera de los pactos sucesorios admisibles conforme
al derecho. 3) Disposicin de la ley (art. 181 LDCG), procede a la
regulacin de determinados aspectos de la sucesin testamentaria, de los
pactos sucesorios, del usufructo del cnyuge viudo, de las legtimas, de la
sucesin intestada y de la particin. Con todo, con carcter previo, la LDCG
establece que en las sucesiones regidas por la propia Ley no habr lugar a
reversin legal ni a obligacin de reservar (cfr. art. 182 LDCG).

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3.10.1. La sucesin testamentaria

En materia de SUCESIN TESTADA, la LDCG hace hincapi en tres instituciones

concretas: a) el testamento abierto ordinario; b) el testamento
mancomunado; y c) el testamento por comisario. Asimismo, la regulacin
de la LDCG en esta sede se completa con el anlisis de determinadas
disposiciones testamentarias especiales.

A) El testamento abierto ordinario

Por lo que respecta al TESTAMENTO ABIERTO ORDINARIO, es decir, aquel en el que

el testador manifiesta su ltima voluntad en presencia del notario, la
normativa gallega establece que dicho testamento puede ser individual o
mancomunado (cfr. art. 186 LDCG), sin que se requiera con carcter
general la presencia de testigos; no obstante, cuando as lo soliciten el
notario o el propio testador o cuando ste sea ciego, demente en intervalo
lcido o no sepa o no pueda leer o escribir, ser preceptiva la intervencin
de al menos dos testigos, que habrn de tener plena capacidad de obrar,
entender al testador y saber firmar (cfr. arts. 184 y 185 LDCG). Asimismo,
se prev la redaccin del testamento en la lengua oficial en Galicia que
escoja el otorgante (cfr. art. 183.2 LDCG).

B) El testamento mancomunado

Otra de las principales novedades que en materia sucesoria presenta la

LDCG, en contraste con la prohibicin del artculo 669 del Cdigo civil, es la
admisin del denominado TESTAMENTO MANCOMUNADO, esto es, el testamento
otorgado por dos o ms personas en un nico instrumento notarial, que
habr de revestir la forma abierta (cfr. arts. 187 y 189 LDCG).

26
En el caso de que los otorgantes fuesen cnyuges o pareja de hecho
legalmente reconocida, el testamento mancomunado podr contener
disposiciones correspectivas; esto es, disposiciones de contenido
patrimonial cuya eficacia est recprocamente condicionada por voluntad
expresa de los otorgantes (cfr. art. 187 LDCG).

En cuanto a la revocacin o modificacin del testamento mancomunado,

sta podr realizarse conjuntamente por los otorgantes o de manera
unilateral. Respecto de la revocacin unilateral, la LDCG establece una
regulacin diferenciada atendiendo a la naturaleza de las disposiciones
testamentarias objeto de revocacin y, en su caso, al momento en que
dicha revocacin se pretende llevar a cabo. As, la revocacin o
modificacin unilateral de las disposiciones correspectivas slo podr
hacerse en vida de los cnyuges y producir la ineficacia de todas las
recprocamente condicionadas. Fallecido uno de los cnyuges o vuelto
incapaz para testar, las disposiciones correspectivas se convierten en
irrevocables, si bien, con carcter excepcional, se permite que el
sobreviviente revoque las otorgadas a favor de persona que fuera
declarada incapaz para suceder al otro cnyuge, o que estuviera incursa en
causa de incapacidad para sucederlo, o que hubiera premuerto (cfr. art.
191 LDCG). Las disposiciones no correspectivas, en cambio, podrn ser
revocadas unilateralmente por cualquiera de los cnyuges en todo
momento (cfr. art. 190 LDCG).

La revocacin del testamento mancomunado habr de hacerse en

testamento abierto notarial y habr de ser notificada a los otros otorgantes.
Con carcter general, la falta de notificacin no afecta a la validez de la
revocacin; mas, tratndose de disposiciones correspectivas, la revocacin
slo producir todos sus efectos cuando se pruebe que el cnyuge del
revocante tuvo conocimiento de la misma (cfr. art. 192 LDCG).

27
Por ltimo, ha de tenerse en cuenta que el testamento mancomunado no
limita la libertad dispositiva de ninguno de los otorgantes, si bien, en el
supuesto de que uno de los cnyuges, fallecido el otro, dispusiese de los
bienes comprendidos en una clusula correspectiva, se reconoce al
beneficiario de la disposicin testamentaria un derecho de crdito por el
valor actualizado de los bienes objeto del acto de disposicin, que caducar
en el plazo de tres aos a contar desde el fallecimiento del disponente (cfr.
arts. 194 y 195 LDCG).

C) El testamento por comisario

El TESTAMENTO POR COMISARIO supone el nombramiento de una persona o

comisario para que lleve a cabo el ejercicio de la facultad testatoria de
otra persona (cfr. art. 196 LDCG).

Entre el disponente y el comisario debe mediar vnculo matrimonial o bien

una relacin anloga legalmente reconocida. Adems, es preciso que quien
ejercita la funcin de comisario conserve la condicin de viudo; de hecho, si
el comisario contrajera nuevas nupcias perdera, salvo dispensa del
atribuyente, la funcin encomendada (cfr. art. 202 LDCG). En cuanto a los
beneficiarios de la facultad testatoria, sern los hijos o descendientes
comunes (cfr. art. 197 LDCG).

Por lo que respecta a la forma, la atribucin de la facultad para designar

heredero o legatario, as como asignar bienes concretos y determinar el
ttulo por el que se recibirn puede hacerse bien en testamento, bien en
capitulaciones matrimoniales (cfr. art. 197 LDCG).

En el desempeo de su funcin el comisario no tendr ms limitaciones que

el deber de respetar las legtimas y las disposiciones del cnyuge
atribuyente (cfr. art. 198 LDCG). Adems, para llevar a cabo su cometido,

28
salvo que se hubiese sealado un plazo, el cnyuge podr ejercitar la
facultad testatoria mientras viva (cfr. art. 199 LDCG).

D) Disposiciones testamentarias especiales

Por lo que respecta a las DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS ESPECIALES, la LDCG se

limita, en sntesis, a concretar el alcance de las disposiciones realizadas a
favor de la persona que cuide al testador (cfr. arts. 203 y 204 LDCG), la
disposicin testamentaria de bienes de naturaleza ganancial (cfr. arts. 205
a 207 LDCG) y, por ltimo, la incidencia de la nulidad, separacin y divorcio
en las disposiciones realizadas a favor del cnyuge.

3.10.2. Los pactos sucesorios

En lo que a la SUCESIN CONTRACTUAL se refiere, la LDCG admite como pactos

sucesorios concretos: a) los de mejora, dentro de los cuales cabra incluir la
mejora de labrar y poseer; y b) los de apartacin.

Con carcter general, es preciso destacar que los pactos sucesorios slo
pueden ser otorgados por personas con plena capacidad de obrar (cfr. art.
210 LDCG); han de otorgarse necesariamente en escritura pblica (cfr. art.
211 LDCG) y no revisten carcter personalsimo, de modo que ser
admisible su otorgamiento por poder especial, siempre que ste contenga
los elementos esenciales del negocio sucesorio (cfr. art. 212 LDCG).

A) Los pactos de mejora

Son PACTOS DE MEJORA aquellos por los cuales se conviene a favor de los
descendientes la sucesin en bienes concretos (art. 214 LDCG). Estos
pactos podrn suponer la entrega de presente de los bienes, de suerte tal
que en tales hiptesis el mejorado adquirira la propiedad de los mismos, o
no, en cuyo caso, y en defecto de pacto expreso, el adjudicante conservar

29
la plena libertad dispositiva por actos inter vivos a ttulo oneroso (cfr. arts.
215 y 217 LDCG).

Adems de por las causas que se convinieran, los pactos de mejora

quedarn sin efecto: a) si el mejorado incumpliera las obligaciones
asumidas; b) por premoriencia del mejorado, salvo pacto expreso de
sustitucin o que la mejora se realizara con entrega de bienes; y c) por
incurrir el mejorado en causa de desheredamiento o indignidad y, en su
caso, por ingratitud (cfr. art. 218 LDCG).

B) La mejora de labrar y poseer

La MEJORA DE LABRAR Y POSEER puede ser caracterizado como aquel pacto por
el cual se permite que un ascendiente que quiera conservar indiviso un
lugar acasarado o una explotacin agrcola, industrial, comercial o fabril
pacte su adjudicacin ntegra con cualquiera de sus descendientes (cfr. art.
219.1 LDCG).

En cuanto a la cuantificacin de la atribucin que se deriva de la mejora de

labrar y poseer, es preciso resaltar que, a falta de una disposicin expresa,
la Ley presume que la adjudicacin supondr la institucin de heredero a
favor del as mejorado (cfr. art. 219.2 LDCG).

Cuando el ascendiente haga uso de esta facultad, se contempla la

posibilidad de compensar en metlico a los dems interesados en la
particin. Dicho pago podr hacerse por plazos, dentro de los cinco aos
siguientes a la apertura de la sucesin, siempre que el adjudicatario
garantice el cumplimiento (cfr. art. 221 LDCG).

Adems de por las causas comunes a los pactos de mejora, el derecho de

labrar y poseer quedar sin efecto si durante dos aos consecutivos el

30
mejorado abandonara en vida del adjudicante, totalmente y sin justa causa,
la explotacin de los bienes objeto de la mejora (cfr. art. 222 LDCG).

Por ltimo, en la LDCG se regula el supuesto de premoriencia del

favorecido por la mejora en cuestin, cuando sta va acompaada de la
entrega de bienes. Si los descendientes fuesen varios y el favorecido no
hubiese designado a ninguno de ellos sucesor en la mejora, el mejorante
podr elegir a uno como mejorado en escritura pblica o en testamento
(cfr. art. 223 LDCG).

C) La apartacin

La APARTACIN podra ser definida en trminos generales como aquel pacto

sucesorio en virtud del cual se renuncia a la condicin de legitimario a
cambio de la adjudicacin en vida de determinados bienes o derechos, con
independencia de su valor (cfr. arts. 224 y 225 LDCG).

En cuanto al alcance de la apartacin, se hace necesario subrayar la idea

de que es posible pactar que el legitimario quede excluido no slo de la
condicin de heredero forzoso, sino tambin del llamamiento intestado (cfr.
art. 226 LDCG).

Asimismo, debe tenerse presente que, salvo dispensa expresa del

apartante, lo dado en apartacin habr de traerse a colacin si el apartado
o sus descendientes concurrieran en la sucesin con otros herederos
forzosos (cfr. art. 227 LDCG).

3.10.3. El usufructo del cnyuge viudo

Tras concretar el rgimen jurdico de los pactos sucesorios, la LDCG

contiene la regulacin del USUFRUCTO DEL CNYUGE VIUDO. A tenor de lo
establecido en el art. 228 de la LDCG, los cnyuges podrn pactar, con

31
carcter recproco o unilateral, el usufructo de todo o parte de la herencia.
A los fines de establecer dicho usufructo, se puede hacer uso de dos ttulos
originales: la escritura pblica, por un lado; el testamento (mancomunado,
si el usufructo es recproco, y cualquier clase de testamento en caso de que
el usufructo sea unilateral), por otro.

El usufructo del cnyuge viudo se caracteriza, adems, por ser libremente

revocable, por ser inalienable (aunque el usufructuario podr disponer de
su derecho sobre bienes concretos con el consentimiento de los
propietarios sin usufructo) y por ser renunciable y slo redimible por
acuerdo del usufructuario y de los propietarios sin usufructo (cfr. arts. 229
y 230 LDCG).

Con carcter general, el cnyuge viudo no estar obligado a formar

inventario de los bienes usufructuados ni a prestar fianza, salvo, respecto
de esta ltima, si as lo exige algn legitimario para salvaguardar su
legtima. Con todo, debe tenerse presente que en el propio ttulo
constitutivo del usufructo se puede imponer al cnyuge viudo tales
obligaciones (cfr. art. 231 LDCG).

Finalmente, por lo que respecta a la extincin, adems de las causas

previstas en el Cdigo civil, el usufructo de viudedad se extingue: a) por
renuncia en escritura pblica; b) por nuevo matrimonio o relacin anloga
del usufructuario con otra persona, salvo pacto o disposicin en contrario; c
) por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley o el causante;
y d) por grave y reiterado incumplimiento de los deberes familiares (cfr.
arts. 236 y 237 LDCG).

3.10.4. Las legtimas

En sede de LEGTIMAS, la regulacin de la LDCG se inicia con la

determinacin de quines tienen la condicin de herederos forzosos. En

32
concreto, a tenor de la LDCG, son legitimarios: a) los hijos y descendientes
de hijos premuertos; y b) el cnyuge viudo no separado legalmente o de
hecho (cfr. art. 238 LDCG). Cabe destacar por tanto que, a diferencia del
Cdigo civil, los ascendientes no ostentan la condicin de legitimarios.

La legtima se concibe como una atribucin de carcter patrimonial sobre la

que, dejando al margen el usufructo del cnyuge viudo, no podr
imponerse cargas, condiciones, modos, trminos, fideicomisos o
gravmenes de clase alguna (cfr. arts. 240 y 241 LDCG). Asimismo, salvo
los casos de apartacin, toda renuncia o transaccin sobre la legtima en
vida del causante se considerar nula (cfr. art. 242 LDCG).

Constituye la legtima de los descendientes la cuarta parte del valor del

haber hereditario lquido, que se dividir entre los hijos o sus linajes (cfr.
art. 243 LDCG). En concreto, el clculo de la legtima global se har de la
siguiente manera: 1.) se atender al valor que tuviesen los bienes y
derechos del capital relicto en el momento del fallecimiento del causante,
con deduccin de las deudas, si bien ha de tenerse presente que dicho
valor debe ser actualizado monetariamente en el momento en que se haga
el pago de la legtima; y 2.) el valor lquido obtenido se aadir al que
tuviesen los bienes transmitidos por el causante a ttulo gratuito
considerado dicho valor en el momento de la transmisin y actualizado al
momento de efectuarse el pago de la legtima (cfr. art. 244 LDCG).

La legtima podr ser atribuida a ttulo de herencia, legado, donacin o de

cualquier otro modo (cfr. arts. 240 y 245 LDCG). Si el testador no hubiera
asignado la legtima en bienes determinados, los herederos, de comn
acuerdo, podrn optar entre pagarla en bienes hereditarios o en metlico,
aunque sea extrahereditario. Ahora bien, a falta de acuerdo, el pago
deber hacerse en bienes hereditarios (cfr. art. 246 LDCG).

33
Si los bienes atribuidos por el causante a un legitimario no fueran
suficientes para satisfacer su legtima, ste slo tendra derecho a su
complemento (cfr. art. 247 LDCG). En este sentido, debe tenerse en cuenta
que el legitimario no tiene accin real para reclamar su legtima y ser
considerado, a todos los efectos, como un acreedor (cfr. art. 249.1 LDCG).
Por otra parte, si no hubiera en la herencia bienes suficientes para el pago
de las legtimas podrn reducirse por inoficiosos los legados y donaciones
computables para su clculo (cfr. art. 251 LDCG).

En relacin con la legtima del cnyuge suprstite, si ste concurriera con

descendientes, le correspondera en concepto de legtima el usufructo
vitalicio de una cuarta parte del haber hereditario (cfr. art. 253 LDCG); de
no concurrir con descendientes, el usufructo vitalicio del cnyuge viudo se
proyectara sobre la mitad del capital (cfr. art. 254 LDCG)

Salvo prohibicin por parte del causante, los herederos podrn conmutar la
legtima del cnyuge viudo, si bien, habrn de acordar con ste los bienes o
derechos en que se concretar la modalidad de pago. Si no hubiera
acuerdo, decidir la autoridad judicial (cfr. art. 256 LDCG).

La regulacin gallega en materia de legtimas concluye con una serie de

previsiones relativas a su garanta y defensa; en concreto, se regula la
PRETERICIN, tanto intencional como no intencional, como el DESHEREDAMIENTO
(cfr. arts. 258 a 266 LDCG).

3.10.5. La sucesin intestada

En el mbito de la SUCESIN INTESTADA, la normativa de la LDCG se

circunscribe a la atribucin a la Comunidad Autnoma de Galicia, en
detrimento del Estado, del derecho a heredar de no mediar las personas
que son llamadas ex lege a la sucesin (cfr. art. 267 LDCG). En tales
supuestos, la herencia se entender aceptada a beneficio de inventario

34
(cfr. art. 268 LDCG) y los bienes heredados sern destinados a
establecimientos de asistencia social o instituciones de cultura,
preferentemente ubicados en el lugar de la ltima residencia habitual del
causante y, en todo caso, en territorio gallego (cfr. art. 269 LDCG).

3.10.6. La particin

Finalmente, el contenido de la LDCG se cierra con una serie de normas

relativas a la particin de la herencia en sus diversas clases o modalidades:
a) particin por el testador; b) particin por contadorpartidor; c) particin
por los herederos; y d) particin por resolucin judicial, que seguir los
cauces previstos en la legislacin procesal (cfr. art. 270 LDCG).

Ahora bien, con carcter previo, en la LDCG se establecen dos previsiones

de alcance general. Por un lado, se dispone que no ser necesaria la
intervencin ni la aprobacin judicial a efectos de aceptar o partir la
herencia en el caso de que a la sucesin concurran menores o
incapacitados (cfr. art. 271 LDCG). Por otro, se contempla la subrogacin
en la particin por parte del cesionario del heredero (cfr. art. 272 LDCG).

A) La particin por el testador

La PARTICIN POR EL TESTADOR puede ser hecha en el propio testamento o en

otro documento ajustndose, en principio, a las disposiciones
testamentarias. Ahora bien, cuando el testador hiciese la particin en
documento no testamentario y existiese alguna contradiccin con el
testamento, ser vlida dicha particin aunque el valor de lo adjudicado a
cualquiera de los partcipes en la comunidad hereditaria no se corresponda
con la cuota atribuida en el testamento (cfr. art. 274 LDCG).

La LDCG tambin faculta a los cnyuges para partir conjuntamente en un

solo documento, aunque testasen por separado (cfr. art. 276 LDCG). En

35
estos supuestos de partija conjunta por ambos cnyuges, la LDCG autoriza
a que la legtima de los hijos o descendientes comunes pueda ser
satisfecha con bienes de un solo causante (cfr. art. 282 LDCG).

B) La particin por contadorpartidor

En lo atinente a la PARTICIN hecha POR EL CONTADORPARTIDOR, la LDCG

recoge la posibilidad de que el testador encomiende a otra persona, en el
propio testamento o en escritura pblica, la facultad de hacer la partija (cfr.
art. 283 LDCG). Esta designacin, que se entender renunciada si dentro
de los diez das hbiles siguientes al requerimiento no fuera expresamente
aceptada (cfr. art. 290 LDCG), puede recaer tanto en una persona que no
es partcipe en la herencia como en el cnyuge suprstite al que le ha
asignado el usufructo universal (cfr. art. 284 LDCG).

La designacin de contadorespartidores puede efectuarse de manera

mancomunada, sucesiva o solidaria, entendindose nombrados
mancomunadamente si no se establece expresamente la solidaridad ni se
fija un orden sucesivo entre ellos (cfr. arts. 285 y 286 LDCG).

Cuando los contadores fuesen mancomunados, valdr la partija hecha por

todos, o la que haga uno slo de ellos legalmente autorizado por los
dems. En caso de disidencia, ser vlida la que haga la mayora de ellos.
De mediar de renuncia, fallecimiento o incapacidad de uno o varios
partidores mancomunados, valdr la partija hecha por los dems, siempre
que sean ms de uno (cfr. art. 287 LDCG).

En el caso de que se trate de partidores solidarios, la partija realizada por

uno solo de ellos ser vlida cuando acredite fehacientemente que notific
previamente a los dems la aceptacin del cargo y el propsito de partir,
sin que ninguno de ellos, dentro de los diez das hbiles siguientes a la
fecha de la notificacin, hubiese justificado la aceptacin del cargo as

36
como su voluntad de intervenir. De igual modo, la partija ser vlida
cuando por muerte, renuncia expresa o incapacidad de los dems quedase
como partidor nico (cfr. art. 289 LDCG).

C) La particin por los herederos

La LDCG contempla tambin la PARTICIN POR LOS HEREDEROS mayores de

edad o menores emancipados o legalmente representados (cfr. art. 294
LDCG). Presupuesto para que tenga lugar la particin comentada es que el
testador no haya hecho la partija ni designado contadorpartidor o est
vacante el cargo. En tales supuestos, los partcipes que representen una
cuota de ms del cincuenta por ciento del haber partible y sean dos al
menos podrn promover ante notario la particin de la herencia (cfr. art.
295 LDCG).

La particin por los herederos habr de ajustarse en todo caso a las

disposiciones del causante y estar sometida a las siguientes formalidades:
a) la designacin de un contadorpartidor, que ser el encargado de
realizar la particin; dicha designacin tendr lugar por insaculacin de
entre las personas que se hubieran propuesto y que habrn de ser al
menos cinco (cfr. arts. 296 a 301 LDCG); b) formacin de inventario y
evaluacin de los bienes por el propio contadorpartidor, por s mismo o
con asesoramiento pericial (cfr. art. 302 LDCG); c) la formacin de lotes
homogneos y posterior sorteo ante notario; si no fuera posible la
formacin de anexos homogneos, el contador partidor propondr un
proyecto de particin, que requerir la aprobacin de los partcipes que
representen, al menos, tres cuartas partes del haber hereditario (cfr. arts.
303 y 304 LDCG); d) protocolizacin notarial de la partija (cfr. art. 306
LDCG); y e) notificacin de la formalizacin de la particin a los interesados
que no comparecieran a la protocolizacin (cfr. art. 307 LDCG).

37
Bibliografa: LVAREZ LATA, N. y BUSTO LAGO, J. M., Parte IV: Galicia, en
AA.VV., Memento prctico, Civil Foral, 2011. Familia. Sucesiones, Francis
Lefebvre, Madrid, 2011, pp. 763853; AA.VV., Derecho de sucesiones y
rgimen econmico familiar de Galicia, Colegio Notarial de Galicia Colegios
Notariales de Espaa, Madrid, 2007; AA.VV. Comentarios a la Ley de Derecho
civil de Galicia. Ley 2/2006, de 14 de junio, Thomson Aranzadi, Cizur Menor,
2008.

MARCOS A. LPEZ SUREZ

38
IV. DERECHO ADMINISTRATIVO
PARTE GENERAL

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

2. EL REGLAMENTO: CONCEPTO
Y CLASES. FUNDAMENTO Y
LMITES DE LA POTESTAD
REGLAMENTARIA.
REGLAMENTOS ILEGALES: SU
IMPUGNACIN. REGLAMENTOS
DE LOS RGANOS
CONSTITUCIONALES.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 2.

EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y CLASES. FUNDAMENTO Y LMITES

DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. REGLAMENTOS ILEGALES: SU
IMPUGNACIN. REGLAMENTOS DE LOS RGANOS
CONSTITUCIONALES.

I.- EL REGLAMENTO: CONCEPTO Y CLASES

I.1.- INTRODUCCIN

De conformidad con el principio de legalidad, esencial en cualquier

estado de derecho, la actividad de la administracin debe basarse en la
atribucin previa de una potestad.
En este sentido, los reglamentos son la manifestacin del ejercicio de la
potestad reglamentaria, entendida cmo facultad atribuida por el
ordenamiento jurdico al poder ejecutivo de dictar normas jurdicas
subordinadas a las leyes.

Su fundamento es producto de la interpretacin de la divisin de

poderes llevada a cabo por los revolucionarios franceses, siendo esta
interpretacin de la divisin de poderes la que prevalece en nuestro texto
constitucional que atribuye la potestad reglamentaria al gobierno en su
artculo 97.

La definicin comn ms usada para esta figura es la de una

disposicin jurdica de carcter general dictada por la administracin y que
se encuentra subordinada a la ley. As pueden extraerse de la definicin
expuesta las caractersticas definidoras de la figura del reglamento:
disposicin de carcter general (verdadera norma, y en cuanto a tal,
regulacin abstracta y general de situaciones de futuro), que debe de ser

1
publicada y conserva vigencia indefinida. En cuanto norma viene a innovar,
modificar o derogar en el escaln jerrquico que corresponda.

Reglamento y acto administrativo

El reglamento presenta notables diferencias con el acto

administrativo en tanto que este ltimo es una mera aplicacin del
ordenamiento a un supuesto determinado, mientras que el reglamento
forma parte de ese mismo ordenamiento al que innova.

El acto se agota con su cumplimiento mientras que el reglamento se

refuerza con su aplicacin continuada.

La potestad reglamentaria corresponde a unos rganos

concretamente determinados, mientras que el hecho de dictar actos
administrativos es el modo normal de expresin de cualquier rgano
administrativo.

El reglamento es revocable ad mutum mediante su derogacin,

modificacin o relevo, mientras que el acto administrativo est afectado
por los lmites de la revocacin que impone la ley en garanta de los
derechos que se pudieron generar para el particular.

La regla general en el caso de los reglamentos ilegales es la nulidad

de pleno derecho que es la sancin ms grave correspondiente a la
invalidez de las actuaciones administrativas. En el caso de los actos
administrativos, la regla general es la anulabilidad siendo la nulidad de
pleno derecho un supuesto restringido para casos tasados.

La eficacia de los reglamentos est supeditada a su publicacin en el

Boletn Oficial que corresponda, y su entrada en vigor es el comn de las

2
leyes (art. 2.1 del Cdigo Civil), mientras que la eficacia de los actos
depende de su notificacin o publicacin.

Con todo el anterior existe un tipo de actos cuya diferencia de los

reglamentos es de difcil apreciacin, nos referimos a los actos generales
no normativos, que tienen como destinatarios a una pluralidad
indeterminada de sujetos y pueden llegar a publicarse.

En lo que respecta a las circulares internas, rdenes de servicios e

instrucciones deber determinarse que estas no pueden considerarse
reglamentos, sino que se configuran como reglas de servicio de contenido
general que los titulares de los rganos administrativos dirigen a sus
inferiores jerrquicos para ordenar su actuacin, encuentran fundamento
en la potestad de autoorganizacin y la estructura jerrquica de la
administracin. La determinacin de lo que es una instruccin, orden de
servicio o circular, no atiende a su denominacin, sino al contenido real del
instrumento jurdico. Respecto de sus efectos, son por lo general ad intra o
internos. Tienen plena eficacia jurdica en el mbito interno por ser
vinculantes para los rganos inferiores, pero carecen de eficacia jurdica
constitutiva y habilitante en el mbito externo.

Reglamento y ley

El Reglamento es una norma secundaria, subalterna, inferior y

complementaria de la ley, que necesita de una justificacin para cada caso,
est condicionada, tiene posibilidades limitadas y tasadas, siendo
libremente justiciable por el juez.

Su sumisin a la ley es absoluta y no se produce ms que en los

mbitos en que aquella lo permite, sin que pueda dejarla sin efectos o
contradecirla, ni suplirla cuando es necesaria.

3
As lo establecido en el artculo 9.3 de la Constitucin cuando garantiza el
principio de jerarqua normativa, segn el cual el reglamento
complementara a la ley, pero no podra derogarla, contradecirla,
suprimirla, limitarla, suspenderla o excluirla.
En este sentido deber establecerse que la esencia propia de la ley est en
ser expresin de la voluntad popular, caracterstica que no concurre en el
reglamento en tanto que su autora, la Administracin, no representa
aquella mstica de ser expresin de la voluntad popular.

Cualquier materia es susceptible de ser regulada por Ley, no

existiendo, al contrario, materias reservadas a la regulacin reglamentaria.
Esta posicin ordinamental de la Ley y el reglamento se expresa en el
principio llamado reserva de ley, que en la actualidad tiene dos
manifestaciones:

Reserva material de ley, que comprende el conjunto de supuestos

o materias respecto de los cuales la propia Constitucin Espaola exige
regulacin a travs de norma con rango legal. Esto supone obviamente
que, aun a falta de ley, en ningn caso estas materias pueden ser
reguladas por normas reglamentarias, no pudiendo degradarse mediante la
denominada deslegalizacin, ya que tal intento sera inconstitucional. Si a
pesar de lo anterior, dichas materias resultantes ordenadas por normas
reglamentarias, seran nulas por contradecir los preceptos expresos en que
la Constitucin establece la reserva.

Reserva formal de ley, que opera al margen de las concretas

previsiones constitucionales y significa que cualquier materia, por mnima o
intranscendente que sea, cuando es objeto de regulacin por ley, ya no
puede ser normada por reglamento. Asistimos as a una elevacin
automtica del rango de dicha materia que la convierte en inaccesible a la
potestad reglamentaria salvo, claro est, que la propia ley remita a un
desarrollo posterior de alguna de sus partes por medio del reglamento.

4
 Reglamento y legislacin delegada

El reglamento es una norma que dicta la Administracin Pblica en el

ejercicio de competencia propia reconocida por el artculo 97 de la
Constitucin Espaola. Esta caracterstica diferencia a los reglamentos de
la legislacin delegada en la que se ejercitan competencias legislativas
previa habilitacin expresa del poder legislativo, caso como por ejemplo de
los Decretos Legislativos.

I.2.- CLASES DE REGLAMENTOS

Existen mltiples clasificaciones de reglamentos para las que se

utilizaron diversas de las caractersticas que presentan, para lo cual se
mencionarn slo algunas de aquellas que disfrutan de mayor
predicamento.

I.2,).- Por su relacin con la ley

Reglamentos independientes de la ley (extra legem): son

reglamentos que no completan ni desarrollan ninguna ley previa, sino que
surgen al margen de toda ley de habilitacin y que se sostienen por si
mismos como legislacin.

Slo cabe este tipo de legislacin en el mbito de las materias

organizativas y en relaciones de supremaca especial que no afecten a
derechos bsicos de los interesados. Por tanto no pueden existir
reglamentos ad extra independientes de la ley, porque la creacin del
derecho objetivo para los ciudadanos no puede independizarse de la ley en
nuestro sistema jurdico.

5
 Reglamentos ejecutivos (secumdum legem): son aquellos que se
dictan en virtud de remisiones normativas de la ley en su favor para su
complemento y desarrollo, precisando todo el casuismo necesario.

Permiten a la ley establecer una normativa ms inmune al paso del

tiempo y la determinacin de tecnicismos de mayor calado.

Estos reglamentos sern informados preceptivamente por el Consejo

de Estado, la necesidad de informe se orienta justo a controlar la fidelidad
de la norma reglamentaria con la ley que desarrolla.

Reglamentos de necesidad (contra legem): se dictan para afrontar

situaciones extraordinarias, ms concretamente de excepcional gravedad.

Su existencia en nuestro ordenamiento fue cuestionada por

inconstitucional, aunque puede encontrarse fundamento para su existencia
en lo preceptuado en el artculo 116 de la CE (estados de alarma,
excepcin y sitio). A este respecto deber tenerse en cuenta que este tipo
de reglamentos pierden su sentido con la desaparicin de las
circunstancias a las que dan respuesta, por lo que no debera ser ni
siquiera necesario proceder a su derogacin formal y expresa.

I.2,b).- Por la materia que regulan

Reglamentos administrativos: tambin denominados de

organizacin, hacen referencia a los administrados que estn incursos en
relaciones de supremaca especial (funcionarios, sanidad pblica, polica...).
En estos supuestos de supremaca especial, los administrados tienen una
mayor intensidad de sujecin y, por tanto, los reglamentos administrativos
concedern a la administracin amplios poderes que habrn de ser
acatados por los particulares.

6
 Reglamentos jurdicos: Se refieren a las relaciones de supremaca
general que unen al estado con cualquier ciudadano, la administracin
opera sobre los derechos y libertades de los particulares.

La importancia de la distincin que se expresa en este punto estriba

en que los reglamentos jurdicos slo pueden producirse en desarrollo de
una ley previa habilitante, mientras que los administrativos, en tanto que
se refieren al mbito interno de la administracin, slo tienen que respetar
el principio de reserva formal de ley, no contraviniendo la regulacin que
esta estableciera si existiese.

I.2,c).- Por su origen

Es decir, teniendo en cuenta la administracin que los dicta.

Estatales: Reales Decretos y rdenes Ministeriales.

Autonmicos: Decretos y rdenes.

Locales: Reglamentos orgnicos y Ordenanzas.

En lo que respecta a los bandos, se duda de su carcter de normas

jurdicas, en tanto que no tienen como funcin disciplinar la realidad social,
sino que son recordatorios de la existencia de una regulacin o normativa
preexistente, no innovan en nada el ordenamiento jurdico.

Reglamentos de los entes institucionales y de los entes

corporativos: subordinados a los entes territoriales de los que son
instrumento.

II.- FUNDAMENTOS Y LMITES DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA

7
 II.1.-FUNDAMENTOS DE LA POSTESTAD REGLAMENTARIA

Entendida la potestad reglamentaria como poder en cuya virtud la

administracin puede dictar normas de carcter general, nos encontramos
cuantitativa y cualitativamente ante la potestad de mayor calado de la
administracin y, por lo tanto, la ms problemtica a la hora de su
justificacin.

II.1,a).- Fundamentacin material

Desde una perspectiva material la potestad reglamentaria se puede
fundamentar en las siguientes consideraciones:

El procedimiento legislativo dificulta, entorpece, o de plano

imposibilita que el ejecutivo pueda dar respuesta a todas las
circunstancias econmicas y sociales, o de cualquier otra ndole, con las
que se encuentra en aplicacin de la ley.
El carcter fundamentalmente tcnico y la complejidad de ciertas
materias sobre las que versan los reglamentos, implica que las cmaras
legislativas no sean los rganos ms idneos para su confeccin, en
tanto que su composicin es de naturaleza eminentemente poltica, no
tcnica.
La propia naturaleza de las materias reguladas requiere
procedimientos rpidos y flexibles de modificacin, derogacin o
sustitucin, poco acordes con los procedimientos establecidos para la
elaboracin de las leyes, a lo que hay que aadir que ciertas de sus
partes precisan de un desarrollo posterior por medio de reglamento ya
que, de realizarse la discusin en el mbito parlamentario, sera
especialmente larga y dificultosa su aprobacin.
La potestad reglamentaria dota a la administracin de una esfera
autnoma que le permite regular situaciones no previstas por el
legislador, dentro de la legalidad vigente.

8
 Todo lo anterior no supone quitarle poder al legislativo, sino descargarlo
para que no entre a regular cuestiones de detalle, y ejerza su funcin de
adoptar las decisiones fundamentales del proceso poltico y de control
parlamentario del Gobierno. De ah que pueda sostenerse que la potestad
reglamentaria vendra a ser una expresin ms del principio de eficacia.

II.1,b).- Fundamento jurdico-formal

Se pueden distinguir dos sistemas de atribucin de la potestad

reglamentaria:

Sistema anglosajn donde, partiendo del monopolio normativo del

legislativo, se arbitr un poder normativo del ejecutivo sustentado en la
tcnica de la delegacin legislativa, que suple la inexistencia de un poder
reglamentario.
Sistema continental o francs, propio de los pases de rgimen
administrativo, donde el ejecutivo dispone de un poder reglamentario
propio y general que no necesita habilitaciones concretas y especficas.

La potestad reglamentaria en nuestro ordenamiento jurdico

encuentra fundamento constitucional en la redaccin dada al artculo 97 de
la Constitucin Espaola, ya mencionado.
Esta potestad reglamentaria del Gobierno no deriva por tanto del
legislador, sino que tiene fundamento directo e inmediato en la
Constitucin, donde se atribuye como una potestad distinta y claramente
diferenciada de la ejecutiva. Por tanto, aunque la potestad reglamentaria
est sujeta al principio de jerarqua normativa (es de rango inferior a la ley
), no se limita a una mera ejecucin de las leyes. En otras palabras, se
otorga un margen de actuacin al Gobierno. Con todo, segn la STC
329/2005, del 15 de diciembre (LA LEY 2057/2005) en el Derecho espaol
no existe reserva de reglamento (en la sentencia el Tribunal se pronunci

9
sobre la adecuacin a Derecho de la incorporacin de una Directiva
mediante Real Decreto Ley).

2.-LMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

II.2,a).- Competencia

El primer lmite para la aprobacin vlida de un reglamento es que el

rgano que lo dicta tenga competencia para eso.

El artculo 97 de la Constitucin Espaola atribuye directamente la

potestad reglamentaria al Gobierno, entendindose por tal el Consejo de
Ministros. En este caso, se trata de una potestad reglamentaria originaria,
que deriva de la misma Constitucin Espaola, y por tanto no es necesario
que exista una ley habilitante.

En sentido contrario, el Presidente del Gobierno, y los Ministros slo

poseen potestad reglamentaria derivada de una habilitacin legal, a este
respecto aunque la constitucin no otorga esa potestad tampoco prohbe
que pueda otorgarse por ley. As el artculo 8 de la Ley 6/1997, de 14 de
abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del
Estado (BOE nm. 90, del 15 de abril), y el artculo 2 de la Ley 50/1997, de
27 de noviembre, del Gobierno, (BOE nm. 285, del 28 de noviembre),
atribuyen al presidente del Gobierno la potestad reglamentaria en materia
organizativa. Respecto de los Ministros y las Comisiones Delegadas del
Gobierno, la Ley del Gobierno (art.4) les atribuyen la potestad
reglamentaria en las materias propias de su Departamento.

Tambin se deber sealar el menor poder reglamentario del resto

de autoridades y rganos administrativos inferiores a los ministros y
consejeros autonmicos. Dicho poder reviste un estricto carcter domstico

10
u organizativo: un ejemplo de eso son las circulares e instrucciones
internas de la organizacin administrativa.
La Constitucin Espaola, al establecer la garanta de la autonoma a favor
de municipios, provincias y Comunidades Autnomas, est admitiendo de
facto como contenido de dicha autonoma una potestad normativa propia
de estas entidades territoriales, potestad que incluye como mnimo la
reglamentaria.

En este sentido y en lo que respecta a las Comunidades Autnomas

se manifiesta el artculo 153 apartado c) de la Constitucin Espaola,
cuando establece que el control de la actividad de los rganos de las
Comunidades Autnomas se ejercer por la jurisdiccin contencioso-
administrativa en lo que respecta a sus normas reglamentarias.

II.2,b).- Materia

Lmites materiales de la potestad reglamentaria son las materias no

administrativizadas entre las que tradicionalmente se incluye la materia
civil, mercantil, penal y procesal aunque haya ejemplos de reglamentos de
algunas de ellas (registro civil, derecho hipotecario...)

II.2,c).- Interdiccin de la arbitrariedad y principios generales

del derecho

Otro lmite al ejercicio de la potestad reglamentaria es la adecuacin

a los hechos o, lo que es igual, el respeto por la realidad que trata de
regular, lo que se enmarca dentro del principio de interdiccin de la
arbitrariedad de los poderes pblicos a que hace referencia el art. 9 de la
Constitucin Espaola.

Esa regla se quiebra tambin cuando la legislacin viola los principios

generales del derecho, que constituyen otro lmite ms al ejercicio de la

11
potestad reglamentaria, ya que a diferencia de las leyes, que encarnan de
forma directa la voluntad popular, los reglamentos constituyen el ejercicio
de una potestad limitada.

II.2,d).- Jerarqua

El principio de jerarqua normativa es otro lmite, en funcin del cual

los reglamentos se ordenan segn la posicin en la organizacin
administrativa del rgano que los dicta, sin que en ningn caso el
reglamento dictado por el rgano inferior pueda contradecir al dictado por
el superior.

De modo particular el artculo 23 de la Ley 50/1997, del 27 de

noviembre, del Gobierno establece la jerarqua entre reglamentos de la
siguiente forma:

1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del

Gobierno o del Consejo de Ministros.
2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

Del mismo modo, por su subordinacin y en atencin al principio de

reserva de ley ya examinado, las disposiciones administrativas no podrn
vulnerar la Constitucin o las leyes ni regular aquellas materias que la
Constitucin o los Estatutos de Autonoma reconocen de la competencia de
las cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autnomas.

II.2,e).- Procedimiento

Un lmite o condicin del ejercicio de la potestad reglamentaria viene

dado por la necesidad de observar el procedimiento en cada caso

12
establecido. En este sentido esa exigencia puede considerarse de rango
constitucional (art. 105 de la Constitucin Espaola) cuando se determina
que la ley regular la audiencia de los ciudadanos directamente o a travs
de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el
procedimiento de elaboracin de las disposiciones administrativas que les
afecten.

El procedimiento de elaboracin de los reglamentos estatales viene

establecido en el artculo 24 de la referenciada Ley del Gobierno que
dispone los siguientes trmites aplicables:

El inicio del procedimiento de elaboracin de un reglamento se

llevar a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboracin
del correspondiente proyecto, a lo que acompaar un informe sobre la
necesidad y oportunidad de aquel, as como una memoria econmica que
contenga la estimacin del coste a que d lugar.
A lo largo del proceso de elaboracin debern solicitarse, adems
de los informes, dictmenes y aprobaciones previas preceptivas, cuantos
estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la
legalidad del texto. En todo caso, los reglamentos debern ir acompaados
de un informe sobre el impacto por razn de gnero de las medidas que se
establecen en el mismo.
Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los derechos e
intereses legtimos de los ciudadanos, se les dar audiencia, durante un
plazo razonable y no inferior a 15 das hbiles directamente o a travs de
las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o
los representen y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la
disposicin.
Asimismo y cuando la naturaleza de la disposicin lo aconseje, ser
sometida a informacin pblica durante el plazo indicado. Este trmite
podr ser abreviado hasta el mnimo de siete das hbiles cuando razones
debidamente motivadas as lo justifiquen. Slo podr omitirse dicho trmite

13
cuando graves razones de inters pblico, que asimismo deben
explicitarse, lo exijan. No ser necesario el trmite previsto en el prrafo
anterior, si las organizaciones o asociaciones mencionadas participaran por
medio de informes o consultas en el proceso de elaboracin.

El trmite de audiencia indicado no se aplica a las disposiciones que

regulan los rganos, cargos y autoridades de la Ley del Gobierno, as como
a las disposiciones orgnicas de la Administracin General del Estado o de
las organizaciones dependientes o adscritas a ella.
Junto a la memoria que inicia el procedimiento de elaboracin del
reglamento se conservarn en el expediente todos los informes y
consultas. En todo caso, los proyectos de reglamentos habrn de ser
informados por la Secretara General Tcnica sin perjuicio del dictamen del
Consejo de Estado en los casos legalmente previstos. (El informe de la
Secretara General Tcnica suele considerarse como un requisito
indispensable para la validez del reglamento, estando dicha disposicin
viciada de nulidad si no se realizara, siempre segn la doctrina).
Ser preciso el informe previo del Ministerio de Administraciones
Pblicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribucin de
las competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
Se requiere su ntegra publicacin en el Boletn Oficial del Estado,
entrando en vigor segn la normativa establecida en el art. 2.1 Cdigo Civil
es decir, cuando se establezca en la propia norma o a los veinte das de su
completa publicacin en el boletn.

Como particularidades y en lo que se refiere al caso concreto de la

Comunidad Autnoma de Galicia habr de estarse a lo establecido en la
Ley 16/2010, del 17 de diciembre, de organizacin y funcionamiento de la
Administracin general y del sector pblico autonmico de Galicia (DOG.
nm. 251, del 31 de diciembre) que regula en su Titulo II el ejercicio de la
potestad reglamentaria por parte de la Administracin y del Gobierno de
Galicia, estableciendo un procedimiento de elaboracin de disposiciones

14
administrativas de carcter general dividido en tres fases: inicial,
intermedia y final.

Con respecto de la fase inicial, esta ser desarrollada dentro de la

consellera que tuviera la iniciativa normativa, requirindose para el inicio
del procedimiento el acuerdo previo de la persona titular de la misma a
quien le competer la aprobacin inicial como proyecto. Las conselleras
publicarn en su pgina web la relacin de los procedimientos de
elaboracin de disposiciones administrativas de carcter general que estn
en tramitacin, tras la aprobacin del anteproyecto.

Dentro de la fase intermedia deber siempre emitirse un informe

econmico-financiero por la consellera competente en materia de
hacienda, debiendo aportarse cualquiera otros que sean exigidos por la
legislacin vigente, o considerados oportunos por la consellera que
impulse el proyecto, incluyendo, si tuviera repercusiones en cuestiones de
gnero, un informe sobre este particular.

Se regula la participacin ciudadana en los trminos establecidos para

los reglamentos estatales, determinndose que no ser necesaria para el
caso de anteproyectos puramente organizativos. En el caso de afectar a la
estructura orgnica, mtodos de trabajo o cuestiones similares se requerir
informe favorable de la consellera o conselleras con competencias en
materia de administraciones y empleo pblicos. En este ltimo caso
(empleo pblico) las materias recogidas en el artculo 37.1 del EBEP
debern ser negociadas en la comisin de personal.

Con respeto de la fase final el proyecto ser sometido al informe de la

Asesora Jurdica General, emitindose a continuacin informe por la
secretara general tcnica de la consellera impulsora, y dictamen del
Consello Consultivo de Galicia, cuando fuera preceptivo segn su normativa
reguladora.

15
 El titular de la consellera impulsora concluir con una resolucin
mediante la cual decida desistir de la iniciativa, retrotraer el procedimiento
o la aprobacin definitiva del proyecto.

En el caso de los proyectos de rdenes, su probacin comporta la

aprobacin misma de la norma concluyendo el procedimiento.

En el caso de los proyectos de decretos, una vez aprobados

definitivamente, se enviarn los proyectos a todas las conselleras
previamente a la reunin de la Comisin de Secretarios Generales
Tcnicos, que elevar el proyecto al consejo de la Xunta de Galicia, rgano
competente para la aprobacin del decreto. Ser el Presidente de la Xunta
el que dispondr la publicacin oficial.

Los reglamentos autonmicos debern publicarse en el Diario Oficial de

Galicia, y entrarn en vigor a los veinte das de su publicacin, salvo que en
ellos se disponga otra cosa.

En lo que respecta a las entidades locales a Ley 7/1985, del 2 de abril,

reguladora de las Bases del Rgimen Local (BOE nm. 80, del 3 de abril),
establece que en su calidad de Administraciones Pblicas de carcter
territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, les corresponden en
todo caso a los ayuntamientos, provincias e islas, entre otras, las
potestades reglamentaria y de autoorganizacin.

Corresponden, en todo caso, al Pleno municipal en los Ayuntamientos (y

a la Asamblea Vecinal en el rgimen de Ayuntamiento Abierto) la
aprobacin de la legislacin orgnica y de las ordenanzas.

16
 En el caso de las Diputaciones Provinciales corresponde, en todo caso, a
su Pleno la aprobacin de las ordenanzas.

Los acuerdos de las corporaciones locales se adoptan, como regla

general, por mayora simple de los miembros presentes. Existe mayora
simple cuando los votos afirmativos son ms que los negativos. No
obstante lo anterior, se requiere el voto favorable de la mayora absoluta
del nmero legal de miembros de las corporaciones para la adopcin de
acuerdos de aprobacin y modificacin del reglamento orgnico propio de
la corporacin.

La aprobacin de las ordenanzas locales deber ajustarse al siguiente

procedimiento,

a. Aprobacin inicial por el Pleno.

b. Informacin pblica y audiencia a los interesados por el plazo
mnimo de 30 das para la presentacin de reclamaciones y
sugerencias.
c. Resolucin de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas
dentro del plazo y aprobacin definitiva por el Pleno.
d. En el caso de no existir, se entender definitivamente adoptado el
acuerdo hasta entonces provisional.

y. Las ordenanzas debern publicarse en el Boletn Oficial de la

Provincia que corresponda.

II.2,f).- Retroactividad

Tema discutido es si la potestad reglamentaria debe respetar la regla de

la irretroactividad que la Constitucin Espaola impone a toda clase de
normas cuando son de carcter sancionador o limitativo de derechos
individuales. En principio, parece lgico atenerse a ese exclusivo lmite, y
en consecuencia admitir que si el reglamento as lo dispone, y no concurre

17
el carcter sancionador o limitativo, sus normas puedan tener carcter
retroactivo, de acuerdo con lo establecido para las leyes en el artculo 2.3
del Cdigo Civil, mxime cuando se trata de normas favorables a los
interesados.

En contra puede argumentarse que el artculo 83 b) de la Constitucin

Espaola veta la posibilidad de retroactividad de los Decretos Legislativos,
y que la irretroactividad es tambin la regla general para los actos
administrativos.

II.2,g).- Principio de inderogabilidad singular

Lo que se denomina principio de inderogabilidad singular, que opera no

como lmite de la potestad reglamentaria propiamente dicho sino como
lmite de la actuacin administrativa en relacin con los reglamentos
vigentes.

La denominada inderogabilidad singular pone de manifiesto la

obligacin de la Administracin de cumplir los reglamentos por ella
dictados, ya que, como disponen el artculo 23 de la referenciada Ley del
Gobierno, son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo
establecido en un reglamento aunque sean dictadas por rganos de igual o
superior jerarqua que el que lo aprob, y en concordancia el artculo 52.2
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn que
establece las resoluciones administrativas de carcter particular no
podrn vulnerar lo establecido en una disposicin de carcter general
aunque aquellas tengan igual o superior rango a estas.

Es esta una de las consecuencias ms claras del principio de legalidad.

Aunque la administracin disfruta de un poder reglamentario, que le

18
habilita a promulgar y derogar normas jurdicas, queda vinculado a lo que
disponen esas normas de igual forma que cualquier sujeto.

Por eso, no puede dispensar individualmente a nadie de la observancia

de las reglas jurdicas aunque sea ella las que las promulg, ni tampoco
puede la propia Administracin dejar de aplicarlas en un caso singular. Por
otra parte, esta vinculacin a la legalidad es ms fuerte que los poderes
derivados de la relacin de jerarqua, por lo que el superior jerrquico no
puede dejar de aplicar, a un caso concreto la norma promulgada por el
inferior.

III.- REGLAMENTOS ILEGALES: SU IMPUGNACIN

1.-INTRODUCCIN

Como se estableci en el punto anterior, para su validez los reglamentos

deben de respetar una serie de lmites de carcter formal y material que
aunque se reconducen al respecto a la Constitucin y a la Ley, de modo
particular pueden sistematizarse en dos grandes apartados:

Lmites formales: Competencia, procedimiento y jerarqua

Lmites sustantivos: Respeto a la legalidad, principios generales del
derecho, interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos,
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos, inderogabilidad singular, respeto a los lmites
impuestos por el contenido de la propia materia reglamentaria o el lmite
de actuacin discrecional de la Administracin.

Cuando cualquiera de estos lmites resulta traspasado el reglamento

en cuestin resultar viciado, y en este sentido amplio hay que tomar la
expresin reglamentos ilegales, y no slo en el ms estricto de
reglamentos contrarios a las leyes.

19
 III.2.- REGLAMENTOS CONTRARIOS A LAS LEYES

La infraccin por un reglamento de cualquiera de los lmites citados

traer consigo la sancin de nulidad de pleno derecho, como se desprende
del artculo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen
jurdico de las administraciones pblicas y del procedimiento administrativo
comn, segn el cual son nulas de pleno derecho las disposiciones
administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones
administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la
ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Se trata esta de una caracterstica, ya citada, que diferencia al

reglamento de los actos administrativos, donde la regla general es la
anulabilidad, y eso tiene su fundamento, conforme seala la jurisprudencia
y confirma el mayoritario sentir doctrinal, en que si la ilegalidad de un
reglamento determinara una mera anulabilidad, quedara al arbitrio de los
particulares el mismo sistema de produccin normativa.

As los reglamentos que violan cualquiera de los lmites formales y

materiales sealados incurren en la sancin de nulidad de pleno derecho,
que es la ms grave que en este mbito prev el ordenamiento jurdico
para la represin de este tipo de actuaciones. Esta gravedad tiene su causa
directa en la trascendencia jurdica de los reglamentos, que pueden afectar
a un nmero amplsimo e indeterminado de relaciones jurdicas.

Ahora bien, dado que el reglamento nulo puede tener cierta

apariencia de legalidad, el ordenamiento jurdico se dot de una serie de
medios tcnicos de reaccin frente a los reglamentos ilegales. Pueden
sealarse cmo tales los siguientes:

20
 III.2,a).- Medios pasivos: la inaplicacin

Es el medio por excelencia arbitrado por el ordenamiento jurdico

frente a los reglamentos ilegales, inaplicacin que puede llevarse a cabo
por los jueces y tribunales, pues cmo establece el artculo 6 de la Ley
Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE nm. 157, del 2 de
julio): los jueces o tribunales no aplicarn reglamentos o cualquier otra
disposicin contrarios a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua
normativa.

El ordenamiento deber reaccionar con medios enrgicos contra el

grave ataque que frente a l suponen la existencia de un reglamento ilegal.
A tales efectos, la mera publicacin de un reglamento no impone sin ms
su aplicacin; antes de llegar a esta habr que cuestionarse, por todos los
destinatarios y substancialmente por los jueces, si esa aplicacin no implica
una contradiccin con las leyes, enjuiciamiento previo, que en su caso
habr de conducir a rechazar la aplicacin de la legislacin con objeto de
hacer efectiva la aplicacin prioritaria de la ley por l violada.

En este sentido conviene distinguir la inaplicacin de la anulacin.

Anular una norma consiste en declarar imperativamente con efectos
jurdicos erga omnes la invalidez de la misma. Los efectos de esta
declaracin se dirigen a todos los miembros de la comunidad jurdica,
siendo permanentes y de vigencia indefinida. La anulacin proporciona
seguridad jurdica y economa procesal, en tanto que se produce la
expulsin de la norma del ordenamiento de una vez y para siempre.

La sola inaplicacin judicial de un reglamento invlido, y como

consecuencia de su mera eficacia inter partes, podra crear cierta
inseguridad jurdica. El escenario que sera deseable en estos casos sera
una pronta aclaracin sobre la validez o invalidez del reglamento que no se
aplica, y es que la seguridad jurdica siempre requiere la rpida anulacin

21
de los reglamentos invlidos. A pesar de lo anterior no se impone
necesariamente que primero tenga que ser la anulacin y luego la
inaplicacin. El funcionamiento de la cuestin de ilegalidad constituye
buena prueba de eso.

En lo que se refiere a la inaplicacin del reglamento en el seno de la

propia administracin deber tenerse en cuenta que la posicin doctrinal
mayoritaria conviene en reconocer que esta posibilidad de inaplicacin
viene exigida por la celeridad y eficiencia con las que debe producirse la
actividad administrativa. La administracin no puede interrumpir los
procedimientos administrativos para proceder a iniciar una revisin de
oficio o para impugnar los reglamentos ante los tribunales, puesto que los
intereses afectados por las decisiones administrativas demandan en la
mayora de las ocasiones una decisin rpida, inmediata incluso,
incompatible con la dilacin de la adopcin de los medios que se citan.

La inaplicacin ser en consecuencia la tcnica por excelencia

arbitrada por el ordenamiento frente al reglamento ilegal pero no obstante
lo anterior puede no ser suficiente para luchar contra los reglamentos
ilegales al ser por esencia un remedio pasivo.

II.2,b).- Modos activos: la impugnacin

A inaplicacin a la que se hace referencia en el punto anterior

convive con otros remedios activos o medios de impugnacin. As:

Recurso Contencioso Administrativo

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin

Contencioso-Administrativa (BOE nm. 167, del 14 de julio), encomienda a
los tribunales de esta jurisdiccin controlar la legalidad de los reglamentos
y declarar la nulidad de los que estn afectados de algn vicio, as el tenor

22
literal de su artculo 1 determina que los Juzgados y Tribunales de esta
orden conocern de las pretensiones que se deduzcan en relacin con las
disposiciones generales de rango inferior a la ley, y as lo reitera en su
artculo 25, del mismo modo en que la Constitucin declara, en efecto, que
los tribunales controlarn la potestad reglamentaria.

Este recurso es el nico que puede interponerse de forma comn

contra los reglamentos, ya que el artculo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del
procedimiento administrativo comn, declara que contra las disposiciones
administrativas de carcter general no cabe recurso en va administrativa,
aunque permita, por el contrario, recurrir en va administrativa los actos
dictados en aplicacin de una disposicin general con base en la ilegalidad
de la misma, supuesto en que el recurso administrativo podr interponerse
directamente ante el rgano que dict la disposicin.

En este sentido y con relacin a los recursos contencioso-

administrativos deber hacerse la siguiente diferenciacin:

Recurso directo mediante el que se impugna la disposicin de

carcter general y que suele suponer cierta economa procesual al
evitar multitud de litigios.
Recurso indirecto mediante el que se impugna un acto dictado en
aplicacin de una disposicin general, y que se funda en que esta
ltima no es conforme a Derecho.

El plazo para la interposicin de los recursos ser de dos meses

contados a partir del da siguiente al de la publicacin de la disposicin
impugnada o al de la notificacin o publicacin del acto si fuera expreso. Si
no lo fuera, el plazo ser de seis meses a contar a partir del da siguiente a
aquel en que, de acuerdo con su normativa, se produzca el acto presunto.

23
 El recurso indirecto no est condicionado por el hecho de haberse
interpuesto el recurso directo, ni por la desestimacin del recurso directo
presentado.

El artculo 27 del mismo texto normativo determina que cuando un

juez o tribunal de lo Contencioso Administrativo hubiera dictado sentencia
firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de una disposicin
general aplicada, deber exponer la cuestin de ilegalidad ante el tribunal
competente para conocer del recurso directo contra la disposicin, salvo:

Cuando el juez o tribunal competente para conocer de un recurso

contra un acto fundado en la invalidez de una disposicin general lo
fuera tambin para conocer del recurso directo contra esta, la
sentencia declarar la validez o nulidad de la disposicin general.
Sin necesidad de exponer la cuestin de ilegalidad, el Tribunal
Supremo anular cualquier disposicin general cuando, en cualquier
grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad
de aquella norma.

Procedimiento especial para la proteccin de los derechos

fundamentales de la persona

Se trata de un procedimiento contencioso-administrativo especial

preferente y sumario para la proteccin de derechos fundamentales, para
lograr la declaracin de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la
anulacin de disposiciones susceptibles de impugnacin, y tambin para la
condena al cumplimiento de obligaciones soslayadas por la inactividad
administrativa, siempre que tengan como finalidad la de restablecer o
preservar los derechos o libertades.

La sentencia estimar el recurso cuando la disposicin incurra en

cualquiera infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de

24
poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los
susceptibles de amparo.

Impugnacin en va constitucional

Previo el examen del art. 161.1 de la Constitucin Espaola, con

carcter general, cabe indicar que no se admite recurso de
inconstitucionalidad en materia reglamentaria salvo el caso previsto en el
apartado 2 de ese mismo precepto segn el cual El gobierno podr
impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones
adoptadas por los rganos de las Comunidades Autnomas. La
impugnacin producir la suspensin de la disposicin o resolucin
recurrida, pero el Tribunal en su caso deber levantarla o ratificarla en un
plazo no superior a cinco meses. As, segn establece el artculo 76 de la
Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (BOE
nm. 239, del 5 de octubre), dentro de los dos meses siguientes a la fecha
de su publicacin, o desde que llegase a su conocimiento, el Gobierno
podr impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones
normativas sin fuerza de ley y resoluciones emanadas de cualquier rgano
de las Comunidades Autnomas.

En este apartado deber hacerse referencia al recurso de amparo en

relacin con los reglamentos nulos. El artculo 43.1 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional determina que procede la interposicin de un
recurso de amparo contra las violaciones de los derechos y libertades
reconocidos en los artculos 14 a 29 y 30 de la Constitucin originadas por
disposiciones, actos jurdicos, omisiones o simple va de hecho del Gobierno
o de sus autoridades o funcionarios, o de los rganos ejecutivos colegiados
de las comunidades autnomas o de sus autoridades o funcionarios o
agentes, una vez que se agot la va judicial procedente. La sentencia que
otorgue el amparo contendr alguno o algunos de los pronunciamientos
siguientes:

25
 Declaracin de nulidad de la decisin, acto o resolucin que
impidan el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos,
con determinacin en su caso de la extensin de sus efectos.
Reconocimiento del derecho o libertad pblica, de conformidad con
su contenido constitucionalmente declarado.
Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o
libertad con la adopcin de las medidas apropiadas, en su caso, para
su conservacin.

Puede resultar de inters a STC 254/2006, del 4 de julio (LA LEY

319635/2006) en la que se inadmite la cuestin de inconstitucionalidad
planteada por la modificacin por Real Decreto de la condicin de
funcionarios de los Cuerpos y Escalas de Correos y Telecomunicaciones que
pasen a prestar servicios para la Sociedad Estatal Correos y Telgrafos, SA.

Revisin de oficio

Como control interno de los reglamentos ilegales dentro del seno de

la propia administracin deber hacerse mencin a la revisin de oficio de
las disposiciones y actos nulos que la ley 30/1992, de 26 de noviembre de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, regula en su ttulo VII y que determina que en
cualquier momento, de oficio, y con el dictamen favorable del Consejo de
Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma (en el
caso de la gallega, el Consello Consultivo) si lo hubiere, las
Administraciones Pblicas podrn declarar la nulidad de las disposiciones
administrativas en los supuestos previstos en el artculo 62.2 del mismo
texto. La nulidad priva de toda posibilidad de convalidacin al reglamento
viciado.

IV.- REGLAMENTOS DE LOS RGANOS CONSTITUCIONALES

26
 Existen normas que aunque no proceden de las administraciones
pblicas comparten con los reglamentos la misma denominacin, es el caso
singular y atpico de las normas que rigen los rganos constitucionales
como son las Cortes Generales, el Consejo General del Poder Judicial y el
Tribunal Constitucional.

Aunque comparten el nombre con las anteriores disposiciones son

significativas las diferencias que median entre unas y otras. Por una parte
su origen, aqu se trata de disposiciones procedentes de rganos
constitucionales muy concretos y no del poder ejecutivo como es el
supuesto general, y por otro su mbito, los reglamentos de estos rganos
constitucionales regulan slo ciertos aspectos de los mismos, como
manifestacin de su autonoma, frente al Gobierno, mientras que los
reglamentos administrativos abordan todos los aspectos externos que la
ley no pudo o no quiso regular.

IV.1.- Las Cortes Generales

En el caso de las cmaras legislativas los reglamentos internos de las

mismas son una manifestacin de su poder de autoorganizacin, que se
reconoce expresamente en el artculo 72 del texto constitucional cuando
determina que las Cmaras establecen sus propios reglamentos.

Algunos autores entienden que se trata de autnticas leyes en la

medida en que proceden del poder legislativo y enlazan directamente con
la norma constitucional, que es su antecedente y nico lmite. El hecho de
que su produccin no requiera el concurso de las dos cmaras en nada
mengua su identidad de naturaleza con respeto a las dems leyes, pues su
posicin en el ordenamiento es la misma que la de estas, con
independencia de que por su objeto no puedan exceder del mbito interno
de funcionamiento parlamentario.

27
 En contra de esta postura otro sector de la doctrina afirma que los
Reglamentos de las Cmaras aunque son actos del poder legislativo, no son
leyes en sentido formal, puesto que no son aprobados por ambas las
cmaras, no son sometidos a la sancin del Jefe del Estado ni objeto de
promulgacin.

La importancia del reglamento parlamentario viene derivada de su

contenido. En ellos se recogen decisiones importantes para la vida del
Estado, ya que establecen, entre otros, los procedimientos de aprobacin
de las leyes, del desarrollo de los debates parlamentarios y de la resolucin
de la mocin de censura y cuestin de confianza.

Su relacin con las dems leyes debe explicarse no en funcin del

principio de jerarqua sino del principio de competencia, es decir en funcin
del mbito material que la Constitucin les reserva. En este sentido puede
mantenerse que los reglamentos de las cmaras forman parte del
parmetro de constitucionalidad en el sentido de que una ley puede ser
inconstitucional si no se elaborara conforme lo determinado en estos
reglamentos.

Por lo que se refiere a su contenido, puede afirmarse que en los

Reglamentos de las Cmaras contienen dos tipos de normas:
1. Normas de importancia externa, reguladoras de las relaciones de las
Cmaras con otros poderes y sujetos pblicos o privados.
2. Normas internas relativas a su organizacin, composicin y
funcionamiento.

Desde otro punto de vista atendiendo a su relacin con los preceptos

constitucionales pueden distinguirse:

28
1. Normas que constituyen una repeticin formal de las reglas
constitucionales.
2. Normas de desarrollo de los principios constitucionales referentes a la
estructura y funciones de la cmara.
3. Normas de interpretacin de los principios constitucionales.
4. Normas innovadoras emanadas de los propios reglamentos, que regulan
institutos jurdicos no previstos en la Constitucin.

En cuanto a su rango en la pirmide normativa, algunos autores

colocan a los reglamentos de las Cmaras en el escaln ya inferior a la ley,
aunque cabe decir que el reglamento no es inferior ni superior a la ley, sino
que ambos, teniendo idntica fuerza normativa, operan en mbitos
materiales diferentes (principio de competencia).

El procedimiento de elaboracin de los reglamentos viene previsto en

el art. 72.1 de la Constitucin, que exige que su aprobacin y reforma
tenga lugar por mayora absoluta de la cmara implicada en votacin final
sobre el texto completo.

En lo relativo a su control, cabe apuntar que el artculo 27 de la Ley

Orgnica del Tribunal Constitucional (ya referenciada) dispone que los
Reglamentos de las Cmaras y de las Cortes Generales y los Reglamentos
de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas son
susceptibles de recurso de inconstitucionalidad. Por tanto, esta potestad
autonormativa, como se ha venido sealando, est sujeta a la propia
Constitucin, principio que no hace ms que recoger lo dispuesto en el art.
9.1 de la misma segn el cual los poderes pblicos estn sujetos a la norma
suprema y al resto del Ordenamiento.

IV.2.- Dems rganos constitucionales

29
 En el caso de los reglamentos de los dems rganos constitucionales
(Consejo General del Poder Judicial y Tribunal Constitucional) no cabe, en
nuestro ordenamiento jurdico otorgarles la naturaleza jurdica de las leyes,
ya que ni proceden del rgano legislativo, ni se ordenan a la constitucin
de modo directo, sino a travs de las leyes orgnicas correspondientes,
aunque expresan, eso s, la autonoma e independencia funcional de los
rganos de los que proceden y a los que, de este modo, se quiere poner a
cubierto de eventuales injerencias del ejecutivo. Es el caso de los
reglamentos que sobre su propio funcionamiento y organizacin, as como
sobre el rgimen de su personal y servicios, puede dictar el Tribunal
Constitucional segn prev el artculo 2.2 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional: ... El Tribunal Constitucional podr dictar reglamentos
sobre su propio funcionamiento y organizacin, as como sobre el rgimen
de su personal y servicios, dentro del mbito de la presente Ley. Estos
reglamentos, que debern ser aprobados por el Tribunal en pleno, se
publicarn en el Boletn Oficial del Estado, autorizados por su presidente.

Lo mismo cabe decir de los reglamentos que, al amparo del art. 110
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (ya referenciada), se
podrn dictar sobre su personal, organizacin y funcionamiento, en el
marco de la legislacin sobre la funcin pblica y en desarrollo de la propia
Ley Orgnica para establecer regulaciones de carcter secundario y
auxiliar.

Estos reglamentos podrn establecer condiciones accesorias para el

ejercicio de los derechos y deberes que conforman el estatuto judicial sin
innovar aquellos ni alterar este en su conjunto. Podrn aprobarse en los
casos en que sean necesarios para la ejecucin o aplicacin de esta ley, en
aquellos en que as se prevea en esta u otra ley y, especialmente, en las
siguientes materias:

30
 Sistema de ingreso, promocin y especializacin en la Carrera
Judicial, rgimen de los funcionarios judiciales en prcticas y de los
jueces adjuntos y cursos tericos y prcticos en la Escuela Judicial,
as como organizacin y funciones de esta.
Forma de distribucin entre turnos y de provisin de plazas
vacantes y desiertas de jueces y magistrados.

Los proyectos de reglamentos de desarrollo se sometern a informe

de las asociaciones profesionales de jueces y magistrados y de las
corporaciones profesionales o asociaciones de otra naturaleza que tengan
reconocida legalmente representacin de intereses a los que puedan
afectar. Se dar intervencin a la Administracin del Estado, por medio del
Ministerio de Justicia, y a las de las comunidades autnomas siempre que
una y otras tengan competencias relacionadas con el contenido del
reglamento o sea necesario coordinar estas con las del Consejo General. Se
solicitarn las consultas y los estudios previos que se consideren
pertinentes y un dictamen de legalidad sobre el proyecto.

El Ministerio Fiscal ser odo cuando le afecte la materia sobre la que

verse el proyecto. En todo caso, se elaborar un informe previo de impacto
de gnero.

Estos reglamentos, requerirn su aprobacin por el Pleno del Consejo

General del Poder Judicial por mayora de tres quintos de sus miembros,
debern publicarse en el Boletn Oficial del Estado y autorizados por el
Presidente.

BIBLIOGRAFA

Santamara Pastor, J. A.: Fundamentos de Derecho Administrativo,

Madrid, 1991.

31
 De Otto y Pardo, Ignacio: Derecho constitucional. Sistema de Fuentes,
Ariel, Barcelona, 1994.
Garca de Enterra, E. y Ramn Fernndez, T.: Curso de Derecho
Administrativo I, Civitas, Madrid, 2000.
Gonzlez Prez, J. y Gonzlez Navarro, Jess: Comentarios a la ley de
rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y procedimiento
administrativo comn II, Civitas, Madrid, 2004.
Melero Alonso, E: El concepto de reglamento en nuestra Constitucin,
desde una comprensin paradigmtica del Derecho, en Cuadernos Const
de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n 38/39, 2002.

http://laleydigital.laley.es/Content/Busqueda.aspx

FRANCISCO MIGUEL CASTRO ALLEGUE.

32
3. EL ORDENAMIENTO JURDICO
DE GALICIA: LEYES DE GALICIA.
DECRETOS LEGISLATIVOS.
REGLAMENTOS. EL RGIMEN
JURDICO DEL EJERCICIO DE
LAS COMPETENCIAS
AUTONMICAS. APLICACIN
DEL DERECHO GALLEGO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 3.

El ORDENAMENTO JURDICO DE GALICIA: LEYES DE GALICIA.

DECRETOS LEGISLATIVOS. REGLAMENTOS. El RGIMEN JURDICO DE
LAS COMPETENCIAS AUTONMICAS. APLICACIN DEL DERECHO
GALLEGO.

I.- EL ORDENAMENTO JURDICO DE GALICIA

La Constitucin Espaola configur un modelo de estado

descentralizado, como as lo consagra su artculo 2 al reconocer el
derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones, modelo que
reitera el artculo 137 en el que se reconoce a las Comunidades Autnomas
la autonoma para la gestin de sus propios intereses.

As se hace necesario dotar a las Comunidades Autnomas de

competencias que posibiliten el autogobierno, a fin de que el principio
constitucional de autonoma no se convierta en una mera descentralizacin
administrativa. La potestad legislativa se configura como el mximo
exponente de la autonoma.

En la actual distribucin competencial entre el Estado y las

Comunidades Autnomas se atribuye a estas ltimas tanto la ejecucin del
ordenamiento estatal como la facultad para elaborar y dictar sus propias
leyes.

A este respecto las listas de competencias de la Constitucin, y del

mismo modo las de los Estatutos de Autonoma, aunque parecen cerradas
y claras no lo son. En comparacin con el modelo anglosajn, nuestro
sistema de reparto se caracteriza por el hecho de establecer un catlogo
de competencias distribuidas en dos listas y no simplemente una reserva

1
competencial en favor del Estado y una clusula abierta para las
Comunidades Autnomas.

Cada Comunidad Autnoma podr legislar en las materias o

competencias que figuran relacionadas en el artculo 148 del texto
constitucional, y que sean asumidas en su estatuto, debiendo respetar en
todo caso los lmites fijados en el artculo 149 del mismo texto, que
establece el catlogo de materias para las que el Estado se reserva
competencia exclusiva.

Las normas emanadas de los rganos legislativos de las

Comunidades Autnomas tienen el mismo rango que las leyes estatales. De
este modo no se encuentran jerrquicamente sometidas a estas, sino que
se rigen por el principio de competencia. As estarn sometidas slo a la
Constitucin y a los respectivos Estatutos de Autonoma, en la medida en
que no son un simple desarrollo reglamentario de las normas estatales.

I. 1.- LEYES DE GALICIA

El artculo 10 del Estatuto de Autonoma de Galicia establece que,

entre otras, son funciones del Parlamento de Galicia ejercer la potestad
legislativa de la Comunidad Autnoma. Se considerarn leyes de Galicia las
normas que con el mencionado rango sean aprobadas por el Parlamento de
Galicia.

El artculo 13 del Estatuto de Autonoma, en relacin con esta

potestad legislativa que se encomienda al Parlamento, establece las
siguientes previsiones:

La iniciativa legislativa corresponde a los/las Diputados/as, al

Parlamento y a la Xunta.

2
 La iniciativa legislativa popular para la presentacin de proposiciones
de ley, que deban ser tramitadas por el Parlamento de Galicia, se
regular por ste mediante ley que respete las previsiones
establecidas en la Ley Orgnica prevista en el artculo 87.3 de la
Constitucin Espaola.
Las leyes de Galicia sern promulgadas en nombre del rey por la
Presidencia de la Xunta de Galicia y publicadas tanto en el Diario
Oficial de Galicia como en el Boletn Oficial del Estado.
A este respecto deber tenerse en cuenta que, a efectos de la
entrada en vigor de las leyes de Galicia, regir la fecha de su
publicacin en el Diario Oficial de Galicia.
El control de la constitucionalidad de cualquiera de las leyes del
Parlamento de Galicia corresponder al Tribunal Constitucional.

Para el estudio del procedimiento legislativo en la Comunidad

Autnoma de Galicia deberemos estar sujetos a las previsiones
establecidas en el Reglamento del Parlamento de Galicia.

Como ya estableca el propio Estatuto de Autonoma de Galicia, la

iniciativa legislativa corresponde:

1.- A los/las Diputados/-as (uno con la firma de otros cuatro) y a los

Grupos Parlamentarios.
2.- A la Xunta de Galicia
3.- A los ciudadanos a travs de la iniciativa legislativa popular.

La iniciativa legislativa popular se encuentra desarrollada en la Ley

1/1988, de 19 de enero (DOG de 27 de enero de 1988). Esta ley del
Parlamento de Galicia debe ser respetuosa con las previsiones contenidas
en la Ley Orgnica que regula la iniciativa legislativa popular, y a la que
hace referencia el artculo 87.3 del Texto Constitucional (la L.O. 3/1984, del

3
26 de marzo BOE nm. 74, del 27 de marzo- reguladora de la Iniciativa
Legislativa Popular, modificada por la L.O. 4/2006, del 26 de marzo BOE
nm. 126, del 28 de marzo-).

Los ciudadanos mayores de edad, que disfruten de la condicin

poltica de gallegos y se encuentren oportunamente inscritos en el censo
electoral pueden ejercer la iniciativa legislativa. Esta iniciativa legislativa se
ejercer mediante la presentacin de proposiciones avaladas por la firma
de al menos 15.000 ciudadanos, en los que debern concurrir las
caractersticas citadas.

La iniciativa legislativa popular no puede ejercitarse de manera

absoluta desde un punto de vista sustancial sino que existen, al igual que
en el ordenamiento estatal, una serie de materias que le estn vedadas.
As no es posible ejercer la iniciativa popular en los siguientes casos:

Materias no atribuidas a la competencia de la Comunidad Autnoma.

Desarrollo bsico del Estatuto y materias que requieran para su
aprobacin el voto favorable de una mayora cualificada.
Materias que tengan naturaleza presupuestaria y tributaria.

El procedimiento deber iniciarse mediante la presentacin en el

Registro del Parlamento de Galicia de un escrito dirigido a la Mesa que
deber contener:

El texto articulado que constituya la proposicin de ley, que deber ir

precedido de una exposicin de motivos.
Una exposicin de las razones que aconsejen la tramitacin y
aprobacin de la proposicin de ley.
Una relacin de los miembros de la denominada Comisin Promotora,
debiendo figurar las firmas y datos personales de cada uno de ellos, y

4
 con la indicacin de la direccin que se seale para los efectos de
notificaciones y comunicaciones.
stas sern un mnimo de 10 personas que debern tener la
condicin de electores gallegos, y que no podrn ser Diputados del
Parlamento de Galicia ni personas incursas en cualquiera de las
causas de incompatibilidad e inelegibilidad de las establecidas para
las elecciones gallegas.

Una vez recibida la documentacin anterior, la Mesa del Parlamento

se encargar de examinarla, debiendo resolver sobre la admisin en el
plazo de un mes. La decisin contraria a la admisin de la proposicin de
ley es susceptible de recurso de amparo por la Comisin Promotora. En
este punto puede ser de inters la STC 76/1994, del 14 de marzo (LA LEY
2497-TC/1994), que niega el amparo a los/las parlamentarios/-as vascos/-as
que recurrieron el acuerdo de inadmisin de la proposicin no de ley (que
dichos diputados, constituidos en Comisin Promotora, presentaron como
una propuesta de iniciativa legislativa popular con base en la Ley Vasca
8/1986, del 26 de junio, reguladora de la materia, para que el Gobierno
Vasco solicitara de las Cortes Generales una reforma de la Constitucin).
Proceder la inadmisin de la proposicin en cualquiera de los casos que a
continuacin se relacionan:

Que tenga por objeto alguna de las materias que estn excluidas de
la iniciativa legislativa popular.
Que el escrito de presentacin no rena todos los requisitos formales
exigidos para el ejercicio de la iniciativa.
Que exista en el Parlamento un previo proyecto o proposicin de ley,
siempre que verse sobre lo mismo objeto.
Que sea una reproduccin de otra iniciativa popular, conteniendo un
objeto igual o substancialmente equivalente.

5
 Una vez realizado el trmite de admisin de la proposicin, la Mesa
comunicar este hecho a la Xunta Electoral de Galicia, quien ser la
competente para garantizar la regularidad del procedimiento de recogida
de firmas por la Comisin Promotora.
La Comisin Promotora contar con un plazo de 4 meses para proceder a la
recogida de las firmas necesarias, este plazo ser prorrogable, con justa
causa, por tres meses ms. Transcurrido el plazo concedido sin que se
produzca la entrega de firmas, se entender caducada la iniciativa.

Una vez se produzca la entrega de firmas, la Xunta Electoral

proceder tanto al recuento de las mismas, como al examen de su validez.
En caso de que todo resultara correcto proceder a remitir a la Mesa del
Parlamento una notificacin, a fin de que esta ltima ordene la publicacin
de la proposicin en el Boletn Oficial del Parlamento de Galicia, para la
posterior tramitacin comn.

Procedimiento legislativo comn

Proyectos de ley

Los proyectos de ley son remitidos a la Cmara por la Xunta de

Galicia. Los textos de los proyectos que se enven debern acompaarse de
una exposicin de motivos y de todos los antecedentes necesarios que
posibiliten el pronunciamiento.

La Mesa del Parlamento ser el rgano competente para ordenar la

publicacin, la apertura del plazo de presentacin de enmiendas y, oda la
Xunta de Portavoces, remitir el proyecto para que se tramite en la Comisin
correspondiente.

En lo que respecta a las enmiendas deber establecerse el siguiente:

6
 Una vez publicado el proyecto de ley, los diputados y grupos
parlamentarios tendrn un plazo de quince das para presentar
enmiendas al mismo mediante un escrito dirigido a la Mesa de la
Comisin. El escrito deber firmarse por el portavoz del grupo al que
pertenezca el diputado o persona que lo sustituya.
Las enmiendas pueden ser a la totalidad o al articulado.
Sern enmiendas a la totalidad las que versen sobre la oportunidad,
los principios o el espritu del proyecto de ley presentado y postulen
su devolucin a la Xunta de Galicia, o las que propongan un texto
alternativo al del proyecto.
Slo podrn ser presentadas por los Grupos Parlamentarios o por
un/una Diputado/-a con la firma de otros cuatro.
Las enmiendas al articulado podrn ser de supresin, de modificacin
o de adicin. En el caso de modificacin o adicin debern contener
el texto completo que se proponga.
Las disposiciones adicionales, finales, derogatorias o transitorias
tendrn la consideracin de artculo, al igual que el ttulo de la ley,
las firmas de cualquiera de las partes en que se sistematice, la propia
ordenacin sistemtica y la exposicin de motivos.
La tramitacin de las enmiendas que supongan un aumento de los
crditos o una disminucin de los ingresos presupuestarios requerir
de la conformidad de la Xunta de Galicia.
El plazo para que la Xunta emita una respuesta razonada ser de 15
das, transcurrido este plazo sin respuesta deber entenderse que
expresa su conformidad.
Si no se produjera la consulta a la que hacemos referencia en el
punto anterior, la Xunta podr manifestar su disconformidad con la
tramitacin de enmiendas que supongan aumento de crditos o
disminucin de ingresos presupuestarios, en cualquier momento de la
tramitacin.

7
 Las enmiendas que impliquen disminucin de ingresos tributarios y
no estn sujetas a la necesidad de conformidad de la Xunta de
Galicia para su tramitacin, adems de los requisitos de carcter
general, debern proponer una baja correlativa en los gastos.

Si se presentaran enmiendas a la totalidad se proceder al debate de

totalidad en el Pleno del Parlamento de Galicia. Terminada la deliberacin
el/la Presidente/-a del Parlamento someter a votacin todas las enmiendas
a la totalidad defendidas, para lo cual se comenzar por aquellas que
propongan la devolucin del proyecto a la Xunta de Galicia.

En caso de que se acordara la devolucin del proyecto, este quedar

rechazado y el/la Presidente/a del Parlamento lo comunicar a la
Presidencia de la Xunta de Galicia. En caso contrario se remitir el texto a
la Comisin para que se prosiga con su tramitacin.

Si el Pleno del Parlamento aprobara una enmienda a la totalidad de

las que proponen un texto alternativo, se dar traslado de este a la
Comisin que corresponda, publicndose en el Boletn Oficial del
Parlamento de Galicia. Se proceder en estos casos a abrir un nuevo plazo
de presentacin de enmiendas, toda vez que estas slo podrn formularse
sobre el articulado. Finalizado el debate de totalidad, si lo hubiera, y en
todo caso finalizado el plazo de presentacin de enmiendas, la Comisin
nombrar en su seno, uno o varios relatores con la finalidad de que a la
vista del texto y de todas las enmiendas presentadas al articulado redacte
un informe en el plazo de 15 das. Este plazo puede ser objeto de prrroga
por la Mesa de la Comisin cuando la trascendencia o complejidad del
proyecto de ley que se tramita as lo exijan.

Una vez finalizado el informe de la ponencia, comenzar el debate del

texto en Comisin, examen que se realizar artculo por artculo. Durante

8
esta discusin la Mesa de la Comisin podr admitir nuevas enmiendas a
trmite siempre que tengan como propsito alcanzar un acuerdo por
aproximacin entra enmiendas ya formuladas y el texto del artculo. Para el
caso de que la Comisin acuerde incorporar la exposicin de motivos como
prembulo de la ley, las enmiendas presentadas en relacin con la
exposicin se discutirn al final del articulado.

En los debates realizados en el seno de la Comisin, la Presidencia de

la Mesa de la Comisin ejercer las funciones que se confieren a la
Presidencia y a la Mesa del Parlamento.

El dictamen de la Comisin ser remitido al/la Presidente/-a del

Parlamento para proceder a la tramitacin que proceda, una vez firmado
por el/-la Presidente/-a y el/la Secretario/a de la misma.

Los Grupos Parlamentarios y los/las Diputados/-as, dentro de las 48

horas siguientes a la fecha de final del dictamen, debern comunicar los
votos particulares y las enmiendas que pretendan defender en el Pleno,
despus de que sean votadas en el seno de la Comisin y no se
incorporaran al dictamen, mediante escrito que deber dirigirse al/la
Presidente/-a del Parlamento. El debate en el Pleno del Parlamento
comenzar por la presentacin del dictamen realizado, durante un tiempo
de 10 minutos, por el/-la Presidente/-a de la Comisin (funcin que puede
ser delegada en otro/-a diputado/-a). A continuacin cada uno de los
Grupos Parlamentarios dispondr sucesivamente de un turno de 15
minutos para explicar su posicin sobre el contenido del dictamen de la
Comisin y, si fuera el caso, defender las enmiendas y votos particulares
que no se incorporaron al texto del mismo. El debate se cerrar con otro
turno de 5 minutos en el que cada unos de los Grupos Parlamentarios
definir su posicin sobre las enmiendas y los votos particulares defendidos
por el resto de los grupos.

9
 La Presidencia del Parlamento someter a votacin las enmiendas y
los votos particulares, incorporando al texto aquellos que resultaran
aprobados. Durante el debate la Presidencia podr admitir aquellas
enmiendas destinadas a enmendar errores o incorrecciones tcnicas,
terminolgicas o gramaticales.

Por ltimo, la Presidencia de la Cmara someter a votacin el

dictamen de la Comisin con todas las enmiendas y los votos particulares
que fueran objeto de incorporacin al texto.

El Gobierno podr retirar un proyecto de ley en cualquier momento

de su tramitacin ante el Parlamento siempre que no recayese el acuerdo
final de la Cmara.

Proposiciones de ley

Las proposiciones de ley podrn ser presentadas por:

Un/una Diputado/-a con la firma de otros cuatro miembros del

Parlamento.
Un Grupo Parlamentario con la firma de su portavoz.

Se presentarn acompaadas de una exposicin de motivos y de

todos los antecedentes necesarios para poder pronunciarse sobre ellas.
Presentado el texto de la proposicin de ley, la Mesa del Parlamento
ordenar su publicacin y su remisin a la Xunta de Galicia para que
manifieste su criterio con respecto de la toma en consideracin, as como
su conformidad o no a la tramitacin en caso de que esta implicara
aumento de los crditos o disminucin de los ingresos presupuestarios.
Transcurridos 15 das sin que la Xunta se pronunciase, o negase
expresamente su conformidad para la tramitacin de la proposicin

10
presentada, esta podr ser incluida en el orden del da del Parlamento para
su toma en consideracin.

En caso de que la Xunta se pronunciase sobre la tramitacin de la

proposicin de ley, previo al inicio del debate, se dar lectura a lo
manifestado por el Gobierno. El debate se ajustar al lo establecido para
los de totalidad. Una vez finalizado el/a Presidente/-a del Parlamento
preguntar si la Cmara toma o no en consideracin la proposicin de ley
presentada. En caso afirmativo, ser la Mesa del Parlamento la que
acuerde su envo a la Comisin competente y la apertura del
correspondiente plazo para la presentacin de enmiendas.

La proposicin seguir el mismo trmite establecido para los

proyectos de ley, correspondiendo a uno de los diputados/-as o a un
miembro del Grupo Parlamentario de los que ejercieron la iniciativa, la
presentacin ante el Pleno del Parlamento.

En lo que respecta a las proposiciones de ley que traigan causa

en el ejercicio de la iniciativa legislativa popular, como ya se
estableci cuando procedimos a su examen, tienen cmo caracterstica de
procedimiento el hecho de que, previa a su tramitacin, sern objeto de
examen por la Mesa del Parlamento, con la finalidad de comprobar si
cumplen los requisitos establecidos para este tipo de iniciativa. En lo que
respecta a la tramitacin posterior se ajustarn a lo previsto para el resto
de las proposiciones de ley, con las especificidades que puedan derivarse
de las normas que regulan la iniciativa legislativa popular.

El proponente podr decidir retirar cualquier proposicin de ley

mientras no se acuerde la toma en consideracin. Una vez tomada en
consideracin la retirada slo podr hacerse efectiva si la aceptara el Pleno
del Parlamento.

11
 Procedimientos legislativos especiales

Proyectos y Proposiciones de ley de desarrollo bsico del

Estatuto de Autonoma

La iniciativa legislativa parlamentaria con respecto de las materias de

desarrollo bsico del Estatuto de Autonoma tiene como particularidad que
la Mesa del Parlamento, de acuerdo con la Junta de Portavoces y por
iniciativa de dos Grupos Parlamentarios o una quinta parte de los/de las
Diputados/-as, puede decidir que en estas materias la iniciativa
parlamentaria sea ejercida por los grupos parlamentarios. Estos proyectos
y proposiciones seguirn el procedimiento legislativo comn.

Las leyes de desarrollo bsico que prev el Estatuto de Autonoma

requieren para su aprobacin el voto favorable de la mayora absoluta de
los miembros del Parlamento de Galicia en una votacin final de totalidad.
De no conseguirse la mayora necesaria, la Comisin deber emitir un
nuevo dictamen en el plazo de un mes. El debate sobre el nuevo dictamen
emitido se ajustar a lo establecido para los debates de totalidad. Si en
votacin se obtuviera el voto favorable de la mayora absoluta se
considerar aprobado el texto, en caso contrario deber entenderse
rechazado de forma definitiva.

La modificacin o derogacin de este tipo de leyes requerir igual el

voto favorable de la mayora absoluta de los miembros del Parlamento en
una votacin final de totalidad.

Proyecto de ley de Presupuestos

12
 Para las fases de examen, enmienda y aprobacin de los
Presupuestos de la Comunidad Autnoma ser de aplicacin el
procedimiento legislativo comn.
Con todo lo anterior el Proyecto de ley de Presupuestos disfruta de
preferencia con respecto de la tramitacin de los dems trabajos de la
Cmara.
Las enmiendas al proyecto que hagan referencia a aumentos de crdito
para un concepto slo podrn admitirse si se acompaan de una baja de
igual cuanta en la misma seccin. Las enmiendas que tengan como objeto
la minoracin de ingresos debern ser remitidas a la Xunta de Galicia, con
el fin de que informe sobre las mismas en el plazo de 15 das.

El debate de totalidad del Proyecto de ley de Presupuestos ser

nico, para lo cual se acumularn en el mismo las enmiendas de
devolucin global o la de cualquier seccin o centro gestor de gasto. Slo
estas enmiendas tendrn efectos devolutivos para el proyecto.

El Presidente de la Comisin y el de la Cmara, de acuerdo con las

respectivas Mesas, podrn ordenar los debates y las votaciones en la forma
que ms se adece a la estructura del presupuesto. El debate final de los
presupuestos en el Pleno del Parlamento se desarrollar diferenciando el
conjunto del articulado de la ley y cada una de sus Secciones.

Todo lo dispuesto anteriormente ser aplicable para la tramitacin y

la aprobacin de los presupuestos de los entes pblicos de la Xunta de
Galicia, para los que la ley establece la necesidad de aprobacin del
parlamento.

La reforma del Estatuto de Autonoma

Los proyectos o proposiciones de reforma del Estatuto de Autonoma

a que se hace referencia en los artculos 56 y 57 del texto del propio

13
Estatuto se tramitarn de acuerdo con las normas establecidas para los
proyectos y proposiciones de ley de desarrollo bsico del Estatuto de
Galicia, y requerirn para su aprobacin el voto favorable de las 2/3 partes
de los miembros del Parlamento.

Aprobado el proyecto de reforma, el presidente del Parlamento se lo

remitir a las Cortes Generales para su tramitacin ulterior.

Competencia Legislativa de las Comisiones

El Pleno del Parlamento por mayora de 2/3, a propuesta de la Mesa

de la Cmara, de acuerdo con la Junta de Portavoces o a iniciativa de sta,
puede delegar en las Comisiones la aprobacin de proyectos y
proposiciones de ley. Con todo lo anterior, no podrn ser aprobados en
Comisin los que hagan referencia a:

Leyes de desarrollo bsico del Estatuto de Autonoma

La reforma del Estatuto

En cualquier momento el Pleno del Parlamento puede reclamar el

debate y votacin de cualquier proyecto o proposicin que hubiese sido
objeto de delegacin. Esta iniciativa puede ser tomada por la Mesa del
Parlamento, por dos grupos parlamentarios o por una quinta parte de sus
diputados/-as.

Salvo el debate y votacin en Pleno para la tramitacin, se aplicar el

procedimiento legislativo comn habida cuenta lo siguiente:
Una vez se reciba el texto, la Comisin deber nombrar un ponente
constituido por un miembro de la Comisin perteneciente a cada Grupo
Parlamentario. Para el debate en Comisin del informe del ponente se

14
aplicarn las normas generales. El Pleno de la Comisin seguir el trmite
que se prev para la deliberacin en el Pleno de la Cmara.

Tramitacin de un proyecto de ley en lectura nica

Ser el Pleno de la Cmara, previa propuesta de la Mesa del

Parlamento, oda la Junta de Portavoces o a iniciativa de esta, el que podr
acordar que un proyecto de ley se tramite directamente y en lectura nica
ante el Pleno o Comisin. Debern concurrir las siguientes circunstancias:

Que la naturaleza del proyecto lo aconseje

Que la simplicidad del planteamiento del proyecto lo permita

Adoptado el acuerdo anterior se proceder al debate, segn las

reglas establecidas para los de totalidad, y finalmente el conjunto del
proyecto ser sometido a nica votacin.

I. 2.-DECRETOS LEGISLATIVOS

La Constitucin Espaola prev en su artculo 82 la posibilidad de que

las Cortes Generales deleguen en el Gobierno del Estado la potestad para
dictar normas con rango de ley, estas disposiciones, segn el artculo 85
del mismo texto, reciben el ttulo de Decretos Legislativos.

La misma solucin fue adoptada por el Estatuto de Autonoma de

Galicia que, en su artculo 10 posibilita que el Parlamento de Galicia pueda
delegar la potestad legislativa slo en la Xunta, delegacin que deber
efectuarse en los trminos que establecen los artculos 82, 83 y 84 de la
Constitucin para el supuesto de la delegacin legislativa de las Cortes
Generales al Gobierno.

15
 En desarrollo de este precepto la Ley 1/ 1983, de 22 de febrero,
reguladora de la Xunta y de su Presidencia (BOE nm. 212, de 5 de
septiembre), modificada por la Ley 11/1988 (BOE nm. 283, de 25 de
noviembre), la Ley /2007 (DOG nm. , de 13 de abril) y por la Ley
12/2007, del 27 de julio (BOE nm. , de 8 de agosto, por la que se tambin
se modifica la Ley 9/1995 de 10 de noviembre del Consejo Consultivo de
Galicia) contempla y regula la elaboracin de los Decretos Legislativos por
el ejecutivo autonmico.

La norma mencionada en el anterior prrafo atribuye a la Xunta de

Galicia la potestad de dictar Decretos Legislativos en los supuestos de
delegacin expresa del Parlamento. La delegacin deber otorgarse:

Mediante una Ley de Bases cuando su objeto sea la formacin de

textos articulados.
Mediante una Ley Comn cuando se trate de refundir varios textos
legales en uno slo.

Las Leyes de Bases delimitarn con precisin el objeto y alcance de la

delegacin legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su
ejercicio. En ningn caso podrn autorizar a la Xunta de Galicia para
modificar la propia Ley de Bases ni para dictar normas con carcter
retroactivo.

Las Leyes Ordinarias de autorizacin para refundir textos legales

determinarn el mbito normativo al que se refiere el contenido de la
delegacin. Especificarn si se circunscribe a la mera formulacin de un
texto nico, o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos
legales que deban ser refundidos.

No podrn ser objeto de delegacin en la Xunta de Galicia:

16
 La regulacin del rgimen electoral de la Comunidad Autnoma
La aprobacin del presupuesto
Las leyes institucionales o de desarrollo bsico del Estatuto
Las que por su naturaleza requieran mayora cualificada para su
aprobacin

La delegacin legislativa deber de otorgarse a la Xunta:

De forma expresa
Para una materia concreta
Con fijacin de plazo para su ejercicio
No se puede entender concedida de forma implcita, ni por tiempo
indefinido.
No se podr permitir la subdelegacin a favor de autoridades
distintas de la propia Xunta.

El control de los Decretos Legislativos se llevar a cabo en los

trminos previstos en el Reglamento del Parlamento de Galicia, sin
perjuicio de lo cual, las leyes de delegacin, podrn establecer, para cada
caso, frmulas adicionales de control parlamentario.
Cuando una proposicin de ley o una enmienda sea contraria a una
delegacin legislativa en vigor, la Xunta de Galicia est facultada para
oponerse a su tramitacin. En este caso podr presentarse una proposicin
de ley para la derogacin parcial o total de la ley de delegacin. La
delegacin se entender agotada con la publicacin por parte de la Xunta
de Galicia de la norma correspondiente.

Los Decretos Legislativos son la nica posibilidad de delegacin

legislativa a favor del ejecutivo en la Comunidad Autnoma de Galicia. En
el mbito estatal se recogi la posibilidad de que el Gobierno pudiera dictar

17
disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decretos-Leyes, en
casos de extraordinaria y urgente necesidad, pero esta frmula no fue
prevista en el articulado del Estatuto de Autonoma de Galicia.

I.3.- REGLAMENTOS.

Podemos definir el reglamento como una disposicin administrativa

general, con rango inferior a la ley y subordinada a la misma, que emana
del poder ejecutivo en virtud de la atribucin de la potestad reglamentaria.
El artculo 4 de la Ley 1/1983 de la Xunta y de su Presidencia, establece
como atribucin de la Xunta de Galicia aprobar los reglamentos para el
desarrollo y ejecucin de las Leyes de Galicia, as como las de las Leyes del
Estado, cuando la competencia de ejecucin corresponda a la Comunidad
Autnoma, en virtud del Estatuto de Autonoma o por delegacin o
transferencia. La potestad reglamentaria de la Xunta se establece en los
artculos 37 y siguientes de la misma norma. Adoptarn la forma de
Decreto:

1. Las disposiciones generales aprobadas por el Consello de la Xunta de

Galicia.

2. Las resoluciones del Consello de la Xunta en los siguientes supuestos:

Reglamentos para el desarrollo y ejecucin de las leyes de

Galicia, as como las del Estado cuando la competencia de
ejecucin corresponda a la Comunidad Autnoma.
Medidas reglamentarias para ejecutar tratados y convenios
internacionales, en lo que afecte a materias atribuidas a la
Comunidad Autnoma.
Resolver conflictos de competencias entre diversas Conselleras

18
 Nombrar y cesar, a propuesta de los conselleiros, a los altos
cargos de la Administracin Pblica Gallega de rango igual o
superior a director/-a general.
Crear, modificar o suprimir las Comisiones Delegadas de la
Xunta.
Determinar la estructura orgnica superior de las
Vicepresidencias y de las Conselleras de la Xunta de Galicia.
Designar a los representantes de la Comunidad Autnoma en
los organismos, instituciones financieras y empresas pblicas
del Estado.
Tomar conocimiento de las resoluciones del Parlamento y
adoptar, en su caso, las medidas que procedan.

3. Las siguientes resoluciones de la Presidencia de la Xunta:

Disolver el Parlamento y convocar elecciones
Crear, modificar o suprimir, las Vicepresidencias, si las hubiere
y las Conselleras.
Encomendar a un/una vicepresidente/-a o conselleiro/-a que se
encargue del despacho de una Consellera o de la propia
Presidencia, en caso de ausencia, enfermedad o impedimento
de su titular.

Se estar, en lo que se refiere al ejercicio de la potestad

reglamentaria por parte de la Administracin y del Gobierno de Galicia, a lo
establecido en el Ttulo II (artculos 37 y siguientes) de la Ley 16/2010, de
17 de diciembre, de organizacin y funcionamiento de la Administracin
general y del sector pblico autonmico de Galicia (DOG. nm. 251, de 31
de diciembre) que regula en su Titulo I el ejercicio de la potestad
reglamentaria.

19
 Segn la norma que se cita le corresponde a la Xunta de Galicia la
titularidad y el ejercicio de la potestad reglamentaria de la comunidad
Autnoma, reconocindole a las personas titulares de las conselleras la
competencia para dictar disposiciones administrativas de carcter general
en lo que respecta a la organizacin y materias propias del departamento.

Las instrucciones emitidas por los rganos y entidades

instrumentales pblicas no se considerarn en ningn caso disposiciones
emitidas en ejercicio de la potestad reglamentaria.

Sern decretos las normas reglamentarias aprobadas por el Consejo

de la Xunta de Galicia y rdenes las aprobadas por las personas titulares de
las conselleras.

Los decretos se firmarn por el presidente de la Xunta y sern

refrendados por el titular de la consellera competente por razn de la
materia. En el caso de competencias coincidentes la propuesta le
corresponder a los conselleiros interesados, con el refrendo del conselleiro
de la Presidencia.

Las rdenes se firmarn por la persona titular de la consellera que

corresponda, en caso de que interesen a ms de una sern firmadas
conjuntamente por los conselleiros afectados.

Las disposiciones de carcter reglamentario tienen la siguiente orden

jerrquica:

1-Decretos aprobados por el Consejo de la Xunta de Galicia

2-rdenes aprobadas por las conselleras o conselleiros.

20
Los lmites de la potestad reglamentaria en Galicia son los mismos que los
establecidos con carcter general para todas las normas de la misma
naturaleza.

En cuanto al control de las disposiciones reglamentarias de la Xunta

de Galicia, el artculo 153 c) del texto constitucional, establece que el
control de las disposiciones reglamentarias de las Comunidades Autnomas
compete a la jurisdiccin Contencioso-Administrativa, y as se reconoce en
el artculo 1 de la propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (BOE nm. 167, de 14 de julio).

II.- El RGIMEN JURDICO DE LAS COMPETENCIAS

AUTONMICAS

La Constitucin Espaola reconoci en su artculo 2 el principio de

autonoma de las nacionalidades y regiones, estableciendo un modelo de
estado descentralizado. Reconoce que las Comunidades Autnomas y las
entidades locales disfrutan de autonoma para la gestin de sus propios
intereses, y para eso se les dota de una serie de competencias propias que
les permiten autogobernarse.

El sistema de reparto de competencias que establece el texto

constitucional es el denominado de doble lista. Las competencias
exclusivas del Estado figuran relacionadas en el artculo 149, mientras que
las materias sobre las que las Comunidades Autnomas podrn asumir
competencias figuran en el artculo 148. Existe por tanto una atribucin
directa de competencias al Estado y facultativa con respecto de las
Comunidades Autnomas. Como complemento a lo anterior habr de
tenerse en cuenta lo establecido en el artculo 148.2 de la Constitucin que
prev la posibilidad de que las Comunidades Autnomas, transcurridos
cinco aos, puedan ampliar el mbito de sus competencias dentro del
marco establecido en el artculo 149, a este respecto las Comunidades

21
Autnomas constituidas al amparo del artculo 151 y disposicin transitoria
segunda no necesitan esperar los cinco aos exigidos.

El Estatuto de Autonoma de Galicia determina el catlogo de

competencias y su rgimen jurdico dentro de su Ttulo II. Las mismas se
pueden agrupar:

Competencias Exclusivas: son aquellas en que la Comunidad

Autnoma ejerce, con exclusin de todos los dems entes, las
competencias sobre una determinada materia. Aparecen relacionadas en
los artculos 27, 30, 31 y 32 del Estatuto de Autonoma.

Habr que hacer distincin, dentro del listado anterior de competencias,

entre exclusividad absoluta y relativa, en el sentido de que la primera
categora (absoluta) identifica a aquellas materias en las que no se prev
relacin o conexin con las competencias estatales (como por ejemplo, la
artesana), y la segunda (relativa) identifica a aquellas competencias que
deben definirse en su alcance y extensin por referencia y confrontacin
con las del artculo 149.1 de la Constitucin (como por ejemplo, obras
pblicas que no tengan la calificacin legal de inters general del Estado).

En cuanto a las competencias exclusivas como resulta lgico, su

mbito funcional es total e incluye toda suerte de competencias
legislativas, reglamentarias y ejecutivas, no encontrndose otro lmite que
el respeto a la Constitucin Espaola y al Estatuto de Autonoma. En
concordancia con lo expresado, la redaccin del artculo 37 del Estatuto de
Autonoma cuando determina que, con respecto de estas competencias, le
corresponde al Parlamento la potestad legislativa en los trminos previstos
en el Estatuto y en las Leyes del Estado a las que el mismo se refiere,
correspondindole a la Xunta la potestad reglamentaria y la funcin
ejecutiva.

22
 Competencias Compartidas: Aquellas en las que la Comunidad
Autnoma y el Estado pueden ejercer competencias sobre una misma
materia.

Dentro de las competencias compartidas hablaremos de

competencias de desarrollo y ejecucin, que figuran relacionadas en los
artculos 28, 30.1 apartado 7, 33 y 34 del Estatuto, y competencias de solo
ejecucin, que se corresponden con las establecidas en los artculos 29 y
33.3 del Estatuto de Autonoma. Las competencias de ejecucin en la
Comunidad Autnoma llevan implcita la correspondiente potestad
reglamentaria, la administracin y la inspeccin.

En los supuestos recogidos en los artculos 28 y 29 del Estatuto,

referentes a competencias de desarrollo y ejecucin o de sola ejecucin de
la legislacin del Estado, o en otros supuestos del Estatuto que tengan
anlogo carcter, el ejercicio de esas potestades por la Comunidad
Autnoma se realizar de conformidad con las normas reglamentarias de
carcter general que, en desarrollo de su legislacin, dicte el Estado. En
este sentido parece quedar la competencia autonmica de ejecucin
restringida a facultades de gestin, administracin e inspeccin.

Con respecto de la redaccin dada a los artculos 148 y 149 habr de

determinarse que la Constitucin cuando enumera las competencias
propias de las Comunidades Autnomas no lo hace excluyendo del todo la
intervencin estatal, ya que en muchos casos deber de tenerse presente
el marco establecido por el Estado. Del mismo modo acta al enumerar las
competencias exclusivas del Estado, pues lo cierto es que en muchas de
ellas se contempla la expresin sin perjuicio de... que opera a favor del
derecho autonmico. La toma en consideracin de lo anterior nos lleva a
concluir que en no pocos casos las competencias exclusivas a menudo se
convertirn en compartidas, entre las esferas del poder estatal y

23
autonmico, aunque operando en distinto grado y nivel segn cul sea la
materia a la que se haga referencia.
En la STC 69/1988, del 19 de abril (LA LEY 103806-NS/0000), sobre
conflicto positivo de competencia planteado por el Gobierno de la Nacin
contra el decreto sobre etiquetaje de productos que se comercializan en
Catalua, el Tribunal declar que corresponde a la Comunidad Autnoma la
competencia controvertida.

Con respeto del mbito de aplicacin espacial las competencias de la

Comunidad Autnoma de Galicia se entienden referidas a su territorio. Eso
implica que las normas, legales o reglamentarias, que integran el derecho
propio de Galicia ser de aplicacin slo al territorio gallego.

III.- APLICACIN DEL DERECHO GALLEGO

A este respecto habr de estarse a la regulacin establecida en el

artculo 38 del Estatuto de Autonoma de Galicia cuando establece lo
siguiente:

1.- En materias de competencia exclusiva de la Comunidad Autnoma,

el derecho propio de Galicia es aplicable en el territorio con preferencia
a cualquier otro, en los trminos previstos en el Estatuto.
2.- A falta de Derecho propio de Galicia, ser de aplicacin supletoria el
Derecho del Estado.
3.- En la determinacin de las fuentes del Derecho Civil se respetarn
por el Estado las normas de Derecho civil gallego.

Estas previsiones debern ser puestas en conexin con la clusula

residual del artculo 149.3 de la Constitucin Espaola, en la que se
establece:

24
 1.- Las materias no atribuidas expresamente al Estado por la
Constitucin podrn corresponder a las Comunidades Autnomas en
virtud de sus respectivos estatutos.
2.- La competencia sobre las materias que no se asumieron por los
Estatutos de Autonoma correspondern al Estado, cuyas normas
prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades
Autnomas en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia
de stas.
3.-El Derecho estatal, ser en todo caso, supletorio del Derecho de las
Comunidades Autnomas.

Tomando en consideracin las determinaciones anteriores podemos

extraer distintas conclusiones:

Las competencias que el texto constitucional no recoge cmo

exclusivas del Estado pueden ser asumidas por la Comunidad Autnoma de
Galicia en su estatuto. As les ser aplicable el Derecho propio de Galicia,
en su carcter de exclusivas, tanto a las competencias del artculo 148 que
sean asumidas, como las que no se recojan expresamente en el artculo
149 y que fueran objeto de asuncin por la Comunidad Autnoma de
Galicia.

Las competencias no asumidas por la Comunidad Autnoma de

Galicia, ya sean de las incorporadas al artculo 148 o de las que puede
asumir por no estar contempladas en el artculo 149, correspondern al
Estado. En este caso se determina por la Constitucin una prevalencia del
Derecho estatal sobre el autonmico para el caso de conflicto. En cualquier
caso, es decir, aun hablando de competencias exclusivas de la Comunidad
Autnoma gallega, el Derecho estatal es siempre supletorio del Derecho
Gallego.

25
 En lo que respecta a la referencia final del artculo 38 (que dice que el
Derecho estatal, ser en todo caso, supletorio del Derecho de las
Comunidades Autnomas) debe entenderse hecha al deber de respeto por
el Estado, quien tiene competencia exclusiva en materia de legislacin civil
(art. 149.1.8 de la Constitucin Espaola), de las normas que constituyen el
Derecho Civil gallego cmo fuente del Derecho Civil estatal, lo que es
equiparable a su reconocimiento como conjunto normativo integrante del
ordenamiento jurdico del Estado en materia civil.

Al hablar de Derecho Civil Gallego nos estaremos refiriendo al

contenido en la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia (BOE
nm. 191, del 11 de agosto). Una de las grandes novedades de esta Ley es
el cambio del sistema de fuentes, dndole una posicin predominante a la
ley y desplazando a los usos y costumbres que antao representaban la
primera fuente del derecho civil gallego. En su exposicin de motivos se
justifica este cambio en la necesidad de constitucionalizar jurdicamente
normas consuetudinarias que permitan que el texto sea una expresin
completa de su derecho civil. As, en su primer artculo se establece que las
fuentes del derecho civil de Galicia son la ley, la costumbre y los principios
generales que integran e informan el ordenamiento jurdico gallego. La
costumbre pasa a regir slo en ausencia de ley gallega aplicable, y en
ausencia de ley y costumbre se aplicar supletoriamente el derecho civil
general del Estado, siempre que no se oponga a los principios del
ordenamiento jurdico gallego.

Las novedades ms importantes que recoge, en el mbito material,

son:

Prevalencia de la ley sobre la costumbre en el sistema de fuentes.

Regulacin de la proteccin de los menores en situaciones de
desamparo y de la adopcin.

26
 Posibilidad de la autotutela en previsin de una situacin de
incapacidad futura.
Nueva y ms extensa regulacin de figuras tpicas del Derecho Civil
de Galicia.
Reconocimiento de los mismos derechos de los cnyuges a las
parejas de hecho y los matrimonios entre personas del mismo sexo.
Reduccin de la legtima de los descendientes y del cnyuge viudo.

Abundando en lo anterior la propia redaccin del artculo 149 donde

la competencia genrica exclusiva del Estado sobre legislacin civil
encuentra su lmite en la conservacin, modificacin y desarrollo por las
Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales all
donde existan. En todo caso tendr competencia el Estado en lo que atae
a las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas,
formas de matrimonio, ordenacin de registros e instrumentos pblicos,
bases de las obligaciones contractuales, normas de resolucin de conflictos
de leyes y determinacin de las fuentes del Derecho, con respecto, en este
ltimo caso, a las normas del derecho foral o especial.
Es necesario tener presente la aplicabilidad de lo determinado en el Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil en lo que respecta a las fuentes del derecho,
entrada en vigor y derogacin de las leyes, irretroactividad, publicacin,
aplicacin, interpretacin, equidad, analoga, aplicacin de leyes penales,
excepcionales y temporales, cmputo de plazos, entre otras.

El artculo 149.3 de la Constitucin Espaola establece que la

competencia sobre las materias que no se asumieron por los Estatutos de
Autonoma corresponder al Estado, cuyas normas prevalecern, en caso
de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas, en todo lo que no
est atribuido a la exclusiva competencia de stas. Se trata de la
denominada clusula de prevalencia segn la cul las normas estatales
prevalecen en caso de conflicto sobre las de las Comunidades Autnomas,

27
cuando no se trate de competencias atribuidas en exclusiva a estas
ltimas.

No se trata, en contra de lo que puede parecer, de una manifestacin

de la supremaca del derecho estatal sobre el autonmico, es decir, de una
relacin de jerarqua, puesto que eso supondra quebrar la base de nuestro
sistema competencial, articulado en torno al principio de competencia. Por
esta razn cabe dudar de la utilidad de esta regla, pues puede servir como
instrumento de resolucin provisional de conflictos por parte de la justicia
ordinaria, pero el Tribunal Constitucional resolver el litigio atendiendo al
principio natural del sistema competencial, es decir, al principio de
competencia y al bloque de constitucionalidad, conjunto normativo
delimitador de competencias.

Siguiendo con el examen del mismo artculo, y en lo que respecta a la

clusula de supletoriedad, ste determina que el derecho estatal ser,
en todo caso, supletorio, del derecho de las Comunidades Autnomas.

Una primera interpretacin del contenido de la clusula de

supletoriedad parta de su configuracin como ttulo competencial, de
forma que el Estado poda regular materias de exclusiva competencia
autonmica con el slo y nico fin de crear Derecho supletorio. Con todo lo
anterior la evolucin de la interpretacin llev a considerar posteriormente
que esta regla no puede conferir ttulo alguno al Estado para que pueda
regular materias de competencia exclusiva de las Comunidades
Autnomas, so pena de incurrir en causa de inconstitucionalidad.

El derecho propio de cada Comunidad Autnoma es un conjunto de

normas e instituciones que son aplicables en su territorio. Este
ordenamiento habr de ser completo o pleno en relacin con el mbito
competencial propio. Para eso no es necesario que consiga abarcar todo lo
que necesita ser regulado en cada momento, sino que deber tender a eso

28
mediante la habilitacin de mecanismos capaces de dar solucin jurdica a
los supuestos que se presenten, es decir, debe disponer de medios de
integracin aptos que permitan dar respuesta a los vacos y lagunas, nos
referimos con eso a la utilizacin de la frmula de autointegracin.

As, el adecuado funcionamiento de la clusula de supletoriedad

supondra comprobar la condicin de ausencia normativa que necesita
solucin jurdica dentro del sistema autonmico, y la incapacidad de utilizar
las tcnicas de auto integracin. Habra que localizar el sector del
ordenamiento estatal que regula la respectiva materia y comprobar la
acomodacin de este, en lo que fuese posible, a los principios propios del
Derecho autonmico que se pretende suplir.

En lo que respeta a la utilizacin de la clusula de supletoriedad

como ttulo competencial habr de determinarse que esta equiparacin
resulta de todo incorrecta en tanto que la competencia est orientada a
establecer un rgimen de distribucin de materias y la supletoriedad est
ordenada a servir de regla integradora de lagunas. Afirmar o negar una
competencia normativa del estado sobre una materia utilizando como base
la regla de supletoriedad no es posible, puesto que no cabe sostener la
existencia de una potestad estatal de regulacin general en cualquier
materia al margen del principio de competencia, ni puede crear derecho
estatal con la nica misin de servir de derecho supletorio al de las
Comunidades Autnomas.

Sobre el principio de prevalencia vase la STC 1/2003, del 16 de

enero y sobre el principio de supletoriedad (rgimen estatutario de los
funcionarios pblicos y el marco general de distribucin de competencias
entre la Comunidad Autnoma de Extremadura y el Gobierno de la Nacin),
en lo relativo al principio de supletoriedad, vase la STC 118/1996, del 27
de junio (sobre interpretacin del mismo y de la potestad de coordinacin

29
en el conflicto en la ordenacin del trasporte en Catalua), referencia LA
LEY 106591/2003 y 8076/1996, respectivamente.

BIBLIOGRAFA

De Otto y Pardo, I.: La prevalencia del derecho estatal sobre el derecho

regional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 2, 1991.
Domnech Pascual, G.: Revista de Administracin Pblica, nm. 155,
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del derecho estatal respecto al derecho autonmico, Civitas, Madrid,
1991.
Garca Prez, M.: Manual de dereito Galego, EGAP Santiago de
Compostela, 1996.
Begoa Lpez Puertas, B.: El sistema competencial de Galicia: Autonoma
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art=149&tipo. , 2003.

http://laleydigital.laley.es/Content/Busqueda.aspx

FRANCISCO MIGUEL CASTRO ALLEGUE.

30
 4. LA RELACIN JURDICO-
ADMINISTRATIVA: CONCEPTO Y
SUJETOS DE LA RELACIN
JURDICO-ADMINISTRATIVA. LAS
ADMINISTRACIONES PBLICAS.
EL ADMINISTRADO. SU
CAPACIDAD JURDICA Y DE
OBRARLAS SITUACIONES
JURDICAS DEL ADMINISTRADO
EN GENERAL. SITUACIONES
JURDICAS DE CARCTER
ACTIVO: POTESTADES DEL
ADMINISTRADO. SITUACIONES
JURDICAS PASIVAS: SITUACIN
DE SUJECIN Y DEBER DEL
ADMINISTRADO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 4.

LA RELACIN JURDICO-ADMINISTRATIVA: CONCEPTO Y SUJETOS DE

LA RELACIN JURDICO-ADMINISTRATIVA. LAS ADMINISTRACIONES
PBLICAS. EL ADMINISTRADO. SU CAPACIDAD JURDICA Y DE
OBRAR. LAS SITUACIONES JURDICAS DEL ADMINISTRADO EN
GENERAL. SITUACIONES JURDICAS DE CARCTER ACTIVO:
POTESTADES DEL ADMINISTRADO. SITUACIONES JURDICAS
PASIVAS: SITUACIN DE SUJECIN Y DEBER DEL ADMINISTRADO.

LA RELACIN JURDICO-ADMINISTRATIVA. CONCEPTO Y SUJETOS DE

LA RELACIN JURDICO-ADMINISTRATIVA

La relacin jurdico-administrativa se puede definir como aquel tipo

de relacin jurdica que se entabla entre una Administracin pblica y otro
sujeto, que puede ser un particular (al que tradicionalmente se le denomina
administrado cuando se inserta en una relacin jurdica de esta clase), o
bien otra Administracin pblica.

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que la Administracin

pblica no siempre acta en el trfico jurdico sujeta a su rgimen jurdico
propio y especfico, que es el Derecho administrativo, sino que en
ocasiones lo hace sometida al Derecho privado. En tales ocasiones, las
relaciones jurdicas que entabla con otros sujetos no tendrn la
consideracin de relaciones jurdico-administrativas, sino de relaciones
jurdico-privadas.

Esa actuacin de la Administracin pblica en rgimen jurdico-

privado se produce generalmente en tres mbitos: cuando la
Administracin recurre a las formas de personificacin del Derecho privado;
en la contratacin de su personal en rgimen laboral; en la adquisicin o
enajenacin de bienes y servicios a travs de contratos privados.

1
 A pesar de todo, en estos casos la formacin de la voluntad de la
Administracin se rige igualmente por el Derecho administrativo, de
manera que cabr separar ese momento previo de la posterior relacin
jurdica que se entabla segn las normas del Derecho privado (teora de los
actos separables).

En las relaciones jurdico-administrativas con los administrados, la

Administracin se presenta como potentior persona, dotada de una serie de
potestades y prerrogativas jurdicas, entre las que destaca el privilegio de
autotutela declarativa y ejecutiva, que la colocan en una posicin de
superioridad sobre aqullos.

No obstante, la actuacin administrativa sujeta al Derecho

administrativo est sometida tambin a una serie de limitaciones para
garantizar el inters pblico y los derechos e intereses legtimos de los
administrados, como la obligatoriedad de observar el procedimiento
legalmente establecido.

El art. 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico

de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo
comn, establece que los actos de las Administraciones pblicas sujetos al
Derecho administrativo sern ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta
Ley, y el art. 57.1 aade que los actos de las Administraciones pblicas
sujetos al Derecho administrativo se presumirn vlidos y producirn
efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra
cosa.

En el mismo sentido, el artculo 94 seala que los actos de las

Administraciones pblicas sujetos al Derecho administrativo sern
inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los art. 111 y 138 para la
suspensin de su eficacia y para las resoluciones sancionadoras que no

2
ponen fin a la va administrativa, y salvo en aquellos casos en que una
disposicin establezca lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin
superior. En consecuencia, segn el art. 95, las Administraciones pblicas,
a travs de sus rganos competentes en cada caso, podrn proceder,
previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos administrativos,
salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la
ley, o cuando la Constitucin o la ley exijan la intervencin de los
Tribunales.

Desde el punto de vista del control jurisdiccional, las relaciones

jurdico-administrativas pertenecen con carcter general al mbito del
orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de acuerdo con lo que
disponen los arts. 9.4 de la Ley orgnica del Poder judicial y 1.1 de la Ley
29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdiccin contencioso-administrativa.
Segn este ltimo, los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-
administrativo conocern de las pretensiones que se deduzcan en relacin
con la actuacin de las Administraciones pblicas sujeta al Derecho
administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y
con los Decretos legislativos cuando excedan los lmites de la delegacin.

LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS

No hay una sola Administracin pblica, sino una pluralidad de

Administraciones pblicas, titulares todas ellas de relaciones jurdico-
administrativas. Junto a la Administracin del Estado se alinean las de las
Comunidades autnomas, las Administraciones locales (provincias,
municipios, entidades locales menores), todas y cada una de las cuales
dotadas de su propia personalidad jurdica independiente, y una serie de
entidades institucionales o corporativas igualmente personificadas.

Dentro de ellas se puede hacer una primera divisin, a la vez

horizontal, mediante el principio constitucional de competencia y la

3
separacin de dos rdenes polticos separados, el del Estado y el de las
Comunidades autnomas, y vertical, por la concentracin en el orden del
Estado de los poderes polticos superiores o soberanos (arts. 1.2 y 149.1 de
la Constitucin). A su vez, estn las autonomas constitucionalmente
garantizadas, que son la Administracin local (arts. 137, 140 y 141 de la
Constitucin) y las Universidades (art. 27.10), con una posicin peculiar.

Alrededor de esos rdenes administrativos territoriales (Estado,

Comunidades autnomas, Administraciones locales) giran todas las dems
Administraciones, que son, en este sentido, Administraciones menores,
sometidas a un encuadramiento ms o menos intenso, pero efectivo, en las
primeras.

As, a travs del sistema constitucional que integra las dos instancias
superiores y asegura la resolucin de sus conflictos (art. 161 de la
Constitucin y arts. 59 y sigs. de la Ley orgnica del Tribunal Constitucional
), y de la supremaca que a stas corresponde sobre las Administraciones
menores, a travs de las tcnicas de integracin y eventualmente de
tutela, y, en el caso de los entes institucionales, de instrumentalidad, toda
la galaxia administrativa se reconduce a una unidad estructural y
sistemtica. El principio constitucional de coordinacin (art. 103.1) es
expresin de este principio organizativo, correlativo de la unidad global del
Estado (GARCA DE ENTERRA).

A efectos de la aplicacin de las bases del rgimen jurdico, el

procedimiento administrativo comn y el sistema de responsabilidad de las
Administraciones pblicas, el art. 2 de la Ley 30/1992 seala que se
entiende por Administraciones pblicas la Administracin general del
Estado, las Administraciones de las Comunidades autnomas, y las
entidades que integran la Administracin local. Asimismo, las entidades de
Derecho pblico con personalidad jurdica propia vinculadas o
dependientes de cualquiera de las Administraciones pblicas tienen

4
asimismo la consideracin de Administracin pblica, aunque slo
sujetarn su actividad a la Ley 30/1992 cuando ejerzan potestades
administrativas, sometindose en el resto de su actividad a lo que
dispongan sus normas de creacin.

De manera similar, el art. 1.2 de la Ley de la Jurisdiccin contencioso-

administrativa establece que, a efectos del control jurisdiccional que
ejercen los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativo, se
entiende por Administraciones pblicas la Administracin general del
Estado, las Administraciones de las Comunidades autnomas, las entidades
que integran la Administracin local y las entidades de Derecho pblico que
sean dependientes o estn vinculadas al Estado, las Comunidades
autnomas o las Entidades locales.

El art. 3 de la Ley 30/1992, en desarrollo del art. 103 de la

Constitucin, seala que las Administraciones pblicas sirven con
objetividad los intereses generales y actan de acuerdo con los principios
de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin,
con sometimiento pleno a la Constitucin, a la Ley y al Derecho.
Igualmente, debern respetar en su actuacin los principios de buena fe y
de confianza legtima, y en sus relaciones con los ciudadanos actan de
conformidad con los principios de transparencia y de participacin.

El art. 3 de la Ley 30/1992 aade que las Administraciones pblicas,

en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperacin y colaboracin, y
en su actuacin por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.
Bajo la direccin del Gobierno de la Nacin, de los rganos de gobierno de
las Comunidades autnomas y de los correspondientes de las entidades
que integran la Administracin local, la actuacin de la Administracin
pblica respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen
las leyes y el resto del ordenamiento jurdico.

5
 Finalmente, el art. 3 de la Ley 30/1992 proclama que cada una de las
Administraciones pblicas acta para el cumplimiento de sus fines con
personalidad jurdica nica.

EL ADMINISTRADO

Administrado es cualquier persona fsica o jurdica considerada desde

su posicin privada respecto a la Administracin pblica o sus agentes
(GARCA DE ENTERRA).

Dentro de esta categora genrica es posible distinguir dos subtipos:

administrado simple y administrado cualificado. El administrado simple se
caracteriza por ostentar una posicin puramente genrica de ciudadano,
mientras que el administrado cualificado se distingue porque se singulariza
de dicha posicin en virtud de un tipo de relacin concreta que le liga con
la Administracin de una manera especfica.

Los ciudadanos ostentan la condicin de administrado simple en

aquellas relaciones con una Administracin pblica que responden al
modelo de relacin genrica entre los poderes pblicos y los ciudadanos. A
esta situacin suele calificrsele, desde LABAND y MAYER, de relacin
general de poder o relacin de supremaca general (desde la perspectiva
de la Administracin), o relacin de general de sujecin (desde la
perspectiva del administrado). La Administracin se presenta en estas
relaciones armada con sus potestades generales, las que la Ley le atribuye
por su condicin genrica de tal (reglamentaria, impositiva, expropiatoria,
policial, sancionatoria, etc.).

Los ciudadanos ostentan la condicin de administrado cualificado en

aquellas relaciones con una Administracin pblica derivadas de su
insercin en el seno de dicha organizacin administrativa. Dicha insercin
producira, segn la doctrina alemana, una dependencia respecto a dicha

6
organizacin denominada relacin especial de poder o relacin de
supremaca especial (desde la perspectiva de la Administracin), o relacin
de especial de sujecin (desde la perspectiva del administrado).

MAYER caracteriz a estas situaciones como un estado de libertad

restringida. Esta restriccin vendra del hecho de los poderes de
autoorganizacin de la Administracin sobre el establecimiento o el servicio
en que se integra el administrado, poderes cuyo ejercicio podra afectar a
este administrado como disciplina de forma ms expeditiva de lo que es
comn en las relaciones ordinarias. Es el caso del preso, del soldado, del
funcionario, del escolar, etc. La doctrina alemana originaria hablaba de un
plus de sometimiento del ciudadano para cuya concrecin la
Administracin no necesitara una cobertura de Ley, aun afectando a
derechos fundamentales de aqul.

En nuestro Ordenamiento, donde la Constitucin consagra el principio

de legalidad de la actuacin administrativa (art. 103.1 CE) y la vinculacin
de todos los poderes pblicos a los derechos fundamentales (art. 53.1 CE),
no puede admitirse que la libertad personal pueda ser coartada sin el
respaldo de una Ley. Por ello, la situacin de sujecin especial lo ms que
puede llegar a legitimar es una deduccin de poderes implcitos en los
otorgados por la Ley de una manera general, que autorizan a la
Administracin para imponer al administrado conductas positivas o
negativas, no previstas de manera explcita en la Ley, o de un ms amplio
margen del papel del reglamento en el desarrollo de esa Ley, pero nunca
una exencin de esta.

SU CAPACIDAD JURDICA Y DE OBRAR

En primer lugar, se debe sealar que la tradicional distincin entre

capacidad jurdica (aptitud par ser titular de derechos y obligaciones y, en
general, de situaciones jurdicas subjetivas) y capacidad de obrar (aptitud

7
para operar personalmente en el trfico jurdico ejercitando los propios
derechos), tiene una menor relevancia en el Derecho administrativo que en
el Derecho civil, porque en el primero ambos conceptos tienden a
identificarse en la medida en que se permite el ejercicio de los derechos a
todos aquellos a quienes se reconoce aptitud para trabar las relaciones
jurdicas de las que estos derechos surgen (art. 30 de la Ley 30/1992).

En segundo lugar, por lo que respecta a las limitaciones de la

capacidad de obrar, hay que destacar que mientras que en el Derecho civil
el rgimen de dichas limitaciones es de carcter genrico y sus causas se
encuentran normalmente tasadas y bajo proteccin jurisdiccional, en el
Derecho administrativo no existe una regulacin general legal de las
causas limitativas o excluyentes de la capacidad de obrar, por el contrario
cada norma (incluso de carcter reglamentario), en funcin de las
exigencias del concreto inters pblico que subyace en el tipo de relacin
jurdica que disciplina, establece diversos tipos de circunstancias que
excluyen o limitan la capacidad de los administrados para ser parte en las
relaciones o situaciones jurdicas que regulan, declarndose la causa de
incapacidad como consecuencia de un simple acto administrativo.

As las cosas, dado su agotador casuismo es imposible exponer todas

las causas modificativas de la capacidad de obrar. Por ello, se examinarn
nicamente las ms importantes: la nacionalidad, la edad y la enfermedad.

La nacionalidad es una causa se exclusin de los ciudadanos

extranjeros de numerosas relaciones jurdicas, como son el sufragio activo
y pasivo en las elecciones generales o la condicin de funcionario pblico
(en este ltimo caso, sin perjuicio del rgimen especial aplicable a los
ciudadanos de los dems Estados miembros de la Unin Europea).

La edad, entre otras funciones, opera como un lmite mnimo para el

acceso a determinados puestos pblicos y un lmite mximo para la

8
permanencia en los mismos.

La enfermedad o las deficiencias fsicas o psquicas poseen una

eficacia multidireccional. Pueden actuar como factor impeditivo (p. ej., para
el acceso a la funcin pblica), como un factor extintivo de relaciones
jurdicas (p. ej., como causa de jubilacin de los funcionarios o el cese de
ciertos cargos inamovibles), o como requisito para el disfrute de
determinados servicios (p. ej., prestaciones de la Seguridad Social).

Otras circunstancias modificativas son, por ejemplo, la condena

penal, la declaracin de concurso o de insolvencia o las sanciones
administrativas.

Junto a esta causas, pero con menor trascendencia, se halla la

vecindad territorial, que implica la condicin de miembro polticamente
activo de las Comunidades autnomas, y la vecindad administrativa, la
condicin de vecino de un municipio, que tiene importancia a efectos del
goce y cumplimiento de los derechos y deberes recogidos en el rgimen
local.

LAS SITUACIONES JURDICAS DEL ADMINISTRADO EN GENERAL

El administrado, al actuar en el trfico jurdico dentro de los lmites de

la capacidad jurdica y de obrar que le reconoce el Ordenamiento jurdico,
puede resultar titular de una serie de situaciones jurdicas.

stas tradicionalmente se dividen en tres categoras: situaciones

jurdicas activas o de ventaja, que son aquellas que comportan una
ampliacin de la esfera jurdica del administrado; situaciones jurdicas de
desventaja, de gravamen o pasivas, que implican una limitacin o
minoracin de la esfera jurdica del administrado; y, situaciones jurdicas
mixtas, que son aquellas donde se entremezclan ventajas y desventajas

9
para el administrado.

SITUACIONES JURDICAS DE CARCTER ACTIVO: POTESTADES DEL

ADMINISTRADO

Se pueden incluir en este grupo tres clases diferentes: las potestades,

los derechos subjetivos y los intereses legtimos.

La potestad es un poder efectivo, atribuido directamente por el

ordenamiento, previo e independiente de toda relacin jurdica concreta,
susceptible, por esa razn, de desplegarse y actuar frente a crculos
genricos de personas, que respecto del titular de dicho poder, se
encuentran en una situacin de sujecin.

Se trata, pues, de un poder genrico, no referido a un sujeto en

particular, ni a un objeto determinado, un poder, en fin, que slo a travs
de su concreto ejercicio puede llegar a actualizarse y traducirse en un
poder concreto, es decir, en un verdadero derecho subjetivo. Un ejemplo es
la potestad del ciudadano de poner en marcha el aparato de la Justicia en
defensa del propio patrimonio jurdico amenazado o lesionado (art. 24.1 CE
).

El derecho subjetivo consiste en un reconocimiento por el Derecho de

un poder a favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a
otros sujetos imponindoles la obligacin de realizar una conducta concreta
y especfica en su inters propio, reconocimiento que implica la tutela
judicial de dicha posicin.

Existen tres supuestos tpicos de derechos subjetivos:

- Derechos de naturaleza patrimonial: i) de naturaleza obligacional:

contractual, extracontractual por daos y legal (titular de una situacin a la

10
que la Ley conecta un crdito frente a la administracin: funcionario,
beneficiario de una subvencin); ii) de naturaleza real (propiedad,
derechos de aprovechamiento exclusivo sobre bienes pblicos).

- Derechos creados, declarados o reconocidos por actos

administrativos singulares, a favor de una persona determinada
(concesionarios, titulares de licencias o autorizaciones, en genera,
reconocimiento de situaciones jurdicas favorables)

- Situaciones de libertad individual articuladas tcnicamente como

derechos subjetivos (GARCA DE ENTERRA).

Sin embargo, una caracterizacin clara y precisa de ambas

situaciones slo se consigue mediante una confrontacin dialctica de las
notas distintivas de las mismas:

- La potestad tiene su origen en una norma jurdica; el derecho

subjetivo emana, en cambio, de una relacin jurdica concreta, aunque
tambin puede ser otorgado directamente por una norma (p. ej., los
derechos fundamentales) e incluso creado en ejercicio de una potestad. Por
ello, las potestades no pueden adquirirse ni extinguirse por prescripcin
(aunque s puede prescribir o incurrir en caducidad su posibilidad de
ejercicio en casos concretos), mientras que el derecho subjetivo, por el
contrario, es normalmente susceptible de prescripcin adquisitiva y
extintiva.

- La potestad es un poder fiduciario, es decir, un poder que se

confiere a su titular para la proteccin de los intereses de terceros; el
derecho subjetivo consiste, por el contrario, en una posicin de poder que
se dirige a la satisfaccin de un inters propio de su titular. Por ello:

- Las potestades son irrenunciables y su contenido inmodificable por

11
la voluntad de su titular en cuanto se halla definido en una norma sobre la
que ste carece de poder, mientras que el contenido de los derechos
subjetivos es libremente modificable por su titular, e incluso renunciable.

- La potestad es inalienable por su titular mediante actos singulares,

aunque, en determinadas ocasiones, puede cederse su mero ejercicio; por
el contrario, el derecho subjetivo es, por naturaleza, transmisible a
terceros, salvo los de carcter personalsimo.

- La potestad posee un objeto genrico, consistiendo su contenido en

la posibilidad abstracta de producir efectos jurdicos o materiales sobre un
sujeto o un colectivo de sujetos; el derecho subjetivo, en cambio, posee un
objeto, especfico, concreto y determinado, siendo su contenido la
realizacin de una conducta igualmente especfica y concreta que es
exigible a uno o varios sujetos pasivos.

El inters legtimo o derecho subjetivo reaccional consiste en la

facultad, que asiste a cualquier particular, de reaccionar contra un acto de
la Administracin que, de modo contrario a Derecho, interfiere en su
mbito vital, causndole un dao en el mismo, al objeto de restablecer la
integridad de dicho mbito daado .

El origen del inters legtimo o derecho subjetivo reaccional se halla

en la peculiar evolucin que el contencioso-administrativo ha tenido en los
pases que adoptaron el modelo francs de control de la legalidad
administrativa. Al ser regulado ste en su origen al modo civil, como un
proceso sobre derechos, dejaba fuera de su mbito todas las infracciones
de las normas que no son atributivas de derechos subjetivos (p. ej., las
referentes a la competencia o el procedimiento), lo que impeda a los
particulares incoar recursos basados en estas infracciones.

La forma de salvar este obstculo se efectu afirmando que tales

12
normas no creaban en los particulares derechos, sino intereses, cuya lesin
les legitimaba para iniciar el correspondiente proceso; proceso en el cual,
claro est, no podan pedir la proteccin de derecho alguno, y, en
consecuencia, no podan solicitar el restablecimiento de una situacin
jurdica individualizada sino solo la mera anulacin del acto. Esta conclusin
resultaba, sin embargo, absurda, porque el titular de un inters recurre no
para lograr una simple anulacin, sino para obtener el pleno
restablecimiento de la situacin daada por el acto impugnado; en
ocasiones, la mera anulacin es suficiente (p. ej., anulacin de una sancin
), pero no lo es en la mayor parte de los casos.

La forma de resolver este problema ha consistido en la negacin de la

individualidad del inters, el cual no es una situacin jurdica autnoma,
sino una modalidad atpica de derecho subjetivo, al que se califica de
derecho subjetivo reaccional.

Cuando un acto de la Administracin interfiere en el mbito vital de

una persona, causando un dao cualquiera en el mismo y de modo
contrario a Derecho, surge en el particular afectado un derecho a
reaccionar contra el perjuicio sufrido, al objeto de restablecer la integridad
de su mbito daado. La causa gentica de estos derechos reaccionales se
encuentra, pues, en la suma de los dos elementos: la actuacin ilegal y la
lesin que sta produce en el mbito vital de intereses, tanto morales como
patrimoniales, de una persona, y que su contenido es la posibilidad de
reaccionar contra dicho dao ilegal al objeto de eliminarlo, imponiendo al
autor del acto la realizacin de la conductas necesarias para ello.

SITUACIONES JURDICAS PASIVAS: SITUACIN DE SUJECIN Y

DEBER DEL ADMINISTRADO

Se pueden incluir en este grupo tres clases diferentes: la sujecin, el

deber y la obligacin.

13
 La sujecin supone la necesidad jurdica de soportar los efectos de
una potestad ejercida por otro, una Administracin o un administrado,
sobre el propio mbito jurdico. P. ej., la sujecin a la potestad tributaria.

El deber consiste en la necesidad jurdica de realizar un

comportamiento positivo o negativo que una norma impone a un sujeto en
consideracin a los intereses generales de la colectividad. P. ej., el deber
de contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos (art. 31.1 CE). En
consecuencia, el sujeto gravado con el deber no tiene frente a s un sujeto
determinado que sea titular de un derecho subjetivo que le faculte para
exigir el comportamiento en el que el deber consiste, sino todo lo ms un
poder destinado a actuar como garanta del efectivo cumplimiento del
deber.

La obligacin consiste en la necesidad jurdica de realizar un

comportamiento positivo o negativo que se impone a un sujeto en el seno
de una relacin jurdica en favor de otro sujeto en consideracin a los
especficos intereses de este ltimo. P. ej., la obligacin tributaria. En
consecuencia, este ltimo dispone de un derecho subjetivo que le confiere
el poder de exigir al sujeto gravado con la obligacin, so pena de
responsabilidad, el efectivo cumplimiento del comportamiento previsto.

Entre el deber y la obligacin suele mediar un proceso de concrecin

semejante al que se produce entre la potestad y el derecho subjetivo,
proceso que en este caso se resuelve en actos administrativos de
comprobacin o verificacin, que, en atencin a las circunstancias
concurrentes en cada caso, precisan en relacin a un sujeto determinado el
deber genrico impuesto por la norma y el alcance concreto del
comportamiento exigible al sujeto gravado. P. ej., la liquidacin tributaria
girada a un sujeto concreto convierte en obligacin frente a la
Administracin el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos

14
pblicos.

SITUACIONES JURDICAS DE CARCTER MIXTO

Se pueden incluir en este grupo tres clases diferentes: el poder

funcional y la carga.

Los poderes-deberes, poderes funcionales o funciones se caracterizan

por que en los mismos la situacin de poder est ensamblada con una
situacin de deber y ello en la medida en que el poder se otorga en
consideracin no slo de un inters propio de su titular, sino en atencin a
un inters de otro sujeto o a un inters simplemente objetivo (funciones) de
cuya efectiva satisfaccin depende la legitimidad misma de su ejercicio. P.
ej., en el mbito civil, la patria potestad; en el mbito pblico, el derecho-
deber de defender a Espaa, el derecho-deber al trabajo, el derecho-deber
al medio ambiente, etc.

La carga consiste en la imposicin al titular de la misma, en su propio

inters, de la necesidad jurdica de realizar una determinada conducta,
normalmente una conducta positiva (de hacer), de tal modo que su
incumplimiento no entraa ilicitud alguna, sino la simple prdida de una
ventaja para cuya obtencin esa conducta constituye un requisito. P. ej., la
comparecencia en un procedimiento administrativo para ser tenido por
interesado, la peticin de ampliacin de plazos, la interposicin de
recursos, etc.

LOS COMPLEJOS DE SITUACIONES JURDICAS: LOS STATUS

El status constituye un conjunto de poderes, derechos, deberes y

obligaciones definido en trminos generales por la Ley y aplicable en
bloque a todos aquellos sujetos que se encuentran en determinadas
circunstancias o ingresan en ciertos grupos o colectividades.

15
 El status es, en definitiva, un complejo de situaciones jurdicas
diversas (potestades, derechos, obligaciones, etc.), consideradas
unitariamente en funcin de un determinado rol social o jurdico de las
personas. Se trata, en consecuencia, de una tcnica de simplificacin
semntica que cumple un doble papel: de una parte, el acotamiento, desde
una cierta perspectiva, de un colectivo de personas que ostentan un
conjunto de situaciones jurdicas comunes; de otras, la designacin
sinttica y abstracta de dicho conjuntos situaciones jurdicas. P.ej., el status
de espaol/extranjero, el status de vecino, el status de funcionario pblico,
el status de concesionario, etc.

LUIS MIGUEZ MACHO

BIBLIOGRAFA

COSCULLUELA MONTANER, L.: Manual de Derecho Administrativo, I,

Thomson-Civitas, 21 edicin, Madrid, 2010.
GARCA DE ENTERRA, E., y FERNNDEZ, T.-R.: Curso de Derecho
Administrativo, I, 14 edicin, y II, 11 edicin, Thomson-Civitas, Madrid,
2008.
PARADA VZQUEZ, R.: Derecho Administrativo, I, 18 edicin, y II, 21
edicin, Marcial Pons, Madrid, 2010.
SNCHEZ MORN, M.: Derecho Administrativo. Parte general, Tecnos, 6
edicin, Madrid, 2010.
SANTAMARA PASTOR, J.A.: Principios de Derecho Administrativo General, I
y II, Iustel, 2 edicin, Madrid, 2009.

16
 5. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
DE LA ADMINISTRACIN: SU
CONSTRUCCIN TCNICA. LAS
POTESTADES
ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO.
LA ATRIBUCIN DE
POTESTADES. POTESTADES
REGLADAS Y POTESTADES
DISCRECIONALES. EL CONTROL
DE LA DISCRECIONALIDAD: EN
ESPECIAL, EL CONTROL DEL FIN
Y LA DESVIACIN DE PODER. EL
PRINCIPIO DE AUTOTUTELA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 5.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIN: SU

CONSTRUCCIN TCNICA. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS:
CONCEPTO. LA ATRIBUCIN DE POTESTADES. POTESTADES
REGLADAS Y POTESTADES DISCRECIONALES. EL CONTROL DE LA
DISCRECIONALIDAD: EN ESPECIAL EL CONTROL DEL FIN Y LA
DESVIACIN DE PODER. EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIN: SU

CONSTRUCCIN TCNICA

La funcin constitucional de la Administracin Pblica consiste en

servir con objetividad los intereses generales, actuando a tal efecto con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1 de la Constitucin).
Este sometimiento es una de las manifestaciones ms relevantes del
Estado de Derecho (art. 1.1 CE) y, ms concretamente, de uno de sus
principios fundamentales, a saber: el principio de legalidad (art. 9.1 CE).

La actividad administrativa se halla, por tanto, plenamente

juridificada, o, lo que es lo mismo, no se desenvuelve nunca en un mbito
libre de normas y principios jurdicos. De ah que la actuacin
administrativa sea siempre tambin aplicacin de la ley y el Derecho.

El correlato necesario de lo anterior es el sometimiento de la entera

actividad administrativa al control jurisdiccional. En efecto, los rganos
jurisdiccionales controlan la legalidad de la actuacin administrativa
(incluido el ejercicio de la potestad reglamentaria), as como el
sometimiento de sta a los fines que la justifican (art. 106.1 CE). No
existen, por consiguiente, mbitos de la actividad administrativa sustrados
de entrada al control judicial.

1
 All donde haya vinculacin de la actuacin administrativa a la ley y
al Derecho (y siempre la habr, como se ha dicho, aunque sea en mayor o
menor medida), cabr el control jurisdiccional de su legalidad o
conformidad a Derecho. Obviamente, siempre que se interponga contra
aqulla un recurso admisible que permita o habilite un pronunciamiento
jurisdiccional sobre el fondo del mismo, ya que sin recurrente no es posible
el control judicial (BACIGALUPO SAGESSE).

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: CONCEPTO

La articulacin tcnica del principio de legalidad, tal como se ha

enunciado, se realiza a travs de las potestades. La potestad fue definida
por Santi ROMANO como el poder jurdico para imponer decisiones a otros
para el cumplimiento de un fin. La potestad entraa, as, un poder otorgado
por el ordenamiento jurdico de alcance limitado o medido para una
finalidad predeterminada por la propia norma que la atribuye, y susceptible
de control por los Tribunales.

La potestad no supone, en ningn caso, un poder de accin libre,

segn la voluntad de quien lo ejerce, sino un poder limitado y controlable.
Dentro de las potestades, las de la Administracin pblica son potestades-
funcin, que se caracterizan por ejercerse en inters de otro, esto es, no
de quien la ejerce, sino del inters pblico o general.

La potestad se diferencia de los derechos subjetivos por su carcter

general y repetible en sus posibilidades de ejercicio, en tanto no se
modifique o derogue la norma que la crea. La potestad, por otra parte, crea
sujeciones en otros, mientras que el derecho subjetivo no afecta a los
dems sino en un deber genrico de respeto al ejercicio de las facultades
que el derecho comprende por parte de su titular. Si del derecho subjetivo
surgen sujeciones para otros, al margen del deber general de respeto, es

2
en virtud de relaciones jurdicas precisas y, normalmente, con el
consentimiento del obligado en la creacin de esa sujecin.

Finalmente, la potestad, a diferencia de los derechos subjetivos, no

es transmisible, ni renunciable, ni prescriptible (GARCA DE ENTERRA,
COSCULLUELA MONTANER).

LA ATRIBUCIN DE POTESTADES

Si la Administracin pretende iniciar una actuacin concreta y no

cuenta con potestades previamente atribuidas para ello por la legalidad
existente habr de comenzar por promover una modificacin de esa
legalidad, de forma que de la misma resulte la habilitacin que hasta ese
momento faltaba. Ese mecanismo de la previa innovacin normativa para
producir la atribucin de potestades con las cuales seguidamente poder
actuar, mediante el ejercicio de tales potestades, se produce incluso
cuando es la propia Administracin la llamada a dictar la norma nueva, esto
es, cuando esa norma basta que sea un Reglamento.

No hay en este fenmeno de autohabilitacin a travs de normas

reglamentarias ninguna quiebra del principio de legalidad, antes bien una
confirmacin del mismo en cuanto mecanismo formal. Pues la
Administracin utiliza para dictar el Reglamento una potestad que le ha
sido previamente atribuida, la potestad reglamentaria. Del ejercicio de esta
potestad, por su virtud normativa, podrn surgir potestades nuevas de
actuacin concreta, una vez creadas las cuales, y no hasta entonces, la
accin concreta es ya posible.

La atribucin de potestades a la Administracin tiene que ser, en

primer trmino, expresa. La exigencia de una explicitud en la atribucin
legal no es ms que una consecuencia del sentido general del principio,
que requiere un otorgamiento positivo sin el cual la Administracin no

3
puede actuar. A falte de tal atribucin legal, la Administracin carece de
poderes, pues no tiene otros que los que la Ley le atribuye.

Ahora bien, esta exigencia debe ser matizada con la doctrina de los
poderes inherentes o implcitos que, por excepcin, pueden inferirse por
interpretacin de las normas ms que sobre su texto directo. La inherencia
o la implicacin han de deducirse no de ninguna imagen ideal o abstracta
de unos supuestos poderes normales administrativos (imagen que
arruinara la exigencia de la legalidad en su funcin habilitante), sino de
otros poderes expresamente reconocidos por la Ley y de la posicin jurdica
singular que sta construye, como poderes concomitantes de tales o de tal
posicin o, incluso, como filiales o derivados de los mismos (poderes
incluidos en otros o derivados).

El segundo requisito de la atribucin de potestad es que sta ha de

ser especfica. Todo poder atribuido por la Ley ha de ser en cuanto a su
contenido un poder concreto y determinado; no caben poderes
inespecficos, indeterminados, totales, dentro del sistema conceptual del
Estado de Derecho.

Desde un punto de vista abstracto, un poder jurdico indeterminado

es una contradiccin con el sistema de Derecho, para el cual es con-
sustancial la existencia de lmites. Un derecho ilimitado pondra en cuestin
la totalidad del ordenamiento, porque esa ilimitacin destruira todos los
dems derechos, los hara imposibles.

El segundo argumento para excluir poderes indeterminados es de

pura tcnica organizativa: toda organizacin y ms an a medida que
aumenta en complejidad, se edifica sobre una distribucin de funciones y
de competencias en un conjunto de rganos. Desde la perspectiva interna
de la organizacin hay que decir que una competencia global y absoluta de
un rgano destruir la organizacin entera, al sustituirse en el conjunto

4
general de los rganos y al excluir la existencia de lmites entre la
organizacin y sus miembros.

No hay, pues, poderes administrativos ilimitados o globales; todos

son, y no pueden dejar de ser, especficos y concretos, tasados, con un
mbito de ejercicio lcito, tras cuyos lmites la potestad desaparece pura y
simplemente.

Se habla, no obstante, de clusulas generales de apoderamiento.

Pues bien, es claro que no se trata en absoluto de una atribucin de
poderes ilimitados.

Primero, porque en todos los casos se trata de una acotacin de

supuestos que no son ellos mismos ilimitados, sino simplemente imprecisos
en su definicin previa, pero necesariamente delimitables en su aplicacin
concreta mediante la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados.

Por otra parte, estos supuestos de ejercicio de la potestad juegan

bajo la tcnica normal de la legitimacin, como requisito que condiciona la
posibilidad de ejercicio de una potestad, pero no por ello trasladan a sta
una ilimitacin de contenido o de posibilidades de actuacin. Ese contenido
est siempre tasado y no puede dejar de estarlo, en cuanto que estos
poderes estn ordenados a un fin especfico, como rezan las normas que
los atribuyen, y no a cualesquiera fines, lo que les hace a la vez
controlables por el principio de la proporcionalidad o adecuacin (GARCA
DE ENTERRA).

POTESTADES REGLADAS Y POTESTADES DISCRECIONALES

El grado mximo de vinculacin de la Administracin al ordenamiento

se alcanza cuando ste programa su actuacin a travs de normas de
estructura condicional con alta densidad regulatoria. Son normas de

5
programacin condicional aquellas que anudan la adopcin de una
determinada consecuencia jurdica a la concurrencia de un determinado
supuesto de hecho, descrito en la norma (La Administracin adoptar la
consecuencia jurdica X si concurre el supuesto de hecho Y).

En estos casos, la potestad es reglada cuando la norma describe con

precisin el supuesto de hecho y, adems, obliga a la Administracin, en
caso de que concurra el mismo, a adoptar una consecuencia jurdica
determinada.

La aplicacin de tales normas se lleva a cabo mediante un elemental

silogismo y consiste, en lo esencial, en la subsuncin de la realidad a la que
se pretende aplicar la norma en el supuesto de hecho descrito en la misma.
Si dicha realidad encaja en el supuesto de hecho normativo, la
Administracin debe -sin ms- adoptar la consecuencia jurdica prevista en
la norma, es decir, debe actuar (sin margen de decisin de ninguna clase)
con arreglo a lo exigido por la norma habilitante.

Cuando el ordenamiento atribuye a la Administracin una potestad

mediante normas de semejante estructura, podemos afirmar que dicha
potestad es una potestad reglada.

El control jurisdiccional del ejercicio de potestades regladas es un

control de mxima intensidad. En consecuencia, dado que cuando la
potestad actuada por la Administracin es reglada su actuacin se halla
sometida a una elevada densidad de programacin normativa, el control
jurisdiccional de aqulla podr ser, correlativamente, un control de mxima
intensidad.

Sin embargo, la eficacia de la actuacin de la Administracin puede

exigir una atenuacin de su vinculacin normativa en determinados
mbitos de la intervencin administrativa. Como se ha sealado, la funcin

6
constitucional de la Administracin consiste en servir eficazmente los
intereses generales (art. 103.1 CE). Esta funcin no la puede cumplir, sin
embargo, una Administracin cuya actuacin se programa exclusivamente
a travs de normas de programacin condicional con alta densidad
regulatoria.

La realidad a la que se debe enfrentar la Administracin con el fin de

servir los intereses generales es compleja y cambiante, por lo que precisa
disponer de potestades flexibles y fcilmente adaptables a las
peculiaridades de cada caso para poder tutelar dichos intereses
eficazmente, como es su deber constitucional. As como el ideal del Estado
de Derecho tiende a exigir que la vinculacin de la Administracin al
ordenamiento sea particularmente intensa, el principio de Estado social
(arts. 1.1 y 9.2 CE) y la legitimacin democrtica (directa o indirecta) de la
propia Administracin inciden en cierto modo en la direccin opuesta,
exigiendo al legislador que dote a la Administracin de potestades flexibles
que le permitan intervenir eficazmente sobre una realidad social
crecientemente compleja y mudable en defensa de los intereses generales.

Las potestades regladas no ofrecen siempre, sin embargo, esa

necesaria flexibilidad. De ah que resulte plenamente acorde con el Estado
social y democrtico de Derecho el que el legislador atene de manera
creciente -aunque siempre dentro de los lmites que impone el principio
constitucional de reserva de ley- la intensidad de la vinculacin de la
Administracin a la ley.

Tal atenuacin se logra reduciendo la densidad con la que las normas

programan el contenido de la actividad administrativa. A su vez, este
objetivo se puede alcanzar, con intensidad creciente, vinculando a la
Administracin mediante alguno de los siguientes tipos de norma:

7
 - Normas de programacin condicional cuyo supuesto de hecho se
describe con la ayuda de conceptos jurdicos indeterminados.
Formalmente, la doctrina an hoy mayoritaria entiende que las potestades
que se otorgan mediante tales normas son potestades regladas, pero
admite de forma prcticamente unnime que a la hora de aplicarlas la
Administracin goza (o puede gozar al menos en algunos supuestos) de un
margen de apreciacin, no muy distinto del margen de decisin del que
indiscutiblemente se dota a la Administracin cuando se le atribuyen
genuinas potestades discrecionales.

- Normas de programacin condicional que, comprobada la

concurrencia del supuesto de hecho, no obligan sin embargo a la
Administracin a adoptar la consecuencia jurdica prevista en la norma (la
adopcin es facultativa), o le permiten a sta elegir entre varias
consecuencias jurdicas posibles.

Seran stas las potestades discrecionales en sentido estricto, que

pueden atribuir dos tipos de discrecionalidad, a saber: o bien
discrecionalidad de actuacin (la adopcin por la Administracin de la
consecuencia jurdica prevista por la norma es facultativa, es decir, no
obligatoria), o bien discrecionalidad de eleccin (cuando la norma obliga a
adoptar una consecuencia jurdica, pero le permite a la Administracin
elegir entre varias consecuencias jurdicas posibles).

Tambin es posible que una misma norma atribuya a la

Administracin ambas clases de discrecionalidad a la vez (la norma prev
una variedad de consecuencias jurdicas posibles, pero no obliga a la
adopcin de ninguna de ellas).

- Finalmente, en aquellos casos en que la realidad regulada resulta

particularmente compleja o mudable, es decir, cuando no es posible
describir el supuesto de hecho normativo con un mnimo grado de precisin

8
(ni siquiera con la ayuda de conceptos jurdicos indeterminados), el
ordenamiento renuncia a una programacin condicional de la actuacin
administrativa y opta por programarla meramente por fines u objetivos
(programacin finalista o teleolgica).

Este tipo de programacin normativa es el que da lugar al ms

amplio de los mrgenes de decisin que el ordenamiento puede otorgar a
la Administracin, toda vez que el ordenamiento no predetermina los
medios que la Administracin deba o pueda emplear para lograr los fines u
objetivos que la ley le obliga a perseguir. Las normas de programacin final
defieren la eleccin de los medios a la discrecionalidad de la
Administracin. La manifestacin ms clara del margen de decisin que
comporta este modo de programacin es la llamada discrecionalidad de
planificacin (por ejemplo, la discrecionalidad del planeamiento urbanstico
).

Como es lgico, la atenuacin de la vinculacin de la Administracin

al ordenamiento conlleva siempre un efecto insoslayable: la intensidad del
control jurisdiccional disminuye; cuanto ms amplio sea el margen de
apreciacin o de decisin atribuido a la Administracin, menos intenso
podr ser su control judicial (BACIGALUPO SAGESSE).

EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD: EN ESPECIAL EL CONTROL

DEL FIN Y LA DESVIACIN DE PODER

Como ya se ha dicho, la intensidad del control jurisdiccional vara

segn el grado de vinculacin de la Administracin al ordenamiento. Este
control es de mxima intensidad cuando el ordenamiento predetermina de
manera exhaustiva y agotadora el sentido o contenido de la actuacin
administrativa, es decir, cuando la Administracin ejerce potestades
enteramente regladas.

9
 El control del ejercicio de este tipo de potestades es un control
positivo. No se limita a determinar si la actuacin impugnada adolece de
algn vicio jurdico, sino que tiene por objeto comprobar si dicha actuacin
se corresponde precisamente con la nica permitida en el caso concreto
por el ordenamiento jurdico.

En estos casos, el juez contencioso-administrativo reconstruye por

tanto, en cierto modo, la decisin administrativa que proceda adoptar en el
caso conforme al ordenamiento. Esto significa que si la actuacin
administrativa impugnada no coincide con la nica permitida en el caso
concreto por el ordenamiento jurdico, el juez podr no slo anularla, sino
ordenar tambin, en su caso, la sustitucin de aqulla por la que proceda
en derecho.

El control jurisdiccional del ejercicio de potestades que confieren a la

Administracin un margen de apreciacin o de decisin es, por regla
general, un control meramente negativo.

El control jurisdiccional de la actuacin administrativa es, por el

contrario, de una intensidad sensiblemente menor cuando la
Administracin goza de un margen de apreciacin o de decisin en el
ejercicio de la potestad actuada. Es decir, cuando (i) goza de un margen de
apreciacin a la hora de subsumir la realidad del caso concreto en el
supuesto de hecho de una norma que lo describe mediante conceptos
jurdicos indeterminados; (ii) cuando ejerce una potestad que le atribuye
discrecionalidad de actuacin o de eleccin (o ambas a la vez); o, en fin, (iii
) cuando realiza una actuacin cuya programacin normativa es
meramente finalista.

En cualquiera de estos casos el control jurisdiccional, aunque de

intensidad diversa (pues la amplitud del margen de apreciacin o de
decisin no es la misma en todos ellos), es un control negativo.

10
 Inversamente a lo que sucede en el caso del control del ejercicio de
las potestades regladas, el control de un margen de apreciacin o de
decisin de la Administracin no tiene por objeto comprobar si la actuacin
impugnada se corresponde con la nica permitida en el caso concreto por
el ordenamiento jurdico. Por la sencilla razn de que, si la Administracin
goza de un margen de apreciacin o de decisin, lo normal ser que no
exista una nica actuacin conforme a Derecho en el caso concreto.

Eso no significa, sin embargo, que se acomode al ordenamiento

jurdico cualquier decisin o actuacin imaginable y, por lo tanto, resulte
inviable cualquier control en derecho del ejercicio que la Administracin
haga de su margen de apreciacin o de decisin.

Porque si bien la ley otorga un margen de apreciacin o de decisin a

la Administracin, la eleccin que adopte sta en el ejercicio de dicho
margen no debe respetar tan slo los lmites -formales o materiales- que al
mismo le imponga la propia ley que lo otorga (los aspectos reglados de
toda potestad), sino tambin el conjunto de principios que integran el
ordenamiento jurdico y que deben ser siempre observados, con
independencia de que la ley programe la actuacin de la Administracin
con mayor o menor intensidad. Recurdese una vez ms que la
Administracin no slo est sometida a la ley, sino tambin al Derecho (art.
103.1 CE).

Veamos entonces de manera algo ms detenida cules son

concretamente los lmites jurdicos que la Administracin debe respetar a la
hora de ejercer una potestad discrecional, y cuya observancia puede -y
debe- fiscalizar el juez contencioso--administrativo en caso de im-
pugnacin. Si la Administracin infringe alguno de estos limites, su decisin
discrecional adolecer de un vicio jurdico que determinar su anulacin.

11
 - El control de los hechos. El primer lmite viene dado por los hechos
determinantes de la actuacin administrativa. La determinacin de los
mismos no es discrecional. Por lo tanto, el juez determina los hechos sin
vinculacin a la determinacin efectuada por la propia Administracin. Esto
significa tambin que la comprobacin de la concurrencia del supuesto de
hecho normativo que habilita a la Administracin a actuar
discrecionalmente es, en principio, plenamente revisable judicialmente.

Esta afirmacin debe ser matizada, sin embargo, en los casos en que
la norma describe el supuesto de hecho mediante conceptos jurdicos
indeterminados, ya que en estos supuestos la Administracin puede gozar
de un margen de apreciacin para subsumir la realidad en el supuesto de
hecho de la norma y, por consiguiente, para apreciar si el supuesto de
hecho descrito en la norma concurre o no en el caso.

- El control de los aspectos formales de carcter reglado. En segundo

lugar, el control jurisdiccional es igualmente pleno o de mxima intensidad
en relacin con los aspectos formales de carcter reglado potestad
discrecional. Estos aspectos incluyen la observancia de la competencia y
del procedimiento legalmente establecido. Tambin comprende el
cumplimiento de la obligacin legal de motivacin de las decisiones
discrecionales [art. 54.1.f) de la Ley 30/1992, de rgimen jurdico de las
Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn]. Esta
ltima exigencia no posee slo una relevancia meramente formal sino
tambin material para el control -que mencionaremos enseguida- que tiene
por objeto comprobar si la decisin infringe o no algn principio
constitucional o principio general del derecho.

- El control de la desviacin de poder. En tercer lugar, las decisiones

discrecionales adolecen de un vicio jurdico si incurren en desviacin de
poder. Recurdese que el artculo 106.1 CE establece que los rganos
jurisdiccionales controlan no slo la legalidad de la actuacin

12
administrativa, sino tambin el sometimiento de sta a los fines que la
justifican.

En este sentido, el artculo 63.1 de la Ley 30/1992 dispone que son

anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier
infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder.
Igualmente, el artculo 70.2 de la Ley de la Jurisdiccin contencioso-
administrativa establece que la sentencia estimar el recurso contencioso-
administrativo cuando la disposicin, la actuacin o el acto incurrieran en
cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de
poder. Este precepto legal define asimismo el concepto de desviacin de
poder. Conforme a lo que establece en su prrafo segundo, se entiende
por desviacin de poder el ejercicio de potestades administrativas para
fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico.

Aunque la Ley no lo limita expresamente a las potestades discre-

cionales, es ste un vicio tpico del ejercicio de esta clase de potestades.
Tngase en cuenta que si se trata de una potestad reglada y la actuacin
administrativa se corresponde puntualmente con la nica permitida por el
ordenamiento jurdico, resulta del todo irrelevante desde el punto de vista
jurdico si la Administracin actu animada o no por el fin para el que la
potestad ejercida le ha sido atribuida.

Por el contrario, si la potestad actuada es discrecional y la decisin de

la Administracin se adopta en apariencia dentro de los lmites del margen
de decisin que le confiere dicha potestad, s resulta plenamente relevante
saber si la decisin ha sido adoptada o no para el fin para el que la po -
testad discrecional le ha sido atribuida a la Administracin. Sin embargo, se
trata de un vicio normalmente difcil de probar en la prctica procesal.

La desviacin de poder descansa en la consideracin del significado

esencial de la potestad. sta se atribuye exclusivamente para la

13
satisfaccin de un inters pblico concreto que la norma determina. En
consecuencia, cualquier actuacin que persiga otro fin diverso, aunque sea
lcito, no viene amparada por la potestad en base a la cual se dicta el acto
y en consecuencia est viciado.

Por tanto, incurre en desviacin de poder todo acto que persigue

fines privados, sean lcitos o ilcitos; los que persiguen fines pblicos
prohibidos por la norma, y los que persiguen fines pblicos lcitos distintos
de aqullos para los que se ha otorgado la potestad de accin que se
ejerce.

La jurisprudencia ha puntualizado que la desviacin de poder debe

ser enjuiciada slo tras comprobar que el acto enjuiciado no incurre en otro
vicio de legalidad, puesto que stos tienen prioridad. Slo cuando el acto
cumple dicha legalidad extrnseca cabe entrar en el enjuiciamiento de los
fines que el acto pretende para comprobar si se aparta o no de los fines
que para el mismo prev el ordenamiento jurdico.

Esta doctrina no significa que el acto no pueda estar incurso en vicio

de desviacin de poder cuando tiene otro vicio de legalidad, sino que el
enjuiciamiento de este vicio extrnseco a la legalidad tiene prioridad, y
como la existencia de este otro vicio ya determina la nulidad del acto, no
es necesario investigar la existencia de nuevos vicios en un acto que ya se
va a anular. La doctrina as entendida no afirma que el vicio de desviacin
de poder no se d en presencia de otro vicio de legalidad, sino que no hace
falta su consideracin, puesto que el acto ya debe ser anulado, lo cual
implica una toma de posicin sobre el modo de actuar los Tribunales, y no
una declaracin de incompatibilidad de vicios.

En cualquier caso, dada la presuncin de validez de los actos

administrativos, la carga de probar incumbe a quien recurre alegando dicho
vicio. Frente a la gran amplitud con que se ha utilizado por el Consejo de

14
Estado francs esta tcnica de control de la accin administrativa, el
Tribunal Supremo, pese al expreso reconocimiento de la misma por el
Ordenamiento espaol, la ha utilizado cicateramente, escudndose en
exigencias procesales de prueba de la existencia de la desviacin de poder,
que van ms all de lo exigible en esta institucin en la que las
presunciones razonables y los indicios suficientes deben bastar cuando son
claros y manifiestos.

Tras la aprobacin de la Constitucin, adems, la jurisprudencia tiene

una natural tendencia a la toma en consideracin del principio de
interdiccin de la arbitrariedad con preferencia a la desviacin de poder.
Ciertamente, la distincin entre una y otra figura no siempre es fcil, por
cuanto como regla la desviacin de poder supone normalmente actuacin
arbitraria de la Administracin; pero las instituciones son diferentes y
tienen en nuestro ordenamiento una consideracin separada, como se ver
a continuacin.

- El control del ejercicio de la discrecionalidad sobre la base de

principios constitucionales y principios generales del Derecho. Finalmente,
el lmite jurdico ms importante que el ordenamiento jurdico impone al
ejercicio de potestades discrecionales es el deber de observancia de los
principios constitucionales y principios generales del Derecho a los que se
hallan sometidos en su actuacin todos los poderes pblicos.

Esos principios son, fundamentalmente, el principio de interdiccin de

la arbitrariedad (art. 9.3 CE), el principio de igualdad (art. 14 CE), el
principio de seguridad jurdica (art. 9.3 CE) -y, como manifestacin de este
ltimo, el principio de proteccin de la confianza legtima-, as como el
principio de proporcionalidad.

Sin embargo, el control en derecho que permiten tales principios no

es un control positivo sino meramente negativo. No tiene por objeto

15
comprobar si la actuacin impugnada se corresponde con la nica
permitida en el caso concreto por el ordenamiento jurdico (que no suele
haberla cuando la ley otorga a la Administracin un margen de apreciacin
o de decisin), sino que se limita a comprobar si la actuacin impugnada
adolece de algn vicio jurdico, consistente precisamente en la infraccin
de alguno de dichos principios.

Si la actuacin impugnada no adolece de ningn vicio, ser

plenamente conforme a Derecho y deber ser confirmada por el juez
contencioso-administrativo, aunque pueda haber otras alternativas que lo
seran igualmente. La eleccin entre stas no puede ser revisada en sede
jurisdiccional, pues siendo todas ellas inobjetables desde un punto de vista
jurdico, cualquier pretensin revisora desbordara los lmites propios de un
control en derecho, penetrando de lleno en el mbito del juicio sobre la
oportunidad o el acierto de la decisin adoptada por la Administracin,
cuya revisin le est vedada a la jurisdiccin.

Adicionalmente, se ha de tener en cuenta que los principios jurdicos

slo vinculan a la Administracin negativamente. Es decir, slo prohben
aquellas actuaciones que conculcan de manera notoria o manifiesta los
valores jurdicos en ellos consagrados, pero no predeterminan
positivamente cul sea la que proceda adoptar entre aquellas otras que no
adolezcan de tal vicio.

En consecuencia, estos principios no anulan o agotan el margen de

apreciacin o de decisin legalmente otorgado a la Administracin, sino
que slo le imponen lmites a su ejercicio.

Si la Administracin los desborda (porque elige una solucin

arbitraria, desproporcionada o discriminatoria), el juez contencioso-
administrativo anular la decisin administrativa impugnada, pero no
ordenar su sustitucin por otra, pues -aun descartada la opcin anulada-

16
podr seguir habiendo una pluralidad de decisiones alternativas posibles
que, sin incurrir en infraccin de ningn principio jurdico, puedan ser
legtimamente adoptadas por la Administracin en el ejercicio de su
margen de apreciacin o de decisin. Como se ha dicho, la opcin por
cualquiera de stas corresponde a la Administracin, y la eleccin que sta
lleve a cabo no es susceptible de un control en derecho.

Slo excepcionalmente los principios jurdicos agotan el margen de

apreciacin o de decisin legalmente otorgado a la Administracin.
Ocasionalmente puede darse algn caso en que, no obstante gozar la
Administracin inicial o formalmente de un margen de apreciacin o de
decisin, proceda entender que tan slo una nica actuacin no estara
incursa en infraccin de algn principio jurdico, por apreciarse que
cualquier otra imaginable en el caso concreto infringira necesariamente
alguno de estos principios.

En estos casos la doctrina habla de un agotamiento o, en

terminologa acuada por la dogmtica alemana, de una reduccin a cero
del margen de apreciacin o de decisin.

Tal agotamiento del margen de apreciacin o de decisin determina

que la potestad actuada se transforme en el caso concreto en una potestad
reglada (dado que en el caso slo una nica solucin se ajusta a Derecho).
En consecuencia, el control jurisdiccional de la actuacin impugnada ser
tambin en estos casos un control positivo (y no meramente negativo,
como sucede normalmente cuando la ley otorga a la Administracin un
margen de apreciacin o de decisin), y por ello tendr por objeto
comprobar si dicha actuacin se corresponde o no con la nica permitida
en el caso concreto por el ordenamiento jurdico (BACIGALUPO SAGESSE,
COSCULLUELA MONTANER).

EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA

17
 En el supuesto de que un particular quisiera hacer cumplir a otro una
obligacin que efectivamente ha contrado, sin que acepte el cumplimiento
voluntario de la misma, el particular acreedor debe acudir al Juez para
probar la existencia del derecho del que nace la obligacin que pretende
hacer cumplir, probar su validez, y slo si el Juez as lo declara en la
oportuna sentencia, se producir el efecto del cumplimiento coactivo de la
obligacin por el particular obligado.

A diferencia de esta situacin entre particulares, el principio o

privilegio de autotutela de la Administracin tiene el siguiente significado y
efectos. Una vez dictado un acto administrativo, que es una decisin
unilateral de la Administracin, se presume vlido y es inmediatamente
ejecutivo, despliega de inmediato sus efectos (cumplidos los requisitos de
eficacia, como la notificacin, la necesidad de aceptacin, etc.) y es de
obligado cumplimiento para el administrado afectado, sin necesidad de que
sea declarada su previa validez por los Tribunales, aun en el caso de que el
administrado no reconozca esa validez.

As, el art. 56 de la Ley 30/1992 establece que los actos de las

Administraciones pblicas sujetos al Derecho administrativo sern
ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, y el art. 57.1 aade que
los actos de las Administraciones pblicas sujetos al Derecho
administrativo se presumirn vlidos y producirn efectos desde la fecha
en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. En el mismo
sentido, el artculo 94 seala que los actos de las Administraciones pblicas
sujetos al Derecho administrativo sern inmediatamente ejecutivos, salvo
lo previsto en los art. 111 y 138 para la suspensin de su eficacia y para las
resoluciones sancionadoras que no ponen fin a la va administrativa, y
salvo en aquellos casos en que una disposicin establezca lo contrario o
necesiten aprobacin o autorizacin superior.

18
 Ello implica, consecuentemente, que la carga de impugnar el acto
recae sobre el administrado, que debe recurrirlo puesto que la presuncin
juega en favor de la validez. Ahora bien, la presuncin de legalidad del acto
administrativo desplaza sobre el ciudadano la carga de accionar, para
evitar la firmeza de aqul, pero no afecta a la carga de la prueba, que ha
de ajustarse a las reglas generales.

En segundo lugar, y como complemento poderoso del anterior

privilegio, la autotutela ejecutiva o ejecutoriedad de los actos
administrativos implica que la Administracin puede ejecutar por sus
propios medios, sin acudir a los Tribunales, los actos dictados por ella que
no sean voluntariamente cumplidos por su destinatario. Establece a tal
respecto el art. 95 de la Ley 30/1992 que la Administracin pblica, a
travs de sus rganos competentes en cada caso, podr proceder, previo
apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos administrativos, salvo en
los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la ley, o
cuando la Constitucin o la ley exijan la intervencin de los Tribunales.

Ambos privilegios, el de ejecutividad y el de ejecutoriedad, que

integran el principio de autotutela han sido considerados conformes a la
Constitucin por el Tribunal Constitucional desde su sentencia 22/1984, de
17 de febrero, ya que sirven para garantizar la eficacia administrativa y
evitar dilaciones indebidas en la ejecucin de la accin administrativa, que
adems puedan poner en peligro la ejecucin final de dicha actividad.

No obstante, dichos privilegios estn sujetos al respeto de

determinados derechos constitucionales: el de inviolabilidad de domicilio,
por ejemplo, que exige la autorizacin judicial previa de la accin
administrativa. Adems, admiten excepciones cuando se obtiene como
medida cautela, en va administrativa o jurisdiccional, la suspensin de la
eficacia del acto administrativo.

19
 En todo caso, hay que advertir que mientras la presuncin de validez
de los actos administrativos tiene un valor general respecto de toda la
actividad administrativa, los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad slo
operan de forma plena en relacin con el ejercicio de potestades de
ordenacin, sancin, limitacin y ablacin de derechos. Por lo que respecta
a la ejecutoriedad, debe ser entendida tambin en razn de los fines que
motivan su creacin por el rgimen de Derecho administrativo: afirmar la
satisfaccin de los intereses pblicos aun en contra de la voluntad de los
particulares que puedan resultan afectados.

Por ello, la ejecutoriedad no opera de forma plena en las actividades

de prestacin, con aceptacin voluntaria por parte de los beneficiarios, que
no persiguen en s mismos ningn cumplimiento necesario o forzoso (por
ejemplo, la subvencin, servicios pblicos voluntarios), aunque debe
advertirse que en el seno de las relaciones que surgen con motivo de la
aceptacin de una actividad de prestacin voluntaria puede darse el
ejercicio de potestades de ordenacin, sancin o limitacin de derecho que
s tendrn ya la fuerza de la ejecutoriedad plena (por ejemplo, en el
cumplimiento de la obligacin de devolucin del dinero de una subvencin
revocada por incumplimiento de las condiciones por las que se otorg).

Finalmente, la autotutela se ve reforzada en nuestro ordenamiento

jurdico-administrativa por ciertas extensiones o reduplicaciones de la
misma (GARCA DE ENTERRA) que fortalecen todava ms la posicin de la
Administracin frente al administrado.

- La potestad sancionadora de la Administracin, que permite en

muchas ocasiones a sta sancionar por su propia autoridad la falta de
cumplimiento voluntario de los actos administrativos, y que es compatible
e independiente con el privilegio de autotela ejecutiva o ejecutoriedad de
aqullos.

20
 - La necesidad de interponer un previo recurso ante la propia
Administracin, que ser quien lo resuelva, antes de acudir a los
Tribunales, cuando se impugna un acto administrativo, siempre que ste no
ponga a fin al va administrativa (recurso de alzada).

- La imposibilidad de interponer interdictos contra la actuacin

formalmente correcta de la Administracin (art. 101 de la Ley 30/1992). La
prohibicin de interdictos es un corolario necesario de los privilegios de
ejecutividad y ejecutoriedad, pues de otra suerte se frustrara la ejecucin
material de los actos administrativos. La excepcin la constituye la llamada
va de hecho, que supone una actividad material de la Administracin que
se ejecuta sin ttulo jurdico que la ampare (COSCULLUELA MONTANER).

LUIS MIGUEZ MACHO

BIBLIOGRAFA

ALONSO MAS, M. J.: La solucin justa en las resoluciones administrativas,

Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998.
BACIGALUPO SAGESSE, M.: La discrecionalidad administrativa. Estructura
normativa, control judicial y lmites constitucionales de su atribucin,
Marcial Pons, Madrid, 1997.
BACIGALUPO SAGESSE, M.: Las potestades administrativas, Lecciones y
materiales para el estudio del Derecho administrativo, tomo III, La actividad
de las Administraciones pblicas, volumen I, La forma, Iustel, Madrid, 2009,
pgs. 13 a 41.
BELTRN DE FELIPE, M.: Discrecionalidad administrativa y Constitucin,
Tecnos, Madrid, 1995.
CHINCHILLA MARN, C.: La desviacin de poder, Thomson-Civitas, 2.
edicin, Madrid, 2004.
COSCULLUELA MONTANER, L.: Manual de Derecho Administrativo, I,
Thomson-Civitas, 21 edicin, Madrid, 2010.

21
FERNNDEZ RODRGUEZ, T..R.: De la arbitrariedad de la Administracin,
Civitas, 3 edicin, Madrid, 1999.
GARCA DE ENTERRA, E., y FERNNDEZ, T.-R.: Curso de Derecho
Administrativo, I, 14 edicin, y II, 11 edicin, Thomson-Civitas, Madrid,
2008.
SNCHEZ MORN, M.: Discrecionalidad administrativa y control judicial,
Tecnos, Madrid, 1994.

22
 6. LOS DERECHOS DE LOS
CIUDADANOS EN LA LEY DE
RGIMEN JURDICO DE LAS
ADMINISTRACIONES PBLICAS
Y DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO COMN.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 6.

LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EN LA LEY DE RGIMEN

JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN

Derechos de los ciudadanos

El art. 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico

de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo
comn, rotulado Derechos de los ciudadanos, contiene una enunciacin
de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las
Administraciones pblicas, lo que no excluye, por supuesto, que aqullos
disfruten tambin de otros derechos reconocidos por la Constitucin y las
leyes. Esta regulacin es de gran trascendencia, por la aplicabilidad general
de las normas de la Ley 30/1992 sobre bases del rgimen jurdico de las
Administraciones pblicas y procedimiento administrativo comn.

- Derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tramitacin de

los procedimientos en los que se tenga la condicin de interesado y a
obtener copias de los documentos contenidos en ellos

En realidad, no se trata de un derecho de los ciudadanos en general,

sino slo de los interesados en los procedimientos administrativos, y que
adems puede verse sometido a limitaciones por la normativa de
proteccin de los datos de carcter personal (fundamentalmente, la Ley
orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter
personal, y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto
1720/2007, de 21 de diciembre). La obtencin de copias de documentos se
supedita al pago de las tasas legalmente previstas.

1
 Conforme al art. 31.1 de la Ley 30/1992, se consideran interesados
en el procedimiento administrativo a:

- Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses

legtimos individuales o colectivos.

- Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que

puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte.

- Aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos, puedan

resultar afectados por la resolucin y se personen en el
procedimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva.

- Derecho a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las

Administraciones pblicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los
procedimientos

Este derecho es esencial para poder ejercer la facultad legal de

recusacin reconocida a los interesados en los procedimientos
administrativos por el art. 29 de la Ley 30/1992, segn el cual en los casos
previstos en el art. 28.2 podr promoverse recusacin por los interesados
en cualquier momento de la tramitacin del procedimiento.

Los motivos de abstencin previstos en el art. 28.2 que permiten

promover la recusacin de las autoridades y el personal al servicio de las
Administraciones pblicas son:

- Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en

cuya resolucin pudiera influir la de aqul ser administrador de
sociedad o entidad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente
con algn interesado.

2
 - Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de
afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con
los administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin
con los asesores, representantes legales o mandatarios que
intervengan en el procedimiento, as como compartir despacho
profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento, la
representacin o el mandato.

- Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las

personas anteriores.

- Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el

procedimiento de que se trate.

- Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada

directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos
aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier
circunstancia o lugar.

Asimismo, el derecho a identificar a las autoridades y al personal al

servicio de las Administraciones pblicas bajo cuya responsabilidad se
tramiten los procedimientos es esencial para poder solicitar que se exija
responsabilidad disciplinaria a esas personas de acuerdo con lo previsto por
el art. 41.2 de la Ley, en caso de que incumplan su deber de adoptar las
medidas oportunas para remover los obstculos que impidan, dificulten o
retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a
sus intereses legtimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar
toda anormalidad en la tramitacin de procedimientos.

- Derecho a obtener copia sellada de los documentos que se presenten,

aportndola junto con los originales, as como a la devolucin de stos,
salvo cuando los originales deban obrar en el procedimiento

3
 Hay que tener en cuenta que el art. 38.5 de la Ley 30/1992,
reformado por la Ley 4/1999, reconoce tambin a los administrados el
derecho a que sea la copia la que se remita al rgano destinatario,
devolvindose el original al administrado (salvo cuando el propio original
deba obrar necesariamente en el procedimiento), previo cotejo con este
ltimo por los registros a que se refieren las letras a) y b) del art. 38.4 (los
registros de cualquier rgano administrativo que pertenezca a la
Administracin general del Estado, a la de cualquier Administracin de las
Comunidades autnomas, a la de cualquier Administracin de las
Diputaciones provinciales, Cabildos y Consejos insulares, a los
Ayuntamientos de los municipios de gran poblacin, o a la del resto de las
entidades que integran la Administracin local si, en este ltimo caso, se
hubiese suscrito el oportuno convenio).

- Derecho a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad

autnoma

El artculo 54 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto bsico del

empleado pblico, impone a todos los empleados pblicos como principio
de conducta que garanticen la atencin al ciudadano en la lengua que lo
solicite siempre que sea oficial en el territorio.

- Derecho a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase

del procedimiento anterior al trmite de audiencia, que debern ser
tenidos en cuenta por el rgano competente al redactar la propuesta de
resolucin

Igual que el derecho a conocer el estado de tramitacin de los

procedimientos, este derecho no pertenece a todos los ciudadanos, sino
slo a los que cuentan con la condicin de interesados en un concreto
procedimiento.

4
 En este sentido, establece el art. 79.1 de la Ley 30/1992 que los
interesados podrn, en cualquier momento del procedimiento anterior al
trmite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros
elementos de juicio. Unos y otros sern tenidos en cuenta por el rgano
competente al redactar la correspondiente propuesta de resolucin.

- Derecho a no presentar documentos no exigidos por las normas

aplicables al procedimiento de que se trate o que ya se encuentren en
poder de la Administracin

El derecho a no presentar documentos que ya se encuentren en

poder de la Administracin fue una novedad de la Ley 30/1992 de enorme
trascendencia, ya que obliga a la Administracin a recabar de sus distintos
rganos toda la documentacin que obre en su poder y que sea necesaria
para la tramitacin de un determinado procedimiento. Sin embargo, la
disposicin final de la Ley 30/1992 supedit su efectividad material y
temporal a que el Consejo de Ministros dictase las disposiciones de
desarrollo precisas; la eliminacin de esa previsin por la Ley 4/1999, de
reforma de la Ley 30/1992, hace que el derecho deba considerarse
inmediatamente exigible.

- Derecho a obtener informacin y orientacin acerca de los requisitos

jurdicos o tcnicos que las disposiciones vigentes impongan a los
proyectos, actuaciones o solicitudes que el administrado se proponga
realizar

Nuevamente, se trata de un derecho cuya efectividad queda

condicionada a la emanacin de una normativa de desarrollo que garantice
la formacin adecuada de los funcionarios y la existencia de servicios de
informacin en todas las oficinas pblicas. En el mbito de la
Administracin general de Estado se dict a este fin el Real Decreto

5
208/1996, de 9 de febrero, sobre los servicios de informacin
administrativa y atencin al ciudadano.

- Derecho de acceso a los registros y archivos de las Administraciones

pblicas

Se desarrolla en el art. 36 de la Ley 30/1992, y se expondr

detalladamente al final del tema.

- Derecho a ser tratado con respeto y deferencia por las autoridades y

funcionarios, que habrn de facilitar el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones

Este derecho es un desarrollo en el plano administrativo del art. 10.1

de la Constitucin, que dispone que la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden
poltico y de la paz social. Se garantiza a travs de las normas disciplinarias
que prevn sanciones para las autoridades y personal al servicio de la
Administracin que acten de manera irrespetuosa o vejatoria con los
administrados.

En tal sentido, el artculo 54 del Estatuto bsico del empleado pblico

impone como principios de conducta a todos los empleados pblicos que
traten con atencin y respeto a los ciudadanos, a sus superiores y a los
restantes empleados pblicos, que informen a los ciudadanos sobre
aquellas materias o asuntos que tengan derecho a conocer, y que les
faciliten el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

- Derecho a exigir las responsabilidades de las Administraciones pblicas y

del personal a su servicio, cuando as corresponda legalmente

6
 Se trata del derecho a obtener una indemnizacin por toda lesin que
sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos, salvo en los
casos de fuerza mayor, reconocido por el art. 106.2 de la Constitucin y
desarrollado por el ttulo X de la Ley 30/1992.

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que los administrados no

pueden exigir de manera directa responsabilidad administrativa a las
autoridades y al personal al servicio de la Administracin, sino que se
tienen que dirigir siempre contra esta ltima, que ser luego la que
reclame frente al responsable (art. 145 de la Ley 30/1992). En cambio, s se
puede exigir directamente la responsabilidad penal y la civil derivada de
delito (art. 146).

La lengua en los procedimientos administrativos

Hay que distinguir los siguientes supuestos, conforme al art. 36 de la

Ley 30/1992:

- Procedimientos ante la Administracin general del Estado

En principio, se tramitarn en castellano, pero los ciudadanos

se pueden dirigir a los rganos administrativos con sede en el
territorio de las Comunidades autnomas con ms de una lengua
oficial en cualquiera de ellas, y entonces se usar esa lengua en el
procedimiento. Si los interesados son varios y discrepan sobre la
lengua que se deba utilizar, prevalece el castellano, salvo en los
documentos y testimonios que requieran aqullos, que se le
expedirn a cada persona en la lengua oficial que haya elegido.

- Procedimientos ante las Administraciones de las Comunidades

autnomas y de los entes locales

7
 Se aplicar lo que disponga la legislacin autonmica, que
deber respetar en todo caso el derecho de los ciudadanos a usar
cualquiera de las lenguas oficiales en las Comunidades autnomas
con ms de una lengua oficial y a recibir los documentos a ellos
dirigidos en la lengua oficial que soliciten expresamente.

Todos los documentos no redactados en castellano que vayan a surtir

efectos fuera del territorio de la Comunidad autnoma de que se trate
debern ser traducidos por la propia Administracin actuante al castellano,
salvo que se dirijan al territorio de una Comunidad autnoma con lengua
cooficial coincidente.

El derecho de acceso a archivos y registros

De acuerdo con el art. 105.b) de la Constitucin, la ley regular el

acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo
en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los
delitos y la intimidad de las personas.

Esa regulacin est contenida en el art. 37 de la Ley 30/1992, que

reconoce a los administrados el derecho a acceder a los registros y a los
documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos
administrativos, siempre que tales expedientes correspondan a
procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.

El acceso a los documentos obrantes en procedimientos que se estn

tramitando se rige por las reglas del procedimiento administrativo y, en
principio, slo est abierto a las personas que tengan la condicin de
interesados.

- Rgimen general

8
 El derecho de acceso se tendr que ejercer de forma que no se vea
afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios administrativos. A
tal fin, hay que formular peticin individualizada de los documentos que se
desee consultar; la Administracin no tiene obligacin de atender las
solicitudes genricas sobre una materia o conjunto de materias (art. 37.7
de la ley 30/1992).

El acceso se realiza en principio mediante la obtencin de copia o

certificado de los documentos, previo pago, en su caso, de las tasas
establecidas (art. 37.8). No obstante, se puede autorizar el acceso directo a
los documentos cuando los solicitantes sean investigadores que acrediten
un inters histrico, cientfico o cultural relevante, siempre que quede
garantizada debidamente la intimidad de las personas (art. 37.7).

La Administracin publicar peridicamente la relacin de los

documentos obrantes en su poder que se sometan a un rgimen de
publicidad especial por afectar a la sociedad en su conjunto y cuantos otros
puedan ser objeto de consulta por los particulares (art. 37.9 de la Ley
30/1992).

Tambin sern objeto de publicacin regular las instrucciones y

respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros rganos
administrativos que conlleven una interpretacin del Derecho positivo o de
los procedimientos vigentes, para que puedan ser alegadas por los
particulares frente a la Administracin (art. 37.10).

- Excepciones

- El ejercicio del derecho de acceso puede ser denegado cuando

prevalezcan razones de inters pblico, por inters de terceros ms
dignos de proteccin o cuando as lo disponga una norma con rango

9
de ley. La denegacin se tiene que hacer por resolucin motivada
(art. 37.4 de la Ley 30/1992).

- Asimismo, el derecho de acceso no se puede ejercer respecto de los

siguientes expedientes (art. 37.5):

- Los que contengan informacin sobre las actuaciones del

Gobierno del Estado o de las Comunidades autnomas en el
ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas al
Derecho administrativo.

- Los que contengan informacin sobre la defensa nacional o la

seguridad del Estado.

- Los tramitados para la investigacin de los delitos cuando

pudieren ponerse en peligro la proteccin de los derechos y
libertades de terceros o las investigaciones que se estuvieran
realizando.

- Los relativos a las materias protegidas por el secreto

comercial o industrial.

- Los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la

poltica monetaria.

- Se rigen por su regulacin especfica y no por el artculo 37 de la

Ley 30/1992:

- El acceso a los archivos sometidos a la normativa sobre

materias clasificadas.

10
 - El acceso a los documentos y expedientes que contengan
datos sanitarios personales de los pacientes.

- Los archivos regulados por la legislacin del rgimen electoral

- Los archivos que sirvan a fines exclusivamente estadsticos

dentro del mbito de la funcin estadstica pblica.

- El Registro civil, el Registro central de penados y rebeldes y

los registros de carcter pblico cuyo uso est regulado por una
norma con rango de ley.

- El acceso a los documentos obrantes en los archivos de las

Administraciones pblicas por parte de las personas que tengan
la condicin de diputado, senador o parlamentario autonmico.

- La consulta de fondos documentales existentes en los archivos

histricos.

- Acceso a documentos que contengan datos referentes a la intimidad

de las personas (art. 37.2 de la Ley 30/1992):

Se reserva a stas, que, en el caso de observar que tales datos

figuran incompletos o inexactos, pueden exigir que sean rectificados
o completados. Se exceptan los casos en que se trate de
expedientes caducados por el transcurso del tiempo de los que no
pueda derivarse efecto alguno.

- Acceso a documentos de carcter nominativo que no contengan

datos referentes a la intimidad de las personas (art. 37.3 de la Ley
30/1992):

11
 Puede ser ejercido no slo por sus titulares, sino tambin por
terceros que acrediten un inters legtimo y directo, siempre que
tales documentos figuren en procedimientos de aplicacin del
derecho, salvo los de carcter sancionador o disciplinario, y sea
posible hacerlos valer para el ejercicio de los derechos de los
ciudadanos.

Derechos de los ciudadanos a relacionarse con las

Administraciones pblicas por medios electrnicos

En la actualidad, a los derechos reconocidos a los ciudadanos en la

Ley 30/1992 hay que sumar los derechos de los ciudadanos a relacionarse
con las Administraciones pblicas por medios electrnicos enunciados en el
art. 6 de la Ley 11/2007, de 22 junio, de acceso electrnico de los
ciudadanos a los servicios pblicos.

Este artculo reconoce a los ciudadanos el derecho a relacionarse con

las Administraciones pblicas utilizando medios electrnicos para el
ejercicio de los derechos previstos en el art. 35 de la Ley 30/1992, as como
para obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular
solicitudes, manifestar consentimiento, entablar pretensiones, efectuar
pagos, realizar transacciones y oponerse a las resoluciones y actos
administrativos.

Adems, los ciudadanos tienen en relacin con la utilizacin de los

medios electrnicos en la actividad administrativa, en los trminos
previstos en la Ley 11/2007, los siguientes derechos:

- A elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren

disponibles, el canal a travs del cual relacionarse por medios
electrnicos con las Administraciones Pblicas.

12
- A no aportar los datos y documentos que obren en poder de las
Administraciones pblicas, las cuales utilizarn medios electrnicos
para recabar dicha informacin siempre que, en el caso de datos de
carcter personal, se cuente con el consentimiento de los interesados
en los trminos establecidos por la Ley orgnica 15/1999, de
proteccin de datos de carcter personal, o una norma con rango de
Ley as lo determine, salvo que existan restricciones conforme a la
normativa de aplicacin a los datos y documentos recabados. El
citado consentimiento podr emitirse y recabarse por medios
electrnicos.

- A la igualdad en el acceso electrnico a los servicios de las

Administraciones pblicas.

- A conocer por medios electrnicos el estado de tramitacin de los

procedimientos en los que sean interesados, salvo en los supuestos
en que la normativa de aplicacin establezca restricciones al acceso
a la informacin sobre aqullos.

- A obtener copias electrnicas de los documentos electrnicos que

formen parte de procedimientos en los que tengan la condicin de
interesado.

- A la conservacin en formato electrnico por las Administraciones

pblicas de los documentos electrnicos que formen parte de un
expediente.

- A obtener los medios de identificacin electrnica necesarios,

pudiendo las personas fsicas utilizar en todo caso los sistemas de
firma electrnica del Documento Nacional de Identidad para cualquier
trmite electrnico con cualquier Administracin pblica.

13
 - A la utilizacin de otros sistemas de firma electrnica admitidos en
el mbito de las Administraciones pblicas.

- A la garanta de la seguridad y confidencialidad de los datos que

figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las
Administraciones Pblicas.

- A la calidad de los servicios pblicos prestados por medios

electrnicos.

- A elegir las aplicaciones o sistemas para relacionarse con las

Administraciones pblicas siempre y cuando utilicen estndares
abiertos o, en su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado
por los ciudadanos.

La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, ha aadido un apartado 3 a este

art. 6 de la Ley 11/2007 segn el cual, en particular, en los procedimientos
relativos al acceso a una actividad de servicios y su ejercicio, los
ciudadanos tienen derecho a la realizacin de la tramitacin a travs de
una ventanilla nica, por va electrnica y a distancia, y a la obtencin de la
siguiente informacin a travs de medios electrnicos, que deber ser clara
e inequvoca:

- Los requisitos aplicables a los prestadores establecidos en territorio

espaol, en especial los relativos a los procedimientos y trmites
necesarios para acceder a las actividades de servicio y para su
ejercicio.

- Los datos de las autoridades competentes en las materias

relacionadas con las actividades de servicios, as como los datos de
las asociaciones y organizaciones distintas de las autoridades

14
 competentes a las que los prestadores o destinatarios puedan
dirigirse para obtener asistencia o ayuda.

- Los medios y condiciones de acceso a los registros y bases de datos

pblicos relativos a prestadores de actividades de servicios.

- Las vas de reclamacin y recurso en caso de litigio entre las

autoridades competentes y el prestador o el destinatario, o entre un
prestador y un destinatario, o entre prestadores.

En relacin con la efectividad de los derechos enunciados en el art. 6

de la Ley 11/2007, es preciso tener en cuenta que la disposicin final
tercera de la misma establece que desde la fecha de su entrada en vigor
dichos derechos podrn ser ejercidos en relacin con los procedimientos y
actuaciones adaptados a lo dispuesto en la Ley y, a tales efectos, cada
Administracin pblica har pblica y mantendr actualizada la relacin de
dichos procedimientos y actuaciones.

Ahora bien, mientras que, en el mbito de la Administracin general

del Estado y los organismos pblicos vinculados o dependientes de sta,
los derechos reconocidos en el artculo 6 podrn ser ejercidos en relacin
con la totalidad de los procedimientos y actuaciones de su competencia a
partir del 31 de diciembre de 2009, en el mbito de las Comunidades
autnomas y de las entidades que integran la Administracin local, tales
derechos slo podrn ser ejercidos en relacin con la totalidad de los
procedimientos y actuaciones de su competencia a partir de la fecha
mencionada siempre que lo permitan sus disponibilidades presupuestarias.

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economa sostenible, ha aadido un

nuevo apartado 5 a la disposicin final tercera de la Ley 11/2007, segn el
cual aquellas Comunidades autnomas y entidades integradas en la
Administracin local en las que no puedan ser ejercidos a partir del 31 de

15
diciembre de 2009 los derechos reconocidos en el artculo 6 en relacin con
la totalidad de los procedimientos y actuaciones de su competencia,
debern aprobar y hacer pblicos los programas y calendarios de trabajo
precisos para ello, atendiendo a las respectivas previsiones
presupuestarias, con mencin particularizada de las fases en las que los
diversos derechos sern exigibles por los ciudadanos. Dichos programas
podrn referirse a una pluralidad de municipios cuando se deban ejecutar
en aplicacin de los supuestos de colaboracin previstos en la propia
disposicin.

LUIS MIGUEZ MACHO

BIBLIOGRAFA

BLASCO DAZ, J.L.: Los derechos de los ciudadanos en su relacin

electrnica con la Administracin, Revista Espaola de Derecho
Administrativo, nm. 136, 2007, pgs. 791-821.
COSCULLUELA MONTANER, L.: Manual de Derecho Administrativo, I,
Thomson-Civitas, 21 edicin, Madrid, 2010.
GARCA DE ENTERRA, E., y FERNNDEZ, T.-R.: Curso de Derecho
Administrativo, I, 14 edicin, y II, 11 edicin, Thomson-Civitas, Madrid,
2008.
SNCHEZ MORN, M.: Derecho Administrativo. Parte general, Tecnos, 6
edicin, Madrid, 2010.
SANTAMARA PASTOR, J. A.: Principios de Derecho Administrativo General, I
y II, Iustel, 2 edicin, Madrid, 2009.

16
7. EL ACCESO ELECTRNICO DE
LOS CIUDADANOS A LOS
SERVICIOS PBLICOS.
NORMATIVA DE APLICACIN EN
LA COMUNIDAD AUTNOMA DE
GALICIA. SEDE ELECTRNICA.
IDENTIFICACIN Y
AUTENTIFICACIN. REGISTROS,
COMUNICACIONES Y
NOTIFICACIONES
ELECTRNICAS. LA GESTIN
ELECTRNICA DELOS
PROCEDIMIENTOS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 7: EL ACCESO ELECTRNICO DE LOS CIUDADANS A LOS
SERVICIOS PBLICOS. NORMATIVA DE APLICACIN EN LA
COMUNIDAD AUTNOMA DE GALICIA. SEDE ELECTRNICA.
IDENFICIACIN Y AUTENTIFICACIN. REGISTROS, COMUNICACIONES
Y NOTIFICACIONES ELECTRNICAS. LA GESTIN ELECTRNICA DE
LOS PROCEDIMIENTOS

I. NORMATIVA DE APLICACIN NA COMUNIDADE AUTONOMA DE

GALICIA.

La incorporacin de las tecnologas de la informacin y comunicacin (TICs)

a las Administraciones Pblicas no es algo nuevo. La vieja Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958 contemplaba la utilizacin de la
mecanizacin en ciertas actuaciones administrativas. Pero sera la Ley
30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn la que, en su primera versin, acogi
en su artculo 45 el impulso del empleo y aplicacin de las tcnicas y
medios electrnicos, informticos y telemticos. Sin embargo, el desarrollo
normativo ms ambicioso de la llamada Administracin electrnica ha
llegado con la aprobacin de la Ley 11/2007 de Acceso electrnico de los
ciudadanos a los Servicios Pblicos (en adelante, LAESP), que, en su mayor
parte tiene carcter de norma bsica (cfr. su Disposicin Final 1).

Ms recientemente, esta base normativa estatal sobre la Administracin

electrnica ha sido complementada reglamentariamente por tres RRDD: el
RD 1671/2009 por el que se desarrolla parcialmente algunos de los
contenidos de la LAESP como la transmisin de datos, sedes electrnicas y
puntos de acceso general, identificacin y autenticacin, registros
electrnicos, comunicaciones y notificaciones as como los documentos
electrnicos y copias; el RD 3/2010 por el que se regula el esquema
nacional de seguridad; y el RD 4/2010 por el que se regula el esquema

1
nacional de interoperabilidad.

Por lo que se refiere a la Comunidad Autnoma de Galicia, aunque el

proceso de modernizacin y informatizacin administrativa se comenz a
implantar casi desde sus inicios, su plasmacin normativa ha sido ms bien
escasa. El Decreto 21/1999 regul por primera vez la utilizacin de la red
internet por la Comunidad Autnoma; luego el Decreto 164/2005 abord la
regulacin del registro telemtico de la Xunta de Galicia y sus relaciones
con otros registros. Ms recientemente, la Ley 4/2006, de 30 de junio, de
transparencia y buenas prcticas en la Administracin Pblica Gallega,
recoga entre sus fines en de impulsar el empleo de las tcnicas
informticas y telemticas para el desarrollo de su actividad y el ejercicio
de sus competencias (art. 2, i) y dedic su artculo 8 a establecer algunos
elementos normativos sobre la utilizacin de dichos medios electrnicos,
informticos y telemticos.

En la actualidad, la base normativa ms completa de cuantas regulan la

Administracin electrnica gallega se contiene en el recientsimo Decreto
198/2010, de 2 de diciembre, por el que se regula el desarrollo de la
Administracin electrnica en la Xunta de Galicia y en las entidades de ella
dependientes (en adelante, DAEXG). Tras declarar en su Prembulo- que
uno de los ejes fundamentales de la modernizacin e innovacin
tecnolgica en las Administraciones Pblicas de Galicia se encuentra en la
mejora de la calidad de los servicios pblicos mediante el desarrollo de la
Administracin electrnica, sobre la base de la normativa estatal a la que
antes hemos hecho referencia, se desarrolla a lo largo de nueve Captulos
los diferentes aspectos de este rgimen jurdico: la sede y los registros
electrnicos, la edicin electrnica del Diario Oficial de Galicia, los
procedimientos y mecanismos para la identificacin y autenticacin, la
tramitacin electrnicas de los procedimientos administrativos, las
modalidades de comunicacin y notificacin electrnicas, el rgimen del
documento electrnico y su archivo y el de sus copias y certificados

2
electrnicos, el expediente electrnico, los sistemas de interoperabilidad y
de seguridad, etc.

El rgano de direccin de la Xunta de Galicia con competencias generales

en materia de desarrollo de la administracin electrnica (en la actualidad
la Direccin Xeral de.) tiene reconocidas en el art. 40 del DAEXG una
serie de funciones para ordenacin, planificacin y gestin de los servicios
e instrumentos correspondientes, as como la elaboracin de protocolos,
estndares, guas de estilo, normas y especificaciones tcnicas aplicables a
dichos servicios.

Con la regulacin de la Administracin electrnica el ordenamiento

jurdico se propone reconocer el derecho de los ciudadanos a relacionarse
con las Administraciones Pblicas por medios electrnicos y establecer
los aspectos bsicos de la utilizacin de las tecnologas de la informacin
en la actividad administrativa, en las relaciones entre las Administraciones
Pblicas, as como en las relaciones de los ciudadanos con las mismas
(art. 1,1 LAESP) y, todo esto, asegurando la disponibilidad, el acceso, la
integridad, la autenticidad, la confidencialidad y la conservacin de los
datos, informaciones y servicios que gestiones en el ejercicio de sus
competencias (art. 1, 2 LAESP).

Entre los fines que persigue la regulacin de la Administracin electrnica

(cfr. el art. 3 de la LAESP y art. 2 del DAEXG) tanto de carcter general, en
relacin con los ciudadanos y en relacin con la Xunta y sus organismos
pblicos- estn los siguientes:

1. Facilitar el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes por

medios electrnicos.
2. Facilitar el acceso por medios electrnicos de los ciudadanos a la
informacin y al procedimiento administrativo, con especial atencin a
la eliminacin de las barreras que limiten dicho acceso.

3
 3. Crear las condiciones de conanza en el uso de los medios
electrnicos, estableciendo las medidas necesarias para la
preservacin de la integridad de los derechos fundamentales, y en
especial los relacionados con la intimidad y la proteccin de datos de
carcter personal, por medio de la garanta de la seguridad de los
sistemas, los datos, las comunicaciones, y los servicios electrnicos.
4. Promover la proximidad con el ciudadano y la transparencia
administrativa, as como la mejora continuada en la consecucin del
inters general.
5. Contribuir a la mejora del funcionamiento interno de las
Administraciones Pblicas, incrementando la ecacia y la eciencia de
las mismas mediante el uso de las tecnologas de la informacin, con
las debidas garantas legales en la realizacin de sus funciones.
6. Simplicar los procedimientos administrativos y proporcionar
oportunidades de participacin y mayor transparencia, con las debidas
garantas legales.
7. Contribuir al desarrollo de la sociedad de la informacin en el
mbito general.

El art. 4 de la LAESP establece una serie de principios jurdicos que han de

orientar la aplicacin de la Administracin Electrnica y que, de forma
resumida, son los siguientes:

1.- El respeto al derecho a la proteccin de datos de carcter

personal en los trminos establecidos por la Ley Orgnica 15/1999, de
Proteccin de los Datos de Carcter Personal, en las dems leyes
especcas que regulan el tratamiento de la informacin y en sus
normas de desarrollo, as como a los derechos al honor y a la intimidad
personal y familiar (art. 4, a)
2.- el Principio de igualdad con objeto de que en ningn caso el uso
de medios electrnicos pueda implicar la existencia de restricciones o
discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las

4
Administraciones Pblicas por medios no electrnicos (art. 4, b)
3) El Principio de accesibilidad a la informacin y a los servicios por
medios electrnicos () a travs de sistemas que permitan
obtenerlos de manera segura y comprensible, garantizando
especialmente la accesibilidad universal y el diseo para todos de los
soportes, canales y entornos con objeto de que todas las personas
puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones, incorporando
las caractersticas necesarias para garantizar la accesibilidad de
aquellos colectivos que lo requieran (art. 4, c) y art. 6, a) del DAEXG).
4.- El Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la
integridad de las garantas jurdicas de los ciudadanos ante las
Administraciones Pblicas establecidas en la Ley 30/1992, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn (art. 4, d)
5.- El Principio de cooperacin en la utilizacin de medios
electrnicos por las Administraciones Pblicas al objeto de garantizar
tanto la interoperabilidad de los sistemas y soluciones adoptados por
cada una de ellas como, en su caso, la prestacin conjunta de servicios
a los ciudadanos (art. 4, e)
6.- El Principio de seguridad en la implantacin y utilizacin de los
medios electrnicos por las Administraciones Pblicas, en cuya virtud
se exigir al menos el mismo nivel de garantas y seguridad que se
requiere para la utilizacin de medios no electrnicos en la actividad
administrativa (art. 4, f).
7.- El Principio de proporcionalidad en cuya virtud slo se exigirn las
garantas y medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza y
circunstancias de los distintos trmites y actuaciones (art. 4, g)
8.- El Principio de responsabilidad y calidad en la veracidad y
autenticidad de las informaciones y servicios ofrecidos por las
Administraciones Pblicas a travs de medios electrnicos (art. 4, h).
9.- El Principio de neutralidad tecnolgica y de adaptabilidad al
progreso de las tcnicas y sistemas de comunicaciones electrnicas

5
 garantizando la independencia en la eleccin de las alternativas
tecnolgicas por los ciudadanos y por las Administraciones Pblicas,
as como la libertad de desarrollar e implantar los avances
tecnolgicos en un mbito de libre mercado (art. 4, i)
10.- El Principio de simplicacin administrativa, por el cual se
reduzcan de manera sustancial los tiempos y plazos de los
procedimientos administrativos, logrando una mayor ecacia y
eciencia en la actividad administrativa (art. 4, j) y art. 6, b) de la
DAEXG sobre austeridad y disciplina del gasto).
11.- El Principio de transparencia y publicidad del procedimiento, por
el cual el uso de medios electrnicos debe facilitar la mxima difusin,
publicidad y transparencia de las actuaciones administrativas (art. 4,
k).

Adems de estos principios generales, el DAEXG aade al rgimen de la

Administracin electrnica los criterios generales del uso de la lengua
gallega (art. 6, c), la promocin y difusin del uso de la Administracin
electrnica (art. 6, d), el ejercicio de la competencia (administrativa)
medianrte la actuacin administrativa automatizada (art. 6, e) y la
convergencia hacia la igualdad efectiva (art. 7).

La LAESP reconoce a los ciudadanos, en su art. 6, 2, una serie de derechos

que tienen que ver con la utilizacin de los medios electrnicos en sus
relaciones con las Administraciones Pblicas para el ejercicio de sus
derechos previstos en el art. 35 de la Ley 30/1992. En concreto, tales
derechos son los siguientes:

a) A elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren

disponibles, el canal a travs del cual relacionarse por medios
electrnicos con las Administraciones Pblicas.
b) A no aportar los datos y documentos que obren en poder de las
Administraciones Pblicas, las cuales utilizarn medios electrnicos

6
para recabar dicha informacin siempre que, en el caso de datos de
carcter personal, se cuente con el consentimiento de los interesados
en los trminos establecidos por la Ley Orgnica 15/1999, de
Proteccin de Datos de Carcter Personal, o una norma con rango de
Ley as lo determine, salvo que existan restricciones conforme a la
normativa de aplicacin a los datos y documentos recabados. El citado
consentimiento podr emitirse y recabarse por medios electrnicos.
c) A la igualdad en el acceso electrnico a los servicios de las
Administraciones Pblicas.
d) A conocer por medios electrnicos el estado de tramitacin de los
procedimientos en los que sean interesados, salvo en los supuestos en
que la normativa de aplicacin establezca restricciones al acceso a la
informacin sobre aqullos.
e) A obtener copias electrnicas de los documentos electrnicos que
formen parte de procedimientos en los que tengan la condicin de
interesado.
f) A la conservacin en formato electrnico por las Administraciones
Pblicas de los documentos electrnicos que formen parte de un
expediente.
g) A obtener los medios de identicacin electrnica necesarios,
pudiendo las personas fsicas utilizar en todo caso los sistemas de
rma electrnica del Documento Nacional de Identidad para cualquier
trmite electrnico con cualquier Administracin Pblica.
h) A la utilizacin de otros sistemas de rma electrnica admitidos en
el mbito de las Administraciones Pblicas.
i) A la garanta de la seguridad y condencialidad de los datos que
guren en los cheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones
Pblicas.
j) A la calidad de los servicios pblicos prestados por medios
electrnicos.
k) A elegir las aplicaciones o sistemas para relacionarse con las
Administraciones Pblicas siempre y cuando utilicen estndares

7
 abiertos o, en su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado
por los ciudadanos.

Asimismo, en virtud de la reforma operada en la LAESP por la normativa de

libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio (por la transposicin
de la llamada Directiva de Servicios), se reconoce a los ciudadanos a
tramitar los procedimientos relativos a dicho servicios mediante va
electrnica y a travs de una ventanilla nica (cfr. art. 6, 3). De otra
parte, como establece la Disposicin Final 3 de la LAESP, los derechos
reconocidos en el citado art. 6, podrn ser ejercidos en el mbito de las
Comunidades Autnomas- en relacin con la totalidad de los
procedimientos y actuaciones de su competencia a partir del 31 de
diciembre de 2009 siempre que lo permitan sus disponibilidades
presupuestarias.

A SEDE ELECTRNICA.

Se entiende por sede electrnica, la direccin electrnica, a travs de la

cual los ciudadanos acceden a la informacin, servicios y trmites
electrnicos, que representa una fuente de informacin autntica en la que
el organismo titular identificado con la sede garantiza responsablemente la
integractualizacin de la informacin y los servicios a los que se pueda
acceder a travs de esta (art. 8, 1 DAEXG y cfr. tambin el art. 10 de la
LAESP). A su vez, dicha direccin electrnica en la Comunidad Autnoma
de Galicia ser accesible a travs del portal www.xunta.es.

A travs de la sede electrnica de la Xunta de Galicia se accedern a todos

los contenidos que, por disposicin legal o reglamentaria, deban estar
incluidos tal como prev el art. 9 del DAEXG- en dicha sede como, por
ejemplo, la posibilidad de acceso en gallego y en castellano de sus
contenidos y servicios, informacin relativa a la estructura orgnica de la
Xunta de Galicia, la gua de procedimientos y servicios, al Diario Oficial de

8
Galicia (cfr. el art. 13 del DAEXG sobre su edicin electrnica que
sustituye a la impresa), a la plataforma de Contratos Pblicos de Galicia,
etc.

La sede electrnica se distingue, a su vez, del registro electrnico y del

tabln de anuncios electrnico ambos de la Xunta de Galicia. As, el
primero en los trminos establecidos en los arts. 24 y 25 de la LAESP-, el
registro electrnico de la Xunta de Galicia ser nico, de acceso libre y
gratuito en la sede electrnica, el cual permitir la recepcin y remisin de
solicitudes, escritos y comunicaciones durante las veinticuatro horas de
todos los das del ao (art. 11, 1 DAEXG). Y en cuanto al tabln de
anuncios electrnico de la Xunta de Galicia, ser tambin accesible en
sede electrnica y contendr la notificacin de los actos administrativos
cuando las personas interesadas sean desconocidas, el lugar de la
notificacin no est correcamente determinado o, intentada la notificacin,
sta no se pueda practicar (art. 12, 1 DAEXG).

IDENTIFICACIN E AUTENTICACIN.

Una cuestin principal en las comunicaciones electrnicas entre los

ciudadanos y las Administraciones Pblicas son las formas de identificacin
y autenticacin para lo cual se admiten los sistemas de firma electrnica
que sean conformes a la Ley estatal 59/2003 de Firma electrnica ya que
resultan adecuados para garantizar la identificacin de los participantes y,
en su caso, la autenticidad e integridad de los documentos electrnicos
(art. 13, 1 LAESP y 14, 1 del DAEXG).

En la normativa gallega se distinguen y se admiten- cuatro sistemas de

firma electrnica:

1.- los sistemas de firma electrnica incorporados al documento

nacional de identidad para las personas fsicas o, tambin llamado

9
 DNI electrnico (cfr. art. 14, 2, a) DAEXG y art. 14 de la LAESP).
2.- los sistemas de firma electrnica avanzada (definida por en la
letra m) del Anexo de definiciones de la LAESP), basados en
certificados electrnicos reconocidos, admitidos por las
Administraciones Pblicas que tengan validez en Galicia y que se
especifiquen en la sede electrnica (cfr. art. 14, 2, b) y 16 del DAEXG;
y art. 15 de la LAESP).
3.- los sistemas de firma electrnica, como la utilizacin de claves
concertadas en un registro previo como persona usuaria inscrita en el
registro de funcionarios habilitados por la Xunta de Galicia (cfr. art.
14,2, c) DAEXG y art. 16 de la LAESP).
4.- otros sistemas de identificacin que resulten proporcionales y
seguros para la identificacin de las personas interesadas (art. 14, 2,
d) DAEXG).

En todo caso, la Administracin correspondiente debe de determinar en

cada caso las formas de identificacin que son precisas en cada caso (cfr.
art. 14, 3 a 7 del DAEXG). Y con carcter general, la presentacin de un
documento electrnico por medio del Registro electrnico requerir la firma
electrnica del solicitante (cfr. art. 15, 1 DAEXG).

Por su parte, las sedes electrnicas de la Xunta de Galicia y de las

entidades dependientes de ella, se identificarn electrnicamente como
establece el art. 17, 1 DAEXG- con la aplicacin conjunta de los sistemas
de firma electrnica basados en certificados de dispositivo seguro o medio
equivalente, como por ejemplo, el certificado de sede (cfr. art. 17, 3
DAEXG). Y en cuanto a la identificacin de los empleados pblicos, la Xunta
de Galicia y las entidades dependientes, les proveern de sistemas de
firma conforme a la normativa estatal (Ley 59/2003), siempre que
proporcionen las garantas suficientes sobre su validez y origen (cfr. art. 18,
1 y 2 DAEXG). En este ltimo caso, las entidades pblicas tendrn un
registro actualizado de los funcionarios habilitados para la identificacin o

10
autenticacin de los ciudadanos (cfr. art. 19 DAEXG).

REXISTROS, COMUNICACIONS E NOTIFICACIONS ELECTRNICAS.

Se entiende por documento electrnico: la informacin de cualquier

naturaleza en forma electrnica, archivada en un soporte electrnico segn
un formato determinado y susceptible de identicacin y tratamiento
diferenciado (letra j) del Anexo de definiciones de la LAESP). Estos
documentos han de disponer de los datos de identificacin que permitan su
individualizacin, sin perjuicio de su posible incorporacin a un expediente
electrnico o conjunto de documentos electrnicos que integran un
procedimiento administrativo (cfr. art. 27, 1 DAEXG).

En cuanto a los documentos electrnicos cabe distinguir dos clases

principales:

1.- los documentos administrativos electrnicos (o dictados por

una Administracin Pblica) que, como establece el art. 27, 2 del
DAEXG debern ser expedidos y firmados electrnicamente
mediante los sistemas de firma previstos en los arts. 18 a 20 de la
LAESP (sellos electrnicos, cdigos seguros de verificacin, firma
electrnica del personal al servicio de las Administraciones Pblicas,
etc.) y ajustarse a los requisitos de validez previstos por la Ley
30/1992 (cfr. art. 27, 2 DAEXG). En estos casos, la Xunta de Galicia y
las Entidades dependientes han de garantizar la autenticidad,
integridad, conservacin y, en su caso, recepcin por parte de la
persona interesada de dichos documentos (cfr. art. 27, 3 DAEXG).

2.- En cuanto a los documentos electrnicos o imgenes electrnicas

de los documentos en soporte papel que pueden aportar al
expediente las personas interesadas en un procedimiento, deben
cumplir las condiciones establecidas en el art. 35 de la LAESP

11
 (utilizacin de la firma electrnica avanzada) y debern ajustarse a
los formatos y estndares aprobados para tales procesos en el
protocolo de archivo y documentos electrnicos (cfr. art. 27, 4 DAEXG
).

Sobre las copias electrnicas de documentos electrnicos, tanto de los

emitidos por las personas interesadas en un procedimiento como por las
entidades pblicas, tendrn como dispone el art. 29 del DAEXG-
inmediatamente la consideracin de copias autnticas con la eficacia
prevista en el art. 46 de la LAESP siempre que se cumplan ciertos
requisitos como que el documento electrnico original se encuentre en
poder de la Xunta de Galicia o Entidad dependiente que obtiene la copia, o
que la copia sea obtenida por quien sea competente conforme a derecho, o
que la informacin de la firma electrnica permitan comprobar su
coincidencia con el original (cfr. art. 29, 1 DAEXG).

Diferente es el supuesto de las copias electrnicas de documentos cuyo

soporte original sea papel, en cuyo caso, se denomina compulsa
electrnica que requiere una digitalizacin (se entiende por tal, como
seala el art. 32, 1 del DAEXG, el proceso tecnolgico que permite
mediante la aplicacin de tcnicas fotoelctricas o de escaner convertir la
imagen contenida en papel en una imagen digital fiel e ntegra) previa con
la posterior comprobacin por la autoridad o personal funcionario habilitado
a tal efecto que asegure la exactitud del documento digitalizado y que
garantice la autenticidad e integridad de los documentos (cfr. arts. 29, 5 y
31 DAEXG).

En todo caso, como establece el art. 29, 6 del DAEXG, las copias
autnticas de documentos, con independencia de su formato original:
a) Disfrutarn de la misma validez y efectos que los originales.
b) Indicarn la circunstancia de ser copias autnticas de documentos
originales y, en su caso, su fecha de caducidad.

12
 c) Podrn ser archivadas electrnicamente, incluyendo, en todo caso,
la firma electrnica correspondiente.

Por otra parte, el Decreto 198/2010 regula los certificados administrativos

por medios electrnicos, disponiendo que sustituirn progresivamente a
los certificados en soporte papel sin perjuicio de las medidas que se
adopten paa garantizar la igualdad en el acceso electrnico a los servicios
de las Administraciones Pblicas (art. 30, 1). El certificado contedr los
datos objeto de certificacin y la firma electrnica de la autoridad
competente para expedirlo (cfr. art. 30, 2).

Finalmente, tanto la normativa estatal (art. 31 de la LAESP) como la gallega

(art. 28 del DAEXG) regulan el archivo electrnico de documentos. Las
entidades pblicas que se someten al rgimen de la Administracin
electrnica tienen que garantizar, tanto la gestin de la documentacin
electrnica original, recibida, producida y gestionada en el desarrollo de
sus procesos administrativos, y su conservacin a lo largo del ciclo de su
vida, como los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y
oposicin conforme a la normativa de proteccin de datos (cfr. art. 28, 1
DAEXG). Los documentos pblicos electrnicos archivados
electrnicamente se presumirn autnticos, fiables, ntegros y disponibles,
en iguales condiciones que los documentos en otros soportes (art. 28, 2
DAEXG), si bien es posible llevar a cabo un cambio del formato sin alterar
el contenido- que por razones tcnicas se estime conveniente para
proteger los documentos frente a su obsolescencia (cfr. art. 28, 3 DAEXG).

Las entidades responsables de la Administracin electrnica han de velar

por la adecuada conservacin de los archivos y documentos electrnicos
que se encuentren en su poder, evitando su destruccin o la imposibilidad
de acceso a los mismos por razones de obsolescencia (cfr. art. 28, 4 DAEXG
). Y, en cuanto al acceso a los documentos archivados por medios o
soportes electrnicos ha de efectuarse conforme a lo previsto en el artculo

13
37 de la Ley 30/1992 y a la normativa de proteccin de los datos de
carcter personal (cfr. art. 28, 6 DAEXG).

A XESTIN ELECTRNICA DOS PROCEDIMIENTOS.

La gestin electrnica de los procedimientos administartivos est regulada

en el Ttulo III de la LAESP en el que se contienen diferentes criterios sobre
la gestin electrnica de la actividad administrativa: respeto de la
titularidad y el ejercicio de la competencia de las Administraciones Pblica
(cfr. art. 33), la necesidad de realizar un anlisis de rediseo funcional y
simplificacin de los procedimientos, procesos o servicios (cfr. art. 34), as
como las especificaciones precisas para las fases de iniciacin, instruccin
y terminacin de los procedimientos administrativos por medios
electrnicos (cfr. arts. 35 a 39). Por su parte, la normativa gallega vigente
en esta materia dispone en primer lugar la elaboracin de una gua de
procedimientos y servicios que permanentemente actualizada- se ponga
a disposicin de los ciudadanos y empleados pblicos (cfr. art. 20 DAEXG).

La habilitacin de procedimientos administrativos por medios

electrnicos debe cumplir ciertos requisitos: como el respeto de ejercicio y
titularidad del rgano entidad que tenga atribuidas sus competencias as
como el cumplimiento de los correspondientes requerimientos formales y
materiales (ccfr. Art. 21, 1 DAEXG); con la realizacin de un anlisis previo
de redieo funcional y simplificacin de los procedimientos (cfr. art. 21, 3
DAEXG); su publicacin en la sede electrnica de la Xunta de Galicia (cfr.
art. 21, 5 DAEXG).

Sobre las fases del procedimiento administrativo electrnico el DAEXG

establece algunos determinaciones jurdicas: los sujetos pblicos y
privados- que pueden iniciar o activar el procedimiento, la disponibilidad de
modelos o sistemas electrnicos de solicitudes en la sede electrnica, la
forma de aportar al expediente copias digitalizadas de los documentos, la

14
identidad de los rganos que resuelven el procedimiento, las notificaciones
de las resoluciones, etc. (cfr. art. 22 DAEXG).

ntimamente relacionado con el procedimiento administrativo electrnico

es el expediente electrnico regulado en el art. 33 del DAEXG (cfr.
tambin el art. 32 de la LAESP), que como define el art. 32, 1 de la LAESP,
es el conjunto de documentos electrnicos correspondientes a un
procedimiento administrativo, cualesquiera que sea el tipo de informacin
que contengan. Dicho expediente debe incluir un ndice que contengan la
relacin de todos los documentos que lo componen (cfr. art. 33, 1 DAEXG),
as como las referencias de bsqueda a fin de acceder a su contenido (cfr.
art. 33, 2 DAEXG). Adems cada expediente ha de estar indentificado con
un cdigo de clasificacin normalizado (cfr. art. 33, 4 DAEXG).

La formacin de los expedientes electrnicos es responsabilidad del rgano

que disponga la normativa de organizacin especfica (cfr. art. 33, 6 DAEXG
) debiendo someterse los que deban ser objeto de remisi o puesta a
disposicin- a varias reglas que contiene el art. 33, 7 del DAEXG:

a) Los expedientes electrnicos dispondrn de un cdigo que permita

su identificacin unvoca por cualquier rgano de la Administracin en
un entorno de intercambio interadministrativo.
b) El foliado de los expedientes electrnicos se llevar a cabo
mediante un ndice electrnico, firmado electrnicamente mediante los
sistemas previstos en los artculos 18 y 19 de la LAESP, y en los
trminos del artculo 32.2 de la citada ley.
c) A fin de garantizar la interoperabilidad de los expedientes, tanto su
estructura y formato como las especificaciones de los servicios de
remisin y puesta a disposicin se sujetarn a lo que establezca al
respecto el protocolo de archivo y documento electrnicos.
d) Los expedientes electrnicos estarn integrados por documentos
electrnicos, y podrn incluir al mismo tiempo otros expedientes

15
 electrnicos si as lo requiere el procedimiento. Excepcionalmente,
cuando la naturaleza o la extensin de determinados documentos para
incorporar al expediente no permita o dificulte notablemente su
inclusin en este conforme a los estndares y procedimientos
establecidos, debern incorporarse al ndice del expediente sin
perjuicio de su inclusin separada.
e) Los documentos que se integran en el expediente electrnico se
ajustarn, en caso necesario, al formato o formatos de larga duracin,
accesibles mediante herramientas de uso gratuito al alcance de todas
las posibles personas usuarias, en los trminos que determine el
protocolo de archivo y documento electrnicos.

INTEROPERABILIDAD Y SEGURIDAD.

Como el sistema de la Administracin electrnica se basa en la

interrelacin y comunicacin de los medios electrnicos, informticos y
telemticos de los entes pblicos una de sus notas fundamentales es la
llamada interoperabilidad que es definida por la letra o) del Anexo de la
LAESP como la capaciad de los sistemas de informacin, y por ende de los
procedimientos a los stos dan soporte, de comaprtir datos y posibilitar el
intercambio de informacin y conocimiento entre ellos.

La LAESP regula con carcter general en sus arts. 41 a 44- la cooperacin

en materia de interoperabilidad de los sistemas de informacin de manera
que las Administraciones pblicas en sus relaciones con los ciudadanos y
las dems Administraciones apliquen medidas informticas, tecnolgicas,
organizativas y de seguridad, que garanticen un adecuado nivel de
interoperabilidad tcnica, semntica y organizativa y eviten discriminacin
a los ciudadanos por razn de su eleccin tecnolgica (art. 41 LAESP).

Como ya sealamos al principio, de acuerdo con lo establecido en el art. 42

de la LAESP, el RD 4/2010 regul teniendo en cuenta las

16
Recomendaciones de la Unin Europea y la situacin tecnolgica de las
diferentes Administraciones- el llamado esquema nacional de
interoperabilidad que comprende el conjunto de criterios y
recomendaciones en materia de seguridad, conservacin y normalizacin
de la informacin, de los formatos y de las aplicaciones que deben ser
tenidos en cuenta por las Administraciones Pblicas para la toma de
decisiones tecnolgicas que garanticen la interoperabilidad.

Por su parte, la regulacin propia de Galicia prev en esta materia la

aprobacin de un protocolo de interoperabilidad que respetando lo
establecido en el citado esquema nacional de interoperabilidad-
garantice su aplicacin sobre todas las Administraciones Pblicas gallegas
(cfr. art. 34 del DAEXG). En esta direccin, siguiendo lo recomendado por el
art. 42,4 de la LAESP, se dispone la utilizacin por las Entidades pblicas de
Galicia de estndares y especificaciones abiertas as como, en su caso y
de forma complementaria, estndares que sean de uso generalizado por
los ciudadanos, al objeto de garantizar la neutralidad tecnolgica, la
adaptabilidad al progreso de la tecnologa y la independencia en la eleccin
de alternativas tecnolgicas por los ciudadanos y por la Administracin
(cfr. art. 36, 1 DAEXG).

Otra medida que contempla el Decreto 198/2010 sobre el desarrollo de la

Administracin electrnica en la Xunta de Galicia- es la creacin un mapa
de la interoperabilidad de las Administraciones gallegas con todos los
datos precisos sobre condiciones de acceso y utilizacin de los servicios,
datos y documentos en formato electrnico (cfr. art. 37 DAEXG), as como
el fomento del establecimiento de infraesctructuras y redes comunes
interadministrativas de telecomuniciones con las entidades pblicas
gallegas que faciliten la interoperabilidad entre ellas (cfr. art. 38 DAEXG).

ntimamente relacionado con la nota de la interoperabilidad es la

seguridad que tambin ha sido desarrollada por el RD 3/2010 que

17
contiene el llamado esquema nacional de seguridad cuyo objeto es, como
dice el art. 42, 2 de la LAESP, establecer la poltica de seguridad en la
utilizacin de los medios electrnicos que persiguen la adecuada
proteccin de la informacin. En esta direccin el art. 39, 1 del DAEXG
precisa que la utilizacin de tcnicas electrnicas informticas y
telemticas por parte de las Entidades pblicas que integran la
Administracin electrnica de Galicia debern incorporar medidas de
seguridad, calidad y de control necesarias que garanticen la autenticidad,
confidencialidad, integridad, disponibilidad y conservacin de la
informacin.

Por ltimo, cuando los documentos electrnicos -que se generen o

comuniquen a travs del sistema de Administraciones electrnicas-
contengan datos de carcter personal, deben aplicarse las garantas
previstas en la Ley Orgnica 15/1999 de proteccin de datos de carcter
personal, que constituye, a su vez el desarrollo del derecho fundamental
contenido en el art. 18,4 de la Constitucin Espaola.

Las Administraciones pblicas recaban gran cantidad de datos personales

de los ciudadanos y de sus empleados pblicos que contienen una
informacin que puede incidir en materias o datos sensibles, cuyo
tratamiento informatizado requiera la aplicacin de diferentes niveles de
proteccin o medidas de seguridad (especificados en el RD 1720/2007 por
le que se desarrolla citada la Ley Orgnica).

Los contenidos fundamentales del derecho a la intimidad informtica se

pueden concretar en los siguientes derechos:
a) la necesidad del consentimiento personal para el tratamiento de
los datos personales
b) el derecho a conocer la existencia de ficheros donde se recojan los
datos que les afectan a los ciudadanos
c) el derecho de acceso al contenido de dichos ficheros

18
 d) los derechos de rectificacin y cancelacin de los datos incorrectos
o innecesarios.
e) la necesaria autorizacin personal para el cese a terceros de los
datos personales que les conciernen (salvo los que manejan las
Administraciones en el ejercicio de sus competencias y cuando se
encuentre en fuentes accesibles al pblico).

FRANCISCO JAVIER SANZ LARRUGA,

Catedrtico de Derecho Administrativo
Universidad de A Corua

BIBLIOGRAFA SUMARIA

CERRILLO MARTNEZ, A.: e-Administracin, Universidad Oberta de Catalua,

Barcelona, 2008

GAMERO CASADO, E. y VALERO TORRIJOS, J. (Coords.): La Ley de

Administracin Electrnica. Comentarios sistemticos a la Ley de Acceso
electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos, 3 edicin, Aranzadi,
Cizur Menor, 2010

MARTNEZ GUTIRREZ, R.: Administracin Pblica Electrnica, Civitas, Cizur

Menor, 2009

PALOMAR OLMEDA, A.: La actividad administrativa realizada por medios

electrnicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2007.

SUREZ LORENZO, F., y MILLAN CALENTI, R. A.: Anotacins e comentarios

ao Decreto de administracin electrnica: Decreto 198/2010, do 2 de
decembro, polo que se regula o desenvolvemento da administracin

19
electrnica na Xunta de Galicia e nas entidades dela dependentes, Colegio
Profesional de Ingeniera en Informtica de Galicia, 2011.

VALERO TORRIJOS, J.: Rgimen jurdico de la e-Administracin, 2 edicin,

Comares, Granada, 2007

Julio de 2011

20
8. EL SERVICIO DE ATENCIN AL
CIUDADANO DE LA COMUNIDAD
AUTNOMA DE GALICIA. EL
SISTEMA DE QUEJAS Y
SUGERENCIAS. LAS CARTAS DE
SERVICIOS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 8.- El SERVICIO DE ATENCIN Al CIUDADANO DE LA
COMUNIDAD AUTNOMA DE GALICIA. El SISTEMA DE QUEJAS Y
SUGERENCIAS. LAS CARTAS DE SERVICIOS.

1. Introduccin.

Mejorar la calidad de los servicios que la Administracin ofrece demanda un

mayor acercamiento a los ciudadanos, estableciendo canales y medios que
faciliten esta relacin. El desarrollo de la idea de proximidad al
ciudadano", implica poner en marcha una serie de actuaciones concretas
para hacer posible un nuevo modelo de Administracin que informe ms y
que sea ms receptiva a las demandas de los destinatarios de los servicios.

En este sentido, segn la Recomendacin Rec (2001) del Comit de

Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la
participacin de los ciudadanos en la Administracin, es necesario que los
poderes pblicos realicen actuaciones tendentes a:

Realizar una verdadera poltica de comunicacin que permita a los

ciudadanos conocer y entender mejor las cuestiones que les afectan,
facilitar el acceso a las informaciones administrativas empleando un
lenguaje comprensible y disponer los medios (oficinas de informacin
administrativa, telfonos, pginas web, etc.), destinados a facilitar el
contacto entre la Administracin y los ciudadanos.

Acentuando la informacin, la transparencia y la participacin social se

logran polticas ms eficientes a medio y largo plazo. Como dice Michel
Crozier, han de olvidrsenos las soluciones y pensar ms en los problemas,
sabiendo escuchar a los ciudadanos.

Es por ello que un buen sistema de informacin y atencin al ciudadano ha

de estar organizado de forma que resulte tan apto para transmitir
informacin, como para recibirla de los ciudadanos, cualquiera que sea el
canal que decidan utilizar: presencial, telefnico o telemtico.

1
La gestin integrada de los servicios de informacin y atencin al
ciudadano, es decir, del primer nivel de interaccin entre la Administracin
y el ciudadano, requiere la constitucin de un conjunto de unidades
distribuidas por el territorio y especializadas en la funcin de informar y
atender a los ciudadanos sobre las actividades de la Administracin y, en
definitiva, facilitarles el acceso a los servicios que presta la Administracin.

Tan importante como saber ofrecer la mxima informacin posible a los

ciudadanos es poder captar, escuchar, entender y contestar sus demandas.

Un sistema de quejas y sugerencias tiene que entenderse como una

herramienta de informacin para la mejora de la calidad de los servicios
prestados y de participacin ciudadana, al tiempo que resulta un derecho
para los ciudadanos/as, que alcanza no slo a su formulacin, sino tambin
a la recepcin de una respuesta clara a las cuestiones formuladas.

Un adecuado sistema de gestin de quejas y sugerencias proporciona:

1. Un instrumento para el ejercicio del derecho a la participacin de los

ciudadanos.

2. Informacin para evaluar los resultados de una determinada poltica.

3. Identificar los fallos en los procedimientos administrativos y, en

consecuencia, permite mejorar la prestacin de los servicios.

4. Una va de contacto con los problemas ms inmediatos de los

ciudadanos.

5. Una mejora de las relaciones con los ciudadanos.

6. Permite conocer la opinin de los usuarios de los servicios, en

aquellos casos que no disponen de otra tan inmediata y directa.

7. Puede evitar que determinados asuntos pasen a los tribunales de

justicia si reciben una respuesta apropiada.

2
En este contexto han de situarse las disposiciones de la Xunta de Galicia
que regulan la atencin al ciudadano y el sistema de quejas y sugerencias,
que constituyen el objeto del presente tema.

2. Marco normativo.

La Constitucin de 1978 ilumina un nuevo concepto de Administracin,

sometida a la Ley y al derecho, acorde con la expresin democrtica de la
voluntad popular. La Constitucin consagra el carcter instrumental de la
Administracin, puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos y la
responsabilidad poltica del Gobierno correspondiente, en cuanto que es
responsable de dirigirla.

El rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas debe establecerse

desde este concepto y trascender a las reglas de funcionamiento interno,
para integrarse en la sociedad a la que sirve como el instrumento que
promueve las condiciones para que los derechos constitucionales del
individuo y los grupos que integran la sociedad sean reales y efectivos.

La Constitucin reconoce a los ciudadanos en sus relaciones con las

Administraciones una serie de derechos que la Ley 30/1992, del 26 de
noviembre, de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas,
modificada por la Ley 4/1999, del 13 de enero, establece con carcter
general.

El fundamento de esta regulacin se encuentra en los siguientes artculos:

El artculo 103 de la Constitucin, al sealar que la Administracin Pblica

sirve con objetividad los intereses generales.

El artculo 149.1.18.a de la Constitucin, que atribuye al Estado la

competencia para regular las bases del rgimen jurdico de las
Administraciones Pblicas, por un lado, y directamente, por otro, el
procedimiento administrativo comn.

3
La regulacin del rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn constituye una pieza clave en las
relaciones de la Administracin con los ciudadanos y en la satisfaccin de
los intereses generales a los que la Administracin debe servir, como
sealamos, por mandato constitucional.

Se pretende garantizar de este modo una igualdad en las condiciones

jurdicas bsicas de todos los ciudadanos en sus relaciones con las
diferentes Administraciones Pblicas.

En este sentido, el ttulo IV, de la precitada Ley 30/1992, bajo el epgrafe

De la actividad de las Administraciones Pblicas, contiene en su artculo
35 una transcendente formulacin de los derechos de los ciudadanos en los
procedimientos administrativos, adems de los que reconocen la
Constitucin y las Leyes.

"Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Pblicas,

tienen los siguientes derechos:

a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitacin de los

procedimientos en los que tengan la condicin de interesados, y
obtener copias de documentos contenidos en ellos.

b) A identificar las autoridades y al personal al servicio de las

Administraciones Pblicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los
procedimientos.

c) A obtener copia sellada de los documentos que presenten,

aportndola junto con los originales, as como a la devolucin de
estos, salvo cuando los originales deban obrar en el procedimiento.

d) A utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad

Autnoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del
Ordenamiento Jurdico.

4
 e) A formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del
procedimiento anterior al trmite de audiencia, que debern ser
tenidos en cuenta por el rgano competente al redactar la propuesta
de resolucin.

f) A no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al

procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de
la Administracin actuante.

g) A obtener informacin y orientacin acerca de los requisitos jurdicos

o tcnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos,
actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.

h) Al acceso a los registros y archivos de las Administraciones Pblicas

en los trminos previstos en la Constitucin y en esta u otras Leyes.

i) A ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y

funcionarios, que habrn de facilitarles el ejercicio de sus derechos y
el cumplimiento de sus deberes.

j) A exigir las responsabilidades de las Administraciones Pblicas y del

personal a su servicio, cuando as corresponda legalmente.

k) Cualquiera otros que reconozcan la Constitucin y las Leyes.

De esta enumeracin cabe destacar, como innovaciones significativas: La

posibilidad de identificar a las autoridades y funcionarios bajo cuya
responsabilidad se tramiten los procedimientos -rompiendo la tradicional
opacidad de la Administracin-, el derecho de formular alegaciones y de
aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trmite
de audiencia, el de no presentar los ya aportados a la Administracin
actuante, el derecho de acceso a la informacin de los archivos y registros
administrativos, conforme a lo establecido en el artculo 105. b), de la
Constitucin, y, singularmente, el de obtener informacin y orientacin

5
sobre los condicionamientos jurdicos o tcnicos que las disposiciones
vigentes impongan a los proyectos que se propongan abordar.

Por ltimo, no podemos dejar de hacer mencin al Real Decreto 208/1996,

de 9 de febrero, por el que se regulan los Servicios de Informacin
Administrativa y Atencin al Ciudadano y el Real Decreto 951/2005, de 29
de julio, por el que se establece el marco general para el avance de la
calidad en la Administracin General del Estado, en lo que afecta a la
tramitacin de quejas y sugerencias, aunque su aplicacin directa, por lo
que a ambas normas se refiere, se cie al mbito de la Administracin
General del Estado.

En este marco legal que acabamos de comentar se sitan las normas

autonmicas que regulan la atencin al ciudadano y el sistema de quejas y
sugerencias de la Comunidad Autnoma de Galicia:

Decreto 164/2005, del 16 de junio (D.O.G. n 121 de 24 de junio), por

el que se regulan y determinan las oficinas de registro propias o
concertadas de la Administracin de la Comunidad Autnoma de
Galicia, se crea el Registro Telemtico de la Xunta de Galicia y se
regula la atencin al ciudadano modificado por el Decreto 38/2009,
del 19 de febrero (D.O.G. n 43 de 3 de marzo).

3. El SERVICIO DE ATENCIN Al CIUDADANO EN LA COMUNIDAD

AUTNOMA DE GALICIA

3.1.- Contenido y finalidad del servicio de atencin al ciudadano de

la Comunidad Autnoma.

En el Captulo III del Decreto 164/2005, del 16 de junio, segn la redaccin

dada por la modificacin establecida en el Decreto 38/2009, del 19 de
febrero, se regula la atencin al ciudadano, concibindola, en una manera
amplia, como el conjunto de actividades y medios que la Administracin de

6
la Comunidad Autnoma de Galicia pone a disposicin de los ciudadanos
para el ejercicio de sus derechos, el cumplimiento de sus deberes y el
acceso a los servicios pblicos, establecindose la regulacin de las
actividades y medios que la integran.

Asimismo, se regula tambin, la organizacin, el funcionamiento y la

coordinacin de las unidades administrativas que integran el Sistema de
Informacin Administrativa y Atencin al Ciudadano y que tienen como
funcin y actividad fundamental la informacin de las actividades y
servicios que desarrolla y presta la Administracin y la atencin a los
ciudadanos, establecindose el marco jurdico de su actuacin, el contenido
de su competencia, la atribucin de funciones y el alcance de su
responsabilidad en el ejercicio de aquellas.

Se procede tambin en este Captulo a la regulacin del derecho de los

ciudadanos a la presentacin de sugerencias y quejas como instrumento
adecuado para recoger las demandas de los ciudadanos respecto de la
creacin, ampliacin o mejora de los servicios pblicos.

3.2.- El Sistema de Atencin al Ciudadano de la Xunta de Galicia.

Segn indica el apartado 2 del artculo 17 del citado Decreto, el Sistema de

Atencin al Ciudadano de la Xunta de Galicia, dependiente funcionalmente
de la consellera competente en materia de administraciones pblicas, est
integrado por:

Las oficinas de registro e informacin al Ciudadano dependientes de

las distintas Conselleras y de las Delegaciones Territoriales.

Las oficinas comarcales de la Xunta de Galicia.

El telfono de Informacin Administrativa y Atencin al Ciudadano

012.

La red de Ventanilla nica.

7
 Las webs de la Xunta de Galicia en la direccin: http://www.xunta.es/

El correo electrnico: 012@xunta.es

3.3 Informacin y tipos.

Los artculos 18, 19, 20 y 21 concretan la tipologa de la informacin que se

presta a los ciudadanos.

a) Informacin general:

La informacin general tiene por objeto ofrecerles a los ciudadanos una

visin global, homognea y sistematizada de la Xunta de Galicia, que
comprende:

1. Informacin relativa a la estructura organizativa y funcional,

incluyendo directorio de unidades administrativas y centros y
horarios de los mismos.

2. Informacin de cada procedimiento administrativo referida su

finalidad, legislacin aplicable, requisitos y documentacin necesaria
para su tramitacin, as como el rgano responsable de su gestin.

3. En general, cuantos datos sirvan de base a quien tenga que

relacionarse con la Administracin Autonmica, que no tengan el
carcter de informacin particular.

b) Informacin particular:

La informacin particular consistir en facilitarles a los interesados o a sus

representantes legales, el estado de la tramitacin en que se encuentra su
expediente administrativo.

La peticin de informacin de carcter particular vendr avalada por la

identificacin del solicitante, garantizndose la confidencialidad y la
integridad de los datos de carcter personal, de acuerdo con la normativa
estatal y autonmica sobre proteccin de datos de carcter personal.

8
3.4.-Actualizacin y acceso a la informacin.

En los artculos 22 y 23 se concreta la actualizacin y el acceso a la

informacin de la siguiente forma:

a) La Inspeccin Xeral de Servizos, en coordinacin con las distintas

secretaras generales de las conselleras de la Xunta de Galicia, que
para tal efecto designarn un interlocutor, ser la responsable de la
gestin y actualizacin del contenido de la informacin general.
(Atendiendo a la actual estructura orgnica y funcional de la Xunta de
Galicia, esta competencia atribuida a la extinta Inspeccin Xeral de
Servizos, la tiene asumida la actual Direccin Xeral de Avaliacin e
Reforma Administrativa dependiente de la Consellera de Presidencia,
Administracins Pblicas e Xustiza, en virtud de la direccin y
coordinacin que del sistema de informacin administrativa y
atencin al/la ciudadano/a le atribuye el artculo 36.2.D.a) del
Decreto 7/2011, del 20 de enero, por lo que se establece la
estructura orgnica de la Consellera referida.)

b) Los ciudadanos podrn acceder al Sistema de Informacin

Administrativa e Atencin ao Cidadn de la Comunidad Autnoma de
Galicia, en las oficinas de Informacin Administrativa e Atencin ao
Cidadn, presencialmente, por escrito, por telfono o por correo
electrnico a travs de la internet.

c) Las informaciones que se suministren sern claras y comprensibles,

concretas, ntegras e idneas a la informacin solicitada.

d) Si la peticin de informacin por parte del ciudadano no pudiera ser

resuelta de manera inmediata con los medios de que dispone el
empleado de atencin al pblico, ser contestada en el plazo de dos
das hbiles siempre que el ciudadano le facilite los datos precisos
para efectuar el contacto.

3.5.- Carcter de las informaciones emitidas.

9
En el artculo 24 se establece que las actuaciones que realicen los
empleados pblicos del Sistema de Informacin Administrativa e Atencin
ao Cidadn tendrn un carcter informativo para quien lo solicite, y, por lo
tanto, en ningn caso entraarn una interpretacin normativa a la que se
refiere el artculo 37.10 de la Ley 30/1992, del 26 de noviembre, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn.

La informacin facilitada no se podr invocar para los efectos de

interrupcin o suspensin de plazos, caducidad o prescripcin, ni servir de
instrumento formal de notificacin en el expediente.

10
4. El SISTEMA DE QUEJAS Y SUGERENCIAS

4.1 Rgimen jurdico de las sugerencias y quejas.

El artculo 25 delimita el rgimen jurdico de las sugerencias y quejas:

1. Los ciudadanos e instituciones pblicas o privadas podrn

formular las sugerencias o quejas que cuiden convenientes sobre el
funcionamiento de los servicios pblicos de la Administracin
autonmica con el fin de mejorar la calidad de los mismos.

2. Las sugerencias y quejas formuladas segn lo dispuesto en el

punto anterior, no tendrn en ningn caso la cualificacin de recurso
administrativo ni su presentacin suspender los plazos establecidos
en la normativa vigente.

3. La presentacin de sugerencias y quejas no condiciona en

ningn modo el ejercicio de las restantes acciones o derechos que, de
conformidad con la normativa reguladora de cada procedimiento,
puedan ejercer los que figuren en l cmo interesados.

4.2.- Forma de presentacin de las sugerencias y quejas.

1. La forma de presentacin de las sugerencias y quejas podr ser:

a) Por escrito dirigido a la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma

Administrativa, que contendr los datos de la oficina tramitadora,
nombre del funcionario y los hechos que motivaron la sugerencia o
queja, los datos que permitan la identificacin del ciudadano para los
efectos de su notificacin, as como el objeto de su sugerencia o
reclamacin.

Para estos efectos, se publica como anexo VI del Decreto, un modelo

impreso del cual se facilitarn ejemplares en todas las oficinas de
registro.

11
 b) Por correo electrnico o a travs de internet accediendo a la pgina
web de la Consellera da Presidencia, Administracins Pblicas
Xustiza. Igualmente en este caso, las sugerencias o quejas irn
dirigidas a la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma Administrativa,
debiendo figurar el nombre, apellidos y domicilio para los efectos de
notificacin.

2. En el caso de quejas o sugerencias que afecten a organismos o

instituciones ajenas a la Administracin autonmica, se le dar traslado
de ellas a quien corresponda notificndoselo al interesado.

3. Las sugerencias y quejas podrn presentarse en cualquiera de los

lugares previstos en el artculo 7 del Decreto:

a) En cualquiera de las oficinas de registro, propias o concertadas, de

la Administracin de la comunidad autnoma que se determinan en
los anexos I e II de este decreto y, si es el caso, a travs del Registro
Telemtico.
b) En cualquier oficina de registro de cualquier rgano administrativo
que pertenezca a la Administracin general del Estado y a la de
cualquier Administracin de las comunidades autnomas.
c) En las oficinas de correos en la forma establecida
reglamentariamente.
d) En las representaciones diplomticas u oficinas consulares de
Espaa en el extranjero.
e) En cualquiera otro que establezcan las disposiciones vigentes.
4.3.- Procedimiento de tramitacin de quejas.

El artculo 27 establece el procedimiento de tramitacin de las quejas,

indicando las fases siguientes:

1. Recibida la queja en las oficinas o registros de la Administracin

Autonmica, se le dar traslado inmediato de ella a la Direccin Xeral
de Avaliacin e Reforma Administrativa.

12
2. Una vez recibida en la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma
Administrativa, sta, por su parte, le dar traslado de la queja a la
Secretara Xeral Tcnica de la consellera afectada por ella, quien en
el plazo de 15 das deber remitir informe al respecto, en el que se
aada una propuesta de actuacin en relacin con la queja.

3. Una vez emitido el informe y recibido en la Direccin Xeral de

Avaliacin e Reforma Administrativa, sta dar traslado del mismo al
interesado, dndole un plazo de 10 das para que formule las
alegaciones que cuide oportunas.

4. A la vista del informe solicitado, y de las alegaciones formuladas por

el interesado, la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma
Administrativa, podr adoptar alguna de las medidas siguientes:

a) Recomendar la adopcin de las medidas tendentes a la

enmienda de la/las anomala/as detectadas.

b) Formular una propuesta de mediacin con el interesado,

cuando la entidad del asunto lo permita y sea aceptada por el
interesado.

c) Proponer la incoacin de un expediente disciplinario cuando se

constate la existencia de alguna de las causas previstas
legalmente para su incoacin.

d) Cualquiera otra medida, tendente a solucionar la queja

formulada.

En todo caso, y en el plazo de 20 das contados desde la recepcin de

la queja en la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma Administrativa,
esta deber notificar al interesado las actuaciones llevadas a cabo al
respecto.

5. En el supuesto de que expire el plazo de 15 das para que la

correspondiente Secretara General Tcnica emita el informe

13
 solicitado, la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma Administrativa,
le remitir nuevo escrito advirtiendo del deber de emitir el informe
solicitado con la mayor brevedad posible, ponindolo en
conocimiento de la Secretara Xeral Tcnica de la Consellera de
Presidencia, Administracins Pblicas e Xustiza para su elevacin a la
Comisin de Secretarios Xerais Tcnicos.

4.4.- Procedimiento de tramitacin de sugerencias.

Una vez descrito el procedimiento de tramitacin de las quejas, el artculo

28 establece el procedimiento de tramitacin de las sugerencias, que es
ms sencillo y consta de las siguientes fases:

1. Recibida la sugerencia en las oficinas o registros referidos, se dar

traslado de ella a la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma
Administrativa.

2. Una vez recibida en la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma

Administrativa, esta, a su vez, dar traslado de la sugerencia a la
Secretara Xeral Tcnica de la consellera afectada por ella, quien en
el plazo de 20 das deber remitir informe al respecto.

3. Una vez emitido el informe y recibido en la Direccin Xeral de

Avaliacin e Reforma Administrativa, se dar traslado de este al
interesado, poniendo fin con la referida notificacin a su tramitacin.

4.5.-Seguimento y control de las quejas y sugerencias.

Finalmente el artculo 29 del Decreto 164/2005, del 16 de junio, identifica

el centro directivo al que se le atribuye la competencia del seguimiento y
control de las quejas y sugerencias al sealar:

La Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma Administrativa llevar el control

y seguimiento de las quejas y sugerencias formuladas en las distintas
unidades administrativas de la Administracin autonmica.

14
El mbito de la actuacin de la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma
Administrativa, se entender sin perjuicio de las inspecciones sanitaria,
financiera, tributaria, educativa, laboral o cualquier otra que establezcan
las disposiciones normativas vigentes por las que se rigen.

15
5. LAS CARTAS DE SERVICIOS

5.1. Antecedentes de la calidad y de las cartas de servicios.

Desde mediados del aos 80 las Administraciones Pblicas del mundo

occidental se vieron envueltas en un nuevo contexto, persiguiendo no slo
una Administracin ms eficaz y eficiente, sino tambin una Administracin
que asuma los principios de gestin de la calidad y de orientacin al
ciudadano, dando respuesta a sus expectativas en relacin con la gestin
de los recursos y con la prestacin de servicios pblicos.

Las Cartas de servicios son un instrumento de gestin de la calidad que

surge casi exclusivamente en las Administraciones Pblicas desde los aos
90. Y su origen se sita en Gran Bretaa, en julio del ao 1991, cuando se
elabora y se presenta al Parlamento Britnico la primera carta del
ciudadano (Citizen's charter), siendo primer ministro britnico John Major.

En Espaa, las Cartas de Servicios surgen a finales de los aos 90 y se

convierten en una herramienta ampliamente empleada no slo por la
Administracin General del Estado desde el ao 1999, sino tambin por
otras Administraciones Pblicas.

5.2. El Programa de Cartas de servicios de la Xunta de Galicia.

5.2.1. Regulacin normativa.

En la Xunta de Galicia, el programa de Cartas de Servicios se implant en el

ao 2004 con la aprobacin del Decreto 148/2004, del 1 de julio (DOG n
133, del 12 de julio). Actualmente viene regulado por las siguientes
disposiciones:

a) Artculo 6 de la Ley 4/2006, del 30 de junio, de transparencia y de

buenas prcticas en la Administracin pblica gallega (DOG n 136,
del 14 de julio).

16
 b) Captulos I e II del Decreto 117/2008, del 22 de mayo por el que se
regulan las Cartas de servicios y el Observatorio de la Calidad y de la
Evaluacin Electrnica de Galicia (DOG n113, del 12 de junio),
parcialmente modificado por el Decreto 21/2010, de 4 de febrero, por
el que se crea y se regula el Observatorio de la Sociedad de la
Informacin y la Modernizacin de Galicia (DOG n39, del 26 de
febrero).

c) Orden del 11 de julio de 2008 por la que se aprueba una gua

descriptiva de elaboracin de Cartas de servicios en la Xunta de
Galicia y el Manual de identidad grfica del Programa de Cartas de
servicios de la Xunta de Galicia (DOG n 140, del 21 de julio).

5.2.2. Definicin, rgano competente para su elaboracin y

tipologa de CS en la Xunta de Galicia.

Las Cartas de Servicios (en adelante CS) no se conciben como simples

folletos divulgativos de los servicios pblicos que presta una organizacin,
pues para este fin se cuenta con otros instrumentos ms sencillos como
son los catlogos o carteras de servicios, folletos descriptivos de funciones
y servicios...

Por el contrario, conforme a lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto, se

conciben como un instrumento de gestin de la calidad que promueve un
proceso de anlisis y avance de los servicios de una organizacin y cuyos
resultados se plasman en documentos divulgativos de acceso pblico,
impresos o electrnicos, en los cuales, como mnimo, se identifican
servicios pblicos que presta la organizacin, los rganos responsables de
esa prestacin, los derechos de los usuarios de esos servicios, as como
niveles estndar y compromisos de calidad a que se ajustar la prestacin
de los dichos servicios.

En definitiva las CS deben permitir a las Administraciones Pblicas mejorar

la calidad de los servicios pblicos mediante el anlisis e identificacin de

17
los servicios prestados, as como la definicin y difusin de compromisos de
calidad que asumen las organizaciones en la prestacin de estos servicios,
y estar en disposicin de dar respuesta a las necesidades y expectativas
del ciudadano o usuario de los servicios, as como realizar un seguimiento
del grado de cumplimiento de esos compromisos y comunicar los
resultados de su implantacin.

Es fundamental, por lo tanto, mantener un mnimo rigor metodolgico en

todo el proceso de elaboracin de las CS si hablamos de calidad y avance
continuo, y an ms si las Cartas deben ser valoradas por los ciudadanos y
ser tiles para el avance de la Administracin, de forma que no se
conviertan en simples e inconcretas declaraciones de buenas intenciones.

Conforme a lo previsto en el artculo 5 del Decreto, podrn elaborar

proyectos de CS los rganos, centros o unidades, cualquiera que sea su
nivel orgnico, con competencia material o funcional en los servicios sobre
los que se pretenden desarrollar las respectivas Cartas. Y las CS que se
elaboren pueden tener por objeto el conjunto de los servicios o servicios
especficos que presta un rgano o nivel organizativo de la Administracin
de la Xunta de Galicia.

Dependiendo de los criterios de clasificacin que se usen, se pueden

determinar tipologas diferentes de CS. As, dependiendo de los
destinatarios a los que una organizacin presta los servicios objeto de una
Carta, se habla de CS al ciudadano (cuando los destinatarios de los
servicios es el ciudadano), o de CS a clientes internos (cuando los
destinatarios de los servicios son el propio personal de la Administracin
autonmica u otros rganos, centros, departamentos o entidades
dependientes de la Xunta de Galicia).

Y, por otra parte, dependiendo de que el mbito competencial sobre unos

servicios corresponda a varias organizaciones responsables de la
prestacin de esos servicios, en la Xunta de Galicia se habla de los
siguientes tipos de CS:

18
 a) Cartas de Servicios Interdepartamentales: aquellas que tengan por
objeto uno o varios servicios en los que en su prestacin participan
distintos rganos u organismos dependientes de ms de una
consellera de la Xunta de Galicia.

b) Cartas de Servicios Interadministrativas: aquellas que tengan por

objeto uno o varios servicios en los que en su prestacin participan
rganos u organismos dependientes de la Xunta de Galicia y rganos
u organismos de otras Administraciones pblicas.

5.2.3. Niveles de calidad de las Cartas de Servicios.

De acuerdo con lo previsto en el artculo 7, las CS de la Xunta de Galicia se

someten a un sistema de calificacin de tres niveles de calidad para reflejar
los diferentes niveles de rigor y calidad conseguidos en el desarrollo e
implantacin de cada carta de servicios.

En funcin de ese sistema se contemplan tres categoras distintivas de CS

que, clasificadas de menor a mayor grado de calidad, son las siguientes:

a) Carta de Servicios Base (nivel de calidad I)

b) Carta de Servicios Auditada (nivel de calidad II)

c) Carta de Servicios Consolidada (nivel de calidad III).

Conforme a lo previsto en el citado artculo, la calificacin del nivel de

calidad que corresponda a cada Carta de Servicios la determinar la
Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma Administrativa, por el
procedimiento sealado en el artculo 10 del Decreto.

5.2.4. Requisitos generales y especficos de cada nivel de calidad

de cartas de servicios.

En cuanto a los requisitos exigidos para conseguir los diferentes niveles de

calidad de las cartas de servicios, se debe tener en cuenta que, atendiendo
a la normativa vigente, se pueden distinguir entre unos requisitos

19
generales y comunes para todos los niveles de calidad de CS y otros
requisitos especficos y diferenciadores de cada uno de esos niveles.

En lo tocante a los requisitos generales y comunes, hay decir que todas las
CS que se elaboren e implanten, independientemente del nivel de calidad a
que opten o consigan, deben cumplir los requisitos generales siguientes:

1. Tanto en el desarrollo del proyecto de una nueva CS como de

modificacin de una ya vigente, deber formalizarse una
comunicacin escrita a la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma
Administrativa dando cuenta del desarrollo del proyecto de
modificacin o de la nueva CS concreta y la asuncin de sus
compromisos.

2. En los supuestos de CS que incluyan compromisos, medidas de

compensacin o enmienda que tengan una posible repercusin
econmica, tener justificada la viabilidad presupuestaria y econmica
de los mencionados compromisos o medidas de compensacin o
enmienda.

3. Antes de la aprobacin definitiva del proyecto de carta de servicios

por la persona titular de la consellera de que dependan las
organizaciones responsables de la carta de servicios, la CS debe
contar con el informe favorable de la Direccin Xeral de Avaliacin e
Reforma Administrativa previsto en el artculo 10 del Decreto.

4. Publicar en el DOG la orden emitida por la persona o personas

titulares de la o de las conselleras respectivas y por la que se da
aprobacin definitiva de la carta de servicios y publicar tambin la
versin de la carta en formato DOG (solo texto).

5. Para lograr una mayor difusin de sus contenidos, adems de la

comentada versin formato DOG, toda CS deber contar tambin con
los siguientes soportes divulgativos:

20
 a) Formatos de folletos impresos tipo dpticos, trpticos, polpticos,
etc.

b) Formato electrnico para su publicacin en pgina web.

Y en todos estos formatos se garantiza el cumplimiento de los

requisitos de diseo e imagen corporativa especfica previstos para el
Programa de CS de la Xunta de Galicia.

Por otra parte, los requisitos especficos y diferenciadores de cada uno de

los niveles de calidad de las cartas de servicios, son los siguientes:

Requisitos del nivel I: Carta de Servicios Base

Los requisitos diferenciadores de este nivel de calidad evalan

bsicamente el producto final de la CS y son los siguientes:

1. El proyecto de CS cuenta desde su inicio con un coordinador y en su

desarrollo particip, por lo menos, un responsable directo de la
organizacin prestadora de los mencionados servicios objeto de la
Carta o personal conocedor de los procedimientos internos de estos
servicios.

2. Los soportes divulgativos de la Carta tienen los siguientes contenidos

mnimos:

a) Denominacin/ttulo.

b) Ao de edicin y nmero de ejemplares de la edicin respectiva.

c) Propsito general (suscribir por las personas titulares de los

centros directivos, con nivel mnimo de direccin general, que la
promovern).

d) Servicios de la organizacin.

e) Compromisos cualitativos o cuantitativos de prestacin de

servicios.

21
 f) Datos identificativos de la organizacin, concretando como
mnimo:

Denominacin de la organizacin u organizaciones prestadoras

de los servicios y, de ser el caso, de la organizacin
responsable de la Carta.

Direcciones postales, telefnicas y electrnicas de las

dependencias de la organizacin prestadora de los servicios
(telfono, fax, correo electrnico, pgina web).

Horario de atencin al pblico.

g) Normativa reguladora y/o derechos legales de los usuarios.

h) El sistema y las condiciones que tienen los usuarios para la

tramitacin de sugerencias y quejas, segn se establece en el
punto 3 del artculo 11 del vigente Decreto.

Requisitos del nivel II: Carta de Servicios Auditada

Los requisitos diferenciadores de este nivel de calidad se establecen no

solo requisitos de producto final sino tambin de proceso, y son los
siguientes:

1. El proyecto de la CS debe ser desarrollado por un equipo de trabajo

multidisciplinar configurado por personal de la organizacin y que
cumple con los perfiles de integrantes del equipo de trabajo que
establece la metodologa de elaboracin de CS auditadas.

2. El proyecto de CS desarrollado debe cumplir con los requisitos

mnimos de proceso metodolgico que se relacionan en el anexo II
del vigente Decreto.

3. Los soportes divulgativos, adems de los previstos para la categora

CS base, presentan los siguientes contenidos mnimos:

22
 a) Indicadores de evaluacin de compromisos.

b) Cuando sea posible, medidas de compensacin/reparacin por

incumplimiento de los compromisos de la Carta, o justificacin de
la imposibilidad de su inclusin.

c) Deberes legales con los que debe cumplir el usuario de los

servicios o la identificacin de formas de colaboracin del usuario
que contribuyan al aseguramiento de una buena prestacin de los
servicios.

d) Formas y medios previstos de participacin ciudadana para definir

y mejorar los servicios objeto de la Carta.

e) Formas y medios de comunicacin peridica de resultados del

grado de cumplimiento de los compromisos de la Carta.

Requisitos del nivel III: Carta de Servicios Consolidada

Para conseguir este nivel de calidad de CS, se exigen requisitos orientados

a la constatacin de la existencia de resultados positivos de la implantacin
de las CS, que son los siguientes:

1. El proyecto de la CS cumple con uno de los dos siguientes requisitos:

a) Cuenta con certificado que acredita que la CS super un proceso

de certificacin por una entidad externa debidamente acreditada
para certificar CS, y cuyo procedimiento y capacidad de
certificacin de CS fueron validados por la Direccin Xeral de
Avaliacin e Reforma Administrativa.

b) Cumple los requisitos de contenidos y de proceso metodolgico

definidos para la categora CS auditada y, adems, acredita que la
Carta comporta los siguientes avances:

23
 En el 100% de los servicios objeto de la carta de servicios se
dispone, como mnimo, de un compromiso por servicio
identificado.

El grado de cumplimiento de todos los compromisos de la carta

es por lo menos del 90% en los dos aos previos al ao de
solicitud del informe de calificacin como CS consolidada.

La organizacin responsable de la CS hace pblicos los

resultados con una periodicidad al menos anual.

En los dos aos previos, la organizacin debe tener contrastada

la validez y vigencia de las expectativas detectadas al inicio del
proyecto de la carta o tras un proceso de actualizacin de la
misma.

5.2.5. Responsabilidades de elaboracin y gestin de las Cartas de

Servicios.

Conforme a lo previsto en el artculo 9 del Decreto, los que promovern y

facilitarn el desarrollo de CS en el mbito competencial de sus respectivos
departamentos sern las secretaras y direcciones generales de las
conselleras de la Xunta de Galicia o el mximo nivel directivo de los
organismos autnomos, empresas y dems niveles organizativos
identificados en el artculo 2 del Decreto.

Y la ejecucin concreta del proceso de elaboracin de cada CS ser llevado

a cabo por un equipo de trabajo constituido al efecto y que tendr unos
requisitos mnimos diferentes que se determinan en el Anexo I del Decreto,
dependiendo del nivel de Carta de Servicios que se pretenda desarrollar.

El nmero de integrantes del equipo, para que sea eficiente, deber oscilar,
entre cinco y nueve personas, y en todo proyecto deber contar como
mnimo con los siguientes perfiles: Responsables directos de las

24
organizaciones que prestan los servicios (1-2 personas) y 1 coordinador del
proyecto.

Y tal y como se determina en el Decreto, para CS auditadas y consolidadas

se requiere, a mayores, contar en el equipo de trabajo con personas que
respondan a los siguientes perfiles:

El titular o el mximo responsable del centro directivo del cual

depende la organizacin prestadora de los servicios objeto del
proyecto (1 persona).

Personal tcnico de la organizacin conocedor del conjunto de los

servicios y de los procesos asociados a estos (1-2 personas).

Personal de la organizacin en contacto directo con el ciudadano (1-2

personas).

Personal conocedor de los procedimientos internos de trabajo y de la

legislacin aplicable (1-2 personas).

Los miembros del equipo deben ser o estar mnimamente formados para el
desarrollo del proyecto de carta. Y a este respecto se considera necesario
que dichos miembros del equipo, como mnimo, cuenten con una mnima
formacin en:

Conceptos generales de calidad y CS.

Metodologa de elaboracin e implantacin de CS de la Xunta de

Galicia.

Metodologas para la deteccin de expectativas de los ciudadanos.

Gestin de equipos de trabajo y reuniones eficaces.

5.2.6. Procedimiento de aprobacin de las Cartas de Servicios.

Los proyectos de noticias CS/modificaciones/actualizaciones de las ya

vigentes, elaborados por uno o varios niveles organizativos dependientes

25
de una misma consellera de la Xunta de Galicia, tendrn una aprobacin
final mediante una orden del titular de la consellera que ser publicada en
el DOG junto con una versin que contenga el texto ntegro de la totalidad
de los contenidos de la CS finalmente elaborada.

En el supuesto de proyectos de CS Interdepartamentales la aprobacin final

del proyecto, se deber formalizar mediante una orden conjunta de los
titulares de las conselleras participantes en el proyecto en cuestin y en el
caso de CS Interadministrativas, a travs de un convenio de colaboracin o
documento equivalente entre las partes participantes en el proyecto.

Antes de la formalizacin de la aprobacin final referida, el proyecto de CS

debe contar, con el informe preceptivo y favorable emitido por la Direccin
Xeral de Avaliacin e Reforma Administrativa a travs del cual se intenta
garantizar que el proyecto desarrollado responde a las mnimas directrices
de proceso metodolgico, fases de elaboracin, contenidos, identidad
corporativa y otros aspectos descritos en la normativa reguladora de CS.

Para obtener el informe referido, una vez rematado el desarrollo de cada

proyecto de CS, la persona titular del centro directivo de la Xunta de Galicia
responsable de la elaboracin o de la coordinacin del proyecto deber
solicitarlo a la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma Administrativa,
mediante una solicitud normalizada, junto con la que se remitirn tambin:

a) Datos identificativos del coordinador del proyecto desarrollado;

b) Una comunicacin de asuncin de los compromisos que se

identifiquen en el proyecto de Carta; y

c) Un dossier justificativo del proyecto desarrollado (dossier que

contendr como mnimo cuatro elementos: redaccin del texto final
de los contenidos de la CS que se pretende publicar; propuesta final
de estructura grfica y de contenidos de los soportes divulgativos; un
plan de edicin y distribucin de dichos soportes; y memoria
descriptiva del proceso metodolgico realizado con el proyecto).

26
El informe preceptivo ser elaborado en el plazo de 30 das hbiles por el
personal auditor de la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma
Administrativa que llevar a cabo las labores de auditora del proyecto de
CS con el fin de contrastar el cumplimiento de los requisitos mnimos
establecidos en el Anexo I del Decreto.

El informe preceptivo de la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma

Administrativa, ser emitido en el plazo de 5 das hbiles a contar desde la
fecha del informe de auditora, y expresar como mnimo el sentido
favorable o desfavorable a la aprobacin del proyecto de CS, el nivel de
calidad concreto que haya conseguido el proyecto informado, y la marca
distintiva de ese nivel conseguido, la cual podr ser voluntariamente
empleada en los distintos soportes divulgativos de la CS despus de su
aprobacin final.

En el supuesto de proyectos de Cartas no susceptibles de obtener con

carcter favorable el informe de la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma
Administrativa, el mencionado informe determinar las medidas
correctoras que debe ejecutar la organizacin elaboradora del proyecto de
Carta de Servicios para adecuarlo, as como el plazo mximo para ejecutar
esas medidas correctoras y justificarlas ante dicha Direccin General.

Slo una vez obtenido el informe favorable de la Direccin Xeral de

Avaliacin e Reforma Administrativa sobre un proyecto de CS terminado, la
persona titular de la Secretara Xeral Tcnica de la Consellera de la que
dependa el centro directivo o centros directivos responsables de la
elaboracin o de la coordinacin del proyecto de CS, remitir al DOG el
texto ntegro de la versin DOG del proyecto de CS junto con el texto de
la orden de aprobacin o, en su caso, del documento equivalente de
aprobacin final de la Carta.

5.2.7. Difusin, contenido e imagen corporativa de las Cartas de

Servicios.

27
Independientemente del nivel de calidad que haya reconocido, toda CS de
la Xunta de Galicia debe ser objeto de la ms amplia difusin entre los
potenciales usuarios o interesados en los servicios. Para esto, a partir de la
fecha de publicacin en el DOG de la orden de aprobacin final de la CS, los
centros directivos responsables de la elaboracin de cada Carta debern
garantizar como mnimo:

a) Hacer pblicos los contenidos de la Carta a travs de tres versiones:

versin impresa de solo texto para el DOG, versin en formatos
divulgativos impresos y versin web.

b) Disponibilidad de dichas versiones en sus dependencias de atencin a

los usuarios de los servicios y al pblico en general.

c) Distribucin y disponibilidad de los soportes de la versin folleto

impreso de la Carta en las unidades o servicios administrativos de
informacin y atencin al ciudadano de la Xunta de Galicia.

A excepcin de la versin impresa del DOG, las restantes versiones y

formatos de soportes divulgativos de todas las CS seguirn unos criterios
mnimos de identidad, diseo y estructura grfica corporativa normalizada
que se determinan en un manual de identidad grfica del Programa de CS
de la Xunta de Galicia, aprobado por una Orden de la Consellera de
Presidencia, Administracins Pblicas e Xustiza, del 11 de julio de 2008, por
la que se aprueba una gua descriptiva de elaboracin de CS en la Xunta de
Galicia y el Manual de identidad grfica del Programa de CS de la Xunta de
Galicia (DOG n 140, del 21 de julio).

5.2.8. Gestin y actualizacin de las CS.

Despus de ser elaborada y aprobada, la gestin y actualizacin de la CS

ser responsabilidad de los titulares de los niveles organizativos que
directamente prestan los servicios objeto de la CS, as como los titulares de
los centros directivos de los que estos ltimos dependan.

28
Conforme se prev en el artculo 12 del Decreto, las CS debern ser
actualizadas cada vez que existan circunstancias que hagan necesario
modificar las condiciones o contenidos de las mismas, bien por cambios
significativos en la organizacin o en la definicin de los procesos internos
que sustentan los servicios objeto de las Cartas, bien por variacin en las
expectativas de los usuarios, bien por superacin de los compromisos
establecidos o por otras circunstancias que aconsejen su revisin y
modificacin.

Para el caso concreto de CS Auditadas y Consolidadas, el artculo 12.2 del

Decreto dispone el deber de realizar una revisin de la Carta por lo menos
cada tres aos a partir de su aprobacin inicial.

En todos los casos en los que sea necesario actualizar o modificar las
condiciones o contenidos de una CS vigente, el procedimiento de
aprobacin de dicha actualizacin o modificacin de la Carta deber
realizarse siguiendo el mismo procedimiento definido en el artculo 10 del
Decreto.

En los supuestos en que por razones sustanciales sobrevenidas no sea

posible la actualizacin o modificaciones de las CS para posibilitar la
continuidad de la vigencia de sus contenidos, proceder formalizar la
derogacin de dichas Cartas, conforme al procedimiento previsto en el
artculo 13 del Decreto.

5.2.9. Seguimiento interno de las Cartas de Servicios.

Todo rgano, centro o unidad dependiente de la Xunta de Galicia que

elabore un proyecto de Carta de Servicios Auditada o de Carta de Servicios
Consolidada deber disponer de un mnimo sistema de informacin para el
seguimiento y control interno de resultados cuantificables y contrastables
de la implantacin de la Carta de Servicios tras su aprobacin y entrada en
vigor, y a travs del cual pueda obtener, por lo menos, resultados del grado
de cumplimiento de los compromisos asumidos en las Cartas o de la

29
evolucin de la calidad de la prestacin de los servicios o, de ser el caso, de
la ejecucin de los planes de avance asociados a las Cartas de Servicios.

Habida cuenta esos resultados, los rganos responsables de la elaboracin

de una Carta de Servicios Auditada o de una Carta de Servicios
Consolidada debern elaborar informes de seguimiento que, como mnimo,
tendrn un carcter anual tras la aprobacin final de la Carta, y de los que
se remitirn una copia a la Direccin Xeral de Avaliacin e Reforma
Administrativa.

5.2.10. Posible certificacin de las Cartas de Servicios.

Los diferentes centros directivos u rganos de la Administracin

Autonmica Gallega que cuenten con CS aprobadas y vigentes, podrn
someter a estas ltimas a un proceso voluntario de certificacin por una
entidad certificadora externa e independiente de la Xunta de Galicia.

Conforme a lo regulado en el artculo 17.2 del Decreto, las entidades

pblicas o privadas a travs de las cuales se pretenda acometer ese
proceso de certificacin externa, debern ser entidades independientes de
la Xunta de Galicia, de reconocido prestigio nacional o internacional, que
cumplan con los requisitos de la norma EN 45011 Requisitos generales
para entidades que realizan la certificacin de productos o de la norma
UNE que en cada momento se encuentre en vigor a ese respecto, y cuyo
procedimiento y capacidad de certificacin sean validados por la Direccin
Xeral de Avaliacin e Reforma Administrativa.

Jaime Bouzada Romero

Director Xeral de Avaliacin e Reforma Administrativa

30
 9. LA PROTECCIN DE DATOS
DE CARCTER PERSONAL.
NORMATIVA REGULADORA.
PRINCIPIOS INFORMADORES Y
DERECHOS DE LAS PERSONAS
EN MATERIA DE PROTECCIN
DE DATOS. LA AGENCIA
ESPAOLA DE PROTECCIN DE
DATOS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 9

LA PROTECCIN DE DATOS DE CARCTER PERSONAL. NORMATIVA

REGULADORA. PRINCIPIOS INFORMADORES Y DERECHOS DE LAS
PERSONAS EN MATERIA DE PROTECCIN DE DATOS. LA AGENCIA
ESPAOLA DE PROTECCIN DE DATOS

1. LA PROTECCIN DE DATOS DE CARCTER PERSONAL.

NORMATIVA REGULADORA

Es a partir de los aos ochenta, a raz de conocidos casos como el de la red

ECHELON, cuando se genera a nivel europeo una preocupacin y sensacin
de emergencia en relacin al tratamiento de los datos de carcter personal
y la falta de normativa que regule su recogida y cesin.

Frente al vaco normativo existente, en el ao 1981 se adoptan por las

autoridades europeas las primeras medidas para regular el tratamiento de
los datos de carcter personal. En este sentido, se cubre la laguna
normativa mediante la firma por parte de los Estados miembros de la Unin
Europea (UE) del Convenio 108, de 28 de enero, del Consejo de Europa,
que Espaa firmar y ratificar en 1982, con su entrada en la UE.

La firma del mencionado Convenio 108 supuso la asuncin del compromiso

por parte de los pases firmantes de desarrollar leyes que tuviesen por
objeto la proteccin de los derechos y libertades de las personas, en
relacin con el tratamiento de sus datos personales. Poco despus la UE
dicta la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, del Consejo de Europa. En su
Considerando 8, 56 y 57, la Directiva resalta la necesidad de uniformar las
distintas normativas nacionales para garantizar un tratamiento unitario de
los datos personales en todo el espacio europeo. De esta forma se reitera
la preocupacin por la seguridad en el manejo de los datos personales por
parte de los Estados miembros. Asimismo, ser en esta Directiva en la que
se operen importantes avances en la materia, tales como la ampliacin del
concepto de dato de carcter personal a la imagen y el sonido,

1
aparentemente excluidos en el Convenio 108 al que antes se hizo
referencia. Debe destacarse adems el hecho de que a travs de este
instrumento se efecte la exclusin del mbito de aplicacin de las leyes
en materia de proteccin de datos a los ficheros de uso domstico v. gr.
las agendas telefnicas particulares.

Por lo que respecta a Espaa, se elabor un primer Anteproyecto de Ley de

Proteccin de Datos de Carcter Personal en el ao 1984, que finalmente
no lleg a prosperar. Habra que esperar al ao 1992, en que cobra
vigencia la Ley Orgnica 5/1992, de 29 de octubre, sobre la regulacin del
tratamiento automatizado de datos de carcter personal (LORTAD), para
tener en Espaa una norma que se ocupara de forma especfica de la
materia. No obstante, la vigencia de la LORTAD fue relativamente breve
pues fue derogada por la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Proteccin de Datos de Carcter Personal (LOPD). Por mandato de esta
ltima se aprueba el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RPDCP),
que desarrolla los aspectos ms complejos de la Ley como el procedimiento
sancionador.

La LOPD tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al

tratamiento de los datos de carcter personal, las libertades pblicas y los
derechos fundamentales de las personas fsicas, y en especial su honor e
intimidad personal y familiar (cfr. art. 1 LOPD).

El Derecho fundamental a la proteccin de los datos personales se deriva

directamente de la Constitucin Espaola, ms concretamente del art. 18
de esta norma fundamental. La intimidad puede definirse como toda
manifestacin de la personalidad individual o familiar cuyo conocimiento o
desarrollo quedan reservados a la voluntad de su titular. A travs de este
derecho a la intimidad se atribuye a los ciudadanos un poder de disposicin
sobre sus datos, de modo que, tomando como referente su consentimiento,
puedan disponer de los mismos y limitar su uso.

2
En este orden de ideas, es preciso subrayar que el rgimen de proteccin
de datos de carcter personal de la LOPD slo atae a las personas fsicas y
no es aplicable, por tanto, a los datos de las personas jurdicas. Con todo,
an refirindose a personas fsicas, por mandato de la propia LOPD,
tambin quedaran excluidas de su mbito de aplicacin (cfr. art. 2.2 LOPD
):

a) Los ficheros mantenidos por personas fsicas en el ejercicio de

actividades exclusivamente personales o domsticas -v. gr. agendas
telefnicas de mviles o en soporte papel.

b) Los ficheros sometidos a la normativa sobre proteccin de materias

clasificadas.

c) Los ficheros establecidos para la investigacin del terrorismo y de formas

graves de delincuencia organizada -v. gr. ficheros de EUROPOL-. No
obstante, en estos supuestos el responsable del fichero comunicar
previamente la existencia del mismo, sus caractersticas generales y su
finalidad a la Agencia Espaola de Proteccin de Datos (en adelante AEPD).

Junto a esta exclusin, la LOPD prev la aplicacin subsidiaria de la misma

a ciertos ficheros que cuentan con una normativa especfica. En tales
supuestos esta ltima es de preferente aplicacin, operando la LOPD de
modo residual. As sucede, por ejemplo, con el Registro Civil o los ficheros
que recojan imgenes y sonidos obtenidos mediante la utilizacin de
videocmaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (cfr. art. 2.3 LOPD).

En cuanto al mbito de aplicacin territorial, la LOPD dispone que se rijan

por sus normas todo tratamiento de datos de carcter personal (cfr. art. 2.1
LOPD):

3
a) Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio espaol en el marco
de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento.

b) Cuando al responsable del tratamiento no establecido en territorio

espaol, le sea de aplicacin la legislacin espaola en aplicacin de
normas de Derecho Internacional pblico.

c) Cuando el responsable del tratamiento no este establecido en territorio

de la UE y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio
espaol, salvo que tales medios se utilicen nicamente con fines de
trnsito.

Una vez fijado el objeto y el mbito de aplicacin de la LOPD, a los fines de

comprender el alcance y sentido de la Ley, se considera oportuno hacer
hincapi en algunos conceptos o definiciones bsicas, que aparecen
enunciadas en el art. 3 del propio texto legal. De entre las referidas
definiciones cabra destacar las siguientes:

a) Dato de carcter personal: cualquier informacin concerniente a

personas fsicas identificadas o identificables. En dicha definicin tienen
cabida, entre otros datos, el nombre, los apellidos, la direccin postal, el
nmero de cuenta bancaria, el DNI y pasaporte, la direccin de correo
electrnico, los datos biomtricos, la huella dactilar

b) Fichero: todo conjunto organizado de datos de carcter personal,

cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creacin,
almacenamiento, organizacin y acceso. Los ficheros podrn ser
automatizados o no automatizados. En este sentido, a modo ilustrativo,
tienen la consideracin de ficheros automatizados, v. gr., los ficheros de las
administraciones pblicas como el del padrn o el del catastro o los
ficheros de los clientes de centros comerciales. En cuanto a los ficheros
automatizados, entraran en este concepto los ficheros en soporte papel

4
que contienen los datos de los clientes de un abogado, los archivos de
historias clnicas de los pacientes,

c) Tratamiento de datos: operaciones y procedimientos tcnicos de

carcter automatizado o no, que permitan la recogida, grabacin,
conservacin, elaboracin, modificacin, bloqueo y cancelacin, as como
las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas,
interconexiones y transferencias.

d) Responsable del fichero o tratamiento: persona fsica o jurdica, de

naturaleza pblica o privada, u rgano administrativo, que decida sobre la
finalidad, contenido y uso del tratamiento.

e) Afectado o interesado: persona fsica titular de los datos que sean objeto
del tratamiento.

f) Encargado del tratamiento: la persona fsica o jurdica, autoridad pblica,

servicio o cualquier otro organismo que, slo o conjuntamente con otros,
trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.

g) Cesin o comunicacin de datos: toda revelacin de datos realizada a

una persona distinta del interesado. Por cesin ha de entenderse cualquier
divulgacin de los datos tales como la publicacin en un tabln de anuncios
de un Ayuntamiento de la concesin de una subvencin con nombres y
apellidos o el trasvase de datos de una empresa a otra.

h) Fuentes accesibles al pblico: aquellos ficheros cuya consulta puede ser

realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o
sin ms exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestacin.
Tienen la consideracin de fuentes de acceso pblico, exclusivamente, el
censo promocional, los repertorios telefnicos en los trminos previstos por
su normativa especfica y las listas de personas pertenecientes a grupos de

5
profesionales que contengan nicamente los datos de nombre, ttulo,
profesin, actividad, grado acadmico, direccin e indicacin de su
pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carcter de fuentes de acceso
pblico los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicacin.

2. PRINCIPIOS INFORMADORES Y DERECHOS DE LAS PERSONAS EN

MATERIA DE PROTECCIN DE DATOS

La legislacin de proteccin de datos, al tiempo que establece una serie de

reglas o principios que deben cumplir las entidades que realicen
tratamientos de datos personales, reconoce a sus titulares, respecto de los
datos objeto de dicho tratamiento, determinados derechos. Por lo que
respecta a los principios, stos se concretan, bsicamente, en los
siguientes: a) calidad de los datos; b) informacin; c) consentimiento; d)
seguridad; y e) secreto. Por su parte, los derechos que asisten a los
titulares de los datos de carcter personal son, en esencia, los siguientes: a
) acceso; b) rectificacin; c) cancelacin; d) oposicin; y e) exclusin.

A continuacin se expondrn, en primer trmino, los principios

informadores de la proteccin de datos para, a continuacin, centrarse en
el anlisis de los derechos de las personas.

2.1. Principios aplicables al tratamiento de datos personales

A) El principio de calidad

El denominado principio de calidad, sancionado por el art. 4 LOPD, recoge

en rigor varias reglas o principios relacionados con la finalidad para la que
se crean ficheros o se realizan tratamientos de datos personales.

6
As, en primer lugar, la calidad de los datos alude a la obligacin de que los
datos slo pueden ser recogidos para el cumplimiento de una finalidad
determinada, explcita y legtima.

En segundo trmino, supone que slo pueden ser objeto de tratamiento los
datos que resulten adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin
con la finalidad con la que se realiza su tratamiento.

Asimismo, los datos no pueden ser objeto de una utilizacin abusiva,

entendiendo por tal aquella que resulte incompatible con la finalidad para
la que fueron recogidos los datos. En efecto, los datos no pueden ser
tratados para fines distintos a los que motivaron su recogida pues esto
supondra un nuevo uso que requiere el consentimiento del interesado.

En cuarto lugar, la calidad de los datos obliga al responsable a garantizar

que los datos de carcter personal sean exactos y estn puestos al da, de
forma que respondan verazmente a la situacin actual del afectado.
Adems, los datos deben cancelarse cuando dejen de ser necesarios para
la finalidad elegida, salvo que una disposicin legal obligue a conservar las
informaciones.

El principio de calidad exige, asimismo, que los datos sean tratados de

forma leal y lcita, lo cual impide -por ejemplo- que en su recogida se
utilicen mtodos desleales o fraudulentos.

Por otra parte, debe researse que el tratamiento de datos con fines
estadsticos, histricos o cientficos no se considera incompatible con
aquella finalidad para la que hayan sido recogidos expresamente (art. 9
RPDCP).

B) El principio de informacin

7
Los interesados tienen derecho a ser informados del tratamiento de sus
datos personales, segn sanciona el art. 5 LOPD. En efecto, cuando se va a
proceder a la recogida de datos de una persona, es preciso informarle con
carcter previo de que los mismos van a ser objeto de tratamiento. Si la
informacin se recaba empleando un formulario, debe mencionarse el
tratamiento de los datos en el propio documento. Si, por el contrario, los
datos se recogen de manera oral, en presencia del interesado, es suficiente
que exista un cartel claramente visible en el que se le informe del
tratamiento.

En caso de utilizacin de comunicaciones telefnicas, ser preciso informar

del tratamiento antes de solicitar ningn dato al interesado, generalmente
mediante la inclusin de un mensaje pregrabado.

La informacin no slo debe ser previa, sino que adems debe tener el
contenido mnimo que exige el art. 5 LOPD, particularmente: a) la
existencia y finalidad del tratamiento; b) la identidad del responsable; c) los
destinatarios de la informacin; y d) los derechos que reconoce la Ley.

Sin embargo, la propia LOPD contempla una serie de supuestos en los que
se relaja ese deber de informar acerca del tratamiento de los datos. En
concreto, as acontece cuando la informacin afecte a la Defensa Nacional,
a la seguridad pblica o a la persecucin de infracciones penales (art. 24.1
LOPD).

Pero adems, tampoco ser preciso informar al interesado cuando el

afectado ya hubiera sido informado con anterioridad, cuando la ley lo
prevea, cuando el tratamiento tenga fines histricos, estadsticos o
cientficos o, en fin, cuando la informacin al interesado resulte imposible o
exija esfuerzos desproporcionados a criterio de la AEPD (u organismo
autonmico equivalente), atendiendo al nmero de interesados, a la

8
antigedad de los datos y a las posibles medidas compensatorias (cfr. art.
5.4 y 5 LOPD).

Ya en concreto, el RPDCP presta especial atencin al procedimiento para

obtener de la AEPD la exencin del deber de informar al interesado acerca
del tratamiento de sus datos de carcter personal cuando resulte imposible
o exija esfuerzos desproporcionados. El procedimiento deber iniciarse
siempre a peticin del responsable que pretenda obtener la aplicacin de la
exencin y en la solicitud el responsable deber identificar claramente el
tratamiento de datos al que pretende aplicarse la exencin del deber de
informar; motivar expresamente las causas en que fundamenta la
imposibilidad o el carcter desproporcionado del esfuerzo que implicara el
cumplimiento del deber de informar; exponer detalladamente las medidas
compensatorias que propone realizar en caso de exoneracin del
cumplimiento del deber de informar; as como aportar una clusula
informativa que, mediante su difusin, en los trminos que se indiquen en
la solicitud, permita compensar la exencin del deber de informar (art. 153
RPDCP).

Si la AEPD considerase insuficientes las medidas compensatorias

propuestas, podr acordar la adopcin de medidas complementarias o
sustitutivas, dando traslado del acuerdo al solicitante, para que exponga lo
que considere oportuno en el plazo de quince das (art. 154 RPDCP).

Concluidos los trmites del procedimiento, el Director de la Agencia deber

dictar y notificar al responsable del fichero, en un plazo mximo de seis
meses, a contar desde la fecha de entrada en la AEPD de la solicitud,
resolucin, concediendo o denegando la exencin del deber de informar.
De haber transcurrido el plazo sin haber recado y/o notificado la resolucin
expresa, se podr considerar estimada la solicitud por silencio
administrativo positivo (arts. 155 y 156 RPDCP).

9
C) El principio de consentimiento

Con carcter general el tratamiento de los datos de carcter personal

requiere el consentimiento de su titular, en virtud de lo dispuesto en el art.
6 LOPD. Sin embargo, la LOPD contempla, asimismo, determinados casos
en los que excepcionalmente es posible el tratamiento de los datos sin
recabar el consentimiento del interesado y otros en los que, por el
contrario, nicamente cabe dicho tratamiento con un consentimiento
reforzado del titular.

C.1) Regla general

El responsable del tratamiento tiene la obligacin de recabar el

consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos.

El consentimiento del interesado puede ser meramente tcito por lo que, a

tenor de lo dispuesto en el art. 14 RPDCP, el responsable del tratamiento
podr limitarse a informar al interesado del tratamiento, concedindole un
plazo de treinta das para manifestar su negativa al mismo, advirtindole
de que de no pronunciarse a tal efecto se entender que consiente el
mismo.

Al mismo tiempo, el precepto citado impone al responsable la obligacin de

facilitar un medio sencillo y gratuito para manifestar su negativa al
tratamiento de sus datos, para evitar que el consentimiento tcito pueda
tener lugar como consecuencia de los impedimentos impuestos al
interesado para manifestar su oposicin al tratamiento.

El interesado debe tambin manifestar su consentimiento para la cesin de

sus datos a personas distintas del responsable del fichero, segn dispone el
art. 11 LOPD. La solicitud de consentimiento debe ir referida a un

10
tratamiento o serie de tratamientos concretos, con delimitacin de la
finalidad para la que sern objeto de cesin (cfr. art. 12.2 RPDCP).

C.2) Excepciones al principio de la obtencin del consentimiento

Como se ha tenido ocasin de sealar, la LOPD regula a lo largo de su

articulado diversos supuestos en los que el tratamiento de datos no exige
recabar el consentimiento del interesado. Tales supuestos podran
concretarse en los siguientes:

a) Cuando una ley autoriza el tratamiento de los datos (cfr. arts. 6.1 y
11.2 LOPD y art. 10.2.a RPDCP).

La norma que exime de la obligacin de obtener el consentimiento

para proceder al tratamiento de los datos de carcter personal, incluidas
las cesiones, ha de tener rango de ley.

b) Cuando los datos figuren en fuentes accesibles al pblico (cfr. arts.

6.2 y 11.2.b LOPD y art. 10.2.b RPDCP).

El art. 10 RPDCP precisa que el tratamiento sin consentimiento del

titular debe ser legtimo, si bien dicha matizacin no es, en rigor, necesaria
toda vez que la misma ya se deriva del principio de calidad.

La exencin no exime de la obligacin de informar al interesado, si

bien con la particularidad de que podr informrsele con posterioridad al
tratamiento, dentro del plazo de tres meses que seala el art. 5.4 LOPD.
Adems, el art. 5.5 LOPD dispone que si los datos obtenidos de una fuente
accesible al pblico se destinan a una finalidad de prospeccin comercial,
bastar con informar al interesado en la primera comunicacin de esta
naturaleza que se le remita, indicando el origen de los datos, la identidad
del responsable del tratamiento y los derechos que le asisten.

11
 c) Cuando los datos se refieran a una relacin contractual, laboral o
administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o
cumplimiento (cfr. arts. 6.2 y 11.2.c LOPD y art. 10.3.b y 10.4.a
RPDCP).

Si el responsable del tratamiento pretende obtener el consentimiento

del interesado para fines no relacionados directamente con la relacin
contractual (v. gr., para el envo de futuras comunicaciones comerciales o
la cesin de los mismos a entidades no relacionadas con la relacin
contractual), el responsable del tratamiento debe permitir al afectado que
manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicacin de
datos.

En lnea con lo anterior, se permite la cesin de los datos del

interesado sin su consentimiento cuando el interesado haya aceptado una
relacin jurdica cuyo desarrollo, cumplimiento y control comporte la
comunicacin de sus datos.

d) Cuando el tratamiento de los datos tengan por finalidad proteger

el inters vital del interesado (cfr. art. 6.2 LOPD y art. 10.3.c
RPDCP).

Asimismo, pueden cederse los datos de una persona sin su

consentimiento, siempre que se realice entre profesionales o instituciones
dedicadas a la atencin sanitaria, en los trminos previstos en la Ley
16/2003 de cohesin y calidad del Sistema Nacional de Salud.

e) Cuando los datos sean cedidos para un tratamiento posterior con

fines histricos, estadsticos o cientficos (cfr. arts. 5.5, 11.2.e y
21.1 LOPD y art. 10.4.c RPDCP).

12
 Al respecto, debe sealarse que, conforme al art. 12 LOPD, no
constituye una cesin de datos el acceso por un tercero a los mismos con la
finalidad de prestar un servicio al responsable del tratamiento. La
prestacin de servicios debe estar prevista en un contrato, en el que se
especifiquen las obligaciones del prestador del servicio en materia de
proteccin de datos. La ulterior subcontratacin de dicho servicio por parte
de quien tiene acceso al fichero exige, en principio, autorizacin del
responsable (cfr. art. 21 RPDCP). Una vez terminada la prestacin del
servicio, el prestador debe destruir los datos personales o devolvrselos al
responsable del fichero, salvo que la ley le imponga la obligacin de
conservar los datos (cfr. art. 22 RPDCP).

f) Cuando los datos se recojan en el ejercicio de las funciones

propias de las Administraciones pblicas en el mbito de sus
competencias (art. 6.2 LOPD y art. 10.3.a RPDCP) o, tratndose
de cesiones de datos entre Administraciones Pblicas, cuando la
comunicacin se realice para el ejercicio de competencias
idnticas o que versen sobre las mismas materias (art. 21 LOPD y
art. 10.4.c RPDCP).

g) Cuando los datos de carcter personal hayan sido obtenidos o

elaborados por una Administracin pblica obtenga con destino a
otra (art. 21.2 LOPD y art. 10.4 RPDCP).

h) Y, finalmente, cuando la comunicacin de datos tenga por

destinatario al Defensor del Pueblo (u rgano autonmico
equivalente), el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el
Tribunal de Cuentas (u rgano autonmico equivalente), en el
ejercicio de las funciones que tiene atribuidas (art. 11.2.d LOPD y
art. 10.4.b RPDCP).

13
C.3) Supuestos de consentimiento reforzado: los datos especialmente
protegidos

El art. 7 LOPD establece un sistema de proteccin reforzado respecto de

determinados datos que se estiman merecedores de especial proteccin,
dada su incidencia sobre la intimidad de las personas. Los datos
especialmente protegidos son los relativos a la ideologa, creencias,
religin, afiliacin sindical, salud, origen racial o vida sexual de las
personas.

La especial proteccin de estos datos se consigue exigiendo que el

consentimiento sea expreso, en el caso de los datos sobre la salud, origen
racial o vida sexual, o expreso y por escrito, si se trata de datos sobre la
ideologa, creencias, religin o afiliacin sindical. Respecto de esta
distincin, cabe preguntarse por las razones que han llevado al legislador a
considerar ms dignos de proteccin algunos tipos de datos, como por
ejemplo la ideologa, respecto de otros, como los relativos a la salud. En
todo caso, debe researse que el reforzamiento del consentimiento -en la
prctica- es irrelevante toda vez que la carga de probar que se ha recabado
el consentimiento expreso recae sobre el responsable del tratamiento, de
ah que ste tenga un indudable inters en que el consentimiento expreso
se otorgue por escrito.

Por otra parte, el incumplimiento de un principio aplicable al tratamiento de

datos personales, cuando afecta a datos especialmente sensibles, supone
un agravamiento de la sancin que correspondera respecto de datos
ordinarios.

D) El principio de seguridad

El art. 9 LOPD impone al responsable del tratamiento la obligacin de

adoptar las medidas de ndole tcnica y organizativa que garanticen la

14
seguridad de los datos, con la finalidad de evitar el acceso no autorizado
por parte de terceros. Las medidas de seguridad a adoptar por el
responsable del fichero son objeto de desarrollo en el RPDCP y se clasifican
en tres niveles: bsico, medio y alto (cfr. art. 80 RPDCP).

E) El deber de secreto

El art. 10 LOPD dispone que el responsable del fichero y quienes

intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carcter
personal estn obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al
deber de guardarlos.

El deber de confidencialidad obliga no slo al responsable del fichero sino a

toda persona que intervenga en cualquier fase del tratamiento. Dicho
deber supone que el responsable o quienes intervengan en cualquier fase
del tratamiento de los datos almacenados no pueda revelar ni dar a
conocer su contenido teniendo la obligacin de guardarlos, obligaciones
que subsistirn an despus de finalizar sus relaciones con el responsable
del fichero.

2.2. Los derechos de los interesados

A) Caracterizacin general

Como se ha tenido ocasin de sealar, la LOPD otorga a los titulares de

datos personales que han sido objeto de tratamiento una serie de
derechos, con la finalidad principal de que puedan velar por el
cumplimiento de los principios descritos en el apartado anterior.

De entrada, los derechos reconocidos por la LOPD slo pueden ser ejercidos
por el afectado o interesado, quien tiene la obligacin de acreditar
fehacientemente su identidad frente al responsable del fichero respecto del

15
cual ejercita sus derechos. Si el interesado fuese menor de edad o se
encontrase en una situacin de incapacidad, podra ejercitar sus derechos
por medio de su representante legal.

Sin embargo, el art. 23.2 RPDCP admite expresamente el ejercicio de los

derechos contemplados en la LOPD a travs de un representante
voluntario, designado expresamente al efecto, en cuyo caso deber constar
claramente acreditada la identidad del representado y la representacin
con la que acta.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el art. 2.4 LOPD permite que las
personas allegadas puedan ejercitar el derecho de cancelacin de los datos
de una persona ya fallecida, a pesar de que el fallecimiento determinara la
exclusin del mbito subjetivo de aplicacin de la legislacin de proteccin
de datos.

En cuanto al modo en que deben ejercitarse los derechos, el responsable

del tratamiento debe posibilitar dicho ejercicio facilitando a los titulares un
medio sencillo y gratuito. Por regla general, para ejercitar sus derechos, el
interesado debe dirigir un escrito al responsable del fichero, por cualquier
medio que acredite su recepcin, con sus datos personales e indicacin del
derecho que se ejercita y, en su caso, los motivos por lo que se interesa y
la documentacin acreditativa de su demanda. Asimismo, tambin se
admite el ejercicio de los derechos a travs de los servicios de atencin al
pblico del responsable del fichero.

El responsable del tratamiento tiene la obligacin de atender la solicitud de

ejercicio de los derechos, aunque se presente utilizado un procedimiento
distinto del establecido especficamente al efecto por aqul, debiendo
contestar expresamente a las solicitudes, sin que pueda admitirse en
ningn caso la desestimacin tcita de las reclamaciones.

16
Si el interesado intenta ejercitar alguno de sus derechos y no recibe -a su
juicio- la contestacin adecuada, puede solicitar la tutela de la AEPD, que
instruir el correspondiente procedimiento de tutela de derechos.

Por ltimo, en relacin con los derechos de los interesados hay que tener
en cuenta que en el marco de los ficheros de titularidad pblica se
contemplan ciertas singularidades que afectan, sobre todo, a los ficheros
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y a los ficheros de la Hacienda
Pblica (cfr. arts. 22 y 23 LOPD).

B) Derecho de acceso (cfr. art. 15 LOPD y arts. 27 a 30 RPDCP)

El derecho de acceso permite a una persona obtener informacin de si sus

propios datos estn siendo objeto de tratamiento, la finalidad del
tratamiento que, en su caso, se est realizando, as como la informacin
sobre el origen de dichos datos y las comunicaciones realizadas o previstas
de los mismos.

El responsable del tratamiento debe facilitar el acceso a los datos mediante

su visualizacin en pantalla, por medio de copia o mediante correo
electrnico.

El derecho de acceso slo puede ejercitarse a intervalos no inferiores a

doce meses, salvo inters legtimo y el responsable del tratamiento
nicamente puede denegar el acceso a los datos cuando as lo disponga
una ley.

C) Derecho de rectificacin (cfr. art. 16 LOPD y arts. 31 a 33 RPDCP)

Cualquier persona tiene derecho a dirigirse al responsable de un fichero

para que modifique los datos inexactos o incompletos. Este derecho es

17
consecuencia del principio de calidad, en cuya virtud slo pueden ser
objeto de tratamiento los datos que reflejen con exactitud la realidad.

En la solicitud de rectificacin, el interesado debe indicar el dato que se

estima errneo o incompleto y la correccin que debe realizarse,
adjuntando al efecto la documentacin justificativa.

En caso de acceder a la solicitud, el responsable del fichero debe proceder

a la rectificacin instada por el interesado. Para el caso de que los datos
hubieran sido cedidos a un tercero, el responsable deber notificar al
destinatario la rectificacin practicada.

D) Derecho de cancelacin (cfr. art. 16 LOPD y arts. 31 a 33 RPDCP)

Cualquier persona tiene derecho a dirigirse al responsable de un fichero

para que elimine los datos inadecuados o excesivos. Este derecho se deriva
igualmente del principio de calidad, en cuya virtud slo pueden ser objeto
de tratamiento los datos adecuados o pertinentes a la finalidad con la que
fueron recabados.

Si el responsable del fichero accede a la solicitud de cancelacin, deber

abstenerse de seguir utilizando los datos del interesado. La cancelacin
supone, en primer trmino, el bloqueo de los datos, procedimiento que
consiste en la conservacin de los mismos para hacer frente a posibles
responsabilidades nacidas del tratamiento, de forma que los datos
bloqueados no puedan ser consultados por ninguna persona, excepto por
las Administraciones pblicas, Jueces y Tribunales, con competencia en la
materia. Una vez hayan prescrito dichas responsabilidades, el responsable
del fichero eliminar los datos objeto de cancelacin.

E) Derecho de oposicin (cfr. art. 30.4 LOPD y arts. 34 a 36 RPDCP)

18
Cualquier persona puede oponerse a que sus datos personales sean objeto
de tratamiento, pues -como es sabido- el tratamiento de datos requiere,
por regla general, el consentimiento del interesado.

El derecho de oposicin puede ejercitarse de dos modos. Por un lado, en los

supuestos en los que es preciso el consentimiento del interesado, el
derecho de oposicin se ejercita con carcter previo al tratamiento,
manifestando su oposicin al mismo.

Pero, por otro lado, tambin cabe la posibilidad de que el derecho de

oposicin tenga que ejercitarse a posteriori, como sucede en los supuestos
en los que la LOPD permite el tratamiento de datos personales, sin
necesidad de recabar el consentimiento del interesado (por ejemplo,
porque el interesado facilit sus datos en el marco de una relacin jurdica
con el responsable del fichero).

En estos casos de ejercicio a posteriori, el interesado slo podr oponerse

al tratamiento de sus datos si concurre un motivo legtimo y fundado,
referido a una concreta circunstancia personal que lo justifique.

El responsable del fichero podr denegar el ejercicio del derecho de

oposicin, independientemente de los motivos particulares alegados por el
interesado, cuando una ley autorice el tratamiento de los datos.

Por ltimo, los interesados tambin pueden oponerse al tratamiento de sus

datos para evitar que se adopte una decisin respecto de su persona que
se base nicamente en un tratamiento automatizado de datos destinado a
evaluar determinados aspectos de su personalidad, tales como su
rendimiento laboral, crdito, fiabilidad o conducta (art. 36 RPDCP).

F) Derecho de exclusin (cfr. art. 28 LOPD y art. 51 RPDCP)

19
El interesado puede a posteriori oponerse a determinados tratamientos de
sus datos, sin necesidad de alegar un motivo legtimo, facultad que recibe
la denominacin de derecho de exclusin.

El derecho de exclusin se circunscribe a los tratamientos de datos con

fines publicitarios y a la inclusin de datos personales en guas de
telfonos, respecto de los cuales, como decimos, cabe solicitar la
eliminacin de los datos sin justa causa.

G) Adaptaciones de los derechos de los interesados en el mbito de

determinados ficheros de titularidad pblica

En relacin con los derechos de los interesados en el marco de los ficheros

de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por un lado, y de la Hacienda
Pblica, por otro, la LOPD contempla ciertas singularidades (arts. 22 y 23
LOPD).

As, los responsables de los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

podrn denegar el acceso, la rectificacin o cancelacin en funcin de los
peligros que pudieran derivarse para la defensa del Estado o la seguridad
pblica, la proteccin de los derechos y libertades de terceros o las
necesidades de las investigaciones que se estn realizando (art. 23.1 LOPD
). De igual modo, los responsables de los ficheros de la Hacienda Pblica
podrn denegar el ejercicio de los derechos mencionados cuando el mismo
obstaculice las actuaciones administrativas tendentes a asegurar el
cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en todo caso, cuando el
afectado est siendo objeto de actuaciones inspectoras (art. 23.2 LOPD).

En tales supuestos, la persona a la que se le deniegue, total o

parcialmente, el ejercicio de los derechos mencionados podr ponerlo en
conocimiento del Director de la AEPD o, en su caso, del organismo
competente de cada Comunidad Autnoma -en el caso de ficheros

20
mantenidos por Cuerpos de Polica propios de stas o por las
Administraciones tributarias autonmicas-, quienes debern asegurarse de
la procedencia o improcedencia de la denegacin.

Adems, tratndose de los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

se contempla expresamente la obligacin de proceder a la cancelacin de
los datos personales registrados cuando no sean necesarios para las
averiguaciones que motivaron su almacenamiento. A estos efectos, se
considerar especialmente la edad del afectado y el carcter de los datos
almacenados, la necesidad de mantener los datos hasta la conclusin de
una investigacin o procedimiento concreto, la resolucin judicial firme, en
especial la absolutoria, el indulto, la rehabilitacin y la prescripcin de
responsabilidad (art. 22.4 LOPD).

3. LA AGENCIA ESPAOLA DE PROTECCIN DE DATOS

3.1. Introduccin

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 28 de la Directiva 95/46/CE, los

Estados miembros deberan disponer que una o ms autoridades pblicas
se encargasen de vigilar la aplicacin en su territorio de las disposiciones
adoptadas por ellos en aplicacin de la citada Directiva. Asimismo, en el
referido artculo se estableca que estas autoridades pblicas tendran
atribuida la potestad de supervisin y sancin.

Por lo que respecta a Espaa, la funcin de supervisin del cumplimiento

de los mandatos establecidos en la LOPD le corresponde a la AEPD. Con
todo, debe advertirse que junto a la AEPD, con competencias a nivel
nacional, se han creado tambin las Agencias de Madrid y Catalua, con
competencias a nivel autonmico.

21
Las normas que regulan la composicin de la AEPD, su funcionamiento y
competencias son la LOPD, el Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, por
el que se aprueba el Estatuto de la AEPD, el Real Decreto 1720/2007, de 21
de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD
y, supletoriamente, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Comn
Administrativo.

Segn la mencionada normativa la AEPD se caracteriza por ser un ente de

Derecho Pblico con personalidad jurdica propia. Por todo ello, la AEPD
acta con independencia de las dems Administraciones Pblicas en el
ejercicio de sus funciones.

3.2. Estructura de la AEPD

Grfico extrado de la pgina web de la AEPD (www.agpd.es)

Por lo que se refiere a la estructura orgnica de la AEPD, cabra destacar

los tres siguientes rganos: el Director de la AEPD, el Consejo Consultivo y
el Registro General de Proteccin de Datos.

22
El Director de la AEPD, cuyo nombramiento se realiza por el Gobierno a
propuesta del Ministro de Justicia de entre los miembros del Consejo
Consultivo, es el encargado de la direccin de la Agencia y ostenta su
representacin. Durante su mandato, que tendr una duracin de 4 aos,
ejercer sus funciones con plena independencia y objetividad y no estar
sujeto a instruccin alguna.

Por su parte, el Consejo Consultivo, nombrado tambin por el Gobierno, es

un rgano colegiado de asesoramiento del Director y tiene por cometido
emitir los informes en las cuestiones que aqul le someta y formular
propuestas en temas relacionados con las materias de competencia de la
AEPD. En cuanto a su composicin, el Consejo Consultivo estara integrado
por los siguientes miembros: un diputado, un senador, un representante de
la Administracin General del Estado, un representante de la
Administracin Local, un miembro de la Real Academia de la Historia, un
experto en la materia, un responsable de los usuarios y consumidores, un
representante de las Comunidades Autnomas con agencia propia y un
representante del sector de ficheros privados. Con carcter preceptivo el
rgano consultivo debe reunirse al menos una vez cada seis meses.

Finalmente, el Registro General de Proteccin de Datos es el rgano de la

AEPD al que corresponde velar por la publicidad de la existencia de los
ficheros automatizados de datos de carcter personal. Y ello con miras a
hacer posible el ejercicio de los derechos de informacin, acceso,
rectificacin y cancelacin de los datos de carcter personal.

3.3. Las funciones de la AEPD: especial mencin a la potestad

inspectora

Entre las funciones que competen a la AEPD cabe destacar, de entrada, la

funcin general de velar por el cumplimiento de la legislacin sobre la
proteccin de datos, as como la funcin de control de su aplicacin, en

23
especial en lo relativo a los derechos de informacin, acceso, rectificacin,
oposicin y cancelacin de los datos contenidos en los ficheros.
Concretamente, en relacin a este ltimo aspecto, a la AEPD le
corresponde atender las peticiones y reclamaciones de los afectados, as
como informarles de sus derechos cuando se lo requieran.

Asimismo, en orden a la consecucin de su funcin principal o genrica, la

AEPD debe promover campaas de difusin en los medios, destinadas a
informar a los ciudadanos de sus derechos en materia de proteccin de
datos. Dichas campaas son financiadas con los fondos obtenidos de las
sanciones que se imponen por el incumplimiento de las disposiciones de la
LOPD.

Junto a esta funcin de informacin y asesoramiento al afectado, la AEPD

es el organismo encargado de emitir las autorizaciones previstas en la Ley
-v. gr. concesin de inscripcin de un fichero o transferencia internacional
de datos-. La AEPD tiene atribuida adems, la potestad inspectora y
sancionadora; de ah que sea la encargada de velar por el cumplimiento de
las normas en materia de proteccin de datos y, en caso de
incumplimiento, a ella le compete adoptar las medidas necesarias para
poner fin a la situacin de ilegalidad.

Entre sus mltiples funciones, a la AEPD le corresponde intervenir en la

elaboracin de las normas atinentes a la proteccin de datos. En este
sentido, la AEPD participa de su elaboracin realizando una labor de
informacin de los proyectos de las normas de desarrollo de la LOPD -v. gr.
Reglamento de desarrollo de la LOPD- o de otros proyectos que incidan en
la materia de proteccin de datos de carcter personal -v. gr. normas sobre
consumo o seguridad ciudadana.

24
La AEPD se ocupa tambin de dictar Instrucciones y Recomendaciones en
materia de seguridad y control de acceso a los ficheros, as como de las
relativas a la adecuacin de los tratamientos de datos a la LOPD.

No debe dejar de mencionarse entre sus mltiples funciones, las

competencias de la AEPD para actuar como representante de Espaa en los
foros internacionales que afecten a la proteccin de datos, su capacidad de
control y observancia de lo dispuesto en la Ley reguladora de la Funcin
Estadstica Pblica o su cometido de elaboracin de la Memoria Anual que
ha de presentarse en las Cortes, mediante conducto, por el Ministro de
Justicia.

Con todo, y sin restar importancia a las funciones ya mencionadas, ha de

destacarse de entre las tareas encomendadas a la AEPD las labores de
control, supervisin y sancin.

En cuanto a la potestad de control e inspeccin, sta se contempla de

manera singularizada en el art. 40 de la LOPD, de acuerdo con el cual las
autoridades de control podrn inspeccionar los ficheros a los que hace
referencia la Ley y recabar cuantas informaciones precisen para el
cumplimiento de sus cometidos. Para ello, podrn solicitar la exhibicin o el
envo de documentos y datos y examinarlos en el lugar en que se
encuentren depositados, o bien inspeccionar los equipos fsicos y lgicos
utilizados para el tratamiento de los datos, accediendo a los locales donde
se hallen instalados.

Asimismo, del texto del art. 40 LOPD se colige que los funcionarios que
ejerzan la inspeccin tendrn la consideracin de autoridad pblica. Las
labores de inspeccin deben estar expresamente autorizadas por el
Director de la AEPD y pueden ser de dos tipos: las sectoriales y las que se
inician como consecuencia de las reclamaciones concretas de los
particulares o por orden del Director.

25
Una vez finalizada la inspeccin, los funcionarios deben redactar la
pertinente acta de inspeccin, que funciona a modo de presuncin iuris
tantum; suficiente, por tanto, para destruir el principio de presuncin de
inocencia.

3.4. La potestad sancionadora: las infracciones y sanciones en

materia de proteccin de datos

Junto a la potestad inspectora, y como consecuencia derivada de ella, a la

AEPD se le atribuye la potestad sancionadora. Por tal potestad ha de
entenderse la competencia de la Agencia para imponer sanciones cuando
tras las inspecciones se comprueba la comisin de alguna de las
infracciones recogidas en la LOPD.

Segn el art. 44 de la LOPD, las infracciones pueden ser leves, graves o

muy graves. De su comisin respondern los responsables de los ficheros
-pblicos o privados-, as como los encargados de los tratamientos de datos
-art. 43 LOPD.

En cuanto a las sanciones, al igual que las infracciones, podrn ser

consideradas como leves, graves o muy graves. La sancin prevista ser la
multa, fijando la norma la cuanta mxima y mnima. A la AEPD le
corresponde establecer en montante de la multa entre el mximo y el
mnimo fijado por la norma, atendiendo a las circunstancias que rodean al
hecho -derecho afectado, dao y perjuicio causado.

Cuando el hecho cometido sea constitutivo de una infraccin muy grave, la

AEPD podr hacer uso de la potestad de inmovilizacin de los ficheros,
tanto si stos son de titularidad pblica o privada.

26
Adems de la imposicin de la multa, y cuando se trate de ficheros de
titularidad pblica, el Director de la AEPD podr proponer la iniciacin de
actuaciones disciplinarias, si procediere. El procedimiento y las sanciones a
aplicar sern las establecidas en la legislacin sobre el rgimen
disciplinario de las Administraciones Pblicas.

A su vez, el afectado por el incumplimiento de la normativa en materia de

proteccin de datos puede solicitar que se le indemnice por los perjuicios
que se hayan podido ocasionar. En tal caso, la indemnizacin se fijar,
segn lo establecido en la legislacin reguladora del rgimen de
responsabilidad de la Administracin Pblica -si se trata de ficheros de
titularidad pblica- o la determinarn los rganos de la jurisdiccin
ordinaria cuando se trate de ficheros de titularidad privada.

La imposicin de una sancin requiere que se lleve a cabo un

procedimiento sancionador, el cual aparece ntegramente regulado en el
Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el
reglamento de desarrollo de la LOPD (cfr. arts. 120 y ss.).

La resolucin adoptada por la AEPD agota la va administrativa y es

recurrible ante la Audiencia Nacional.

Bibliografa: AA.VV., Comentario al Reglamento de desarrollo de la

Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de
Carcter Personal (aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre),
ThomsonCivitas, Cizur Menor, 2008; APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la
Ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter Personal, 3. ed.,
ThomsonReuters, Cizur Menor, 2009; GARCA CACHAFEIRO, F., LPEZ SUREZ,
MARCOS A. y SOUTO GARCA, E., Contexto normativo e conceptual da
proteccin de datos de carcter persoal , en AA.VV., A proteccin de
datos de carcter persoal, Deputacin de LugoUDC, Lugo, 2010, pp. 13
71; RUIZ CARRILLO, A., Manual prctico de proteccin de datos, Bosch,

27
Barcelona, 2005; SANTOS GARCA, D., Nociones generales de la Ley Orgnica
de Proteccin de Datos, Tecnos, Madrid, 2005.

FERNANDO GARCA CACHAFEIRO

MARCOS A. LPEZ SUREZ
EVA M. SOUTO GARCA

28
 10. LA ORGANIZACIN
ADMINISTRATIVA: NORMATIVA
BSICA ESTATAL Y NORMATIVA
DE DESARROLLO EN LA
COMUNIDAD AUTNOMA DE
GALICIA. EL RGANO
ADMINISTRATIVO, EN ESPECIAL
LA COMPETENCIA. LOS
RGANOS COLEGIADOS EN LA
LEGISLACIN ESTATAL Y
AUTONMICA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 10

LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA

1.- NORMATIVA APLICABLE................................................................... 1

2.- LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA EN LA LEGISLACIN BSICA
ESTATAL.............................................................................................. 2
2.1.- Los rganos administrativos, en especial, la competencia. .......................... 2
2.1.1.- Creacin de rganos administrativos. .................................................... 2
2.1.2.- Cuestiones sobre el funcionamiento de los rganos administrativos. ....3
2.1.3.- Las relaciones interognicas.................................................................. 4
2.2.- Los rganos administrativos colegiados en la legislacin bsica estatal. . . . .9
2.2.1.- El rgimen jurdico de los rganos colegiados. ...................................... 9
2.2.2.- Los miembros de los rganos colegiados............................................. 10
2.2.3.- El funcionamiento................................................................................ 13
3.- LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA EN LA LEGISLACIN DE
DESARROLLO: LA COMUNIDAD AUTNOMA DE GALICIA......................... 15
3.1.- Los rganos administrativos, en especial, la competencia. ........................ 15
3.1.1.- Los principios estructurales de la organizacin administrativa. ...........15
3.1.2.- Cuestiones sobre el funcionamiento de los rganos administrativos: la
suplencia......................................................................................................... 15
3.1.3.- Las relaciones interorgnicas............................................................... 16
3.2.- Los rganos colegiados en la legislacin de desarrollo. ............................. 21
3.2.1.- Los rganos colegiados en general...................................................... 21
3.2.2.- Los rganos colegiados consultivos..................................................... 27

1.- NORMATIVA APLICABLE.

De conformidad con lo establecido en el artculo 149.1.18 de la

Constitucin Espaola, le corresponde al Estado la competencia exclusiva
para dictar las bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas,
expresin que, de acuerdo con lo dispuesto en el Fundamento Jurdico 38
de la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de agosto, no se
refiere exclusivamente al procedimiento y al rgimen de recursos, sino
tambin a la regulacin de la organizacin de todas las Administraciones

1
pblicas. Por otra parte, dado que, como se acaba de sealar, la
delimitacin del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas sigue el
esquema bases ms desarrollo, las Comunidades Autnomas pueden
dictar sus propias normas siempre que su contenido se ajuste a la
normativa bsica estatal.

En cumplimiento de dicho mandato constitucional, el Estado ha regulado,

con carcter bsico, el rgimen jurdico de los rganos de la
Administracines Pblicas en el Ttulo II de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn (en adelante, LAP).

Por otra parte, la Comunidad Autnoma de Galicia ha aprobado la Ley

16/2010, de 17 de diciembre, de Organizacin y Funcionamiento de la
Administracin General y del Sector Pblico Autonmico de Galicia (en
adelante, LOFAXGA), en cuyo Ttulo I, Captulo I (artculos 4 a 22),
desarrolla la regulacin bsica estatal relativa al rgimen jurdico de los
rganos de la Administracines Pblicas.

2.- LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA EN LA LEGISLACIN

BSICA ESTATAL.

2.1.- Los rganos administrativos, en especial, la competencia.

2.1.1.- Creacin de rganos administrativos.

A cada Administracin Pblica, segn lo dispuesto en el artculo 11 de la

LAP, le corresponde delimitar, en su propio mbito competencial, las
unidades administrativas que configuran los rganos administrativos
propios de las especialidades derivadas de su organizacin.

No podrn crearse nuevos rganos que supongan duplicacin de otros ya

existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la
competencia de stos.

La creacin de cualquier rgano administrativo exigir el cumplimiento de

los siguientes requisitos:

a) La determinacin de su forma de integracin en la Administracin

Pblica de que se trate y su dependencia jerrquica.

b) La delimitacin de sus funciones y competencias.

c) La dotacin de los crditos necesarios para su puesta en marcha y

funcionamiento.

2
2.1.2.- Cuestiones sobre el funcionamiento de los rganos
administrativos.

2.1.2.1.- La suplencia de los titulares de los rganos

administrativos.

Los titulares de los rganos administrativos, de acuerdo con lo establecido

en el artculo 17 de la LAP, podrn ser suplidos temporalmente en los
supuestos de vacante, ausencia o enfermedad por quien designe el rgano
competente para el nombramiento de aqullos. Este ltimo inciso por
quien designe el rgano competente para el nombramiento no tiene
carcter bsico, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia del
Tribunal Constitucional 50/1996, de 6 de abril.

Si no se designa suplente, la competencia del rgano administrativo se

ejercer por quien designe el rgano administrativo inmediato de quien
dependa.

La suplencia no implicar alteracin de la competencia.

2.1.2.2.- La abstencin y recusacin.

Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes

se den algunas de las circunstancias sealadas en el artculo 28.2 de la LAP
se abstendrn de intervenir en el procedimiento y lo comunicarn a su
superior inmediato, quien resolver lo procedente.

Son motivos de abstencin los siguientes:

a) Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya

resolucin pudiera influir la de aqul; ser administrador de sociedad o
entidad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con algn
interesado.

b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de

afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los
administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los
asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el
procedimiento, as como compartir despacho profesional o estar asociado
con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato.

c) Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas

mencionadas en el apartado anterior.

3
d) Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el
procedimiento de que se trate.

e) Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada

directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos aos
servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o
lugar.

La actuacin de autoridades y personal al servicio de las Administraciones

Pblicas en los que concurran motivos de abstencin no implicar,
necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

Los rganos superiores podrn ordenar a las personas en quienes se d

alguna de las circunstancias sealadas que se abstengan de toda
intervencin en el expediente.

La no abstencin en los casos en que proceda dar lugar a responsabilidad.

En los casos anteriormente sealados podr promoverse, de acuerdo con lo

dispuesto en el artculo 29 de la LAP, recusacin por los interesados en
cualquier momento de la tramitacin del procedimiento.

La recusacin se plantear por escrito en el que se expresar la causa o

causas en que se funda.

En el da siguiente el recusado manifestar a su inmediato superior si se da

o no en l la causa alegada. En el primer caso, el superior podr acordar su
sustitucin acto seguido.

Si el recusado niega la causa de recusacin, el superior resolver en el

plazo de tres das, previos los informes y comprobaciones que considere
oportunos.

Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabr recurso, sin

perjuicio de la posibilidad de alegar la recusacin al interponer el recurso
que proceda contra el acto que termine el procedimiento.

2.1.3.- Las relaciones interognicas.

2.1.3.1.- Los principios que rigen las relaciones interognicas.

Las relaciones interorgnicas, como reiteradamente ha sealado la

doctrinal, se rigen por los principios de competencia y jerarqua.

Por una parte, en relacin con la competencia, el artculo 12.1 de la LAP

establece que sta es irrenunciable y que se ejercer precisamente por los
rganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los

4
casos de delegacin o avocacin, cuando se efecten en los trminos
previstos en una norma con rango de ley.

La encomienda de gestin, la delegacin de firma y la suplencia no

suponen alteracin de la titularidad de la competencia, aunque s de los
elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevn.

Asimismo, en los prrafos 2 y 3 del artculo 12 de la LAP, se establece que

la titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los rganos
administrativos podrn ser desconcentradas en otros jerrquicamente
dependientes de aqullos en los trminos y con los requisitos que prevean
las propias normas de atribucin de competencias. Si alguna disposicin
atribuye una competencia a una Administracin, sin especificar el rgano
que debe ejercerla, se entender que la facultad de instruir y resolver los
expedientes corresponde a los rganos inferiores competentes por razn
de la materia y del territorio, y, de existir varios de stos, al superior
jerrquico comn.

Por otra parte, en relacin con la jerarqua, de acuerdo con lo establecido

en el artculo 21 de la LAP, los rganos administrativos podrn dirigir las
actividades de sus rganos jerrquicamente dependientes mediante
instrucciones y rdenes de servicio, que, cuando una disposicin especfica
as lo establezca o se estime conveniente por razn de los destinatarios o
de los efectos que puedan producirse, sern publicadas en el peridico
oficial que corresponda.

El incumplimiento de las instrucciones u rdenes de servicio no afecta por

s solo a la validez de los actos dictados por los rganos administrativos, sin
perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir

2.1.3.2.- La delegacin interorgnica de competencias.

Segn lo dispuesto en el artculo 13.1 de la LAP, los rganos de las

diferentes Administraciones pblicas podrn delegar el ejercicio de las
competencias que tengan atribuidas en otros rganos de la misma
Administracin, aun cuando no sean jerrquicamente dependientes.

En cuanto al objeto de la delegacin, hay que sealar que, en ningn caso,

podrn ser objeto de delegacin, segn lo establecido en el artculo 13.2 de
la LAP:

a) Las competencias relativas a los asuntos que se refieran a relaciones con

la Jefatura del Estado, Presidencia del Gobierno de la Nacin, Cortes
Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autnomas y Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas.

5
b) Las competencias relativas a la adopcin de disposiciones de carcter
general.

c) Las competencias relativas a la resolucin de recursos en los rganos

administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso.

d) Las competencias relativas a las materias en que as se determine por

norma con rango de Ley.

e) Las competencias que se ejerzan por delegacin, salvo autorizacin

expresa de una Ley.

f) No constituye impedimento para que pueda delegarse la competencia

para resolver un procedimiento la circunstancia de que la norma
reguladora del mismo prevea, como trmite preceptivo, la emisin de un
dictamen o informe; no obstante, no podr delegarse la competencia para
resolver un asunto concreto una vez que en el correspondiente
procedimiento se haya emitido un dictamen o informe preceptivo acerca
del mismo.

En lo que se refiere al alcance de la delegacin, el artculo 13.6 de la LAP

establece que la delegacin ser revocable en cualquier momento por el
rgano que la haya conferido.

En cuanto a los requisitos de la delegacin, en los prrafos tercero, cuarto y

sptimo, respectivamente, del artculo 13 de la LAP se dispone que:

a) Las delegaciones de competencias y su revocacin debern publicarse

en el Boletn Oficial del Estado, en el de la Comunidad Autnoma o en el de
la Provincia, segn la Administracin a que pertenezca el rgano delegante,
y el mbito territorial de competencia de ste.

b) En las resoluciones administrativas que se adopten por delegacin se ha

de indicar expresamente esta circunstancia y stas se considerarn
dictadas por el rgano delegante.

c) La delegacin de competencias atribuidas a rganos colegiados, para

cuyo ejercicio ordinario se requiera un qurum especial, deber adaptarse
observando, en todo caso, dicho qurum.

2.1.3.3.- La avocacin interorgnica de competencias.

Los rganos superiores, segn lo establecido en el artculo 14.1 de la LAP,

podrn avocar para s el conocimiento de un asunto cuya resolucin
corresponda ordinariamente o por delegacin a sus rganos
administrativos dependientes.

6
De acuerdo con lo establecido en el citado precepto, la avocacin slo
procede cuando circunstancias de ndole tcnica, econmica, social,
jurdica o territorial lo hagan conveniente. Adems, en los supuestos de
delegacin de competencias en rganos no jerrquicamente dependientes,
el conocimiento de un asunto nicamente podr ser avocado por el rgano
delegante.

En cuanto a la forma que ha de revestir la avocacin, el artculo 14.2 de la

LAP establece que sta se realizar mediante acuerdo motivado que
deber ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere,
con anterioridad a la resolucin final que se dicte.

El acuerdo de avocacin, segn lo dispuesto en el artculo 14.2 de la LAP,

no puede ser objeto de recurso, no obstante, podr impugnarse en el
recurso que se interponga, en su caso, contra la resolucin del
procedimiento.

2.1.3.4.- La encomienda de gestin interorgnica.

La realizacin de actividades de carcter material, tcnico o de servicios de

la competencia de los rganos administrativos, segn lo establecido en el
artculo 15.1 de la LAP, podr ser encomendada a otros rganos de la
misma o de distinta Administracin, por razones de eficacia o cuando no se
posean los medios tcnicos idneos para su desempeo.

La encomienda de gestin no supone cesin de titularidad de la

competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo
responsabilidad del rgano encomendante dictar cuantos actos o
resoluciones de carcter jurdico den soporte o en los que se integre la
concreta actividad material objeto de encomienda.

El rgimen jurdico de la encomienda de gestin que se regula en el citado

artculo 15 de la LAP no ser de aplicacin cuando la realizacin de las
actividades enumeradas en el apartado primero haya de recaer sobre
personas fsicas o jurdicas sujetas a Derecho privado, ajustndose
entonces, en lo que proceda, a la legislacin correspondiente de contratos
del Estado, sin que puedan encomendarse a personas o Entidades de esta
naturaleza actividades que, segn la legislacin vigente, hayan de
realizarse con sujecin al Derecho administrativo.

En cuanto a los requisitos formales de la encomienda de gestin hay que

distinguir dos supuestos.

Por una parte, en el caso de que la encomienda de gestin se realice entre

rganos administrativos pertenecientes a la misma Administracin, el
artculo 15.3 de la LAP establece que sta deber formalizarse en los
trminos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo

7
expreso de los rganos intervinientes. Cada Administracin podr regular
los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos que incluirn, al
menos, expresa mencin de la actividad o actividades a las que afecten, el
plazo de vigencia y la naturaleza y alcance de la gestin encomendada.

En todo caso el instrumento de formalizacin de la encomienda de gestin

y su resolucin deber ser publicado, para su eficacia, en el Diario Oficial
correspondiente.

Por otra parte, cuando la encomienda de gestin tenga lugar entre rganos
de distintas Administraciones, el artculo 15.4 de la LAP dispone que se
formalizar mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, salvo
en el supuesto de la gestin ordinaria de los servicios de las Comunidades
Autnomas por las Diputaciones Provinciales o en su caso Cabildos o
Consejos insulares, que se regir por la legislacin de Rgimen Local.

2.1.3.5.- La delegacin de firma.

Los titulares de los rganos administrativos, en materias de su propia

competencia, podrn, de acuerdo con lo establecido en el artculo 16 de la
LAP, delegar la firma de sus resoluciones y actos administrativos a los
titulares de los rganos o unidades administrativas que de ellos dependan,
dentro de los lmites sealados en el artculo 13 de la LAP y, teniendo en
cuenta que, en ningn caso, cabr la delegacin de firma en las
resoluciones de carcter sancionador.

La delegacin de firma no alterar la competencia del rgano delegante y

para su validez no ser necesaria su publicacin.

En las resoluciones y actos que se firmen por delegacin se har constar la

autoridad de procedencia.

2.1.3.6.- Las comunicaciones entre rganos.

La comunicacin entre los rganos administrativos pertenecientes a una

misma Administracin Pblica, segn lo dispuesto en el artculo 19 de la
LAP, se efectuar siempre directamente, sin traslados ni reproducciones a
travs de rganos intermedios y podrn efectuarse por cualquier medio
que asegure la constancia de su recepcin.

2.1.3.7.- La coordinacin interorgnica de competencias.

8
El artculo 18 de la LAP establece que los rganos administrativos en el
ejercicio de sus competencias propias ajustarn su actividad en sus
relaciones con otros rganos de la misma o de otras Administraciones a los
principios establecidos en el artculo 4.1 de la Ley, y la coordinarn con la
que pudiera corresponder legtimamente a stos, pudiendo recabar para
ello la informacin que precisen.

Las normas y actos dictados por los rganos de las Administraciones

Pblicas en el ejercicio de su propia competencia debern ser observadas
por el resto de los rganos administrativos, aunque no dependan
jerrquicamente entre s o pertenezcan a otra Administracin.

2.1.3.8.- Los conflictos competenciales interorgnicos.

El artculo 20 de la LAP, establece que los conflictos de atribuciones slo

podrn suscitarse entre rganos de una misma Administracin no
relacionados jerrquicamente, y respecto a asuntos sobre los que no haya
finalizado el procedimiento administrativo.

De acuerdo con dicho precepto, el rgano administrativo que se estime

incompetente para la resolucin de un asunto remitir directamente las
actuaciones al rgano que considere competente, si ste pertenece a la
misma Administracin Pblica.

Asimismo, el artculo 20.2 de la LAP establece la posibilidad de que los

interesados que sean parte en el procedimiento se dirijan al rgano que se
encuentre conociendo de un asunto para que decline su competencia y
remita las actuaciones al rgano competente. Adems, podrn dirigirse al
rgano que estimen competente para que requiera de inhibicin al que
est conociendo del asunto.

2.2.- Los rganos administrativos colegiados en la legislacin

bsica estatal.

2.2.1.- El rgimen jurdico de los rganos colegiados.

El rgimen jurdico de los rganos colegiados, de conformidad con lo

establecido en el artculo 22, se ajustar a las normas contenidas en el
Captulo II del Ttulo II de la LAP, sin perjuicio de las peculiaridades
organizativas de las Administraciones Pblicas en que se integran.

Los rganos colegiados de las distintas Administraciones Pblicas en que

participen organizaciones representativas de intereses sociales, as como

9
aquellos compuestos por representaciones de distintas Administraciones
Pblicas, cuenten o no con participacin de organizaciones representativas
de intereses sociales podrn establecer o completar sus propias normas de
funcionamiento.

Los rganos colegiados a que se refiere este apartado quedarn integrados

en la Administracin Pblica que corresponda, aunque sin participar en la
estructura jerrquica de sta, salvo que as lo establezcan sus normas de
creacin, se desprenda de sus funciones o de la propia naturaleza del
rgano colegiado.

Por ltimo, es importante destacar que la Disposicin Adicional Primera de

la LAP dispone las disposiciones del Captulo II del Ttulo II de la LAP no
sern de aplicacin al Pleno y, en su caso, Comisin de Gobierno de las
Entidades Locales, a los rganos Colegiados del Gobierno de la Nacin y a
los rganos de Gobierno de las Comunidades Autnomas.

2.2.2.- Los miembros de los rganos colegiados.

2.2.2.1.- El Presidente.

De acuerdo con el artculo 23 de la LAP, en cada rgano colegiado

corresponde al Presidente:

a) Ostentar la representacin del rgano.

b) Acordar la convocatoria de las sesiones ordinarias y extraordinarias y la

fijacin del orden del da, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de
los dems miembros formuladas con la suficiente antelacin.

c) Presidir las sesiones, moderar el desarrollo de los debates y

suspenderlos por causas justificadas.

d) Dirimir con su voto los empates, a efectos de adoptar acuerdos, excepto

si se trata de los rganos colegiados a que se refiere el nmero 2 del
artculo 22, en que el voto ser dirimente si as lo establecen sus propias
normas.

e) Asegurar el cumplimiento de las leyes.

f) Visar las actas y certificaciones de los acuerdos del rgano.

g) Ejercer cuantas otras funciones sean inherentes a su condicin de

Presidente del rgano.

En casos de vacante, ausencia, enfermedad, u otra causa legal, el

Presidente ser sustituido por el Vicepresidente que corresponda, y en su

10
defecto, por el miembro del rgano colegiado de mayor jerarqua,
antiguedad y edad, por este orden, de entre sus componentes.

Esta norma no ser de aplicacin a los rganos colegiados previstos en el

nmero 2 del artculo 22 en que el rgimen de sustitucin del Presidente
debe estar especficamente regulado en cada caso, o establecido
expresamente por acuerdo del Pleno del rgano colegiado.

Por ltimo, es importante destacar que el Tribunal Constitucional, en su

Sentencia 50/1999, de 6 de abril, dispone que este precepto no tiene
carcter bsico, al regular aspectos de la organizacin y funcionamiento
interno de los rganos colegiados de un modo tan detallado y exhaustivo
que no deja espacio significativo suficiente para que las Comunidades
Autnomas desplieguen las potestades de desarrollo legislativo.

2.2.2.2.- El Secretario.

El artculo 25 de la LAP dispone que los rganos colegiados tendrn un

Secretario que podr ser un miembro del propio rgano o una persona al
servicio de la Administracin Pblica correspondiente.

La designacin y el cese, as como la sustitucin temporal del Secretario en

supuestos de vacante, ausencia o enfermedad se realizarn segn lo
dispuesto en las normas especficas de cada rgano y, en su defecto, por
acuerdo del mismo.

Corresponde al Secretario del rgano colegiado:

a) Asistir a las reuniones con voz pero sin voto si es un funcionario, y con
voz y voto si la Secretara del rgano la ostenta un miembro del mismo.

b) Efectuar la convocatoria de las sesiones del rgano por orden de su

Presidente, as como las citaciones a los miembros del mismo.

c) Recibir los actos de comunicacin de los miembros con el rgano y, por

tanto, las notificaciones, peticiones de datos, rectificaciones o cualquiera
otra clase de escritos de los que deba tener conocimiento.

d) Preparar el despacho de los asuntos, redactar y autorizar las actas de las

sesiones.

e) Expedir certificaciones de las consultas, dictmenes y acuerdos

aprobados.

f) Cuantas otras funciones sean inherentes a su condicin de Secretario.

Por ltimo, es importante destacar que el Tribunal Constitucional, en su

Sentencia 50/1999, de 6 de abril, dispone que los apartados 2 y 3 de este

11
precepto, relativos a la designacin, al cese y a las competencias, no tienen
carcter bsico, al contener una regulacin tan detallada y exhaustiva que
no deja espacio significativo suficiente para que las Comunidades
Autnomas desplieguen las potestades de desarrollo legislativo.

2.2.2.3.- Los miembros.

En cada rgano colegiado corresponde a sus miembros, segn lo

establecido en el artculo 24 de la LAP:

a) Recibir, con una antelacin mnima de cuarenta y ocho horas, la

convocatoria conteniendo el orden del da de las reuniones. La informacin
sobre los temas que figuren en el orden del da estar a disposicin de los
miembros en igual plazo.

b) Participar en los debates de las sesiones.

c) Ejercer su derecho al voto y formular su voto particular, as como

expresar el sentido de su voto y los motivos que lo justifican.

No podrn abstenerse en las votaciones quienes por su cualidad de

autoridades o personal al servicio de las Administraciones Pblicas, tengan
la condicin de miembros de rganos colegiados.

d) Formular ruegos y preguntas.

e) Obtener la informacin precisa para cumplir las funciones asignadas.

f) Cuantas otras funciones sean inherentes a su condicin.

Los miembros de un rgano colegiado no podrn atribuirse las funciones de

representacin reconocidas a ste, salvo que expresamente se les hayan
otorgado por una norma o por acuerdo vlidamente adoptado, para cada
caso concreto, por el propio rgano.

En caso de ausencia o de enfermedad y, en general, cuando concurra

alguna causa justificada, los miembros titulares del rgano colegiado sern
sustituidos por sus suplentes, si los hubiera.

Cuando se trate de rganos colegiados a los que se refiere el nmero 2 del

artculo 22, las organizaciones representativas de intereses sociales podrn
sustituir a sus miembros titulares por otros, acreditndolo ante la
Secretara del rgano colegiado, con respecto a las reservas y limitaciones
que establezcan sus normas de organizacin.

En relacin con la composicin de los rganos colegiados, es importante

destacar, que, de acuerdo con el artculo 54 de la Ley Orgnica 3/2007, de
22 de marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, la Administracin

12
General del Estado y los organismos pblicos vinculados o dependientes de
ella designarn a sus representantes en rganos colegiados, comits de
personas expertas o comits consultivos, nacionales o internacionales, de
acuerdo con el principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres,
salvo por razones fundadas y objetivas debidamente motivadas.

Por ltimo, hay que sealar que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia

50/1999, de 6 de abril, dispone este precepto no tiene carcter bsico, al
contener una regulacin tan detallada y exhaustiva que no deja espacio
significativo suficiente para que las Comunidades Autnomas desplieguen
las potestades de desarrollo legislativo.

2.2.3.- El funcionamiento.

2.2.3.1.- La convocatoria y las sesiones.

De acuerdo con lo establecido en el artculo 26 de la LAP, para la vlida

constitucin del rgano, a efectos de la celebracin de sesiones,
deliberaciones y toma de acuerdos, se requerir la presencia del Presidente
y Secretario o en su caso, de quienes le sustituyan, y la de la mitad al
menos, de sus miembros, salvo lo dispuesto en el punto 2 de este artculo.

Cuando se trate de los rganos colegiados a que se refiere el nmero 2 del

artculo 22 , el Presidente podr considerar vlidamente constituido el
rgano, a efectos de celebracin de sesin, si estn presentes los
representantes de las Administraciones Pblicas y de las organizaciones
representativas de intereses sociales miembros del rgano a los que se
haya atribuido la condicin de portavoces.

Los rganos colegiados podrn establecer el rgimen propio de

convocatorias, si ste no est previsto por sus normas de funcionamiento.
Tal rgimen podr prever una segunda convocatoria y especificar para sta
el nmero de miembros necesarios para constituir vlidamente el rgano.

No podr ser objeto de deliberacin o acuerdo ningn asunto que no figure

incluido en el orden del da, salvo que estn presentes todos los miembros
del rgano colegiado y sea declarada la urgencia del asunto por el voto
favorable de la mayora.

Los acuerdos sern adoptados por mayora de votos.

Quienes acrediten la titularidad de un inters legtimo podrn dirigirse al

Secretario de un rgano colegiado para que les sea expedida certificacin
de sus acuerdos.

13
Por ltimo, es necesario hacer referencia a la posibilidad de que los
rganos colegiados se renan por medios electrnicos, conferida por la
Disposicin Adicional Primera de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso
electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos. En esta disposicin
se establece, con carcter bsico, que los rganos colegiados se pueden
constituir y adoptar acuerdos utilizando medios electrnicos, con respeto a
los trmites esenciales establecidos en los artculos 26 y 27.1 de la LAP.

2.2.3.2.- Las actas.

El artculo 27 de la LAP establece que de cada sesin que celebre el rgano

colegiado se levantar acta por el Secretario, que especificar
necesariamente los asistentes, el orden del da de la reunin, las
circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos
principales de las deliberaciones, as como el contenido de los acuerdos
adoptados.

En el acta figurar, a solicitud de los respectivos miembros del rgano, el

voto contrario al acuerdo adoptado, su abstencin y los motivos que la
justifiquen o el sentido de su voto favorable. Asimismo, cualquier miembro
tiene derecho a solicitar la transcripcin ntegra de su intervencin o
propuesta, siempre que aporte en el acto, o en el plazo que seale el
Presidente, el texto que se corresponda fielmente con su intervencin,
hacindose as constar en el acta o unindose copia a la misma.

Los miembros que discrepen del acuerdo mayoritario podrn formular voto
particular por escrito en el plazo de cuarenta y ocho horas, que se
incorporar al texto aprobado.

Cuando los miembros del rgano voten en contra o se abstengan, quedarn

exentos de la responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los
acuerdos.

Las actas se aprobarn en la misma o en la siguiente sesin, pudiendo no

obstante emitir el Secretario certificacin sobre los acuerdos especficos
que se hayan adoptado, sin perjuicio de la ulterior aprobacin del acta.

En las certificaciones de acuerdos adoptados emitidas con anterioridad a la

aprobacin del acta se har constar expresamente tal circunstancia.

Por ltimo, hay que sealar que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia

50/1999, de 6 de abril, dispone este precepto no tiene carcter bsico, al
contener una regulacin tan detallada y exhaustiva que no deja espacio
significativo suficiente para que las Comunidades Autnomas desplieguen
las potestades de desarrollo legislativo.

14
3.- LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA EN LA LEGISLACIN DE
DESARROLLO: LA COMUNIDAD AUTNOMA DE GALICIA.

3.1.- Los rganos administrativos, en especial, la competencia.

3.1.1.- Los principios estructurales de la organizacin

administrativa.

La Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia, de

acuerdo con lo establecido en el artculo 4 de la LOFAXGA, bajo la direccin
de la Xunta, y las entidades integrantes del sector pblico autonmico
sirven con objetividad a los intereses generales y actan con sometimiento
pleno a la Constitucin, al Estatuto de Autonoma, a la ley y al resto del
Ordenamiento jurdico. Las potestades y competencias administrativas que
tienen atribuidas por el ordenamiento jurdico la Administracin general y
las entidades que integran el sector pblico autonmico determinan su
capacidad de obrar.

La organizacin y la actividad de la Administracin general y de las

entidades que integran el sector pblico autonmico, segn lo dispuesto en
el artculo 4.3 de la LOFAXGA responden al principio de divisin funcional y
en su organizacin se observarn los siguientes principios:

a) Jerarqua.

b) Descentralizacin.

c) Desconcentracin.

d) Coordinacin.

e) Eficacia y eficiencia.

f) Simplificacin, claridad, buena fe, imparcialidad, confianza legtima y

proximidad a los ciudadanos.

3.1.2.- Cuestiones sobre el funcionamiento de los rganos

administrativos: la suplencia.

Los titulares de los rganos administrativos, de conformidad con lo

establecido en el artculo 12 de la LOFAXGA, podrn ser suplidos

15
temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad por
quienes designe el rgano competente para el nombramiento de aqullos.

Si no se designa suplente, la competencia del rgano administrativo ser

ejercida por quien designe el rgano administrativo inmediato superior del
que dependa.

La suplencia no implicar alteracin de la competencia.

3.1.3.- Las relaciones interorgnicas.

3.1.3.1.- Los principios que rigen las relaciones interorgnicas.

Las relaciones interorgnicas, como ha reiterado la doctrina y tal y como se

ha sealado en el apartado segundo del presente tema, se rigen por los
principios de competencia y jerarqua.

En concreto, en relacin con la competencia, en los prrafos primero y

segundo del artculo 5 se establece que la misma es irrenunciable, y que
ser ejercida, precisamente, por los rganos que la tengan atribuida como
propia, salvo en los casos de delegacin o avocacin, en los trminos
previstos en la ley, aadiendo que la encomienda de gestin, la delegacin
de firma y la suplencia no suponen alteracin de la titularidad de la
competencia, aunque s de los elementos determinantes de su ejercicio que
en cada caso se prevean.

En los prrafos tercero y cuarto del artculo 5, se establece que la

titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los rganos
administrativos podrn ser desconcentrados en otros jerrquicamente
dependientes de aqullos en los trminos y con los requisitos que prevean
las propias normas de atribucin de competencias.

En el caso de que las funciones correspondientes a las competencias de

una consejera que no sean asignadas por ley a un concreto rgano
administrativo, stas se entendern atribuidas a los rganos inferiores
competentes por razn de la materia y del territorio, y, si existiesen varios
de stos, al superior jerrquico comn, sin perjuicio de que mediante
decreto se pueda designar como titular de la competencia a otro rgano de
la misma consejera.

Adems, hay que sealar que los rganos de la Administracin general de

la Comunidad Autnoma de Galicia extienden su competencia a todo el
territorio de la Comunidad Autnoma, salvo indicacin en sentido contrario
de las normas aplicables.

16
3.1.3.2.- La delegacin interorgnica de competencias.

De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 6 de la LOFAXGA, el ejercicio de

las competencias cuya titularidad corresponda a rganos de la
Administracin autonmica podr ser delegado en otros rganos de la
propia Administracin autonmica.

Cuando entre los rganos delegante y delegado no exista relacin

jerrquica y pertenezcan a la misma consejera, ser necesaria la
aprobacin previa del rgano superior comn. Si delegante y delegado no
pertenecen a la misma consejera, se requerir la autorizacin de la
persona titular de la consejera a la que pertenece el rgano delegado.

En caso de que un rgano de la Administracin general de la Comunidad

Autnoma de Galicia delegue el ejercicio de competencias en un rgano de
una entidad instrumental del sector autonmico, tal delegacin deber ser
previamente aprobada, si los hubiere, por los rganos de los que dependan
el rgano delegante y el rgano delegado, salvo que el delegante sea el
titular de la consejera de adscripcin de la entidad instrumental, caso en
que bastar con la decisin de ste.

En cuanto al objeto de la delegacin, hay que sealar que, en ningn caso,

podrn ser objeto de delegacin, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
6.4 de la LOFAXGA:

a) Las competencias relativas a los asuntos que deban ser sometidos a

acuerdo de la Xunta de Galicia, sin perjuicio de las competencias del
Consejo de la Xunta cuyo ejercicio se atribuya a sus comisiones delegadas.

b) Las competencias relativas a la aprobacin de reglamentos.

c) Las competencias relativas a los asuntos que se refieran a las relaciones

institucionales con la Jefatura del Estado, con la Presidencia del Gobierno
del Estado, con las Cortes Generales, con las presidencias de los consejos
de gobierno de las Comunidades Autnomas, con el Parlamento de Galicia
y con las dems Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas y
con la Unin Europea.

d) Las competencias relativas a la resolucin de los recursos en los rganos

administrativos que dicten los actos objeto del recurso.

e) Las competencias relativas a las materias en que as se determine por

una norma con rango de ley.

f) No constituye impedimento para que se pueda delegar la competencia

para resolver un procedimiento la circunstancia de que su norma
reguladora prevea, como trmite preceptivo, la emisin de un dictamen o
informe; sin embargo, no se podr delegar la competencia para resolver un

17
asunto concreto una vez que en el correspondiente procedimiento se
hubiese emitido un dictamen o informe preceptivo acerca del mismo.

g) Las competencias que se ejerzan por delegacin, salvo autorizacin

expresa de una ley.

En lo que se refiere al alcance de la delegacin, el artculo 6.9 de la

LOFAXGA establece que la delegacin ser revocable en cualquier
momento por el rgano que la hubiese conferido.

En cuanto a los requisitos de la delegacin, en los prrafos sexto, sptimo y

dcimo de la LOFAXGA, se establece que:

a) Las delegaciones de competencias y su revocacin debern publicarse

en el Diario Oficial de Galicia y figurar de forma permanente y accesible en
la pgina web institucional de la consejera o del rgano delegante.

b) Los actos y resoluciones administrativas dictados por delegacin harn

constar esta circunstancia, con referencia al nmero y fecha de su
publicacin en el Diario Oficial de Galicia, y se considerarn dictados por el
rgano delegante.

c) La delegacin de competencias atribuidas a rganos colegiados, para

cuyo ejercicio ordinario se requiera un qurum especial, deber adoptarse
observando, en todo caso, dicho qurum.

3.1.3.3.- La avocacin interorgnica de competencias.

Los rganos de la Administracin general de la Comunidad Autnoma de

Galicia, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 7 de la LOFAXGA,
podrn avocar para s el conocimiento de un asunto cuya resolucin
corresponda ordinariamente o por delegacin a un rgano administrativo
dependiente, cuando haya circunstancias de ndole tcnica, econmica,
social, jurdica o territorial que lo hagan conveniente.

De acuerdo con lo establecido en dicho precepto, cuando se hubiese

producido delegacin del ejercicio de competencias entre rganos no
dependientes jerrquicamente, la avocacin slo podr ser acordada por el
rgano delegante.

En cuanto a la forma que ha de revestir la avocacin, el artculo 7.3 de la

LOFAXGA dispone que se realizar mediante acuerdo motivado que deber
ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con
anterioridad a la resolucin final que se dicte. La avocacin, salvo que sea
acordada por un miembro de la Xunta de Galicia, deber ser puesta
tambin en conocimiento del superior jerrquico del rgano avocante.

18
El acuerdo de avocacin, segn lo dispuesto en el artculo 7.4 de la
LOFAXGA, no podr ser objeto de recurso, aunque la posible ilegalidad de
la avocacin podr hacerse valer, en su caso, en el recurso que se
interponga contra la resolucin del procedimiento.

3.1.3.4.- La encomienda de gestin interorgnica.

La realizacin de actividades de carcter material, tcnico o de servicios de

la competencia de los rganos de la Administracin general de la
Comunidad Autnoma de Galicia o de las entidades de derecho pblico
dependientes de ella, segn lo dispuesto en el artculo 8.1 de la LOFAXGA
podr ser encomendada intrasubjetivamente a otros rganos de la misma
Administracin o entidad que el encomendante, por razones de eficacia o
cuando no se posean los medios idneos para su desempeo.

La encomienda de gestin no supone cesin de titularidad de la

competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, y ser
responsabilidad del rgano encomendante dictar cuantos actos o
resoluciones de carcter jurdico den soporte a la concreta actividad
material objeto de encomienda o aqullos en los que sta se integre.

La encomienda de gestin a rganos pertenecientes a la misma consejera

deber ser autorizada por la persona titular de la consejera
correspondiente. Para la encomienda de gestin a rganos pertenecientes
a diferente consejera o dependientes de diferente consejera ser precisa
la autorizacin del Consejo de la Xunta.

En cuanto a los requisitos formales de la encomienda de gestin, en el

artculo 8 de la LOFAXGA se exige:

a) su formalizacin por medio de la resolucin de autorizacin y de los

acuerdos que se firmen entre los rganos correspondientes una vez
autorizada la encomienda de gestin.

b) su publicacin en el Diario Oficial de Galicia, as como de las sucesivas

prrrogas que en lo sucesivo se firmen, con el contenido mnimo siguiente:

- Actividad o actividades a que se refiera.

- Naturaleza y alcance de la gestin encomendada.

- Plazo de vigencia y supuestos en que proceda la finalizacin anticipada de

la encomienda o su prrroga.

c) su publicacin en la pgina web institucional de los rganos

intervinientes, a efectos informativos.

19
3.1.3.5.- La delegacin de firma.

Los titulares de los rganos de la Administracin general de la Comunidad

Autnoma de Galicia, segn lo establecido en el artculo 11 de la LOFAXGA,
podrn, en materia de su propia competencia, delegar la firma de sus
resoluciones y actos administrativos en los titulares de los rganos que
dependan de ellos, dentro de los lmites sealados para la delegacin de
competencias.

La delegacin de la firma no alterar la competencia del rgano delegante

y para su validez no ser necesaria su publicacin.

En las resoluciones y actos que se firmen por delegacin se har constar la

autoridad de procedencia. A estos efectos, la firma deber ir precedida de
la expresin por delegacin de firma, con indicacin del cargo que
autoriza y del rgano autorizado.

No cabr delegacin de firma en las resoluciones de carcter sancionador.

3.1.3.6.- Los conflictos competenciales interorgnicos.

En la Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia, de

acuerdo con lo dispuesto en el artculo 13 de la LOFAXGA, los conflictos de
atribuciones slo se podrn suscitar entre rganos no relacionados
jerrquicamente, y respecto de asuntos sobre los cuales no hubiese
finalizado el procedimiento administrativo.

Los conflictos de atribuciones positivos o negativos entre rganos de una

misma consejera sern resueltos por el superior jerrquico comn en el
plazo de diez das hbiles sin que quepa recurso alguno.

En los conflictos positivos, el rgano que se considere competente

requerir de inhibicin a aquel que conozca del asunto, el cual suspender
el procedimiento por un plazo de diez das hbiles. Si dentro de este plazo
acepta el requerimiento, remitir el expediente al rgano que lo hubiese
formulado. En caso de considerarse competente, remitir acto seguido las
actuaciones al superior jerrquico comn.

En los conflictos negativos, el rgano que se considere incompetente

remitir las actuaciones al rgano que considere competente, que decidir
en el plazo de diez das hbiles, y ste, en caso de considerarse
incompetente, remitir acto seguido el expediente con su informe al
superior jerrquico comn.

Los conflictos de atribuciones entre diferentes consejeras sern resueltos

por acuerdo firmado conjuntamente por las propias personas titulares de

20
las consejeras afectadas. En caso de discrepancia, se dar traslado al
Consejo de la Xunta de Galicia, que resolver en el plazo de diez das, sin
que contra su decisin quepa recurso alguno.

3.2.- Los rganos colegiados en la legislacin de desarrollo.

3.2.1.- Los rganos colegiados en general.

3.2.1.1.- El rgimen jurdico de los rganos colegiados.

De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 14 de la LOFAXGA, los rganos

colegiados se rigen por la legislacin bsica sobre rgimen jurdico de las
Administraciones pblicas, la legislacin especfica aplicable, las normas
contenidas en esta seccin y sus reglamentos de rgimen interior.

Los rganos colegiados de las distintas Administraciones pblicas en que

participen organizaciones representativas de intereses sociales, as como
aqullos compuestos por representaciones de distintas administraciones
pblicas, cuenten o no con participacin de organizaciones representativas
de intereses sociales, podrn establecer o completar sus propias normas de
funcionamiento.

Los rganos colegiados a que se refiere este apartado quedarn integrados

en la Administracin pblica que corresponda, aunque sin participar en la
estructura jerrquica de sta, salvo que as lo establezcan sus normas de
creacin o se desprenda de sus funciones o de la propia naturaleza del
rgano colegiado.

Las normas contenidas en esta seccin no sern de aplicacin al Consejo

de la Xunta ni a sus comisiones delegadas.

3.2.1.2.- La creacin.

La constitucin de un rgano colegiado, de conformidad con lo dispuesto en

el artculo 15 de la LOFAXGA, tendr como presupuesto indispensable la
determinacin de los siguientes extremos en su norma de creacin:

a) Sus fines y objetivos.

b) Su integracin administrativa o dependencia jerrquica.

c) La composicin y los criterios para la designacin de la persona titular de

su presidencia y de los restantes miembros.

21
d) Las funciones de decisin, propuesta, asesoramiento, seguimiento y
control, as como cualquier otra que se le atribuya.

e) La dotacin de los crditos necesarios, en su caso, para su

funcionamiento.

3.2.1.3.- Los miembros de los rganos colegiados.

3.2.1.3.1.- El Presidente.

En cada rgano colegiado, segn lo establecido en el artculo 16 de la

LOFAXGA, corresponde a la presidenta o al presidente:

a) Desempear la representacin del rgano.

b) Acordar la convocatoria de las sesiones ordinarias y extraordinarias y la

fijacin del orden del da, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de
los dems miembros formuladas con la suficiente antelacin.

c) Presidir las sesiones, moderar el desarrollo de los debates y

suspenderlos por causas justificadas.

d) Dirimir con su voto los empates, a efectos de adoptar acuerdos, salvo

que se trate de los rganos colegiados en que participen organizaciones
representativas de intereses sociales, as como de aqullos compuestos por
representaciones de la Administracin general de la Comunidad Autnoma
de Galicia y de otras Administraciones pblicas, cuenten o no con
participacin de organizaciones representativas de intereses sociales, en
que el voto ser dirimente si as lo establecen sus propias normas.

e) Asegurar el cumplimiento de las leyes.

f) Visar las actas y certificaciones de los acuerdos del rgano.

g) Ejercer cuantas otras funciones sean inherentes a su condicin de

presidente del rgano.

La persona que ejerza la presidencia siempre tendr la condicin de

miembro del rgano colegiado.

En casos de vacante, ausencia, enfermedad u otra causa legal, el

presidente ser sustituido por el vicepresidente, si lo hubiere, y, en su falta,
por el miembro del rgano colegiado de mayor jerarqua, antiguedad y
edad, por este orden, de entre sus componentes.

Esta norma no ser de aplicacin a los rganos colegiados en que

participen organizaciones representativas de intereses sociales, ni tampoco

22
a aqullos compuestos por representaciones de la Administracin general
de la Comunidad Autnoma de Galicia y otras administraciones pblicas,
cuenten o no con participacin de organizaciones representativas de
intereses sociales, en que el rgimen de sustitucin del presidente debe
estar especficamente regulado en cada caso, o establecido expresamente
por acuerdo del pleno del rgano colegiado.

3.2.1.3.2.- El Secretario.

Los rganos colegiados, segn lo dispuesto en el artculo 18 de la

LOFAXGA, tendrn una secretaria o un secretario, que podr ser un
miembro del propio rgano o un empleado pblico al servicio de la
Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia o de la
entidad pblica en que se integre el rgano de que se trate.

La designacin y el cese, as como la sustitucin temporal de la persona

que ejerza la secretara en supuestos de vacante, ausencia o enfermedad,
se realizarn segn lo dispuesto en las normas especficas de cada rgano
y, en su falta, por acuerdo de ste.

Corresponde a la secretaria o al secretario del rgano colegiado:

a) Asistir a las reuniones, con voz pero sin voto si no es miembro del
rgano y con voz y voto si es miembro de ste.

b) Efectuar la convocatoria de las sesiones del rgano por orden de su

presidencia, as como las citaciones a sus miembros.

c) Recibir los actos de comunicacin de los miembros con el rgano y, por

tanto, las notificaciones, peticiones de datos, rectificaciones o cualquier
otra clase de escritos de los que deba tener conocimiento.

d) Preparar el despacho de los asuntos y redactar y autorizar las actas de

las sesiones.

e) Expedir certificaciones de las consultas, dictmenes y acuerdos

aprobados.

f) Cuantas otras funciones sean inherentes a su condicin de secretaria o

secretario.

3.2.1.3.3.- Miembros.

En cada rgano colegiado corresponde a sus miembros, segn el artculo

17 de la LOFAXGA:

23
a) Recibir, con una antelacin mnima de cuarenta y ocho horas, la
convocatoria que contenga el orden del da de las reuniones. La
informacin sobre los temas que figuren en el orden del da estar a
disposicin de los miembros con la antelacin referida.

b) Participar en los debates de las sesiones.

c) Ejercer su derecho al voto y formular su voto particular, as como

expresar el sentido de su voto y los motivos que lo justifican.

d) No abstenerse en las votaciones aquellos que por su calidad de

autoridades o personal al servicio de las Administraciones pblicas tengan
la condicin de miembros de rganos colegiados.

e) Formular ruegos y preguntas.

f) Obtener la informacin precisa para cumplir las funciones asignadas.

g) Cuantas otras funciones sean inherentes a su condicin.

Los miembros de un rgano colegiado no podrn atribuirse las funciones de

representacin reconocidas a ste, salvo que expresamente les hubiesen
sido otorgadas por una norma o por acuerdo vlidamente adoptado, para
cada caso concreto, por el propio rgano.

En caso de ausencia o de enfermedad y, en general, cuando concurra

alguna causa justificada, los miembros titulares del rgano colegiado sern
sustituidos por sus suplentes, si los hubiere.

Cuando se trate de rganos colegiados en que participen organizaciones

representativas de intereses sociales, as como de aqullos compuestos por
representaciones de la Administracin general de la Comunidad Autnoma
de Galicia y de otras administraciones pblicas, cuenten o no con
participacin de organizaciones representativas de intereses sociales, stas
podrn sustituir a sus miembros titulares por otros, acreditndolo ante la
secretara del rgano colegiado, respetando las reservas y limitaciones que
establezcan sus normas de organizacin.

3.2.1.4.- El funcionamiento.

3.2.1.4.1.- La convocatoria y las sesiones.

De conformidad con lo establecido en el artculo 19 de la LOFAXGA, para la

vlida constitucin del rgano, a efectos de la celebracin de sesiones,
deliberaciones y toma de acuerdos, se requerir la presencia del presidente
y del secretario o, en su caso, de aquellos que los sustituyan, y de la mitad,
al menos, de sus miembros, salvo lo dispuesto en el artculo 19.2.

24
Cuando se trate de los rganos colegiados en que participen entidades
representativas de intereses sociales, as como de aqullos compuestos por
representaciones de la Administracin general de la Comunidad Autnoma
de Galicia y de otras Administraciones pblicas, cuenten o no con
participacin de organizaciones representativas de intereses sociales, el
presidente podr considerar vlidamente constituido el rgano, a efectos
de celebracin de sesiones, si estuviesen presentes los representantes de
las administraciones pblicas y de las organizaciones representativas de
intereses sociales miembros del rgano a los cuales se les hubiese
atribuido la condicin de portavoces.

Los rganos colegiados podrn establecer el rgimen propio de

convocatorias, si ste no est previsto por sus normas de funcionamiento.
Tal rgimen podr prever una segunda convocatoria y especificar para sta
el nmero de miembros necesarios para constituir vlidamente el rgano.

No podr ser objeto de deliberacin o acuerdo ningn asunto que no figure

incluido en el orden del da, salvo que estn presentes todos los miembros
del rgano colegiado y sea declarada la urgencia del asunto por el voto
favorable de la mayora.

Los acuerdos sern adoptados por mayora simple de votos, salvo que sus
normas especficas prevean otras mayoras.

Quien acredite la titularidad de un inters legtimo podr dirigirse al

secretario de un rgano colegiado para que les sea expedida certificacin
de sus acuerdos.

Por ltimo, hay que sealar que, de acuerdo con el artculo 21 de la

LOFAXGA, 1. Los rganos colegiados podrn constituirse y adoptar
acuerdos utilizando medios electrnicos, respetando los trmites esenciales
establecidos en los artculos 26 y 27.1 de la Ley 30/1992, de rgimen
jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento administrativo
comn, en la Ley 4/2006 , de transparencia y buenas prcticas en la
Administracin pblica gallega, y en la LOFAXGA.

La convocatoria podr efectuarse por medio del correo electrnico siempre

que se cumplan los siguientes requisitos:

a) El sistema de notificacin electrnica permitir acreditar la fecha y hora

en que se produzca la puesta a disposicin del interesado de la
convocatoria notificada, as como la de acceso a su contenido, momento a
partir del cual la notificacin se entender practicada a todos los efectos
legales; en todo caso, se presumir que la notificacin se ha producido por
el transcurso de 24 horas, excluyendo sbados, domingos y festivos, desde
la puesta a disposicin del interesado de la convocatoria notificada, salvo
que, de oficio o a instancia del destinatario, se compruebe la imposibilidad
tcnica o material del acceso.

25
b) Todos los miembros del rgano colegiado que tengan la condicin de
cargo pblico o empleado pblico de la Administracin de la que forme
parte dicho rgano sern notificados en su direccin electrnica
institucional correspondiente. El resto de los miembros de los rganos
colegiados sern notificados electrnicamente en la direccin de correo
electrnico que sealen a ese efecto.

Los miembros de un rgano colegiado podrn ser vlidamente convocados

para que la sesin se celebre en varios lugares simultneamente siempre
que los medios tcnicos permitan el normal desarrollo de la sesin y el
respeto de los derechos de los miembros. Una vez constituido el rgano, la
persona que ejerza su presidencia designar, para cada uno de los lugares
en donde no se encuentre fsicamente el secretario, a uno de los miembros
asistentes para que lo auxilie en sus funciones.

Adicionalmente a lo dispuesto en el artculo 20.5 de la LOFAXGA, las actas

de las sesiones de los rganos colegiados podrn ser aprobadas por va
telemtica, despus de que les sean remitidas a sus miembros a su
direccin electrnica.

3.2.1.4.2.- Las actas.

De acuerdo con lo establecido en el artculo 20 de la LOFAXGA, de cada

sesin que celebre el rgano colegiado el secretario levantar el acta, que
especificar necesariamente los asistentes, el orden del da de la reunin,
las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos
principales de las deliberaciones, as como el contenido de los acuerdos
adoptados.

En el acta figurar, a solicitud de los respectivos miembros del rgano, el

voto contrario al acuerdo adoptado, su abstencin y los motivos que la
justifiquen o el sentido de su voto favorable. As mismo, cualquier miembro
tiene derecho a solicitar la trascripcin ntegra de su intervencin o
propuesta, siempre que se refiera a alguno de los puntos del orden del da
y aporte en el acto, o en el plazo que seale el presidente, el texto que se
corresponda fielmente con su intervencin, hacindose constar as en el
acta o unindose copia a sta.

Los miembros que discrepen del acuerdo mayoritario podrn formular voto
particular por escrito en el plazo de cuarenta y ocho horas contado desde el
momento en que el presidente d por finalizada la sesin, que se
incorporar al texto aprobado.

Cuando los miembros del rgano voten en contra o se abstengan, quedarn

exentos de la responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los
acuerdos.

26
Las actas se aprobarn en la misma o en la siguiente sesin; no obstante,
el secretario podr emitir certificacin sobre los acuerdos especficos que
se hubiesen adoptado, sin perjuicio de la ulterior aprobacin del acta.

En las certificaciones de acuerdos adoptados emitidas con anterioridad a la

aprobacin del acta se har constar expresamente tal circunstancia.

3.2.2.- Los rganos colegiados consultivos.

Segn lo dispuesto en el artculo 22 de la LOFAXGA, los rganos colegiados

de la Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia cuyas
funciones sean exclusiva o principalmente emitir informes o propuestas,
asesorar o resolver consultas se denominarn consejos.

Asimismo, en el prrafo segundo de dicho precepto, se establece que, con

carcter departamental o interdepartamental se podrn crear consejos
asesores.

La composicin y las funciones de estos consejos se determinarn en las

normas de creacin respectivas y sus informes no tendrn carcter
vinculante, salvo disposicin legal en sentido contrario.

BIBLIOGRAFA

GALLEGO ANABITARTE, Concepto y Principios Fundamentales del Derecho de

Organizacin, Marcial Pons, 2000; CARBONELL PORRAS, Los rganos colegiados:
organizacin, funcionamiento, procedimiento y rgimen jurdico de sus
actos, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999; SANTAMARA
PASTOR, La teora del rgano en el Derecho administrativo, Revista Espaola
de Derecho Administrativo, n. 40-41, 1984.

Diana Santiago Iglesias

Profesora Ayudante Doctor de Derecho Administrativo

Universidad de Santiago de Compostela

27
11. EL ACTO ADMINISTRATIVO:
CONCEPTO Y CLASES.
ELEMENTOS DEL ACTO
ADMINISTRATIVO: SUJETO,
OBJETO, CAUSA, FIN Y FORMA.
NOTIFICACIN Y PUBLICACIN
DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 11.

EL ACTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CLASES. ELEMENTOS DEL

ACTO ADMINISTRATIVO: SUJETO, OBJETO, CAUSA, FIN Y FORMA.
NOTIFICACIN Y PUBLICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

I. EL ACTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CLASES

A) Concepto.

Siguiendo a Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, podemos

definir el acto administrativo como la declaracin de voluntad, de juicio, de
conocimiento o de deseo realizada por la Administracin en ejercicio de
una potestad administrativa distinta de la reglamentaria.

De la definicin transcrita podemos sealar los siguientes caracteres

del acto administrativo:

1 Acto jurdico, que consiste en una declaracin intelectual que excluye las
actividades puramente materiales de la administracin.

2 De una Administracin. Pblica, lo que permite excluir del concepto:

a) Los actos jurdicos del administrado.
b) Los dictados por rganos del Estado que no constituyen administracin
pblica (ej.: rganos judiciales ).

3 Unilateralmente, lo que permite excluir del concepto los contratos y

convenios administrativos.

4 En ejercicio de una potestad administrativa, lo que permite excluir los

actos polticos o de Gobierno, realizados por ste en cuanto tal, y no como
rgano administrativo.

1
5 La potestad ha de ser distinta de la reglamentaria. Ello permite distinguir
los verdaderos actos administrativos de las disposiciones administrativas
de carcter general, dictadas por la Administracin, y as mientras estas
ltimas innovan el ordenamiento jurdico y con el paso del tiempo se
consolidan, los primeros lo aplican agotndose en su aplicacin.

B) Clases.

La teora de los actos de la Administracin es una aplicacin al campo

del Derecho Administrativo de la teora general de los actos jurdicos, que
adquiere, sin embargo, matices particulares en esta materia por las
siguientes razones:

Por ser uno de los sujetos necesariamente la Administracin Pblica.

Por la tradicional falta de unidad en el rgimen jurdico de los actos

realizados por la Administracin.

Por las diversas vas de enjuiciamiento a que se someten los

diversos tipos de actos de la Administracin (jurisdiccin civil o
contencioso-administrativa).

Excluyendo los denominados actos materiales o de mera ejecucin,

podemos distinguir tres tipos de actos de la Administracin:

a) Actos privados. Son aquellos actos jurdicos que la Administracin

realiza como un particular ms, sin estar investida de las prerrogativas que
le son propias. La fiscalizacin de estos actos se lleva a cabo por la
jurisdiccin civil.

2
b) Actos pblicos con efectos jurdico-privados. Dentro de ellos, distingue
Garrido Falla los siguientes:

1. Los que producen efectos sobre el estado civil de las personas o sobre
derechos civiles en general (administracin pblica de Derecho privado) y
que se fiscalizan, con carcter general, por la jurisdiccin civil.

2. Los que son consecuencia de la actividad limitativa de los derechos

de los particulares, y que constituyen o condicionan relaciones jurdicas
entre particulares. Dentro de los ellos, hay que diferenciar la relacin entre
la Administracin y el particular (sometida a la jurisdiccin contenciosa) y la
relacin entre el particular y un tercero como consecuencia de la limitacin
(sometida a la jurisdiccin civil). (ej.: fijacin de la renta mxima en el
alquiler de viviendas de proteccin oficial.)

c) Actos pblicos. Reciben el nombre de actos administrativos y dentro de

esta categora hay una mltiples clasificaciones, pasando a exponer las
ms significativas.
1.- Distingue entre acto administrativo expreso, tcito y presunto.

1. Acto expreso: En este acto la declaracin de voluntad, juicio,

deseo, etc., tiene lugar por medio de la palabra oral o escrita. Existe, pues,
una clara e inequvoca exteriorizacin de la voluntad administrativa.

2. Acto tcito: En este caso la declaracin de voluntad, juicio,

conocimiento o deseo no se produce a travs de un acto expreso, sino a
travs de una conducta administrativa positiva, de la que se deduce la
voluntad del rgano que la realiza.

3. Acto presunto: En este caso, no existe una declaracin ni una

conducta que permita interpretar la voluntad administrativa, pero la ley,

3
por ciertas circunstancias externas fcilmente comprobables, presume, en
tal caso, la existencia de determinada voluntad administrativa.

Los actos tcitos y los actos presuntos se asemejan en la ausencia de

un pronunciamiento expreso, claro, inequvoco y directo de la voluntad
administrativa. La diferencia entre ellos radica en que, mientras los actos
tcitos, se presumen racionalmente de la propia conducta de la
Administracin (no hay acto expreso de voluntad, pero si una conducta
expresiva de la misma; por el contrario, en el acto presunto, el acto
administrativo se presume, pero no deducindolo racionalmente de la
conducta (falta de actuacin) de la admn., sino por sealarlo as la ley,
como correlato del deber de la admn. de resolver expresamente, y para
defensa de los intereses de los particulares.

2.- Distingue entre actos reglados y actos discrecionales, clasificacin

practicada en funcin del tipo de potestad que haya usado la
Administracin para dictar el acto en cuestin.

3.- Distingue entre actos favorables y de gravamen, segn si amplan

o restringen la esfera jurdica de los administrados. Un ejemplo tpico de los
primeros es la autorizacin, mientras que un acto tpico de gravamen es la
sancin administrativa. Esta diferenciacin no solo es conceptual pues
existen importantes diferencias en el rgimen jurdico de cada uno de estos
actos. As, entre otras diferencias, podemos destacar que los actos de
gravamen deben ser motivados conforme al artculo 54 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn (en adelante LRJPAC) y son
libremente revocables segn lo establecido en el artculo 105.1 LRJPAC.

4.- Distingue entre actos singulares y actos generales, segn que el

destinatario sea una persona determinada o sea una pluralidad

4
indeterminada de sujetos. La distincin es importante sobre todo a los
efectos de notificacin o publicacin segn los artculos 59 y siguientes de
la LRJPAC.

5.- Distingue entre actos colegiados o monocrticos, segn sean

dictados por rganos administrativos de uno u otro signo. La importancia
de esta clasificacin radica en la aplicacin del rgimen jurdico establecido
en los artculos 22 y siguientes de la LRJPAC para la produccin de los
actos administrativos de los rganos colegiados.

II.- ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: SUJETO, OBJETO,

CAUSA, FIN Y FORMA.

1) Sujeto:

El sujeto del que emana la declaracin en que consiste el acto

administrativo, es siempre una Administracin pblica. De acuerdo con el
arculo 2 LRJPAC:

1. Se entiende a los efectos de esta Ley por Administraciones Pblicas:

a) La Administracin General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autnomas.
c) Las Entidades que integran la Administracin Local.

2. Las Entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica propia

vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Pblicas
tendrn asimismo la consideracin de Administracin Pblica. Estas
Entidades sujetarn su actividad a la presente Ley cuando ejerzan
potestades administrativas, sometindose en el resto de su actividad a lo
que dispongan sus normas de creacin.

5
 Aspecto fundamental del elemento subjetivo de los actos es la
competencia, que se define como la medida de la potestad atribuida a cada
rgano. De acuerdo con el artculo 53 LRJPAC los actos administrativos se
producirn por el rgano competente. La competencia viene asignada por
el ordenamiento jurdico a cada rgano, y como seala el artculo 12
LRJPAC es irrenunciable y se ejercer precisamente por los rganos
administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de
delegacin o avocacin, cuando se efecten en los trminos previstos en
sta u otras leyes.

Se distinguen tres tipos de competencia:

1. La competencia territorial, o por razn del territorio.

2. La competencia material, o por razn de la materia.
3. La competencia jerrquica, o por razn del grado.

Tradicionalmente, se ha considerado, que la falta de competencia

territorial o material, es un supuesto de incompetencia absoluta, que
determina la nulidad de pleno derecho del acto administrativo. As el
artculo 62 LRJPAC establece que los actos de las Administraciones Pblicas
son nulos de pleno derecho en los casos siguientes (...):

b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la

materia o del territorio.

Sin embargo, la falta de competencia jerrquica, es un supuesto de

incompetencia relativa, que determina tan slo la anulabilidad de los actos
administrativos dictados por el rgano incompetente. En este caso, la
convalidacin podr realizarse por el rgano competente cuando sea
superior jerrquico del que dict el acto viciado de conformidad con lo
establecido en el artculo 67.3 LRJPAC.

6
2) Objeto:

El objeto del acto administrativo es el contenido del mismo. Partiendo

de la anterior definicin de acto administrativo, el objeto de ste es la
declaracin de conocimiento, voluntad, juicio o deseo en que el acto
consiste.

El contenido de los actos, dice el artculo 53.2 LRJPAC (...) ser

determinado y adecuado a los fines de aqullos. Pero adems, el contenido
debe cumplir otros dos requisitos:

a) Ser lcito pues el artculo 62 LRJPAC declara que son nulos de pleno
derechos los actos administrativos cuyo contenido fuera constitutivo de
delito. En orden a esta afirmacin, la Jurisprudencia, como no poda ser de
otra manera, engloba no solo los delitos sino tambin a las faltas penales.

b) Ser posible, pues el acto de contenido imposible es nulo de pleno

derecho en virtud del artculo 62 LRJPAC.

3) Causa:

La causa constituye el porqu del acto, la razn que justifica que un

acto administrativo se dicte. De esta suerte, el presupuesto de hecho del
acto se incorpora como elemento del mismo.

Sin embargo, Garca de Enterra mantiene otra posicin, pues para

este autor, la causa del acto es la adecuacin del mismo a los fines propios
de la potestad que se ejercita, fines especficos asignados por la norma a la
potestad que se crea. As se entiende que el artculo 53.2 LRJPAC diga que

7
el contenido de los actos (...) ser determinado y adecuado a los fines de
aqullos.

4) Fin:

La Administracin ha de someterse a la necesidad de perseguir el

inters pblico en cada una de sus actuaciones. De ah el gran acierto de la
Constitucin al determinar que los Tribunales controlan el sometimiento de
la actuacin administrativa a los fines que la justifican (artculo 106.1 CE).
En este sentido, el artculo 63 LRJPAC, declara que son anulables los actos
de la Administracin. que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico, incluso la desviacin de poder. Constituye desviacin de poder el
ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados
por el ordenamiento jurdico (artculo. 70.2 LRJJCA).

Segn Garrido Falla, as como el elemento causal se determina con la

contestacin a la pregunta Por qu?, el elemento finalstico del acto es
la respuesta a la pregunta para qu?.

5) La forma.

Dentro de la teora de los actos administrativos, el trmino forma

cobra dos acepciones:

a) La forma como modo de produccin de los actos administrativos, esto

es, como procedimiento administrativo. Esta acepcin tiene una especial
relevancia desde el momento en que el procedimiento administrativo ha
pasado a ser una exigencia constitucional consagrada en el artculo 105.c)
CE y porque su observancia se eleva a requisito de validez de los actos
administrativos en el artculo 62.e) LRJPAC, pues se sanciona con nulidad a

8
aquellos actos que se hayan dictado prescindiendo total y absolutamente
del procedimiento legalmente establecido.

b) La forma como modo de exteriorizacin de la voluntad administrativa,

siendo su regla general el principio de libertad de forma y ello sin perjuicio
del rgimen establecido al efecto en el artculo 55 LRJPAC:
1. Los actos administrativos se producirn por escrito a menos que su
naturaleza exija o permita otra forma ms adecuada de expresin y
constancia.

2. En los casos en que los rganos administrativo ejerzan su competencia

de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se
efectuar y firmar por el titular del rgano inferior o funcionario que la
reciba oralmente, expresando en la comunicacin del mismo la autoridad
de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la
competencia deber autorizar una relacin de las que haya dictado de
forma verbal, con expresin de su contenido.

3. Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma

naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrn
refundirse en un nico acto, acordado por el rgano competente, que
especificar las personas u otras circunstancias que individualicen los
efectos del acto para cada interesado.

Respecto del defecto de forma, el art. 63.2 LRJPAC establece que

slo determinar la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos
formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de
los interesados. Las irregularidades formales que no cumplan estas
caractersticas ni siquiera van a comportar la posibilidad de anulacin del
acto. Se tratar entonces de las llamadas irregularidades no invalidantes.

9
 Por otro lado, y en relacin con la forma de los actos administrativos,
requiere una mencin especial la motivacin que consiste en expresar en
el acto administrativo las razones (de hecho y de derecho) que han movido
a la Administracin para dictarlo. El rgimen jurdico de este elemento
formal del acto administrativo se contiene en el artculo 54 LRJPAC que
establece:

1. Sern motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de

derecho:
a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legtimos.
b) Los que resuelvan procedimientos de revisin de oficio de actos
administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la va
judicial y procedimientos de arbitraje.
c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del
dictamen de rganos consultivos.
d) Los acuerdos de suspensin de actos, cualquiera que sea el motivo de
sta, as como la adopcin de medidas provisionales previstas en los
artculos 72 y 136 de esta Ley.
e) Los acuerdos de aplicacin de la tramitacin de urgencia o de
ampliacin de plazos.
f) Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, as como
los que deban serlo en virtud de disposicin legal o reglamentaria expresa.

2. La motivacin de los actos que pongan fin a los procedimientos

selectivos y de concurrencia competitiva se realizar de conformidad con lo
que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo en
todo caso quedar acreditados en el procedimiento los funcionamientos de
la resolucin que se adopte.

La relevancia constitucional de este requisito formal de los actos

administrativos y por tanto, la posibilidad de acceder al recurso de amparo

10
por vulneracin del art. 24 CE, ha sido analizada por nuestro Tribunal
Constitucional en su Sentencia nm. 17/2009, de 26 de enero, que
establece: En consecuencia, la pretendida vulneracin del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva que se imputa a las resoluciones
administrativas impugnadas en amparo ha de ser rechazada, sin que
corresponda a este Tribunal pronunciarse sobre la suficiencia o
insuficiencia de motivacin de dichas resoluciones. Pues, frente a la regla
general, conforme a la cual el deber de motivacin de los actos
administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el
mbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en
determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensin
constitucional que lo hace fiscalizable a travs del recurso de amparo
constitucional. As ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan
el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 [ RTC 1982, 36] ,
66/1995 [ RTC 1995, 66] o 128/1997 [ RTC 1997, 128] , entre otras).
Tambin en relacin con actos administrativos que impongan sanciones
( STC 7/1998, de 13 de febrero [ RTC 1998, 7] , F. 6, cuya doctrina
recuerda la STC 236/2007, de 7 de noviembre [ RTC 2007, 236] , F. 12). No
estando en el presente caso ante ninguno de estos supuestos
excepcionales (actos administradores sancionadores o limitativos de
derechos fundamentales), este Tribunal no puede pronunciarse, como
pretenden el recurrente y el Ministerio Fiscal, acerca de si la motivacin de
la resolucin de la CNEAI por remisin al informe del Comit Asesor
correspondiente satisface las exigencias de motivacin establecidas por el
art. 54.1 f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992, 2512, 2775
y RCL 1993, 246) , de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y
del procedimiento administrativo comn, por tratarse de una cuestin de
legalidad ordinaria que no alcanza dimensin constitucional. Es decir, la
regla general es que la motivacin ser un debate, a priori, de legalidad
ordinaria y por tanto vedado a la jurisdiccin constitucional, sin perjuicio de
la existencia de casos excepcionales representados por las sanciones
administrativas o los actos limitativos de derechos fundamentales.

11
 Finalmente, en cuanto a la eficacia anulatoria que pueda tener el
defecto de motivacin en los actos administrativos cabe decir que la
finalidad que tiene la motivacin de los actos administrativos no es otra
que la de exteriorizar las razones de hecho y de derecho en las que se
apoya la Administracin para la adopcin de sus decisiones, consiguiendo
con la exteriorizacin de las mismas que stas sean conocidas por los
interesados, y en caso de no estar conforme con ellas, defenderse de las
mismas. Al respecto, la Jurisprudencia es unnime a la hora de entender
que una motivacin es vlida cuando es suficiente para cumplir la funcin
antes sealada, no exigiendose por tanto que la misma deba ser extensa,
ya que una motivacin escueta pero suficiente ser considerada como
vlida.

En todo caso, la motivacin es un elemento formal de los actos

administrativos, y los defectos de forma, conforme al art. 63.2 LRJPAC solo
tienen eficacia anulatoria cuando hayan producido indefensin o se impida
alcanzar el fin del acto. Adems y como bien dice la Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia de 28 de enero de 2000, solo cabe la
anulacin por la absoluta falta de motivacin de la resolucin, en este
caso, sancionadora.

III. NOTIFICACIN Y PUBLICACIN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS

La comunicacin es el medio de llevar a conocimiento de los

administrados el contenido de los actos administrativos. La LRJPAC
distingue dos formas de comunicar los actos:

a) La notificacin: se utiliza cuando el acto se dirige a una persona o a un

conjunto de personas determinadas.

12
b) La publicacin: cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad
indeterminada de personas.

A) Empezando con la notificacin de los actos administrativos,

conviene tener en cuenta el rgimen jurdico establecido en la LRJPAC.

Artculo 58. Notificacin

1. Se notificarn a los interesados las resoluciones y actos administrativos
que afecten a sus derechos e intereses, en los trminos previstos en el
artculo siguiente.

2. Toda notificacin deber ser cursada dentro del plazo de diez das a
partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deber contener el
texto ntegro de la resolucin, con indicacin de si es o no definitivo en la
va administrativa, la expresin de los recursos que procedan, rgano ante
el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de
que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que
estimen procedente.

3. Las notificaciones que conteniendo el texto ntegro del acto omitiesen

alguno de los dems requisitos previstos en el apartado anterior surtirn
efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que
supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolucin o acto
objeto de la notificacin o resolucin, o interponga cualquier recurso que
proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos

efectos de entender cumplida la obligacin de notificar dentro del plazo
mximo de duracin de los procedimientos, ser suficiente la notificacin
que contenga cuando menos el texto ntegro de la resolucin, as como el
intento de notificacin debidamente acreditado.

13
 En relacin a este ltimo apartado, debe tenerse en cuenta la
doctrina legal fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de
noviembre de 2003, en cuyo fallo establece: Que el inciso intento de
notificacin debidamente acreditado que emplea el artculo 58.4 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, se refiere al intento de
notificacin personal por cualquier procedimiento que cumpla con las
exigencias legales contempladas en el artculo 59.1 de la Ley 30/1992,
pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede
debidamente acreditado. De esta manera, bastar para entender concluso
un procedimiento administrativo dentro del plazo mximo que la ley le
asigne, en aplicacin del referido artculo 58.4 de la Ley 30/1992, el intento
de notificacin por cualquier medio legalmente admisible segn los
trminos del artculo 59 de la Ley 30/1992, y que se practique con todas
las garantas legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que
quede debida constancia del mismo en el expediente.
En relacin con la prctica de la notificacin por medio de correo
certificado con acuse de recibo, el intento de notificacin queda culminado,
a los efectos del artculo 58.4 de la Ley 30/1992, en el momento en que la
Administracin reciba la devolucin del envo, por no haberse logrado
practicar la notificacin, siempre que quede constancia de ello en el
expediente.

Artculo 59. Prctica de la notificacin

1. Las notificaciones se practicarn por cualquier medio que permita tener
constancia de la recepcin por el interesado o su representante, as como
de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.
La acreditacin de la notificacin efectuada se incorporar al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificacin

se practicar en el lugar que ste haya sealado a tal efecto en la solicitud.
Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por

14
cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artculo.
Cuando la notificacin se practique en el domicilio del interesado, de no
hallarse presente ste en el momento de entregarse la notificacin podr
hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el
domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la
notificacin, se har constar esta circunstancia en el expediente, junto con
el da y la hora en que se intent la notificacin, intento que se repetir por
una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres das siguientes.

3. Este apartado ha sido derogado por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de

acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos.

4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificacin de una

actuacin administrativa, se har constar en el expediente, especificndose
las circunstancias del intento de notificacin y se tendr por efectuado el
trmite siguindose el procedimiento.

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se

ignore el lugar de la notificacin o el medio a que se refiere el punto 1 de
este artculo, o bien, intentada la notificacin, no se hubiese podido
practicar, la notificacin se har por medio de anuncios en el tabln de
edictos del Ayuntamiento en su ltimo domicilio, en el Boletn Oficial del
Estado, de la Comunidad Autnoma o de la Provincia, segn cul sea la
Administracin de la que proceda el acto a notificar, y el mbito territorial
del rgano que lo dict.

En el caso de que el ltimo domicilio conocido radicara en un pas

extranjero, la notificacin se efectuar mediante su publicacin en el tabln
de anuncios del Consulado o Seccin Consular de la Embajada
correspondiente.

15
Las Administraciones pblicas podrn establecer otras formas de
notificacin complementarias a travs de los restantes medios de difusin,
que no excluirn la obligacin de notificar conforme a los dos prrafos
anteriores.

Este rgimen debe completarse con la doctrina legal fijada por la

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Seccin 5), de 28 octubre 2004, en cuanto que la expresin en una hora
distinta, determina la validez de cualquier notificacin que guarde una
diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practic el
primer intento de notificacin.

B) Por otro lado, el rgimen jurdico de la publicacin se contiene en

los artculos. 59.6 y 60 de la LRJPAC.
Art. 59.6.
La publicacin, en los trminos del artculo siguiente, sustituir a la
notificacin surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos:
a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de
personas o cuando la Administracin estime que la notificacin efectuada a
un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificacin a todos,
siendo, en este ltimo caso, adicional a la notificacin efectuada.
b) Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de
concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria
del procedimiento deber indicar el tabln de anuncios o medios de
comunicacin donde se efectuarn las sucesivas publicaciones, careciendo
de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.

Artculo 60. Publicacin

1. Los actos administrativos sern objeto de publicacin cuando as lo
establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo
aconsejen razones de inters pblico apreciadas por el rgano competente.

16
2. La publicacin de un acto deber contener los mismos elementos que el
punto 2 del artculo 58 exige respecto de las notificaciones. Ser tambin
aplicable a la publicacin lo establecido en el punto 3 del mismo artculo.

En los supuestos de publicaciones de actos que contengan elementos

comunes, podrn publicarse de forma conjunta los aspectos coincidentes,
especificndose solamente los aspectos individuales de cada acto.

C) Finalmente este rgimen jurdico se completa con lo establecido

en el artculo 61 LRJPAC sobre indicacin de notificaciones y publicaciones.

Artculo 61. Indicacin de notificaciones y publicaciones

Si el rgano competente apreciase que la notificacin por medio de
anuncios o la publicacin de un acto lesiona derechos o intereses legtimos,
se limitar a publicar en el Diario Oficial que corresponda una somera
indicacin del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrn
comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del
contenido ntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento.

D) Especial referencia a las notificaciones administrativas por

correo.

Este apartado obedece al dato cierto de que la notificacin por correo

certificado es el medio ms habitual usado por las administraciones
pblicas para comunicar sus actos a los administrados. Y ello impone que,
junto con las reglas generales contenidas en la LRJPAC ya citadas, deban
conocerse las reglas particulares contenidas en el Real Decreto1829/1999,
de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se
regula la prestacin de los servicios postales, en concreto, las normas
contenidas en los artculos 39 y siguientes, referidos expresamente a la
admisin y entrega de notificaciones de rganos Administrativos.

17
 El rgimen jurdico establecido en los artculos citados es el siguinte:

Artculo 39. Carcter fehaciente de la notificacin

La entrega de notificaciones de rganos administrativos y judiciales
realizada por el operador al que se ha encomendado la prestacin del
servicio postal universal tendr como efecto la constancia fehaciente de su
recepcin, sin perjuicio de que los dems operadores realicen este tipo de
notificaciones en el mbito no reservado, cuyos efectos se regirn por las
normas de derecho privado.

Artculo 40. Admisin de notificaciones de rganos administrativos

y judiciales
La admisin de notificaciones por el operador al que se ha encomendado la
prestacin del servicio postal universal requiere que en el envo conste la
palabra Notificacin, y, debajo de ella y en caracteres de menor tamao,
el acto a que se refiera (citacin, requerimiento, resolucin) y la indicacin
Expediente nm... o cualquier otra expresin que identifique el acto a
notificar. Estos envos se acompaarn del documento justificativo de su
admisin.

Artculo 41. Disposiciones generales sobre la entrega de

notificaciones
1.Los requisitos de la entrega de notificaciones, en cuanto a plazo y
forma, debern adaptarse a las exigencias de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, en la redaccin dada por la Ley
4/1999, de 13 de enero, de modificacin de aqulla sin perjuicio de lo
establecido en los artculos siguientes.

2.Cuando se practique la notificacin en el domicilio del interesado y no

se halle presente ste en el momento de entregarse dicha notificacin,

18
podr hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el
domicilio y haga constar su identidad.

3.Deber constar la fecha, identidad, nmero del documento nacional de

identidad o del documento que lo sustituya y firma del interesado o
persona que pueda hacerse cargo de la notificacin en los trminos
previstos en el prrafo anterior, en la documentacin del empleado del
operador postal y, en su caso, aviso de recibo que acompae dicha
notificacin, aviso en el que el empleado del operador postal deber hacer
constar su firma y nmero de identificacin.

Artculo 42. Supuestos de notificaciones con dos intentos de

entrega
1.Si intentada la notificacin en el domicilio del interesado, nadie pudiera
hacerse cargo de la misma, se har constar este extremo en la
documentacin del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso
de recibo que acompae a la notificacin, junto con el da y la hora en que
se intent la misma, intento que se repetir por una sola vez y en una hora
distinta dentro de los tres das siguientes.

2.Si practicado el segundo intento, ste resultase infructuoso por la

misma causa consignada en el prrafo anterior o bien por el conocimiento
sobrevenido de alguna de las previstas en el artculo siguiente, se
consignar dicho extremo en la oportuna documentacin del empleado del
operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompae a la
notificacin, junto con el da y la hora en que se realiz el segundo intento.

3.Una vez realizados los dos intentos sin xito, el operador al que se ha
encomendado la prestacin del servicio postal universal deber depositar
en lista las notificaciones, durante el plazo mximo de un mes, a cuyo fin
se proceder a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente
casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, adems de la

19
dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificacin, las
circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho
aviso tendr carcter ordinario.

4.Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificacin,

se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su
firma, identificacin y fecha en la documentacin del empleado del
operador postal, se entender que no quiere hacerse cargo de la misma,
hacindose constar este extremo en la expresada documentacin del
empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que
acompae a la notificacin, junto con el da y la hora en que se intent la
misma, intento que se repetir por una sola vez y en una hora distinta
dentro de los tres das siguientes.

5.Si practicado el segundo intento, ste resultase infructuoso por la

misma causa consignada en el prrafo anterior o bien por el conocimiento
sobrevenido de alguna de las previstas en el artculo siguiente, se
consignar dicho extremo en la oportuna documentacin del empleado del
operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompae a la
notificacin, junto con el da y la hora en que se realiz el segundo intento.
A partir de este momento, dicha notificacin tendr el mismo tratamiento
que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6.En todos los supuestos previstos en los prrafos anteriores, el

empleado del operador postal deber hacer constar su firma y nmero de
identificacin en el aviso de recibo que, en su caso, acompae a la
notificacin y en el aviso de llegada si el mismo procede.

Artculo 43. Supuestos de notificaciones con un intento de entrega

No proceder un segundo intento de entrega en los supuestos siguientes:
a)Que la notificacin sea rehusada o rechazada por el interesado o su
representante, debiendo hacer constar esta circunstancia por escrito con

20
su firma, identificacin y fecha, en la documentacin del empleado del
operador postal.
b)Que la notificacin tenga una direccin incorrecta.
c)Que el destinatario de la notificacin sea desconocido.
d)Que el destinatario de la notificacin haya fallecido.
e)Cualquier causa de anloga naturaleza a las expresadas, que haga
objetivamente improcedente el segundo intento de entrega.

En los supuestos previstos anteriormente, el empleado del operador postal

har constar en la documentacin correspondiente la causa de la no
entrega, fecha y hora de la misma, circunstancias que se habrn de indicar
en el aviso de recibo que, en su caso, acompae a la notificacin, aviso en
el que dicho empleado del operador postal har constar su firma y nmero
de identificacin.

Artculo 44. Entrega de notificaciones a personas jurdicas y

organismos pblicos
1.En el supuesto de entrega de notificaciones a personas jurdicas y
organismos pblicos, se observarn las normas establecidas para la
admisin y entrega de notificaciones en los artculos precedentes, con las
peculiaridades establecidas en el presente artculo.

2.La entrega de notificaciones a las personas jurdicas se realizar al

representante de stas, o bien, a un empleado de la misma, haciendo
constar en la documentacin del empleado del operador postal y, en su
caso, en el aviso de recibo que acompae a la notificacin, su identidad,
firma y fecha de la notificacin, estampando, asimismo, el sello de la
empresa.

3.La entrega de notificaciones a organismos pblicos se realizar a un

empleado de los mismos, haciendo constar en la documentacin del
empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que

21
acompae a la notificacin, su identidad, firma y fecha de la notificacin,
estampando, asimismo, el sello del organismo pblico.
Asimismo, podrn entregarse en el Registro general del organismo pblico
de que se trate, bastando, en este caso, la estampacin del
correspondiente sello de entrada en los documentos citados en el prrafo
anterior.

Sobre este rgimen jurdico cabe precisar que est anulado todo
aquello que se refiera a la admisin y entrega de notificaciones de rganos
judiciales por fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Seccin 3), de 8 junio 2004, pero queda
intacto en cuanto a todo lo referido a los rganos administrativos.

Finalmente cabe hacer una pequea precisin en cuanto al polmico

tema de quin puede o no puede recibir la notificacin a travs de este
sistema. En concreto nos referimos a los supuestos en que el receptor sea
diferente al destinatario. Sobre este aspecto, la Juriprudencia estableci
una serie de criterios que posteriomente se plasmaron en el RD 1829/1999
ya citado. Dentro de esos criterios se admiti con carcter general la
notificacin hecha en persona mayor de 14 aos y en los porteros y lo neg
para quellas recogidas por albailes, electricistas

En la actualidad, cabe decir que la respuesta se contiene en el

artculo 41.2 ya citado, el cual cita a cualquier persona que se encuentre en
el domicilio del receptor, pero ello debe completarse con lo establecido en
el artculo 32.1.2 del mismo texto normativo y que se concreta en las
personas mayores de edad presentes en el domicilio que sean familiares
suyos o mantengan con el destinatario una relacin de dependencia o
convivencia, lo que nos permite concluir que no se admiten quellas
recogidas por los menores de 18 aos y si las recogidas por el portero
siempre que se cumpla con lo establecido por el artculo 38, prrafo
sptimo y octavo, es decir, que medie autorizacin expresa del interesado.

22
 E) Las comunicaciones y notificaciones electrnicas.

Esta materia se regula en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso

electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos. En concreto los
artculos 27 y 28 de la mencionada Ley establecen el rgimen jurdico de
las comunicaciones y de las notificaciones electrnicas, pues
evidentemente las Administraciones Pblicas en sus relaciones con los
ciudadanos no pueden quedarse al margen de las nuevas tecnologas. Es
precisamente esta finalidad de adaptacin de los medios de las
Administraciones Pblicas a la sociedad, la que motiv la promulgacin de
la Ley 11/2007.

Y as, para las comunicaciones electrnicas rige el principio de

libertad de eleccin ya que conforme al artculo 27 Ley 11/2007, los
ciudadanos podrn elegir la manera de comunicarse con las
Administraciones Pblicas, sea o no por medios electrnicos, salvo que una
norma con rango de Ley establezca o infiera la utilizacin de un medio no
electrnico. Esta opcin de comunicarse por unos u otros medios no vincula
al ciudadano, que podr, en cualquier momento, optar por un medio
distinto del inicialmente elegido y por tanto optar por un medio no
electrnico.

Y viceversa, para que las Administraciones Pblicas puedan utilizar

medios electrnicos en sus comunicaciones con los ciudadano, stos deben
haberlo solicitado o consentido expresamente.

Finalmente como requisitos para que las comunicaciones

electrnicas sean vlidas se requiere que exista constancia de la
transmisin y recepcin, de sus fechas, del contenido ntegro de las
comunicaciones y se identifique fidedignamente al remitente y al
destinatario de las mismas (artculo 27.3 Ley 11/2007).

23
 En cuanto al rgimen jurdico de las notificaciones electrnicas
que se contiene en el artculo 28 Ley 11/2007 , cabe decir que tambin
parte del ya citado principio de libertad de eleccin pues para llevar a cabo
una notificacin electrnica se requiere que el interesado haya sealado
dicho medio como preferente o haya consentido su utilizacin.

Y en cuanto a los requisitos, el citado artculo 28 establece:

2. El sistema de notificacin permitir acreditar la fecha y hora en que se

produzca la puesta a disposicin del interesado del acto objeto de
notificacin, as como la de acceso a su contenido, momento a partir del
cual la notificacin se entender practicada a todos los efectos legales.

3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposicin transcurrieran

diez das naturales sin que se acceda a su contenido, se entender que la
notificacin ha sido rechazada con los efectos previstos en el artculo 59.4
de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico y del Procedimiento Administrativo
Comn y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del
destinatario se compruebe la imposibilidad tcnica o material del acceso.

De conformidad con la Disposicin Final 1 de la citada Ley 11/2007,

los preceptos transcritos tienen carcter bsico y se desarrollan en el Ttulo
V del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre. En concreto las
comunicaciones electrnicas del citado artculo 27 se desarrollan en los
artculos 32 a 34 Real Decreto 1671/2009, mientras que las notificaciones
electrnicas del artculo 28 de la Ley 11/2007 se desarrolla por los artculos
35 a 40 Real Decreto 1671/2009. De estos preceptos destaca en el artculo
39 la notificacin en direcciones de correo electrnico siempre que se
genere automticamente un acuse de recibo a efectos de acreditar su

24
recepcin y que se origine en el instante en que el interesado acceda al
contenido del acto notificado.

NATALIA SOLAR JIMENO

BIBLIOGRAFA

- Garca de Enterra, E. y Fernndez, T.R.: Curso de Derecho Administrativo

I, Editorial Aranzadi, 13 Edicin, 2006, Navarra.
- Andrs Prez, M.R.: La notificacin y publicacin de los actos
administrativos, Editorial Bosch, 2006, Barcelona.

25
 12. LA EFICACIA DEL ACTO
ADMINISTRATIVO: PRINCIPIOS
GENERALES. EJECUTIVIDAD Y
SUSPENSIN. PROCEDIMIENTOS
DE EJECUCIN.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 12.

LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO: PRINCIPIOS GENERALES.

EJECUTIVIDAD Y SUSPENSIN. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIN

I. LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO: PRINCIPIOS GENERALES.

Por eficacia de los actos administrativos se entiende, en sentido

amplio, la produccin de los efectos propios de cada uno, definiendo
derechos y creando obligaciones de forma unilateral. En sentido ms
limitado, la eficacia se suele referir al tiempo o momento a partir del cual el
acto administrativo produce esos efectos. El sistema administrativo
espaol, al igual que ocurre con los sistemas de nuestro entorno ms
prximo (as, Francia, Alemania e Italia), se caracteriza por que la
Administracin goza de la potestad de ejecutividad inmediata de sus actos
y estos producen efectos jurdicos desde el primer momento. No obstante,
conviene tambin decir que no todos los actos administrativos producen la
misma eficacia jurdica. Indudablemente, existen, en relacin a su eficacia,
diferencias entre los actos favorables y los desfavorables o de gravamen, y
tambin es de considerar la existencia de actos que producen efectos
frente a terceros ajenos al mismo, por no ser sus destinatarios.

Al margen de estas hiptesis, que distinguen la eficacia de los actos

segn su contenido o su mbito subjetivo, la regla general relativa a la
eficacia del acto se contiene en el art.57 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn. (en adelante L.30/1992) y viene
caracterizada por los siguientes principios generales:

1. Presuncin de legalidad. De acuerdo con el art. 57.1 L.30/1992

1
 Los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho
Administrativo se presumirn vlidos y producirn efectos desde la
fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

Este artculo establece una presuncin de validez iuris tantum que

traslada al particular afectado por el acto la carga de probar su invalidez a
travs de la correspondiente impugnacin.

Seala la doctrina que, para que la presuncin opere es necesario que

el acto rena unas condiciones externas mnimas de legitimidad. Quiere esto
decir que la presuncin de validez que la Ley establece no es algo gratuito y
carente de fundamento, sino algo que se apoya en una base real que le
presta, en principio, una cierta justificacin. El acto administrativo se
presume legtimo en la medida en que emana de una autoridad que lo es
igualmente. Por tanto, cuando el propio aspecto externo del acto desmienta
su procedencia de una autoridad legtima desaparece el soporte mismo de la
presuncin legal. As ocurre cuando tal autoridad es manifiestamente
incompetente o cuando demuestra serlo, al ordenar conductas imposibles o
delictivas, o al adoptar sus decisiones con total y absoluto olvido de los
procedimientos legales. Sucede as que el acto es absoluta y radicalmente
nulo (nulidad de pleno derecho) y por ello no es susceptible de producir
efecto alguno. Este planteamiento ha sido ratificado por la vigente L.
30/1992, cuyo artculo 111 autoriza a suspender los actos nulos de pleno
derecho, excepcionando de ese modo la regla general de la eficacia
inmediata. En la base de esta determinacin legal est, pues, la idea de que
la presuncin de validez slo opera a partir de unas condiciones externas
mnimas, que, por hiptesis, no renen los actos nulos de pleno derecho, a
los que, en consecuencia, no se puede reconocer eficacia jurdica alguna.

En la prctica, hay que tener en cuenta que la eficacia de un acto es,

en definitiva, una cuestin de hecho, y que la propia Administracin, puede
imponer materialmente sus actos, siempre que el acto mismo sea

2
 susceptible por s de producir alguna clase de efectos. Dicho de otro modo,
salvo en el supuesto de actos inexistentes (por ejemplo, la multa de trfico
impuesta por un simple particular), todos los dems actos administrativos,
aun los afectados de un vicio d nulidad de pleno derecho, pueden ser
materialmente eficaces, y esta eficacia material slo podr ser destruida
por el particular que la soporta utilizando las vas de recurso procedentes.

2. Principio de eficacia inmediata: A pesar de que el art. 57.1

L.30/1992 establece como regla general la eficacia inmediata del acto, ello
no est exento de excepciones. El propio artculo 57.1 se refiere al
supuesto de que en el mismo acto se disponga otra cosa, es decir, que
seale la fecha a partir de la cual va a producir efectos.

Por su parte el art. 57.2 hace referencia a los supuestos en que la

eficacia del acto administrativo puede quedar demorada:

La eficacia quedar demorada cuando as lo exija el contenido del

acto o est supeditada a su notificacin, publicacin o aprobacin
superior.

Respecto a la demora en la eficacia cuando as lo exija el contenido

del acto, parte de la premisa de la imposibilidad fctica de la produccin
de efectos del acto porque ste requiere de un presupuesto material, y
ajeno a l, que todava no se ha cumplido cuando el acto se dicta. No se
trata propiamente de una condicin, porque no pende la eficacia de un
acontecimiento futuro, sino de un puro y simple requisito de aplicabilidad
atinente a algo exterior al acto mismo, y por supuesto, ajeno a la voluntad
de la Administracin o de los particulares. Podra decirse incluso que el
acto, en si mismo, es eficaz pero no puede materializarse, por lo que su
eficacia permanece en el plano de la pura teora. (Ejemplo de eficacia

3
demorada cuando as lo exija el contenido del acto, como seala Enterra,
sera la de la orden que un alcalde da a los comerciantes de la localidad de
limpiar la nieve de las aceras, que obviamente no produce efecto alguno en
tanto no se produzca el fenmeno meteorolgico).

En cuanto al supuesto en que la eficacia del acto est supeditada a

su notificacin, ocurre en aquellos casos en que es preciso algo ms que el
dictado del acto para que despliegue efectos: es necesario que el acto sea
notificado en forma o, si as procede, publicado convenientemente,
operando tal regla en garanta del ciudadano. El artculo 58.1 de la
L.30/1992 dispone con carcter general que se notificarn a los
interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus
derechos o intereses. La obligacin viene enmarcada, por tanto, objetiva y
subjetivamente. Desde el primer punto de vista, la obligacin de notificar
se refiere primariamente a las resoluciones, esto es, a los actos que ponen
fin a un procedimiento, que son los que, por esta razn, afectan directa y
frontalmente a los derechos e intereses de su destinatario. La Ley, sin
embargo, sujeta tambin a esta obligacin a los dems actos de los que
pueda derivar, siquiera indirectamente, una afeccin semejante, esto es, a
los actos de trmite que, por su contenido, incidan en los derechos de
defensa del interesado en el procedimiento.

Desde un punto de vista subjetivo, la obligacin no alcanza a todos

los administrados que tengan una determinada relacin con la
Administracin, sino slo a aquellos que tengan la condicin de interesados
en sentido tcnico en el procedimiento, al que se refiere el articulo 31 de la
Ley.

El carcter estrictamente formal de la notificacin comporta una

consecuencia capital: una notificacin que no haya sido hecha en debida
forma no produce efectos, de lo cual se sigue que la propia resolucin
notificada tampoco podr producirlos en contra del interesado, ya que la

4
notificacin demora el comienzo de la eficacia del acto. Esta regla general
no admite hoy otra excepcin que la contenida en el artculo 58.3 de la
L.30/1992, segn el cual las notificaciones que contengan el texto ntegro
del acto, pero omitan alguno de los dems requisitos exigidos en el
apartado anterior, surtirn efecto a partir de la fecha en que el interesado
realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance
de la resolucin o acto objeto de la notificacin o interponga cualquier
recurso que proceda.

La publicacin de los actos administrativos no tiene nada en comn

con la publicacin de las disposiciones generales. Como sealan Garca
Enterria y T.R. Fernndez es un puro sucedneo de la notificacin, con
igual trascendencia que sta respecto del acto administrativo que tenga
por destinatario una pluralidad indeterminada de personas (art. 59.6 de la
L.30/1992). La indeterminacin previa de los destinatarios del acto y la
ausencia de interesados en sentido propio son, pues, los supuestos
determinantes de la procedencia de la publicacin que no excusa en
ningn caso el deber de la Administracin de notificar el acuerdo publicado
respecto de quienes al comparecer en el procedimiento han salido del
anonimato para mostrarse, en definitiva, parte interesada en el
expediente. Debe advertirse, finalmente, que el riguroso sistema descrito
est configurado por la Ley exclusivamente como una garanta del
administrado y debe ser en consecuencia, interpretado y aplicado desde
esta perspectiva. La falta de notificacin (o de publicacin, en su caso) en
forma demora la eficacia del acto cuando ste es susceptible de producir
un perjuicio a su destinatario, pero no en caso contrario. En este sentido
Garca Enterra observa que el acto favorable no notificado o
defectuosamente notificado s produce los efectos que le son propios.

Por ello tampoco puede decirse que la notificacin opere como una
condicin sine quae non de la eficacia del acto; habr que estar al tipo de
acto de que se trate y al significado institucional que el rgimen de

5
notificacin tiene, para lo que habr de tenerse en cuenta la abundante
jurisprudencia que analiza las relaciones entre notificacin y eficacia del
acto cuando esta es defectuosa.

Otro de los supuestos en que la ley admite la demora de la eficacia es

el de la exigencia de aprobacin superior. Ocurre en aquellos supuestos
en los que, si bien el acto se presume valido, para que tenga lugar la
produccin de sus efectos se precisa la intervencin de un rgano distinto
al que lo emite, intervencin aprobatoria que se produce a posteriori y que
es diferente de la que se produce cuando se exige autorizacin la cual
afectara a la validez del acto, pero no a su eficacia-, dado que la
autorizacin ha de tener lugar antes del nacimiento mismo del acto. Podra
decirse que, en este caso s, la eficacia del acto queda sujeta a una
condicin suspensiva de aprobacin, siendo sta una manifestacin tpica
de la tutela que unos entes administrativos ejercen sobre otros, cuya
exigencia no afecta en absoluto a la perfeccin ni a la validez del acto
inferior.

Tambin son excepciones a la eficacia inmediata del acto

administrativo, la suspensin -que se tratar ms adelante- y la
retroactividad.

Retroactividad. De acuerdo con el art. 57.3 de la L.30/1992:

Excepcionalmente, podr otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando
se dicten en sustitucin de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan
efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho
necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto
y sta no lesione derechos o intereses legtimos de otras personas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado que la regla general es

que los actos administrativos sean irretroactivos. Cierto es que existen

6
excepciones, pero ello es nicamente cuando se den los supuestos previstos
en la Ley, y siempre que los actos sean favorables y no lesionen derechos o
intereses legtimos de otras personas. La eficacia retroactiva de los actos
favorables est condicionada, adems, a que se den los supuestos de hecho
necesarios en la fecha a la que se pretenda retrotraer la eficacia del acto.

Como ya sealaba el TS en su sentencia de 21 de julio de 1989 si bien la

Ley puede establecer la retroactividad (artculo 2.3 del Cdigo Civil) es ms
que dudoso que pueda hacerlo el Reglamento en base a un criterio
interpretativo(). La consagracin del principio de la irretroactividad
responde a la finalidad de proteger a los administrados de posibles
intromisiones de la Administracin en sus esferas o situaciones privativas y
por eso slo se admite la retroactividad cuando se produzcan resultados
favorables para los interesados. En igual sentido el artculo 9.3 de la
Constitucin Espaola garantiza el principio respecto de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Por ello
puede sostenerse el rechazo de la retroactividad in peius de los
Reglamentos por quedar fuera de su mbito normativo, los cuales slo
pueden lograr eficacia ex nunc, al quedar, como materia reservada a la
Ley, la retroactividad normativa.

El legislador configura la retroactividad de los actos administrativos

para supuestos establecidos con carcter excluyente que constituyan
situaciones de una acusada singularidad, atribuyendo a la posibilidad de
retroactividad verdadero carcter extraordinario, impregnado de
peculiaridad, frente al obrar o proceder normal, como ha tenido ocasin de
sealar el TS

Se ha planteado la doctrina si el reconocimiento de la eficacia

retroactiva constituye o no una potestad discrecional ya que en la diccin de
la norma se seala que "podr otorgarse", pero la respuesta ha de ser
negativa ya que lo anterior supondra tanto como reconocer a la

7
Administracin un mbito no susceptible de control, cuando lo cierto es que
lo que se otorga a la Administracin con dicho precepto es una facultad cuyo
ejercicio y utilizacin habr de promoverse cuando concurran las
circunstancias que la habiliten.

II. EJECUTIVIDAD Y SUSPENSIN.

A) Ejecutividad del acto administrativo.

Dentro del estudio de la teora de los actos administrativos hay que

poner de manifiesto dos importantes privilegios de la Administracin que
hacen diferenciar su posicin jurdica de la del resto de los sujetos de
Derecho y que determinan su configuracin como una persona jurdica
superior. A veces se engloban estos dos privilegios en el concepto amplio
de ejecutividad.

Sin embargo, la mayora de los autores distinguen entre

ejecutividad y ejecutoriedad del acto, y todava un muy buen nmero
de ellos distinguen otro privilegio ms: el de la ejecucin forzosa.

1. El privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos, exime

a la Administracin, a diferencia de lo que sucede con los administrados, de
acudir a los Tribunales de Justicia para obtener el reconocimiento de sus
derechos o de sus pretensiones, pudiendo declararlos por s misma
(autotutela declarativa). La ejecutividad consiste en la cualidad de los actos
administrativos en general, sean de gravamen o no, de crear, modificar o
extinguir derechos, o de imponer deberes y obligaciones por s mismos, es
decir, sin necesidad de que otro rgano, o un Juez o Tribunal, previa o
posteriormente, tenga que homologar o controlar la validez de lo
declarado.

8
 Este privilegio se expresa en el art. 56 de la L.30/1992, segn el cual
los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho
Administrativo sern ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.

2. El privilegio de ejecutoriedad o ejecutividad inmediata de los actos

administrativos, responde por su parte a una idea distinta, a pesar de su
proximidad semntica con la ejecutividad.

La ejecutividad conlleva, como cualidad nsita el hecho de que en

ltimo trmino el acto podr ser ejecutado coactivamente (si es susceptible
de ello por su propia naturaleza) pero sin prejuzgar a qu autoridad
competa hacerlo. As, sera perfectamente concebible que ese poder de
ejecucin verdaderamente exorbitante, residiera exclusivamente en los
rganos judiciales, quienes se encargaran as de materializar, usando
legtimamente la fuerza, los ttulos ejecutivos creados por la
Administracin.

Pero el privilegio de la ejecutoriedad, ms que referido a los actos se

conecta en el Derecho Administrativo con el sujeto que los produce y
consiste precisamente en que la Administracin puede por s misma, sin
necesidad de obtener autorizacin o auxilio de los rganos judiciales,
ejecutar coactivamente sus actos cuando el obligado no cumple
voluntariamente lo ordenado; es decir, la Administracin ostenta en virtud
de este privilegio la facultad de asegurar por s misma el cumplimiento
de la obligacin que ella misma cre unilateralmente en virtud del llamado
privilegio de la decisin ejecutoria. Como se ve, la ejecutoriedad es un
poder aadido al de la ejecutividad y no se confunde con l.

Lo recoge el art. 94 de la L.30/1992: Los actos de las

Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo sern
inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artculos 111 y 138, y

9
en aquellos casos en que una disposicin establezca lo contrario o
necesiten aprobacin o autorizacin superior.

3. El privilegio de la ejecucin forzosa o accin de oficio, que exime a

la Administracin de recabar la tutela jurisdiccional para imponer la
realizacin forzosa en caso de incumplimiento por parte de los
administrados de lo dispuesto en los actos administrativos. Sobre este
privilegio, que recoge el art. 95 de la L.30/1992, volveremos ms adelante.

B) Fundamento.

La explicacin del fundamento de ese poder es, como puede suponerse,

uno de los aspectos ms analizados por la doctrina de todos los tiempos.
Convencionalmente, podemos clasificar las innumerables explicaciones de
los autores en tres grandes grupos:

A) Las justificaciones de carcter estructural, basadas en la posicin

preeminente de la Administracin, as, la idea de poder o imperium dotado
de autosuficiencia (Anhchutz, Kelsen, Ranelletti); las prerrogativas
inherentes a la concepcin del Derecho Administrativo como derecho de la
puissance publique (Yellinek, Hauriou), o la presuncin de que los actos de
la Administracin son legtimos (Treves, Borsi, Alcindor);

B) Las justificaciones basadas en el enlace de la prerrogativa con la

consecucin de fines de inters pblico; aqu las incontables posturas en
torno a la idea del servicio pblico (Escuela de Burdeos y sus irradiaciones),
las necesidades pblicas, los intereses generales, el bien comn, etc

C) Los argumentos de orden puramente prctico: la conveniencia de que no

se paralice la accin administrativa, la celeridad, la eficacia. Precisamente,
en el principio de eficacia (art. 103 CE) engarza el Tribunal Constitucional

10
la potestad de autotutela o de autoejecucin practicable genricamente
por cualquier Administracin Pblica... (STC 22/1984 de 17 de febrero).

C) Naturaleza jurdica de la ejecutividad y la ejecutoriedad.

La naturaleza jurdica del privilegio de ejecutividad puede

determinarse a travs de las siguientes caractersticas del mismo:
1. Tiene carcter apriorstico. Este privilegio significa exclusivamente
que la actividad administrativa no se encuentra a priori mediatizada por
los Tribunales. Ahora bien, otra cosa muy diferente es eximirla de control
a posteriori por los Tribunales, exencin inadmisible en nuestro derecho
por dos razones:

a) La formulacin constitucional del principio de legalidad administrativa,

principalmente en los arts. 9.1, 103 y 106 CE. Particularmente, el art. 106
dispone que los Tribunales controlan la legalidad de la actuacin
administrativa.

b) La existencia de una jurisdiccin contencioso-administrativa, que es una

jurisdiccin ordinaria, aunque especializada, plenamente encuadrada en el
Poder Judicial.

2. Tiene una naturaleza eminentemente procesal, consecuencia de

ello, sus efectos fundamentales son:

a) Determina una presuncin de validez iuris tantum en los trminos que

seala el art. 57.1 de la L.30/1992, ya examinado. Esta presuncin de
validez produce una inversin de la carga de la prueba. Es al particular a
quien incumbe la demostracin de la invalidez del acto.

b) Establece, como regla general la inadmisibilidad de la suspensin del

acto administrativo, lo que nos lleva a conectar el privilegio de la

11
ejecutividad con el de la ejecutoriedad o ejecutividad inmediata del acto,
establecido en el art. 94 de la L.30/1992, ya examinado, salvo las
excepciones previstas en el propio articulo, que en seguida se expondrn.

3. Determina un rgimen interdictal especfico respecto de la

administracin, en los trminos del art. 101 de la L.30/1992, segn el cual
no se admitirn a trmite interdictos contra las actuaciones de los rganos
administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con
el procedimiento legalmente establecido.

4. Finalmente, la Administracin, en virtud de este privilegio, no

necesita un proceso declarativo para obtener un ttulo ejecutivo.

B) Suspensin.

El privilegio de la ejecutividad del acto administrativo supone, como

regla general, la inadmisibilidad de la suspensin del acto
administrativo. Como ya se seal, el art. 94 de la L.30/1992 establece que
los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho
Administrativo sern inmediatamente ejecutivos. Este artculo establece
como excepciones a esta ejecutividad inmediata:

1. Que una disposicin establezca lo contrario.

2. Que necesiten autorizacin o aprobacin superior.
3. Lo dispuesto en el art. 138, segn el cual, en el
procedimiento sancionador slo sern ejecutivas las
resoluciones que pongan fin a la va administrativa.
4. Que se acuerde la suspensin de la ejecucin del acto de
acuerdo con lo previsto en el art. 111, segn el cual:

12
1. La interposicin de cualquier recurso, excepto en los casos en que una
disposicin establezca lo contrario, no suspender la ejecucin del acto
impugnado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el rgano a quien
competa resolver el recurso, previa ponderacin, suficientemente
razonada, entre el perjuicio que causara al inters pblico o a terceros la
suspensin y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de
la eficacia inmediata del acto recurrido, podr suspender de oficio o a
solicitud del recurrente, la ejecucin del acto recurrido, cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil

reparacin.
b) Que la impugnacin se fundamente en alguna de las causas de nulidad
de pleno derecho previstas en el artculo 62.1 de esta Ley.

La suspensin implica, en cualquier caso, una transitoria paralizacin

de la eficacia de un acto, ya que si la suspensin fuese indefinida,
equivaldra a la extincin del acto, a su eliminacin.

Como regla general, la interposicin de recursos, administrativos o

contencioso-administrativos, no suspende la ejecucin de los actos
administrativos. Se trata de evitar con la mencionada regla que la
actividad de la Administracin, orientada por principio a la satisfaccin del
inters general, pueda quedar paralizada, en perjuicio del inters publico
por la simple oposicin de un particular. No obstante, la aplicacin rgida
de este principio podra hacer ilusorio el propio derecho de recurso que
reconocen las Leyes a todo ciudadano, ya que en muchos casos, la
estimacin a posteriori del recurso no permitira reconstruir la situacin
alterada por el acto recurrido. Por ello y para conseguir un cierto equilibrio
entre ambos principios garanta del inters publico y derecho a una

13
defensa efectiva- la Ley establece una excepcin a la regla general,
facultando a la Administracin y a los Tribunales, segn los casos, para
suspender la ejecucin de los actos en caso de que dicha ejecucin
pudiera causar daos de imposible o difcil reparacin, aunque lo cierto es
que tanto la Administracin como los Tribunales han venido interpretando
esta excepcin muy restrictivamente.

En cualquier caso, para resolver sobre la suspensin de la eficacia, la

Administracin debe decidir ponderando los intereses en juego -el perjuicio
que causara al inters pblico o a terceros la suspensin y el perjuicio que
se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto
recurrido- a cuyo fin el interesado corre con la carga de alegar y probar los
hechos en que fundamente la solicitud de suspensin del acto.

La posibilidad de exigir la prestacin de caucin para responder de

los perjuicios que para el inters publico o de terceros puedan
eventualmente resultar de la suspensin misma est hoy prevista en el
articulo 111.4, segn el cual Al dictar el acuerdo de suspensin podrn
adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la
proteccin del inters pblico o de terceros y la eficacia de la resolucin o
el acto impugnado.
Cuando de la suspensin puedan derivarse perjuicios de cualquier
naturaleza, aqulla slo producir efectos previa prestacin de caucin o
garanta suficiente para responder de ellos, en los trminos establecidos
reglamentariamente

Contempla la Ley que la suspensin pueda producirse

automticamente por el transcurso de 30 das desde la solicitud de
suspensin sin que haya recaido resolucin expresa al efecto ( art. 111.3 ),
y contempla tambin la prolongacin de la suspensin, despus de
agotada la va administrativa, cuando exista medida cautelar y los efectos
de sta se extiendan a la va contencioso-administrativa. Ademas,

14
determina que si el interesado interpusiera recurso contencioso-
administrativo, solicitando la suspensin del acto objeto del proceso, se
mantendr la suspensin hasta que se produzca el correspondiente
pronunciamiento judicial sobre la solicitud.(art.111.4 in fine)

Por ultimo, cando el recurso tenga por objeto la impugnacin de un

acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas,
exige la Ley que la suspensin de su eficacia se publique en el peridico
oficial en que aqul se insert. (art. 111.5)

III. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIN.

Con el nombre de ejecucin forzosa o accin de oficio se conoce en

nuestro Derecho al privilegio que, como ya hemos apuntado, exime a la
Administracin de recabar la tutela jurisdiccional para obligar al
administrado a la realizacin de un acto administrativo, en caso de
incumplimiento de aqul.

La formulacin legal de este privilegio se contiene en el art. 95 de la

L.30/1992, a cuyo tenor, las Administraciones Pblicas, a travs de sus
rganos competentes en cada caso, podrn proceder, previo
apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos administrativos, salvo:

1) en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la ley,

o
2) cuando la Constitucin o la ley exijan la intervencin de los Tribunales.

Existen, pues, supuestos excluidos de la ejecucin forzosa, que

pueden enumerarse con arreglo al siguiente criterio clasificatorio:

a) supuestos expresamente contemplados en el artculo 95 de la L.30/1992

15
b) otros supuestos no mencionados en dicho artculo pero incluibles en l;
c) situaciones especiales por las que atraviesan ciertos actos que son
impeditivos de su ejecucin forzosa.

La primera excepcin contemplada en el artculo 95 hace referencia a

los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la Ley. La
frmula alude a cualquier tipo de suspensin que las leyes puedan
contemplar, lo que engloba, lgicamente, tanto la suspensin acordada en
va administrativa (art. 111 de la L.30/1992) como jurisdiccional (arts. 129 y
ss. LJCA).

Hay que incluir igualmente los supuestos de suspensin automtica

contemplados en las leyes, como, por ejemplo, la suspensin de la
ejecucin de liquidaciones tributarias en el procedimiento econmico-
administrativo, cuando el recurrente afianza el pago del importe de la
deuda.

La otra excepcin contenida en dicho artculo tiene lugar cuando la

Constitucin o la ley exijan la intervencin de los Tribunales. El precepto
se refiere a la necesaria insercin, dentro del procedimiento de ejecucin,
de una intervencin judicial llamada a posibilitar la utilizacin de medios
coactivos por la Administracin autora del acto, cuando dicha utilizacin es
susceptible de colisionar con derechos fundamentales. Asi, por ejemplo, la
entrada en domicilio, que habr de ser autorizada por rgano
jurisdiccional.

Lo previsto en el artculo 95, ha de completarse con las siguientes

exclusiones:

- Los actos administrativos que por su propia naturaleza no son

susceptibles de ejecucin forzosa; as, los actos que declaran un derecho a
favor del destinatario, agotando su eficacia prctica con dicha declaracin.

16
- Que una ley excluya expresamente la posibilidad de la ejecucin forzosa.
Tal ocurre, por ejemplo, en el supuesto del artculo 100 de la L.30/1992,
segn el cual no cabe la compulsin personal respecto de las obligaciones
personalsimas de hacer. Pero la hiptesis que contemplamos se refiere
ms propiamente a la posibilidad de que una norma impida precisamente a
la Administracin pblica la realizacin forzosa de actos pertenecientes a
determinado sector de actividad, quedando excepcionado para ese sector
el privilegio administrativo de la ejecutoriedad, con el consiguiente
traspaso de esa funcin a los rganos judiciales. Se tratara, pues, de actos
cuya realizacin efectiva quedara vedada a los rganos de la
Administracin pblica.

- Los actos que se producen en las relaciones interadministrativas, ya que

las Administraciones no pueden compelerse entre s de manera coactiva,
salvo que una superior est ligada a la inferior por relacin de dependencia
(caso de las entidades instrumentales).

A las anteriores excepciones hay que sumar las contenidas en el

artculo 94: Los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho
Administrativo sern inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los
artculos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposicin establezca
lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin superior.

- Las resoluciones sancionadoras por cuanto stas slo son ejecutivas

cuando pongan fin a la va administrativa (artculo 138.3: 3. La resolucin
ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa. En la resolucin se
adoptarn, en su caso, las disposiciones cautelares precisas para
garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva.), solucin sta, inspirada
en la doctrina de la STC 66/1984 de 6 de junio; vid. tambin Auto TS 12
Abril 1996; que viene a conciliar el principio de autotutela de la
Administracin con el de presuncin de inocencia y de no indefensin (art.

17
24 CE) al permitir que la sancin impuesta pueda ser inmediatamente
revisada y en su caso suspendida por los Tribunales de lo contencioso
administrativo, ello sin perjuicio de que durante la va administrativa la
Administracin pueda adoptar medidas cautelares para asegurar la eficacia
de la decisin.

- Relaciones con eficacia demorada por requerir aprobacin o autorizacin

superior (art. 57 : La eficacia quedar demorada cuando as lo exija el
contenido del acto o est supeditada a su notificacin, publicacin o
aprobacin superior.). Se trata de actos que aunque perfectos en s
mismos, precisan para ser eficaces de un acto complementario de rgano
superior. En puridad los referidos supuestos no constituyen propiamente
excepciones a la ejecucin forzosa sino que hacen referencia a situaciones
de los actos impeditivos de esa ejecucin.

Por lo que se refiere propiamente a los Procedimientos de

ejecucin forzosa ha de decirse que la ley no regula un verdadero
procedimiento de ejecucin, sino que establece algunos requisitos que se
debern cumplir para la ejecucin de los actos administrativos,
estableciendo, como no poda ser de otra manera, limitaciones a tal
privilegio de la Administracin:

1. El primero de ellos se refiere al acto previo de cobertura que

legitima la ejecucin y sin el cual sta es radicalmente nula (nulla executio
sine titulo). Ha de tratarse de una resolucin -no de un acto de trmite-
finalizadora de un procedimiento, debidamente notificada al obligado (art.
93.2: El rgano que ordene un acto de ejecucin material de resoluciones
estar obligado a notificar al particular interesado la resolucin que
autorice la actuacin administrativa), que explicite con absoluta precisin
el alcance exacto de la obligacin, requisito sin el cual no podra imputarse
incumplimiento alguno al interesado, pues este no sabra a qu atenerse.
Esta decisin ejecutoria no puede estar incursa en ninguna causa de

18
ineficacia, sea definitiva (caducidad) o temporal (suspensin).
Lgicamente, no debe haber sido anulada, pues esta circunstancia dejara
carente de base el ulterior proceso de ejecucin. Ahora bien, la ejecucin
no requiere que esa resolucin o ttulo habilitante sea firme, y ni siquiera
que haya agotado la va administrativa, salvo alguna excepcin como la
contenida en el ya referido artculo 138.3 de la L.30/1992.

2. En segundo lugar, es necesario que el interesado haya gozado de

un plazo suficiente para la ejecucin voluntaria del acto en cuestin; y que
dicha obligacin se halle incumplida. El artculo 95 seala como requisito el
previo apercibimiento, cuya ausencia de regulacin ha suscitado no poca
controversia en la doctrina. El apercibimiento constituye la advertencia al
interesado de que si no cumple lo ordenado en un plazo sealado al efecto
se pondr en marcha determinado procedimiento de ejecucin. La Ley slo
exige que el obligado haya incumplido, no que sea recalcitrante en el
incumplimiento, y por eso muchos autores sealan que el propio ttulo
ejecutivo podr ya servir como apercibimiento. No obstante, la cuestin es
confusa y existe jurisprudencia que deduce la obligacin de dar al
administrado una segunda oportunidad, requirindole separadamente para
la ejecucin del acto previamente notificado.

Cubiertos estos requisitos, el procedimiento de ejecucin podr

iniciarse, bien de oficio o a instancia de tercero interesado en la ejecucin
del acto.

Hay que sealar que el procedimiento de ejecucin puede quedar

viciado por:

A) Irregularidades que afecten al ttulo ejecutivo: ausencia de decisin

previa, cesacin de su validez o eficacia, falta de notificacin o del
apercibimiento previo); o

19
B) Por irregularidades producidas en la fase de ejecucin misma (abuso de
la fuerza), tales como
la discordancia entre la decisin y la ejecucin material, la inadecuacin de
los medios de ejecucin o la falta de proporcionalidad.

Algunos de estos vicios pueden convertir la actuacin administrativa

en pura va de hecho lo que facultara al interesado para reaccionar contra
esos ataques directos e ilegtimos sobre sus bienes por esta va.

Por lo que se refiere a los Medios de ejecucin forzosa, segn el

art. 96 de la L.30/1992, la ejecucin forzosa por las Administraciones
Pblicas se efectuar, respetando siempre el principio de proporcionalidad,
por los siguientes medios:

a) Apremio sobre el patrimonio.

b) Ejecucin subsidiaria.
c) Multa coercitiva.
d) Compulsin sobre las personas.

Si fueran varios los medios de ejecucin admisibles se elegir el

menos restrictivo de la libertad individual.
Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las
Administraciones Pblicas debern obtener el consentimiento del mismo o,
en su defecto, la oportuna autorizacin judicial.

A continuacin, la Ley regula, en sucesivos artculos, cada uno de

estos medios:

1. Artculo 97. Apremio sobre el patrimonio:

20
 Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad
lquida se seguir el procedimiento previsto en las normas reguladoras del
procedimiento recaudatorio en va ejecutiva.
En cualquier caso no podr imponerse a los administrados una
obligacin pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una
norma de rango legal.

El procedimiento recaudatorio tributario en va ejecutiva se regula en

los arts. 70 y ss. del Real Decreto 939/2005, de 29 julio, por el que se
aprueba el Reglamento General de Recaudacin

2. Artculo 98: Ejecucin subsidiaria:

Habr lugar a la ejecucin subsidiaria cuando se trate de actos que

por no ser personalsimos puedan ser realizados por sujeto distinto del
obligado.

En este caso, las Administraciones Pblicas realizarn el acto, por s o

a travs de las personas que determinen, a costa del obligado.
El importe de los gastos, daos y perjuicios se exigir conforme a lo
dispuesto en el artculo anterior.
Dicho importe podr liquidarse de forma provisional y realizarse
antes de la ejecucin, a reserva de la liquidacin definitiva.

Como su propio nombre indica, la ejecucin subsidiaria consiste en la

realizacin de lo ordenado en el acto administrativo previo por persona
distinta del destinatario del mismo y por cuenta de ste. La ejecucin
subsidiaria no impone, por tanto, ninguna carga nueva al destinatario del
acto, por lo cual la utilizacin de este medio de ejecucin forzosa no
requiere ninguna cobertura legal especfica. Basta simplemente la previsin
contenida con carcter general en el artculo 98. Por su propia naturaleza,

21
la ejecucin subsidiaria slo procede en los casos en que se trate de actos
que por no ser personalsimos pueden ser realizados por sujeto distinto del
obligado , es decir, en relacin a obligaciones o prestaciones fungibles,
tales como realizacin de obras, derribo de construcciones, etc

En tales supuestos la Administracin puede realizar por s misma las

obras o bien encargar su ejecucin a un tercero, bien entendido que los
gastos que pueda originar la ejecucin, incluidos los daos y perjuicios que
eventualmente puedan producirse, corren a cargo del obligado por el acto
que se trata de ejecutar, a quien, incluso, puede exigrsele con carcter
cautelar el previo abono de las cantidades previstas, a reserva de la
correspondiente liquidacin definitiva (nmero 4 del citado artculo 98).

La ejecucin subsidiaria supone, pues, en ltimo trmino, la

conversin de la obligacin que el acto impone en una deuda pecuniaria,
susceptible de ser satisfecha por la va de apremio (nmero 3 del art. 98) si
el obligado sigue resistindose a esta nueva forma de cumplimiento.
Cualquier otra resistencia del obligado, sobre quien pesa el deber de tolerar
cuantas acciones sean necesarias para llevar a cabo la ejecucin puede ser
removida utilizando otro de los medios de ejecucin forzosa que prev la
L.30/1992, la compulsin sobre las personas.

3. Artculo 99. Multa coercitiva:

Cuando as lo autoricen las leyes, y en la forma y cuanta que stas

determinen, las Administraciones Pblicas pueden, para la ejecucin de
determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de
tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes
supuestos:
a) Actos personalsimos en que no proceda la compulsin directa sobre la
persona del obligado.

22
 b) Actos en que, procediendo la compulsin, la Administracin no la
estimara conveniente.
c) Actos cuya ejecucin pueda el obligado encargar a otra persona.
La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan
imponerse con tal carcter y compatible con ellas

La ley prev, en este articulo, la posibilidad de vencer la resistencia

de los particulares afectados por un acto administrativo mediante la
imposicin de multas sucesivas. Estas multas no tienen carcter retributivo
alguno, sino que pretenden nica y exclusivamente forzar el cumplimiento
de lo ordenado. Las multas coercitivas no tienen, pues, nada que ver con
las multas-sancin. No son sanciones propiamente dichas y, por tanto, son
compatibles con ellas, de modo que no puede hacerse entrar en juego el
principio non bis in idem. Este medio de ejecucin forzosa impone sobre el
destinatario del acto que se trata de ejecutar una obligacin nueva y
distinta de la establecida en dicho acto. Esto explica que la utilizacin del
sistema de las multas coercitivas exija una cobertura legal especfica, que
el acto previo a cuyo servicio se establece no proporciona. Segn observa
G.Enterra, el precepto legal emplea el trmino leyes con minscula, lo
cual plantea la duda de si se est refiriendo a las leyes formales o, en
general, a cualquier norma jurdica. Dado el carcter excepcional de este
medio de ejecucin forzosa, y el hecho de que su utilizacin se traduzca en
la imposicin de nuevas cargas para el particular afectado, habr que
inclinarse por la primera solucin y a afirmar que slo por Ley formal podr
autorizarse el empleo de este procedimiento. En cualquier caso, es de
esencia al sistema la posibilidad de reiterar las multas, as como la
observancia del principio de proporcionalidad. No se trata de sancionar la
resistencia al cumplimiento de un acto administrativo, sino slo de remover
esa resistencia, forzando la voluntad contraria al mismo. Es, pues,
imprescindible ofrecer al obligado tiempo bastante para cumplir lo
ordenado antes de imponer una nueva multa y es tambin necesario
formular cada vez los apercibimientos e intimaciones precisos.

23
 El artculo 99 de la L.30/1992 seala los supuestos en que, en
principio, es posible su imposicin y lo hace en unos trminos muy amplios,
de forma que quedan comprendidos en la enumeracin todos los actos
posibles, ya que alude tanto a los actos personalsimos en que no proceda
o no se estime conveniente la compulsin directa, como a aquellos otros
cuya ejecucin pueda el obligado encargar a otra persona - lo cual no
parece tener demasiado sentido, ya que si la ejecucin del acto puede
llevarla a cabo cualquier persona, lo lgico es acudir al sistema de
ejecucin subsidiaria, que garantiza una ejecucin ms rpida incluso, y
responde mejor al principio de proporcionalidad que debe presidir la
eleccin y utilizacin de todos los medios de ejecucin forzosa, en la
medida en que no impone al obligado nuevas cargas, perfectamente
innecesarias para conseguir el fin perseguido-. Como es natural, la
imposicin de multas coercitivas se reconduce tambin al apremio sobre el
patrimonio, ya que, si tales multas no se pagan voluntariamente por el
sujeto pasivo de las mismas, la Administracin podr proceder a su
exaccin por la va de apremio.

4. Artculo 100. Compulsin sobre las personas

Los actos administrativos que impongan una obligacin

personalsima de no hacer o soportar podrn ser ejecutados por
compulsin directa sobre las personas en los casos en que la Ley
expresamente lo autorice, y dentro siempre del respeto debido a su
dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitucin.
Si, tratndose de obligaciones personalsimas de hacer, no se
realizase la prestacin, el obligado deber resarcir los daos y perjuicios, a
cuya liquidacin y cobro se proceder en va administrativa.

24
 Es ste el ltimo y ms radical de los medios de ejecucin forzosa
previstos en la Ley, en cuanto que se traduce pura y simplemente en el
empleo de la fuerza sobre las personas, eliminando la libertad de las
mismas. Dadas sus caractersticas, el empleo de la compulsin sobre las
personas como medio de ejecucin forzosa de un acto administrativo no
procede sino cuando no basten los dems medios de ejecucin para
asegurar el cumplimiento del acto. Por eso, el artculo la refiere
exclusivamente a las obligaciones negativas, consistentes en no hacer o
soportar algo y a las obligaciones que consisten en un hacer personalsimo,
ya que en todos los dems casos (obligaciones de dar o de hacer no
personalsimas) el cumplimiento puede garantizarse por otros medios.

En cualquier caso se exige un fundamento legal especfico (en los

casos en que la Ley expresamente lo autorice) y marca unos lmites
estrictos dentro de los cuales ha de mantenerse necesariamente la
actividad de ejecucin (dentro siempre del respeto debido a la dignidad de
la persona humana y a los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin). La compulsin directa sobre las personas tiene su campo
propio, y prcticamente nico, en el mbito del orden pblico y en las
zonas prximas al mismo. En lo que se refiere a las obligaciones
personalisimas de hacer, el empleo de la compulsin directa es, en efecto,
posible, pero su eficacia es, obviamente, muy limitada. La propia Ley es
consciente de ella al disponer en el numero 2 del artculo 100 que si la
obligacin personalisma consistiera en hacer y no se realizase la
prestacin, el obligado deber resarcir los daos y perjuicios, a cuya
liquidacin y cobro se proceder en va administrativa. En este caso, la
imposibilidad de cumplimiento in natura obliga a convertir la prestacin
debida en una deuda pecuniaria (cumplimiento por equivalente), que
remite en ltima instancia a la utilizacin del apremio.

CRISTINA DAZ CARBAJO

25
BIBLIOGRAFIA:
- GARCIA DE ENTERRIA, E.; y FERNANDEZ RODRIGUEZ, T.R.: "Curso de
Derecho Administrativo", Editorial Civitas; vol. I, 12 edicin, Madrid 2004;
vol. II, 9edicin, Madrid.2004.
- GONZALEZ PEREZ, J.. Comentarios a la Ley de Rgimen de
Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Comun . Civitas
Ediciones (4 ed.,) Madrid .2007
- BARCELONA LLOP, J. Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecucin forzosa de
los actos administrativos - Ediciones de la Universidad de Cantabria,
Santander. 1995.
- SANTAMARIA PASTOR, J.A.: "Principios de Derecho Administrativo
General";Iustel, Madrid 2004.
-PARADA VAZQUEZ, J.R.: "Derecho Administrativo", Vols I y II, Editorial
Marcial. Pons, Madrid 2005.

26
 13. NULIDAD DE PLENO
DERECHO Y ANULABILIDAD DE
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
IRREGULARES. LA
CONVALIDACIN,
CONSERVACIN Y CONVERSIN
DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS. LOS
ERRORES MATERIALES O DE
HECHO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 13-

13. NULIDAD DE PLENO DERECHO Y ANULABILIDAD DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS IRREGULARES.
LA CONVALIDACIN, CONSERVACIN Y CONVERSIN DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS. LOS ERRORES MATERIALES Y DE
HECHO.

El artculo 103.1 de la Constitucin Espaola establece que la

Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y, en lo
que ahora nos interesa, con una mencin expresa a que lo realiza con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

El proceder irregular de la Administracin, esto es, su apartamiento al

sometimiento pleno a la ley y al Derecho, puede dar lugar una invalidez de
la actuacin administrativa que haya incurrido en dicho exceso, y dentro
de ella puede haber diferentes grados. Tambin es posible que esa
irregularidad jurdica no tenga una entidad suficiente para producir un
efecto anulatorio, dando lugar a la denominada irregularidad no
invalidante.

En el Derecho civil la regla general es que un acto jurdico que vulnera el

ordenamiento jurdico es un acto nulo de pleno derecho, si bien tambin
hay espacio para la figura de la anulabilidad. En realidad, en este campo
del Derecho, el efecto es igual en esencia, la expulsin del acto del mundo
jurdico. La diferencia es quien puede instar la declaracin de invalidez. As,
la anulabilidad aparece cuando el correcto improceder deriva de un vicio
en el consentimiento o en la capacidad. En este caso, es aquel cuyo
consentimiento se erigi en contra de lo dispuesto en el Cdigo Civil o
actu sin capacidad, el que puede instar la invalidez del negocio, mientre
que en el resto de las vulneraciones jurdicas la nulidad la puede instar
cualquier interesado.

En el derecho administrativo, por su parte, y dada la operatividad de

principios como el del antiformalismo, conservacin o economa
procedimental y procesal, las irregularidades pueden alcanzar tres niveles:
nulidad de pleno derecho, anulabilidad y mera irregularidad no invalidante.

Antes de entrar el la distincin de las tres figuras aludidas es necesario

recordar alguno presupuestos inherentes a la concepcin esencial de los
actos administrativos.

El artculo 57.1 de la Ley de rgimen jurdico de las Administraciones

Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, recoge un apriorismo que
es necesario destacar: Los actos de las Administraciones Pblicas sujetos
al Derecho Administrativo se presumirn vlidos

1
Esta presuncin legal de validez supone que mientras no se declare, sea
por la propia Administracin o por la jurisdiccin contencioso-
administrativo, la irregularidad de un acto administrativo, ste opera en el
mundo jurdico. Recordamos que dentro de esos efectos estn el de
ejecutividad de los actos administrativos, efecto en virtud del cual los actos
producen efectos desde que se dictan, y el de ejecutoriedad, que implica
que la Administracin puede llevar a trmino esos efectos por sus propios
medios.

Ahora bien, para impedir el despliegue de estos efectos el interesado tiene

diferentes medios, como son, por supuesto los recursos administrativos y
el ulterior contencioso administrativo, pero tambin la posibilidad de que
mientras ese pronunciamiento de invalidez no llega, solicitar la adopcin
de medidas cautelares, como la de suspensin de los efectos de la
actuacin administrativa, tanto en la fase administrativa como en la
judicial.

Decamos antes que, en el campo de las irregularidades del Derecho

Administrativo se suele distinguir entre la nulidad de pleno derecho, la
anulabilidad y las irregularidades no invalidantes.

Antes de entrar en el anlisis de cada una de ellas, debemos aadir que

hay autores que tambin citan otra categora ms, cul es la de acto
inexistente, si bien no es una postura pacfica. Para los que aluden a esta
figura, su aparicin surge cuando los vicios de un acto son de tal entidad
que ni siquiera se puede percibir la existencia de un acto administrativo,
puesto que no tiene la mnima apariencia de tal. La autores que recogen
esta categora la refieren para casos en los que el acto ms que invlido es
que ya ni es acto. Para otros autores, si no hay acto ms que acto
inexistente, habra inexistencia de acto, o bien estaramos ya ante una
nulidad de pleno derecho.

Comenzando, entonces, por la categora de la irregularidad no invalidante,

esta aparece cuando un acto, si bien infringe el ordenamiento jurdico, no
tienen entidad suficiente para producir su anulabilidad. Luego nos
adentraremos en esta institucin.

La nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta es el supuesto mximo de

invalidez, por ello esta figura debe ser aplicada con prudencia, pues
tambin son mximas sus consecuencias. Sus notas son:
imprescriptibilidad del acto nulo de pleno derecho, retroaccin de los
efectos, e imposibilidad de convalidacin o conversin. La nulidad debe ser
aplicada restrictivamente por los rganos judiciales, tal y como recoge la
doctrina del Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia del 25 de abril
de 2002.

Como avanzbamos, la nulidad absoluta comporta una serie de

consecuencias, como es la ineficacia inmediata del acto a todos los efectos

2
(erga omnes) y la imposibilidad de sanear el acto por confirmacin o
prescripcin. El carcter erga omnes de la nulidad absoluta significa que
es susceptible de oponerse o tenerse en cuenta contra y a favor de
cualquiera. Cualquier persona puede instar la nulidad y, sin que haya
peticin de parte, el juez puede y ha de apreciarla por su propia iniciativa y
en cualquier momento, porque la accin de nulidad absoluta no se
extingue ni por caducidad ni por prescripcin.

De todas formas, el hecho de que la nulidad de pleno derecho se pueda

hacer valer en cualquier momento, no significa que no haya que utilizar
para ello los procedimientos previstos para lograr ese fn, sea en la Ley de
rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento
Administrativo Comn sea en la Ley reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa. De todas formas, la imprescriptibilidad de la
accin de nulidad se pone de manifiesto en la siempre ltima posibilidad
de que el interesado inste, en cualquier momento, la peticin de revisin
de oficio del artculo 102, y ante su desestimacin expresa o presunta,
acudir a la jurisdiccin contenciosa.

En cambio, en la nulidad relativa o anulabilidad el afectado puede pedir la

declaracin de nulidad dentro de un plazo determinado, pasado el cual, si
no hay reaccin, el acto se sanear y el vicio de nulidad desaparecer. Es
decir, la falta de ejercicio de la accin de nulidad y el consentimiento
expreso o tcito de quien pueda ejercitarla tienen por efecto sanear el acto
viciado. El vicio es, asimismo, susceptible de convalidacin por el autor del
acto antes de que transcurra el plazo de impugnacin, con el simple hecho
de subsanar la infraccin legal cometida.

Para la doctrina, la interposicin de un recurso contra el acto

administrativo nulo, dentro de los plazos legalmente previstos, no tiene sin
embargo el mismo sentido que la impugnacin de los actos administrativos
anulables. La impugnacin de estos ltimos es una carga del particular
afectado por aquellos, un comportamiento que ha de adoptar si quiere
evitar la convalidacin del acto anulable. En los actos nulos, en cambio, la
carga de la impugnacin se refiere nicamente al problema de la eficacia,
en cuanto a comportamiento que ha de adoptar el particular afectado si
quiere evitar los efectos inmediatos del acto administrativo nulo. En este
caso la impugnacin no tiene nada que ver con la validez del acto nulo, el
cual seguir siendo invlido por l mismo, dada la imposibilidad de
convalidacin de la nulidad absoluta por consentimiento o por cualquier
otro medio. En otras palabras, si no se recurre el acto nulo en el plazo
previsto el acto producir sus efectos, pero no se convertir en un acto
vlido y la nulidad inicial podr ser declarada en cualquier momento
posterior, por ejemplo, a travs de la tcnica de la revisin de los actos
administrativos (artculo 102.1 de la Ley de rgimen jurdico de las
Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn), como
ya expresamos.

3
En definitva, entre la nulidad absoluta y la relativa o anulabilidad, podemos
trazar al menos las siguientes diferencias:

1.- La nulidad absoluta puede hacerse valer en cualquier tiempo y

momento, y la relativa slo en los tiempos preclusivos establecidos por la
Ley para su impugnacin o revisin.

2.- Los efectos de la nulidad de pleno derecho son ex tunc, se retrotraen

al momento en que se dict el acto, y los de la anulabilidad son ex nunc,
desde que se declara por la autoridad administrativa o judicial.

3.- Los actos nulos no son convalidables, ni se subsanan por el transcurso

del tiempo, posibilidades abiertas para los actos anulables.

Supuestos de nulidad de pleno derecho.

El artculo 62 de la Ley de rgimen jurdico de las Administraciones

Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn establece: Los actos de las
Administraciones Pblicas son nulos de pleno derecho en los casos
siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional.

b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la

materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como

consecuencia de sta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por

los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisicin.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de

rango legal.

Es procedente que aportemos unas notas sobre el alcance de cada una de

estas determinaciones:

1) Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional.

4
La nulidad radical se reserva tan slo para los actos que lesionen los
derechos y libertades contenidos en los arts. 14 a 29 de la CE, y la objecin
de conciencia del artculo 30.

La Ley 4/1999, do 13 de enero, suprimi en este apartado a) del pargrafo

primero la expresin contenido esencial que figuraba en relacin a los
derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

2) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la

materia o del territorio.

El carcter manifiesto exige que sea notorio, evidente, y aparezca de

manera clara, sin que exija esfuerzo dialctico alguno su comprobacin por
saltar a primera vista.

La regulacin que se efecta respeto a los actos dictados por rgano

manifiestamente incompetente excluye el supuesto de la incompetencia
por razn de la jerarqua, ya que en este caso siempre cabra la posibilidad
de convalidacin del acto administrativo. En efecto, la incompetencia
jerrquica no produce la nulidad radical del acto dictado, y ello porque en
estos casos es posible la convalidacin del acto por el superior jerrquico
del rgano que lo dict (artculo 67.3).

Para rganos consultivos como el Consejo de Estado, la incompetencia

manifiesta no es slo la que aparece de un modo claro y patente, sino
tambin la incompetencia grave que afecta al orden pblico que, por esa
razn, se presenta con carcter de evidencia.

3) Los actos de contenido imposible.

La imposibilidad comprende la falta de sustrato personal, como sera, por

ejemplo, el nombramiento como funcionario en favor de una persona
fallecida y/o la falta de sustrato material, cuando la ejecucin de lo que el
acto impone es material o tcnicamente imposible.

Sin embargo, no comprende la imposibilidad legal pues ello llevara a

considerar como nulo de pleno derecho todo acto administrativo contrario
al ordenamiento jurdico.

Segn la doctrina, la imposibilidad ha de ser originaria, puesto que si

despus de dictado el acto ste deviene imposible, hablamos de un
problema de eficacia, no de validez.

4) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como

consecuencia de sta.

Se refiere a las infracciones que pueda cometer la autoridad o el

funcionario con motivo de la emanacin de un acto administrativo. La

5
diccin infraccin penal comprende tanto las conductas que sean
constitutivas de delito como de falta.

Uno de los principales problemas que se han planteado respecto a este

tipo de actos es determinar si la declaracin de nulidad puede hacerse
directamente por el Tribunal de lo Contencioso o es necesario que, como
cuestin prejudicial se pronuncie sentencia condenatoria previa por los
rganos de la jurisdiccin penal. La solucin generalmente admitida, sobre
la base del artculo 10 LOPJ es que, tiene que haber una sentencia penal
condenatoria por delito o falta, aunque admitiendo algunos supuestos de
excepcin, como cuando el autor del delito muera antes de que se dicte la
sentencia.

Por otro lado, es oportuno diferenciar todos los supuestos de nulidad de

pleno derecho que recoge el artculo 62, de los que seran la comisin de
delitos, por haberse dictado una resolucin injusta. La declaracin de
nulidad de un acto segn el artculo 62 no implica, con carcter general,
que se produjera un hecho delictivo. As , la jurisprudencia entiende que la
prevaricacin va ms all de la mera aparicin de un supuesto de nulidad
de pleno derecho.

5) Los dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento

legalmente establecido.

En este supuesto se han de comprender no slo los casos en que

efectivamente se ha prescindido absolutamente de todo procedimiento,
sino tambin aquellos supuestos en que la Administracin ha observado un
procedimiento, pero no el concreto procedimiento establecido por la Ley
para ese supuesto, o cuando se emplea el procedimiento legalmente
establecido, pero se omiten trmites sustanciales del mismo.

La STS, Sala del Contencioso-Administrativo, del 17 de octubre de 2000, en

su fundamento de derecho segundo recoge los requisitos para declarar la
nulidad por estos supuestos En primero lugar, respeto de la invocacin de
las normas del procedimiento legalmente establecido, con fundamento en
el artculo 62.1.e) de la Ley 4/1999, la jurisprudencia establece que, para
declarar la nulidad en la omisin del procedimiento legalmente
establecido, han de concurrir los requisitos, como sostiene la sentencia del
15 de octubre de 1997 de esta sala y jurisprudencia precedente (desde la
sentencia del 21 de marzo de 1988), de que la citada infraccin ha de ser
clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que dentro del supuesto legal
de nulidad se comprendan los casos de ausencia total del trmite o de
seguir un procedimiento distinto

6) Los dictados prescindiendo de las normas que contienen las reglas

esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.

6
Como reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos
colegiados, la jurisprudencia ha venido considerando las reglas que se
contiene en los cuatro primeros prrafos del artculo 26 Ley de rgimen
jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo
Comn, esto es, composicin del rgano, convocatoria y determinacin del
orden del da, qurum de asistencia y votacin.

7) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por

los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisicin.

Se requiere que el requisito del que se carezca sea esencial, es decir, que
falten los ms elementales supuestos para la adquisicin del derecho.

Tambin es necesario que del acto presunto nazcan facultades o derechos,

no siendo aplicable este precepto a aquellos actos que nicamente
remuevan algn obstculo para el ejercicio de un derecho preexistente.

As, este apartado recoge aquellos supuestos en que, el administrado, por

consecuencia de actos expresos o por el juego del silencio, adquiere
derechos. Normalmente aparece cuando entra en juego a figura del
silencio administrativo positivo.

En la jurisprudencia ha habido un debate sobre lo se debe entender por

requisitos esenciales para su adquisicin, mencionado en este apartado..
Por ejemplo, Sentencia TSJ del Pas Vasco del 6 de mayo de 2003,explica:
De esta argumentacin se deduce tcitamente que la Administracin
impugnante trata de reconducir el caso que es objeto de examen al
supuesto de acto nulo regulado en el artculo 62.1.f) de la Ley 30/1992, a
tenor del cul son nulos los actos expresos o presuntos contrarios al
ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos
cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin. El
trmino clave para comprender el alcance de este supuesto es
esenciales, ya que pone de relieve que el legislador no predica la nulidad
de cualquier acto administrativo que resulte contrario al ordenamiento
jurdico, sino slo de aquellos en los que de modo manifiesto y flagrante el
administrado carece de todo presupuesto para el reconocimiento de un
derecho. Esta interpretacin del citado artculo 62.1.f) es acorde con el
resto de supuestos de nulidad que menciona el mismo artculo 62, pues en
ellos se evidencia que slo los actos que incurren en los ms graves vicios
procedimentales o de fondo (en concreto, los que lesionan el contenido
esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional; los dictados por rgano manifiestamente incompetente por
razn de la materia o territorio; los que tengan un contenido imposible; los
que sean constitutivos de infraccin penitenciaria o se dicten como
consecuencia de esta; los dictados prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las
reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos

7
colegiados) se consideran nulos. En los dems casos, la calificacin que
corresponde al acto administrativo contrario a ley es la de actos anulables,
tal como seala el artculo 63.1 de la misma Ley 30/1992

Dado que a da de hoy la jurisprudencia es resistente a reconocer la

posibilidad de enervar la aparicin silencio positivo en base a la alegacin
de que dara un resultado contra legem, la Administracin para expulsar el
efecto producido por el silencio positivo suele acudir a este apartado para
fundamentar el expediente de revisin de oficio contra el mismo.

8) Cualquiera otro que se establezca expresamente en una disposicin de

rango legal.

Llamamos la atencin sobre el hecho de que esa referencia deba estar

contenida en una norma con rango de ley, no reglamentaria o inferior.
Podemos mencionar, a modo de ejemplo, el artculo 46 en la Ley 47/2003,
general presupuestaria , en cuya virtud, no podrn adquirirse
compromisos de gasto por cuanta superior al importe de los crditos
autorizados en el estado de gastos, siendo nulos de pleno derecho los
actos administrativos que infrinjan la expresada norma.

9) Disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u

otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen
materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales.

La posibilidad de impugnar una disposicin de carcter general por este

motivo est abierta a todo legitimado, y se puede efectuar de forma
directo o de forma indirecta a travs de un acto de aplicacin de la
disposicin general. Tambin cabe la revisin de oficio de las disposiciones
de carcter general, si bien en este caso no cabe ser instada a instancia de
parte.

Los efectos de una declaracin judicial de una disposicin de carcter

general estn recogidos en los artculos 72 y 73 de la Ley reguladora de la
jurisdiccin contencioso-administrativa, que disponen que la anulacin de
una disposicin o acto producir efectos para todas las personas afectadas.
Adems, que las sentencias firmes que anulen una disposicin general
tendrn efectos generales desde el da en que sea publicado su fallo y
preceptos anulados en el mismo peridico oficial en que lo hubiera sido la
disposicin anulada.

Se aade, artculo 73, la mencin de que las sentencias firmes que anulen
un precepto de una disposicin general no afectarn por s mismas a la
eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan
aplicado antes de que la anulacin alcanzara efectos generales, salvo en el

8
caso de que la anulacin del precepto supusiera la exclusin o la reduccin
de las sanciones an no ejecutadas completamente.

Supuestos de anulabilidad.

La Ley de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y

Procedimiento Administrativo Comn establece la anulabilidad como la
regla general, estableciendo, en su artculo 63.1 al decir que son anulables
los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del
ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder.

Concretamente, la literalidad del artculo 63 es:

1. Son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier

infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder.

2. No obstante, el defecto de forma slo determinar la anulabilidad

cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para
alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los interesados.

3. La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo

establecido para ellas slo implicar la anulabilidad del acto cuando as lo
imponga la naturaleza del trmino o plazo

Se recoge en este artculo los supuestos de anulabilidad de los actos

administrativos, con una declaracin de carcter general, de que, en
principio, la contravencin del ordenamiento jurdico causa una invalidez
calificable como de anulabilidad. Luego recoge dos menciones especficas,
una referida a que los defectos de forma slo dan lugar a la invalidez por
anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los
interesados, y otra, donde se establece que tal efecto slo aparece en las
actuaciones extemporneas cuando as lo imponga la naturaleza del
trmino o plazo, esto es, cuando el incumplimiento de esa temporalidad
lleve aparejada esta invalidez. Si no se dan esas condiciones mencionadas,
la extemporaneidad y el defecto de forma se incluiran en casos de
irregularidades ni invalidantes.

Segn el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 20

julio 1992:

La teora de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con

parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la
causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se
hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que
se declararon nulas y, por supuesto, de la retroaccin de stas para que se
subsanen las irregularidades detectadas ... En el caso de autos, tratndose,
como la Sala sentenciadora razon, no de que se hubiera prescindido

9
totalmente del procedimiento establecido al efecto, sino tan slo del
trmite de audiencia del interesado, exclusivamente se incidira en la de
simple anulabilidad del artculo 48.2 , y ello slo en el supuesto de que de
la omisin se siguiera indefensin para el administrado, condicin sta que
comporta la necesidad de comprobar si la indefensin se produjo; pero
siempre, en funcin de un elemental principio de economa procesal
implcitamente, al menos, potenciado por el artculo 24 CE ( RCL 1978,
2836) , prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones
indebidas, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en
que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trmite
omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sera distinto
del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la
Administracin creadora de ste haba incurrido.

De la jurisprudencia se pueden extraer las siguientes consideraciones:

- la desviacin de poder, supone un acto ajustado a la legalidad intrnseca,

pero con vicio de nulidad por no responder en su motivacin interna al
sentido teleolgico de la actividad administrativa orientada a la promocin
del inters pblico. Actualmente existe una definicin normativa de la
desviacin de poder en el artculo 71 de la Ley reguladora de la jurisdiccin
contenciosa-administrativa, cuando expresa: Se entiende por desviacin
de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de
los fijados por el ordenamiento jurdico.

Tal como expresa el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco en su

sentencia de 16 de junio de 2003, conforme una jurisprudencia muy
constante, recogida por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-Len en
su sentencia de 11 de julio de 2002, que cita de ejemplo las sentencias del
Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1993 y 23 de octubre de 1996, se ha
exigido para apreciar la desviacin de poder "un nimo predeterminado"
de utilizar la potestad para fines distintos de los que la norma le asigna,
fines que pueden ser pblicos o privados, pero, en todo caso, " diferentes
de los considerados expresa o tcitamente por la norma habilitante de la
potestad para otorgarla, de suerte que se produzca una divergencia entre
stos y los realmente perseguidos". La esencia de la desviacin de poder
est precisamente ah, en que la potestad se ejerce con la intencin de
servir a un fin distinto al que la legitima y que es la causa o razn del acto.

Respecto a la prueba, que compete a quien invoca esa desviacin de

poder, segn reiterada jurisprudencia, que refleja la evolucin en la
materia, una vez superada la etapa en que se impona una demostracin
concluyente y rigurosa, a partir del ao 1982 se ha ido sentando al
respecto, 1) que la prueba de la desviacin de poder no puede ser plena,
es decir, que la divergencia de los fines nunca ser evidenciada por el
acto, 2) basta la existencia de una prueba suficiente; puesto que si, como
hechos dicho, la desviacin nunca ser evidenciada por el acto, de tal
forma que no derivar de la constatacin, sino de la conviccin, bastar

10
con aportar datos y hechos o elementos de comprobacin capaces de
crear, mediante un juicio comparativo entre el inters pblico sealado por
la norma y el fin perseguido con los actos impugnados, la razonable
conviccin del Tribunal de que se ha producido la desviacin de poder, y 3
) el Tribunal Supremo concibe este nuevo criterio sobre la prueba como
algo derivado del derecho a la tutela judicial efectiva, constitucionalmente
reconocido.

En la sentencia del Alto Tribunal de 22 de diciembre de 2002 , se apunta

adems que "siendo genricamente grave la dificultad de una prueba
directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos
completamente acreditados al amparo del artculo 1.249 del Cdigo Civil
( LEG 1889, 27) , con un enlace preciso y directo, segn las reglas del
criterio humano y a tenor del artculo 1.253 del Cdigo Civil se derive en la
persecucin de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal
desviacin , como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de
1987 ".

- Respecto a los defectos formales, hay que recordar la postura

jurisprudencial de que los defectos de forma slo pueden suponer la
anulabilidad de un acto administrativo si con ellos se causara indefensin
real e efectiva que el recurrente debera de demostrar.

As se manifiesta la jurisprudencia:

los trmites han de ser entendidos como garanta para los administrados
y en esta va jurisdiccional para propiciar el acierto en las decisiones pero
nunca deben ser instrumentalizados como hitos formales para obstaculizar
el procedimiento y su resolucin; siendo doctrina jurisprudencial la que
basndose en el principio de economa procesal advierte sobre la
improcedencia de declarar nulidades cuando el nuevo acto que se dicte
una vez subsanado el posible defecto formal haya de ser idntico en
sentido material al anterior...pues en la esfera administrativa ha de ser
tratada la nulidad de actuaciones con mucha ponderacin y mesura, y
especialmente cuando no existe indefensin para los interesados,
indefensin que, en todo caso habra de ser real y efectiva y no
meramente aparencial (STS 14 junio 1993), o en trminos de STS 1 Feb
1992, en materia de nulidades en Derecho administrativo, la eficacia
anulatoria de los vicios de forma debe verse restringida y subordinada
siempre a la posibilidad de enjuiciamiento de fondo del asunto que es
sustancial e institucionalmente, la funcin propia del proceso y la misma
primaria de la jurisdiccin como tiene declarado esta Sala... no todos los
vicios o infracciones cometidos en la tramitacin de un procedimiento
administrativo tienen entidad jurdica suficiente para amparar una
pretensin anulatoria por causa formal, dado que slo los defectos muy
graves que impidan al acto final alcanzar su fin o que produzcan
indefensin de los interesados podrn determinar la anulabilidad;
constituyendo sta una doctrina jurisprudencial que ha ido reduciendo

11
progresivamente los vicios de forma determinante de invalidez para
limitarlos a aquellos que suponen una disminucin efectiva, real y
trascendente de garantas ( STS 15 abril 1996).

La Sentencia de 6 de junio de 2001, del Tribunal Superior de Justicia de

Galicia alude a esto explicando:

SEGUNDO.- Aduce el recurrente la existencia en el procedimiento

disciplinario de lo que denomina irregularidades desde el punto de vista
formal, manifestando que deben conducir a la anulacin del mismo por
quebrar derechos y garantas que vulneran el derecho de defensa ( artculo
24 de la Constitucin).

Con relacin a los defectos de forma conviene sealar que la doctrina del
Tribunal Supremo se pronuncia con carcter general en el sentido de que
no todo defecto de forma, aunque existiese, lleva necesariamente a la
nulidad de las actuaciones y a la reposicin del expediente al momento en
que se cometieron: para que esto se produzca es preciso que esa
defectuosa actuacin haya sido causa de indefensin del sancionado ( STS
11-7-1998). Y es que, como tambin declara la sentencia del mismo Alto
Tribunal de 27-12-1990 el Derecho Administrativo, en principio, se ha
decidido por un antiformalismo ponderado que, sin merma ni quiebra de la
legalidad, permita el desarrollo de la actuacin administrativa conforme a
normas y principios de celeridad y eficacia, hasta el punto de que al vicio
de forma o procedimiento, no se reconoce tan siquiera virtud invalidante
de segundo grado, anulabilidad, ms que en aquellos casos excepcionales
para alcanzar su fin, se dicte fuera del plazo, cuado ste tenga un valor
esencial, o se produzca una situacin de indefensin, supuestos todos que
acreditan que dicho vicio, carente de fuerza en s mismo y de naturaleza
estrictamente instrumental, slo adquiere relieve propio cuando su
existencia ha provocado una disminucin efectiva, real y trascendente de
garantas, incidiendo as en la decisin de fondo y alterando,
eventualmente, su sentido en perjuicio del administrado y de la propia
indefensin.

- En la misma lnea, la jurisprudencia considera que en virtud del principio

de economa procesal, debe evitarse la declaracin de nulidad cuando con
ello no se consiguiera un efecto prctico por ser racionalmente de prever
que retradas las actuaciones al momento en que se cometi la infraccin
formal, el proceso iba a concluir con una resolucin idntica a la dictada
(STS de 12 de noviembre de 1990,.

- Se han considerado defectos formales con trascendencia anulatoria,

siempre que lleven aparejada esa indefensin efectiva la falta de
motivacin del acto y la falta de audiencia del interesado. Respecto a la
falta de motivacin, recordar que el art 54.1 ley 30/92 slo exige una
motivacin sucintas. Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia de 28-1-2000, slo cabe la anulacin por la absoluta falta

12
de motivacin: toda vez que la falta de motivacin suficiente que
constituye vulneracin del art 24.1 de la CE por infraccin del derecho
fundamental de tutela judicial efectiva, es preciso que sea total, de forma
que el interesado desconozca la causa o motivo de la misma, lo que no
procede entenderse en modo alguno producido en el caso de autos, en que
la motivacin es clara y suficiente. En cuanto a la falta de audiencia, se ha
excluido la indefensin en los casos en que el interesado ha tenido la
posibilidad de interponer los recursos pertinentes con lo que la falta de
audiencia alegada se estima corregida .

- Tambin se ha otorgado trascendencia anulatoria en relacin con la

finalidad del acto, a la omisin de informes preceptivos.

- En relacin a la infraccin con trascendencia anulatoria de trminos o

plazos, se ha vinculado a los plazos de ejercicio de potestades
administrativas en lo casos en que el trmino o plazo acta como lmite al
ejercicio de la potestad ( como plazos de prescripcin de infracciones y
sanciones administrativas o de caducidad, etc)

Los actos anulables, a diferencia de los actos nulos pueden ser sanados:

a) Por la prescripcin sanatoria, es decir por el transcurso del tiempo sin

impugnar el acto administrativo. viciado. Hay que distinguir:1, En el caso
del particular, ser el transcurso del plazo establecido para interponer el
recurso administrativo. ordinario y en el caso de la Admn., el transcurso
del plazo para declarar de oficio la nulidad, que en virtud del artculo 103
Ley de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento
Administrativo Comn, es de cuatro aos.

b) Por convalidacin, en sentido propio, es decir, subsanando los defectos

de que adolezca el acto, a lo que luego nos referiremos..

ACTOS ADMINISTRATIVOS IRREGULARES

En realidad, la Ley de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y

Procedimiento Administrativo Comn no menciona como tal a la
irregularidad no invalidante pero se puede llegar a determinar su marco,
definiendo su espacio como aquel donde no entra en juego la anulabilidad,
ni por supuesto, la nulidad de pleno derecho.

Como dice el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de 18

mayo de 2010:

En la doctrina legal y cientfica referida a estas causas de nulidad

-plenamente vigente por la razn sealada- se sienta, refirindose al
supuesto de la precisin total del procedimiento legalmente establecido,
que es indeclinable que dicha precisin sea total, esto es, que no se trate

13
de un simple vicio procedimental, cuyo mbito propio de invalidez es el de
la irregularidad no invalidante o de la anulabilidad (el artculo 63.2 de la
Ley 30/1992 ) -anterior artculo 48.2 de la Ley de Procedimiento
Administrativo - dispone: el defecto de forma slo determinar la
anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los
interesados). La intencin del legislador ha sido evidente para la
mencionada doctrina y, as, es notorio que la relevancia de los vicios de
procedimiento se considera en Derecho Administrativo (adelantndose en
este punto, como en muchos otros, a lo que posteriormente sera la
interpretacin constitucional de los requisitos procesales civiles) como una
irregularidad no invalidante como criterio de partida, aumentando su
eficacia invalidatoria segn se constituye en requisito no meramente
procedimental, sino constitutivo de un mecanismo de garanta para el
administrado; esto es, la consideracin del procedimiento como garanta
del administrado es la clave determinante de la invalidez que dimana de
las infracciones del mismo.

En este punto, situada la tesis general, hay que precisar -no obstante- que
la configuracin jurisprudencial de lo que por precisin total del
procedimiento legalmente establecido ha sido finalista y, en consecuencia,
progresiva. Por prescindir totalmente del procedimiento legalmente
establecido no se entiende que se haya prescindido de cualquier
procedimiento -lo que reducira la nulidad radical a los actos adoptados
de plano-, sino del procedimiento legalmente establecido para ese
gnero de actuacin administrativa. Como quiera que la construccin de
los llamados procedimientos especiales se hace en nuestro ordenamiento
jurdico sobre la base de un procedimiento comn -o unas reglas comunes
de procedimiento- aadiendo al mismo algn trmite especfico, la omisin
de ese trmite especfico va a parificarse con la omisin total del
procedimiento, siempre que pueda considerarse esencial -esto es, con un
valor singularizado en orden a la instruccin del expediente o a la defensa
de los interesados- y no un mero ritualismo configurado en ese
procedimiento especial por la razn concreta de que se trate (clusula de
estilo en la materia especfica o residuo histrico de un uso administrativo
en ese sector); en otros trminos, va a entenderse que se ha prescindido
totalmente del procedimiento establecido para ese acto concreto, siempre
que se pueda afirmar que la ausencia de algn o algunos trmites
determina la inidentificacin del procedimiento especfico establecido para
ese acto con El artculo 63 de la Ley 30/1992, dice que Son anulables los
actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin del
ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder. No obstante, el
defecto de forma slo determinar la anulabilidad cuando el acto carezca
de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a
la indefensin de los interesados. La realizacin de actuaciones
administrativas fuera del plazo establecido para ellas slo implicar la
anulabilidad del acto cuando as lo imponga la naturaleza del trmino o

14
plazo. Segn doctrina jurisprudencial reiterada, la invalidez del acto
administrativo depende de la relacin existente entre el vicio de forma y la
decisin de fondo adoptada por el acto recurrido y ponderar sobre todo, lo
que hubiera podido variar el acto administrativo impugnado en caso de
observarse el trmite omitido (Sentencia de 6 noviembre 1963 ).

En efecto, dentro de las irregularidades no invalidantes, y en base a lo

recogido en el artculo 63 Ley de rgimen jurdico de las Administraciones
Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, hay que entender
comprendidos los defectos de forma, excepto en aqullos casos en los que,
segn el artculo 63 determinan la anulabilidad del acto, que son cuando el
acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin
y cuando d lugar a la indefensin de los interesados. Tambin son
irregularidades no invalidantes la realizacin de actuaciones
administrativas fuera del tiempo establecido, salvo en aquellos casos
donde la anulabilidad la imponga la naturaleza del trmino o plazo.

Ahora bien, el hecho de que este tipo de irregularidades pueden no tener

efecto invalidante, no es impedimento para que pueda dar lugar a
responsabilidad del personal al servicio de la Administracin. En este
sentido, el artculo 41 de la Ley de rgimen jurdico de las Administraciones
Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn establece que los titulares
de las unidades administrativas y el personal al servicio de las
administraciones pblicas que tuviesen a su cargo la resolucin o el
despacho de asuntos, sern responsables directos de su tramitacin. Por
ltimo, un supuesto de funcionamiento anormal de los servicios pblicos
donde quepa trazar una relacin directa de causalidad con perjuicios a
ciudadanos, hara aflorar la posibilidad de exigir la responsabilidad de la
Administracin

LA CONVALIDACIN, CONSERVACIN Y CONVERSIN DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS

El artculo 64 dispone lo siguiente:

1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicar la de los sucesivos en

el procedimiento que sean independientes del primero.

2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicar la

de las partes del mismo independientes de aqulla salvo que la parte
viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no
hubiera sido dictado.

El establecimiento de este principio tiene relacin con la aplicacin de la

presuncin de validez de todos los actos administrativos, as como con el
principio favor acti, es decir, de la conservacin de los actos

15
administrativos. Est fundamentado en los principios de eficacia, economa
y celeridad que deben regir la actuacin de las administraciones pblicas.

El segundo supuesto que se regula en este artculo es lo de la invalidez

parcial del acto administrativo, que no llevar consigo la nulidad de todo el
acto administrativo se existen partes de este, independientes, que se
dictaran sin la existencia de la parte anulada.

Para proceder a la aplicacin de este artculo, hace falta que el acto

administrativo tenga partes perfectamente diferenciadas, es decir, con
sustantividad propia, y que adems se proceda la un anlisis de las partes
no anuladas para determinar que estas se habran dictado aunque no
existiera el acto anulado.

La conversin de los actos administrativos invlidos coincide con la

convalidacin en constituir ambas tcnicas manifestaciones del principio
de conservacin del negocio jurdico. Pero discrepa de sta en que
mientras la convalidacin se aplica slo a los actos anulables, la conversin
entra en juego tambin respecto de los actos nulos de pleno derecho.

Artculo 65. Conversin de actos viciados Los actos nulos o anulables que,
sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto
producirn los efectos de ste.

Esta norma es, como la recogida en el artculo anterior, una manifestacin

del principio favor acti, es decir, una actuacin del principio de
conservacin de los actos administrativos. El acto nulo o anulable dejar
de producir sus efectos y, en el supuesto de cumplir los requisitos de la
conversin, ocasionar los efectos del acto en que se convirtiera. Se
intenta con esta figura, adems del sealado anteriormente, aminorar las
consecuencias perjudiciales que la nulidad de un acto pode tener respeto
a terceros que no fueron causantes de los motivos de nulidad.

Por otra parte, de acuerdo con el artculo 66 el rgano que declare la

nulidad o anule las actuaciones dispondr siempre la conservacin de
aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no
haberse cometido la infraccin.

La regulacin de este artculo est fundamentada tambin en el principio

favor acti, as como en los principios de eficacia, economa y celeridad que
deben regir la actuacin administrativa. Es un artculo que complementa el
dispuesto en el artculo 64, ya que aqu el rgano que declara la nulidad de
actuaciones deber determinar expresamente la conservacin de los actos
y trmites no afectados por la nulidad de acto viciado. Cabe la posibilidad
de que esta declaracin sea realizada de oficio por la Administracin, o
sea, solicitada por el interesado en el procedimiento administrativo.

16
Como antes expresamos, los actos anulables, a diferencia de los actos
nulos pueden ser sanados por convalidacin, en sentido propio, es decir,
subsanando los defectos de que adolezca el acto. Segn el artculo 67 Ley
de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento
Administrativo Comn:

1. La Administracin podr convalidar los actos anulables, subsanando los

vicios de que adolezcan.

2. El acto de convalidacin producir efecto desde su fecha, salvo lo

dispuesto anteriormente para la retroactividad de los actos
administrativos.

3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la

convalidacin podr realizarse por el rgano competente cuando sea
superior jerrquico del que dict el acto viciado.

4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorizacin, podr ser

convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el rgano
competente.

La validacin implica la existencia de un acto administrativo vlido, ya que

en el momento en que se produce esta no se declar la nulidad del acto
que va a ser validado. Slo procede en los supuestos de anulabilidad, ya
que los actos nulos de pleno derecho no son en ningn caso convalidables.

La doctrina discute a ser posible que se efecte la validacin por un acto,

adems del expreso, tcito o presunto. ES prcticamente unnime la
postura de entender que no cabe la convalidacin por medio de un acto
presunto, es decir, no se pode entender producida por medio de silencio
administrativo.

Segn el Tribunal Superior e Justicia de Galicia, por ejemplo, en su

Sentencia de 29 de junio de 2005:

Tras la regulacin contenida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, slo la incompetencia manifiesta objetiva por razn
de la materia y la territorial pueden dar lugar a la nulidad de pleno derecho
(artculo 62.1. b), no la jerrquica o de grado, ya que en este ltimo caso
se trata de mera anulabilidad (artculo 63), en congruencia con lo cual el
artculo 67.3 de la Ley 30/1992 permite la convalidacin. Por tanto, cuando
el vicio apreciado afecta a la incompetencia jerrquica, cabe acudir al
artculo 67.3 de la Ley 30/1992, segn el cual, si el vicio consistiera en
incompetencia no determinante de nulidad, la convalidacin podr
realizarse por el rgano competente cuando sea superior jerrquico del
que dict el acto viciado.

17
De este ltimo precepto se desprende que para que la convalidacin del
vicio de incompetencia jerrquica pueda operar es imprescindible que sea
llevada a cabo por el superior jerrquico del que dict el acto viciado, de
modo que, siendo la facultad de convalidacin especfica de dicho superior
jerrquico, no puede delegarla a favor del mismo rgano que dict el acto
viciado para que sea ste quien convalide su propio acto. Si de lo que se
trata es de que el acto viciado sea examinado por el superior jerrquico a
fin de comprobar si lo realizado es conforme al ordenamiento jurdico, se
contrariara la finalidad de lo que se persigue con la convalidacin del vicio
de incompetencia jerrquica si se permitiera que la llevase a cabo el
mismo rgano que dict el acto mediante el expediente de que el superior
delegase en l expresamente la competencia para realizarla.

LOS ERRORES MATERIALES Y DE HECHO.

En el mismo captulo dedicado a la revisin de oficio de los actos

administrativos la Ley de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas
y Procedimiento Administrativo Comn incluye en el precepto referido a la
rectificacin. Se trata del artculo 105.2, segn el cual:

Las Administraciones Pblicas podrn, asimismo, rectificar en cualquier

momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales,
de hecho o aritmticos existentes en sus actos.

La pura rectificacin material de errores de hecho o aritmticos no implica

una revocacin del acto en trminos jurdicos. El acto materialmente
rectificado sigue teniendo el mismo contenido despus de la rectificacin,
cuya nica finalidad es eliminar los errores de transcripcin o de simple
cuenta con el fin de evitar cualquier posible equivoco.

Este carcter estrictamente material y en absoluto jurdico de la

rectificacin justifica que para llevarla a cabo no requiera sujetarse a
solemnidad ni lmite temporal alguno. La rectificacin de errores materiales
puede hacerse en cualquier momento, tanto de oficio, como a instancia del
administrado, como ha venido a aclarar una importante Sentencia de 17 de
julio de 1987. En este ltimo caso, la doctrina del acto consentido no
tiene virtualidad para impedir el juego del artculo 111 (hoy 105.2), dado
que ste, en su expresa diccin y con el fundamento antes sealado, nace
precisamente con la finalidad de romper, respecto de la Administracin, la
vinculacin a los actos declarativos de derechos y, respecto del
administrado, la doctrina del acto consentido o confirmatorio.

El problema radica, pues, en determinar las fronteras entre el error de

hecho y el error de derecho, punto ste en el que la doctrina, tanto del
Tribunal Supremo como del Consejo de Estado, se muestra especialmente
rigurosa para evitar el posible fraude de ley. Combinando la jurisprudencia

18
del Tribunal Supremo y del Consejo de Estado pueden extraerse las
siguientes conclusiones:

- La facultad de rectificacin debe hacerse con hondo carcter restrictivo.

- El error debe ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente,

exteriorizndose prima facie (STS del 30 de mayo de 1985).

- Excluye de su mbito todo el referido la cuestiones de derecho y que

impliquen la realizacin de un juicio valorativo, como el alcance de los
hechos, error en las interpretaciones de disposiciones legales, valoracin
de la prueba, etc.

- Que la correccin no produzca una alteracin fundamental o sustancial en

el contenido o sentido del acto (Dictamen 1284/1992 del Consejo de
Estado y STS del 8 y 19 de abril de 1967).

Como expresa la sentencia de 18 de junio de 2001 del Tribunal Supremo:

"(...) el error material o de hecho se caracteriza por ser "ostensible,

manifiesto, indiscutible y evidente por s mismo, sin necesidad de
mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola
contemplacin" (...), de manera que la aplicacin del mecanismo previsto
en el citado artculo 105.2 de la Ley 30/1992 requiere que concurran, en
esencia, las siguientes circunstancias:

a) que se trate de "simples equivocaciones elementales de nombres,

fechas, operaciones aritmticas o transcripciones de documentos";

b) que el error "se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos

del expediente administrativo en el que se advierte";

c) que "el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a

interpretaciones de normas jurdicas aplicables";

d) que "no se proceda de oficio a la revisin de actos administrativos

firmes y consentidos";

e) que "no se produzca una alteracin fundamental en el sentido del acto

(pues no existe error material cuando su apreciacin implique un juicio
valorativo o exija una operacin de calificacin jurdica) ";

f) que "no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que

no genere la anulacin o revocacin del mismo, en cuanto creador de
derechos subjetivos, producindose uno nuevo sobres bases diferentes y
sin las debidas garantas para el afectado, pues el acto administrativo
rectificador ha de mostrar idntico contenido dispositivo, sustantivo y
resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administracin, so
pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una autntica

19
revisin", que requiere un procedimiento especfico previsto en los arts.
102 y ss. de la Ley 30/1992 ;

g) finalmente, se viene exigiendo "que se aplique con un hondo criterio

restrictivo (...)".

Por su parte, la sentencia del TS, Sala 8 de Julio de 1982 dice que Es
cierto que el artculo 111 de la Ley Procedimiento Administrativo -actual
artculo 105 de la Ley 30/1992 - atribuye a la Administracin potestad
para rectificar errores materiales o de hecho y los aritmticos, pero
evidentemente el ejercicio de esa potestad no entraa una revocacin del
acto administrativo en trminos jurdicos. El acto administrativo
rectificado ha de mostrar idntico contenido dispositivo, sustantivo y
resolutorio del acto rectificado, sin que pueda la Administracin "sub
specie" de potestad rectificadora encubrir una autntica potestad
revocatoria, lo cual entraara un verdadero 'fraus legis", constitutivo de
una desviacin de poder. Por eso, el Tribunal Supremo ha cuidado de
advertir la necesidad de diferenciar entre el error de Derecho y el mero
error de hecho o material, negando la existencia de este siempre que su
apreciacin implique un juicio valorativo, exija una operacin de
calificacin jurdica, o cuando la rectificacin materializada implique
realmente una alteracin fundamental del sentido del acto.

La jurisprudencia posterior ha reiterado estos elementales principios, y

as lo expresa la sentencia del TS, Secc. 3 , de 6 de octubre de 1986
(entre otras muchas posteriores como la de 17 de febrero de 1987 , y de
conformidad con la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias
de 16 de marzo de 1966, 12 de marzo de 1968, o 16 de mayo de 1973)
en la que se pone de manifiesto que La Administracin no puede alterar
la situacin jurdica creada por un acto anterior, firme y declarativo de
derechos, al venir obligada a aceptar la situacin jurdica consolidada y
mientras no sea revocado a travs de los procedimientos legales de
revisin de oficio.

A pesar de que la jurisprudencia se haya manifestado a favor de una

interpretacin restrictiva, no obstante se admite tal correccin en los
casos en que se renan una serie de requisitos: que se trate de simples
equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritmticas
o transcripciones de documentos; que el error sea patente y claro sin
necesidad de acudir a documentos; que el error se aprecie teniendo en
cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que
se advierte; que no se proceda de oficio a la revisin de actos
administrativos firmes y consentidos; que no se produzca una alteracin
fundamental en el sentido del acto; que no padezca la subsistencia del
acto administrativo, es decir, que no se genere la anulacin o revocacin
del mismo producindose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las
debidas garantas para el afectado, pues el acto administrativo

20
rectificador ha de mostrar idntico contenido dispositivo sustantivo y
resolutorio que el acto rectificado ( STS 1-2-1991 ).

Santiago Valencia Vila

BIBLIOGRAFA

Varios, Letrados da Xunta de Galicia, Lei 30/1992 comentada por

Letrados da Xunta de Galicia, Asociacin Profesional de letrados da Xunta
de Galicia, 1 edicin, Santiago de Compostela, 2005.

Parada. R, Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y

procedimiento administrativo comn, Marcial Pons, Segunda edicin,
Madrid, 1999.

Gonzlez Prez J, Gonzlez Navarro F, Comentarios a la Ley de Rgimen

Jurdico de las Administraciones Pblicas y procedimiento administrativo
Comn, Civitas, Segunda edicin, Madrid, 1999.

Varios, Estudios y comentarios sobre la Ley de rgimen jurdico de las

Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, Centro
de Publicaciones, Ministerio de Justicia y Boletn Oficial del Estado,
Ministerio de la Presidencia, Madrid, 1993.

21
14. REVISIN DE OFICIO DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS
NULOS Y ANULABLES: CASOS
EN QUE PROCEDE.
PROCEDIMIENTO. LA
IMPUGNACIN JURISDICCIONAL
DE ACTOS POR LA PROPIA
ADMINISTRACIN: LA
DECLARACIN DE LESIVIDAD.
LA REVOCACIN DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

Tema 14

La revisin de oficio de los actos administrativos nulos y anulables:

casos en que procede. Procedimiento. La impugnacin
jurisdiccional de los actos por la propia Administracin: la
declaracin de lesividad. La revocacin de los actos
administrativos

LA REVISIN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS NULOS Y

ANULABLES: CASOS EN QUE PROCEDE.

INTRODUCCIN.

Es principio general de Derecho Administrativo la presuncin de legitimidad

y de validez de los actos administrativos, de donde deriva su ejecutividad
y, en su caso, su ejecucin forzosa; as el artculo 57.1 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y
Procedimiento Administrativo Comn (en adelante LRJAP) seala que Los
actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo se
presumirn vlidos y producirn efectos desde la fecha en que se dicten,
salvo que en ellos se disponga otra cosa.

Se trata sta de una presuncin iuris tantum puesto que el acto

administrativo puede incurrir en infraccin del ordenamiento jurdico, en
cuyo caso resulta necesario proceder a su revisin.

En principio, el control de la actividad administrativa se encomienda a los

tribunales de justicia, en virtud de lo que se establece en el artculo 106 de
la Constitucin Espaola, segn el cual: Los tribunales controlan la
legalidad de la actuacin administrativa as como el sometimiento de sta
a los fines que la justifican.

Pero adems, en virtud del privilegio de autotutela que incumbe a la

Administracin, puede sta declarar unilateral y ejecutoriamente la

1
ineficacia de los actos administrativos en los casos y con los requisitos que
establece la Ley, bien sea de oficio, bien a instancia de los particulares. Los
medios previstos al efecto son la revisin de oficio, que es objeto de
estudio en este epgrafe, as como la declaracin de lesividad, que
analizaremos al final del tema, y los recursos en va administrativa
administrativos.

ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES.

La LRJAP regula la materia en sus artculos 62 y 63, cuyo contenido

pasamos a reproducir:

Artculo 62. Nulidad de pleno derecho

1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho

en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional.

b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la

materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como

consecuencia de sta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales
para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por

los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisicin.

2
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de
rango legal.

2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas

que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas
de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que
establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales.

Artculo 63. Anulabilidad

1. Son anulables los actos de la Administracin que incurran en cualquier

infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder.

2. No obstante, el defecto de forma slo determinar la anulabilidad

cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para
alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los interesados.

3. La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo

establecido para ellas slo implicar la anulabilidad del acto cuando as lo
imponga la naturaleza del trmino o plazo.

Lo dispuesto en los artculos anteriores debe ser completado con la

regulacin que ofrece la LRJAP de los supuestos de conservacin,
conversin y convalidacin en los preceptos siguientes, a saber:

Artculo 64.

Transmisibilidad

1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicar la de los sucesivos en

el procedimiento que sean independientes del primero.

2. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicar la

de las partes del mismo independientes de aqulla salvo que la parte
viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera
sido dictado.

3
Artculo 65.

Conversin de actos viciados

Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos
constitutivos de otro distinto producirn los efectos de ste.

Artculo 66.

Conservacin de actos y trmites

El rgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondr siempre

la conservacin de aquellos actos y trmites cuyo contenido se hubiera
mantenido igual de no haberse cometido la infraccin.

Artculo 67.

Convalidacin

1. La Administracin podr convalidar los actos anulables, subsanando los

vicios de que adolezcan.

2. El acto de convalidacin producir efecto desde su fecha, salvo lo

dispuesto anteriormente para la retroactividad de los actos administrativos.

3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la

convalidacin podr realizarse por el rgano competente cuando sea
superior jerrquico del que dict el acto viciado.

4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorizacin, podr ser

convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el rgano
competente.

CASOS EN QUE PROCEDE LA REVISIN DE OFICIO.

La revisin de oficio aparece regulada en el artculo 102 LRJAP, que

dispone:

4
1. Las Administraciones pblicas, en cualquier momento, por iniciativa
propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo
de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma, si
lo hubiere, declararn de oficio la nulidad de los actos administrativos que
hayan puesto fin a la va administrativa o que no hayan sido recurridos en
plazo, en los supuestos previstos en el artculo 62.1.

2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones pblicas de

oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano
consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma si lo hubiere, podrn
declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos
previstos en el artculo 62.2.

()

Resulta pues preciso analizar las siguientes cuestiones en relacin a los

casos en que procede la revisin de oficio:

a) Actos y disposiciones

El artculo 102.1, LRJAP, en su versin original, se refera nicamente a

actos. Se remita al nmero 1 del artculo 62 que regula la nulidad de los
actos y no al nmero 2 del mismo artculo que regula la nulidad de las
disposiciones. No obstante, no exista razn vlida para excluir a stas del
procedimiento de revisin, aunque poda aducirse en contra de la
aplicacin de este procedimiento a las disposiciones su innecesariedad. Si
las disposiciones a diferencia de los actos administrativos declarativos de
derechos subjetivos pueden en cualquier momento derogarse y
modificarse, con sujecin al procedimiento correspondiente, qu sentido
tiene la declaracin de nulidad? En principio, el momento a partir del cual
producen efectos una y otra: la derogacin a partir de la publicacin de la
disposicin derogatoria; la declaracin de nulidad, desde que se publica la
disposicin declarada nula, con la salvedad de la subsistencia de los actos
firmes dictados en aplicacin de la misma. La Ley 4/1999 ha despejado las

5
dudas planteadas. El nmero 2 del artculo comentado, una vez redactado
despus de la revisin, reconoce expresamente la posibilidad de declarar
la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos
en el artculo 62.2. Si bien, como se ha dicho, aunque la Administracin
puede de oficio revisar las disposiciones nulas (verdadero procedimiento de
revisin de oficio), no se reconoce legitimacin a los dems.

b) Actos que hubiesen puesto fin a la va administrativa

El artculo 102.1 LRJAP, establece un requisito que no apareca en el texto

del artculo 109 LPA. A tenor de la nueva regulacin, es necesario para que
sea admisible este procedimiento especial de revisin que los actos
hubiesen puesto fin a la va administrativa segn el art. 109 LRJAP o que
no hubiesen sido recurridos dentro de plazo. Aunque el artculo 102.1,
LRJAP (texto primitivo) se refera genricamente a actos contra los que no
se haya interpuesto recurso administrativo, habra de referirse la
expresin a recursos administrativos ordinarios o especial, como el
econmicoadministrativo, excluyndose el recurso extraordinario de
revisin y, por supuesto, el contenciosoadministrativo.

Es evidente que, en el supuesto de que el acto sea firme por no ser

susceptible de recurso administrativo ni, por tanto, de recurso
contenciosoadministrativo, al no ser posible la revisin del acto nulo por
los procedimientos ordinarios, no cabe otra posibilidad de declarar la
nulidad que la va del procedimiento extraordinario que regula el artculo
102 LRJAP. Pero en el supuesto de acto que hubiese puesto fin a la va
administrativa, caba distinguir los siguientes supuestos:

Que no se hubiese interpuesto dentro de plazo el contencioso

administrativo, habiendo adquirido firmeza el acto. En este supuesto, al
igual que en el anterior, no existe otra opcin para revisar el acto que la del
procedimiento del artculo 102 LRJAP.

6
 Que se hubiese interpuesto recurso contenciosoadministrativo dentro de
plazo, que estuviese pendiente de resolucin. La cuestin de la validez del
acto est sub judice . Pero no cabe hablar de litispendencia , ni la
existencia de proceso administrativo pendiente supone obstculo al
ejercicio de las potestades administrativas de revisin. Si el ejercicio de
stas desembocara en la declaracin de nulidad o anulacin del acto, el
proceso administrativo quedara sin objeto y se producira la extincin (art.
76 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin
Contecioso-Administrativa, en adelante LJ).

Que todava no hubiese transcurrido el plazo para interponer el recurso

contenciosoadministrativo. No existe tampoco obstculo alguno para que
se inicie el procedimiento de revisin del artculo 102 LRJAP. Que el
interesado acuda a esta va especial en vez de la del contencioso
administrativo o simultneamente a sta depender de la confianza que
tenga en obtener la satisfaccin de sus pretensiones ante la Administracin
y de la previsible duracin de uno y otro procedimiento.

Esta interpretacin podra considerarse inadmisible despus de la Ley

4/1999, al exigir que los actos no hayan sido recurridos en plazo, en vez
de referirse, como haca la norma en su redaccin primitiva a stos contra
los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo. Pero si
sta fue la intencin del legislador, la desafortunada redaccin de la norma
permite mantener la correcta interpretacin que permita el texto inicial.
Porque:

1) El artculo distingue dos supuestos distintos, tanto antes como ahora:

uno, que el acto haya puesto fin a la va administrativa; otro, que no se
haya interpuesto recurso.

2) Si se interpreta este segundo supuesto, en el sentido de que no se haya

interpuesto, no slo recurso administrativo, sino tampoco el contencioso
administrativo, no tendra sentido la referencia al otro supuesto. La norma
exigira que el acto fuera firme, que no cupiera recurso alguno.

7
3) Luego si especifica como supuesto distinto a la no interposicin del
recurso, que el acto haya puesto fin a la va administrativa y la ley no
distingue, ha de entenderse que siempre que el acto agota la va
administrativa haya sido recurrido o no en va contenciosoadministrativa
es posible incoar el procedimiento de revisin que regula el artculo 102,
LRJAP, para declarar su validez.

Obviamente, si, incoado el proceso administrativo, se dictara sentencia

antes de haber terminado el procedimiento de revisin, y la sentencia
declarara que el acto es vlido por estimarse que no se daba el mismo
motivo de nulidad que trata de hacerse valer en el presente artculo
quedara sin objeto ste, y si por no haber conocido la sentencia dictara
resolucin declarando la nulidad, esta resolucin sera nula y no podra
prevalecer sobre la anterior.

Finalmente, en cuanto a los actos que ponen fin a la va administrativa,

hemos de recordar el contenido del artculo 109 LRJAP:

Ponen fin a la va administrativa:

a) Las resoluciones de los recursos de alzada.

b) Las resoluciones de los procedimientos de impugnacin a que se refiere

el artculo 107.2 .

c) Las resoluciones de los rganos administrativos que carezcan de

superior jerrquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.

d) Las dems resoluciones de rganos administrativos cuando una

disposicin legal o reglamentaria as lo establezca.

e) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideracin

de finalizadores del procedimiento.

En nuestra Comunidad Autnoma, la materia aparece regulada en la Ley

6/2001, de 29 de junio, de adecuacin de la normativa de la Comunidad

8
Autnoma de Galicia a la Ley 1/1999, de 13 de enero, de modificacin de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de la
Administraciones Pblicas y de Procedimiento Administrativo Comn:

Artculo 4. Fin de la va administrativa

Ponen fin a la va administrativa, salvo que por Ley especial se establezca

lo contrario, las resoluciones de los rganos siguientes:

a) Las del Consello de la Xunta, las de su presidente y las de sus

comisiones delegadas.

b) Las de los conselleiros.

c) Las de los secretarios generales y directores generales en materia de

personal.

d) Las de los rganos superiores de gobierno de organismos autnomos y

de los entes pblicos cuando ejercitan competencias administrativas.

e) Las de las dems autoridades cuando as lo establezca una disposicin

legal o reglamentaria.

Y finalmente en el mbito local debe tomarse en consideracin el artculo

52.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del rgimen local:

Ponen fin a la va administrativa las resoluciones de los siguientes rganos

y autoridades:

a) Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Juntas de Gobierno, salvo
en los casos excepcionales en que una Ley Sectorial requiera la aprobacin
ulterior de la Administracin del Estado o de la Comunidad Autnoma, o
cuando proceda recurso ante stas en los supuestos del artculo 27.2 .

b) Las de autoridades y rganos inferiores en los casos que resuelvan por

delegacin del Alcalde, del Presidente o de otro rgano cuyas resoluciones
pongan fin a la va administrativa.

9
c) Las de cualquier otra autoridad u rgano cuando as lo establezca una
disposicin legal.

c)Motivos de nulidad

El artculo 102.1, LRJAP, reconoce la posibilidad, a travs del procedimiento

que en l se regula, de declarar la nulidad de los actos enumerados en el
artculo 62.1. El art. 102.1 LRJAP dice la S. 5 mayo 2005 configura la
revisin de oficio con un carcter excepcional, que nicamente debe ser
utilizada cuando realmente se detecten vicios que hagan precisa la retirada
del acto del mundo jurdico. Como la enumeracin de los supuestos de
nulidad que se contiene en este ltimo artculo se cierra con la frmula
general de cualquier otro que guarde analoga con los anteriores y que
una disposicin de rango legal califique de nulo de pleno derecho es
evidente que podr hacerse valer en este procedimiento cualquier motivo
de nulidad.

Es necesario que se est ante uno de los supuestos de nulidad radical (S.
de 25 de febrero de 1997), con arreglo a la normativa vigente al producirse
los hechos (S. 25 de octubre de 1997).

PROCEDIMIENTO.

En primer lugar, en lo que se refiere al plazo, debe sealarse que no existe

lmite temporal para la incoacin del procedimiento. El artculo 102.1 LRJAP,
dice que la nulidad podr declararse en cualquier momento. La accin de
nulidad (dicen las Ss. de 30 de marzo de 1992 y 6 de mayo de 1992) no
est sujeta a plazo alguno. Uno de los caracteres de la accin de nulidad
(dice la S. de 29 de diciembre de 1986 es su imprescriptibilidad, como
destaca el mencionado artculo 109, LPA, al significar que en cualquier
momento se puede ejercitar. El artculo 109, LPA, reconoca no slo una
revisin de oficio por la Administracin, sino una accin de nulidad
ejercitable en cualquier momento a instancia del interesado (S. de 30 de
mayo de 1997). La accin es imprescriptible (S. de 23 de febrero de 2000).

10
Ahora bien, lo anterior no implica que siempre y en cualquier momento se
pueda alegar la nulidad de pleno Derecho de un acto o disposicin. Pues, si
tal nulidad se pretende o se encauza por medio de un recurso en va
administrativa, ste deber interponerse dentro de los plazos legalmente
establecidos (un mes, segn los arts. 115.1 y 117, LRJAP).

La S. de 5 de octubre de 2002 dice:

La ms reciente y firme doctrina de esta Sala (baste citar las sentencias

de 19 diciembre 1997 , 2 diciembre 1999 y 15 noviembre 2000) ha
establecido que la imprescriptibilidad en la impugnacin de actos o
disposiciones administrativas viciados de nulidad radical, slo se produce
en el ejercicio de la accin prevista en el art. 109 de la antigua LPA (hoy
art. 102, LRJAP) cuando se ejercita ante la propia Administracin, ya que
puede serlo "en cualquier momento"; por lo tanto, la firmeza del acto
consentido, en los dems casos, cierra el paso a su impugnacin, si no se
produjo en el plazo establecido.

En el mismo sentido, Ss. 13 junio 2003, 21 abril, 21 junio y 13 octubre

2004.

As lo impone el principio de seguridad jurdica, y, por supuesto, siempre

operarn los lmites del artculo 106 LRJAP.

En lo que hace al procedimiento propiamente dicho, ante el silencio de la

Ley, debe entenderse aplicable el procedimiento general previsto en el
Ttulo VI LRJAP, si bien con las particularidades que se derivan de lo
previsto en el propio artculo 102 LRJAP y en los siguientes preceptos de la
misma. En particular deben ser tenidas en cuenta las normas que a
continuacin se mencionan.

Artculo 102. ()

3. El rgano competente para la revisin de oficio podr acordar

motivadamente la inadmisin a trmite de las solicitudes formuladas por

11
los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u
rgano consultivo de la Comunidad Autnoma, cuando las mismas no se
basen en alguna de las causas de nulidad del artculo 62 o carezcan
manifiestamente de fundamento, as como en el supuesto de que se
hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente
iguales.

4. Las Administraciones pblicas, al declarar la nulidad de una disposicin o

acto, podrn establecer, en la misma resolucin, las indemnizaciones que
proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas
en los artculos 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratndose
de una disposicin, subsistan los actos firmes dictados en aplicacin de la
misma.

5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del

plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolucin producir la
caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de
interesado, se podr entender la misma desestimada por silencio
administrativo.

Artculo 104. Suspensin

Iniciado el procedimiento de revisin de oficio, el rgano competente para

resolver podr suspender la ejecucin del acto, cuando sta pudiera causar
perjuicios de imposible o difcil reparacin.

Artculo 106. Lmites de la revisin

Las facultades de revisin no podrn ser ejercitadas cuando por

prescripcin de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras
circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al
derecho de los particulares o a las leyes.

De lo sealado hasta aqu se desprende que el procedimiento de revisin

de oficio estar integrado por las siguientes fases:

12
1. Iniciacin

a. De oficio

El procedimiento podr incoarse por acuerdo del rgano competente para

acordar la declaracin de nulidad, bien por propia iniciativa o como
consecuencia de (art. 69 LRJAP):

Orden superior.

Peticin razonada de otros rganos.

Denuncia.

Si se trata de la declaracin de nulidad de una disposicin general

nicamente podr incoarse de oficio, segn el nm. 2 de este artculo 102.

b. A instancia de interesado

La jurisprudencia ha precisado que la accin de nulidad es una peticin

dirigida a la Administracin en solicitud de que proceda a la revisin de un
acto o disposicin administrativa tachados de nulos, con nulidad absoluta
por alguno de los motivos tasados por la ley; una peticin que no se
produce por va de recurso los recursos administrativos estn sujetos a
plazos fugaces de caducidad. As, Ss. de 30 de marzo de 1992, 6 de
mayo de 1992 y 11 de octubre de 1994.

Como se ha sealado, despus de la reforma introducida por la Ley 4/1999,

no cabe iniciacin a instancia de interesado para intentar la nulidad de una
disposicin general S. de 28 de noviembre de 2001).

2. Trmite de admisin

El nmero 3 del artculo comentado, despus de la Ley 4/1999, reconoce al

rgano competente para resolver, acordar motivadamente la inadmisin a
trmite de las solicitudes de declaracin de nulidad, sin ms trmites, en
los siguientes supuestos:

13
 Que no se basen en alguna de las causas de nulidad del artculo 62.

Que carezcan manifiestamente de fundamento.

Que se hubieren desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes

sustancialmente iguales.

El acuerdo de inadmisin, al impedir la continuacin del procedimiento,

ser recurrible en va administrativa (art. 107.1, LRJAP) y, en su caso,
contenciosoadministrativa (art. 25.1 LJ).

La S. de 12 de diciembre de 2001 haba establecido:

La sentencia de 12 de noviembre de 2001 (Recurso de casacin

2674/1997) ha aclarado que la jurisprudencia de este Tribunal ha
distinguido tradicionalmente dos fases en los procedimientos de revisin de
oficio. La primera comprende la apertura de un expediente en el que, tras
los trmites pertinentes, la Administracin determina prima facie si el acto
o actos cuya revisin se pide adolecen o no de los vicios que determinaran
su revisin. En caso de la conclusin sea afirmativa se abre la segunda fase
que incluye la solicitud de dictamen del Consejo de Estado u rgano
consultivo de la Comunidad Autnoma equiparable a l y la decisin de
anular o no el acto de que se trate, segn el dictamen que se emita. Pues
bien la jurisprudencia ha venido declarando en forma constante que en los
casos en que no se ha tramitado el procedimiento completo, en las dos
fases que se acaban de enunciar, no se puede entrar en la cuestin de
fondo de la revisin en va jurisdiccional de los actos administrativos y
disposiciones generales de que se trate. El examen de fondo est
condicionado, por ello, a la previa tramitacin del procedimiento adecuado
por la Administracin autora del acto o reglamento sujeto a revisin, del
que es pieza esencial el dictamen favorable del Consejo de Estado. Eludido
dicho trmite, bien por total inactividad que desemboca en desestimacin
presunta por silencio, bien por resolucin expresa que deniega la revisin
quedndose en la primera fase, lo procedente no es que la Jurisdiccin

14
entre a conocer del acto o la norma, sino que, en su caso, ordene a la
Administracin que inicie el trmite de la segunda fase y la concluya
dictando la pertinente resolucin expresa en orden a si existe la nulidad o
anulabilidad pretendida (sentencias de 24 de octubre de 2000, de 7 de
mayo de 1992 de la Sala Especial del artculo 61 de la LOPJ, de 22 de
octubre de 1990, 18 de abril de 1988 y 21 de febrero de 1983, entre otras
).

Despus de la Ley 4/1999, es indudable que, en los casos sealados, pueda

acordarse la inadmisin a trmite de las solicitudes de declaracin de
nulidad (Ss. 13 julio, 13 octubre y 2 noviembre 2004, y 5 mayo 2005).

3. Instruccin

a. Audiencia de los interesados

El trmite de audiencia y vista debe concederse a todos los que ostenten la

condicin de interesados. De lo contrario se incurrira en una de las
infracciones del procedimiento determinantes de la anulabilidad (art. 63.2
LRJAP). As, la S. de 20 de febrero de 1984.

La S. de 20 de diciembre de 1983 seala: Que el artculo 47, LPA, al que

se acoge especficamente la Corporacin Municipal demandada, para
acordar la indicada nulidad de pleno Derecho, en efecto, la seala para el
caso de haberse dictado el acto prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento establecido para ello, pero su correcta aplicacin requiere
determinadas condiciones y formalidades; y as cuando dicho acto cree,
reconozca o declare un derecho subjetivo, de modo definitivo, y en virtud
de la limitacin impuesta, con carcter general por el artculo 37 de la Ley
de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado y, de modo especfico,
para los dictados por las Corporaciones locales, en el artculo 369 de la Ley
de Rgimen Local, debern cumplirse las expresadas en el artculo 109 de
la propia Ley de Procedimiento y las implcitas con ellas, cual es la de
audiencia previa del interesado, conforme a los artculos 23 y 91 de la

15
propia Ley y lo apuntado en los artculos 281 y 296 del Reglamento de
Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Corporaciones
Locales.

La misma doctrina en Ss. de 11 de abril de 1983 y 2 de febrero de 1987.

Aunque la Ley 4/1999 ha eliminado la remisin que haca el nm. 2 del

texto originario a que el procedimiento se instruir y resolver de acuerdo
con las disposiciones del Ttulo VI de esta ley, ello no puede interpretarse
en modo alguno como una supresin del trmite de audiencia, que s se
exige en el artculo 103 en el procedimiento para la declaracin de
lesividad.

b. Dictamen del consejo de estado

El artculo 102.1, LRJPA, exige para que la Administracin pueda declarar la

nulidad por el procedimiento de revisin regulado en este artculo
dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo de la
Comunidad autnoma, si lo hubiere.

Se mantiene, por tanto, la exigencia de la normativa anterior art. 109 LPA

de que el dictamen sea favorable.

En cuanto al rgano que debe emitir el dictamen, la LRJAP trata de superar

las dudas planteadas por la doctrina y establece que corresponde al
Consejo de Estado (art. 22.10 LOCE), u rgano consultivo de la Comunidad
autnoma, si lo hubiere. Respecto de la competencia del rgano
consultivo de la Comunidad autnoma, interesa precisar:

Que ser necesario para prescindir del dictamen del Consejo de Estado
que el rgano consultivo tenga, dentro de la Comunidad autnoma de que
se trate, el mismo rango de rgano superior consultivo que el Consejo de
Estado tiene en el Estado.

Que la legislacin autonmica no prevea expresamente que debe

dictaminar el Consejo de Estado.

16
 Que corresponder dictaminar al rgano consultivo de la Comunidad
autnoma, no slo cuando se trate de declarar la nulidad de un acto de la
Administracin de la Comunidad autnoma, sino de los actos de las
Entidades locales que radiquen en su territorio.

4. Resolucin

a. Resolucin expresa

La resolucin nicamente podr declarar la nulidad cuando el dictamen del

Consejo de Estado fuese favorable. Como dice la S. de 20 de enero de
1986:

... es preceptivo el dictamen favorable del Consejo de Estado, de tal forma

que si es desfavorable la Administracin no puede declarar la nulidad,
doctrina acorde con las Ss. de 14 de abril de 1971 y 29 de enero de 1975,
entre otras.

Pero esto no significa que siempre que sea favorable el dictamen deba
declararse la nulidad. La Administracin podr resolver odo el Consejo de
Estado cuando se trate de disposiciones. No as cuando se trate de actos
administrativos. As se desprende de la diferente redaccin del nm. 1 y del
nm. 2 del artculo despus de la Ley 4/1999; mientras que el nm. 1
(referido a actos) dice que las Administraciones declararn la nulidad, el
nm. 2 (referido a disposiciones) dice que podrn declarar la nulidad.

b. Silencio administrativo

La LRJAP, despus de la revisin, en el nmero 5 establece que, en el

supuesto de que transcurrieran tres meses desde la iniciacin sin dictar
resolucin:

Si se inco de oficio, se producir la caducidad del procedimiento.

Si se hubiera incoado a solicitud de interesado, podr entender

desestimada su peticin por silencio administrativo.

17
Ahora bien, precisamente por presuponer el silencio administrativo la
inactividad administrativa, lo normal ser que esta inactividad haya dado
lugar a omisiones de trmites esenciales del procedimiento determinando
la nulidad de actuaciones. Al formularse la pretensin procesal frente a la
denegacin presunta, en la que el administrado pide al Tribunal que se
reconozca su derecho, podr encontrarse con una sentencia que no entra a
examinar la cuestin planteada por el demandante. Bastar con que,
examinando previamente el problema de si se han cumplido las normas
esenciales de procedimiento, declare la nulidad de actuaciones
administrativas y ordene reponerlas al momento anterior a aquel en que se
cometi la primera de las infracciones de las normas de procedimiento. As
se ha venido estableciendo en algunas sentencias de las Salas de lo
ContenciosoAdministrativo.

Por lo que aquel administrado que acudi al proceso administrativo frente a

la denegacin presunta en demanda de justicia, despus de los aos que
tarda un proceso, se encontrar de nuevo en el procedimiento
administrativo sin haber obtenido resolucin expresa, esperando a que la
Administracin cumpla unos trmites y a que despus dicte acuerdo
expreso.

Esta corriente, sin embargo, no parece correcta. El principio de tutela

jurisdiccional efectiva que consagra el artculo 24 de la Constitucin, exige
en estos casos que la sentencia se pronuncie sobre la cuestin de fondo.

As, la S. de 29 de enero de 1994, seala:

Como esta Sala ha declarado en las sentencias que acabamos de citar y

en las de 10 de mayo, 14 de mayo y 22 de mayo de 1993 y 22 de enero de
1994, el rgimen de la impugnacin de resoluciones presuntas no
consiente como solucin la nulidad de actuaciones y retroaccin del
expediente administrativo para que se cumplan los requisitos omitidos,
sino que exige el enjuiciamiento de las cuestiones sustantivas
(pretensiones de resarcimiento y su cuantificacin) aunque el

18
procedimiento previo en va administrativa se hubiese visto privado de
aquellos elementos de juicio y asesoramiento, entre ellos el dictamen del
Consejo de Estado, previsto por los artculos 22.13 de la Ley Orgnica
3/1980, de 22 de abril, y 134.3 del Reglamento de la Ley de expropiacin
forzosa.

En idntico sentido, la S. de 3 de octubre de 1994 en el fundamento de

Derecho tercero, dice:

Alega el Abogado del Estado, con invocacin de la sentencia que cita (que
seala pronunciada en el Recurso nmero 306666/1982 con fecha 2 de
octubre de 1992), que cuando se solicita de la Administracin la
declaracin de nulidad de pleno derecho con base en el artculo 109 de la
Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, y la
Administracin guarda silencio sobre la peticin, los Tribunales del orden
jurisdiccional contenciosoadministrativo no pueden entrar a examinar y
declarar, en su caso, la nulidad radical del acto impugnado, sino que deben
limitarse a ordenar a la Administracin que inicie la tramitacin
correspondiente y la concluya, previo dictamen del Consejo de Estado,
dictando la resolucin procedente en orden a si se produjo o no la nulidad
radical pretendida. Dejando aparte que existen sentencias de este Tribunal
Supremo que no avalan la opinin expuesta por el seor Abogado del
Estado (cfr. Ss. de 1 de septiembre de 1988 y 24 de abril de 1993), la Sala
entiende que en el caso que se somete a su consideracin concurren
circunstancias que ponen de manifiesto la falta de fundamento de la
pretensin de nulidad de pleno derecho con que actan el Ayuntamiento de
Barbate y la "Junta de Hazas", como a continuacin vamos a examinar, y
que, en estos supuestos en que de modo inequvoco no existen las causas
de nulidad radical invocadas frente a la Administracin del Estado, el
rgano jurisdiccional debe entrar a conocer del fondo de la cuestin
suscitada, sin remitirla para su solucin a los rganos administrativos con
el fin de que decidan sobre ella, previa audiencia preceptiva del Consejo de
Estado, teniendo esta solucin su fundamento tanto en la procedencia de

19
desestimar la solicitud como en el otorgamiento de una tutela judicial
efectiva a las partes, sin introducir dilaciones respecto al enjuiciamiento de
sus pretensiones (art. 24 de la Constitucin), razonamientos que comportan
la desestimacin de la alegacin formulada al respecto por el Abogado del
Estado.

Por tanto, si un administrado, en aplicacin del silencio administrativo, opta

por considerar desestimada una peticin de declaracin de nulidad o en
recurso administrativo y acude a los Tribunales, stos deben pronunciarse
sobre la cuestin de fondo que plantee, sin que sea admisible evitar tal
pronunciamiento por el hecho de que en el procedimiento se hubiere
incurrido en infracciones esenciales, por graves que sean.

Existe sin embargo una excepcin al principio sealado: que la infraccin

esencial lo sea de un trmite (como el de audiencia y vista) que trate de
hacer efectivo principio tan esencial como el de que nadie puede ser
condenado sin ser odo, fundamento esencial del pronunciamiento
administrativo y del proceso judicial, actualmente en el artculo 24 de la
Constitucin. As, la S. de 14 de septiembre de 1983.

Por otro lado, otras sentencias, como la S. de 12 de diciembre de 2001,

establecen que para que la jurisdiccin pueda pronunciarse sobre la
cuestin de fondo es necesario que el procedimiento administrativo de
revisin de oficio hubiere llegado a la segunda fase y hubiere dictaminado
el Consejo de Estado.

IV. Efectos

1. Efectos jurdicoprocesales

El acto que ponga fin a este procedimiento de revisin ser susceptible del
recurso administrativo que, en cada caso, proceda, y, en su caso, del
recurso contenciosoadministrativo.

20
Aun cuando el acto fuese denegatorio de la nulidad, no podr invocarse
frente al recurso contenciosoadministrativo la excepcin de acto
confirmatorio que prev el artculo 28 LJ, por no darse entre el acto o
disposicin cuya nulidad se pretende y el que resolvi el procedimiento de
nulidad las identidades que constituyen el presupuesto de aquella
excepcin.

2. Efectos jurdicomateriales

Los efectos sern los propios de la nulidad de pleno Derecho. No obstante,

segn el artculo 65 LRJAP, los actos nulos... que... contengan los
elementos constitutivos de otros distintos producirn los efectos de ste.

En el supuesto de que el rgano competente hubiese ejercido la facultad

que reconoce el artculo 102.4 LRJAP, la resolucin determinar la
obligacin de indemnizacin por la cuanta que establezca (S. 17 febrero
2004).

El nmero 4 del artculo comentado, segn la nueva redaccin dada por la

Ley 4/1999, al referirse a la declaracin de nulidad de una disposicin,
establece la salvedad de que subsistan los actos firmes dictados en
aplicacin de la misma..

LA IMPUGNACIN JURISDICCIONAL DE ACTOS POR LA PROPIA

ADMINISTRACIN: LA DECLARACIN DE LESIVIDAD.

Se llama proceso de lesividad al proceso judicial o recurso que ejercita la

propia Administracin autora de algn acto cuando no puede anularlo o
revocarlo por s misma. Antes de interponer dicho recurso es preciso
obtener la declaracin administrativa de que el acto es lesivo para el
inters pblico.

Se denomina pues procedimiento de lesividad al procedimiento

administrativo que ha de ser tramitado a los efectos de obtener la
declaracin de lesividad que permita psoteriormente el inicio del proceso

21
judicial con el mismo nombre que determinar, en su caso, la ineficacia del
acto administrativo correspondiente.

En cuanto a la naturaleza jurdica del procedimiento de lesividad, de

acuerdo con lo que acabamos de exponer, adems de implicar un
procedimiento administrativo que conlleva una declaracin de voluntad
administrativa, se erige en un presupuesto procesal para el llamado
proceso de lesividad. As se desprende del artculo 43 de la Ley 29/1998, de
13 de julio, reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa (en
adelante LJCA): Cuando la propia Administracin autora de algn acto
pretenda demandar su anulacin ante la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa deber, previamente, declararlo lesivo para el inters
pblico.

La declaracin de lesividad es, por tanto, un acto administrativo de

naturaleza especial, en cuanto nicamente produce efectos en el mbito
procesal (S. de 12 de marzo de 1996), por lo que no es admisible la
impugnacin directa ante los rganos del orden jurisdiccional contencioso
administrativo de la declaracin.

La S. 23 abril 2004 dice:

La declaracin de lesividad no tiene ms efecto que el de permitir a la

Administracin instar la impugnacin jurisdiccional de un acto dictado por
ella misma, y es dentro del proceso jurisdiccional que as se inicie donde
han de ser emplazados todos los que estn interesados en mantener la
validez de dicho acto y donde pueden hacer valer, en beneficio de sus
derechos e intereses, todo lo que estimen conveniente en contra de esa
declaracin de lesividad y de la nulidad del acto.

En el mismo sentido, S. de 23 de abril de 2002 (Ar. 4610).

PROCEDIMIENTO DE LESIVIDAD

Su regulacin se encuentra en el artculo 103:

22
Declaracin de lesividad de actos anulables

1. Las Administraciones pblicas podrn declarar lesivos para el inters

pblico los actos favorables para los interesados que sean anulables
conforme a lo dispuesto en el artculo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su
ulterior impugnacin ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo.

2. La declaracin de lesividad no podr adoptarse una vez transcurridos

cuatro aos desde que se dict el acto administrativo y exigir la previa
audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los
trminos establecidos por el artculo 84 de esta Ley.

3. Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciacin del procedimiento

sin que se hubiera declarado la lesividad se producir la caducidad del
mismo.

4. Si el acto proviniera de la Administracin General del Estado o de las

Comunidades Autnomas, la declaracin de lesividad se adoptar por el
rgano de cada Administracin competente en la materia.

5. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administracin

Local, la declaracin de lesividad se adoptar por el Pleno de la
Corporacin o, en defecto de ste, por el rgano colegiado superior de la
entidad.

En relacin a los actos que pueden declararse lesivos resulta preciso

efectuar las consideraciones que se harn a continuacin.

En primer lugar, sern susceptibles de ser declarados lesivos los actos

impugnables de acuerdo con el artculo 103 LRJAP, pero en ningn caso lo
sern los reglamentos.

As, cuando la LJ se refiere al acto objeto del recurso contencioso

administrativo, a lo largo de su articulado emplea la expresin de acto,
disposicin o actuacin, consecuencia de la admisin expresa de la

23
impugnacin de las disposiciones de carcter general. Sin embargo, cuando
se refiere concretamente al proceso de lesividad, no habla para nada de
disposiciones, sino nicamente del acto o actos, con lo que se pone
de manifiesto que la Ley nicamente admite la impugnacin de actos
dentro del proceso de lesividad.

En segundo lugar, en cuanto a s la declaracin de lesividad resulta

admisible frente a los contratos, no existe razn alguna para aplicar a los
contratos regla distinta que a los dems actos de la Administracin.

La S. de 23 de abril de 2002, sienta esta correcta doctrina (Fundamentos

de Derecho cuarto y quinto):

Cuarto.El segundo motivo se articula por el cauce procesal del nmero 4

del artculo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redaccin por la Ley 10/1992,
por infraccin, en concepto de errnea interpretacin del nmero 2 del
artculo 103 de la LRJAP.

Para la parte recurrente, una segunda razn que justifica la decisin

desestimatoria que contiene la sentencia es que la posibilidad de declarar
lesivos actos contractuales declarativos de derechos, implicara dejar en
manos de la Administracin la posibilidad o facultad para resolver los
contratos de forma unilateral, interpretacin que supone tanto como
desconocer que la declaracin de lesividad de nada sirve, ni surte efecto
alguno si no es seguida en los trminos establecidos en la Ley
Procedimental de la pertinente impugnacin ante la Jurisdiccin
ContenciosoAdministrativa, que se convierte, as, en el rbitro que
resuelve sobre la procedencia o improcedencia de la declaracin de
lesividad del acto de que se trate, siendo la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa la que vendr a proclamar la juridicidad o disconformidad
con el ordenamiento jurdico del acto declaratorio de lesividad, enjuiciando
la cuestin al margen del criterio de la Administracin, que podr ser o no
aceptado.

24
Quinto.El argumento de la Sala de instancia no supone la imposibilidad de
acudir al procedimiento de declaracin de lesividad en materia de
contratacin administrativa, pues, en este caso, la declaracin de lesividad
constitua un presupuesto del proceso que inco la Administracin local que
en este supuesto personifica la Corporacin Municipal de Burgos (con
sujecin al artculo 103.2 de la Ley 30/1992) y la sentencia no est
excluyendo la posibilidad de su admisin, recordando criterios
jurisprudenciales precedentes contenidos en las Ss de 27 de junio de 1977
y 5 de julio de 1983 (Ar. 3976), especialmente en la primera, al reconocer
que la lesividad afecta a las fases preparatoria y de adjudicacin del
contrato.

En este punto, la evolucin jurisprudencial, superando la tesis inicial

contenida en las sentencias de 10 de diciembre de 1934 y 25 de marzo de
1941, ha extendido la lesividad a la contratacin administrativa (desde la
Sentencia de 13 de noviembre de 1974 y no se trata, como sostiene la
parte recurrente en casacin, de una libre facultad resolutoria por parte de
la Administracin, pues la impugnacin de un contrato en base a su
carcter lesivo no tiene su fundamento en el incumplimiento de las
obligaciones contractuales contradas por el contratista que dan lugar a la
resolucin del contrato, sino en constatar si la Administracin vulner
disposiciones por las que ha de regirse, repercutiendo desfavorablemente
en los intereses econmicos o de otro orden de la Administracin.

Y en tercer lugar, debe recordarse que el requisito exigido en los supuestos

generales de que el acto agote la va administrativa no se aplica al proceso
de lesividad.

No ha faltado quien ha credo que, mientras quepa recurso jerrquico, no

puede utilizar la Administracin el proceso de lesividad; pero la doctrina
dominante estima lo contrario, posicin corroborada por una reiterada
doctrina jurisprudencial, como la S. de 21 de noviembre de 1947, en la que
se afirma que la accin de lesividad, de ordenacin privilegiada a favor de

25
la Administracin, no se gobierna por principios idnticos a la otorgada
normalmente a favor de los administrados, y as, aunque stos tienen
cerrado el presente camino jurisdiccional, si en su tiempo descuidaron
utilizar recursos gubernativos de alzada, no sucede lo propio para la
Administracin.

PROCESO DE LESIVIDAD.

Declarada la lesividad por la Administracin competente, puede

interponerse recurso contencioso-administrativo contra el acto declarado
lesivo. Las especialidades fundamentales que presente el recurso
contencioso-administrativo son las siguientes:

a)Legitimacin activa. Corresponde a la Administracin autora del acto, si

bien como partes codemandantes pueden intervenir quienes tuvieren
inters directo en la anulacin.

b)Legitimacin pasiva. Corresponde a quienes tengan inters en mantener

el acto declarado lesivo por derivarse a su favor derechos o intereses
legtimos.

c)Plazo de interposicin. Artculo 46.5 LJCA: El plazo para interponer

recurso de lesividad ser de dos meses a contar desde el da siguiente a la
fecha de la declaracin de lesividad.

d)Desde el punto de vista procedimental, destacan dos especialidades:

Artculo 45.4 LJCA: El recurso de lesividad se iniciar por demanda

formulada con arreglo al artculo 56.1 , que fijar con precisin la persona o
personas demandadas y su sede o domicilio si constara. A esta demanda se
acompaarn en todo caso la declaracin de lesividad, el expediente
administrativo y, si procede, los documentos de las letras a) y d) del
apartado 2 de este artculo.

Artculo 49.6 LJCA: El emplazamiento de los demandados en el recurso de

lesividad se efectuar personalmente por plazo de nueve das.

26
LA REVOCACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

La revocacin consiste en la eliminacin de un acto administrativo por la

propia Administracin autora del acto por motivos de oportunidad.

La LRJAP ha sido la que por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico

ha dedicado un apartado especial a la revocacin de actos administrativos,
en concreto en su Artculo 105, que dispone: 1. Las Administraciones
pblicas podrn revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o
desfavorables, siempre que tal revocacin no constituya dispensa o
exencin no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de
igualdad, al inters pblico o al ordenamiento jurdico.

Adems del rgimen general contenido en la Ley 30/1992, Garca de

Enterra seala los siguientes supuestos especiales de revocacin:

a)La inexistencia de una regulacin general que posibilite la revocacin de

actos por razones de oportunidad ha dado lugar a que en la prctica hayan
proliferado las reservas de revocacin o clusulas accesorias que en
determinados actos negociales garantizan a la Administracin la posibilidad
de revocacin cuando as lo exija el inters pblico.

Segn Garca de Enterra tales clusulas son improcedentes cuando el acto

o negocio en el que se insertan resulta del ejercicio de una potestad
reglada. Si la potestad es discrecional, la reserva de revocacin ser, en
principio, admisible, siempre que se acompae la previsin de una
indemnizacin a favor del beneficiario del acto. Si la finalidad de la reserva
es excluir la indemnizacin garantizando la absoluta libertad revocatoria
(clusula de precario), slo cabe admitirlas en casos excepcionales.

b)En los actos sujetos a condicin, el incumplimiento de sta justifica la

revocacin del acto (revocacin sancin). ste es el supuesto contemplado,
por ejemplo, en el primer prrafo del artculo 16 del Reglamento de
Servicios de la Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio

27
de 1955: Las licencias quedarn sin efecto si se incumplieren las
condiciones a que estuvieren subordinadas ().

c)Por ltimo, alude el citado autor a las revocaciones indirectas, es decir, a

todos aquellos supuestos en que un acto posterior modifica, desvirta o
provoca la ineficacia en todo o en parte de otro anterior o de aqul que
serva de base a ste ltimo, a partir de una cobertura legal especfica.

Para finalizar este punto debe hacerse una ltima consideracin en relacin
a la regulacin contenida en el prrafo segundo del artculo 105, y que se
refiere a un supuesto diferente al de la revocacin de actos que acabamos
de analizar: la rectificacin de errores. De acuerdo con el tenor literal del
precepto: Las Administraciones pblicas podrn, asimismo, rectificar en
cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores
materiales, de hecho o aritmticos existentes en sus actos.

Pues bien, la pura rectificacin material de errores de hecho o aritmticos

no implica la revocacin del acto en trminos jurdicos. El acto
materialmente rectificado sigue teniendo el mismo contenido despus de la
rectificacin, cuya nica finalidad es eliminar cualquier posible equvoco.

La libertad de rectificacin material plantea, sin embargo, ciertas

dificultades en la medida en que la Administracin puede intentar invocarla
para, a travs de ella, llegar a realizar verdaderas rectificaciones de
concepto sin atenerse a los trmites rigurosos que establecen los artculos
102 y 103 LRJAP. El problema, en definitiva, radica en determinar las
fronteras entre el error de hecho y el error de derecho.

En este punto tanto el Tribunal Supremo como el Consejo de Estado se

muestran especialmente rigurosos para evitar el posible fraude de ley. As,
se viene negando el carcter de error de hecho cuando su apreciacin
implica un juicio valorativo, as como cuando exige una calificacin jurdica,
y en general a aquellas inexactitudes que no sean meros errores
mecanogrficos o aritmticos

28
BIBLIOGRAFA.

JESS GONZLEZ PREZ Y FRANCISCO GONZLEZ NAVARRO, Comentarios

a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
Procedimiento Administrativo Comn, Civitas 2003.

M Jess Lorenzana Somoza

29
 15. EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y
NATURALEZA. LA LEY DE
RGIMEN JURDICO DE LAS
ADMINISTRACIONES PBLICAS
Y DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO COMN:
MBITO DE APLICACIN.
PRINCIPIOS INFORMADORES.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 15.

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y NATURALEZA. LA

LEY DE RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y
DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN: MBITO DE
APLICACIN. PRINCIPIOS INFORMADORES.

En un Estado de Derecho, siguiendo a Garca de Enterra, debe existir un

crculo de garantas del ciudadano frente a la Administracin, entre ellas
destaca todo el sistema de recursos administrativos y el control judicial, sin
embargo y, como garanta preventiva para que dichos sistemas reactivos no
entren en funcionamiento surge el procedimiento administrativo.

El procedimiento administrativo se configura as como una garanta del

ciudadano frente a la Administracin obligando a que la actuacin de esta se
canalice a travs de un iter preconfigurado.

1.-Concepto y naturaleza:

La doctrina Kelseniana ha configurado una nocin de procedimiento

como ter jurdicamente regulado a travs del cual una manifestacin jurdica
de un plano superior (generalmente, una norma) produce efectos jurdicos en
un plano inferior (generalmente a travs de un acto aplicativo singular).

Conectando tal nocin con el hecho de que la Administracin Pblica

sirve con objetividad al inters general y acta de acuerdo con los principios
de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y con
sometimiento pleno a la ley al derecho; entendiendo este sometimiento a la
ley de acuerdo con la moderna formulacin del principio de legalidad de la
Administracin como circunscripcin de sus potestades a las que el
ordenamiento le confiere expresamente, el concepto de procedimiento

1
administrativo no ofrece dudas, siendo aquel por medio del cual la
Administracin hace efectivo el mandato o la habilitacin obrante en una ley
actuando en cada caso concreto para producir actos o reglamentos.

La Exposicin de Motivos de la derogada Ley de Procedimiento

Administrativo de 1958, que se refera a aqul, como el cauce formal de la
serie de actos en que se concreta la actuacin administrativa para la
consecucin de un fin.

Materialmente, todo procedimiento administrativo aparece como una

sucesin de actos, que tanto pueden provenir de la Administracin como de
los administrados, y que finalmente confluyen para dar lugar a un acto
definitivo o resolucin, que pondr trmino al propio procedimiento
determinando el sentido de la voluntad administrativa en el caso concreto.

Los autores, no obstante, no han alcanzado una postura unnime en lo

tocante a la relacin entre los distintos actos singulares que integran el
procedimiento y el acto definitivo o resolucin que le pone trmino,
generndose en torno a tal extremo una dualidad de posturas acerca de la
naturaleza del procedimiento administrativo.

Una primera postura viene sosteniendo que el procedimiento

administrativo es un complejo de actos, es decir, una sucesin ordenada de
actuaciones que conducen, de acuerdo con un ter jurdicamente regulado, a
la adopcin de una decisin. De este modo, cada uno de los concretos actos
que integran el procedimiento posee su propia sustantividad y autonoma, sin
perjuicio de su carcter instrumental respecto de la resolucin final.

2
 Una segunda tesis, sin embargo, ha venido concibiendo el
procedimiento administrativo no como un complejo de actos, sino como un
acto complejo, de modo que los distintos trmites que lo integran no tienen
otro fin que el de procurar la progresiva y gradual conformacin de la
voluntad administrativa, cuya exteriorizacin se halla exclusivamente en el
acto definitivo o resolucin, resultante, pues, de la agregacin unitaria de la
funcin y del contenido de todos y de cada uno de los trmites precedentes.

El propio Derecho positivo espaol no ha sido ajeno a la cuestin de la

relacin entre los distintos actos que integran el procedimiento y el acto
definitivo o resolucin, en particular por lo que concierne al ms relevante de
los problemas que dicha cuestin plantea, cual es el del rgimen de
impugnacin de tales actos de trmite, reconducible a la determinacin de si
stos son o no susceptibles de recurso separado e independiente del que
eventualmente resulte posible contra la resolucin final.

La tesis que ha terminado prevaleciendo en nuestro Derecho, plasmada

tanto en la LRJPAC, como en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, es la de la no posibilidad de
impugnacin de los actos de trmite salvo en determinados supuestos
cualificados, definidos como aquellos que ponen fin al procedimiento,
determinan la imposibilidad de continuarlo o producen indefensin o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legtimos, supuestos en los cuales se
permite, pues, la impugnacin de tales actos con carcter previo e
independiente a la de la resolucin final que eventualmente pudiera recaer.

La instauracin de un procedimiento administrativo, es decir, la

reglamentacin de los trmites que Administracin ha de observar para

3
formar su voluntad y decidir en cada caso concreto tiende a dos finalidades
bsicas.

Es con Merkl cuando el procedimiento transciende la esfera de lo judicial

y se encuadra dentro de la teora general del derecho, siendo el judicial, el
administrativo o el legislativo simples concreciones

Si el procedimiento judicial tiene como finalidad la satisfaccin de las

pretensiones de parte, el administrativo constituye una garanta de los
derechos de los administrados, pero no agota ah su finalidad sino que busca
tambin la satisfaccin del inters general y la participacin de los ciudadanos
en todos los asuntos pblicos y en especial en la determinacin de aquello
que se entiende por inters general.

El primero de los fines del procedimiento administrativo es as el de

garantizar la legalidad, acierto y oportunidad de la decisin de la
Administracin.

A tal efecto, el procedimiento incorpora el conjunto de trmites y

garantas que se estiman necesarios para asegurar que la decisin que se
adopte en su seno se muestre al tiempo como plenamente conforme a la ley
aplicable y como idnea para servir a los fines de inters general que la
Administracin debe tutelar.

La funcin de garanta del procedimiento administrativo exige que los

actos administrativos se produzcan siempre de acuerdo con el mismo, tal y
como se seala en el artculo 53.1 de la LRJPAC; siendo el incumplimiento del

4
procedimiento una causa de nulidad del acto administrativo, segn el artculo
62.1 de la Ley.
.
El segundo de sus fines es el de procurar la participacin de los
ciudadanos y, en trminos ms generales, la democratizacin de las
decisiones pblicas, imperativo que el funcionamiento de las cmaras
legislativas, por su carcter intermitente y su circunscripcin a los grandes
asuntos, dista de poder satisfacer.

Esta democratizacin de los cauces de decisin administrativa se

apunta ya en el Texto Constitucional cuando en el artculo 105 garantiza la
audiencia a los ciudadanos en el proceso administrativo, incluyendo la
elaboracin de las disposiciones generales, as mismo, el artculo 23 reconoce
el derecho a participar en los asuntos pblicos, no solo a travs de los
representantes libremente elegidos, sino tambin de forma directa, lo que
alude necesariamente al procedimiento por el que dichos asuntos se
gestionan.

LA LEY DE RGIMEN JURDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN. MBITO DE
APLICACIN.

La regulacin de un procedimiento administrativo unitario, de aplicacin

a todas las Administraciones Pblicas, es cometido que el legislador
constituyente ha conferido al Estado, sealando en este sentido el artculo
149.1.18 de la Constitucin que es competencia exclusiva del Estado la
regulacin del procedimiento administrativo comn. En consecuencia, y a
diferencia de lo que sucede con el resto del rgimen jurdico de las
Administraciones Pblicas, extremo sobre el cual la competencia estatal se

5
circunscribe a la formulacin de bases, respecto del procedimiento
administrativo la competencia estatal es plena y no limitada al estricto nivel
de bases.

Con todo, la competencia estatal para definir el rgimen aplicable al

procedimiento administrativo halla una primera modulacin en la
competencia autonmica para fijar la organizacin de su propio aparato
administrativo, comprendida dentro de su genrica potestad de organizacin
de sus instituciones de autogobierno, pues es evidente que dicha atribucin
ha de desplegar necesariamente una cierta incidencia sobre el procedimiento
administrativo (por ejemplo, la determinacin del rgano competente para
entender de cada una de las fases o etapas de procedimiento). Por tal razn,
la propia Constitucin, luego de establecer la competencia estatal para fijar el
rgimen jurdico de procedimiento administrativo comn, aade sin perjuicio
de las especialidades derivadas de la organizacin propia de las Comunidades
Autnomas.

El TC, por su parte, ha sealado igualmente que las normas

procedimentales no pueden dejar de reflejar extremos ligados al rgimen
sustantivo aplicable al mbito de que se trate, cuya definicin puede
corresponder a la respectiva comunidad autnoma, por lo que ha de dejarse a
salvo la posibilidad de la incidencia de las correspondientes normas
autonmicas sobre la regulacin del procedimiento administrativo en tales
supuestos, como ser el caso de la definicin, por ejemplo, de los requisitos a
acreditar para la obtencin de una autorizacin y de la forma de proceder a
dicha acreditacin.

La Constitucin, como se ha sealado, califica al procedimiento

administrativo cuya regulacin corresponde al Estado como comn,

6
expresin que, primariamente, implica su aplicacin a la totalidad de las
Administraciones Pblicas. Es precisamente esta aplicabilidad general la que
constituye, desde una perspectiva material o sustantiva, el fundamento o la
razn esencial del otorgamiento al Estado de la atribucin para definir
normativamente la regulacin del procedimiento administrativo, pues por
virtud de aquella se garantiza la existencia de trmites comunes a la totalidad
de las organizaciones administrativas que aseguran la igualdad de trato de los
administrados ante las mismas y facilitan y agilizan, al tiempo, su
comunicacin recproca, en aras a la eficacia administrativa.

La materializacin legal de tal competencia estatal se ha producido en

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC
).

El contenido de la Ley puede sintetizarse atendiendo a su propia

estructura en Ttulos:
Ttulo Preliminar: junto al objeto y mbito de aplicacin se regulan los
principios generales aplicables a todas las Administraciones Pblicas:
partiendo del artculo 103 CE, concreta otros aplicables a las relaciones entre
administraciones y con los ciudadanos. Se establece la personalidad jurdica
nica de cada Administracin en el cumplimiento de sus fines y la direccin
por el Gobierno respectivo como institucin poltica diferenciada.

Ttulo I. Se dedica a las relaciones nter administrativas, sobre todo

entre la estatal y la autonmica, dado que el rgimen jurdico de las Entidades
Locales cuenta con su propia regulacin en la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Rgimen Local, teniendo la LRJPAC carcter
supletorio a estos efectos.

7
 Ttulo II. Regula los rganos de las Administraciones Pblicas, su
organizacin y competencia (competencia, delegacin, avocacin,
comunicaciones, rganos colegiados y su rgimen etc).

Ttulo III. Regula la figura del interesado en el procedimiento

administrativo, titular de derechos e intereses, no solo directos sino
legtimos (artculo 31). Se regula la capacidad de obrar, la representacin,
identificacin y la existencia de una pluralidad de interesados.

Ttulo IV. Bajo la rbrica De la actividad de las Administraciones

Pblicas se regulan, por una parte, los derechos de los ciudadanos en sus
relaciones con las Administraciones. Ttulo V. Establece los principios y
rgimen sustantivo de las disposiciones y los actos administrativos:
jerarqua, competencia, requisitos y motivacin, validez y eficacia, nulidad y
anulabilidad, etc.

Ttulo VI. Se dedica especficamente, en primer lugar, a la forma de los

actos administrativos y, en segundo lugar a la llamada potestad de autotutela
de la Administracin: las relativas a la ejecutividad y ejecucin forzosa de los
actos administrativos.

Ttulo VII. Regula la revisin de los actos en va administrativa, tanto

de oficio como a travs de los recursos administrativos.

Ttulo VIII. Contiene el rgimen de las reclamaciones ante la

Administracin como requisito previo al ejercicio de las acciones civiles y
laborales ante los tribunales.

8
 Ttulo IX. Regula la potestad sancionadora. Contiene los principios
aplicables, inspirados en buena medida por el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva consagrado en el artculo 24 de la CE, que el tribunal
Constitucional ha declarado extensible al derecho Administrativo sancionador.
La LRJPAC regula los principios de legalidad, irretroactividad tipicidad,
proporcionalidad, responsabilidad, prescripcin y non bis in idem. Se regula
asimismo el procedimiento sancionador o, ms bien, los principios del mismo,
a falta de su concrecin para cada Administracin y materia.

Ttulo X. Regula la responsabilidad de las Administraciones Pblicas y

de sus autoridades y dems personal a su servicio. De acuerdo con la
Constitucin (art. 106.2) configura un sistema de responsabilidad objetiva
(exenta de la idea de culpa), pues para que surja el derecho de los
particulares a ser indemnizados basta que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos(art. 139), excepto
en caso de fuerza mayor. Es indemnizable el dao que el particular no tenga
el deber jurdico de soportar (art. 141) y que sea efectivo, evaluable
econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de
personas (139.2).

La responsabilidad es, adems, directa, en cuanto los particulares

exigirn directamente a la Administracin pblica correspondiente las
indemnizaciones por los daos y perjuicios causados por las autoridades y
personal a su servicio y sta cuando hubiere indemnizado a los lesionados,
exigir de oficio de sus autoridades y dems personal a su servicio la
responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia
graves (145.1 y 2 LRJPAC).

mbito de aplicacin:

9
 Desde la perspectiva de su mbito objetivo, el artculo 1 de la Ley
seala que La presente Ley establece y regula las bases del rgimen jurdico,
el procedimiento administrativo comn y en el sistema de responsabilidad de
las Administraciones Pblicas, siendo aplicable a todas ellas.

As pues, la Ley asume un triple cometido: definir el rgimen jurdico de

las Administraciones Pblicas, reglamentar el procedimiento administrativo
comn y disciplinar el rgimen de responsabilidad de todas las
Administraciones Pblicas.

El rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas comprende la

definicin de los principios que determinan su funcin y su posicin en el
ordenamiento jurdico y que presiden sus relaciones recprocas. Como deriva
del propio texto constitucional, no obstante, dicha disciplina se formula por la
LRJPAC a nivel de bases y, por ello, no impide la existencia de regmenes
jurdicos de contenido ms especfico aplicables a cada una de las distintas
Administraciones, estatales, locales o autonmicas.

La regulacin del procedimiento administrativo comn, por su parte, no

se reduce, ha sealado el propio TC, a la del procedimiento que ha de
seguirse para la realizacin de la actividad jurdica de la Administracin
(iniciacin, ordenacin, instruccin, terminacin, ejecucin, trminos y plazos,
recepcin y registro de documentos), pues en esta competencia deben
incluirse tambin los principios y normas que prescriben la forma de
elaboracin de los actos, los requisitos de validez y eficacia, los modos de
revisin y los medios de ejecucin de los actos administrativos, incluyendo
sealadamente las garantas generales de los particulares en el seno del
procedimiento (STC 227/1988), sin que, sin embargo, de ello pueda deducirse
que forme parte de esta materia competencial toda regulacin que de forma

10
indirecta pueda tener alguna repercusin o incidencia en el procedimiento as
entendido o cuyo incumplimiento pueda tener como consecuencia la invalidez
del acto.

Con todo ha de considerarse que los procedimientos tributarios y la

aplicacin de los tributos se regirn por la Ley General Tributaria, por las leyes
propias de cada tributo y las dems normas dictadas en su desarrollo y
aplicacin y slo en su defecto regirn supletoriamente las disposiciones de la
LRJPAC, lo que se aplica igualmente a la revisin de actos en va
administrativa en materia tributaria (Disposicin Adicional Quinta). Del mismo
modo, la impugnacin de los actos en materia de Seguridad Social y
desempleo, en los trminos previstos por la Ley de Procedimiento Laboral, as
como su revisin de oficio se regirn por lo dispuesto en dicha ley y los actos
de gestin recaudatoria de la Seguridad Social se regirn por lo dispuesto en
su normativa especfica (Disposicin Adicional Sexta).

Los procedimientos administrativos para la imposicin de sanciones por

infracciones en el orden social y para la extensin de actas de liquidacin de
cuotas de la Seguridad Social se regirn por su normativa especfica y,
subsidiariamente, por las disposiciones de la LRJPAC (Disposicin Adicional
Sptima). Los procedimientos de ejercicio de la potestad disciplinaria de las
Administraciones Pblicas respecto del personal a su servicio y de quienes
estn vinculados a ellas por una relacin contractual se regirn por su
normativa especfica, no sindoles de aplicacin la LRJPAC (Disposicin
Adicional Octava).

Por ltimo, los procedimientos instados ante las Misiones Diplomticas y

Oficinas Consulares por ciudadanos extranjeros no comunitarios se regirn por
su normativa especfica, que se adecuar a los compromisos internacionales
asumidos por Espaa y, en materia de visados, a los Convenios de Schengen y

11
disposiciones que los desarrollen, aplicndose supletoriamente la LRJPAC
(Disposicin Adicional Undcima).

Finalmente, la LRJPAC se ocupa de establecer el rgimen de

responsabilidad aplicable a las Administraciones Pblicas, expresin sta, sin
embargo, claramente equvoca, pues la responsabilidad a la que la ley alude
es exclusivamente la responsabilidad extracontractual por daos, y no, pues,
otro tipo de responsabilidades, como la responsabilidad contractual o la
responsabilidad civil derivada de la comisin de ilcitos penales por los
agentes administrativos, cuya regulacin se halla en otras normas.

Desde la perspectiva de su mbito subjetivo, el artculo 2 de la LRJPAC

seala que:

1. Se entiende a los efectos de esta Ley por Administraciones Pblicas:

A) La Administracin General del Estado.
B) Las Administraciones de las Comunidades Autnomas.
C) Las entidades que integran la Administracin local.
2. Las entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica propia
vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Pblicas
tendrn asimismo la consideracin de Administracin Pblica. Estas entidades
sujetarn su actividad a la presente ley cuando ejerzan potestades
administrativas, sometindose en el resto de su actividad a lo que dispongan
sus normas de creacin.

En consecuencia, la Ley, como no poda ser de otro modo, define su

mbito de aplicacin, en primer trmino, en relacin a las Administraciones
territoriales, estatal, autonmica y local.

12
 En segundo lugar, no obstante, la Ley se hace igualmente extensiva a la
denominada Administracin institucional, nocin dogmtica que el legislador
interpreta a travs de la concurrencia de tres requisitos que hacen a las
respectivas entidades merecedoras del concepto de Administraciones
Pblicas. Tales son:

- Tratarse de entidades de Derecho pblico.

La nocin de entidad de Derecho pblico alude a la forma de

personificacin del ente respectivo, es decir, al hecho de revestir ste una de
las formas de personificacin propias del Derecho pblico. Como
consecuencia, se excluyen del concepto de Administraciones Pblicas las
entidades de Derecho privado, es decir, aqullas que revisten formas de
personificacin propias del Derecho privado, tales como las sociedades o las
fundaciones.

- Ostentar una personalidad jurdica propia, es decir, ser capaces

de constituir el centro de imputacin de relaciones jurdicas con terceros.

-Hallarse vinculadas o ser dependientes de una Administracin

territorial.

Tal vinculacin o dependencia es consecuencia necesaria de la nota de

instrumentalidad propia de los entes institucionales, que se crean y actan
como instrumentos de una Administracin territorial para alcanzar mayor
eficacia en la consecucin de sus fines aplicando el principio de la
descentralizacin funcional. Tras toda Administracin institucional, pues, debe
hallarse una Administraciones territoriales, instituyndose entre una y otra un
vnculo tutelar que garantiza la sujecin de la actuacin del ente institucional

13
a las directrices y a los fines propios de la Administracin territorial
respectiva, lo que se manifiesta en potestades o prerrogativas tales como el
nombramiento de sus rganos directivos, la potestad de resolucin de los
recursos contra sus actos y otros de naturaleza anloga.

El legislador ha sido consciente, sin embargo, de que los entes

institucionales actan ordinariamente con una doble capacidad jurdica, tanto
de Derecho pblico, cuando ejercitan autnticos poderes pblicos o
potestades administrativas, como de Derecho privado, cuando actan como
meros sujetos privados o particulares, sin ostentacin, pues, de prerrogativa
alguna. De ah el inciso final del precepto, que circunscribe la aplicacin de la
legislacin administrativa a los casos en que acten autnticas potestades
administrativas, remitindose para los restantes a su normativa especfica.

El artculo 2 de la LRJPAC no alude a la Administracin corporativa, a la

que s se refiere, sin embargo, su Disposicin Transitoria Primera, que seala
que "Las Corporaciones de Derecho Pblico representativas de intereses
econmicos y profesionales ajustarn su actuacin a su legislacin especfica.
En tanto no se complete esta legislacin les sern de aplicacin las
prescripciones de esta Ley en lo que proceda".

Es esta ltima expresin, en lo que proceda, la que da la medida real

de la aplicacin de la LRJPAC a tales entes, pues la nota que
institucionalmente los define es la conjuncin de una naturaleza tanto pblica
como privada, pues siendo en su base u origen meras asociaciones de
particulares, aqullas resultan depositarias, al tiempo, de ciertas potestades
pblicas conferidas por el Estado, de modo que nicamente en los supuestos
en los que acten ejercitando tales potestades y se manifiesten, pues, como

14
genuinos poderes pblicos, la legislacin administrativa les resultar de
aplicacin

LOS PRINCIPIOS INFORMADORES

El examen doctrinal del procedimiento administrativo suele iniciarse

sealando un conjunto de principios generales cuya virtualidad estriba en
mostrar las grandes tendencias u orientaciones que mueven al legislador al
definir la regulacin concreta de dicha institucin, evidenciando, por ello,
aqullos de modo especialmente grfico la completa instrumentalidad de las
concretas soluciones adoptadas en cuanto meros medios tendentes a aplicar
o hacer efectivas grandes directrices polticas o administrativas en la
regulacin del actuar de la Administracin.

La enumeracin de los concretos principios generales que deben

estimarse como tales vara de unos autores a otros, si bien existe un consenso
general en torno a la necesaria concepcin como tales de los que se
enumeran a continuacin:

1.-Principio de legalidad.

A lo largo de la historia el principio de legalidad se ha entendido de

forma distinta, as en su planteamiento inicial, propio de la teora francesa de
separacin de poderes en su sentido ms estricto, la Administracin se
limitaba a una ejecucin material del contenido legal sin que se apreciase
margen alguno de voluntad o autonoma administrativa.

15
 Posteriormente la ejecucin material de la Ley se vincul a la
consecucin de fines pblicos reconociendo un marco de autonoma subjetiva
de la Administracin pero dentro del lmite marcado por la Ley, de modo que
la Administracin podra realizar todo aquello que no se le prohibiera
expresamente. Esta teora se conoce como de vinculacin negativa a la Ley.

Actualmente, la teora que prevalece es la de la vinculacin positiva a la

ley, en la que se reconoce un mbito de actuacin discrecional de la
Administracin Pblica pero siempre dentro de unos parmetros legales, es
decir, el obrar discrecional de la Administracin slo es posible dentro de la
Ley y cuando esta expresamente lo permite, puesto que, de lo contrario
hablaramos de arbitrariedad y no de discrecionalidad administrativa.

La Ley 30/1992, en su artculo 3.1 dispone, de conformidad con el art.

103 CE que "Las Administraciones Pblicas sirven con objetividad los intereses
generales y actan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua,
descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a
la Constitucin, a la Ley y al Derecho".

El principio de legalidad es, obviamente, el primero de los principios del

procedimiento administrativo, como lo es del total actuar de la
Administracin. El procedimiento administrativo es, en consecuencia, y al
tiempo, garanta de la legalidad administrativa y medio concreto para su
aplicacin en el actuar de la administracin.

2.-Principio de impulso de oficio.

El procedimiento administrativo, como cualquier otro, aparece como un
conjunto de actos cuya sucesin en el tiempo determina su avance desde su
inicio hasta su terminacin a travs de sus distintas fases o etapas.

16
 En consideracin a los fines pblicos que, por definicin, todo
procedimiento administrativo ha de perseguir, el legislador ha impuesto la
vigencia de un principio de impulso de oficio en su tramitacin, de modo que
es la propia Administracin que tramita el procedimiento la que debe cuidar
de oficio de que ste avance a travs de sus distintas fases o etapas una vez
que concurran los requisitos legales necesarios para ello, sin que tal carga
corresponda a los administrados.

Tal principio se halla refrendado explcitamente a nivel positivo por el

artculo 74.1 de la LRJPAC, que seala que el procedimiento se impulsar de
oficio en todos sus trmites, de modo que terminada una de sus fases o
etapas, la Administracin debe necesariamente disponer lo necesario para la
apertura de la que le siga, con independencia de la eventual omisin o
inactividad de los interesados.

3.-Principio de oficialidad

Con idntico fundamento al impulso de oficio, es decir, la tutela de los

intereses pblicos que todo procedimiento administrativo ha de perseguir, la
ley impone la oficialidad como principio inspirador de su tramitacin, de modo
que los trmites que lo integran, en la medida en que se revelen necesarios
para alcanzar su fin, deben ser acordados y practicados de oficio por la
Administracin, con independencia de la actitud que adopten los eventuales
interesados.

As, el artculo 78.1 de la LRJPAC dispone que Los actos de instruccin

necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos
en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin, se realizarn de oficio
por el rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los

17
interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin o
constituyan trmites legal o reglamentariamente establecidos, aadiendo el
artculo 80.2 que "Cuando la Administracin no tenga por ciertos los hechos
alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el
instructor del mismo acordar la apertura de un perodo de prueba por un
plazo no superior a treinta das ni inferior a diez, a fin de que puedan
practicarse cuantas juzgue pertinentes".

4.-Principio de contradiccin

Todo procedimiento administrativo debe tramitarse

contradictoriamente, es decir, ponderando la totalidad de los intereses
implicados y dando audiencia, a tal efecto, a sus eventuales titulares.

Como medios para garantizar la vigencia de tal principio puede

enumerarse la posibilidad que el artculo 79.1 de la LRJPAC confiere los
interesados de, previamente al trmite de audiencia, realizar cuantas
alegaciones y aportar cuantos documentos consideren procedentes, debiendo
el rgano competente tomarlos en consideracin al redactar la
correspondiente propuesta de resolucin, o la de participar en la prctica de
las pruebas que el rgano instructor haya acordado, los trminos del artculo
81.

No obstante, el medio esencial a travs del cual se hace efectivo el

principio de contradiccin en el procedimiento administrativo es, sin duda, el
trmite de audiencia a que alude el artculo 84 de la LRJPAC, pues a travs de
ste el interesado puede hacer valer su posicin una vez incorporados al
procedimiento la totalidad de los elementos que el rgano competente habr
de ponderar para adoptar una decisin.

18
 Ahora bien, como ha sealado reiteradamente la jurisprudencia, la
omisin de la regla de la contradiccin slo tiene una virtualidad anulatoria de
la actividad administrativa en aquellos casos en que produce una minoracin
real o material del derecho de defensa del que tal principio es mera
derivacin, por lo que la mera omisin de trmites formales, como el propio
trmite de audiencia, carecer de tal eficacia invalidatoria a condicin de que
no haya causado una real y autntica indefensin. Tal es la razn por la cual
el apartado 4 del artculo 84 de la LRJPAC seala que "Se podr prescindir del
trmite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos
en cuenta en la resolucin otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que
las aducidas por el interesado".

5.-Principio de celeridad.

Por consistir el procedimiento administrativo en una sucesin ordenada

de actos en el tiempo, es evidente que en su tramitacin ha de invertirse
necesariamente un cierto lapso de tiempo. No obstante, y a fin de evitar
innecesarias dilaciones que pudieran aplazar la satisfaccin del inters pblico
o general que el procedimiento debe necesariamente perseguir, el legislador
ha impuesto un principio de celeridad en su tramitacin, de manera que tal
lapso sea exclusivamente el necesario para atender a la cumplimentacin de
los distintos trmites, sin dilaciones indebidas o innecesarias. De este modo,
el artculo 74.1 de la LRJPAC seala que el procedimiento se haya sometido al
principio de celeridad, y, a tal fin, el artculo 75 establece como medios los del
acuerdo en un solo acto de todos aquellos trmites que admitan una
impulsin simultnea y no sean de forzosa realizacin sucesiva y la indicacin
en las comunicaciones entre rganos administrativos del plazo legalmente

19
fijado al rgano requerido para cumplimentar el trmite solicitado por el
requirente.

6.-Principio de gratuidad.

Por regla general, el procedimiento administrativo es gratuito, es decir,

no comporta la necesidad de pago alguno de cantidades a la Administracin
por su inicio o tramitacin por parte de los interesados. De ah que no se
exijan en el procedimiento administrativo requisitos de postulacin, pudiendo
los interesados comparecer por s mismos y sin necesidad de asistencia
letrada.

Ello, no obstante, debe entenderse sin perjuicio de los derechos

econmicos devengados en favor de la Administracin por actuaciones
concretas realizadas a instancia e inters del administrado, como la
expedicin de copias o certificaciones de documentos, como explcitamente
indica el artculo 37 de la LRJPAC, o la prctica de pruebas instadas por el
interesado (art. 80)

7.-Principio de imparcialidad.

El artculo 103.1 de la Constitucin espaola seala que la

Administracin sirve con objetividad los intereses generales.

Tal directiva de objetividad, sin embargo, pudiera verse gravemente

comprometida de tolerar la intervencin en el procedimiento de funcionarios
u otros agentes al servicio de la Administracin cuando en stos concurran
circunstancias que humanamente pueden torcer su necesaria rectitud de

20
juicio. A tal fin se instauran y disciplinan las causas de abstencin y
recusacin, cuya finalidad o designio ltimo es garantizar la imparcialidad del
agente administrativo y, por ende, y en ltimo trmino, la propia
independencia de la Administracin.

Las causas de abstencin y recusacin se hallan reguladas en lso

artculos 28 y 29 de la LRJPAC.

Conforme al art. 28.1 de la LRJPAC, Las autoridades y el personal al

servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las
circunstancias sealadas en el nmero siguiente de este artculo se
abstendrn de intervenir en el procedimiento y lo comunicarn a su superior
inmediato, quien resolver lo procedente.

Son motivos de abstencin los siguientes (art. 28.2):

A) Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya

resolucin pudiera influir la de aqul ser administrador de sociedad o entidad
interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado.
B) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de
afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los
administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los
asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el
procedimiento, as como compartir despacho profesional o estar asociado con
stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato.

C) Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las

personas mencionadas en el apartado anterior.

21
 D) Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el
procedimiento de que se trate.
E) Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada
directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos aos
servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

La actuacin de autoridades y personal al servicio de las

Administraciones Pblicas en los que concurran motivos de abstencin no
implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido
(art. 28.3), pero la no abstencin en los casos en que proceda dar lugar a
responsabilidad (art. 28.5).

Los rganos superiores podrn ordenar a las personas en quienes se d

alguna de las circunstancias sealadas que se abstengan de toda intervencin
en el expediente (art. 28.4).

En los mismos casos sealados podr promoverse recusacin por los

interesados en cualquier momento de la tramitacin del procedimiento (art.
29.1).

La recusacin se plantear por escrito en el que se expresar la causa o

causas en que se funda. En el da siguiente el recusado manifestar a su
inmediato superior si se da o no en l la causa alegada. En el primer caso, el
superior podr acordar su sustitucin acto seguido. Si el recusado niega la
causa de recusacin, el superior resolver en el plazo de tres das, previos los
informes y comprobaciones que considere oportunos (art. 29.2, 3 y 4).

22
 Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabr recurso, sin
perjuicio de la posibilidad de alegar la recusacin al interponer el recurso que
proceda contra el acto que termine el procedimiento (art. 29.5).

8.-Principio de antiformalismo. Los interesados deben cumplir con

una serie de exigencias en su obrar frente a la administracin, si bien se
admite la subsanacin de errores y omisiones (arts. 70 y 71 Ley 30/1992). Y
en cuanto a las comunicaciones entre rganos, la LRJ-PAC establece, por un
lado, en el art. 19.1 que "la comunicacin entre los rganos administrativos
pertenecientes a una misma Administracin Pblica se efectuar siempre
directamente, sin traslados ni reproducciones a travs de rganos
intermedios", y por otro, en el art. 19.2 que "las comunicaciones entre los
rganos administrativos podrn efectuarse por cualquier medio que asegure
la constancia de su recepcin".

9.-Principio de audiencia. La legislacin aboga por la concesin de un

trmite da audiencia, salvo en supuestos concretos (art. 84 LRJ-PAC),
consagrado tambin por el art. 105.c) CE, tamben el derecho comunitario
exige la observacin de este principio(STJCE de 13 de febrero de 1979).
Tambin hay que destacar el reconocimiento del derecho de participacin a
travs del trmite de informacin pblica (art. 86 Ley 30/1992), as como el
derecho a presentar alegaciones (art. 35.e) y 79)

10.-Principio de publicidad. Dentro de dicho principio podemos

encuadrar diversos derechos subjetivos de los administrados, entre ellos, el
derecho de acceso a los archivos y registros administrativos (art. 37) y en los
derechos a conocer el estado de la tramitacin del procedimiento (art. 35.a), a
identificar a la autoridad o personal que lo tramita (art. 35.b) y a ser
informado de los requisitos exigidos para presentar las solicitudes (art. 35.g).

23
 11.- Principio de reconocimiento de medios de revisin o
impugnacin de los actos administrativos. Que se concreta en la
regulacin de los recursos administrativos.

12.-Principios de menor onerosidad y de proporcionalidad. En su

funcin de ejecucin de la actuacin administrativa la Administracin est
sometida al previo apercibimiento antes de la imposicin de la medida de
ejecucin forzosa que, en todo caso ha de ser proporcional con los objetivos
del acto administrativo sin que se provoquen al administrado daos superfluos
e innecesarios para la ejecucin del dao. (arts. 96 y ss. Ley 30/1992)

13.-Principio de cooficialidad lingstica. En el se prev la

posibilidad de utilizar en su relacin con la Administracin Pblica cualquiera
de los idiomas oficiales existentes en el mbito administrativo concreto. Se
encuentra en los arts. 35.d) y 36 de la Ley 30/1992.

14.-Principios de congruencia y de prohibicin de la "reformatio

in peius". Aparecen recogidos en los arts. 89.2 y 113.3 de la Ley 30/1992, en
cuanto que la resolucin ser congruente con las peticiones formuladas por
los interesados (principio de congruencia), sin que en ningn caso pueda la
Administracin agravar su situacin inicial (principio de prohibicin de la
"reformatio in peius"), sea en la resolucin del procedimiento o en la
resolucin del recurso.

15.- Principio de responsabilidad de las Administraciones

pblicas y del personal a su servicio. Es un derecho de los ciudadanos
(art. 35.j) de la Ley 30/1992) y cuyo procedimiento de exigencia de
responsabilidad se regula en el Ttulo X de la LRJ-PAC. Por otra parte, se
encuentran manifestaciones en esta Ley, prcticamente, en cada uno de los
trmites procedimentales, en los que aparece una llamada a la

24
responsabilidad en que incurre el funcionario al que sea imputable su
incumplimiento (arts. 41, 42.7, 74.2, 79.2, y 83.3, entre otros).

MARA ISABEL NOVO CASTRO

LETRADA DA XUNTA DE GALICIA.

BIBLIOGRAFA:

ALENZA GARCA J.F. Y RAZQUN LIZARRAGA, Organizacin y

procedimiento administrativo, Editorial Aranzadi, 2007
GONZLEZ PREZ, J. Manual de Procedimiento Administrativo, Civitas,
Madrid 2002
SANTAMARA PASTOR, J.F. Principios de Derecho Administrativo II, Iustel,
Madrid, 2009

25
16. FASES DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO: INICIACIN,
ORDENACIN, INSTRUCCIN Y
TERMINACIN. ESPECIAL
REFERENCIA AL SILENCIO
ADMINISTRATIVO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 16
FASES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: INICIACIN,
ORDENACIN, INSTRUCCIN Y TERMINACIN. ESPECIAL
REFERENCIA AL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

FASES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: INICIACIN,

ORDENACIN, INSTRUCCIN Y TERMINACIN.
La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (en
adelante LRJPAC), regula en su Ttulo VI, rubricado De las disposiciones
generales sobre los procedimientos administrativos, las fases del mismo
en cinco captulos distintos: iniciacin, ordenacin, instruccin, finalizacin
del procedimiento y ejecucin.
Siguiendo a HUESCA BOADILLA 1, cabe indicar que la normativa
contenida en ese ttulo responde, al igual que la anterior incluida en el
ttulo IV de la LPA, al llamado procedimiento no formalizado. Con la
expresin procedimiento formalizado, como contrapuesta a no formalizado,
se est haciendo referencia a aquellos procedimientos cuya tramitacin
viene perfectamente establecida en el Derecho positivo, no pudiendo la
Administracin apartarse, en absoluto, de ella, o lo que es lo mismo, la
Administracin tiene que cumplir con todos y cada uno de los trmites
establecidos en la norma2. Un ejemplo tpico de procedimiento formalizado
es el procedimiento sancionador. Por contra, en los no formalizados, el
instructor del expediente tiene libertad para fijar la tramitacin del
procedimiento a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso.
Como ha razonado GONZLEZ PREZ 3, no es que aqu el instructor pueda
actuar arbitrariamente, prescindiendo, en absoluto, de la forma, sino que

1
HUESCA BOADILLA, R., Obra colectiva, Estudios y comentarios sobre la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, Tomo
I, Centro de Publicaciones, Ministerio de Justicia y Boletn Oficial del Estado, Ministerio de
la Presidencia, Madrid 1993.
2
Clasificacin de GONZLEZ NAVARRO, citada por HUESCA BOADILLA.
3
Citado por HUESCA BOADILLA.

1
no est sujeto a unos trmites preclusivos que haya de cumplir
rgidamente.
La exposicin de motivos de la antigua Ley de Procedimiento
Administrativo ratifica plenamente esa tesis al sealar que: El
procedimiento administrativo es el cauce formal de la serie de actos en que
se concreta la actuacin administrativa para la realizacin de un fin. Sin
embargo, no toda la actividad que se desarrolla en el procedimiento se
encuentra en un mismo plano. La actuacin administrativa se descompone
en actos de naturaleza distinta segn la funcin que los mismos vengan a
cumplir en el procedimiento. La Ley ha huido por ello de la ordenacin
rgida y formalista de un procedimiento unitario en el que se den todas
aquellas actuaciones integradas como fases del mismo, y, en consecuencia,
no regula la iniciacin, ordenacin, instruccin y terminacin como fases o
momentos preceptivos de un procedimiento, sino como tipos de
actuaciones que podrn darse o no en cada caso, segn la naturaleza y
exigencias propias del procedimiento de que se trate. De este modo la
preclusin, piedra angular de los formalistas procedimientos judiciales,
queda reducida al mnimo, dotndose al procedimiento de la agilidad y
eficacia que demanda la Administracin moderna.
Las disposiciones contenidas en el ttulo VI de la LRJPAC no regulan
estrictamente un procedimiento, sino que implican una serie de normas o
herramientas a disposicin del instructor del mismo, que podr utilizar o
no, teniendo, en este sentido, el carcter de un procedimiento no
formalizado4.
INICIACIN
I. Introduccin
El artculo 68, de la LRJPAC, Clases de iniciacin, establece que los
procedimientos podrn iniciarse de oficio o a solicitud de persona
interesada.

4
HUESCA BOADILLA, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de
1986, ponente GONZLEZ NAVARRO.

2
 Como dicen GARCA DE ENTERRA Y TOMS-RAMN FERNNDEZ 5, la Ley
no dice, naturailmente, ni puede decir, dado que opera desde una
perspectiva general, en qu caso puede iniciarse de oficio un
procedimiento administrativo y cundo puede iniciarse a instancia de parte
interesada, cuestin sta que depende, lgicamente, de la clase de
procedimiento de que se trate y de la concreta situacin jurdica en que se
encuentre el administrado respecto a su eventual objeto. Aaden que hay
que advertir que no todos los procedimientos pueden iniciarse de oficio, ya
que hay sectores de actividad que estn articulados tcnicamente en torno
al principio de rogacin, de forma que la solicitud del particular es
presupuesto necesario de la incoacin misma del procedimiento y su
desarrollo posterior. La existencia de una solicitud del administrado no es
suficiente tampoco en todos los casos para que el procedimiento se inicie.
II. Iniciacin de oficio
El artculo 69 de la LRJPAC regula la Iniciacin de oficio, disponiendo
que:
1. Los procedimientos se iniciarn de oficio por acuerdo del rgano
competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden
superior, a peticin razonada de otros rganos o por denuncia.
El acto que inicia el procedimiento de oficio es un acto de trmite. Los
actos de trmite no son, con carcter general, susceptibles de
impugnacin. As lo dispone el artculo 107.1 LRJPAC que seala: Contra
las resoluciones y los actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o
indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de
continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a
derechos e intereses legtimos, podrn interponerse por los interesados los
recursos de alzada y potestativo de reposicin, que cabr fundar en
cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los
artculos 62 y 63 de esta Ley. La oposicin a los restantes actos de trmite

5
GARCA DE ENTERRA, E. Y FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R: Curso de derecho
administrativo II, Editorial Aranzadi dcima edicin, Cizur Menor 2006.

3
podr alegarse por los interesados para su consideracin en la resolucin
que ponga fin al procedimiento.
Podemos destacar que la denuncia se concepta por GONZLEZ PREZ 6
como un acto del particular por el que se pone en conocimiento del
rgano administrativo hechos que determinarn la incoacin de un
procedimiento administrativo.
Las notas que definen la naturaleza jurdica de la denuncia son las
siguientes7:
- Ser un acto del particular. Se suele catalogar por la doctrina entre los
supuestos de colaboracin de los administrados a la funcin administrativa.
- Se limita a poner en conocimiento del rgano administrativo hechos
que obligan a la Administracin a actuar. De aqu que la denuncia cumpla
una funcin de constatacin de hechos, de vehculo para que lleguen a
conocimiento de la Administracin ciertos hechos.
El apartado 2 del artculo 69 dispone: Con anterioridad al acuerdo de
iniciacin, podr el rgano competente abrir un perodo de informacin
previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la
conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
Esta previsin va a entrar en juego fundamentalmente cuando se
formule una denuncia. En este caso, el rgano competente para acordar la
iniciacin de oficio del procedimiento, a travs de esa informacin previa,
deber determinar si existe una base racional para admitir la misma8.
III. Solicitudes de iniciacin
Como dice GONZLEZ PREZ9, la solicitud tiene plena virtualidad para
poner en marcha el procedimiento, a diferencia de la denuncia que se
limita a poner en conocimiento del rgano competente un hecho que puede
determinar la iniciacin del procedimiento.

6
Citado por HUESCA BOADILLA.
7
GONZLEZ PEREZ, citado por HUESCA BOADILLA.
8
HUESCA BOADILLA.
9
Citado por HUESCA BOADILLA.

4
 Para LPEZ NIETO10 el escrito de iniciacin del procedimiento es aqul
en que un particular solicita del rgano competente que, previa 1a apertura
y tramitacin del oportuno expediente, dicte resolucin decidiendo sobre la
pretensin que se deduzca.
El artculo 70, Solicitudes de iniciacin, dispone en su nmero 1:
1. Las solicitudes que se formulen debern contener:
a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo
represente, as como la identificacin del medio preferente o del lugar que
se seale a efectos de notificaciones.
b) Hechos, razones y peticin en que se concrete, con toda claridad, la
solicitud.
c) Lugar y fecha.
d) Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad
expresada por cualquier medio.
e) rgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.
De acuerdo con el artculo 70.2: Cuando las pretensiones
correspondientes a una pluralidad de personas tengan un contenido y
fundamento idntico o sustancialmente similar, podrn ser formuladas en
una nica solicitud, salvo que las normas reguladoras de los
procedimientos especficos dispongan otra cosa.
Podemos citra tambin que de acuerdo con el artculo 33 de la Ley
cuando en una solicitud, escrito o comunicacin figuren varios
interesados, las actuaciones a que den lugar se efectuarn con el
representante o el interesado que expresamente hayan sealado y, en su
defecto, con el que figure en primer trmino.
El artculo 70.3 establece: De las solicitudes, comunicaciones y escritos
que presenten los interesados en las oficinas de la Administracin, podrn
stos exigir el correspondiente recibo que acredite la fecha de
presentacin, admitindose como tal una copia en la que figure la fecha de
presentacin anotada por la oficina.

10
Citado por HUESCA BOADILLA.

5
 El apartado 4 del precepto hace referencia a que: Las Administraciones
Pblicas debern establecer modelos y sistemas normalizados de
solicitudes cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolucin
numerosa de una serie de procedimientos. Los modelos mencionados
estarn a disposicin de los ciudadanos en las dependencias
administrativas.
Los solicitantes podrn acompaar los elementos que estimen
convenientes para precisar o completar los datos del modelo, los cuales
debern ser admitidos y tenidos en cuenta por el rgano al que se dirijan.
IV. Subsanacin y mejora de la solicitud
La subsanacin y mejora de la solicitud es una manifestacin del
principio antiformalista en la LRJPAC.
El artculo 71, Subsanacin y mejora de la solicitud, dispone:
1. Si la solicitud de iniciacin no rene los requisitos que seala el
artculo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislacin especfica
aplicable, se requerir al interesado para que, en un plazo de diez das,
subsane la falta o acompae los documentos preceptivos, con indicacin de
que, si as no lo hiciera, se le tendr por desistido de su peticin, previa
resolucin que deber ser dictada en los trminos previstos en el artculo
42.
2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de
concurrencia competitiva, este plazo podr ser ampliado prudencialmente,
hasta cinco das, a peticin del interesado o a iniciativa del rgano, cuando
la aportacin de los documentos requeridos presente dificultades
especiales.
El artculo 71.3 indica que: En los procedimientos iniciados a solicitud
de los interesados, el rgano competente podr recabar del solicitante la
modificacin o mejora voluntarias de los trminos de aqulla. De ello se
levantar acta sucinta, que se incorporar al procedimiento.
Con ello se admite la posibilidad de que el rgano examine los aspectos
de fondo y no slo de forma de la solicitud y pueda, si lo considera

6
oportuno, pedir al interesado que la complete o la mejore, todo ello para
una mejor satisfaccin de sus derechos11.
V. Declaracin responsable y comunicacin previa
El Artculo 71 bis, aadido por art. 2.3 de Ley 25/2009, de 22 diciembre,
de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre
acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se refiere a la
Declaracin responsable y comunicacin previa, estableciendo:
1. A los efectos de esta Ley, se entender por declaracin responsable
el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su
responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la
normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad
o para su ejercicio, que dispone de la documentacin que as lo acredita y
que se compromete a mantener su cumplimiento durante el perodo de
tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.
Los requisitos a los que se refiere el prrafo anterior debern estar
recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente
declaracin responsable.
2. A los efectos de esta Ley, se entender por comunicacin previa
aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento
de la Administracin Pblica competente sus datos identificativos y dems
requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una
actividad, de acuerdo con lo establecido en el artculo 70.1.
3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas
producirn los efectos que se determinen en cada caso por la legislacin
correspondiente y permitirn, con carcter general, el reconocimiento o
ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el da de su
presentacin, sin perjuicio de las facultades de comprobacin, control e
inspeccin que tengan atribuidas las Administraciones Pblicas.
No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior, la comunicacin podr
presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la
legislacin correspondiente lo prevea expresamente.
11
HUESCA BOADILLA.

7
 4. La inexactitud, falsedad u omisin, de carcter esencial, en cualquier
dato, manifestacin o documento que se acompae o incorpore a una
declaracin responsable o a una comunicacin previa, o la no presentacin
ante la Administracin competente de la declaracin responsable o
comunicacin previa, determinar la imposibilidad de continuar con el
ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se
tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades
penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.
Asimismo, la resolucin de la Administracin Pblica que declare tales
circunstancias podr determinar la obligacin del interesado de restituir la
situacin jurdica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del
derecho o al inicio de la actividad correspondiente, as como la
imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto
durante un perodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los
trminos establecidos en las normas sectoriales de aplicacin.
5. Las Administraciones Pblicas tendrn permanentemente publicados
y actualizados modelos de declaracin responsable y de comunicacin
previa, los cuales se facilitarn de forma clara e inequvoca y que, en todo
caso, se podrn presentar a distancia y por va electrnica.
VI. Medidas provisionales
La LRJPAC faculta al rgano competente para la adopcin de las medidas
provisionales que estime oportunas a fin de asegurar la eficacia de la
resolucin que pudiera recaer.
El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han estudiado el
problema de su constitucionalidad y entienden que la adopcin de medidas
cautelares en un procedimiento sancionador no vulnera derechos
constitucionales siempre que exista una norma jurdica que permita su
adopcin, se establezca por resolucin en derecho y se basen en un juicio
de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y circunstancias
concurrentes, pues una medida cautelar desproporcionada e irrazonable no

8
sera propiamente cautelar y tendra carcter punitivo en cuanto al exceso
12
.
El artculo 72 LRJPAC, Medidas provisionales, modificado por la Ley
4/1999, de 13 enero, establece:
1. Iniciado el procedimiento, el rgano administrativo competente para
resolverlo, podr adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas
provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la
resolucin que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficiente
para ello.
2. Antes de la iniciacin del procedimiento administrativo, el rgano
competente, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y
para la proteccin provisional de los intereses implicados, podr adoptar
las medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por
una norma con rango de Ley. Las medidas provisionales debern ser
confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciacin del
procedimiento, que deber efectuarse dentro de los quince das siguientes
a su adopcin, el cual podr ser objeto del recurso que proceda.
En todo caso, dichas medidas quedarn sin efecto si no se inicia el
procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciacin no
contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas.
3. No se podrn adoptar medidas provisionales que puedan causar
perjuicio de difcil o imposible reparacin a los interesados o que impliquen
violacin de derechos amparados por las leyes.
4. Las medidas provisionales podrn ser alzadas o modificadas durante
la tramitacin del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud
de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en
el momento de su adopcin.
En todo caso, se extinguirn con la eficacia de la resolucin
administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente.
VII. Acumulacin

12
HUESCA BOADILLA.

9
 De acuerdo con el artculo 73 LRJPAC, Acumulacin: El rgano
administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya
sido la forma de su iniciacin, podr disponer su acumulacin a otros con
los que guarde identidad sustancial o ntima conexin. Contra el acuerdo
de acumulacin no proceder recurso alguno.
El efecto esencial de la acumulacin es que las distintas cuestiones
amuladas se resuelven en un solo procedimiento y se deciden en un solo
acto13.
ORDENACIN
I. Los actos de ordenacin del procedimiento
Los actos de ordenacin del procedimiento son todos aquellos que
tienen por objeto garantizar la ordinaria y regular sustanciacin del mismo.
Son el instrumento jurdico atribuido a los rganos administrativos para
asegurar que la tramitacin tenga lugar de conformidad con lo previsto en
la Ley14. La ordenacin no es una fase, o un estado, del procedimiento, sino
una actividad o previsin legal de actuaciones, cuya finalidad es
cumplimentar los requerimientos formales propios de cada una de las fases
procesales15.
II. La impulsin de oficio
La impulsin procesal consiste en aquella actividad que tiene por objeto
el hacer pasar un proceso, sucesivamente, de una fase a otra a medida que
sus trmites van siendo completados16.
Siguiendo a OLIVERA MASS, "el procedimiento administrativo, en
cuanto que es el cauce formal para el cumplimiento de los fines de la
Administracin Pblica, est sujeto al principio de oficialidad. Tal principio
exige de la Administracin el desenvolvimiento por propia iniciativa e
impulso, de las actividades necesarias para la consecucin de los fines

13
HUESCA BOADILLA.
14
OLIVERA MASS, P., Obra colectiva, Estudios y comentarios sobre la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, Tomo
I, Centro de Publicaciones, Ministerio de Justicia y Boletn Oficial del Estado, Ministerio de
la Presidencia, Madrid 1993.
15
OLIVERA MASS.
16
OLIVERA MASS.

10
pblicos, con independencia de la colaboracin o diligencia de los
particulares afectados. La improrrogabilidad de tales fines, la eficacia que
el artculo 103 de la Constitucin exige en su satisfaccin y el criterio de
celeridad reconocido en el artculo 74.1 LRJPAC, impiden que el
procedimiento administrativo pueda quedar a expensas de la impulsin de
los particulares ()".
El artculo 74.1 LRJPAC establece: El procedimiento, sometido al criterio
de celeridad, se impulsar de oficio en todos sus trmites.
Como indica OLIVERA MASS, este principio de impulsin de oficio
preside la regulacin del procedimiento administrativo a travs de toda la
LRJPAC. As, el artculo 3 reconoce el principio de eficacia en la actuacin
administrativa, la adopcin por los jefes de las unidades administrativas de
las medidas necesarias para evitar el retraso en la tramitacin
administrativa. El artculo 42 fija la obligacin de resolver en un plazo
mximo, so pena, nuevamente, de responsabilidad. El artculo 47 indica
que los plazos vinculan al personal al servicio de Administracin. Son,
finalmente, muy numerosos los supuestos en los que la norma legal
encomienda al rgano gestor la adopcin de oficio de importantes trmites,
como, por ejemplo, la incoacin (art. 69), acumulacin (art. 73), actos de
instruccin (art. 78), apertura de prueba (art. 80), etc.
Presenta relacin con esta cuestin el artculo 41.1 LRJPAC, los titulares
de las unidades administrativas y el personal al servicio de las
Administraciones Pblicas que tuviesen a su cargo la resolucin o despacho
de los asuntos, sern responsables directos de su tramitacin, quedando
sujetos, en caso de incumplimiento, a responsabilidad disciplinaria.
III. El despacho de procedimientos segn su orden de incoacin
De acuerdo con el artculo 74.2 LRJPAC: En el despacho de los
expedientes se guardar el orden riguroso de incoacin en asuntos de
homognea naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa
se d orden motivada en contrario, de la que quede constancia.

11
 El incumplimiento de lo dispuesto en el prrafo anterior dar lugar a la
exigencia de responsabilidad disciplinaria del infractor o, en su caso, ser
causa de remocin del puesto de trabajo.
La doctrina destaca que la fundamentacin de esta regla se encuentra
en el principio de interdiccin de la arbitrariedad, artculo 9 de la
Constitucin, as como en el pleno sometimiento de la Administracin a la
Ley y al Derecho, requeridos por el artculo 103.1 de la norma fundamental
17
. Debe tenerse en cuenta que como se deduce del artculo 74.2, la
infraccin del orden de incoacin no produce por s la nulidad o
anulabilidad del acto; as, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 15 de julio
de 1982 entiende que la infraccin del orden de incoacin no invalida los
expedientes y que en estos casos slo cabe exigir responsabilidad
disciplinaria, sin perjuicio de una posible responsabilidad penal.
IV. Celeridad
De acuerdo con el artculo 75 LRJPAC, Celeridad: 1. Se acordarn en
un solo acto todos los trmites que, por su naturaleza, admitan una
impulsin simultnea y no sea obligado su cumplimiento sucesivo. 2. Al
solicitar los trmites que deban ser cumplidos por otros rganos, deber
consignarse en la comunicacin cursada el plazo legal establecido al
efecto.
IV. Cumplimiento de trmites por los interesados
1. Plazo para las actuaciones de los interesados
El artculo 76.1 LRJPAC establece: Los trmites que deban ser
cumplimentados por los interesados debern realizarse en el plazo de diez
das a partir de la notificacin del correspondiente acto, salvo en el caso de
que en la norma correspondiente se fije plazo distinto.
2. Subsanacin de trmites por el interesado
El artculo 76.2 expresa: Cuando en cualquier momento se considere
que alguno de los actos de los interesados no rene los requisitos
necesarios, la Administracin lo pondr en conocimiento de su autor,
concedindole un plazo de diez das para cumplimentarlo. La doctrina
17
OLIVERA MASS.

12
destaca que el precepto es manifestacin del principio antiformalista y
proactione presente en la LRJPAC.
3. Efectos de la falta de subsanacin por el interesado
El artculo 76.3 establece: A los interesados que no cumplan lo
dispuesto en los apartados anteriores, se les podr declarar decados en su
derecho al trmite correspondiente; sin embargo, se admitir la actuacin
del interesado y producir sus efectos legales, si se produjera antes o
dentro del da que se notifique la resolucin en la que se tenga por
transcurrido el plazo.
Siguiendo a OLIVERA MASS, la falta de subsanacin a la que se refiere
este precepto tiene un ntimo parentesco con la institucin de la caducidad
del artculo 92 LRJPAC, pues esta ltima es una causa de terminacin del
procedimiento por paralizacin imputable a la falta de actuacin del propio
interesado. La inactividad del interesado en un trmite puede dar lugar o
no a la caducidad del procedimiento segn la naturaleza del propio trmite.
Si la actuacin del particular es indispensable para dictar resolucin, su
omisin dar lugar a la caducidad del expediente. Por el contrario, y como
indica el artculo 92.3 LRJPAC: No podr acordarse la caducidad por la
simple inactividad del interesado en la cumplimentacin de trmites,
siempre que no sean indispensables para dictar la resolucin. Dicha
inactividad no tendr otro efecto que la prdida de su derecho al referido
trmite. El autor citado infiere de los artculos 76.3 y 92.3 un
reforzamiento de los principios de oficialidad y pro actione, que presiden el
procedimiento, dado que la administracin gestora ante la falta de
subsanacin y los defectos en la actuacin del interesado, no puede
liberarse del deber de resolver todos los asuntos suscitados en el
expediente, que debe continuar, ordenando e instruyendo hasta dictar
resolucin.
V. Cuestiones incidentales
Puede definirse la cuestin incidental como aquel procedimiento
administrativo que se tramita para resolver controversias distintas de
aquellas que constituyen el objeto del procedimiento principal, y que tiene

13
como finalidad decidir si concurren los presupuestos subjetivos, objetivos,
formales o de otra ndole del propio procedimiento principal18.
El artculo 77 LRJPAC dispone: Las cuestiones incidentales que se
susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a la nulidad de
actuaciones, no suspendern la tramitacin del mismo, salvo la
recusacin.
INSTRUCCIN
I. Actos de instruccin
Los actos de instruccin son aquellos que tienden a proporcionar al
rgano decisorio los elementos de juicio necesarios para una adecuada
resolucin.
La LRJPAC dispone en el artculo 78.1 que: Los actos de instruccin
necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los
datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolucin, se realizarn
de oficio por el rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del
derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran
su intervencin o constituyan trmites legal o reglamentariamente
establecidos.
Aade el artculo 78.2: Los resultados de los sondeos y encuestas de
opinin que se incorporen a la instruccin de un procedimiento debern
reunir las garantas legalmente establecidas para estas tcnicas de
informacin as como la identificacin tcnica del procedimiento seguido
para la obtencin de estos resultados.
II. Alegaciones
De acuerdo con el artculo 79.1 LRJPAC, Alegaciones: Los interesados
podrn, en cualquier momento del procedimiento anterior al trmite de
audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de
juicio. Unos y otros sern tenidos en cuenta por el rgano competente al
redactar la correspondiente propuesta de resolucin.
Cabe recordar que el artculo 35.e), que reconoce a los ciudadanos, en
sus relaciones con las Administraciones Pblicas, el derecho a formular
18
OLIVERA MASS.

14
alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento
anterior al trmite de audiencia, que debern ser tenidos en cuenta por el
rgano competente al redactar la propuesta de resolucin. Como indica
PIQUERAS BAUTISTA19, el procedimiento administrativo no est sujeto a los
formalismos de los procesos judiciales, por lo que las alegaciones no estn
sujetas a preclusin si no se practican en el perodo establecido para las
mismas. De ah que se permita, hasta el momento de la iniciacin del
trmite de audiencia, formular alegaciones y presentar documentos sin
que para estos ltimos haya de esperarse al trmite de prueba cuantas
veces se estime conveniente.
Siguiendo a PIQUERAS BAUTISTA, la Ley dice que estas alegaciones y
documentos han de ser tenidos en cuenta a la hora de redactar la
propuesta de resolucin, lo que no se puede confundir con estimacin de
las pretensiones del interesado. Lo nico que la norma exige es que sean
examinadas por la Administracin, la cual podr, a la vista de ellas, aceptar
o no las mismas. Bastar que del texto de la resolucin se desprenda
inequvocamente que el rgano los ha tenido en cuenta. Si no los tuviere,
slo habra lugar a declarar la anulabilidad de las actuaciones si se hubiera
producido indefensin (art. 63.2 LRJPAC).
El artculo 79.2 se refiere a la alegacin de defectos en la tramitacin:
En todo momento podrn los interesados alegar los defectos de
tramitacin y, en especial, los que supongan paralizacin, infraccin de los
plazos preceptivamente sealados o la omisin de trmites que pueden ser
subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto. Dichas alegaciones
podrn dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la
correspondiente responsabilidad disciplinaria.
III. Prueba
1. Medios de prueba

19
PIQUERAS BAUTISTA, J.A., Obra colectiva, Estudios y comentarios sobre la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn, Tomo I, Centro de Publicaciones, Ministerio de Justicia y Boletn Oficial del Estado,
Ministerio de la Presidencia, Madrid 1993.

15
 El artculo 80.1 LRJPAC establece Los hechos relevantes para la
decisin de un procedimiento podrn acreditarse por cualquier medio de
prueba admisible en Derecho. El artculo 299 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de enjuiciamiento civil, lista los siguientes: Interrogatorio de las
partes; documentos pblicos; documentos privados; dictamen de peritos;
reconocimiento judicial; e interrogatorio de testigos. Tambin se admitirn,
conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproduccin de la
palabra, el sonido y la imagen, as como los instrumentos que permiten
archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones
matemticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase,
relevantes para el procedimiento. Cuando por cualquier otro medio no
expresamente previsto pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes,
se admitir como prueba, adoptando las medidas que en cada caso
resulten necesarias.
2. Necesidad de apertura del perodo de prueba y plazo para practicarlas
Como indican GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, en el
procedimiento administrativo la Administracin est obligada a la
satisfaccin del inters general que todo procedimiento pone en juego.
Rige, pues, con carcter general en el procedimiento administrativo el
principio de la oficialidad de la prueba, segn el cual el rgano
administrativo est especficamente obligado a desarrollar, incluso de
oficio, sin que medie peticin al respecto de los interesados, todos los actos
de instruccin (y, por consiguiente, todas las actividades probatorias) que
se consideren adecuados para la determinacin, conocimiento y
comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la
resolucin20. As, de acuerdo con el artculo 80.2 LRJPAC: Cuando la
Administracin no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados
o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordar
la apertura de un perodo de prueba por un plazo no superior a treinta das
ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue

GARCA DE ENTERRA, E. Y FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R: Curso de derecho

20

administrativo II, Editorial Aranzadi dcima edicin, Cizur Menor 2006

16
pertinentes. Concluyen los autores citados que la simple contradiccin
sobre los hechos obliga, pues, a practicar las pruebas necesarias para
determinar con exactitud los que hayan de tomarse como base para la
resolucin.
3. Rechazo de pruebas propuestas por los interesados
Segn el artculo 80.3 LRJPAC: El instructor del procedimiento slo
podr rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean
manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolucin
motivada.
Como indica PIQUERAS BAUTISTA, la falta de la prctica del perodo de
prueba o la denegacin de su apertura no supone prescindir total y
absolutamente del procedimiento (sentencia de 7 de marzo de 1990), y
slo dar lugar a la anulabilidad si produce indefensin (sentencias de 18
de julio de 1989; 11 de febrero de 1990 y 13 de noviembre de 1989).
4. Prctica de prueba
Establece el artculo 81: 1. La Administracin comunicar a los
interesados, con antelacin suficiente, el inicio de las actuaciones
necesarias para la realizacin de las pruebas que hayan sido admitidas.
2. En la notificacin se consignar el lugar, fecha y hora en que se
practicar la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado
puede nombrar tcnicos para que le asistan.
5. Gastos de la prueba
Segn el artculo 80.3: En los casos en que, a peticin del interesado,
deban efectuarse pruebas cuya realizacin implique gastos que no deba
soportar la Administracin, sta podr exigir el anticipo de los mismos, a
reserva de la liquidacin definitiva, una vez practicada la prueba. La
liquidacin de los gastos se practicar uniendo los comprobantes que
acrediten la realidad y cuanta de los mismos.
6. Apreciacin de la prueba

17
 No existen criterios tasados de apreciacin de las pruebas, por lo que la
misma queda al criterio del instructor, si bien los Tribunales son libres para
efectuar una apreciacin diferente21.
IV. Informes
De acuerdo con GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, en el
procedimiento administrativo los informes son declaraciones de juicio
emitidas por rganos especialmente cualificados en materias determinadas
llamadas a ilustrar al rgano decisor y a proporcionarle los elementos de
juicio necesarios para dictar su resolucin con garantas de acierto. No han
de confundirse con la pruebas periciales que se practiquen por rganos
administrativos22.
Desde el punto de vista de la obligatoriedad de su emisin, los informes
pueden ser preceptivos o facultativos. De acuerdo con el artculo 82
LRJPAC: 1. A efectos de la resolucin del procedimiento, se solicitarn
aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que
se juzguen necesarios para resolver, citndose el precepto que los exija o
fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos. Destaca
PIQUERAS BAUTISTA que los informes preceptivos, por tanto, son aquellos
cuya solicitud es necesaria de acuerdo con la normativa que rige el
procedimiento y que, en este caso, la omisin del informe constituye un
vicio de nulidad como subraya una jurisprudencia constante, especialmente
cuando se trata de dictmenes preceptivos del Consejo de Estado. Los
facultativos son aquellos cuya solicitud se juzga necesaria para resolver. El
artculo 83.1 de la Ley establece que salvo disposicin expresa en
contrario, los informes sern facultativos y no vinculantes. Desde el punto
de vista de su fuerza o eficacia jurdica, los informes pueden ser
vinculantes o no vinculantes. En el primer caso, la autoridad llamada a
decidir est obligada a resolver en el sentido propuesto por el rgano
consultivo, de cuyo informe no puede apartarse vlidamente. El hecho de
que un informe no sea vinculante no significa, sin embargo, que carezca de

21
PIQUERAS BAUTISTA.
22
PIQUERAS BAUTISTA.

18
todo valor. El artculo 54.1.c) LRJPAC exige que se motive expresamente
todo acto o resolucin administrativa que se aparte del criterio expresado
en el informe o dictamen en cada caso emitido, lo que significa que slo
cuando existan buenas razones que lo justifiquen pueden los rganos
activos apartarse vlidamente de los informes que hayan sido sometidos
por los rganos consultivos. As lo tiene declarado la jurisprudencia, que
precisa que aunque los informes de los rganos consultivos de la
Administracin no vinculan a la misma, tales informes merecen un
determinado crdito de veracidad, dado el juicio de pericia o de apreciacin
de conocimientos tcnicos que comportan (Sentencia de 2 de abril de 2002
).
Por su parte, el artculo 82.2 indica que en la peticin de informe se
concretar el extremo o extremos acerca de los que se solicita.
De acuerdo con el artculo 83, asimismo:
2. Los informes sern evacuados en el plazo de diez das, salvo que
una disposicin o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento
permita o exija otro plazo mayor o menor.
3. De no emitirse el informe en el plazo sealado, y sin perjuicio de la
responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrn
proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carcter del informe
solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean
determinantes para la resolucin del procedimiento, en cuyo caso se podr
interrumpir el plazo de los trmites sucesivos.
4. Si el informe debiera ser emitido por una Administracin Pblica
distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de
vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el
plazo sin que aqul se hubiera evacuado, se podrn proseguir las
actuaciones.
El informe emitido fuera de plazo podr no ser tenido en cuenta al
adoptar la correspondiente resolucin.
V. Participacin de los interesados
1. Trmite de audiencia

19
 De acuerdo con el artculo 84.1 LRJPAC: Instruidos los procedimientos, e
inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolucin, se pondrn
de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo
que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artculo 37.5.
Destacan GARCA DE ENTERRA Y TOMS RAMN FERNNDEZ que el
artculo 84 no supone en absoluto una duplicacin del artculo 79, que
permite a los interesados con carcter general aducir alegaciones en
cualquier momento del procedimiento. La funcionalidad del trmite de
audiencia es diferente y su contenido no se limita a asegurar la mera
posibilidad de formular alegaciones, sino que va ms all, en la medida en
que pretende facilitar al interesado el conocimiento de la totalidad del
expediente y permitirle, consiguientemente, realizar una defensa eficaz y
completa de sus intereses con base en lo actuado en el procedimiento. As
se desprende del tenor literal del artculo 84 que sita el trmite en la fase
final del procedimiento (instruidos los procedimientos e inmediatamente
antes de redactar la propuesta de resolucin), con el fin de no sustraer a
los interesados ninguna de las piezas o elementos integrantes de la
tramitacin.
En cuanto al plazo del trmite de audiencia, el artculo 84.2 establece:
Los interesados, en un plazo no inferior a diez das ni superior a quince,
podrn alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen
pertinentes. Si bien, Si antes del vencimiento del plazo los interesados
manifiestan su decisin de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos
documentos o justificaciones, se tendr por realizado el trmite, de
acuerdo con el artculo 84.3 LRJPAC.
Asimismo, se podr prescindir del trmite de audiencia cuando no
figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolucin otros
hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado,
como dice el artculo 84.4 LRJPAC.
Siguiendo a GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, el
carcter preceptivo del trmite de audiencia y vista y su condicin de
garanta esencial y primaria de los interesados justifica, en principio, que su

20
omisin se considere habitualmente como causa de nulidad de la
resolucin final. Debe tenerse presente, sin embargo, que la regla de
medida de todos los vicios de procedimiento radica en la indefensin que
de ellos pueda resultar para los afectados. Si la omisin del trmite no ha
llegado a producir una indefensin real y efectiva, no simplemente formal o
aparencial, del interesado y, por otra parte, puede demostrarse que la
decisin final hubiera tenido que ser la misma en todo caso, lo procedente
ser prescindir del vicio formal y resolver el fondo de la cuestin debatida
en aplicacin del principio de economa procesal. En este sentido es
explcita la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
2. Actuacin de los interesados
De acuerdo con el artculo 85 LRJPAC:
1. Los actos de instruccin que requieran la intervencin de los
interesados habrn de practicarse en la forma que resulte ms cmoda
para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con sus
obligaciones laborales o profesionales.
2. Los interesados podrn, en todo caso, actuar asistidos de asesor
cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses.
3. En cualquier caso, el rgano instructor adoptar las medidas
necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradiccin y
de igualdad de los interesados en el procedimiento.
3. Informacin pblica
El trmite de informacin pblica no es preceptivo, salvo que las normas
de los diferentes sectores de la actividad administrativa lo impongan.
El artculo 86 LRJPAC establece:
1. El rgano al que corresponda la resolucin del procedimiento,
cuando la naturaleza de ste lo requiera, podr acordar un perodo de
informacin pblica.
2. A tal efecto, se anunciar en el Boletn Oficial del Estado, de la
Comunidad Autnoma, o en el de la Provincia respectiva, a fin de que
cualquier persona fsica o jurdica pueda examinar el procedimiento, o la
parte del mismo que se acuerde.

21
 El anuncio sealar el lugar de exhibicin y determinar el plazo para
formular alegaciones, que en ningn caso podr ser inferior a veinte das.
3. La incomparecencia en este trmite no impedir a los interesados
interponer los recursos procedentes contra la resolucin definitiva del
procedimiento.
La comparecencia en el trmite de informacin pblica no otorga, por s
misma, la condicin de interesado. No obstante, quienes presenten
alegaciones u observaciones en este trmite tienen derecho a obtener de
la Administracin una respuesta razonada, que podr ser comn para todas
aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales.
4. Conforme a lo dispuesto en las leyes, las Administraciones Pblicas
podrn establecer otras formas, medios y cauces de participacin de los
ciudadanos, directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones
reconocidas por la ley en el procedimiento de elaboracin de las
disposiciones y actos administrativos.
TERMINACIN
I. Disposiciones generales
De acuerdo con el artculo 87 LRJPAC, Terminacin:
1. Pondrn fin al procedimiento la resolucin, el desistimiento, la
renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no
est prohibida por el Ordenamiento Jurdico, y la declaracin de caducidad.
2. Tambin producir la terminacin del procedimiento la imposibilidad
material de continuarlo por causas sobrevenidas. La resolucin que se dicte
deber ser motivada en todo caso.
El Artculo 88 LRJPAC se refiere a la terminacin convencional e indica:
1. Las Administraciones Pblicas podrn celebrar acuerdos, pactos,
convenios o contratos con personas tanto de Derecho pblico como
privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurdico ni versen
sobre materias no susceptibles de transaccin y tengan por objeto
satisfacer el inters pblico que tienen encomendado, con el alcance,
efectos y rgimen jurdico especfico que en cada caso prevea la
disposicin que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideracin de

22
finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los
mismos con carcter previo, vinculante o no, a la resolucin que les ponga
fin.
2. Los citados instrumentos debern establecer como contenido mnimo
la identificacin de las partes intervinientes, el mbito personal, funcional y
territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no segn su
naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados.
3. Requerirn en todo caso la aprobacin expresa del Consejo de
Ministros, los acuerdos que versen sobre materias de la competencia
directa de dicho rgano.
4. Los acuerdos que se suscriban no supondrn alteracin de las
competencias atribuidas a los rganos administrativos ni de las
responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios
relativas al funcionamiento de los servicios pblicos.
II. Resolucin
De acuerdo con MARROQUN MOCHALES 23, la resolucin es el acto
administrativo en que se concreta la declaracin de voluntad de la
Administracin, emitida en el ejercicio de una potestad distinta de la
reglamentaria, y a que el ordenamiento jurdico atribuye la virtud de
terminar el procedimiento. La resolucin es el modo normal de
terminacin del procedimiento. El artculo 89 LRJPAC regula el contenido de
la resolucin estableciendo:
1. La resolucin que ponga fin al procedimiento decidir todas las
cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del
mismo.
Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas
por los interesados, el rgano competente podr pronunciarse sobre las
mismas, ponindolo antes de manifiesto a aqullos por un plazo no

23
MARROQUN MOCHALES, J.R., Obra colectiva, Estudios y comentarios sobre la Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn, Tomo I, Centro de Publicaciones, Ministerio de Justicia y Boletn Oficial del Estado,
Ministerio de la Presidencia, Madrid 1993.

23
superior a quince das, para que formulen las alegaciones que estimen
pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.
2. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la
resolucin ser congruente con las peticiones formuladas por ste, sin que
en ningn caso pueda agravar su situacin inicial y sin perjuicio de la
potestad de la Administracin de incoar de oficio un nuevo procedimiento,
si procede.
3. Las resoluciones contendrn la decisin, que ser motivada en los
casos a que se refiere el artculo 54. Expresarn, adems, los recursos que
contra la misma procedan, rgano administrativo o judicial ante el que
hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los
interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.
4. En ningn caso podr la Administracin abstenerse de resolver so
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales
aplicables al caso, aunque podr resolver la inadmisin de las solicitudes
de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurdico o
manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de
peticin previsto por el artculo 29 de la Constitucin.
5. La aceptacin de informes o dictmenes servir de motivacin a la
resolucin cuando se incorporen al texto de la misma.
III. Desistimiento y renuncia
El desitimiento y la renuncia son modos anormales de terminacin del
procedimiento. El desitimiento del procedimiento permite que se suscite en
el futuro de nuevo el debate sobre la cuestin de fondo, lo que no es
factible en el supuesto de renuncia al derecho que constituye el
fundamento de la peticin.
De acuerdo con el artculo 90 LRJPAC:
1. Todo interesado podr desistir de su solicitud o, cuando ello no est
prohibido por el Ordenamiento Jurdico, renunciar a sus derechos.
2. Si el escrito de iniciacin se hubiera formulado por dos o ms
interesados, el desistimiento o la renuncia slo afectar a aquellos que la
hubiesen formulado.

24
 El artculo 91, Medios y efectos, aade:
1. Tanto el desistimiento como la renuncia podrn hacerse por
cualquier medio que permita su constancia.
2. La Administracin aceptar de plano el desistimiento o la renuncia, y
declarar concluso el procedimiento salvo que, habindose personado en el
mismo terceros interesados, instasen stos su continuacin en el plazo de
diez das desde que fueron notificados del desistimiento.
3. Si la cuestin suscitada por la incoacin del procedimiento entraase
inters general o fuera conveniente sustanciarla para su definicin y
esclarecimiento, la Administracin podr limitar los efectos del
desistimiento o la renuncia al interesado y seguir el procedimiento.
IV. Caducidad
El artculo 92 LRJPAC se refiere a la caducidad como forma anormal de
terminacin del procedimiento por paralizacin imputable al interesado.
El precepto establece:
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, cuando se
produzca su paralizacin por causa imputable al mismo, la Administracin
le advertir que, transcurridos tres meses, se producir la caducidad del
mismo. Consumido este plazo sin que el particular requerido realice las
actividades necesarias para reanudar la tramitacin, la Administracin
acordar el archivo de las actuaciones, notificndoselo al interesado.
Contra la resolucin que declare la caducidad procedern los recursos
pertinentes.
2. No podr acordarse la caducidad por la simple inactividad del
interesado en la cumplimentacin de trmites, siempre que no sean
indispensables para dictar resolucin. Dicha inactividad no tendr otro
efecto que la prdida de su derecho al referido trmite.
3. La caducidad no producir por s sola la prescripcin de las acciones
del particular o de la Administracin, pero los procedimientos caducados no
interrumpirn el plazo de prescripcin.

25
 4. Podr no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestin
suscitada afecte al inters general, o fuera conveniente sustanciarla para
su definicin y esclarecimiento.
ESPECIAL REFERENCIA AL SILENCIO ADMINISTRATIVO
De acuerdo con GARCA DE ENTERRA Y TOMS RAMN FERNNDEZ, la
LRJPAC proclam en su Exposicin de Motivos que sta introduce un
nuevo concepto sobre la relacin de la Administracin con el ciudadano,
superando la doctrina del llamado silencio administrativo. Este afn de
superacin se afirm a continuacin descartando a priori cualquier posible
interpretacin del nuevo texto legal que pretendiera reducir el alcance del
mismo a un mero cambio de la regla general en materia de silencio
administrativo del silencio negativo al positivo. Dice la Exposicin de
Motivos: El objetivo de la Ley no es dar carcter positivo a la inactividad
de la Administracin cuando los particulares se dirijan a ella. El carcter
positivo de la inactividad de la Administracin es la garanta que se
establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que
los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administracin y, sobre
todo, que la obtengan en el plazo establecido, garanta que es exponente
de una Administracin en la que debe primar la eficacia sobre el
formalismo y que slo ceder cuando exista un inters general
prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se
postula no exista. De acuerdo con estos propsitos la LRJPAC en su
redaccin primera de 1992 eludi, incluso, el empleo de la expresin
silencio administrativo, utilizando en su lugar la de actos presuntos,
que entenda producidos, con el sentido estimatorio o desestimatorio que
en cada caso fijaran las normas aplicables, por el mero transcurso del
tiempo, lo cual supuso una rectificacin frontal de la regulacin anterior,
segn la cual, slo el silencio positivo era equiparable al acto expreso, pues
el negativo era una mera ficcin legal de efectos puramente procesales.
Las dificultades interpretativas de todo orden que la nueva regulacin
planteaba suscitaron la crtica unnime de la doctrina y dieron lugar
finalmente a su rectificacin por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

26
 Los autores citados destacan que la nueva redaccin dada a los artculos
42, 43 y 44 de la LRJPAC por la Ley 4/1999, de 13 de enero, supone una
vuelta al planteamiento tradicional en lo que respecta a la distincin entre
el silencio negativo, mera ficcin legal de efectos exclusivamente
procesales dirigida a facilitar el acceso de los interesados a la va
jurisdiccional, y el silencio positivo, considerado efectivamente como un
autntico acto administrativo, aunque presunto, equivalente a todos los
efectos a una resolucin expresa de sentido estimatorio.
I. Obligacin de resolver
El artculo 42 LRJPAC, Obligacin de resolver, parte de que 1. La
Administracin est obligada a dictar resolucin expresa en todos los
procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciacin.
El 42.2 se refiere a los plazos mximos de notificacin de la resolucin:
El plazo mximo en el que debe notificarse la resolucin expresa ser el
fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este
plazo no podr exceder de seis meses salvo que una norma con rango de
Ley establezca uno mayor o as venga previsto en la normativa comunitaria
europea.
Aade el 42.3 que cuando las normas reguladoras de los
procedimientos no fijen el plazo mximo, ste ser de tres meses. Este
plazo y los previstos en el apartado anterior se contarn:
a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo
de iniciacin.
b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la
solicitud haya tenido entrada en el registro del rgano competente para su
tramitacin.
De acuerdo con el artculo 42.4: Las Administraciones pblicas deben
publicar y mantener actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de
procedimientos, con indicacin de los plazos mximos de duracin de los
mismos, as como de los efectos que produzca el silencio administrativo.
En todo caso, las Administraciones pblicas informarn a los interesados
del plazo mximo normativamente establecido para la resolucin y

27
notificacin de los procedimientos, as como de los efectos que pueda
producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mencin en la
notificacin o publicacin del acuerdo de iniciacin de oficio, o en
comunicacin que se les dirigir al efecto dentro de los diez das siguientes
a la recepcin de la solicitud en el registro del rgano competente para su
tramitacin. En este ltimo caso, la comunicacin indicar adems la fecha
en que la solicitud ha sido recibida por el rgano competente.
Segn el 42.5 LRJPAC: El transcurso del plazo mximo legal para
resolver un procedimiento y notificar la resolucin se podr suspender en
los siguientes casos:
a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanacin
de deficiencias y la aportacin de documentos y otros elementos de juicio
necesarios, por el tiempo que medie entre la notificacin del requerimiento
y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el
transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el
artculo 71 de la presente Ley.
b) Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de
un rgano de las Comunidades Europeas, por el tiempo que medie entre la
peticin, que habr de comunicarse a los interesados, y la notificacin del
pronunciamiento a la Administracin instructora, que tambin deber
serles comunicada.
c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y
determinantes del contenido de la resolucin a rgano de la misma o
distinta Administracin, por el tiempo que medie entre la peticin, que
deber comunicarse a los interesados, y la recepcin del informe, que
igualmente deber ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensin
no podr exceder en ningn caso de tres meses.
d) Cuando deban realizarse pruebas tcnicas o anlisis contradictorios o
dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario
para la incorporacin de los resultados al expediente.
e) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusin de un
pacto o convenio en los trminos previstos en el artculo 88 de esta Ley,

28
desde la declaracin formal al respecto y hasta la conclusin sin efecto, en
su caso, de las referidas negociaciones que se constatar mediante
declaracin formulada por la Administracin o los interesados.
Asimismo, el artculo 42.6 establece: Cuando el nmero de las
solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un
incumplimiento del plazo mximo de resolucin, el rgano competente
para resolver, a propuesta razonada del rgano instructor, o el superior
jerrquico del rgano competente para resolver, a propuesta de ste,
podrn habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el
despacho adecuado y en plazo.
Excepcionalmente, podr acordarse la ampliacin del plazo mximo de
resolucin y notificacin mediante motivacin clara de las circunstancias
concurrentes y slo una vez agotados todos los medios a disposicin
posibles.
De acordarse, finalmente, la ampliacin del plazo mximo, ste no podr
ser superior al establecido para la tramitacin del procedimiento.
Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliacin de plazos, que
deber ser notificado a los interesados, no cabr recurso alguno.
7. El personal al servicio de las Administraciones pblicas que tenga a su
cargo el despacho de los asuntos, as como los titulares de los rganos
administrativos competentes para instruir y resolver son directamente
responsables, en el mbito de sus competencias del cumplimiento de la
obligacin legal de dictar resolucin expresa en plazo.
El incumplimiento de dicha obligacin dar lugar a la exigencia de
responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo
con la normativa vigente.
II. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del
interesado
El artculo 43 LRJPAC, modificado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre
establece que:
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin
perjuicio de la resolucin que la Administracin debe dictar en la forma

29
prevista en el apartado 3 de este artculo, el vencimiento del plazo mximo
sin haberse notificado resolucin expresa legitima al interesado o
interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada
por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma
con rango de ley por razones imperiosas de inters general o una norma de
Derecho comunitario establezcan lo contrario.
Asimismo, el silencio tendr efecto desestimatorio en los procedimientos
relativos al ejercicio del derecho de peticin, a que se refiere el artculo 29
de la Constitucin, aquellos cuya estimacin tuviera como consecuencia
que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al
dominio pblico o al servicio pblico, as como los procedimientos de
impugnacin de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de
alzada se haya interpuesto contra la desestimacin por silencio
administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entender
estimado el mismo si, llegado el plazo de resolucin, el rgano
administrativo competente no dictase resolucin expresa sobre el mismo.
De acuerdo con el apartado 2 del precepto: La estimacin por silencio
administrativo tiene a todos los efectos la consideracin de acto
administrativo finalizador del procedimiento. La desestimacin por silencio
administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la
interposicin del recurso administrativo o contencioso-administrativo que
resulte procedente.
Por tanto, el silencio positivo constituye, pues, un autntico acto
administrativo presunto, en todo equivalente al acto expreso. Sin embargo,
el silencio negativo es una simple ficcin legal de efectos exclusivamente
procesales. No pone fin, por tanto, al procedimiento en el que se produce,
ni exonera a la Administracin de su obligacin de dictar resolucin
expresa. Sigue en pie, por tanto, la alternativa tradicional de utilizar la
ficcin legal en que el silencio negativo consiste a los efectos de poder
interponer sin demora el correspondiente recurso administrativo o
jurisdiccional desde el momento mismo en que aqul pueda entenderse

30
producido por el transcurso del plazo establecido para resolver o esperar a
que se produzca la obligada resolucin expresa.
De acuerdo con el artculo 43.3: La obligacin de dictar resolucin
expresa a que se refiere el apartado primero del artculo 42 se sujetar al
siguiente rgimen:
a) En los casos de estimacin por silencio administrativo, la resolucin
expresa posterior a la produccin del acto slo podr dictarse de ser
confirmatoria del mismo.
b) En los casos de desestimacin por silencio administrativo, la
resolucin expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptar por la
Administracin sin vinculacin alguna al sentido del silencio.
El nmero 4 del precepto indica: 4. Los actos administrativos
producidos por silencio administrativo se podrn hacer valer tanto ante la
Administracin como ante cualquier persona fsica o jurdica, pblica o
privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo
mximo en el que debe dictarse y notificarse la resolucin expresa sin que
la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por
cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado
acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del rgano
competente para resolver. Solicitado el certificado, ste deber emitirse en
el plazo mximo de quince das.
III. Falta de resolucin expresa en procedimientos iniciados de oficio
Como indican GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ, la
LRJPAC modificada por la Ley 4/1999 se refiere a los efectos de la falta de
resolucin expresa en los procedimientos iniciados de oficio, aludiendo en
el caso de los procedimientos susceptibles de producir efectos favorables a
que los interesados podrn entender desestimadas sus pretensiones por
silencio administrativo.
As, el artculo 44 establece: En los procedimientos iniciados de oficio,
el vencimiento del plazo mximo establecido sin que se haya dictado y
notificado resolucin expresa no exime a la Administracin del

31
cumplimiento de la obligacin legal de resolver, produciendo los siguientes
efectos:
1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el
reconocimiento o, en su caso, la constitucin de derechos u otras
situaciones jurdicas individualizadas, los interesados que hubieren
comparecido podrn entender desestimadas sus pretensiones por silencio
administrativo.
2. En los procedimientos en que la Administracin ejercite potestades
sancionadoras o, en general, de intervencin, susceptibles de producir
efectos desfavorables o de gravamen, se producir la caducidad. En estos
casos, la resolucin que declare la caducidad ordenar el archivo de las
actuaciones, con los efectos previstos en el artculo 92.
En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por
causa imputable al interesado, se interrumpir el cmputo del plazo para
resolver y notificar la resolucin.
Manuel Pillado Quintns
BIBLIOGRAFA
- Opiniones doctrinales extradas de: GARCA DE ENTERRA, E. Y
FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R: Curso de derecho administrativo I, Civitas,
undcima edicin, Madrid 2002 y Curso de derecho administrativo II,
Editorial Aranzadi dcima edicin, Cizur Menor 2006; HUESCA BOADILLA,
R., OLIVERA MASS, P., PIQUERAS BAUTISTA, J.A., MARROQUN MOCHALES,
J.R., Obra colectiva, Estudios y comentarios sobre la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, Tomo I, Centro de Publicaciones, Ministerio de
Justicia y Boletn Oficial del Estado, Ministerio de la Presidencia, Madrid
1993.

32
 17. LOS RECURSOS
ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO
Y CLASES. REQUISITOS
GENERALES. MATERIA
RECURRIBLE, LEGITIMACIN Y
RGANO COMPETENTE.
RECURSO DE ALZADA, DE
REPOSICIN Y DE REVISIN.
LAS RECLAMACIONES PREVIAS
AL EJERCICIO DE LAS
ACCIONES CIVILES Y
LABORALES.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

17. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO Y CLASES.
REQUISITOS GENERALES. MATERIA RECURRIBLE, LEGITIMACIN Y
RGANO COMPETENTE. RECURSO DE ALZADA, DE REPOSICIN Y
DE REVISIN. LAS RECLAMACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DE LAS
ACCIONES CIVILES Y LABORALES.

Los recursos administrativos: concepto y clases.

El privilegio de ejecutividad de los actos administrativos y la consecuente

presuncin iuris tantum de validez de los mismos, son privilegios
apriorsticos, en el sentido de que no eximen a la Administracin de una
ulterior revisin de la legalidad de sus actos.

La revisin de los actos administrativos ilegales puede ser provocada:

a) Por los particulares, a travs de los denominados recursos

administrativos y, posteriormente, a travs del recurso contencioso
administrativo.

b) Por la propia Admn. autora del acto, a travs de la llamada revisin

de oficio y de la declaracin de lesividad.

En este sentido, los recursos administrativos es el instrumento a travs

del cual el interesado puede solicitar ante la administracin la revisin de
sus resoluciones y actos administrativos. El hecho de que el
enjuiciamiento y resolucin se atribuya a la propia Administracin autora
del acto es una manifestacin de sus facultades de autotutela.

En realidad, el recurso administrativo tiene una doble funcin,

instrumento al servicio del interesado para solicitar la revisin de una
actuacin que considera perjudicial y contraria a derecho, y trmite
necesario para el ulterior acceso a la jurisdiccin contenciosa, en cuanto
que este acceso requiere el agotamiento de la va administrativa.

En relacin a la clase de recursos, tras la reforma operada por la Ley

4/1999 la regulacin de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, ha
establecido la siguiente clasificacin de recursos de recursos:

a. El recurso administrativo de alzada, contra los actos que no agotan la

va administrativa, no potestativo en cuanto a la necesidad de su
interposicin para acceder a la jurisdiccin contencioso-administrativa.

b. El recurso administrativo de reposicin, con carcter potestativo,

contra los actos que pongan fin a la va administrativa.

1
c. El recurso administrativo extraordinario de revisin, contra los actos
firmes en va administrativa.

d. Los recursos administrativos especiales, como las reclamaciones

econmico-administrativas, que se regulan por su normativa especfica.

e. Los recursos (reclamaciones) previos a la va judicial civil y laboral, a

que se refieren los artculos 122 a 126 LPA.

f. Junto a ellos, no debe olvidarse la posibilidad de acudir a otros

procedimientos de impugnacin, reclamacin, conciliacin, mediacin o
arbitraje, ante rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas
a instrucciones jerrquicas, cuando se implanten en supuestos o mbitos
sectoriales determinados por las leyes, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 107.2 LPA.

Normalmente, se suele efectuar la siguiente clasificacin de los recursos:

- Recursos ordinarios: aquellos donde se puede plantear cualquier causa

de anulabilidad o nulidad. Aqu incluimos el recurso de alzada y el de
reposicin.

- Recursos extraordinarios: que slo se puede amparar en los motivos

sealados en la Ley, como es el recurso de revisin.

- Recursos especiales: con alguna especialidad, por razn de la materia,

dentro de los que se puede citar las reclamaciones econmico-
administrativas, el recurso de reposicin en materia tributaria, e, incluso,
la llamada alzada impropia, que es aquel recurso interpuesto frente a una
actuacin de la llamada Administracin institucional y que resuelve la
Administracin matriz.

Es oportuno significar tambin la existencia de otra forma de

impugnacin administrativa, referida concretamente a cuando este
conflicto se plantea entre Administraciones Pblicas, cuya regulacin est
fuera de la ley 30/92. Nos referimos al artculo 44 de la Ley reguladora de
la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

En dicho precepto ya se dispone que no en los litigios entre

Administraciones Pblicas no cabr interponer recursos administrativos,
lo que puede haber es un requerimiento para que se derogue, anule o
revoque esa actuacin administrativo.

La imposibilidad de que existan recursos administrativos entre

Administraciones Pblicas puede tener su fundamento en el hecho de que
estas estn situadas en un plano no jerrquico, por lo que procede no es
un recurso, sino un requerimiento. SE parte as de un esquema
conceptualmente similar a los conflictos constitucionales de competencia.
De hecho, la regulacin tramitacional es muy similar.

2
As, el requerimiento recogido en ese art. 44 LJCA es de carcter
potestativo, puede presentarse en el plazo de dos meses desde el
conocimiento de la actuacin administrativa cuestionada, la
Administracin receptora tiene un mes para resolverlo, y luego existen
dos meses para acudir al contencioso-administrativo, plazo ste ltimo
que segn el art. 46.6 LJCA rige con indiferencia de si hubo o no
respuesta al requerimiento.

Finalmente llamar la atencin que este artculo expresamente se excluye

para las impugnaciones de actos de la Administracin local, que se rigen
por los dispuestos en los artculos 63 a 68 de la Ley 7/1985 de Bases de
Rgimen local y artculos 216 a 220 de la Ley 5/997 de Administracin
Local de Galicia

Requisitos generales.

El recurso administrativo es un instrumento impugnatorio con el que el

sujeto legitimado pide a la Administracin que se revise una resolucin
administrativa o excepcionalmente un acto de trmite, dentro de los
plazos y con arreglo a las formalidades pertinentes.

Los recursos tienen por finalidad revisar la actuacin de la Administracin

y, en su caso, evitar un pleito. Esta finalidad constituye una garanta para
el administrado.

Otra finalidad de los recursos es avisar a la Administracin y evitar

cogerla por sorpresa mediante la interposicin de un pleito. Esta
finalidad, se dice, constituye un privilegio de la Administracin.

Segn Ramn Parada, la garanta del particular no es tanto la supresin o

minoracin de la exigencia de los recursos previos, bajo pena de
caducidad de la accin, en plazos diversos de los establecidos para la
prescripcin de los derechos materiales.

El problema de los breves plazos de los recursos administrativos ha

comenzado a corregirse en la Ley 30/92, que en sus artculos 102 a 106
admite la accin de nulidad en cualquier tiempo, si se trata de actos
nulos de pleno derecho o de cuatro aos si se trata de actos anulables.

- Antecedentes

Primer perodo: Est constituido por las Leyes de 2 de abril y de 6 de julio

de 1845, en virtud de las cuales se crearon los Consejos Provinciales y el
Consejo de Estado, y por la Ley de Bases del Procedimiento
Administrativo de 13 de diciembre de 1889 y los reglamentos de
desarrollo de esta ley.

3
En estas leyes y reglamentos no se exige con carcter general la
necesidad de interponer un recurso previo ante la Administracin, antes
de acudir a la va contencioso-administrativa.

Segundo perodo: Lo constituye la Ley de la Jurisdiccin contencioso-

administrativa, de 27 de diciembre de 1956 y la Ley de Procedimiento
Administrativo de 17 de julio de 1958.

El sistema de recursos implantado por estas leyes es el recurso de alzada

contra las resoluciones administrativas que no agoten la va
administrativa y el recurso de reposicin obligatorio contra las
resoluciones que agoten la va administrativa, salvo en determinados
supuestos en que tena carcter potestativo (art. 126 LPA y art. 52 y 53
LJC-A).

Tercer perodo: Sera el constituido por la Ley 30/1992, de 26 de

noviembre, Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn, en la que se establece el
recurso ordinario contra las resoluciones que no agoten la va
administrativa y se suprime totalmente el recurso de reposicin.

Cuarto perodo: Comprendera a la vigente Ley 4/1999 de 13 de enero,

que modifica la ya citada Ley 30/1992. Esta ley reintroduce el recurso de
alzada, en sustitucin del recurso ordinario y vuelve a introducir el
recurso de reposicin, pero a diferencia de lo que suceda en la LJCA,
ahora tiene carcter potestativo.

Materia recurrible, legitimacin y rgano competente

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 107.1, constituye el objeto

de los recursos de alzada y del potestativo de reposicin, las resoluciones
y los actos de trmite, si stos ltimos deciden directa o indirectamente
el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a derechos e
intereses legtimos.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el articulo 107.2, las

leyes podrn sustituir el recurso de alzada y el de reposicin en
supuestos y mbitos sectoriales determinados y cuando la especificidad
de la materia as lo justifique por otros procedimientos de impugnacin,
reclamacin, conciliacin, mediacin y arbitraje, de forma que el objeto,
en este caso, ser las resoluciones y actos de trmite a que se refiere el
artculo 107.1, pero en relacin con estos procedimientos impugnatorios
citados.

4
Cabe indicar que el artculo 107.3 excluye a las disposiciones
administrativas de carcter general del recurso en va administrativa. No
obstante, el prrafo segundo de este precepto admite el recurso
indirecto, al establecer que se podrn presentar los recursos contra un
acto administrativo que se funden nicamente en la nulidad de alguna
disposicin administrativa de carcter general, pudiendo interponerse
directamente ante el rgano que dict dicha disposicin.

El artculo 107.4 remite a su legislacin especfica a las reclamaciones

econmico-administrativas y, por ltimo, el artculo 108 determina que el
objeto del recurso extraordinario de revisin son los actos firmes en va
administrativa que incurran en alguna de las circunstancias previstas en
el artculo 118.1.

La naturaleza de los recursos administrativos puede determinarse desde

dos puntos de vista:

a) Por un lado, supone una carga para el administrado, en cuanto que en

nuestro sistema administrativo la impugnacin en va administrativa es,
salvo supuestos especiales, en presupuesto de la impugnacin procesal.

b) Por otro lado, supone una garanta para el administrado, universal en

cuanto a su objeto, pero limitada en cuanto a su estructura y
configuracin tcnica por dos razones:

Estructuralmente, por la doble condicin que ostenta la Admn. de Juez

y parte.

Tcnicamente, por la fugacidad de los plazos de interposicin y la regla

general de no suspensin de los actos administrativos impugnados.

Podemos establecer las siguientes diferencias de los recursos

administrativos con figuras afines.

1) Recurso y peticin. El recurso tiene una finalidad impugnatoria,

mientras que la peticin (o solicitud) se dirige a forzar un acto nuevo.

2) Recurso y queja: La queja, a diferencia del recurso, no persigue la

revocacin de un acto administrativo, sino nicamente que se corrijan los
defectos de tramitacin, en especial los que supongan paralizacin de los
plazos preceptivamente sealados u omisin de trmites que puedan
subsanarse antes de la resolucin definitiva del asunto.

3) Recurso y reclamacin: La reclamacin se interpone contra un acto de

trmite, mientras que el recurso se interpone contra un acto definitivo o
contra un acto de trmite cualificado (que ponga fin al procedimiento o
produzca indefensin).

5
El rgimen jurdico de los recursos administrativos se contiene en el
Captulo II del Ttulo VII de la Ley 30/1992, que est dividido en tres
secciones:

Seccin 1 (arts. 107 a 113): Principios generales.

Seccin 2 (arts. 114 y 115): Recurso de alzada.

Seccin 3 (arts. 116 y 117): Recurso potestativo de reposicin.

Seccin 4 (arts. 118 y 119): Recurso de revisin.

- Principios generales (arts. 107 a 113).

La seccin primera del captulo II del Ttulo VII de la Ley, lleva por rbrica
principios generales, comprendiendo los artculos 107 a 113 de la Ley. En
esta seccin se contienen algunas normas (arts. 107.1) sobre las
resoluciones recurribles, otras, que se refieren especficamente a un
recurso o medio de impugnacin determinado (art. 107.2 y 108). A ellas
se hace referencia, por razones de sistemtica en otro momento de la
exposicin, por lo que aqu nos limitaremos a enunciar las disposiciones
generales contenidas en este ttulo.

Art. 107

3. Contra las disposiciones administrativas de carcter general no cabr

recurso en va administrativa.

Los recursos contra un acto administrativo que se funden nicamente en

la nulidad de alguna disposicin administrativa de carcter general
podrn interponerse directamente ante el rgano que dict dicha
disposicin.

4. Las reclamaciones econmico-administrativas se ajustarn a los

procedimientos establecidos por su legislacin especfica.

Artculo 109. Fin de la va administrativa.

Ponen fin a la va administrativa:

a. Las resoluciones de los recursos de alzada.

b. Las resoluciones de los procedimientos de impugnacin a que se

refiere el artculo 107.2.

c. Las resoluciones de los rganos administrativos que carezcan de

superior jerrquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.

6
d. Las dems resoluciones de rganos administrativos cuando una
disposicin legal o reglamentaria as lo establezca.

e. Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la

consideracin de finalizadores del procedimiento.

De acuerdo con la D. Ad. 15 de la LOFAGE ponen fin a la va

administrativa., salvo lo que pueda establecer una Ley especial de
acuerdo con lo dispuesto en las letras c) y d) del artculo 109 de la Ley de
Rgimen Jurdico de la Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, los actos y resoluciones siguientes:

1. Los actos administrativos de los miembros y rganos del Gobierno.

2. En particular, en la Administracin General del Estado:

Los emanados de los Ministros y los Secretarios de Estado en el

ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los rganos de los
que son titulares.

Los emanados de los rganos directivos con nivel de Director general

o superior, en relacin con las competencias que tengan atribuidas en
materia de personal.

3. En los Organismos pblicos adscritos a la Administracin General del

Estado:

Los emanados de los mximos rganos de direccin unipersonales o

colegiados, de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos, salvo que
por ley se establezca otra cosa.

Y en la Comunidad Autnoma de Galicia, de acuerdo con el artculo 4 de

la Ley 6/2001 de 29 de junio, de adecuacin de la normativa de la
Comunidad Autnoma de Galicia a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de
modificacin de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn:

Ponen fin a la va administrativa, salvo que por ley especial se establezca

lo contrario, las resoluciones de los rganos siguientes:

a. Las del Consello de la Xunta, las de su Presidente y las de sus

Comisiones delegadas.

b. Las de los Conselleiros.

c. Las de los Secretarios generales y Directores generales en materia

de personal.

7
d. Las de los rganos superiores de Gobierno de organismos autnomos
y de los entes pblicos cuando ejercitan competencias administrativas.

e. Las de las dems autoridades cuando as lo establezca una

disposicin legal o reglamentaria.

En la Administracin Local, el artculo 52.2 LB, establece que ponen fin a

la va administrativa las resoluciones de los siguientes rganos y
autoridades:

a. Las de Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de

Gobierno, salvo en los casos excepcionales en que una Ley sectorial
requiera la aprobacin ulterior de la Administracin del Estado o de la
Comunidad Autnoma, o cuando proceda recurso ante stas en los
supuestos del artculo 27.2 (se refiere al ejercicio por las Corporaciones
Locales de competencias delegadas por otras Administraciones).

b. Las de autoridades y rganos inferiores en los casos que resuelvan

por delegacin del Alcalde, del Presidente o de otro rgano cuyas
resoluciones pongan fin a la va administrativa.

c. Las de cualquier otra autoridad u rgano cuando as lo establezca

una disposicin legal.

Segn la Ley 30/92 en la interposicin del recurso deber expresar:

a. El nombre y apellidos del recurrente, as como la identificacin

personal del mismo.

b. El acto que se recurre y la razn de su impugnacin.

c. Lugar, fecha, firma del recurrente, identificacin del medio y, en su

caso, del lugar que se seale a efectos de notificaciones.

d. rgano, centro o unidad administrativa al que se dirige.

e. Las dems particularidades exigidas, en su caso, por las

disposiciones especficas.

Se aade que el error en la calificacin del recurso por parte del

recurrente no ser obstculo para su tramitacin, siempre que se
deduzca su verdadero carcter y que los vicios y defectos que hagan
anulable un acto no podrn ser alegados por quienes los hubieren
causado.

Es importante llamar la atencin sobre el posible efecto que sobre la

ejecutividad del acto administrativo puede tener la interposicin de un
recurso administrativo. Ello est regulado en el artculo 111.

8
Artculo 111. Suspensin de la ejecucin.

1. La interposicin de cualquier recurso, excepto en los casos en que una

disposicin establezca lo contrario, no suspender la ejecucin del acto
impugnado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el rgano a quien

competa resolver el recurso, previa ponderacin, suficientemente
razonada, entre el perjuicio que causara al inters pblico o a terceros la
suspensin y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia
de la eficacia inmediata del acto recurrido, podr suspender, de oficio o a
solicitud del recurrente, la ejecucin del acto impugnado cuando
concurran alguna de las siguientes circunstancias:

a. Que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil

reparacin.

b. Que la impugnacin se fundamente en alguna de las causas de

nulidad de pleno derecho previstas en el artculo 62.1 de esta Ley.

3. La ejecucin del acto impugnado se entender suspendida si

transcurridos treinta das desde que la solicitud de suspensin haya
tenido entrada en el registro del rgano competente para decidir sobre la
misma, ste no ha dictado resolucin expresa al respecto. En estos casos
no ser de aplicacin lo establecido en el artculo 42.4, segundo prrafo,
de esta Ley.

4. Al dictar el acuerdo de suspensin podrn adoptarse las medidas

cautelares que sean necesarias para asegurar la proteccin del inters
pblico o de terceros y la eficacia de la resolucin o el acto impugnado.

Cuando de la suspensin puedan derivarse perjuicios de cualquier

naturaleza, aqulla slo producir efectos previa prestacin de caucin o
garanta suficiente para responder de ellos, en los trminos establecidos
reglamentariamente.

La suspensin podr prolongarse despus de agotada la va

administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de sta se
extiendan a la va contencioso-administrativa. Si el interesado
interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensin
del acto objeto del proceso, se mantendr la suspensin hasta que se
produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud.

5. Cuando el recurso tenga por objeto la impugnacin de un acto

administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, la
suspensin de su eficacia habr de ser publicada en el peridico oficial en
que aqul se insert.

9
Por lo tanto, en principio, la interposicin de un recurso administrativo no
afecta a la ejecutividad de la resolucin administrativa, si bien existe la
posibilidad de que tal ejecutividad se suspenda en base a lo dispuesto en
el citado artculo.

No podemos dejar de mencionar que existe una excepcin a esa regla

general de que la interposicin de un recurso administrativo no impide la
ejecucin del acto recurrido, que es en el caso de las resoluciones
sancionadoras, las cuales slo son ejecutivas cuando se ponga fin a la va
administrativa, por lo que si la resolucin sancionadora tiene recurso de
alzada y este se interpone, hasta que esta fase de recurso quede
culminada no se puede ejecutar la sancin.

Estn legitimados para interponer el recurso administrativo el que pueda

ostentar la condicin jurdica de interesado, cuya regulacin se encuentra
contenida en el artculo 31 de la ley 30/92. En relacin a la
representacin, segn el artculo 32, para los actos y gestiones de mero
trmite se presumir, pero para entablar recursos en nombre de otra
persona, deber acreditarse por cualquier medio vlido en Derecho que
deje constancia fidedigna, o mediante declaracin en comparecencia
personal del interesado. Artculo

La LPA tambin dispone que cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos

hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se
pondrn de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior
a diez das ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los
documentos y justificantes que estimen procedentes.

Esto se completa con otras reglas como son:

- no se tendrn en cuenta en la resolucin de los recursos, hechos,

documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido
aportarlos en el trmite de alegaciones no lo haya hecho.

- si hubiera otros interesados se les dar, en todo caso, traslado del

recurso para que aleguen cuanto estimen procedente.

- el recurso, los informes y las propuestas no tienen el carcter de

documentos nuevos a los efectos de este artculo. Tampoco lo tendrn los
que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la
resolucin impugnada.

Finalmente, el artculo 113 dispone que la resolucin del recurso estimar

en todo o en parte o desestimar las pretensiones formuladas en el
mismo o declarar su inadmisin.

Ahora bien, cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente

resolver sobre el fondo se ordenar la retroaccin del procedimiento al

10
momento en el que el vicio fue cometido salvo lo dispuesto en el artculo
67.

En cuanto a los rganos competentes, existen reglas especficas en cada

tipo de recurso. En el recurso de alzada el competente para resolver es el
superior jerrquico al que dict el acto recurrido, en el de reposicin y
revisin , es el mismo que lo dict,. En la reclamacin previa a la va civil,
ser el rgano competente de la Administracin Pblica de que se trate, y
en la previa a la laboral, la reclamacin deber dirigirse al Jefe
administrativo o Director del establecimiento u Organismo en que el
trabajador preste sus servicios.

Recurso de alzada, de reposicin y de revisin

Recurso de alzada (arts. 114 y 115).

El recurso de alzada se basa en la organizacin jerrquica de la Admn. u

tiene por finalidad obtener la revisin del acto por el superior jerrquico
del rgano que lo dict.

Por otra parte, constituye el medio normal de apurar la va administrativa

y lograr que una resolucin cause estado, permitiendo el acceso a la
Jurisdiccin contencioso-administrativa.

B) Iniciacin del procedimiento: Requisitos.

1) Objetivos:

Actos recurribles: Procede contra las resoluciones y actos a que se

refiere el artculo 107.1, cuando no pongan fin a la va administrativa. Es
decir, el recurso cabe:

a) Contra las resoluciones y

b) Contra los actos de trmite, si estos ltimos deciden directa o

indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de
continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio irreparable a
derechos e intereses legtimos

Motivos (art. 107.1). El recurso de alzada podr fundarse en cualquiera

de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artculos 62 y 63
de la presente Ley.

2) Subjetivos:

11
El rgano competente para resolver el recurso es el superior jerrquico
del que dict el acto recurrido. A estos efectos, los Tribunales y rganos
de seleccin del personal al servicio de las Administraciones pblicas y
cualesquiera otros que, en el seno de stas, acten con autonoma
funcional, se considerarn dependientes del rgano al que estn
adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los
mismos. (art. 114.1).

3) De la actividad.

Plazo: 115.1:El plazo para la interposicin del recurso de alzada ser de

un mes, si el acto fuera expreso.

Si no lo fuera, el plazo ser de tres meses y se contar, para el solicitante

y otros posibles interesados, a partir del da siguiente a aquel en que, de
acuerdo con su normativa especfica, se produzcan los efectos del
silencio administrativo.

Transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, la

resolucin ser firme a todos los efectos.

Interposicin. 114.2: El recurso podr interponerse ante el rgano que

dict el acto que se impugna o ante el competente para resolverlo.

Si el recurso se hubiera interpuesto ante el rgano que dict el acto

impugnado, ste deber remitirlo al competente en el plazo de diez das,
con su informe y con una copia completa y ordenada del expediente El
titular del rgano que dict el acto recurrido ser responsable directo del
cumplimiento de lo previsto en el prrafo anterior.

C) Ordenacin e instruccin.

A falta de mayores precisiones en la Ley, cabe entender que deber

acomodarse a lo dispuesto con carcter general en los arts. 107 a 113, ya
examinados y en el Ttulo VI que regula las disposiciones generales del
procedimiento.

D) Terminacin.

En principio, debe terminar mediante resolucin expresa. Sin embargo,

transcurridos tres meses desde la interposicin del recurso ordinario sin
que recaiga resolucin, se podr entender desestimado, salvo en el
supuesto de que el recurso se haya interpuesto contra una denegacin
por silencio (art. 115.2).

E) Efectos.

El efecto general del recurso es poner fin a la va administrativa. Por ello,

el artculo 115.3 dispone que contra la resolucin de un recurso de alzada

12
no cabr ningn otro recurso administrativo, salvo el recurso
extraordinario de revisin en los casos establecidos en el artculo 118.1.

Recurso de reposicin.

Se regula en los artculos 116 y 117, que han de ser completados con las
disposiciones generales antes examinadas.

Dado que es potestativo, se puede interponer frente a los actos que

pongan fin a la va administrativa ante el mismo rgano que los hubiera
dictad.

Nada impide, por lo tanto, que ser acuda directamente ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo, pero si se interpone el recurso
de reposicin no se podr interponer recurso contencioso-administrativo
hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la
desestimacin presunta del recurso de reposicin interpuesto.

El plazo para la interposicin del recurso de reposicin ser de un mes, si

el acto fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo ser de tres meses y se
contar, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del da
siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa especfica, se
produzca el acto presunto. Transcurridos dichos plazos, nicamente
podr interponerse recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en
su caso, de la procedencia del recurso extraordinario de revisin.

El plazo mximo para dictar y notificar la resolucin del recurso ser de

un mes. Contra la resolucin de un recurso de reposicin no podr
interponerse de nuevo dicho recurso.

La jurisprudencia mayoritaria rechaza que se pueda interponer recurso de

reposicin contra la resolucin que resuelve el recurso de alzada.

Recurso de revisin.

La LPAC configura el recurso de revisin como un recurso extraordinario

contra actos firmes, es decir, contra aquellos actos que agoten la va
administrativa o contra los que no se haya interpuesto recurso
administrativo en plazo (actos consentidos).

Por ser un recurso extraordinario, el recurso de revisin slo se admite en

supuestos tasados, que el art. 118 LPAC, limita a los siguientes:

1. Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de

los propios documentos incorporados al expediente.

13
 2. Que aparezcan o se aporten documentos de valor esencial para la
resolucin del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error
de la resolucin recurrida.

3. Que en la resolucin hayan influido esencialmente documentos o

testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o
posterior a aquella resolucin.

4. Que la resolucin se hubiese dictado como consecuencia de

prevaricacin, cohecho, violencia, maquinacin fraudulenta u otra
conducta punible y se haya declarado as en virtud de sentencia judicial
firme.

El recurso ha de interponerse ante el rgano que dict la resolucin

recurrida, que es tambin el competente para la resolucin.

El plazo para la interposicin es de cuatro aos a partir de la fecha de la

notificacin de la resolucin impugnada, si se funda en la causa primera
de las anteriormente sealadas. En los dems casos, el plazo ser de tres
meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la
sentencia judicial qued firme.

El rgano competente para la resolucin del recurso podr acordar

motivadamente la inadmisin a trmite, sin necesidad de recabar
dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo de la Comunidad
Autnoma, cuando el mismo no se funde en alguna de las causas
previstas en el apartado 1 del artculo anterior o en el supuesto de que se
hubiesen desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente
iguales (art. 119.1).

El rgano al que corresponde conocer del recurso extraordinario de

revisin debe pronunciarse no slo sobre la procedencia del recurso, sino
tambin, en su caso, sobre el fondo de la cuestin resuelta por el acto
recurrido (art. 119.2). Y ello, a diferencia de lo que ocurre con el recurso
de revisin en va jurisdiccional, en donde el rgano revisor se limita a
anular la sentencia, y remitir las actuaciones al rgano competente, para
que dicte una nueva sentencia.

Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposicin del recurso

extraordinario de revisin sin que recaiga resolucin, se entender
desestimado, quedando expedita la va jurisdiccional contencioso-
administrativa (art. 119.3).

Finalmente, el acudir al recurso de revisin no perjudica el derecho de los

interesados a formular la solicitud y la instancia a que se refieren los
artculos 102 (revisin de actos nulos de pleno derecho) y 105.2
(correccin de errores materiales) de la presente Ley ni su derecho a que
las mismas se sustancien y resuelvan.

14
Las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y
laborales

La Administracin se somete, cuando acta en el mbito civil o laboral, a

las normas civiles y laborales, si bien cuenta con algn privilegio, como
es el caso de las reclamaciones previas al proceso civil y laboral. Estas
reclamaciones se regulan en los artculos 120 a 126 LRJAP y PAC.

La reclamacin previa se dice que acta como una tcnica sustitutiva del
juicio de conciliacin que se exige en los procesos civiles entre
particulares, o como una tcnica sustitutiva de los recursos
administrativos en la fase previa al proceso contencioso-administrativo.
Pero por definicin legal, la reclamacin previa es un requisito procesal,
al exigirse con carcter previo al ejercicio de toda clase de acciones
fundadas en Derecho privado o laboral, contra el Estado, las CC.AA., las
Entidades Locales o la Administracin institucional, vinculada a
cualquiera de dichas Administraciones territoriales.

La reclamacin previa tiene por finalidad impedir un planteamiento

judicial y, por otra parte, tiene un segundo efecto, consistente en la
interrupcin de los plazos de prescripcin o de suspensin de la
caducidad para el ejercicio de las acciones judiciales.

A) Naturaleza.

Tradicionalmente, la necesidad de la reclamacin previa e justificado en

el hecho de que los Entes pblicos estn sometidos a extraordinarias
formalidades y garantas a la hora de acordar una transaccin a la que
podra llevar la celebracin de un acto de conciliacin previa. En la
prctica, la estimacin total o parcial de la reclamacin administrativa
previa opera o puede operar con carcter transaccional, pero a travs de
ella se respeta el formalismo de ser el Ente pblico el que decide por su
propio imperio y no en virtud de una pacto o acuerdo con el reclamante.
As, la reclamacin previa tendra una naturaleza o carcter anlogo al de
la conciliacin previa.

Sin embargo, la mayora de la doctrina niega la posibilidad de asimilar la

reclamacin previa al acto de conciliacin previa obligatoria, y ello por las
siguientes razones:

1. Incompatible con la naturaleza de la conciliacin es el carcter

unilateral de la exigencia de reclamacin previa, que slo es requerida en
los pleitos en los que la Admn. haya de comparecer como demandada, y
no en aqullos en los que acte como demandante.

15
2. Por otra parte, la naturaleza transaccional del acto de conciliacin no
puede predicarse, al menos formalmente, de la reclamacin previa, ya
que, si bien a travs de ella puede llegarse a una solucin de compromiso
entre la Admn. y el reclamante, es obvio, que la reclamacin ha de
resolverse en derecho.

3. En el acto de conciliacin la Admn. tiene una intervencin imparcial,

intentando avenir a las partes. En la reclamacin, la Admn. es al mismo
tiempo sujeto decisor y parte interesada.

Por lo tanto, su verdadera naturaleza consiste en ser un privilegio o

prerrogativa de las Administraciones pblicas, que configuran su
particular posicin frente a los Tribunales.

Contemplada desde el proceso, la reclamacin previa es al mismo tiempo

un presupuesto procesal, y una actividad preprocesal que tiene por
finalidad eliminar el proceso. En s misma, la reclamacin previa
constituye un procedimiento administrativo especial, y como tal est
regulada en la LPAC.

B) Regulacin.

Su rgimen jurdico viene constituido por el Ttulo VIII de la Ley 30/1992

(arts. 120 a 126), donde se regulan las reclamaciones previas al ejercicio
de acciones civiles y laborales. Hay que tener en cuenta tambin lo
dispuesto en otras normas, sealadamente, en cuanto a la reclamacin
previa al ejercicio de acciones laborales, por lo establecido en los arts. 69
a 73 LPL.

CAPITULO I. Disposiciones generales

Artculo 120. Naturaleza.

1. La reclamacin en va administrativa es requisito previo al ejercicio de

acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier
Administracin Pblica, salvo los supuestos en que dicho requisito est
exceptuado por una disposicin con rango de Ley.

2. Dicha reclamacin se tramitar y resolver por las normas contenidas

en este Ttulo y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicacin, y en
su defecto, por las generales de esta Ley.

Artculo 121. Efectos.

1. Si planteada una reclamacin ante las Administraciones Pblicas, sta

no ha sido resuelta y no ha transcurrido el plazo en que deba entenderse
desestimada, no podr deducirse la misma pretensin ante la jurisdiccin
correspondiente.

16
2. Planteada la reclamacin previa se interrumpirn los plazos para el
ejercicio de las acciones judiciales, que volvern a contarse a partir de la
fecha en que se haya practicado la notificacin expresa de la resolucin
o, en su caso, desde que se entienda desestimada por el transcurso del
plazo.

CAPITULO II. Reclamacin previa a la va judicial civil

Artculo 122. Iniciacin.

1. La reclamacin se dirigir al rgano competente de la Administracin

Pblica de que se trate.

2. En la Administracin General del Estado se plantear ante el Ministro

del Departamento que por razn de la materia objeto de la reclamacin
sea competente. Las reclamaciones podrn presentarse en cualquiera de
los lugares previstos por esta Ley para la presentacin de escritos o
solicitudes.

Artculo 123. Instruccin.

1. El rgano ante el que se haya presentado la reclamacin la remitir en

el plazo de cinco das al rgano competente en unin de todos los
antecedentes del asunto.

2. El rgano competente para resolver podr ordenar que se complete el

expediente con los antecedentes, informes, documentos y datos que
resulten necesarios.

Artculo 124. Resolucin.

1. Resuelta la reclamacin por el Ministro u rgano competente, se

notificar al interesado.

2. Si la Administracin no notificara su decisin en el plazo de tres meses,

el interesado podr considerar desestimada su reclamacin al efecto de
formular la correspondiente demanda judicial.

CAPITULO III. Reclamacin previa a la va judicial laboral

Artculo 125. Tramitacin.

1. La reclamacin deber dirigirse al Jefe administrativo o Director del

establecimiento u Organismo en que el trabajador preste sus servicios.

2. Transcurrido un mes sin haber sido notificada resolucin alguna, el

trabajador podr considerar desestimada la reclamacin a los efectos de
la accin judicial laboral.

17
Artculo 126. Reclamaciones del personal civil no funcionario de la
Administracin Militar.

Las reclamaciones que formule el personal civil no funcionario al servicio

de la Administracin Militar se regirn por sus disposiciones especficas.

C) El problema de los supuestos exceptuados.

En principio, el requisito de la reclamacin previa tiene hoy un carcter

general objetiva y subjetivamente. El requisito alcanza a todos los
supuestos en los que se demanda a cualquier Administracin Pblica,
salvo los supuestos en que dicho requisito est exceptuado por una
disposicin con rango de Ley, como establece el artculo 120.1 LPA.

Hay que tener presente, sin embargo, que el actual artculo 2.2 LPA dice
ahora que las Entidades de Derecho Pblico con personalidad jurdica
propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones
Pblicas territoriales, si bien tendrn asimismo la consideracin de
Administracin Pblica, sujetarn su actividad a la LPA slo cuando
ejerzan potestades administrativas, sometindose en el resto de su
actividad a lo que dispongan sus normas de creacin. Sobre esta base
podra sostenerse hoy que la regulacin de las reclamaciones previas
contenida en los artculos 120 y sigs. LPA no alcanza a tales entidades.

Desde un punto de vista objetivo, la generalidad del requisito se

desprende, en principio, el artculo 120 LPA (La reclamacin en va
administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en
derecho privado o laboral (...) salvo en los supuestos en que dicho
requisito est exceptuado por una disposicin con rango de ley).

Sin perjuicio de ello y con independencia de las excepciones

expresamente establecidas por las leyes; con carcter general debe
considerarse innecesaria tambin la reclamacin previa en los siguientes
casos, sealados por la doctrina:

1. Demandas relativas al cumplimiento de los contratos y obligaciones

que determinen vencimientos peridicos, una vez que se cumpli el
requisito al formular la primera de ellas.

2. En los casos en que se deba reproducir la demanda por defectos en el

modo de ejercitar la accin judicial.

3. Ms dudoso es la exigencia de la reclamacin previa en el supuesto de

los interdictos, respecto de los cuales la jurisprudencia menor de las
Audiencias (nica existente, supuesto que en materia interdictal no existe
recurso de casacin) sola considerar improcedente la exigencia de
reclamacin previa. Sin embargo, en la actualidad, y tras la entrada en
vigor de la Ley 29/1998, de la jurisdiccin contencioso administrativa, que

18
establece un procedimiento para la impugnacin de las actuaciones de la
administracin por va de hecho, resulta muy cuestionada la pervivencia
del interdicto contra la Administracin.

D) El problema de la posible rectificacin.

La reclamacin previa constituye un autntico presupuesto procesal, es

decir, un elemento que afecta a la regular constitucin de la relacin
jurdica en que el proceso consiste.

Importa, pues, examinar ahora cmo funciona este presupuesto, es decir,

cules son las consecuencias que se deducen de la ausencia de
reclamacin previa. A este respecto, hay que comenzar indicando que a
la ausencia de reclamacin previa se equipara la falta de correspondencia
entre la reclamacin formulada en la va administrativa y la ulterior
demanda judicial, ya que, dado el carcter de presupuesto de esta ltima
que corresponde a aqulla, existe entre ambas una correlacin necesaria.
Esta correlacin necesaria entre la reclamacin previa y la demanda no
ha sido enunciada expresamente por las normas que han venido
regulando la va gubernativa previa a lo largo del tiempo, ni lo es hoy con
carcter general por la LPC, a pesar de lo cual la jurisprudencia del
Tribunal Supremo la ha venido exigiendo habitualmente por considerarla
implcita en la propia naturaleza de aqulla.

Con todo, la correlacin no debe ser planteada en trminos de absoluta

identidad, sino de conformidad sustancial. Es explcita en este sentido la
Sentencia de la Sala 1 de 12 de mayo de 1961, segn la cual el requisito
de la reclamacin previa debe considerarse cumplido cuando sta es
sustancialmente conforme con la demanda judicial formulada, sin que
de sta surjan cuestiones distintas ni desconectadas de la reclamacin
gubernativa, como lo confirma la posicin irreductible de ambas partes
litigantes, demostrativa de la inutilidad de mayores precisiones en la
reclamacin, pues nada se ha ocultado ni sobre nada se ha litigado que
pusiera de manifiesto la indefensin del Ayuntamiento, ni que fuera
demandado sobre materias que lo sorprendieran lesionando sus derechos
o que hicieran intil el pleito.

No obstante, la reclamacin previa y la contestacin a la misma vincula a

las partes en cuanto al petitum y a lo resulto, pero no a las
argumentaciones o fundamentos jurdicos, que pueden ser alegados con
total libertad en el ulterior proceso judicial, aunque no se hayan alegado
en la reclamacin previa.

La Ley de Procedimiento Laboral, contiene un artculo especial al

respecto, al establecer en su artculo 72.1 que en el proceso no podrn
introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o
conceptos respecto de los formulados en la reclamacin previa y en la
contestacin a la misma, precepto que hay que interpretar como

19
prohibitivo de las ampliaciones del petitum inicial, ms que de cualquiera
otras variaciones del mismo, dada la funcin que la reclamacin previa
est llamada a cumplir de hacer posible un conocimiento anticipado por
la Administracin del objeto de litigio en orden a asegurar su eficaz
defensa en el mismo cuando ste quede formalizado definitivamente.

Como contrapartida, ese artculo 72 LPL tambin dispone que la parte

demandada que no hubiera contestado a la reclamacin previa no podr
fundar su oposicin en hechos distintos a los aducidos en el expediente
administrativo, si lo hubiere, salvo que los mismos se hubieran producido
con posterioridad.

Adems es un requisito siempre subsanable, de tal forma que, de advertir

el Juez, que con la demanda no se acompaa la justificacin de haberse
formulado reclamacin previa, deber requerir a la parte para que
subsane el defecto de conformidad con la legislacin procesal (STC
120/1993).

Santiago Valencia Vila

BIBLIOGRAFIA

Varios, Letrados da Xunta de Galicia, Lei 30/1992 comentada por

Letrados da Xunta de Galicia, Asociacin Profesional de letrados da Xunta
de Galicia, 1 edicin, Santiago de Compostela, 2005.

Parada. R, Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y

procedimiento administrativo comn, Marcial Pons, Segunda edicin,
Madrid, 1999.

Gonzlez Prez j, Gonzlez Navarro F, Comentarios a la Ley de Rgimen

Jurdico de las Administraciones Pblicas y procedimiento administrativo
Comn, Civitas, Segunda edicin, Madrid, 1999.

20
 18. LA POTESTAD
SANCIONADORA DE LA
ADMINISTRACIN. PRINCIPIOS.
EL PROCEDIMIENTO
SANCIONADOR.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 18.

LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN. PRINCIPIOS.

EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

1.- LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN

Si las potestades de la Administracin pueden definirse como poderes

jurdicos abstractos que el Ordenamiento confiere a la Administracin en
virtud del poder de imperio del Estado, podemos definir a la la potestad
sancionadora como aqulla que faculta a la Administracin para imponer
sanciones administrativas. A su vez, por sancin administrativa entendemos
un mal infligido por la Administracin. a un administrado, como
consecuencia de su conducta contraria al ordenamiento jurdico.

Este mal, consistir en la privacin de un bien o de un derecho, pero

sin que la sancin administrativa pueda suponer, directa o indirectamente
privacin de libertad, pues ello lo prohibe expresamente el artculo 25 CE.

En funcin del sujeto infractor la potestad sancionadora puede ser

disciplinaria y correctiva.

Es disciplinaria la que habilita a la Administracin para imponer sanciones

a los funcionarios responsables de faltas en el ejercicio de sus cargos.

Es correctiva la que la habilita para imponer sanciones a los

administrados o ciudadanos por actos contrarios a lo ordenado por la
Administracin. Esta ltima es la que analizaremos a lo largo del presente
tema.

2.- PRINCIPIOS
1
 La Constitucin de 1978 reconoci en su art. 25.1 la existencia de
una potestad sancionadora propia de la Administracin, que se sobrepone a
la potestad jurisdiccional penal, atribuida exclusivamente a los Jueces y
Tribunales determinados por la Ley. Este dualidad de sistemas represivos,
no empece a la aplicacin de una serie de principios comunes al ius
puniendi estatal, como ha venido sealando el TS, desde la dcada de los
setenta, y posteriormente reconoci el TC en numerosas sentencias.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Rgimen Jurdico de las

Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (en
adelante Ley 30/1992) incorpor en su Ttulo IX (arts. 127 a 138), la
codificacin de los principios de la potestad sancionadora y del
procedimiento sancionador, que prolijamente fue construido por la
jurisprudencia de los ltimos treinta aos. Este Ttulo est dividido en dos
captulos:

Principios de la potestad sancionadora (arts. 127 a 133).

Principios del procedimiento sancionador (art. 134 a 138).

Hay que tener en cuenta que las disposiciones de este Ttulo no son
de aplicacin al ejercicio por las Administraciones Pblicas de su potestad
disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estn
vinculados a ellas por una relacin contractual (art. 127.3), que se rigen
por su legislacin especfica.

Finalmente no podemos olvidar que los principios recogidos en la Ley

30/1992 han sido desarrollados por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el
ejercicio de la potestad sancionadora (en adelante RD 1398/1993).

2
A. Principios de la potestad sancionadora (arts. 127 a 133).

1.- Principio de legalidad y reserva de Ley (art. 127).

1. La potestad sancionadora de las Administraciones pblicas,

reconocida por la Constitucin, se ejercer cuando haya sido expresamente
reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicacin del
procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en
este ttulo y, cuando se trate de entidades locales, de conformidad con lo
dispuesto en el ttulo XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las
Bases del Rgimen Local.

2. El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los rganos

administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposicin de
rango legal o reglamentario. (La redaccin de este precepto, por la Ley
4/1999, de 13 de enero, suprime la prohibicin de delegar el ejercicio de la
potestad reglamentaria).

Este principio exige que toda norma sancionadora tenga rango legal,
es decir, sea establecida por decisin del poder legislativo. Con ello se
reacciona enrgicamente frente a una jurisprudencia continuada del
Tribunal Supremo que no exclua la posibilidad de que la propia
Administracin estableciese, por va reglamentaria ,importantes sanciones,
entendiendo que la obligacin derivada del principio de legalidad se reduca
a la predeterminacin, en una disposicin de carcter general, de los tipos
de infraccin y de la correspondiente sancin.

2.- Principio de irretroactividad (art. 128).

1. Sern de aplicacin las disposiciones sancionadoras vigentes en el

momento de producirse los hechos que constituyan infraccin
administrativa.
3
 2. Las disposiciones sancionadoras producirn efecto retroactivo en
cuanto favorezcan al presunto infractor.

3.- Artculo 129. Principio de tipicidad.

1. Slo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del

ordenamiento jurdico previstas como tales infracciones por una Ley, sin
perjuicio de lo dispuesto para la administracin local en el ttulo XI de la Ley
7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local1.

2. nicamente por la comisin de infracciones administrativas podrn

imponerse sanciones que, en todo caso, estarn delimitadas por la Ley.

3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrn introducir

especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones,
ni alterar la naturaleza o lmites de las que la Ley contempla, contribuyan a
la ms correcta identificacin de las conductas o a la ms precisa
determinacin de las sanciones correspondientes.

4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no sern

susceptibles de aplicacin analgica.

4.- Artculo 130. Responsabilidad.

1. Slo podrn ser sancionadas por hechos constitutivos de infraccin

administrativa las personas fsicas y jurdicas que resulten responsables de
los mismos aun a ttulo de simple inobservancia.
1

4
 2. Las responsabilidades administrativas que se deriven del
procedimiento sancionador sern compatibles con la exigencia al infractor
de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a su estado originario,
as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios causados que
podrn ser determinados por el rgano competente, debiendo, en este caso,
comunicarse al infractor para su satisfaccin en el plazo que al efecto se
determine, y quedando, de no hacerse as, expedita la va judicial
correspondiente.

3. Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una

disposicin legal corresponda a varias personas conjuntamente, responder
de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las
sanciones que se impongan.
Sern responsables subsidiarios o solidarios por el incumplimiento de
las obligaciones impuestas por la Ley que conlleven el deber de prevenir la
infraccin administrativa cometida por otros, las personas fsicas y jurdicas
sobre las que tal deber recaiga, cuando as lo determinen las Leyes
reguladoras de los distintos regmenes sancionadores.

5.- Artculo 131. Principio de proporcionalidad.

1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria,

en ningn caso podrn implicar, directa o subsidiariamente, privacin de
libertad.

2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deber prever que la

comisin de las infracciones tipificadas no resulte ms beneficioso para el
infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.

5
 3. En la determinacin normativa del rgimen sancionador, as como
en la imposicin de sanciones por las Administraciones Pblicas se deber
guardar la debida adecuacin entre la gravedad del hecho constitutivo de la
infraccin y la sancin aplicada, considerndose especialmente los
siguientes criterios para la graduacin de la sancin a aplicar:

a) La existencia de intencionalidad o reiteracin.

b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisin en el trmino de un ao de ms
de una infraccin de la misma naturaleza cuando as haya sido
declarado por resolucin firme.

6.- Artculo 132. Prescripcin.

1. Las infracciones y sanciones prescribirn segn lo dispuesto en las

leyes que las establezcan. Si stas no fijan plazos de prescripcin, las
infracciones muy graves prescribirn a los tres aos, las graves a los dos
aos y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy
graves prescribirn a los tres aos, las impuestas por faltas graves a los dos
aos y las impuestas por faltas leves al ao.

2. El plazo de prescripcin de las infracciones comenzar a contarse

desde el da en que la infraccin se hubiera cometido.
Interrumpir la prescripcin la iniciacin, con conocimiento del
interesado, del procedimiento sancionador, reanudndose el plazo de
prescripcin si el expediente sancionador estuviera paralizado ms de un
mes por causa no imputable al presunto responsable.

3. El plazo de prescripcin de las sanciones comenzar a contarse

desde el da siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolucin por la
que se impone la sancin.
6
 Interrumpir la prescripcin la iniciacin, con conocimiento del
interesado, del procedimiento de ejecucin, volviendo a transcurrir el plazo
si aqul est paralizado durante ms de un mes por causa no imputable al
infractor.

En relacin con la prescripcin de la infraccin cabe tener en cuenta la

doctrina legal establecida al respecto por la Sentencia del Tribunal Supremo
de 12 de junio de 2003, por la cual concluy que la caducidad del
expediente sancionador no impeda a la Administracin reabrir el citado
expediente administrativo sancionador en tanto no hubieran transcurrido los
plazos de prescripcin de la infraccin. La citada sentencia establece
expresamente que: En definitiva, y con arreglo a lo expuesto, procede
estimar el presente recurso de casacin en inters de Ley , as como
declarar que la caducidad declarada de un procedimiento sancionador, no
constituye obstculo alguno para la posibilidad de iniciar o reiniciar otro
procedimiento sobre el mismo objeto dentro del plazo de prescripcin ,
como as ha sucedido en estos autos, sin haber lugar a declaracin alguna
sobre costas.
FALLAMOS
Que con respeto de la situacin jurdica particular derivada de la sentencia
recurrida, declaramos haber lugar y estimamos el recurso de casacin
interpuesto en inters de Ley contra la sentencia del Juzgado de lo
contencioso administrativo nm. 3 de Mlaga de 2 de noviembre de 1991
dictada en el procedimiento abreviado, 240/2001 de ese Juzgado, fijndose
aqu la siguiente doctrina legal: La declaracin de caducidad y
archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en que la
Administracin ejercite potestades sancionadoras, artculo 44.2 de
la Ley 30/92 ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , no
extinguen la accin de la Administracin para ejercitar las
potestades aludidas en ese precepto, siendoles plenamente
aplicable el artculo 92.3 de la misma Ley .

7
 Este rgimen jurdico se completa con el artculo 6 RD 1398/1993
que establece:

Cuando de las actuaciones previas se concluya que ha prescrito la

infraccin, el rgano competente acordar la no procedencia de iniciar el
procedimiento sancionador. Igualmente, si iniciado el procedimiento se
concluyera, en cualquier momento, que hubiera prescrito la infraccin, el
rgano competente resolver la conclusin del procedimiento, con archivo
de las actuaciones. En ambos casos, se notificar a los interesados el
acuerdo o la resolucin adoptados.
Asimismo, cuando haya transcurrido el plazo para la prescripcin de la
sancin, el rgano competente lo notificar a los interesados.
Transcurridos dos meses desde la fecha en que se inici el procedimiento sin
haberse practicado la notificacin de ste al imputado, se proceder al
archivo de las actuaciones, notificndoselo al imputado, sin perjuicio de las
responsabilidades en que se hubiera podido incurrir.

Ntese que este precepto habla tanto de la prescripcin de la

infraccin como de la sancin y tambin establece el archivo de actuaciones
para los casos en que transcurran ms de dos meses desde la adopcin del
acuerdo de incoaccin hasta la notificacin del mismo al presunto infractor.
Ahora bien, tal archivo de actuaciones no es sinnimo de prescripcin de la
infraccin o de la sancin, lo cual solo acontece cuando transcurren los
plazos sealados al efecto en el ya citado artculo 132 Ley 30/1992.

7.- Concurrencia de sanciones.

El rgimen jurdico de este principio se contiene en el artculo 133 Ley

30/1992 y en los artculos 5 y 7 del RD 1398/1993.

8
 Artculo 133. No podrn sancionarse los hechos que hayan sido
sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie
identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Artculo 5. El rgano competente resolver la no exigibilidad de

responsabilidad administrativa en cualquier momento de la instruccin de
los procedimientos sancionadores en que quede acreditado que ha recado
sancin penal o administrativa sobre los mismos hechos, siempre que
concurra, adems, identidad de sujeto y fundamento.
El rgano competente podr aplazar la resolucin del procedimiento si se
acreditase que se est siguiendo un procedimiento por los mismos hechos
ante los Organos Comunitarios Europeos. La suspensin se alzar cuando se
hubiese dictado por aqullos resolucin firme.
Si se hubiera impuesto sancin por los Organos Comunitarios, el rgano
competente para resolver deber tenerla en cuenta a efectos de graduar la
que, en su caso, deba imponer, pudiendo compensarla, sin perjuicio de
declarar la comisin de la infraccin.

Artculo 7. En cualquier momento del procedimiento sancionador en

que los rganos competentes estimen que los hechos tambin pudieran ser
constitutivos de ilcito penal, lo comunicarn al Ministerio Fiscal, solicitndole
testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicacin.
En estos supuestos, as como cuando los rganos competentes tengan
conocimiento de que se est desarrollando un proceso penal sobre los
mismos hechos, solicitarn del rgano judicial comunicacin sobre las
actuaciones adoptadas.
Recibida la comunicacin, y si se estima que existe identidad de sujeto,
hecho y fundamento entre la infraccin administrativa y la infraccin penal
que pudiera corresponder, el rgano competente para la resolucin del
procedimiento acordar su suspensin hasta que recaiga resolucin judicial.

9
En todo caso, los hechos declarados probados por resolucin judicial penal
firme vinculan a los rganos administrativos respecto de los procedimientos
sancionadores que sustancien.

En este precepto queda reflejado el famoso principio non bis in idem

y si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, de
acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional, ha de estimarse
comprendido en su artculo 25.1, en cuanto integrado en el derecho
fundamental a la legalidad penal con el que guarda ntima relacin (SSTC
2/1981, 154/1990, 204/1996, 221/1997, entre otras). El non bis in idem
supone, en definitiva, la prohibicin de un ejercicio reiterado del ius puniendi
del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el mbito de las
sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la
compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en
los que adecuadamente se constate que concurre la famoso triple identidad
de sujeto, hecho y fundamento que segn reiterada jurisprudencia del
Tribunal Constitucional exige este principio para ser apreciado.

Como ha proclamado el Tribunal Constitucional "....el principio general

de derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus ms
conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones
-administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del
sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relacin de supremaca
especial de la Administracin -relacin de funcionario, servicio pblico,
concesionario, etc...- que justificase el ejercicio del ius puniendi por los
Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administracin..."
(STS 2/1981). Posteriormente, se declar que dicho principio impide que, a
travs de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma
conducta, pues "...semejante posibilidad entraara, en efecto, una
inadmisible reiteracin en el ejercicio del ius puniendi del Estado e,
inseparablemente, una abierta contradiccin con el mismo derecho a la
presuncin de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos
10
sancionadores para un determinado ilcito deja abierta la posibilidad,
contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o
simultneamente, existan y dejen de existir para los rganos del Estado..."
(SSTC 159/1987 y 77/1983).

Esta dimensin procesal del principio non bis in idem cobra su pleno
sentido a partir de su vertiente material. En efecto, si la exigencia de lex
previa y lex certa que impone el artculo 25.1 de la Constitucin obedece,
entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un
conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o
sancionadora del Estado ante la eventual comisin de un hecho ilcito, ese
cometido garantista devendra intil si ese mismo hecho, y por igual
fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo que comportara
una punicin desproporcionada de la conducta ilcita. Desde esta
perspectiva sustancial, el principio de non bis in idem se configura como un
derecho fundamental del ciudadano frente a la decisin de un poder pblico
de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sancin, como
consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del Estado. Por ello, en
cuanto derecho de defensa del ciudadano frente a una desproporcionada
reaccin punitiva, la interdiccin del bis in idem no puede depender del
orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre los
poderes constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho
punitivo y sancionador del Estado, ni menos an de la eventual
inobservancia, por la Administracin sancionadora, de la legalidad aplicable,
lo que significa que la preferencia de la jurisdiccin penal sobre la potestad
administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garanta del
ciudadano, complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces
por unos mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de la
garanta que implica aquel derecho fundamental (STC 177/1999).

Finalmente, destacamos entre otras, la Sentencia del Pleno del

Tribunal Constitucional nmero 188/2005, de 7 de julio, que hace un
11
resumen de los extremos exigidos en orden a este principio que impide la
dualidad de sanciones. As, la citada STC establece: a) Segn una reiterada
jurisprudencia constitucional, que tiene sus orgenes en nuestra STC 2/1981,
de 30 de marzo ( RTC 1981, 2) , el principio non bis in idem tiene su anclaje
constitucional en el art. 25.1 CE ( RCL 1978, 2836) , en la medida en que
este precepto constitucionaliza el principio de legalidad en materia
sancionatoria en su doble vertiente material (principio de tipicidad) y formal
(principio de reserva de Ley). Este principio, que constituye un verdadero
derecho fundamental del ciudadano en nuestro Derecho ( STC 154/1990, de
15 de octubre [ RTC 1990, 154] , F. 3), ha sido reconocido expresamente
tambin en los textos internacionales orientados a la proteccin de los
derechos humanos, y en particular en el art. 14.7 del Pacto internacional de
derechos civiles y polticos de la ONU ( RCL 1977, 893) hecho en Nueva
York el 19 de diciembre de 1966 y ratificado por Espaa mediante
Instrumento publicado en el BOE nm. 103, de 30 de abril de 1977 y en el
art. 4 del Protocolo nm. 7 del Convenio europeo para la proteccin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales que, aunque firmado por
nuestro pas, an no ha sido objeto de ratificacin, protegiendo al
ciudadano, no slo frente a la ulterior sancin administrativa o penal, sino
frente a la nueva persecucin punitiva por los mismos hechos una vez que
ha recado resolucin firme en el primer procedimiento sancionador, con
independencia del resultado absolucin o sancin del mismo ( STC
2/2003, de 16 de enero [ RTC 2003, 2] , FF. 2 y 8).
El principio non bis in idem tiene, en otras palabras, una doble dimensin: a)
la material o sustantiva, que impide sancionar al mismo sujeto en ms de
una ocasin por el mismo hecho con el mismo fundamento, y que tiene
como finalidad evitar una reaccin punitiva desproporcionada ( SSTC
154/1990, de 15 de octubre [ RTC 1990, 154] , F. 3; 177/1999, de 11 de
octubre [ RTC 1999, 177] , F. 3; y ATC 329/1995, de 11 de diciembre [ RTC
1995, 329 AUTO] , F. 2), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la
garanta del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de
la pluralidad de sanciones crea una sancin ajena al juicio de
12
proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposicin de
una sancin no prevista legalmente [ SSTC 2/2003, de 16 de enero ( RTC
2003, 2) , F. 3 a); y 229/2003, de 18 de diciembre ( RTC 2003, 229) , F. 3];
y b) la procesal o formal, que proscribe la duplicidad de procedimientos
sancionadores en caso de que exista una triple identidad de sujeto, hecho y
fundamento, y que tiene como primera concrecin la regla de la
preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la
Administracin respecto de su actuacin en materia sancionadora en
aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no slo
constitutivos de infraccin administrativa, sino tambin de delito o falta
segn el Cdigo Penal [SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3 c); y 229/2003,
de 18 de diciembre, F. 3. SSTEDH de 29 de mayo de 2001 ( TEDH 2001, 352)
, en el caso Franz Fischer contra Austria ; y de 6 de junio de 2002 ( TEDH
2002, 35) , en el asunto Sallen contra Austria ].
b) Aunque es cierto que este principio ha venido siendo aplicado
fundamentalmente para determinar una interdiccin de duplicidad de
sanciones administrativas y penales respecto a unos mismos hechos, esto
no significa, no obstante, que slo incluya la incompatibilidad de sanciones
penal y administrativa por un mismo hecho en procedimientos distintos
correspondientes a rdenes jurdicos sancionadores diversos ( STC
154/1990, de 15 de octubre [ RTC 1990, 154] , F. 3). Y es que en la medida
en que el ius puniendi aparece compartido en nuestro pas entre los rganos
judiciales penales y la Administracin, el principio non bis in idem opera,
tanto en su vertiente sustantiva como en la procesal, para regir las
relaciones entre el ordenamiento penal y el derecho administrativo
sancionador, pero tambin internamente dentro de cada uno de estos
ordenamientos en s mismos considerados, proscribiendo, cuando exista una
triple identidad de sujeto, hechos y fundamento, la duplicidad de penas y de
procesos penales y la pluralidad de sanciones administrativas y de
procedimientos sancionadores, respectivamente. En este ltimo orden de
ideas, y desde la perspectiva del Derecho positivo, tanto el art. 133 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)
13
, de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del procedimiento
administrativo comn, como el art. 5.1 del Reglamento del procedimiento
para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto ( RCL 1993, 2402) , impiden que de nuevo se
sancionen administrativamente hechos que ya hayan sido castigados en
aplicacin del ordenamiento jurdico administrativo, siempre que concurra la
triple identidad referida. En efecto, el meritado precepto legal prev que:
No podrn sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o
administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto,
hecho y fundamento; mientras que el art. 5.1 del indicado texto
reglamentario dispone, por su parte, que: El rgano competente resolver
la no exigibilidad de responsabilidad administrativa en cualquier momento
de la instruccin de los procedimientos sancionadores en que quede
acreditado que ha recado sancin penal o administrativa sobre los mismos
hechos, siempre que concurra, adems, identidad de sujeto y fundamento.
c) El principio non bis in idem despliega sus efectos tanto materiales como
procesales cuando concurre una identidad de sujeto, hecho y fundamento,
tal y como hemos venido afirmando en nuestra jurisprudencia y ha
encontrado reflejo en el Derecho positivo, como lo demuestran los dos
preceptos que acaba de trascribirse que aluden a la misma. En este orden
de ideas, hemos indicado que la triple identidad constituye el presupuesto
de aplicacin de la interdiccin constitucional de incurrir en bis in idem , sea
ste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos
fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, ya que stos no impiden la
concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni
siquiera si stos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos
derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble
sancin y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los
mismos hechos y con el mismo fundamento ( SSTC 2/2003, de 16 de enero
[ RTC 2003, 2] , F. 5; y 229/2003, de 18 de diciembre [ RTC 2003, 229] , F.
3).

14
B.- Principios del procedimiento sancionador

1.- Artculo 134. Garanta de procedimiento.

1. El ejercicio de la potestad sancionadora requerir procedimiento

legal o reglamentariamente establecido.

2. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad

sancionadora debern establecer la debida separacin entre la fase
instructora y la sancionadora, encomendndolas a rganos distintos.

3. En ningn caso se podr imponer una sancin sin que se haya

tramitado el necesario procedimiento.

El apartado segundo de este precepto recoge el llamado principio de

imparcialidad que supone la debida separacin entre el rgano instructor y
el rgano decisor. Este principio, elevado al rango constitucional por la STC
145/1988 (entre otras: SSTC 164/1988; 11/1989; 98/1990; 151/1991) en lo
que se refiere al mbito de la jurisdiccin penal, es tambin aplicable al
procedimiento administrativo sancionador en el que, por tanto, el rgano o
unidad que instruye el expediente y la autoridad que dicta la resolucin han
de ser por fuerza distintos.

2.- Artculo 135. Derechos del presunto responsable.

Los procedimientos sancionadores garantizarn al presunto

responsable los siguientes derechos:

15
 A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las
infracciones que tales hechos puedan constituir y de las
sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, as como
de la identidad del instructor, de la autoridad competente para
imponer la sancin y de la norma que atribuya tal
competencia.
A formular alegaciones y utilizar los medios de defensa
admitidos por el Ordenamiento Jurdico que resulten
procedentes.
Los dems derechos reconocidos por el artculo 35 de esta
Ley.

3.- Artculo 136. Medidas de carcter provisional.

Cuando as est previsto en las normas que regulen los

procedimientos sancionadores, se podr proceder mediante acuerdo
motivado a la adopcin de medidas de carcter provisional que aseguren la
eficacia de la resolucin final que pudiera recaer.

4.- Artculo 137. Presuncin de inocencia.

1. Los procedimientos sancionadores respetarn la presuncin de no

existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo
contrario.

2. Los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales

firmes vincularn a las Administraciones Pblicas respecto de los
procedimientos sancionadores que substancien.

16
 3. Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la
condicin de autoridad, y que se formalicen en documento pblico
observando los requisitos legales pertinentes, tendrn valor probatorio sin
perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o
intereses puedan sealar o aportar los propios administrados.

4. Se practicarn de oficio o se admitirn a propuesta del presunto

responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinacin de
hechos y posibles responsabilidades.
Slo podrn declararse improcedentes aquellas pruebas que por su
relacin con los hechos no puedan alterar la resolucin final a favor del
presunto responsable.

La presuncin de inocencia, derivada del derecho fundamental

contemplado en el artculo 24.2 de la Constitucin y del clsico principio
penal in dubio pro reo, obliga a la Administracin que ejercita la potestad a
probar, de forma absolutamente suficiente, la comisin de la infraccin y,
adems, la identidad del infractor.

Ahora bien, la presuncin de inocencia queda desvirtuada cuando

opere el apartado 3 de este mismo precepto, pues dicho apartado establece
una especie de presuncin iuris tantum de las actas levantadas por la
autoridad pblica, de modo y manera que opera una especie de inversin de
carga de la prueba pues al ser una presuncin iuris tantum que admite
prueba en contrario, le corresponder la presunto infractor realizar la carga
probatoria que estime oportuna a los efectos de destruir la citada presuncin
de veracidad de las actas de la autoridad pblica.

5.- Artculo 138. Resolucin.

1. La resolucin que ponga fin al procedimiento habr de ser

motivada y resolver todas las cuestiones planteadas en el expediente.
17
 2. En la resolucin no se podrn aceptar hechos distintos de los
determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su
diferente valoracin jurdica.

3. La resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va

administrativa.
En la resolucin se adoptarn, en su caso, las disposiciones cautelares
precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva.

3. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

A.- INICIO DEL PROCEDIMIENTO

El procedimiento sancionador se inicia exclusivamente de oficio

(artculo 11.1 RD 1398/1993), a travs del denominado acuerdo de
incoaccin cuyo contenido viene determinado en el artculo 13 RD
1398/1993 que establece como contenido mnimo del citado acuerdo de
incoaccin el siguiente:
- Identificacin de la persona o personas presuntamente responsables.
- Los hechos sucintamente expuestos que motivan la incoacin del
procedimiento, su posible calificacin y las sanciones que pudieran
corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instruccin.
- Instructor y, en su caso, Secretario del procedimiento, conexpresa
indicacin del rgimen de recusacin de los mismos.
- Organo competente para la resolucin del expediente y norma que
le atribuya tal competencia, indicando la posibilidad de que el presunto
responsable pueda reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los
efectos previstos en el artculo 8 .
- Medidas de carcter provisional que se hayan acordado por el
rgano competente para iniciar el procedimiento sancionador, sin perjuicio
18
de las que se puedan adoptar durante el mismo de conformidad con el
artculo 15 .
- Indicacin del derecho a formular alegaciones y a la audiencia enel
procedimiento y de los plazos para su ejercicio.

Establece el artculo 11 RD 1398/1993 varias causas que motiven el

citado acuerdo de incoaccin. Dichas causas son el acuerdo del rgano
competente, la propia iniciativa del rgano o como consecuencia de orden
superior, peticin razonada de otros rganos o denuncia.
El citado artculo establece las siguientes definiciones:
Propia iniciativa: La actuacin derivada del conocimiento directo o
indirecto de las conductas o hechos susceptibles de constituir infraccin por
el rgano que tiene atribuida la competencia de iniciacin, bien
ocasionalmente o por tener la condicin de autoridad pblica o atribuidas
funciones de inspeccin, averiguacin o investigacin.
Orden superior: La orden emitida por un rgano administrativo
superior jerrquico de la unidad administrativa que constituye el rgano
competente para la iniciacin, y que expresar, en la medida de lo posible,
la persona o personas presuntamente responsables; las conductas o hechos
que pudieran constituir infraccin administrativa y su tipificacin; as como
el lugar, la fecha, fechas o perodo de tiempo continuado en que los hechos
se produjeron.
Peticin razonada: La propuesta de iniciacin del procedimiento
formulada por cualquier rgano administrativo que no tiene competencia
para iniciar el procedimiento y que ha tenido conocimiento de las conductas
o hechos que pudieran constituir infraccin, bien ocasionalmente o bien por
tener atribuidas funciones de inspeccin, averiguacin o investigacin.
Las peticiones debern especificar, en la medida de lo posible, la
persona o personas presuntamente responsables; las conductas o hechos
que pudieran constituir infraccin administrativa y su tipificacin; as como
el lugar, la fecha, fechas o perodo de tiempo continuado en que los hechos
se produjeron.
19
 Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o
no de una obligacin legal, pone en conocimiento de un rgano
administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir
infraccin administrativa.
Las denuncias debern expresar la identidad de la persona o personas
que las presentan, el relato de los hechos que pudieran constituir infraccin
y la fecha de su comisin y, cuando sea posible, la identificacin de los
presuntos responsables.
La formulacin de una peticin no vincula al rgano competentepara
iniciar el procedimiento sancionador, si bien deber comunicar al rgano que
la hubiera formulado los motivos por los que, en su caso, no procede la
iniciacin del procedimiento.
Cuando se haya presentado una denuncia, se deber comunicar al
denunciante la iniciacin o no del procedimiento cuando la denuncia vaya
acompaada de una solicitud de iniciacin.

Con carcter anterior a la iniciacin del procedimiento, el artculo 12

RD 1398/1993 autoriza a realizar unas denominadas actuaciones
previas, con objeto de determinar si concurren circunstancias que
justifiquen tal iniciacin y, en particular, a establecer los hechos susceptibles
de motivar la incoacin, las personas que pudieran resultar responsables y
las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros. Se trata de un
trmite puramente facultativo que adems, y como hemos sealado, no
forma parte del procedimiento sancionador en s.

El acuerdo de incoaccin ha de notificarse, adems de al Instructor, al

presunto responsable (trmite valorado como fundamental por la
jurisprudencia constitucional, al ser manifestacin del derecho a ser
informado de la acusacin: SSTC 31/1986; 29/1989; 145 y 297/1993;
195/1995; 120/1996; 7/1998; 14/1999) con indicacin de su derecho a
formular alegaciones y de dos extremos bsicos: de un lado, la invitacin
para que el presunto responsable pueda reconocer voluntariamente su
20
responsabilidad (en cuyo caso se dictar acto seguido resolucin,
imponiendo la sancin que proceda y finalizando el trmite); y, de otro, la
advertencia de que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la
iniciacin del procedimiento en el plazo que se le concede, la iniciacin
podr ser considerada propuesta de resolucin cuando contenga un
pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada (lo que
supone, en definitiva, la prctica terminacin del procedimiento, a reserva
slo de su resolucin final, sin ms trmites).

B.- INSTRUCCIN DEL PROCEDIMIENTO

Dentro de esta fase podemos diferenciar cuatro trmites que son las
alegaciones iniciales, el periodo probatorio, la propuesta de resolucin y el
trmite de audiencia.

La fase instructora del procedimiento se inicia formalmente con el

escrito de alegaciones que realiza el presunto infractor en relacin con el
acuerdo de iniciacin. Tal y como establece el artculo 16 RD 1398/1993,
los interesados dispondrn de un plazo de quince das para aportar cuantas
alegaciones, documentos o informaciones estimen convenientes y, en su
caso, proponer prueba concretando los medios de que pretendan valerse. En
la notificacin de la iniciacin del procedimiento se indicar a los interesados
dicho plazo.

En el artculo 17 RD 1398/1993 se establece el rgimen jurdico del

periodo probatorio del procedimiento sancionador donde se determina lo
siguiente:
1.- Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo sealado en el artculo
16 , el rgano instructor podr acordar la apertura de un perodo de prueba,
de conformidad con lo previsto en los artculos 80 y 137.4 de la Ley 30/1992
(RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Rgimen Jurdico de las

21
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, por un
plazo no superior a treinta das ni inferior a diez das.
2.- En el acuerdo, que se notificar a los interesados, se podrrechazar de
forma motivada la prctica de aquellas pruebas que, en su caso, hubiesen
propuesto aqullos, cuando sean improcedentes de acuerdo con lo dispuesto
en el artculo 137.4 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
3.- La prctica de las pruebas que el rgano instructor estimepertinentes,
entendindose por tales aquellas distintas de los documentos que los
interesados puedan aportar en cualquier momento de la tramitacin del
procedimiento, se realizar de conformidad con lo establecido en el artculo
81 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn.
4.- Cuando la prueba consista en la emisin de un informe de unrgano
administrativo o entidad pblica, y sea admitida a trmite, se entender que
tiene carcter preceptivo, y se podr entender que tiene carcter
determinante para la resolucin del procedimiento, con los efectos previstos
en el artculo 83.3 de la LRJ-PAC.
5.- Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la
condicin de autoridad, y que se formalicen en documento pblico
observando los requisitos legales pertinentes, tendrn valor probatorio, sin
perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o
intereses puedan sealar o aportar los propios administrados.
6.- Cuando la valoracin de las pruebas practicadas pueda constituir el
fundamento bsico de la decisin que se adopte en el procedimiento, por ser
pieza imprescindible para la evaluacin de los hechos, deber incluirse en la
propuesta de resolucin.

En cuanto a la propuesta de resolucin, el artculo 18 RD

1398/1993 establece que concluida, en su caso, la prueba, el rgano
instructor del procedimiento formular propuesta de resolucin en la que se
fijarn de forma motivada los hechos, especificndose los que se consideren
22
probados y su exacta calificacin jurdica, se determinar la infraccin que,
en su caso, aqullos constituyan y la persona o personas que resulten
responsables, especificndose la sancin que propone que se imponga y las
medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso, por el rgano
competente para iniciar el procedimiento o por el instructor del mismo; o
bien se propondr la declaracin de no existencia de infraccin o
responsabilidad.

Finalmente, la propuesta de resolucin se notificar a los interesados,

indicndoles la puesta de manifiesto del procedimiento. A la notificacin se
acompaar una relacin de los documentos obrantes en el procedimiento a
fin de que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen
convenientes, concedindoseles un plazo de quince das para formular
alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen
pertinentes ante el instructor del procedimiento.
Salvo en el supuesto contemplado por el artculo 13.2 de este Reglamento,
se podr prescindir del trmite de audiencia cuando no figuren en el
procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y
pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado de conformidad con
lo previsto en el artculo 3 y en el punto 1 del artculo 16 del presente
Reglamento.
La propuesta de resolucin se cursar inmediatamente al rgano
competente para resolver el procedimiento, junto con todos los documentos,
alegaciones e informaciones que obren en el mismo (artculo 19 RD
1398/1993).

C.- TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO

Aunque con la propuesta de resolucin finaliza normalmente la fase

instructora del procedimiento, cabe la posibilidad de que el rgano
competente para resolver estime que dicha labor de instruccin no resulta
suficiente. Por ello, el artculo 20.1 RD 1398/1993 prev que dicho rgano
23
pueda decidir, mediante acuerdo motivado, la realizacin de las
actuaciones complementarias indispensables para resolver el
Procedimiento. Esta decisin ha de notificarse al inculpado, el cual, en el
plazo de siete das, podr formular las alegaciones que estime oportunas
prev que dichas actuaciones complementarias, cuando sean realizadas, se
le pongan de manifiesto al inculpado para que pueda alegar sobre ellas, si lo
desea; una omisin que vulnera claramente el derecho de defensa, sobre
todo cuando dichas actuaciones sean relevantes en cuanto al contenido de
la decisin que finalmente se adopte.

Terminados todos los trmites anteriores, el rgano competente

dictar la resolucin sancionadora, la cual deber dictarse en el plazo de
diez das desde la recepcin de la propuesta de resolucin, habiendo de ser
notificada acto seguido al inculpado, tal y como se establece en el artculo
20.2 RD 1398/1993. Por lo que se refiere al incumplimiento de este plazo de
10 das, cabe decir que la Jurisprudencia es unnime al entender que se
trata tan solo de una irregularidad no invalidante.
En cuanto al contenido de la resolucin cabe decir de conformidad con
el artculo 20.2 RD 1398/1993 que la misma deber ser motivada y
congruente, esto es decidir todas las cuestiones planteadas por los
interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento; en ella no se
podrn tener en cuenta hechos distintos de los determinados en la fase de
instruccin del procedimiento, salvo los que resulten de las actuaciones
complementarias ( artculo 20.3 RD 1398/1993).

Cabe la posibilidad de que el rgano competente para resolver no est

conforme con la propuesta de resolucin que le eleve el instructor; en tal
supuesto, si considera que la infraccin reviste mayor gravedad que la
determinada en la propuesta de resolucin, se notificar al inculpado, al
objeto de que, en el plazo de quince das, pueda formular las alegaciones
que estime convenientes, de conformidad con lo establecido en el artculo
20.3 RD 1398/1993.
24
 En orden a la caducidad del procedimiento sancionador, el artculo
20.6 RD 1398/1993 establece: Si no hubiese recado resolucin
transcurridos seis meses desde la iniciacin, teniendo en cuenta las posibles
interrupciones de su cmputo por causas imputables a los interesados o por
la suspensin del procedimiento a que se refieren los artculos 5 y 7 , se
iniciar el cmputo del plazo de caducidad establecido en el artculo 43.4 de
la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn.
Transcurrido el plazo de caducidad, el rgano competente emitir, a
solicitud del interesado, certificacin en la que conste que ha caducado el
procedimiento y se ha procedido al archivo de las actuaciones.

La manera en que se procede al cmputo de este plazo genrico de 6

meses exige analizar cual es el da inicial y cual es el da final de dicho
plazo. Al respecto cabe decir que es pacfica la doctrina jurisprudencial que
entiende que por da inicial es el da en que se adopte el acuerdo de
incoaccin, con independencia del da en que dicho acuerdo sea notificado
al presunto infractor. Esto nos permite no tener en cuenta otros das como
puede ser el da de la denuncia o levantamiento del acta de infraccin por
parte de los agentes de la autoridad. Por el contrario, como da final se
considera quel en que se notifique la resolucin sancionadora, con
independencia del da en que se acuerde tal resolucin. Y ello sin perjuicio
de la existencia de normativa sectorial que establece otros plazos y otro
sistema de cmputo.

Finalmente cabe decir que no cabe confundir el instituto de la

prescripcin y el de la caducidad, siendo una de las principales diferencias
que la prescripcin es susceptible de interrupcin, mientras que la
caducidad no pemite tales interrupciones, salvo en causas muy tasadas.

D.- PROCEDIMIENTO ESPECIAL SIMPLIFICADO

25
 Los artculos 23 y 24 del RD 1398/1993 se refiren a un procedimiento
especial simplificado para aquellos casos en que la infraccin tenga carcter
leve. La principal especialidad es el establecimiento del plazo de un mes
para la tramitacin de este expediente sancionador, siendo la regulacin
especfica del mismo la siguiente.

Artculo 23. Procedimiento simplificado

Para el ejercicio de la potestad sancionadora en el supuesto de que el

rgano competente para iniciar el procedimiento considere que existen
elementos de juicio suficientes para calificar la infraccin como leve, se
tramitar el procedimiento simplificado que se regula en este Captulo.

Artculo 24. Tramitacin

1.-La iniciacin se producir, de conformidad con lo dispuesto en el Captulo

II , por acuerdo del rgano competente en el que se especificar el carcter
simplificado del procedimiento y que se comunicar al rgano instructor del
procedimiento y, simultneamente, ser notificado a los interesados.
2.- En el plazo de diez das a partir de la comunicacin y notificacin del
acuerdo de iniciacin, el rgano instructor y los interesados efectuarn,
respectivamente, las actuaciones preliminares, la aportacin de cuantas
alegaciones, documentos e informaciones estimen convenientes y, en su
caso, la proposicin y prctica de la prueba.
3.- Transcurrido dicho plazo, el rgano competente para la instruccin
formular propuesta de resolucin de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 18 o, si aprecia que los hechos pueden ser constitutivos de
infraccin grave o muy grave, acordar que contine tramitndose el
procedimiento general segn lo dispuesto en el artculo 17 , notificndolo a
los interesados para que, en el plazo de cinco das, propongan prueba si lo
estiman conveniente.
26
4.- El procedimiento se remitir al rgano competente para resolver, que en
el plazo de tres das dictar resolucin en la forma y con los efectos
previstos en el Captulo IV . El procedimiento deber resolverse en el plazo
mximo de un mes desde que se inici.

El principal problema que plantea esta tramitacin es la posibilidad de

caducar este tipo de expedientes al tener un plazo de tramitacin muy
inferior al genrico de 6 meses, sobre todo en aquellos casos en que la
tramitacin fue la ordinaria, aun estando en presencia de una sancin leve.
As, es muy comn la alegacin de caducidad del expediente tramitado de
manera ordinaria para una sancin leve por excederse del plazo de un mes.
Es minoritaria la jurisprudencia menor (estas sanciones se ventilan ante los
juzgados de lo contencioso-administrativo sin casi acceder a apelacin por
tener un importe inferior a 18.000 euros) que estima la alegacin de
caducidad, siendo mayoritaria la que lo deniega sobre la base de las
mayores garantas que aporta el procedimiento ordinario de 6 meses, a lo
que se aade la incertidumbre de la sancin final que va a recaer en el
concreto expediente sancionador.

SANTIAGO VALENCIA VILA

BIBLIOGRAFIA

- Santamara Pastor, J. "Fundamentos de derecho administrativo". Centro de

estudios Ramn Areces, Madrid, 1988
- Santamara Pastor, J. "Principios de derecho administrativo. La actividad
sancionadora"". Centro de estudios Ramn Areces, Madrid, 1998,

27
- Garca de Enterra, E. "La incidencia de la Constitucin sobre la potestad
sancionadora de la Administracin: dos importantes sentencias del Tribunal
Constitucional". Revista espaola de derecho administrativo 29, 1982.
- Garca de Enterra, E. y Fernandez, Toms Ramn "Curso de derecho
administrativo" Civitas, Madrid, 2000, dos tomos.

28
 19. LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DE LA
ADMINISTRACIN.
CARACTERSTICAS DE LA
INSTITUCIN
EN EL SISTEMA ESPAOL.
LESIN DETERMINANTE,
SUJETOS IMPUTABLES Y
CAUSAS DE IMPUTACIN. LA
EXTENSIN DE LA REPARACIN.
LA ACCIN DE
RESPONSABILIDAD.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

PARTE IV TEMA 19: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA
ADMINISTRACIN: CARACTERSTICAS DE LA INSTITUCIN EN EL
SISTEMA ESPAOL. LESIN DETERMINANTE, SUJETOS IMPUTABLES
Y CAUSAS DE IMPUTACIN. LA EXTENSIN DE LA REPARACIN. LA
ACCIN DE RESPONSABILIDAD.

1. INTRODUCCIN.

1.1. GARANTA PATRIMONIAL DEL CIUDADANO: RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL Y EXPROPIACIN FORZOSA.

Como seala Santamara Pastor, el ordenamiento jurdico espaol

garantiza la integridad patrimonial del ciudadano mediante dos
instituciones, que son la expropiacin forzosa (art. 33.3 CE) y la
responsabilidad patrimonial de la Administracin (art. 106.2 CE).

Para distinguir ambas instituciones, la doctrina ofrece dos teoras:

- La primera, defendida por Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez,

indica que la expropiacin forzosa se refiere a supuestos de privacin
singular de la propiedad realizados de modo directo y voluntario
(expropiacin de un terreno para construir una autova). Por el contrario,
la responsabilidad patrimonial cubrira los daos ocasionados por las
Administraciones por acciones u omisiones que persiguen un fin distinto
de la privacin, pero que implican, como efecto no querido, la
generacin de un dao.

- La segunda teora seala que la expropiacin forzosa incurre en

ablaciones patrimoniales realizadas de forma legtima y ajustada a
derecho, mientras que la institucin de la responsabilidad patrimonial
entrara en juego ante las realizadas de forma ilcita.

1.2. TIPOS DE RESPONSABILIDAD.

La responsabilidad puede ser contractual, cuando deriva del

incumplimiento de algn contrato, o puede ser extracontractual
(tambin llamada aquiliana, porque fue la Ley Aquilia, en Roma, la
primera en regularla), cuando no deriva del incumplimiento de un
contrato. Esta ltima es la que se ver en este tema.

La responsabilidad se dice que es directa cuando un sujeto responde por

actos propios, e indirecta cuando se responde por los actos de terceras
personas.

Asimismo, la responsabilidad puede ser solidaria, cuando los

responsables responden en los mismos trminos, mientras que es

1
subsidiaria cuando el responsable directo no pude hacer frente a la
indemnizacin por insolvencia.

Se habla de responsabilidad subjetiva cuando requiere para que sea

efectiva dolo (intencin al causar el dao) o culpa (negligencia) del sujeto
activo, y objetiva cuando la responsabilidad nace del riesgo fortuito
derivado de la propia actividad que desarrollan las personas, o de los
servicios que prestan las instituciones, sin referencia a ningn
componente de dolo o culpa.

Existe tambin una diferenciacin entre responsabilidad penal, referida a

las penas y sanciones de quienes cometen delitos o faltas, y
responsabilidad civil, que aunque estrictamente slo hara referencia a la
responsabilidad derivada de las leyes civiles, en sentido amplio puede
extenderse a toda obligacin de reparacin material por una lesin
causada a terceros (Meln Muoz).

1.3. EVOLUCIN HISTRICA.

Siguiendo a Santamara Pastor, la evolucin histrica de la responsabilidad

patrimonial podra sintetizarse en las siguientes notas:

a) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas no

siempre se ha reconocido. La concepcin romana de la potestas imperial,
unida a la teora del origen divino del poder del monarca en la Edad
Media, se tradujeron por la doctrina inglesa en la idea, generalizada en
Occidente, de que el rey no puede cometer ilegalidad ni dao de ningn
tipo (the king can do not wrong), propiciando la negacin de cualquier
tipo de responsabilidad de las Administraciones Pblicas.

La llegada del Estado moderno no vari este axioma, y los defensores

del Estado absoluto (Bodin) se apoyaron en el principio de que el prncipe
no est sometido a la ley (princeps legibus solutus est) para seguir
negando la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas.

Como sealan Garca de Enterra y T.R. Fernndez, ni siquiera la

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, que s
sienta las bases de la expropiacin forzosa y establece la obligacin de
indemnizar cuando sta se aplique, menciona la responsabilidad
patrimonial, con lo que el Estado revolucionario burgus pasa a
subrogarse en los privilegios del prncipe con respecto a los daos no
expropiatorios.

b) Segn las actividades pblicas se fueron intensificando a lo largo del

siglo XIX, y una vez que la responsabilidad patrimonial extracontractual
entre personas de derecho privado pas a contar con regulaciones

2
completas en los cdigos civiles, los tribunales contenciosos empezaron a
plantearse la posibilidad de aplicar este concepto privado al mbito de las
Administraciones Pblicas.

Su reconocimiento oficial dio sus primeros pasos en Espaa a travs de

leyes especiales, como la Ley de 9 de abril de 1842, referida a los daos
causados por las fuerzas militares durante la primera guerra carlista, el
artculo 14 de la Ley de polica de ferrocarriles de 1877, sobre daos
causados a los particulares por el ferrocarril, o el artculo 132 de la
Instruccin de sanidad de 1904, relativa a la destruccin o deterioro de
objetos cuando lo exija la garanta de la desinfeccin (citadas, entre otras,
por Garca de Enterra y T.R. Fernndez), que supusieron una admisin
excepcional.

c) El Cdigo civil de 1889 estableci en su artculo 1902 que la

obligacin que impone el artculo anterior es exigible no slo por los actos
u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe
responder, con lo que se generalizaba la responsabilidad por culpa, pero
el artculo 1903 dispona que el Estado es responsable en este concepto
cuando obra por mediacin de un agente especial, pero no cuando el dao
hubiese sido causado por el funcionario a quien propiamente corresponda
la gestin practicada, en cuyo caso ser aplicable lo dispuesto en el
artculo anterior.

Lejos de generalizar la responsabilidad extracontractual del Estado, la

doctrina jurisprudencial de la poca entendi que el Estado respondera de
los daos slo cuando actuase a travs de un agente especial, y no de
forma genrica. A esta responsabilidad por la actuacin a travs del
agente especial, se le sumaran los supuestos previstos en leyes
especiales, ya comentados.

d) La normativa de la Segunda Repblica dio un nuevo impulso, ya que,

siguiendo a la Constitucin alemana de Weimar, la Constitucin de
1931, en su artculo 41, reconoci por primera vez la obligacin
indemnizatoria de los entes pblicos, aunque slo de forma subsidiaria
respecto de la del funcionario que, en el ejercicio de su cargo, infringiera
sus deberes con perjuicio de tercero, frmula que tambin recogi la
posterior Ley Municipal de 1935, artculo 209.

Esta normativa tuvo en la prctica poca aplicacin debido al estallido de la

Guerra Civil en 1936.

e) Fue la normativa franquista de los aos 50 la que dara pasos

determinantes en el desarrollo de la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Pblicas:

3
 - La Ley de rgimen local de 1950, continuadora de su homloga
republicana, estableci, por un lado, la responsabilidad directa de las
entidades locales en el caso de daos producidos por el funcionamiento de
los servicios pblicos, sin que concurriera culpa o negligencia graves de
las autoridades o funcionarios (art. 405), y por otro, la responsabilidad de
carcter subsidiario cuando los daos hubieran sido causados por culpa o
negligencia graves imputables personalmente a dichas autoridades o
funcionarios (artculo 406).

- La Ley de expropiacin forzosa de 1954 marca un hito en el

desarrollo de la institucin, ya que su artculo 121.1, actualmente vigente,
establece por primera vez con carcter general la responsabilidad directa
de la Administracin.

- La Ley de rgimen jurdico de la Administracin del Estado

de 1957, ya derogada, ampli el mbito de los daos indemnizables, no
limitndolos a los de carcter patrimonial, y estableci la responsabilidad
directa del Estado cuanto ste actuara en relaciones de Derecho privado.
Al aplicarse slo al Estado, cre diferencias de rgimen entre ste y las
dems Administraciones.

f) La Constitucin espaola de 1978 introdujo varios artculos

relacionados con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Pblicas:

- El artculo 9.3 seala que la Constitucin garantiza la

responsabilidad de los poderes pblicos.

- El artculo 106.2 vino a consagrar los principios fundamentales de

la normativa preconstitucional al establecer que los particulares, en los
trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por
toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en
los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios pblicos.

- El artculo 121 aborda el mbito judicial, al establecer que los

daos causados por error judicial, as como los que sean consecuencia del
funcionamiento anormal de la Administracin de justicia, darn derecho a
una indemnizacin a cargo del Estado, conforme a la ley.

- Por fin, el artculo 149.1.18 otorg competencia exclusiva al

Estado para regular el sistema de responsabilidad patrimonial de todas
las Administraciones Pblicas.

g) La Ley orgnica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial, abord la

responsabilidad patrimonial en el mbito de la justicia a travs de sus

4
artculos 292 a 297 (el 293, modificado por la Ley orgnica 4/1987, de 15
de julio, de la competencia y organizacin de la Jurisdiccin militar).

h) El tratamiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones

Pblicas con carcter genrico, fue objeto de regulacin en ocho artculos
(139 a 146) del ttulo X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento
administrativo comn (LRJAP).

i) Este articulado se completara a nivel reglamentario en 1993 con el

Real decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Pblicas en
materia de responsabilidad patrimonial.

j) En 1999, la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificacin de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones
Pblicas y del procedimiento administrativo comn, afect a sus artculos
140, 141 y 144 a 146, dando al ttulo X de la Ley 30/1992 su configuracin
actual.

k) Como complemento a esta normativa general, se puede aludir a

regulaciones especficas (leyes especiales).

Ejemplo de estas regulaciones especficas lo encontraramos en el artculo

22 del Real decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba
el Reglamento por el que se regula la prestacin de los servicios
postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de
julio, del servicio postal universal y de liberalizacin de los servicios
postales, que establece que Los operadores postales (Correos y
Telgrafos) estn obligados a indemnizar, salvo causa de fuerza mayor o
por razones imputables a los servicios aduaneros, por extravo,
destruccin o deterioro de los envos postales certificados que se les
confen para su circulacin, lo que excluye la responsabilidad en el caso
de la correspondencia ordinaria.

De acuerdo con Parada Vzquez, nos encontraramos otro caso en las

indemnizaciones que entrega el Estado a las vctimas del terrorismo
por los daos sufridos a consecuencia de ste, reconocidas por primera
vez por el Real Decreto-Ley 3/1979, de 26 de enero, de proteccin de la
seguridad ciudadana, y continuados por la Ley 13/1996, de 30 de
diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, y la Ley
32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo, y
que segn Parada, se fundamentan en el defectuoso funcionamiento del
servicio de seguridad ciudadana. Al contrario, Garca de Enterra y Toms
Ramn Fernndez entienden que no estamos ante un sistema de
responsabilidad en sentido propio, ya que el hecho causante no es

5
imputable al Estado ni a sus agentes y no se pretende asegurar la
indemnidad total de las vctimas.

Las mismas consideraciones podran realizarse con respecto a las ayudas

y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad
sexual, concedidas a travs de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre.

Esta normativa a que hacen referencia los puntos f) a k), junto con los
artculos 120 a 123 de la Ley de Expropiacin forzosa, conforma la
normativa vigente sobre responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Pblicas.

1.4. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

De acuerdo con Meln Muoz, el fundamento ltimo de la responsabilidad

patrimonial de las Administraciones Pblicas, que justifica su existencia, es
la igualdad de los ciudadanos ante las cargas pblicas, que les
faculta a reclamar frente a las Administraciones Pblicas cuando stas les
causen un dao especfico y singular, que no tengan el deber de soportar,
y que supere el sacrificio general o carga pblica media exigible a todos
los ciudadanos.

Este autor aade, como fundamento de la responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Pblicas, la reparacin del riesgo social, en la
medida en que si la actividad de la Administracin va encaminada al
inters general, es de justicia que los daos que cause en dicha actividad
sean resarcidos econmicamente por la colectividad.

2. CARACTERSTICAS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS EN ESPAA.

2.1 Responsabilidad total: Garanta frente a daos provenientes

de cualquier poder pblico.

Como se indica ms adelante, el ordenamiento jurdico espaol garantiza

al ciudadano la indemnidad de su patrimonio frente a daos provenientes
no slo de una Administracin Pblica, sino de cualquier poder pblico
(incluyendo rganos legislativos y judiciales).

2.2. Responsabilidad directa.

La Administracin responde directamente (no subsidiariamente) de la

actuacin de las personas fsicas que le sirven. De ah que el artculo
145.1 LRJAP seale que los particulares exigirn directamente a la

6
Administracin pblica correspondiente las indemnizaciones por los daos
y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio.

De esta manera, si un funcionario de la Xunta causase dao a un

particular en el ejercicio de sus funciones profesionales, el particular no
debera dirigir la reclamacin de responsabilidad frente al funcionario en
cuestin, sino a la propia Xunta, ya que sta responde directamente de
las actuaciones del funcionario.

Como se ver ms adelante, esto no impide que la Xunta, tras indemnizar

al particular, exija a su vez responsabilidades (se dice que ejerce una
accin de regreso) a dicho funcionario, si entiende que actu con dolo,
culpa o negligencia grave.

2.3. Responsabilidad objetiva.

Significa que la Administracin, en principio, debe responder con

independencia de si ha existido dolo (voluntad deliberada) o culpa
(negligencia) en la produccin del dao.

Esta caracterstica constituye la gran diferencia terica entre la

responsabilidad patrimonial entre particulares y la que tiene lugar entre
los poderes pblicos y stos, pues mientras la normativa civil exige culpa
o negligencia para la responsabilidad extracontractual entre particulares
(artculo 1.902 CCi: El que por accin u omisin causa dao a otro,
interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao
causado), la responsabilidad extracontractual de las Administraciones
Pblicas excluye esta exigencia.

De esta manera, la responsabilidad de las Administraciones Pblicas se va

a configurar, no como una sancin por un comportamiento inadecuado,
sino en un mecanismo objetivo de reparacin que se pone en
funcionamiento cuando se ha producido una lesin patrimonial (Garca de
Enterra).

3. LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD.

3.1. LESIN DETERMINANTE.

La lesin determinante de la responsabilidad no es cualquier dao o

disminucin patrimonial, sino que debe tratarse de un dao o disminucin
patrimonial antijurdico, efectivo, evaluable econmicamente e
individualizable en el patrimonio de una persona o conjunto de personas.

A) Antijuridicidad.

7
El artculo 141.1 LRJAP establece que slo sern indemnizables las
lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no
tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la ley.

Como indican Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, es

indiferente si el acto que produce el dao es lcito o no, pues no es
antijurdico por la manera de producirse. Lo determinante es que no
exista el deber jurdico de soportar el dao, por lo que se trata de
una antijuridicidad estrictamente objetiva.

Seala Santamara Pastor que el deber jurdico de soportar un dao o

disminucin patrimonial puede venir determinado por una Ley (el pago de
un impuesto, o el abstenerse de hacer algo prohibido), un acto
administrativo dictado en aplicacin de una ley (sancin de trfico), de
un contrato (penalidades diarias por incumplimiento del plazo de
ejecucin), o incluso de actividades derivadas de potestades
administrativas en casos en los que el ordenamiento jurdico no
establece claramente un deber para los ciudadanos de soportar dicho
dao o lesin patrimonial (como la peatonalizacin de una calle, que
puede perjudicar a los comerciantes de la misma).

Garca de Enterra y T.R. Fernndez aaden tanto la vinculacin del

ciudadano con sus actos propios, como sera asumir los riesgos
voluntariamente aceptados (una intervencin quirrgica, de acuerdo con
los conocimientos y el estado de la tcnica, y las circunstancias de lugar y
tiempo), como la obligacin de soportar las cargas generales de la vida
individual y colectiva (como la prdida de paisaje resultante de la
ejecucin de una obra pblica, soportar ciertos retrasos en el
funcionamiento de las Administraciones Pblicas, o los efectos inherentes
o propios de la terapia establecida para su curacin, aunque pueda
provocar dolor, por ejemplo).

El artculo 141.1 LRJAP aade que no sern indemnizables los daos que
deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever
o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica
existentes en el momento de produccin de aqullos, todo ello sin
perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes
puedan establecer para estos casos.

Ejemplo de esta previsin es la STS de 31 de mayo de 1999, relativa a un

caso de transfusin de sangre que infect a una persona con el virus de la
hepatitis C, realizada en un momento en que tcnicamente no era posible
detectar el virus en el plasma sanguneo.

La carga de la prueba de que los hechos o circunstancias de los que se

derive el dao no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de

8
los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento
de produccin de aqullos recae en la Administracin.

B) Efectividad.

El artculo 139.2 LRJAP exige que el dao sea efectivo, lo que significa que
tiene que ser actual y real, no quimrico o meramente posible.

En el lmite entre la efectividad y la irrealidad nos encontramos el caso del

equipo de ftbol, que por culpa del retraso de un transporte pblico,
pierde sus opciones reales de jugar un partido y ascender de categora,
caso indemnizable, frente al supuesto en el que una persona pide una
indemnizacin por haber sido atropellada por una ambulancia y haber
perdido tanto sus opciones de comprar un dcimo de lotera como sus
mnimas opciones de haber sido premiada, caso no indemnizable.

En todo caso, la carga de la prueba de la efectividad de la lesin recae

en la persona que la alega.

Relacionado con la efectividad est el objeto de la lesin. De acuerdo con

el artculo 139.1 LRJAP, pueden ser cualesquiera de sus bienes y
derechos, lo que significa que pueden ser tanto los de carcter
patrimonial (destruccin de un coche), como los de carcter personal sin
repercusin patrimonial (como la muerte de un nio que no tena ningn
ingreso, o la causacin de dolor, que no provoca ninguna prdida
patrimonial), o los daos morales (los relativos a la personalidad: honor,
intimidad personal y familiar y la propia imagen, como la expulsin de
Espaa de un ciudadano extranjero confundido con otro que le haba
robado la documentacin).

C) Evaluabilidad econmica.

El artculo 139.2 LRJAP tambin exige que el dao sea evaluable

econmicamente, lo que debe ser entendido en sentido laxo.

Efectivamente, la concrecin en trminos monetarios de los daos sobre

bienes o derechos patrimoniales puede no tener gran dificultad,
contrastndolos con el valor de los bienes o derechos en el mercado. En
cambio, el valor de los daos personales y morales (el pretium doloris)
exigen un juicio estimativo, una apreciacin conjunta y racional, aunque
no matemtica, que ante la ausencia de mdulos objetivos intente traducir
a trminos monetarios circunstancias complejas y subjetivas (SSTS de 27
de noviembre de 1993, 2 de diciembre de 1995, 20 de julio de 1996, 5 de
junio de 1997 y 20 de enero de 1998).

9
Parada Vzquez advierte que, en todo caso, la evaluacin econmica no
es necesario apreciarla en el momento de la reclamacin administrativa,
ni siquiera en la demanda (al reclamar en va judicial), porque su
concrecin cuantitativa puede relegarse al trmite de ejecucin de
sentencia, una vez que la misma reconozca el derecho a ser
indemnizado.

D) La individualizacin del dao.

Es otro requisito del artculo 139.2 LRJAP, que tiene su razn de ser en la
imposibilidad econmica de resarcir daos que afecten a la generalidad
de la ciudadana, como los daos que pueda provocar la actividad
industrial de las Administraciones Pblicas sobre la capa de ozono o el
cambio climtico (Conde Castelo), o la suspensin del trfico rodado por
ciertas calles de una ciudad durante las fiestas patronales.

Este requisito de la individualizacin del dao no exige que se concrete en

una nica persona, ya que permite que lo haga en una pluralidad
determinada de personas (un grupo de personas), como podran ser
los habitantes de un edificio que amenaza ruina por culpa de unas obras
municipales realizadas en sus cimientos, o incluso las empresas situadas
en una determinada zona.

Como indica Santamara Pastor, el dato determinante es que el colectivo

sufra un sacrificio especial, una ruptura del principio de igualdad ante
las cargas pblicas.

3.2. IMPUTACIN DEL DAO: SUJETO ACTIVO, ACTIVIDAD DAOSA

Y NEXO CAUSAL.

3.2.1. SUJETOS IMPUTABLES.

Desde el punto de vista del sujeto activo, causante de la lesin, la

responsabilidad puede calificarse, como hace Santamara Pastor, y como
ya se indic ms arriba, de total, en la medida en que engloba a todos los
poderes pblicos, incluyendo a:

A) Las Administraciones Pblicas (de las que no se excluyen las

instrumentales, es decir, los organismos pblicos), independientemente de
si actan sometidas a derecho administrativo o privado (artculo 144 LRJAP
).

La responsabilidad de las Administraciones provendr de las acciones u

omisiones provenientes de cualquier persona al servicio de las mismas,
entendiendo el concepto de servidor pblico en sentido amplio, incluyendo
a funcionarios, personal laboral, personal eventual (cargos de confianza),

10
e incluso personas que desempeen por cualquier ttulo, de forma
ocasional o permanente, funciones pblicas, como un cnsul honorario.

Garca de Enterra y T.R. Fernndez, incluyen supuestos todava ms

extremos, como el del mero gestor oficioso o de facto, o el del dao
provocado por persona que se encuentre bajo la autoridad o custodia de la
Administracin, como el caso del enfermo mental que se arroja por la
ventana de un hospital, matando a un transente e hiriendo gravemente a
otro, STS 12 de marzo de 1975.

Slo en el caso de que estas personas causaran el dao en actuaciones

completamente ajenas a las funciones pblicas, la Administracin no
quedara imputada.

Tampoco son imputables a las Administraciones Pblicas las actuaciones

de:

- Los contratistas, salvo cuando los daos y perjuicios hayan sido

ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la
Administracin, o cuando los daos se causen a terceros como
consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el
contrato de obras o en el de suministro de fabricacin (artculo 198 Ley
30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector pblico).

- Los concesionarios, salvo que el dao tenga su origen en alguna

clusula impuesta por la Administracin al concesionario y que sea de
ineludible cumplimiento para ste (artculo 121.2 LEF).

- Los profesionales que ejercen funciones pblicas, como los

notarios.

B) Los rganos legislativos: Cortes Generales y parlamentos

autonmicos.

Su responsabilidad puede derivar:

- De la aprobacin de leyes, con lo que estaramos ante la llamada

responsabilidad del Estado-legislador, a la que se refiere el artculo 129.3
LRJAP, y que tiene su ejemplo ms claro en los daos causados por una
Ley declarada inconstitucional.

- De su actividad interna o domstica, como sera un atropello

provocado por un automvil adscrito al Congreso de los Diputados.

C) Los rganos judiciales, por error judicial o funcionamiento anormal de

la Administracin de justicia, de acuerdo con los artculos 292 a 297 LOPJ.

11
Dentro del trmino Administracin de justicia, de acuerdo con Meln
Muoz, que recoge la doctrina del Consejo de Estado y Tribunal Supremo,
hay que entender incluida la actividad de jueces y magistrados, servicios
esencialmente unidos al funcionamiento de la justicia (secretarios,
oficiales, auxiliares y agentes), instituciones penitenciarias, rganos de
gobierno del Poder Judicial (en cuanto a cuestiones procesales y de
desarrollo legislativo), el Ministerio Fiscal, el Tribunal de Cuentas, los
tribunales consuetudinarios (Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia,
integrado en el Consejo General del Poder Judicial), la polica judicial (en
caso de dependencia funcional de jueces y fiscales), jurisdiccin voluntaria
(deslindes), y peritos judiciales (incluidos mdicos forenses).

En relacin a la responsabilidad de rganos legislativos y judiciales,

analizada en los dos ltimos apartados, destaca el artculo 139.5 LRJAP,
que seala que El Consejo de Ministros fijar el importe de las
indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional
haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un
funcionamiento anormal en la tramitacin de los recursos de amparo o de
las cuestiones de inconstitucionalidad. El procedimiento para fijar el
importe de las indemnizaciones se tramitar por el Ministerio de Justicia,
con audiencia al Consejo de Estado.

3.2.2. ACTIVIDAD DAOSA.

El artculo 130.1 LRJAP seala que las Administraciones tienen obligacin

de indemnizar siempre que la lesin sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos.

Debe entenderse el trmino servicio pblico en sentido amplio,

considerndose indemnizables los daos causados por cualquier tipo de
actividad de la Administracin, incluyendo, como seala Parada Vzquez:

- La actividad del servicio pblico en sentido estricto, es decir, la

prestacional.
- La actividad de polica o limitacin.
- La actividad sancionadora.
- La actividad arbitral.
- La actividad de fomento, cuando favorezca a unos administrados
en detrimento de otros.

La actividad daosa puede derivar de una accin u omisin, siendo

ejemplos de esta ltima el incumplimiento de deberes de inspeccin
urbanstica por parte de la Administracin, o la dejacin de autoridad, al
no impedir la invasin de una concesin marisquera. El mero retraso en la
tramitacin de expedientes no genera responsabilidad, salvo que la

12
tardanza sea totalmente desproporcionada (como la de cuatro aos en
resolver un recurso de alzada contra una sancin que privaba al
interesado de un carn profesional necesario para ejercer su actividad).

Formalmente, de acuerdo con Santamara Pastor, la responsabilidad

puede derivar:

a) De la simple emisin de normas reglamentarias, aunque en

mrgenes muy estrechos, por dos motivos:

- Los reglamentos son normas que crean deberes jurdicos, por lo

que se eliminara la antijuridicidad del perjuicio, siempre y cuando esos
deberes provengan de una norma superior (una ley), y no del mismo
reglamento.

- La generalidad del reglamento impide que el dao se pueda

circunscribir a un grupo de personas. Tendra que tratarse de un
reglamento con un mbito de destinatarios muy reducido y perfectamente
identificable.

b) De actos administrativos formales (como una sancin de trfico, o la

expropiacin de un bien).

c) De actuaciones materiales, que transformen la realidad fsica (como

en el caso en que un coche de polica chocase contra una casa).

d) La inactividad de la Administracin, consistente en la omisin de los

deberes de actuar que impone el ordenamiento jurdico, como el
incumplimiento de deberes de inspeccin urbanstica por parte de la
Administracin, la no reparacin de baches en la carretera, la muerte de
un enfermo por falta de asistencia del personal de un hospital, o la
dejacin de autoridad, al no impedir la invasin de una concesin
marisquera. Como se dijo, el mero retraso en la tramitacin de
expedientes no genera responsabilidad, salvo que la tardanza sea
totalmente desproporcionada.

Por funcionamiento anormal de los servicios pblicos hay que entender

que la Administracin ha actuado de forma incorrecta tcnicamente, de
acuerdo con estndares medios de eficacia que, a falta de mayor criterio
objetivo, son determinados emprica y casusticamente por la
jurisprudencia.

Funcionamiento anormal en ningn caso significa que la actuacin se haya

realizado con dolo o culpa por parte del autor del dao, ni que la actuacin
sea ilegal, ilcita o ilegtima, ya que, como antes se dijo, a diferencia de la
regulacin genrica de la responsabilidad extracontractual en el Cdigo

13
civil, la responsabilidad extracontractual de las Administraciones Pblicas
es objetiva, y no requiere dolo o culpa del causante del dao.

Con respecto al funcionamiento normal, Parada Vzquez y Santamara

Pastor coinciden al relacionarlo con supuestos de responsabilidad por
riesgo, es decir, los derivados de la mera existencia de la actividad
administrativa, de cuyas consecuencias daosas debe responder, como
sera el caso de la STS de 14 de junio de 1991, en la que se condena a la
Administracin a pesar de que no se aprecia anormalidad en el
funcionamiento del hospital ni falta alguna en el cirujano por la muerte de
un paciente en una operacin quirrgica.

Se incluira tambin en estos supuesto los daos causados por caso

fortuito, que se diferencia de la fuerza mayor en que, adems de ser
indeterminado -en cuanto a que se ignora la causa del accidente
productor de la lesin-, el dao est directamente conectado con el
funcionamiento de la Administracin, como la explosin imprevisible del
motor de un vehculo de la Administracin en plena calle, el estallido
repentino de una bombona de oxgeno en un hospital, o incluso la mala
suerte derivada de la decisin del cirujano de atender prioritariamente
al aneurisma del lado derecho en vez del izquierdo, opcin legtima desde
las reglas de las lex artis, pero que result a posteriori y a nivel de
experiencia desacertada (STS de 14 de junio de 1991). Por su parte, la
fuerza mayor (que excluye, ex artculos 106.2 CE y 139.1 LRJAP, la
responsabilidad de la Administracin), aunque pudiera ser prevista, es
inevitable, insuperable e irresistible, y, sobre todo, tiene un origen externo
y extrao a la actividad de la Administracin, como podra ser un
terremoto, maremoto o erupcin volcnica. La carga de la prueba de la
concurrencia de la fuerza mayor recae en la Administracin (STS de 7 de
diciembre de 1981)

Santamara Pastor tambin incluye entre estos supuestos de

funcionamiento normal los de responsabilidad por enriquecimiento sin
ttulo de la Administracin. Son casos en los que la Administracin
obtiene una ventaja al tiempo que otra persona sufre por ello un dao o
disminucin patrimonial (como en la construccin en exceso que pudiera
haber realizado un contratista a favor de la Administracin fuera de los
estrictos trminos del contrato).

3.2.3. LA RELACIN DE CAUSALIDAD.

El artculo 139.1 LRJCA establece que la lesin debe ser consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos.

El problema de la relacin de causalidad radica en que comnmente a la

produccin de un resultado lesivo determinado pueden contribuir varias

14
causas, lo que ha llevado a la jurisprudencia a seguir ciertas teoras,
como la de la causalidad exclusiva (que slo haca responsable a la
Administracin cuando el dao se haba debido a la exclusiva intervencin
de la Administracin), equivalencia de las condiciones (que igualaba a
todas las causas y permita que se impusiese la obligacin de indemnizar
al autor de cualquiera de ellas) y la de la causalidad adecuada (por la
que se seleccionaba una de las causas, por s sola idnea para producir el
dao, y si esa causa era la de la Administracin, a ella se le haca
responder).

Sealan Garca de Enterra y T.R. Fernndez que el juez tiene que

deslindar entre el poder causal de cada hecho y asignar a cada causa una
parte del dao, y a cada agente una parte de la indemnizacin
correspondiente. La dificultad de la tarea hace que jurisprudencia
espaola y extranjera renuncien a cualquier intento de categorizacin y se
limite a resolver caso por caso, con cierta flexibilidad.

Adems de la intervencin de una causa extraa, como es la fuerza

mayor, que ya se coment anteriormente, la doctrina habla de otros
supuestos:

A) Conducta culposa de la vctima.

En principio, no supone exoneracin total de responsabilidad de la

Administracin, pero s una prudente moderacin de la misma,
producindose una compensacin de culpas (SSTS de 23 de noviembre de
1993, 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995).

Si a pesar de que la vctima actu de forma culposa (no se detuvo en un

control de carretera), la Administracin actu de forma
desproporcionada (abati a tiros a los ocupantes del coche), se atribuye
la obligacin de indemnizar ntegramente a la Administracin.

No obstante, la responsabilidad de la Administracin queda excluida

cuando haya concurrido intencionalidad o grave negligencia de la vctima
(STS de 5 de diciembre de 1997).

B) Intervencin de un tercero.

Seala Santamara Pastor que la intervencin del tercero no rompe el

nexo causal, imponiendo la jurisprudencia a la Administracin
ntegramente el deber de indemnizar (sobre todo en casos de difcil
identificacin del tercero), aceptndose una solidaridad tcita entre los
distintos causantes del dao.

C) Concurrencia de varias Administraciones.

15
Seala el artculo 140.1 LRJAP que Cuando de la gestin dimanante de
frmulas conjuntas de actuacin entre varias Administraciones
Pblicas derive responsabilidad en los trminos previstos en la presente
ley, las Administraciones intervinientes respondern de forma solidaria. El
instrumento jurdico regulador de la actuacin conjunta podr determinar
la distribucin de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones
Pblicas.

Por frmulas conjuntas de actuacin se entienden los pactos previos de

actuacin, a los que se refiere el artculo 6 LRJAP, o los procedimientos
complejos, como los planes urbansticos, mientras que la responsabilidad
solidaria alude a la obligacin de cada Administracin de responder
ntegramente por la lesin ante el interesado, por ms que el reparto de
responsabilidad entre las Administraciones participantes pueda luego
obedecer a porcentajes fijados entre ellas, segn lo pactado o segn su
nivel de responsabilidad en la actuacin lesiva.

Si la actuacin no dimana de frmulas conjuntas de actuacin, sino

de la casualidad o las circunstancias (guardias civiles y policas
autonmicos causan daos en un local en el que se ha atrincherado un
delincuente), el artculo 140.2 LRJAP establece que en otros supuestos de
concurrencia de varias Administraciones en la produccin del dao, la
responsabilidad se fijar para cada Administracin atendiendo a los
criterios de competencia, inters pblico tutelado e intensidad de la
intervencin. La responsabilidad ser solidaria cuando no sea posible
dicha determinacin.

4. EL CONTENIDO DEL DEBER DE INDEMNIZAR.

4.1. LA EXTENSIN DE LA REPARACIN.

4.1.1. EL PRINCIPIO DE REPARACIN INTEGRAL.

La indemnizacin debe suponer una reparacin integral de todos los

daos y perjuicios causados por la actuacin administrativa, incluyendo
tanto el dao emergente (valor de la prdida sufrida o de los bienes
destruidos o perjudicados) como el lucro cesante (ganancia dejada de
obtener, siempre que resulte probada y no sea expresin de deseos
infundados; SSTS de 22 de noviembre de 1985 y de 5 de diciembre de
1997).

4.1.2. CLCULO DE LA INDEMNIZACIN.

El artculo 141.2 LRJAP establece que la indemnizacin se calcular con

arreglo a los criterios de valoracin establecidos en la legislacin de

16
expropiacin forzosa, legislacin fiscal y dems normas aplicables,
ponderndose, en su caso, las valoraciones predominantes en el
mercado, lo que en la prctica deja a la Administracin y al juez un
margen bastante amplio de apreciacin.

4.2. FECHA DE VALORACIN DEL PERJUICIO.

De acuerdo con el artculo 141.3 LRJAP, La cuanta de la indemnizacin

se calcular con referencia al da en que la lesin efectivamente se
produjo, sin perjuicio de su actualizacin a la fecha en que se ponga fin al
procedimiento de responsabilidad con arreglo al ndice de precios al
consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadstica, y de los
intereses que procedan por demora en el pago de la indemnizacin
fijada, los cuales se exigirn con arreglo a lo establecido en la Ley general
presupuestaria.

En caso de procedimiento contencioso-administrativo, debe computarse

todo el tiempo que dure, a efectos de actualizacin de la cuanta y del
cmputo de intereses.

4.3. MODALIDADES DE INDEMNIZACIN.

La persona que sufre la lesin tiene derecho a dinero, y a recibirlo en un

solo pago, pero el artculo 141.4 LRJAP establece que la indemnizacin
procedente podr sustituirse por una compensacin en especie (tambin
llamada reparacin in natura; sera el caso en que la Administracin
entrega al lesionado un vehculo similar al que la Administracin le ha
destrozado) o ser abonada mediante pagos peridicos (a plazos),
cuando resulte ms adecuado para lograr la reparacin debida y convenga
al inters pblico (artculo 103.1 CE), siempre que exista acuerdo con el
interesado (la Administracin no puede imponer estas modalidades de
indemnizacin).

5. LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD.

5.1. EL PLAZO PARA RECLAMAR.

El artculo 142.5 LRJAP seala que En todo caso, el derecho a reclamar

prescribe al ao de producido el hecho o el acto que motive la
indemnizacin o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daos, de
carcter fsico o psquico, a las personas el plazo empezar a computarse
desde la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas.

Al ser un plazo de prescripcin, puede ser interrumpido, de acuerdo con

el artculo 1973 del Cdigo civil: La prescripcin de las acciones se
interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por reclamacin

17
extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la
deuda por el deudor.

Por su parte, el artculo 142.4 LRJAP establece que la anulacin en va

administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de
los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la
indemnizacin, pero si la resolucin o disposicin impugnada lo fuese por
razn de su fondo o forma (llama la atencin esta condicional de la ley
pues, de ser impugnable, siempre lo es por razn de su fondo o forma), el
derecho a reclamar prescribir al ao de haberse dictado la sentencia
definitiva (firme, debera poner; y si la impugnacin es en va
administrativa, resolucin administrativa firme), no siendo de aplicacin lo
dispuesto en el punto 5 (es decir, el plazo de un ao no comienza cuando
el acto o la disposicin causan el dao o se manifiesta su efecto lesivo,
sino cuando la sentencia o resolucin administrativa que los anulan se
convierten en firmes).

5.2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RECLAMACIN.

Procedimiento administrativo previo a la va jurisdiccional, como

principio general.

Salvo casos en que es posible reclamar directamente la responsabilidad

extrapatrimonial de las Administraciones Pblicas ante la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa, que luego se vern, el supuesto normal es
el de exigir primeramente la reparacin a la Administracin causante de
la lesin, a travs de un procedimiento administrativo especfico que
se regula principalmente en los artculos 142 y 143 LRJAP y en el Real
decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento
de los Procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de
responsabilidad patrimonial (RPARP).

Tipos de procedimientos administrativos de responsabilidad

patrimonial.

De acuerdo con Garca-Trevijano, se distinguen tres tipos de

procedimientos administrativos de reclamacin de responsabilidad
patrimonial:

- El procedimiento ordinario general (art. 142 LRJAP y arts. 6 a 13

RPARP), con ciertas variantes.

18
 - El procedimiento de urgencia (es el mismo que el anterior, pero
acortando los plazos hasta la mitad, de acuerdo con el artculo 50.1 LRJAP
).

- El tercer supuesto sera el del procedimiento abreviado, o de

urgencia cualificada (art. 143 LRJAP y 14 al 17 RPARP), que no se trata de
un procedimiento distinto al ordinario general, sino simplemente una
tramitacin reducida de ste, que supera en brevedad al procedimiento de
urgencia del artculo 50.1 LRJAP, como luego veremos.

Fuera de esta clasificacin, podra establecerse el caso de la

responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las
Administraciones Pblicas, con caractersticas propias.

5.2.1 PROCEDIMIENTO ORDINARIO GENERAL.

A) INICIACIN (artculos 4 al 6 RPARP).

El procedimiento de responsabilidad patrimonial se iniciar de oficio,

cuando la Administracin advierta que ha causado alguna lesin (caso en
el que tendr la obligacin de iniciarlo), o por reclamacin de los
interesados.

Inicio de oficio.

El procedimiento se podr iniciar de oficio mientras no haya prescrito el

derecho a la reclamacin del interesado.

El acuerdo de iniciacin del procedimiento se notificar a los particulares

presuntamente lesionados, concedindoles un plazo de siete das para
que aporten cuantas alegaciones, documentos o informacin estimen
conveniente a su derecho y propongan cuantas pruebas sean pertinentes
para el reconocimiento del mismo.

El procedimiento iniciado se instruir aunque los particulares

presuntamente lesionados no se personen en el plazo establecido.

Iniciacin por reclamacin del interesado

En la reclamacin que presente el interesado, ste debern especificar

las lesiones producidas, la presunta relacin de causalidad entre stas y el
funcionamiento del servicio pblico, la evaluacin econmica de la
responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la
lesin efectivamente se produjo, e ir acompaada de cuantas
alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la

19
proposicin de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el
reclamante.

B) INSTRUCCIN (artculos 7 al 12 RPARP).

Terminacin convencional.

En cualquier momento del procedimiento anterior al trmite de

audiencia, el rgano competente, a propuesta del instructor, podr
acordar con el interesado la terminacin convencional del procedimiento
mediante acuerdo indemnizatorio.

Si el interesado manifiesta su conformidad con los trminos de la

propuesta de acuerdo, se seguirn los trmites previstos en los artculos
12 y 13 RPARP.

Pruebas

En el plazo de treinta das se practicarn cuantas pruebas hubieran sido

declaradas pertinentes.

Cuando sea necesario, el instructor, a peticin de los interesados, podr

decidir la apertura de un perodo extraordinario de prueba.

Informes.

En todo caso, se solicitar informe al servicio cuyo funcionamiento haya

ocasionado la presunta lesin indemnizable.

Los informes sern emitidos en el plazo de diez das, salvo que el rgano
instructor, atendiendo a las caractersticas del informe solicitado o del
propio procedimiento, solicite su emisin en un plazo menor o mayor, sin
que en este ltimo caso pueda exceder de un mes.

Audiencia.

Durante el plazo del trmite de audiencia (entre diez y quince das,

segn el art. 84.2 LRJAP), lo haya hecho o no con anterioridad, el
interesado podr proponer al rgano instructor la terminacin
convencional del procedimiento fijando los trminos definitivos del
acuerdo indemnizatorio que estara dispuesto a suscribir con la
Administracin pblica correspondiente.

En los procedimientos iniciados de oficio, cuando el interesado no se

persone en trmite alguno del procedimiento, y no lo hiciese en el de
audiencia, el instructor propondr que se dicte resolucin declarando el

20
archivo provisional de las actuaciones, sin entrar en el fondo del asunto.
Tal archivo se convertir en definitivo cuando haya transcurrido el plazo
de prescripcin de la reclamacin, salvo que el interesado se persone en
el procedimiento dentro de dicho plazo.

Dictamen.

Segn el art. 12 RPARP, concluido el trmite de audiencia, en el plazo de

diez das, el rgano instructor propondr que se recabe, cuando sea
preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley orgnica del Consejo de
Estado, el dictamen de este rgano consultivo o, en su caso, del rgano
consultivo de la comunidad autnoma.

Distinguiendo entre Administraciones:

- Si la indemnizacin se solicita a la Administracin General del

Estado, el informe se solicitar preceptivamente al Consejo de Estado en
el supuesto de cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuanta
igual o superior a 50.000 (art. 142.3 LRJAP y 22.13 LOPJ).

- En el caso de que la Administracin a la que se requiera la

indemnizacin sea la Xunta de Galicia, el informe se solicitar al Consejo
Consultivo de Galicia en el supuesto de reclamaciones de responsabilidad
patrimonial de cuanta superior a 1.500 euros (art. 11.j) de la Ley 9/1995,
de 10 de noviembre, do Consejo Consultivo de Galicia (LCCG).

- Cuando se trate de una Administracin local, el dictamen, de

acuerdo con la doctrina mayoritaria, no es preceptivo (Informe del Consejo
de Estado de 11 de febrero de 1993).

El dictamen, segn el art. 12 RPARP, se emitir en un plazo mximo de

dos meses, pero el artculo 18 LCCG indica que el Consejo Consultivo de
Galicia habr de emitir sus dictmenes en el plazo de un mes a partir del
momento de la recepcin de la solicitud, con silencio positivo; en caso de
urgencia, el plazo sera de quince das, salvo que el presidente de la
Xunta, en atencin a la materia y urgencia del asunto, fijase otro menor,
que nunca podra ser inferior a diez das.

C) TERMINACIN.

rgano competente.

- En la Administracin General del Estado, el rgano competente ser

el Consejo de Ministros cuando una ley especficamente lo indique. En el
resto de casos, ser el Ministro del ramo correspondiente (art. 142.2 LRJAP
).

21
- En la Xunta de Galicia, el rgano competente ser el Consello de la
Xunta cuando una ley especficamente lo indique. En el resto de casos,
ser el Conselleiro del ramo correspondiente (art. 5 Ley 6/2001, de 29 de
junio).

- En la Administracin Local, el rgano competente ser el pleno del

municipio o diputacin respectiva.

- En la Administracin institucional, el rgano competente ser el que

corresponda a la Administracin de la que dependa, o a la que est
vinculada, segn las reglas que acabamos de ver (ministro, conselleiro,
etc.), salvo cuando sus normas de creacin establezcan que resuelva un
rgano del propio organismo pblico (art. 142.2 LRJAP y 5 Ley 6/2001, de
29 de junio), como sucede en el caso de AENA con su Consejo de
Administracin, de acuerdo con el artculo 65 de la Ley 14/2000, de 14 de
diciembre.

Trmites.

En el plazo de veinte das desde la recepcin, en su caso, del dictamen o,

cuando ste no sea preceptivo, desde la conclusin del trmite de
audiencia, el rgano competente, o bien resolver, o bien someter la
propuesta de acuerdo para su formalizacin por el interesado y por el
rgano administrativo competente para suscribirlo. Cuando no se estimase
procedente formalizar la propuesta de terminacin convencional, el
rgano competente resolver.

Transcurridos seis meses desde que se inici el procedimiento, o el plazo

que resulte de aadirles un perodo extraordinario de prueba, de
conformidad con el artculo 9 de este reglamento, sin que haya recado
resolucin expresa o, en su caso, se haya formalizado el acuerdo, podr
entenderse que la resolucin es contraria a la indemnizacin del
particular (art. 13 RPARP).

La resolucin pone fin a la va administrativa (art. 142.6 LRJAP).

D) PARTICULARIDADES DE LA TRAMITACIN CUANDO LA

RESPONSABILIDAD SEA CONCURRENTE DE VARIAS
ADMINISTRACIONES PBLICAS.

Cuando de la gestin dimanante de frmulas colegiadas de actuacin

entre varias Administraciones Pblicas se derive responsabilidad, la
Administracin competente para la iniciacin, instruccin y decisin del
procedimiento ser la fijada en los estatutos o reglas de la organizacin
colegiada. En su defecto, la competencia vendr atribuida a la

22
Administracin pblica con mayor participacin en la financiacin del
servicio.

Preceptivamente deber consultarse a las Administraciones Pblicas

implicadas en la frmula colegiada (art. 18 RPARP).

E) PARTICULARIDADES DEL PROCEDIMIENTO DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR EL FUNCIONAMIENTO
ANORMAL DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA.

La disposicin adicional 2 RPARP establece que en las reclamaciones en

materia de responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento
anormal de la Administracin de justicia, ser preceptivo el informe del
Consejo General del Poder Judicial. El plazo para dictar resolucin
quedar suspendido durante dos meses desde la solicitud del informe a
dicho consejo.

5.2.2. PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

Cabe tramitar el procedimiento abreviado de forma sobrevenida, una vez

abierto el procedimiento ordinario general, antes del trmite de audiencia,
cuando a la vista de las actuaciones, documentos e informaciones del
procedimiento general, el rgano instructor entienda que son
inequvocas la relacin de causalidad entre la lesin y el funcionamiento
del servicio pblico, la valoracin del dao y el clculo de la cuanta de la
indemnizacin. En estos casos, el instructor podr acordar de oficio la
suspensin del procedimiento general y la iniciacin de un procedimiento
abreviado.

El plazo de audiencia es slo de 5 das. Durante el indicado plazo, tanto

el rgano instructor como el lesionado podr acordar proponer la
terminacin convencional del procedimiento fijando los trminos de
una propuesta de acuerdo indemnizatorio.

Concluido el trmite de audiencia, en el plazo de cinco das el rgano

instructor propondr, cuando proceda, que se solicite dictamen
preceptivo en los trminos previstos en el artculo 12 de este reglamento.
El dictamen deber ser emitido en el plazo de diez das.

Recibido, en su caso, el dictamen o transcurrido el plazo para su emisin,

el rgano competente, o bien resolver el procedimiento, o bien
someter la propuesta de acuerdo para su formalizacin por el
interesado y por el rgano administrativo competente para suscribirlo. Si
el dictamen a que se refiere el artculo anterior discrepa de la propuesta
de resolucin o de la propuesta de terminacin convencional, el rgano
competente para resolver acordar el levantamiento de la suspensin del

23
procedimiento general y la remisin de todo lo actuado al rgano
competente para su instruccin, notificndolo al interesado.

Transcurridos treinta das desde la iniciacin del procedimiento sin que

haya recado resolucin, se haya formalizado acuerdo o se haya levantado
la suspensin del procedimiento general podr entenderse que la
resolucin es contraria a la indemnizacin del particular.

5.2.3. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE AUTORIDADES Y

PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS.

La principal caracterstica de esta responsabilidad reside en que pierde su

carcter objetivo, ya que slo se exigir en caso de dolo, culpa o
negligencia de la autoridad o el personal, y desde el punto de vista
procedimental, la imposibilidad de iniciar el procedimiento a solicitud de
interesado.

A) Lesiones causadas a terceros por autoridades o personal al

servicio de las Administraciones Pblicas.

El artculo 145.1 y 2 LRJAP seala que los particulares exigirn

directamente a la Administracin pblica correspondiente las
indemnizaciones por los daos y perjuicios causados por las autoridades y
personal a su servicio, remarcando el carcter directo de la
responsabilidad de cada Administracin con respecto a la actividad de sus
autoridades y personal.

La Administracin correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los

lesionados, exigir de oficio de sus autoridades y dems personal a su
servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o
negligencia graves, previa instruccin del procedimiento que
reglamentariamente se establezca. En este caso, la Administracin ejerce
la accin de regreso contra el causante material de la lesin.

Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarn, entre otros, los

siguientes criterios: el resultado daoso producido, la existencia o no de
intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de
las Administraciones Pblicas y su relacin con la produccin del resultado
daoso.

B) Lesiones causadas a la propia Administracin por autoridades o

personal al servicio de las Administraciones Pblicas.

Segn el artculo 145.3, la Administracin instruir igual procedimiento a

las autoridades y dems personal a su servicio por los daos y perjuicios

24
causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o
culpa o negligencia graves.

C) Procedimiento de exigencia de la responsabilidad.

De acuerdo con el artculo 21 RPARP, para la exigencia de responsabilidad

patrimonial a las autoridades y personal al servicio de las
Administraciones Pblicas, el rgano competente acordar la iniciacin del
procedimiento (siempre se inicia de oficio), notificando dicho acuerdo a
los interesados, con indicacin de los motivos del mismo, y
concedindoles un plazo de quince das para que aporten cuantos
documentos, informaciones y pruebas estimen convenientes.

En todo caso, se solicitar informe al servicio en cuyo funcionamiento se

haya ocasionado la presunta lesin indemnizable.

En el plazo de quince das se practicarn cuantas pruebas hayan sido

admitidas y cualesquiera otras que el rgano competente estime
oportunas.

Instruido el procedimiento, e inmediatamente antes de redactar la

propuesta de resolucin, se pondr aqul de manifiesto al interesado,
concedindole un plazo de diez das para que formule las alegaciones
que estime convenientes.

Concluido el trmite de audiencia, la propuesta de resolucin ser

formulada en un plazo mximo de cinco das.

El rgano competente resolver en el plazo mximo de cinco das.

D) La responsabilidad penal de autoridades o personal al servicio

de las Administraciones Pblicas.

El artculo 146.1 LRJCA establece que la responsabilidad penal del

personal al servicio de las Administraciones Pblicas, as como la
responsabilidad civil derivada del delito se exigir de acuerdo con lo
previsto en la legislacin correspondiente (Cdigo penal de 1995 y Ley
de enjuiciamiento criminal).

Esta responsabilidad se exige de modo directo a la autoridad o personal,

sin perjuicio de que la Administracin pueda responder como responsable
civil subsidiario de las indemnizaciones, ex artculo 121 del Cdigo penal.

Segn el artculo 146.2 LRJCA, la exigencia de responsabilidad penal del

personal al servicio de las Administraciones Pblicas no suspender los
procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se

25
instruyan, salvo que la determinacin de los hechos en el orden
jurisdiccional penal sea necesaria para la fijacin de la responsabilidad
patrimonial.

En los supuestos relacionados con los servicios sanitarios, lo normal es

que primero se determinen los hechos en sede judicial, comprobndose si
el servicio se acomod a la lex artis de la profesin, es decir, a los
protocolos mdicos adecuados a las circunstancias, quedando mientras en
suspenso el procedimiento administrativo.

En todo caso, el principio ne bis in idem impide que se condene a las

autoridades o al personal a una doble indemnizacin en va penal y
administrativa.

5.3. LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES
PBLICAS.

A) Competencia de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

La exclusividad de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para conocer

de cuestiones de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Pblicas ha seguido una evolucin tortuosa que pasa por los siguientes
hitos:

a) Con anterioridad a 1954, segn la naturaleza de la relacin jurdica

en cuyo seno se produca la responsabilidad (civil, social o administrativa),
as se atribua a uno u otro orden jurisdiccional

b) Los artculos 128 de la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954 y 3.b)

de la Ley de Jurisdiccin Contenciosa de 1956 fueron los primeros en
introducir la unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad
patrimonial de la Administracin.

c) El artculo 41 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin

del Estado de 1957 reinstaur la pluralidad jurisdiccional, al indicar que
cuando el Estado acte en relaciones de derecho privado (entre las que
se incluye la responsabilidad), habr de exigirse ante los Tribunales
ordinarios (civiles).

Consecuencias negativas de esta pluralidad jurisdiccional reinstaurada

fueron la aplicacin de criterios dispares segn el orden jurisdiccional que
resolva, y la apertura de procedimientos simultneos por los reclamantes
ante rganos jurisdiccionales de rdenes diversos, con el fin de conseguir
en alguno de ellos una resolucin favorable a sus intereses.

26
d) El artculo 9.4 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial (LOPJ) no ayud a residenciar en los tribunales contencioso-
administrativos el conocimiento de esta materia, ya que simplemente
estableca que Los del orden contencioso-administrativo conocern de las
pretensiones que se deduzcan en relacin con los actos de la
Administracin Pblica sujetos al Derecho administrativo y con las
disposiciones reglamentarias, sin mencin expresa, por tanto, de las
responsabilidad patrimonial.

e) La LRJAP de 1992 intent, sin xito en la prctica, atajar la pluralidad

jurisdiccional y sus inconvenientes, al derogar expresamente el artculo 41
de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado y al
declarar, en su artculo 144, que Cuando las Administraciones pblicas
acten en relaciones de derecho privado, () la responsabilidad se exigir
de conformidad con lo previsto en los artculos 139 y siguientes de esta
Ley (que inevitablemente culminara en un acto o en un silencio
administrativo, lo que conllevara la competencia del orden jurisdiccional
contencioso-administrativo).

La norma correcta debi ser la Ley Orgnica del Poder Judicial, pues es la
que regula la competencia de los distintos rdenes jurisdiccionales, por lo
que los distintos rdenes hicieron caso omiso de la atribucin legal
planteada por la LRJAP.

La Disposicin Transitoria nica del Real Decreto 429/1993, de 26 de

marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las
Administraciones Pblicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, que
desarrolla la LRJAP, intent ratificar definitivamente la competencia
exclusiva del orden jurisdiccional contencioso-administrativo sobre esta
materia, pero por su rango reglamentario, careca de toda fuerza
vinculante para atribuir competencias a los rdenes jurisdiccionales.

f) En 1994, dos Autos de la Sala de Conflictos de Competencia del

Tribunal Supremo (7 de julio y 27 de octubre de 1994) declararon
terminantemente que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo
era el nico competente para conocer de asuntos de responsabilidad
patrimonial de la Administracin, pero, sorprendentemente, las Salas de lo
Civil y de lo Social del Tribunal Supremo no acataron dichos autos, con lo
que el problema continu en la prctica.

g) El artculo 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la

Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LRJCA), fue contundente al
establecer que estos tribunales conoceran de la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones pblicas, cualquiera que sea la
naturaleza de la actividad o el tipo de relacin de que derive, no pudiendo

27
ser demandadas aqullas por este motivo ante los rdenes jurisdiccionales
civil o social.

h) Ley Orgnica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificacin de la Ley

Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, modific, entre otros, el
artculo 9.4 LOPJ y el 2.e) LRJCA, equiparando a los dos en contundencia a
la hora de sealar la exclusividad del orden contencioso-administrativo
sobre cuestiones de responsabilidad patrimonial de la Administracin, y
atribuyndole dicha competencia en casos fronterizos con otras
jurisdicciones.

De esta manera, la redaccin vigente del artculo 2.e) LRJCA

establece que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer
de la la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas,
cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relacin de
que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante
los rdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la produccin del
dao concurran con particulares o cuenten con un seguro de
responsabilidad

Por su parte, el artculo 9.4 LOPJ, en lo que atae a la responsabilidad

patrimonial, establece, en su redaccin actual, que los tribunales del
orden contencioso-administrativo conocern () de las pretensiones que
se deduzcan en relacin con la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones pblicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea
la naturaleza de la actividad o el tipo de relacin de que se derive. Si a la
produccin del dao hubieran concurrido sujetos privados, el demandante
deducir tambin frente a ellos su pretensin ante este orden
jurisdiccional. Igualmente conocern de las reclamaciones de
responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la
aseguradora de la Administracin, junto a la Administracin respectiva.

A pesar de esta contundencia, autores como Santamara Pastor expresan

sus suspicacias sobre si los rdenes jurisdiccionales civil y social
respetarn esta terminante normativa, por el celo atractivo que
histricamente estos rdenes jurisdiccionales han ejercido sobre
cuestiones referentes a la responsabilidad patrimonial de la
Administracin cuando esta responsabilidad estaba relacionada con
materias de sus rdenes jurisdiccionales respectivos.

B) La posibilidad de reclamacin directa de responsabilidad de las

Administraciones Pblicas ante la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa, sin procedimiento administrativo previo de
responsabilidad patrimonial.

28
La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa, permite esta reclamacin directa al prever la posibilidad
de acumular la pretensin indemnizatoria a la de anulacin del acto
administrativo impugnado ante la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
(artculo 31.2 LRJCA).

As, podra acumularse la pretensin de anulacin de una orden de cierre

de un local, siempre que ponga fin a la va administrativa, con la peticin
de indemnizacin por los daos y perjuicios provocada por esa orden de
cierre.

Adems, cabe la posibilidad de obtener primero sentencia firme

anulatoria del acto (la orden de cierre del local, por ejemplo), y luego
solicitar la indemnizacin a la Administracin, computndose el plazo
de un ao a partir de la firmeza de la sentencia.

Ricardo Jos Durn Rodrguez

Bibliografa:

Garca de Enterra, E. y Fernndez, T.-R.: Curso de Derecho

Administrativo II, Thomsom Civitas, 11 edicin, Navarra, 2008.

Lpez Menudo, F., Guichot Reina, E. y Carrillo Donaire, J. A.: La

responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos, Lex Nova, 1
edicin, Valladolid, 2005.

Parada Vzquez, R: Derecho Administrativo I, Marcial Pons, 18

edicin, Madrid, 2010.

Santamara Pastor, J.A.: Principios de Derecho Administrativo

General II, Iustel, 2 edicin, Madrid, 2009.

VV.AA.: Administrativo 2011, Memento Prctico Francis Lefebvre,

Madrid, 2011.

VV.AA.: Lei 30/1992 comentada por Letrados da Xunta de Galicia,

EGAP, 2 edicin, Santiago de Compostela, 2007.

29
 20. EL PROCEDIMIENTO
ECONMICO-ADMINISTRATIVO:
SU NATURALEZA. RGANOS
COMPETENTES. INTERESADOS.
ACTOS IMPUGNABLES.
PROCEDIMIENTO GENERAL.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO.
RECURSO DE ALZADA Y
RECURSO DE REVISIN.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 20: EL PROCEDIMIENTO ECONMICO-ADMINISTRATIVO: SU
NATURALEZA. RGANOS COMPETENTES. INTERESADOS. ACTOS
IMPUGNABLES. PROCEDEMIENTO GENERAL. PROCEDEMIENTO
ABREVIADO. RECURSO DE ALZADA Y RECURSO DE REVISIN.

EL PROCEDIMIENTO GENERAL ECONMICO ADMINISTRATIVO: SU

NATURALEZA.

Se denomina procedimiento econmico-administrativo al procedimiento

especial por razn de la materia a travs del cual se han de tramitar los
medios de impugnacin de actos administrativos conocidos como
reclamaciones econmico-administrativas.

El procedimiento econmico-administrativo es el soporte procedimental de

las reclamaciones administrativas, esto es, el conjunto de las actuaciones
de los particulares y de la propia Administracin a travs de las cuales se
sustancian las reclamaciones econmicas administrativas.

Las reclamaciones administrativas son recursos administrativos de

naturaleza especial dirigidos a impugnar actos de las Administraciones
Pblicas dictados en el concreto mbito material reconducible a la gestin
de los tributos y otros ingresos pblicos de derechos pblico y materias
conexas.

Conforme al art 107.4 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, las

reclamaciones econmico-administrativas se ajustarn a los
procedimientos establecidos por su legislacin especfica, que actualmente
se encuentra constituida fundamentalmente por Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria y Real Decreto 520/2005, por el que se
aprob el Reglamento General de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de
diciembre, General Tributaria, en materia de revisin en va administrativa.

1
La aprobacin de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria,
(en adelante LGT) ha supuesto una importante reforma en la revisin de
actos en va administrativa. En concreto, la ley contiene una nueva
sistemtica de las normas reguladoras de la revisin en va administrativa.

La LGT se encuentra, en este aspecto, desarrollada por el nuevo Real

Decreto 520/2005, por el que se aprob el Reglamento General de
desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en
materia de revisin en va administrativa, sustituyendo al anterior Real
Decreto 391/1996, de 1 de marzo. El nuevo Reglamento est integrado por
cinco ttulos, tres disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias y
una disposicin final.

El ttulo I, Disposiciones generales, contiene el mbito de aplicacin de

este reglamento y los aspectos comunes a todos los procedimientos de
revisin, y en l se regula el contenido mnimo del escrito que debe
presentar el interesado, las reglas generales de subsanacin y la
aportacin, subsanacin o ratificacin del poder otorgado al representante
del interesado.

En el ttulo II, Procedimientos especiales de revisin, se recogen los

aspectos fundamentales del procedimiento de revisin de actos nulos de
pleno derecho, del procedimiento para la declaracin de lesividad de actos
anulables, del procedimiento de revocacin, del procedimiento para la
rectificacin de errores y de la regulacin de la devolucin de ingresos
indebidos, con especificacin del procedimiento para el reconocimiento del
derecho a la devolucin en los supuestos del apartado 1 del artculo 221 de
la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

El ttulo III se dedica al recurso de reposicin previsto en los artculos 222 a

225 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

2
El ttulo IV se refiere a las reclamaciones econmico-administrativas.

Finalmente, el ttulo V regula la ejecucin, y distingue entre normas

generales para la ejecucin de resoluciones administrativas y normas
especiales aplicables a la ejecucin de las resoluciones econmico-
administrativas y judiciales y al reembolso del coste de las garantas.

El articulo 234 LGT establece una serie de Normas de General Aplicacin a

los procedimientos que van a ser objeto de desarrollo en el presente tema.
As destacamos las siguientes:

Principio de oficialidad: El procedimiento se impulsar de oficio con

sujecin a los plazos establecidos, que no sern susceptibles de prrroga ni
precisarn que se declare su finalizacin.

Notificaciones: Todos los actos y resoluciones que afecten a los

interesados o pongan trmino en cualquier instancia a una reclamacin
econmico-administrativa sern notificados a aqullos en el domicilio
sealado o, en su defecto, en la secretara del tribunal correspondiente,
mediante entrega o depsito de la copia ntegra de su texto.

La notificacin deber expresar si el acto o resolucin es o no definitivo en

va econmico-administrativa y, en su caso, los recursos que procedan,
rgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin
que ello impida que los interesados puedan ejercitar cualquier otro recurso
que estimen pertinente.

Carcter gratuito: El procedimiento econmico-administrativo ser

gratuito. No obstante, si la reclamacin o el recurso resulta desestimado y
el rgano econmico-administrativo aprecia temeridad o mala fe, podr
exigirse al reclamante que sufrague las costas del procedimiento, segn los
criterios que se fijen reglamentariamente.

3
Recurribilidad: Las resoluciones que pongan fin a la via economica
administrativa seran susceptibles de recurso contencioso administrativo
ante el rgano jurisdiccional competente (art 249 LGT)

RGANOS COMPETENTES.

La LGT dedica los artculos 228 a 231 de la LGT y artculos 28 a 34 del Real
Decreto 520/2005 a la regulacin de los rganos administrativos y sus
competencias. El conocimiento de las reclamaciones econmico-
administrativas corresponder con exclusividad a los rganos econmico-
administrativos, que actuarn con independencia funcional en el ejercicio
de sus competencias. La competencia de los rganos econmico-
administrativos ser irrenunciable e improrrogable y no podr ser alterada
por la voluntad de los interesados.

De conformidad con el art 228 LGT son rganos econmico-administrativos:

El Tribunal Econmico-Administrativo Central.

Los tribunales econmico-administrativos regionales y locales.
Tambin tendr la consideracin de rgano econmico-administrativo
la Sala Especial para la Unificacin de Doctrina.

Corresponde a cada Comunidad Autnoma y cada Ciudad con Estatuto de

Autonoma determinar su estructura administrativa para el ejercicio de la
funcin revisora en el mbito de las reclamaciones econmico-
administrativas, todo ello sin perjuicio de la labor unificadora del Estado
que ser ejercida por el Tribunal Econmico-Administrativo Central y por la
Sala Especial para la Unificacin de Doctrina establecida en el apartado
anterior.

4
 a) El Tribunal Econmico-Administrativo Central conocer:

a) En nica instancia, de las reclamaciones econmico-administrativas que

se interpongan contra los actos administrativos dictados por los rganos
centrales del Ministerio de Economa y Hacienda u otros departamentos
ministeriales, de la AEAT y de las entidades de derecho pblico vinculadas
o dependientes de la Administracin General del Estado, as como, en su
caso, contra los actos dictados por los rganos superiores de la
Administracin de las Comunidades Autnomas y de las Ciudades con
Estatuto de Autonoma.Tambin conocer en nica instancia de las
reclamaciones en las que deba orse o se haya odo como trmite previo al
Consejo de Estado.

b) En nica instancia, de las reclamaciones econmico-administrativas que

se interpongan contra los actos administrativos dictados por los rganos
perifricos de la Administracin General del Estado, de la AEAT y de las
entidades de derecho pblico vinculadas o dependientes de la
Administracin General del Estado o, en su caso, por los rganos de las
Comunidades Autnomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonoma no
comprendidos en la letra anterior, as como contra las actuaciones de los
particulares susceptibles de reclamacin, cuando, aun pudiendo
presentarse la reclamacin en primera instancia ante el tribunal
econmico-administrativo regional o local correspondiente o, en su caso,
ante el rgano econmico administrativo de las Comunidades Autnomas y
de las Ciudades con Estatuto de Autonoma, la reclamacin se interponga
directamente ante el Tribunal Econmico-Administrativo Central, de
acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 de este artculo.

c) En segunda instancia, de los recursos de alzada ordinarios que se

interpongan contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los
tribunales econmico-administrativos regionales y locales y, en su caso,
como consecuencia de la labor unificadora de criterio que corresponde al

5
Estado, contra las resoluciones dictadas por los rganos econmico-
administrativos de las Comunidades Autnomas y de las Ciudades con
Estatuto de Autonoma.

d) De los recursos extraordinarios de revisin, salvo los supuestos a los que

se refiere el artculo 59.1.c) ltimo prrafo de la Ley 22/2009, por la que se
regula el sistema de financiacin de las Comunidades Autnomas de
rgimen comn y Ciudades con Estatuto de Autonoma, y de los
extraordinarios de alzada para la unificacin de criterio.

e) De la rectificacin de errores en los que incurran sus propias

resoluciones.

b) Los Tribunales econmico-administrativos Regionales y

Locales conocern:

a) En nica instancia, de las reclamaciones que se interpongan contra los

actos administrativos dictados por los rganos perifricos de la
Administracin General del Estado, de la AEAT y de las entidades de
derecho pblico vinculadas o dependientes de la Administracin General
del Estado y, en su caso, por los rganos de la Administracin de las
Comunidades Autnomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonoma no
comprendidos en el prrafo a) del apartado anterior, cuando la cuanta de
la reclamacin sea igual o inferior al importe que se determine
reglamentariamente.

b) En primera instancia, de las reclamaciones que se interpongan contra los

actos administrativos dictados por los rganos mencionados en el prrafo a
) de este apartado, cuando la cuanta de la reclamacin sea superior al
importe que se determine reglamentariamente.

6
 c) De la rectificacin de errores en los que incurran sus propias
resoluciones.

Los rganos econmico-administrativos de las Comunidades

Autnomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonoma conocern,
en su caso, y salvo lo dispuesto en el artculo 59.1.c), segundo prrafo, de
la Ley 22/2009, por la que se regula el sistema de financiacin de las
Comunidades Autnomas de rgimen comn y Ciudades con Estatuto de
Autonoma:
a) En nica instancia, de las reclamaciones que se interpongan contra los
actos administrativos dictados por los rganos de la Administracin de las
Comunidades Autnomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonoma no
comprendidos en el prrafo a) del apartado 1, cuando la cuanta de la
reclamacin sea igual o inferior al importe que se determine
reglamentariamente.
b) En primera instancia, de las reclamaciones que se interpongan contra los
actos administrativos dictados por los rganos mencionados en el prrafo a
) de este apartado cuando la cuanta de la reclamacin sea superior al
importe que se determine reglamentariamente.
c) De la rectificacin de errores en los que incurran sus propias
resoluciones.

Los tribunales econmico-administrativos regionales y locales y, en su

caso, los rganos econmico-administrativos de las Comunidades
Autnomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonoma, conocern
asimismo de las reclamaciones que se interpongan contra actuaciones de
los particulares en materia tributaria susceptibles de reclamacin
econmico-administrativa, en primera o nica instancia segn que la
cuanta de la reclamacin exceda o no del importe que se determine
reglamentariamente, salvo lo dispuesto en el artculo 59.1.c), segundo
prrafo, de la Ley 22/2009, por la que se regula el sistema de financiacin

7
de las Comunidades Autnomas de rgimen comn y Ciudades con
Estatuto de Autonoma.

En estos casos, la competencia de los tribunales econmico-administrativos

regionales y locales y de los rganos econmico-administrativos de las
Comunidades Autnomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonoma
vendr determinada por el domicilio fiscal de la persona o entidad que
interponga la reclamacin.

Cuando la resolucin de las reclamaciones econmico-administrativas sea

susceptible de recurso de alzada ordinario ante el Tribunal Econmico-
Administrativo Central, la reclamacin podr interponerse directamente
ante este rgano.

En cada Comunidad Autnoma existir un tribunal econmico-

administrativo regional. En cada Ciudad con Estatuto de Autonoma existir
un tribunal econmico-administrativo local.

El mbito de los tribunales econmico-administrativos regionales y locales

coincidir con el de la respectiva Comunidad Autnoma o Ciudad con
Estatuto de Autonoma y su competencia territorial para conocer de las
reclamaciones econmico-administrativas se determinar conforme a la
sede del rgano que hubiera dictado el acto objeto de la reclamacin. En
los tribunales econmico-administrativos regionales podrn crearse salas
desconcentradas con el mbito territorial y las competencias que se fijen
en la normativa tributaria.

Por lo que se refiere al funcionamiento el art 231 LGT los Tribunales

Econmico-Administrativos funcionarn en Pleno, en Salas y de forma
unipersonal.

8
En la CCAA de Galicia, la disposicin adicional primera de la Ley 13/1991,
de 9 de diciembre, de tasas, precios y exacciones reguladoras de la
Comunidad Autnoma , cre el Tribunal Econmico-Administrativo y
autoriz al Consello de la Xunta de Galicia para que dictase las
disposiciones reglamentarias necesarias sobre su organizacin,
competencias, composicin y funcionamiento. En cumplimiento del citado
mandato legal se dict el Decreto 215/1993, de 16 de septiembre,
derogado actualmente por el Drecto 34/1997, de 20 de febrero, modificado
a su vez por el Decreto 10/2009, de 21 de enero. As mismo, conforme a la
DA 1. de la Ley 6/2003, 9 diciembre, de tasas, precios y exacciones
reguladoras de la Comunidad Autnoma de Galicia, el Tribunal Econmico-
Administrativo pasa a denominarse Junta Superior de Hacienda.

De acuerdo con el art 1 del Decreto 34/1997, de 20 de febrero, la Junta

Superior de Hacienda es el rgano competente para el conocimiento y
resolucin de las reclamaciones econmico-administrativas, tanto si en
ellas se suscitan cuestiones de hecho como de derecho, que se produzcan
en relacin con las siguientes materias:

a) La gestin, inspeccin y recaudacin de los tributos propios de la

hacienda de la comunidad y, en general, de todos los ingresos de derecho
pblico que correspondan a sta, con la exclusin expresa de los tributos
cedidos por el Estado a la Xunta de Galicia y de los recargos que se
establezcan por sta sobre tributos estatales.

b) El reconocimiento o liquidacin por autoridades u organismos de la

Consellera de Hacienda de obligaciones del Tesoro y de la Hacienda
gallega y las cuestiones relacionadas con las operaciones de pago por los
citados rganos con cargo al mismo.

c) Cualquiera otra respecto de la que por precepto legal expreso as se

declare.

9
El tribunal a que se refiere el apartado anterior quedar adscrito a la
Consellera de Hacienda de la Xunta de Galicia, como rgano propio de ella
y tendr su sede en la de los rganos centrales de la misma.

De conformidad con el art 2 del Decreto 34/1997, modificado por el

Decreto 10/2009, de 21 de enero, la Junta Superior de Hacienda conocer:

a) De las reclamaciones econmico-administrativas que se

interpongan contra los actos dictados por los rganos centrales de la
Consellera de Hacienda o de otras conselleras y de sus organismos
autnomos o entes relacionados con las materias a que se refiere el
artculo 1 del presente decreto.
b) De las reclamaciones econmico-administrativas que se
interpongan contra los actos dictados por los rganos perifricos de la
Administracin de la Xunta de Galicia o de sus organismos autnomos,
relacionados con las materias a que se refiere el artculo 1 del presente
decreto.
c) De los recursos extraordinarios de revisin promovidos contra los
actos firmes, dictados por los rganos a que se refieren las letras a) y b) del
presente apartado, y las resoluciones del propio tribunal.
d) De los recursos de anulacin.
e) De la rectificacin de errores en que incurran sus propias
resoluciones.

Los actos dictados por la persona titular de la consellera de Hacienda de la

Xunta de Galicia en ningn caso sern susceptibles de reclamacin
econmico-administrativa.
Corresponder a dicho conselleiro la competencia para conocer y resolver
los recursos extraordinarios de revisin que se interpongan contra sus
propios actos.

10
En cuanto a su composicin y funcionamiento se encuentra desarrolladas
en los art 3 y siguientes, estando compuesta por una presidencia, tres
vocalas y una secretara.

a) La Presidencia estar desempeada por la persona titular de la Direccin

General de Tributos.
b) Las vocalas por las personas que ocupen los puestos de trabajo
correspondientes a las subdirecciones generales de Impuestos Cedidos, de
Recaudacin y de Tasas, Precios y dems Tributos Propios.
c) La Secretara por la persona que ocupe el puesto de la asesora jurdica
de la Consejera de Hacienda

Las resoluciones de la Junta Superior de Hacienda agotan la va

administrativa y cabr recurso contra ellas en va contencioso-
administrativa, ante el rgano jurisdiccional competente, de acuerdo con
las normas reguladoras de dicha jurisdiccin (artculo 7)

INTERESADOS.

En los procedimientos especiales de revisin, recursos y reclamaciones

previstos en el ttulo V de la LGT sern de aplicacin las normas sobre
capacidad y representacin establecidas en la seccin 4. del captulo II del
ttulo II de LGT. ( art 214 LGT)

En lo que respecta a la capacidad, el artculo 44 LGT tendrn capacidad de

obrar en el orden tributario, adems de las personas que la tengan
conforme a derecho, los menores de edad y los incapacitados en las
relaciones tributarias derivadas de las actividades cuyo ejercicio les est
permitido por el ordenamiento jurdico sin asistencia de la persona que
ejerza la patria potestad, tutela, curatela o defensa judicial. Se excepta el
supuesto de los menores incapacitados cuando la extensin de la

11
incapacitacin afecte al ejercicio y defensa de los derechos e intereses de
que se trate.

De acuerdo con el artculo 45 LGT dispone que por las personas que
carezcan de capacidad de obrar actuarn sus representantes legales. Por
las personas jurdicas actuarn las personas que ostenten, en el momento
en que se produzcan las actuaciones tributarias correspondientes, la
titularidad de los rganos a quienes corresponda su representacin, por
disposicin de la ley o por acuerdo vlidamente adoptado. Por los entes a
los que se refiere el apartado 4 del artculo 35 de la ley actuar en su
representacin el que la ostente, siempre que resulte acreditada en forma
fehaciente y, de no haberse designado representante, se considerar como
tal el que aparentemente ejerza la gestin o direccin y, en su defecto,
cualquiera de sus miembros o partcipes.

En cuanto a la representacin voluntaria el art 46 LGT seala que Los

obligados tributarios con capacidad de obrar podrn actuar por medio de
representante, que podr ser un asesor fiscal, con el que se entendern las
sucesivas actuaciones administrativas, salvo que se haga manifestacin
expresa en contrario.
Para interponer recursos o reclamaciones, desistir de ellos, renunciar a
derechos, asumir o reconocer obligaciones en nombre del obligado
tributario, solicitar devoluciones de ingresos indebidos o reembolsos y en
los restantes supuestos en que sea necesaria la firma del obligado
tributario en los procedimientos regulados en los ttulos III, IV y V de la ley,
la representacin deber acreditarse por cualquier medio vlido en
Derecho que deje constancia fidedigna o mediante declaracin en
comparecencia personal del interesado ante el rgano administrativo
competente. A estos efectos, sern vlidos los documentos normalizados
de representacin que apruebe la Administracin tributaria para
determinados procedimientos. Para los actos de mero trmite se presumir
concedida la representacin.

12
En materia de legitimacin el artculo 232 LGT dispone que podrn
promover las reclamaciones econmico-administrativas:

a) Los obligados tributarios y los sujetos infractores.

b) Cualquier otra persona cuyos intereses legtimos resulten afectados
por el acto o la actuacin tributaria.

No estarn en cambio legitimados:

a) Los funcionarios y empleados pblicos, salvo en los casos en que
inmediata y directamente se vulnere un derecho que en particular
les est reconocido o resulten afectados sus intereses legtimos.
b) Los particulares, cuando obren por delegacin de la Administracin o
como agentes o mandatarios de ella.
c) Los denunciantes.
d) Los que asuman obligaciones tributarias en virtud de pacto o
contrato.
e) Los organismos u rganos que hayan dictado el acto impugnado, as
como cualquier otra entidad por el mero hecho de ser destinataria de
los fondos gestionados mediante dicho acto.

En el procedimiento econmico-administrativo ya iniciado podrn

comparecer todos los que sean titulares de derechos o intereses legtimos
que puedan resultar afectados por la resolucin que hubiera de dictarse,
sin que la tramitacin haya de retrotraerse en ningn caso. Si durante la
tramitacin del procedimiento se advierte la existencia de otros titulares de
derechos o intereses legtimos que no hayan comparecido en el mismo, se
les notificar la existencia de la reclamacin para que formulen
alegaciones.

Respecto a la representacin, el artculo 3 del RD 520/2005, dispone que

cuando se acte por medio de representante, este deber acreditar

13
representacin bastante, sin perjuicio de lo dispuesto para la ratificacin.
Esto es, el rgano competente conceder un plazo de 10 das, contados a
partir del da siguiente al de la notificacin del requerimiento, para realizar
la aportacin o subsanacin del documento acreditativo de la
representacin. En ese mismo plazo el interesado podr ratificar la
actuacin realizada por el representante en su nombre y aportar el
documento acreditativo de la representacin para actuaciones posteriores.

De conformidad con el artculo 232 LGT, el documento que la acredite se

acompaar al primer escrito que no aparezca firmado por el interesado,
que no se cursar sin este requisito. No obstante, la falta o la insuficiencia
del poder no impedir que se tenga por presentado el escrito siempre que
el compareciente acompae el poder, subsane los defectos de que
adolezca el presentado o ratifique las actuaciones realizadas en su nombre
y representacin sin poder suficiente.

El art 38 del RD 520/2005 seala que cuando en el procedimiento se

plantee la personacin de un posible interesado en virtud de lo previsto en
el artculo 232.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria,
y no resulte evidente su derecho, su inters legtimo o que pudiese resultar
afectado por la resolucin que se dicte, se actuar conforme a lo dispuesto
en este artculo mediante la apertura de la correspondiente pieza separada.
Se abrir un plazo comn de alegaciones de 10 das, contados a partir del
da siguiente al de la notificacin de la apertura de dicho plazo, respecto de
todos los interesados en el procedimiento y respecto de aquel del que no
resulta evidente tal condicin. Transcurrido el plazo a que se refiere el
prrafo anterior, el tribunal resolver lo que proceda en atencin a lo
alegado y a la documentacin que pueda obrar en el expediente. La
resolucin que se dicte podr ser objeto de recurso contencioso-
administrativo.

14
Si durante la tramitacin del procedimiento se advierte la existencia de
otros titulares de derechos o intereses legtimos que no hayan comparecido
en aquel, se les notificar la existencia del recurso para que formulen
alegaciones en el plazo de 10 das contados a partir del da siguiente al de
la notificacin. ( art 26 del RD 520/2005)

ACTOS IMPUGNABLES.

El artculo 226 LGT refirindose al mbito de aplicacin de las

reclamaciones-administrativas, seala dentro del mismo las siguientes
materias:

a) La aplicacin de los tributos del Estado o de los recargos establecidos

sobre ellos y la imposicin de sanciones tributarias que realicen la
Administracin General del Estado y las entidades de derecho pblico
vinculadas o dependientes de la misma y las Administraciones
tributarias de las Comunidades Autnomas y de las Ciudades con
Estatuto de Autonoma.

b) Cualquier otra que se establezca por precepto legal del Estado

expreso.

En relacin con dichas materias, el artculo 227 LGT establece como actos
impugnables los siguientes:

a) Los que provisional o definitivamente reconozcan o denieguen un

derecho o declaren una obligacin o un deber.
b) Los de trmite que decidan, directa o indirectamente, el fondo del
asunto o pongan trmino al procedimiento.

En materia de aplicacin de los tributos, son reclamables:

15
 a) Las liquidaciones provisionales o definitivas.
b) Las resoluciones expresas o presuntas derivadas de una solicitud de
rectificacin de una autoliquidacin o de una comunicacin de datos.
c) Las comprobaciones de valor de rentas, productos, bienes, derechos y
gastos, as como los actos de fijacin de valores, rendimientos y
bases, cuando la normativa tributaria lo establezca.
d) Los actos que denieguen o reconozcan exenciones, beneficios o
incentivos fiscales.
e) Los actos que aprueben o denieguen planes especiales de
amortizacin.
f) Los actos que determinen el rgimen tributario aplicable a un obligado
tributario, en cuanto sean determinantes de futuras obligaciones,
incluso formales, a su cargo.
g) Los actos dictados en el procedimiento de recaudacin.
h) Los actos respecto a los que la normativa tributaria as lo establezca.

Asimismo, sern reclamables los actos que impongan sanciones.

Sern reclamables, igualmente, previo cumplimiento de los requisitos y en

la forma que se determine reglamentariamente, las siguientes actuaciones
u omisiones de los particulares en materia tributaria:

a) Las relativas a las obligaciones de repercutir y soportar la

repercusin prevista legalmente.
b) Las relativas a las obligaciones de practicar y soportar retenciones o
ingresos a cuenta.
c) Las relativas a la obligacin de expedir, entregar y rectificar facturas
que incumbe a los empresarios y profesionales.
d) Las derivadas de las relaciones entre el sustituto y el contribuyente.

Por el contrario, no se admitirn reclamaciones econmico-administrativas

respecto de los siguientes actos:

16
 a) Los que den lugar a reclamacin en va administrativa previa a la
judicial, civil o laboral o pongan fin a dicha va.
b) Los dictados en procedimientos en los que est reservada al Ministro
de Economa y Hacienda o al Secretario de Estado de Hacienda y
Presupuestos la resolucin que ultime la va administrativa.
c) Los dictados en virtud de una ley del Estado que los excluya de
reclamacin econmico-administrativa.

PROCEDIMIENTO GENERAL ECONMICO ADMINISTRATIVO.

El artculo 234 LGT contempla un conjunto de Normas generales aplicables

al procedimiento a travs del cual se tramitarn las reclamaciones
econmico-administrativas.

La ley contempla un procedimiento general regulado los artculos 235 a

240 LGT (artculos 23 a 27 del RD 520 /2005), bajo la denominacin de
procedimiento en nica o primera instancia que se articula en las
siguientes fases:

A) Iniciacin ( art 235 LGT).

La reclamacin econmico-administrativa en nica o primera instancia se

interpondr en el plazo de un mes a contar desde el da siguiente al de la
notificacin del acto impugnado, desde el da siguiente a aqul en que se
produzcan los efectos del silencio administrativo o desde el da siguiente a
aqul en que quede constancia de la realizacin u omisin de la retencin o
ingreso a cuenta, de la repercusin motivo de la reclamacin o de la
sustitucin derivada de las relaciones entre el sustituto y el contribuyente.
Tratndose de reclamaciones relativas a la obligacin de expedir y entregar
factura que incumbe a empresarios y profesionales, el plazo al que se
refiere el prrafo anterior empezar a contarse transcurrido un mes desde
que se haya requerido formalmente el cumplimiento de dicha obligacin.

17
En el supuesto de deudas de vencimiento peridico y notificacin colectiva,
el plazo para la interposicin se computar a partir del da siguiente al de
finalizacin del perodo voluntario de pago.
El procedimiento deber iniciarse mediante escrito que podr limitarse a
solicitar que se tenga por interpuesta, identificando al reclamante, el acto o
actuacin contra el que se reclama, el domicilio para notificaciones y el
tribunal ante el que se interpone. Asimismo, el reclamante podr
acompaar las alegaciones en que base su derecho.

En los casos de reclamaciones relativas a retenciones, ingresos a cuenta,

repercusiones, obligacin de expedir y entregar factura y a las relaciones
entre el sustituto y el contribuyente, el escrito deber identificar tambin a
la persona recurrida y su domicilio y adjuntar todos los antecedentes que
obren a disposicin del reclamante o en registros pblicos.

El escrito de interposicin se dirigir al rgano administrativo que haya

dictado el acto reclamable que lo remitir al tribunal competente en el
plazo de un mes junto con el expediente correspondiente, al que se podr
incorporar un informe si se considera conveniente. No obstante, cuando el
escrito de interposicin incluyese alegaciones, el rgano administrativo que
dict el acto podr anular total o parcialmente el acto impugnado antes de
la remisin del expediente al tribunal dentro del plazo sealado en el
prrafo anterior, siempre que no se hubiera presentado previamente
recurso de reposicin. En este caso, se remitir al tribunal el nuevo acto
dictado junto con el escrito de interposicin.

Si el rgano administrativo no hubiese remitido al tribunal el escrito de

interposicin de la reclamacin, bastar que el reclamante presente ante el
tribunal la copia sellada de dicho escrito para que la reclamacin se pueda
tramitar y resolver.

18
En los casos de reclamaciones relativas a retenciones, ingresos a cuenta,
repercusiones, a la obligacin de expedir y entregar factura y relaciones
entre el sustituto y el contribuyente, el escrito de interposicin se dirigir al
tribunal competente para resolver la reclamacin.

B) Tramitacin (art 236 LGT)

El tribunal, una vez recibido y, en su caso, completado el expediente, lo
pondr de manifiesto a los interesados que hubieran comparecido en la
reclamacin y no hubiesen formulado alegaciones en el escrito de
interposicin o las hubiesen formulado pero con la solicitud expresa de este
trmite, por plazo comn de un mes en el que debern presentar el escrito
de alegaciones con aportacin de las pruebas oportunas.

En los casos de reclamaciones relativas a retenciones, ingresos a cuenta,

repercusiones, obligacin de expedir y entregar factura o a las relaciones
entre el sustituto y el contribuyente, el tribunal notificar la interposicin
de la reclamacin a la persona recurrida para que comparezca, mediante
escrito de mera personacin, adjuntando todos los antecedentes que obren
a su disposicin o en registros pblicos.

El tribunal podr asimismo solicitar informe al rgano que dict el acto

impugnado, al objeto de aclarar las cuestiones que lo precisen. El tribunal
deber dar traslado del informe al reclamante para que pueda presentar
alegaciones al mismo.

Reglamentariamente se podrn establecer supuestos en los que la solicitud

de dicho informe tenga carcter preceptivo.

Las pruebas testificales, periciales y las consistentes en declaracin de

parte se realizarn mediante acta notarial o ante el secretario del tribunal o
el funcionario en quien el mismo delegue que extender el acta
correspondiente. No cabr denegar la prctica de pruebas relativas a

19
hechos relevantes, pero la resolucin que concluya la reclamacin no
entrar a examinar las que no sean pertinentes para el conocimiento de las
cuestiones debatidas, en cuyo caso bastar con que dicha resolucin
incluya una mera enumeracin de las mismas, y decidir sobre las no
practicadas.

Cuando de las alegaciones formuladas en el escrito de interposicin de la

reclamacin o de los documentos adjuntados por el interesado resulten
acreditados todos los datos necesarios para resolver o stos puedan
tenerse por ciertos, o cuando de aqullos resulte evidente un motivo de
inadmisibilidad, se podr prescindir de los trmites sealados en los
anteriores apartados de este artculo y en el apartado 3 del artculo 235 de
esta ley.

Se establece por ltimo la posibilidad de plantear cuestiones incidentales

que se refieran a extremos que, sin constituir el fondo del asunto, estn
relacionadas con el mismo o con la validez del procedimiento y cuya
resolucin sea requisito previo y necesario para la tramitacin de la
reclamacin, no pudiendo aplazarse hasta que recaiga acuerdo sobre el
fondo del asunto. Para la resolucin de las cuestiones incidentales el
tribunal podr actuar de forma unipersonal. La resolucin que ponga
trmino al incidente no ser susceptible de recurso. Al recibir la resolucin
de la reclamacin, el interesado podr discutir nuevamente el objeto de la
cuestin incidental mediante el recurso que proceda contra la resolucin

C) Terminacin ( art 238-240 LGT)

El procedimiento finalizar por renuncia al derecho en que la reclamacin

se fundamente, por desistimiento de la peticin o instancia, por caducidad
de sta, por satisfaccin extraprocesal y mediante resolucin. Salvo en los
supuestos en que el procedimiento termine mediante resolucin , en los
restantes (renuncia, desistimiento del reclamante, caducidad de la

20
instancia o satisfaccin extraprocesal) el tribunal acordar
motivadamente el archivo de las actuaciones.

c.1 Resolucin ( art 239 -240 LGT)

Los tribunales no podrn abstenerse de resolver ninguna reclamacin

sometida a su conocimiento sin que pueda alegarse duda racional o
deficiencia en los preceptos legales.
La resolucin podr ser estimatoria, desestimatoria o declarar la
inadmisibilidad. La resolucin estimatoria podr anular total o parcialmente
el acto impugnado por razones de derecho sustantivo o por defectos
formales.
Cuando la resolucin aprecie defectos formales que hayan disminuido las
posibilidades de defensa del reclamante, se producir la anulacin del acto
en la parte afectada y se ordenar la retroaccin de las actuaciones al
momento en que se produjo el defecto formal.

Se declarar la inadmisibilidad en los siguientes supuestos:

a) Cuando se impugnen actos o resoluciones no susceptibles de

reclamacin o recurso en va econmico-administrativa.

b) Cuando la reclamacin se haya presentado fuera de plazo.

c) Cuando falte la identificacin del acto o actuacin contra el que se

reclama.

d) Cuando la peticin contenida en el escrito de interposicin no guarde

relacin con el acto o actuacin recurrido.

e) Cuando concurran defectos de legitimacin o de representacin.

21
 f) Cuando exista un acto firme y consentido que sea el fundamento
exclusivo del acto objeto de la reclamacin, cuando se recurra contra actos
que reproduzcan otros anteriores definitivos y firmes o contra actos que
sean confirmatorios de otros consentidos, as como cuando exista cosa
juzgada.

Para declarar la inadmisibilidad el tribunal podr actuar de forma

unipersonal.

La resolucin que se dicte tendr plena eficacia respecto de los interesados

a quienes se hubiese notificado la existencia de la reclamacin.

Con carcter previo, en su caso, al recurso de alzada ordinario, podr

interponerse ante el tribunal recurso de anulacin en el plazo de 15 das
exclusivamente en los siguientes casos:
a) Cuando se haya declarado incorrectamente la inadmisibilidad de
la reclamacin.
b) Cuando se hayan declarado inexistentes las alegaciones o pruebas
oportunamente presentadas.
c) Cuando se alegue la existencia de incongruencia completa y
manifiesta de la resolucin.

Tambin podr interponerse recurso de anulacin contra el acuerdo de

archivo de actuaciones al que se refiere el artculo anterior.

El escrito de interposicin incluir las alegaciones y adjuntar las pruebas

pertinentes. El tribunal resolver sin ms trmite en el plazo de un mes; se
entender desestimado el recurso en caso contrario.

La doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Econmico-

Administrativo Central vincular a los tribunales econmico-administrativos
regionales y locales y a los rganos econmico-administrativos de las

22
Comunidades Autnomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonoma y al
resto de la Administracin tributaria del Estado y de las Comunidades
Autnomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonoma. El Tribunal
Econmico-Administrativo Central recoger de forma expresa en sus
resoluciones y acuerdos que se trata de doctrina reiterada y proceder a
publicarlas segn lo dispuesto en el apartado 2 del artculo 86 de esta Ley.
En cada Tribunal Econmico-Administrativo, el criterio sentado por su Pleno
vincular a las Salas y el de ambos a los rganos unipersonales. Las
resoluciones y los actos de la Administracin tributaria que se fundamenten
en la doctrina establecida conforme a este precepto lo harn constar
expresamente.

La duracin del procedimiento en cualquiera de sus instancias ser de un

ao contado desde la interposicin de la reclamacin. Transcurrido este
plazo, el interesado podr considerar desestimada la reclamacin al objeto
de interponer el recurso procedente, cuyo plazo se contar a partir del da
siguiente de la finalizacin del plazo de un ao a que se refiere este
apartado. El tribunal deber resolver expresamente en todo caso. Los
plazos para la interposicin de los correspondientes recursos comenzarn a
contarse desde el da siguiente al de la notificacin de la resolucin
expresa. ( art 240 LGT)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

De conformidad con el articulo 245 LGT las reclamaciones econmico-

administrativas se tramitarn por el procedimiento abreviado en los
siguientes supuestos:

1. Cuando sean de cuanta inferior a la que reglamentariamente se

determine.
2. Cuando se alegue exclusivamente la inconstitucionalidad o
ilegalidad de normas.

23
 3. Cuando se alegue exclusivamente falta o defecto de notificacin.
4. Cuando se alegue exclusivamente insuficiencia de motivacin o
incongruencia del acto impugnado.
5. Cuando se aleguen exclusivamente cuestiones relacionadas con la
comprobacin de valores.
6. Cuando concurran otras circunstancias previstas
reglamentariamente.

Las reclamaciones econmico-administrativas tramitadas por este

procedimiento se resolvern en nica instancia por los tribunales
econmico-administrativos mediante los rganos unipersonales que se
determinen reglamentariamente.

Los artculos 246 a 247 LGT se encargan de regular las peculiaridades del
procedimiento abreviado.

Frente a la resolucin de este procedimiento no se o podr interponer

recurso de alzada ordinario, pero podrn proceder, en su caso, los dems
recursos regulados en la seccin II del Capitulo IV de la LGT. .

RECURSO DE ALZADA Y RECURSO DE REVISIN

I. El rgimen de los recursos contra las resoluciones dictadas por los

tribunales economicos administrativos es objeto de regulacin en los
artculos 241 a 244 LGT y los articulos 61 a 63 del Real Decreto 520/200.

A) Recurso de alzada ordinario ( art 241 LGT)

Contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los tribunales

econmico-administrativos regionales y locales y por los rganos
econmico-administrativos de las Comunidades Autnomas y de las
Ciudades con Estatuto de Autonoma podr interponerse recurso de alzada

24
ordinario ante el Tribunal Econmico-Administrativo Central en el plazo de
un mes contado desde el da siguiente al de la notificacin de las
resoluciones.
Cuando el recurrente hubiera estado personado en el procedimiento en
primera instancia, el escrito de interposicin deber contener las
alegaciones y adjuntar las pruebas oportunas, resultando admisibles
nicamente las pruebas que no hayan podido aportarse en primera
instancia.
Estarn legitimados para interponer este recurso los interesados, los
Directores Generales del Ministerio de Economa y Hacienda y los
Directores de Departamento de la Agencia Estatal de Administracin
Tributaria en las materias de su competencia, as como los rganos
equivalentes o asimilados de las Comunidades Autnomas y de las
Ciudades con Estatuto de Autonoma en materia de su competencia.

En la resolucin del recurso de alzada ordinario ser de aplicacin lo

dispuesto en el artculo 240 LGT.

b) Recurso extraordinario de alzada para la unificacin de criterio.

(Art 242 LGT)

Las resoluciones dictadas por los tribunales econmico-administrativos

regionales y locales y por los rganos econmico-administrativos de las
Comunidades Autnomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonoma que
no sean susceptibles de recurso de alzada ordinario y, en su caso, las
dictadas por los rganos econmico-administrativos de las Comunidades
Autnomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonoma en nica
instancia, podrn ser impugnadas, mediante el recurso extraordinario de
alzada para la unificacin de criterio, por los Directores Generales del
Ministerio de Economa y Hacienda y por los Directores de Departamento
de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria y por los rganos
equivalentes o asimilados de las Comunidades Autnomas y de las

25
Ciudades con Estatuto de Autonoma respecto a las materias de su
competencia, cuando estimen gravemente daosas y errneas dichas
resoluciones, cuando no se adecuen a la doctrina del Tribunal Econmico-
Administrativo Central o cuando apliquen criterios distintos a los empleados
por otros tribunales econmico-administrativos regionales o locales o por
los rganos econmico-administrativos de las Comunidades Autnomas y
de las Ciudades con Estatuto de Autonoma.

Cuando los tribunales econmico-administrativos regionales o locales o los

rganos econmico-administrativos de las Comunidades Autnomas y de
las Ciudades con Estatuto de Autonoma dicten resoluciones adoptando un
criterio distinto al seguido con anterioridad, debern hacerlo constar
expresamente en las resoluciones.Ver jurisprudencia

El plazo para interponer el recurso extraordinario de alzada para la

unificacin de criterio ser de tres meses contados desde el da siguiente al
de la notificacin de la resolucin.

Si la resolucin no ha sido notificada al rgano legitimado para recurrir, el

plazo de tres meses para interponer el recurso se contar desde el
momento en que dicho rgano tenga conocimiento del contenido esencial
de la misma por cualquier medio.

El documento acreditativo de la notificacin recibida o, en su caso, del

conocimiento del contenido esencial de la resolucin, deber acompaarse
al escrito de interposicin del recurso.

La resolucin deber dictarse en el plazo de seis meses y respetar la

situacin jurdica particular derivada de la resolucin recurrida, unificando
el criterio aplicable.

26
Los criterios establecidos en las resoluciones de estos recursos sern
vinculantes para los tribunales econmico-administrativos, para los rganos
econmico-administrativos de las Comunidades Autnomas y de las
Ciudades con Estatuto de Autonoma y para el resto de la Administracin
tributaria del Estado y de las Comunidades Autnomas y Ciudades con
Estatuto de Autonoma.

c) Recurso extraordinario para la unificacin de doctrina. ( art 243

LGT )

Contra las resoluciones en materia tributaria dictadas por el Tribunal

Econmico-Administrativo Central podr interponerse recurso
extraordinario para la unificacin de doctrina por el Director General de
Tributos del Ministerio de Economa y Hacienda, cuando est en
desacuerdo con el contenido de dichas resoluciones.

Dicho recurso extraordinario tambin podr ser interpuesto por los

Directores Generales de Tributos de las Comunidades Autnomas y
Ciudades con Estatuto de Autonoma, u rganos equivalentes, cuando el
recurso tenga su origen en una resolucin de un rgano dependiente de la
respectiva Comunidad Autnoma o Ciudad con Estatuto de Autonoma.

Ser competente para resolver este recurso la Sala Especial para la

Unificacin de Doctrina, que estar compuesta por el Presidente del
Tribunal Econmico-Administrativo Central, que la presidir, tres vocales de
dicho Tribunal, el Director General de Tributos del Ministerio de Economa y
Hacienda, el Director General de la Agencia Estatal de Administracin
Tributaria, el Director General o el Director del Departamento de la Agencia
Estatal de Administracin Tributaria del que dependa funcionalmente el
rgano que hubiera dictado el acto a que se refiere la resolucin objeto del
recurso y el Presidente del Consejo para la Defensa del Contribuyente.

27
Cuando el recurso tenga su origen en una resolucin de un rgano
dependiente de una Comunidad Autnoma o Ciudad con Estatuto de
Autonoma, las referencias al Director de la Agencia Estatal de
Administracin Tributaria y al Director General o Director del Departamento
de la Agencia Estatal de Administracin Tributaria se entendern realizadas
a los rganos equivalentes o asimilados de dicha Comunidad Autnoma o
Ciudad con Estatuto de Autonoma.

La resolucin que se dicte se adoptar por decisin mayoritaria de los

integrantes de la Sala Especial. En caso de empate, el Presidente tendr
siempre voto de calidad.

La resolucin deber dictarse en el plazo de seis meses y respetar la

situacin jurdica particular derivada de la resolucin recurrida,
estableciendo la doctrina aplicable.

La doctrina establecida en las resoluciones de estos recursos ser

vinculante para los tribunales econmico-administrativos, para los rganos
econmico-administrativos de las Comunidades Autnomas y de las
Ciudades con Estatuto de Autonoma y para el resto de la Administracin
tributaria del Estado y de las Comunidades Autnomas y Ciudades con
Estatuto de Autonoma.

d) Recurso extraordinario de revisin. (articulo 244 LGT)

El recurso extraordinario de revisin podr interponerse por los interesados

contra los actos firmes de la Administracin tributaria y contra las
resoluciones firmes de los rganos econmico-administrativos cuando
concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que aparezcan documentos de valor esencial para la decisin del

asunto que fueran posteriores al acto o resolucin recurridos o de imposible

28
aportacin al tiempo de dictarse los mismos y que evidencien el error
cometido.

b) Que al dictar el acto o la resolucin hayan influido esencialmente

documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme
anterior o posterior a aquella resolucin.

c) Que el acto o la resolucin se hubiese dictado como consecuencia de

prevaricacin, cohecho, violencia, maquinacin fraudulenta u otra conducta
punible y se haya declarado as en virtud de sentencia judicial firme.

La legitimacin para interponer este recurso ser la prevista en el apartado

3 del artculo 241.
Se declarar la inadmisibilidad del recurso cuando se aleguen
circunstancias distintas a las previstas en el apartado anterior.

Ser competente para resolver el recurso extraordinario de revisin el

Tribunal Econmico-Administrativo Central.

Para declarar la inadmisibilidad el tribunal podr actuar de forma

unipersonal.
El recurso se interpondr en el plazo de tres meses a contar desde el
conocimiento de los documentos o desde que qued firme la sentencia
judicial.

En la resolucin del recurso extraordinario de revisin ser de aplicacin lo

dispuesto en el apartado 1 del artculo 240 LGT.

29
II. Procedimientos especiales de revisin.

Por ltimo tambin cabe hacer una pequea resea al Captulo II del Titulo
V de la LGT (arts 216-221) que regula bajo la rbrica Procedimientos
especiales de revisin las siguientes clases de procedimientos de revisin:

a) Revisin de actos nulos de pleno derecho.

b) Declaracin de lesividad de actos anulables.
c) Revocacin.
d) Rectificacin de errores.
e) Devolucin de ingresos indebidos.

a) Revisin de actos nulos de pleno derecho. ( art 217 LGT y

art 4 a 6 Reglamento)

De conformidad con el art 217 LGT: Podr declararse la nulidad de pleno

derecho de los actos dictados en materia tributaria, as como de las
resoluciones de los rganos econmico-administrativos, que hayan puesto
fin a la va administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los
siguientes supuestos:

a) Que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional.
b) Que hayan sido dictados por rgano manifiestamente
incompetente por razn de la materia o del territorio.
c) Que tengan un contenido imposible.
d) Que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como
consecuencia de sta.
e) Que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que
contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad en los
rganos colegiados.

30
 f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico
por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisicin.
g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin
de rango legal.

El procedimiento para declarar la nulidad a que se refiere este artculo

podr iniciarse por acuerdo del rgano que dict el acto o de su superior
jerrquico, o a instancia del interesado. En el procedimiento se dar
audiencia al interesado y sern odos aquellos a quienes reconoci
derechos el acto o cuyos intereses resultaron afectados por el mismo.
La declaracin de nulidad requerir dictamen favorable previo del Consejo
de Estado u rgano equivalente de la respectiva comunidad autnoma, si lo
hubiere. El plazo mximo para notificar resolucin expresa ser de un ao
desde que se presente la solicitud por el interesado o desde que se le
notifique el acuerdo de iniciacin de oficio del procedimiento. El transcurso
del plazo previsto en el prrafo anterior sin que se hubiera notificado
resolucin expresa producir, bien la caducidad del procedimiento iniciado
de oficio, sin que ello impida que pueda iniciarse de nuevo otro
procedimiento con posterioridad o bien la desestimacin por silencio
administrativo de la solicitud, si el procedimiento se hubiera iniciado a
instancia del interesado.
La resolucin expresa o presunta o el acuerdo de inadmisin a trmite de
las solicitudes de los interesados pondrn fin a la va administrativa

b) Declaracin de lesividad de actos anulables. ( art 218 LGT y

articulo 7 a 9 del Reglamento)

La nueva LGT, aproximandose a la Ley 30/1002 de 26 de noviembre,

elimina la regulacin del procedimiento de revisin directa de actos
anulables, exigiendo para su revisin la previa declaracin de lesividad de
los actos y resoluciones favorables para los interesados que incurran en

31
cualquier infraccin del ordenamiento jurdico y la posterior impugnacin
de los mismos en va contencioso administrativa.
De conformidad con lo anterior , el art 218 LGT seala que, fuera de los
casos previstos en el artculo 217 y 220 de la ley, la Administracin
tributaria no podr anular en perjuicio de los interesados sus propios actos
y resoluciones.
La Administracin tributaria podr declarar lesivos para el inters pblico
sus actos y resoluciones favorables a los interesados que incurran en
cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, a fin de proceder a su
posterior impugnacin en va contencioso-administrativa.

La declaracin de lesividad no podr adoptarse una vez transcurridos

cuatro aos desde que se notific el acto administrativo y exigir la previa
audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el procedimiento.
Transcurrido el plazo de tres meses desde la iniciacin del procedimiento
sin que se hubiera declarado la lesividad se producir la caducidad del
mismo.
En el mbito de la Administracin General del Estado, la declaracin de
lesividad corresponder al Ministro de Hacienda.

c) Revocacin ( art 219 LGT y art 10 a 12 del Reglamento)

La Administracin tributaria podr revocar sus actos en beneficio de los

interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando
circunstancias sobrevenidas que afecten a una situacin jurdica particular
pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la
tramitacin del procedimiento se haya producido indefensin a los
interesados.
La revocacin no podr constituir, en ningn caso, dispensa o exencin no
permitida por las normas tributarias, ni ser contraria al principio de
igualdad, al inters pblico o al ordenamiento jurdico.

32
La revocacin slo ser posible mientras no haya transcurrido el plazo de
prescripcin.
El procedimiento de revocacin se iniciar siempre de oficio, y ser
competente para declararla el rgano que se determine
reglamentariamente, que deber ser distinto del rgano que dict el acto.
En el expediente se dar audiencia a los interesados y deber incluirse un
informe del rgano con funciones de asesoramiento jurdico sobre la
procedencia de la revocacin del acto.
El plazo mximo para notificar resolucin expresa ser de seis meses desde
la notificacin del acuerdo de iniciacin del procedimiento.
Transcurrido el plazo establecido en el prrafo anterior sin que se hubiera
notificado resolucin expresa, se producir la caducidad del procedimiento.
Las resoluciones que se dicten en este procedimiento pondrn fin a la va
administrativa.

d) Rectificacin de errores. ( art 220 LGT y art 13 Reglamento

)
El rgano u organismo que hubiera dictado el acto o la resolucin de la
reclamacin rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia del
interesado, los errores materiales, de hecho o aritmticos, siempre que no
hubiera transcurrido el plazo de prescripcin. En particular, se rectificarn
por este procedimiento los actos y las resoluciones de las reclamaciones
econmico-administrativas en los que se hubiera incurrido en error de
hecho que resulte de los propios documentos incorporados al
expediente.La resolucin corregir el error en la cuanta o en cualquier otro
elemento del acto o resolucin que se rectifica.

El plazo mximo para notificar resolucin expresa ser de seis meses desde
que se presente la solicitud por el interesado o desde que se le notifique el
acuerdo de iniciacin de oficio del procedimiento.

33
El transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior sin que se hubiera
notificado resolucin expresa producir los siguientes efectos:
a) La caducidad del procedimiento iniciado de oficio, sin que ello
impida que pueda iniciarse de nuevo otro procedimiento con posterioridad.
b) La desestimacin por silencio administrativo de la solicitud, si el
procedimiento se hubiera iniciado a instancia del interesado.

Las resoluciones que se dicten en este procedimiento sern susceptibles de

recurso de reposicin y de reclamacin econmico-administrativa.

e) Devolucin de ingresos indebidos.( art 221 LGT y art 14 a

16 del Reglamento)

El procedimiento para el reconocimiento del derecho a la devolucin de

ingresos indebidos se iniciar de oficio o a instancia del interesado, en los
siguientes supuestos:
a) Cuando se haya producido una duplicidad en el pago de deudas
tributarias o sanciones.
b) Cuando la cantidad pagada haya sido superior al importe a
ingresar resultante de un acto administrativo o de una autoliquidacin.
c) Cuando se hayan ingresado cantidades correspondientes a deudas
o sanciones tributarias despus de haber transcurrido los plazos de
prescripcin.
d) Cuando as lo establezca la normativa tributaria.

Reglamentariamente se desarrollar el procedimiento previsto en este

apartado, al que ser de aplicacin lo dispuesto en el apartado 2 del
artculo 220 de esta ley.
Cuando el derecho a la devolucin se hubiera reconocido mediante el
procedimiento previsto en el apartado 1 de este artculo o en virtud de un
acto administrativo o una resolucin econmico-administrativa o judicial, se

34
proceder a la ejecucin de la devolucin en los trminos que
reglamentariamente se establezcan.

Base de datos

www.westlaw.es

www.leydigital.es

Bibliografa:

HUESCA BOADILLA , RICARDO, (Coordinador), Las Reclamaciones

Econmico Administrativas. Pamplona Aranzadi 1997.

HUESCA BOADILLA, RICARDO, (Coordinador), Comentarios a la Nueva Ley

general Tributaria . Pamplona Aranzadi 2004.

MARCO SANJUAN, JOS ANTONIO, Cuestiones bsicas sobre el recurso de

reposicin y las reclamaciones econmico-administrativas Editorial Lex
Nova.2008

CHECA GONZLEZ, CLEMENTE, Revisin en va administrativa: recurso de

reposicin y reclamaciones econmico-administrativas. Editorial Aranzadi.
2009

CHECA GONZLEZ, CLEMENTE, Reclamaciones y recursos tributarios

Editorial Aranzadi 1997.

Beatriz Allegue
Requeijo

35
 21. LA JURISDICCIN
CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVA: NATURALEZA,
EXTENSIN Y LMITES.
CAPACIDAD PROCESAL,
LEGITIMACIN,
REPRESENTACIN Y DEFENSA.
ACTOS IMPUGNABLES.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 21.- LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA:
NATURALEZA, EXTENSIN Y LMITES. CAPACIDAD PROCESAL,
LEGITIMACIN, REPRESENTACIN Y DEFENSA. ACTOS
IMPUGNABLES.

I. LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: NATURALEZA,

EXTENSIN Y LMITES.

1. Introduccin

El orden jurisdiccional contencioso-administrativo constituye la garanta

judicial especfica de la proteccin de los derechos del ciudadano frente a
la actuacin de los poderes pblicos y de la conformidad de su actuar a la
Ley y al Derecho. Le corresponde, por mandato constitucional, el control de
la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuacin administrativa
(artculo 106.1 de la Constitucin espaola de 1978), que se ejerce a travs
de los Juzgados y Tribunales determinados en la Ley, a quienes
corresponde juzgar y ejecutar lo juzgado (artculo 117.3 del texto
constitucional).

En Espaa rige la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin

Contencioso-Administrativa (LJCA), tributaria de la anterior de 1956, cuya
calidad tcnica ha sido unnimemente reconocida. Aunque precursora de
algunos principios democrticos que luego recogera la Constitucin
espaola de 1978, la Ley de 1956 era tributaria del tiempo histrico en que
fue dictada; sin embargo, y como consecuencia de una interpretacin
progresiva por la doctrina y la prctica judicial y a reformas puntuales en
su articulado, se logr que su texto estuviese vigente durante dos dcadas
de la etapa constitucional. Pese a ello, existan razones objetivas que
impulsaban a su reforma. Por una parte, era necesario adaptar el sistema
de justicia administrativa al marco constitucional, en el que se proclama
como Derecho fundamental el de la tutela judicial efectiva y se produce un

1
trascendental cambio que en la estructura territorial del Estado, ahora
profundamente descentralizado, que repercute en la organizacin y planta
judicial. Por otra parte, la reforma procesal del contencioso tuvo sus
principales motores en circunstancias ajenas al estricto texto de la Ley y
que se relacionaban con una situacin de bloqueo de la Justicia
administrativa ante una saturacin de asuntos que provocaba retrasos y
dilaciones extremas en la resolucin de las causas, que pona en gravsimo
riesgo la eficacia social de la jurisdiccin y la propia tutela judicial efectiva
proclamada en el artculo 24 de la Constitucin. Las medidas incorporadas
a la Ley no han resultado, pese al esfuerzo, suficientes para cambiar la
grave situacin de congestin de la Justicia.

La Jurisdiccin contencioso-administrativa se organiza a travs de cinco

tipos de rganos, que admiten una doble clasificacin: por su mbito
territorial, tres de mbito estatal y dos de mbito inferior; por su
composicin, tres de naturaleza colegiada y dos unipersonales. Se trata de
los juzgados de lo contencioso-administrativo, las Salas de lo contencioso-
administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, Los Juzgados
Centrales de lo Contencioso-administrativo, la Sala de lo Contencioso-
administrativo de la Audiencia Nacional y la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo. El Captulo II del Ttulo I de la LJCA
(artculos 6 a 13) regula las competencias de cada uno de estos rganos.

2. Naturaleza

El ordenamiento jurdico espaol reconoce un sistema de control de la

actuacin administrativa judicial, ordinario y especializado. La primera nota
carcter judicial- significa que corresponde el control a Jueces y Tribunales
pertenecientes al Poder Judicial (artculo 117.3 CE). La segunda naturaleza
ordinaria- significa que la contencioso-administrativa constituye una de las
proyecciones de la justicia ordinaria, en contraposicin a las jurisdicciones
especiales, limitadas en nuestra Constitucin al mbito militar en virtud del

2
principio de unidad jurisdiccional (artculo 117.5 CE). La tercera nota
-carcter especializado- hace referencia a la especfica formacin en la
materia administrativa de los titulares de los rganos judiciales de lo
contencioso-administrativo.

La jurisdiccin que se ejerce en el orden contencioso-administrativa es

plena. Con esta expresin pretende ponerse de relieve que no se limita a la
revisin judicial de actos administrativos (el tradicional carcter revisor de
la jurisdiccin contencioso-administrativa), sino que ante los jueces y
tribunales de lo contencioso-administrativo pueden plantearse pretensiones
para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilcito de la
Administracin. La Exposicin de Motivos de la Ley es muy clara en este
punto: Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la
propia Jurisdiccin contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de
los interesados y del inters general, el exacto sometimiento de la
Administracin al derecho en todas las actuaciones que realiza en su
condicin de poder pblico y en uso de las prerrogativas que como tal le
corresponde. No toda la actuacin administrativa, como es notorio, se
expresa a travs de reglamentos, actos administrativos o contratos
pblicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de
diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de
actuaciones debidas expresan tambin la voluntad de la Administracin,
que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley () Por eso la
nueva Ley somete a control de la Jurisdiccin la actividad de la
Administracin pblica de cualquier clase que est sujeta al Derecho
Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas. Se
trata de superar la tradicional y restringida concepcin del recurso
contencioso-administrativo como una revisin judicial de actos
administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir
definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier
comportamiento ilcito de la Administracin (II).

3
3. Extensin y lmites

La extensin de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa se delimita

legalmente en los artculos 1 a 5 de la LJCA, reunidos en el captulo I del
Ttulo I, mbito. SANTAMARA PASTOR sistematiza estos cinco artculos
de acuerdo con el siguiente esquema: la LJCA contiene una clusula
general de competencia (a), criterios subjetivos (b) y objetivos (c) de
delimitacin de la competencia y un listado de materias excluidas (d).

a) La clusula general de competencia:

Con carcter general, el artculo 1 LJCA determina que:

1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo

conocern de las pretensiones que se deduzcan en relacin con la
actuacin de las Administraciones pblicas sujeta al Derecho
Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la
Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los lmites de la
delegacin.

b) Criterios subjetivos de delimitacin de la competencia:

La LJCA establece cinco criterios subjetivos que completan la clusula

general establecida en el artculo 1.1. Siguiendo, como se ha dicho, la
sistemtica de SANTAMARA PASTOR, estos criterios son los que se
exponen a continuacin.

1) La Jurisdiccin contencioso-administrativa conoce de las pretensiones

que se deduzcan en relacin con la actuacin de las Administraciones
Pblicas sujeta al Derecho Administrativo.

Centrndonos en el aspecto subjetivo, es preciso sealar que la LJCA ha

4
actualizado el concepto de Administracin Pblica a los efectos de esta
Ley. As, el artculo 1.2 seala:

Se entender a estos efectos por Administraciones pblicas:

a) La Administracin General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autnomas.
c) Las Entidades que integran la Administracin local.
d) Las Entidades de derecho pblico que sean dependientes o estn
vinculadas al Estado, las Comunidades Autnomas o las Entidades
locales.

2) La Jurisdiccin contencioso-administrativa conoce de las pretensiones

que se deduzcan en relacin con la actividad de los rganos
constitucionales, judiciales y electorales.

A tenor del artculo 1.3:

Conocern tambin de las pretensiones que se deduzcan en relacin

con:
a) Los actos y disposiciones en materia de personal, administracin y
gestin patrimonial sujetos al derecho pblico adoptados por los
rganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del
Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del
Pueblo, as como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autnomas y de las instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de
Cuentas y al Defensor del Pueblo.
b) Los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y
la actividad administrativa de los rganos de gobierno de los
Juzgados y Tribunales, en los trminos de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
c) La actuacin de la Administracin electoral, en los trminos
previstos en la Ley Orgnica del Rgimen Electoral General.

5
3) La Jurisdiccin contencioso-administrativa conocer de los actos de
Gobierno, en los trminos previstos en el artculo 2.a) de la LJCA:

El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las

cuestiones que se susciten en relacin con:
a) La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, los
elementos reglados y la determinacin de las indemnizaciones que
fueran procedentes, todo ello en relacin con los actos del Gobierno o
de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas,
cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.

4) La Jurisdiccin contencioso-administrativa conoce de las cuestiones que

se susciten en relacin con las Corporaciones de Derecho Pblico. A tenor
del artculo 2.c) de la LJCA:

El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las

cuestiones que se susciten en relacin con:
c) Los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho pblico,
adoptados en el ejercicio de funciones pblicas.

5) La Jurisdiccin contencioso-administrativa conoce de las cuestiones que

se susciten en relacin con la actividad jurdico-pblica de los
concesionarios, a la que se refiere el artculo 2.d) LJCA:

El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las

cuestiones que se susciten en relacin con:
d) Los actos administrativos de control o fiscalizacin dictados por la
Administracin concedente, respecto de los dictados por los
concesionarios de los servicios pblicos que impliquen el ejercicio de
potestades administrativas conferidas a los mismos, as como los
actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos

6
 directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la
legislacin sectorial correspondiente.

c) Criterios objetivos de delimitacin de la competencia:

La LJCA completa la clusula general con un conjunto de preceptos que

atribuyen de modo expreso el conocimiento de cuatro cuestiones o
materias a la Jurisdiccin contencioso-administrativa.

1) Las disposiciones de rango inferior a la Ley y los Decretos legislativos

cuando excedan los lmites de la delegacin, a que se refiere el artculo 1.1
LJCA.

En la expresin de disposiciones de rango inferior a la Ley deben

comprenderse todas las normas reglamentarias, por exigencia del artculo
106.1 de la Constitucin, ya citado. Es, por tanto, indiferente, su rango, su
contenido material y su origen.

La inclusin de los Decretos legislativos proviene del artculo 82.6 de la CE,

que salva expresamente el control de los Tribunales, y debe entenderse
referida exclusivamente a los excesos de la delegacin, es decir, a aquella
parte de la regulacin que incumpla, material o formalmente, la delegacin
otorgada por el Parlamento. E todo lo dems, el Decreto Legislativo, por su
fuerza de Ley, deber ser fiscalizado por el Tribunal Constitucional.

2) Los contratos administrativos y los actos de preparacin y adjudicacin

de los dems contratos sujetos a la legislacin de contratacin de las
Administraciones pblicas, de acuerdo con el artculo 2.b) LJCA.

Con esta previsin caen dentro del mbito de la Jurisdiccin contencioso-

administrativo, adems de los contratos administrativos, los llamados
actos separables de otros contratos recogidos en la Ley 30/2007, de 30

7
de octubre, de Contratos el Sector Pblico.

3) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas,

cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relacin de que
derive, no pudiendo ser demandadas aqullas por este motivo ante los
rdenes jurisdiccionales civil o social, social, aun cuando en la produccin
del dao concurran con particulares o cuenten con un seguro de
responsabilidad, de acuerdo con el artculo 2.e) LJCA (en la versin dada
por la disposicin adicional 14 de la Ley Orgnica 19/2003, de 23 de
diciembre, respecto a concurrencia con particulares o la existencia de
seguros de responsabilidad).

4) Las restantes materias que le atribuya expresamente una Ley. Con esta
clusula de cierre se deja abierta la atribucin a la decisin del legislador.
La propia LJCA ha concretado algn supuesto, como el de las
autorizaciones para entrada en domicilios, cuya competencia corresponde
a los Juzgados de lo contencioso-administrativo, en virtud del artculo 8.6
LJCA.

d) Las materias excluidas:

De acuerdo con el artculo 3 de la LJCA:

No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los rdenes
jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estn relacionadas con la
actividad de la Administracin pblica.
b) El recurso contencioso-disciplinario militar.
c) Los conflictos de jurisdiccin entre los Juzgados y Tribunales y la
Administracin pblica y los conflictos de atribuciones entre rganos
de una misma Administracin.
d) Los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las

8
 Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios
Histricos de lava, Guipzcoa y Vizcaya, que correspondern, en
exclusiva, al Tribunal Constitucional en los trminos establecidos por
la disposicin adicional quinta de su Ley Orgnica.

Adems, las disposiciones adicionales de la LJCA contienen algunas

delimitaciones negativas del mbito de la Jurisdiccin Contencioso-
administrativa:

- La disposicin adicional 1, apartado 2, declara que no corresponde a la

Jurisdiccin contencioso-administrativa el conocimiento de las decisiones o
resoluciones dictadas por la Comisin Arbitral a que se refiere el artculo 39
del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco, a la que corresponde resolver los
conflictos de competencia que se puedan suscitar entre la Comunidad
Autnoma y las de cada uno de sus Territorios Histricos.

- La disposicin adicional 5, apartado 2, de modificacin del Texto

Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, recoge un nuevo texto para
el artculo 3 de acuerdo con el cual:

1. No conocern los rganos jurisdiccionales del orden social:

a) De la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho a
huelga relativa a los funcionarios pblicos y al personal al que se
refiere el artculo 1.3 a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores.
b) De las resoluciones dictadas por la Tesorera General de la
Seguridad Social en materia de gestin recaudatoria o, en su caso,
por las Entidades Gestoras en el supuesto de cuotas de recaudacin
conjunta, as como de las relativas a las actas de liquidacin y de
infraccin.
c) De las pretensiones que versen sobre la impugnacin de las
disposiciones generales y actos de las Administraciones Pblicas

9
 sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral, salvo los que se
expresen en el apartado siguiente.
2. Los rganos jurisdiccionales del orden social conocern las
pretensiones sobre:
a) Las resoluciones administrativas relativas a la imposicin de
cualesquiera sanciones por todo tipo de infracciones de orden social,
con las excepciones previstas en la letra b) del apartado 1 de este
artculo.
b) Las resoluciones administrativas relativas a regulacin de empleo
y actuacin administrativa en materia de traslados colectivos.

II. CAPACIDAD PROCESAL, LEGITIMACIN, REPRESENTACIN Y

DEFENSA:

El Ttulo II de la LJCA se titula Las partes y regula en sucesivos captulos

la capacidad procesal (artculo 18), la legitimacin activa (artculo 19), la
exclusin de legitimacin (artculo 20), la parte demandada (artculo 21), la
sucesin procesal (artculo 22), la representacin y defensa de las partes
(artculos 23 y 24).

1. La capacidad procesal:

De acuerdo con el artculo 18 LJCA, tienen capacidad procesal ante el orden

jurisdiccional contencioso-administrativo:

1) las personas que la ostenten con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento

Civil, es decir los que estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles
(artculo 2);

2) los menores de edad para la defensa de aquellos de sus derechos e

intereses legtimos cuya actuacin les est permitida por el ordenamiento

10
jurdico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria
potestad, tutela o curatela;

3) los grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios

independientes o autnomos, entidades todas ellas aptas para ser titulares
de derechos y obligaciones, al margen de su integracin en las estructuras
formales de las personas jurdicas, tambin tendrn capacidad procesal
ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuando la Ley as lo
declare expresamente.

2. La legitimacin:

Es generalizada la idea generalizada de que la mera capacidad para ser

parte y comparecer en un proceso no es suficiente para incoar un proceso
concreto, porque es necesario, adems, tener la condicin de parte
legtima o, en terminologa ms usual, tener legitimacin o estar legitimada
para ello. Se dice, en este sentido, que la capacidad procesal es una
aptitud abstracta para poner en marcha la accin pero que, a esta aptitud,
es preciso aadir la existencia de una relacin concreta con las situaciones
jurdicas materiales en torno a las que se formula el proceso.

Tal y como se reconoce en la Exposicin de Motivos, la Ley pretende que

nadie, persona fsica o jurdica, privada o pblica, que tenga capacidad
jurdica suficiente y sea titular de un inters legtimo que tutelar, concepto
comprensivo de los derechos subjetivos pero ms amplio, pueda verse
privado del acceso a la justicia (IV). En esta lnea, iniciada dcadas antes
de la promulgacin de la Ley por la jurisprudencia aperturista del Tribunal
Supremo y del Tribunal Constitucional, el artculo 19 LJCA establece las
reglas de legitimacin activa ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo, que puede sintetizarse de la siguiente forma:

- La legitimacin de las personas fsicas o jurdicas que ostenten un derecho

11
o inters legtimo:

Como se ha dicho, mucho antes de la aprobacin de la LJCA, a propsito del

artculo 24 de la CE, la jurisprudencia esboz un concepto amplio y flexible
de inters legtimo entendiendo que existe cuando se formula una
pretensin que de prosperar originara un beneficio material o jurdico al
accionante o, al contrario, si la persistencia de la situacin fctica creada o
que pudiera crear la actuacin impugnada le habra originado un perjuicio.

Detrs de este concepto amplio late la idea de superar los obstculos

formales al examen de la pretensin que no se revelen como
esencialmente imprescindibles para el establecimiento correcto de la
relacin jurdico-procesal y favorecer el examen del fondo del asunto como
aspiracin y exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva.

La jurisprudencia se ha encargado de completar la nocin de inters

legtimo, destacando, al menos, las dos siguientes consideraciones: 1) el
inters debe ser actual, es decir, no confieren legitimacin los intereses
futuros; 2) no se reconoce por esta va el mero inters en la legalidad, que
queda restringido, como se ver, a los supuestos de accin pblica.

- La legitimacin corporativa:

De acuerdo con la letra b) del artculo 19, estn legitimadas las

corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se
refiere el artculo 18 que resulten afectados o estn legalmente habilitados
para la defensa de los derechos e intereses legtimos colectivos.

La legitimacin corporativa o de entidades representativas est referida a

la defensa de los derechos e intereses que, aun siendo de titularidad de
personas determinadas, pueden serlo a la vez de todos los miembros de un
colectivo al que esas personas pertenecen. De ah la conveniencia de

12
permitir la defensa de intereses colectivos de forma organizada. En todos
estos casos, el TC exige la existencia de un vnculo especial y concreto
entre la entidad representativa y el objeto del pleito, vnculo que habr de
calibrarse en cada caso y traducible en una ventaja o beneficio cierto,
cualificado y especfico derivado de la eventual estimacin del recurso
planteado (STC 7/2001, referida a la legitimacin de un sindicato).

Este supuesto contempla, junto a la legitimacin de corporaciones,

asociaciones y sindicatos, la de los grupos a que se refiere el artculo 18
de la LJCA. Se est haciendo referencia a organizaciones carentes de
personalidad jurdica de individuos que comparten un inters comn que
oponer a la actuacin administrativa.

- La legitimacin de las Administraciones pblicas:

Las Administraciones pblicas ostentan legitimacin para impugnar actos y

disposiciones en los siguientes supuestos:

1) La Administracin del Estado, cuando ostente un derecho o inters

legtimo, puede impugnar los actos y disposiciones de la Administracin de
las Comunidades Autnomas y de los Organismos pblicos vinculados a
stas, as como los de las Entidades locales, de conformidad con lo
dispuesto en la legislacin de rgimen local, y los de cualquier otra entidad
pblica no sometida a su fiscalizacin (artculo 19.1.c LJCA).

2) La Administracin de las Comunidades Autnomas tiene legitimacin

para impugnar los actos y disposiciones que afecten al mbito de su
autonoma, emanados de la Administracin del Estado y de cualquier otra
Administracin u Organismo pblico, as como los de las Entidades locales,
de conformidad con lo dispuesto en la legislacin de rgimen local (artculo
19.1.d LJCA y artculo 65 y ss. LBRL).

13
3) Las Entidades locales territoriales estn legitimadas para impugnar los
actos y disposiciones que afecten al mbito de su autonoma, emanados de
las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autnomas, as
como los de Organismos pblicos con personalidad jurdica propia
vinculados a una y otras o los de otras Entidades locales (artculo 19.1.e
LJCA y artculo 63 LBRL).

4) La Administracin autora de un acto est legitimada para impugnarlo

ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, previa su
declaracin de lesividad para el inters pblico en los trminos
establecidos por la Ley (artculo 19.2 LJCA y por relacin artculos 103
LRJAAPP y PAC, 218 LGT y 110.2 LBRL).

- La legitimacin de las entidades instrumentales:

De acuerdo con el artculo 19.1.g) LJCA, estn legitimadas ante el orden

jurisdiccional contencioso-administrativo las Entidades de Derecho pblico
con personalidad jurdica propia vinculadas o dependientes de cualquiera
de las Administraciones pblicas para impugnar los actos o disposiciones
que afecten al mbito de sus fines. Estas entidades no pueden, sin
embargo, impugnar la actividad de la Administracin de que dependan,
salvo cuando la ley les haya otorgado un estatuto especfico de autonoma
(artculo 20.c LJCA). Recientemente se ha aprobado la Ley 11/2011, de 20
de mayo que, adems de reformar la Ley 60/2003, de Arbitraje, regula el
llamado arbitraje institucional de la Administracin General del Estado que
consiste, precisamente, en un cauce procedimental para resolver los
conflictos internos entre la Administracin del Estado y sus entes
instrumentales o entre estos entre s, especificndose que no puede
acudirse a la va administrativa ni jurisdiccional para resolver estas
controversias (disposicin adicional nica de la Ley).

- La legitimacin del Ministerio Fiscal:

14
El artculo 19.1.f) reconoce la legitimacin del Ministerio Fiscal para
intervenir en los procesos que determine la Ley (entre otros, pueden
citarse los artculos 5, 7, 74, 92, 100, 101, 117, 119 y 122 LJCA). Aclara la
doctrina que el Ministerio Fiscal no es parte del proceso, sino que acta en
el mismo en defensa de la legalidad (artculo 3.13 de su Estatuto Orgnico,
Ley 50/1981, de 30 de diciembre). Su intervencin en el proceso tiene un
origen ex lege, por lo que parece incorrecto hablar de legitimacin para
actuar (SANTAMARA PASTOR).

- La accin popular:

En casos excepcionales, literalmente en los casos expresamente previstos

por las Leyes (artculo 19.1.h LJCA), se reconoce legitimacin a cualquier
persona fsica o jurdica para impugnar actuaciones de la Administracin
referidas a sectores determinados. El medio ambiente, el urbanismo, las
costas o el patrimonio cultural sirven para ejemplificar mbitos sobre los
que el inters pblico cobra tal intensidad que se entiende que cualquier
miembro de la comunidad tiene inters en protegerlos.

- La accin vecinal:

La LJCA se limita a establecer que el ejercicio de acciones por los vecinos

en nombre e inters de las Entidades locales se rige por lo dispuesto en la
legislacin de rgimen local. Pues bien, de acuerdo con el artculo 68
LBRL, las entidades locales tienen la obligacin de ejercer las acciones
necesarias para la defensa de sus bienes y derechos; si stas no lo
hicieran, cualquier vecino que se hallare en pleno goce de sus derechos
civiles y polticos podr requerir su ejercicio a la entidad interesada y, si en
el plazo de treinta das la entidad no acordara el ejercicio de las acciones
solicitadas, los vecinos podrn ejercitar dicha accin en nombre e inters
de la entidad local. SANTAMARA PASTOR se refiere a un supuesto de

15
sustitucin procesal, entendiendo, pues, que los efectos que se deriven
del ejercicio de la accin recaern sobre el patrimonio jurdico de la entidad
local y no sobre el vecino que ejercita la accin en sustitucin de la misma.

- La legitimacin para la defensa del derecho de igualdad de trato entre

mujeres y hombres:

La aprobacin de la Ley orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad

efectiva de mujeres y hombres ha provocado la ampliacin del artculo 19
LJCA con este supuesto especial de legitimacin:

Para la defensa del derecho de igualdad de trato de mujeres y

hombres, adems de los afectados y siempre con su autorizacin,
estarn tambin legitimados los sindicatos y las asociaciones
legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la
igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados
y asociados, respectivamente.
Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada
o de difcil determinacin, la legitimacin para demandar en juicio la
defensa de estos intereses difusos corresponder exclusivamente a
los organismos pblicos con competencia en la materia, a los
sindicatos ms representativos y a las asociaciones de mbito estatal
cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin
perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia
legitimacin procesal.
La persona acosada ser la nica legitimada en los litigios sobre
acoso sexual y acoso por razn de sexo.

- La legitimacin en materia de contratacin del Sector Pblico:

Como consecuencia de la aprobacin de la Ley 34/2010, de 5 de agosto,

que introdujo en el Derecho espaol el sistema de recursos especiales y

16
reclamaciones en materia de contratacin, que se tramitan y resuelven por
un Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales con carcter
previo y preceptivo a la interposicin del recurso contencioso-
administrativo, el artculo 19 incorpora una nueva letra en la que se dice:

Las Administraciones pblicas y los particulares podrn interponer

recurso contencioso-administrativo contra las decisiones adoptadas
por los rganos administrativos a los que corresponde resolver los
recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratacin a
que se refiere la legislacin de Contratos del Sector Pblico sin
necesidad, en el primer caso, de declaracin de lesividad.

- La falta de legitimacin:

En virtud del artculo 20:

No pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la

actividad de una Administracin pblica:
a) Los rganos de la misma y los miembros de sus rganos
colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente.
b) Los particulares cuando obren por delegacin o como meros
agentes o mandatarios de ella.
c) Las Entidades de Derecho pblico que sean dependientes o estn
vinculadas al Estado, las Comunidades Autnomas o las Entidades
locales, respecto de la actividad de la Administracin de la que
dependan. Se exceptan aquellos a los que por Ley se haya dotado
de un estatuto especfico de autonoma respecto de dicha
Administracin.

- La legitimacin pasiva:

El artculo 21 LJCA establece:

17
1. Se considera parte demandada:
a) Las Administraciones pblicas o cualesquiera de los rganos
mencionados en el artculo 1.3 contra cuya actividad se dirija el
recurso.
b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legtimos
pudieran quedar afectados por la estimacin de las pretensiones del
demandante.
c) Las aseguradoras de las Administraciones pblicas, que siempre
sern parte codemandada junto con la Administracin a quien
aseguren.
2. A efectos de lo dispuesto en el prrafo a) del apartado anterior,
cuando se trate de Organismos o Corporaciones pblicos sujetos a
fiscalizacin de una Administracin territorial, se entiende por
Administracin demandada:
a) El Organismo o Corporacin autores del acto o disposicin
fiscalizados, si el resultado de la fiscalizacin es aprobatorio.
b) La que ejerza la fiscalizacin, si mediante ella no se aprueba
ntegramente el acto o disposicin.
3. En los recursos contra las decisiones adoptadas por los rganos
administrativos a los que corresponde resolver los recursos
especiales y las reclamaciones en materia de contratacin a que se
refiere la legislacin de Contratos del Sector Pblico los citados
rganos no tendrn la consideracin de parte demandada, sindolo
las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del
recurso, o que se personen en tal concepto, conforme a lo dispuesto
en el artculo 49.
4. Si el demandante fundara sus pretensiones en la ilegalidad de una
disposicin general, se considerar tambin parte demandada a la
Administracin autora de la misma, aunque no proceda de ella la
actuacin recurrida.

18
- La sucesin procesal:

El artculo 22, bajo el ttulo Sucesin en la legitimacin, establece que si

la legitimacin de las partes derivare de alguna relacin jurdica
transmisible, el causahabiente podr suceder en cualquier estado del
proceso a la persona que inicialmente hubiere actuado como parte.

3. Representacin y defensa:

De acuerdo con el artculo 23 LJCA, en el proceso contencioso-

administrativo las partes deben ser defendidas, en todo caso, por abogado.
La representacin del procurador es preceptiva en las actuaciones ante
rganos colegiados y potestativa ante rganos unipersonales. En este
ltimo caso, las partes pueden conferir su representacin al Abogado, en
cuyo caso ser a ste a quien se notifiquen las actuaciones. Como
particularidad, los funcionarios pblicos podrn comparecer por s mismos
en defensa de sus derechos estatutarios, cuando se refieran a cuestiones
de personal que no impliquen separacin de empleados pblicos
inamovibles.

A tenor del artculo 24 LJCA, la representacin y defensa de las

Administraciones pblicas y de los rganos constitucionales se rige por lo
dispuesto en la Ley Orgnica del Poder Judicial y en la Ley de Asistencia
Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas, as como en las normas que
sobre la materia y en el marco de sus competencias hayan dictado las
Comunidades Autnomas.

3. ACTOS IMPUGNABLES:

Tal y como se recoge en la Exposicin de Motivos de la LJCA, su Ttulo III,

Objeto del recurso contencioso-administrativo, contiene algunas de las
innovaciones ms importantes del texto legal: Se trata nada menos que

19
de superar la tradicional y restringida concepcin del recurso contencioso-
administrativo como una revisin judicial de actos administrativos previos,
es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas
para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilcito de la
Administracin.

En esa lnea se regula la actividad administrativa impugnable (Captulo

primero, artculos 25 a 30), sealndose, junto a los clsicos actos
administrativos y a las disposiciones de carcter general, a la inactividad y
a la va de hecho como posibles fuentes de conflicto.

Se recogen de este modo cuatro tipos de recursos (a): el recurso contra

actos administrativos, expresos o presuntos; el recurso directo e indirecto
contra disposiciones de carcter general; el recurso contra la inactividad de
la Administracin; y el recurso contra actuaciones materiales constitutivas
de va de hecho.

La LJCA regula, adems, las pretensiones que pueden deducirse en cada

uno de estos casos (Captulo II, artculos 31 a 33) y establecen algunas
previsiones sobre su planteamiento en el proceso (b).

1. Tipologa de recursos y pretensiones:

1) El recurso contra actos administrativos:

Con pocas novedades respecto a la regulacin anterior (se reconoce en la

Exposicin de Motivos de la Ley Jurisdiccional como el recurso ms
tradicional y mejor modelado en el perodo precedente), este recurso se
regula en los artculos 25.1, 28 y 31 de la LJCA.

Con carcter general, el artculo 25.1 dispone que el recurso contencioso-

administrativo es admisible en relacin con los actos expresos y

20
presuntos de la Administracin pblica. Es la plasmacin del tradicional
recurso contra actos previsto ya en la LJCA de 1956, sobre el cual la
jurisprudencia ha hecho una notable labor encaminada a permitir el control
jurisdiccional de toda actuacin administrativa, incluida su inactividad.

La admisin del recurso contencioso se condiciona al cumplimiento de los

siguientes requisitos: el acto recurrido tiene que agotar la va
administrativa, debe ser definitivo o de trmite cualificado y no puede ser
reproduccin de otro anterior definitivo y firme ni confirmatorio de actos
consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. De no
cumplirse alguno de estos requisitos, el proceso finalizar anticipadamente,
mediante auto de inadmisin de oficio (artculo 51.1.c) o estimatorio de las
alegaciones previas del demandado (artculos 58 y 59 LJCA), o mediante
sentencia declarativa de inadmisin (artculo 69.c).

En esta primera modalidad de recurso, el demandante podr pretender la

declaracin de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulacin de
los actos recurridos (art. 31.1 LJCA). La pretensin anulatoria puede ir
acompaada de una pretensin accesoria de reconocimiento de una
situacin jurdica individualizada y de la adopcin de las medidas
adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la
indemnizacin de daos y perjuicios, cuando proceda (art. 31.2 LJCA).

2) Los recursos contra disposiciones de carcter general:

La Ley Jurisdiccional recoge dos modalidades de recurso contra los

reglamentos ilegales: la impugnacin directa de la disposicin y la
impugnacin indirecta cuando, con ocasin del planteamiento de un
recurso dirigido contra un acto administrativo, se cuestione la norma en
que dicho acto se apoya o que le presta cobertura (artculo 26).

- El recurso directo contra el Reglamento:

21
La validez o nulidad de una disposicin de carcter general podr
someterse al conocimiento de la justicia contencioso-administrativa
mediante la interposicin del llamado recurso directo contra el reglamento.

Con la nica pretensin de que se declare la no conformidad a Derecho y la

anulacin de determinados preceptos de una disposicin general (artculo
31.1 LJCA), cualquier interesado deber interponer recurso directo en el
plazo de dos meses contados desde el da siguiente al de la publicacin de
la disposicin impugnada (artculo 46.1 LJCA).

El objeto del proceso, cuando se refiera a la declaracin sobre

determinados preceptos de una disposicin de carcter general, podr
ampliarse de oficio si el Tribunal entiende necesario extender el
enjuiciamiento a otros preceptos de la misma disposicin por razones de
conexin o consecuencia con los preceptos recurridos (artculo 33.3). En
tales casos, deber garantizarse el principio de contradiccin, para lo cual
el Tribunal lo someter a las partes, mediante providencia en que,
advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, les conceder un plazo
comn de diez das para que formulen las alegaciones que estimen
oportunas, con suspensin del plazo para pronunciar el fallo (artculo 33.2).

Los recursos directos gozarn de preferencia y, una vez conclusos, sern

antepuestos para su votacin y fallo a cualquier otro recurso contencioso-
administrativo, sea cual fuera su instancia o grado, salvo el proceso
especial de proteccin de derechos fundamentales (artculo 66).

- El recurso indirecto contra el Reglamento:

El artculo 26 de la LJCA dispone:

1. Adems de la impugnacin directa de las disposiciones de

22
 carcter general, tambin es admisible la de los actos que se
produzcan en aplicacin de las mismas, fundada en que tales
disposiciones no son conformes a Derecho.
2. La falta de impugnacin directa de una disposicin general o la
desestimacin del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no
impiden la impugnacin de los actos de aplicacin con fundamento
en lo dispuesto en el apartado anterior.

El sistema impugnatorio no es nuevo ni extrao a la tradicin procesal del

contencioso espaol. Se dispone la posibilidad de interponer un recurso
contra un acto, basndose exclusivamente en que el reglamento que le da
cobertura es ilegal, con la pretensin de conseguir la anulacin de aqul
(tal es el inters del recurrente) y, de paso, provocar la inaplicacin de la
norma de ser declarada contraria a Derecho (por inters general).

Con el tratamiento del recurso indirecto, La LJCA ha aportado una

interesante novedad en relacin los efectos de esta clase de recurso,
intentando superar la confusin reinante tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia: la llamada cuestin de ilegalidad.

El sistema creado por la LJCA gira en torno a una idea clave: posibilitar al
rgano jurisdiccional una declaracin sobre la disposicin impugnada, al
tiempo que resuelve sobre la legalidad del acto aplicativo de la norma. Para
ello, se hace preciso superar la traba de la incompetencia que impide en la
prctica al tribunal sentenciador ir ms all de la anulacin del acto ilegal y
la inaplicacin del Reglamento al caso concreto.

Para lograr el objetivo descrito, la LJCA utiliza la tcnica de unificar la

decisin judicial sobre la legalidad del acto y de la norma en un solo rgano
(artculo 27.2. y 3), el competente para conocer del Reglamento, y cuando
esto no sea posible, disponer el planteamiento de oficio de la cuestin de
ilegalidad por parte del que resuelve sobre la legalidad del acto ante el

23
competente para conocer del reglamento (artculo 27.1).

La cuestin de ilegalidad aparece regulada como procedimiento especial en

la LJCA (artculos 123 a 126). De dicha regulacin son destacables los
siguientes aspectos:

(1) Es un procedimiento iniciado de oficio, por el juez o tribunal que haya

dictado sentencia firme estimatoria anulando un acto por considerar ilegal
el contenido de la disposicin general aplicada (artculo 271.1 LJCA).

(2) La cuestin de ilegalidad se plantea ante el Tribunal competente para

conocer del recurso directo contra la disposicin (artculo 27.1 LJCA),
mediante auto, dentro de los cinco das siguientes a que conste en las
actuaciones la firmeza de la sentencia (artculo 123.1 LJCA).

(3) El objeto de la cuestin de ilegalidad se ceir exclusivamente a los

preceptos reglamentarios cuya declaracin de ilegalidad haya servido de
base para la estimacin de la demanda (artculo 127.1 LJCA).

(4) La cuestin de ilegalidad se sustanciar en un procedimiento muy breve

del que resultar una sentencia sobre la validez o nulidad del reglamento,
que no afectar a la situacin jurdica concreta derivada de la sentencia
dictada por el juez o tribunal que plante aqulla (artculo 125 y 126 LJCA).

- La pretensin:

El recurso contra disposiciones de carcter general permite hablar de dos

tipos de pretensiones, acordes con los dos tipos de recursos, el directo y el
indirecto, sealados en las pginas precedentes.

Cuando se plantea un recurso directo, el demandante pretender la

declaracin de no ser conformes a derecho determinados preceptos de una

24
disposicin general (artculo 31.1 LJCA). En este caso, se busca directa e
inmediatamente eliminar dicha regulacin del ordenamiento jurdico y la
pretensin se ver satisfecha mediante una sentencia que declare y anule
la disposicin. Los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma
en que han de quedar redactados los preceptos anulados (artculo 71.2
LJCA).

Cuando se plantea un recurso indirecto, la pretensin del demandante es

idntica a la de cualquier interesado en la anulacin de un acto
administrativo. Pretende que se declare no conforme a Derecho y que se
anule un acto y con tal objetivo se somete a la jurisdiccin contenciosa.
Que de dicha declaracin se deriven ulteriores consecuencias para el
ordenamiento jurdico como consecuencia del planteamiento de la cuestin
de ilegalidad es una circunstancia ajena al demandante (aunque provocada
por l), a quien no afectar siquiera la sentencia que resuelva dicha
cuestin (artculo 126.5 LJCA).

3) El recurso contra la inactividad de la Administracin:

La LJCA introduce en el proceso contencioso-administrativo la posibilidad de

plantear pretensiones de condena contra la Administracin: Largamente
reclamado por la doctrina, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la
Administracin, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El
recurso se dirige a obtener de la Administracin, mediante la
correspondiente sentencia de condena, una prestacin material debida o la
adopcin de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, all
donde no juega el mecanismo del silencio administrativo (apartado V).

El artculo 29 de la LJCA contempla dos supuestos distintos en que puede

ejercitarse la pretensin:

1. Cuando la Administracin, en virtud de una disposicin general

25
 que no precise de actos de aplicacin o en virtud de un acto, contrato
o convenio administrativo, est obligada a realizar una prestacin
concreta a favor de una o varias personas determinadas, quienes
tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administracin el
cumplimiento de dicha obligacin. Si en el plazo de tres meses desde
la fecha de la reclamacin, la Administracin no hubiera dado
cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con
los interesados, stos pueden deducir recurso contencioso-
administrativo contra la inactividad de la Administracin.
2. Cuando la Administracin no ejecute sus actos firmes podrn los
afectados solicitar su ejecucin, y si sta no se produce en el plazo de
un mes desde tal peticin, podrn los solicitantes formular recurso
contencioso-administrativo, que se tramitar por el procedimiento
abreviado regulado en el artculo 78.

En ambos casos resulta necesario que el ciudadano reclame a la

Administracin la actuacin debida. Las expresiones pueden reclamar y
podrn solicitar no denotan la voluntariedad del trmite de reclamacin
previa, que es preceptiva, pero tampoco pueden considerarse como una
vuelta al superado carcter revisor de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, ni significa que se convierta el proceso contra la inactividad
en un proceso contra la desestimacin de la reclamacin. La finalidad de la
reclamacin previa se limita a dar a la Administracin la oportunidad de
resolver el conflicto y de evitar la intervencin judicial (Exposicin de
Motivos, apartado V). Si no se consigue, el objeto del proceso ser, sin ms,
la inactividad de la Administracin y la pretensin ser su condena.

El artculo 32 de la LJCA concreta la pretensin que habr de plantear el

demandante: que condene a la Administracin al cumplimiento de sus
obligaciones en los concretos trminos en que estn establecidas.

4) El recurso contra actuaciones materiales constitutivas de va de hecho:

26
Cuando la actividad ejecutoria administrativa no se legitima en un acto
administrativo previo porque no se ha dictado o porque ha dejado de
existir, o el acto incurre en tan grave defecto que carece de toda fuerza
legitimadora, si la ejecucin material no guarda conexin con el supuesto
de hecho del acto que le sirve de fundamento o es manifiestamente
desproporcionada con los fines que se propone, o cuando las actuaciones
se realizan sin procedimiento o competencia de ninguna clase, en todos
estos casos, la doctrina y la prctica judicial reconocen una va de hecho.
Se vislumbra en todos ellos una ausencia total de formas que hace poco
identificable la actuacin de la Administracin con el tpico acto
administrativo. En palabras del Tribunal Constitucional, estamos ante una
pura actuacin material no amparada siquiera aparentemente por una
cobertura jurdica (STC 160/1991, de 18 de julio).

Una de las principales novedades de la LJCA es, precisamente, la

posibilidad de reaccionar en va contencioso-administrativa contra
actuaciones que supongan va de hecho. Se trata de poner fin a aquellas
actuaciones materiales de la Administracin que carecen de la necesaria
cobertura jurdica y lesionan derechos o intereses legtimos de cualquier
clase. Como se reconoce en la Exposicin de Motivos de la Ley, la accin
tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo,
interdictal.

En estos casos se prev la posibilidad de formular potestativamente una

interpelacin a la Administracin autora de la va de hecho. Tal
requerimiento tendr, de hacerse, la misma eficacia que la reclamacin
contra la inactividad de la Administracin a que se ha hecho referencia:

En caso de va de hecho, el interesado podr formular requerimiento

a la Administracin actuante, intimando su cesacin. Si dicha
intimacin no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de

27
 los diez das siguientes a la presentacin del requerimiento, podr
deducir directamente contencioso-administrativo (art. 30).

No obstante, el trmino podr referido al interesado en la cesacin de la

va de hecho (artculo 30) tiene un sentido completamente diverso a los
trminos pueden/podrn referidos a la accin de condena contra la
inactividad de la Administracin (artculo 29). En el primer caso, podr
implica voluntariedad o carcter potestativo del trmite previo al
contencioso; en el segundo caso, como se ha expuesto, no.

Frente a una actuacin material en va de hecho, el demandante podr

pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de
dicha actuacin y que se adopten, en su caso, las dems medidas previstas
en el artculo 31.2 (artculo 32.2), es decir, las medidas adecuadas para el
pleno restablecimiento de la situacin jurdica afectada, entre ellas la
indemnizacin de daos y perjuicios, cuando proceda.

2. La articulacin procesal de la pretensin en el proceso

contencioso-administrativo:

El adecuado planteamiento de la pretensin en el proceso no es cuestin

balad. Condiciona los trminos en que haya de producirse el debate
procesal y la eficacia misma de la sentencia. La propia prctica es culpable
de que los fallos no se ejecuten con el rigor deseable, desde el momento en
que las partes no precisan correctamente sus pretensiones procesales
(GONZLEZ-VARAS IBEZ).

El planteamiento correcto de la pretensin en el proceso exige tener en

cuenta consideraciones de diverso signo:

- En primer lugar, desde un punto de vista estrictamente formal, la

pretensin debe concretarse en el escrito de demanda (artculo 56.1 LJCA),

28
limitndose la funcionalidad del previo escrito de interposicin a citar la
disposicin, el acto, la inactividad o actuacin constitutiva de va de hecho
que se impugne (artculo 45.1 LJCA).

- En segundo lugar, pesa sobre la pretensin el principio de inalterabilidad,

entendido genricamente como la imposibilidad de las partes de disponer
del objeto del proceso, so pena de desviacin procesal, as como la
vinculacin del rgano jurisdiccional a las pretensiones planteadas por las
partes, de acuerdo con el deber de congruencia con el objeto del proceso
que debe presidir la actuacin jurisdiccional. Por tanto, deducida la
pretensin, quedarn fijados los mrgenes del debate para las partes y
para el rgano jurisdiccional.

No obstante lo anterior, es preciso hacer referencia a una jurisprudencia en

permanente evolucin que permite matizar los principios referidos,
apoyada en una interpretacin pro actione de algunos preceptos legales.

Por un lado, el principio de inalterabilidad de la pretensin exige diferenciar

la cuestin litigiosa de los motivos o argumentos. La primera
singulariza el objeto del proceso -la pretensin-; los segundos hacen
referencia a los razonamientos de las partes en apoyo de aqulla. Pues
bien, la distincin result ser un instrumento esencial de interpretacin de
la rgida regla de la inmutabilidad de la pretensin, en aras de superar la
interpretacin ligada a un entendimiento del carcter revisor de la
Jurisdiccin contencioso-administrativa segn el cual no se poda atacar un
acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido
articulados en va administrativa. El Tribunal Supremo ha orientado este
discurso hacia sus justos trminos, declarando no slo la posibilidad de
invocar en sede jurisdiccional nuevos argumentos no planteados ante la
Administracin, sino la conveniencia de matizar los motivos en los escritos
sucesivos de la demanda siempre que no se produzca una renovacin de la
pretensin (STS 4.2.1992, RJ 1992/1454).

29
Por otro lado, la rigidez con que inicialmente se concibe la regla de la
inalterabilidad de la pretensin es paliada en gran medida por una doctrina
jurisprudencial que considera la existencia dentro del proceso de
pretensiones de diversa categora, relevancia o condicin, lo que permite
hacer efectiva la regla de la inalterabilidad exclusivamente sobre la
pretensin principal. Es el caso de las pretensiones indemnizatorias o
resarcitorias cuando el supuesto de hecho en que se amparan es el acto,
actuacin o inactividad sobre la que recae la pretensin principal (STS de
26 de mayo de 1993, RJ 1993/3637).

Por ltimo, se admite la posibilidad de plantear por primera vez en sede

jurisdiccional cuestiones implcitas o subyacentes en la peticin principal o
en el expediente administrativo (STS de 27 de octubre de 1995, RJ 7826),
incluso tratadas por primera vez en el escrito de conclusiones (STS de 10
de noviembre de 1994, RJ 1994/6934).

A modo de conclusin, es de nuevo el derecho a la tutela judicial efectiva

proclamado en el artculo 24.1 de la Constitucin espaola el rasero por el
que se debe medir lo admisible e inadmisible en el proceso contencioso-
administrativo:

Y, en definitiva, resulta vlido introducir en el debate temas o, en su

caso, matices no tratados en la va administrativa o slo apuntados
implcitamente en la demanda siempre que no padezca el principio
de contradiccin, firmemente asentado en el artculo 43 de la LJCA
y protegido, como derecho fundamental, en el artculo 24.1 de la
Constitucin (que prohbe cualquier situacin de indefensin) as
se favorece tanto la justicia, considerada en s misma, como la
economa procedimental administrativa y judicial, al evitarse, de este
modo, potenciales ulteriores pronunciamientos administrativos, con
sus subsiguientes revisiones jurisdiccionales (con una repeticin, en

30
una cadena muchas veces interminable, de actuaciones), que,
huyendo de anacrnicos ritualismos contrarios al espritu
antiformalista que inspira la Ley de la Jurisdiccin, pudieron y
debieron resolverse ya definitivamente en el proceso inicialmente
promovido, en bien de la Administracin y del administrado
interesado y en cumplimiento del artculo 11.3 de la LOPJ (modo, en
suma, de hacer real la tutela judicial efectiva que ha de procurar el
rgano judicial conforme al artculo 24.1 de la Constitucin antes
comentado) . (STS de 4 de febrero de 1992, RJ 1992/1454).

31
BIBLIOGRAFIA:

AGUADO I CUDOLA, V., El recurso contra la inactividad de la Administracin

en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, Marcial Pons, 2001.

GARCA PREZ, M., El objeto del proceso contencioso-administrativo,

Aranzadi, 1999.

GONZLEZ PREZ, J., Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin contencioso-

administrativa (la Ley 29/1998, de 13 de julio), Madrid, Civitas, 1998 (varias
ediciones).

HUERGO LORA, A., Las pretensiones de condena en el contencioso-

administrativo, Aranzadi, 2000.

SANTAMARIA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo, Volumen

II, 1999 (sucesivas ediciones).

Marta Garca Prez

Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de A Corua

32
22. EL RECURSO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO:
PROCEDIMIENTO GENERAL Y
PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 22: EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO:
PROCEDIMIENTO GENERAL Y PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

I. PROCEDIMIENTO GENERAL:

1. Inicio del procedimiento:

A. Formas de iniciacin:

El procedimiento contencioso-administrativo se inicia mediante escrito de

interposicin o por demanda (ex. artculo 45 LJCA).

Como regla general, el recurso contencioso-administrativo se inicia mediante

la presentacin por la parte demandante del escrito de interposicin,
reducido a citar la disposicin, acto, inactividad o actuacin constitutiva de
va de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el
recurso. Este escrito debe ir acompaado de los siguientes documentos:
a) El documento que acredite la representacin del compareciente, salvo si
figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo
Juzgado o Tribunal, en cuyo caso podr solicitarse que se expida certificacin
para su unin a los autos.
b) El documento o documentos que acrediten la legitimacin del actor
cuando la ostente por habrsela transmitido otro por herencia o por cualquier
otro ttulo.
c) La copia o traslado de la disposicin o del acto expreso que se recurran, o
indicacin del expediente en que haya recado el acto o el peridico oficial en
que la disposicin se haya publicado. Si el objeto del recurso fuera la
inactividad de la Administracin o una va de hecho, se mencionar el rgano
o dependencia al que se atribuya una u otra, en su caso, el expediente en
que tuviera origen, o cualesquiera otros datos que sirvan para identificar
suficientemente el objeto del recurso.

1
d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los
requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurdicas con arreglo
a las normas o estatutos que les sean de aplicacin, salvo que se hubieran
incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento
mencionado en la letra a).

El Secretario judicial examinar de oficio la validez de la comparecencia tan

pronto como se haya presentado el escrito de interposicin. Si estima que es
vlida, admitir a trmite el recurso. Si con el escrito de interposicin no se
acompaan los documentos sealados o los presentados son incompletos y,
en general, siempre que el Secretario judicial estime que no concurren los
requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparencia, requerir
inmediatamente la subsanacin de los mismos, sealando un plazo de diez
das para que el recurrente pueda llevarla a efecto. Si no lo hiciere, el Juez o
Tribunal se pronunciar sobre el archivo de las actuaciones.

El inicio del procedimiento mediante demanda es preceptivo cuando se trate

de un recurso de lesividad (artculo 45.4 LJCA). Esta forma de iniciacin es,
sin embargo, potestativa cuando el recurso vaya dirigido contra una
disposicin general, acto, inactividad o va de hecho en que no existan
terceros interesados.

B. Plazos de interposicin del recurso:

La LJCA establece los plazos de interposicin del recurso atendiendo al tipo

de pretensin que se ejerza por parte del recurrente. As:

- Pretensin de anulacin de actos administrativos y de disposiciones

generales (artculo 25 LJCA):

El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ser de dos

meses contados desde el da siguiente al de la publicacin de la disposicin

2
impugnada o al de la notificacin o publicacin del acto que ponga fin a la va
administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo ser de seis meses y
se contar, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del da
siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa especfica, se
produzca el acto presunto. El Tribunal Supremo mantiene la doctrina de la
inexistencia de plazo para recurrir en va contencioso-administrativa cuando
el proceso trae causa de un silencio desestimatorio, siendo aplicable el plazo
de seis meses previsto en la LJCA a la impugnacin de los actos presuntos, es
decir, los supuestos de silencio positivo (STS de 23 de enero de 2004, RJ
2004/1021).

- Pretensin de ejecucin de prestaciones y actos firmes (artculo 29 LJCA):

En los supuestos previstos en el artculo 29 de la LJCA, los dos meses se

contarn a partir del da siguiente al vencimiento de los plazos sealados en
dicho artculo. Como se ha visto, este artculo 29 hace referencia a dos tipos
de acciones, con sus plazos respectivos:

1) Cuando la Administracin, en virtud de una disposicin general que no

precise de actos de aplicacin o en virtud de un acto, contrato o convenio
administrativo est obligada a realizar una prestacin concreta en favor de
una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella podrn
presentar reclamacin ante la Administracin para que proceda al
cumplimiento de dicha obligacin (tngase en cuenta que aunque se utilice
la expresin podrn presentar la reclamacin no es potestativa). En este
caso, la Administracin dispone de tres meses para dar cumplimiento a la
prestacin; si no lo hiciere o no hubiera llegado a un acuerdo con los
interesados, stos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra
la inactividad de la Administracin en el plazo de dos meses.

2) Cuando la Administracin no ejecute sus actos firmes los afectados

podrn solicitar (tampoco en este caso cabe hablar de carcter potestativo)

3
su ejecucin, y si sta no se produce en el plazo de un mes desde tal
peticin, podrn los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo
en el plazo de dos meses.

- Pretensiones de cesacin de la va de hecho (artculo 30):

Los plazos de interposicin de la accin de cesacin de la va de hecho

dependen de que el interesado haya o no formulado requerimiento de
cesacin ante la Administracin.

Si se ha formulado requerimiento y este no ha sido atendido dentro de los

diez das siguientes, el interesado podr deducir recurso contencioso-
administrativo, disponiendo del plazo de diez das para su interposicin.

Si no se ha formulado requerimiento, el plazo ser de veinte das desde el da

en que se inici la actuacin administrativa en va de hecho.

- Otras reglas sobre plazos:

Adems de las previsiones anteriores respecto a cada uno de los recursos-

tipo, el artculo 46 establece las que se sealan a continuacin:

4. El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo se

contar desde el da siguiente a aquel en que se notifique la resolucin
expresa del recurso potestativo de reposicin o en que ste deba
entenderse presuntamente desestimado.
5. El plazo para interponer recurso de lesividad ser de dos meses a
contar desde el da siguiente a la fecha de la declaracin de lesividad.
6. En los litigios entre Administraciones, el plazo para interponer
recurso contencioso-administrativo ser de dos meses, salvo que por
Ley se establezca otra cosa. Cuando hubiera precedido el
requerimiento regulado en los tres primeros apartados del artculo 44,

4
 el plazo se contar desde el da siguiente a aquel en que se reciba la
comunicacin del acuerdo expreso o se entienda presuntamente
rechazado.

C. Medidas Cautelares:

Una de las principales novedades de la LJCA ha sido la regulacin de las

medidas cautelares, a las que dedica sus artculos 129 a 136. Algunas de sus
principales notas caractersticas son las siguientes:

1) Ampliacin de las medidas cautelares:

Los interesados podrn solicitar la adopcin de cuantas medidas aseguren la

efectividad de la sentencia (artculo 129.1 LJCA). Por tanto, se supera la
regulacin precedente que contemplaba exclusivamente la medida de
suspensin de la ejecucin del acto o disposicin recurridos, dando cabida a
cualquier medida, de carcter positivo o negativo.

2) Criterios para decidir sobre las medidas cautelares:

El juez o tribunal debern llevar a cabo, en primer lugar, una previa

valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto (artculo 130.1
LJCA). De ah que la medida cautelar pueda denegarse cuando de ella
pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero
que el Juez o Tribunal ponderar en forma circunstanciada (artculo 130.2
LJCA).

En segundo lugar, y de modo complementario con el criterio anterior, la

medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o
la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al
recurso. En este punto, la jurisprudencia viene considerando que debe
atenderse al llamado periculum in mora, es decir, la incidencia de la tardanza

5
en resolver sobre la pretensin. Adems, un sector de la doctrina y alguna
jurisprudencia consideran que debe valorarse por el rgano judicial el fumus
boni iuris o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida cautelar.

El artculo 136 LJCA establece dos reglas especiales para los procesos contra
la inactividad o va de hecho (artculos 29 y 30 LJCA). Una de ellas se refiere a
los criterios que debe tener en cuenta el rgano judicial: en estos supuestos
la medida cautelar se adoptar salvo que se aprecie con evidencia que no se
dan las situaciones previstas en dichos artculos o la medida ocasione una
perturbacin grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez
ponderar en forma circunstanciada.

3) Procedimiento:

- Las medidas pueden solicitarse en cualquier estado del proceso (artculo

129.1), aunque lo normal es que, por urgencia, se soliciten en el mismo
escrito de interposicin (SANTAMARA PASTOR). Esta regla general tiene
algunas matizaciones:

a) En el caso de que se impugne una disposicin general se impone la

obligacin de solicitar la suspensin de la vigencia de los preceptos
impugnados en el escrito de interposicin o de demanda.

b) Si se sostiene alguna de las pretensiones contenida en el artculo 29 o 30

LJCA (inactividad o va de hecho), las medidas tambin podrn solicitarse
antes de la interposicin del recurso. En tal caso el interesado habr de pedir
su ratificacin al interponer el recurso, lo que habr de hacerse
inexcusablemente en el plazo de diez das a contar desde la notificacin de la
adopcin de las medidas cautelares. En los tres das siguientes, el Secretario
judicial convocar la comparecencia a la que hace referencia el artculo
anterior. De no interponerse el recurso, quedarn automticamente sin
efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los

6
daos y perjuicios que la medida cautelar haya producido.

- El incidente cautelar se sustanciar en pieza separada, con audiencia de la

parte contraria, que ordenar el Secretario judicial por plazo que no exceder
de diez das, y ser resuelto por auto dentro de los cinco das siguientes. Si la
Administracin demandada no hubiere an comparecido, la audiencia se
entender con el rgano autor de la actividad impugnada.

- El auto que acuerde la medida se comunicar al rgano administrativo

correspondiente, el cual dispondr su inmediato cumplimiento. La suspensin
de la vigencia de disposiciones de carcter general as como la suspensin
que se refiera a un acto administrativo que afecte a una pluralidad
indeterminada de personas ser publicada.

- El Juez o Tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que

concurran en el caso, adoptar la medida sin or a la parte contraria. Contra
este auto no se dar recurso alguno. En la misma resolucin, el Juez o
Tribunal convocar a las partes a una comparecencia, que habr de
celebrarse dentro de los tres das siguientes, sobre el levantamiento,
mantenimiento o modificacin de la medida adoptada. Celebrada la
comparecencia, el Juez o Tribunal dictar auto, el cual ser recurrible
conforme a las reglas generales.

4) Vigencia, modificacin y revocacin (artculo 132):

Las medidas cautelares estarn en vigor hasta que recaiga sentencia firme
que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que
ste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley.

Las medidas cautelares podrn ser modificadas o revocadas durante el curso

del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se
hubieran adoptado. No podrn modificarse o revocarse las medidas

7
cautelares en razn de los distintos avances que se vayan haciendo durante
el proceso respecto al anlisis de las cuestiones formales o de fondo que
configuran el debate, y tampoco, en razn de la modificacin de los criterios
de valoracin que el Juez o Tribunal aplic a los hechos al decidir el incidente
cautelar.

5) Caucin o garanta (artculo 133):

Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier

naturaleza, podrn acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o
paliar dichos perjuicios. Igualmente podr exigirse la presentacin de caucin
o garanta suficiente para responder de aqullos.

La caucin o garanta podr constituirse en cualquiera de las formas

admitidas en Derecho. La medida cautelar acordada no se llevar a efecto
hasta que la caucin o garanta est constituida y acreditada en autos, o
hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o
paliar los perjuicios a que se refiere el apartado precedente.

Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la

Administracin, o la persona que pretendiere tener derecho a indemnizacin
de los daos sufridos, podr solicitar sta ante el propio rgano jurisdiccional
por el trmite de los incidentes, dentro del ao siguiente a la fecha del
alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se
renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelar la garanta
constituida.

2. Actuaciones preparatorias:

Una vez que ha sido presentado el escrito de interposicin del recurso o la

demanda, el rgano jurisdiccional lleva a cabo las siguientes actuaciones,
llamadas preparatorias por la doctrina por ser esa su finalidad esencial.

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- Anuncio y publicacin del recurso (artculo 47):

Una vez examinada la correccin formal del escrito de interposicin del

recurso el Secretario judicial, acordar, si lo solicita el recurrente, que se
anuncie la interposicin del recurso, sin perjuicio de que sea costeada por el
recurrente, en el peridico oficial que proceda atendiendo al mbito
territorial de competencia del rgano autor de la actividad administrativa
recurrida. El Secretario judicial podr tambin acordar de oficio la
publicacin, si lo estima conveniente. Como particularidad, la Ley establece
el carcter preceptivo del anuncio cuando se hubiera iniciado el recurso
mediante demanda en los supuestos previstos por el artculo 45.5 y ste se
dirige contra una disposicin general.

La finalidad del anuncio es llevar a conocimiento de los posibles interesados

la existencia del proceso, a efectos de que puedan comparecer en el mismo.

- Remisin del expediente por parte de la Administracin demandada

(artculo 48):

La LJCA establece la obligacin de la Administracin de remitir al Secretario

judicial el expediente administrativo, con las consiguientes medidas en caso
de incumplimiento. La funcin que cumple la remisin del expediente es
triple (BLANQUER): en primer lugar, permite garantizar a las partes la
igualdad de armas procesales y que le recurrente pueda redactar la demanda
con informacin completa de todo lo actuado durante el procedimiento
administrativo; en segundo lugar, sirve como medio de prueba para dar por
acreditados en sede judicial los hechos que constan en el expediente y que
son aceptados por las partes; finalmente, habilita al rgano jurisdiccional
para introducir de oficio en el proceso aquellos hechos que no han sido
expresamente afirmados por las partes.

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El rgano autor de la disposicin o actuacin impugnada debe remitir el
expediente al rgano jurisdiccional en el plazo de veinte das, en original o
copia autenticada, foliado, con un ndice y todos los documentos salvo los
clasificados como secreto oficial (lo que se har constar con la debida
motivacin). Transcurrido el plazo de remisin del expediente sin haberse
recibido completo, se reiterar la reclamacin y, si no se enviara en el
trmino de diez das, el Juez o Tribunal impondr una multa coercitiva de
trescientos a mil doscientos euros a la autoridad o empleado responsable. La
multa ser reiterada cada veinte das, hasta el cumplimiento de lo requerido.
Si fuese imposible determinar la autoridad o empleado responsable, la
Administracin ser la responsable del pago de la multa sin perjuicio de que
se repercuta contra el responsable. Impuestas las tres primeras multas
coercitivas sin lograr que se remita el expediente completo, el Juez o Tribunal
pondr los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de
seguir imponiendo nuevas multas.

- Emplazamientos (artculo 49) y personacin (artculo 50):

Para constituir la relacin procesal hay que emplazar a los demandados para
darles la oportunidad de personarse en el proceso y actuar como parte en el
litigio.

El emplazamiento de la Administracin se entender efectuado por la

reclamacin del expediente y su personacin se tiene realizada por el envo
del expediente.

El rgano jurisdiccional, al reclamar a la Administracin demandada el

expediente administrativo, le ordenar que notifique personalmente la
interposicin del recurso a cuantos aparezcan como interesados en el mismo,
dndoles un plazo de nueve das para personarse como demandados. La
Administracin deber justificar que ha llevado a cabo el emplazamiento
cuando remita el expediente al rgano jurisdiccional.

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El Secretario judicial, a la vista del resultado de las actuaciones
administrativas y del contenido del escrito de interposicin y documentos
anejos, comprobar que se han efectuado las debidas notificaciones para
emplazamiento y, si advirtiere que son incompletas, ordenar a la
Administracin que se practiquen las necesarias para asegurar la defensa de
los interesados que sean identificables.

Como regla especial, en los recursos contra las decisiones adoptadas por los
rganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos
especiales y las reclamaciones en materia de contratacin a que se refiere la
legislacin de Contratos del Sector Pblico se emplazar como parte
demandada a las personas distintas del recurrente que hubieren
comparecido en el recurso administrativo, para que puedan personarse como
demandados en el plazo de nueve das.

Los demandados legalmente emplazados podrn personarse en autos dentro

del plazo concedido. Si lo hicieren posteriormente, se les tendr por parte
para los trmites no precludos. Si no se personaren oportunamente
continuar el procedimiento por sus trmites, sin que haya lugar a
practicarles, en estrados o en cualquier otra forma, notificaciones de clase
alguna.

Cuando no hubiera sido posible emplazar a algn interesado en el domicilio

que conste, el Secretario judicial mandar insertar el correspondiente edicto
en el peridico oficial que proceda atendiendo al mbito territorial de
competencia del rgano autor de la actividad administrativa recurrida. Los
emplazados por edictos podrn personarse hasta el momento en que hubiere
de drseles traslado para contestar a la demanda.

- Inadmisin del recurso (artculo 51):

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Antes de formalizarse la demanda puede llegar a frustrarse la vlida
constitucin de la relacin procesal por concurrir alguna de las causas de
inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo recogidas en el
artculo 51 LJCA, que deben constar de modo inequvoco y manifiesto:

- La falta de jurisdiccin o la incompetencia del Juzgado o Tribunal.

- La falta de legitimacin del recurrente.

- Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de

impugnacin.

- Haber caducado el plazo de interposicin del recurso.

- Cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos

sustancialmente iguales por sentencia firme, mencionando, en este ltimo
caso, la resolucin o resoluciones desestimatorias.

- Cuando se haya impugnado una actuacin material constitutiva de va de

hecho y resulte evidente que la actuacin administrativa se ha producido
dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento
legalmente establecido.

- Cuando se impugne la no realizacin por la Administracin de las

obligaciones a que se refiere el artculo 29 (inactividad) y sea evidente la
ausencia de obligacin concreta de la Administracin respecto de los
recurrentes.

En cualquiera de los supuestos enunciados, el rgano judicial, antes de

pronunciarse sobre la inadmisin del recurso, har saber a las partes el
motivo en que pudiera fundarse para que, en el plazo comn de diez das,

12
aleguen lo que estimen procedente y acompaen los documentos a que
hubiera lugar. Contra el auto que declare la inadmisin podrn interponerse
los recursos previstos en esta Ley. El auto de admisin no ser recurrible
pero no impedir oponer cualquier motivo de inadmisibilidad en momento
procesal posterior.

Es importante tener en cuenta las importantes aportaciones de la

jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional para adaptar el
contencioso-administrativo a las exigencias del derecho a la tutela judicial
efectiva proclamado en el artculo 24 de la Constitucin espaola, que se han
plasmado en el carcter aperturista y flexible del proceso y en una
significativa reduccin de las causas de inadmisibilidad. La LJCA recoge esa
herencia y depura el ordenamiento anterior de algunas normas limitativas
que carecen de justificacin (Exposicin de Motivos).

3. Demanda y contestacin:

Recibido el expediente administrativo en el rgano judicial y comprobados, y

en su caso completados, los emplazamientos, por el Secretario judicial se
acordar que se entregue al recurrente para que se deduzca la demanda en
el plazo de veinte das. Si la demanda no se presenta dentro del plazo, el
rgano judicial, de oficio, declarar por auto la caducidad del recurso. No
obstante, se admitir el escrito de demanda, y producir sus efectos legales,
si se presenta dentro del da en que se notifique el auto (artculo 52).

Puede darse el caso de que haya transcurrido el plazo para la remisin del
expediente administrativo sin que ste hubiera sido enviado y que interese a
la parte recurrente presentar demanda. En este supuesto, podr pedir, por s
o a iniciativa del Secretario judicial, que se le conceda plazo para formalizar
la demanda. Si con posterioridad a la presentacin de la demanda se
recibiera el expediente, el Secretario judicial pondr ste de manifiesto a las
partes demandantes y, en su caso, demandadas por plazo comn de diez

13
das para que puedan efectuar las alegaciones complementarias que estimen
oportunas (artculo 53).

De la demanda presentada se dar traslado a las partes demandadas que

hubieran comparecido, con entrega del expediente administrativo, para que
la contesten en el plazo de veinte das. Si la demanda se hubiere formalizado
sin haberse recibido el expediente administrativo, se emplazar a la
Administracin demandada para contestar, apercibindola de que no se
admitir la contestacin si no va acompaada de dicho expediente. Cuando
tuvieran que contestar a la demanda, la contestacin se formular
simultneamente por todos ellos. En este caso no habr lugar a la entrega
del expediente administrativo, que ser puesto de manifiesto en la Oficina
judicial, pero s de la copia del mismo, con los gastos a cargo de estos
demandados (artculo 54).

En cualquier caso, si las partes estimasen que el expediente administrativo

no est completo, podrn solicitar, dentro del plazo para formular la
demanda o la contestacin, que se reclamen los antecedentes para
completarlo. La solicitud suspender el curso del plazo correspondiente. El
Secretario judicial resolver lo pertinente en el plazo de tres das (artculo 55
).

En los escritos de demanda y de contestacin se consignarn con la debida

separacin los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se
deduzcan, en justificacin de las cuales podrn alegarse cuantos motivos
procedan, hayan sido o no planteados ante la Administracin. El Secretario
judicial examinar de oficio la demanda y requerir que se subsanen las
faltas de que adolezca en plazo no superior a diez das. Realizada la
subsanacin, admitir la demanda. En otro caso, dar cuenta al Juez para
que resuelva lo que proceda sobre su admisin. Con la demanda y la
contestacin las partes acompaarn los documentos en que directamente
funden su derecho, y si no obraren en su poder, designarn el archivo,

14
oficina, protocolo o persona en cuyo poder se encuentren (artculo 56).

Despus de la demanda y contestacin no se admitirn a las partes ms

documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el
proceso civil. No obstante, el demandante podr aportar, adems, los
documentos que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las
contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en
los hechos, antes de la citacin de vista o conclusiones (artculo 56).

La LJCA contempla la posibilidad de que el pleito se declare concluso, sin ms

trmite, para sentencia una vez contestada la demanda, salvo que el Juez o
Tribunal haga uso de la facultad que le atribuye el artculo 61, en los
siguientes supuestos:

1) Si el actor pide por otros en su demanda que el recurso se falle sin

necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista o conclusiones y la
parte demandada no se opone.

2) Si en los escritos de demanda y contestacin no se solicita el recibimiento

a prueba ni los trmites de vista o conclusiones, salvo que el Juez o Tribunal,
excepcionalmente, atendida la ndole del asunto, acuerde la celebracin de
vista o la formulacin de conclusiones escritas.

En los dos supuestos anteriores, si el demandado solicita la inadmisin del

recurso, se dar traslado al demandante para que en el plazo de cinco das
formule las alegaciones que estime procedentes sobre la posible causa de
inadmisin, y seguidamente se declarar concluso el pleito (artculo 57).

4. Alegaciones previas:

Dentro de los primeros cinco das del plazo para contestar la demanda, la
partes demandadas podrn alegar los motivos que pudieren determinar la

15
incompetencia del rgano jurisdiccional o la inadmisibilidad del recurso con
arreglo a lo dispuesto en el artculo 69, es decir:

a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-Administrativo carezca de

jurisdiccin.

b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente

representada o no legitimada.

c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles

de impugnacin.

d) Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia.

e) Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo
establecido.

Estos motivos, salvo el de incompetencia del rgano jurisdiccional, pueden,

no obstante, ser alegados en la contestacin, incluso si hubiesen sido
desestimados como alegacin previa (artculo 58).

El procedimiento para formular y resolver estas alegaciones previas se

concreta en las siguientes actuaciones (artculo 59):

- Del escrito formulando alegaciones previas el Secretario judicial dar

traslado por cinco das al actor, el cual podr subsanar el defecto, si
procediera, en el plazo de diez das.

- Evacuado el traslado, se seguir la tramitacin prevista para los incidentes.

- El auto desestimatorio de las alegaciones previas no ser susceptible de

recurso y dispondr que se conteste la demanda en el plazo que reste.

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- El auto estimatorio de las alegaciones previas declarar la inadmisibilidad
del recurso y, una vez firme, el Secretario judicial ordenar la devolucin del
expediente administrativo a la oficina de donde procediere.

5. Prueba:

La prueba puede ser solicitada por las partes demandantes y demandadas

(artculo 60) o de oficio por el rgano judicial (artculo 61).

En el primer caso, solamente se podr pedir el recibimiento del proceso a

prueba por medio de otros, en los escritos de demanda y contestacin y en
los de alegaciones complementarias. En dichos escritos debern expresarse
en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la
prueba.

Si de la contestacin a la demanda resultaran nuevos hechos de

trascendencia para la resolucin del pleito, el recurrente podr pedir el
recibimiento a prueba dentro de los cinco das siguientes a aquel en que se
haya dado traslado de la misma, sin perjuicio de que pueda hacer uso de su
derecho a aportar documentos conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del
artculo 56, conforme al cual despus de la demanda y contestacin el
demandante podr aportar, adems, los documentos que tengan por objeto
desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que
pongan de manifiesto disconformidad en los hechos, antes de la citacin de
vista o conclusiones.

El rgano judicial recibir el proceso a prueba cuando exista disconformidad

en los hechos y stos fueran de trascendencia, a juicio del rgano
jurisdiccional, para la resolucin del pleito. Si el objeto del recurso fuera una
sancin administrativa o disciplinaria, el proceso se recibir siempre a prueba
cuando exista disconformidad en los hechos.

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La prueba se desarrollar con arreglo a las normas generales establecidas
para el proceso civil, si bien el plazo ser de quince das para proponer y
treinta para practicar. No obstante, se podrn aportar al proceso las pruebas
practicadas fuera de este plazo por causas no imputables a la parte que las
propuso.

Como se ha indicado, el rgano jurisdiccional podr acordar de oficio el

recibimiento a prueba y disponer la prctica de cuantas estime pertinentes
para la ms acertada decisin del asunto. Adems, finalizado el perodo de
prueba, y hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia, el
rgano jurisdiccional podr tambin acordar la prctica de cualquier
diligencia de prueba que estimare necesaria.

Las partes tendrn intervencin en las pruebas que se practiquen al amparo

de lo previsto en los dos apartados anteriores. Si el Juez o Tribunal hiciere
uso de su facultad de acordar de oficio la prctica de una prueba, y las partes
carecieran de oportunidad para alegar sobre ello en la vista o en el escrito de
conclusiones, el Secretario judicial pondr de manifiesto el resultado de la
prueba a las partes, las cuales podrn, en el plazo de cinco das, alegar
cuanto estimen conveniente acerca de su alcance e importancia.

6. Vista y conclusiones:

Salvo que en esta Ley se disponga otra cosa, las partes podrn solicitar que
se celebre vista, que se presenten conclusiones o que el pleito sea declarado
concluso, sin ms trmites, para sentencia. Dicha solicitud habr de
formularse por medio de otros en los escritos de demanda o contestacin o
por escrito presentado en el plazo de cinco das contados desde que se
notifique la diligencia de ordenacin declarando concluso el perodo de
prueba.

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El Secretario judicial proveer segn lo que coincidentemente hayan
solicitado las partes. En otro caso, slo acordar la celebracin de vista o la
formulacin de conclusiones escritas cuando lo solicite el demandante o
cuando, habindose practicado prueba, lo solicite cualquiera de las partes;
todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artculo 61, es
decir, si el Juez o Tribunal hubiese hecho uso de su facultad de acordar de
oficio la prctica de una prueba.

Si las partes no hubieran formulado solicitud alguna el Juez o Tribunal,

excepcionalmente, atendida la ndole del asunto, podr acordar la
celebracin de vista o la formulacin de conclusiones escritas (artculo 62).

Si se acordara la celebracin de vista, el Secretario judicial sealar la fecha

de la audiencia por riguroso orden de antigedad de los asuntos, excepto los
referentes a materias que por prescripcin de la Ley o por acuerdo motivado
del rgano jurisdiccional, fundado en circunstancias excepcionales, deban
tener preferencia, los cuales, estando conclusos, podrn ser antepuestos a
los dems cuyo sealamiento an no se hubiera hecho (artculo 63).

Cuando se acuerde el trmite de conclusiones, las partes presentarn unas

alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los
fundamentos jurdicos en que apoyen sus pretensiones.

El plazo para formular el escrito ser de diez das sucesivos para los
demandantes y demandados, siendo simultneo para cada uno de estos
grupos de partes si en alguno de ellos hubiere comparecido ms de una
persona y no actuaran unidos bajo una misma representacin.

Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el Juez o Tribunal

declarar que el pleito ha quedado concluso para sentencia, salvo que haga
uso de la facultad a que se refiere el apartado 2 del artculo 61 (la prctica de
nuevas pruebas), en cuyo caso dicha declaracin se har inmediatamente

19
despus de que finalice la prctica de la diligencia o diligencias de prueba
acordadas (artculo 64).

En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrn plantearse

cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y
contestacin.

Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las

conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los
alegados, lo pondr en conocimiento de las partes mediante providencia,
dndoles plazo de diez das para ser odas sobre ello. Contra esta providencia
no cabr recurso alguno.

En el acto de la vista, o en el escrito de conclusiones, el demandante podr

solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la
existencia y cuanta de los daos y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate,
si constasen ya probados en autos (artculo 65).

Por lo dems, los recursos directos contra disposiciones generales gozarn de

preferencia y, una vez conclusos, sern antepuestos para su votacin y fallo
a cualquier otro recurso contencioso-administrativo, sea cual fuere su
instancia o grado, salvo el proceso especial de proteccin de derechos
fundamentales (artculo 66).

7. Sentencia:

Tal y como dispone el artculo 67, la sentencia se dictar en el plazo de diez

das desde que el pleito haya sido declarado concluso. Cuando el Juez o
Tribunal apreciase que la sentencia no podr dictarse dentro del plazo
indicado, lo razonar debidamente y sealar una fecha posterior concreta
en la que se dictar la misma, notificndolo a las partes.

20
La sentencia decidir todas las cuestiones controvertidas en el proceso
(artculo 67) y pronunciar alguno de los fallos siguientes:

- Inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en los casos

siguientes:

a) Que el Juzgado o Tribunal Contencioso-Administrativo carezca de

jurisdiccin.

b) Que se hubiera interpuesto por persona incapaz, no debidamente

representada o no legitimada.

c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles

de impugnacin.

d) Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia.

e) Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo
establecido (artculo 69).

- Estimacin o desestimacin del recurso contencioso-administrativo (artculo

70):

a) La sentencia desestimar el recurso cuando se ajusten a Derecho la

disposicin, acto o actuacin impugnados.

b) La sentencia estimar el recurso contencioso-administrativo cuando la

disposicin, la actuacin o el acto incurrieran en cualquier infraccin del
ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder (ejercicio de potestades
administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico
).

21
Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo:

a) Declarar no ser conforme a Derecho y, en su caso, anular total o

parcialmente la disposicin o acto recurrido o dispondr que cese o se
modifique la actuacin impugnada.

b) Si se hubiese pretendido el reconocimiento y restablecimiento de una

situacin jurdica individualizada, reconocer dicha situacin jurdica y
adoptar cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de
la misma.

c) Si la medida consistiera en la emisin de un acto o en la prctica de una

actuacin jurdicamente obligatoria, la sentencia podr establecer plazo para
que se cumpla el fallo.

d) Si fuera estimada una pretensin de resarcir daos y perjuicios, se

declarar en todo caso el derecho a la reparacin, sealando asimismo quin
viene obligado a indemnizar. La sentencia fijar tambin la cuanta de la
indemnizacin cuando lo pida expresamente el demandante y consten
probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se
establecern las bases para la determinacin de la cuanta, cuya definitiva
concrecin quedar diferida al perodo de ejecucin de sentencia.

Los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que han de

quedar redactados los preceptos de una disposicin general en sustitucin de
los que anularen ni podrn determinar el contenido discrecional de los actos
anulados (artculo 71). Tras esta afirmacin debe verse una toma de posicin
clara del legislador a favor de la divisin de poderes, que se torna muy
dificultosa cuando la controversia judicial versa sobre una actuacin de
contenido discrecional, sea a travs de un acto de esta naturaleza o del
precepto de una disposicin de carcter reglamentario.

22
El artculo 72 establece los efectos de la sentencia estimatoria:

1) La sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimacin del recurso

contencioso-administrativo slo producir efectos entre las partes.

2) La anulacin de una disposicin o acto producir efectos para todas las

personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposicin
general tendrn efectos generales desde el da en que sea publicado su fallo
y preceptos anulados en el mismo peridico oficial en que lo hubiera sido la
disposicin anulada. Tambin se publicarn las sentencias firmes que anulen
un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de
personas.

Debe tenerse en cuenta que el artculo 73 dispone que las sentencias firmes
que anulen un precepto de una disposicin general no afectarn por s
mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo
hayan aplicado antes de que la anulacin alcanzara efectos generales, salvo
en el caso de que la anulacin del precepto supusiera la exclusin o la
reduccin de las sanciones an no ejecutadas completamente.

3) La estimacin de pretensiones de reconocimiento o restablecimiento de

una situacin jurdica individualizada slo producir efectos entre las partes.
No obstante, tales efectos podrn extenderse a terceros en los trminos
previstos en los artculos 110 y 111 (artculo 72).

8. Otros modos de terminacin del proceso:

El proceso contencioso-administrativo no solo puede terminar de forma

normal, dictndose la sentencia. La doctrina suele hablar de terminacin
anormal para referirse a otros modos de finalizar el proceso. A continuacin
se analizan las condiciones y requisitos establecidos en la LJCA para los
diversos casos regulados de terminacin anormal.

23
a) Desestimiento (artculo 74):

El recurrente podr desistir del recurso en cualquier momento anterior a la

sentencia.

Para que el desistimiento del representante en juicio produzca efectos ser

necesario que lo ratifique el recurrente o que est autorizado para ello. Si
desistiere la Administracin pblica, habr de presentarse testimonio del
acuerdo adoptado por el rgano competente con arreglo a los requisitos
exigidos por las leyes o reglamentos respectivos.

El Secretario judicial dar traslado a las dems partes, y en los supuestos de

accin popular al Ministerio Fiscal, por plazo comn de cinco das Si prestaren
su conformidad al desistimiento o no se opusieren a l, dictar decreto en el
que declarar terminado el procedimiento, ordenando el archivo de los autos
y la devolucin del expediente administrativo a la oficina de procedencia.

En otro caso, o cuando apreciare dao para el inters pblico, dar cuenta al
Juez o Tribunal para que resuelva lo que proceda.

Si fueren varios los recurrentes, el procedimiento continuar respecto de

aquellos que no hubieren desistido.

El desistimiento no implicar necesariamente la condena en costas.

Cuando se hubiera desistido del recurso porque la Administracin

demandada hubiera reconocido totalmente en va administrativa las
pretensiones del demandante, y despus la Administracin dictase un nuevo
acto total o parcialmente revocatorio del reconocimiento, el actor podr pedir
que contine el procedimiento en el estado en que se encontrase,
extendindose al acto revocatorio. Si el Juez o Tribunal lo estimase

24
conveniente, conceder a las partes un plazo comn de diez das para que
formulen por escrito alegaciones complementarias sobre la revocacin.

Desistido un recurso de apelacin o de casacin, el Secretario judicial sin ms

trmites declarar terminado el procedimiento por decreto, ordenando el
archivo de los autos y la devolucin de las actuaciones recibidas al rgano
jurisdiccional de procedencia.

b) Allanamiento (artculo 75):

Los demandados podrn allanarse cumpliendo los requisitos exigidos en el

apartado 2 del artculo 74 (que lo ratifique el recurrente o que est
autorizado para ello; si desistiere la Administracin pblica, habr de
presentarse testimonio del acuerdo adoptado por el rgano competente con
arreglo a los requisitos exigidos por las leyes o reglamentos respectivos).

Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal, sin ms trmites, dictar

sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello
supusiere infraccin manifiesta del ordenamiento jurdico, en cuyo caso el
rgano jurisdiccional comunicar a las partes los motivos que pudieran
oponerse a la estimacin de las pretensiones y las oir por plazo comn de
diez das, dictando luego la sentencia que estime ajustada a Derecho.

Si fueren varios los demandados, el procedimiento seguir respecto de

aquellos que no se hubiesen allanado.

c) Reconocimiento de la pretensin en va administrativa (artculo 76):

Si interpuesto recurso contencioso-administrativo la Administracin

demandada reconociese totalmente en va administrativa las pretensiones
del demandante, cualquiera de las partes podr ponerlo en conocimiento del
Juez o Tribunal, cuando la Administracin no lo hiciera.

25
El Secretario judicial mandar or a las partes por plazo comn de cinco das
y, previa comprobacin de lo alegado, el Juez o Tribunal dictar auto en el
que declarar terminado el procedimiento y ordenar el archivo del recurso y
la devolucin del expediente administrativo, si el reconocimiento no
infringiera manifiestamente el ordenamiento jurdico. En este ltimo caso
dictar sentencia ajustada a Derecho.

d) Conciliacin (artculo 77):

En los procedimientos en primera o nica instancia, el Juez o Tribunal, de

oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la
contestacin, podr someter a la consideracin de las partes el
reconocimiento de hechos o documentos, as como la posibilidad de alcanzar
un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva
sobre materias susceptibles de transaccin y, en particular, cuando verse
sobre estimacin de cantidad.

Los representantes de las Administraciones pblicas demandadas

necesitarn la autorizacin oportuna para llevar a efecto la transaccin, con
arreglo a las normas que regulan la disposicin de la accin por parte de los
mismos.

El intento de conciliacin no suspender el curso de las actuaciones salvo

que todas las partes personadas lo solicitasen y podr producirse en
cualquier momento anterior al da en que el pleito haya sido declarado
concluso para sentencia.

Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparicin de la

controversia, el Juez o Tribunal dictar auto declarando terminado el
procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario
al ordenamiento jurdico ni lesivo del inters pblico o de terceros.

26
II. PROCEDIMIENTO ABREVIADO:

El procedimiento abreviado se regula ntegramente en el artculo 78 LJCA y

est reservado a los rganos unipersonales de la Jurisdiccin: los Juzgados de
lo contencioso-administrativo y los Juzgados Centrales de lo contencioso-
administrativo. BALNQUER llama la atencin sobre las pretensiones de
condena a la Administracin para que ejecute un acto firme (artculo 29.2)
para sealar que, en tal caso, el procedimiento abreviado debe seguirse
cualquiera que sea el rgano jurisdiccional ante el que se plantee la accin,
unipersonal o colegiado.

- mbito material: Este proceso est reservado a los asuntos que se susciten
en relacin con:

a) cuestiones de personal al servicio de las administraciones pblicas;

b) extranjera;
c) inadmisin de peticiones de asilo poltico;
d) asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje;
e) las pretensiones cuya cuanta no supere los 13.000 euros.

- Fases del procedimiento:

1) Inicio: El recurso se iniciar por demanda, a la que se acompaar el

documento o documentos en que el actor funde su derecho y aquellos
previstos para el procedimiento ordinario en el artculo 45 LJCA.

2) Admisin: Presentada la demanda, el Secretario judicial examinar la

jurisdiccin y competencia objetiva y dictar una resolucin en la que:
ordena la admisin de la demanda y su traslado al demandado; cita a las
partes para la celebracin de la vista; y ordena a la Administracin
demandada que remita el expediente administrativo, al menos con quince

27
das de antelacin respecto a la fecha sealada para la vista.

3) Remisin del expediente: Recibido el expediente administrativo, el

Secretario judicial lo remitir al actor y a los interesados que se hubieren
personado para que puedan hacer alegaciones en el acto de la vista.

4) Vista: Comparecidas las partes, o alguna de ellas, el Juez declarar

abierta la vista. Si las partes no comparecieren o lo hiciere slo el
demandado, el Juez o Tribunal tendr al actor por desistido del recurso y le
condenar en costas, y si compareciere slo el actor, acordar que prosiga la
vista en ausencia del demandado.

La vista comenzar con exposicin por el demandante de los fundamentos de

lo que pida o ratificacin de los expuestos en la demanda. Acto seguido, el
demandado podr formular las alegaciones que a su derecho convengan,
comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a la jurisdiccin, a la
competencia objetiva y territorial y a cualquier otro hecho o circunstancia
que pueda obstar a la vlida prosecucin y trmino del proceso mediante
sentencia sobre el fondo.

Odo el demandante sobre estas cuestiones, el Juez resolver lo que proceda,

y si mandase proseguir el juicio, el demandado podr pedir que conste en
acta su disconformidad. Lo mismo podr hacer el demandante si el Juez, al
resolver sobre alguna de dichas cuestiones, declinara el conocimiento del
asunto en favor de otro Juzgado o Tribunal o entendiese que debe declarar la
inadmisibilidad del recurso.

Si en sus alegaciones el demandado hubiese impugnado la adecuacin del

procedimiento por razn de la cuanta, el Juez, antes de practicarse la prueba
o, en su caso, las conclusiones, exhortar a las partes a ponerse de acuerdo
sobre tal extremo. Si no se alcanzare el acuerdo, decidir el Juez, que dar al
proceso el curso procedimental que corresponda segn la cuanta que l

28
determine. Frente a la decisin del Juez no se dar recurso alguno.

Si no se suscitasen las cuestiones procesales a que se refieren los apartados

anteriores o si, habindose suscitado, se resolviese por el Juez la
continuacin del juicio, se dar la palabra a las partes para fijar con claridad
los hechos en que fundamenten sus pretensiones. Si no hubiere conformidad
sobre ellos, se propondrn las pruebas y, una vez admitidas las que no sean
impertinentes o intiles, se practicarn seguidamente.

Cuando de las alegaciones de las partes se desprenda la conformidad de

todos los demandados con las pretensiones del actor, el carcter meramente
jurdico de la controversia, la ausencia de proposicin de la prueba o la
inadmisibilidad de toda la prueba propuesta, y las partes no deseasen
formular conclusiones, el Juez apreciar tal circunstancia en el acto y, si
ninguna parte se opusiere, dictar sentencia sin ms dilacin.

Formulada oposicin, el Juez resolver estimndola, en cuyo caso proseguir

la vista conforme a lo reglado en los apartados siguientes, o desestimndola
en la misma sentencia que dicte conforme a lo previsto en el prrafo
anterior, antes de resolver sobre el fondo, como especial pronunciamiento.

Los medios de prueba se practicarn en los juicios abreviados, en cuanto no

sea incompatible con sus trmites, del modo previsto para el juicio ordinario.

Las preguntas para la prueba de interrogatorio de parte se propondrn

verbalmente, sin admisin de pliegos.

No se admitirn escritos de preguntas y repreguntas para la prueba testifical.

Cuando el nmero de testigos fuese excesivo y, a criterio del rgano judicial,
sus manifestaciones pudieran constituir intil reiteracin del testimonio sobre
hechos suficientemente esclarecidos, aqul podr limitarlos
discrecionalmente.

29
Los testigos no podrn ser tachados y, nicamente en conclusiones, las
partes podrn hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus
circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones.

En la prctica de la prueba pericial no sern de aplicacin las reglas

generales sobre insaculacin de peritos.

Contra las resoluciones del Juez sobre denegacin de pruebas o sobre

admisin de las que se denunciaran como obtenidas con violacin de
derechos fundamentales, las partes podrn interponer en el acto recurso de
splica, que se sustanciar y resolver seguidamente.

Si el Juez estimase que alguna prueba relevante no puede practicarse en la

vista, sin mala fe por parte de quien tuviera la carga de aportarla, la
suspender, sealando el Secretario judicial competente, en el acto y sin
necesidad de nueva notificacin, el lugar, da y hora en que deba reanudarse.

Tras la prctica de la prueba, si la hubiere, y, en su caso, de las conclusiones,

odos los Letrados, las personas que sean parte en los asuntos podrn, con la
venia del Juez, exponer de palabra lo que crean oportuno para su defensa a
la conclusin de la vista, antes de darla por terminada.

5) Sentencia: El Juez dictar sentencia en el plazo de diez das desde la

celebracin de la vista.

En todo lo dems, el procedimiento abreviado se rige por las normas

generales de la LJCA.

30
BIBLIOGRAFIA:

BLANQUER, D., Derecho Administrativo, I, El fin, los medios y el control, Ed.

Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

GONZLEZ PREZ, J., Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin contencioso-

administrativa (la Ley 29/1998, de 13 de julio), Madrid, Civitas, 1998 (varias
ediciones).

SANTAMARIA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo, Volumen II,

1999 (sucesivas ediciones).

Marta Garca Prez

Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de A Corua

31
 23. RECURSOS DE SPLICA,
APELACIN, CASACIN Y
REVISIN. EJECUCIN DE
SENTENCIAS. LOS PROCESOS
ESPECIALES: CLASES.
ESPECIAL REFERENCIA A LOS
PROCESOS EN MATERIA
ELECTORAL Y PARA
LA PROTECCIN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 23: RECURSOS DE SPLICA, APELACIN, CASACIN Y
REVISIN. EJECUCIN DE SENTENCIAS. LOS PROCESOS ESPECIALES:
CLASES; ESPECIAL REFERENCIA A LOS PROCESOS EN MATERIA
ELECTORAL Y PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.

I. RECURSOS DE SPLICA, APELACIN, CASACIN Y REVISIN:

1. Recurso de splica contra providencias y autos (artculo 79 LJCA):

Son susceptibles de este recurso las providencias y los autos no susceptibles

de apelacin o casacin. Estn excluidos del mismo los autos que resuelvan
los recursos de splica, de reposicin y aclaracin.

El recurso debe interponerse en el plazo de cinco das a contar desde el

siguiente al de la notificacin de la resolucin impugnada.

La interposicin del recurso no tiene efecto suspensivo, salvo que el rgano

jurisdiccional, de oficio o a instancia de parte, acuerde lo contrario.

Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el Secretario judicial dar traslado

de las copias del escrito a las dems partes, por trmino comn de cinco
das, a fin de que puedan impugnarlo si lo estiman conveniente. Transcurrido
dicho plazo, el rgano jurisdiccional resolver por auto dentro del tercer da.

2. Recurso de apelacin contra autos (artculo 80):

Son susceptibles de este recurso los autos dictados por los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo y los Juzgados Centrales de lo Contencioso-
Administrativo, en procesos de los que conozcan en primera instancia, en los
siguientes casos:

1
a) Los que pongan trmino a la pieza separada de medidas cautelares.
b) Los recados en ejecucin de sentencia.
c) Los que declaren la inadmisin del recurso contencioso-administrativo o
hagan imposible su continuacin.
d) Los recados sobre las autorizaciones previstas en el artculo 8.6 y en los
artculos 9.2 y 122 bis.
e) Los recados en aplicacin de los artculos 83 y 84.

La interposicin del recurso no tiene efecto suspensivo.

Su tramitacin se ajustar a lo dispuesto para el recurso de apelacin contra

sentencias.

3. Recurso ordinario de apelacin (artculos 81-85):

Son susceptibles de este recurso las sentencias de los Juzgados de lo

Contencioso-Administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-
Administrativo, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes:
a) Aquellos cuya cuanta no exceda de dieciocho mil euros.
b) Los relativos a materia electoral comprendidos en el artculo 8.4.

Ello no obstante, sern siempre susceptibles de apelacin las sentencias

siguientes:
a) Las que declaren la inadmisibilidad del recurso en el caso de recursos de
cuantas inferiores a dieciocho mil euros.
b) Las dictadas en el procedimiento para la proteccin de los derechos
fundamentales de la persona.
c) Las que resuelvan litigios entre Administraciones pblicas.
d) Las que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales.

El recurso de apelacin podr interponerse por quienes se hallen legitimados

como parte demandante o demandada.

2
Como regla general el recurso de apelacin contra las sentencias es
admisible en ambos efectos, es decir, provoca la suspensin de la eficacia de
la sentencia. Ahora bien, el efecto suspensivo no impide la ejecucin
provisional de la sentencia recurrida a instancia de las partes favorecidas por
ella. La LJCA excluye la ejecucin provisional en el caso de que pudieran
producirse situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparacin y,
para evitar o paliar todos los dems perjuicios establece la posibilidad de
acordar las medidas que sean adecuadas y de exigir la prestacin de caucin
o garanta para responder de aquellos. Como regla particular, se dispone que
cuando quien inste la ejecucin provisional sea una Administracin pblica,
quedar exenta de la prestacin de caucin.

La tramitacin del recurso se sustanciar primero ante el rgano judicial a

quo, ante el cual tendrn lugar los siguientes trmites:

- Interposicin: El recurso de apelacin se interpondr ante el Juzgado que

hubiere dictado la sentencia que se apele, dentro de los quince das
siguientes al de su notificacin, mediante escrito razonado que deber
contener las alegaciones en que se fundamente el recurso. Transcurrido el
plazo de quince das sin haberse interpuesto el recurso de apelacin, el
Secretario judicial declarar la firmeza de la sentencia.

- Admisin: Si el escrito presentado cumple los requisitos previstos en el

apartado anterior y se refiere a una sentencia susceptible de apelacin, el
Secretario judicial dictar resolucin admitiendo el recurso, contra la que no
cabr recurso alguno, y dar traslado del mismo a las dems partes para
que, en el plazo comn de quince das, puedan formalizar su oposicin. En
otro caso, lo pondr en conocimiento del Juez que, si lo estima oportuno,
denegar la admisin por medio de auto, contra el que podr interponerse
recurso de queja, que se sustanciar en la forma establecida en la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

3
- Oposicin al recurso: La parte apelada, si entendiera admitida
indebidamente la apelacin, deber hacerlo constar, en cuyo caso el
Secretario judicial dar vista a la apelante, por cinco das, de esta alegacin.
Tambin podr el apelado, en el mismo escrito, adherirse a la apelacin,
razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia, y en este
caso el Secretario dar traslado al apelante del escrito de oposicin por plazo
de diez das, al solo efecto de que pueda oponerse a la adhesin.

- Prueba: En los escritos de interposicin del recurso y de oposicin al mismo

las partes podrn pedir el recibimiento a prueba para la prctica de las que
hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en
primera instancia por causas que no les sean imputables.

A continuacin, se elevarn al Tribunal ad quem los autos y el expediente

administrativo, en unin de los escritos presentados, ordenndose el
emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta
das ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo competente. El Tribunal
desarrollar los trmites siguientes:

- El Tribunal resolver, en su caso, lo que proceda sobre la admisin del

recurso o sobre el recibimiento a prueba. Cuando la Sala estime procedente
la prueba solicitada, su prctica tendr lugar con citacin de las partes.

- El Secretario judicial acordar la celebracin de vista si las partes la

hubiesen solicitado en los escritos de interposicin y de oposicin al recurso,
en cuyo caso har el oportuno sealamiento, o la presentacin de
conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere
practicado prueba. La Sala tambin podr acordar de oficio que se celebre
vista, que sealar el secretario, o que se presenten conclusiones escritas
cuando lo estimare necesario, atendida la ndole del asunto.

4
- Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el Secretario judicial
declarar que el pleito ha quedado concluso para sentencia.

- La Sala dictar sentencia en el plazo de diez das desde la declaracin de

que el pleito est concluso para sentencia. Cuando la Sala revoque en
apelacin la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad
del recurso contencioso-administrativo, resolver al mismo tiempo sobre el
fondo del asunto.

4. Recurso de casacin (artculos 86-95):

1) Resoluciones recurribles (artculos 86-87):

Este recurso, como el de apelacin, cabe contra sentencias y autos.

La determinacin de las sentencias recurribles en casacin pasa por las

siguientes reglas, sistematizadas por SANTAMARA PASTOR:

- Con carcter general, son recurribles en casacin las sentencias dictadas en

nica instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional y por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales
Superiores de Justicia

- Se exceptan de la regla general las sentencias recadas sobre cuatro tipos

de asuntos:

a) Las sentencias que se refieran a cuestiones de personal al servicio de las

Administraciones pblicas, salvo que afecten al nacimiento o a la extincin
de la relacin de servicio de funcionarios de carrera.

b) Las recadas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuanta no

exceda de 150.000 euros, excepto cuando se trate del procedimiento

5
especial para la defensa de los derechos fundamentales, en cuyo caso
proceder el recurso cualquiera que sea la cuanta del asunto litigioso.

c) Las dictadas en el procedimiento para la proteccin del derecho

fundamental de reunin a que se refiere el artculo 122 LJCA.

d) Las dictadas en materia electoral.

Dicho lo cual es imprescindible tener en cuenta la regla contenida en la LJCA

respecto a las sentencias que, siendo susceptibles de casacin por aplicacin
de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo
Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia: slo
sern recurribles en casacin si el recurso pretende fundarse en infraccin de
normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y
determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas
oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Por ltimo, las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de

responsabilidad contable sern susceptibles de recurso de casacin en los
casos establecidos en su Ley de Funcionamiento.

Como se dijo antes, el recurso de casacin procede tambin contra autos,

con las siguientes particularidades:

- Los autos recurribles en casacin son, exclusivamente, los referidos a las

siguientes materias:

a) Los que declaren la inadmisin del recurso contencioso-administrativo o

hagan imposible su continuacin.

b) Los que pongan trmino a la pieza separada de suspensin o de otras

medidas cautelares.

6
c) Los recados en ejecucin de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones
no decididas, directa o indirectamente, en aqulla o que contradigan los
trminos del fallo que se ejecuta.

d) Los dictados en el caso previsto en el artculo 91, es decir, los relativos a la

ejecucin provisional de sentencias recurridas en casacin.

e) Los dictados en aplicacin de los artculos 110 y 111 de la LJCA, es decir,

en los incidentes de extensin subjetiva de los efectos de las sentencias.

Para que pueda prepararse el recurso de casacin en los casos sealados, es

requisito necesario interponer previamente el recurso de splica.

2) Motivos del recurso de casacin (artculo 88):

El recurso de casacin habr de fundarse en alguno o algunos de los

siguientes motivos:

a) Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccin.

b) Incompetencia o inadecuacin del procedimiento.

c) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las

normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantas
procesales, siempre que, en este ltimo caso, se haya producido indefensin
para la parte.

d) Infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia

que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

La infraccin de las normas relativas a los actos y garantas procesales que

7
produzca indefensin slo podr alegarse cuando se haya pedido la
subsanacin de la falta o transgresin en la instancia, de existir momento
procesal oportuno para ello.

Cuando el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d), el Tribunal

Supremo podr integrar en los hechos admitidos como probados por el
Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ste, estn
suficientemente justificados segn las actuaciones y cuya toma en
consideracin resulte necesaria para apreciar la infraccin alegada de las
normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia, incluso la desviacin
de poder.

3) Tramitacin del recurso:

El recurso de casacin se sustancia ante el tribunal a quo y prosigue, en su

caso, ante el Tribunal Supremo.

Las actuaciones principales que tienen lugar ante el Tribunal a quo son las
siguientes:

- Escrito de preparacin (artculo 89): Se presenta ante la Sala que hubiere

dictado la resolucin recurrida en el plazo de diez das, contados desde el
siguiente al de la notificacin de aqulla. Es un escrito breve y de carcter
formal, limitado a manifestar la intencin de interponer el recurso, con
sucinta exposicin de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos.
Como particularidad, cuando se trate del supuesto recogido en el artculo
86.4, es decir, interpuesto contra sentencia dictadas por la Sala de lo
contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia por infraccin
de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y
determinante del fallo), habr de justificarse que la infraccin de una norma
estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de
la sentencia.

8
- Admisin inicial (la LJCA dice que se tendr por preparado el recurso):
Presentado el escrito de preparacin, el Tribunal a quo lo tendr por
preparado si se dan las condiciones legales para ello. Contra la resolucin en
la que se tenga por preparado el recurso de casacin, la parte recurrida no
podr interponer recurso alguno, pero podr oponerse a su admisin al
tiempo de comparecer ante el Tribunal Supremo, si lo hiciere dentro del
trmino del emplazamiento.

Si no se tuviese por preparado el recurso, la Sala dictar auto motivado

denegando el emplazamiento de las partes y la remisin de las actuaciones
al Tribunal Supremo. Contra este auto nicamente podr interponerse
recurso de queja, que se sustanciar en la forma establecida por la Ley de
Enjuiciamiento Civil.

- Emplazamiento (artculo 90):

Si se tuviere por preparado el recurso, el Secretario judicial emplazar a las

partes para su comparecencia e interposicin del recurso dentro del plazo de
treinta das ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo. Debe tenerse en cuenta que en este plazo la parte que interpone el
recurso debe formalizar su escrito de interposicin. Practicados los
emplazamientos, remitir los autos originales y el expediente administrativo
dentro de los cinco das siguientes.

- Ejecucin provisional (artculo 91)

La preparacin del recurso de casacin no impedir la ejecucin provisional

de la sentencia recurrida, a instancia de las partes favorecidas por la
sentencia.

Cuando de sta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrn

9
acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos
perjuicios. Igualmente podr exigirse la presentacin de caucin o garanta
para responder de aqullos. No podr llevarse a efecto la ejecucin
provisional hasta que la caucin o la medida acordada est constituida y
acreditada en autos.

El Juez o Tribunal denegar la ejecucin provisional cuando pueda crear

situaciones irreversibles o causar perjuicios de difcil reparacin.

Las actuaciones ante el Tribunal Supremo se inician mediante la personacin

e interposicin del recurso (artculo 92). Es el de interposicin un escrito de
fondo, en el que se expresar razonadamente el motivo o motivos en que se
ampare el recurso, citando las normas o la jurisprudencia que considere
infringidas.

Este escrito debe presentarse en el plazo de treinta das conferido por el

emplazamiento hecho por el Tribunal a quo. Transcurrido dicho plazo sin
presentar el escrito de interposicin, el Secretario judicial declarar desierto
el recurso, ordenando la devolucin de las actuaciones recibidas a la Sala de
que procedieren.

- Inadmisin (artculo 93):

La Sala dictar auto de inadmisin en los siguientes casos:

a) Si, no obstante haberse tenido por preparado el recurso, se apreciare en

este trmite que no se han observado los requisitos exigidos o que la
resolucin impugnada no es susceptible de recurso de casacin. A estos
efectos, la Sala podr rectificar fundadamente la cuanta inicialmente fijada,
de oficio o a instancia de la parte recurrida, si sta lo solicita dentro del
trmino del emplazamiento.

10
b) Si el motivo o motivos invocados en el escrito de interposicin del recurso
no se encuentran comprendidos entre los que se relacionan en el artculo 88;
si no se citan las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas; si las
citas hechas no guardan relacin alguna con las cuestiones debatidas; o si,
siendo necesario haber pedido la subsanacin de la falta, no hay constancia
de que se haya hecho.

c) Si se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente

iguales.

d) Si el recurso carece manifiestamente de fundamento.

e) En los asuntos de cuanta indeterminada que no se refieran a la

impugnacin directa o indirecta de una disposicin general, si el recurso
estuviese fundado en el motivo del artculo 88.1 d) y se apreciase que el
asunto carece de inters casacional por no afectar a un gran nmero de
situaciones o no poseer el suficiente contenido de generalidad.

La Sala, antes de resolver, pondr de manifiesto sucintamente la posible

causa de inadmisin del recurso a las partes personadas por plazo de diez
das para que formulen las alegaciones que estimen procedentes.

Si la Sala considera que concurre alguna de las causas de inadmisin, dictar

auto motivado declarando la inadmisin del recurso y la firmeza de la
resolucin recurrida. Si la inadmisin no fuera de todos los motivos aducidos,
dictar tambin auto motivado, continuando la tramitacin del recurso
respecto de los motivos no afectados por el auto de inadmisin parcial. Para
declarar la inadmisin del recurso por cualquiera de las causas previstas en
las letras c), d) y e) del apartado 2, ser necesario que el auto se dicte por
unanimidad.

Contra los autos sealados no se dar recurso alguno.

11
- Oposicin (artculo 94):

De admitirse el recurso por todos o alguno de sus motivos, el Secretario

judicial entregar copia del mismo a la parte o partes recurridas y
personadas para que formalicen por escrito su oposicin en el plazo comn
de treinta das. Durante dicho plazo estarn de manifiesto las actuaciones en
la Oficina judicial.

En el escrito de oposicin se podrn alegar causas de inadmisibilidad del

recurso, siempre que no hayan sido rechazadas por el Tribunal en el trmite
establecido en el punto anterior.

- Vista (artculo 94):

Habr lugar a la celebracin de vista cuando lo pidan todas las partes o la

Sala lo estime necesario, atendida la ndole del asunto. La solicitud de vista
se formular por otros en los escritos de interposicin del recurso y de
oposicin a ste.

- Sentencia (artculo 94):

La Sala dictar sentencia en el plazo de diez das desde la celebracin de la

vista o la declaracin de que el pleito est concluso para sentencia. La
sentencia que resuelva el recurso de casacin podr contener alguno de los
siguientes pronunciamientos: inadmisibilidad del recurso, desestimacin o
estimacin.

5. Recurso de casacin para la unificacin de doctrina (artculo 96-99

):

Esta variedad del recurso de casacin tiene por finalidad unificar la

12
jurisprudencia y eliminar la existencia de fallos distintos para casos iguales.
Se trata de lograr que los tribunales sigan criterios homogneos y de evitar
que se produzcan situaciones contrarias a los principios de seguridad jurdica
y de igualdad (BLANQUER).

1) Sentencias recurribles (artculo 96):

Siguiendo a SANTAMARA PASTOR, la determinacin de las sentencias

impugnables en este especfico recurso de casacin s efecta por la LJCA
mediante la superposicin de una serie de requisitos, tanto positivos como
negativos.

a) Los requisitos positivos son de tres tipos:

- Que se trate de sentencias dictadas en nica instancia (no, pues, en va de

apelacin) por las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia (artculos
96.1 y 2).

- Que dichas sentencias hubieran incurrido en contradicciones entre s, es

decir, que respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idntica
situacin y, en mrito a hechos, fundamentos y pretensiones
sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos
(artculo 96.1).

- Que se trate de sentencias cuya cuanta litigiosa, excediendo de 18.000

euros (lmite mnimo de la apelacin) no sea superior a 150.000 (lmite
mnimo de la casacin ordinaria).

b) Los requisitos negativos se reducen a la exclusin de este recurso las

sentencias a que se refiere el artculo 86.2.a), c) y d), ni las que quedan
excluidas del recurso de casacin en el artculo 86.4. Es decir las sentencias

13
que versen sobre cuestiones de personal, las dictadas en el procedimiento
para la proteccin del derecho fundamental de reunin o en materia
electoral, o aquellas sentencias cuya impugnacin se basara e normas que
no fueran de Derecho estatal ni comunitario europeo.

2) Tramitacin del recurso:

El recurso de casacin para la unificacin de doctrina se interpondr

directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de treinta das, contados
desde el siguiente a la notificacin de la sentencia, mediante escrito
razonado que deber contener relacin precisa y circunstanciada de las
identidades determinantes de la contradiccin alegada y la infraccin legal
que se imputa a la sentencia recurrida.

Admitido el recurso, el Secretario judicial dar traslado del mismo, con

entrega de copia, a la parte o partes recurridas para que formalicen por
escrito su oposicin en el plazo de treinta das, quedando entretanto de
manifiesto las actuaciones en la Oficina judicial. El traslado del recurso a la
parte o partes recurridas exigir, en su caso, que previamente se haya trado
a los autos la certificacin reclamada.

Si no se admitiese el recurso se dictar auto motivado, pero antes de

resolver la Sala pondr de manifiesto sucintamente la posible causa de
inadmisin a las partes, en el plazo comn de cinco das, para que formulen
las alegaciones que estimen procedentes. Contra el auto de inadmisin podr
interponerse recurso de queja, que se sustanciar con arreglo a lo
establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En los escritos de interposicin del recurso y de oposicin al mismo podrn

las partes pedir la celebracin de vista.

Presentado el escrito o escritos de oposicin al recurso, o transcurrido el

14
plazo para ello, la Sala sentenciadora elevar los autos y el expediente
administrativo a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo, ordenndose el emplazamiento de las partes para su
comparecencia en el plazo de treinta das.

3) Efectos de la sentencia:

Los pronunciamientos del Tribunal Supremo al resolver los recursos de

casacin para la unificacin de doctrina en ningn caso afectarn a las
situaciones jurdicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada.

Si la sentencia declara que ha lugar al recurso, casar la impugnada y

resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a Derecho,
modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la
sentencia recurrida.

4) El caso especial del recurso especial en materia autonmica (artculo 99):

Son susceptibles de recurso de casacin para la unificacin de doctrina las

sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales
Superiores de Justicia, si existen varias de estas Salas o la Sala o Salas tienen
varias Secciones, cuando, respecto de los mismos litigantes u otros
diferentes en idntica situacin y, en mrito a hechos, fundamentos y
pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos
distintos. Este recurso slo podr fundarse en infraccin de normas
emanadas de la Comunidad Autnoma.

Este recurso nicamente proceder contra sentencias que no sean

susceptibles de recurso de casacin o de recurso de casacin para la
unificacin de doctrina por aplicacin exclusiva de lo previsto en el ya citado
artculo 86.4 y cuando la cuanta litigiosa supere los 18.000 euros.

15
De este recurso de casacin para la unificacin de doctrina conocer una
Seccin de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que tenga su sede en el
Tribunal Superior de Justicia.

6. Recurso de casacin en inters de la ley (artculos 100-101):

En palabras de BLANQUER, mientras que la finalidad perseguida por el

recurso de casacin que acaba de analizarse es unificar la jurisprudencia,
el objetivo en este caso es corregir una jurisprudencia gravemente daosa
para el inters general.

- mbito: Este recurso procede contra las sentencias ( no cabe contra autos)
dictadas en nica instancia por los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y
las pronunciadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los
Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, que no sean
susceptibles de los recursos de casacin anteriores. Se dice, por esto ltimo,
que es un recurso subsidiario (BLANQUER).

- Legitimacin: Estn legitimadas para interponer este recurso la

Administracin pblica territorial que tenga inters legtimo en el asunto; las
Entidades o Corporaciones que ostenten la representacin y defensa de
intereses de carcter general o corporativo y tuviesen inters legtimo en el
asunto; el Ministerio Fiscal; y la Administracin General del Estado, en inters
de la ley.

- Tramitacin:

El recurso se interpondr directamente ante la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Supremo (cuando se aplican normas estatales) o
del Tribunal Superior de Justicia (cuando se aplican normas autonmicas), en
el plazo de tres meses mediante escrito razonado en el que se fijar la
doctrina legal que se postule, acompaando copia certificada de la sentencia

16
impugnada en la que deber constar la fecha de su notificacin. Si no se
cumplen estos requisitos o el recurso fuera extemporneo, la Sala ordenar
de plano su archivo.

Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el Secretario judicial del Tribunal

Supremo o del Tribunal Superior de Justicia reclamar los autos originales al
rgano jurisdiccional sentenciador y mandar emplazar a cuantos hubiesen
sido parte en los mismos, para que en el plazo de quince das comparezcan
en el recurso.

Del escrito de interposicin del recurso el Secretario dar traslado, con

entrega de copia, a las partes personadas para que en el plazo de treinta
das formulen las alegaciones que estimen procedentes, ponindoles
entretanto de manifiesto las actuaciones en la Oficina judicial. Este traslado
se entender siempre con el defensor de la Administracin cuando no fuere
recurrente.

Transcurrido el plazo de alegaciones, hyanse o no presentado escritos, y

previa audiencia del Ministerio Fiscal por plazo de diez das, el Tribunal
dictar sentencia. A la tramitacin y resolucin de estos recursos se dar
carcter preferente.

- Contenido de la sentencia: La sentencia que se dicte respetar, en todo

caso, la situacin jurdica particular derivada de la sentencia recurrida y,
cuando fuere estimatoria, fijar en el fallo la doctrina legal. En este caso, se
publicar en el Boletn Oficial correspondiente y, a partir de su insercin en
l, la doctrina legal vincular a todos los Jueces y Tribunales inferiores en
grado del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

7. Recurso de revisin (artculo 102):

Se trata de un recurso contra sentencias firmes, de carcter extraordinario,

17
que cabe plantear ante los siguientes motivos:

- Si despus de pronunciada la sentencia se recobraren documentos

decisivos, no aportados por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en
cuyo favor se hubiere dictado.

- Si la sentencia se hubiere dictado en virtud de documentos que, al tiempo

de dictarse aqulla, ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y
declarados falsos o cuya falsedad se reconociese o declarase despus.

- Si, habindose dictado la sentencia en virtud de prueba testifical, los

testigos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las
declaraciones que sirvieron de fundamento a la misma.

- Si se hubiere dictado la sentencia en virtud de cohecho, prevaricacin,

violencia u otra maquinacin fraudulenta.

En todo lo referente a plazos, procedimiento y efectos de las sentencias

dictadas en este recurso regirn las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. La nica especialidad radica en la celebracin de la vista, que slo se
produce cuando lo pidan todas las partes o la Sala lo estime necesario.

II. EJECUCIN DE SENTENCIAS:

Empleando palabras de la Exposicin de Motivos de la LJCA, la Ley ha

realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantas de ejecucin
de las sentencias, desde siempre una de las zonas grises de nuestro sistema
contencioso-administrativo. El punto de partida reside en la imperiosa
obligacin de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecucin
de lo resuelto, que la Constitucin prescribe, y en la potestad de los rganos
judiciales de hacer ejecutar lo juzgado, que la propia Constitucin les
atribuye.

18
En efecto, la suma de los artculos 1, 24.1, 106 y 117 de la Constitucin slo
poda abocar a una regulacin que abordase con decisin la puesta a
disposicin de jueces y tribunales la ejecucin de las resoluciones judiciales.
Son prescripciones dice la Exposicin de Motivos- que entroncan
directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, como viene
sealando la jurisprudencia, ese derecho no se satisface mediante una
justicia meramente terica, sino que conlleva el derecho a la ejecucin
puntual de lo fallado en sus propios trminos. La negativa, expresa o
implcita, a cumplir una resolucin judicial constituye un atentado a la
Constitucin frente al que no caben excusas. Sin embargo, en la prctica la
ejecucin de sentencias contina siendo una de las grandes aspiraciones y, al
propio tiempo, mayores frustraciones del Estado de Derecho.

La afirmacin general se contiene en el artculo 103.1 LJCA: La potestad de

hacer ejecutar las sentencias y dems resoluciones judiciales corresponde
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su
ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o nica
instancia.

Correlativamente, las partes estn obligadas a cumplir las sentencias en la

forma y trminos que en stas se consignen (apartado 2) y todas las
personas y entidades pblicas y privadas estn obligadas a prestar la
colaboracin requerida por los Jueces y Tribunales de lo Contencioso-
Administrativo para la debida y completa ejecucin de lo resuelto (apartado
3).

La consecuencia de contradecir los pronunciamientos de las sentencias es la

nulidad de pleno Derecho de los actos y disposiciones que se dicten con la
finalidad de eludir su cumplimiento (apartado 4).

Del conjunto normativo contenido en la LJCA sobre la ejecucin de sentencias

19
pueden destacarse las siguientes reglas:

1) Firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicar al rgano que

hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que la lleve a puro y
debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones
contenidas en el fallo (artculo 104.1).

2) Con carcter general, el rgano administrativo responsable de la

ejecucin dispone de un plazo de dos meses para el cumplimiento del fallo,
pasado el cual cualquiera de las partes y personas afectadas podr instar su
ejecucin forzosa. No obstante, atendiendo a la naturaleza de lo reclamado y
a la efectividad de la sentencia, sta podr fijar un plazo inferior para el
cumplimiento, cuando lo dispuesto en el apartado anterior lo haga ineficaz o
cause grave perjuicio (artculo 104.2 y 3).

3) El rgano judicial dispone de determinadas facultades orientadas a evitar

comportamientos elusivos de la Administracin: Si la Administracin
realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo, el
Juez o Tribunal, a instancia de los interesados, proceder a reponer la
situacin al estado exigido por el fallo y determinar los daos y perjuicios
que ocasionare el incumplimiento (artculo 108.2).

4) Adems, la LJCA establece dos medidas coactivas importantes para el

caso de que se agoten los plazos contenidos para el cumplimiento del fallo
sin que se haya llevado a puro y debido efecto:

Artculo 112: Transcurridos los plazos sealados para el total

cumplimiento del fallo, el juez o tribunal adoptar, previa audiencia de
las partes, las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo
mandado.
Singularmente, acreditada su responsabilidad, previo apercibimiento
del Secretario judicial notificado personalmente para formulacin de

20
 alegaciones, el Juez o la Sala podrn:
a) Imponer multas coercitivas de ciento cincuenta a mil quinientos
euros a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los
requerimientos del Juzgado o de la Sala, as como reiterar estas multas
hasta la completa ejecucin del fallo judicial, sin perjuicio de otras
responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar
b) Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la
responsabilidad penal que pudiera corresponder.

5) Si las medidas anteriores no fueran suficientes para lograr la ejecucin

del fallo, la LJCA regula tcnicas de ejecucin forzosa:

- Cuando la Administracin fuere condenada al pago de cantidad lquida, el

rgano encargado de su cumplimiento acordar el pago con cargo al crdito
correspondiente de su presupuesto que tendr siempre la consideracin de
ampliable. Si para el pago fuese necesario realizar una modificacin
presupuestaria, deber concluirse el procedimiento correspondiente dentro
de los tres meses siguientes al da de notificacin de la resolucin judicial. A
dicha cantidad se aadir el inters legal del dinero, calculado desde la fecha
de notificacin de la sentencia dictada en nica o primera instancia; que
podr incluso elevarse en dos puntos cuando, transcurridos tres meses desde
la comunicacin de la sentencia se apreciase falta de diligencia en el
cumplimiento (artculo 106).

- Si la sentencia firme anulase total o parcialmente el acto impugnado, el

Secretario judicial dispondr, a instancia de parte, la inscripcin del fallo en
los registros pblicos a que hubiere tenido acceso el acto anulado, as como
su publicacin en los peridicos oficiales o privados, si concurriere causa
bastante para ello, a costa de la parte ejecutada. Cuando la publicacin sea
en peridicos privados, se deber acreditar ante el rgano jurisdiccional un
inters pblico que lo justifique (artculo 107).

21
- Si la sentencia anulara total o parcialmente una disposicin general o un
acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas,
el Secretario del rgano judicial ordenar su publicacin en diario oficial en el
plazo de diez das a contar desde la firmeza de la sentencia (artculo 107).

- Si la sentencia condenare a la Administracin a realizar una determinada

actividad o a dictar un acto, el Juez o Tribunal podr, en caso de
incumplimiento:

a) Ejecutar la sentencia a travs de sus propios medios o requiriendo la

colaboracin de las autoridades y agentes de la Administracin condenada o,
en su defecto, de otras Administraciones pblicas, con observancia de los
procedimientos establecidos al efecto.

b) Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que,
en su caso, sera inherente al acto omitido, entre las que se incluye la
ejecucin subsidiaria con cargo a la Administracin condenada (artculo 108.1
).

6) La LJCA regula los supuestos de imposibilidad material o legal de

ejecucin de la sentencia, disponiendo en su artculo 105.2 que:

Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar

una sentencia, el rgano obligado a su cumplimiento lo manifestar a
la autoridad judicial a travs del representante procesal de la
Administracin, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del
artculo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes
considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no
de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la
mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnizacin
que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento
pleno.

22
7) Distinto es el supuesto de expropiacin de los derechos reconocidos por
la sentencia en los casos de peligro cierto de alteracin grave del libre
ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el temor fundado de
guerra o el quebranto de la integridad del territorio nacional. El artculo 105.3
dispone que:

Son causas de utilidad pblica o de inters social para expropiar los

derechos o intereses legtimos reconocidos frente a la Administracin
en una sentencia firme el peligro cierto de alteracin grave del libre
ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el temor
fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territorio
nacional. La declaracin de la concurrencia de alguna de las causas
citadas se har por el Gobierno de la Nacin; podr tambin efectuarse
por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma cuando se trate
de peligro cierto de alteracin grave del libre ejercicio de los derechos
y libertades de los ciudadanos y el acto, actividad o disposicin
impugnados proviniera de los rganos de la Administracin de dicha
Comunidad o de las Entidades locales de su territorio, as como de las
Entidades de Derecho pblico y Corporaciones dependientes de una y
otras.
La declaracin de concurrencia de alguna de las causas mencionadas
en el prrafo anterior habr de efectuarse dentro de los dos meses
siguientes a la comunicacin de la sentencia. El Juez o Tribunal a quien
competa la ejecucin sealar, por el trmite de los incidentes, la
correspondiente indemnizacin y, si la causa alegada fuera la de
peligro cierto de alteracin grave del libre ejercicio de los derechos y
libertades de los ciudadanos, apreciar, adems, la concurrencia de
dicho motivo.

Por ltimo, el artculo 110 de la LJCA recoge una de las novedades ms

interesantes de este texto legal, dirigida en su da a descargar la Justicia

23
administrativa: la posibilidad de extensin de los efectos de una sentencia
firme dictada en materia tributaria y de personal. A tal efecto, deben
concurrir las siguientes circunstancias:

a) Que los interesados se encuentren en idntica situacin jurdica que los

favorecidos por el fallo.

b) Que el juez o tribunal sentenciador fuera tambin competente, por razn

del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha
situacin individualizada.

c) Que soliciten la extensin de los efectos de la sentencia en el plazo de un

ao desde la ltima notificacin de sta a quienes fueron parte en el proceso.
Si se hubiere interpuesto recurso en inters de la Ley o de revisin, este
plazo se contar desde la ltima notificacin de la resolucin que ponga fin a
ste.

El incidente se desestimar, en todo caso, cuando concurra alguna de las

siguientes circunstancias:

a) Si existiera cosa juzgada.

b) Cuando la doctrina determinante del fallo cuya extensin se postule fuere

contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina sentada por
los Tribunales Superiores de Justicia en el recurso a que se refiere el artculo
99 (vid. supra).

c) Si para el interesado se hubiere dictado resolucin que, habiendo causado

estado en va administrativa, fuere consentida y firme por no haber
promovido recurso Contencioso-Administrativo.

III. LOS PROCESOS ESPECIALES: CLASES; ESPECIAL REFERENCIA A

24
LOS PROCESOS EN MATERIA ELECTORAL Y PARA LA PROTECCIN DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

1. Clases:

Adems del procedimiento ordinario y abreviado, la LJCA regula en su Ttulo

V tres procedimientos especiales: el procedimiento para la proteccin de los
derechos fundamentales (artculos 114-122), la cuestin de ilegalidad
(artculos 123-126) y el procedimiento en los casos de suspensin
administrativa previa de acuerdos (artculo 127). Por otra parte, y siendo
atribuida al orden contencioso-administrativo la materia electoral (artculo
1.3 LJCA), habr que estar a lo que para este tipo de procesos regula la Ley
Orgnica del Rgimen Electoral General.

2. Especial referencia al procedimiento para la proteccin de los

derechos fundamentales de la persona:

- mbito:

Con una remisin genrica al procedimiento de amparo judicial de las

libertades y derechos, previsto en el artculo 53.2 CE, la LJCA pretende ceir
este procedimiento especial al restablecimiento o preservacin de los
derechos fundamentales y libertades pblicas reconocidas en los artculos 14
a 29 de la CE (ms la objecin de conciencia).

- Objeto limitado:

Se trata de un proceso de pura constitucionalidad, en el que no podrn ser

consideradas cuestiones de legalidad ordinaria.

- Tramitacin:

25
Las peculiaridades ms relevantes de este procedimiento que, a todos los
efectos, tendr carcter preferente, son las siguientes:

1) El plazo para interponer este recurso ser de diez das, que se

computarn, segn los casos, desde el da siguiente al de notificacin del
acto, publicacin de la disposicin impugnada, requerimiento para el cese de
la va de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolucin, sin ms
trmites. Cuando la lesin del derecho fundamental tuviera su origen en la
inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un
recurso administrativo, o, tratndose de una actuacin en va de hecho, no se
hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez das se iniciar
transcurridos veinte das desde la reclamacin, la presentacin del recurso o
el inicio de la actuacin administrativa en va de hecho, respectivamente.

2) En el escrito de interposicin se expresar con precisin y claridad el

derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los
argumentos sustanciales que den fundamento al recurso.

3) En el mismo da de la presentacin del recurso o en el siguiente, el

Secretario judicial requerir con carcter urgente al rgano administrativo
correspondiente, acompaando copia del escrito de interposicin, para que
en el plazo mximo de cinco das a contar desde la recepcin del
requerimiento remita el expediente acompaado de los informes y datos que
estime procedentes.

Al remitir el expediente, el rgano administrativo lo comunicar a todos los

que aparezcan como interesados en el mismo, acompaando copia del
escrito de interposicin y emplazndoles para que puedan comparecer como
demandados ante el Juzgado o Sala en el plazo de cinco das.

La falta de envo del expediente administrativo dentro del plazo previsto en

el apartado anterior no suspender el curso de los autos. Cuando el

26
expediente administrativo se recibiese en el Juzgado o Sala una vez
transcurrido el plazo, el Secretario judicial lo pondr de manifiesto a las
partes por plazo de cuarenta y ocho horas, en el que podrn hacer
alegaciones, y sin alteracin del curso del procedimiento.

4) La Administracin, con el envo del expediente, y los dems demandados,

al comparecer, podrn solicitar razonadamente la inadmisin del recurso y la
celebracin de una comparecencia oral en la que intervengan, a efectos de
pronunciarse sobre la inadmisibilidad, el Ministerio Fiscal y las partes.

5) El Secretario judicial pondr de manifiesto al recurrente el expediente y

dems actuaciones para que en el plazo improrrogable de ocho das pueda
formalizar la demanda y acompaar los documentos.

Formalizada la demanda, el Secretario judicial dar traslado de la misma al

Ministerio Fiscal y a las partes demandadas para que, a la vista del
expediente, presenten sus alegaciones en el plazo comn e improrrogable de
ocho das y acompaen los documentos que estimen oportunos.

Evacuado el trmite de alegaciones o transcurrido el plazo para efectuarlas,

el rgano jurisdiccional decidir en el siguiente da sobre el recibimiento a
prueba, por un perodo que no ser en ningn caso superior a veinte das
comunes para su proposicin y prctica.

6) Conclusas las actuaciones, el rgano jurisdiccional dictar sentencia en el

plazo de cinco das.

La sentencia estimar el recurso cuando la disposicin, la actuacin o el acto

incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la
desviacin de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho
de los susceptibles de amparo.

27
Contra las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo
proceder siempre la apelacin en un solo efecto.

- Supuestos especficos: la LJCA, dentro de la propia especialidad de este

procedimiento, regula, adems, dos supuestos especficos en los artculos
122 y 122 BIS.

a) El artculo 122 LJCA establece las especialidades del procedimiento cuando

el derecho invocado sea el de reunin, en concreto la prohibicin o propuesta
de modificacin de reuniones previstas en la Ley Orgnica del Derecho de
Reunin cuando no sean aceptadas por los promotores. stos podrn
interponer recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal competente,
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificacin de la
prohibicin o modificacin, trasladndose por los promotores copia
debidamente registrada del escrito del recurso a la autoridad gubernativa,
con el objeto de que sta remita inmediatamente el expediente. El Secretario
judicial, en el plazo improrrogable de cuatro das, y poniendo de manifiesto el
expediente si se hubiera recibido, convocar al representante legal de la
Administracin, al Ministerio Fiscal y a los recurrentes o a la persona que
stos designen como representante a una audiencia en la que el Tribunal, de
manera contradictoria, oir a todos los personados y resolver sin ulterior
recurso. La decisin que se adopte nicamente podr mantener o revocar la
prohibicin o las modificaciones propuestas.

b) El artculo 122 BIS regula el procedimiento para obtener la autorizacin

judicial a que se refiere el artculo 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de
Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico.
Dispone este artculo que

1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la

informacin atente o pueda atentar contra los principios que se
expresan a continuacin, los rganos competentes para su proteccin,

28
en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrn
adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestacin o
para retirar los datos que los vulneran. Los principios a que alude este
apartado son los siguientes: a) La salvaguarda del orden pblico, la
investigacin penal, la seguridad pblica y la defensa nacional. b) La
proteccin de la salud pblica o de las personas fsicas o jurdicas que
tengan la condicin de consumidores o usuarios, incluso cuando acten
como inversores. c) El respeto a la dignidad de la persona y al principio
de no discriminacin por motivos de raza, sexo, religin, opinin,
nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o
social. d) La proteccin de la juventud y de la infancia. e) La
salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.
En la adopcin y cumplimiento de las medidas de restriccin a que
alude este apartado se respetarn, en todo caso, las garantas, normas
y procedimientos previstos en el ordenamiento jurdico para proteger
los derechos a la intimidad personal y familiar, a la proteccin de los
datos personales, a la libertad de expresin o a la libertad de
informacin, cuando stos pudieran resultar afectados.
En todos los casos en los que la Constitucin y las Leyes Reguladoras
de los respectivos derechos y libertades as lo prevean de forma
excluyente, slo la autoridad judicial competente podr adoptar las
medidas previstas en este artculo, en tanto garante del derecho a la
libertad de expresin, del derecho de produccin y creacin literaria,
artstica, cientfica y tcnica, la libertad de ctedra y el derecho de
informacin.
2. Los rganos competentes para la adopcin de las medidas a que se
refiere el apartado anterior, con el objeto de identificar al responsable
del servicio de la sociedad de la informacin que est realizando la
conducta presuntamente vulneradora, podrn requerir a los
prestadores de servicios de la sociedad de la informacin la cesin de
los datos que permitan tal identificacin a fin de que pueda comparecer
en el procedimiento. Tal requerimiento exigir la previa autorizacin

29
 judicial de acuerdo con lo previsto en el apartado primero del artculo
122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdiccin contencioso-
administrativa. Una vez obtenida la autorizacin, los prestadores
estarn obligados a facilitar los datos necesarios para llevar a cabo la
identificacin.

A efectos de dar cumplimiento a este artculo, la LJCA ha recogido el

procedimiento para obtener la autorizacin judicial a que se refiere el artculo
8 transcrito, en los siguientes trminos:

- El procedimiento se iniciar con la solicitud de los rganos competentes en

la que se expondrn las razones que justifican la peticin acompaada de los
documentos que sean procedentes a estos efectos. El Juzgado, en el plazo de
24 horas siguientes a la peticin y, previa audiencia del Ministerio Fiscal,
dictar resolucin autorizando la solicitud efectuada siempre que no resulte
afectado el artculo 18.1 y 3 de la Constitucin.

- La ejecucin de las medidas para que se interrumpa la prestacin de

servicios de la sociedad de la informacin o para que se retiren contenidos
que vulneren la propiedad intelectual, adoptadas por la Seccin Segunda de
la Comisin de Propiedad Intelectual en aplicacin de la Ley 34/2002, de 11
de julio, de Servicios de la Sociedad de la informacin y de Comercio
Electrnico, requerir de autorizacin judicial previa de conformidad con lo
establecido en los prrafos siguientes.

Acordada la medida por la Comisin, solicitar del Juzgado competente la

autorizacin para su ejecucin, referida a la posible afectacin a los derechos
y libertades garantizados en el artculo 20 de la Constitucin.

En el plazo improrrogable de dos das siguientes a la recepcin de la

notificacin de la resolucin de la Comisin y poniendo de manifiesto el
expediente, el Juzgado convocar al representante legal de la Administracin,

30
al Ministerio Fiscal y a los titulares de los derechos y libertades afectados o a
la persona que stos designen como representante a una audiencia, en la
que, de manera contradictoria, el Juzgado oir a todos los personados y
resolver en el plazo improrrogable de dos das mediante auto. La decisin
que se adopte nicamente podr autorizar o denegar la ejecucin de la
medida.

3. Especial referencia al proceso electoral:

La Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, reguladora del rgimen electoral

general dedica sus artculos 109 y siguientes a regular el recurso contencioso
electoral.

Este tipo de recursos tiene carcter de urgentes y gozan de preferencia

absoluta en su sustanciacin y fallo ante las Salas de lo contencioso-
administrativo competentes. Se rigen, en lo no regulado en la Ley Electoral,
por la Ley Jurisdiccional de 1998 .

- Objeto (artculo 109):

Pueden ser objeto de recurso contencioso electoral los acuerdos de las Juntas
Electorales sobre proclamacin de electos, as como la eleccin y
proclamacin de los Presidentes de las Corporaciones Locales.

- Legitimacin (artculo 110):

Estn legitimados para interponer el recurso contencioso electoral o para

oponerse a los que se interpongan:
a)Los candidatos proclamados o no proclamados.
b)Los representantes de las candidaturas concurrentes en la
circunscripcin.
c)Los partidos polticos, asociaciones, federaciones, y coaliciones que

31
hayan presentado candidaturas en la circunscripcin.

- Intervencin del Ministerio Fiscal (artculo 111):

La representacin pblica y la defensa de la legalidad en el recurso

contencioso electoral corresponde al Ministerio Fiscal.

- rganos competentes:

El Tribunal competente para la resolucin de los recursos contencioso-

electorales que se refieren a elecciones generales o al Parlamento Europeo
es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

En el supuesto de elecciones autonmicas o locales el Tribunal competente

es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la respectiva Comunidad Autnoma.

- Procedimiento:
El recurso contencioso electoral se interpone ante la Junta Electoral
correspondiente dentro de los tres das siguientes al acto de proclamacin de
electos y se formaliza en el mismo escrito, en el que se consignan los hechos,
los fundamentos de Derecho y la peticin que se deduzca.

Al da siguiente de su presentacin, el Presidente de la Junta ha de remitir a

la Sala competente el escrito de interposicin, el expediente electoral y un
informe de la Junta en el que se consigne cuanto se estime procedente como
fundamento del acuerdo impugnado.

La resolucin que ordena la remisin se notificar, inmediatamente despus

de su cumplimiento, a los representantes de las candidaturas concurrentes
en la circunscripcin, emplazndoles para que puedan comparecer ante la
Sala dentro de los dos das siguientes.

32
La Sala, al da siguiente de la finalizacin del trmino para la comparecencia
de los interesados, dar traslado del escrito de interposicin y de los
documentos que lo acompaen al Ministerio Fiscal y a las partes que se
hubieran personado en el proceso ponindoles de manifiesto el expediente
electoral y el informe de la Junta Electoral, para que en el plazo comn e
improrrogable de cuatro das puedan formular las alegaciones que estimen
convenientes. A los escritos de alegaciones se pueden acompaar los
documentos que, a su juicio, puedan servir para apoyar o desvirtuar los
fundamentos de la impugnacin. Asimismo, se puede solicitar el recibimiento
a prueba y proponer aquellas que se consideren oportunas.

Transcurrido el perodo de alegaciones, la Sala, dentro del da siguiente,

podr acordar de oficio o a instancia de parte el recibimiento a prueba y la
prctica de las que declara pertinentes. La fase probatoria se desarrollar
con arreglo a las normas establecidas para el proceso contencioso-
administrativo, si bien el plazo no podr exceder de cinco das.

Concluido el perodo probatorio, en su caso, la Sala, sin ms trmite, dictar

Sentencia en el plazo de cuatro das.

- La sentencia:

La Sentencia habr de pronunciar alguno de los fallos siguientes:

a) Inadmisibilidad del recurso.
b) Validez de la eleccin y de la proclamacin de electos, con expresin, en
su caso, de la lista ms votada.
c) Nulidad de acuerdo de proclamacin de uno o varios electos y
proclamacin como tal de aquel o aquellos a quienes corresponda.
d) Nulidad de la eleccin celebrada en aquella o aquellas Mesas que resulten
afectadas por irregularidades invalidantes y necesidad de efectuar nueva
convocatoria en las mismas, que podr limitarse al acto de la votacin, o

33
proceder a una nueva eleccin cuando se trate del Presidente de una
Corporacin Local, en todo caso en el plazo de tres meses a partir de la
sentencia. No obstante, la invalidez de la votacin en una o varias Mesas o
en una o varias Secciones no comportar nueva convocatoria electoral en las
mismas cuando su resultado no altere la atribucin de escaos en la
circunscripcin.

No proceder la nulidad cuando el vicio del procedimiento electoral no sea

determinante del resultado de la eleccin. La invalidez de la votacin en una
o varias Secciones tampoco comporta la nulidad de la eleccin cuando no se
altere el resultado final.

La Sentencia se notifica a los interesados no ms tarde del da trigsimo

sptimo posterior a las elecciones.

Las Sentencias se comunican a la Junta Electoral correspondiente, mediante

testimonio y en forma, con devolucin del expediente, para su inmediato y
estricto cumplimiento.
2.La Sala, de oficio o a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes, podr
dirigirse directamente a las autoridades, organismos e instituciones de todo
orden a las que alcance el contenido de la Sentencia y, asimismo, adoptar
cuantas medidas sean adecuadas para la ejecucin de los pronunciamientos
contenidos en el fallo.

- Recursos:

Contra la sentencia no procede recurso contencioso alguno, ordinario ni

extraordinario, salvo el de aclaracin, y sin perjuicio del recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional. El amparo debe solicitarse en el plazo de tres
das y el Tribunal Constitucional debe resolver sobre el mismo en los quince
das siguientes.

34
- Gratuidad y costas procesales:

Los recursos judiciales previstos en la Ley Electoral son gratuitos. No

obstante proceder la condena en costas a la parte o partes que hayan
mantenido posiciones infundadas, salvo que circunstancias excepcionales,
valoradas en la resolucin que se dicte, motiven su no imposicin.

35
BIBLIOGRAFIA:

BLANQUER, D., Derecho Administrativo, I, El fin, los medios y el control, Ed.

Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

GONZLEZ PREZ, J., Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin contencioso-

administrativa (la Ley 29/1998, de 13 de julio), Madrid, Civitas, 1998 (varias
ediciones).

SANTAMARIA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo, Volumen II,

1999 (sucesivas ediciones).

Marta Garca Prez

Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de A Corua

36
 24. LOS CONTRATOS DEL
SECTOR PBLICO. NORMATIVA
VIGENTE. OBJETO Y MBITO DE
APLICACIN. CLASES DE
CONTRATOS Y REGULACIN.
DISPOSICIONES GENERALES
SOBRE LA CONTRATACIN DEL
SECTOR PBLICO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 PARTE IV TEMA 24: LOS CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO.
NORMATIVA VIGENTE. OBJETO Y MBITO DE APLICACIN. CLASES
DE CONTRATOS Y REGULACIN. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE
LA CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO.

I. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO.

La contratacin del sector pblico representa en Espaa en torno al

13% del Producto Interior Bruto (ronda los 130.000 millones de euros),
mientras que en el mbito comunitario supone el 16% (unos 2,9 billones de
euros). Ambos datos ponen de manifiesto la gran importancia de este
fenmeno desde el punto de vista econmica, social, y tambin, jurdico.

En los siguientes cuatro temas se recogern los conceptos bsicos de

la contratacin pblica en el ordenamiento jurdico espaol, con especial
referencia a la normativa de nuestra Comunidad Autnoma.

II. NORMATIVA VIGENTE.

1. NORMATIVA COMUNITARIA.

Desde la entrada de Espaa en la Unin Europea, la normativa

comunitaria ha incidido de manera determinante en la regulacin de la
contratacin pblica.

La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de

31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de
adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de
servicios, vino a refundir todas las Directivas anteriores sobre la materia,
y determin la aprobacin e Espaa de la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Pblico como norma de transposicin.

Esta Directiva no incluye los sectores del agua, la energa, los

transportes y los servicios postales, que se rigen por la Directiva
2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004
sobre la coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de contratos
en los sectores del agua, de la energa, de los transportes y de los servicios
postales, que se ha traducido en Espaa en la Ley 31/2007, de 30 de
octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la
energa, los transportes y los servicios postales, que no ser objeto de
estudio.

2. NORMATIVA ESTATAL.

La principal normativa estatal en materia de contratos del sector

pblico es:

1
 - Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Pblico (LCSP, en adelante).

La obligatoriedad de esta Ley en el mbito de la Comunidad

Autnoma de Galicia hay que modularla en el sentido de que slo los
artculos de aplicacin directa (y por tanto, directamente aplicables, sin
posibilidad de desarrollo por las Comunidades Autnomas) y los bsicos
(la Comunidad Autnoma de Galicia, que tiene competencias en
contratacin, puede desarrollarlos, pero no contradecirlos) vinculan en
primer trmino a los rganos de la Comunidad, de acuerdo con su
Disposicin Final 7, por lo que en el resto, la Comunidad podra establecer
una regulacin distinta a la establecida en la LCSP.

La LCSP ya ha sufrido varias modificaciones, entre otros

motivos porque no satisfizo convenientemente las exigencias de la
Directiva 2004/18/CE con respecto a la modificacin de los contratos y al
rgimen de recursos en materia de contratacin, lo que fue puesto de
relieve por la Comisin Europea y el Tribunal de Justicia de Luxemburgo.

Una de estas modificaciones, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de

Economa Sostenible, autoriz al Gobierno para elaborar, en el plazo de un
ao desde su entrada en vigor (6 de marzo de 2011), un texto refundido
de la LCSP.

La LCSP dej expresamente en vigor los artculos 253 a 260 del

Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas
(LCAP), relativos a la financiacin privada en el contrato de concesin de
obras pblicas, derogando el resto.

- Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se

desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Pblico. Su Disposicin Final 1 establece qu artculos se
consideran bsicos.

- Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se

aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas (RGCAP), an en vigor en lo que no se oponga al
RD 817/2009 y a la propia LCSP. Tambin su Disposicin Final 1 seala
qu artculos se consideran bsicos.

Existe un debate doctrinal sobre si los Pliegos de Clusulas

Administrativas Generales del contrato tienen un carcter propiamente
normativo -de rango reglamentario-, como defienden Parada Vzquez y
ciertos Informes del Consejo de Estado como el 334/2002, de 11 de abril-,
o si solamente tiene carcter contractual. Este asunto se estudiar ms
detenidamente en el tema 25.

2
 2. NORMATIVA AUTONMICA GALLEGA:

El artculo 28.2 del Estatuto de Autonoma de Galicia atribuye a

nuestra Comunidad competencia para el desarrollo legislativo y la
ejecucin de la legislacin del Estado, en los trminos que la misma
establezca, en materia de contratacin, y el 27.1 y 5 le otorga
competencia sobre la organizacin de sus instituciones de autogobierno y
sobre procedimientos administrativos que se deriven de la organizacin
propia de los poderes pblicos gallegos.

Aparte del Estatuto, la principal normativa especfica gallega en

materia de contratacin la constituyen:

- Respecto a cuestiones de competencia, el artculo 34 de

la Ley 1/1983, de 22 de febrero, de normas reguladoras de la Xunta y de su
presidencia, el Decreto 87/1990, de 15 de febrero, y la Ley 16/2010, de 17
de diciembre, de organizacin y funcionamiento de la Administracin
general y del sector pblico autonmico de Galicia (LOFAXGA).

- Respecto al Registro de Contratos, el Decreto 198/1995,

de 16 de marzo.

- Respecto a la participacin del Consello Consultivo de

Galicia en ciertos procedimientos, el artculo 11.h) de la Ley 9/1995, de 10
de noviembre.

- Respecto a la adjudicacin de obras y suministros por el

procedimiento negociado con publicidad, Decreto 122/1996, de 8 de
febrero.

- Respecto al Registro General de Contratistas, el Decreto

262/2001, de 20 de septiembre, modificado por el Decreto 3/2010, de 8 de
enero, por el que se regula la factura electrnica y la utilizacin de medios
electrnicos, informticos y telemticos en materia de contratacin pblica
de la Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia y entes del
sector pblico de ella dependiente.

- Respecto a la Junta Consultiva de Contratacin

Administrativa de Galicia, el Decreto 237/2007, de 5 de diciembre.

- Respecto a la publicidad de los contratos, el artculo 10

de la Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prcticas en
la Administracin pblica gallega, y la Orden de 4 de junio de 2010 por la
que se regula la Plataforma de Contratos Pblicos de Galicia.

III. OBJETO Y MBITO DE APLICACIN.

3
 1. OBJETO Y FINALIDAD.

A) OBJETO.

El artculo 1 LCSP seala que el objeto de la LCSP es:

a) Regular la contratacin del sector pblico (con lo que se

hace referencia al mbito subjetivo de la Ley, el sector pblico, que se
definir ms adelante), y

b) La regulacin del rgimen jurdico aplicable a los efectos,

cumplimiento y extincin de los contratos administrativos (con lo que se
quiere hacer referencia al mbito objetivo de la Ley, aunque, ms
correctamente, debera hablarse de contratos del sector pblico,
incluyendo a los contratos privados junto a los administrativos, pues ambos
tipos son regulados por la LCSP).

B) FINALIDAD.

a) La finalidad de regular la contratacin del sector

pblico es doble:

- Garanta jurdica: Garantizar que la misma se ajusta a

los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y
transparencia de los procedimientos, y no discriminacin e igualdad de
trato entre los candidatos

- Garanta econmica: Asegurar, en conexin con el

objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente
utilizacin de los fondos destinados a la realizacin de obras, la adquisicin
de bienes y la contratacin de servicios. Esta garanta econmica se
conseguir mediante la exigencia de la definicin previa de las necesidades
a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la seleccin de la
oferta econmicamente ms ventajosa.

b) Con respecto a la finalidad de regular el rgimen jurdico

aplicable a los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos
administrativos, la LCSP slo hace una vaga alusin a los fines
institucionales de carcter pblico que a travs de los mismos se tratan de
realizar.

2. MBITO DE APLICACIN.

El artculo 2 LCSP establece que estn sometidos a la presente Ley:

4
 1. En la forma y trminos previstos en la misma, los contratos
onerosos (es decir, que impliquen alguna contraprestacin), cualquiera
que sea su naturaleza jurdica (administrativa o privada), que celebren los
entes, organismos y entidades enumerados en el artculo 3 (los que forman
el sector pblico, que se vern en el apartado siguiente). Estos contratos
son los que reciben el nombre de contratos del sector pblico.

2. En los trminos que en ella se sealan:

- Los contratos subvencionados por los entes,

organismos y entidades del sector pblico que celebren otras personas
fsicas o jurdicas (es decir, que no formen parte del sector pblico) en los
supuestos previstos en el artculo 17 (esencialmente, como se ver, cuando
fondos pblicos de cierta importancia estn vinculados con el contrato),

- Los contratos de obras que celebren los

concesionarios de obras pblicas (cuando no tengan el carcter de poder
adjudicador, como podra ser Sacyr, concesionaria, por ejemplo, de una
autopista) en los casos del artculo 250 (es decir, cuando la adjudicacin se
realice a un tercero -por ejemplo, a FCC-, el valor del contrato sea igual o
superior a 4.845.000 y no concurran las circunstancias que permitan su
adjudicacin por un procedimiento negociado sin publicidad).

3. Con respecto a los contratos que celebren las Comunidades

Autnomas y las entidades que integran la Administracin Local, o los
organismos dependientes de las mismas, as como a los contratos
subvencionados por cualquiera de estas entidades, la aplicacin de la LCSP
se efectuar en los trminos previstos en la disposicin final sptima, la
cual distingue qu artculos de la LCSP son de aplicacin general

3. MBITO SUBJETIVO.

La LCSP distingue tres grupos de sujetos a los que vincular la

propia LCSP en materia de contratacin de forma distinta.

Estos tres grupos son, de menos a ms en razn de la extensin de

su concepto, pero de ms a menos en cuanto la intensidad de la regulacin
de la LCSP: las Administraciones pblicas, los poderes adjudicadores y el
sector pblico:

A) ADMINISTRACIONES PBLICAS.

Segn el artculo 3.2 LCSP, dentro del sector pblico, y a los efectos
de esta Ley, tendrn la consideracin de Administraciones Pblicas los
siguientes entes, organismos y entidades:

5
 a. Los mencionados en las letras a y b del artculo 3.1 LCSP.
Es decir:

- La Administracin General del Estado.

- Las Administraciones de las Comunidades
Autnomas.
- Las Entidades que integran la Administracin
Local, y
- Las entidades gestoras (Instituto Nacional de la
Seguridad Social, Instituto Nacional de Salud, Instituto Nacional de
Servicios Sociales e Instituto Social de la Marina) y los servicios
comunes (Tesorera General de la Seguridad Social y Gerencia de
Informtica) de la Seguridad Social.

b. Los Organismos autnomos (como el Sergas, o el

Instituto de la Mujer).

c. Las Universidades Pblicas.

d. Las entidades de derecho pblico que, con independencia

funcional o con una especial autonoma reconocida por la Ley,
tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter
externo sobre un determinado sector o actividad (como el
Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, o el
Consejo de Seguridad Nuclear), y

e. Las entidades de derecho pblico vinculadas a una o

varias Administraciones Pblicas o dependientes de las mismas que
cumplan alguna de las caractersticas siguientes:

1. Que su actividad principal no consista en la

produccin en rgimen de mercado de bienes y servicios
destinados al consumo individual o colectivo, o que efecten
operaciones de redistribucin de la renta y de la riqueza
nacional, en todo caso sin nimo de lucro, o

2. Que no se financien mayoritariamente con ingresos,

cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como
contrapartida a la entrega de bienes o a la prestacin de
servicios.

En esta letra e) podran incluirse la mayora de las Agencias

Estatales (como la Agencia Estatal Boletn Oficial del Estado, o la
Agencia Estatal de Meteorologa; en el mbito gallego, estara la
Axencia Galega das Industrias Culturais AGADIC-).

6
 No obstante, no tendrn la consideracin de Administraciones
Pblicas las entidades pblicas empresariales estatales (como AENA,
Loteras y Apuestas del Estado, o Red.es) y los organismos asimilados
dependientes de las Comunidades Autnomas y Entidades locales.

En relacin a las entidades pblicas empresariales de la Comunidad

Autnoma de Galicia, la DA 7 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de
organizacin y funcionamiento de la Administracin general y del sector
pblico autonmico de Galicia (LOFAXGA) seala que las entidades
pblicas empresariales reguladas en la presente ley tienen el carcter de
organismos asimilados a las entidades pblicas empresariales estatales, a
efectos de lo previsto en el ltimo prrafo del apartado 2 del artculo 3. de
la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector pblico.

La Disposicin Adicional 25 LCSP establece ms excepciones,

sealando que el rgimen de contratacin del Instituto Espaol de
Comercio Exterior, la Sociedad Estatal de Participaciones
Industriales, el ente pblico Puertos del Estado y las Autoridades
Portuarias ser el establecido en esta Ley para las entidades pblicas
empresariales, por lo que no se considerarn Administraciones pblicas
a los efectos de la LCSP.

Por su parte, y aunque no son Administraciones pblicas, la

Disposicin Adicional 3 LCSP indica que los rganos competentes del
Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder
Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del
Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autnomas, y de las instituciones autonmicas anlogas
al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo (Consello de Contas y
Valedor do Pobo), ajustarn su contratacin a las normas establecidas en
esta Ley para las Administraciones Pblicas.

B) PODERES ADJUDICADORES.

De acuerdo con el artculo 3.3 LCSP, se considerarn poderes

adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y
entidades:

a) Las Administraciones Pblicas (ya mencionadas).

b) Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad

jurdica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido
creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general
que no tengan carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios
sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los
criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad,

7
controlen su gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros de su
rgano de administracin, direccin o vigilancia.

Esta categora, introducida en la Directiva 2004/18/CE, fue perfilada

por la Jurisprudencia Comunitaria, en concreto, por la Sentencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de octubre de
2003, que se pueden extraer las siguientes notas:

- Estos entes, organismos o entidades pueden ser entidades

de Derecho privado (como una sociedad mercantil sociedad annima,
sociedad e responsabilidad limitada, etc.- o una fundacin), pues lo que
prima es el punto de vista funcional, es decir, a qu se dedique la entidad.

- Al referirse a las necesidades de inters general que no

tengan carcter industrial o mercantil se est refiriendo a aquellas
necesidades que no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios
en el mercado, y que por razones de inters general, el Estado decide
satisfacerlas por s mismo o respecto a las cules quiere conservar una
influencia determinante.

- El ejemplo de esta categora, y que da motivo a la sentencia,

es la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios,
SA (SIEPSA), que aunque sea una sociedad annima, satisface una
necesidad de inters general (construccin de crceles: seguridad pblica)
que no tiene carcter industrial o mercantil, ya que no tiene competencia
(monopoliza la construccin de infraestructuras penitenciarias) y no busca
la obtencin de beneficios (de hecho, en 1997 y 1998 dio prdidas, sin que,
pese a lo cual, se prevea una posibilidad de quiebra).

En el mbito de la Comunidad Autnoma de Galicia, ejemplos de

poder adjudicador de esta letra b) seran la Fundacin Semana Verde de
Galicia y la Fundacin Centro Tecnolgico de Supercomputacin de Galicia.

La doctrina incluye tambin en esta categora a la mayora de las

entidades pblicas empresariales, que no seran Administraciones
pblicas a efectos de contratacin, pero s poderes adjudicadores.

c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y

entidades mencionados en las letras anteriores (como la Federacin
Galega de Municipios e Provincias FEGAMP-, o la Federacin Espaola de
Municipios y Provincias FEMP).

En relacin con los poderes adjudicadores, la Disposicin Adicional

25, seala que en los contratos a que se refiere el artculo 16.2 de la Ley
46/2003, de 25 de noviembre, reguladora del Museo Nacional del Prado,
esta entidad aplicar las normas previstas en la LCSP para los contratos de

8
poderes adjudicadores que no tengan el carcter de Administraciones
Pblicas. Estos contratos no tendrn carcter de contratos administrativos.

C) SECTOR PBLICO.

El concepto de sector pblico es ms amplio que el de poder

adjudicador, y por tanto, ms amplio tambin que el de Administracin
pblica, y los incluye.

Como seala el artculo 3.1 LCSP, a los efectos de la LCSP, se

considera que forman parte del sector pblico los siguientes entes,
organismos y entidades:

a. La Administracin General del Estado, las

Administraciones de las Comunidades Autnomas y las Entidades
que integran la Administracin Local.

b. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la

Seguridad Social.

c. Los organismos autnomos, las entidades pblicas

empresariales, las Universidades Pblicas, las Agencias
Estatales y cualesquiera entidades de derecho pblico con
personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al
sector pblico o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que,
con independencia funcional o con una especial autonoma
reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o
control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad.

d. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la

participacin, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en
las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 % (como
Redes Telecomunicacin Gallegas Retegal, S.A., la Sociedade Pblica
de Investimentos de Galicia, S.A. SPI GALICIA, SA-, o Galicia
Calidade, S.A., con respecto a nuestra Comunidad Autnoma).

e. Los consorcios dotados de personalidad jurdica propia a

los que se refieren el artculo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn, y la legislacin de rgimen
local.

f. Las fundaciones que se constituyan con una aportacin

mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas
en el sector pblico, o cuyo patrimonio fundacional, con un carcter
de permanencia, est formado en ms de un 50 % por bienes o
derechos aportados o cedidos por las referidas entidades (como, la

9
 Fundacin Cidade da Cultura, o, de nuevo, la Fundacin Semana
Verde de Galicia).

g. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades

Profesionales de la Seguridad Social (como el FREMAP).

h. Cualesquiera entes, organismos o entidades con

personalidad jurdica propia, que hayan sido creados especficamente
para satisfacer necesidades de inters general que no tengan
carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos
pertenecientes al sector pblico financien mayoritariamente su
actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de la mitad de los
miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia
(como SIEPSA, de nuevo).

i. Las asociaciones constituidas por los entes, organismos

y entidades mencionados en las letras anteriores (FEGAMP y FEMP,
de nuevo).

Parada Vzquez seala que los Colegios Profesionales y Cmaras

Oficiales que integran la administracin corporativa se excluyen del
sector pblico a efectos contractuales, por lo que tampoco tendrn la
consideracin de Administraciones Pblicas. Sus contratos estn sujetos
ntegramente al Derecho privado.

4. NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS.

A efectos de mayor concrecin de lo que queda incluido en el mbito

de aplicacin de la LCSP, el artculo 4 de esta ley excluye ciertos negocios
y contratos de la regulacin de la LCSP, los cuales se regirn, en primer
lugar, por su normativa especfica, y la LCSP slo servir para suplir dudas
y lagunas:

a. La relacin de servicio de los funcionarios pblicos y los

contratos regulados en la legislacin laboral.

b. Las relaciones jurdicas consistentes en la prestacin de un

servicio pblico cuya utilizacin por los usuarios requiera el abono de una
tarifa, tasa o precio pblico de aplicacin general.

De esta manera, no se rige por esta ley la contratacin que se

produce entre el usuario (cualquier ciudadano) de un servicio pblico
(transporte urbano, por ejemplo), y la Administracin (o empresa
concesionaria) que se lo presta (a cambio, por ejemplo, del pago del billete
de autobs).

10
 c. Los convenios de colaboracin que celebre la Administracin
General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la
Seguridad Social, las Universidades Pblicas, las Comunidades Autnomas,
las Entidades locales, organismos autnomos y restantes entidades
pblicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre s, salvo
que, por su naturaleza, tengan la consideracin de contratos sujetos a esta
Ley.

En la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de

las Administraciones Pblicas y del procedimiento administrativo comn,
los convenios de colaboracin se encuentran regulados en su artculo 6.

d. Los convenios que, con arreglo a las normas especficas que

los regulan, celebre la Administracin con personas fsicas o jurdicas
sujetas al derecho privado (como cualquier particular, asociacin o
empresa privada), siempre que su objeto no est comprendido en el de los
contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.

El Tribunal Supremo ha sealado que estos convenios, aunque

est excluidos de la LCSP, tienen naturaleza administrativa, y en defecto de
sus normas peculiares, resulta de aplicacin supletoria las reglas generales
del contrato de gestin de servicios pblicos (STS de 2 de julio de 1994,
entre otras).

e. Los convenios incluidos en el mbito del artculo 296 del

Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se concluyan en
el sector de la defensa.

El artculo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad

Europea se refiere a la produccin o al comercio de armas, municiones y
material de guerra, incluidos en una lista elaborada por la Comisin
Europea el 15 de abril de 1958. La excepcin slo afecta al sector de la
defensa, por lo que no al mbito interior, como sera la compra de armas
para la Polica Nacional, Autonmica o Local.

f. Los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con

entidades de derecho internacional pblico (tratados internacionales).

g. Los contratos de suministro relativos a actividades directas de

los organismos de derecho pblico dependientes de las
Administraciones pblicas cuya actividad tenga carcter comercial,
industrial, financiero o anlogo, si los bienes sobre los que versan han
sido adquiridos con el propsito de devolverlos, con o sin
transformacin, al trfico jurdico patrimonial, de acuerdo con sus fines
peculiares, siempre que tales organismos acten en ejercicio de
competencias especficas a ellos atribuidas por la Ley.

11
 Se trata de suministros no realizados para consumo interno del
organismo, como una bombilla, una mesa o una silla que vayan a usarse en
sus dependencias, sino de un suministro que se realiza pensando en
devolverlo al trfico jurdico patrimonial, es decir, al mercado. El ejemplo
ms grfico, aunque ya no actual, es el del BOE, considerado en su
momento un organismo de derecho pblico de carcter comercial,
industrial, financiero o anlogo, que adquira, entre otras cosas, papel y
tinta para confeccionar el Boletn Oficial del Estado, el cual luego venda a
los correspondiente compradores. Ese suministro de papel y tinta quedara
excluido de esta LCSP.

h. Los contratos y convenios derivados de acuerdos

internacionales celebrados de conformidad con el Tratado Constitutivo
de la Comunidad Europea con uno o varios pases no miembros de la
Comunidad, relativos a obras o suministros destinados a la realizacin o
explotacin conjunta de una obra, o relativos a los contratos de servicios
destinados a la realizacin o explotacin en comn de un proyecto.

Se trata de contratos que pudiera realizar la Unin Europea con

uno o ms Estados u organismos internacionales, de acuerdo con el artculo
300 del Tratado Constitutivo de la Unin Europea. El ejemplo sera el
tratado internacional realizado entre la UE y Marruecos para la construccin
de un puente sobre el Estrecho de Gibraltar.

i. Los contratos y convenios efectuados en virtud de un acuerdo

internacional celebrado en relacin con el estacionamiento de tropas.

Se trata de contratos o convenios celebrados para el traslado,

estacionamiento inicial, estancia y retirada de tropas espaolas en
misiones humanitarias o de guerra, como las de Irak o Afganistn.

j. Los contratos y convenios adjudicados en virtud de un

procedimiento especfico de una organizacin internacional (como la
ONU).

k. Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliacin.

Estos contratos tienen como normativa especfica la Ley

60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

l. Los contratos relativos a servicios financieros relacionados

con la emisin, compra, venta y transferencia de valores o de otros
instrumentos financieros, en particular las operaciones relativas a la
gestin financiera del Estado, as como las operaciones destinadas a la
obtencin de fondos o capital por los entes, organismos y entidades del
sector pblico, as como los servicios prestados por el Banco de Espaa y
las operaciones de tesorera.

12
 Quedan excluidos, por tanto, todos los instrumentos de poltica
monetaria, de tipos de cambio, de deuda pblica, gestin de reservas, y
cualquier otra poltica que implique operaciones con ttulos o con otros
instrumentos financieros. Asimismo, quedan excluidos los contratos para
conseguir prstamos, o servicios como el cambio de moneda, por parte del
Banco de Espaa.

m. Los contratos por los que un ente, organismo o entidad del

sector pblico se obligue a entregar bienes o derechos o prestar
algn servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el
receptor de los servicios, si es una entidad del sector pblico sujeta a esta
Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebracin del
correspondiente contrato.

De esta manera, si Navantia se obliga a construir un barco para

una empresa coreana, ese contrato queda excluido de la LCSP. Pero si el
receptor es, por ejemplo, una Administracin Pblica espaola, s que
quedara sometido a la LCSP.

n. Los negocios jurdicos en cuya virtud se encargue a una entidad

que, conforme a lo sealado en el artculo 24.6, tenga atribuida la
condicin de medio propio y servicio tcnico del mismo, la realizacin
de una determinada prestacin. No obstante, los contratos que deban
celebrarse por las entidades que tengan la consideracin de medio propio y
servicio tcnico para la realizacin de las prestaciones objeto del encargo
quedarn sometidos a esta Ley, en los trminos que sean procedentes de
acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuanta
de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras,
servicios o suministros cuyas cuantas superen los umbrales establecidos
en la Seccin II del Captulo II de este Ttulo Preliminar, las entidades de
derecho privado debern observar para su preparacin y adjudicacin las
reglas establecidas en los artculos 121.1 y 174.

Esta letra n) se refiere a los contratos llamados in house

providing, que son aquellos realizados con organismos considerados
como medio propio y servicio tcnico del ente matriz. Sera el caso de un
contrato realizado entre la Administracin General del Estado y TRAGSA, la
cual, segn la Disposicin Adicional 30 LCSP, se considera medio propio y
servicio tcnico de la Administracin General del Estado. En cambio, si
TRAGSA debe contratar con un tercero para cumplir el encargo de la
Administracin General del Estado, ese contrato s quedara sometido a la
LCSP, en los trminos de esta letra n).

o. Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio

pblico y los contratos de explotacin de bienes patrimoniales
distintos a los definidos en el artculo 7, que se regularn por su legislacin

13
especfica salvo en los casos en que expresamente se declaren de
aplicacin las prescripciones de la presente Ley.

La legislacin especfica es, principalmente, la Ley 33/2003, de

3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, y, en el
caso de nuestra Comunidad Autnoma, la Ley 3/1985, de 12 de abril, del
Patrimonio de la Comunidad Autnoma Gallega.

p. Los contratos de compraventa, donacin, permuta,

arrendamiento y dems negocios jurdicos anlogos sobre bienes
inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales (a no ser
que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como
contratos de suministro o servicios, segn sean genricos o hechos a
medida). Estos contratos tendrn siempre el carcter de contratos privados
y se regirn por la legislacin patrimonial (que es, la que hemos referido en
la letra anterior).

En estos contratos no podrn incluirse prestaciones que

sean propias de los contratos tpicos regulados en la Seccin I del
Captulo II del Ttulo Preliminar (contratos administrativos tpicos), si el
valor estimado de las mismas es superior al 50 % del importe total del
negocio o si no mantienen con la prestacin caracterstica del contrato
patrimonial relaciones de vinculacin y complementariedad en los trminos
previstos en el artculo 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones
debern ser objeto de contratacin independiente con arreglo a lo
establecido en esta Ley.

Este ltimo prrafo se refiere a un contrato mixto, con mezcla

de un contrato privado y otro administrativo. Sera el caso de un contrato
de permuta de un inmueble A valorado en 10 millones de euros por otro
B de 7,5 millones de valor. La diferencia de valor se pagara,
normalmente, en dinero. Pero si en vez del dinero, el propietario del
inmueble B se ofrece a construirle un muro protector valorado en 2,5
millones, nos encontraramos con una mezcla de permuta y obra que
cumplira los lmites del prrafo anterior (la obra no sobrepasara el 50%
del total del negocio y mantendra la relacin de vinculacin o
complementariedad). Si el muro costase 8 millones, debera contratarse
independientemente, y no conjuntamente con la permuta.

q. Los contratos de servicios y suministro celebrados por los

Organismos Pblicos de Investigacin estatales y los Organismos
similares de las Comunidades Autnomas que tengan por objeto
prestaciones o productos necesarios para la ejecucin de proyectos de
investigacin, desarrollo e innovacin tecnolgica o servicios
tcnicos, cuando la presentacin y obtencin de resultados derivados de
los mismos est ligada a retornos cientficos, tecnolgicos o industriales
susceptibles de incorporarse al trfico jurdico y su realizacin haya sido

14
encomendada a equipos de investigacin del Organismo mediante
procesos de concurrencia competitiva.

Como ejemplos de Organismos Pblicos de Investigacin

pueden citarse el Consejo Superior de Investigaciones Cientficas (CSIC) o
el Instituto Nacional de Tcnica Aeroespacial (INTA). La exclusin a la que
se refiere esta apartado va en la misma lnea que el artculo 83 de la Ley
Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades.

r. Los contratos de investigacin y desarrollo remunerados

ntegramente por el rgano de contratacin, siempre que ste comparta
con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la
investigacin cientfica y tcnica necesaria para desarrollar soluciones
innovadoras que superen las disponibles en el mercado. En la adjudicacin
de estos contratos deber asegurarse el respeto a los principios de
publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no
discriminacin y de eleccin de la oferta econmicamente ms ventajosa

Esta ltima exclusin fue introducida por la Ley 2/2011, de 4 de

marzo, de Economa Sostenible, que intenta fomentar estos contratos de
investigacin y desarrollo en que Administracin y empresa adjudicataria
comparten riesgos y beneficios.

IV. CLASES DE CONTRATOS Y REGULACIN.

A) LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TPICOS.

Se llaman as por estar especficamente tipificados o regulados por la

propia LCSP:

1. El contrato de obras.

De acuerdo con el artculo 6 LCSP, son contratos de obras aqullos

que tienen por objeto la realizacin de una obra o la ejecucin de alguno de
los trabajos enumerados en el Anexo I o la realizacin por cualquier medio
de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad
del sector pblico contratante. Adems de estas prestaciones, el contrato
podr comprender, en su caso, la redaccin del correspondiente proyecto.

Por obra se entender el resultado de un conjunto de trabajos de

construccin o de ingeniera civil, destinado a cumplir por s mismo una
funcin econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien inmueble.

El Anexo I seala como actividades propias de este tipo de contrato

la preparacin de obras demoliciones, perforaciones, sondeos-, la
construccin general de inmuebles y obras de ingeniera civil, la instalacin
de edificios y obras instalacin elctrica, aislamiento trmico, acstico y

15
antivibratorios, fontanera-, el acabado de edificios y obras, y el alquiler de
equipo de construccin o demolicin dotado de operario.

2. El contrato de concesin de obras pblicas.

Este contrato surge principalmente de la necesidad de crear

infraestructuras sin incrementar el gasto pblico ni provocar
inflacin, y tiene como ejemplo ms tpico, aunque no nico, la
construccin de una autopista por parte de una empresa privada a cambio
de su derecho a explotarla durante un periodo generalmente largo de
tiempo.

En origen fue considerado un contrato mixto, ya que supona un

contrato de obras (la construccin de la autopista) y un contrato de gestin
de servicios pblicos (la explotacin de la autopista durante cierto tiempo),
pero al da de hoy se le considera un contrato tpico autnomo.

El artculo 7.1 LCSP establece que la concesin de obras pblicas

es un contrato que tiene por objeto la realizacin por el concesionario de
algunas de las prestaciones a que se refiere el artculo 6 (contrato de obras
), incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones existentes,
as como la conservacin y mantenimiento de los elementos construidos, y
en el que la contraprestacin a favor de aqul consiste, o bien
nicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho
acompaado del de percibir un precio.

De esta manera, si la obra pblica ya est construida, como pueda

ser un presa en el cauce de un ro, su explotacin por una empresa privada
(obtencin de energa elctrica) tambin se considerar contrato de
concesin de obra pblica, ya que sobre la presa debern realizarse obras
de conservacin y mantenimiento que, de acuerdo con el artculo 6 y
106.1.c) LCSP, se consideran contratos de obras.

El artculo 7.2 LSCP seala, por un lado, que el contrato se ejecuta a

riesgo y ventura del contratista, lo que significa que si los usuarios no
utilizan la autopista suficientemente, o si un rgimen de sequa hace poco
productiva la presa hidrulica, la Administracin no tendr que suplir esa
falta de ingresos del contratista.

Adems, este artculo establece que el contrato podr comprender,

adems de lo ya establecido en 7.1, el siguiente contenido:

a. La adecuacin, reforma y modernizacin de la obra

para adaptarla a las caractersticas tcnicas y funcionales requeridas para
la correcta prestacin de los servicios o la realizacin de las actividades
econmicas a las que sirve de soporte material.

16
 b. Las actuaciones de reposicin y gran reparacin que
sean exigibles en relacin con los elementos que ha de reunir cada una de
las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a
los que aqullas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de
acuerdo con las exigencias econmicas y las demandas sociales.

El artculo 7.3 LCSP, por su parte, establece que el contrato de

concesin de obras pblicas podr tambin prever que el concesionario
est obligado:

- A proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas

obras que sean accesorias o estn vinculadas con la principal y que sean
necesarias para que sta cumpla la finalidad determinante de su
construccin y que permitan su mejor funcionamiento y explotacin (sera
el caso de la construccin de una estacin de servicio en una autopista), as
como
- A efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con
las mismas que en ellos se prevean (como la construccin bajo las
autopistas de pasos especiales para los animales).

En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser

objeto de explotacin o aprovechamiento econmico (como el caso de la
gasolinera de la autopista), stos correspondern al concesionario
conjuntamente con la explotacin de la obra principal, en la forma
determinada por los pliegos respectivos.

3. El contrato de gestin de servicios pblicos.

Definicin.

De acuerdo con el artculo 8.1 LCSP, el contrato de gestin de

servicios pblicos es aqul en cuya virtud una Administracin Pblica o
una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin
de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su
competencia por la Administracin o Mutua encomendante. Las Mutuas de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales slo podrn realizar
este tipo de contrato respecto a la gestin de la prestacin de asistencia
sanitaria.

Gestin indirecta de la Administracin.

Se trata de prestar servicios pblicos, como la educacin, la

sanidad, o el transporte pblico, a travs de entidades (colegios y clnicas
privadas, empresas de transporte) que se convierten en gestores
directos del servicio, sin que la Administracin intervenga ms que

17
ejerciendo poderes de control y polica sobre la prestacin de esos servicios
(se dice que la Administracin gestiona indirectamente el servicio).

Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la

Seguridad Social.

Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades

Profesionales de la Seguridad Social son asociaciones empresariales
sin nimo de lucro. Colaboran con la Seguridad Social en la gestin de las
contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y en
la gestin de la prestacin econmica de incapacidad temporal derivada de
contingencias comunes. Un ejemplo es el FREMAP.

Supuestos que no se consideran contrato de gestin de servicios

pblicos.

El artculo 8.2 LCSP seala que las disposiciones de esta Ley referidas
a este contrato no sern aplicables:

- A los supuestos en que la gestin del servicio pblico se

efecte mediante la creacin de entidades de derecho pblico destinadas a
este fin (como el Sergas), ni
- A aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de
derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pblica.

En estos casos, se entiende que la Administracin es la que presta

directamente el servicio gestin directa-, por ms que lo haga a travs de
estas entidades o sociedades.

Modalidades del contrato de gestin de servicios pblicos.

El contrato de gestin de servicios pblicos puede adoptar cuatro

modalidades (artculo 253 LCSP):

a) La concesin, por la que el empresario gestionar el servicio

a su propio riesgo. Son de su cuenta, por tanto, las prdidas o los
beneficios que se puedan generar con la prestacin del servicio pblico
(pinsese en la explotacin del servicio pblico de transporte urbano por
parte de una empresa, la cual podra obtener beneficios si muchos
ciudadanos usan el transporte pblico, o prdidas, si no consigue un
nmero mnimo de viajeros).

b) Gestin interesada, en cuya virtud la Administracin y el

empresario participarn en los resultados de la explotacin del servicio en
la proporcin que se establezca en el contrato. En esta modalidad, la
empresa concesionario y la Administracin se reparten las prdidas o

18
ganancias derivadas de la prestacin del servicio, por lo que comparten un
inters comn en que el servicio sea rentable.

c) Concierto con persona natural o jurdica que venga

realizando prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico
de que se trate. Sera el caso de las clnicas o colegios concertados. El
hecho de que entidades privadas presten un servicio pblico (sanidad,
educacin) permite a la Administracin un gran ahorro de cara a cubrir
todas las necesidades de la poblacin con respecto a ese servicio pblico
(pinsese en los miles de colegios que la Administracin tendra que
construir para cubrir toda la red de colegios concertados existente en
Espaa en Galicia, ms de doscientos).

d) Sociedad de economa mixta, en la que la Administracin

participe, por s o por medio de una entidad pblica, en concurrencia con
personas naturales o jurdicas. En esta modalidad, que tiene su razn de
ser en el incentivo a la iniciativa privada, la sociedad creada con capital
pblico y privado ser la concesionaria del servicio (por ejemplo, para la
gestin de un hospital).

4. El contrato de suministros.

Definicin: Criterio general.

Segn el artculo 9 LCSP, son contratos de suministro los que tienen

por objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento,
con o sin opcin de compra, de productos o bienes muebles.

Propiedades incorporales y valores negociables.

Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del artculo 9.3 LCSP

respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador
(que, como se ver, pueden ser contratos de suministro o de servicios), no
tendrn la consideracin de contrato de suministro los contratos relativos a
propiedades incorporales (derechos de autor, o de patente) o valores
negociables (acciones, letras de cambio, cheques, pagars).

Contratos de suministro, en todo caso.

En todo caso, se considerarn contratos de suministro los

siguientes:

a. Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una

pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la
cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por
estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente (por
ejemplo, suministro de jeringuillas para el Sergas). No obstante, la

19
adjudicacin de estos contratos se efectuar de acuerdo con las normas
previstas en el Captulo II del Ttulo II del Libro III para los acuerdos marco
celebrados con un nico empresario.

b. Los que tengan por objeto la adquisicin y el arrendamiento de

equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la
informacin, sus dispositivos y programas, y la cesin del derecho de uso
de estos ltimos, a excepcin de los contratos de adquisicin de
programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarn
contratos de servicios.

De acuerdo con esto, sera contrato de suministro la

adquisicin de un programa de ordenador genrico, como Windows o
Microsoft Office, pero sera contrato de servicios la adquisicin de un
programa especfico desarrollado por una empresa para el uso del Sergas.

c. Los de fabricacin, por los que la cosa o cosas que hayan de

ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a
caractersticas peculiares fijadas previamente por la entidad contratante,
aun cuando sta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales
precisos (como sera el caso de la construccin de una mquina diseada
por la Administracin).

5. El contrato de servicios.

Definicin legal.

Seala el artculo 10 LCSP que son contratos de servicios aqullos

cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de
una actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de
una obra o un suministro. A efectos de aplicacin de esta Ley, los
contratos de servicios se dividen en las categoras enumeradas en el Anexo
II.

Unificacin de los contratos de consultora y asistencia y los

contratos de servicios.

Es de destacar que la LCSP aglutina en un solo tipo de contrato tanto

lo que la anterior normativa denominaba contratos de consultora y
asistencia, que se caracterizaban por su carcter intelectual (confeccin
de los planos de un edificio por un arquitecto, un informe jurdico por parte
de un bufete de abogados), como los anteriores contratos de servicios,
que se caracterizaban por no tener ese carcter intelectual (confeccin de
encuestas, limpieza de dependencias administrativas, o, en general, la
actividad de un auxiliar administrativo). Ahora, todos esos contratos se
denominan contratos de servicios.

20
 Las 27 categoras del Anexo II.

El Anexo II al que se refiere el artculo 10 LCSP divide los contratos

de servicios en 27 categoras. No obstante, no todas las categoras del
Anexo II se consideran contratos administrativos, ya que el apartado a) del
artculo 19.1 LCSP seala que los contratos de servicios comprendidos en
la categora 6 (servicios financieros: seguros, bancarios e inversiones) del
Anexo II y los que tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y
literaria y los de espectculos comprendidos en la categora 26 del mismo
Anexo (servicios de esparcimiento, culturales y deportivos) no tendrn
carcter administrativo (por lo que se consideran contratos privados).

6. El contrato de colaboracin entre el sector pblico y

privado.

Supone una novedad de la LCSP, y tiene como objetivo financiar con

capital privado una actividad de inters general de carcter complejo,
repartiendo los riesgos entre el sector pblico y el sector privado.

El artculo 11 LCSP indica que son contratos de colaboracin entre el

sector pblico y el sector privado aqullos en que una Administracin
Pblica o una Entidad pblica empresarial u organismo similar de las
Comunidades Autnomas encarga a una entidad de derecho privado, por
un periodo determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las
inversiones o de las frmulas de financiacin que se prevean, la realizacin
de una actuacin global e integrada que, adems de la financiacin de
inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el
cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico o relacionados
con actuaciones de inters general, comprenda alguna de las siguientes
prestaciones:

a. La construccin, instalacin o transformacin de obras,

equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, as como su
mantenimiento, actualizacin o renovacin, su explotacin o su gestin.
b. La gestin integral del mantenimiento de instalaciones
complejas.
c. La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que
incorporen tecnologa especficamente desarrollada con el propsito de
aportar soluciones ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que
las existentes en el mercado.
d. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la
Administracin del servicio pblico o actuacin de inters general que le
haya sido encomendado.

Este contrato se diferencia a duras penas, en cuanto a su objeto, del

contrato de gestin de servicio y, sobre todo, del contrato de concesin de
obra pblica. De acuerdo con el Libro Verde de la Comisin Europea sobre

21
colaboracin pblica y privada, en la concesin, paga el usuario (conductor
que utiliza una autopista con peaje), mientras que en el contrato de
colaboracin, paga la Administracin. En el contrato de concesin, el
concesionario siempre tiene un derecho de explotacin, mientras que en el
contrato de colaboracin, la contraprestacin del contratista consistir
siempre en un precio que se satisfar durante toda la duracin del
contrato, y que podr estar vinculado al cumplimiento de determinados
objetivos de rendimiento.

Una caracterstica de este contrato es su carcter subsidiario: Slo

se puede recurrir a l cuando otras frmulas alternativas de contratacin
no permiten la satisfaccin de las finalidades pblicas.

Aunque la letra d) del artculo 11.1 LCSP, pudiera hacer pensar otra
cosa, este contrato de colaboracin ha de caracterizarse siempre por el
carcter complejo de su ejecucin, como pudiera ser la construccin y
puesta en funcionamiento, con la correspondiente generacin elctrica, de
una central nuclear.

7. Rgimen de los contratos administrativos tpicos.

Estos contratos se regirn, de acuerdo con el artculo 19.2 LCSP, en

todas sus fases (preparacin, adjudicacin, efectos y extincin):

a. Por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo (han de

tenerse presentes en este punto a las consideraciones realizadas
anteriormente con respecto a la normativa vigente).

b. Supletoriamente a la LCSP y a la normativa de desarrollo,

seala el artculo 19.2 LCSP que se aplicarn las restantes normas de
derecho administrativo, incluyendo, entre otras, a la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del
procedimiento administrativo comn.

c. En su defecto, las normas de derecho privado, refirindose,

fundamentalmente, al Cdigo Civil, que adems de regular aspectos
esenciales de la validez y eficacia de los contratos, la forma de
interpretarlos, resolverlos o anularlos, tambin regula contratos de objeto
semejante al regulado en la LCSP, como la compraventa (que si fuese de
bienes muebles se asemejara al contrato de suministros), o el
arrendamiento de obras y servicios.

8. Jurisdiccin competente.

De acuerdo con el artculo 21.1 LCSP, el orden jurisdiccional

contencioso-administrativo ser el competente para resolver las cuestiones

22
litigiosas relativas a la preparacin, adjudicacin, efectos, cumplimiento y
extincin de los contratos administrativos.

B) LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES.

1. Definicin legal.

A los contratos administrativos especiales se refiere el apartado b)

del artculo 19.1 LCSP, al sealar que tambin son contratos
administrativos los contratos de objeto distinto a los anteriormente
expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial.

La Ley entiende que existe esa naturaleza administrativa

especial:

- Por estar vinculados al giro o trfico especfico de la

Administracin contratante, es decir, con la actividad o funcionamiento
normal de la Administracin, como puede ser la contratacin de una
empresa privada para que preste a los pacientes el servicio de televisin
por tarjeta prepago en un hospital pblico: no es un contrato de gestin de
servicio pblico porque el poner televisores a disposicin de los pacientes
no es un servicio pblico que deba prestar la Administracin; no es un
contrato de servicios porque quien recibe el servicio es el paciente, no la
Administracin, y por supuesto, no es un contrato de obras u otro
administrativo tpico que se le parezca. Sin embargo, el poner televisores a
disposicin de los pacientes est, sin duda, relacionado con la prestacin
del servicio pblico de asistencia sanitaria, ya que hace ms llevadera la
estancia de los pacientes en los hospitales, con lo que se caracteriza como
contrato administrativo especial.

- Por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad

pblica de la especfica competencia de aqulla, siempre que no tengan
expresamente atribuido el carcter de contratos privados conforme al
prrafo segundo del artculo 20.1 LCSP.

- Por declararlo as una Ley. Un ejemplo de este ltimo

supuesto lo aporta la propia LCSP, en su artculo 24, referido a obras,
fabricacin de bienes muebles y ejecucin de servicios por la propia
Administracin con la colaboracin de empresarios particulares. Establece
el citado artculo que cuando la ejecucin de las obras, la fabricacin de
los bienes muebles, o la realizacin de los servicios se efecte en
colaboracin con empresarios particulares, los contratos que se celebren
con stos tendrn carcter administrativo especial, sin constituir contratos
de obras, suministros o servicios, por estar la ejecucin de los mismos a
cargo del rgano gestor de la Administracin.

2. Rgimen legal de los contratos administrativos especiales.

23
 Es el mismo que el de los contratos administrativos tpicos, ya
examinado, con la salvedad de que los contratos administrativos especiales
se regirn, en primer lugar, por sus normas especficas (artculo 19.2, in
fine).

3. Jurisdiccin competente.

Igual que en los contratos administrativos tpicos, ser el orden

jurisdiccional contencioso-administrativo el competente para resolver
las cuestiones litigiosas relativas a la preparacin, adjudicacin, efectos,
cumplimiento y extincin de estos contratos (artculo 21.1 LCSP).

C) CONTRATOS PRIVADOS

1. Definicin legal.

Con respecto a la definicin de los contratos privados, el artculo 20.1

LCSP utiliza un doble criterio:

a. Atendiendo al sujeto que celebra el contrato y al objeto del

mismo, establece que son contratos privados los celebrados por una
Administracin Pblica que tengan por objeto servicios comprendidos en
la categora 6 del Anexo II (servicios financieros: seguros, bancarios e
inversiones), la creacin e interpretacin artstica y literaria o espectculos
comprendidos en la categora 26 del mismo Anexo (no abarcan toda la
categora 26), y la suscripcin a revistas, publicaciones peridicas y bases
de datos, y como cajn de sastre, seala que tambin sern privados
cualesquiera otros contratos distintos que no sean administrativos.

De este apartado podemos concluir:

- Que las Administraciones Pblicas pueden celebrar

contratos administrativos o privados, segn el objeto del contrato.

- Que los contratos que celebren las Administraciones

Pblicas, o bien son administrativos, o bien son privados, sin tercera opcin
posible.

b. Atendiendo exclusivamente al sujeto que celebra el contrato,

establece que tendrn la consideracin de contratos privados los
celebrados por los entes, organismos y entidades del sector pblico que no
renan la condicin de Administraciones Pblicas.

De este segundo punto podemos concluir que los entes,

organismos y entidades del sector pblico que no sean Administraciones
Pblicas (por ejemplo, las entidades pblicas empresariales, como AENA)

24
no podrn celebrar contratos administrativos. Todos los que celebren sern
privados. Por supuesto, para entender qu deba entenderse por
Administraciones Pblicas hay que estar a la definicin que da de ellas la
propia LCSP, en su artculo 3.2, ya examinada.

2. Rgimen jurdico de los contratos privados.

Teniendo en cuenta que la vida de un contrato tiene cuatro fases

(preparacin, adjudicacin, efectos y extincin), a efectos de determinar la
normativa por la que se rigen los contratos privados, es necesario distinguir
las dos primeras de las dos ltimas:

a. Preparacin y adjudicacin:

- En primer lugar, se rigen por sus normas especficas.

- En defecto de normas especficas, por la LCSP y sus

disposiciones de desarrollo, en los trminos ya expuestos al hablar de los
contratos administrativos.

- Supletoriamente, se regirn por el resto de normas de

derecho administrativo (si quien celebra el contrato privado es una
Administracin Pblica), o, en su caso, por las normas de derecho privado
(si el ente, organismo o entidad que celebra el contrato no es una
Administracin pblica).

b. Efectos y extincin:

Estas dos ltimas fases se regirn siempre por el derecho

privado. No obstante, en cuanto a modificacin de los contratos, sern de
aplicacin a estos contratos las normas contenidas en la LCSP, en el Ttulo
V del Libro I (artculos 92 bis a 92 quinquies).

3. Jurisdiccin competente de los contratos privados.

a. Preparacin y adjudicacin.

Ser el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el

competente para conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con
la preparacin y adjudicacin de los contratos privados de las
Administraciones Pblicas.

En cuanto al resto de contratos privados, tambin ser el

competente este orden jurisdiccional si se trata contratos sujetos a
regulacin armonizada (que se vern en el apartado siguiente), incluidos
los contratos subvencionados a que se refiere el artculo 17, as como de
los contratos de servicios de las categoras 17 a 27 del Anexo II cuyo valor

25
estimado sea igual o superior a 193.000 euros que pretendan concertar
entes, organismos o entidades que, sin ser Administraciones Pblicas,
tengan la condicin de poderes adjudicadores (como podra ser, por
ejemplo, un contrato de 200.000 celebrado por la Fundacin Semana
Verde de Galicia para la seguridad categora 23 del Anexo II- en el recinto
ferial de Silleda).

El orden jurisdiccional competente ser el civil si se trata de

contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a la
LCSP que no tengan el carcter de Administracin Pblica y esos contratos
no estn sujetos a regulacin armonizada (como sera el caso de si el
contrato de seguridad del recinto ferial antes referido tuviera un
presupuesto de 100.000 euros, en vez de 200.000).

b. Efectos y extincin.

El orden jurisdiccional competente ser siempre el civil.

D) CONTRATOS SUJETOS, O NO SUJETOS, A REGULACIN

ARMONIZADA.

Aparte de la divisin de los contratos en administrativos o privados,

los contratos del sector pblico pueden dividirse en contratos sujetos a
regulacin armonizada (tambin llamados contratos SARA, por sus
iniciales), y contratos no sujetos a regulacin armonizada.

Los criterios para deslindar unos de otros sern el tipo de contrato,

la entidad contratante y la cuanta del contrato, y la consecuencia ser la
aplicacin o no de determinada normativa comunitaria -comn, por tanto,
en toda la UE-, plasmada en la propia LCSP.

1. Delimitacin positiva.

A este respecto, el artculo 13.1 LCSP establece que son contratos

sujetos a una regulacin armonizada los contratos de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado, en todo caso (es decir,
independientemente de la cuanta), y los contratos de obras, los de
concesin de obras pblicas, los de suministro, y los de servicios
comprendidos en las categoras 1 a 16 del Anexo II (no, por tanto, las
categoras 17 a 27), cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas
que se establecen en el artculo 76, sea igual o superior a las cuantas que
se indican en los artculos siguientes (artculos 14 a 16), siempre que la
entidad contratante tenga el carcter de poder adjudicador (de acuerdo
con la definicin del artculo 3.3 LCSP, que incluye a las Administraciones
Pblicas). Tendrn tambin la consideracin de contratos sujetos a una
regulacin armonizada los contratos subvencionados por estas
entidades a los que se refiere el artculo 17.

26
 2. La particularidad de los contratos subvencionados sujetos
a regulacin armonizada.

El artculo 17 LCSP establece que son contratos subvencionados

sujetos a una regulacin armonizada los contratos de obras y los contratos
de servicios definidos conforme a lo previsto en los artculos 6 y 10,
respectivamente, que sean subvencionados (no celebrados o
adjudicados; el poder adjudicador, en este caso, slo los subvenciona),
de forma directa y en ms de un 50 % de su importe, por entidades que
tengan la consideracin de poderes adjudicadores, siempre que
pertenezcan a alguna de las categoras siguientes:

a. Contratos de obras que tengan por objeto actividades de

ingeniera civil de la seccin F, divisin 45, grupo 45.2 de la
Nomenclatura General de Actividades Econmicas de las Comunidades
Europeas (NACE) (esto es, carreteras, puentes), o la construccin de
hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios
escolares o universitarios y edificios de uso administrativo, siempre
que su valor estimado sea igual o superior 4.845.000 euros (cifra
actualizada de acuerdo con la Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre,
por la que se hacen pblicos los lmites de los distintos tipos de contratos a
efectos de la contratacin administrativa a partir del 1 de enero de 2010).

b. Contratos de servicios vinculados a un contrato de

obras de los definidos en la letra a (principalmente, los planos de esas
obras), cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros
(igualmente, Orden EHA/3497/2009).

De esta manera, si, por ejemplo, un grupo empresarial privado

dedicado a la educacin contratara por veinte millones de euros a otra
empresa para la construccin de una universidad privada, y doce
millones (ms de la mitad) los aportara la Xunta de Galicia, el contrato
entrara dentro de la categora de contrato subvencionado sujeto a
regulacin armonizada.

Es de destacar en este punto que la principal intencin de la Directiva

18/2004, que la LCSP viene a desarrollar, es el sometimiento a ciertas
garantas de los contratos que afecten a fondos pblicos,
independientemente de quienes celebren los contratos. As que,
aunque los contratantes pudieran ser privados, como es el caso del
ejemplo antes comentado, el contrato se someter a ciertas prescripciones
de la LCSP por afectar a fondos pblicos (en el ejemplo, los de la Xunta).

3. Delimitacin negativa.

27
 El artculo 13.2 LCSP excluye, por razn de su objeto, ciertos
contratos de esta categora, asegurando que no se consideran sujetos a
regulacin armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los
contratos siguientes:

a. Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo, la

produccin o la coproduccin de programas destinados a la radiodifusin
(por ejemplo, una obra de teatro destinada a su emisin por radio), por
parte de los organismos de radiodifusin (como Radio Televisin de Galicia,
S.A.), as como los relativos al tiempo de radiodifusin.

b. Los de investigacin y desarrollo remunerados

ntegramente por el rgano de contratacin, siempre que sus resultados no
se reserven para su utilizacin exclusiva por ste en el ejercicio de su
actividad propia.

c. Los incluidos dentro del mbito definido por el artculo

296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se
concluyan en el sector de la defensa (como vimos, comercio de armas,
municiones y material de guerra).

d. Los declarados secretos o reservados, o aqullos cuya

ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales
conforme a la legislacin vigente, o en los que lo exija la proteccin de
intereses esenciales para la seguridad del Estado (como sera el caso de
reformas en el Palacio de la Moncloa, o en Monte Po).

e. Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los rganos

de contratacin la puesta a disposicin o la explotacin de redes pblicas
de telecomunicaciones o el suministro al pblico de uno o ms servicios
de telecomunicaciones (como el soporte a la gestin operativa del Servicio
Gallego de Apoyo a la Movilidad Personal para Personas con Discapacidad
y/o Dependientes, telfono 065).

4. Umbral econmico de los contratos de obras.

El artculo 14 LCSP establece que estn sujetos a regulacin

armonizada los contratos de obras y los contratos de concesin de obras
pblicas cuyo valor estimado sea igual o superior a 4.845.000 euros
(Orden EHA/3497/2009).

En el supuesto previsto en el artculo 76.7 (casos en que quepa la

adjudicacin de varios lotes separados, dando lugar cada lote a un
contrato independiente), cuando el valor acumulado de los lotes en que se
divida la obra iguale o supere la cantidad indicada en el apartado anterior,
se aplicarn las normas de la regulacin armonizada a la adjudicacin de
cada lote. No obstante, los rganos de contratacin podrn exceptuar de

28
estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a un milln de
euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no
sobrepase el 20 % del valor acumulado de la totalidad de los mismos.

De esta manera, si, por ejemplo, tuviramos un expediente de obras

con tres lotes, uno de cinco millones de euros, otro de dos millones de
euros y un tercero de medio milln, la suma de los tres superara el umbral
de 4.485.000 , pero el lote de medio milln es inferior a un milln de
euros, y con respecto al importe acumulado (7.500.000 ), no sobrepasa el
20% (slo representa el 6,6%), por lo que se consideraran sujetos a
regulacin armonizada el lote uno y dos, mientras que el tercero no se
considerara sujeto a regulacin armonizada.

5. Umbral econmico de los contratos de suministro.

Con respecto a los contratos de suministro, el artculo 15 LCSP

establece que estn sujetos a regulacin armonizada los contratos de
suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes
cantidades:

a. 125.000 euros (Orden EHA/3497/2009), cuando se trate de

contratos adjudicados por la Administracin General del Estado,
sus organismos autnomos, o las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos
se adjudiquen por rganos de contratacin que pertenezcan al sector
de la defensa, este umbral solo se aplicar respecto de los contratos
de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en el
anexo III.

b. 193.000 euros (Orden EHA/3497/2009), cuando se trate de

contratos de suministro distintos, por razn del sujeto contratante o
por razn de su objeto, de los contemplados en la letra anterior.
Este sera el caso de los contratos de suministro adjudicados por la
Xunta de Galicia.

Con respecto a los contratos de suministros adjudicados por lotes, se

aplica la misma regla que en los contratos de obras, cambiando las
cuantas de 4.485.000 por 125.000 193.000 , segn los casos que
acabamos de ver, y la de un milln de euros por la de 80.000.

6. Umbral econmico en los contratos de servicios.

Seala el artculo 16 LCSP que estn sujetos a regulacin armonizada

los contratos de servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del
Anexo II (como sabemos, las categoras 17 a 27 nunca estn sujetas a
regulacin armonizada) cuyo valor estimado sea igual o superior a las
siguientes cantidades:

29
 a. 125.000 euros (Orden EHA/3497/2009), cuando los contratos hayan
de ser adjudicados por la Administracin General del Estado, sus
organismos autnomos, o las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto para
ciertos contratos de la categora 5 (servicios de difusin de emisiones
de televisin y de radio, servicios de conexin o servicios integrados
de telecomunicaciones) y para los contratos de la categora 8
(servicios de investigacin y desarrollo) del Anexo II en la letra b de
este artculo.

b. 193.000 euros (Orden EHA/3497/2009), cuando los contratos hayan

de adjudicarse por entes, organismos o entidades del sector pblico
distintos a la Administracin General del Estado, sus organismos
autnomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la
Seguridad Social, o cuando, an siendo adjudicados por estos sujetos,
se trate de contratos de la categora 5 consistentes en servicios de
difusin de emisiones de televisin y de radio, servicios de conexin
o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la
categora 8 (servicios de investigacin y desarrollo), segn se
definen estas categoras en el Anexo II. Esta cuanta sera la que
habra que tener en cuenta en contratos de servicios adjudicados por
la Xunta de Galicia.

Con respecto a los contratos de servicios adjudicados por lotes, se

repite el sistema y las cuantas del contrato de suministros.

E) LOS CONTRATOS MENORES.

1. Definicin legal

Dentro de los contratos celebrados por las Administraciones Pblicas,

hay que distinguir los contratos menores, que son aquellos de importe
inferior a 50.000 , cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000
, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo establecido en el
artculo 190 en relacin con las obras, servicios y suministros centralizados
en el mbito estatal (artculo 122.3 LCSP).

2. Adjudicacin directa.

Los contratos menores podrn adjudicarse directamente a

cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la
habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin, cumpliendo
con las normas establecidas en el artculo 95 LCSP (que veremos al
estudiar la fase de preparacin de los contratos).

F) LOS CONTRATOS MIXTOS.

30
 Seala el artculo 12 LCSP que cuando un contrato contenga
prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se
atender en todo caso, para la determinacin de las normas que deban
observarse en su adjudicacin, al carcter de la prestacin que tenga ms
importancia desde el punto de vista econmico.

De esta manera, si, por ejemplo, un contratista se obliga a realizar

obras de reforma de cuatro millones de euros, y adems aadir un equipo
tecnolgico (pantallas, cmaras, sensores) vinculado a esa construccin,
por valor de 100.000 euros, tendremos una mezcla de contrato de obras y
de suministros, que en cuanto a su adjudicacin, se regir por las normas
de la prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista
econmico (en el ejemplo, por las de obras, por ser de mayor cuanta).

En cuanto a los efectos y extincin de los contratos mixtos, el

artculo 99.2 LCSP establece que en el pliego de clusulas administrativas
particulares se detallar el rgimen jurdico aplicable a sus efectos,
cumplimiento y extincin, atendiendo a las normas aplicables a las
diferentes prestaciones fusionadas en ellos.

V. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIN DEL

SECTOR PBLICO.

1. RACIONALIDAD Y CONSISTENCIA DE LA CONTRATACIN DEL

SECTOR PBLICO.

A) NECESIDAD E IDONEIDAD DEL CONTRATO.

De acuerdo con el artculo 22 LCSP, los entes, organismos y

entidades del sector pblico no podrn celebrar otros contratos que
aqullos que sean necesarios para el cumplimiento y realizacin de sus
fines institucionales.

A tal efecto, deben ser determinadas con precisin la naturaleza y

extensin de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el
contrato proyectado, as como la idoneidad de su objeto y contenido para
satisfacerlas, dejando constancia de ello en la documentacin preparatoria,
antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicacin.

B) PLAZO DE DURACIN DE LOS CONTRATOS.

1. Criterios de determinacin de la duracin de los contratos.

Seala el artculo 23.1 LCSP, que sin perjuicio de las normas

especiales aplicables a determinados contratos, la duracin de los
contratos del sector pblico deber establecerse teniendo en cuenta:

31
 - La naturaleza de las prestaciones (obra, suministro, etc).

- Las caractersticas de su financiacin (los contratos de

concesin de obra pblica, como la construccin y explotacin de una
autopista, requieren mucho tiempo para poder recuperar la inversin,
adems del beneficio).

- La necesidad de someter peridicamente a concurrencia

la realizacin de las mismas (por la mejora de la tcnica, aparicin de
mejores materiales, etc., que puedan permitir a nuevas empresas mejorar
la oferta de la adjudicataria).

2. Prrrogas.

El contrato podr prever una o varias prrrogas siempre que se den

las siguientes dos circunstancias:

- Sus caractersticas permanezcan inalterables durante el

periodo de duracin de stas (no se cambien las unidades de obra o las
caractersticas de los bienes suministrados, por ejemplo; slo se altera el
factor tiempo).

- La concurrencia para su adjudicacin haya sido realizada

teniendo en cuenta la duracin mxima del contrato, incluidos los
periodos de prrroga (lo que podra tener repercusin, por ejemplo, en los
precios de las ofertas, o incluso en el propio inters de las empresas en la
licitacin, e impide una duracin indeterminada del contrato).

La prrroga se acordar por el rgano de contratacin y ser

obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente
prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tcito
de las partes (deber ser expreso).

3. Especialidades de los contratos menores.

Los contratos menores no podrn tener una duracin superior a un

ao ni ser objeto de prrroga.

C) EJECUCIN CON MEDIOS PROPIOS O CON LA

COLABORACIN DE PARTICULARES.

El artculo 24 LCSP recoge la posibilidad de realizar obras, fabricar

bienes muebles o realizar servicios sin recurrir al contrato de obras,
suministros o servicios antes vistos:

32
 1. Ejecucin de obras con medios propios o con la
colaboracin de particulares.

La ejecucin de obras podr realizarse por los servicios de la

Administracin, ya sea empleando exclusivamente medios propios o con la
colaboracin de empresarios particulares siempre que el importe de la
parte de obra a cargo de stos sea inferior a 4.845.000 euros, cuando
concurra alguna de estas circunstancias (la LCSP sigue un criterio
restrictivo):

a. Que la Administracin tenga montadas fbricas,

arsenales, maestranzas o servicios tcnicos o industriales suficientemente
aptos para la realizacin de la prestacin, en cuyo caso deber
normalmente utilizarse este sistema de ejecucin.
b. Que la Administracin posea elementos auxiliares
utilizables, cuyo empleo suponga una economa (ahorro) superior al 5 %
del importe del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su
ejecucin, justificndose, en este caso, las ventajas que se sigan de la
misma.
c. Que no haya habido ofertas de empresarios en la
licitacin previamente efectuada.
d. Cuando se trate de un supuesto de emergencia, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 97.
e. Cuando, dada la naturaleza de la prestacin, sea
imposible la fijacin previa de un precio cierto o la de un presupuesto
por unidades simples de trabajo (por hora trabajada, por ejemplo).
f. Cuando sea necesario relevar al contratista de realizar
algunas unidades de obra por no haberse llegado a un acuerdo en los
precios contradictorios correspondientes (cuando haya de realizarse
unidades no previstas en el proyecto y Administracin y contratista tengan
que llegar a un acuerdo).
g. Las obras de mera conservacin y mantenimiento,
definidas en el artculo 106.5.
h. Excepcionalmente, la ejecucin de obras definidas en
virtud de un anteproyecto, cuando no se aplique el artculo 134.3.a
(aqullos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos
previamente y deban ser presentados por los licitadores).
i. En los supuestos de la letra d del artculo 206
(originariamente, la letra d del artculo 206 se refera, como causa de
resolucin, a la no formalizacin de contrato en plazo; tras la reforma de
este artculo, se refiere actualmente, tambin como causa de resolucin, a
la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el
incumplimiento del plazo de 15 das hbiles, contados desde la
formalizacin, para iniciar la ejecucin de un contrato adjudicado pro el
trmite de urgencia).

33
 En casos distintos de los contemplados en las letras d, g y h, deber
redactarse el correspondiente proyecto.

2. Fabricacin de bienes muebles con medios propios o con la

colaboracin de particulares.

La fabricacin de bienes muebles podr efectuarse por los servicios

de la Administracin, ya sea empleando de forma exclusiva medios propios
o con la colaboracin de empresarios particulares siempre que el importe
de la parte de la prestacin a cargo de stos sea inferior a las cantidades
sealadas en el artculo 15 (contratos de suministro sujetos a una
regulacin armonizada: umbral), cuando concurra alguna de las
circunstancias previstas en las letras a, c, d, e e i del apartado anterior, o
cuando, en el supuesto definido en la letra b de este mismo apartado, el
ahorro que pueda obtenerse sea superior al 20 % del presupuesto del
suministro o pueda obtenerse una mayor celeridad en su ejecucin.

Se exceptan de estas limitaciones aquellos suministros que, por

razones de defensa o de inters militar, resulte conveniente que se
ejecuten por la Administracin.

3. Realizacin de servicios en colaboracin con empresarios

particulares

La realizacin de servicios en colaboracin con empresarios

particulares (ya no indica con medios propios) podr llevarse a cabo
siempre que su importe sea inferior a las cantidades establecidas en el
artculo 16 (contratos de servicios sujetos a una regulacin armonizada:
umbral), y concurra alguna de las circunstancias mencionadas en el
apartado anterior, en lo que sean de aplicacin a estos contratos.

Se exceptan de estas limitaciones los servicios de la categora 1

(servicios de mantenimiento y reparacin) del anexo II (servicios a
los que se refiere el artculo 10, referido al contrato de servicios) cuando
estn referidos al mantenimiento de bienes incluidos en el mbito definido
por el artculo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
(produccin o comercio de armas, municiones y material de guerra).

4. Carcter administrativo especial de los contratos de

colaboracin.

Cuando la ejecucin de las obras, la fabricacin de los bienes

muebles, o la realizacin de los servicios se efecte en colaboracin con
empresarios particulares, los contratos que se celebren con stos tendrn
carcter administrativo especial, sin constituir contratos de obras,
suministros o servicios, por estar la ejecucin de los mismos a cargo del
rgano gestor de la Administracin.

34
 La seleccin del empresario colaborador se efectuar por los
procedimientos de adjudicacin establecidos en el artculo 122 (las reglas
generales de adjudicacin, por tanto, previstas en la LCSP), salvo en caso
de emergencia.

En los supuestos de obras incluidas en las letras a (tenga montadas

fbricas, etc.) y b (posea elementos auxiliares utilizables) del apartado 1,
la contratacin con colaboradores no podr sobrepasar el 50 % del importe
total del proyecto.

5. rgano competente para autorizar.

La autorizacin de la ejecucin de obras y de la fabricacin de bienes

muebles y, en su caso, la aprobacin del proyecto, corresponder al
rgano competente para la aprobacin del gasto o al rgano que
determinen las disposiciones orgnicas de las Comunidades Autnomas, en
su respectivo mbito.

6. Entes, organismos y entidades del sector pblico

considerados medios propios y servicios tcnicos.

A los efectos previstos en artculo 24 y en el artculo 4.1.n (contratos

in house providing), los entes, organismos y entidades del sector pblico
podrn ser considerados medios propios y servicios tcnicos de
aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de
su actividad cuando stos ostenten sobre los mismos un control anlogo al
que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades,
adems, la totalidad de su capital tendr que ser de titularidad pblica.

El ejemplo de medio propio y servicio tcnico lo tenemos en la

Empresa de Transformacin Agraria, Sociedad Annima (TRAGSA) y sus
filiales, con respecto a la Administracin General del Estado, las
Comunidades Autnomas y los poderes adjudicadores dependientes de
ellas, de acuerdo con la Disposicin Final 30 LCSP).

En el mbito de la Comunidad Autnoma de Galicia, el artculo 47

LOFAXGA seala que a los efectos previstos en el artculo 4. 1.n) y 24.6
LCSP, todas las entidades instrumentales determinadas en el artculo
45 (organismos autnomos, agencias pblicas autonmicas, entidades
pblicas empresariales, consorcios autonmicos, sociedades mercantiles
pblicas autonmicas, y fundaciones del sector pblico autonmico) tienen
la consideracin de medios propios y servicios tcnicos de aquellos poderes
adjudicadores para los cuales realicen la parte esencial de su actividad
cuando stos ejerzan sobre aqullos un control anlogo al que pueden
ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, adems, la
totalidad de su capital tendr que ser de titularidad pblica.

35
 2. LIBERTAD DE PACTOS Y CONTENIDO MNIMO DEL
CONTRATO.

A) LIBERTAD DE PACTOS.

1. Lmites.

De acuerdo con el artculo 25.1 LCSP, en los contratos del sector

pblico podrn incluirse cualesquiera pactos, clusulas y condiciones,
siempre que no sean contrarios al inters pblico (artculo 103.1 CE), al
ordenamiento jurdico (principio de legalidad, incluyendo las
prescripciones de la propia LCSP) y a los principios de buena
administracin (como la eficiencia).

2. Fusin de prestaciones de contratos diferentes.

Solo podrn fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes

contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren
directamente vinculadas entre s y mantengan relaciones de
complementariedad que exijan su consideracin y tratamiento como una
unidad funcional dirigida a la satisfaccin de una determinada necesidad o
a la consecucin de un fin institucional propio del ente, organismo o
entidad contratante (artculo 25.2 LCSP).

B) CONTENIDO MNIMO DEL CONTRATO.

Seala el artculo 26.1 LCSP que, salvo que ya se encuentren

recogidas en los pliegos, los contratos que celebren los entes, organismos y
entidades del sector pblico deben incluir, necesariamente, las siguientes
menciones:

a. La identificacin de las partes.

b. La acreditacin de la capacidad de los firmantes para
suscribir el contrato.
c. Definicin del objeto del contrato.
d. Referencia a la legislacin aplicable al contrato.
e. La enumeracin de los documentos que integran el
contrato. Si as se expresa en el contrato, esta enumeracin podr
estar jerarquizada, ordenndose segn el orden de prioridad
acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error
manifiesto, el orden pactado se utilizar para determinar la
prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre
diversos documentos.
f. El precio cierto, o el modo de determinarlo.

36
 g. La duracin del contrato o las fechas estimadas para el
comienzo de su ejecucin y para su finalizacin, as como la de la
prrroga o prrrogas, si estuviesen previstas.
h. Las condiciones de recepcin, entrega o admisin de
las prestaciones.
i. Las condiciones de pago.
j. Los supuestos en que procede la resolucin.
k. El crdito presupuestario o el programa o rbrica
contable con cargo al que se abonar el precio, en su caso.
l. La extensin objetiva y temporal del deber de
confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista.

El documento contractual no podr incluir estipulaciones que

establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los
previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte
de la proposicin del adjudicatario, o de los precisados en el acto de
adjudicacin del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento,
de no existir aqullos (art. 26.2 LCSP).

3. PERFECCIN Y FORMA DEL CONTRATO.

A) PERFECCIN DE LOS CONTRATOS.

Tras la modificacin de la LCSP por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, la

formalizacin recupera su carcter constitutivo, en la medida en que el
contrato nace (se perfecciona) con la formalizacin (artculo 27.1 LCSP),
es decir, con su firma, y no con la adjudicacin (definitiva -pues tambin
haba una provisional-), como estableca la normativa anterior.

Los contratos subvencionados que, de conformidad con lo

dispuesto en el artculo 17 de esta Ley, deban considerarse sujetos a
regulacin armonizada, se perfeccionarn de conformidad con la
legislacin por la que se rijan. Las partes debern notificar su formalizacin
al rgano que otorg la subvencin.

Salvo que se indique otra cosa en su clausulado, los contratos del

sector pblico se entendern celebrados en el lugar donde se encuentre la
sede del rgano de contratacin.

B) CARCTER FORMAL DE LA CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO.

1. Prohibicin de contratacin verbal, salvo casos de

emergencia.

Resaltando el carcter formal de los contratos del sector pblico, el

artculo 28.1 LCSP seala que los entes, organismos y entidades del sector
pblico no podrn contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga,

37
conforme a lo sealado en el artculo 97.1, carcter de emergencia (es
decir, en casos de acontecimientos catastrficos, grave peligro o
necesidades que afecten a la defensa nacional).

2. Formalizacin de los contratos celebrados por las

Administraciones Pblicas.

Los contratos que celebren las Administraciones Pblicas se

formalizarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 140 (como principio
general, en documento administrativo), sin perjuicio de lo sealado para los
contratos menores en el artculo 95 (que seala que en estos contratos la
tramitacin del expediente slo exigir la aprobacin del gasto y la
incorporacin al mismo de la factura correspondiente, salvo en los de
obras, en los que se aade el presupuesto de las obras, y en ciertos casos,
proyecto e informe de supervisin, como se ver en el tema siguiente).

3. Formalizacin de los contratos celebrados por el resto del

sector pblico.

Los contratos que celebren otros entes, organismos y entidades del

sector pblico, cuando sean susceptibles de recurso especial en
materia de contratacin conforme al artculo 310.1 debern formalizarse en
los plazos establecidos en el artculo 140.3, tal como se ver ms
adelante.

4. REMISIN DE INFORMACIN A EFECTOS ESTADSTICOS Y DE

FISCALIZACIN.

A) DEBER DE REMISIN DE CONTRATOS AL TRIBUNAL DE CUENTAS.

Seala el artculo 29 LCSP que, dentro de los tres meses siguientes

a la formalizacin del contrato, para el ejercicio de la funcin fiscalizadora,
deber remitirse al Tribunal de Cuentas u rgano externo de fiscalizacin
de la Comunidad Autnoma una copia certificada del documento en el
que se hubiere formalizado aqul, acompaada de un extracto
(resumen) del expediente del que se derive, siempre que la cuanta del
contrato exceda:
- De 600.000 euros, tratndose de obras, concesiones de obras
pblicas, gestin de servicios pblicos y contratos de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado;
- De 450.000 euros, tratndose de suministros, y
- De 150.000 euros, en los de servicios y en los contratos
administrativos especiales.

Igualmente se comunicarn al Tribunal de Cuentas u rgano externo

de fiscalizacin de la Comunidad Autnoma las modificaciones,
prrrogas o variaciones de plazos, las variaciones de precio y el

38
importe final, la nulidad y la extincin normal o anormal de los
contratos indicados.

Este deber se entiende sin perjuicio de las facultades del Tribunal de

Cuentas o, en su caso, de los correspondientes rganos de fiscalizacin
externos de las Comunidades Autnomas para reclamar cuantos datos,
documentos y antecedentes estime pertinentes con relacin a los
contratos de cualquier naturaleza y cuanta (artculo 11.a Ley
Orgnica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 4.c Ley 6/1985,
de 24 de junio, del Consello de Contas).

B) DATOS ESTADSTICOS.

El artculo 30 LCSP nos brinda un ejemplo del artculo 10.1 Ley

30/1992, de 26 de noviembre, relativo a la remisin a la Administracin
General del Estado de disposiciones de carcter general o, como en este
caso, resoluciones (adjudicaciones de contratos) que deban enviarse a la
Unin Europea.

As, seala que en el mismo plazo sealado en el artculo anterior

(tres meses siguientes a la formalizacin del contrato) se remitir por el
rgano de contratacin a la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa del Estado la informacin sobre los contratos que
reglamentariamente se determine, a efectos del cumplimiento de la
normativa internacional (esencialmente, normativa europea). Asimismo se
informar a la mencionada Junta de los casos de modificacin, prrroga o
variacin del plazo, las variaciones de precio y el importe final de los
contratos, la nulidad y la extincin normal o anormal de los mismos.

Las Comunidades Autnomas que cuenten con Registros de

Contratos podrn dar cumplimiento a estas previsiones a travs de la
comunicacin entre Registros.

Ricardo Jos Durn Rodrguez

Bibliografa:

Calvo y Ruata, P.: Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del

Sector Pblico (nuevas acotaciones, concordancias y criterios
interpretativos), Civitas, 1 edicin, 2010.

Garca de Enterra, E. y Fernndez, T.-R.: Curso de Derecho

Administrativo I, Thomsom Civitas, 14 edicin, Navarra, 2008.

39
Moreno Molina, J.A. y Pleite Guadamillas, F: La Nueva Ley de
Contratos del Sector Pblico, La Ley, 3 edicin, 2011.

Parada Vzquez, R: Derecho Administrativo I, Marcial Pons, 18

edicin, Madrid, 2010.

Santamara Pastor, J.A.: Principios de Derecho Administrativo General

II, Iustel, 2 edicin, Madrid, 2009.

Vicente Iglesias, J.L.: Comentarios a la Ley 30/2007, de 30 de octubre,

de Contratos del Sector Pblico, La Ley, 2 edicin, 2011.

VV.AA.: Contratos Pblicos 2009-2010, Memento Prctico Francis

Lefebvre, Madrid, 2009.

40
 25. PARTES DEL CONTRATO:
RGANO DE CONTRATACIN Y
APTITUD PARA CONTRATAR
CON EL SECTOR PBLICO.
REGISTROS OFICIALES.
OBJETO, PRECIO Y CUANTA
DEL CONTRATO. GARANTAS
EXIGIBLES EN LA
CONTRATACIN DEL SECTOR
PBLICO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 PARTE IV TEMA 25: PARTES DEL CONTRATO: RGANO DE
CONTRATACIN, Y APTITUD PARA CONTRATAR CON EL SECTOR
PBLICO. REGISTROS OFICIALES. OBJETO, PRECIO Y CUANTA DEL
CONTRATO. GARANTAS EXIGIBLES EN LA CONTRATACIN DEL
SECTOR PBLICO.

I. PARTES DEL CONTRATO: RGANO DE CONTRATACIN, Y

APTITUD PARA CONTRATAR CON EL SECTOR PBLICO.

1. RGANO DE CONTRATACIN.

Salvo en los contratos subvencionados del artculo 17 LCSP y los de

los concesionarios de obras pblicas del artculo 250 LCSP, en el resto de
los contratos regulados por la LCSP (que son los contratos del sector
pblico), una de las partes contratantes ha de pertenecer al sector
pblico definido en el artculo 3.1 LCSP, la cual dispondr de al menos un
rgano competente para contratar (llamado rgano de contratacin).

A) COMPETENCIA PARA CONTRATAR.

1. Representacin en materia contractual.

De acuerdo con el artculo 40 LCSP, la representacin de los entes,

organismos y entidades del sector pblico en materia contractual
corresponde a los rganos de contratacin, unipersonales (como un
Conselleiro) o colegiados (como el Pleno de un Ayuntamiento o las Juntas
de Contratacin) que, en virtud de norma legal o reglamentaria o
disposicin estatutaria, tengan atribuida la facultad de celebrar contratos
en su nombre.

2. Delegacin y desconcentracin.

Los rganos de contratacin podrn delegar (se transmite el

ejercicio de la competencia, no su titularidad) o desconcentrar (se
transmite ejercicio y titularidad de la competencia) sus competencias y
facultades en esta materia con cumplimiento de las normas y formalidades
aplicables en cada caso para la delegacin o desconcentracin de
competencias, en el caso de que se trate de rganos administrativos
(vanse los artculos 13 y 12.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), o
para el otorgamiento de poderes, cuando se trate de rganos societarios o
de una fundacin (art. 40.2 LCSP).

3. rganos de contratacin en la Administracin General del

Estado.

En el mbito estatal, el artculo 291.1 LCSP seala que los Ministros

y los Secretarios de Estado son los rganos de contratacin de la

1
Administracin General del Estado y, en consecuencia, estn facultados
para celebrar en su nombre los contratos en el mbito de su competencia.

En los departamentos ministeriales en los que existan varios rganos

de contratacin, la competencia para celebrar los contratos de suministro y
de servicios que afecten al mbito de ms de uno de ellos corresponder al
Ministro, salvo en los casos en que la misma se atribuya a la Junta de
Contratacin.

4. rganos de contratacin en los organismos pblicos

estatales.

Los Presidentes o Directores de los organismos autnomos,

Agencias Estatales, entidades pblicas empresariales y dems entidades
pblicas estatales y los Directores generales de las distintas entidades
gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, son los rganos de
contratacin de unos y otros, a falta de disposicin especfica sobre el
particular, recogida en las correspondientes normas de creacin o
reguladoras del funcionamiento de esas entidades (art. 291.2 LCSP).

5. rganos de contratacin del sistema estatal de

contratacin centralizada.

El Director General del Patrimonio del Estado es el rgano de

contratacin del sistema estatal de contratacin centralizada regulado en
los artculos 190 y 191 LCSP (suministros, obras y servicios que se
contraten de forma general y con caractersticas esencialmente
homogneas por los diferentes rganos y organismos fotocopiadoras,
papel, sistemas de seguridad, etc.-).

6. Las Juntas de Contratacin.

Segn el artculo 291.4 LCSP, podrn constituirse Juntas de

Contratacin en los departamentos ministeriales y en los organismos
autnomos, Agencias Estatales, entidades pblicas empresariales y dems
entidades de derecho pblico estatales, as como en las entidades gestoras
y servicios comunes de la Seguridad Social.

En caso de constituirse, estas Juntas de Contratacin actuarn como

rganos de contratacin (colegiados) en los contratos que fija el propio
artculo (que son la mayora), con los lmites cuantitativos o referentes a las
caractersticas de los contratos que determine el titular del departamento
(as, el Ministro titular del departamento- podra imponer a la Junta de
Contratacin el lmite de no poder adjudicar contratos de servicios, o de
suministro, o bien que no pudiera adjudicar contratos que superen, por
ejemplo, los 150.000 )

2
 7. Autorizacin del Consejo de Ministros.

Los rganos de contratacin de los departamentos ministeriales,

organismos autnomos, Agencias Estatales y entidades de derecho pblico
estatales, as como los de las entidades gestoras y servicios comunes de la
Seguridad Social, necesitarn la autorizacin del Consejo de Ministros,
previa a la aprobacin del expediente, para celebrar contratos en los
siguientes supuestos:

a. Cuando el valor estimado del contrato, calculado

conforme a lo sealado en el artculo 76, sea igual o superior a doce
millones de euros.

b. En los contratos de carcter plurianual cuando se

modifiquen los porcentajes o el nmero de anualidades legalmente
previstos a los que se refiere el artculo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de
noviembre.

Este artculo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre,

General Presupuestaria, seala que el nmero de ejercicios (anualidades) a
que pueden aplicarse los gastos no ser superior a cuatro. El gasto que se
impute a cada uno de los ejercicios posteriores no podr exceder de la
cantidad que resulte de aplicar al crdito inicial a que corresponda la
operacin los siguientes porcentajes: en el ejercicio inmediato siguiente, el
70%, en el segundo ejercicio, el 60%, y en los ejercicios tercero y cuarto,
el 50%.

As, si, por ejemplo, el contrato tuviese tres anualidades,

y la imputacin del gasto por anualidad fuese del 15%, 65% y 20% (en
total, 100%), se necesitara autorizacin del Consejo de Ministros, ya que
en el segundo ao se supera el lmite del 60%.

c. Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el

sistema de arrendamiento financiero (leasing) o mediante el sistema de
arrendamiento con opcin de compra y el nmero de anualidades
supere cuatro aos.

En todos estos casos, el rgano de contratacin no es el Consejo de

Ministros. ste se limita a autorizar, en su caso.

7. rganos de contratacin en la Comunidad Autnoma de

Galicia.

En el mbito de la Xunta de Galicia, el artculo 34.10 de la Ley

1/1983, de 22 de febrero, de normas reguladoras de la Xunta y de su
presidencia, establece que los Conselleiros son los competentes para

3
firmar en nombre de la Xunta los contratos relativos a asuntos propios de
su Consellera.

Por su parte, el artculo 31.3.f) de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre,

de organizacin y funcionamiento de la Administracin general y del sector
pblico autonmico de Galicia (LOFAXGA) seala que los Delegados
Territoriales son competentes en su mbito territorial para ser los
rganos de contratacin de la Administracin general de la Comunidad
Autnoma de Galicia en sus respectivos mbitos competenciales, dentro de
los crditos presupuestarios que se les asignen y de acuerdo con los lmites
y requisitos generales que se fijen por decreto de la Xunta. En todo caso,
sern los titulares de la competencia para la celebracin de contratos
menores.

El artculo 62 LOFAXGA, por su parte, seala que los estatutos de la

entidad pblica instrumental (organismos autnomos, agencias
pblicas autonmicas, entidades pblicas empresariales, y consorcios
autonmicos) determinarn su rgano de contratacin.

B) RESPONSABLE DEL CONTRATO.

Segn el artculo 41 LCSP, los rganos de contratacin podrn

designar (su existencia no es obligatoria) un responsable del contrato al
que corresponder supervisar su ejecucin y adoptar las decisiones y dictar
las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realizacin de
la prestacin pactada, dentro del mbito de facultades que aqullos le
atribuyan. El responsable del contrato podr ser una persona fsica o
jurdica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a l.

En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato

se entendern sin perjuicio de las que corresponden al Director Facultativo
conforme con lo dispuesto en el Captulo V (contrato de servicios) del Ttulo
II del Libro IV (efectos, cumplimiento y extincin de los contratos).

De hecho, en el contrato de obras no tiene mucho sentido la nueva

figura del responsable del contrato, ya que el citado Director Facultativo de
Obra viene de alguna manera a realizar esa funcin.

C) PERFIL DE CONTRATANTE.

1. Pgina web del rgano de contratacin.

Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso pblico a la

informacin relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la
utilizacin de otros medios de publicidad en los casos exigidos por esta
Ley o por las normas autonmicas de desarrollo o en los que as se decida

4
voluntariamente, los rganos de contratacin difundirn, a travs de
Internet, su perfil de contratante (pgina web).

La forma de acceso al perfil de contratante deber especificarse:

- En las pginas Web institucionales que mantengan los entes

del sector pblico.
- En la Plataforma de Contratacin del Estado.
- En los pliegos.
- En los anuncios de licitacin.

2. Contenido del perfil de contratante.

Contenido obligatorio

En el perfil de contratante deber incluirse obligatoriamente:

- La adjudicacin de los contratos (artculo 42.2 LCSP).

- Los anuncios de licitacin (artculo 126.4 LCSP).
- La formalizacin de los contratos, salvo que sean menores,
indicando como mnimo los mismos datos mencionados en el anuncio de la
adjudicacin (artculo 138.1 LCSP).

Contenido opcional

El perfil de contratante podr incluir cualesquiera datos e

informaciones referentes a la actividad contractual del rgano de
contratacin, tales como:

- Los anuncios de informacin previa contemplados en el

artculo 125.
- Las licitaciones abiertas o en curso y la documentacin
relativa a las mismas.
- Las contrataciones programadas.
- Los contratos adjudicados, los procedimientos anulados.
- Cualquier otra informacin til de tipo general, como puntos
de contacto y medios de comunicacin que pueden utilizarse para
relacionarse con el rgano de contratacin.

3. Acreditacin del inicio de la difusin pblica.

El sistema informtico que soporte el perfil de contratante deber

contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el
momento de inicio de la difusin pblica de la informacin que se incluya
en el mismo.

4. Efectos de la publicacin en el perfil de contratante.

5
 La difusin a travs del perfil de contratante de la informacin
relativa a los procedimientos de adjudicacin de contratos surtir los
efectos previstos en el Ttulo I (adjudicacin de los contratos) del Libro III
(artculos 122 a 177 LCSP)

2. EL CONTRATISTA: APTITUD PARA CONTRATAR CON EL

SECTOR PBLICO.

A) NORMAS GENERALES.

1. Condiciones de aptitud.

De acuerdo con el artculo 43 LCSP, slo podrn contratar con el

sector pblico las personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras:

- Que tengan plena capacidad de obrar (capacidad legal para

ejercer derechos y deberes, por lo que no tendran esta capacidad los
incapacitados, o las sociedades irregulares o en formacin).
- No estn incursas en una prohibicin de contratar.
- Acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica o
profesional o, en los casos en que as lo exija esta Ley, se encuentren
debidamente clasificadas.
- Los empresarios debern contar, asimismo, con la
habilitacin empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible
para la realizacin de la actividad o prestacin que constituya el objeto del
contrato.
- En los contratos subvencionados a que se refiere el artculo
17 de esta Ley, el contratista deber acreditar su solvencia y no podr
estar incurso en la prohibicin de contratar a que se refiere la letra a del
apartado 1 del artculo 49.

La LCSP no entra en la exigencia o no de la personalidad

(considerarse jurdicamente una persona), pero se sobreentiende, no
pudiendo acceder a la contratacin si se carece de este requisito, salvo que
un precepto legal excepte expresamente su exigencia, como ocurre con
las Uniones Temporales de Empresarios, que no tienen personalidad
jurdica distinta de los empresarios que la forman (Informe de la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa JCCA- 4/1999, de 17 de marzo).

Por carecer de personalidad, carecen de aptitud para contratar las

comunidades de bienes (Informe JCCA 12/2003, de 23 de julio) y las
fundaciones no inscritas (Informe JCCA 54/1996, de 18 de octubre).

2. Empresas no comunitarias.

Principio de reciprocidad, y su excepcin.

6
 Las personas fsicas o jurdicas de Estados no pertenecientes a la
Unin Europea debern justificar mediante informe de la respectiva
Misin Diplomtica Permanente espaola, que se acompaar a la
documentacin que se presente, que el Estado de procedencia de la
empresa extranjera admite a su vez la participacin de empresas
espaolas (principio de reciprocidad) en la contratacin con la
Administracin y con los entes, organismos o entidades del sector pblico
asimilables a los enumerados en el artculo 3, en forma sustancialmente
anloga (artculo 44 LCSP).

En los contratos sujetos a regulacin armonizada se prescindir

del informe sobre reciprocidad en relacin con las empresas de Estados
signatarios del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la
Organizacin Mundial de Comercio, que entr en vigor el 1 de enero de
1996.

Contratos de obras

Para celebrar contratos de obras ser necesario, adems:

- Que estas empresas tengan abierta sucursal en Espaa, con

designacin de apoderados o representantes para sus operaciones.
- Que estn inscritas en el Registro Mercantil.

3. Condiciones especiales de compatibilidad.

Elaboradores de especificaciones tcnicas o documentos

preparatorios del contrato.

Sin perjuicio de lo dispuesto en relacin con la adjudicacin de

contratos a travs de un procedimiento de dilogo competitivo, no podrn
concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la
elaboracin de las especificaciones tcnicas o de los documentos
preparatorios del contrato siempre que dicha participacin pueda
provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato
privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras (45.1 LCSP).

Esta previsin supone una prohibicin para contratar para estas

empresas, que subsistir mientras las licitaciones se realicen utilizando
esas especificaciones tcnicas o documentos preparatorios.

Al no aparecer en el artculo 32 LCSP (causas de nulidad), hay que

entender que la infraccin de esta prohibicin de contratar slo provoca la
anulabilidad del contrato (no su nulidad).

Direccin de obras.

7
 Los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisin,
control y direccin de la ejecucin de obras e instalaciones no
podrn adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los
correspondientes contratos de obras, ni a las empresas a stas vinculadas,
entendindose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos
previstos en el artculo 42 del Cdigo de Comercio (artculo 45.2 LCSP).

B) NORMAS ESPECIALES SOBRE CAPACIDAD.

1. Personas jurdicas.

Fines, objeto o mbito propios.

Las personas jurdicas slo podrn ser adjudicatarias de contratos

cuyas prestaciones estn comprendidas dentro de los fines, objeto o
mbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales,
les sean propios (artculo 46.1 LCSP).

As, por ejemplo, una fundacin cuya finalidad consiste en la

promocin de actividades deportivas no puede concurrir a un contrato que
tiene por objeto los servicios de conserjera y bar-cafetera (Informe JCCA
54/1996, de 18 de octubre).

Compromiso de constitucin de una sociedad.

Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la

licitacin de una concesin de obras pblicas, podrn hacerlo con el
compromiso de constituir una sociedad que ser la titular de la
concesin. La constitucin y, en su caso, la forma de la sociedad (sociedad
annima, sociedad de responsabilidad limitada,) debern ajustarse a lo
que establezca, para determinados tipos de concesiones, la
correspondiente legislacin especfica (artculo 46.2 LCSP).

2. Empresas comunitarias.

Tendrn capacidad para contratar con el sector pblico, en todo caso,

las empresas no espaolas de Estados miembros de la Unin Europea
que, con arreglo a la legislacin del Estado en que estn establecidas, se
encuentren habilitadas para realizar la prestacin de que se trate.

Cuando la legislacin del Estado en que se encuentren establecidas

estas empresas exija una autorizacin especial (como la inscripcin en
un registro) o la pertenencia a una determinada organizacin (como
un colegio profesional) para poder prestar en l el servicio de que se trate,
debern acreditar que cumplen este requisito.

8
 3. Uniones de Empresarios (UTEs).

Formalizacin en escritura pblica tras la adjudicacin.

Podrn contratar con el sector pblico las uniones de empresarios

que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la
formalizacin de las mismas en escritura pblica hasta que se haya
efectuado la adjudicacin del contrato a su favor (artculo 48.1 LCSP).

Se trata de una asociacin empresarial voluntaria, que como se

indic, carece de personalidad jurdica distinta a la de los empresarios
que la forman.

El Tribunal Supremo ha sealado que no cabe que en los pliegos de

clusulas administrativas particulares se excluya la formulacin de
propuestas de UTEs, ya que, pese a carecer de personalidad jurdica, su
capacidad para participar en contrataciones pblicas deriva de la propia
Ley (STS de 16 de noviembre de 1993).

Tampoco cabra que los pliegos exigieran a los licitadores que se

constituyeran en UTE para poder concurrir a las licitaciones.

Responsabilidad solidaria.

Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales

quedarn obligados solidariamente (cada uno de los miembros
responde ntegramente de las deudas de la UTE, sin perjuicio de poder
repercutir el tanto por ciento correspondiente de lo pagado a los otros
miembro de la unin) y debern nombrar un representante o apoderado
nico de la unin con poderes bastantes para ejercitar los derechos y
cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extincin del
mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados (debiendo
ponerse de acuerdo todos los miembros) que puedan otorgar para cobros y
pagos de cuanta significativa.

Contenido del escrito de constitucin.

A efectos de la licitacin, los empresarios que deseen concurrir

integrados en una unin temporal debern indicar:
- Los nombres y circunstancias de los que la constituyan y la
participacin de cada uno,
- Que asumen el compromiso de constituirse formalmente en
unin temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato.

Duracin de la UTE.

9
 La duracin de las uniones temporales de empresarios ser
coincidente con la del contrato hasta su extincin.

Requisitos de clasificacin de las UTEs

Para los casos en que sea exigible la clasificacin y concurran en la

unin empresarios nacionales, extranjeros que no sean nacionales de un
Estado miembro de la Unin Europea y extranjeros que sean nacionales de
un Estado miembro de la Unin Europea, los que pertenezcan a los dos
primeros grupos debern acreditar su clasificacin, y estos ltimos su
solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional.

Basta con que uno de los miembros de la UTE carezca de

clasificacin/solvencia exigida para que concurra un vicio de nulidad de
pleno derecho (Informe JCCA 29/2002, de 23 de octubre).

C) PROHIBICIONES DE CONTRATAR.

Si una persona, fsica o jurdica, incurre en prohibicin para contratar,

queda incapacitada para ser adjudicataria, y si a pesar de esta incapacidad,
es contratado, el contrato se considera nulo de pleno derecho (Dictamen
del Consejo de Estado 2717/2000, de 4 de octubre).

1. Prohibiciones de contratar con el sector pblico.

Segn el artculo 49.1 LCSP, no podrn contratar con el sector

pblico las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias
siguientes:

a. Haber sido condenadas mediante sentencia firme por

delitos de asociacin ilcita, corrupcin en transacciones econmicas
internacionales, trfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones
ilegales, delitos contra la Hacienda Pblica y la Seguridad Social, delitos
contra los derechos de los trabajadores, malversacin y receptacin y
conductas afines, delitos relativos a la proteccin del medio ambiente, o a
pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de profesin, oficio,
industria o comercio. La prohibicin de contratar alcanza a las personas
jurdicas cuyos administradores o representantes, vigente su cargo o
representacin, se encuentren en la situacin mencionada por actuaciones
realizadas en nombre o a beneficio de dichas personas jurdicas, o en las
que concurran las condiciones, cualidades o relaciones que requiera la
correspondiente figura de delito para ser sujeto activo del mismo.

La condena por sentencia firme por estos delitos es una

prohibicin de contratar, no una causa de resolucin, por lo que si el
contrato ya est formalizado (ya est perfeccionado y por lo tanto ya

10
existe), la sentencia firme posterior no resuelve el contrato. Simplemente
impedir adjudicaciones futuras (Informe JCCA 6/1999).

b. Haber solicitado la declaracin de concurso (lo que antes

de 2003 se denominaba quiebra y suspensin de pagos) voluntario, haber
sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento (por ejemplo,
sancionador), hallarse declaradas en concurso, salvo que en ste haya
adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervencin judicial o
haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal, sin que haya concluido el perodo de inhabilitacin fijado en la
sentencia de calificacin del concurso.

c. Haber sido sancionadas con carcter firme por

infraccin grave en materia de disciplina de mercado, en materia
profesional o en materia de integracin laboral y de igualdad de
oportunidades y no discriminacin de las personas con discapacidad o por
infraccin muy grave en materia social, incluidas las infracciones en
materia de prevencin de riesgos laborales, de acuerdo con lo dispuesto en
el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden
Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, o
en materia medioambiental, de acuerdo con lo establecido en el Real
Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluacin de Impacto
Ambiental; en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; en la Ley 4/1989,
de 27 de marzo, de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y
Fauna Silvestres; en la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos
de Envases; en la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos; en el Texto
Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo
1/2001, de 20 de julio, y en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevencin y
Control Integrados de la Contaminacin

La firmeza de la sancin ha de entenderse referida a la

va jurisdiccional, sin que pueda apreciarse la prohibicin cuando la sancin
impuesta sea firme slo en va administrativa, y no en va judicial (Informe
JCCA 17/2002, de 18 de abril).

d. No hallarse al corriente en el cumplimiento de las

obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las
disposiciones vigentes, en los trminos que reglamentariamente se
determinen.

e. Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaracin

responsable a que se refiere el artculo 130.1.c (declaracin responsable
de no estar incurso en prohibicin de contratar) o al facilitar cualesquiera
otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por
causa que le sea imputable, la obligacin de comunicar la informacin
prevista en el artculo 59.4 (cualquier variacin en las circunstancias que
hubiesen sido tenidas en cuenta para conceder la clasificacin que pueda

11
dar lugar a una revisin de la misma) y en el artculo 305 (poner en
conocimiento del Registro cualquier variacin que se produzca en los datos
reflejados en el mismo, as como la superveniencia de cualquier
circunstancia que determine la concurrencia de una prohibicin de
contratar).

f. Estar incursa la persona fsica o los administradores de la

persona jurdica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de
abril, de regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del
Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado, de
la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal
al servicio de las Administraciones pblicas o tratarse de cualquiera de los
cargos electivos regulados en la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del
Rgimen Electoral General, en los trminos establecidos en la misma.

La prohibicin alcanzar a las personas jurdicas en

cuyo capital participen, en los trminos y cuantas establecidas en la
legislacin citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administracin
Pblica, as como los cargos electos al servicio de las mismas.

La prohibicin se extiende igualmente, en ambos casos, a

los cnyuges, personas vinculadas con anloga relacin de
convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refieren
los prrafos anteriores, siempre que, respecto de los ltimos, dichas
personas ostenten su representacin legal.

La mayor aplicacin de esta prohibicin tiene lugar en el

mbito de las entidades locales (ms de 8.000 en Espaa), ya que la
incompatibilidad alcanza a sus funcionarios, incluidos los policas locales y
sus cnyuges (Informe JCCA 45/2001, de 30 de enero). Lo mismo sucede
con los concejales y sus cnyuges, y debe extenderse a las sociedades de
las que el concejal o el cnyuge sean administradores nicos (Informe JCCA
48/2005, de 24 de marzo).

La incompatibilidad nunca alcanza a los hermanos. Con

respecto a los hijos, nietos y dems descendientes, slo se extiende a los
mismos cuando la persona en la que concurre la causa de prohibicin o
incompatibilidad (cargo poltico o funcionario), ostente su representacin
legal, lo que no sucede si el hijo es mayor de edad, emancipado y con
patrimonio propio, sin que la representacin legal pueda derivarse de la
circunstancia de que el hijo conviva con el cargo poltico o funcionario
(Informe JCCA 53/2005, de 19 de diciembre).

Las incompatibilidades no pueden interpretarse de forma

extensiva, por tratarse de normas restrictivas de derechos (Informe JCCA
48/2005, de 19 de diciembre).

12
 g. Haber contratado a personas respecto de las que se
haya publicado en el Boletn Oficial del Estado el incumplimiento a que se
refiere el artculo 18.6 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulacin de los
conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos
cargos de la Administracin General del Estado, por haber pasado a
prestar servicios en empresas o sociedades privadas directamente
relacionadas con las competencias del cargo desempeado durante los
dos aos siguientes a la fecha de cese en el mismo. La prohibicin de
contratar se mantendr durante el tiempo que permanezca dentro de la
organizacin de la empresa la persona contratada con el lmite mximo de
dos aos a contar desde el cese como alto cargo.

2. Prohibiciones complementarias con una Administraciones

Pblica.

Segn el artculo 49.2 LCSP, adems de las previstas en el apartado

anterior, son circunstancias que impedirn a los empresarios contratar con
las Administraciones Pblicas las siguientes:

a. Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido

declarados culpables, a la resolucin firme de cualquier contrato
celebrado con una Administracin Pblica.

b. Haber infringido una prohibicin para contratar con

cualquiera de las Administraciones pblicas.

c. Estar afectado por una prohibicin de contratar impuesta

en virtud de sancin administrativa, con arreglo a lo previsto en la Ley
38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, o en la Ley
58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

d. Haber retirado indebidamente su proposicin o

candidatura en un procedimiento de adjudicacin, o haber
imposibilitado la adjudicacin del contrato a su favor por no
cumplimentar lo establecido en el artculo 135.2 dentro del plazo sealado
mediando dolo, culpa o negligencia.

e. Haber incumplido las condiciones especiales de

ejecucin del contrato establecidas de acuerdo con lo sealado en el
artculo 102, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los
pliegos o en el contrato como infraccin grave de conformidad con las
disposiciones de desarrollo de esta Ley, y concurra dolo, culpa o
negligencia en el empresario.

3. Continuacin, transformacin, fusin o sucesin de

empresas que incurran en prohibicin de contratar.

13
 Las prohibiciones de contratar afectarn tambin a aquellas
empresas de las que, por razn de las personas que las rigen o de otras
circunstancias, pueda presumirse que son continuacin o que derivan, por
transformacin, fusin o sucesin, de otras empresas en las que
hubiesen concurrido aqullas.

D) SOLVENCIA.

1. Exigencia de solvencia.

Segn el artculo 51 LCSP, para celebrar contratos con el sector

pblico los empresarios debern acreditar estar en posesin de las
condiciones mnimas de solvencia econmica y financiera y profesional o
tcnica que se determinen por el rgano de contratacin.

Este requisito ser sustituido por el de la clasificacin, cuando sta

sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.

Los requisitos mnimos de solvencia que deba reunir el empresario y

la documentacin requerida para acreditar los mismos se indicarn en el
anuncio de licitacin y se especificarn en el pliego del contrato,
debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.

2. Diferencia entre solvencia y los criterios de adjudicacin

del contrato.

La JCCA ha hecho hincapi en la necesidad de distinguir estos dos

conceptos (Informes JCCA 33/1999, de 30 de junio, y 36/2001, de 9 de
enero):

- Los requisitos de solvencia (cantidad de trabajadores,

maquinaria,) deben estar dirigidos a verificar la aptitud del empresario
para ejecutar el contrato y determinar su admisin o exclusin como
licitador.

- Los criterios de adjudicacin del contrato (precio de la

oferta, plazos de ejecucin,) deben permitir valorar objetivamente la
mejor oferta de las presentadas.

La necesidad de la distincin proviene de que los requisitos de

solvencia no pueden usarse como criterios de adjudicacin, y viceversa.

3. Excepciones a la exigencia de solvencia.

La DA 10 LCSP establece que las Agencias Estatales, los Organismos

Pblicos de Investigacin y organismos similares de las Comunidades
Autnomas no necesitarn estar clasificados ni acreditar su solvencia

14
econmica y financiera y la solvencia tcnica para ser adjudicatarios de
contratos del sector pblico.

A esta excepcin a la exigencia de solvencia se le suman las

excepciones a la exigencia de clasificacin que se ver ms adelante.

4. Integracin de la solvencia con medios externos.

El artculo 52 LCSP seala que para acreditar la solvencia necesaria

para celebrar un contrato determinado, el empresario podr basarse en la
solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la
naturaleza jurdica de los vnculos que tenga con ellas (por ejemplo un
contrato mercantil), siempre que demuestre que, para la ejecucin del
contrato, dispone efectivamente de esos medios.

5. Concrecin de las condiciones de solvencia.

Personal responsable de ejecutar la prestacin.

En los contratos de servicios y de obras, as como en los contratos de

suministro que incluyan servicios o trabajos de colocacin e instalacin,
podr exigirse a las personas jurdicas que especifiquen, en la oferta o en la
solicitud de participacin, los nombres y la cualificacin profesional
del personal responsable de ejecutar la prestacin (artculo 53.1
LCSP).

Compromiso de adscripcin de medios.

Seala el artculo 53.2 LCSP que los rganos de contratacin podrn

exigir a los candidatos o licitadores, hacindolo constar en los pliegos, que
adems de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificacin, se
comprometan a dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato los
medios personales o materiales suficientes para ello (ya que podra
ser que una empresa, por ejemplo de obras, con muchos trabajadores y
mucha maquinaria, los tuviese ya comprometidos en otras obras, con lo
que a la hora de la verdad, no tendra tantos medios para poder ejecutar el
nuevo contrato al que opta).

Estos compromisos se integrarn en el contrato, pudiendo los pliegos

o el documento contractual, atribuirles el carcter de obligaciones
esenciales a los efectos previstos en el artculo 206.g (causa de resolucin
del contrato; se refiere a la letra f del artculo 206, tras la modificacin
llevada a cabo por la Ley 2/2011), o establecer penalidades, conforme a
lo sealado en el artculo 196.1, para el caso de que se incumplan por el
adjudicatario (artculo 53.2 LCSP).

E) CLASIFICACIN DE LAS EMPRESAS.

15
 Las personas que consigan acreditar ante la JCCA su solvencia
econmica y financiera y tcnica o profesional para la realizacin de cierto
tipo de contrato, podrn obtener la clasificacin para ese tipo de
contrato, pudiendo concurrir a los procedimientos en los que el requisito de
clasificacin previa sea exigido, y sin necesidad de demostrar para el caso
concreto que son solventes, pues si estn clasificadas se entiende que
son solventes.

En los casos en que sea exigible la clasificacin, el rgano de

contratacin no puede requerir a los licitadores otros documentos
justificativos de la solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional,
porque precisamente la clasificacin sustituye a esas justificaciones
(Informe JCCA 48/1996, de 22 de julio).

1. Exigencia de clasificacin.

Principio general

Ser requisito indispensable que el empresario se encuentre

debidamente clasificado para contratar con las Administraciones Pblicas la
ejecucin de:

- Contratos de obras de importe igual o superior a 350.000

euros.
- Contratos de servicios por presupuesto igual o superior a
120.000 euros.

La clasificacin ser exigible igualmente al cesionario de un

contrato en el caso en que hubiese sido requerida al cedente.

Excepciones

En relacin con el objeto del contrato, no ser necesaria clasificacin

para celebrar contratos de servicios comprendidos en las siguientes
categoras el Anexo II:

- Categora 6: Servicios financiero: servicios de seguros,

servicios bancarios y de inversiones (los bancos o las compaas de seguro
no necesitan estar clasificadas; su propia normativa ya trata de asegurar su
solvencia).
- Categora 8: Servicios de investigacin y desarrollo.
- Categora 21: Servicios jurdicos (los abogados, por ejemplo,
no tienen que clasificarse).
- Categora 26: Servicios de esparcimiento, culturales y
deportivos (como la organizacin de una exposicin).

16
 - Categora 27: Otros servicios no recogidos en las categoras
anteriores del Anexo II.

Por Real Decreto podr exceptuarse la necesidad de clasificacin

para determinados tipos de contratos de obras y de servicios en los que
este requisito sea exigible o acordar su exigencia para tipos de contratos
de obras y servicios en los que no lo sea, teniendo en cuenta las
circunstancias especiales concurrentes en los mismos.

En relacin al sujeto, las excepciones son las siguientes:

- No ser exigible la clasificacin a los empresarios no

espaoles de Estados miembros de la Unin Europea, ya concurran al
contrato aisladamente o integrados en una unin, sin perjuicio de la
obligacin de acreditar su solvencia (artculo 55.1 LCSP).

- Excepcionalmente, cuando as sea conveniente para los

intereses pblicos, la contratacin de la Administracin General del Estado
y los entes organismos y entidades de ella dependientes con personas que
no estn clasificadas podr ser autorizada por el Consejo de Ministros,
previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del
Estado. En el mbito de las Comunidades Autnomas, la autorizacin ser
otorgada por los rganos que stas designen como competentes (artculo
55.2 LCSP).

- No ser exigible la clasificacin a las Universidades

Pblicas para ser adjudicatarias de contratos en los supuestos a que se
refiere el apartado 1 del artculo 83 de la Ley Orgnica 6/2001, de 21 de
diciembre, de Universidades contratos con grupos de investigacin
reconocidos y su profesorado- (DA 9 LCSP).

- Las Agencias Estatales, los Organismos Pblicos de

Investigacin y organismos similares de las Comunidades Autnomas no
necesitarn estar clasificados ni acreditar su solvencia econmica y
financiera y la solvencia tcnica para ser adjudicatarios de contratos del
sector pblico (DA 10 LCSP).

- Las entidades del sector pblico que no tengan el

carcter de Administracin Pblica podrn exigir una determinada
clasificacin a los licitadores para definir las condiciones de solvencia
requeridas para celebrar el correspondiente contrato, lo que viene a
significar que en estos casos la LCSP no obliga a estas entidades a exigir
la clasificacin a los licitadores.

Adems de estos supuestos, cuando no haya concurrido ninguna

empresa clasificada en un procedimiento de adjudicacin de un contrato
para el que se requiera clasificacin, el rgano de contratacin podr

17
excluir la necesidad de cumplir este requisito en el siguiente
procedimiento que se convoque para la adjudicacin del mismo contrato,
precisando en el pliego de clusulas y en el anuncio, en su caso, los medios
de acreditacin de la solvencia que deban ser utilizados de entre los
especificados en los artculos 64, 65 y 67 (artculo 54.4 LCSP).

2. Exigencia de determinada habilitacin o autorizacin

profesional.

De acuerdo con el artculo 54.1.prrafo 2 LCSP, en el caso de que

una parte de la prestacin objeto del contrato tenga que ser realizada por
empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitacin o
autorizacin profesional (por ejemplo, para la recogida de residuos
radioactivos), la clasificacin en el grupo correspondiente a esa
especializacin, en caso de ser exigida, podr suplirse por el compromiso
del empresario de subcontratar la ejecucin de esta porcin con otros
empresarios que dispongan de la habilitacin y, en su caso, clasificacin
necesarias, siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por
stos no exceda del 50 % del precio del contrato (es decir, si el contrato de
recogida de residuos tiene un importe de adjudicacin precio del contrato-
de 10 millones de euros, el importe de la parte de residuos radioactivos
subcontratada no podr superar los 5 millones de euros).

3. Criterios aplicables y condiciones para la clasificacin.

Criterios

La clasificacin de las empresas se har en funcin de su solvencia,

valorada conforme a lo establecido en los artculos 64, 65 y 67, y
determinar los contratos a cuya adjudicacin puedan concurrir u optar por
razn de su objeto y de su cuanta. A estos efectos, los contratos se
dividirn en grupos generales (como los de movimientos de tierras y
perforaciones o edificaciones, en el contrato de obras) y subgrupos
(como los de demoliciones o estructuras metlicas, dentro del grupo de
las edificaciones), por su peculiar naturaleza, y dentro de estos por
categoras, en funcin de su cuanta (por ejemplo, en el contrato de
servicios, hay cuatro categoras: A anualidad media inferior a 150.000 -,
B igual o superior a 150.000 e inferior a 300.000 , C igual o superior a
300.000 e inferior a 600.000-, y D igual o superior a 600.000 -).

La expresin de la cuanta se efectuar:

- Por referencia al valor ntegro del contrato, cuando la duracin

de ste sea igual o inferior a un ao, y
- Por referencia al valor medio anual del mismo, cuando se trate
de contratos de duracin superior.

18
 Condiciones

Para proceder a la clasificacin ser necesario:

- Que el empresario acredite su personalidad y capacidad de

obrar.
- Que se encuentra legalmente habilitado para realizar la
correspondiente actividad, por disponer de las correspondientes
autorizaciones o habilitaciones empresariales o profesionales y reunir
los requisitos de colegiacin o inscripcin u otros semejantes que
puedan ser necesarios.
- Que no est incurso en prohibiciones de contratar.

Grupo de sociedades.

En el supuesto de personas jurdicas pertenecientes a un grupo de

sociedades, y a efectos de la valoracin de su solvencia econmica,
financiera, tcnica o profesional, se podr tener en cuenta a las sociedades
pertenecientes al grupo, siempre y cuando la persona jurdica en cuestin
acredite que tendr efectivamente a su disposicin, durante el plazo a que
se refiere el artculo 59.2, los medios de dichas sociedades necesarios
para la ejecucin de los contratos.

Continuacin, transformacin, fusin o sucesin de empresas que

incurran en prohibicin de contratar.

Se denegar la clasificacin de aquellas empresas de las que, a la

vista de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda
presumirse que son continuacin o que derivan, por transformacin, fusin
o sucesin, de otras afectadas por una prohibicin de contratar.

UTEs

A los efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de

clasificacin, respecto de los empresarios que concurran agrupados en el
caso del artculo 48, se atender, en la forma que reglamentariamente se
determine, a las caractersticas acumuladas de cada uno de ellos,
expresadas en sus respectivas clasificaciones. En todo caso, ser necesario
para proceder a esta acumulacin que todas las empresas hayan obtenido
previamente la clasificacin como empresa de obras o de servicios, en
relacin con el contrato al que opten, sin perjuicio de lo establecido para
los empresarios no espaoles de Estados miembros de la Unin Europea en
el apartado 4 del artculo 48.

4. Competencia para la clasificacin.

Las Comisiones Clasificadoras de la JCCA.

19
 Los acuerdos relativos a la clasificacin de las empresas se
adoptarn, con eficacia general frente a todos los rganos de contratacin,
por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa del Estado. Estos acuerdos podrn ser objeto de recurso de
alzada ante el Ministro de Economa y Hacienda (artculo 57.1 LCSP).

La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de Galicia.

De acuerdo con el artculo 57.2 LCSP, los rganos competentes de las

Comunidades Autnomas podrn adoptar decisiones sobre clasificacin de
las empresas que sern eficaces, nicamente, a efectos de contratar con la
Comunidad Autnoma que los haya adoptado, con las Entidades locales
incluidas en su mbito territorial, y con los entes, organismos y entidades
del sector pblico dependientes de una y otras. En la adopcin de estos
acuerdos, debern respetarse, en todo caso, las reglas y criterios
establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.

En el mbito de la Comunidad Autnoma de Galicia, el Decreto

237/2007, de 5 de diciembre, vino a crear la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa de Galicia, cuyo artculo 2.4 le atribuye
competencias para acordar la clasificacin y revisin de la clasificacin
para los contratos que celebren los rganos de contratacin de la
Comunidad Autnoma de Galicia, sus organismos autnomos y dems
entidades pblicas sealadas en el apartado anterior, en los trminos
establecidos en la LCSP.

5. Inscripcin registral de la clasificacin.

Los acuerdos relativos a la clasificacin de las empresas se

inscribirn de oficio en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas que corresponda en funcin del rgano que los hubiese
adoptado (artculo 58 LCSP).

6. Plazo de vigencia y revisin de las clasificaciones.

Principio general: vigencia indefinida.

La clasificacin de las empresas tendr una vigencia indefinida en

tanto se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en
que se bas su concesin.

Conservacin de la clasificacin.

No obstante, y sin perjuicio de la posibilidad de revisin o

comprobacin de los elementos de la clasificacin, para la conservacin de
la clasificacin deber justificarse:

20
 - Anualmente, el mantenimiento de la solvencia econmica
y financiera.
- Cada tres aos, el de la solvencia tcnica y profesional.

A estos efectos, el empresario aportar la correspondiente

documentacin actualizada en los trminos que se establezcan
reglamentariamente.

Revisin de la clasificacin.

La clasificacin ser revisable a peticin de los interesados o de oficio

por la Administracin en cuanto varen las circunstancias tomadas en
consideracin para concederla.

Notificacin de variaciones.

En todo caso, el empresario est obligado a poner en

conocimiento del rgano competente en materia de clasificacin
cualquier variacin en las circunstancias que hubiesen sido tenidas en
cuenta para concederla que pueda dar lugar a una revisin de la misma. La
omisin de esta comunicacin har incurrir al empresario, tal como se vio,
en la prohibicin de contratar prevista en la letra e del apartado 1 del
artculo 49.

7. Comprobacin de los elementos de la clasificacin.

Los rganos competentes en materia de clasificacin podrn solicitar

en cualquier momento de las empresas clasificadas o pendientes de
clasificacin los documentos que estimen necesarios para comprobar las
declaraciones y hechos manifestados por las mismas en los expedientes
que tramiten, as como pedir informe a cualquier rgano de las
Administraciones pblicas sobre estos extremos (artculo 60 LCSP).

II. REGISTROS DE CONTRATOS Y CONTRATISTAS.

1. REGISTROS DE CONTRATISTAS

A) EL REGISTRO OFICIAL DE LICITADORES Y EMPRESAS CLASIFICADAS

DEL ESTADO.

La LCSP ha creado el Registro Oficial de Licitadores y Empresas

Clasificadas del Estado, que supone la unin en un solo registro del antiguo
Registro Oficial de Empresas Clasificadas y de los registros de licitadores,
de acuerdo con el principio de simplificacin administrativa.

1. Dependencia y llevanza

21
 El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado
depender del Ministerio de Economa y Hacienda, y su llevanza
corresponder a los rganos de apoyo tcnico de la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa del Estado.

2. Contenido.

En el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del

Estado se harn constar los datos relativos a la capacidad de los
empresarios que hayan sido clasificados por la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa del Estado, as como aqullos otros que hayan
solicitado la inscripcin de alguno de los datos mencionados en las letras a)
a d) del apartado 1 del artculo 303 (artculo 301.2 LCSP).

En todo caso, se harn constar en el Registro las prohibiciones de

contratar a que se refiere el artculo 50.4 LCSP, es decir, las del artculo
49.1.a (delitos), 49.1.c (sanciones graves en ciertas materias), 49.1.e
(falsedad e incumplimiento de comunicacin de datos), y todas las del
49.2, especficas de la contratacin con AAPP.

De acuerdo con el artculo 303.1 LCSP, en el Registro podrn constar,

para cada empresa inscrita en el mismo, los siguientes datos:

a. Los correspondientes a su personalidad y capacidad

de obrar, en el caso de personas jurdicas.
b. Los relativos a la extensin de las facultades de los
representantes o apoderados con capacidad para actuar en su nombre
y obligarla contractualmente.
c. Los referentes a las autorizaciones o habilitaciones
profesionales y a los dems requisitos que resulten necesarios para
actuar en su sector de actividad.
d. Los datos relativos a la solvencia econmica y
financiera, que se reflejarn de forma independiente si el empresario
carece de clasificacin.
e. La clasificacin obtenida conforme a lo dispuesto en los
artculos 54 a 60, as como cuantas incidencias se produzcan durante su
vigencia; en esta inscripcin, y como elemento desagregado de la
clasificacin, se indicar la solvencia econmica y financiera del
empresario.
f. Las prohibiciones de contratar que les afecten.
g. Cualesquiera otros datos de inters para la contratacin
pblica que se determinen reglamentariamente.

3. Voluntariedad de la inscripcin.

22
 Sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a la necesidad de inscribir la
clasificacin obtenida y las prohibiciones de contratar referenciadas
en el artculo 50.4, la inscripcin en los Registros Oficiales de Licitadores y
Empresas Clasificadas es voluntaria para los empresarios, los cuales
podrn determinar qu datos de entre los mencionados en el artculo
anterior desean que se reflejen en ellos.

No obstante, la inscripcin de la clasificacin obtenida por el

empresario requerir la constancia en el Registro de las circunstancias
mencionadas en las letras a (personalidad y capacidad de obrar) y c
(habilitaciones profesionales) del artculo 303. De igual modo, la inscripcin
de los datos a que se refieren las letras b (representantes o apoderados), c
(habilitaciones profesionales) y d (solvencia econmica u financiera) no
podr hacerse sin que consten los que afectan a la personalidad y
capacidad de obrar del empresario.

4. Responsabilidad del empresario en relacin con la

actualizacin e la informacin registral.

Los empresarios inscritos estn obligados a poner en conocimiento

del Registro

- Cualquier variacin que se produzca en los datos reflejados

en el mismo,
- La superveniencia de cualquier circunstancia que determine
la concurrencia de una prohibicin de contratar.

La omisin de esta comunicacin, mediando dolo, culpa o

negligencia, har incurrir al empresario en la circunstancia prevista en la
letra e del apartado 1 del artculo 49.

5. Publicidad del registro.

El Registro ser pblico para todos los que tengan inters legtimo
en conocer su contenido. El acceso al mismo se regir por lo dispuesto en
el artculo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en las normas que
desarrollen o complementen este precepto (artculo 306 LCSP).

La STS de 23 de abril de 2005 ha sealado que el concepto de inters

legtimo es mucho ms amplio que el de inters personal y directo, y es
propio de aquellas personas que, por la situacin jurdica en que se
encuentran, por una circunstancia de carcter personal o por ser
destinatarios de una regulacin sectorial, son titulares de un inters propio,
distinto de los dems ciudadanos o administrados.

6. Colaboracin entre registros.

23
 El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado y
los Registros Oficiales de Empresas Clasificadas de las Comunidades
Autnomas, en el desarrollo de su actividad y en sus relaciones recprocas,
facilitarn a las otras Administraciones la informacin que stas precisen
sobre el contenido de los respectivos Registros (artculo 307 LCSP).

B) EL REGISTRO GENERAL DE CONTRATISTAS DE LA COMUNIDAD

AUTNOMA DE GALICIA.

El artculo 302 LCSP seala que las Comunidades Autnomas

podrn crear sus propios Registros Oficiales de licitadores y empresas
clasificadas, en los que se inscribirn las condiciones de aptitud de:

- Los empresarios que as lo soliciten.

- Los empresarios que hayan sido clasificados por ellas.
- Los empresarios que hayan incurrido en alguna prohibicin de
contratar cuya declaracin corresponda a las mismas o a las Entidades
locales incluidas en su mbito territorial.

En la Comunidad Autnoma de Galicia, el Decreto 262/2001, de 20

de septiembre, por el que se refunde la normativa reguladora del Registro
General de Contratistas
(http://www.conselleriadefacenda.es/web/portal/guia-rexistro-contratistas)
perfila a este registro como un instrumento auxiliar de la contratacin
administrativa, con el objeto de facilitar la concurrencia de licitadores y
agilizar la tramitacin de los procedimientos de contratacin pblica.

Este Registro General de Contratistas depende de la Secretara

General y del Patrimonio de la Consellera de Hacienda, tal como indica
el Decreto 307/2009, de 28 de mayo, por el que se establece la estructura
orgnica de esta Consellera.

En el registro podrn inscribirse todas aquellas personas, fsicas o

jurdicas, que pretendan concurrir a las licitaciones que convoque la
Administracin autonmica a travs de sus conselleras, organismos,
entidades y empresas, referidas a contratos de obra, gestin de servicios
pblicos, suministros, consultora y asistencia, servicios y, en general,
cualquier otros de naturaleza administrativa de conformidad con lo
establecido en la legislacin de contratos.

La inscripcin en el registro es voluntaria, por lo que no impedir

concurrir a las licitaciones, adjuntando todos los documentos exigidos en
los pliegos de clusulas que rijan la contratacin, a los contratistas no
inscritos. No obstante, la inscripcin ser obligatoria para los contratistas
que deseen acogerse al rgimen de fianzas (garantas) globales.

2. REGISTROS DE CONTRATOS.

24
 A) REGISTRO DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO.

1. Sustitucin del Registro Pblico de Contratos.

El artculo 308 LCSP viene a crear el Registro de Contratos del Sector

Pblico, que sustituye al Registro Pblico de Contratos que regulaba la
LCAP. El nuevo registro tiene una extensin subjetiva y objetiva ms amplia
que el anterior, y su creacin se corresponde con el cumplimiento de
exigencias de la normativa comunitaria.

2. rgano competente para su creacin y funcin.

El rgano competente para su creacin y mantenimiento es el

Ministerio de Economa y Hacienda, y el registro constituye el sistema
oficial central de informacin sobre la contratacin pblica en Espaa.

3. Contenido.

Los rganos de contratacin de todas las Administraciones

pblicas y dems entidades incluidas en el mbito de aplicacin de esta
Ley comunicarn, por medios electrnicos, informticos o telemticos, al
Registro de Contratos del Sector Pblico, para su inscripcin:

- Los datos bsicos de los contratos adjudicados.

- Sus modificaciones.
- Sus prrrogas.
- Sus variaciones de plazos o de precio.
- Su importe final.
- Su extincin.

En la tramitacin parlamentaria de este artculo 308.3 LCSP se borr

la excepcin de los contratos de importe inferior a 18.000 , lo que refleja
el deseo del legislador de incluir en el Registro absolutamente todos los
contratos celebrados por el sector pblico.

4. Acceso

El Registro de Contratos del Sector Pblico facilitar el acceso a sus

datos de modo telemtico a los rganos de la Administracin que los
precisen para el ejercicio de sus competencias legalmente atribuidas, y en
particular a los rganos competentes en materia de fiscalizacin del
gasto o inspeccin de tributos, en la forma en que reglamentariamente
se determine.

Asimismo, y con las limitaciones que imponen las normas sobre

proteccin de datos de carcter personal, facilitar el acceso pblico a los

25
datos que no tengan el carcter de confidenciales y que no hayan sido
previamente publicados de modo telemtico y a travs de INTERNET.

B) REGISTRO DE CONTRATOS DE LA COMUNIDAD AUTNOMA DE

GALICIA.

El Decreto autonmico 198/1995, de 16 de marzo, crea el Registro

de Contratos de la Comunidad Autnoma de Galicia, adscrito a la
Secretara General y del Patrimonio de la Consellera de Economa y
Hacienda.

Este registro tiene por objeto la inscripcin de todos los contratos

administrativos, as como la anotacin de las incidencias que origine su
cumplimiento, celebrados por la Administracin de la Comunidad
Autnoma, y por sus organismos autnomos y sociedades pblicas
autonmicas.

III. OBJETO, PRECIO Y CUANTA.

1. NORMAS GENERALES.

A) OBJETO DEL CONTRATO.

1. Objeto determinado.

El objeto de los contratos del sector pblico deber ser

determinado, segn el artculo 74.1 LCSP.

El artculo 1262 del Cdigo Civil exige que el objeto de los contratos
sea posible, lcito y determinado, lo que tambin es aplicable al mbito
administrativo.

2. Fraccionamiento fraudulento.

No podr fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la

cuanta del mismo y eludir as los requisitos de publicidad (publicidad
comunitaria, por ejemplo, en el caso de los contratos sujetos a regulacin
armonizada) o los relativos al procedimiento de adjudicacin que
correspondan (los contratos de servicios, por ejemplo, pueden tramitarse
por procedimiento negociado en vez de abierto o restringido- si su valor
estimado es inferior a 100.000 ).

En la medida en que las garantas jurdicas disminuyen segn menor

sea el presupuesto del contrato, esta previsin del artculo 74.2 LCSP
intenta evitar comportamientos fraudulentos, por parte de los rganos de
contratacin, que permitan aumentar la discrecionalidad de las
adjudicaciones.

26
 3. Divisin en lotes.

Indica el primer prrafo el artculo 74.3 LCSP que cuando el objeto del
contrato admita fraccionamiento y as se justifique debidamente en el
expediente, podr preverse la realizacin independiente de cada una de
sus partes mediante su divisin en lotes, siempre que stos sean
susceptibles de utilizacin o aprovechamiento separado y constituyan una
unidad funcional, o as lo exija la naturaleza del objeto.

Sera el caso, por ejemplo, de contratos de limpieza en edificios

distintos: Cada uno de los edificios podra dar lugar a un lote distinto.

Contina el artculo 74.3 LCSP sealando que, asimismo, podrn

contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a
integrarse en una obra, tal y como sta es definida en el artculo 6, cuando
dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una
ejecucin separada (como un tnel, por ejemplo, con respecto a una
carretera), por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una
determinada habilitacin.

En los casos previstos en los prrafos anteriores, las normas

procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicacin de
cada lote o prestacin diferenciada se determinarn en funcin del valor
acumulado del conjunto (con lo que si estuviramos ante tres lotes de tres
millones de euros cada uno, el valor acumulado sera de nueve millones de
euros, y estaramos ante un contrato sujeto a regulacin armonizada),
salvo lo dispuesto en los artculos 14.2, 15.2 y 16.2, ya examinadas en el
tema anterior.

B) PRECIO.

1. La certeza del precio.

De acuerdo con el artculo 75.1 LCSP, en los contratos del sector

pblico, la retribucin del contratista consistir en un precio cierto que
deber expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse
mediante la entrega de otras contraprestaciones (como el caso de la
recogida de los antiguos ordenadores al suministrar otros nuevos) en los
casos en que sta u otras Leyes as lo prevean. Los rganos de
contratacin cuidarn de que el precio sea adecuado para el efectivo
cumplimiento del contrato mediante la correcta estimacin de su importe,
atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el
presupuesto de licitacin y la aplicacin, en su caso, de las normas sobre
ofertas con valores anormales o desproporcionados.

2. Precios unitarios y a tanto alzado.

27
 Como seala el artculo 75.2 LCSP, el precio del contrato podr
formularse tanto en trminos de precios unitarios referidos a los distintos
componentes de la prestacin o a las unidades de la misma que se
entreguen o ejecuten (se refiere al precio por metro cuadrado, o por kilos,
por unidades, etc), como en trminos de precios aplicables a tanto
alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato (se refiere a
precios globales, no referidos a cada uno de los componentes o unidades
de medida del contrato). En todo caso se indicar, como partida
independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Aadido que deba
soportar la Administracin.

3. Clusulas de variacin de precios y penalizaciones.

Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrn

incluir:

- Clusulas de variacin de precios en funcin del cumplimiento

de determinados objetivos de plazos o de rendimiento.
- Penalizaciones por incumplimiento de clusulas contractuales.

Debe determinarse con precisin los supuestos en que se producirn

estas variaciones y las reglas para su determinacin (artculo 75.4 LCSP).

4. Precios provisionales.

Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios

provisionales cuando, tras la tramitacin de un procedimiento negociado o
de un dilogo competitivo, se ponga de manifiesto alguna de estas dos
circunstancias:

- Que la ejecucin del contrato debe comenzar antes de que la

determinacin del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones
o la necesidad de utilizar una tcnica nueva.
- Que no existe informacin sobre los costes de prestaciones
anlogas y sobre los elementos tcnicos o contables que permitan negociar
con precisin un precio cierto.

En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se

determinar, dentro de los lmites fijados para el precio mximo, en
funcin de:

- Los costes en que realmente incurra el contratista, y

- El beneficio que se haya acordado.

5. Moneda distinta del euro.

28
 En los contratos podr preverse que la totalidad o parte del precio
sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto se expresar
en la correspondiente divisa (dlares, por ejemplo) el importe que deba
satisfacerse en esa moneda, y se incluir una estimacin en euros del
importe total del contrato.

6. Prohibicin del pago aplazado.

Se prohbe el pago aplazado del precio en los contratos de las

Administraciones Pblicas, excepto en los supuestos en que el sistema de
pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero
(leasing) o de arrendamiento con opcin de compra, as como en los casos
en que esta u otra Ley lo autorice expresamente (artculo 75.7 LCSP).

La prohibicin del pago aplazado se justifica en la inexcusable

exigencia de contener el crecimiento del gasto pblico y el nivel de
endeudamiento y, a la vez, asegurar el mantenimiento del equilibrio
presupuestario (Informe JCCA 46/1996, de 22 de julio).

C) CLCULO DEL VALOR ESTIMADO DE LOS CONTRATOS

1. Importe total, IVA excluido.

Segn el artculo 76.1 LCSP, a todos los efectos previstos en la LCSP,

el valor estimado de los contratos vendr determinado por el importe
total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Aadido, pagadero segn las
estimaciones del rgano de contratacin. En el clculo del importe total
estimado, debern tenerse en cuenta cualquier forma de opcin eventual
(como el arrendamiento financiero) y las eventuales prrrogas del
contrato.

Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los

candidatos o licitadores (como podra suceder en el dilogo competitivo), la
cuanta de los mismos se tendr en cuenta en el clculo del valor estimado
del contrato.

En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 92

ter LCSP, se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitacin la
posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerar valor
estimado del contrato el importe mximo que ste pueda alcanzar,
teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas.

2. Precios de mercado.

La estimacin deber hacerse teniendo en cuenta los precios

habituales en el mercado

29
 3. Momento de la estimacin.

La estimacin deber estar referida:

- Al momento del envo del anuncio de licitacin.

- En caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al
momento en que el rgano de contratacin inicie el procedimiento de
adjudicacin del contrato.

4. Reglas especiales.

Los apartados 3 a 8 del artculo 76 LCSP establecen reglas especiales

de valoracin para los contratos de:

- Obras y concesin de obras pblicas (76.3).

- Suministros que tengan por objeto el arrendamiento
financiero, el arrendamiento o la venta a plazos de productos (76.4)
- Suministro o servicios que tengan un carcter de periodicidad,
o contratos que se deban renovar en un perodo de tiempo determinado
(76.5).
- Servicios (76.6).
- Lotes (76.7).
- Acuerdos marco y sistemas dinmicos de adquisicin (76.8).

2. REVISIN DE PRECIOS EN LOS CONTRATOS DE LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS.

A) PRECIO CIERTO Y PRINCIPO DE RIESGO Y VENTURA.

1. Precio cierto.

El artculo 75.1 LCSP seala que el precio es cierto, pero ello no

significa que el precio sea fijo, y que deba mantenerse invariable en todo
momento sin posibilidad de variacin alguna.

2. Principio de riesgo y ventura.

De acuerdo con el artculo 199 LCSP, la ejecucin del contrato se

realizar a riesgo y ventura del contratista. Este principio viene a
establecer la obligacin del contratista de asumir el resultado
econmico del contrato, de tal manera que si, por ejemplo, una mala
eleccin de trabajadores provoca retrasos injustificados, o si en su oferta
redujo tanto el precio que al final el contrato no le reporta beneficios (o
incluso le acarrea prdidas), no podr exigir por ello indemnizacin alguna
a la Administracin, la cul no garantiza en ningn modo un beneficio
econmico para el contratista.

30
 No respetar este principio supondra un fraude a las garantas
presentes en la fase de adjudicacin del contrato, ira en contra de la
seguridad jurdica, y ocasionara una lesin notable de los intereses de la
Hacienda Pblica, por lo que cualquier excepcin debe estar muy
justificada.

Dentro de esas excepciones justificadas nos encontramos todas las

tcnicas de mantenimiento del equilibrio econmico del contrato
previstas en la LCSP: la obligacin de indemnizar al contratista por el
ejercicio de las prerrogativas de la Administracin, el factum principis, la
teora del riesgo impredecible, la fuerza mayor, las clusulas de reparto de
riesgo en los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el privado,
y la revisin de precios, que pasamos a analizar.

B) ORIGEN Y REGULACIN ACTUAL DE LA REVISIN DE PRECIOS.

La revisin de precios fue regulada por primera vez en Espaa a

travs del Real Decreto de 31 de marzo de 1917 (Decreto Alba), por la
subida extraordinaria del precio de los materiales de construccin
provocada por la Primera Guerra Mundial.

Actualmente se recoge en el Captulo II (revisin de precios en los

contratos de las Administraciones pblicas) del Ttulo III (objeto, precio y
cuanta del contrato) del Libro I (configuracin general de la contratacin
del sector pblico y elementos estructurales de los contratos) LCSP
(artculos 77 a 82).

C) PROCEDENCIA DE LA REVISIN DE PRECIOS.

Segn el artculo 77.1 LCSP, la revisin de precios en los contratos de

las Administraciones Pblicas tendr lugar, en los trminos establecidos en
el citado Captulo y salvo que la improcedencia de la revisin se hubiese
previsto expresamente en los pliegos o pactado en el contrato, cuando ste
se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 % de su importe y hubiese
transcurrido un ao desde su adjudicacin. En consecuencia, el primer 20
% ejecutado y el primer ao de ejecucin quedarn excluidos de la
revisin.

No obstante, en los contratos de gestin de servicios pblicos, la

revisin de precios podr tener lugar una vez transcurrido el primer ao de
ejecucin del contrato, sin que sea necesario haber ejecutado el 20 % de la
prestacin.

D) LMITES.

La revisin de precios no tendr lugar:

31
 - En los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema
de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin a
compra,
- En los contratos menores.

En el resto de contratos, tampoco tendr lugar:

- Cuando as se establezca expresamente en los pliegos.

- Cuando as se hubiese pactado en el contrato.
- Cuando el rgano de contratacin la excluya en resolucin
motivada.

E) SISTEMA DE REVISIN DE PRECIOS.

Cuando resulte procedente, la revisin de precios se llevar a cabo

mediante la aplicacin de ndices oficiales o de la frmula aprobada por
el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos.

El rgano de contratacin determinar el que deba aplicarse,

atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura de los costes
de las prestaciones del mismo. Las frmulas aprobadas por el Consejo de
Ministros excluirn la posibilidad de utilizar otros ndices; si, debido a la
configuracin del contrato, pudiese ser aplicable ms de una frmula, el
rgano de contratacin determinar la ms adecuada, de acuerdo con los
criterios indicados.

Cuando el ndice de referencia que se adopte sea el ndice de

Precios al Consumo (IPC) elaborado por el Instituto Nacional de
Estadstica o cualquiera de los ndices de los grupos, subgrupos, clases o
subclases que en l se integran, la revisin no podr superar el 85 % de
variacin experimentada por el ndice adoptado (artculo 78 LCSP).

De esta manera, si, por ejemplo, el IPC fuera del 10%, la revisin no
podra superar el 8,5%. Si tuviramos una cuanta inicial de 1.000 y la
quisiramos revisar, multiplicaramos los 1.000 por 1,085 y nos dara una
cantidad total de 1.085 .

ste es el modo de revisin ms utilizado en los contratos de la

Xunta.

F) FRMULAS.

1. Inclusin en el pliego o en el contrato.

32
 El artculo 77.3 LCSP seala que el pliego de clusulas
administrativas particulares o el contrato debern detallar, en su caso,
la frmula o sistema de revisin aplicable.

2. Elementos reflejados.

El 79.1 LCSP indica que las frmulas que se establezcan reflejarn la

ponderacin en el precio del contrato de los materiales bsicos (como los
materiales siderrgicos en una obra) y de la energa incorporados al
proceso de generacin de las prestaciones objeto del mismo.

No se incluirn en ellas:

- El coste de la mano de obra.

- Los costes financieros.
- Los gastos generales o de estructura.
- El beneficio industrial.

3. Invariabilidad del ndice o frmula.

Salvo en el caso de desviaciones al alza impredecibles, el ndice o

frmula de revisin aplicable al contrato ser invariable durante la
vigencia del mismo.

4. Momento de referencia para la actualizacin.

El ndice o frmula de revisin determinar la revisin de precios en

cada fecha (momento actual de que se trate):

- Respecto a la fecha de adjudicacin del contrato, siempre

que la adjudicacin se produzca en el plazo de tres meses desde la
finalizacin del plazo de presentacin de ofertas.
- Respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres
meses si la adjudicacin se produce con posterioridad.

De acuerdo con esto, si el 10 de febrero termina el plazo de

presentacin de ofertas y la adjudicacin tiene lugar, por ejemplo, el 10 de
marzo, habr que estar al precio del correspondiente elemento de la
frmula o al ndice de ese 10 de marzo (fecha de adjudicacin), ya que la
adjudicacin se produce en el plazo de tres meses desde el fin del plazo de
presentacin de ofertas.

Sin embargo, si el 10 de febrero termina el plazo de presentacin de

oferta y la adjudicacin no se produce hasta, por ejemplo, el 10 de julio
(cinco meses ms tarde), habr que estar al precio del correspondiente
elemento de la frmula o al ndice del 10 de mayo (tres meses desde la
finalizacin del plazo de presentacin de ofertas).

33
 5. ndices mensuales de precios.

La Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos

aprobar los ndices mensuales de precios de los materiales bsicos y de la
energa, a propuesta del Comit Superior de Precios de Contratos del
Estado, debiendo ser publicados los mismos en el Boletn Oficial del Estado.

Los ndices reflejarn, al alza o a la baja, las variaciones reales de los

precios de la energa y materiales bsicos observadas en el mercado y
podrn ser nicos para todo el territorio nacional o particularizarse por
zonas geogrficas.

G) COEFICIENTE DE REVISIN.

El coeficiente de revisin es un multiplicador, derivado de las

frmulas y los ndices de precios, que se aplicar a los importes lquidos
(cuantas) de las prestaciones realizadas que tengan derecho a revisin a
los efectos de calcular el precio que corresponda satisfacer.

Generalmente el coeficiente de revisin es superior a la unidad (1),

en la medida en que los precios suelen subir, a causa de la inflacin. Si, por
ejemplo, la cuanta a actualizar es de 1.000 , y el coeficiente de revisin
es de 1,1, el resultado de aplicar el coeficiente sera 1.100 , con lo que el
importe quedara actualizado.

H) REVISIN EN CASOS DE DEMORA EN LA EJECUCIN.

Cuando la clusula de revisin se aplique sobre perodos de tiempo

en los que el contratista hubiese incurrido en mora y sin perjuicio de las
penalidades que fueren procedentes, los ndices de precios que habrn de
ser tenidos en cuenta sern aqullos que hubiesen correspondido a las
fechas establecidas en el contrato para la realizacin de la
prestacin en plazo, salvo que los correspondientes al perodo real de
ejecucin produzcan un coeficiente inferior (lo cual no es muy frecuente,
pues los precios tienden a subir, no a bajar, con el paso del tiempo), en
cuyo caso se aplicarn estos ltimos (artculo 81 LCSP).

I) PAGO DEL IMPORTE DE LA REVISIN.

El importe de las revisiones que procedan se har efectivo, de oficio,

mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o
pagos parciales (por ejemplo, cada mes) o, excepcionalmente, cuando no
hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, en la
liquidacin del contrato (al zanjar las cuentas con el contratista).

34
 IV. GARANTAS EXIGIBLES EN LA CONTRATACIN DEL SECTOR
PBLICO.

1. DIFERENCIA ENTRE SOLVENCIA/CLASIFICACIN Y

GARANTAS.

La principal diferencia radica en que, mientras que la solvencia y la

clasificacin tratan de garantizar que el contratista tiene medios y
experiencia suficientes para ejecutar el contrato, las garantas tratan de
asegurar la seriedad de la oferta presentada por el contratista y el
cumplimiento de los trminos del contrato, bajo pena de prdida de dicha
garanta.

2. GARANTAS A PRESTAR EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS

CON LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS.

A) GARANTA PROVISIONAL.

1. Garanta opcional para el rgano de contratacin, pero

obligatoria, en su caso, para los contratistas.

De acuerdo con el artculo 91.1 LCSP, los rganos de contratacin

podrn exigir una garanta provisional en atencin a las circunstancias
concurrentes en cada contrato.

Esto significa que la LCSP no obliga al rgano de contratacin a exigir

una garanta a los licitadores que opten a la adjudicacin del contrato, pero
en caso de que decida exigirla, los licitadores debern constituirla
obligatoriamente para poder participar en la licitacin.

Cuando el rgano de contratacin decida exigir una garanta

provisional deber justificar suficientemente en el expediente las razones
de su exigencia para ese concreto contrato.

2. Cobertura de la garanta.

La garanta provisional que constituyan, en su caso, los licitadores

responder:

- Del mantenimiento de sus ofertas (y por tanto de la seriedad

de sus propsitos) hasta la adjudicacin del mismo.
- Para el licitador que resulte adjudicatario, la garanta
provisional responder tambin del cumplimiento de las obligaciones que
le impone el segundo prrafo del artculo 135.2 (se refiere a las
obligaciones de justificar hallarse al corriente en el cumplimiento de sus
obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al rgano
de contratacin para obtener de forma directa la acreditacin de ello,

35
disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a
dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato conforme al artculo 53.2, y
de haber constituido la garanta definitiva que sea procedente).

3. Importe de la garanta provisional.

En los pliegos de clusulas administrativas se determinar el

importe de la garanta provisional, que no podr ser superior a un 3 %
del presupuesto del contrato, y el rgimen de su devolucin. La garanta
provisional podr prestarse en cualquiera de las formas previstas en el
artculo 84 (que se ver ms adelante).

4. Devolucin, retencin e incautacin de la garanta

provisional.

La garanta provisional se extinguir automticamente y ser

devuelta a los licitadores inmediatamente despus de la adjudicacin del
contrato.

En todo caso, la garanta ser retenida al licitador cuya proposicin

hubiera sido seleccionada para la adjudicacin hasta que proceda a la
constitucin de la garanta definitiva, e incautada a las empresas que
retiren injustificadamente su proposicin antes de la adjudicacin.

5. Relacin con la garanta definitiva.

El adjudicatario podr aplicar el importe de la garanta provisional a

la definitiva o proceder a una nueva constitucin de esta ltima, en cuyo
caso la garanta provisional se cancelar simultneamente a la constitucin
de la definitiva.

B) GARANTA DEFINITIVA.

1. Obligatoriedad de la garanta definitiva, como principio

general.

A diferencia de la garanta provisional, el artculo 83.1 LCSP seala

que los que presenten las ofertas econmicamente ms ventajosas en las
licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Pblicas
debern constituir a disposicin del rgano de contratacin una garanta
(definitiva).

2. Excepciones.

Atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, el rgano

de contratacin podr eximir al adjudicatario de la obligacin de
constituir garanta, justificndolo adecuadamente en los pliegos,

36
especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles (como la
comida, vendas o jeringuillas) cuya entrega y recepcin deba efectuarse
antes del pago del precio.

Esta exencin no ser posible en el caso de contratos de obras y de

concesin de obras pblicas (artculo 83.1, prrafo segundo LCSP).

La urgencia en la tramitacin del expediente no se considera

circunstancia que permita eximir de la obligacin de constituir la garanta
(artculo 96.1.c LCSP).

3. Importe de la garanta definitiva.

Principio general: Diferencia entre precios unitarios y precios a tanto

alzado.

El importe de la garanta definitiva ser de un 5 % del importe de

adjudicacin (cantidad de dinero por la que se adjudica un contrato, y que
coincide con la incluida en la oferta del licitador que presente la oferta
econmicamente ms ventajosa) cuando la cuanta del contrato se
determine en funcin de precios globales o a tanto alzado (es decir, no
se determine en precios por unidad de medida), excluido el Impuesto sobre
el Valor Aadido.

Cuando la cuanta del contrato se determine en funcin de precios

unitarios (precios por unidades de medida -por kilo, por metro, por metro
cuadrado, por prenda, etc.-), el importe de la garanta a constituir se fijar
atendiendo al presupuesto base de licitacin (cantidad mxima de
dinero prevista en el presupuesto para el pago del contrato, que luego los
licitadores podrn mejorar en sus ofertas).

El contrato de concesin de obras pblicas.

En la concesin de obras pblicas el importe de la garanta definitiva

se calcular aplicando el 5 por ciento sobre el valor estimado del
contrato, cuantificado con arreglo a lo establecido en el artculo 76.3 (es
decir, debe tener en cuenta el importe de las mismas as como el valor
total estimado de los suministros necesarios para su ejecucin ladrillos,
cemento, etc.- que hayan sido puestos a disposicin del contratista por el
rgano de contratacin).

El rgano de contratacin, atendidas las caractersticas y la duracin

del contrato, podr prever en los pliegos, justificndolo adecuadamente, la
posibilidad de reducir el importe de la garanta definitiva, una vez
ejecutada la obra (por ejemplo, una vez construida ya la autopista) y
durante el periodo previsto para su explotacin (cobro de peaje a los
usuarios). Sin perjuicio de otros criterios que puedan establecerse en los

37
pliegos, esta reduccin ser progresiva e inversamente proporcional
al tiempo que reste de vigencia del contrato (con lo que se le ira
devolviendo la garanta al contratista poco a poco), sin que pueda suponer
una minoracin del importe de la garanta por debajo del 2 % del valor
estimado del contrato.

Precios provisionales

En el caso de los contratos con precios provisionales a que se refiere

el artculo 75.5 LCSP, el porcentaje se calcular con referencia al precio
mximo fijado.

4. Garanta complementaria.

En casos especiales, el rgano de contratacin podr establecer en el

pliego de clusulas que, adems de la garanta a que se refiere el
apartado anterior, se preste una complementaria de hasta un 5 % (por
tanto, cabra que, por ejemplo, la garanta complementaria fuera de un 2, o
un 4 por ciento) del importe de adjudicacin del contrato (o del
presupuesto base de licitacin, si la cuanta del contrato se determina en
funcin de precios unitarios), pudiendo alcanzar la garanta total un 10 %
(como mximo) del precio del contrato (artculo 83.2 LCSP).

5. Formas de prestacin de las garantas.

Del artculo 84.1 LCSP se extrae que las garantas exigidas en los
contratos celebrados con las Administraciones Pblicas podrn prestarse en
alguna de las siguientes formas:

a. En efectivo (en metlico, dinero de curso legal no otras

formas de pago, como el cheque-) o en valores de Deuda Pblica (letras
del Tesoro, bonos del Estado, y obligaciones del Estado; ya no se admiten
valores privados, que s prevea la legislacin anterior)
b. Mediante aval bancario (o entidad financiera
equivalente)
c. Mediante contrato de seguro de caucin, celebrado con
una entidad aseguradora (compaa de seguros) autorizada para operar
en el ramo.

Estas formas de prestacin de las garantas se consideran un

numerus clausus, por lo que no so admisibles otros, como la hipoteca o
como la constitucin de un derecho de prenda a favor de la Administracin.

6. Retencin del precio.

Lo que s permite la LCSP es que cuando as se prevea en los

pliegos, la garanta que, eventualmente, deba prestarse en contratos

38
distintos a los de obra y concesin de obra pblica podr constituirse
mediante retencin en el precio (artculo 84.2 LCSP).

Sera el caso de un contrato de servicios de limpieza por el cual el

contratista tuviera que constituir una garanta definitiva de 10.000 . Si la
Administracin debe pagar, en cumplimiento del contrato, mensualidades
de 5.000 , cabra que el contratista no tuviera que constituir la garanta
definitiva, a cambio de que las dos primeras mensualidades la
Administracin no le pagase (la Administracin retiene el precio), sino
que utilizara los 10.000 (5.000 de la primera mensualidad, ms 5.000 de
la segunda) para constituir la garanta del contratista, todo ello si as lo
permite el pliego.

7. Responsabilidades a que estn afectas las garantas.

La garanta responder de los siguientes conceptos:

a. De las penalidades impuestas al contratista conforme al

artculo 196.
b. De la correcta ejecucin de las prestaciones
contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administracin
por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de
los daos y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecucin
del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolucin.
c. De la incautacin que puede decretarse en los casos de
resolucin del contrato, de acuerdo con lo que en l o en esta Ley est
establecido. A este respecto, el Tribunal Supremo matiza que la resolucin
del contrato por mutuo acuerdo no puede suponer la incautacin de la
garanta (STS de 11 de julio de 1988). Adems, aade que la incautacin de
la garanta cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista, no ser
necesario inicio alguno de procedimiento, llevndose a cabo por ministerio
de la ley, sin perjuicio de la posibilidad de impugnacin que puedan
deducirse contra esta decisin (STS de 3 de febrero de 1993).
d. Adems, en el contrato de suministro la garanta
definitiva responder de la inexistencia de vicios o defectos de los
bienes suministrados durante el plazo de garanta que se haya previsto en
el contrato.

8. Constitucin, reposicin y reajuste de garantas.

Constitucin de la garanta definitiva.

De acuerdo con el artculo 87.1 LCSP, el licitador que hubiera

presentado la oferta econmicamente ms ventajosa deber acreditar
en el plazo sealado en el artculo 135.2 (10 das hbiles, a contar desde
el siguiente a aqul en que hubiera recibido el requerimiento), la
constitucin de la garanta.

39
 De no cumplir este requisito por causas a l imputables, la
Administracin no efectuar la adjudicacin a su favor, siendo de aplicacin
lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 135.2 (es decir, se entender
que el licitador ha retirado su oferta, procedindose en ese caso a recabar
la misma documentacin al licitador siguiente, por el orden en que hayan
quedado clasificadas las ofertas).

Reposicin por penalidades o indemnizaciones.

En caso de que se hagan efectivas sobre la garanta las penalidades o

indemnizaciones exigibles al adjudicatario, este deber reponer o ampliar
aqulla, en la cuanta que corresponda (de tal manera que la garanta
siempre se mantenga ntegra), en el plazo de quince das (naturales, segn
la DA 15) desde la ejecucin, incurriendo en caso contrario en causa de
resolucin.

Reajuste por modificacin del contrato.

Cuando, como consecuencia de una modificacin del contrato,

experimente variacin el precio del mismo (por ejemplo, pase de 1 milln a
1,2 millones de euros), deber reajustarse la garanta, para que guarde la
debida proporcin con el nuevo precio modificado (ya que el 5% de un
milln -50.000 -, no es lo mismo que el 5% de 1,2 millones -60.000 -), en
el plazo de quince das (naturales) contados desde la fecha en que se
notifique al empresario el acuerdo de modificacin (en el ejemplo, los
10.000 de diferencia tendran que aportarse en esos quince das
naturales).

A estos efectos no se considerarn las variaciones de precio que se

produzcan como consecuencia de una revisin de precios, antes
examinada.

9. Ausencia de beneficio de excusin en las garantas

prestadas por terceros.

Seala el artculo 85.1 LCSP que las personas o entidades distintas

del contratista que presten garantas a favor de ste (como un banco en el
caso del aval bancario, o una compaa de seguro en el caso del seguro de
caucin) no podrn utilizar el beneficio de excusin a que se refieren los
artculos 1830 y concordantes del Cdigo Civil.

Si disfrutase del beneficio de excusin, para que el tercero (banco o

compaa de seguro) viniese obligado a pagar por el contratista, primero la
Administracin tendra que ir a por los bienes de ste, y slo cuando stos
no llegaran para cubrir la deuda, tendra la posibilidad de exigir del banco o
compaa de seguros el resto.

40
 Al no disfrutar del beneficio de excusin, la Administracin podr
reclamar directamente al banco o compaa de seguros por las
responsabilidades del contratista.

10. Preferencia de la Administracin en la ejecucin de

garantas.

Seala el artculo 89 LCSP, que para hacer efectiva la garanta, la

Administracin contratante tendr preferencia sobre cualquier otro
acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo (pblico o privado) y el
ttulo del que derive su crdito (una hipoteca, una sancin administrativa o
una liquidacin tributaria).

Cuando la garanta no sea bastante para cubrir las responsabilidades

a las que est afecta, la Administracin proceder al cobro de la
diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con
arreglo a lo establecido en las normas de recaudacin (Real Decreto
939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de
Recaudacin).

11. Devolucin y cancelacin de las garantas.

Criterio general

De acuerdo con el artculo 90 LCSP, la garanta no ser devuelta o

cancelada hasta que se d alguna de estas circunstancias:

- Que se apruebe la liquidacin del contrato (zanjndose las

cuentas entre Administracin y contratista, salvo la garanta), se produzca
el vencimiento del plazo de garanta (periodo de tiempo que tiene la
Administracin para comprobar que lo ejecutado por el contratista se
adecua a lo pactado) y se haya cumplido satisfactoriamente el contrato de
que se trate.

- Que se declare la resolucin de ste sin culpa del contratista

(por ejemplo, por rescate de la Administracin en el contrato de gestin de
servicio pblico, o por imposibilidad de ejecutar la prestacin en los
trminos inicialmente pactados).

El acuerdo de devolucin deber adoptarse y notificarse al

interesado en el plazo de dos meses desde la finalizacin del plazo de
garanta. Transcurrido el mismo, la Administracin deber abonar al
contratista la cantidad adeudada incrementada con el inters legal del
dinero correspondiente al perodo transcurrido desde el vencimiento del
citado plazo hasta la fecha de la devolucin de la garanta, si sta no se
hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administracin.

41
 De acuerdo con el Tribunal Supremo, la devolucin o cancelacin de
la garanta debe realizarla de oficio la Administracin, sin necesidad de
peticin del contratista (STS de 8 de julio de 1997), pero transcurridos 20
aos sin reclamacin del contratista, se invalida cualquier reclamacin
sobre devolucin, por aplicacin del actual artculo 18.1 de la Ley 33/2003,
de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas (STS de
11 de junio de 1996).

Recepcin parcial.

En el supuesto de recepcin parcial (por ejemplo, de un tramo de una

autova) slo podr el contratista solicitar la devolucin o cancelacin de la
parte proporcional de la garanta cuando as se autorice expresamente en
el pliego de clusulas administrativas particulares.

Cesin del contrato.

En los casos de cesin de contratos no se proceder a la devolucin o

cancelacin de la garanta prestada por el cedente hasta que se halle
formalmente constituida la del cesionario (con lo que en todo momento la
Administracin no pierde el poder sobre la garanta).

Inactividad de la Administracin.

Transcurrido un ao desde la fecha de terminacin del contrato, sin

que la recepcin formal y la liquidacin hubiesen tenido lugar por causas
no imputables al contratista, se proceder, sin ms demora, a la devolucin
o cancelacin de las garantas una vez depuradas las responsabilidades a
que se refiere el artculo 88.

Cuando el importe del contrato sea inferior a 1.000.000 euros, si se

trata de contratos de obras, o a 100.000 euros, en el caso de otros
contratos, el plazo se reducir a seis meses.

Este apartado 5 del artculo 90 LCSP obedece al criterio de la

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1987, que seala que la
Administracin no puede demorar caprichosamente la devolucin de la
fianza y retenerla sin justificacin alguna.

12. Garanta global.

Alternativa a la garanta invidividualizada.

El artculo 86 LCSP seala que, alternativamente a la prestacin de

una garanta singular para cada contrato, el empresario podr constituir

42
una garanta global para afianzar las responsabilidades que puedan
derivarse de la ejecucin de todos los que celebre:

- Con una Administracin Pblica (por ejemplo, la Xunta de

Galicia).
- Con un rgano de contratacin (el Conselleiro de Presidencia,
Administraciones Pblicas y Justicia), o
- Con varios rganos de contratacin (el Ministro de Economa y
Hacienda y sus Secretarios de Estado).

Modalidades de constitucin.

La garanta global deber constituirse en alguna de las modalidades

previstas en las letras b (aval bancario) y c (seguro de caucin) del
apartado 1 del artculo 84, y ser depositada en la Caja General de
Depsitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de
Economa y Hacienda o en las cajas o establecimientos pblicos
equivalentes de las Comunidades Autnomas o Entidades Locales
contratantes, segn la Administracin ante la que deba surtir efecto.

Sera el caso de un aval bancario de 2 millones de euros presentado

por una empresa para responder, por ejemplo, de todos los contratos que
celebre con la Administracin General del Estado.

Cobertura.

La garanta global responder, genrica y permanentemente, del

cumplimiento por el adjudicatario de las obligaciones derivadas de los
contratos cubiertos por la misma hasta el 5 %, o porcentaje mayor que
proceda (en caso de garanta complementaria), del importe de adjudicacin
(si la cuanta del contrato se determina por precios a tanto alzado) o del
presupuesto base de licitacin, cuando el precio se determine en funcin
de precios unitarios, sin perjuicio de que la indemnizacin de daos y
perjuicios a favor de la Administracin que, en su caso, pueda ser
procedente, se haga efectiva sobre el resto de la garanta global.

Afectacin a un contrato concreto: certificacin acreditativa de

existencia y suficiencia.

A efectos de la afectacin de la garanta global a un contrato

concreto, la caja o establecimiento donde se hubiese constituido emitir, a
peticin de los interesados, una certificacin acreditativa de su
existencia y suficiencia, en un plazo mximo de tres das hbiles desde
la presentacin de la solicitud en tal sentido, procediendo a inmovilizar el
importe de la garanta a constituir, que se liberar cuando quede cancelada
la garanta.

43
 As, si la empresa antes mencionada tuviera que hacer frente a un
nuevo contrato con un Ministro y cubrir 100.000 , la Caja General de
Depsitos emitira un certificado conforme la garanta global constituida
(aval de 2 millones de euros) existe y es suficiente para cubrir los 100.000
.

3. GARANTAS A PRESTAR EN OTROS CONTRATOS DEL SECTOR

PBLICO.

Destaca el amplio margen de decisin que la LCSP otorga la

rgano de contratacin, ya que su artculo 92 seala, para empezar, que
en los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector
pblico que no tengan la consideracin de Administraciones Pblicas (como
por ejemplo, Loteras y Apuestas del Estado), los rganos de contratacin
podrn exigir (no es obligatorio, por tanto, para el rgano de contratacin
el exigir las garantas) la prestacin de una garanta a los licitadores o
candidatos, para responder del mantenimiento de sus ofertas hasta la
adjudicacin y, en su caso, formalizacin del contrato o al adjudicatario,
para asegurar la correcta ejecucin de la prestacin.

Adems, en caso de que el rgano de contratacin decida exigir la

garanta, es el propio rgano de contratacin el que establecer, atendidas
las circunstancias y caractersticas del contrato, tanto el importe de la
garanta, como el rgimen de su devolucin o cancelacin.

Ricardo Jos Durn Rodrguez

Bibliografa:

Calvo y Ruata, P.: Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del

Sector Pblico (nuevas acotaciones, concordancias y criterios
interpretativos), Civitas, 1 edicin, 2010.

Garca de Enterra, E. y Fernndez, T.-R.: Curso de Derecho

Administrativo I, Thomsom Civitas, 14 edicin, Navarra, 2008.

Moreno Molina, J.A. y Pleite Guadamillas, F: La Nueva Ley de

Contratos del Sector Pblico, La Ley, 3 edicin, 2011.

Parada Vzquez, R: Derecho Administrativo I, Marcial Pons, 18

edicin, Madrid, 2010.

Santamara Pastor, J.A.: Principios de Derecho Administrativo General

II, Iustel, 2 edicin, Madrid, 2009.

44
Vicente Iglesias, J.L.: Comentarios a la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Pblico, La Ley, 2 edicin, 2011.

VV.AA.: Contratos Pblicos 2009-2010, Memento Prctico Francis

Lefebvre, Madrid, 2009.

45
 26. PREPARACIN DE LOS
CONTRATOS POR LAS
ADMINISTRACIONES PBLICAS:
NORMAS GENERALES.
ADJUDICACIN DE LOS
CONTRATOS DE LAS
ADMINISTRACIONES PBLICAS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 I. PREPARACIN DE CONTRATOS POR LAS ADMINISTRACIONES
PBLICAS: NORMAS GENERALES.

La vida de un contrato consta de cuatro fases, que son las de

preparacin, adjudicacin, efectos (tambin llamada ejecucin) y
extincin. En este tema se estudian las normas generales de las dos
primeras fases (preparacin y adjudicacin), y en el tema siguiente, las dos
ltimas (efectos y extincin).

1. EXPEDIENTE DE CONTRATACIN.

A) TRAMITACIN ORDINARIA.

1. Expediente de contratacin.

Necesidad del expediente de contratacin.

La fase de preparacin de los contratos coincide con la tramitacin

de un procedimiento administrativo denominado expediente de
contratacin.

A este respecto, el artculo 93.1 LCSP, seala que la celebracin de

contratos por parte de las Administraciones Pblicas (tanto administrativos
como privados) requerir la previa tramitacin del correspondiente
expediente

El expediente de contratacin comprende las actuaciones a travs

de las cuales la Administracin forma su voluntad contractual mediante la
elaboracin y aprobacin de un conjunto de actos administrativos, de
manera que, como principio general, no puede haber contrato sin que
previamente se haya tramitado dicho expediente, excepto en la
tramitacin de emergencia (Informe JCCA 31/2005, de 29 de junio).

Iniciacin.

El expediente de contratacin se iniciar (de oficio) por el rgano de

contratacin motivando la necesidad del contrato en los trminos
previstos en el artculo 22 LCSP (ya examinado).

Contenido.

El expediente deber referirse a la totalidad del objeto del

contrato, sin perjuicio de su eventual divisin en lotes (artculo 74.3 LCSP),
a efectos de la licitacin y adjudicacin.

Al expediente se incorporarn:

1
 - El pliego de clusulas administrativas particulares y el
de prescripciones tcnicas que hayan de regir el contrato (de los que se
hablar ms adelante). En el caso de que el procedimiento elegido para
adjudicar el contrato sea el de dilogo competitivo, los pliegos de
clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas sern sustituidos por
el documento descriptivo a que hace referencia el artculo 165.1.

- El certificado de existencia de crdito (comprobacin de

la existencia de una partida de dinero del presupuesto que pueda dedicarse
al contrato) o documento que legalmente le sustituya.

- La fiscalizacin previa de la intervencin, en su caso, en los

trminos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria.

- Justificacin adecuada de la eleccin del procedimiento

(abierto, restringido, negociado) y de los criterios que se tendrn en
consideracin para adjudicar el contrato (precio, plazos de entrega,
rentabilidad).

Aprobacin.

De acuerdo con el artculo 94.1 LCSP, completado el expediente de

contratacin, se dictar resolucin motivada por el rgano de
contratacin aprobando el mismo Adems de concluir el expediente de
contratacin, esa misma resolucin motivada tambin supone:

- La apertura del procedimiento de adjudicacin, con el

que se da inicio a la segunda fase de la vida del contrato, es decir, la fase
de adjudicacin.

- Asimismo implica, como principio general, la aprobacin del

gasto, con lo que la partida correspondiente del presupuesto quedar
vinculada al contrato. Este gasto aprobado recibe el nombre de
presupuesto base de licitacin, o presupuesto del contrato.

Tramitacin anticipada.

Los expedientes de contratacin podrn concluirse (incluso con la

adjudicacin y formalizacin del correspondiente contrato) aun cuando su
ejecucin (ya se realice en una o en varias anualidades) deba iniciarse
en el ejercicio siguiente.

A estos efectos podrn comprometerse crditos con las

limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las
distintas Administraciones pblicas sujetas a esta Ley.

2
 Esta previsin del artculo 94.2 LCSP viene a significar que en los
presupuestos del ao en que se adjudica o formaliza no es necesario que
exista partida presupuestaria especfica destinada al pago del contrato,
pues mientras no haya ejecucin, no surgir la obligacin de pago.

Particularidades de los contratos menores.

De acuerdo con el artculo 95 LCSP, en estos contratos, la tramitacin

del expediente slo exigir:

- La aprobacin del gasto y

- La incorporacin al mismo de la factura correspondiente, que
deber reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley
establezcan (vase el RD 2402/1985, por el que se regula el deber de
expedir y entregar factura que incumbe a los empresarios y profesionales,
y el artculo 72.1 RGCAP).

En el contrato menor de obras, deber aadirse, adems:

- El presupuesto de las obras.

- El correspondiente proyecto cuando normas especficas as lo
requieran.
- El informe de supervisin a que se refiere el artculo 109
(comprobacin de que el proyecto se acomoda a las normas tcnicas
relacionadas con las obras: anchura mnima de pasillos, altura mnima de
techos, salidas de emergencia) cuando el trabajo afecte a la estabilidad,
seguridad o estanqueidad de la obra.

B) TRAMITACIN ABREVIADA DEL EXPEDIENTE.

1. Tramitacin urgente.

Supuestos

De acuerdo con el artculo 96.1 LCSP, podrn ser objeto de

tramitacin urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya
celebracin responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicacin
sea preciso acelerar por razones de inters pblico. A tales efectos el
expediente deber contener la declaracin de urgencia hecha por el rgano
de contratacin, debidamente motivada.

A pesar de la indeterminacin de los supuestos, el Tribunal Supremo

ha sealado que debe tratarse de una urgencia objetiva, no meramente
subjetiva, ya que, de no ser as, quedara al arbitrio subjetivo de lo que la
norma configura como necesidad o por inters pblico, todo lo cual lleva a
su nulidad ( STS de 28 de octubre de1992).

3
 La falta de motivacin (a la que se equipara una motivacin general o
abstracta) tambin supone la nulidad de la declaracin de urgencia (STSJ
de Castilla y Len de 30 de enero de 2001).

Consecuencias de la tramitacin de urgencia

La declaracin de urgencia afectar tanto a la fase de preparacin

como a la de adjudicacin, siendo las principales consecuencias la
preferencia en la tramitacin, la reduccin de plazos de tramitacin (a la
mitad, con carcter general), la posibilidad de comenzar la ejecucin del
contrato aun sin formalizarlo, y la obligacin de iniciar la ejecucin en el
plazo de 15 das hbiles a contar desde la formalizacin.

Asistencia sanitaria

La DA 29 LCSP seala que en los contratos relativos a la prestacin

de asistencia sanitaria en supuestos de urgencia y por importe inferior
a 30.000 euros, no sern de aplicacin las disposiciones de esta Ley
relativas a la preparacin y adjudicacin del contrato. Para proceder a la
contratacin en estos casos bastar que, adems justificarse la urgencia,
se determine el objeto de la prestacin, se fije el precio a satisfacer por la
asistencia y se designe por el rgano de contratacin la empresa a la que
corresponder la ejecucin.

2. Tramitacin de emergencia.

Supuestos.

Es un supuesto ms excepcional que el anterior. Cabe seguir la

tramitacin de emergencia, de acuerdo con el artculo 97 LCSP, cuando la
Administracin tenga que actuar de manera inmediata a causa de
acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan grave
peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.

Seala el Tribunal Supremo que no basta la mera existencia de la

situacin de emergencia, sino que adems se precisa que la tramitacin de
emergencia sea absolutamente necesaria para evitar o remediar sus
efectos (STS de 20 de enero de 1987).

Consecuencias

Las particularidades de la tramitacin de emergencia tambin

afectan tanto a la fase de preparacin como a la de adjudicacin, y las
consecuencias son mucho ms drsticas que en la declaracin de urgencia:
El rgano de contratacin, sin obligacin de tramitar expediente
administrativo, podr ordenar la ejecucin de lo necesario para remediar
el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o

4
contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los
requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la
existencia de crdito suficiente. Adems, podr adjudicar el contrato
incluso verbalmente.

No se dar el recurso especial en materia de contratacin en

relacin con los procedimientos de adjudicacin que se sigan por el trmite
de emergencia (artculo 310.4 LCSP), con lo que en su caso, cabra la
interposicin del recurso administrativo de reposicin y/o el recurso
contencioso-administrativo.

2. PLIEGOS DE CLUSULAS ADMINISTRATIVAS Y DE

PRESCRIPCIONES TCNICAS.

Los Pliegos de Clusulas Administrativas son los documentos

que recogen los derechos y obligaciones, pactos y condiciones que
pormenoriza el vnculo jurdico nacido del contrato.

Por su parte, los Pliegos de Prescripciones Tcnicas son

instrucciones de orden tcnico con arreglo a las cuales deber ejecutarse la
prestacin por parte del contratista (caractersticas de los materiales a
emplear, procedencia de los mismos, medidas de seguridad y salud).

El Tribunal Supremo ha sealado que los Pliegos son ley del

contrato, lex inter partes, de acuerdo con el principio de libertad de
pactos, en tanto no vulnere el Derecho necesario (STS de 28 de diciembre
de 1983, entre otras muchas).

A) PLIEGOS DE CLUSULAS ADMINISTRATIVAS GENERALES.

1. Carcter potestativo.

Los Pliegos de Clusulas Administrativas Generales (PCAG) son

documentos cuya existencia el artculo 98 LCSP prev con carcter
potestativo, por lo que no existen para todo tipo de contratos.

2. Contenido.

Determinan, sin contravenir la normativa de contratos, las

condiciones jurdicas, econmicas y administrativas de un tipo de
contrato determinado.

En concreto, los PCAG aprobados en la Administracin General

del Estado son:

- Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, por el que se

aprueba el PCAG para la construccin de obras del Estado.

5
 - La Orden Ministerial de 8 de marzo de 1972, que aprueba el
pliego para la contratacin de estudios y servicios tcnicos
competencia del Ministerio de Obras Pblicas y Urbanismo. En 1974 se
extendi a todos los departamentos que no contaran con un pliego general
propio (cuenta con uno propio el Ministerio de Asuntos Exteriores, aprobado
por Orden Ministerial de 23 de julio de 1973).

- Decreto 215/1973, de 25 de enero, por el que se aprueba el

PCAG para la construccin, conservacin y explotacin de autopistas en
rgimen de concesin.

- Decreto 2572/1973, de 5 de octubre, por el que se aprueba el

pliego de clusulas administrativas generales para la contratacin de
equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin y de
mantenimiento, arrendamiento y programas.

- Resolucin del Ministerio de Economa y Hacienda de 26 de

marzo de 1981, por la que se aprueba el pliego general de condiciones
econmico-administrativas y tcnico-facultativas para la contratacin por
los consorcios o las corporaciones locales de los trabajos de formacin,
conservacin y revisin de los catastros urbanos y rsticos.

- Real Decreto 3142/1981, de 18 de diciembre, por el que se

aprueba el pliego de clusulas administrativas generales para la
contratacin de suministros en el Ministerio de Defensa.

3. rgano competente.

mbito estatal.

En el mbito estatal, el rgano competente para su aprobacin es

el Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios interesados, a
propuesta del Ministro de Economa y Hacienda, y previo dictamen del
Consejo de Estado.

Cuando se trate de pliegos generales para la adquisicin de bienes y

servicios relacionados con las tecnologas para la informacin (como la
compra de ordenadores), la propuesta al Consejo de Ministros
corresponder conjuntamente al Ministro de Economa y Hacienda y al
Ministro de Administraciones Pblicas.

La falta de dictamen del Consejo de Estado da lugar a la nulidad

radical del acto final dictado, pues se trata de un trmite esencial
(Dictamen del Consejo de Estado 2913/2004, de 17 de febrero).

Comunidades Autnomas y Administracin Local.

6
 La LCSP, en su artculo 98.3, establece la posibilidad de que
Comunidades Autnomas y entidades integrantes de la Administracin
Local puedan aprobarlos, de acuerdo con sus normas especficas (en el
caso de la Administracin Local de Galicia, lo permite el artculo 317 de la
Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administracin Local de Galicia) y previo
dictamen, en el caso gallego, del Consello Consultivo de Galicia.

4. Carcter normativo o contractual.

Como se destac en el Tema 23, existe un debate doctrinal sobre si

los PCAG del contrato tienen un carcter propiamente normativo -de
rango reglamentario-, como defienden Parada Vzquez y ciertos Informes
del Consejo de Estado como el 334/2002, de 11 de abril-, o solamente
contractual.

En caso de considerarse normas, estaramos en todo caso ante

normas jurdicas sui generis, en la medida en que el artculo 99.5 LCSP
permite que con ellas se pueda llegar a un efecto contrario al principio de
inderogabilidad singular de las normas reglamentarias (artculo 52.2 Ley
30/1992, de 26 de noviembre), en la medida en que los Pliegos de
Clusulas Administrativas Particulares pueden contener clusulas
contrarias a los Pliegos Generales.

B) PLIEGOS DE CLUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES.

1. rgano de aprobacin y contenido.

Los Pliegos de Clusulas Administrativas Particulares (PCAP) los

aprueba el rgano de contratacin, y de acuerdo con el artculo 99 LCSP,
incluir los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones
de las partes del contrato y las dems menciones requeridas por la LCSP y
sus normas de desarrollo (artculo 67 RGCAP), sin contravenirlas.

De acuerdo con la jurisprudencia, hay datos esenciales de los

pliegos que no pueden faltar, como el plazo de ejecucin, duracin,
presupuesto base de licitacin, tipo de procedimiento o formas de
adjudicacin, mientras que otros, como la codificacin correspondiente de
la nomenclatura de la Clasificacin Nacional de Productos por Actividades
1996 (CNPA-1996) o el importe mximo de los gastos de publicidad de
licitacin del contrato, podran considerarse una mera irregularidad no
invalidante (STSJ Asturias de 19 de julio de 1997 y Andaluca de 14 de
octubre de 1999).

2. Carcter obligatorio, y sus excepciones.

7
 A diferencia de los anteriores, su existencia es obligatoria (incluso
para los contratos privados, y con independencia del tipo de procedimiento
seguido abierto, restringido, negociado-), so pena de nulidad del
contrato, salvo en los siguientes casos:

- En los contratos menores.

- En los contratos de emergencia.
- En los contratos celebrados en el extranjero.
- En los contratos de colaboracin entre el sector pblico y
privado (en este caso, los pliegos se sustituyen por un documento
descriptivo del contrato).

3. Estipulaciones contrarias a los PCAG.

El artculo 99.5 LCSP, de carcter no bsico, establece que la Junta

Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado deber informar con
carcter previo todos los pliegos particulares en que se proponga la
inclusin de estipulaciones contrarias a los correspondientes
pliegos generales.

En el mbito da administracin autonmica, sus organismos

autnomos, sociedades pblicas, fundaciones del sector pblico
autonmico y dems entidades de derecho pblico vinculadas o
dependientes de la Comunidad Autnoma de Galicia, ser la Junta
Consultiva de Contratacin Administrativa de Galicia la que informe
preceptivamente (artculo 2.3 del Decreto 237/2007, de 5 de diciembre).

4. Modelos de pliegos particulares.

Existe la posibilidad, de acuerdo con el artculo 99.4 LCSP, de que el

rgano de contratacin apruebe modelos de pliegos particulares para
determinadas categoras de contratos de naturaleza anloga (como, por
ejemplo, para suministros adjudicados por procedimiento abierto o
restringido, o para contratos de gestin de servicios pblicos por concierto
mediante procedimiento abierto o restringido, como se ha hecho en la
Junta de Andaluca).

5. Carcter no normativo.

La doctrina es unnime al sealar que los PCAP no tienen carcter

normativo (ni siquiera los modelos tipo, que son slo documentos de
trabajo interno).

C) LOS PLIEGOS DE PRESCRIPCIONES TCNICAS GENERALES.

1. Carcter potestativo.

8
 Los Pliegos de Prescripciones Tcnicas Generales (PPTG) tambin son,
igual que los PCAG, documentos de carcter potestativo.

2. rgano competente.

Su aprobacin corresponde, en el mbito estatal, al Consejo de

Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa del Estado (a diferencia de los PCAG, en los que la LCSP no
exige este informe y s el dictamen del Consejo de Estado), a propuesta del
Ministro correspondiente (artculo 100.2 LCSP).

No existe un artculo similar al 98.3 LCSP, examinado con

anterioridad, que atribuya competencia a las Comunidades Autnomas y
entidades integrantes de la Administracin Local, pero al carecer de
carcter bsico el artculo 100.2 LCSP, la regulacin especfica autonmica
podra preverlo.

D) LOS PLIEGOS DE PRESCRIPCIONES TCNICAS PARTICULARES.

Los Pliegos de Prescripciones Tcnicas Particulares (PPTP), igual que

los PCAP, los aprueba el rgano de contratacin con anterioridad a la
autorizacin del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la
licitacin del contrato, o de no existir sta, antes de su adjudicacin
(artculo 100.1 LCSP).

Su contenido viene desarrollado en el artculo 68 RGCAP.

E) REGLAS PARA EL ESTABLECIMIENTO DE PRESCRIPCIONES

TCNICAS.

1. Discapacidad y medio ambiente.

El artculo 101 LCSP indica que las prescripciones tcnicas se

definirn, en la medida de lo posible:

- Teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y

de diseo para todos, tal como son definidos estos trminos en la Ley
51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no
discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad,
y,
- Siempre que el objeto del contrato afecte o pueda afectar al
medio ambiente, aplicando criterios de sostenibilidad y proteccin
ambiental, de acuerdo con las definiciones y principios regulados en los
artculos 3 y 4, respectivamente, de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de
prevencin y control integrados de la contaminacin.

9
 De no ser posible definir las prescripciones tcnicas teniendo en
cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseo para todos, deber
motivarse suficientemente esta circunstancia.

2. Igualdad.

Las prescripciones tcnicas debern permitir el acceso en

condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por
efecto la creacin de obstculos injustificados a la apertura de los contratos
pblicos a la competencia.

3. Formas de definicin de las prescripciones tcnicas.

Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos tcnicos nacionales

que sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho
comunitario, las prescripciones tcnicas podrn definirse de alguna de las
siguientes formas:

a. Haciendo referencia a especificaciones tcnicas (relativas a

longitud, anchura, dimetro, composicin, resistencia, dureza, etc., de un
producto), de acuerdo con el orden de prelacin establecido en el artculo
101.3.a LCSP
b. En trminos de rendimiento o de exigencias funcionales
(capacidad, por ejemplo, de resistir determinaos kilos de peso,
independientemente de su longitud, anchura, dimetro, composicin, etc.)
incorporando a stas ltimas, cuando el objeto del contrato afecte o pueda
afectar al medio ambiente, la contemplacin de caractersticas
medioambientales.
c. En trminos de rendimiento o de exigencias funcionales,
conforme a lo indicado en la letra b, haciendo referencia, como medio de
presuncin de conformidad con los mismos, a las especificaciones citadas
en la letra a (as que en principio es igual que la letra b capacidad para
resistir cierto peso, por ejemplo-, pero si el material cumple con
determinada longitud, anchura, dimetro, composicin, etc.
especificaciones tcnicas-, se presume que es capaz de resistir dicho peso).
d. Haciendo referencia a las especificaciones tcnicas
mencionadas en la letra a, para ciertas caractersticas, y al rendimiento o
a las exigencias funcionales mencionados en la letra b), para otras (por
tanto, mezcla de las letras a y b).

4. Menciones prohibidas, y sus excepciones.

Principio general.

Las especificaciones tcnicas no podrn mencionar una fabricacin

o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer
referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una

10
produccin determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas
empresas o ciertos productos.

Excepciones

- Cuando lo justifique el objeto del contrato (por ejemplo, si se

trata de una campaa para promocionar los pimientos de Padrn, puede
exigirse en el pliego que los pimientos que salgan en el anuncio sean
efectivamente de Padrn).

- Cuando no sea posible hacer una descripcin lo

bastante precisa e inteligible del objeto del contrato (en aplicacin de
los apartados 3 y 4 del artculo 101 LCSP), debiendo ir acompaada de la
mencin o equivalente (como de hecho sucede con las ventanas tipo
velux Velux es una marca-, por lo que en los pliegos se indica ventanas
tipo velux o equivalente).

- Segn el artculo 70 RGCAP, cuando se trate de suministros de

material para mantenimiento, repuesto o reemplazo de equipos ya
existentes.

F) CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIN DEL CONTRATO.

1. Requisitos

Seala el artculo 102 LCSP que los rganos de contratacin podrn

establecer condiciones especiales en relacin con la ejecucin del contrato,
siempre que:

- Sean compatibles con el derecho comunitario y

- Se indiquen en el anuncio de licitacin y en el pliego o en
el contrato.

2. Especial consideracin de las condiciones de mbito

medioambiental o social, y su finalidad.

Estas condiciones de ejecucin podrn referirse, en especial, a

consideraciones de tipo medioambiental (como el suministro de bienes
en recipientes reutilizables) o a consideraciones de tipo social (como el
compromiso de contratacin de un determinado porcentaje de mujeres,
tendente a la eliminacin de desigualdades entre el hombre y la mujer en
el mercado laboral).

3. Posibles consecuencias del incumplimiento de las

condiciones especiales, de acuerdo con los pliegos o el contrato.

El artculo 201.2 seala tres posibles consecuencias:

11
 - Los pliegos o el contrato podrn establecer penalidades,
conforme a lo prevenido en el artculo 196.1, para el caso de
incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecucin,
- Los pliegos o el contrato tambin podrn atribuirles el carcter
de obligaciones contractuales esenciales a los efectos sealados en el
artculo 206.g (causa de resolucin).
- Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique
como causa de resolucin del contrato, el mismo podr ser considerado en
los pliegos o en el contrato, en los trminos que se establezcan
reglamentariamente, como infraccin grave a los efectos establecidos en
el artculo 49.2.e (prohibicin de contratar).

G) INFORMACIN SOBRE LAS OBLIGACIONES RELATIVAS A LA

FISCALIDAD, PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE, EMPLEO Y CONDICIONES
LABORALES.

El rgano de contratacin podr sealar en el pliego el organismo

u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la
informacin pertinente sobre estas obligaciones, que sern aplicables a los
trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la
ejecucin del contrato.

El rgano de contratacin que facilite esta informacin solicitar a los

licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicacin de
contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboracin de
sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en
materia de proteccin del empleo, condiciones de trabajo y prevencin de
riesgos laborales, y proteccin del medio ambiente, lo que no obstar la
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 136 LCSP (que se ver
posteriormente) sobre verificacin de las ofertas que incluyan valores
anormales o desproporcionados (artculo 103 LCSP).

H) INFORMACIN SOBRE LAS CONDICIONES DE SUBROGACIN EN

CONTRATOS DE TRABAJO.

En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligacin de

subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales
(como sera el caso en que un nuevo contratista pasa a hacerse cargo de la
gestin de una cafetera de la Administracin, pero asumiendo todos los
trabajadores camareros, cocineros, personal de limpieza- del contratista
anterior), el rgano de contratacin deber facilitar a los licitadores, en el
propio pliego o en la documentacin complementaria, la informacin sobre
las condiciones de los contratos (sueldo, jornada laboral) de los
trabajadores a los que afecte la subrogacin que resulte necesaria para
permitir la evaluacin de los costes laborales que implicar tal medida.

12
 A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestacin
objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condicin de empleadora de
los trabajadores afectados estar obligada a proporcionar la referida
informacin al rgano de contratacin, a requerimiento de ste (artculo
104 LCSP).

II. ADJUDICACIN DE LOS CONTRATOS DE LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS.

1. NORMAS GENERALES.

A) DISPOSICIONES DIRECTIVAS.

1. Inicio del procedimiento de adjudicacin.

Tal como vimos anteriormente, la resolucin por la que se aprueba el

expediente de contratacin supone el inicio del procedimiento de
adjudicacin (artculo 94.1 LCSP), con lo que comienza la segunda fase de
la vida del contrato.

2. Tipos de procedimientos de adjudicacin.

Los apartados 2 a 4 del artculo 122 LCSP sealan que la adjudicacin

se realizar:

- Ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el

procedimiento restringido.

- En los supuestos enumerados en los artculos 154 a 159 LCSP

(casos, por tanto, tasados), ambos inclusive, podr seguirse el
procedimiento negociado.

- En los casos previstos en el artculo 164 (casos tambin

tasados) podr recurrirse al dilogo competitivo.

- Los contratos menores podrn adjudicarse directamente a

cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la
habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin, cumpliendo
con las normas establecidas en el artculo 95 (ya examinadas).
Se consideran contratos menores los contratos de importe
inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000
euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 190 en relacin con las obras, servicios y suministros centralizados
en el mbito estatal.

- En los concursos de proyectos se seguir el procedimiento

regulado en la seccin VI de este Captulo (artculos 168 a 172 LCSP).

13
 3. Principios de igualdad y transparencia.

Los rganos de contratacin darn a los licitadores y candidatos un

tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarn su actuacin al
principio de transparencia (artculo 123 LCSP).

4. Confidencialidad.

Mantenimiento de la confidencialidad por parte de los rganos de

contratacin.

Los rganos de contratacin no podrn divulgar la informacin

facilitada por los empresarios que stos hayan designado como
confidencial.

Este carcter afecta, en particular, a los:

- Secretos tcnicos o comerciales, y

- Aspectos confidenciales de las ofertas.

Esta regla se entiende sin perjuicio de las disposiciones de la LCSP

relativas a la publicidad de la adjudicacin y a la informacin que debe
darse a los candidatos y a los licitadores,

Mantenimiento de la confidencialidad por parte del contratista.

Seala el artculo 124.2 LCSP que el contratista deber respetar el

carcter confidencial de aquella informacin:

- A la que tenga acceso con ocasin de la ejecucin del contrato

a la que se le hubiese dado el referido carcter en los pliegos o en el
contrato, o
- Que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal.

Este deber se mantendr durante un plazo de cinco aos desde el

conocimiento de esa informacin, salvo que los pliegos o el contrato
establezcan un plazo mayor (artculo 124 LCSP).

B) PUBLICIDAD.

1. Anuncio previo.

Carcter potestativo y objeto.

Los rganos de contratacin podrn publicar (no es obligatorio) un

anuncio de informacin previa con el fin de dar a conocer, en relacin

14
con los contratos de obras, suministros y servicios que tengan
proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, los siguientes
datos:

a. En el caso de los contratos de obras, las caractersticas

esenciales de aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a
4.845.000 euros.
b. En el caso de los contratos de suministro, su valor total
estimado, desglosado por grupos de productos referidos a partidas del
Vocabulario Comn de los Contratos Pblicos (CPV), cuando ese valor total
sea igual o superior a 750.000 euros.
c. En el caso de los contratos de servicios, el valor total
estimado para cada categora de las comprendidas en los nmeros 1 a 16
del anexo II, cuando ese valor total sea igual o superior a 750.000 euros.

Publicidad en el DOUE o en el perfil de contratante.

Los anuncios se publicarn, opcionalmente:

- En el Diario Oficial de la Unin Europea, o

- En el perfil de contratante del rgano de contratacin.

En el caso de que la publicacin vaya a efectuarse en el perfil de

contratante del rgano de contratacin, ste deber comunicarlo
previamente a la Comisin Europea y al Boletn Oficial del Estado por
medios electrnicos, con arreglo al formato y a las modalidades de
transmisin que se establezcan. En el anuncio previo se indicar la fecha
en que se haya enviado esta comunicacin.

Celeridad.

Los anuncios se enviarn a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las

Comunidades Europeas o se publicarn en el perfil de contratante lo antes
posible, una vez tomada la decisin por la que se autorice el programa en
el que se contemple la celebracin de los correspondientes contratos, en el
caso de los de obras, o una vez iniciado el ejercicio presupuestario, en los
restantes.

Efectos: Reduccin de plazos.

La publicacin del anuncio previo cumpliendo con las condiciones

establecidas en los artculos 143.1 y 151.1 LCSP permitir reducir los
plazos para la presentacin de proposiciones en los procedimientos
abiertos y restringidos en la forma que en esos preceptos se determina
(artculo 125 LCSP).

2. Convocatoria de licitaciones.

15
 Anuncio de licitacin.

De acuerdo con el artculo 126.1 LCSP, los procedimientos para la

adjudicacin de contratos de las Administraciones Pblicas, a excepcin de
los negociados que se sigan en casos distintos de los contemplados en los
apartados 1 y 2 del artculo 161 (es decir, a excepcin de los negociados
sin publicidad), debern anunciarse en el Boletn Oficial del Estado (el
modelo del anuncio se encuentra en el Anexo VII RGCAP). No obstante,
cuando se trate de contratos de las Comunidades Autnomas, entidades
locales u organismos o entidades de derecho pblico dependientes de las
mismas, se podr sustituir la publicidad en el Boletn Oficial del Estado por
la que se realice en los diarios o boletines oficiales autonmicos o
provinciales.

Cuando los contratos estn sujetos a regulacin armonizada

(contratos SARA), la licitacin deber publicarse, adems, en el Diario
Oficial de la Unin Europea (DOUE, en adelante; el modelo del anuncio
se encuentra en el Anexo VIII RGCAP), sin que en este caso la publicidad
efectuada en los diarios oficiales autonmicos o provinciales pueda sustituir
a la que debe hacerse en el Boletn Oficial del Estado (por lo que en
estos casos el anuncio se enviar primero el anuncio al DOUE, y
posteriormente se publicar en el BOE).

Contratos no sujetos a regulacin armonizada: Publicidad opcional y

complementaria en el DOUE.

Cuando el rgano de contratacin lo estime conveniente, los

procedimientos para la adjudicacin de contratos de obras, suministros o
servicios no sujetos a regulacin armonizada podrn ser anunciados,
adems, en el DOUE.

Precedencia del envo al DOUE.

El envo del anuncio (no su publicacin efectiva) al DOUE deber

preceder a cualquier otra publicidad. Los anuncios que se publiquen en
otros diarios o boletines debern indicar la fecha de aquel envo, de la que
el rgano de contratacin dejar prueba suficiente en el expediente, y no
podrn contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.

Publicacin obligatoria del anuncio de licitacin en el perfil.

Por su parte, el 126.4 LCSP establece que los anuncios de licitacin

se publicarn, asimismo, en el perfil de contratante del rgano de
contratacin (pgina web del rgano de contratacin).

16
 En los procedimientos negociados seguidos en los casos previstos en
el artculo 161.2 (negociados con publicidad), esta publicidad podr
sustituir a la que debe efectuarse en el Boletn Oficial del Estado o en los
diarios oficiales autonmicos o provinciales.

C) LICITACIN.

1. Plazos de presentacin de las solicitudes de participacin y

de las proposiciones.

De acuerdo con el artculo 127 LCSP, los rganos de contratacin

fijarn los plazos de recepcin de las ofertas y solicitudes de participacin
teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser
necesario para preparar aqullas, atendida la complejidad del contrato, y
respetando, en todo caso, los plazos mnimos fijados en esta Ley
(vanse los artculo 143 plazos de presentacin de proposiciones en el
procedimiento abierto-, 148 plazo de recepcin de solicitudes de
participacin en el procedimiento restringido, y aplicable al negociado y al
dilogo competitivo- y 151 plazo de recepcin de las ofertas en el
procedimiento restringido, y aplicable tambin al negociado y al dilogo
competitivo-), que varan segn el tipo de procedimiento de adjudicacin
utilizado.

2. Presentacin de la documentacin acreditativa del

cumplimiento de requisitos previos: El sobre A.

El artculo 130.1 LCSP establece que las proposiciones (en el

procedimiento abierto) y las solicitudes de participacin (en los
procedimientos restringido y negociado y en el dilogo competitivo)
debern ir acompaadas de los siguientes documentos:

a. Los que acrediten la personalidad jurdica del

empresario y, en su caso, su representacin.
b. Los que acrediten la clasificacin de la empresa, en su
caso, o justifiquen los requisitos de su solvencia econmica, financiera y
tcnica o profesional.
c. Una declaracin responsable de no estar incurso en
prohibicin de contratar.
d. En su caso, una direccin de correo electrnico en
que efectuar las notificaciones.
e. Para las empresas extranjeras, en los casos en que el
contrato vaya a ejecutarse en Espaa, la declaracin de someterse a la
jurisdiccin de los juzgados y tribunales espaoles de cualquier orden, para
todas las incidencias que de modo directo o indirecto pudieran surgir del
contrato, con renuncia, en su caso, al fuero jurisdiccional extranjero que
pudiera corresponder al licitante.

17
 Cuando con arreglo a esta Ley sea necesaria la presentacin de
otros documentos se indicar esta circunstancia:

- En el pliego de clusulas administrativas particulares o en el

documento descriptivo (en este ltimo caso, si se sigue un dilogo
competitivo, en el que el documento descriptivo sustituye al pliego), y
- En el correspondiente anuncio de licitacin.

La JCCA entiende que los defectos son subsanables cuando el error

no afecta al cumplimiento del requisito en s, sino a su acreditacin. As, la
fata de poder en el momento de presentar la documentacin es un defecto
insubsanable, pero la falta de acreditacin de un poder realmente existente
en dicho momento es un defecto que puede subsanarse (Informe JCCA
27/2004, de 7 de junio).

3. El llamado sobre B: Proposiciones de los interesados.

Las proposiciones son las ofertas presentadas por los interesados.

Aceptacin incondicionada del PCAP.

De acuerdo con el artculo 129 LCSP, debern ajustarse a lo previsto

en el pliego de clusulas administrativas particulares, y su presentacin
supone la aceptacin incondicionada por el empresario del contenido de
la totalidad de dichas clusulas o condiciones, sin salvedad o reserva
alguna.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha establecido

que el principio de igualdad de trato exige la exclusin de la oferta que se
separe del pliego en una clusula fundamental (STJCE de 22 de junio de
1993).

Carcter secreto.

Las proposiciones sern secretas y se arbitrarn los medios que

garanticen tal carcter hasta el momento de la licitacin pblica (es decir,
el momento de la apertura de las ofertas, que se realiza en un da, hora y
lugar determinados), sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 132 y 166
en cuanto a la informacin que debe facilitarse a los participantes en una
subasta electrnica o en un dilogo competitivo, como se ver ms
adelante.

La inclusin, por parte del licitador, de aspectos tcnicos de la

proposicin en el sobre de la documentacin general (sobre A) hace excluir
al licitador del concurso, sin la apertura del sobre que contenga la
proposicin econmica, por vulnerar el principio de secreto de la oferta

18
hasta el momento de la licitacin pblica, que el propio licitador debe
guardar (Informe JCCA 43/2002, de 17 de diciembre).

Licitar.

El acto por el cual los interesados presentan sus ofertas

(proposiciones) se llama licitar, que el Diccionario de la Real Academia
Espaola de la Lengua define como ofrecer precio por algo en una subasta
o almoneda. De ah que los interesados que presentan sus ofertas reciban
el nombre de licitadores.

Regla general de una proposicin por licitador.

Cada licitador no podr presentar ms de una proposicin, sin

perjuicio de lo dispuesto en el artculo 131 sobre admisibilidad de variantes
o mejoras y en el artculo 132 sobre presentacin de nuevos precios o
valores en el seno de una subasta electrnica. Tampoco podr suscribir
ninguna propuesta en unin temporal con otros si lo ha hecho
individualmente o figurar en ms de una unin temporal. La infraccin de
estas normas dar lugar a la no admisin de todas las propuestas por l
suscritas.

Partida independiente para el IVA.

En la proposicin deber indicarse, como partida independiente, el

importe del Impuesto sobre el Valor Aadido que deba ser repercutido.

4. Admisibilidad de variantes o mejoras.

Admisibilidad recogida en el PCAP y en el anuncio de licitacin.

De acuerdo con el artculo 131 LCSP, cuando en la adjudicacin

hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el rgano de
contratacin podr tomar en consideracin las variantes o mejoras que
ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de clusulas administrativas
particulares haya previsto expresamente tal posibilidad.

La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se

indicar en el anuncio de licitacin del contrato precisando sobre qu
elementos y en qu condiciones queda autorizada su presentacin.

Variante que convierte un contrato de suministros en uno de

servicios, o viceversa: Ejemplo.

En los procedimientos de adjudicacin de contratos de suministro o

de servicios, los rganos de contratacin que hayan autorizado la
presentacin de variantes o mejoras no podrn rechazar una de ellas por el

19
nico motivo de que, de ser elegida, dara lugar a un contrato de servicios
en vez de a un contrato de suministro o a un contrato de suministro en vez
de a un contrato de servicios.

Ejemplo de lo establecido en este ltimo prrafo es el de los

programas de ordenador genricos (como Windows o Word) o especficos
(un programa de ordenador hecho a medida para el funcionamiento del
SERGAS, por ejemplo). La adquisicin de programas genricos se considera
contrato de suministros, mientras que los desarrollados a medida se
consideran contratos de servicios (artculo 8.3.b LCSP). Si el contrato es, en
principio, de suministros, y la variante propuesta por un licitador es realizar
un programa a medida para la Administracin (lo que convertira al
contrato de suministros en uno de servicios), no se podr rechazar la
variante con el nico argumento de que ello dara lugar a un contrato de
servicios en vez de uno de suministros.

5. Subasta electrnica.

Funcionamiento.

El artculo 132 LCSP prev como una nueva posibilidad la celebracin

de una subasta electrnica, a efectos de la adjudicacin del contrato.
Consiste en un proceso que, tras una primera evaluacin completa de las
ofertas, permite posteriormente la presentacin de mejoras en los
precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las
ofertas que las mejoren en su conjunto (como los plazos de entrega). Se
realiza a travs de un dispositivo electrnico que permita su
clasificacin a travs de mtodos de evaluacin automticos, es decir,
segn se mejoren los precios o los plazos de entrega, va Internet, las
ofertas van variando automticamente a travs de unas frmulas
matemticas.

Tipos de procedimiento en los que podr emplearse la subasta

electrnica, y sus excepciones.

La subasta electrnica podr emplearse en los procedimientos:

- Abiertos
- Restringidos
- Negociados que se sigan en el caso previsto en el artculo
154.a (es decir, cuando las proposiciones u ofertas econmicas en los
procedimientos abiertos, restringidos o de dilogo competitivo seguidos
previamente sean irregulares o inaceptables).

La subasta electrnica cabr en estos procedimientos siempre que

las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan
establecerse de manera precisa.

20
 No cabr la subasta electrnica cuando las prestaciones que
constituyen su objeto tengan carcter intelectual (como la contratacin
de un abogado para un juicio de la Administracin, o un profesor para
impartir unos cursos en un centro pblico). Adems, no podr recurrirse a
las subastas electrnicas de forma abusiva o de modo que se obstaculice,
restrinja o falsee la competencia o que se vea modificado el objeto del
contrato.

Caractersticas de las variaciones.

La subasta electrnica se basar en variaciones referidas al precio o

a valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y
susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes (como el precio o
los plazos de entrega).

6. Sucesin en el procedimiento.

Si durante la tramitacin de un procedimiento y antes de la

adjudicacin se produjese la extincin de la personalidad jurdica de una
empresa licitadora o candidata por fusin, escisin o por la transmisin de
su patrimonio empresarial, le suceder en su posicin en el procedimiento
las sociedades absorbentes, las resultantes de la fusin, las beneficiarias
de la escisin o las adquirentes del patrimonio o de la correspondiente
rama de actividad, siempre que cumpla estos dos requisitos:

- Rena las condiciones de capacidad y ausencia de

prohibiciones de contratar.
- Acredite su solvencia y clasificacin en las condiciones
exigidas en el pliego de clusulas administrativas particulares para poder
participar en el procedimiento de adjudicacin.

D) SELECCIN DEL ADJUDICATARIO.

1. Criterios de valoracin de las ofertas.

Criterios directamente vinculados con el objeto del contrato:

Ejemplos.

El artculo 134 LCSP seala que, para la valoracin de las

proposiciones y la determinacin de la oferta econmicamente ms
ventajosa, deber atenderse a criterios directamente vinculados al
objeto del contrato, tales como:

- La calidad
- El precio.

21
 - La frmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la
utilizacin de la obra o a la prestacin del servicio.
- El plazo de ejecucin o entrega de la prestacin.
- El coste de utilizacin.
- Las caractersticas medioambientales o vinculadas con la
satisfaccin de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas
en las especificaciones del contrato, propias de las categoras de poblacin
especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o
beneficiarios de las prestaciones a contratar.
- La rentabilidad.
- El valor tcnico.
- Las caractersticas estticas o funcionales.
- La disponibilidad y coste de los repuestos.
- El mantenimiento.
- La asistencia tcnica.
- El servicio postventa.
- Otros semejantes.

Cuando slo se utilice un criterio de adjudicacin, ste ha de ser,

necesariamente, el del precio ms bajo (en la nomenclatura de la anterior
normativa, cuando el nico criterio de adjudicacin era el precio, se deca
que estbamos ante una subasta).

De acuerdo con la jurisprudencia, si los criterios no son adecuados y

pertinentes, o tratan de predeterminar al adjudicatario, cabe
impugnar los pliegos, por infraccin de los principios de objetividad,
igualdad, proporcionalidad y de interdiccin (prohibicin) de la
arbitrariedad de los poderes pblicos.

Adems, como se vio en el tema anterior, han de ser criterios de

valoracin tcnicas de las ofertas, no de solvencia de los licitadores.

rgano y publicidad.

Los criterios que han de servir de base para la adjudicacin del

contrato se determinarn por el rgano de contratacin y se detallarn
en el anuncio, en los pliegos de clusulas administrativas particulares o
en el documento descriptivo (que sustituye a los pliegos en el dilogo
competitivo).

Preponderancia de los criterios objetivos.

En la determinacin de los criterios de adjudicacin se dar

preponderancia a aqullos que hagan referencia a caractersticas del objeto
del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos
a travs de la mera aplicacin de las frmulas establecidas en los pliegos
(como el precio o los plazos de entrega).

22
 Creacin de un comit en caso de ponderacin superior de los
criterios subjetivos

Cuando en una licitacin que se siga por un procedimiento abierto o

restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automtica por
aplicacin de frmulas una ponderacin inferior a la correspondiente a los
criterios cuya cuantificacin dependa de un juicio de valor (como las
caractersticas estticas o funcionales), deber constituirse un comit que
cuente con un mnimo de tres miembros, formado por expertos no
integrados en el rgano proponente del contrato y con cualificacin
apropiada, al que corresponder realizar la evaluacin de las ofertas
conforme a estos ltimos criterios, o encomendar esta evaluacin a un
organismo tcnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.

Evaluacin de los criterios subjetivos con anterioridad a los objetivos.

La evaluacin de las ofertas conforme a los criterios cuantificables

mediante la mera aplicacin de frmulas (los objetivos) se realizar tras
efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta
circunstancia (los subjetivos), dejndose constancia documental de ello.

Casos en que procede la valoracin de ms de un criterio.

La valoracin de ms de un criterio (estaramos ante un

concurso, de acuerdo con la nomenclatura de la anterior normativa)
proceder, en particular, en la adjudicacin de los siguientes contratos:

a. Aqullos cuyos proyectos o presupuestos no hayan

podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los
licitadores.
b. Cuando el rgano de contratacin considere que la
definicin de la prestacin es susceptible de ser mejorada por otras
soluciones tcnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentacin
de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecucin.
c. Aqullos para cuya ejecucin facilite el rgano, organismo
o entidad contratante materiales o medios auxiliares (como un
laboratorio) cuya buena utilizacin exija garantas especiales por parte de
los contratistas.
d. Aqullos que requieran el empleo de tecnologa
especialmente avanzada o cuya ejecucin sea particularmente compleja.
e. Contratos de gestin de servicios pblicos.
f. Contratos de suministros, salvo que los productos a
adquirir estn perfectamente definidos por estar normalizados y no sea
posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna
clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el nico factor
determinante de la adjudicacin (es decir, salvo que el producto a

23
suministrar est tan bien definido por el pliego, que lo nico que pueda
variar sea el precio al que lo ofrezcan los licitadores).
g. Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estn
perfectamente definidas tcnicamente y no sea posible variar los plazos de
entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo
por consiguiente el precio el nico factor determinante de la adjudicacin.
h. Contratos cuya ejecucin pueda tener un impacto
significativo en el medio ambiente, en cuya adjudicacin se valorarn
condiciones ambientales mensurables, tales como:
- El menor impacto ambiental.
- El ahorro y el uso eficiente del agua y la energa y
de los materiales.
- El coste ambiental del ciclo de vida,
- Los procedimientos y mtodos de produccin
ecolgicos.
- La generacin y gestin de residuos.
- El uso de materiales reciclados o reutilizados o de
materiales ecolgicos.

Ponderacin relativa de los criterios y banda de valores.

Cuando se tome en consideracin ms de un criterio, deber

precisarse la ponderacin relativa atribuida a cada uno de ellos
(puntuacin que se puede conseguir por precio, plazos de entrega,
posibilidad de repuestos, etc.), que podr expresarse fijando una banda de
valores con una amplitud adecuada (por ejemplo, por plazos de entrega se
podrn conseguir entre 0 y 10 puntos, indicando qu puntuacin
corresponde a los distintos plazos posibles).

Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible

ponderar los criterios elegidos, stos se enumerarn por orden decreciente
de importancia.

Aplicacin de los criterios en distintas fases.

En el caso de que el procedimiento de adjudicacin se articule en

varias fases, se indicar igualmente:

- En cuales de ellas se irn aplicando los distintos criterios (por

ejemplo, en una primera fase, slo se tendr en cuenta el precio, con lo
que se hace una primera criba de ofertas).
- El umbral mnimo de puntuacin exigido al licitador para
continuar en el proceso selectivo (por ejemplo, el que no consiga al menos
5 puntos en la primera fase, no pasar a la segunda).

Indicacin en el anuncio de licitacin.

24
 Los criterios elegidos y su ponderacin se indicarn en el anuncio de
licitacin, en caso de que deba publicarse.

Incumplimiento o cumplimiento defectuoso relacionados con los

criterios de adjudicacin

Los pliegos o el contrato podrn (no es obligatorio):

- Establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el

artculo 196.1 LCSP, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento
defectuoso de la prestacin que afecten a caractersticas de la misma que
se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicacin, o

- Atribuir a la puntual observancia de estas caractersticas el

carcter de obligacin contractual esencial a los efectos sealados en
el artculo 206.h (causa de resolucin).

2. Clasificacin de las ofertas, adjudicacin del contrato y

notificacin de la adjudicacin.

Clasificacin de las ofertas por el rgano de contratacin.

De acuerdo con el artculo 135 LCSP, el rgano de contratacin

clasificar, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no
hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo
sealado en el artculo 136 LCSP.

Para realizar dicha clasificacin, atender a los criterios de

adjudicacin sealados en el pliego o en el anuncio pudiendo solicitar
para ello cuantos informes tcnicos estime pertinentes (segn la JCCA,
nada impide que el informe sea solicitado a personal eventual, ya que
corresponde al rgano competente para la valoracin de las proposiciones
ponderar la competencia sobre aspectos tcnicos de la persona u rgano al
que solicite los informes tcnicos informe JCCA 13/2001, de 3 de julio-).

Cuando el nico criterio a considerar sea el precio, se entender

que la oferta econmicamente ms ventajosa es la que incorpora el precio
ms bajo.

El Tribunal Supremo ha sealado que cuando se tienen en cuenta

ms de un criterio, la Administracin puede valorar las ofertas dentro de un
cierto margen de discrecionalidad tcnica (STS de 16 de junio de 2000
), y que la jurisdiccin contencioso-administrativa puede declarar si
esa valoracin ha sido arbitraria o conforme a los lmites de esa
discrecionalidad tcnica admisible (STS de 4 de junio de 2002).

25
 Exigencias al licitador que haya presentado la oferta
econmicamente ms ventajosa.

El rgano de contratacin requerir al licitador que haya

presentado la oferta econmicamente ms ventajosa para que,
dentro del plazo de diez das hbiles (ampliable por las normas
autonmicas, sin que se exceda el de veinte das hbiles), a contar desde
el siguiente a aqul en que hubiera recibido el requerimiento, presente la
documentacin justificativa:

- De hallarse al corriente en el cumplimiento de sus

obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al rgano
de contratacin para obtener de forma directa la acreditacin de ello,
- De disponer efectivamente de los medios que se hubiese
comprometido a dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato conforme al
artculo 53.2, y
- De haber constituido la garanta definitiva que sea
procedente.

Los correspondientes certificados podrn ser expedidos por medios

electrnicos, informticos o telemticos, salvo que se establezca otra cosa
en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el

plazo sealado, se entender que el licitador ha retirado su oferta,
procedindose en ese caso a recabar la misma documentacin al licitador
siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

Adjudicacin.

El rgano de contratacin deber adjudicar el contrato dentro de los

cinco das hbiles siguientes a la recepcin de la documentacin. En los
procedimientos negociados y de dilogo competitivo, la adjudicacin
concretar y fijar los trminos definitivos del contrato.

No podr declararse desierta una licitacin cuando exista alguna

oferta o proposicin que sea admisible de acuerdo con los criterios que
figuren en el pliego.

La adjudicacin deber ser motivada, se notificar a los candidatos

o licitadores y, simultneamente, se publicar en el perfil de contratante.

La notificacin deber contener, en todo caso, la informacin

necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado
interponer, conforme al artculo 310, recurso suficientemente fundado
contra la decisin de adjudicacin, con el contenido mnimo establecido en
el artculo 135.4 LCSP.

26
 Ser de aplicacin a la motivacin de la adjudicacin la excepcin de
confidencialidad contenida en el artculo 137 LCSP.

En todo caso, en la notificacin y en el perfil de contratante se

indicar el plazo en que debe procederse a su formalizacin conforme al
artculo 140.3.

La notificacin se har por cualquiera de los medios que permiten

dejar constancia de su recepcin por el destinatario. En particular, podr
efectuarse por correo electrnico a la direccin que los licitadores o
candidatos hubiesen designado al presentar sus proposiciones, en los
trminos establecidos en el artculo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de Junio,
de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos. Sin
embargo, el plazo para considerar rechazada la notificacin, con los
efectos previstos en el artculo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, ser de cinco das (no de diez).

3. Ofertas con valores anormales o desproporcionados.

Remisin al reglamento en caso de valoracin exclusiva del precio.

Segn el artculo 136 LCSP, cuando el nico criterio valorable de

forma objetiva a considerar para la adjudicacin del contrato sea el de su
precio, el carcter desproporcionado o anormal de las ofertas podr
apreciarse de acuerdo con los parmetros objetivos que se establezcan
reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas vlidas que se
hayan presentado.

Esos parmetros estn establecidos con carcter general en el

artculo 85 RGCAP, y de forma especfica para el caso de presentacin de
distintas ofertas por parte de empresas de un mismo grupo en el 86
RGCAP.

Remisin a los pliegos en caso de valoracin de ms de un criterio.

Cuando para la adjudicacin deba considerarse ms de un criterio

de valoracin, podr expresarse (no es obligatorio) en los pliegos los
parmetros objetivos en funcin de los cuales se apreciar, en su caso, que
la proposicin no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusin de
valores anormales o desproporcionados (por ejemplo, plazos de entrega
tan breves que resulte imposible su ejecucin, de acuerdo con el estado de
la tcnica). Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de
servir de base para la adjudicacin, podrn indicarse (de nuevo, no es
obligatorio) en el pliego (no en el reglamento) los lmites que permitan
apreciar, en su caso, que la proposicin no puede ser cumplida como
consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.

27
 Audiencia del licitador que presente la oferta desproporcionada o
anormal.

Cuando se identifique una proposicin que pueda ser considerada

desproporcionada o anormal, deber darse audiencia al licitador que la
haya presentado para que justifique la valoracin de la oferta y precise las
condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere a:

- El ahorro que permita el procedimiento de ejecucin del

contrato.
- Las soluciones tcnicas adoptadas.
- Las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga
para ejecutar la prestacin.
- La originalidad de las prestaciones propuestas.
- El respeto de las disposiciones relativas a la proteccin del
empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a
realizar la prestacin, o
- La posible obtencin de una ayuda de Estado.

Solicitud de asesoramiento tcnico del servicio.

En el procedimiento deber solicitarse el asesoramiento tcnico

del servicio correspondiente.

Ayuda del Estado.

Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha

obtenido una ayuda de Estado, slo podr rechazarse la proposicin por
esta nica causa si aqul no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido
sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas
pblicas. El rgano de contratacin que rechace una oferta por esta razn
deber informar de ello a la Comisin Europea, cuando el procedimiento de
adjudicacin se refiera a un contrato sujeto a regulacin armonizada.

Descarte por temeridad.

Si el rgano de contratacin, considerando la justificacin efectuada

por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior,
estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de
la inclusin de valores anormales o desproporcionados, la excluir de la
clasificacin y acordar la adjudicacin a favor de la proposicin
econmicamente ms ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan
sido clasificadas conforme a lo sealado en el apartado 1 del artculo
anterior.

28
 E) OBLIGACIONES DE INFORMACIN SOBRE EL RESULTADO DEL
PROCEDIMIENTO.

1. Posibilidad de no publicar determinada informacin

relativa a la adjudicacin.

De acuerdo con el artculo 137.2 LCSP, el rgano de contratacin

podr no comunicar determinados datos relativos a la adjudicacin:

1. Cuando considere, justificndolo debidamente en el

expediente, que la divulgacin de esa informacin puede:
- obstaculizar la aplicacin de una norma (como la
normativa de proteccin de datos),
- resultar contraria al inters pblico o
- perjudicar intereses comerciales legtimos de
empresas pblicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o

2. Cuando se trate de contratos declarados secretos o

reservados o cuya ejecucin deba ir acompaada de medidas de
seguridad especiales conforme a la legislacin vigente, o

3. Cuando lo exija la proteccin de los intereses esenciales de la

seguridad del Estado y as se haya declarado de conformidad con lo
previsto en el artculo 13.2.d.

2. Publicidad de la formalizacin de los contratos.

Publicacin en el perfil.

De acuerdo con el artculo 138 LCSP, la formalizacin de los contratos

cuya cuanta sea igual o superior a las cantidades indicadas en el artculo
122.3 (es decir, que no sean contratos menores) se publicar en el perfil de
contratante del rgano de contratacin indicando, como mnimo, los
mismos datos mencionados en el anuncio de la adjudicacin.

Publicacin adicional en el BOE/CA/Provincia.

Deber publicarse, adems, en el Boletn Oficial del Estado o en los

respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autnomas o
de las Provincias, un anuncio en el que se d cuenta de dicha
formalizacin, en un plazo no superior a cuarenta y ocho das (naturales)
a contar desde la fecha de la misma:

- Cuando la cuanta del contrato sea igual o superior a 100.000

euros o,

29
 - En el caso de contratos de gestin de servicios pblicos,
cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o
superior a dicho importe o su plazo de duracin exceda de cinco aos.

Contratos SARA: Envo al DOUE y publicacin en el BOE.

Cuando se trate de contratos sujetos a regulacin armonizada el

anuncio deber enviarse, en el plazo sealado en el prrafo anterior, al
DOUE y publicarse en el BOE.

Comunicacin a la Comisin Europea de ciertos contratos de

servicios.

En el caso de contratos de servicios comprendidos en las categoras

17 a 27 del Anexo II y de cuanta igual o superior a 193.000 euros, el
rgano de contratacin comunicar la adjudicacin a la Comisin Europea,
indicando si estima procedente su publicacin.

Informacin no publicable.

En los casos a que se refiere el artculo anterior (137 LCSP), el rgano

de contratacin podr no publicar determinada informacin relativa a la
adjudicacin y formalizacin del contrato, justificndolo debidamente en el
expediente.

3. Renuncia a la celebracin del contrato y desistimiento del

procedimiento de adjudicacin por la Administracin.

Renuncia.

Seala el artculo 139 LCSP que slo podr renunciarse a la

celebracin del contrato por razones de inters pblico debidamente
justificadas en el expediente. En este caso, no podr promoverse una
nueva licitacin de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para
fundamentar la renuncia.

Desistimiento.

El desistimiento del procedimiento deber estar fundado en una

infraccin no subsanable de las normas de preparacin del contrato o de
las reguladoras del procedimiento de adjudicacin, debiendo justificarse en
el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedir la
iniciacin inmediata de un nuevo procedimiento de licitacin.

Momento de adopcin: Antes de la adjudicacin.

30
 La renuncia a la celebracin del contrato o el desistimiento del
procedimiento slo podrn acordarse por el rgano de contratacin antes
de la adjudicacin.

Compensacin de los gastos.

En ambos casos se compensar a los candidatos o licitadores por los

gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en
el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la
responsabilidad de la Administracin.

Notificacin.

En el caso en que el rgano de contratacin renuncie a celebrar un

contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o
decida reiniciar el procedimiento para su adjudicacin, lo notificar a los
candidatos o licitadores, informando tambin a la Comisin Europea de
esta decisin cuando el contrato haya sido anunciado en el Diario Oficial de
la Unin Europea.

F) FORMALIZACIN DEL CONTRATO.

1. Formalizacin en documento administrativo o escritura

pblica.

De acuerdo con el artculo 140. LCSP, los contratos que celebren las
Administraciones Pblicas debern formalizarse en documento
administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitacin,
constituyendo dicho documento ttulo suficiente para acceder a cualquier
registro pblico. No obstante, el contratista podr solicitar que el contrato
se eleve a escritura pblica, corriendo de su cargo los correspondientes
gastos.

2. Respeto a los trminos de la adjudicacin.

En ningn caso se podrn incluir en el documento en que se

formalice el contrato clusulas que impliquen alteracin de los trminos de
la adjudicacin.

En caso de discrepancia entre los pliegos y el documento o escritura

contractual, prevalecen los pliegos (Informe del Consejo de Estado de 9 de
abril de 1981, entre otros).

3. Contratos menores.

En el caso de los contratos menores definidos en el artculo 122.3 se

estar, en cuanto a su formalizacin, a lo dispuesto en el artculo 95.

31
 4. Plazo de formalizacin.

El artculo 140.3 LCSP prev dos supuestos:

1. Si el contrato es susceptible de recurso especial en

materia de contratacin conforme al artculo 310.1, la formalizacin no
podr efectuarse antes de que transcurran quince das hbiles desde que
se remita la notificacin de la adjudicacin a los licitadores y candidatos.
Las Comunidades Autnomas podrn incrementar este plazo, sin que
exceda de un mes.

El rgano de contratacin requerir al adjudicatario para que

formalice el contrato en plazo no superior a cinco das (naturales) a
contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento,
una vez transcurrido el plazo previsto en el prrafo anterior sin que se
hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensin de la
formalizacin del contrato. De igual forma proceder cuando el rgano
competente para la resolucin del recurso hubiera levantado la suspensin.

2. En los restantes casos, la formalizacin del contrato

deber efectuarse no ms tarde de los quince das hbiles siguientes a
aqul en que se reciba la notificacin de la adjudicacin a los licitadores y
candidatos en la forma prevista en el artculo 135.4 LCSP.

5. Responsabilidad por falta de formalizacin.

- Cuando por causas imputables al adjudicatario no se

hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administracin
podr acordar la incautacin sobre la garanta definitiva del importe de la
garanta provisional que, en su caso hubiese exigido.

- Si las causas de la no formalizacin fueren imputables a la

Administracin, se indemnizar al contratista de los daos y perjuicios
que la demora le pudiera ocasionar.

6. Requisito previo para comenzar la ejecucin, salvo

emergencia.

No podr iniciarse la ejecucin del contrato sin su previa

formalizacin, excepto en los casos previstos en el artculo 97 LCSP
(tramitacin de emergencia).

7. Perfeccin del contrato.

Conviene recordar que, tras la modificacin de la LCSP por la Ley

34/2010, de 5 de agosto, la formalizacin recupera su carcter constitutivo,

32
en la medida en que el contrato nace (se perfecciona) con la
formalizacin (artculo 27.1 LCSP), y no con la adjudicacin (definitiva,
de acuerdo con la nomenclatura que estableca la normativa anterior).

G) TIPOS DE PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN.

Adems de las peculiaridades de los contratos menores, ya

examinadas, pueden citarse los siguientes:

1. El procedimiento abierto (artculos 141 a 145 LCSP).

Delimitacin.

En el procedimiento abierto todo empresario interesado podr

presentar una proposicin, quedando excluida toda negociacin de los
trminos del contrato con los licitadores.

Caractersticas procedimentales.

En este procedimiento, los licitadores presentarn proposiciones en

los plazos del artculo 143 LCSP.

El rgano competente para la valoracin de las proposiciones,

generalmente la llamada mesa de contratacin, calificar la
documentacin presentada en el sobre A, y proceder posteriormente (en
el plazo mximo de un mes contado desde la fecha de finalizacin del plazo
para presentar las ofertas) a la apertura y examen de las proposiciones
(sobres B), formulando la correspondiente propuesta de adjudicacin al
rgano de contratacin, para que ste, posteriormente, adjudique el
contrato.

El TSJ de Galicia ha sealado que debe formularse una verdadera

propuesta de adjudicacin, no un simple dictamen, y que en todo caso, si
el rgano de adjudicacin no adjudica el contrato de acuerdo con las
valoraciones efectuadas por el rgano competente para ello, debe motivar
suficientemente su decisin (STSJ Galicia de 28 de junio de 2001).

Plazos de adjudicacin.

Cuando el nico criterio a considerar para seleccionar al adjudicatario

del contrato sea el del precio (antigua subasta), la adjudicacin deber
recaer en el plazo mximo de quince das a contar desde el siguiente al de
apertura de las proposiciones.

Cuando para la adjudicacin del contrato deban tenerse en cuenta

una pluralidad de criterios (antiguo concurso), el plazo mximo para
efectuar la adjudicacin ser de dos meses a contar desde la apertura de

33
las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de
clusulas administrativas particulares.

Los plazos indicados en los apartados anteriores se ampliarn en

quince das hbiles cuando sea necesario seguir los trmites a que se
refiere el artculo 136.3, por encontrarnos ante proposiciones
desproporcionadas o anormales.

De no producirse la adjudicacin dentro de los plazos sealados, los

licitadores tendrn derecho a retirar su proposicin.

2. El procedimiento restringido (artculos 146 a 152 LCSP).

Delimitacin.

En el procedimiento restringido slo podrn presentar proposiciones

aquellos empresarios que, a su solicitud y en atencin a su solvencia,
sean seleccionados por el rgano de contratacin. En este procedimiento
estar prohibida toda negociacin de los trminos del contrato con los
solicitantes o candidatos.

Caractersticas procedimentales.

Los interesados debern presentar solicitudes de participacin en

los plazos establecidos en el artculo 148 LCSP.

El rgano de contratacin, una vez comprobada la personalidad y

solvencia de los solicitantes, seleccionar a los que deban pasar a la
siguiente fase, a los que invitar, simultneamente y por escrito, a
presentar sus proposiciones en el plazo que proceda conforme a lo
sealado en el artculo 151 LCSP.

El nmero mnimo de empresarios invitados no podr ser inferior a

cinco. Si lo estima procedente, el rgano de contratacin puede fijar un
mximo, indicndolo en el anuncio de licitacin.

Slo los empresarios invitados podrn presentar la proposicin, en los

plazos del artculo151 LCSP.

En lo dems, se aplicar fundamentalmente lo establecido para el

procedimiento abierto.

3. Procedimiento negociado (artculos 153 a 162 LCSP).

Delimitacin.

34
 En el procedimiento negociado la adjudicacin recaer en el licitador
justificadamente elegido por el rgano de contratacin, tras efectuar
consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato
con uno o varios de ellos.

Negociado con publicidad.

Segn el artculo 161 LCSP, el rgano de contratacin deber

publicar un anuncio de licitacin en la forma prevista en el artculo 126
cuando se acuda al procedimiento negociado por concurrir las
circunstancias previstas:

Supuestos generales:

- Por haberse presentado ofertas irregulares o

inaceptables en los procedimientos antecedentes (artculo 154.a), o

- Cuando no pueda determinarse previamente el precio

global del contrato (artculo 154.b).

Obras: Cuando las obras se realicen nicamente con fines de

investigacin, experimentacin o perfeccionamiento (artculo 155.a).

Servicios: Cuando no sea posible establecer las condiciones

de la prestacin con la precisin necesaria para adjudicarlo por
procedimiento abierto o restringido (artculo 158.a).

Por razn de la cuanta: Obras de valor inferior a un milln de

euros pero superior a 200.000, contratos de gestin de servicios pblicos
cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a
500.000 pero superior a 60.000, y suministros, servicios y otros contratos
de valor inferior a 100.000 pero superior a 60.000.

Negociado sin publicidad.

Podr prescindirse de la publicacin del anuncio cuando se acuda al

procedimiento negociado por haberse presentado ofertas irregulares o
inaceptables en los procedimientos antecedentes, siempre que en la
negociacin se incluya a todos los licitadores que en el procedimiento
abierto o restringido, o en el procedimiento de dilogo competitivo seguido
con anterioridad hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos
formales exigidos, y solo a ellos.

Lo mismo en el resto de casos no mencionados en el apartado

anterior.

Supuestos de aplicacin.

35
 Mientras el rgano de contratacin puede elegir entre procedimiento
abierto o restringido, el negociado slo puede seguirlo en los casos
establecidos en los artculos 154 a 159 LCSP.

4. Dilogo competitivo (artculos 163 a 167 LCSP).

Delimitacin.

En el dilogo competitivo, el rgano de contratacin dirige un

dilogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los
mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de
satisfacer sus necesidades y que servirn de base para que los candidatos
elegidos presenten una oferta.

Supuestos de aplicacin.

El dilogo competitivo podr utilizarse en el caso de contratos

particularmente complejos, cuando el rgano de contratacin considere
que el uso del procedimiento abierto o el del restringido no permite una
adecuada adjudicacin del contrato, como sucede, tal como seala la
Directiva 2004/18/CE en su considerando 31, en la ejecucin de
importantes infraestructuras de transporte integrado, de redes informticas
de gran tamao o de proyectos que requieran financiacin compleja y
estructurada, cuyo montaje financiero y jurdico no es posible definir con
antelacin.

Los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector

privado a que se refiere el artculo 11 se adjudicarn por este
procedimiento, sin perjuicio de que pueda seguirse el procedimiento
negociado con publicidad en el caso previsto en el artculo 154.a
(presentacin de proposiciones u ofertas econmicas irregulares o
inaceptables).

Caractersticas procedimentales.

Se sigue el procedimiento establecido en los artculos 147 a 149 LCSP

para el procedimiento restringido, con la excepcin de que en caso de
que se decida limitar el nmero de empresas a las que se invitar a tomar
parte en el dilogo, ste no podr ser inferior a tres.

El rgano de contratacin proseguir el dilogo hasta que se

encuentre en condiciones de determinar, despus de compararlas, si es
preciso, las soluciones que puedan responder a sus necesidades.

Tras declarar cerrado el dilogo e informar de ello a todos los

participantes, el rgano de contratacin les invitar a que presenten su

36
oferta final, basada en la solucin o soluciones presentadas y
especificadas durante la fase de dilogo.

5. Normas especiales aplicables a los concursos de proyectos

(artculos 168 a 172).

Delimitacin.

Son concursos de proyectos los procedimientos encaminados a la

obtencin de planos o proyectos, principalmente en los campos de la
arquitectura, el urbanismo, la ingeniera y el procesamiento de datos, a
travs de una seleccin que, tras la correspondiente licitacin, se
encomienda a un jurado.

Caractersticas procedimentales.

Su principal caracterstica es la existencia del jurado, formado por

personas fsicas independientes de los participantes en el concurso de
proyectos, y que tendr autonoma de decisin o de dictamen.

En lo no previsto por los artculo 168 a 172, el concurso de los

proyectos se regir por las disposiciones reguladoras de la contratacin de
servicios (rgimen subsidiario).

Ricardo Jos Durn Rodrguez

Bibliografa:

Calvo y Ruata, P.: Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del

Sector Pblico (nuevas acotaciones, concordancias y criterios
interpretativos), Civitas, 1 edicin, 2010.

Garca de Enterra, E. y Fernndez, T.-R.: Curso de Derecho

Administrativo I, Thomsom Civitas, 14 edicin, Navarra, 2008.

Moreno Molina, J.A. y Pleite Guadamillas, F: La Nueva Ley de

Contratos del Sector Pblico, La Ley, 3 edicin, 2011.

Parada Vzquez, R: Derecho Administrativo I, Marcial Pons, 18

edicin, Madrid, 2010.

Santamara Pastor, J.A.: Principios de Derecho Administrativo General

II, Iustel, 2 edicin, Madrid, 2009.

37
Vicente Iglesias, J.L.: Comentarios a la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Pblico, La Ley, 2 edicin, 2011.

VV.AA.: Contratos Pblicos 2009-2010, Memento Prctico Francis

Lefebvre, Madrid, 2009.

38
 27. EFECTOS DE LOS
CONTRATOS. LAS
PRERROGATIVAS DE LA
ADMINISTRACIN. EJECUCIN Y
MODIFICACIN DE LOS
CONTRATOS. EXTINCIN.
CESIN Y SUBCONTRATACIN.
RGIMEN DE INVALIDEZ Y
RECURSOS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 PARTE IV TEMA 27: EFECTOS DE LOS CONTRATOS. LAS
PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN. EJECUCIN Y
MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS. EXTINCIN. CESIN Y
SUBCONTRATACIN. RGIMEN DE INVALIDEZ Y RECURSOS.

I. EFECTOS DE LOS CONTRATOS.

1. COMIENZO DE LA FASE DE EJECUCIN DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS.

A) NECESIDAD DE FORMALIZACIN.

De acuerdo con el artculo 140.5 LCSP, la fase de ejecucin (tambin

llamada fase de efectos) no puede comenzar sin la previa formalizacin
del contrato, salvo en los caso de tramitacin de emergencia (artculo 97
LCSP).

B) LA EXCEPCIN DE LA TRAMITACIN DE EMERGENCIA.

En caso de adjudicacin de contratos administrativos por la va de

emergencia, no es necesario tramitar expediente administrativo ni
sujetarse a ningn requisito formal exigido en la LCSP, pero el artculo
97.1.e) s que establece un lmite, al sealar que el plazo de inicio de la
ejecucin de las prestaciones no podr ser superior a un mes, contado
desde la adopcin de la orden de ejecutar lo necesario para remediar el
acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida. Si se
excediese este plazo, la contratacin de dichas prestaciones requerir la
tramitacin de un procedimiento ordinario.

2. RGIMEN JURDICO DE LA FASE DE EJECUCIN DE LOS

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

El artculo 192 LCSP establece que los efectos (la ejecucin) de los
contratos administrativos se regirn:

- Por las normas a que hace referencia el artculo 19.2 (en

cuanto a su preparacin, adjudicacin, efectos y extincin, por esta Ley y
sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarn las restantes
normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho
privado; no obstante, a los contratos administrativos especiales les sern
de aplicacin, en primer trmino, sus normas especficas) y
- Por los pliegos de clusulas administrativas y de
prescripciones tcnicas, generales y particulares

3. VINCULACIN DE LA ADMINISTRACIN Y EL CONTRATISTA

AL CONTENIDO CONTRACTUAL.

1
 Segn el artculo 193 LCSP, los contratos debern cumplirse a
tenor de sus clusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas
por la legislacin en favor de las Administraciones Pblicas.

El artculo 1.091 CC establece que las obligaciones que nacen de los

contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben
cumplirse al tenor de los mismos. En el mbito de los contratos
administrativos, la salvaguarda del inters general exige la introduccin
de excepciones a esta afirmacin categrica del CC, y el otorgamiento a
la Administracin de poderes especiales que le permitan protegerlo.
Estas prerrogativas de la Administracin se compensarn con el
mantenimiento de la equivalencia econmica de las prestaciones, de
tal manera que el ejercicio de estas prerrogativas no suponga un perjuicio
econmico para el contratista.

II. LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN.

1. MANIFESTACIN DE LA POTESTAD GENERAL DE

AUTOTUTELA.

Las prerrogativas, o privilegios, establecidos por la legislacin en

favor de las Administraciones Pblicas en los contratos administrativos
(no en los privados) son una manifestacin de la potestad general de
autotutela, de la que gozan en atencin a su papel protector del inters
pblico (artculo 103.1 CE).

2. ENUMERACIN Y DESGLOSE PARCIAL.

El artculo 194 LCSP hace una enumeracin de las prerrogativas de

la Administracin, al sealar que dentro de los lmites y con sujecin a los
requisitos y efectos sealados en la presente Ley, el rgano de
contratacin ostenta la prerrogativa de:

- Interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas

que ofrezca su cumplimiento.
- Modificarlos por razones de inters pblico.
- Acordar su resolucin y determinar los efectos de sta.

Esta enumeracin, sin embargo, no puede considerarse completa

y cerrada, pudiendo aadirse estas otras prerrogativas:

- Dirigir, inspeccionar y controlar la ejecucin del contrato.

- Suspender el contrato.

En la medida en que la modificacin, la suspensin y la resolucin

tienen un apartado propio, del resto puede decirse lo siguiente:

2
 A) PRERROGATIVA DE DIRECCIN, INSPECCIN Y CONTROL.

La prerrogativa de direccin, inspeccin y control se trata, como

sealan Garca de Enterra y T.R. Fernndez, de un poder dirigido a
conseguir la correcta ejecucin del contrato, y no tanto a la percepcin
de una indemnizacin por las deficiencias o demoras. Se traduce en
instrucciones, rdenes y sanciones, y se encuentra recogido en el
artculo 213.1 y 2 LCSP para el contrato de obras, artculo 232.1.f) LCSP
para el contrato de concesin de obra pblica, artculo 255.2 LCSP para el
contrato de gestin de servicios pblicos, artculo 271 LCSP para el
contrato de suministro de fabricacin, y artculo 281.1 LCSP para el
contrato de servicios.

B) PRERROGATIVA DE INTERPRETACIN UNILATERAL DEL CONTRATO.

El objetivo de esta prerrogativa es asegurar una decisin que

provisionalmente permita continuar la obra, servicio o suministro
contratados sin interrupciones perjudiciales para el inters general (Garca
de Enterra).

Los criterios interpretativos a seguir son los genricos establecidos en

los artculos 1.281 a 1.289 CC, con el matiz del inters pblico presente en
los contratos administrativos.

3. PROCEDIMIENTO DE EJERCICIO DE LAS PRERROGATIVAS.

Para ejercer estas prerrogativas, es necesaria la tramitacin de un

procedimiento administrativo, cuyas peculiaridades vienen reguladas
en el artculo 195 LCSP, el cual seala que:

- En los procedimientos que se instruyan para la adopcin de

acuerdos relativos a la interpretacin, modificacin y resolucin del
contrato deber darse audiencia al contratista.

- En la Administracin General del Estado, sus Organismos

autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social
y dems Entidades pblicas estatales, los acuerdos a que se refiere el
apartado anterior debern ser adoptados previo informe del Servicio
Jurdico correspondiente, salvo en los casos previstos en los artculos 87
(constitucin, reposicin y reajuste de garantas) y 197 (resolucin por
demora).

- No obstante lo anterior, ser preceptivo el informe del

Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad
Autnoma respectiva (Consello Consultivo de Galicia) en los casos de:
- Interpretacin, nulidad y resolucin, cuando se
formule oposicin por parte del contratista.

3
 - Modificaciones del contrato, cuando su cuanta,
aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 % del precio primitivo del
contrato, cuando ste sea igual o superior a 6.000.000 de euros.

El contratista debe someterse a las resoluciones dictadas por la

Administracin en ejercicio de estas prerrogativas, y en este sentido el
artculo 195.4 LCSP seala que los acuerdos que adopte el rgano de
contratacin pondrn fin a la va administrativa y sern inmediatamente
ejecutivos. Sin embargo, el contratista tiene la posibilidad de
impugnarlas en va administrativa o judicial, en caso de disconformidad.

III. EJECUCIN DE LOS CONTRATOS.

1. EJECUCIN DEFECTUOSA Y DEMORA.

A) PENALIDADES CONTRACTUALES.

1. Supuestos en los que cabe imponer penalidades.

De acuerdo con el artculo 196 LCSP, los pliegos o el documento

contractual podrn prever (no es obligatorio) penalidades:

- Para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestacin

objeto del mismo, o
- Para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o
de las condiciones especiales de ejecucin del contrato que se hubiesen
establecido conforme a los artculos 53.2 (compromiso de adscripcin a
la ejecucin del contrato de los medios personales o materiales suficientes
para ello) y 102.1 (condiciones especiales de ejecucin, en especial,
consideraciones de tipo medioambiental o social).

2. Proporcionalidad y lmite cuantitativo.

Estas penalidades debern ser proporcionales a la gravedad del

incumplimiento y su cuanta no podr ser superior al 10 % del presupuesto
del contrato.

3. rgano competente para su adopcin: El rgano de

contratacin.

Las penalidades se impondrn por acuerdo del rgano de

contratacin, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se
hubiese designado, que ser inmediatamente ejecutivo.

4. Medios para hacer efectivas las penalidades.

Estas penalidades se harn efectivas:

4
 - Mediante deduccin de las cantidades que, en concepto de
pago total o parcial, deban abonarse al contratista, o
- Sobre la garanta que, en su caso, se hubiese constituido,
cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones (con lo
que la LCSP da prioridad al medio anterior).

B) INCUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS DE EJECUCIN.

1. Obligacin de cumplir tanto el plazo total como los

parciales.

El contratista est obligado a cumplir el contrato dentro del plazo

total fijado para la realizacin del mismo, as como de los plazos parciales
sealados para su ejecucin sucesiva (por ejemplo, terminar el primer
tramo de carretera en 6 meses).

2. Constitucin en mora automtica por el mero paso del

tiempo fijado.

La constitucin en mora del contratista no precisar intimacin

previa (requerimiento previo) por parte de la Administracin (es decir, se
produce de forma automtica por el mero paso del tiempo fijado en el
contrato).

3. Incumplimiento culpable del plazo total.

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere

incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la
Administracin podr optar indistintamente:

- Por la resolucin del contrato, o

- Por la imposicin de las penalidades diarias en la proporcin
de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato (as, si el precio
del contrato importe de adjudicacin- fuese de 2 millones de euros, la
Administracin podra imponer al contratista penalidades diarias de 400 ).

El rgano de contratacin podr acordar la inclusin en el pliego de

clusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a
las enumeradas en el prrafo anterior (por ejemplo, ms severas, con
penalidades diarias de 0,30 euros por cada 1.000 euros del precio del
contrato) cuando, atendiendo a las especiales caractersticas del contrato
(por ejemplo, la imperiosa necesidad de acabar un estadio de atletismo
antes del inicio de unas olimpiadas), se considere necesario para su
correcta ejecucin y as se justifique en el expediente.

5
 Cada vez que las penalidades por demora alcancen un mltiplo del
5 % del precio del contrato (5%, 10%, 15%, etc.; en el supuesto antes visto
de que el precio del contrato fuese de 2 millones de euros, sera el caso de
que las penalidades acumuladas alcanzasen los 100.000 euros -5% de 2
millones-, o los 200.000 euros -10% de 2 millones-, o los 300.000 euros
-15% de 2 millones-, etc.), el rgano de contratacin estar facultado para:

- Proceder a la resolucin del mismo, o

- Acordar la continuidad de su ejecucin con imposicin de
nuevas penalidades.

4. Incumplimiento de los plazos parciales.

La Administracin tendr la misma facultad a que se refiere el

apartado anterior (resolucin o continuar con nuevas penalidades) respecto
al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales:

- Cuando se hubiese previsto en el pliego de clusulas

administrativas particulares, o
- Cuando la demora en el cumplimiento de aqullos haga
presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere

incumplido la ejecucin parcial de las prestaciones definidas en el
contrato, la Administracin podr optar, indistintamente:

- Por su resolucin, o
- Por la imposicin de las penalidades que, para tales
supuestos, se determinen en el pliego de clusulas administrativas
particulares.

5. Resolucin del contrato por mora del contratista.

En el supuesto a que se refiere el artculo 196 LCSP, si la

Administracin optase por la resolucin sta deber acordarse por el
rgano de contratacin o por aqul que tenga atribuida esta
competencia en las Comunidades Autnomas, sin otro trmite preceptivo
que:

- La audiencia del contratista y,

- Cuando se formule oposicin por parte de ste, el dictamen
del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad
Autnoma respectiva.

6. Derecho del contratista a prorrogar el contrato en caso de

mora no imputable.

6
 Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al
contratista y ste ofreciera cumplir sus compromisos dndole prrroga del
tiempo que se le haba sealado, se conceder por la Administracin un
plazo que ser, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el
contratista pidiese otro menor.

2. INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS.

A) OBLIGACIN DE INDEMNIZAR DEL CONTRATISTA.

Seala el artculo 198 LCSP, que ser obligacin del contratista

indemnizar todos los daos y perjuicios que se causen a terceros como
consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato.

B) OBLIGACIN DE INDEMNIZAR DE LA ADMINISTRACIN.

1. Orden de la Administracin.

Cuando tales daos y perjuicios hayan sido ocasionados como

consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin, ser
sta responsable dentro de los lmites sealados en las Leyes.

2. Vicios del proyecto elaborado por la Administracin.

Tambin ser la Administracin responsable de los daos que se

causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto
elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de
fabricacin.

C) POSIBILIDAD DE REQUERIMIENTO PREVIO EN EL PLAZO DE UN

AO.

Los terceros (por ejemplo, el propietario de un coche sobre el que ha

cado una gra del contratista) podrn requerir previamente, dentro del
ao siguiente a la produccin del hecho, al rgano de contratacin para
que ste, odo el contratista, se pronuncie sobre a cual de las partes
contratantes (Administracin o contratista) corresponde la responsabilidad
de los daos. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de
prescripcin de la accin.

D) PROCEDIMIENTO.

La reclamacin de aqullos se formular, en todo caso, conforme al

procedimiento establecido en la legislacin aplicable a cada supuesto.

3. PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA.

7
 A) EL PRINCIPIO DE RIESGO Y VENTURA COMO REGLA GENERAL.

De acuerdo con el artculo 199 LCSP, la ejecucin del contrato se

realizar a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido
para el de obras en el artculo 214, y de lo pactado en las clusulas de
reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado.

El principio de riesgo y ventura viene a establecer la obligacin del

contratista de asumir el resultado econmico del contrato, de tal
manera que si una mala eleccin de trabajadores provoca retrasos
injustificados, o si en su oferta redujo tanto el precio que al final comprueba
que el contrato no le ha reportado beneficios (o que incluso le ha acarreado
prdidas), no podr exigir por ello indemnizacin alguna a la
Administracin, la cul no garantiza en ningn modo un beneficio
econmico para el contratista.

No respetar este principio supondra un fraude a las garantas

presentes en la fase de adjudicacin del contrato, ira en contra de la
seguridad jurdica, y ocasionara una lesin notable de los intereses de la
Hacienda Pblica, por lo que cualquier excepcin debe estar muy
justificada.

B) EXCEPCIONES.

Son excepciones al principio de riesgo y ventura que el ordenamiento

jurdico ha entendido como justificadas todas las tcnicas de
mantenimiento del equilibrio econmico del contrato, entre las que se
encuentran:

- Las obligaciones de indemnizar al contratista por el ejercicio

de ciertas prerrogativas de la Administracin (que se vern ms adelante).
- La revisin de precios (ya examinada).
- Las clusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los
contratos de colaboracin entre el sector pblico y el privado (artculo 11
LCSP).
- La fuerza mayor.
- El factum principis.
- La teora del riesgo impredecible.

Con respecto a estas tres ltimas excepciones al principio de riesgo y

ventura puede apuntarse lo siguiente:

1. La fuerza mayor.

El artculo 214 LCSP, relativo a los contratos de obras, seala que

en casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuacin imprudente

8
por parte del contratista, ste tendr derecho a una indemnizacin por los
daos y perjuicios que se le hubieren producido.

En cuanto a definicin de lo que ha de entenderse por fuerza

mayor, el apartado 2 de este artculo 214 LCSP seala que tendrn la
consideracin de casos de fuerza mayor:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosfrica.

b) Los fenmenos naturales de efectos catastrficos, como

maremotos, terremotos, erupciones volcnicas, movimientos del terreno,
temporales martimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de

guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden pblico.

En estos casos, se comprueba que la fuerza mayor es inevitable,

insuperable e irresistible, y tiene un origen externo y extrao a la actividad
del contratista. Si la Administracin no atendiera a los daos sufridos en
estos supuestos, el contratista diligente tendra que firmar un contrato de
seguro con una compaa aseguradora para evitar estos riesgos (pinsese
que la destruccin por un terremoto de una presa a medio construir podra
suponer la ruina de la empresa constructora). Los gastos de la pliza de
seguro los tendra que repercutir en los precios de su oferta, con lo que,
indirectamente, sera la Administracin la que estara pagando esos gastos
de cobertura de riesgos. En vez de atender esos gastos en cada uno de los
miles de contratos de obras que celebran las Administraciones, el
ordenamiento prev que sea la Administracin la que indemnice al
contratista en los supuestos de fuerza mayor, lo que econmicamente le
saldr mucho ms rentable, en la medida en que las primas de estos
contratos de seguro son muy altas, mientras que las posibilidades de que
se den estos supuestos extraordinarios son relativamente bajas.

El artculo 225 LCSP contiene previsiones semejantes sobre la fuerza

mayor referidas al contrato de concesin de obras pblicas, con
particularidades relativas a la posibilidad de prrroga y ajuste del plan
econmico-financiero, si se viese afectado por la fuerza mayor.

En los contratos de suministro de fabricacin, que son aquellos

por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario
deban ser elaboradas con arreglo a caractersticas peculiares fijadas
previamente por la entidad contratante, aun cuando sta se obligue a
aportar, total o parcialmente, los materiales precisos, el rgano de
contratacin, de acuerdo con el artculo 267 LCSP, puede establecer en el
pliego de clusulas administrativas particulares que se le apliquen las
normas sobre la fuerza mayor del contrato de obras.

9
 En el resto de contratos, no opera la excepcin de fuerza mayor
frente al principio de riesgo y ventura del contratista.

2. Factum principis.

Como seala Santamara Pastor, si el rgano de contratacin toma

una decisin directamente encaminada a modificar el contrato, estaremos
ante el ejercicio de la prerrogativa de modificacin del contrato, pero si el
rgano de contratacin u otro rgano de la Administracin contratante
adopta una medida de cualquier tipo que, sin referirse
especficamente al contrato, altera sus trminos, provocando una
mayor onerosidad, una dificultad especial generadora de gastos, o
la imposibilidad de ejecutar el contrato, estaremos ante un factum
principis que obliga a la Administracin a indemnizar al contratista.

Martn Oviedo y Presedo Rey enumeran como requisitos del factum

principis:

- Que la actuacin causante del perjuicio derive de un rgano

de la propia Administracin contratante.

- Que el perjuicio se cause por una actuacin fundada en el

poder general de imperium de la Administracin, como podra ser la
decisin de cerrar temporalmente las fronteras, que impide la importacin
de productos a suministrar a la Administracin.

- Que se cause al contratista un dao o perjuicio cierto y

especial.

- Que no existan otros mecanismos de resarcimiento del

dao en el seno de la relacin contractual existente (como la revisin de
precios) o stos resulten insuficientes (por ejemplo, por haberse pactado la
no revisin de los precios, o porque no haya transcurrido ms de un ao, o
no se haya ejecutado todava el 20% del presupuestos del contrato, que
son requisitos generales que establece el artculo 77 LCSP para que
proceda la revisin de precios).

- Por el contrario, no es necesario que el perjuicio econmico

tenga una especial relevancia o supere un mnimo.

La LCSP no recoge expresamente esta figura del factum principis,

salvo la alusin del artculo 262.d), referido al contrato de gestin de
servicio pblico (es causa de resolucin del contrato la imposibilidad de
explotacin del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la
Administracin con posterioridad al contrato), pero puede deducirse del
principio general de responsabilidad extracontractual del artculo 106.2
CE.

10
 A pesar de tener un fundamento extracontractual, el factum principis
se liquida en el seno del propio contrato que resulte afectado,
entendiendo Martn Oviedo y Presedo Rey que es razonable admitir
reclamaciones en esta materia hasta que haya devenido firme la recepcin
y liquidacin del contrato.

3. El riesgo imprevisible.

En este caso, como seala Santamara Pastor, estamos ante

actuaciones o medidas adoptadas por otro ente pblico distinto del
contratante, por otro Estado, o incluso por el acaecimiento de un
cambio profundo en las circunstancias econmicas, polticas o
sociales de orden general, internas o internacionales, imprevistas e
imprevisibles en el momento de conclusin del contrato, que provocan
una subversin de facto de la base del negocio, de los presupuestos
econmicos sobre los que se asentaba, haciendo extraordinariamente
oneroso su incumplimiento o incluso inviable en trminos econmicos.

El mejor ejemplo lo aporta el fallo de 30 de marzo de 1916 dictado

por el Consejo de Estado francs (arrt Gaz de Bordeaux), primero en
acoger esta figura del riesgo imprevisible: El municipio de Bordeaux
contrat a una empresa para que prestase el servicio pblico de alumbrado
y distribucin de gas, que se obtena a partir del carbn. En el contrato se
haba fijado una correlacin entre el precio del gas y el del carbn, pero con
un mximo en el precio del gas que no podra rebasarse por mucho que
subiese el precio del carbn. Al comenzar la Primera Guerra Mundial en
1914, los precios del carbn se dispararon hasta superar todo lo
imaginable, y el tope fijado en el contrato impidi que el precio del gas
pudiera corresponderse con el del carbn. Como resultado, la empresa
concesionaria amenaz quiebra y la consiguiente interrupcin en la
prestacin del servicio pblico, lo que abocara en ltima instancia a un
nuevo contrato con una nueva empresa a precios actualizados. Para evitar
esta situacin, la empresa concesionaria solicit al municipio una
indemnizacin que compensara la subida del carbn. La negativa del
municipio de Bordeaux provoc el recurso de la empresa concesionaria y el
correspondiente fallo del Consejo de Estado francs, favorable a sus
pretensiones, que recogi la tesis del riesgo imprevisible.

Con carcter general, para que un acontecimiento pueda

considerarse indemnizable por riesgo imprevisible, deben reunirse los
siguientes requisitos:

- Debe tratarse de un acontecimiento improbable,

extraordinario y no imputable al contratista ni a la Administracin
contratante.

11
 - El trastorno econmico provocado debe ser realmente grave.

- Debe darse la circunstancia de que la revisin de los

precios o cualquier otro medio de reequilibrio econmico previsto por el
ordenamiento jurdico resulte insuficiente para lograr dicho reequilibrio.

En caso de cumplirse estos requisitos, la teora del riesgo podr

beneficiar al contratista o a la Administracin, segn cul haya sido
la parte perjudicada, y en todo caso, ambas partes deben coparticipar
en las consecuencias negativas del cambio de circunstancias, sin que
todas ellas puedan recaer en una sola.

4. OBLIGACIN DE LA ADMINISTRACIN DE PAGO DEL PRECIO

AL CONTRATISTA.

La obligacin de pago viene reflejada en el artculo 200 LCSP:

A) DERECHO AL ABONO DE LA PRESTACIN.

El contratista tendr derecho al abono de la prestacin realizada en

los trminos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio
convenido.

B) FORMAS DE PAGO.

El pago del precio podr hacerse de manera total (es la excepcin) o

parcial (es la regla) mediante abonos a cuenta (anticipos que no suponen
visto bueno de lo ejecutado por el contratista) o, en el caso de contratos de
tracto sucesivo (como un arrendamiento), mediante pago en cada uno de
los vencimientos que se hubiesen estipulado (por ejemplo, mensualidades).

C) OPERACIONES PREPARATORIAS.

El contratista tendr tambin derecho a percibir abonos a cuenta

(como se ha dicho, anticipos de la Administracin al contratista) por el
importe de las operaciones preparatorias de la ejecucin del contrato y
que estn comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones
sealadas en los respectivos pliegos, debindose asegurar los referidos
pagos mediante la prestacin de garanta. Estos adelantos tienen como
finalidad facilitar la financiacin del contratista antes de comenzar la
ejecucin de la obra (por ejemplo, para la compra de materiales de
construccin).

D) PLAZO DEL PAGO.

1. Regla general: 30 das.

12
 La Administracin tendr la obligacin de abonar el precio dentro de
los treinta das siguientes a la fecha de la expedicin de las
certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que
acrediten la realizacin total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo
especial establecido en el artculo 205.4 (plazo de un mes para abonar el
saldo de la liquidacin del contrato, salvo en el contrato de obras, que son
60 das).

Cuando no proceda la expedicin de certificacin de obra y la fecha

de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o
sea anterior a la recepcin de las mercancas o a la prestacin de los
servicios, el plazo de treinta das se contar desde dicha fecha de
recepcin o prestacin (artculo 200.4 LCSP).

2. Mora de la Administracin en el pago.

Intereses de demora e indemnizacin por los costes de cobro.

Si la Administracin se demora, deber abonar al contratista, a partir

del cumplimiento de dicho plazo de treinta das, los intereses de demora
y la indemnizacin por los costes de cobro en los trminos previstos en
la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de
lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (artculo 200.4
LCSP).

Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las

Administraciones Pblicas.

Transcurridos el plazo de 30 das antes sealado, los contratistas

podrn reclamar por escrito a la Administracin contratante el
cumplimiento de la obligacin de pago y, en su caso, de los intereses de
demora.

Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administracin no hubiera

contestado, se entender reconocido el vencimiento del plazo de pago
(silencio positivo) y los interesados podrn formular recurso contencioso-
administrativo contra la inactividad de la Administracin, pudiendo
solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda.

El rgano judicial adoptar la medida cautelar, salvo que la

Administracin acredite que no concurren las circunstancias que justifican
el pago o que la cuanta reclamada no corresponde a la que es exigible, en
cuyo caso la medida cautelar se limitar a esta ltima.

La sentencia condenar en costas a la Administracin demandada en

el caso de estimacin total de la pretensin de cobro (artculo 200 bis LCSP
).

13
 Mora superior a cuatro meses: Facultad de suspensin del contrato.

Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el

contratista podr proceder, en su caso, a la suspensin del cumplimiento
del contrato, debiendo comunicar a la Administracin, con un mes de
antelacin, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos
que puedan derivarse de dicha suspensin, en los trminos establecidos en
esta Ley (artculo 200.5 LCSP).

Mora superior a ocho meses: Facultad aadida de resolucin y

resarcimiento de perjuicios.

Si la demora de la Administracin fuese superior a ocho meses, el

contratista tendr derecho, asimismo, a resolver el contrato y al
resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le
originen.

Las Comunidades Autnomas podrn reducir los plazos referidos de

treinta das, cuatro meses y ocho meses, antes mencionados (artculo
200.6 LCSP).

E) EMBARGO DE LOS ABONOS A CUENTA.

Los abonos a cuenta (anticipos, como se dijo, que entrega la

Administracin al contratista), por un lado, no suponen la aprobacin de
lo ejecutado por el contratista (por lo que el contratista podra tener que
devolver todo o parte, en caso de mala ejecucin), y por otro, tienen su
razn de ser en que el contratista vaya pagando a sus trabajadores,
subcontratistas y suministradores de material mientras no termina de
ejecutar el contrato.

Por este motivo, el artculo 200.7 LCSP establece que, sin perjuicio de
lo establecido en las normas tributarias y de la Seguridad Social, los abonos
a cuenta que procedan por la ejecucin del contrato, solo podrn ser
embargados, precisamente:

a. Para el pago de los salarios devengados por el personal del

contratista en la ejecucin del contrato y de las cuotas sociales derivadas
de los mismos.

b. Para el pago de las obligaciones contradas por el

contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la
ejecucin del contrato.

IV. MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS.

14
 1. POTESTAD DE MODIFICACIN DEL CONTRATO.

La potestad de modificacin del contrato (ius variandi) es una de las

prerrogativas de la Administracin mencionada en el artculo 194 LCSP.

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, ha reformado

la regulacin de esta potestad en la LCSP, de acuerdo con las prcticas
recomendadas por la Unin Europea, y teniendo en cuenta, especialmente,
la postura manifestada por la Comisin sobre modificaciones no previstas
en los documentos de licitacin y sobre el carcter de alteracin sustancial
de aquellas que excedan en ms de un 10 % el precio inicial del contrato,
tal como reza su Exposicin de Motivos.

De acuerdo con este espritu, el artculo 202 establece que los

contratos administrativos solo podrn ser modificados por razones de
inters pblico en los casos y en la forma previstos en el ttulo V del libro I
(artculos 92 bis a 92 quinquies), y de acuerdo con el procedimiento
regulado en el artculo 195 (ya examinado).

En estos casos, las modificaciones acordadas por el rgano de

contratacin sern obligatorias para los contratistas.

Adems, las modificaciones del contrato debern formalizarse

conforme a lo dispuesto en el artculo 140.

2. SUPUESTOS EN QUE CABE LA MODIFICACIN DEL

CONTRATO.

A) PRINCIPIO GENERAL.

Los contratos del sector pblico slo podrn modificarse:

- Cuando as se haya previsto:

- En los pliegos o
- En el anuncio de licitacin o
- En los casos y con los lmites establecidos en el artculo 92
quter (referido a las modificaciones no previstas en la documentacin
que rige la licitacin, y que se ver ms adelante).

En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la

prestacin se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deber
procederse a la resolucin del contrato en vigor y a la celebracin de otro
bajo las condiciones pertinentes. Este nuevo contrato deber adjudicarse
de acuerdo con lo previsto en el Libro III.

B) SUPUESTOS NO CONSIDERADOS TCNICAMENTE MODIFICACIN

DEL CONTRATO.

15
 La LCSP no considera tcnicamente modificacin del contrato la
sucesin en la persona del contratista, la cesin del contrato, la revisin de
precios y la prrroga del plazo de ejecucin, y los excluye del principio
general antes comentado.

C) FINALIDADES PROHIBIDAS.

El artculo 92 bis.2 seala que la modificacin del contrato no podr

realizarse con el fin de:

- Adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente

contratadas.
- Ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir
finalidades nuevas no contempladas en la documentacin preparatoria del
mismo, o
- Incorporar una prestacin susceptible de utilizacin o
aprovechamiento independiente.

En estos supuestos, deber procederse a una nueva contratacin

de la prestacin correspondiente.

3. MODIFICACIONES PREVISTAS EN LOS PLIEGOS O EN EL

ANUNCIO DE LICITACIN.

Los contratos del sector pblico podrn modificarse siempre que en

los pliegos o en el anuncio de licitacin:

- Se haya advertido expresamente de esta posibilidad y

- Se hayan detallado de forma clara, precisa e inequvoca:
- Las condiciones en que podr hacerse uso de la
misma,
- El alcance y lmites de las modificaciones que pueden
acordarse con expresa indicacin del porcentaje del precio del contrato al
que como mximo puedan afectar, y
- El procedimiento que haya de seguirse para ello.

4. MODIFICACIONES NO PREVISTA EN LOS PLIEGOS O EN EL

ANUNCIO DE LICITACIN.

A) SUPUESTOS PERMITIDOS.

Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de

licitacin solo podrn efectuarse cuando se justifique suficientemente la
concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

16
 a. Inadecuacin de la prestacin contratada para
satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato
debido a errores u omisiones padecidos en la redaccin del proyecto o de
las especificaciones tcnicas.
b. Inadecuacin del proyecto o de las especificaciones
de la prestacin por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad,
consistentes en circunstancias de tipo geolgico, hdrico, arqueolgico,
medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la
adjudicacin del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad
aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena prctica
profesional en la elaboracin del proyecto o en la redaccin de las
especificaciones tcnicas.
c. Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la
realizacin de la prestacin en los trminos inicialmente definidos.
d. Conveniencia de incorporar a la prestacin avances
tcnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el
mercado, de acuerdo con el estado de la tcnica, se haya producido con
posterioridad a la adjudicacin del contrato.
e. Necesidad de ajustar la prestacin a especificaciones
tcnicas, medioambientales, urbansticas, de seguridad o de accesibilidad
aprobadas con posterioridad a la adjudicacin del contrato.

B) LMITE: LA ALTERACIN DE LAS CONDICIONES ESENCIALES DE LA

LICITACIN Y ADJUDICACIN.

La modificacin del contrato acordada conforme a lo previsto en este

artculo no podr alterar las condiciones esenciales de la licitacin y
adjudicacin (como la modificacin del contrato que iguale o exceda, en
ms o en menos el 10% del precio de adjudicacin del contrato, como
seala, entre otros supuestos, el artculo 92 quter.3 LCSP), y deber
limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables
para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

5. PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIN.

A) PROCEDIMIENTO DE LAS MODIFICACIONES PREVISTAS EN LOS

PLIEGOS O EN EL ANUNCIO DE LICITACIN.

De acuerdo con el artculo 92 quinquies, en este supuesto, las

modificaciones contractuales se acordarn en la forma que se hubiese
especificado en el anuncio o en los pliegos.

B) PROCEDIMIENTO DE LAS MODIFICACIONES NO PREVISTAS EN LOS

PLIEGOS O EN EL ANUNCIO DE LICITACIN.

En estos casos, antes de proceder a la modificacin del contrato,

deber darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones

17
tcnicas, si stos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al rgano de
contratacin en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no
inferior a tres das, formule las consideraciones que tenga por conveniente.

C) APLICACIN DEL PROCEDIMIENTO GENERAL DE EJERCICIO DE

PRERROGATIVAS PREVISTO EN EL ARTCULO 195 LCSP.

Lo dispuesto en los dos apartados anteriores se entiende sin perjuicio

de lo establecido en el artculo 195 LCSP para el caso de modificaciones
que afecten a contratos administrativos.

6. PROHIBICIN DE LOS REFORMADOS ANTICIPADOS.

Estn prohibidos los reformados anticipados, es decir, la

introduccin de modificaciones en el contrato antes de que el rgano de
contratacin las apruebe, y tampoco cabe tramitar procedimientos de
modificacin para regularizar modificaciones de facto ya efectuadas
(Informe del Consejo de Estado 49/1994, de 21 de abril).

El Tribunal Supremo ha sealado que en los casos en que el

contratista introduzca de hecho modificaciones en la ejecucin del
contrato por orden, expresa o tcita, de la Administracin, o en casos en
que esa modificacin es absolutamente necesaria, la Administracin tiene
obligacin de pagar esas modificaciones en el caso de que le supongan un
enriquecimiento injusto (STS de 28 de marzo de 2005, entre otras). En el
mbito de la Comunidad Autnoma de Galicia, esas modificaciones
irregulares se convalidan por el Consello de la Xunta a travs del artculo
102 del Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Rgimen Financiero y Presupuestario de
Galicia.

7. COMPENSACIN AL CONTRATISTA POR LAS

MODIFICACIONES.

De acuerdo con el principio de garanta del equilibrio econmico del

contrato, la Administracin tiene el deber de compensar al contratista las
modificaciones que supongan una alteracin econmica del contrato. La
indemnizacin tendr un carcter integral, incluyendo, siempre que
resulten probados, tanto el dao emergente como el lucro cesante (artculo
241 y 268 LCSP). Garca de Enterra y T.R. Fernndez advierten de que el
criterio de incluir el lucro cesante se rompe en los contratos de obra, ya
que el artculo 217.1 LCSP lo niega en casos en que la modificacin
suponga reduccin o supresin de unidades de obra. Igual caso se da en el
artculo 272 LCSP con respecto a los contratos de suministro.

8. SUSPENSIN DE LOS CONTRATOS.

18
 El artculo 203 LCSP hace alusin a la prerrogativa de suspensin de
los contratos administrativos por la Administracin (que parte de la
doctrina considera una modalidad del ius variandi) al establecer, en su
apartado uno, que si la Administracin acordase la suspensin del
contrato o aqulla tuviere lugar por la aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 200, se levantar un acta en la que se consignarn las
circunstancias que la han motivado y la situacin de hecho en la ejecucin
de aqul.

Por tanto, tambin el contratista puede solicitar la suspensin (en el

caso de demora de la Administracin en el pago superior a cuatro meses,
con preaviso de un mes, artculo 200.5 LCSP), pero no como una
prerrogativa que el ordenamiento jurdico le concede en atencin al inters
pblico, sino como mecanismo de defensa ante un incumplimiento de la
Administracin.

En ambos casos, la suspensin se debe, en ltima instancia, a la

actividad (decisin propia) o inactividad (falta de pago por plazo superior a
cuatro meses) de la Administracin, por lo que el artculo 203.2 LCSP
seala que acordada la suspensin, la Administracin abonar al
contratista los daos y perjuicios efectivamente sufridos por ste.

Como los daos y perjuicios derivan de una relacin contractual, el

plazo para exigirlos es de 4 aos (artculo 25 Ley 47/2003,de 26 de
noviembre, General Presupuestaria), a contar desde que la suspensin se
levanta.

En los contratos de obras, suministros y servicios, el contratista tiene

derecho a resolver el contrato cuando la suspensin supera determinado
periodo de tiempo (seis meses, ocho meses o un ao, segn los casos,
salvo en ciertos supuestos en que el pliego pueda establecer otro plazo
menor).

V. EXTINCIN DE LOS CONTRATOS.

Tal como indica el artculo 204 LCSP, los contratos se extinguirn por
cumplimiento o por resolucin. A estos dos supuestos, la doctrina
aade la extincin por invalidez del contrato.

1. CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS.

A) CONDICIONES DE CUMPLIMIENTO.

Conforme al artculo 205.1 LCSP, el contrato se entender cumplido

por el contratista cuando ste haya realizado, de acuerdo con los trminos
del mismo y a satisfaccin de la Administracin, la totalidad de la
prestacin.

19
 B) RECEPCIN O CONFORMIDAD.

En todo caso, su constatacin exigir por parte de la Administracin

un acto formal y positivo de recepcin o conformidad (un visto bueno
a lo ejecutado por el contratista) en los siguientes plazos:

- Dentro del mes siguiente a la entrega o realizacin del objeto

del contrato, o
- En el plazo que se determine en el pliego de clusulas
administrativas particulares por razn de sus caractersticas.

A la Intervencin de la Administracin correspondiente le ser

comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su
eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobacin de la
inversin.

C) PLAZO DE GARANTA.

En los contratos se fijar un plazo de garanta (que es un periodo

de tiempo de que dispone la Administracin para advertir vicios o defectos
en la obra, suministro o servicio realizado) a contar de la fecha de
recepcin o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la
Administracin, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta
Ley (como en el caso de vicios ocultos en el contrato de obras, que ser de
15 aos a contar desde la recepcin, artculo 219 LCSP) o en otras normas,
quedar extinguida la responsabilidad del contratista.

Se exceptan del plazo de garanta aquellos contratos en que por su

naturaleza o caractersticas no resulte necesario (como los sondeos o
prospecciones que hayan resultado infructuosas, o los dragados), lo que
deber justificarse debidamente en el expediente de contratacin,
consignndolo expresamente en el pliego.

D) LIQUIDACIN DEL CONTRATO.

Excepto en los contratos de obras, que se regirn por lo dispuesto en

el artculo 218 LCSP, dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha
del acta de recepcin o conformidad, deber acordarse y ser notificada al
contratista la liquidacin correspondiente del contrato y abonrsele, en su
caso, el saldo resultante (con lo que la liquidacin viene a suponer zanjar
las cuentas entre Administracin y contratista).

Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidacin, el

contratista tendr derecho a percibir los intereses de demora y la
indemnizacin por los costes de cobro en los trminos previstos en la Ley

20
3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha
contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En los contratos de obra (artculo 218 LCSP), dentro del plazo de

quince das anteriores al cumplimiento del plazo de garanta, el director
facultativo de la obra redactar un informe sobre el estado de las obras. Si
ste fuera favorable, se proceder a la devolucin o cancelacin de la
garanta, a la liquidacin del contrato y, en su caso, al pago de las
obligaciones pendientes.

2. RESOLUCIN.

A) CAUSAS DE RESOLUCIN.

De acuerdo con el artculo 206 LCSP, son causas de resolucin del

contrato:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual

o la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista, sin
perjuicio de lo previsto en el artculo 73 bis (que regula los supuestos de
sucesin del contratista).

b) La declaracin de concurso (que se corresponde con lo que hasta

la Ley Concursal era la quiebra y la suspensin de pagos) o la declaracin
de insolvencia en cualquier otro procedimiento (por ejemplo, por
imposibilidad de pago de una sancin administrativa).

c) El mutuo acuerdo entre la Administracin y el contratista.

d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del

contratista, y el incumplimiento del plazo sealado en la letra c) del
apartado 2 del artculo 96 (15 das hbiles para iniciar la ejecucin del
contrato, contados desde la formalizacin, en caso de tramitacin de
urgencia).

e) La demora en el pago por parte de la Administracin por plazo

superior al establecido en el apartado 6 del artculo 200 (8 meses), o el
inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8 (por parte de las
Comunidades Autnomas).

f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales

esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

g) La imposibilidad de ejecutar la prestacin en los trminos

inicialmente pactados o la posibilidad cierta de produccin de una lesin
grave al inters pblico de continuarse ejecutando la prestacin en esos

21
trminos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo
dispuesto en el ttulo V del libro I (artculos 92 bis a 92 quinquies).

h) Las establecidas expresamente en el contrato.

i) Las que se sealen especficamente para cada categora de

contrato en la LCSP.

B) APLICACIN DE LAS CAUSAS DE RESOLUCIN.

1. Necesidad de procedimiento.

La resolucin del contrato se acordar por el rgano de contratacin,

de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el
procedimiento que se establezca en las normas de desarrollo de la LCSP
(artculo 109 RGCAP).

2. Resolucin obligatoria u opcional.

La declaracin de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso

de concurso, la apertura de la fase de liquidacin, darn siempre lugar
a la resolucin del contrato.

En los restantes casos, la resolucin podr instarse por aquella

parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la
misma, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7 (que seala que el
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la
Administracin originar la resolucin de aqul slo en los casos previstos
en la LCSP).

3. Muerte o incapacidad sobrevenida del contratista

individual.

Cuando la causa de resolucin sea la muerte o incapacidad

sobrevenida del contratista individual la Administracin podr acordar la
continuacin del contrato con sus herederos o sucesores.

4. Resolucin por mutuo acuerdo.

La resolucin por mutuo acuerdo slo podr tener lugar cuando no

concurra otra causa de resolucin que sea imputable al contratista, y
siempre que razones de inters pblico hagan innecesaria o inconveniente
la permanencia del contrato.

5. Concurso, antes de la apertura de la fase de liquidacin.

22
 En caso de declaracin de concurso y mientras no se haya producido
la apertura de la fase de liquidacin (que supone ya la enajenacin de los
bienes en pago de las deudas del concursado), la Administracin
potestativamente continuar el contrato si el contratista prestare las
garantas suficientes a juicio de aqulla para su ejecucin.

6. Demora.

En el supuesto de demora a que se refiere la letra e) del artculo 206

LCSP, si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimiento
del plazo alcanzasen un mltiplo del 5 % del importe del contrato, se
estar a lo dispuesto en el artculo 196.5 LCSP (rgano de contratacin
estar facultado para proceder a la resolucin del mismo o acordar la
continuidad de su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades).

7. Resolucin por incumplimientos de la Administracin.

Como antes se indic, el incumplimiento de las obligaciones

derivadas del contrato por parte de la Administracin originar la
resolucin de aqul slo en los casos previstos en la LCSP (como la demora
en el pago por plazo superior a ocho meses, artculo 200.6 LCSP).

C) EFECTOS DE LA RESOLUCIN.

1. Resolucin por mutuo acuerdo.

Cuando la resolucin se produzca por mutuo acuerdo, los derechos

de las partes se acomodarn a lo validamente estipulado por ellas.

2. Daos y perjuicios por incumplimiento de la

Administracin.

El incumplimiento por parte de la Administracin de las

obligaciones del contrato determinar para aqulla, con carcter general,
el pago de los daos y perjuicios que por tal causa se irroguen al
contratista.

3. Daos y perjuicios por incumplimiento culpable del

contratista.

Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del

contratista, ste deber indemnizar a la Administracin los daos y
perjuicios ocasionados.

La indemnizacin se har efectiva, en primer trmino, sobre la

garanta que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la

23
subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al
importe que exceda del de la garanta incautada.

4. Indemnizacin del 3% en caso de resolucin del artculo

206.g).

Cuando la resolucin se acuerde por las causas recogidas en la letra

g) del artculo 206 (imposibilidad de ejecutar la prestacin en los trminos
inicialmente pactados o la posibilidad cierta de produccin de una lesin
grave al inters pblico de continuarse ejecutando la prestacin en esos
trminos, cuando no sea posible modificar el contrato), el contratista
tendr derecho a una indemnizacin del 3 % del importe de la prestacin
dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.

VI. CESIN DE LOS CONTRATOS Y SUBCONTRATACIN.

1. CESIN DE LOS CONTRATOS.

Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrn ser

cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades
tcnicas o personales del cedente no hayan sido razn determinante de la
adjudicacin del contrato (como en el caso en que se hubiese contratado a
un cientfico por sus vastos conocimientos en una determinada materia).

Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones

a terceros debern cumplirse los siguientes requisitos:

a. Que el rgano de contratacin autorice, de forma previa

y expresa, la cesin.
b. Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 % del
importe del contrato o, cuando se trate de la gestin de servicio pblico,
que haya efectuado su explotacin durante al menos una quinta parte del
plazo de duracin del contrato. No ser de aplicacin este requisito si la
cesin se produce encontrndose el adjudicatario en concurso aunque se
haya abierto la fase de liquidacin.
c. Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la
Administracin y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar
debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no
estar incurso en una causa de prohibicin de contratar.
d. Que la cesin se formalice, entre el adjudicatario y el
cesionario, en escritura pblica.

El cesionario quedar subrogado en todos los derechos y

obligaciones que corresponderan al cedente (pasa a ocupar la posicin del
cedente en todos sus derechos y obligaciones, por ejemplo, en sus
derechos de cobro frente a la Administracin).

24
 2. SUBCONTRATACIN.

A) PRINCIPIO GENERAL Y LMITES.

De acuerdo con el artculo 210 LCSP, el contratista podr concertar

con terceros la realizacin parcial (no total, pues en ese caso
estaramos ante una cesin) de la prestacin, salvo que:

- El contrato o los pliegos dispongan lo contrario, o

- Que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aqul ha
de ser ejecutado directamente por el adjudicatario.

Podra ser ejemplo de subcontratacin la que hiciese una empresa

constructora de una autopista con respecto a los jardines de las medianas,
que podran ser subcontratados a una empresa de jardinera.

B) REQUISITOS DE LA SUBCONTRATACIN.

Los requisitos de la subcontratacin pueden resumirse en los

siguientes puntos:

- En todo caso, el adjudicatario deber comunicar

anticipadamente y por escrito a la Administracin la intencin de celebrar
los subcontratos (por tanto, como criterio general, no se requiere
autorizacin del rgano de contratacin, a diferencia de la cesin del
contrato).

- Sin embargo, la subcontratacin requerir siempre

autorizacin expresa del rgano de contratacin (excepcin al criterio
general) en los contratos de carcter secreto o reservado, o en aqullos
cuya ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad
especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o
cuando lo exija la proteccin de los intereses esenciales de la seguridad
del Estado.

- No se podr subcontratar ms del 60% del importe de

adjudicacin, salvo que el pliego lo permita.

- Si as se prev en los pliegos o en el anuncio de licitacin, los

licitadores debern indicar en la oferta la parte del contrato que tengan
previsto subcontratar, sealando su importe, y el nombre o el perfil
empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia
profesional o tcnica, de los subcontratistas a los que se vaya a
encomendar su realizacin. En caso de alteracin de estos datos, como
principio general, deber notificarse dicha circunstancia y esperar al
transcurso de un plazo de 20 das (naturales) antes de celebrar los
subcontratos.

25
 C) PENALIDADES DE HASTA EL 50% DEL IMPORTE DEL
SUBCONTRATO.

Podr dar lugar, en todo caso, a la imposicin al contratista de una

penalidad de hasta un 50 % del importe del subcontrato:

- La infraccin de las condiciones para proceder a la

subcontratacin.
- La falta de acreditacin:
- De la aptitud del subcontratista, o
- De las circunstancias determinantes de la situacin de
emergencia o de las que hacen urgente la subcontratacin (en su caso).

D) RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA PRINCIPAL FRENTE A LA

ADMINISTRACIN POR LA ACTUACIN DE LOS SUBCONTRATISTAS.

Los subcontratistas quedarn obligados slo ante el contratista

principal que asumir, por tanto, la total responsabilidad de la ejecucin
del contrato (incluida la parte realizada por los subcontratistas) frente a la
Administracin, con arreglo estricto a los pliegos de clusulas
administrativas particulares y a los trminos del contrato.

E) PROHIBICIN DE SUBCONTRATACIN CON PERSONAS QUE

INCURRAN EN PROHIBICIN PARA CONTRATAR.

En ningn caso podr concertarse por el contratista la ejecucin

parcial del contrato con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo
con el ordenamiento jurdico o comprendidas en alguno de los supuestos
del artculo 49 LCSP (prohibiciones para contratar).

F) INFORMACIN A LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES.

El contratista deber informar a los representantes de los

trabajadores de la subcontratacin, de acuerdo con la legislacin laboral.

G) IMPOSICIN DE LA OBLIGACIN DE SUBCONTRATAR.

Los rganos de contratacin podrn imponer al contratista,

advirtindolo en el anuncio o en los pliegos, la subcontratacin con
terceros no vinculados al mismo, de determinadas partes de la prestacin
que no excedan en su conjunto del 50 % del importe del presupuesto del
contrato, cuando gocen de una sustantividad propia dentro del conjunto
que las haga susceptibles de ejecucin separada (por ejemplo, la
construccin de un tnel por el que pasar la carretera adjudicada), por
tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada

26
habilitacin profesional o poder atribuirse su realizacin a empresas con
una clasificacin adecuada para realizarla.

Las obligaciones impuestas conforme a lo previsto en el prrafo

anterior se considerarn condiciones especiales de ejecucin del
contrato a los efectos previstos en los artculos 196.1 (penalidades) y 206.g
(realmente parece referirse a la letra f, que seala como causa de
resolucin las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas
como tales en los pliegos o en el contrato).

H) PAGOS A SUBCONTRATISTAS Y SUMINISTRADORES.

El artculo 211 LCSP seala que el contratista (adjudicatario) debe

obligarse a abonar a los subcontratistas o suministradores (como, por
ejemplo, los suministradores de materiales para una obra) el precio
pactado en plazos que no podrn ser ms desfavorables que los previstos
en el artculo 200.4 (30 das) para las relaciones entre la Administracin y
el contratista, y se computarn desde la fecha de aprobacin por el
contratista principal de la factura emitida por el subcontratista o el
suministrador (para lo cual el adjudicatario dispone de un plazo tambin de
30 das desde la emisin de la factura por parte del subcontratista o
suministrador), con indicacin de su fecha y del perodo a que corresponda.

VII. RGIMEN DE INVALIDEZ Y RECURSOS.

1. SUPUESTOS DE INVALIDEZ.

De acuerdo con el artculo 31 LCSP, adems de los casos en que la

invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las
Administraciones Pblicas y los contratos sujetos a regulacin armonizada,
incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artculo 17, sern
invlidos (nulos o anulables) cuando lo sea alguno de sus actos
preparatorios o el de adjudicacin, por concurrir en los mismos alguna
de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren
los artculos siguientes.

A) CAUSAS DE INVALIDEZ DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

1. Causas de nulidad de derecho administrativo.

Conforme el artculo 32 LCSP, son causas de nulidad de derecho

administrativo las siguientes:

a.- Las indicadas en el artculo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26

de noviembre.

27
 b.- La falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica,
financiera, tcnica o profesional, debidamente acreditada, del
adjudicatario, o el estar ste incurso en alguna de las prohibiciones para
contratar sealadas en el artculo 49.

c.- La carencia o insuficiencia de crdito, de conformidad con

lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes
Administraciones Pblicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de
emergencia.

2. Supuestos especiales de nulidad

El artculo 37 LCSP, tras la redaccin de la Ley 34/2010, de 5 de

agosto, prev supuestos especiales de nulidad:

- Para los contratos sujetos a regulacin armonizada a que

se refieren los artculos 13 a 17, ambos inclusive, de esta Ley, y
- Para los contratos de servicios comprendidos en las
categoras 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a
193.000 euros.

3. Causas de anulabilidad de derecho administrativo.

De acuerdo con el artculo 33 LCSP, son causas de anulabilidad de

derecho administrativo las dems infracciones del ordenamiento
jurdico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de
conformidad con el artculo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

B) CAUSAS DE INVALIDEZ DE DERECHO CIVIL.

Segn el artculo 36 LCSP, la invalidez (nulidad y anulabilidad) de los

contratos por causas reconocidas en el derecho civil, en cuanto resulten de
aplicacin a los contratos a que se refiere el artculo 31, se sujetar a los
requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el
ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se
someter a lo previsto en los artculos anteriores para los actos y
contratos administrativos anulables.

Aunque la clasificacin contiene numerosas excepciones o

comentarios, siguiendo a Martn Oviedo y a Presedo Rey, podemos
distinguir las siguientes causas de invalidez de derecho civil:

1. Causas de nulidad de derecho civil.

a.- La falta de consentimiento (por ejemplo, el contratista no

ha presentado oferta, y aun as, se le adjudica el contrato).

28
 b.- El carcter imposible, ilcito o indeterminado del objeto del
contrato (se contrata al contratista para construir un estadio de ftbol en el
planeta Mercurio).

c.- La inexistencia o ilicitud de la causa (se contrata a un ladrn

para que robe un Picasso).

d.- La contravencin de una Ley imperativa o del orden pblico

(se contrata al contratista para la construccin de una edificacin que
vulnera la Ley de Costas).

e.- La insuficiencia de poder del firmante de la proposicin

(una persona contrata en nombre de otra de la que no tiene autorizacin o
representacin legal).

2. Causas de anulabilidad de derecho civil.

a.- La falta de capacidad natural del licitador (es decir,

merma de facultades mentales de personas fsicas no incapacitadas,
causada, por ejemplo, por embriaguez o por enajenacin mental transitoria
).

b.- El error, dolo (engao), violencia o intimidacin.

2. REVISIN DE OFICIO.

A) RGIMEN JURDICO.

La revisin de oficio de los actos preparatorios y de los actos de

adjudicacin de los contratos de las Administraciones Pblicas y de los
contratos sujetos a regulacin armonizada se efectuar de conformidad con
lo establecido en el Captulo primero del Ttulo VII de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre (artculos 102 a 106 de dicha Ley).

B) RGANO COMPETENTE.

Sin perjuicio de lo que, para el mbito de las Comunidades

Autnomas, establezcan sus normas respectivas que, en todo caso,
debern atribuir esta competencia a un rgano cuyas resoluciones agoten
la va administrativa, sern competentes para declarar la nulidad de estos
actos o declarar su lesividad el rgano de contratacin, cuando se trate
de contratos de una Administracin Pblica, o el titular del departamento,
rgano, ente u organismo al que est adscrita la entidad contratante o al
que corresponda su tutela, cuando sta no tenga el carcter de
Administracin Pblica. En este ltimo caso, si la entidad contratante
estuviera vinculada a ms de una Administracin, ser competente el

29
rgano correspondiente de la que ostente el control o participacin
mayoritaria.

En el supuesto de contratos subvencionados, la competencia

corresponder al titular del departamento, rgano, ente u organismo que
hubiese otorgado la subvencin, o al que est adscrita la entidad que la
hubiese concedido, cuando sta no tenga el carcter de Administracin
Pblica. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de
distintos sujetos del sector pblico, la competencia se determinar
atendiendo a la subvencin de mayor cuanta y, a igualdad de importe,
atendiendo a la subvencin primeramente concedida.

C) DELEGACIN DE LA COMPETENCIA PARA DECLARAR LA NULIDAD O

LA LESIVIDAD.

Salvo determinacin expresa en contrario, la competencia para

declarar la nulidad o la lesividad se entender delegada
conjuntamente con la competencia para contratar.

No obstante, la facultad de acordar una indemnizacin por

perjuicios en caso de nulidad no ser susceptible de delegacin, debiendo
resolver sobre la misma, en todo caso, el rgano delegante.

D) SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LOS ACTOS DE LOS RGANOS

DE CONTRATACIN.

En los supuestos de nulidad y anulabilidad, y en relacin con la

suspensin de la ejecucin de los actos de los rganos de contratacin, se
estar a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (artculo 104
de esta Ley, que seala que, iniciado el procedimiento de revisin de oficio,
el rgano competente para resolver podr suspender la ejecucin del acto,
cuando sta pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin).

3. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD.

A) NULIDAD DE ACTOS PREPARATORIOS O DE ADJUDICACIN.

De acuerdo con el artculo 35 LCSP, la declaracin de nulidad de los

actos preparatorios del contrato o de la adjudicacin, cuando sea firme,
llevar en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrar en
fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las
cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible
se devolver su valor. La parte que resulte culpable deber indemnizar a la
contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido.

B) NULIDAD DEL RESTO DE ACTOS.

30
 La nulidad de los actos que no sean preparatorios (o de adjudicacin)
slo afectar a stos y sus consecuencias (por ejemplo, la declaracin
de nulidad de la modificacin de un contrato fase de ejecucin-, no
supondra la nulidad de ste, sino la nulidad de la modificacin misma).

C) CONTINUACIN DE LOS EFECTOS POR GRAVE TRASTORNO AL

SERVICIO PBLICO.

Si la declaracin administrativa de nulidad de un contrato produjese

un grave trastorno al servicio pblico (por ejemplo, la interrupcin del
servicio pblico de transporte urbano por declaracin de nulidad del
contrato de gestin de servicio pblico con la empresa transportista), podr
disponerse en el mismo acuerdo la continuacin de los efectos de aqul y
bajo sus mismas clusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes
para evitar el perjuicio.

D) SUPUESTOS ESPECIALES.

La declaracin de nulidad en los supuestos especiales de nulidad

contractual antes vistos (respecto de los contratos sujetos a regulacin
armonizada y contratos servicios comprendidos en las categoras 17 a 27
del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros),
producir, como principio general, los efectos del artculo 35.1 LCSP antes
examinado.

Sin embargo, el rgano competente para declarar la nulidad podr

no declararla y acordar el mantenimiento de los efectos del contrato, si,
atendiendo las circunstancias excepcionales que concurran, considera que
existen razones imperiosas de inters general que lo exijan. Adems,
en este caso, la declaracin de nulidad deber sustituirse por ciertas
sanciones alternativas (todo ello, sin perjuicio de las sanciones de
carcter disciplinario que corresponda imponer al responsable de las
infracciones legales).

4. RECURSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL EN MATERIA DE

CONTRATACIN.

A) RGIMEN ESPECIAL EN RELACIN AL RGIMEN GENERAL DE

RECURSOS PREVISTOS EN LA LEY 30/1992, DE 26 DE NOVIEMBRE.

Tras la modificacin de la LCSP efectuada por la Ley 34/2010, de 5 de

agosto, el Libro VI aadido (artculos 310 a 320 LCSP) regula el rgimen
de revisin de decisiones en materia de contratacin y medios alternativos
de resolucin de conflictos, sustituyendo en cuanto al contenido a los
anteriores artculos 36 a 39.

31
 Supone un rgimen especfico de recurso administrativo que busca
mayor rapidez en la interposicin y resolucin del recurso, y que slo
puede interponerse contra determinados actos de determinados
tipos de contratos, y siempre que no se tramite el procedimiento por va
de emergencia.

La preferencia del recurso especial sobre los ordinarios de la Ley

30/1992 viene establecida en el artculo 310.5 LCSP, que seala que no
proceder la interposicin de recursos administrativos ordinarios contra los
actos enumerados en este artculo, salvo la excepcin prevista para las
Comunidades Autnomas, que pueden prever la interposicin de recurso
administrativo previo al especial contemplado en el artculo 310.

En el resto de casos, habr que estar al rgimen general previsto

en el Captulo II del Ttulo VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del procedimiento
administrativo comn.

En todo caso, no hay que olvidar que el recurso especial tiene

carcter potestativo (opcional), en la medida en que para llegar a los
Tribunales, a travs de un recurso contencioso-administrativo, no es
necesario interponer previamente el recurso especial en materia de
contratacin.

B) TIPOS DE CONTRATOS EN LOS QUE CABE EL RECURSO ESPECIAL

EN MATERIA E CONTRATOS.

Cabe recurso especial en materia de contratacin contra ciertos actos

de los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las
Administraciones Pblicas y las entidades que ostenten la condicin de
poderes adjudicadores:

a) Contratos de obras, concesin de obras pblicas, de

suministro, de servicios, de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector
Privado y acuerdos marco, sujetos a regulacin armonizada.

b) Contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a

27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a
193.000 euros y

c) Contratos de gestin de servicios pblicos en los que el

presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del
Impuesto sobre el Valor Aadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo
de duracin superior a cinco aos.

Sern tambin susceptibles de este recurso los contratos

subvencionados a que se refiere el artculo 17.

32
 C) ACTOS RECURRIBLES.

No todos los actos de los contratos citados pueden ser objeto de este
recurso especial, sino slo los siguientes:

a) Los anuncios de licitacin, los pliegos y los documentos

contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la
contratacin,

b) Los actos de trmite adoptados en el procedimiento de

adjudicacin, siempre que stos decidan directa o indirectamente sobre la
adjudicacin, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento
o produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legtimos. Se considerarn actos de trmite que determinan la
imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de
Contratacin por los que se acuerde la exclusin de licitadores.

c) Los acuerdos de adjudicacin adoptados por los poderes

adjudicadores.

D) RGANO COMPETENTE PARA LA RESOLUCIN DEL RECURSO.

En el mbito de la Administracin General del Estado, el

conocimiento y resolucin de los recursos a que se refiere el artculo
anterior estar encomendado a un rgano especializado que actuar con
plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias. Este
Tribunal conocer tambin de los recursos especiales que se susciten de
conformidad con el artculo 310 contra los actos de los rganos
competentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal
Constitucional y del Tribunal de Cuentas.

A estos efectos se crea el Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales que estar adscrito al Ministerio de Economa y
Hacienda y compuesto por un Presidente y un mnimo de dos vocales.

En el mbito de las Comunidades Autnomas, as como en el de

los rganos competentes de sus Asambleas Legislativas y de las
instituciones autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor
del Pueblo la competencia para resolver los recursos ser establecida por
sus normas respectivas, debiendo crear un rgano independiente.

En el mbito de las Corporaciones Locales, la competencia para

resolver los recursos ser establecida por las normas de las
Comunidades Autnomas cuando stas tengan atribuida competencia
normativa y de ejecucin en materia de rgimen local y contratacin.

33
 E) SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES.

Antes de interponer el recurso especial regulado en este Libro VI, las

personas fsicas y jurdicas, legitimadas para ello con arreglo a lo dispuesto
en el artculo 312, podrn solicitar ante el rgano competente para resolver
el recurso la adopcin de medidas provisionales.

Tales medidas irn dirigidas a corregir infracciones de procedimiento

o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, y podrn
estar incluidas, entre ellas, las destinadas a suspender o a hacer que se
suspenda el procedimiento de adjudicacin del contrato en cuestin o la
ejecucin de cualquier decisin adoptada por los rganos de contratacin.

F) PLAZO DE INTERPOSICIN.

El procedimiento de recurso se iniciar mediante escrito que deber

presentarse en el plazo de quince das hbiles contados a partir del
siguiente a aquel en que se remita la notificacin del acto impugnado de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 135.4.

No obstante lo dispuesto en el prrafo anterior:

a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los

pliegos y dems documentos contractuales, el cmputo se iniciar a partir
del da siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos
a disposicin de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme
se dispone en el artculo 142 de esta Ley.

b) Cuando se interponga contra actos de trmite adoptados

en el procedimiento de adjudicacin o contra un acto resultante de la
aplicacin del procedimiento negociado sin publicidad, el cmputo se
iniciar a partir del da siguiente a aquel en que se haya tenido
conocimiento de la posible infraccin.

c) Cuando se interponga contra el anuncio de licitacin, el

plazo comenzar a contarse a partir del da siguiente al de publicacin.

G) TRAMITACIN DEL PROCEDIMIENTO.

El procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de

contratacin se regir por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, con las especialidades que se recogen en el artculo 316,
tendentes a abreviar dicha tramitacin.

H) RESOLUCIN.

34
 Una vez recibidas las alegaciones de los interesados, o transcurrido el
plazo sealado para su formulacin, y el de la prueba, en su caso, el rgano
competente deber resolver el recurso dentro de los cinco das hbiles
siguientes, notificndose a continuacin la resolucin a todos los
interesados.

I) EFECTOS DE LA RESOLUCIN.

Contra la resolucin dictada en este procedimiento slo cabr la

interposicin de recurso contencioso-administrativo.

No proceder la revisin de oficio, ni tampoco actos de fiscalizacin

por los rganos de control financiero de las Administraciones.

Ricardo Jos Durn Rodrguez

Bibliografa:

Calvo y Ruata, P.: Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del

Sector Pblico (nuevas acotaciones, concordancias y criterios
interpretativos), Civitas, 1 edicin, 2010.

Garca de Enterra, E. y Fernndez, T.-R.: Curso de Derecho

Administrativo I, Thomsom Civitas, 14 edicin, Navarra, 2008.

Moreno Molina, J.A. y Pleite Guadamillas, F: La Nueva Ley de

Contratos del Sector Pblico, La Ley, 3 edicin, 2011.

Parada Vzquez, R: Derecho Administrativo I, Marcial Pons, 18

edicin, Madrid, 2010.

Santamara Pastor, J.A.: Principios de Derecho Administrativo General

II, Iustel, 2 edicin, Madrid, 2009.

Vicente Iglesias, J.L.: Comentarios a la Ley 30/2007, de 30 de octubre,

de Contratos del Sector Pblico, La Ley, 2 edicin, 2011.

VV.AA.: Contratos Pblicos 2009-2010, Memento Prctico Francis

Lefebvre, Madrid, 2009.

35
 28. ACTOS ADMINISTRATIVOS
EN PARTICULAR: LA LICENCIA,
AUTORIZACIN O PERMISO.
RGIMEN JURDICO.
REFERENCIA A LA CONCESIN
Y SUS CLASES.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 28: ACTOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR: LA LICENCIA,
AUTORIZACIN O PERMISO; RGIMEN JURDICO; REFERENCIA A LA
CONCESIN Y SUS CLASES.

I. ACTOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR: LA LICENCIA,

AUTORIZACIN O PERMISO:

1. Aclaraciones previas:

La tcnica tradicional de control administrativo preventivo del ejercicio de los

derechos de los ciudadanos recibe en nuestro ordenamiento jurdico
denominaciones distintas: autorizacin, licencia o permiso son los ms
habituales. Se analizarn todos ellos como tcnica autorizatoria o
autorizacin, sin ms, porque ciertamente no existe diferencia de rgimen
jurdico, como veremos.

Por otro lado, la tcnica autorizatoria se proyecta sobre mltiples sectores

del ordenamiento jurdico: el urbanismo, el dominio pblico, el medio
ambiente, el comercio, la vivienda, la industria No se realizar un anlisis
pormenorizado de las diversas regulaciones sectoriales, que excedera de los
contenidos didcticos de la leccin, sino que se abordar el estudio de las
notas comunes a todos ellos y, cuando sea relevante, de alguna de sus
peculiaridades.

Finalmente, y aunque no lo exijan los epgrafes de la leccin, se pondr de

manifiesto la existencia de una legislacin reciente que, a travs de la
transposicin de la llamada Directiva de Servicios, exige articular nuevos
mtodos de control del ejercicio de los derechos de los ciudadanos
relegando a un segundo plano el control preventivo a favor del control ex
post facto.

2. Concepto y naturaleza jurdica de la autorizacin administrativa:

1
El concepto de autorizacin se construy desde los cimientos de la polica
administrativa. OTTO MAYER describi la autorizacin como un acto
administrativo que levantaba la prohibicin preventivamente establecida por
la norma de polica (prohibitio generalis) una vez comprobado que el ejercicio
de la actividad no produca en el caso concreto perturbacin alguna sobre el
buen orden de la cosa pblica. La autorizacin previa vena a ser una forma
de publicatio o, lo que es igual, un modo de controlar la actividad
presuntamente libre de los particulares. RANELLETTI, desde una perspectiva
diferente, tomaba como punto de partida la preexistencia en el sujeto
autorizado de un derecho subjetivo, cuyo libre ejercicio permita la
autorizacin removiendo los lmites que se oponan al mismo. La autorizacin
era en este caso un presupuesto de eficacia, nunca de validez, para el
ejercicio de un derecho y con ella se actuaba una remocin de limites (ut
removeatur prohibitionem) a un derecho o facultad preexistente. Se trataba
de resolver un hipottico conflicto de intereses entre el derecho del particular
que tenda a ser ejercitado y la autoridad de la Administracin pblica que
procuraba tutelar un inters pblico amenazado y quiz presumiblemente
lesionado con un ejercicio incontrolado de aquel derecho.

De la naturaleza policial de la autorizacin surgan, sin gran esfuerzo, algunas

de las notas clsicas predicadas de su rgimen jurdico, como el carcter
reglado de su otorgamiento o su revocabilidad sin lmites cuando cambiaban
las circunstancias o lo exiga el inters general.

La descripcin anterior ha sido sometida a revisin especialmente en las

ltimas dcadas del siglo XX. La realidad se ha mostrado mucho ms rica y
ha superado las estrecheces dogmticas.

Por un lado, la autorizacin ha dejado de ser un instrumento al servicio de la

polica administrativa de control ex ante y juega un papel diferente. Es el
caso de las autorizaciones operativas, en las que la Administracin

2
participa de la gestin de la actividad incluyendo condiciones o modos y
vigilando o modulando permanentemente y ex post facto el ejercicio del
derecho.

Por otro lado, las normas reguladoras del dominio pblico han sobrepasado la
clsica distincin uso comn especial-autorizacin, uso privativo-concesin.
La existencia de usos privativos sometidos a autorizacin ha provocado que
se vengan aplicando a este ttulo el rgimen jurdico general de las
concesiones, perdindose notas tpicas ya sealadas, como el carcter
reglado de su otorgamiento o la posibilidad de revocacin sin indemnizacin.

Finalmente, el impacto del Derecho comunitario se ha dejado sentir

especialmente en los ltimos aos. La Directiva 2006/123/CE, de servicios en
el mercado interior (en adelante, Directiva de Servicios), establece un
conjunto de disposiciones orientadas a facilitar el ejercicio de los derechos de
libre establecimiento de los prestadores de servicios y libre circulacin de
servicios, exigiendo a los ordenamientos internos la eliminacin de los
obstculos que resultan del exceso de trmites administrativos y de los
controles preventivos innecesarios. Como veremos, esta Directiva, ya
incorporada al ordenamiento jurdico espaol, ha afectado directamente al
rgimen autorizatorio.

A continuacin se exponen algunas notas bsicas del rgimen jurdico de la

tcnica autorizatoria.

II. RGIMEN JURDICO:

1. Control preventivo/ex post:

Como acaba de exponerse, la autorizacin administrativa es una tcnica de

control ex ante o preventivo ante una de estas situaciones:

3
- Muchas veces, el interesado en obtener la autorizacin ostenta un derecho
subjetivo que, por razones diversas, exige previamente una verificacin por
parte de los poderes pblicos de su compatibilidad con el inters general y el
ejercicio de los derechos por parte de los dems ciudadanos. Es el caso, por
ejemplo, de quien pretende conducir un vehculo a motor: el ejercicio de esta
actividad est condicionada a la verificacin por parte de las
Administraciones competentes de la aptitud del vehculo (permisos de
circulacin) y del conductor (permiso de conduccin). La seguridad pblica
es, en este supuesto, la causa principal de la intervencin por la peligrosidad
y la intensidad de la actividad de circulacin con vehculos a motor.

- Otras veces, el interesado en obtener una autorizacin no ostenta tal

derecho preexistente, pero quiere realizar una actividad en ejercicio de la
libertad general de actuacin que poseen los sujetos privados en virtud de su
vinculacin meramente negativa a la ley (lo no prohibido est permitido). El
ordenamiento jurdico exige, muchas veces, que exista una comprobacin
previa de que la actividad que pretende desarrollarse no lesiona los intereses
pblicos no de terceros.

- Finalmente el interesado en obtener la autorizacin puede pretender

realizar una actividad prohibida por ley con carcter general pero que admite
excepciones. Es el caso, por ejemplo, de la autorizacin para tenencia y uso
de ciertas armas de fuego, que puede ser autorizada en ciertos casos previa
comprobacin por parte de la Administracin del cumplimiento de requisitos
diversos por parte del solicitante. En este caso, son razones de seguridad
pblica las que exigen el control preventivo.

En la actualidad, la nota analizada (control ex ante) no puede mantenerse si

no es con muchos matices, por la presencia en el ordenamiento jurdico de
una modalidad de autorizaciones, llamadas operativas, que no encajan en
absoluto con la idea expuesta. Se trata de autorizaciones que no agotan su
funcionalidad controladora en el acto de otorgamiento sino que crean una

4
relacin estable entre el interesado y la Administracin (BLANQUER). De ah
que algunos autores hablen de autorizaciones de tracto sucesivo (MORELL).
La autorizacin de vertido ejemplifica BLANQUER- no habilita para el
desarrollo de una accin aislada o puntual; el control que verifica la
Administracin no se cie al momento inicial del comienzo de la actividad,
sino que prolonga su capacidad controladora mientras se sigan realizando
vertidos.

Atendiendo a esta innegable realidad, SANTAMARA PASTOR reconduce los

diversos tipos de autorizaciones a la clasificacin dual: autorizaciones
simples y operativas.

Las primeras, las autorizaciones simples hacen referencia a aqullas que:

1. Tienen como objeto una conducta aislada y concreta, que se realiza por el
sujeto autorizado y que, por lo mismo, determina la extincin por consuncin
de la autorizacin misma (por ejemplo, la autorizacin de una manifestacin,
o para celebrar una carrera ciclista por una va pblica).

2. El control que la Administracin ejerce sobre la actividad autorizada es

meramente inicial y negativo, limitndose a la comprobacin de la legalidad
o compatibilidad con el inters pblico de dicha actividad, tal como se
proyecta por el sujeto autorizado, que, una vez autorizada, la realiza
libremente (con sujecin, claro est, a los trminos de lo declarado por la
autorizacin).

Las autorizaciones operativas poseen una significacin y utilidad

completamente diversa:

1. Se refieren a una actividad privada que se desarrolla de modo continuado

y tendencialmente permanente en el tiempo (por ejemplo, una central de
generacin elctrica, o una sociedad de seguros), de manera que la

5
autorizacin (junto con la norma que la establece) integra el rgimen jurdico
de realizacin de dicha actividad, manteniendo su vigencia el mismo tiempo
que la actividad sobre la que recae.

2. La Administracin, a travs de la autorizacin, ejerce un control no slo

inicial, sino tambin sucesivo, sobre el ejercicio de la actividad, que puede
perseguir una doble finalidad:

- de una parte, asegurar que las circunstancias que concurran en la fecha de

otorgamiento de la autorizacin se mantienen a lo largo del tiempo de
desarrollo de la actividad; lo cual supone la posibilidad de revocar la
autorizacin en caso de que el cambio de tales circunstancias convierta a la
actividad en ilegal o incompatible con el inters pblico; y

- de otra, dirigir u orientar el desarrollo de la actividad con el fin de obtener

un nivel ptimo de la misma desde el punto de vista de su adecuacin a los
intereses pblicos o de la consecucin de los objetivos de poltica econmica
marcados para el sector por la Administracin.

El Tribunal Supremo se ha referido con claridad a este tipo de autorizaciones:

La Jurisprudencia utiliza, inicialmente, un concepto de autorizacin
que se ajusta a la nocin clsica de acto administrativo que permite a
una persona el ejercicio de un derecho o facultad que le corresponde,
previa valoracin de la legalidad de tal ejercicio en relacin con el
inters especfico que el sujeto autorizante debe tutelar. Y desde este
punto de vista tradicional, la autorizacin administrativa, en cuanto
acto de control preventivo y de carcter meramente declarativo que no
transfiere facultades sino que remueve lmites a su ejercicio, ha de ser
otorgada o denegada por la Administracin con observancia de la ms
estricta legalidad. Carcter reglado de la autorizacin que es predicable
no slo del acto mismo de otorgamiento, sino de todos sus aspectos,
como son: su contenido, la competencia del rgano otorgante y el

6
procedimiento a seguir.
Esta visin clsica de las autorizaciones se completa con una tcnica
autorizatoria que no se reduce ya al simple control negativo del
ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulacin misma de la
actividad, con el propsito decidido de orientar y encauzar
positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos
previa e implcitamente definidos en las normas aplicables. Y, en este
sentido, este Alto Tribunal ha sealado que aunque la autorizacin
administrativa representa una remocin de lmites en el ejercicio de un
derecho subjetivo del administrado, ello no implica que, una vez
removidos tales lmites, la Administracin se vea desposeda de sus
prerrogativas originarias, sino que las conserva por tratarse de una
materia en la que la polica ejercitable por los entes pblicos est
dirigida a la tutela y defensa de fines de inters general, naturalmente
presentes en todo momento (Cfr. STS de 16 de junio de 1980, RJ
1980/3195).
Esta licencia de apertura de establecimiento no se limita al mero
control y autorizacin de las instalaciones en cada caso necesarias sino
que se proyecta hacia el futuro para condicionar de modo continuado el
funcionamiento de la actividad que se autoriza. Constituye, por tanto,
una autorizacin operativa, cuya virtualidad no se agota en el control
preventivo que la Administracin efecta en el acto de licencia. El
control administrativo se extiende ex post facto, para verificar
materialmente, mediante la correspondiente comprobacin, efectuada
antes de dar comienzo a la actividad autorizada, primero, el
cumplimiento efectivo de las condiciones fijadas en la licencia, y
despus, a lo largo de todo el desarrollo de la actividad, el
funcionamiento adecuado de la misma en las condiciones precisas de
tranquilidad, seguridad y salubridad. En definitiva, se trata de
garantizar tales condiciones o, en su caso, restablecerlas o restaurarlas
(STS 26.3.2001, RJ 2001/6609).

7
En sentido similar, respecto a la autorizacin para la apertura de un centro
sanitario, seala el Tribunal Supremo:

Sin abandonar el carcter reglado del otorgamiento de la licencia, la

indicada visin clsica de las autorizaciones se completa con una
tcnica autorizatoria que no se reduce ya al simple control previo del
ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulacin misma de la
actividad, con el propsito decidido de orientar y encauzar
positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos
previa e implcitamente definidos en las normas aplicables. Y, en este
sentido, este Alto Tribunal ha sealado que aunque la licencia o
autorizacin administrativa representa una remocin de lmites en el
ejercicio de un derecho subjetivo del administrado, ello no implica que,
una vez removidos tales lmites, la Administracin se vea desposeda
de sus prerrogativas originarias, sino que las conserva por tratarse de
una materia en la que la polica ejercitable por los entes pblicos est
dirigida a la tutela y defensa de fines de inters general, naturalmente
presentes en todo momento (cfr. STS de 6 de junio de 1985).
Pues bien, la licencia administrativa referida tanto a los centros y
establecimientos sanitarios como al funcionamiento de los
establecimientos en general constituye una manifestacin tpica de la
concepcin expuesta de acto autorizatorio, caracterizado, de una parte,
por su condicin de reglado, lo que supone que slo pueda ser
denegado por la ausencia de algn requisito establecido en la
normativa aplicable; y, de otra, por su proyeccin permanente al
desarrollo de la actividad, de manera que no se agota la intervencin
administrativa con el control previo (STS 18 de noviembre de 2002 RJ
2003/398).

2. Carcter declarativo:

Otra de las notas que tradicionalmente acompaa a la autorizacin

8
administrativa es su carcter declarativo: declara la inexistencia de lesin
hacia el inters pblico, as como el cumplimiento de los requisitos a los que
la norma subordina el ejercicio de una determinada actividad.

En palabras del TS, la Jurisprudencia utiliza, inicialmente, un concepto de

autorizacin que se ajusta a la nocin clsica de acto administrativo que
permite a una persona el ejercicio de un derecho o facultad que le
corresponde, previa valoracin de la legalidad de tal ejercicio en relacin con
el inters especfico que el sujeto autorizante debe tutelar. Y desde este
punto de vista tradicional, la autorizacin administrativa, en cuanto acto de
control preventivo y de carcter meramente declarativo que no transfiere
facultades sino que remueve lmites a su ejercicio, ha de ser otorgada o
denegada por la Administracin con observancia de la ms estricta legalidad
(STS 18 de noviembre de 2002 RJ 2003/398).

Un sector doctrinal mayoritario extrae de este carcter meramente

declarativo una diferencia entre la autorizacin y la concesin. Se dice que,
mientras la autorizacin tiene naturaleza declarativa, la concesin es
constitutiva porque crea en la esfera jurdica patrimonial del concesionario un
derecho que antes no exista. Sin embargo, en la prctica los lmites entre la
autorizacin y la concesin estn muy difuminados y no siempre puede
confirmarse esta contraposicin entre ambos ttulos por su carcter
declarativo o constitutivo. Como habr ocasin de ver en el punto siguiente,
la legislacin ha roto con el molde tradicional atribuido a las autorizaciones y
a las concesiones y existen, en la actualidad, autorizaciones para llevar a
cabo usos y actividades que tradicionalmente se obtenan por concesin, con
todo lo que ello supone: entre otras cosas, la obtencin de un derecho del
que el autorizado careca antes de la obtencin del ttulo.

3. Naturaleza reglada/discrecional:

Una de las notas caractersticas de la autorizacin administrativa y

9
tradicionalmente nota distintiva de otras tcnicas distintas, como la
concesional- es su carcter reglado. Significa que la Administracin
autorizante se limita a comprobar o constatar el cumplimiento del solicitante
de las condiciones y los requisitos establecidos por la norma, de modo que ,
si los cumple, la autorizacin debe ser otorgada y, en caso contrario,
denegada. No existe, pues, discrecionalidad alguna en poder de la
Administracin para decidir sobre el otorgamiento.

Es el caso, por ejemplo, de la licencia municipal de obras, sobre las que la

jurisprudencia ha venido sealando que es simplemente un acto
administrativo de autorizacin, de declaracin formal de un derecho
preexistente, que implica un control de la actividad solicitada por el
administrado, a travs del cual se verifica si la solicitud se ajusta en todos
sus trminos a la normativa urbanstica vigente, y en definitiva si existe o no
ese derecho a construir, lo que pone de relieve la naturaleza reglada de todo
acto resolutorio de la peticin de licencia, dado que necesariamente ha de
otorgarse o denegarse segn que la actividad pretendida se integre o no,
respectivamente, en la normativa vigente aplicable (STS de 9 de diciembre
de 1998, Rep. Aranzadi RJ 1998/10097).

Esta nota caracterstica de la tcnica autorizatoria se ha desdibujado en

parte por la presencia en nuestro ordenamiento jurdico de autorizaciones
impropias en las que, tras el nomen iuris, se esconde el supuesto de hecho
correspondiente a una concesin administrativa. Es el caso de las
autorizaciones para uso privativo del dominio pblico del artculo 85.3 de la
Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas (LPAP). Con carcter
general, esta ley establece la exigencia de autorizacin para usos que no
excedan de cuatro aos (si el uso pretendido supera este plazo el ttulo
habilitante ser la concesin demanial), en dos supuestos:

a) Cuando se pretenda realizar un uso comn especial, es decir, aqul que

implica un aprovechamiento que, sin impedir el uso comn, supone la

10
concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del
mismo, preferencia en casos de escasez, la obtencin de una rentabilidad
singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilizacin sobre
el uso que corresponde a todos o un menoscabo de ste (art. 85.2 LPAP, en
trminos similares a otras normas reguladoras del dominio pblico).

b) Cuando quiera realizarse un uso privativo, esto es, el que determina la

ocupacin de una porcin del dominio pblico, de modo que se limita o
excluye la utilizacin del mismo por otros interesados (art. 85.3 LPAP, que
reitera la definicin tradicional de este tipo de usos). En este caso, la decisin
sobre el otorgamiento atender al mayor inters y utilidad pblica de la
utilizacin o aprovechamiento solicitados, que se valorarn en funcin de los
criterios especificados en los pliegos de condiciones (art. 96 LPAP).

Siendo el primero de los supuestos el tradicional (derecho preexistente

limitado en su ejercicio a un control previo y reglado por la concurrencia de
ciertas condiciones de peligrosidad o intensidad), el segundo se aleja de la
doctrina clsica al concebir la tcnica autorizatoria como control preventivo
de otorgamiento discrecional.

Otro campo de la actuacin administrativa de control en el que se ha

desdibujado el carcter reglado de las autorizaciones es el de la actividad
regulatoria. BLANQUER diferencia entre las autorizaciones estatutarias y
las regulatorias, por ser las primeras regladas y existir en las segundas un
cierto margen de apreciacin subjetiva y de discrecionalidad administrativa.
Ambos tipos de autorizacin operan en el marco del mercado: para actuar en
el mercado econmico como entidad aseguradora, sociedad de valores o
agencia de viajes, el ordenamiento jurdico exige a los empresarios la
obtencin de una autorizacin. Pero entre ellas existen diferencias
sustanciales:

a) En virtud de las autorizaciones estatutarias se adquiere una posicin

11
ordinamental compuesta por un conjunto heterogneo de derechos y
obligaciones determinados en la norma que ordena la actividad de que se
trate (el estatuto de la empresa aseguradora, crediticia o de agencia de
viajes). En este tipo de autorizaciones la decisin administrativa responde a
un esquema binario: s o no, se otorga o deniega la licencia, porque se
cumplen o no los requisitos exigidos por la norma.

b) Las autorizaciones regulatorias son algo ms que una tcnica de control:

son un instrumento de dosificacin de la competencia en el mercado. De ah
que su rasgo ms caracterstico es que su otorgamiento puede vincularse a
que el interesado cumpla ciertas cargas o condiciones (pone BLANQUER el
ejemplo de la autorizacin de una concentracin de empresas, cuando la
fusin de dos sociedades puede implicar riesgos para el abuso de dominio en
un mercado econmico). Pues bien, la respuesta a la solicitud de autorizacin
no responde en estos casos al modelo binario rgidamente reglamentado en
la norma; por el contrario, la respuesta puede tener contenidos muy variados
y distintos, porque es el fruto del ejercicio de un margen de discrecionalidad
que permite la introduccin de unos y otros condicionantes, como medio para
dosificar el grado de competencia en el mercado econmico.

SANTAMARA PASTOR reconoce abiertamente la existencia de dos tipos de

autorizaciones, las regladas y las discrecionales. En las primeras, el poder de
decisin de la Administracin se encuentra vinculado y limitado, por cuanto
la ley determina las condiciones o requisitos de ejercicio de la actividad
intervenida, que la Administracin no puede hacer sino comprobar (de
manera ms o menos mecnica, en funcin de la objetivacin y grado de
detalle que los requisitos posean en la norma que los define). En las
segundas, en cambio, dichas condiciones de ejercicio no se encuentran
preestablecidas, de manera que la ley remite a una valoracin libre por parte
de la Administracin de la compatibilidad con el inters pblico de la
actividad que pretende ejercerse.

12
Sin embargo, el autor sostiene que la distincin no puede entenderse en
trminos absolutos. Salvo casos rigurosamente excepcionales, en los que la
labor de la Administracin se aproxima mucho a la comprobacin mecnica
de requisitos objetivos y muy detallados (supuestos que deberan encajarse
en una categora diversa, la de las comprobaciones):

1) en toda autorizacin existen elementos reglados y elementos

discrecionales, distribuidos en proporciones distintas segn los casos; no hay,
pues, autorizaciones absolutamente regladas ni absolutamente
discrecionales;

2) el elemento discrecional (esto es, el margen de apreciacin de que la

Administracin dispone) puede consistir en la necesidad de efectuar
valoraciones de orden tcnico, siempre opinables y en cuya formulacin la
Administracin posee una cierta mayor prima de credibilidad en principio, o
bien en la estimacin acerca de la compatibilidad entre la actividad
proyectada y el inters pblico;

3) en ambos casos, el ejercicio de los poderes por parte de la Administracin

se encuentra sometido al control jurisdiccional; control que, no obstante, es
ms leve en el aspecto de la valoracin del inters pblico a que acabamos
de referirnos que en el de las valoraciones o juicios tcnicos;

4) por fin, las autorizaciones con una mayor proporcin de elementos

discrecionales dotan a la Administracin, en principio, de ciertos poderes de
configuracin del contenido de aqullas; poderes que pueden consistir en el
establecimiento de condiciones accesorias (plazo de vigencia, condiciones o
modos de ejercicio); y dice el autor en principio porque a lo que hay que
estar, en todo caso, es a la regulacin que se haga del proceso autorizatorio
en la norma correspondiente.

4. Clases de autorizaciones:

13
Ya se ha expuesto en los epgrafes precedentes la existencia de varios tipos
de autorizaciones, en funcin del elemento que se analice: a) autorizaciones
regladas y discrecionales; b) autorizaciones simples y operativas. La doctrina
establece una clasificacin ms de las autorizaciones en funcin del
elemento que haya resultado decisivo para su otorgamiento: autorizaciones
subjetivas o personales, objetivas o reales y mixtas.

a) Son autorizaciones subjetivas las que se otorgan por razn de las

cualidades de la persona intuitu personae- (el permiso de conducir o la
licencia de caza, por ejemplo)

b) Son autorizaciones objetivas las que se otorgan por razn de las

caractersticas de la actividad o de las cosas (las licencias urbansticas, por
ejemplo).

c) Son autorizaciones mixtas las que se otorgan tomando en consideracin

tanto las cualidades personales como las exigencias objetivas (las
autorizaciones para la apertura de farmacia, por ejemplo).

La clasificacin no es puramente terica. De ello depende en gran medida el

rgimen jurdico de la autorizacin. As, por ejemplo, las autorizaciones
subjetivas tienen carcter personalsimo y son intransmisibles. Lo contrario
pasa con las objetivas, para las que puede declararse la transmisibilidad
aunque sometindola a la comunicacin por parte del antiguo titular a la
Administracin autorizante. La comunicacin se convierte, en algunos casos,
en permiso. Y en ocasiones, cuando el nmero de autorizaciones a otorgar es
limitado, se prohbe (es el caso, por ejemplo, recogido en el artculo 13 del
Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en el que se seala
que no sern transmisibles las licencias cuando el nmero de las otorgables
fuere limitado).

14
5. Procedimiento de otorgamiento:

Sera preciso acudir a la normativa sectorial para analizar las singularidades

del procedimiento de otorgamiento de las diversas autorizaciones existentes
en el ordenamiento jurdico espaol. Pese a ello, no es difcil encontrar
algunas reglas comunes, sobre todo en la legislacin de patrimonio, que
pueden servir de orientacin para alcanzar a comprender en qu consiste
bsicamente un procedimiento autorizatorio.

La autorizacin es un ttulo habilitante de carcter rogado, es decirse

requiere una actuacin del interesado dirigida a recibir el permiso
correspondiente. Ello no es obstculo para que el procedimiento pueda
iniciarse de oficio, a travs de la oportuna convocatoria, o a solicitud de
interesado, en cuyo caso puede garantizarse la concurrencia mediante una
invitacin de la Administracin o la publicidad de la solicitud en la que se
habilite un plazo para presentacin de solicitudes alternativas.

La existencia de varios peticionarios y la limitacin del nmero de ttulos a

otorgar provocan que en muchos casos el otorgamiento se rija por criterios
de competencia, garantizndose en el procedimiento el principio de
concurrencia.

La LPAP, por ejemplo, regula los modos de otorgamiento de las

autorizaciones, distinguiendo tres tipos (art. 92.1):

a) Autorizaciones de otorgamiento directo a los peticionarios que renan las

condiciones referidas, cuando no se encuentre limitado su nmero.

b) Autorizaciones de otorgamiento en rgimen de concurrencia, cuando se

encuentre limitado su nmero y hayan de valorarse condiciones especiales
en los solicitantes.

15
c) Autorizaciones de otorgamiento mediante sorteo, si el nmero est
limitado y no tienen que valorarse condiciones especiales en los solicitantes.

La Ley 3/1985, de 12 de abril, de Patrimonio de la Comunidad Autnoma de

Galicia (LPG) establece en su artculo 52.1 los mismos tres modos de
otorgamiento:

Las licencias habilitantes de usos comunes especiales se otorgarn

directamente a los peticionarios salvo si, por cualquier circunstancia, se
limitase el nmero de las mismas. En este caso se otorgarn por
licitacin y, si no fuese posible por tener que reunir todos los
interesados las mismas condiciones, mediante sorteo.

La regla se completa con el artculo 53.2 LPG:

Si hubiese varios solicitantes, se observarn siempre las reglas de

publicidad y concurrencia, otorgndose los permisos previa licitacin.

La LPAP establece que la solicitud se entender desestimada si no se notifica

la resolucin expresa en dicho plazo. Debe tenerse en cuenta que en este
caso la regla del silencio negativo vienen exigida por la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, que determina el carcter negativo del
silencio administrativo cuando se transfieran al solicitante o a terceros
facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico. Pero no es la
regla general en los procedimiento autorizatorios, sobre todo tras la
transposicin de la Directiva de Servicios, en la que se refuerza el silencio
positivo. El artculo 43 de la Ley 30/2992, ha quedado redactado en cuatro
apartados. La novedad se introduce en el primero:

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin

perjuicio de la resolucin que la Administracin debe dictar en la forma

16
 prevista en el apartado 3 de este artculo, el vencimiento del plazo
mximo sin haberse notificado resolucin expresa legitima al
interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para
entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los
supuestos en los que una norma con rango de ley por razones
imperiosas de inters general o una norma de Derecho comunitario
establezcan lo contrario.
Asimismo, el silencio tendr efecto desestimatorio en los
procedimientos relativos al ejercicio del derecho de peticin, a que se
refiere el artculo 29 de la Constitucin, aquellos cuya estimacin
tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros
facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico, as como
los procedimientos de impugnacin de actos y disposiciones. No
obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la
desestimacin por silencio administrativo de una solicitud por el
transcurso del plazo, se entender estimado el mismo si, llegado el
plazo de resolucin, el rgano administrativo competente no dictase
resolucin expresa sobre el mismo.

Este primer apartado del reformado artculo 43 recoge el contenido de los

apartados 1 y 2 de la Ley 30/1992 incorporando, por exigencias de la Ley
17/2009, la referencia a las razones imperiosas de inters general para
determinar los supuestos en los que una norma con rango legal puede
establecer silencio negativo. Se introduce, pues, un nuevo elemento que
deber condicionar las excepciones que las leyes pretendan hacer al silencio
positivo. No bastar una norma de rango suficiente la realidad puso de
manifiesto la disposicin del legislador a excepcionar el silencio positivo- sino
que ser necesario, en el futuro, justificar que existe una razn imperiosa de
inters general para hacerlo, encajando las excepciones en alguno de los
supuestos del extenso concepto del TJCE.

6. Rgimen de transmisin:

17
Tal y como razona SANTAMARA PASTOR, las situaciones jurdicas activas
creadas por una autorizacin administrativa poseen un valor econmico que
las convierte en bienes aptos, en principio, para el intercambio; de ah que se
plantee la cuestin relativa a la susceptibilidad de su transmisin (en
puridad, la frmula es tcnicamente incorrecta: lo que se transmitira, en
esta hiptesis, no es la autorizacin, sino los derechos creados por la misma;
la transmisin de una autorizacin sera, dicho con ms precisin, el
cambio o la subrogacin en la persona de su destinatario original). En lnea
de principio, a la transmisin de las autorizaciones parece oponerse la
circunstancia de que stas se otorgan a una persona concreta; pero es
evidente que las condiciones del destinatario no operan de igual modo en
todos los tipos de autorizaciones. Aqu entra en juego la distincin que se ha
hecho en otro momento entre autorizaciones subjetivas o personales y
autorizaciones objetivas o reales:

a) Las autorizaciones subjetivas o personales son, salvo previsin normativa

en contra, intransmisibles.

Pueden verse en este sentido los artculos 13.2 y 14.1 RSCL, segn los cuales
las actividades que constituyen el objeto de las licencias concernientes a las
cualidades de un sujeto habrn de ser desarrolladas personalmente por los
titulares de aqullas y no mediante representacin por un tercero.

O el artculo 52.2. LPG, de acuerdo con el cual no sern transmisibles las

licencias que se refieran a las cualidades personales del sujeto y aquellas
cuya normativa especfica as lo determine. La transmisin cuando proceda
requerir acto expreso aprobatorio para su eficacia frente a la Administracin
otorgante.

b) Las autorizaciones objetivas o reales son en principio, transmisibles. As lo

prev el art. 13.1 RSCL al sealar que las licencias relativas a las

18
condiciones de una obra, instalacin o servicio ser transmisibles, pero el
antiguo y nuevo constructor o empresario debern comunicarlo por escrito a
la Corporacin.

No puede olvidarse, pese a todo, la regla ya transcrita contenida en el

art.13.3 del citado RSCL, segn el cual no sern transmisibles las licencias
cuando el nmero de las otorgables fuere limitado.

Como seala SANTAMARA PASTOR la razn de ser de la regla radica en que,

como antes vimos, las autorizaciones cuyo nmero estuviera limitado han de
otorgarse mediante procedimiento competitivo; permitir su transmisin
equivaldra a propiciar un fraude institucional al rgimen de licitacin.

7. La clusula sin perjuicio de tercero

Es preciso hacer referencia a una clusula que tradicionalmente se inserta o

se considera implcita en los ttulos autorizatorios: la clusula sin perjuicio
de tercero.

Es una frmula mediante la cual pretende expresarse la limitacin de los

efectos de las autorizaciones al plano de las relaciones jurdico-
administrativas entre la Administracin autorizante y el sujeto autorizado; y,
correlativamente, su neutralidad e irrelevancia respecto de las relaciones
jurdico-privadas que pueden subyacer al otorgamiento de la autorizacin
(SANTAMARA PASTOR).

SANTAMARA PASTOR explica sucintamente y con gran claridad el significado

de la clusula: Las autorizaciones (principalmente, las de carcter real) se
otorgan a una persona que invoca algn tipo de titularidad privada sobre el
bien con el que pretende realizarse la actividad autorizada. La clusula a la
que nos referimos quiere expresar que la Administracin autorizante es y
permanece ajena a la consistencia o legalidad de dicha titularidad y que, por

19
tanto, la autorizacin que se otorga no confiere al autorizado ninguna
titularidad jurdico-privada nueva y ajena a la que ya dispona. La
autorizacin conferida para realizar obras en una vivienda, por ejemplo, se
otorga por la Administracin sin que el solicitante tenga que demostrar que
el solicitante-arrendatario posee autorizacin bastante para ello del
propietario; y la autorizacin en s misma no confiere al arrendatario derecho
privado alguno frente al titular dominical del piso.

8. Extincin de las autorizaciones:

Las autorizaciones se extinguen normalmente cuando expira el plazo para el

que fueron otorgadas y sus prrrogas. Adems, puede producirse la extincin
anticipada del ttulo, por circunstancias muy diversas. La LPAP recoge como
causas de extincin las siguientes:

a) Muerte o incapacidad sobrevenida del usuario individual o extincin de la

personalidad jurdica.

b) Falta de autorizacin previa en los supuestos de transmisin o

modificacin, por fusin, absorcin o escisin, de la personalidad jurdica del
usuario.

c) Caducidad por vencimiento del plazo.

d) Revocacin unilateral de la autorizacin.

e) Mutuo acuerdo.

f) Falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las

condiciones, declarados por el rgano que otorg la autorizacin.

g) Desaparicin del bien o agotamiento del aprovechamiento.

20
h) Desafectacin del bien (la LPAP se refiere a las autorizaciones demaniales
).

i) Cualquier otra causa prevista en las condiciones generales o particulares

por las que se rija la autorizacin.

Es destacable la declaracin de libre revocabilidad del ttulo (clusula a

precario), expresada con rotundidad en el art. 92.4 LPAP, de carcter bsico,
y que podra calificarse de nota comn a los ttulos autorizatorios:

Las autorizaciones podrn ser revocadas unilateralmente por la

Administracin concedente en cualquier momento por razones de
inters pblico, sin generar derecho a indemnizacin, cuando resulten
incompatibles con las condiciones generales aprobadas con
posterioridad, produzcan daos en el dominio pblico, impidan su
utilizacin para actividades de mayor inters pblico o menoscaben el
uso general.

En igual sentido se pronuncia la LPG en su artculo 53.1:

Los permisos de ocupacin temporal llevan implcita la clusula de

precariedad y podrn revocarse libremente en cualquier momento por
la Administracin sin que el interesado tenga derecho a ninguna
indemnizacin.

Debe tenerse en cuenta, al interpretar estos preceptos, la slida doctrina

jurisprudencial sobre la precariedad de las autorizaciones, en la que se pone
en cuestin la afirmacin absoluta de la inexistencia de indemnizacin por la
revocacin del ttulo. El Tribunal Supremo distingue entre la precariedad de
primer grado, que recae sobre una situacin jurdica que por sus propias
caractersticas es de carcter permanente y duradero, y la precariedad de

21
segundo grado, referida a situaciones menos duraderas en las que la
interinidad es la nota fundamental. En relacin con las de primer grado, el
Tribunal declara que la clusula es poco intensa y no plenamente eficaz,
llegando a veces a constituir una mera declaracin semntica. De modo que
permite a la Administracin revocar o modificar el acto originario, pero no la
exonera de indemnizar las consecuencias econmicas que su intervencin
unilateral determina para el afectado.

9. La incidencia del Derecho comunitario: la Directiva 2006/123/CE,

de servicios en el mercado interior.

La Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el

mercado interior (en adelante Directiva de Servicios) aporta un nuevo
ingrediente al estudio de la tcnica autorizatoria al promover la adopcin de
nuevas tcnicas jurdicas que puedan resultar ms acordes con los tiempos
que corren y, sobre todo, con las aspiraciones de lograr un mercado libre y
competitivo. Es precisamente esta ltima intencin favorecer un mercado
competitivo de servicios que obligue a los Estados miembros a suprimir
barreras para la circulacin transfronteriza de servicios y que, al mismo
tiempo, ofrezca a los consumidores mayor transparencia e informacin- la
que mueve al Parlamento y al Consejo a adoptar medidas.

Se procede, por un lado, a eliminar los obstculos que se oponen a la

libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a
la libre circulacin de servicios y, por otro lado, a garantizar, tanto a los
destinatarios como a los prestadores de servicios, la seguridad jurdica
necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales
(considerando 5).

Entre las medidas ms destacadas se encuentra la restriccin de los

procedimientos autorizatorios a aquellos casos en que no resultara eficaz
hacer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de comprobar

22
a posteriori los defectos de los servicios en cuestin y habida cuenta de los
riesgos y peligros que se derivaran de la inexistencia de un control a priori
(considerando 54).

Cuando la autorizacin resulte necesaria, la Directiva establece como regla

general el silencio positivo al disponer que en ausencia de un rgimen
distinto y a falta de respuesta dentro de plazo, debe considerarse que la
autorizacin ha sido concedida. Y condiciona cualquier regla excepcional a
la concurrencia de razones imperiosas de inters general, nocin que en su
da perfil el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y que recoge
el prembulo de la propia Directiva.

La transposicin de la Directiva de Servicios al Derecho espaol se produjo

en el mbito estatal mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre
libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, de carcter bsico.
En su captulo II, bajo el ttulo Libertad de establecimiento de los
prestadores de servicios, regula los procedimientos de autorizacin
disponiendo:

Los procedimientos debern ser claros e inequvocos

transparentes En todo caso, debern respetar las disposiciones
recogidas en la Ley 30/1992 as como garantizar la aplicacin
general del silencio administrativo positivo y que los supuestos de
silencio administrativo negativo constituyan excepciones previstas en
una norma con rango de ley justificadas por razones imperiosas de
inters general.

Pocos das despus se aprob la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de

modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley 17/2009 (conocida
como Ley mnibus). Ms all de lo que parece reflejar su denominacin, la
Ley 25/2009 no se para en la adaptacin a la Ley 17/2009, sino que, como
justifica en su Exposicin de Motivos, extiende los principios de buena

23
regulacin a sectores no afectados por la Directiva, con el nimo de lograr
un impulso de la actividad econmica.

Las exigencias planteadas por la Directiva de Servicios y la propia regulacin

de las tcnicas de intervencin recogidas en las leyes de transposicin
plantean la posibilidad de generalizar la comunicacin previa como alternativa
a la tcnica autorizatoria en los casos en los que la autorizacin no resulte
imprescindible, es decir, sustituir el sistema autorizacin-silencio positivo por
el de comunicacin previa-comprobacin ex post siempre que sea posible. La
doctrina esboza algunas consideraciones importantes a su favor: la agilizacin
de la actividad econmica, la posibilidad de implicar a agentes privados o
empresas colaboradoras en las actividades de comprobacin, el freno a una
dinmica de incumplimiento de la obligacin de resolver perniciosa para la
funcin pblica, la asuncin de responsabilidades no diluidas en la tolerada
ineficacia de la Administracin, etc.

II. REFERENCIA A LA CONCESIN Y SUS CLASES:

El intento de establecer reglas de distincin entre las autorizaciones y las

concesiones es tradicional en nuestro ordenamiento jurdico. Tambin lo es el
hecho de que la doctrina haya desistido muchas veces de este propsito por
razones muy diversas, pero entre las ms repetidas, y sobre todo en los
ltimos tiempos, se encuentra sin duda la prdida de nitidez en los rasgos
definidores de ambas tcnicas.

Los esfuerzos de distincin se producen en el mbito del dominio pblico,

campo en el que la autorizacin y la concesin son ttulos habilitantes de
usos especiales y privativos. Efectivamente, las normas reguladoras del
dominio pblico y, en particular y recientemente, la LPAP, establecen como
regla general la necesidad de un ttulo habilitante para la utilizacin del
demanio cuando se trate de sobrepasar los lmites del llamado uso comn
general. En los trminos de la LPAP, nadie puede, sin ttulo que lo autorice,

24
otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio pblico o
utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso, que en su caso,
corresponde a todos (artculo 84).

Los ttulos habilitantes clsicos admitidos en nuestra legislacin para la

utilizacin del dominio pblico han sido la autorizacin y la concesin. La
autorizacin demanial ha sido tradicionalmente el ttulo habilitante para el
uso comn especial del dominio pblico, que se caracteriza porque, por ser
comn, el uso de unos no impide el de los dems interesados, aunque
concurran ciertas circunstancias de intensidad, peligrosidad o rentabilidad
que exijan un control en el ejercicio del derecho. Por el contrario, la
concesin demanial se viene aplicando a los llamados usos privativos, en los
que la utilizacin por parte del concesionario impide o limita drsticamente
su utilizacin por otros. La idea de exclusin puede entenderse en sentido
fsico, que implica la ocupacin o aprehensin de una parcela del
demanio, o desde un punto de vista jurdico, es decir, la limitacin de los
derechos de aprovechamiento sobre el dominio pblico restringindose a
un determinado nmero de beneficiarios.

En la LPG puede leerse:

Art. 50: El uso comn especial de los bienes demaniales realizado por
personas o entidades determinadas de modo que no impida el de otros,
deber sujetarse al otorgamiento de previa licencia con el fin de
garantizar la continuidad del uso comn general si concurriesen en l
las circunstancias singulares de peligrosidad, intensidad de uso u otras
semejantes.

Art. 51: El uso privativo por personas o entidades de los bienes de

dominio pblico mediante la ocupacin de una porcin de los mismos,
de modo que limite o excluya la utilizacin por los dems interesados,
requerir el previo otorgamiento de un ttulo adecuado a su naturaleza,

25
 de conformidad con las siguientes reglas:
a)El uso normal, conforme a las disposiciones o afectacin de los
bienes, que no implique la realizacin de obras permanentes o
instalaciones fijas, requerir tan slo permiso de ocupacin temporal.
b)Los usos consistentes en estacionamiento de materiales o
instalaciones de carcter accesorio y no permanente exigirn tambin
permiso de ocupacin temporal.
c)Los usos anormales, no conformes con el destino de los bienes, y
aquellos que requieran una ocupacin permanente mediante obras e
instalaciones de carcter fijo, se otorgarn mediante concesin
administrativa.

Atendiendo a la naturaleza jurdica de ambos ttulos es clsica la

contraposicin entre el carcter declarativo de la autorizacin frente al
carcter constitutivo de la concesin. Mientras la autorizacin declara la no
existencia de impedimentos de carcter derecho subjetivo preexistente en la
esfera jurdica del interesado, la concesin crea un derecho sobre el demanio
ex novo, inexistente con anterioridad en la esfera jurdica patrimonial del
beneficiario. De ah el carcter reglado de la autorizacin frente a la
naturaleza discrecional del otorgamiento del ttulo concesional.

Sin embargo, ya se ha expuesto en las pginas precedentes las dificultades

que plantean las notas descritas respecto a la autorizacin. Por otro lado, las
propias normas especiales reguladoras del dominio pblico han sobrepasado
la clsica distincin uso comn especial-autorizacin, uso privativo-
concesin. La existencia de usos privativos sometidos a autorizacin ha
provocado que se vengan aplicando a este ttulo el rgimen jurdico general
de las concesiones, perdindose notas tpicas ya sealadas, como el carcter
reglado de su otorgamiento o la posibilidad de revocacin sin indemnizacin.

En definitiva, lo cierto es que la distincin usos especiales-usos privativos, y

la de sus correlativos ttulos habilitantes (autorizacin-concesin) se ha

26
difuminado.

Por lo dems, la regulacin del rgimen jurdico de las concesiones habr de

buscarse en la normativa sectorial del dominio pblico o en las leyes de
patrimonio. En el caso de Galicia, la LPG recoge las siguientes normas
respecto de la concesin demanial, que habrn de ser estudiadas en el tema
relativo al dominio pblico (remisin):

Art. 54:
1.Las concesiones de disfrute o uso privativo de bienes de dominio
pblico, sern de otorgamiento discrecional por la Administracin, y
tendrn el plazo de duracin que determine su legislacin especfica. Si
no existiese plazo determinado en sta, su duracin no podr exceder
de cincuenta aos, sin perjuicio de su prrroga por mutuo acuerdo.
2.Las concesiones se otorgarn para una finalidad concreta,
determinando el objeto y lmites de las mismas, siendo exigible como
contraprestacin la cuanta de la taxa que resulte vigente en el
momento de su devengo.
3.Las concesiones se otorgarn, a salvo el derecho de propiedad y sin
perjuicio de tercero, llevando implcita la facultad de rescate antes de
su vencimiento, mediante indemnizacin, si lo justificasen
circunstancias sobrevenidas de inters pblico.

Art. 55:
1.Las concesiones se otorgarn por el procedimiento de
competencias, su ejercicio ser obligatorio para el interesado y llevarn
anexas las facultades administrativas de inspeccin, vigilancia y
resolucin.
2.El rgimen de otorgamiento de las concesiones se ajustar a la
legislacin sobre contratacin administrativa para la gestin de
servicios pblicos.

27
Art. 56:
Son causas de extincin de las concesiones:
1)El transcurso del plazo o de su prrroga.
2)El rescate.
3)La renuncia y el no ejercicio del derecho en los casos en que
proceda.
4)La caducidad o resolucin de la relacin concesional.
5)La desaparicin o agotamiento de la cosa.
6)La degradacin del titulo concesional por desafectacin del bien
demanial.
7)Y cualquier otra causa admitida en derecho.

Art. 57:
1.En los supuestos de degradacin del ttulo concesional, por
desafectacin del demanio que le sirve de fundamento, los titulares de
autorizaciones, licencias o concesiones otorgadas legalmente
continuarn en la posesin de sus derechos.
No obstante, ser declarada la caducidad de las concesiones cuyo
plazo hubiese vencido o la de aquellas en las que la Administracin se
hubiese reservado la facultad de libre rescate, sin perjuicio de que la
Consellera de Economa y Hacienda pueda acordar la expropiacin de
estimar que el mantenimiento de la concesin habra de perjudicar el
ulterior destino de los bienes o que los hara desmerecer notoriamente
en caso de enajenacin.
2.Los permisos de ocupacin temporal se estimarn revocados ipso
iure, en virtud de la resolucin que acuerda la desafectacin de los
bienes sobre los que recaigan.

28
BIBLIOGRAFA

CHINCHILLA MARIN, C. (Coord.), Comentarios a la Ley 33/2003, del

Patrimonio de las Administraciones Pblicas, Ed. Thomson Civitas, 2004.

GONZLEZ GARCA, J. (Dir.), Derecho de los bienes pblicos, Ed. Tirant lo

Blanch, Valencia, 2005.

RODRGUEZ LPEZ, P., Derecho Administrativo Patrimonial, Ed. Bosch, 2005.

SANTAMARIA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo, Volumen II,

1999 (sucesivas ediciones).

Marta Garca Prez

Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de A Corua

29
 29. EL SERVICIO PBLICO.
FORMAS DE GESTIN DE LOS
SERVICIOS PBLICOS. GESTIN
DIRECTA E INDIRECTA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 29: EL SERVICIO PBLICO. FORMAS DE GESTIN DE LOS
SERVICIOS PBLICOS. GESTIN DIRECTA E INDIRECTA

I. EL SERVICIO PBLICO:

1. Concepto y naturaleza jurdica:

La teora del servicio pblico est directamente relacionada con el papel que
el Estado y la Administracin desempean en las sociedades modernas.
Como exponen los profesores GARCA DE ENTERRA y FERNANDEZ
RODRGUEZ, la funcin del Derecho Pblico ya no se agota en la pura
defensa de la libertad y la propiedad individuales, a la cual estaba
inicialmente orientado el Derecho Pblico de forma casi exclusiva, sino que
debe alcanzar tambin a encauzar adecuadamente una tarea de asistencia
vital, de procura existencial, de aseguramiento de las bases materiales de la
existencia individual y colectiva (la Daseinvorsorge de FORSTHOFF) y a
proporcionar al ciudadano los medios apropiados para exigir y obtener de los
poderes pblicos todo lo que, sindole estrictamente necesario para subsistir
dignamente, queda fuera del espacio vital por l dominado. Es lo que se
llama la Administracin prestacional.

En nuestro ordenamiento jurdico, las exigencias relativas a esa actividad

prestacional derivan directamente de la clusula de Estado Social
proclamada en el artculo 1 de la Constitucin. Lejos de ser un mero principio
programtico, la declaracin de Estado Social ha obligado a reconstruir las
bases del Derrecho Administrativo, en el que la Administracin asume un
nuevo rol, en este caso orientado a garantizar la efectividad de los derechos
de libertad e igualdad de los individuos y los grupos (artculo 9.2 de la
Constitucin, que contine adems el mandato expreso de adoptar las
medidas necesarias para remover los obstculos que impidan o dificulten su
plenitud). En esta direccin, el Captulo III, del Ttulo Primero de la propia

1
Constitucin establece un conjunto de principios rectores que habrn de
concretarse mediante determinaciones legislativas, primero, y mediante
acciones de la Administracin, en segundo trmino, que sern de obligado
cumplimiento y conformarn autnticos derechos subjetivos de los
ciudadanos. Es as como debe entenderse el artculo 53.3 de la Constitucin,
cuando se refiere a los principios reconocidos en este Captulo III de la
Constitucin, al disponer por un lado que su reconocimiento, respeto y
proteccin informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la
actuacin de los poderes pblicos, para sealar a continuacin que slo
podrn ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollen. Con una redaccin muy poco
afortunada, el precepto constitucional ha pretendido establecer, y as lo
corrobor el Tribunal Constitucional, un mandato explcito dirigido a todos los
poderes del Estado, correspondiendo al legislador convertir el deber genrico
en obligacin exigible y la mera expectativa en derecho subjetivo en sentido
estricto, a travs de un adecuado desarrollo de esos principios (GARCA DE
ENTERRA y FERNNDEZ RODRGUEZ). Correlativamente, nacer tambin de
la ley un conjunto de obligaciones que tendr que asumir y cumplir la
Administracin Pblica en la tarea que la propia Constitucin le ha
encomendado de servir al inters general (artculo 103.1).

Qu es el servicio pblico y qu actividades son encuadrables en dicha

categora jurdica es una cuestin compleja y de difcil respuesta que
requerira un estudio histrico. En Espaa, el servicio pblico aparecera, as,
primero asociado al concepto de obra pblica, porque fue en su momento la
gran demanda de la sociedad de la poca, y por eso est presente en la
legislacin sobre ferrocarriles; ms adelante, el servicio pblico se utilizara
para justificar la intervencin de los municipios en una pugna de
competencias con el Estado, y cobra protagonismo en el mbito local; por fin,
el servicio pblico aparece como ttulo habilitante de la intervencin de la
Administracin pblica en sectores de actividad (agua, gas, lectricidad) que
pronto acabarn siendo asumidos por el Estado como propios del mismo a

2
travs de la llamada publicatio (MEILN).

El concepto de servicio pblico se recoge en algunas normas del

ordenamiento jurdico-administrativo, pero difcilmente podra afirmarse que
en todas ellas la expresin servicio pblico tenga un mismo significado, ni
que se corresponda con el concepto estricto que la doctrina sostiene de esta
categora jurdica. Sobre todas ellas, en la Constitucin espaola de 1978 que
recoge la expresin, u otras similares, en varias partes de su articulado, y no
siempre con el mismo alcance o sentido. Se utiliza como sinnimo de
actividad administrativa, al recoger la clusula de responsabilidad
patrimonial de los poderes pblicos por los daos sufridos como
consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos -artculo 106.2-. Se
habla tambin de servicios esenciales de la comunidad en los artculos 28 y
37, al tratar del derecho de huelga y del derecho de los trabajadores y
empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, para reconocer que
aseguren el mantenimiento o el funcionamiento de aquellos servicios. La
misma expresin se utiliza en el artculo 128, cuando seala en su apartado 2
que mediante ley se podr reservar al sector pblico recursos o
serviciosesenciales, especialmente en caso de monopolio. Del contenido de
este precepto y de su ubicacin en el captulo relativo a la Economa y la
Hacienda se desprende para algn autor que las prestaciones encuadrables
deben ser necesariamente de carcter preferentemente econmico (MEILN
). Ha de tratarse, adems, de servicios esenciales y esa esencialidad, como
expresin de lo que son las aspiraciones de la soxiedad en un momento
determinado, debe ser lgicamente apreciada por sus legtimos
representantes, que constituyen el Parlamento, mediante ley (MEILN).
SANTAMARA PASTOR sostiene que en cada sociedad, y en cada momento
histrico, existen una serie de prestaciones que los particulares precisan o
demandan de modo incondicional, por ser consideradas imprescindibles o
muy relevantes para el correcto funcionamiento del sistema social y
econmico: son las prestaciones mediante las que se satisfacen las
necesidades colectivas mnimas de seguridad y de bienestar que cada

3
sociedad ha alcanzado o aspira a alcanzar en breve plazo y que considera
como irrenunciables. La demanda social de estas prestaciones a los
ciudadanos determina la asuncin formal de su satisfaccin por los poderes
pblicos, que los toman como responsabilidad propia en orden a garantizar
su efectiva realizacin. Tales prestaciones son las actividades a las que,
genricamente, se conoce como servicios pblicos.

El concepto es tan lbil y difuso que la doctrina manifiesta importantes

desacuerdos y contradicciones a la hora de determinar cules son las notas
esenciales de la categora.

Frente a quienes consideran inescindible de la idea de servicio pblico la

presencia de una utilidad general que se ve satisfecha con la prestacin del
servicio, otros autores entienden que es indiferente que estas prestaciones
se dirijan a satisfacer primariamente necesidades colectivas (llamadas por
ello servicios uti universi, dirigidos a la utilidad general: por ejemplo, los
archivos nacionales o la estadstica pblica) o necesidades individuales
(como la sanidad, la educacin o el abastecimiento domiciliario de agua:
servicios uti singuli). Para SANTAMARA PASTOR, por ejemplo, aparte de que
todos los servicios satisfacen al tiempo necesidades individuales y colectivas,
lo que es relevante es que en un grado u otro puedan ser objeto de
utilizacin individualizada por uno o ms sujetos. No deben considerarse
servicios pblicos, por tanto, aquellos que carecen de este rasgo, por estar
destinados a satisfacer exclusivamente necesidades internas de la
Administracin (por ejemplo, el Servicio Jurdico del Estado, o el de
mantenimiento de las instalaciones de una Consejera).

Un importante sector doctrinal considera una nota esencial del concepto de

servicio pblico el acto solemne de la publicatio (trmino acuado por VILLAR
PALAS): es imprescindible que exista una norma en virtud de la cual se
declare expresamente que una determinada actividad es configurable como
servicio pblico, norma que reserva la actividad al sector pblico y atribuye a

4
la Administracin unas potestades de ordenacin de esa actividad econmica
de las que antes careca. Sin embargo, para otros autores, entre ellos
SANTAMARA PASTOR, la asuncin de estos servicios por los poderes pblicos
no precisa de un acto formal de calificacin como tales (publicatio) ni de
afirmacin de la responsabilidad pblica sobre los mismos: la transformacin
de privadas en pblicas de las actividades en que consisten puede ser
consecuencia de un proceso paulatino y muchas veces insensible, paralelo al
crecimiento de la sensacin social de necesidad de las mismas, que va
produciendo la aparicin de un control pblico y su intensificacin.

Frente a la afirmacin de que el monopolio era un rasgo consustancial del

concepto de servicio pblico, se afirma que el monopolio es una posibilidad,
pero no la nica, como pone de manifiesto el rgimen de prestacin de
importantes sectores de la actividad considerados servicios pblicos, en los
que la exclusividad es un elemento accesorio o accidental, pero no necesario
ni inexcusable.

SANTAMARA PASTOR seala como el equvoco ms importante y frecuente

que ha complicado el estudio de la categora jurdico la suposicin de que la
calificacin de una actividad como servicio pblico entraa necesariamente
su desempeo directo en rgimen de exclusividad por entes o empresas
pblicas. Son mltiples los autnticos servicios pblicos que se prestan por
sujetos privados, lo cual no es slo un fenmeno habitual, sino que nada se
opone a ello, siempre que dichos sujetos se encuentren sometidos al control
y direccin que son inexcusables, porque la Administracin es la responsable
en ltima instancia del servicio. Y dicho control y direccin suponen, como
mnimo: la regulacin intensiva de la actividad, esto es, no limitada a sus
aspectos externos (esto es, a las posibles anomalas que pueden dar lugar a
defectos en su prestacin), sino afectante a su mismo desarrollo en
condiciones de normalidad; la potestad pblica de seleccin de los sujetos
privados habilitados a prestar el servicio, la limitacin de su nmero, cuando
sea necesario, y la exigencia a dichos sujetos de especiales requisitos de

5
idoneidad y rigor; y la vigilancia continua del desarrollo del servicio, con
facultades de dirigir el desempeo de la actividad (impartiendo, por tanto,
instrucciones vinculantes a los sujetos habilitados), de sancionar sus
comportamientos no satisfactorios e incluso de privarles de la habilitacin de
que disfrutan.

Desde otras posiciones doctrinales, se aaden otras notas complementarias

que pueden perfeccionar este concepto de servicio pblico. Por ejemplo, la
necesidad de adaptar el servicio a las circunstancias cambiantes para
garantizar el inters general (clusula de progreso), como contrapartida a la
ventaja o el privilegio de la exclusividad. La realizacin de estos cambios es
obligatoria aunque no est expresamente prevista en el contrato o ttulo
concesional, para adaptar las condiciones de prestacin del servicio a los
nuevos descubrimientos de la ciencia y la tcnica (MEILN).

Atendiendo a sus orgenes histricos, suele sealarse como nota

caracterstica de los servicios pblicos su sometimiento al Derecho
Administrativo y su control a travs de la jurisdiccin contencioso-
administrativa. Sin embargo, este rasgo entra en quiebra cuando algunos
servicios empiezan a prestarse con sujecin al servicio privado, huyendo de
los controles del Derecho Administrativo, en lo que se ha llamado al huda del
Derecho Administrativo.

Por fin, un importante sector doctrinal (entre ellos, BLANQUER) y en alguna

medida la jurisprudencia del Tribunal Supemo han determinado como nota
caracterstica del servicio pblico la regularidad y continuidad en su
prestacin, verdadero principio inmanente a la naturaleza de la institucin
(STS de 22 de febrero de 1982).

A todo lo anterior es preciso aadir el impacyo del Derecho Comunitario en la

teora del servicio pblico. Como es sabido, el Derecho comunitario se
construye en el ambiente de liberalizaciones y privatizaciones de actividades

6
tradicionalmente configuradas como servicios pblicos, en el sentido de
actividades cuya titularidad haba asumido el Estado aunque su gestin fuese
llevada por personas privadas. Adems, el hecho de que el Derecho
Comunitario rena a ordenamientos jurdicos muy dieferentes, en los que la
categora del servicio pblico juega papeles muy diversos, oblig a buscar
soluciones de compromiso que no solo descafeinaron el concepto sino que
provocaron vaivenes caractersticos de los diversos momentos polticos que
atravesba la Unin (MEILN).

El Tratado de la UE se refiere a los servicios pblicos en el artculo 73, al

referirse a las ayudas pblicas. El artculo 86.2 se refiere, sin embargo, a los
servicios de inters econmico general. No aparece en el Tratado la
expresin servicios de inters general, aunque se ha acuado en la
prctica comunitaria como expresin ms amplia que la anterior porque
incluye actividades de contenido no econmico pero que se consideran de
inters general y sometidas a obligaciones especficas de servicio pblico (la
educacin, los regmenes bsicos de seguridad social obligatorios o la
sanidad). Aqullos los de contenido econmico- quedan sometidos a las
reglas de mercado y competencia.

Como concluye MEILN, con la integracin europea no han cambiado las

categoras, ni la responsabilidad del Estado para asegurar la satisfaccin de
necesidades colectivas; lo que ha cambiado es la forma en que los poderes
pblicos cumplen sus obligaciones con los ciudadanos. El servicio pblico
naci para satisfacer necesidades de la sociedad; la misma finalidad que
justifica los servicios econmicos de inters general. De hecho ha sido
acuada jurisprudencialmente la expresin de servicio universal.

A la vista de lo expuesto, debe concluirse que no existe un nico concepto de

servicio pblico, que es de concepcin doctrinal y de naturaleza cambiante.
Ms importante que definir un concepto ser, por tanto, analizar el estatuto
jurdico del usuario de servicios pblicos.

7
2. El estatuto jurdico del usuario de servicios pblicos:

El usuario de los servicios pblicos es el beneficiario inmediato de la accin

prestacional llevada a cabo por la Administracin o el contratista. El
ordenamiento jurdico reconoce un complejo entramado de derechos y
obligaciones que conforman el estatuto del usuario de los servicios
pblicos.

La relacin jurdica que se traba entre el usuario y la entidad administrativa

(o privada, en caso de gestin contractual) que presta el servicio se identifica
por los rasgos siguientes, enunciados por SANTAMARA PASTOR:

a) Es una relacin de naturaleza predominantemente objetiva, en el sentido

de que la parte sustancial de su contenido est excluida de la autonoma de
la voluntad de las partes y definida de manera imperativa y general por
normas jurdicas: aunque el acceso al servicio de transporte pblico, por
ejemplo, se efecte mediante un contrato, los aspectos del servicio que
pueden libremente contratarse entre las partes son muy escasos; en una
altsima proporcin, las caractersticas del servicio estn definidas por
normas administrativas. Por ello mismo, dichas normas pueden ser
libremente alteradas por la Administracin titular del servicio, y con ellas, el
contenido de la relacin de prestacin, sin que el usuario pueda resistirse
jurdicamente a ello.

b) Es una relacin de naturaleza predominantemente pblica, en la que los

elementos jurdico-privados son eventuales y, en todo caso, escasos; el
Derecho privado slo opera en lo que afecta al acto constitutivo de la
relacin, que puede ser un contrato (aunque no lo es siempre) y, en tal caso,
slo en alguna de sus clusulas o contenidos secundarios.

c) La constitucin de esta relacin jurdica puede efectuarse mediante

8
tcnicas formales pblicas o privadas. En unos casos, el acceso al servicio se
lleva a cabo mediante un acto de Derecho pblico: un acto administrativo
unilateral de admisin (o de imposicin) que carece de naturaleza
contractual (por ejemplo, la matriculacin en una Universidad). En otros, en
cambio, la relacin se constituye mediante un contrato, como sucede con
buena parte de los servicios de carcter econmico (por ejemplo, abono al
servicio elctrico o de gas, o de abastecimiento de agua).

d) La relacin jurdica as creada constituye al usuario en una situacin

especial de sujecin en la que aqul se somete a los poderes de ordenacin y
disciplinarios del ente o empresa prestador del servicio.

Entre los derechos del usuario de los servicios pblicos se encuentran los
siguientes: el derecho al establecimiento del servicio; el derecho a acceder a
la prestacin del servicio en condiciones de igualdad; el derecho a disfrutar
del servicio en condiciones de regularidad y continuidad.

Sus obligaciones bsicas son: pagar por la prestacin del servicio y usarlo
debidamente.

1) El derecho al establecimiento del servicio:

El artculo 26 de la LBRL menciona los servicios municipales de prestacin

obligatoria en todos los ayuntamientos, de modo que los vecinos tienen un
derecho subjetivo a exigir su establecimiento y su efectiva prestacin
(artculo 18.1.g de la LBRL). En esa lnea de exigibilidad, los vecinos pueden
impugnar los presupuestos municipales cuando no incluyan una consignacin
adecuada y suficiente para sufragar los servicios obligatorios (artculos 170 y
171 del TRHL). Adems, y en funcin del nmero de habitantes, la propia
LBRL se refiere a otro tipo de servicios obligatorios, que BLANQUER resume
en el siguiente cuadro:

9
 Todos los Ayuntamiento Ayuntamiento Ayuntamiento
Ayuntamiento s con ms de s con ms de s con ms de
s 5.000 20.000 50.000
habitantes habitantes habitantes
Alumbrado Parque pblico Proteccin civil Transporte
pblico Biblioteca Prestacin de colectivo
Cementerio pblica servicios urbano de
Recogida de Mercado sociales viajeros
residuos Tratamiento de Prevencin y Proteccin del
Limpieza viaria residuos extincin de medio
Abastecimiento incendios ambiente
domiciliario de Instalaciones
agua potable deportivas de
Alcantarillado uso pblico
Acceso a
ncleos de
poblacin
Pavimentacin
de las vas
pblicas
Control de
alimentos y
bebidas

La prestacin de estos servicios puede ser dispensada en los casos que

establece la propia LBRL, en su artculo 26.2:

Los Municipios podrn solicitar a la Comunidad Autnoma respectiva

la dispensa de la obligacin de prestar los servicios mnimos que les
corresponda, segn lo dispuesto en el nmero anterior cuando, por sus
caractersticas peculiares, resulte de imposible o muy difcil
cumplimiento el establecimiento y prestacin de dichos servicios por el
propio ayuntamiento.

La imposibilidad o grave dificultad no puede equipararse, como ha dicho el

Tribunal Supremo, a la innecesariedad o inconveniencia. En cualquier caso,
debe insistirse en la naturaleza de derecho subjetivo del usuario al
establecimiento de los servicios, que podr reclamar ante los tribunales de

10
justicia su cumplimiento por la va del artculo 29.1 de la LJCA.

2) El derecho al acceso a los servicios pblicos:

Uno de los principales derechos subjetivos que corresponden al usuario de

los servicios pblicos es el derecho de acceso a los ya establecidos. Este
derecho debe poder ejercerse en condiciones de igualdad o no
discriminacin. Pero ello no significa que sea un derecho de carcter absoluto
o ilimitado. GARRIDO FALLA ha analizado las diferentes formas de realizacin
de este derecho de acceso:

a) El acceso al servicio se produce en ocasiones de manera automtica en

virtud del mero cumplimiento de los requisitos establecidos de manera
general y abstracta por las normas reguladoras del servicio.

b) En acceso al servicio puede subordinarse a la posesin de ciertas

condiciones de aptitud, que la Administracin prestadora debe comprobar
mediante la prctica de las pruebas correspondientes, cuya no superacin
impide al acceso al servicio.

c) El acceso al servicio puede verse condicionado por la afluencia de un

nmero de usuarios superior a su capacidad, en cuyo caso la Administracin
ha de seleccionar a parte de ellos por criterios que en todo caso han de ser
objetivos y, en ltima instancia, en virtud de la simple prioridad cronolgica
en la solicitud.

d) El derecho de acceso al servicio puede verse sustituido en algunos casos

por una correlativa situacin de deber, como ocurre en los servicios de
utilizacin obligatoria, como la educacin obligatoria, por ejemplo.

SANTAMARA PASTOR, a propsito del principio de igualdad en el acceso a los

servicios pblicos, recuerda que la igualdad no puede interpretarse en

11
trminos absolutos. Por lo mismo que igualdad no es uniformidad, este
principio admite tratamientos diferenciados, siempre que:

1) las situaciones de los ciudadanos a los que se aplica sean realmente

diversas (tambin es igualdad tratar desigualmente a los desiguales);

2) los colectivos diferenciados hayan sido definidos en base a criterios

objetivos o persigan la promocin de categoras de individuos afectados por
deficiencias fsicas, econmicas o sociales;

3) la disparidad de tratamiento rena el requisito fundamental de ser

razonable y no arbitraria.

3) El derecho a la regularidad y continuidad en la prestacin del

servicio:

La regularidad y la continuidad de la prestacin constituyen para BLANQUER

uno de los elementos del ncleo esencial del concepto de servicio pblico. En
una de sus dimensiones significa el derecho a que los servicios se presten sin
interrupciones injustificadas o arbitrarias, lo cual ha llevado a delimitar el
efecto que el ejercicio del derecho de huelga puede llegar a tener sobre los
servicios pblicos y cules son sus lmites constitucionales. La propia
Constitucin espaola de 1978, al recoger este derecho con carcter de
fundamental, seala:

La ley que regule el ejercicio de este derecho establecer las garantas

precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de
la comunidad.

La inexistencia de Ley orgnica del derecho de huelga no ha impedido la

plasmacin de una slida jurisprudencia constitucional que declara aplicable
el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo y, en particular, la previsin

12
contenida en su artculo 10.2, que recoge la potestad gubernativa para
acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los
servicios, entre ellas la fijacin de servicios mnimos.

Junto a estas garantas constitucionales, existen en nuestro ordenamiento

jurdico otras de ndole penal, al haberse configurado como delito la
perturbacin del normal funcionamiento de los servicios, el abandono
colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio pblico por parte de
autoridades o funcionarios y el hurto de cosas destinadas a un servicio
pblico.

Finalmente, la falta de continuidad del servicio puede acarrear sanciones de

naturaleza administrativa. En particular, la LBRL recoge como infracciones
muy graves el impedimento del uso de un servicio pblico por otra u otras
personas con derecho a su utilizacin; el impedimento o la grave y relevante
obstruccin al normal funcionamiento de un servicio pblico; y los actos de
deterioro grave y relevante de equipamientos, infraestructuras, instalaciones
o elementos de un servicio pblico (artculo 140 LBRL).

Por lo dems, los servicios pblicos deben prestarse en las condiciones de

calidad y cantidad ajustadas a los estndares establecidos por las reglas
reguladoras del mismo. Adems, los contratistas de servicios pblicos deben
prestar en cada momento el servicio de acuerdo con los niveles de
innovacin tecnolgica adecuados (clusula de progreso). Ahora bien, como
recuerda SANTAMARA PASTOR, los usuarios del servicio no ostentan derecho
subjetivo alguno a que su prestacin se lleve a cabo en otras condiciones que
las determinadas en cada momento por las normas reguladoras de aqul; su
situacin frente al servicio es puramente legal o reglamentaria, de tal forma
que han de soportar los cambios que el servicio experimente por alteracin
de sus reglas de prestacin, sin que tengan derecho a exigir el
mantenimiento del servicio (salvo cuando ste sea de los legalmente
declarados obligatorios) o de las condiciones de prestacin existentes en el

13
momento de su instauracin (o en cualquier otro posterior).

4) Los deberes del usuario:

Como se seal, los deberes del usuario de los servicios pblicos son usarlo
adecuadamente y abonar el precio.

SANTAMARA PASTOR se refiere a la observancia de las reglas del servicio

establecidas en sus normas reguladoras justificando su imposicin en la
relacin especial de sujecin que se constituye al acceder al uso del servicio
y que confiere a la Administracin un poder disciplinario que conlleva una
potestad represiva de las conductas que infrinjan aquellas reglas, en la que
las sanciones pueden extenderse no slo a la privacin temporal del uso del
servicio (por ejemplo, expulsin del transporte de los viajeros sin billete), sino
incluso a la imposicin de correctivos ajenos al servicio en s mismo (por
ejemplo, multas).

El abono de la contraprestacin que se halle establecida por el uso del

servicio es la segunda obligacin bsica de los usuarios. En los servicios uti
universo, es habitual que se financie el coste del servicio con cargo a los
recursos presupuestarios ordinarios del ente titular, esto es, sin percepcin
directa de cantidad alguna a los usuarios en concepto de contraprestacin
(por ejemplo, la defensa). Pero tal rgimen puede ser aplicado a servicios uti
singuli (por ejemplo, la enseanza obligatoria), en virtud de una decisin
poltica que prefiere repartir entre toda la poblacin el coste de un servicio
con un colectivo parcial de destinatarios. Pero es igualmente frecuente que
los servicios se financien mediante contraprestaciones del usuario. stas,
desde la perspectiva jurdica, plantean dos tipos de problemas que analiza
someramente SANTAMARA PASTOR:

1) La naturaleza pblica (tributaria) o privada de la contraprestacin; en

concreto, si se trata de una tasa o de un precio, cuestin a la que la doctrina

14
(ENTERRA, ARIO) dedic hace aos una considerable atencin. Este
problema no admite una respuesta unitaria:

- Cuando el prestador del servicio es el propio ente administrativo titular del

mismo, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Tasas y Precios Pblicos,
la contraprestacin tendr la naturaleza de tasa cuando se trate de servicios
de solicitud o recepcin obligatoria por los administradores o que no puedan
prestarse o realizarse por el sector privado, por cuanto impliquen
intervencin en la actuacin de los particulares o cualquier otra
manifestacin del ejercicio de autoridad (artculo 6), y de precio pblico en
caso contrario (artculo 24).

- Cuando, por el contrario, el servicio se preste en rgimen de gestin

contractual (esto es, por una empresa, por ejemplo, una concesionaria), la
contraprestacin tendr siempre carcter privado, considerndose como
precio de un servicio cuyo ttulo es el contrato que celebra dicha empresa
con el usuario (por ejemplo, el billete de autobs o de metro).

2) Los criterios de determinacin del importe de la contraprestacin por

parte de la Administracin titular del servicio. Dichos criterios han sido fijados
por la citada Ley de Tasas y Precios Pblicos en torno al denominado
principio de equivalencia, en el sentido de que las tasas tendern a cubrir
el coste del servicio o de la actividad que constituya su hecho imponible
(artculo 7), en tanto que los precios pblicos se establecern a un nivel que
cubra como mnimo los costes econmicos originados por la realizacin de
las actividades o la prestacin de los servicios o que resulte equivalente a la
utilidad derivada de los mismos (artculo 25).

II. FORMAS DE GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS: GESTIN

DIRECTA E INDIRECTA.

La gestin de los servicios pblicos puede ser directa o indirecta. BLANQUER

15
resume los modos de gestin con el siguiente cuadro:

Gestin directa Gestin indirecta

Administracin territorial Concesin
Organismo autnomo Gestin interesada
Entidad Pblica Empresarial Concierto
Sociedad mercantil Sociedad mercantil mixta
exclusivamente pblica

Destaca el autor citado que la Administracin tiene un amplio margen de

libertad para elegir discrecionalmente la frmula de gestin que considere
ms conveniente u oportuna. Ahora bien, la seleccin de una u otra frmula
tiene consecuencias muy importantes. Como regla general, la gestin directa
se instrumenta mediante una encomienda de gestin (mandato por el que la
Administracin territorial matriz encomienda a la Administracin institucional
filial la prestacin del servicio), negocio que no se rige por la legislacin de
contratos del sector pblico). Sin embargo, la gestin indirecta se
instrumenta a travs de un contrato de gestin de servicio pblico que se
rige por la Ley de Contratos del Sector Pblico de 2007. Mientras la gestin
directa pone de manifiesto una relacin interna (in house) que resulta del
ejercicio de la potestad organizatoria, la gestin indirecta es una relacin
externa de contenido econmico sujeta a los principios de publicidad,
concurrencia, igualdad y no discriminacin.

1. La gestin directa de los servicios pblicos:

La gestin directa consiste en la gestin de un servicio por la Administracin

titular del mismo. Bajo esta expresin se comprenden los supuestos en que
el servicio es prestado directamente por los rganos integrantes de la
persona jurdica en que cada Administracin se constituye como aquellos
otros en los que su prestacin se confa a una entidad instrumental de dicha

16
Administracin constituida con tal fin.

Para SANTAMARA PASTOR el primero de estos supuestos no plantea

problemas jurdicos ms all de los puramente organizativos. Sin embargo,
de la prestacin mediante entidades instrumentales (contratacin in house)
no puede decirse lo mismo, sobre todo a partir de la transposicin de la
normativa comunitaria sobre contratos pblicos realizada por la LCSP de
2007. En relacin con los servicios pblicos de carcter econmico, la LCSP
ha tratado de evitar que la prestacin de los mismos se confe de forma
directa a entes administrativos distintos del titular (con independencia de
que pertenezcan o no al mismo grupo organizativo), excluyendo de la
posibilidad de prestacin a empresas privadas que estuvieran interesadas en
ella y que pudieran ofrecer al ente titular unas mejores condiciones tcnicas
o econmicas. El resultado ha sido una contractualizacin masiva de
relaciones jurdicas de prestacin de servicios que antes quedaban dentro de
la rbita puramente interna de las Administraciones.

SANTAMARA PASTOR resume la regulacin actual en los siguientes puntos,

que resultan de la sistematizacin de los artculos 4.1 n) y 24.6 de la LCSP de
2007:

1) Slo cabe confiar la gestin de servicios econmicos a un ente

instrumental cuando tenga atribuida la condicin de medio propio y servicio
tcnico de la Administracin titular (artculo 4.1.n LCSP). En los dems
casos, la Administracin titular deber celebrar un contrato de gestin de
servicios pblicos, a cuya licitacin podrn concurrir, en pie de igualdad, los
entes pblicos (ya sean de los que se constituyen en forma pblica o privada,
como las sociedades pblicas) y las empresas privadas.

2) La atribucin de la condicin de medio propio y servicio tcnico se

rodea de numerosas cautelas y requisitos, entre ellos:

17
- Slo pueden gozar de esta condicin aquellas entidades cuya parte esencial
de su actividad est dirigida a prestar servicios a la Administracin que le
encomiende el servicio (artculo 24.6, prr. 1 LCSP).

- Se exige, asimismo, que la Administracin titular ostente sobre el medio

propio un control anlogo al que pueden ejercer sobre sus propios
servicios; entendindose que existen dicho control slo cuando pueda
conferirles encomiendas de gestin que sean de ejecucin obligatoria para
ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el
encomendante y cuya retribucin se fije por referencia a tarifas aprobadas
por la entidad pblica de la que dependan; y si el medio propio tiene
naturaleza de sociedad mercantil, la totalidad de su capital tendr que ser de
titularidad pblica (artculo 24.6, prr. 1 y 2 LCSP).

- Se impone tambin el requisito formal de que la condicin de medio propio

y servicio tcnico deber reconocerse expresamente por la norma que las
cree o por sus estatutos, que debern determinar las entidades respecto de
las cuales tienen esta condicin y precisar el rgimen de las encomiendas
que se les puedan conferir o las condiciones en que podrn adjudicrseles
contratos (artculo 24.6, prr. 3 LCSP).

- Por ltimo, las entidades que gocen de esta condicin no podrn participar
en las licitaciones que convoque la Administracin de la que dependan
(artculo 24.6, prr. 3 LCSP); y los contratos que celebren con terceros para
la ejecucin de los servicios que se le confen debern sujetarse a la LCSP, en
los supuestos en que sta es aplicable (artculo 4.1.n LCSP).

2. La gestin indirecta de los servicios pblicos:

Regulada en los artculos 251 a 265 de la LCSP y en las normas materiales

reguladoras del concreto servicio pblico de que se trate (artculo 252 LCSP),
la contratacin de la gestin de servicios pblicos se reserva para los

18
servicios pblicos de carcter econmico o, como dice la LCSP, que sean
susceptibles de explotacin por particulares; por contra, no podrn ser
objeto de este contrato los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad
inherente a los poderes pblicos (artculo 251.1 LCSP).

Pues bien, tal y como dispone el artculo 253 LCSP, la contratacin de la

gestin de los servicios pblicos podr adoptar las siguientes modalidades:

a) Concesin, por la que el empresario gestionar el servicio a su propio

riesgo y ventura.

Critica la doctrina la imprecisin e inexactitud con que la LCSP se refiere a la

modalidad clsica de gestin indirecta de los servicios pblicos.

La peculiaridad de la tcnica es la bifurcacin entre la titularidad pblica del

servicio (reservada al sector pblico a travs de la publicatio) y la gestin
privada de la prestacin. La Administracin conserva la titularidad y los
poderes necesarios para garantizar la adecuada prestacin del servicio por
parte del concesionario, que deber llevarlo a cabo con condiciones de
regularidad y continuidad, asumiendo los riegos inherentes al servicio (a su
propio riesgo y ventura). Como contrapartida, el concesionario se beneficia
de la regla del mantenimiento del equilibrio econmico-financiero, que
corresponde analizar en la leccin correspondiente a la contratacin pblica
(remisin).

b) Gestin interesada, en cuya virtud la Administracin y el empresario

participarn en los resultados de la explotacin del servicio en la proporcin
que se establezca en el contrato.

Es sta una figura de rasgos poco definidos. Se caracteriza, en palabras de

BLANQUER, por dosificar los riesgos del particular y estimular su acierto
gestor. De tal modo que se orienta a garantizar una rentabilidad mnima, que

19
el empresario alcanzar si el acierto de la explotacin del empresario
responde a los estndares normales de gerencia, y se estimula al empresario
para que optimice la gestin si quiere maximizar el rendimiento. La
Administracin, por su parte, tambin participa en los beneficios/prdidas
que obtenga el prestador del servicio.

c) Concierto con persona natural o jurdica que venga realizando prestaciones

anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate.

La accin concertada (por ejemplo, en la sanidad y en la educacin) es una

muestra de la colaboracin econmica entre el sector pblico y el sector
privado cuyos principales rasgos caractersticos describe BLANQUER:

1. Se refiere a actividades econmicas abiertas a la iniciativa privada.

2. Exigencia de previa homologacin de la persona que vaya a prestar el

servicio.

3. Aprovechamiento de infraestructuras preexistentes y, por tanto, ausencia

de reversin de los bienes afectos a la prestacin del servicio.

4. Precio cierto del negocio jurdico, no ligado al riesgo y ventura.

5. Duracin limitada del vnculo, aunque sujeto, generalmente, a la

posibilidad de prrrogas.

d) Sociedad de economa mixta en la que la Administracin participe, por s o

por medio de una entidad pblica, en concurrencia con personas naturales o
jurdicas.

SANTAMARA PASTOR expone con claridad esta tcnica en la que la

Administracin titular del servicio precisa de la colaboracin de una empresa

20
privada que le aporte el capital o el know-how y los medios tecnolgicos para
la prestacin de servicios complejos, pero no requiere desentenderse de su
gestin inmediata; con tal fin, la Administracin constituye una sociedad en
cuyo capital participa, pero en el que da entrada a un socio privado que,
adems de sus aportaciones en medios o dinero, se encarga materialmente
de la gestin del servicio, pero bajo el control directo de la Administracin
titular, que se halla presente en los rganos sociales (y participa tambin, por
tanto, en los beneficios que puede producir la explotacin del servicio). El
autor citado critica, sin embargo, que los perfiles legales de la sociedad de
economa mixta son bastante confusos, y no responden a la pregunta
elemental de cul sea el sujeto con el que la Administracin titular del
servicio contrata su gestin: un pregunta de contestacin problemtica a la
vista de la regulacin de la contratacin in house que hoy establecen los
artculos 4.1.n) y 24.6 LCSP. Al configurarla como una modalidad autnoma
del contrato de gestin de servicios pblicos, distinta de la concesin, podra
pensarse que su constitucin respondera a la siguiente hiptesis: la
Administracin titular del servicio adjudica directamente la gestin del mismo
a una sociedad propia, de capital ntegramente pblico que rena los
requisitos que los preceptos antes citados exigen para su calificacin como
medio propio y servicio tcnico de aqulla. Posteriormente, la propia
sociedad enajena una parte de su capital a un sujeto privado (convirtindose
as en una sociedad de economa mixta); y esta enajenacin de parte del
capital (esto es, la seleccin del socio privado) se realiza en rgimen de
concurrencia y licitacin idntico al exigido para un contrato de gestin de
servicios pblicos, satisfacindose as el principio de apertura competitiva del
servicio a los terceros.

El contrato de gestin de servicios pblicos es un negocio jurdico de larga

duracin, tal y como dispone el artculo 254 de la LCSP:

El contrato de gestin de servicios pblicos no podr tener carcter

perpetuo o indefinido, fijndose necesariamente en el pliego de

21
 clusulas administrativas particulares su duracin y la de las prrrogas
de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas
las prrrogas, de los siguientes perodos:

a) Cincuenta aos en los contratos que comprendan la ejecucin de

obras y la explotacin de servicio pblico, salvo que ste sea de
mercado o lonja central mayorista de artculos alimenticios gestionados
por sociedad de economa mixta municipal, en cuyo caso podr ser
hasta 60 aos.

b) Veinticinco aos en los contratos que comprendan la explotacin de

un servicio pblico no relacionado con la prestacin de servicios
sanitarios.

c) Diez aos en los contratos que comprendan la explotacin de un

servicio pblico cuyo objeto consista en la prestacin de servicios
sanitarios siempre que no estn comprendidos en la letra a).

Respecto a la ejecucin del contrato de concesin, el artculo 255 LCSP se

limita a establecer dos reglas:

1) El contratista est obligado a organizar y prestar el servicio con estricta

sujecin a las caractersticas establecidas en el contrato y dentro de los
plazos sealados en el mismo, y, en su caso, a la ejecucin de las obras
conforme al proyecto aprobado por el rgano de contratacin.

2) En todo caso, la Administracin conservar los poderes de polica

necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.

Las obligaciones legales del contratista son las siguientes (artculo 256 LCSP):

a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los

22
particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido
establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestacin
econmica comprendida en las tarifas aprobadas.

b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas
instrucciones, sin perjuicio de los poderes de polica a los que se refiere el
artculo 255 LCSP.

c) Indemnizar los daos que se causen a terceros como consecuencia de las

operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el dao
sea producido por causas imputables a la Administracin.

d) Respetar el principio de no discriminacin por razn de nacionalidad,

respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o
signatarios del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Organizacin
Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de
gestin de servicios pblicos.

Como contrapartida, el contratista tiene derecho a las contraprestaciones

econmicas previstas en el contrato, entre las que se incluir, para hacer
efectivo su derecho a la explotacin del servicio, una retribucin fijada en
funcin de su utilizacin que se percibir directamente de los usuarios o de la
propia Administracin. Estas contraprestaciones econmicas pactadas sern
revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato (artculo 257
LCSP).

La titularidad pblica del servicio prestado determina su reversin a la

Administracin cuando finalice el plazo contractual el servicio, debiendo el
contratista entregar las obras e instalaciones a que est obligado con arreglo
al contrato y en el estado de conservacin y funcionamiento adecuados.
Durante un perodo prudencial anterior a la reversin, que deber fijarse en
el pliego, el rgano competente de la Administracin adoptar las

23
disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las
condiciones convenidas (artculo 259 LCSP).

24
BIBLIOGRAFIA:

BLANQUER, D., Derecho Administrativo, II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,

2010.

GARCIA DE ENTERRA, E. Y FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R., Curso de Derecho

Administrativo, vol. II, Civitas.

MEILAN GIL, J.L., Progreso tecnolgico y servicios pblicos, Thomson-Civitas,

2006.

SANTAMARIA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo, Volumen II,

1999 (sucesivas ediciones).

Marta Garca Prez

Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de A Corua

25
 30. LAS SUBVENCIONES
PBLICAS. RGIMEN JURDICO
DE LAS SUBVENCIONES EN LA
ADMINISTRACIN DE LA XUNTA
DE GALICIA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 30: LAS SUBVENCIONES PBLICAS: RGIMEN JURDICO DE
LAS SUBVENCIONES EN LA ADMINISTRACIN DE LA XUNTA DE
GALICIA.

LAS SUBVENCIONES PBLICAS: RGIMEN JURDICO DE LAS

SUBVENCIONES EN LA ADMINISTRACIN DE LA XUNTA DE GALICIA

1. Concepto y naturaleza jurdica de la subvencin:

La subvencin es definida por SANTAMARA PASTOR como la donacin

dineraria de carcter modal destinada a promover fines o actividades de
inters pblico. Los cuatro elementos de este concepto se recogen en la
Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones Estatal, y en la
Ley 9/2007, de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia (LSG). Esta ltima
define la subvencin en el artculo 2, como toda disposicin dineraria
realizada por la Administracin de la Comunidad Autnoma, o por una
entidad vinculada o dependiente de ella, a favor de personas pblicas o
privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestacin directa de los

beneficiarios.

b) Que la entrega est sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo,

la ejecucin de un proyecto, la realizacin de una actividad, a la adopcin
de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la
concurrencia de una situacin, debiendo el beneficiario cumplir las
obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la accin, la conducta o la situacin financiada tenga

por objeto el fomento de una actividad de utilidad pblica o inters social o
la promocin de una finalidad pblica.

1
Las expresiones resaltadas en cursiva hacen referencia a los cuatro
elementos del concepto expuesto: la referencia a la donacin se refleja en
la expresin sin contraprestacin directa de los beneficiarios; el
calificativo de dineraria que acompaa a la expresin donacin permite
excluir otro tipo de ventajas o prestaciones no dinerarias; el carcter
modal se deduce de la idea de que la entrega dineraria est sujeta al
cumplimiento de un determinado objetivo, a la ejecucin de un proyecto, a
la realizacin de una actividad, a la adopcin de un comportamiento
singular, ya realizados o por desarrollar, o a la concurrencia de una
situacin, y el beneficiario debe cumplir los deberes materiales y formales
que se hubieran establecido; finalmente, la naturaleza finalista indica que
la accin, la conducta o la situacin financiada tenga por objeto el fomento
de una actividad de utilidad pblica o inters social o la promocin de una
finalidad pblica.

La subvencin es una modalidad de ayuda pblica, que es un concepto ms

amplio que aquel, al comprender otro tipo de incentivaciones. De hecho, la
propia LSG declara no incluidas en el concepto de subvenciones:

1) Las prestaciones previstas en el artculo 2.4 de la Ley 38/2003, de 17 de

noviembre, General de Subvenciones, destinadas a personas fsicas, y las
prestaciones autonmicas de naturaleza similar a estas o de carcter
asistencial. Este artculo excluye del concepto de subvencin los siguientes
supuestos: las prestaciones contributivas y no contributivas del Sistema de
la Seguridad Social; las pensiones asistenciales por ancianidad a favor de
los espaoles no residentes en Espaa; las prestaciones asistenciales y los
subsidios econmicos a favor de espaoles no residentes en Espaa, as
como las prestaciones a favor de los afectados por el virus de
inmunodeficiencia humana y de los minusvlidos; las prestaciones a favor
de los afectados por el sndrome txico y las ayudas sociales a las personas
con hemofilia u otras coagulopatas congnitas que hayan desarrollado la
hepatitis C reguladas en la Ley 14/2002, de 5 de junio; las prestaciones

2
derivadas del sistema de clases pasivas del Estado, pensiones de guerra y
otras pensiones y prestaciones por razn de actos de terrorismo; las
prestaciones reconocidas por el Fondo de Garanta Salarial; los beneficios
fiscales y beneficios en la cotizacin a la Seguridad Social; y el crdito
oficial, salvo en los supuestos en los que la Administracin pblica
subvencione al prestatario la totalidad o parte de los intereses u otras
contraprestaciones de la operacin de crdito.

2) Los beneficios fiscales a favor de los usuarios de bienes y de servicios

pblicos aplicables en los precios correspondientes.

3) Las aportaciones dinerarias a favor de otras administraciones y a favor

de los organismos y de las entidades dependientes de la Administracin de
la Comunidad Autnoma sometidos al ordenamiento autonmico,
destinadas a financiar global o parcialmente su actividad con carcter
indiferenciado.

4) Las aportaciones dinerarias a favor de otras administraciones pblicas o

de sus entidades dependientes, establecidas mediante norma legal o
reglamentaria y destinadas a financiar actividades de su competencia o
impuestas por una norma emanada de la administracin otorgante.

En cualquiera caso, lo esencial no es el nomen iuris, sino la verdadera

naturaleza del acto. Tal es el sentido del prrafo 3 del artculo 2 de la LSG
cuando dispone que sern de aplicacin los preceptos de la presente ley a
los actos o negocios jurdicos que de acuerdo con su verdadera naturaleza
impliquen la concesin de subvenciones con arreglo a lo dispuesto en el
apartado primero de este artculo, con independencia de la forma o
denominacin que le hubieran dado las partes.

La naturaleza jurdica de la subvencin ha planteado disquisiciones

doctrinales diversas, que van desde la concepcin contractual a la

3
unilateral. En el primer caso, se entiende que la relacin bilateral existente
entre la Administracin y el beneficiario es un verdadero contrato de
naturaleza administrativa; en el segundo, se considera que la subvencin
es una manifestacin de la actuacin unilateral de la Administracin, que
en este caso se caracteriza por ser un acto necesitado de aceptacin.

Cualquiera que sea su naturaleza jurdica, la doctrina especializada

reconoce en esta figura tres caractersticas comunes y presentes en toda
relacin subvencional:

1) Necesidad de cobertura presupuestaria. Esta exigencia se recoge en la

LSG, que dispone en el artculo 6.4, entre los requisitos para el
otorgamiento de las subvenciones La existencia de crdito adecuado y
suficiente para atender a las obligaciones de contenido econmico que se
derivan de la concesin de la subvencin (letra b).

2) Carcter no lucrativo de la subvencin. Como regla general, se

establece que el importe total de la subvencin no puede superar el coste
de la actividad a desarrollar por el beneficiario.

3) La subvencin no puede afectar al mercado. En este sentido el artculo

87 del Tratado declara incompatibles con el mercado comn, en la medida
en que afecten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros,
las ayudas otorgadas por los estados o mediante fondos estatales, bajo
cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia,
favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

2. Partes de la relacin subvencional:

A. La Administracin:

Cuando la LSG se refiere a la Administracin de la Comunidad Autnoma

4
como entidad que otorga las subvenciones, deben entenderse
comprendidas en la expresin la Administracin general de la Comunidad
Autnoma de Galicia y las entidades locales de Galicia, as como sus
respectivos organismos autnomos y entidades de derecho pblico. Debe
tenerse en cuenta, a este respecto, la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de
organizacin y funcionamiento de la Administracin general y del sector
pblico autonmico de Galicia, que deroga el artculo 12 del Decreto
Legislativo 1/1999, de 7 de octubre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Rgimen Financiero y Presupuestario de Galicia a lo
que se refiere expresamente la LSG, y seala respecto de las agencias
autonmicas (artculo 86) y a las sociedades mercantiles autonmicas
(artculo 103) la sujecin a la LSG.

A todos los restantes entes vinculados o dependientes de la Xunta de

Galicia y de las entidades locales gallegas les sern de aplicacin los
principios de gestin contenidos en el artculo 5.2 y el deber de informacin
establecido en el artculo 16.3 LSG sobre las aportaciones dinerarias sin
contraprestacin que realicen. En todo caso, las aportaciones gratuitas
tendrn relacin directa con el objeto de la actividad contenido en la norma
de creacin o en sus estatutos (artculo 3.2 LSG).

Finalmente, las subvenciones establecidas por la Unin Europea, el Estado

u otro ente pblico, cuya gestin corresponda, total o parcialmente, a la
Administracin de la Comunidad Autnoma, as como la financiacin
complementaria de dichas subvenciones que pueda otorgar esta
administracin, se regirn por el rgimen jurdico del ente que las
establezca, sin perjuicio de la aplicacin de las normas de organizacin y
procedimiento propios de la Administracin de la Comunidad Autnoma. En
cualquier caso, la LSG se aplicar con carcter supletorio respecto de la
normativa reguladora de las subvenciones financiadas por la Unin Europea
(artculo 3.3 LSG).

5
En lo referente a los rganos competentes para el otorgamiento de las
subvenciones, el artculo 7 LSG dispone las siguientes reglas:

1. Los consejeros, presidentes o directores de los organismos

autnomos y los rganos rectores de los dems entes, de acuerdo
con sus leyes de creacin o normativa especfica dentro de su mbito
de competencia, sern competentes para conceder subvenciones.

2. No obstante, requerir autorizacin del Consejo de la Xunta la

concesin de subvenciones que superen la cuanta de 3.000.000 de
euros por beneficiario. La autorizacin no implicar la aprobacin del
gasto, que corresponder en todo caso al rgano competente para la
concesin de la subvencin.

3. Las facultades de los rganos competentes para la concesin de

subvenciones podrn ser desconcentradas o delegadas en los
trminos fijados en las normas sobre la atribucin y el ejercicio de
competencias.

4. La competencia para conceder subvenciones en las entidades

locales corresponde a los rganos que la tengan atribuida en su
normativa especfica.

Siguiendo lo establecido en la legislacin estatal, la LSG dispone la

posibilidad de un sistema de gestin indirecta de las subvenciones, que
permite que la entrega y distribucin de los fondos pblicos se efecte a
travs de una entidad colaboradora. Segn el artculo 9 de la LSG:

1. Ser entidad colaboradora aqulla que, actuando en nombre y por

cuenta del rgano concedente a todos los efectos relacionados con la
subvencin, entregue y distribuya los fondos pblicos a los
beneficiarios cuando as se establezca en las bases reguladoras, o

6
 colabore en la gestin de la subvencin sin que se produzca la previa
entrega y distribucin de los fondos recibidos. Estos fondos en ningn
caso se considerarn integrantes de su patrimonio.
Igualmente tendrn esta condicin los que siendo denominados
beneficiarios conforme a la normativa comunitaria tengan
encomendadas, exclusivamente, las
funciones enumeradas en el prrafo anterior.

2. Podrn ser consideradas entidades colaboradoras los organismos y

dems entes pblicos, las sociedades mercantiles participadas
ntegra o mayoritariamente por las administraciones pblicas,
organismos o entes de derecho pblico y las asociaciones a que se
refiere la disposicion adicional quinta de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
reguladora de las bases del rgimen local, as como las dems
personas jurdicas pblicas o privadas que renan las condiciones de
solvencia y eficacia que se establezcan.

3. La Administracin general del Estado, otras comunidades

autonmas y las corporaciones locales podrn actuar como entidades
colaboradoras de las subvenciones concedidas por la Comunidad
Autnoma de Galicia o sus organismos pblicos y dems entes que
tengan que ajustar su actividad al derecho pblico. De igual forma, y
en los mismos trminos, la Comunidad Autnoma y sus organismos
pblicos podrn actuar como entidades colaboradoras respecto de las
subvenciones concedidas por la Administracin general del Estado,
otras comunidades autnomas y las corporaciones locales.

El artculo 10 de la LSG establece los requisitos para obtener la condicin

de entidad colaboradora y las correspondientes prohibiciones:

- Podrn obtener la condicin de beneficiario o entidad colaboradora las

personas o entidades que se encuentren en la situacin que fundamenta la

7
concesin de la subvencin o en las que concurran las circunstancias
previstas en las bases reguladoras y en la convocatoria.

- No podrn obtener la condicin de beneficiario o entidad colaboradora de

las subvenciones reguladas en esta Ley las personas o entidades en las que
concurra alguna de las circunstancias siguientes, salvo que por la
naturaleza de la subvencin se excepte por su normativa reguladora:

a) Ser condenadas mediante sentencia firme a la pena de prdida de la

posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas.

b) Solicitar la declaracin de concurso, ser declarados insolventes en

cualquier procedimiento, hallarse declarados en concurso, estar sujetos a
intervencin judicial o ser inhabilitados conforme la Ley concursal sin que
concluya el perodo de inhabilitacin fijado en la sentencia de calificacin
del concurso.

c) Dar lugar, por causa de la que fueran declarados culpables, a la

resolucin firme de cualquier contrato suscrito con la administracin.

d) Estar incursa la persona fsica, los administradores de las sociedades

mercantiles o aquellos que ejerzan la representacin legal de otras
personas jurdicas en alguno de los supuestos de incompatibilidades que
establezca la normativa vigente.

e) No hallarse al corriente en el cumplimiento de los deberes tributarios o

frente a la Seguridad Social o tener pendiente de pago alguna otra deuda
con la Administracin pblica de la Comunidad Autnoma en los trminos
que reglamentariamente se determinen.

f) Tener la residencia fiscal en un pas o territorio calificado

reglamentariamente como paraso fiscal.

8
g) No hallarse al corriente de pago de deberes por reintegro de
subvenciones en los trminos que reglamentariamente se determine.

h) Ser sancionado mediante resolucin firme con la prdida de la

posibilidad de obtener subvenciones segn esta Ley o la Ley General
Tributaria.

En ningn caso podrn obtener la condicin de entidad colaboradora de las

subvenciones reguladas en esta Ley las asociaciones incursas en las causas
de prohibicin previstas en los apartados 5 y 6 del artculo 4 de la Ley
Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociacin.

Tampoco podrn obtener la condicin de entidad colaboradora las

asociaciones respecto de las que se suspendi el procedimiento
administrativo de inscripcin por encontrarse indicios racionales de ilicitud
penal, en aplicacin del dispuesto en el artculo 30.4 de la Ley Orgnica
1/2002, en tanto no recaiga resolucin judicial firme en virtud de la cual
pueda practicarse la inscripcin en el correspondiente registro.

Conforme a lo establecido en el artculo 12 LSG, son deberes de las

entidades colaboradoras:

a) Entregarles a los beneficiarios los fondos recibidos de acuerdo con los

criterios establecidos en las bases reguladoras de la subvencin y en el
convenio suscrito con la entidad concedente.

b) Comprobar, en su caso, el cumplimiento y la efectividad de las

condiciones o de los requisitos determinantes para su otorgamiento, as
como la realizacin de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que
determinen la concesin o el disfrute de la subvencin.

9
c) Justificar la entrega de los fondos percibidos ante el rgano concedente
de la subvencin y, en su caso, entregar la justificacin presentada por los
beneficiarios.

d) Someterse a las actuaciones de comprobacin que respecto de la

gestin de dichos fondos pueda efectuar el rgano concedente, as como
cualquier otra de comprobacin y control financiero que puedan realizar los
rganos de control competentes, tanto estatales como comunitarios, para
lo cual se aportar cuanta informacin sea requerida en el ejercicio de las
actuaciones anteriores.

Entre la Administracin y las entidades colaboradoras se formalizar un

convenio de colaboracin en el que se regularn las condiciones y deberes
asumidos por esta (artculo 13.2 LSG). Cuando las entidades colaboradoras
sean personas sujetas a derecho personal, se seleccionarn previamente
mediante un procedimiento sometido a los principios de publicidad,
concurrencia, igualdad y no discriminacin y la colaboracin se formalizar
mediante convenio, salvo que por objeto de la colaboracin resulte de
aplicacin plena la Ley de Contratos del Sector Pblico (artculo 13.4 LSG).
Los convenios tendrn el contenido mnimo recogido en el artculo 13.2
LSG.

B. Beneficiario:

Segn el artculo 8 LSG, tendr la consideracin de beneficiario de

subvenciones la persona que deba realizar la actividad que fundament su
otorgamiento o que se encuentre en la situacin que legitima su concesin.

Cuando el beneficiario sea una persona jurdica, y siempre que as se

prevea en las bases reguladoras, los miembros asociados del beneficiario
que se comprometan a efectuar la totalidad o parte de las actividades que
fundamentan la concesin de la subvencin en nombre y por cuenta del

1
primero tendrn igual la consideracin de beneficiarios.

Cuando se prevea expresamente en las bases reguladoras, podrn acceder

a la condicin de beneficiario las agrupaciones de personas fsicas o
jurdicas, pblicas o personales, las comunidades de bienes o cualquier otro
tipo de unidad econmica o patrimonio separado que, aun careciendo de
personalidad jurdica, puedan llevar a cabo los proyectos, las actividades o
los comportamientos o se encuentren en la situacin que motiva la
concesin de la subvencin.

Cuando se trate de agrupaciones de personas fsicas o jurdicas, pblicas o

personales sin personalidad, debern hacerse constar expresamente, tanto
en la solicitud como en la resolucin de concesin, los compromisos de
ejecucin asumidos por cada miembro de la agrupacin, as como el
importe de subvencin que se va a aplicar por cada uno de ellos, que
tendrn igual la consideracin de beneficiarios. En cualquiera caso, deber
nombrarse un representante o apoderado nico de la agrupacin, con
poderes suficientes para cumplir los deberes que, como beneficiario, le
corresponden a la agrupacin.

El artculo 11 LSG recoge los deberes de los beneficiarios:

a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar

el comportamiento que fundamenta la concesin de las subvenciones.

b) Justificar ante el rgano concedente o la entidad colaboradora, en su

caso, el cumplimiento de los requisitos y de las condiciones, as como la
realizacin de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen
la concesin o disfrute de la subvencin.

c) Someterse a las actuaciones de comprobacin, que efectuar el rgano

concedente o la entidad colaboradora, en su caso, as como a cualquier

1
otra actuacin, sea de comprobacin y control financiero, que puedan
realizar los rganos de control competentes, tanto autonmicos como
estatales o comunitarios, para lo cual se aportar cuanta informacin le sea
requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores.

d) Comunicarle al rgano concedente o a la entidad colaboradora la

obtencin de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos que
financien las actividades subvencionadas, as como la modificacin de las
circunstancias que hubieran fundamentado la concesin de la subvencin.
Esta comunicacin deber efectuarse en el momento en el que se conozca
y, en todo caso, con anterioridad a la justificacin de la aplicacin dada a
los fondos percibidos.

e) Acreditar con anterioridad a que se te dicte la propuesta de resolucin

de concesin que se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus
deberes tributarios y frente a la Seguridad Social y que no tiene pendiente
de pago ninguna otra deuda con la Administracin pblica de la Comunidad
Autnoma, en la forma que se determine reglamentariamente, y sin
perjuicio del establecido en la disposicin adicional dcimo octava de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

f) Disponer de los libros contables, registros diligenciados y dems

documentos debidamente auditados en los trminos exigidos por la
legislacin mercantil y sectorial aplicable al beneficiario en cada caso, as
como cuantos estados contables y registros especficos sean exigidos por
las bases reguladoras de las subvenciones, con la finalidad de garantizar el
idneo ejercicio de las facultades de comprobacin y control.

g) Conservar los documentos justificativos de la aplicacin de los fondos

recibidos, incluidos los documentos electrnicos, en tanto puedan ser
objeto de las actuaciones de comprobacin y control.

1
h) Adoptar las medidas de difusin contenidas en el apartado 3 del artculo
15 de esta Ley.

i) Proceder al reintegro de los fondos percibidos en los supuestos previstos

en el artculo 33 de esta Ley.

Son aplicables a los beneficiarios las prohibiciones contempladas para las

entidades colaboradoras en el artculo 10 LSG.

3. Principios del sistema subvencional:

De acuerdo con el dispuesto en el prrafo 2 del artculo 5, la gestin de las

subvenciones se realizar de acuerdo con los siguientes principios:

a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no

discriminacin.

b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la administracin

otorgante.

c) Eficiencia en la asignacin y utilizacin de los recursos pblicos.

4. Establecimiento de la subvencin:

La LSG regula un procedimiento formalizado y riguroso mediante el cual

trata de asegurarse que la propia creacin de la subvencin, incluso antes
de su otorgamiento, se someta a pautas y criterios de racionalidad poltica,
jurdica y financiera (SANTAMARA PASTOR). El procedimiento integra a
estos fines tres trmites:

a) Aprobacin de un plan estratgico: Los rganos de la Administracin que

1
propongan el establecimiento de subvenciones, con carcter previo,
debern concretar en un plan estratgico de subvenciones los objetivos y
efectos que se pretenden con su aplicacin, el plazo necesario para su
consecucin, los costes previsibles y sus fuentes de financiacin, y se
supeditarn, en todo caso, al cumplimiento de los objetivos de estabilidad
presupuestaria (artculo 5.1 LSG).

b) Comunicacin previa del proyecto de creacin a la Comunidad Europea:

En aquellos casos en los que deban comunicarse los proyectos para el
establecimiento, la concesin o la modificacin de una subvencin debern
notificrsele a la Comisin Europea de acuerdo con el dispuesto en el
artculo 10 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
en los trminos que se establezcan reglamentariamente (artculo 6.1).

c) Aprobacin y publicacin de las bases reguladoras de cada tipo de

subvencin: con carcter previo al otorgamiento de las subvenciones,
debern aprobarse las bases reguladoras de concesin en los trminos
establecidos en esta Ley. Las bases reguladoras de cada tipo de
subvencin se publicarn en el Diario Oficial de Galicia y en la pgina web
del rgano concedente (artculo 6.2 y 3).

El contenido mnimo de estas bases viene predeterminado en el artculo 14

LSG:

a) Definicin precisa del objeto de la subvencin.

b) Requisitos que debern reunir los beneficiarios para la obtencin de la

subvencin y, en su caso, de los miembros de las entidades previstas en el
apartado 2 y segundo prrafo del apartado 3 del artculo 8, plazo y forma
de acreditarlos y plazo y forma en que deben presentarse las solicitudes.

1
c) Criterios objetivos de adjudicacin de la subvencin y, en su caso,
ponderacin de los mismos.

d) Cuanta individualizada de la subvencin o criterios para su

determinacin.

e) Procedimiento de concesin de la subvencin.

f) rganos competentes para la ordenacin, instruccin y resolucin del

procedimiento de concesin y plazo en el que ser notificada la resolucin.

g) Composicin, en su caso, del rgano colegiado evaluador previsto en el

artculo 21 de esta Ley.

h) Plazo y forma de justificacin por parte del beneficiario del cumplimiento

de la finalidad para la que se concedi la subvencin o la ayuda pblica y
de la aplicacin de los fondos percibidos.

i) En el supuesto de prever la posibilidad de realizar abonos a la cuenta y

anticipados, plazos, modo de pago y rgimen particular de garantas que,
en su caso, deban aportar los beneficiarios, as como aquellas otras
medidas de garanta a favor de los intereses pblicos que puedan
considerarse precisas.

j) Obligacin del reintegro, total o parcial, de la subvencin o de la ayuda

pblica percibida en el supuesto de incumplimiento de las condiciones
establecidas para su concesin.

k) Obligacin del beneficiario de facilitar toda la informacin que le sea

requerida por la Intervencin General de la Comunidad Autnoma, por el
Tribunal de Cuentas y por el Consejo de Cuentas en el ejercicio de sus
funciones de fiscalizacin y control del destino de las subvenciones.

1
l) En su caso, condiciones de solvencia y eficacia que tengan que reunir las
entidades colaboradoras.

m) Circunstancias que, como consecuencia de la alteracin de las

condiciones tenidas en cuenta para la concesin de la subvencin, podrn
dar lugar a la modificacin de la resolucin.

n) Criterios de graduacin de los posibles incumplimientos de condiciones

impuestas con motivo de la concesin de las subvenciones. Estos criterios
resultarn aplicables para determinar la cantidad que finalmente tenga que
percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y debern
responder al principio de proporcionalidad.

) Informacin a los interesados de la existencia del Registro Pblico de

Subvenciones y de los extremos previstos en el artculo 5 de la Ley
Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter
Personal. Asimismo, debern prever la posibilidad de que los interesados
hagan constar su derecho a que no se hagan pblicos sus datos cuando
concurra alguna de las causas previstas en la letra d) del apartado 2 del
artculo 15 de esta Ley.

o) Expresin de los recursos que procedan contra la resolucin de la

concesin, con indicacin del rgano administrativo o judicial ante el que
tengan que presentarse, plazo para interponerlos y dems requisitos
exigidos por la normativa general aplicable.

p) Compatibilidad o incompatibilidad con otras subvenciones o ayudas para

la misma finalidad, procedentes de cualquier otra administracin o de
entes pblicos o privados, nacionales, de la Unin Europea o de organismos
internacionales.

1
Las bases reguladoras tambin debern prever el uso y la aplicacin de
medios telemticos en los procedimientos de concesin y justificacin de
las ayudas y subvenciones y de presentacin y resolucin de recursos
sobre ellas. En estos supuestos debern indicar los trmites que pueden
ser cumplidos por esta va y los medios electrnicos y sistemas de
comunicacin utilizables, que debern ajustarse a las especificaciones
establecidas por la consellera competente en materia de economa y
hacienda.

5. Procedimientos de concesin de la subvencin:

a) Procedimiento en rgimen de concurrencia competitiva:

El artculo 19 LSG disponen que el procedimiento comn de concesin de

subvenciones se tramitar en rgimen de concurrencia competitiva, que se
define como el procedimiento mediante el cual la concesin de las
subvenciones se realiza a travs de la comparacin de las solicitudes
presentadas, con el fin de establecer una prelacin entre las mismas de
acuerdo con los criterios de valoracin previamente fijados en las bases
reguladoras y en la convocatoria y adjudicar, con el lmite fijado en la
convocatoria dentro del crdito disponible, aquellas que obtuvieran mayor
valoracin en aplicacin de los citados criterios.

Las bases reguladoras podrn excepcionar del requisito de fijar una orden
de prelacin entre las solicitudes presentadas que renan los requisitos
establecidos cuando, por el objeto y la finalidad de la subvencin, no sea
necesario realizar la comparacin y prelacin de las solicitudes presentadas
en un nico procedimiento hasta el agotamiento del crdito presupuestario.

Excepcionalmente, siempre que as se prevea en las bases reguladoras, el

rgano competente proceder al prorrateo, entre los beneficiarios de la
subvencin, del importe global mximo destinado a las subvenciones.

1
La tramitacin del procedimiento de concesin en rgimen de concurrencia
competitiva se recoge en los artculos 20 a 24.

b) Adjudicacin directa:

Junto al procedimiento general, la propia LSG regula los casos en los que
las subvenciones pueden ser concedidas de forma directa (artculo 19.4):

a) Las subvenciones previstas nominativamente en los presupuestos

generales de la Comunidad Autnoma en los trminos recogidos en los
convenios y en la normativa reguladora de estas subvenciones.

b) Aquellas cuyo otorgamiento o cuanta les vengan impuestos a la

Administracin por una norma de rango legal, que seguirn el
procedimiento de concesin que les resulte aplicable de acuerdo con su
propia normativa.

c) Con carcter excepcional, aquellas otras subvenciones en las que se

acrediten razones de inters pblico, social, econmico o humanitario, u
otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pblica.

6. Publicidad:

A tenor del artculo 15 LSG, los rganos administrativos concedentes

publicarn en el Diario Oficial de Galicia las subvenciones concedidas con
expresin de la convocatoria, el programa y crdito presupuestario al que
se imputen, el beneficiario, la cantidad concedida y la finalidad o
finalidades de la subvencin. Igualmente, lo harn en la correspondiente
pgina web oficial en los trminos previstos en el artculo 13.4 de la Ley
4/2006, de 30 de junio, de Transparencia y Buenas Prcticas en la
Administracin Pblica Gallega.

1
No ser necesaria la publicacin en los siguientes supuestos:

a) Cuando las subvenciones pblicas tengan asignacin nominativa en los

presupuestos.

b) Cuando su otorgamiento y su cuanta, a favor de beneficiario concreto,

resulten impuestos en virtud de norma de rango legal.

c) Cuando los importes de las subvenciones concedidas, individualmente

consideradas, sean de cuanta inferior a 3.000 euros. En este supuesto, las
bases reguladoras debern prever la utilizacin de otros procedimientos
que, de acuerdo con sus especiales caractersticas, cuanta y nmero,
aseguren la publicidad de los beneficiarios de las mismas y debern, en
todo caso, publicarse en la pgina web oficial del rgano administrativo
concedente en los trminos establecidos en la Ley 4/2006, de 30 de junio,
de Transparencia y Buenas Prcticas en la Administracin Pblica Gallega.

d) Cuando la publicacin de los datos del beneficiario en razn del objeto

de la subvencin pueda ser contraria al respeto y salvaguarda del honor y a
la intimidad personal y familiar de las personas fsicas en virtud del
establecido en la Ley orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil
del Derecho al Honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen, y sea previsto en su normativa reguladora.

Los beneficiarios debern dar la idnea publicidad del carcter pblico de

la financiacin de programas, actividades, inversiones o actuaciones de
cualquier tipo que sean objeto de subvencin.

7. Justificacin de las subvenciones:

El artculo 28 LSG exige la justificacin del cumplimiento de las condiciones

impuestas y de la consecucin de los objetivos previstos en el acto de
concesin de la subvencin. La justificacin puede revestir la forma de
cuenta justificativa del gasto realizado o puede acreditarse dicho gasto por

1
mdulos o mediante la presentacin de estados contables, segn se
disponga en la normativa reguladora.

El rendimiento de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del

beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo
responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquiera otro
documento con validez jurdica que permitan acreditar el cumplimiento del
objeto de la subvencin pblica. La forma de la cuenta justificativa y su
plazo de rendimiento vendrn determinados por las correspondientes
bases reguladoras de las subvenciones pblicas. A falta de previsin de las
bases reguladoras, la cuenta deber incluir declaracin de las actividades
realizadas que fueron financiadas con la subvencin y su coste, con el
detalle de cada uno de los gastos incurridos, y su presentacin se realizar,
como mximo, en el plazo de tres meses desde la finalizacin del plazo
para la realizacin de la actividad (apartado 2 del artculo 28).

Los gastos se acreditarn mediante facturas y dems documentos de valor

probatorio equivalente con validez en el trfico jurdico mercantil o con
eficacia administrativa. La acreditacin de los gastos tambin podr
efectuarse mediante facturas electrnicas, siempre que cumplan los
requisitos exigidos para su aceptacin en el mbito tributario (apartado 3
del artculo 28).

Cuando el beneficiario est sujeto al rgimen de contabilidad empresarial,

constituir un medio de justificacin la presentacin de las cuentas del
ejercicio donde se reflejen las operaciones relacionadas con la subvencin
concedida, elaboradas segn normas de contabilidad recogidas en las
disposiciones aplicables (apartado 4 del artculo 28).

En las subvenciones concedidas a otras administraciones pblicas o

entidades vinculadas o dependientes de aquellas y a las universidades, la
justificacin podr consistir en la certificacin de la intervencin o del

2
rgano que tenga atribuidas las facultades de control de la toma de razn
en contabilidad y del cumplimiento de la finalidad para la que fue
concedida (apartado 5 del artculo 28).

Cuando las actividades hubieran sido financiadas, adems de con la

subvencin, con fondos propios u otras subvenciones o recursos, deber
acreditarse en la justificacin el importe, el origen y la aplicacin de tales
fondos a las actividades subvencionadas (apartado 6 del artculo 28).

En el supuesto de adquisicin de bienes inmuebles debe aportarse adems

un certificado de tasador independiente debidamente acreditado e inscrito
en el correspondiente registro oficial (apartado 7 del artculo 28).

Los miembros de las personas jurdicas beneficiarias de la subvencin y de

las agrupaciones de personas fsicas y jurdicas sin personalidad vendrn
obligados a cumplir los requisitos de justificacin respecto de las
actividades realizadas en nombre y por cuenta del beneficiario. Esta
documentacin formar parte de la justificacin que viene obligado a rendir
el beneficiario que solicit la subvencin (apartado 8 del artculo 28).

Las subvenciones que se concedan en atencin a la concurrencia de una

determinada situacin en el perceptor no requerirn otra justificacin que
la acreditacin por cualquier medio admisible en derecho de dicha
situacin previamente a la concesin, sin perjuicio de los controles que
pudieran establecerse para verificar su existencia (apartado 9 del artculo
28).

El incumplimiento del deber de justificacin de la subvencin en los

trminos establecidos en este captulo o su justificacin insuficiente llevar
consigo el reintegro (apartado 10 del artculo 28), a lo cual se har
referencia ms adelante.

2
8. Gastos subvencionables:

El artculo 29 LSG dedica sus diversos apartados a regular los gastos

subvencionables, es decir, aqullos que de manera indudable respondan a
la naturaleza de la actividad subvencionada y se realicen en el plazo
establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones:

1. En ningn caso el coste de adquisicin de los gastos subvencionables

podr ser superior al valor de mercado.

2. Salvo disposicin expresa en contrario en las bases reguladoras de las

subvenciones, se considerar gasto realizado el que fue efectivamente
pagado con anterioridad a la finalizacin del perodo de justificacin
determinado por la normativa reguladora de la subvencin.

3. Cuando el importe del gasto subvencionable supere la cuanta de

30.000 euros en el supuesto de coste por ejecucin de obra, o de 12.000
euros en el supuesto de suministro de bienes de equipo o prestacin de
servicios por empresas de consultora o asistencia tcnica, el beneficiario
deber solicitar como mnimo tres ofertas de diferentes proveedores, con
carcter previo a la contratacin del compromiso para la prestacin del
servicio o la entrega del bien, salvo que por las especiales caractersticas
de los gastos subvencionables no exista en el mercado suficiente nmero
de entidades que lo suministren o presten, o salvo que el gasto se hubiera
realizado con anterioridad a la solicitud de la subvencin. La eleccin entre
las ofertas presentadas, que debern aportarse en la justificacin, o, en su
caso, en la solicitud de la subvencin, se realizar de conformidad con
criterios de eficiencia y economa, y deber justificarse expresamente en
una memoria a eleccin cuando no recaiga en la propuesta econmica ms
ventajosa.

4. En el supuesto de adquisicin, construccin, rehabilitacin y avance de

2
bienes inventariables, se seguirn las siguientes reglas:

a) Las bases reguladoras fijarn el perodo durante el cual la persona

beneficiaria deber destinar los bienes al fin concreto para el cual se
concedi la subvencin, que no podr ser inferior a cinco aos en caso de
bienes inscribibles en un registro pblico, ni a dos aos para el resto de
bienes. En el caso de bienes inscribibles en un registro pblico, deber
hacerse constar en la escritura esta circunstancia, as como el importe de
la subvencin concedida, debiendo ser objeto estos extremos de
inscripcin en el registro pblico correspondiente.

b) El incumplimiento del deber de destino referido en la letra anterior, que

se producir en todo caso con la enajenacin o el gravamen del bien, ser
causa de reintegro, quedando el bien afecto al pago del reintegro
cualquiera que sea su poseedor, salvo que resulte ser un tercero protegido
por la fe pblica registral o se justifique la adquisicin de los bienes con
buena fe y justo ttulo o en establecimiento mercantil o industrial, en caso
de bienes muebles no inscribibles.

5. No se considerar incumplido el deber de destino cuando:

a) Tratndose de bienes no inscribibles en un registro pblico, hayan sido

sustituidos por otros que sirvan en condiciones anlogas al fin para el cual
se concedi la subvencin y este uso se mantenga hasta completar el
perodo establecido, siempre que la sustitucin hubiera sido autorizada por
la administracin concedente.

b) Tratndose de bienes inscribibles en un registro pblico, el cambio de

destino, enajenacin o gravamen sea autorizado por la Administracin
concedente. En este supuesto, el adquirente asumir el deber de destino
de los bienes por el perodo restante y, en el supuesto de incumplimiento
de la misma, del reintegro de la subvencin.

2
6. Las bases reguladoras de las subvenciones establecern, en su caso, las
reglas especiales que se consideren oportunas en materia de amortizacin
de los bienes inventariables. No obstante, el carcter subvencionable del
gasto de amortizacin estar sujeto a las siguientes condiciones:

a) Que las subvenciones no hayan contribuido a la compra de los bienes.

b) Que la amortizacin se calcule de conformidad con las normas de

contabilidad generalmente aceptadas.

c) Que el coste se refiera exclusivamente al perodo subvencionable.

7. Los gastos financieros, los gastos de asesora jurdica o financiera, los

gastos notariales y registrales y los gastos periciales para la realizacin del
proyecto subvencionado y los de administracin especficos son
subvencionables si estn directamente relacionados con la actividad
subvencionada y son indispensables para la idnea preparacin o ejecucin
de la misma, y siempre que as se prevea en las bases reguladoras. Con
carcter excepcional, los gastos de garanta bancaria podrn ser
subvencionados cuando as lo prevea la normativa reguladora de la
subvencin.

En ningn caso sern gastos subvencionables:

a) Los intereses deudores de las cuentas bancarias.

b) Los intereses, recargos y sanciones administrativas y penales.

c) Los gastos de procedimientos judiciales.

8. Los tributos son gasto subvencionable cuando la persona beneficiaria

2
de la subvencin los abona efectivamente. En ningn caso se consideran
gastos subvencionables los impuestos indirectos cuando sean susceptibles
de recuperacin o compensacin ni los impuestos personales sobre la
renta.

9. Los costes indirectos formarn parte de la justificacin de la

subvencin, siempre que las bases reguladoras as lo prevean, siempre que
se hubieran imputado por el beneficiario a la actividad subvencionada en la
parte que razonablemente corresponda de acuerdo con principios y normas
de contabilidad generalmente admitidas y, en todo caso, en la medida en la
que tales costes correspondan al perodo en el que efectivamente se
realiza la actividad.

9. Comprobacin de subvenciones:

El artculo 30 de la LSG dispone que el rgano concedente comprobar la

idnea justificacin de la subvencin, as como la realizacin de la actividad
y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesin o disfrute de
la subvencin.

En las subvenciones de capital superiores a 60.000 euros, en su cmputo

individual, destinadas a inversiones en activos tangibles, ser requisito
imprescindible la comprobacin material de la inversin por el rgano
concedente, y quedar constancia en el expediente mediante acta de
conformidad firmada, tanto por el representante de la administracin como
por el beneficiario. La comprobacin material se podr encomendar a otro
rgano distinto del que concedi la subvencin.

Excepcionalmente, la comprobacin material se podr sustituir por una

justificacin documental que constate de forma razonable y suficiente la
realizacin de la actividad subvencionada.

2
La entidad colaboradora, en su caso, realizar, en nombre y por cuenta del
rgano concedente, las comprobaciones previstas.

La Administracin concedente podr comprobar el valor de mercado de los

gastos subvencionables por uno o varios de los siguientes medios:

a) Precios de mercado.

b) Cotizaciones de mercados nacionales y extranjeros.

c) Estimacin por referencia a los valores recogidos en los registros

oficiales de carcter fiscal.

d) Dictamen de peritos de la administracin.

e) Tasacin pericial contradictoria.

f) Cualquier otro medio de prueba admitido en derecho.

10. Reintegro de la subvencin:

El reintegro de la subvencin procede en los casos de invalidez de la misma

conforme a lo dispuesto en el artculo 32 LSG, o en los casos expresamente
previstos en el artculo 33 LSG.

1) Invalidez de la resolucin de concesin:

Son causas de nulidad de la resolucin de concesin:

a) Las indicadas en el artculo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn.

2
b) La carencia o insuficiencia de crdito.

Son causas de anulabilidad de la resolucin de concesin las dems

infracciones del ordenamiento jurdico y, en especial, de las reglas
contenidas en esta Ley, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 63
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

Cuando el acto de concesin incurriese en alguno de los supuestos

mencionados en los apartados anteriores, el rgano concedente proceder
a su revisin de oficio o, en su caso, a la declaracin de lesividad y ulterior
impugnacin, de conformidad con lo establecido en los artculos 102 y 103
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

La declaracin judicial o administrativa de nulidad o anulacin llevar

consigo el deber de devolver las cantidades percibidas.

2) Otras causas de reintegro:

Tambin proceder el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia

del inters de demora correspondiente desde el momento del pago de la
subvencin hasta la fecha en la que se acuerde el origen del reintegro, en
los siguientes casos:

a) Obtencin de la subvencin falseando las condiciones requeridas para

ello u ocultando aquellas que lo hubieran impedido.

b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad o del proyecto

o no adopcin del comportamiento que fundamentan la concesin de la
subvencin.

2
c) Incumplimiento del deber de justificacin o justificacin insuficiente, en
los trminos establecidos en el artculo 28 de esta Ley, y en su caso en las
normas reguladoras de la subvencin.

d) Incumplimiento del deber de adoptar las medidas de difusin contenidas

en el apartado 3 del artculo 15 de esta Ley.

e) Resistencia, excusa, obstruccin o negativa a las actuaciones de

comprobacin y control financiero previstas en los artculos 11 y 12 de esta
Ley, as como el incumplimiento de los deberes contables, registrales o de
conservacin de documentos cuando de ello derive la imposibilidad de
verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del
objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la
concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma
finalidad, procedentes de cualquier administracin o entes pblicos o
privados, estatales, de la Unin Europea o de organismos internacionales.

f) Incumplimiento de los deberes impuestos por la administracin a las

entidades colaboradoras y a los beneficiarios, as como de los compromisos
por estos asumidos, con motivo de la concesin de la subvencin, siempre
que afecten o se refieran al modo en que se consiguen los objetivos, se
realiza la actividad, se ejecuta el proyecto o se adopta el comportamiento
que fundamenta la concesin de la subvencin.

g) Incumplimiento de los deberes impuestos por la administracin a las

entidades colaboradoras y a los beneficiarios, as como de los compromisos
por estos asumidos, con motivo de la concesin de la subvencin, distintos
de los anteriores, cuando de ello derive la imposibilidad de verificar el
empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la
realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia
de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad,

2
procedentes de cualquier administracin o entes pblicos o privados,
estatales, de la Unin Europea o de organismos internacionales.

h) Adopcin, en virtud del establecido en los artculos 87 a 89 del Tratado

de la Unin Europea, de una decisin de la cual derive una necesidad de
reintegro.

i) En los dems supuestos contemplados en la normativa reguladora de la

subvencin.

Las reglas de competencia y el procedimiento de reintegro se regulan en

los artculos 37 y siguientes de la LSG.

2
 31. LA EXPROPIACIN
FORZOSA. SU JUSTIFICACIN Y
NATURALEZA. LEGISLACIN
VIGENTE: EL REPARTO
COMPETENCIAL. SUJETOS,
OBJETO Y CAUSA DE LA
EXPROPIACIN. EL
PROCEDIMIENTO
EXPROPIATORIO GENERAL.
PARTICULARIDADES DEL
PROCEDIMIENTO DE URGENCIA.
LA REVERSIN DEL BIEN
EXPROPIADO. GARANTAS DEL
EXPROPIADO. EL JURADO DE
EXPROPIACIN FORZOSA DE
GALICIA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 32. LAS PROPIEDADES
ADMINISTRATIVAS EN GENERAL.
CLASES. LOS BIENES
PATRIMONIALES DE LA
ADMINISTRACIN:
PARTICULARIDADES Y RGIMEN
COMN CON LOS BIENES
DEMANIALES. EL DOMINIO
PBLICO: CONCEPTO,
NATURALEZA JURDICA,
ELEMENTOS Y RGIMEN
JURDICO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 PARTE IV TEMA 32: LAS PROPIEDADES ADMINISTRATIVAS EN
GENERAL. CLASES. LOS BIENES PATRIMONIALES DE LA
ADMINISTRACIN: PARTICULARIDADES Y RGIMEN COMN CON
LOS BIENES DEMANIALES. EL DOMINIO PBLICO: CONCEPTO,
NATURALEZA JURDICA, ELEMENTOS Y RGIMEN JURDICO.

I. INTRODUCCIN.

I.1. EL PATRIMONIO DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS.

1. Distinto concepto de patrimonio que en el Derecho

Privado. Patrimonio versus Hacienda Pblica.

De la misma manera que los sujetos privados son titulares de

derechos y obligaciones de contenido econmico que forman su
patrimonio, las Administraciones Pblicas disponen de sus propios
patrimonios para el cumplimiento de sus fines. Pero el concepto de
patrimonio, que deriva del Derecho Privado (Cdigo Civil), en el mbito
del Derecho Pblico va a tener importantes peculiaridades.

As, de acuerdo con el artculo 3.1 LPAP, de carcter bsico, el

patrimonio de las Administraciones pblicas est constituido por el
conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y
el ttulo de su adquisicin o aquel en virtud del cual les hayan sido
atribuidos. Pero, a diferencia de los patrimonios de los sujetos privados, en
este conjunto de bienes y derechos no deben incluirse el dinero, los
valores, los crditos y los dems recursos financieros de su hacienda ni, en
el caso de las entidades pblicas empresariales y entidades anlogas
dependientes de las comunidades autnomas o corporaciones locales, los
recursos que constituyen su tesorera (artculo 3.2 LPAP, tambin bsico).
Todos estos elementos excluidos vienen a corresponderse con lo que
entendemos por Hacienda Pblica.

Conforme a esta definicin legal, y en atencin a las exclusiones,

puede decirse que el patrimonio de las Administraciones pblicas estar
formado por los derechos reales (derechos sobre las cosas reales
deriva del trmino latino res, que significa cosa-), como la propiedad, el
usufructo, las servidumbres, y ciertos derechos de crdito (tambin
llamados derechos personales, que se centran en la exigencia de un
determinado comportamiento de un tercero), como el derecho de
arrendamiento de bienes y ttulos representativos de sociedades pblicas.

2. Cada Administracin es titular de su propio patrimonio.

El artculo 9.1 LPAP, no bsico, seala que el Patrimonio del Estado

est integrado por el patrimonio de la Administracin General del Estado y

1
los patrimonios de los organismos pblicos que se encuentren en relacin
de dependencia o vinculacin con la misma, pero a pesar del pretendido
carcter globalizador del trmino Patrimonio del Estado (utilizado en
algunos artculos de la LPAP con finalidad puramente instrumental para
permitir un tratamiento legal conjunto de esos patrimonios como la
competencia para la enajenacin de bienes muebles, artculo 142.1 LPAP-),
la realidad es que la Administracin General del Estado y cada uno de sus
organismos pblicos dependientes o vinculados son titulares de sus
correspondientes patrimonios, y lo mismo va a suceder con respecto a
las Comunidades Autnomas, la Entidades que integran la Administracin
Local, y sus organismos pblicos, dependientes o vinculados, en relacin a
sus correspondientes patrimonios.

I.2. EVOLUCIN HISTRICA.

A los juristas romanos les debemos la categora de bienes pblicos,

la distincin entre los destinados al uso general (res publicae in uso publico
) y los destinados a los fines pblicos (res publicae in pecunia populi), la
extracomercialidad de las cosas pblicas (que impide su apropiacin por los
particulares), y la conversin de las cosas en bienes pblicos a travs de un
acto formal de vinculacin a un fin pblico (llamado dicatio).

En la Edad Media y Moderna, los bienes pblicos pasan a

considerarse patrimonio del Rey o de la Corona. Para evitar las divisiones
de los reinos por va hereditaria y las enajenaciones de bienes del Monarca
(principalmente inmuebles, productores de rentas con las que se sostenan
los gastos pblicos), las sociedades estamentales distinguieron entre el
patrimonio personal del Rey, del que poda disponer, y el dominio de la
Corona, que resultaba indisponible.

El primer impulso de la Revolucin Francesa fue el de levantar la

prohibicin de enajenar el dominio de la Corona (que pas a ser propiedad
de la Nacin, y los bienes empezaron a llamarse bienes nacionales) y
favorecer su desamortizacin, pero posteriormente se vio la necesidad de
recuperar las reglas de inalienabilidad e imprescriptibilidad para proteger
estos bienes, y as se recogi en el Cdigo de Napolen de 1804.

La legislacin espaola acept el concepto de bienes de dominio

pblico proveniente de Francia, pero le aadi la categora de bienes
patrimoniales, siendo, de acuerdo con los artculos 338 a 345 del Cdigo
Civil de 1889, los bienes del Estado y de las entidades locales no
destinados al uso pblico, servicio pblico o fomento de la riqueza nacional,
esto es, los bienes que no consistieran en murallas, fortalezas y dems
obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgase su
concesin.

2
 Los bienes de dominio pblico tuvieron, durante todo el sigo XX,
una regulacin general muy escasa, salvo los de las Comunidades
Autnomas, que han ido dictando leyes que regulan sus patrimonios.

En el caso de los bienes patrimoniales, tras las desamortizaciones

del siglo XIX, que produjeron el empobrecimiento de los Ayuntamientos y,
paradjicamente, la acumulacin de bienes por el Estado (provenientes de
rdenes religiosas suprimidas y del clero secular), el siglo XX se caracteriz
por la intervencin del Estado en la vida econmica del pas y el
establecimiento de polticas pblicas sectoriales (repoblacin forestal,
reforma de estructuras agrarias, urbanismo, participacin en el
accionariado de empresas) que aumentaron de forma general el volumen
de bienes en manos de las Administraciones pblicas.

En relacin con este fenmeno, aparecen regulaciones de los bienes

patrimoniales de las Corporaciones Locales y del Estado:

- Ley de Rgimen Local de 1950.

- Decreto de 27 de mayo de 1955, por el que se aprueba el

Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales.

- Decreto 1022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el

texto articulado de la Ley de Bases del Patrimonio del Estado.

A partir de los aos 80 del siglo XX, seala Santamara Pastor que
las necesidades econmicas del Estado del Bienestar y el avance de las
polticas neoliberales provocarn una especie de segunda desamortizacin,
con especial incidencia en el patrimonio empresarial y en ciertos tipos de
propiedad inmueble.

I.3. LA LEY DE PATRIMONIO DE LAS ADMINISTRACIONES

PBLICAS (LPAP).

La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las

Administraciones Pblicas (LPAP) vino a sustituir al Decreto 1022/1964,
de 15 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Bases
del Patrimonio del Estado, que fue durante cuatro dcadas la disposicin
fundamental de la legislacin estatal sobre patrimonio.

Segn la Exposicin de Motivos de la LPAP, la necesidad de una

nueva Ley en materia de patrimonio vino exigida por seis motivaciones
principales:

a) La aprobacin de la Constitucin de 1978, la cual articula

al Estado sobre la base de Comunidades Autnomas y cuyo artculo 132

3
exige leyes que regulen el Patrimonio del Estado y el rgimen jurdico de
los bienes de dominio pblico.

b) El proceso general de renovacin normativa, que ha

afectado a los cuerpos legales bsicos que pautan la actividad de la
Administracin (como la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

c) La proliferacin de regmenes especiales de gestin

patrimonial (aunque, como veremos ms adelante, la LPAP no ha
conseguido atajar este problema).

d) La notoria ampliacin del parque inmobiliario pblico,

especialmente a lo que se refiere a los edificios destinados a usos
administrativos, y del sector pblico empresarial.

e) La necesidad de una respuesta integral a las nuevas

condiciones en que ha de desenvolverse la gestin patrimonial, que no se
logra con modificaciones parciales del Decreto 1022/1964.

f) La conveniencia de definir un marco estatal que sirva de

referencia a las distintas Administraciones Pblicas en cuanto legislacin
bsica en materia de bienes pblicos.

Esta ltima necesidad apuntada por la Exposicin de Motivos es una

de las principales virtualidades de la LPAP. La Disposicin Final 2 LPAP
hace un listado de los artculos de la propia LPAP que tienen un carcter
bsico y cules son de aplicacin general. Los primeros podrn ser
desarrollados por las Comunidades Autnomas en sus propias normativas,
pero sin contradecirlos, mientras que los segundos se aplican directamente
sin poder ser objeto de tal desarrollo.

En este tema es conveniente sealar qu artculos son bsicos, o de

aplicacin general, frente a los que no tengan alguno de estos caracteres,
a efectos de entenderlos aplicables a todas las Administraciones Pblicas
(incluyendo a la Comunidad Autnoma de Galicia y a su propio patrimonio)
o esencialmente a la Administracin General del Estado. Cuando se indique
que el artculo es no bsico, ha de entenderse que no slo no es bsico,
sino tampoco de aplicacin general.

La LPAP consta de 197 artculos, repartidos en los siguientes

ttulos:

- Ttulo Preliminar: Disposiciones generales.

- Ttulo I: Adquisicin de bienes y derechos.
- Ttulo II: Proteccin y defensa del patrimonio.
- Ttulo III: De los bienes y derechos pblicos.
- Ttulo IV: Uso y explotacin de los bienes y derechos.

4
 - Ttulo V: Gestin patrimonial.
- Ttulo VI: Coordinacin y optimizacin de la utilizacin de los
edificios administrativos.
- Ttulo VII: Patrimonio empresarial de la Administracin General
del Estado.
- Ttulo VIII: Relaciones interadministrativas.
- Ttulo IX: Rgimen sancionador.

Adems, consta de veintids disposiciones adicionales, cinco

transitorias, una derogatoria y seis finales.

II. CLASES DE PROPIEDADES ADMINISTRATIVAS.

II.1. CLASIFICACIN LEGAL BSICA.

La distincin bsica de los bienes y derechos que conforman el

patrimonio de cada Administracin Pblica viene determinada por los
artculos 4, 5 y 7 LPAP:

El artculo 4 LPAP, de aplicacin general, seala que por razn del

rgimen jurdico al que estn sujetos, los bienes y derechos que integran el
patrimonio de las Administraciones pblicas pueden ser de dominio
pblico o demaniales y de dominio privado o patrimoniales.

Segn el artculo 5.1 LPAP, de aplicacin general, son bienes y

derechos de dominio pblico los que, siendo de titularidad pblica, se
encuentren afectados al uso general o al servicio pblico, as como aquellos
a los que una ley otorgue expresamente el carcter de demaniales.

De acuerdo con el artculo 7.1 LPAP, de aplicacin general, son

bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que,
siendo de titularidad de las Administraciones pblicas, no tengan el
carcter de demaniales.

II.2. PUNTOS DBILES DE ESTA CLASIFICACIN LEGAL.

1. Bienes que no son ni demaniales ni patrimoniales.

De acuerdo con la clasificacin que aportan estos artculos 4, 5 y 7

LPAP, parecera que todos los bienes y derechos que conforman el
patrimonio de las Administraciones Pblicas son, o bien demaniales, o bien
patrimoniales.

Sin embargo, la doctrina distingue bienes que no tienen ni el carcter

de bienes demaniales ni el de bienes patrimoniales:

5
 - El Patrimonio Nacional, regulado por la Ley 23/1982, de 16
de junio.

- El Patrimonio de la Seguridad Social, regulado por el Real

Decreto 1221/1992, de 9 de octubre.

- Los bienes comunales, en el mbito de las entidades

locales.

2. Distintos regmenes jurdicos en bienes de la misma

clasificacin.

La simplicidad de la distincin legal invita a pensar en una

uniformidad de rgimen de los bienes demaniales, por un lado, y los bienes
patrimoniales, por otro.

Esta idea resulta radicalmente falsa en el caso de los bienes

demaniales, ya que el artculo 5.4 LPAP indica que estos bienes se regirn
en primer lugar por las leyes y disposiciones especiales que les sean de
aplicacin, con preferencia sobre la propia LPAP, lo que significa que las
aguas terrestres se rigen en primera instancia por el Real Decreto
Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Aguas, mientras que las carreteras se rigen por el Decreto
Legislativo 2/2009, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Texto
refundido de la Ley de Carreteras, y as con la mayora de los bienes
demaniales, configurando regmenes jurdicos completamente distintos
segn el bien de dominio pblico de que se trate.

Parecera que encontraramos ms uniformidad entre los bienes

patrimoniales, en la medida en que el artculo 7.3 LPAP seala que el
rgimen de adquisicin, administracin, defensa y enajenacin de los
bienes y derechos patrimoniales ser, en primer lugar, el previsto en esta
ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen, pero este
artculo no es bsico, con lo que las Comunidades Autnomas con
competencias en la materia pueden establecer un rgimen distinto para
sus propios bienes patrimoniales.

3. Bienes patrimoniales, materialmente afectados a un

servicio pblico o a una funcin pblica, que no adquieren la
condicin de demaniales.

El artculo 30.3 LPAP, no bsico, parece contravenir la definicin de

bienes demaniales que da el artculo 5.1 LPAP al admitir la existencia de
bienes patrimoniales que puedan estar materialmente afectados a
un servicio pblico o a una funcin pblica, sin adquirir por ello la
condicin de bien demanial.

6
 Sera el caso previsto en el artculo 8.4.b) del Real Decreto
1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes
de las Entidades Locales, segn el cual la conversin de bienes
patrimoniales en demaniales se produce automticamente por la
adscripcin de bienes patrimoniales por ms de veinticinco aos a un uso o
servicio pblico o comunal. Mientras no pasen esos veinticinco aos,
estaramos ante bienes patrimoniales afectados a un servicio pblico o a
una funcin pblica, que no adquiriran todava la condicin de demaniales.

Lo mismo sucede con el artculo 66.2.a) LPAP, no bsico, que

establece que surtir los mismos efectos que la afectacin expresa la
utilizacin pblica, notoria y continuada por la Administracin General del
Estado o sus organismos pblicos de bienes y derechos de su titularidad
para un servicio pblico o para un uso general. De esta manera, si la
utilizacin no es pblica, no es notoria o no es continuada, tendremos a un
bien patrimonial materialmente vinculado al uso general o a un servicio
pblico sin que adquiera por ello la condicin de demanial.

III. LOS BIENES PATRIMONIALES DE LA ADMINISTRACIN:

PARTICULARIDADES Y RGIMEN COMN CON LOS BIENES
DEMANIALES.

III.1. SIMILITUD DE REGULACIN DE LOS BIENES

PATRIMONIALES Y DEMANIALES.

El Cdigo Civil de 1889 ya prevea la distincin entre bienes

demaniales y patrimoniales, entendiendo que los bienes patrimoniales de
las Administraciones Pblicas se regiran por las normas que el propio
Cdigo Civil prevea para los bienes de los particulares, mientras que los
bienes de dominio pblico se regiran por normas especiales configuradoras
de un rgimen exorbitante y distinto al civil.

La especialidad de este rgimen exorbitante consistira, como

seala Parada Vzquez:

- Por un lado, en el establecimiento de limitaciones que se

imponen a la Administracin para el manejo de sus bienes, como puede ser
la inalienabilidad de los mismos.

- Por otro lado, en el otorgamiento de poderes privilegiados,

de naturaleza cuasi-judicial, para su proteccin y defensa, como las
potestades de deslinde, reintegro posesorio o desahucio.

Sin embargo, la legislacin posterior tambin fue asignando

limitaciones y facultades especiales de este tipo a los bienes y derechos
patrimoniales de la Administracin, equiparables muchas de ellas a las de
los bienes demaniales, creando un rgimen coincidente en algunos

7
aspectos (rgimen comn) al lado de exorbitancias particulares de cada
uno de los dos tipos de bienes y derechos.

La LPAP vino a recoger esta tendencia, dando en general un

tratamiento unitario a ambas clases de bienes, y slo distinguiendo a los
bienes patrimoniales o demaniales en ciertos aspectos concretos (en el
caso de los demaniales, para atribuirles un rgimen todava ms
exorbitante que a los bienes patrimoniales).

En el presente apartado, referente a los bienes patrimoniales,

veremos tanto las reglas particulares de los bienes patrimoniales, como el
rgimen comn aplicable a ambas clases de bienes, y en el siguiente, las
peculiaridades de los bienes demaniales, con la excepcin, en ambos
apartados, del uso y explotacin de los bienes y derechos, que es objeto
propio y especfico de otro tema del temario.

III.2. PARTICULARIDADES DEL RGIMEN DE LOS BIENES

PATRIMONIALES.

1. Definicin.

El artculo 7.1 LPAP, de aplicacin general, aporta una definicin

negativa, al sealar que son bienes y derechos de dominio privado o
patrimoniales los que, siendo de titularidad de las Administraciones
pblicas, no tengan el carcter de demaniales.

2. Bienes patrimoniales de la Administracin General del

Estado y sus organismos pblicos.

El artculo 7.2 LPAP, no bsico, seala que en todo caso, tendrn la

consideracin de patrimoniales de la Administracin General del
Estado y sus organismos pblicos:

- Los derechos de arrendamiento.

- Los valores y ttulos representativos de acciones y

participaciones en el capital de sociedades mercantiles (como Navantia) o
de obligaciones emitidas por stas.

- Los contratos de futuros y opciones (acuerdo de comprar o

vender en el futuro a un precio prefijado) cuyo activo subyacente (el objeto
del contrato) est constituido por acciones o participaciones en entidades
mercantiles.

- Los derechos de propiedad incorporal (derecho de patente,

derechos de autor), y

8
 - Los derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la
titularidad de los bienes y derechos patrimoniales.

3. Rgimen.

Tambin sin carcter bsico, el artculo 7.3 LPAP establece que el

rgimen de adquisicin, administracin, defensa y enajenacin de los
bienes y derechos patrimoniales ser:

1) El previsto en la LPAP y en las disposiciones que la

desarrollen o complementen.

2) Supletoriamente, se aplicarn

- Las normas del derecho administrativo (como la Ley

30/1992), en todas las cuestiones relativas a la competencia para adoptar
los correspondientes actos y al procedimiento que ha de seguirse para
ello, y

- Las normas del Derecho privado (el Cdigo Civil,

principalmente) en lo que afecte a los restantes aspectos de su rgimen
jurdico.

4. Principios.

El artculo 8.1 LPAP, de carcter bsico, dispone que la gestin y

administracin de los bienes y derechos patrimoniales por las
Administraciones pblicas se ajustarn a los siguientes principios:

a. Eficiencia y economa (ahorro) en su gestin.

b. Eficacia y rentabilidad en la explotacin de estos bienes y derechos.

c. Publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la

adquisicin, explotacin y enajenacin de estos bienes.

d. Identificacin y control a travs de inventarios o registros adecuados.

e. Colaboracin y coordinacin entre las diferentes Administraciones

pblicas, con el fin de optimizar la utilizacin y el rendimiento de sus
bienes.

El artculo 8.2 LPAP, no bsico, aade que en todo caso, la gestin de

los bienes patrimoniales deber coadyuvar (contribuir) al desarrollo y
ejecucin de las distintas polticas pblicas en vigor y, en particular, al de
la poltica de vivienda, en coordinacin con las Administraciones
competentes.

9
 5. Representacin en actuaciones relativas a bienes y
derechos patrimoniales.

El artculo 12.1 LPAP, no bsico, seala que la representacin de la

Administracin General del Estado en las actuaciones relativas a sus
bienes y derechos patrimoniales corresponde al Ministerio de Hacienda,
que la ejercer a travs de la Direccin General del Patrimonio del Estado y
las Delegaciones de Economa y Hacienda. La representacin de la
Administracin General del Estado en materia patrimonial que corresponde
al Ministro de Hacienda se ejercer en el exterior por medio del
representante diplomtico, que podr delegarla de manera expresa en
funcionarios de la correspondiente embajada o representacin.

El artculo 12.2 LPAP, no bsico, aade que la representacin de los

organismos pblicos vinculados a la Administracin General del Estado
en las actuaciones relativas a sus bienes y derechos patrimoniales
corresponder:

- A los rganos que legal o estatutariamente la tengan

atribuida y,

- En defecto de atribucin expresa, a sus presidentes o

directores.

7. Disponibilidad de los bienes y derechos patrimoniales.

El artculo 30.2 LPAP, de aplicacin general, establece que los bienes

y derechos patrimoniales podrn ser enajenados siguiendo el
procedimiento y previo el cumplimiento de los requisitos legalmente
establecidos. De igual forma, estos bienes y derechos podrn ser objeto de
prescripcin adquisitiva (usucapin) por terceros de acuerdo con lo
dispuesto en el Cdigo Civil y en las leyes especiales.

El artculo 30.3 LPAP, sin carcter bsico, seala que ningn tribunal
ni autoridad administrativa podr dictar providencia de embargo ni
despachar mandamiento de ejecucin contra los bienes y derechos
patrimoniales:

- Cuando se encuentren materialmente afectados a un servicio

pblico o a una funcin pblica (caso ya comentado con anterioridad),

- Cuando sus rendimientos o el producto de su enajenacin

estn legalmente afectados a fines determinados (como sera el caso de
una propiedad incautada a un narcotraficante cuyos rendimientos se
destinan a la lucha contra la drogodependencia), o

10
 - Cuando se trate de valores o ttulos representativos del capital
de sociedades estatales que ejecuten polticas pblicas o presten servicios
de inters econmico general (como Navantia).

El cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen

obligaciones a cargo de la Administracin General del Estado o sus
organismos se efectuar de conformidad con lo dispuesto en los artculos
23 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y 106
de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa.

8. Recuperacin posesoria de bienes y derechos

patrimoniales.

A diferencia de los particulares, que en caso de despojo de la

posesin de sus bienes tienen que acudir a la va judicial para recuperarla,
el artculo 55.1 LPAP, de carcter bsico, seala que las Administraciones
Pblicas podrn recuperar por s mismas la posesin indebidamente
perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio.

Como indica el artculo 55.3 LPAP, tambin de carcter bsico, si se

trata de bienes y derechos patrimoniales, la recuperacin de la posesin en
va administrativa requiere que la iniciacin del procedimiento haya sido
notificada antes de que transcurra el plazo de un ao, contado desde el
da siguiente al de la usurpacin. Eso s, pasado dicho plazo, para recuperar
la posesin de estos bienes debern ejercitarse las acciones
correspondientes ante los rganos del orden jurisdiccional civil, como
tendra que hacer cualquier particular en el mismo caso.

9. Gestin patrimonial.

Los artculos 110 a 154 LPAP regulan la gestin patrimonial de los

bienes patrimoniales.

A) Disposiciones generales.

El artculo 110.1 LPAP, no bsico, establece que los contratos,

convenios y dems negocios jurdicos sobre bienes y derechos
patrimoniales se regirn:

a) En cuanto a su preparacin y adjudicacin,

- Por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo y,

- En lo no previsto en estas normas, por la legislacin de

contratos de las Administraciones pblicas.

11
 b) Sus efectos y extincin se regirn por esta Ley y las
normas de derecho privado.

Por su parte, el apartado 3, de aplicacin general, de este artculo

110 LPAP dispone que el orden jurisdiccional civil ser el competente
para resolver las controversias que surjan sobre estos contratos entre las
partes. No obstante, se considerarn actos jurdicos separables los que se
dicten en relacin con su preparacin y adjudicacin y, en consecuencia,
podrn ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo de acuerdo con su normativa reguladora (con lo que la
competencia del orden jurisdiccional civil queda reservada para los actos
dictados en relacin con los efectos y la extincin de estos contratos).

Segn el artculo 111 LPAP, no bsico, los contratos, convenios y

dems negocios jurdicos sobre los bienes y derechos patrimoniales estn
sujetos al principio de libertad de pactos. La Administracin pblica
podr, para la consecucin del inters pblico, concertar las clusulas y
condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al
ordenamiento jurdico (principio de legalidad), o a los principios de buena
administracin (como la eficacia y la eficiencia).

B) Arrendamiento de inmuebles.

El artculo 122 LPAP, no bsico, indica que compete al Ministro de

Hacienda arrendar los bienes inmuebles que la Administracin
General del Estado precise para el cumplimiento de sus fines, a peticin,
en su caso, del departamento interesado. Igualmente, compete al Ministro
de Hacienda declarar la prrroga, novacin, resolucin anticipada o cambio
de rgano u organismo ocupante. La instruccin de estos procedimientos
corresponder a la Direccin General del Patrimonio del Estado.

Una vez concertado el arrendamiento, corresponder al

departamento u organismo que ocupe el inmueble el ejercicio de los
derechos y facultades (el disfrute del inmueble, principalmente) y el
cumplimiento de las obligaciones propias del arrendatario (como, por
ejemplo, el pago el alquiler).

C) Conservacin de los bienes y derechos patrimoniales.

Segn el artculo 130.1 LPAP, no bsico, la conservacin de los

bienes y derechos patrimoniales de la Administracin General del Estado
compete a la Direccin General del Patrimonio del Estado a travs de las
Delegaciones de Economa y Hacienda.

D) Enajenacin y gravamen.

12
 El artculo 131 LPAP, no bsico, seala que los bienes y derechos
patrimoniales del Patrimonio del Estado que no sean necesarios para el
ejercicio de las competencias y funciones propias de la Administracin
General del Estado o de sus organismos pblicos podrn ser enajenados
conforme a las normas establecidas en este captulo (adems de no ser
necesarios, no debe resultar conveniente su explotacin, ya que el artculo
138 LPAP, no bsico, da a entender la preferencia de la explotacin sobre la
venta).

No obstante, podr acordarse la enajenacin de bienes del Patrimonio

del Estado con reserva del uso temporal de los mismos cuando, por
razones excepcionales, debidamente justificadas, resulte conveniente para
el inters pblico (esto permite a la Administracin obtener el dinero de la
enajenacin, sin por ello perder el uso aunque temporal- del bien). Esta
utilizacin temporal podr instrumentarse a travs de la celebracin de
contratos de arrendamiento o cualesquiera otros que habiliten para el uso
de los bienes enajenados, simultneos al negocio de enajenacin y
sometidos a las mismas normas de competencia y procedimiento que ste.

El artculo 132 LPAP, no bsico, indica que la enajenacin de los

bienes y derechos del Patrimonio del Estado podr efectuarse en virtud de
cualquier negocio jurdico traslativo, tpico o atpico, de carcter
oneroso. La enajenacin a ttulo gratuito slo ser admisible en los casos
en que se acuerde su cesin conforme a los artculos 145 a 151 LPAP,
referentes a la cesin gratuita de bienes o derechos.

De acuerdo con el artculo 135.1 LPAP, no bsico, el rgano

competente para enajenar los bienes inmuebles de la Administracin
General del Estado ser el Ministro de Hacienda. La incoacin y
tramitacin del expediente corresponder a la Direccin General del
Patrimonio del Estado. Por su parte, el apartado 3, no bsico, de ese mismo
artculo indica que cuando el valor del bien o derecho, segn tasacin,
exceda de 20 millones de euros, la enajenacin deber ser autorizada por
el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Hacienda.

La enajenacin de los inmuebles podr realizarse mediante concurso,

subasta o adjudicacin directa, siendo el concurso el procedimiento
ordinario, segn rezan los apartados 1 y 2, no bsicos, del artculo 137.

De acuerdo con el artculo 142.1 LPAP, no bsico, la competencia

para enajenar los bienes muebles del Patrimonio del Estado
corresponde al titular del departamento o al presidente o director del
organismo pblico que los tuviese afectados o adscritos o los hubiera
venido utilizando. Como seala el artculo 143.1 LPAP, no bsico, la forma
normal de enajenacin ser la subasta pblica (atendiendo simplemente al
dinero ofrecido), aunque en ciertos casos cabe la enajenacin directa.

13
 Con respecto a la enajenacin de derechos de propiedad
incorporal (derechos de patente, autor, etc.), el artculo 144.1 LPAP, no
bsico, establece que el rgano competente para la enajenacin de los
derechos de propiedad incorporal de titularidad de la Administracin
General del Estado ser el Ministro de Hacienda, a iniciativa, en su caso,
del titular del departamento que los hubiese generado o que tuviese
encomendada su administracin y explotacin. La forma ordinaria de
enajenacin ser la subasta pblica, aunque en ciertos casos cabe la
enajenacin directa (artculo 144.3 LPAP, no bsico).

E) Cesin gratuita de bienes o derechos patrimoniales.

El artculo 145 LPAP, no bsico, seala que los bienes y derechos

patrimoniales de la Administracin General del Estado cuya afectacin o
explotacin no se juzgue previsible podrn ser cedidos gratuitamente,
para la realizacin de fines de utilidad pblica o inters social de su
competencia, a comunidades autnomas, entidades locales, fundaciones
pblicas (como la Fundacin Semana Verde de Galicia) o asociaciones
declaradas de utilidad pblica (como la Asociacin Coruesa de Esclerosis
Mltiple, o la Asociacin Gallega contra las Enfermedades Neuromusculares
).

Igualmente, estos bienes y derechos podrn ser cedidos a Estados

extranjeros y organizaciones internacionales (como la ONU), cuando la
cesin se efecte en el marco de operaciones de mantenimiento de la paz,
cooperacin policial o ayuda humanitaria y para la realizacin de fines
propios de estas actuaciones.

La cesin podr tener por objeto la propiedad del bien o derecho o

slo su uso. En ambos casos, la cesin llevar aparejada para el cesionario
la obligacin de destinar los bienes al fin (la cesin siempre tiene un
carcter finalista) expresado en el correspondiente acuerdo.
Adicionalmente, esta transmisin podr sujetarse a condicin, trmino o
modo, que se regirn por lo dispuesto en el Cdigo Civil.

Cuando la cesin tenga por objeto la propiedad del bien o derecho

slo podrn ser cesionarios las comunidades autnomas, entidades locales
o fundaciones pblicas.

Parada Vzquez denuncia la poltica de favores y discriminaciones

que puede llegar a producir la figura de la cesin, en la medida en que la
cesin se hace siempre sin el menor respeto a los intereses econmicos del
Estado y del principio de igualdad de los aspirantes entre los aspirantes a
beneficiarios de la cesin, por contratacin directa.

F) Permuta de bienes y derechos.

14
 Segn el artculo 153 LPAP, no bsico, los bienes y derechos del
Patrimonio del Estado podrn ser permutados cuando por razones
debidamente justificadas en el expediente resulte conveniente para el
inters pblico, y la diferencia de valor entre los bienes o derechos que se
trate de permutar, segn tasacin, no sea superior al 50 % de los que lo
tengan mayor (por tanto, cabra permutar, por su cuanta, un terreno
valorado en 10.000 por otro de 5.000 , pagndose la diferencia en
dinero). Si la diferencia fuese mayor, el expediente se tramitar como
enajenacin con pago de parte del precio en especie (sera el caso en el
que el terreno mencionado, en vez de 5.000 , tuviese un valor de 3.000
4.000 ). La permuta podr tener por objeto edificios a construir.

III.3. RGIMEN COMN DE LOS BIENES PATRIMONIALES Y

DEMANIALES.

1. Disposiciones generales sobre el Patrimonio del Estado.

La definicin que aporta el artculo 9.1 LPAP, no bsico, abarca tanto

a bienes patrimoniales como a demaniales: el Patrimonio del Estado est
integrado por el patrimonio de la Administracin General del Estado y los
patrimonios de los organismos pblicos que se encuentren en relacin de
dependencia o vinculacin con la misma.

El artculo 10 LPAP, no bsico, hace un listado de competencias del

Consejo de Ministros, Comisin de Coordinacin Financiera de Actuaciones
Inmobiliarias y Patrimoniales, Ministros de Hacienda, Departamentos
Ministeriales, Direccin General del Patrimonio del Estado, y organismos
pblicos dependientes de la Administracin General del Estado, tambin
referidas a ambos tipos de bienes.

Tambin incluiramos en este grupo las disposiciones referidas a

desconcentracin, avocacin, representacin en juicio, coordinacin
y colaboracin, en los artculos 11, 12.3, 13 y 14 LPAP, no bsicos.

2. La adquisicin de bienes y derechos.

A) Encaje en el rgimen comn.

La doctrina mayoritaria, entre la que se encuentra Chinchilla Marn y

Parada Vzquez, entiende que no hay modos de adquirir especficos
para bienes demaniales y patrimoniales, ya que todo depende de la
afectacin, que se entiende que es posterior a dicha adquisicin.

Otro sector, en el que puede citarse a Bayona de Perogordo, entiende

que los modos de adquirir deberan incluirse en el rgimen especfico de
los bienes patrimoniales, ya que, como principio general, los bienes y
derechos se entienden adquiridos con el carcter de patrimoniales.

15
 B) Principio general

El artculo 16 LPAP, no bsico, indica que los bienes y derechos de la

Administracin General del Estado y sus organismos pblicos se entienden
adquiridos con el carcter de patrimoniales, sin perjuicio de su posterior
afectacin al uso general o al servicio pblico.

Esta regla rige salvo disposicin legal en contrario, como es el

caso del artculo 24 LPAP, que indica que la afectacin del bien o derecho al
uso general, al servicio pblico, o a fines y funciones de carcter pblico, se
entender implcita en el caso de adquisicin por expropiacin forzosa.

C) Modos de adquisicin

Segn el artculo 15 LPAP, de aplicacin general, las Administraciones

pblicas podrn adquirir bienes y derechos por cualquiera de los
modos previstos en el ordenamiento jurdico y, en particular, por los
siguientes:

a. Por atribucin de la ley.

b. A ttulo oneroso, con ejercicio o no de la potestad de
expropiacin.
c. Por herencia, legado o donacin.
d. Por prescripcin.
e. Por ocupacin.

Por atribucin de la ley

Como seala Ramn Parada, la adquisicin por ley comprendera el

caso de las leyes singulares expropiativas (caso Rumasa, Ley 7/1983,
de 19 de junio), los supuestos de cesin obligatoria establecidos en leyes
generales (cesiones urbansticas, y en particular, los terrenos necesarios
para viajes, plazas y servicios), o las calificaciones de gneros
completos de propiedades o facultades del derecho de propiedad como de
dominio pblico (como hizo la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, que
calific de dominio pblico las aguas subterrneas).

Los apartados 1 y 2 del artculo 17 LPAP, de aplicacin general,

aaden otro supuesto, al sealar que pertenecen a la Administracin
General del Estado los inmuebles que carecieren de dueo (son los
llamados bienes mostrencos). La adquisicin de estos bienes se producir
por ministerio de la ley, sin necesidad de que medie acto o declaracin
alguna por parte de la Administracin General del Estado.

De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1982, la

atribucin ex lege de la propiedad de los inmuebles vacantes se realiza a

16
favor de la Administracin General del Estado, y no cabe que por Ley
autonmica se haga una atribucin semejante en relacin con la respectiva
Comunidad Autnoma, pues para ello sera necesaria una Ley estatal.

El mismo artculo 17 LPAP termina sealando, en sus apartados 3 y 4,

tambin de aplicacin general, que la Administracin General del Estado
podr tomar posesin de los bienes as adquiridos en va administrativa,
siempre que no estuvieren siendo posedos por nadie a ttulo de dueo, y
sin perjuicio de los derechos de tercero. Adems, si existiese un poseedor
en concepto de dueo, la Administracin General del Estado habr de
entablar la accin que corresponda ante los rganos del orden
jurisdiccional civil.

Esta regulacin viene a significar que los particulares podrn ocupar

los bienes inmuebles vacantes y adquirir su propiedad a travs de la
prescripcin adquisitiva (usucapin), por la posesin durante diez
aos entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo ttulo, o
por su posesin no interrumpida durante treinta aos, sin necesidad de
ttulo ni de buena fe, y sin distincin entre presentes y ausentes (1957 y
1959 CC).

Otro supuesto es el de los saldos y depsitos abandonados,

recogido en el artculo 18 LPAP, de aplicacin general, que indica que
corresponden a la Administracin General del Estado los valores, dinero y
dems bienes muebles depositados en la Caja General de Depsitos y en
entidades de crdito, sociedades o agencias de valores o cualesquiera
otras entidades financieras, as como los saldos de cuentas corrientes,
libretas de ahorro u otros instrumentos similares abiertos en estos
establecimientos, respecto de los cuales no se haya practicado gestin
alguna por los interesados que implique el ejercicio de su derecho de
propiedad en el plazo de 20 aos.

Los objetos fsicos adquiridos en virtud de este precepto, como los

que puedan estar depositados en cajas de seguridad, se convertirn en
bienes patrimoniales, pero los saldos bancarios no tendrn esa
consideracin, ya que el dinero no entra dentro del concepto legal de
patrimonio de una Administracin pblica, por lo que se ingresarn sin ms
en el Tesoro.

A ttulo oneroso y de carcter voluntario.

El artculo 19 LPAP, no bsico, establece que las adquisiciones de

bienes y derechos a ttulo oneroso (no gratuito) y de carcter voluntario
(como sera el caso de una compraventa) se regirn por las disposiciones
de la LPAP y supletoriamente por las normas del derecho privado, civil o
mercantil.

17
 De acuerdo con el artculo 115.1 LPAP, no bsico, para la adquisicin
de bienes o derechos la Administracin podr concluir cualesquiera
contratos, tpicos (como la compraventa) o atpicos (como el leasing o
arrendamiento financiero).

En cuanto a la adquisicin de inmuebles o derechos sobre los

mismos, el artculo 116.1 LPAP, no bsico, seala que en el mbito de la
Administracin General del Estado, la competencia para adquirir a
ttulo oneroso bienes inmuebles o derechos sobre los mismos corresponde
al Ministro de Hacienda. La tramitacin del procedimiento corresponder a
la Direccin General del Patrimonio del Estado.

Con respecto a los bienes muebles, el artculo 120.1 LPAP, no bsico,

seala que la adquisicin de bienes muebles por la Administracin General
del Estado o sus organismos autnomos se regir por la legislacin que
regula la contratacin de las Administraciones pblicas (en esencia,
contrato de suministros).

El artculo 121.1 LPAP, no bsico, establece que la adquisicin de los

derechos de propiedad incorporal por la Administracin General del
Estado se efectuar por el Ministro de Hacienda, a propuesta, en su caso,
del titular del departamento interesado en la misma. El apartado 4, de
carcter bsico, de este artculo indica que cuando la adquisicin de
derechos de propiedad incorporal tenga lugar en virtud de contratos
administrativos (como sera el caso, por ejemplo, de un contrato de
servicios para el diseo de una nueva imagen corporativa del INSALUD o
del SERGAS), se aplicar lo dispuesto en la legislacin de contratos de las
Administraciones pblicas. La adquisicin de estos derechos por medio de
convenios de colaboracin (por ejemplo, con una universidad) se ajustar a
sus normas especiales y a lo establecido en los propios convenios.

Por herencia, legado o donacin

El artculo 20 LPAP establece normas especiales sobre

adquisiciones hereditarias. Su apartado 1, no bsico, seala que la
aceptacin de las herencias, ya hayan sido deferidas testamentariamente o
en virtud de ley, se entender hecha siempre a beneficio de inventario
(lo que tendr como principal efecto, de acuerdo con el artculo 1023 CC,
que las Administraciones pblicas no quedan obligadas al pago de las
deudas y dems cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los
bienes de la misma).

Los apartados 2 y 3, de aplicacin general, de este artculo 20 LPAP,

sealan que cuando una disposicin gratuita se hubiese efectuado a favor
de una Administracin pblica para el cumplimiento de fines o la
realizacin de actividades que sean de la competencia exclusiva de
otra, se notificar la existencia de tal disposicin a la Administracin

18
competente a fin de que sea aceptada, en su caso, por sta. Si la
disposicin se hubiese efectuado para la realizacin de fines de
competencia de las Administraciones pblicas sin designacin
precisa del beneficiario, se entender efectuada a favor de la
Administracin competente y, de haber varias con competencias
concurrentes, a favor de la de mbito territorial superior de entre aqullas
a que pudiera corresponder por razn del domicilio del causante.

El artculo 21 LPAP, no bsico, seala en su apartado 1 que

corresponde al Ministro de Hacienda aceptar las herencias, legados y
donaciones a favor de la Administracin General del Estado, salvo los
casos en que, con arreglo a la Ley del Patrimonio Histrico Espaol, la
competencia est atribuida al Ministro de Educacin, Cultura y Deporte. No
obstante, las donaciones de bienes muebles sern aceptadas por el
Ministro titular del departamento competente cuando el donante hubiera
sealado el fin a que deben destinarse.

Por prescripcin

De acuerdo con el artculo 22 LPAP, de aplicacin general, las

Administraciones Pblicas podrn adquirir bienes por prescripcin
adquisitiva (usucapin, es decir, adquisicin de la propiedad o de un
derecho real mediante su ejercicio en las condiciones y durante el tiempo
previsto por la ley) con arreglo a lo establecido en el Cdigo Civil (artculos
1940 a 1960 CC) y en las leyes especiales.

Por ocupacin

El artculo 23 LPAP, de aplicacin general, indica que la ocupacin

de bienes muebles (tesoros, caza, pesca) por las Administraciones
pblicas se regular por lo establecido en el Cdigo Civil (artculos 610 a
617 CC) y en las leyes especiales (Ley de Patrimonio Histrico Espaol,
Leyes de caza y pesca).

D) Procedimientos judiciales o administrativos.

Los artculos 25 y 26 LPAP, no bsicos, por su parte, aluden a

adjudicaciones de bienes y derechos en procedimientos judiciales o
administrativos, que se producen en pago de deudas (generalmente, por
impuestos o multas impagadas).

2. Obligacin de proteger y defender el patrimonio.

El artculo 28 LPAP, bsico, seala que las Administraciones pblicas

estn obligadas a proteger y defender su patrimonio. A tal fin,
protegern adecuadamente los bienes y derechos que lo integran,

19
procurarn su inscripcin registral, y ejercern las potestades
administrativas y acciones judiciales que sean procedentes para ello.

Con respecto al deber de custodia, el artculo 29.1 LPAP, no bsico,

establece que los titulares de los rganos competentes que tengan a su
cargo bienes o derechos del Patrimonio del Estado estn obligados a velar
por su custodia y defensa, en los trminos establecidos en este ttulo.

Su apartado 2, bsico, aade que iguales obligaciones competen a

los titulares de concesiones y otros derechos sobre los bienes de dominio
pblico.

3. Transaccin y sometimiento a arbitraje.

El artculo 31 LPAP, no bsico, indica que no se podr transigir

(consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a
fin de acabar con una diferencia) judicial ni extrajudicialmente sobre los
bienes y derechos del Patrimonio del Estado, ni someter a arbitraje las
contiendas que se susciten sobre los mismos, sino mediante real decreto
acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del de Hacienda, previo
dictamen del Consejo de Estado en pleno.

Un ejemplo de transaccin lo tenemos en el Real Decreto 243/2010,

de 5 de marzo, por el que el Consejo de Ministros transigi en transferir a la
Comunidad Autnoma de Aragn, entre otras cosas, la totalidad de la
participacin accionarial del Estado en Expo Zaragoza Empresarial, S.A.

4. Inventario de bienes y derechos.

Obligacin de formar inventario.

El artculo 32.1 LPAP, bsico, establece que las Administraciones

pblicas estn obligadas a inventariar los bienes y derechos que integran
su patrimonio (por consiguiente, tanto sus bienes patrimoniales como los
demaniales), haciendo constar, con el suficiente detalle, las menciones
necesarias para su identificacin y las que resulten precisas para reflejar su
situacin jurdica y el destino o uso a que estn siendo dedicados.

Su apartado 4, tambin bsico, seala que el inventario patrimonial

de las comunidades autnomas, entidades locales y entidades de Derecho
pblico vinculadas o dependientes de ellas incluir, al menos, los bienes
inmuebles y los derechos reales sobre los mismos.

La imposicin de este deber a las Administraciones es relativamente

reciente, pues, sobre todo en relacin con los bienes de dominio pblico
(pinsese en la zona martimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los
recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental), la

20
ostensibilidad de su existencia pareca no hacerlo necesario. En cuanto se
constat que con ciertos bienes (como los montes pblicos) podra haber
problemas en cuanto a la definicin de su titularidad empez a implantarse
su obligatoriedad.

Inventario General de Bienes y Derechos del Estado.

El artculo 33.1 LPAP, no bsico, seala que el Inventario General

de Bienes y Derechos del Estado est a cargo del Ministerio de
Hacienda, su llevanza corresponder a la Direccin General del Patrimonio
del Estado y a las unidades con competencia en materia de gestin
patrimonial de los departamentos ministeriales y organismos pblicos
vinculados a la Administracin General del Estado o dependientes de ella,
que actuarn como rganos auxiliares.

Su apartado 4, no bsico, indica que el Inventario General de Bienes y

Derechos del Estado no tiene la consideracin de registro pblico y
los datos reflejados en el mismo, as como los resultados de su agregacin
o explotacin estadstica, constituyen informacin de apoyo para la
gestin interna y la definicin de polticas de la Administracin General del
Estado y sus organismos pblicos.

Estos datos no surtirn efectos frente a terceros ni podrn ser

utilizados para hacer valer derechos frente a la Administracin General del
Estado y sus organismos pblicos (sin embargo, como seala Ramn
Parada, pueden constituir un principio de prueba por escrito, dado el valor
probatorio general que se asigna a los documentos que elaboran los
funcionarios artculos 1216 y 1218 CC-).

La consulta por terceros de los datos del Inventario General slo ser
procedente cuando formen parte de un expediente y de conformidad con
las reglas generales de acceso a stos.

5. El rgimen registral.

Tras una evolucin histrica problemtica, el artculo 36.1 LPAP

establece claramente que las Administraciones pblicas deben inscribir en
los correspondientes registros (esencialmente, el de propiedad) los bienes
y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean
susceptibles de inscripcin, as como todos los actos y contratos referidos a
ellos que puedan tener acceso a dichos registros. No obstante, la
inscripcin ser potestativa para las Administraciones pblicas en el caso
de arrendamientos inscribibles conforme a la legislacin hipotecaria.

6. Defensa de los patrimonios pblicos.

21
 Las letras a), b) y c) del artculo 41 LPAP, bsico, sealan que para la
defensa de su patrimonio, las Administraciones pblicas tendrn las
siguientes facultades y prerrogativas:

a. Investigar la situacin de los bienes y derechos que

presumiblemente pertenezcan a su patrimonio.

b. Deslindar en va administrativa los inmuebles de su titularidad.

c. Recuperar de oficio la posesin indebidamente perdida sobre sus

bienes y derechos.

La letra d) de este artculo 41 LPAP incluye la prerrogativa de

desahuciar en va administrativa, pero slo a los poseedores de los
inmuebles demaniales (no los patrimoniales) una vez extinguido el ttulo
que amparaba la tenencia.

El conocimiento de las cuestiones de naturaleza civil que se susciten

con ocasin del ejercicio por la Administracin de estas potestades
corresponder a los rganos de este orden jurisdiccional.

A efectos de exclusin del rgimen comn, tambin hay que tener en

cuenta que las entidades pblicas empresariales dependientes de la
Administracin General del Estado (como Red.es, ADIF o AENA) o
vinculadas a ella y las entidades asimilables a las anteriores vinculadas a
las administraciones de las comunidades autnomas y corporaciones
locales slo podrn ejercer las potestades enumeradas en el apartado 1 de
este artculo para la defensa de bienes que tengan el carcter de
demaniales.

El artculo 42 LPAP, bsico, indica que iniciado el procedimiento para

el ejercicio de las facultades y potestades expresadas en el artculo
anterior, el rgano competente para resolverlo podr, de acuerdo con lo
previsto en el artculo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, adoptar las medidas provisionales (como la
paralizacin de unas obras) que considere necesarias para asegurar la
eficacia del acto que en su momento pueda dictarse.

En los casos en que exista un peligro inminente de prdida o

deterioro del bien, estas medidas provisionales podrn ser adoptadas, con
los requisitos sealados en el artculo 72.2 de la citada Ley, antes de la
iniciacin del procedimiento.

El artculo 43 LPAP, de aplicacin general, seala que frente a las

actuaciones que, en ejercicio de las facultades y potestades enumeradas
en el artculo 41 de esta Ley y de acuerdo con el procedimiento

22
establecido, realicen las Administraciones pblicas no cabr la accin
para la tutela sumaria de la posesin (los antiguos interdictos
posesorios, que ahora se sustituyen por juicios verbales, y que tienen por
objeto determinar quin es el poseedor legtimo del bien de forma
provisional) prevista en el artculo 250.4 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil. Las demandas en las que se ejercite esta
pretensin no sern admitidas a trmite.

Los actos administrativos dictados en los procedimientos que se

sigan para el ejercicio de estas facultades y potestades que afecten a
titularidades y derechos de carcter civil slo podrn ser recurridos ante la
jurisdiccin contencioso-administrativa por infraccin de las normas
sobre competencia (por ejemplo, el rgano que practic el deslinde no era
el competente) y procedimiento (por ejemplo, no se public en el BOE ni
en el tabln de edictos del Ayuntamiento el inicio del procedimiento de
deslinde, o en el procedimiento de recuperacin de oficio, no se dio
audiencia al interesado o no se le dio un plazo de ocho das para que cese
en su usurpacin posesoria), previo agotamiento de la va administrativa.

Quienes se consideren perjudicados en cuanto a su derecho de

propiedad u otros de naturaleza civil por dichos actos podrn ejercitar las
acciones pertinentes ante los rganos del orden jurisdiccional civil,
previa reclamacin en va administrativa conforme a las normas del ttulo
VIII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

Por tanto, recurriremos a la va civil, por ser una cuestin de

propiedad (no de competencia o procedimiento), cuando en el deslinde de
sus bienes la Administracin delimite como suyos cincuenta metros
cuadrados de finca que entendemos que son nuestros.

Facultad de investigacin.

El artculo 45 LPAP, bsico, establece que las Administraciones

pblicas tienen la facultad (igual que cualquier otro propietario) de
investigar la situacin de los bienes y derechos que presumiblemente
formen parte de su patrimonio, a fin de determinar la titularidad de los
mismos cuando sta no les conste de modo cierto.

Potestad de deslinde.

El artculo 384 del Cdigo Civil seala que todo propietario tiene
derecho a deslindar su propiedad (fijar sus lmites), con citacin de los
dueos de los predios colindantes, y que la misma facultad corresponder
a los que tengan derechos reales (derecho de servidumbre de paso, de
vistas, etc.-, usufructo, etc.), pero en caso de discrepancia entre los
titulares de los distintos derechos, ninguno puede imponerse sobre los

23
otros, sino que tendrn que acudir a un juicio declarativo para que el Juez
seale los lmites correspondientes. Rige, por tanto, el principio de
heterotutela (hetero, otro; tutela de otro, el Juez).

En cambio, el principio de autotutela, permite que la Administracin

pueda imponer provisionalmente su criterio en el deslinde de sus bienes
patrimoniales o de dominio pblico, con un alcance en principio limitado, ya
que slo declara y constituye la posesin de la Administracin sobre los
bienes deslindados, salvo disposicin legal en contrario (como sucede con
el artculo 13 de la Ley de Costas, que establece que el deslinde aprobado
declara la posesin y la titularidad dominical a favor del Estado.

La LPAP alude a esta potestad de deslinde en el artculo 50, de

carcter bsico, que establece que las Administraciones pblicas podrn
deslindar los bienes inmuebles de su patrimonio de otros pertenecientes a
terceros cuando los lmites entre ellos sean imprecisos o existan indicios de
usurpacin, y como expresin del principio de autotutela, seala que una
vez iniciado el procedimiento administrativo de deslinde, y mientras dure
su tramitacin, no podr instarse procedimiento judicial con igual
pretensin.

Potestad de recuperacin posesoria.

Como vimos anteriormente, el artculo 55 LPAP, bsico, seala que

las Administraciones pblicas podrn recuperar por s mismas la posesin
indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio, con
ciertas diferencias segn el bien sea demanial o patrimonial, como se
indica en sus apartados respectivos.

7. Cooperacin en la defensa de los patrimonios.

Los artculos 61 a 64 LPAP regulan la cooperacin en la defensa de

los patrimonios pblicos, destacando los dos primeros, de carcter bsico,
que regulan la colaboracin del personal al servicio de la Administracin y
la colaboracin ciudadana.

IV. EL DOMINIO PBLICO: CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA,

ELEMENTOS Y RGIMEN JURDICO.

IV.1. CONCEPTO.

Tal como vimos, el artculo 5.1 LPAP, de aplicacin general, seala

que son bienes y derechos de dominio pblico los que, siendo de
titularidad pblica, se encuentren afectados al uso general o al
servicio pblico, as como aquellos a los que una ley otorgue
expresamente el carcter de demaniales.

24
 El apartado 2, tambin de aplicacin general, seala que son bienes
de dominio pblico estatal, en todo caso, los mencionados en el artculo
132.2 de la Constitucin, que se mencionarn ms adelante.

1. Afectados al uso general.

El uso general, o uso de todos, se ha ido delimitando

tradicionalmente en la normativa a travs de ejemplos.

As, el artculo 339.1 CC seala que son bienes de dominio pblico

los destinados al uso pblico, como los caminos, canales, ros,
torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas,
playas, radas y otros anlogos, y el artculo 344 CC que son bienes de
uso pblico, en las provincias y los pueblos, los caminos provinciales y los
vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas pblicas, los paseos y las
obras pblicas de servicio general, costeadas por los mismos pueblos o
provincias.

Por su parte, el artculo 74 del Real Decreto Legislativo 781/1986,

de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las
Disposiciones Legales vigentes en materia de Rgimen Local (TRRL)
establece que son bienes de uso pblico local los caminos y carreteras,
plazas, calles, paseos, parques, aguas, fuentes, canales, puentes y
dems obras pblicas de aprovechamiento o utilizacin generales
cuya conservacin y polica sean de la competencia de la Entidad local.

Tambin en el mbito local, el artculo 3.1 del Real Decreto

1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes
de las Entidades Locales (RBEL) establece que son bienes de uso pblico
local los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y
estanques, puentes y dems obras pblicas de aprovechamiento o
utilizacin generales cuya conservacin y polica sean de la competencia
de la entidad local.

Santamara Pastor destaca la imprecisin de estas listas, en la

medida en que no se dan reglas de delimitacin de lo que haya de
entenderse por playa o carretera. Ha sido la legislacin sectorial (Ley
de Costas, Ley de Carreteras) la que ha venido a colmar esta deficiencia.

2. Afectados al servicio pblico.

El trmino servicio pblico, como seala Parada Vzquez, ha

seguido una evolucin en cuanto a su significado:

- El Cdigo Civil de 1889 adopt una concepcin restrictiva, por

cuanto slo haca mencin de bienes afectados al servicio pblico
pertenecientes al Estado (y no a otras Administraciones), y el servicio

25
pblico prestado slo se refera a la defensa nacional (murallas,
fortalezas y dems obras de defensa del territorio, artculo 339.2 CC;
tambin 341 CC).

- El TRRL de 1986 vino a ampliar esta concepcin al prever en su

artculo 74.2 que son bienes de servicio pblico los destinados al
cumplimiento de fines pblicos de responsabilidad de las Entidades locales,
tales como Casas Consistoriales, Palacios Provinciales y, en general,
edificios que sean sede de las mismas, mataderos, mercados, lonjas,
hospitales, hospicios, museos, as como los montes catalogados de
propiedad provincial.

En el mismo sentido, el artculo 4 RBEL de 1986 indica que son

bienes de servicio pblico los destinados directamente al cumplimiento
de fines pblicos de responsabilidad de las Entidades locales, tales
como Casas consistoriales, Palacios provinciales y, en general,
edificios que sean de las mismas, mataderos, mercados, lonjas,
hospitales, hospicios, museos, montes catalogados, escuelas,
cementerios, elementos de transporte, piscinas y campos de
deporte, y, en general, cualesquiera otros bienes directamente destinados
a la prestacin de servicios pblicos o administrativos.

- La LPAP de 2003, por su parte, no establece ningn

condicionamiento al servicio pblico referido, con lo que asume una
concepcin amplia que afecta, en cuanto a la titularidad, a cualquier
Administracin, y en cuanto al objeto, a la totalidad de las funciones
administrativas tpicas, sin que se exija una especial idoneidad o una
especial conexin del bien con el servicio pblico correspondiente (tal como
sucede en Francia), considerndose igualmente demaniales la mesa de un
funcionario, un coche de polica o un misil del ejrcito.

3. Aquellos a los que una ley otorgue expresamente el

carcter de demaniales.

El artculo 132.2 CE seala que son bienes de dominio pblico

estatal los que determine la Ley y, en todo caso, la zona martimo-
terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la
zona econmica y la plataforma continental.

Por su parte, el artculo 5.3 LPAP, no bsico, indica que los

inmuebles de titularidad de la Administracin General del Estado o de los
organismos pblicos vinculados a ella o dependientes de la misma en que
se alojen servicios, oficinas o dependencias de sus rganos o de los
rganos constitucionales del Estado (como el Tribunal Constitucional o el
Defensor del Pueblo) se considerarn, en todo caso, bienes de dominio
pblico, referencia quiz innecesaria, en cuanto que estos bienes ya se
consideran de dominio pblico por su afectacin a un servicio pblico.

26
 Adems, el artculo 66.1.e) LPAP, no bsico, considera afectados los
bienes muebles necesarios para el desenvolvimiento de los servicios
pblicos o para la decoracin de dependencias oficiales.

Entrando en lo que viene llamndose legislacin sectorial,

Santamara Pastor hace una relacin de los bienes calificados como
demaniales por la vigente legislacin estatal:

- El dominio pblico aeroportuario (Ley 48/1960, de 21 de

julio, sobre Navegacin Area).

- Las minas (artculo 2 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de

Minas).

- Las carreteras, autovas y autopistas y sus franjas anexas

(artculo 21 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras).

- El dominio pblico portuario (artculo 14 de la Ley 27/1992,

de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y Ley
48/2003, de 26 de noviembre, de rgimen econmico y de prestacin de
servicios de los puertos de inters general.).

- Las vas pecuarias (artculo 2 de la Ley 3/1995, de 23 de

marzo, de Vas Pecuarias).

- El dominio pblico hidrulico (artculo 2 del Real Decreto

Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Aguas).

- El espectro radioelctrico (artculo 43 de la Ley 32/2003, de

3 de noviembre, General de Telecomunicaciones).

- El dominio pblico ferroviario (artculo 12 y 13 de la Ley

39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario).

- Los montes de dominio pblico (artculo 12.1 de la Ley

43/2003, de 21 de noviembre, de Montes).

IV.2. NATURALEZA JURDICA.

El Cdigo Napolenico de 1804 indicaba que los bienes

demaniales no son susceptibles de propiedad privada, lo que llev
a los autores de la poca a entender que el dominio pblico no supona
realmente el ejercicio de un derecho de propiedad, sino de un poder de
soberana, o de polica, guarda o vigilancia.

27
 Un ejemplo de esta corriente doctrinal lo tenemos en Proudhom,
que en 1833 sostena que el Estado slo poda ser propietario de sus
bienes patrimoniales, no sobre los de dominio pblico, partiendo de la
tradicin romana de entender los bienes demaniales como res nullius
(cosas sin dueo) o como res omnium communis (cosas de toda la
comunidad). En Espaa, el gran administrativista Manuel Colmeiro se
adherira a esta corriente.

La Escuela del Servicio Pblico (Len Duguit y Gastn Jeze)

entendi innecesaria la consideracin del dominio pblico como una
propiedad. A su juicio, el criterio de competencia llegaba para explicar las
facultades y prerrogativas de la Administracin sobre esta clase de bienes.

Fue Maurice Hauriou, coetneo de los anteriores, el que en 1892

defendi la consideracin del dominio pblico como una modalidad del
derecho real de propiedad, tesis seguida por la jurisprudencia
francesa y asumida por nuestra Ley del Patrimonio del Estado de
1964, que hace referencia, en su artculo 1, a los bienes propiedad del
Estado que tienen la consideracin de demaniales, mientras que el
artculo 5.1 LPAP, de aplicacin general, habla de titularidad pblica, en
la medida en que abarca tanto a bienes como a derechos.

A juicio de Parada Vzquez, ninguna tesis resuelve

satisfactoriamente el debate, pero, a su juicio, la que entiende el dominio
pblico como una propiedad ha servido tanto para establecer un rgimen
de proteccin y seguridad jurdica (acceso a registros, acciones defensivas,
deslinde), encajables en el concepto de propiedad, como para que los
particulares puedan plantear cuestiones de propiedad ante los tribunales
civiles (que son los exclusivamente competentes para tratar cuestiones de
propiedad, art 9.4 LOPJ).

Por su parte, Santamara Pastor entiende que la calificacin de

derecho de propiedad encaja bien con respecto a los bienes afectados a los
servicios pblicos, pero no con respecto al llamado demanio natural (es
decir, los bienes cuyas condiciones fsicas no son similares a otros bienes
de propiedad privada, como los ros, el espacio areo, la zona martimo
terrestre), para el que el dominio pblico se concibe ms bien como un
ttulo jurdico pblico de intervencin, y aade que la razn principal de
atribuir su titularidad a los entes pblicos es la de excluir su apropiacin
por particulares y evitar su desnaturalizacin.

IV.3. ELEMENTOS.

1. Sujetos.

Nuestro Cdigo Civil, de 1889, slo prevea, como titulares de los

bienes de dominio pblico, al Estado, las provincias y los pueblos, por lo

28
que la doctrina entendi que slo los entes territoriales (entre los que, hoy
en da, habra que incluir a las CCAA) podan ser titulares de estos bienes, y
no los entes instrumentales (organismos pblicos, como el SERGAS, la
EGAP o la AGASP).

Tanto las normas sectoriales como la LPAP desmienten esta tesis,

previendo expresamente que los organismos pblicos puedan tambin
ser titulares tanto de bienes como de derechos demaniales.

2. Objeto.

El artculo 5.1 LPAP, de carcter general, menciona tanto los bienes

como los derechos, a efectos de su consideracin como demaniales:

- En cuanto a los bienes, stos pueden ser tanto inmuebles (un

edificio administrativo o una carretera) como muebles (un cuadro de
Velzquez o un arma del ejrcito).

- Con respecto a los derechos, lo normal ser el derecho de

propiedad, aunque tambin se abre la posibilidad de incluir derechos sobre
cosa ajena, como las servidumbres, cumpliendo siempre con los requisitos
de afectacin o mencin legal que exige el citado artculo 5.1 LPAP. Dentro
del derecho de propiedad, hay que incluir el derecho de propiedad
industrial o intelectual -como el del Estado sobre el Himno Nacional-.

3. Destino.

Clases de afectacin.

Hacer referencia al destino o fin de los bienes y derechos demaniales

obliga a analizar el concepto jurdico de la afectacin, incluyendo en este
trmino tanto la vinculacin del bien o derecho a un uso general o servicio
pblico, como la inclusin del bien o derecho en la categora de demanial
por atribucin de una ley (artculos 65 y 66.1 LPAP.

En este sentido amplio, la afectacin puede producirse:

A) Por va legal:

En este supuesto, una norma de rango de ley atribuye expresamente

el carcter de demaniales a una determinada categora de bienes, como
puede ser la Ley de Carreteras con respecto a las carreteras estatales.

En este tipo de afectacin debe incluirse el caso de afectacin

constitucional que realiza el artculo 132.2 CE.

B) Por va administrativa:

29
 En esta va nos encontramos tres supuestos:

- Afectacin expresa.

Se tramita un procedimiento administrativo directamente

encaminado a afectar un bien a un uso general o servicio pblico.

Sera el caso en el que la Administracin General del Estado decide

convertir en biblioteca pblica un edificio que no est destinando a nada en
concreto (es un bien patrimonial), y tramita un procedimiento
administrativo para proceder a esa afectacin.

El artculo 66.1 LPAP, no bsico, alude a este tipo de afectacin al

sealar que, salvo que la afectacin derive de una norma con rango legal,
sta deber hacerse en virtud de acto expreso por el rgano competente,
en el que se indicar el bien o derecho a que se refiera, el fin al que se
destina, la circunstancia de quedar aqul integrado en el dominio pblico y
el rgano al que corresponda el ejercicio de las competencias demaniales,
incluidas las relativas a su administracin, defensa y conservacin.

Los pasos a dar en el procedimiento administrativo de afectacin

vienen establecidos en el artculo 68 LPAP, no bsico.

- Afectacin implcita.

Se tramita un procedimiento administrativo, no directamente

encaminado a afectar, pero que supondr en la prctica que un bien o
derecho quede afectado a un uso general o servicio pblico.

Ejemplos de este tipo de afectacin vienen recogidos en los

apartados c) y d) del artculo 66.2 LPAP, no bsico: Surtirn los mismos
efectos de la afectacin expresa los hechos y actos siguientes: C) La
adquisicin de bienes y derechos por expropiacin forzosa, supuesto en
el que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 24.2 de esta Ley, los
bienes o derechos adquiridos se entendern afectados al fin determinante
de la declaracin de utilidad pblica o inters social. D) La aprobacin por
el Consejo de Ministros de programas o planes de actuacin general, o
proyectos de obras o servicios, cuando de ellos resulte la vinculacin de
bienes o derechos determinados a fines de uso o servicio pblico.

- Afectacin presunta.

No se tramita procedimiento administrativo alguno, pero se

produce de hecho una vinculacin de un bien a un uso general o servicio
pblico.

30
 Ejemplos de esta modalidad de afectacin los encontramos en los
apartados a) y b) del artculo 66.2 LPAP, no bsico: Surtirn los mismos
efectos de la afectacin expresa los hechos y actos siguientes: A) La
utilizacin pblica, notoria y continuada por la Administracin General
del Estado o sus organismos pblicos de bienes y derechos de su
titularidad para un servicio pblico o para un uso general. B) La adquisicin
de bienes o derechos por usucapin, cuando los actos posesorios que han
determinado la prescripcin adquisitiva hubiesen vinculado el bien o
derecho al uso general o a un servicio pblico, sin perjuicio de los derechos
(como las servidumbres) adquiridos sobre ellos por terceras personas al
amparo de las normas de derecho privado.

Afectaciones concurrentes.

El artculo 67.1 LPAP, no bsico, seala que los bienes y derechos del
Patrimonio del Estado podrn ser objeto de afectacin a ms de un uso
o servicio de la Administracin General del Estado o de sus organismos
pblicos, siempre que los diversos fines concurrentes sean compatibles
entre s.

Como ejemplo puede sealarse el supuesto de la carretera sobre la

que pasan rales de un tranva, pudiendo utilizarse, por tanto, para
transporte por carretera como para transporte ferroviario, o el supuesto en
el que por debajo de la carretera se colocan tuberas de agua.

Mutaciones demaniales.

Se distinguen varias clases de mutaciones demaniales:

A) Mutaciones objetivas.

Se produce una modificacin del destino del bien o derecho, sin

dejar de vincularse a un uso general o servicio pblico.

Sera el supuesto en el que un terreno por el que pasaba una va

frrea pasa a destinarse a carretera

El artculo 71.1 LPAP, no bsico, se refiere a esta clase de mutacin al

sealar que la mutacin demanial es el acto en virtud del cual se efecta
la desafectacin de un bien o derecho del Patrimonio del Estado, con
simultnea afectacin a otro uso general, fin o servicio pblico de la
Administracin General del Estado o de los organismos pblicos vinculados
o dependientes de ella.

B) Mutacin subjetivas.

Se distinguen dos tipos:

31
 - Externa (cambio de titularidad):

Sera el caso de escisin o fusin de municipios, o agregacin de una

parte de un municipio a otro: El bien o derecho que perteneca a un
municipio pasa a formar parte de otro.

Lo mismo sucedera en el supuesto de transferencia de competencias

de una Administracin a otra (del Estado a una Comunidad Autnoma, por
ejemplo), que conllevara la transferencia de la titularidad de los bienes a
travs de los que se ejerce dicha competencia.

- Interna (cambio de rgano en el seno de una misma Administracin

):

A este supuesto se refiere el artculo 71.3 LPAP, no bsico, al sealar

que en los casos de reestructuracin orgnica se estar, en lo que
respecta al destino de los bienes y derechos que tuviesen afectados o
adscritos los rganos u organismos que se supriman o reformen, a lo que
se establezca en la correspondiente disposicin. Si no se hubiese previsto
nada sobre este particular, se entender que los bienes y derechos
continan vinculados a los mismos fines y funciones, considerndose
afectados al rgano u organismo al que se hayan atribuido las respectivas
competencias sin necesidad de declaracin expresa.

Cese de la afectacin.

A) Cese de la afectacin en caso de afectacin legal.

En este caso, la desafectacin podra producirse:

- Por derogacin o modificacin de la norma legal.

- Por desnaturalizacin, es decir, por prdida de las

caractersticas fsicas que hacan al bien encajar en la definicin de la
norma legal (un ro que se seca, o una playa que desaparece bajo el
arbolado y dems vegetacin). Como seala Santamara Pastor, en ciertos
supuestos de desnaturalizacin, la legislacin sectorial exige desafectacin
expresa, como en el de la Ley de Costas con respecto a las playas y costas,
mientras que en otros, como el de las aguas continentales, la
desnaturalizacin provoca el cese automtico de la demanialidad.

B) Cese de la afectacin en caso de afectacin en va

administrativa.

El artculo 69 LPAP seala que los bienes y derechos demaniales

perdern esta condicin, adquiriendo la de patrimoniales, en los casos en

32
que se produzca su desafectacin, por dejar de destinarse al uso general o
al servicio pblico. Salvo en los supuestos previstos en esta Ley, la
desafectacin deber realizarse siempre de forma expresa.

Pese al literal de este artculo, no slo en los supuestos previstos en

la LPAP cabr otro tipo de desafectacin (implcita o presunta), sino en los
supuestos que prevea cualquier norma de rango legal, como la Ley de
Minas o la de Aguas.

En la propia LPAP se prev la desafectacin implcita en los

siguientes casos:

-: En caso de reversin, en una expropiacin (artculo 24.4

LPAP, prrafo 2, no bsico).

- En caso de desadscripcin de un bien (artculo 79 LPAP, no

bsico).

- Al dictar acuerdo de enajenacin de bienes muebles (artculo

142.2 LPAP, no bsico)..

- Por cesin de bienes muebles (artculo 143.3 LPAP, no bsico).

Con respecto a la desafectacin presunta, es decir, la

desvinculacin de hecho al uso general o servicio pblico, sin tramitacin
de procedimiento administrativo alguno, el artculo 69 LPAP, no bsico,
parece querer excluir esta modalidad de desafectacin, pero, como indica
Climent Barber, esta interpretacin es contraria a la propia definicin legal
de dominio pblico (artculo 5.1 LPAP, de aplicacin general) y de
afectacin (artculo 65 LPAP, no bsico), por lo que la doctrina (Garca de
Enterra) y el Tribunal Supremo (STSs de 2 de junio de 1989 y de 22 de
junio de 1991) han aceptado su existencia.

Adscripcin y desadscripcin de bienes y derechos.

De acuerdo con el artculo 73 LPAP, no bsico, los bienes y derechos

patrimoniales de la Administracin General del Estado podrn ser adscritos
a los organismos pblicos dependientes de aqulla para su vinculacin
directa a un servicio de su competencia, o para el cumplimiento de sus
fines propios. En ambos casos, la adscripcin llevar implcita la
afectacin del bien o derecho, que pasar a integrarse en el dominio
pblico.

Igualmente, los bienes y derechos propios de un organismo pblico

podrn ser adscritos al cumplimiento de fines propios de otro.

La adscripcin no alterar la titularidad sobre el bien.

33
 IV.4. RGIMEN JURDICO ESPECFICO ESTABLECIDO EN LA
LPAP PARA LOS BIENES DEMANIALES.

As como antes vimos los preceptos de la LPAP especficamente

aplicables a los bienes patrimoniales y los que podan aplicarse tanto a
bienes demaniales como patrimoniales, queda por recoger los que se
aplicarn de forma especfica a los bienes demaniales y que no se hayan
recogido ya en este apartado IV.

1. Rgimen jurdico.

De acuerdo con el artculo 5.4 LPAP, de aplicacin general, los bienes

y derechos de dominio pblico se regirn:

1) Por las leyes y disposiciones especiales que les sean de

aplicacin (las aguas, por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de
julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas; la zona
martimo-terrestre, por la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, etc.).

2) A falta de normas especiales, por la LPAP y las disposiciones

que la desarrollen o complementen.

3) De forma supletoria, por las normas generales del

derecho administrativo (como la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del
rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn),

4) En su defecto, las normas del derecho privado.

Como indica la Exposicin de Motivos de la LPAP en relacin a bienes

de dominio pblico, esta Ley slo se aplicar en primer grado a aquellos
bienes demaniales por afectacin que carecen de una disciplina especfica,
sealadamente, los edificios administrativos.

2. Principios relativos a los bienes y derechos de dominio

pblico.

El artculo 6 LPAP, bsico, indica que la gestin y administracin

de los bienes y derechos demaniales por las Administraciones pblicas se
ajustarn a los siguientes principios:

a. Inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad (artculo

132.1 CE y 30 LPAP, que se explican ms adelante).

b. Adecuacin y suficiencia de los bienes para servir al uso general o

al servicio pblico a que estn destinados.

34
 c. Aplicacin efectiva al uso general o al servicio pblico, sin ms
excepciones que las derivadas de razones de inters pblico debidamente
justificadas (seguridad nacional, peligro para las personas, etc.).

d. Dedicacin preferente al uso comn frente a su uso privativo (si en

una acera estrecha la instalacin de mesas y sillas de un hostelero pudiera
impedir el trnsito de los viandantes, o los pusiera en peligro, por obligarles
a utilizar la carretera, debera primar el uso comn de todos sobre la acera
que el privativo del hostelero, y debera revocarse o limitarse la licencia).

e. Ejercicio diligente de las prerrogativas (deslinde, recuperacin

posesoria, desahucio) que la presente ley u otras especiales otorguen a
las Administraciones pblicas, garantizando su conservacin e integridad.

f. Identificacin y control a travs de inventarios o registros

adecuados.

g. Cooperacin y colaboracin entre las Administraciones pblicas en

el ejercicio de sus competencias sobre el dominio pblico.

3. Adquisiciones de bienes y derechos por expropiacin

forzosa.

La adquisicin de bienes y derechos por expropiacin forzosa supone

una excepcin a la regla general del artculo 16 LPAP, no bsico, de que
los bienes y derechos de la Administracin General del Estado y sus
organismos pblicos se entienden adquiridos con el carcter de
patrimoniales, sin perjuicio de su posterior afectacin al uso general o al
servicio pblico.

Los apartados 1, 2 y 3, de aplicacin general, del artculo 24 LPAP

sealan que las adquisiciones que se produzcan en ejercicio de la potestad
de expropiacin se regirn por la Ley de 16 de diciembre de 1954, de
Expropiacin Forzosa, y por la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Rgimen
del Suelo y Valoraciones u otras normas especiales.

En estos casos, la afectacin del bien o derecho al uso general, al

servicio pblico, o a fines y funciones de carcter pblico se entender
implcita en la expropiacin.

La posterior desafectacin del bien o derecho o la mutacin de su

destino no darn derecho a instar su reversin cuando se produzcan en la
forma y con los requisitos previstos:

- En el apartado 2 del artculo 54 de la Ley de 16 de diciembre

de 1954, de Expropiacin Forzosa: Cuando simultneamente a la

35
 desafectacin del fin que justific la expropiacin se acuerde
justificadamente una nueva afectacin a otro fin que haya sido
declarado de utilidad pblica o inters social, o cuando la afectacin
al fin que justific la expropiacin o a otro declarado de utilidad
pblica o inters social se prolongue durante diez aos desde la
terminacin de la obra o el establecimiento del servicio.

- Y en el apartado 2 del artculo 40 de la Ley 6/1998, de 13 de

abril, sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones: Que el nuevo uso
asignado estuviera adecuadamente justificado y fuera igualmente
dotacional pblico, que el uso dotacional que motiv la expropiacin
hubiese sido efectivamente implantado y mantenido durante ocho
aos, o que el nuevo uso consistiera en la construccin de viviendas
sujetas a algn rgimen de proteccin pblica.

4. Inalienabilidad, Imprescriptibilidad e inembargabilidad.

El artculo 132.1 CE seala que la Ley regular el rgimen jurdico de

los bienes de dominio pblico y de los comunales, inspirndose en los
principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, as
como su desafectacin.

En la misma lnea, el apartado 1, de aplicacin general, del artculo

30 LPAP establece que los bienes y derechos de dominio pblico o
demaniales son inalienables (no se pueden vender, salvo que se desafecten
), imprescriptibles (no pueden adquirirse por usucapin) e inembargables
(no pueden ser objeto de traba y enajenacin forzosa para el pago de
deudas).

5. Recuperacin posesoria de bienes demaniales.

De acuerdo con los apartados 1 y 2 del artculo 55 LPAP, de carcter

bsico, las Administraciones pblicas podrn recuperar por s mismas la
posesin indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su
patrimonio.

Si los bienes y derechos cuya posesin se trata de recuperar tienen la

condicin de demaniales, la potestad de recuperacin podr ejercitarse en
cualquier tiempo, y no slo durante el primer ao, como en el caso de los
bienes patrimoniales.

6. El desahucio administrativo.

El artculo 58 LPAP, de carcter bsico, seala que las

Administraciones Pblicas podrn recuperar en va administrativa la
posesin de sus bienes demaniales cuando decaigan o desaparezcan el

36
ttulo (como un contrato o una concesin), las condiciones o las
circunstancias que legitimaban su ocupacin por terceros.

Sera el caso en el que, extinguido el contrato de una empresa

teleoperadora que le legitimaba a ocupar dependencias administrativas, la
empresa no quisiera abandonar las instalaciones.

7. Coordinacin y optimizacin de la utilizacin de los

edificios administrativos de la Administracin General del Estado y
sus organismos dependientes.

El Ttulo VI, no bsico, de la LPAP, regula la coordinacin y

optimizacin de la utilizacin de los edificios administrativos, que son
bienes demaniales.

Con respecto a la definicin legal de los edificios administrativos, el

artculo 155 LPAP, no bsico, establece que tendrn la consideracin de
edificios administrativos los siguientes:

a. Los edificios destinados a oficinas y dependencias auxiliares de los

rganos constitucionales del Estado y de la Administracin General
del Estado y sus organismos pblicos.
b. Los destinados a otros servicios pblicos que se determinen
reglamentariamente.
c. Los edificios del Patrimonio del Estado que fueren susceptibles de
ser destinados a los fines expresados en los prrafos anteriores,
independientemente del uso a que estuvieren siendo dedicados.

A los efectos previstos en este ttulo, se asimilan a los edificios

administrativos los terrenos adquiridos por la Administracin General del
Estado y sus organismos pblicos para la construccin de inmuebles
destinados a alguno de los fines sealados en los prrafos a y b anteriores.

Indica el artculo 156 LPAP, no bsico, que la gestin de los edificios

administrativos por la Administracin General del Estado y sus organismos
pblicos se inspirar en el principio de adecuacin a las necesidades de
los servicios pblicos y se realizar con sujecin a los siguientes criterios
y principios:

a. Planificacin global e integrada de las necesidades de inmuebles de

uso administrativo.
b. Eficiencia y racionalidad en su utilizacin.
c. Rentabilidad de las inversiones, considerando el impacto de las
caractersticas de los inmuebles en su utilizacin por los ciudadanos y
en la productividad de los servicios administrativos vinculados a los
mismos.

37
d. De imagen unificada, que evidencie la titularidad de los edificios, y
que transmita los valores de austeridad, eficiencia y dignidad
inherentes al servicio pblico.
e. De coordinacin por el Ministerio de Hacienda de los aspectos
econmicos de los criterios anteriores y de verificacin por dicho
departamento del cumplimiento de los mismos.

Ricardo Jos Durn Rodrguez

Chinchilla Marn, C.: Comentarios a la Ley de Patrimonio de las

Administraciones Pblicas, Civitas, 1 edicin, Madrid, 2004.

Gonzlez Garca, J.: Derecho de los Bienes Pblicos, Tirant lo Blanch,

2 edicin, 2009.

Mestre Delgado, J.F.: El rgimen jurdico general del Patrimonio de las

Administraciones Pblicas, El Consultor de los Ayuntamientos, 2
edicin, Valencia, 2010.

Palomar Olmeda, A., y Parejo Alfonso, L: Derecho de los Bienes

Pblicos (Tomos I, II y IV), Aranzadi, 1 edicin, 2009.

Parada Vzquez, R: Derecho Administrativo III, Marcial Pons, 12

edicin, Madrid, 2010.

Santamara Pastor, J.A.: Principios de Derecho Administrativo General

II, Iustel, 2 edicin, Madrid, 2009.

38
 33. EL PATRIMONIO DE LA
COMUNIDAD AUTNOMA DE
GALICIA. TRFICO JURDICO
DEL PATRIMONIO. FORMAS DE
TRFICO ADMINISTRATIVO DE
LOS BIENES DEMANIALES Y
REQUISITOS ESPECIALES DEL
TRFICO DE LOS BIENES
PATRIMONIALES. UTILIZACIN Y
APROVECHAMIENTO DEL
PATRIMONIO. PROTECCIN Y
DEFENSA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

33. EL PATRIMONIO DE LA COMUNIDAD AUTNOMA DE GALICIA. TRFICO
JURDICO DEL PATRIMONIO. FORMAS DE TRFICO ADMINISTRATIVO DE LOS
BIENES DEMANIALES Y REQUISITOS ESPECIALES DEL TRFICO DE LOS
BIENES PATRIMONIALES. UTILIZACIN Y APROVECHAMIENTO DEL
PATRIMONIO. PROTECCIN Y DEFENSA.

I. EL PATRIMONIO DE LA COMUNIDAD AUTNOMA DE GALICIA

Como seala SANTAMARA PASTOR, al igual que los sujetos privados, los
entes pblicos (tanto los entes territoriales como sus personificaciones
instrumentales) son titulares de diversos tipos de posiciones jurdicas de
contenido econmico, de derechos y obligaciones. Todas estas posiciones
jurdicas, globalmente consideradas, integran su respectivo patrimonio.
Cada Administracin es titular, por tanto, de un patrimonio unitario que
constituye el sustrato de su personalidad jurdica1 .

La Constitucin Espaola constituye el punto de partida en la regulacin

actual de los bienes pblicos, tanto por lo dispuesto en su artculo 132
como por la articulacin territorial del Estado sobre la base de
Comunidades Autnomas competentes para regular su patrimonio propio,
sin perjuicio, obviamente, de las normas que pueda dictar el Estado al
amparo de las competencias que le atribuye el artculo 149.

El patrimonio de la Comunidad Autnoma de Galicia se regula en la Ley

5/2011, de 30 de septiembre, del Patrimonio de la Comunidad Autnoma
de Galicia (DOG n 203; 24 octubre 2011) (en adelante, LPG). Este rgimen
jurco debe completarse necesariamente con los preceptos bsicos que
resulten de aplicacin de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del
Patrimonio de las Administraciones Pblicas (en adelante, LPAP), y de su
Reglamento, aprobado por Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto.
Igualmente deber tenerse en cuenta el reglamento de la Ley gallega
anterior (Ley 3/1985, de 12 de abril), aprobado por Decreto 50/1989, de 9
de marzo, en la medida en que no sea incompatible con la Ley 5/2011, y
hasta tanto no sea sustituido por nueva normativa de desarrollo.

El concepto de patrimonio de la Comunidad Autnoma de Galicia se recoge

en el artculo 2 de la Ley 5/2011, de 30 de septiembre, que reitera lo
dispuesto con carcter bsico en el art. 2 LPAP y configura un concepto de
unitario de patrimonio2:
1
Principios de derecho Administrativo General. Volumen Segundo. Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR.
Editorial Iustel, Primera Edicin, 2004.Pg. 520.
2
Como ya hemos sealado, en palabras de SANTAMARA PASTOR: Cada Administracin es titular,
por tanto, de un patrimonio unitario que constituye el sustrato de su personalidad jurdica; en este mismo sentido,
analizando especficamente el artculo 2 LPAP, Gracia Mara LUCHENA MOZO seala que estamos ante un
concepto de patrimonio nico, global y omnicomprensivo con independencia de su clasificacin; a saber: bienes
de dominio pblico o demaniales y bienes patrimoniales que redundar, no obstante, en un rgimen jurdico
diverso.
1
1. El patrimonio de la Comunidad Autnoma de Galicia est constituido
por el conjunto de los bienes y derechos de titularidad de la Administracin
general de la Comunidad Autnoma y de las entidades pblicas
instrumentales, cualquiera que sea su naturaleza y el ttulo de su
adquisicin o aquel en virtud del cual le hayan sido atribuidos.
2. No se entendern incluidos en el patrimonio de la Comunidad
Autnoma, a los solos efectos de la presente ley, el dinero y dems
recursos financieros de su Hacienda ni, en caso de las entidades pblicas
instrumentales, los recursos que constituyen su tesorera.

Este precepto debe completarse con el apartado 2 del artculo 1, que, al

delimitar el mbito de aplicacin de la ley, precisa que forma parte del
patrimonio de la Comunidad Autnoma de Galicia el patrimonio de la
Administracin general de la Comunidad Autnoma y el de las entidades
pblicas instrumentales que se integran en el sector pblico autonmico,
salvo el de los consorcios autonmicos.

Se condiciona as el mbito subjetivo de aplicacin de la ley gallega, que,

de acuerdo con el artculo 1.3, ser de aplicacin:

a) A la Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia.

b) A las entidades pblicas instrumentales integrantes del sector
pblico autonmico.
c) A las sociedades mercantiles pblicas autonmicas y a las
sociedades reguladas en el artculo 102.2 de la Ley 16/2010, de 17
de diciembre, de organizacin y funcionamiento de la Administracin
general y del sector pblico autonmico, en lo establecido en el ttulo
IV de la presente ley.
d) A las entidades locales de Galicia, en los trminos previstos en la
disposicin adicional segunda.

Los bienes del patrimonio del la Comunidad Autnoma gallega de

clasifican, siguiendo la clasificacin tradicional, recogida en el artculo 4 de
la Ley estatal, en demaniales o de dominio pblico y patrimoniales (art.
2.3 Ley 5/2011). Esta clasificacin tiene indudable transcendencia prctica
por cuanto determina un rgimen jurdico diferente en funcin de la
naturaleza demanial o patrimonial del bien o derecho contemplado. Ahora
bien, ambos regmenes han ido convergiendo con el tiempo como
consecuencia de la comunicabilidad de ambos grupos de bienes, como
seala SANTAMARA PASTOR 3, de tal suerte que los autores y la

3
Con muy escasas excepciones, un bien demanial puede pasar a ser patrimonial () y a la inversa; de modo que
la diferencia entre unos y otros radica exclusivamente, en ltima instancia, en el concreto fin pblico al que
respectivamente se destine, que puede variar con el tiempo. Principios de derecho Administrativo General.
Volumen Segundo. Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR. Editorial Iustel, Primera Edicin, 2004. Pgs. 535-
536.
2
jurisprudencia prefieren hablar, no de dos regmenes contrapuestos, sino
de un rgimen jurdico bsico comn aplicable tanto a bienes y derechos
demaniales como a los patrimoniales- y de un rgimen de proteccin
cualificado, que no alcanza a los bienes patrimoniales. En palabras de
David BLANQUER, la Administracin Pblica est investida de potestades
exorbitantes desconocidas en el derecho privado y de las que no disfrutan
los particulares, prerrogativas que la Administracin puede ejercer en
rgimen de autotutela (). Ahora bien, aunque todos los bienes pblicos
tengan un rgimen exorbitante de privilegios, el estatuto de algunos bienes
incluye algunas prerrogativas adicionales que refuerzan la proteccin,
plus de garanta que se establece en favor de los bienes comunales y
demaniales (pero que no alcanza a los bienes patrimoniales). Las garantas
complementarias consisten en la inalienabilidad, inembargabilidad,
imprescriptibilidad y las exenciones tributarias de que disfrutan los bienes
comunales y los de dominio pblico. Singular importancia tiene la
imposicin de servidumbres sobre los predios colindantes con algunos
bienes de dominio pblico.4

De acuerdo con la Ley gallega, son bienes y derechos de dominio

pblico los que, integrando el patrimonio de la Comunidad Autnoma de
Galicia, se encontrasen afectados al uso general o a la prestacin de
servicios pblicos de competencia de la Comunidad Autnoma, as como
aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carcter de
demaniales. Tambin son bienes de dominio pblico los inmuebles de
titularidad de la Administracin general de la Comunidad Autnoma de
Galicia y de las entidades pblicas instrumentales en que se alojen los
servicios, oficinas o dependencias de sus rganos o de los rganos
estatutarios de la Comunidad Autnoma (art. 2.4).

Los bienes y derechos patrimoniales, por su parte, se delimitan con un

criterio negativo. As, son bienes y derechos patrimoniales los que, siendo
de titularidad de la Comunidad Autnoma de Galicia, no tuviesen el
carcter de demaniales, precisando, a continuacin, el texto legal que
tienen la consideracin de patrimoniales los siguientes bienes y derechos,
salvo en los casos en que renan los requisitos previstos en el apartado
anterior:

a) Los derechos de arrendamiento y otros de carcter personal.

b) Los valores y ttulos representativos de acciones y participaciones
en el capital de sociedades mercantiles o de obligaciones
emitidas por estas, as como contratos de futuros y opciones con
un activo subyacente constituido por acciones o participaciones
en sociedades mercantiles.
c) Los derechos de propiedad incorporal.

4
David BLANQUER, Derecho Administrativo. 2 Los sujetos, la actividad, los principios. Editorial Tirant Lo
Blanch, Valencia 2010. Pgina 1031.
3
 d) Los derechos de cualquier naturaleza que se deriven de la
titularidad de bienes y derechos patrimoniales.

La Ley 5/2011 establece en el artculo 3 establece el rgimen jurdico

aplicable a uno y otro tipo de bienes. As:

1. Los bienes y derechos demaniales se regirn por la presente ley y

disposiciones que la desarrollen o complementen, as como por la
legislacin de aplicacin general a todas las administraciones pblicas y la
legislacin bsica estatal. Supletoriamente se aplicarn las normas
generales del derecho administrativo y, en su defecto, las normas del
derecho privado, civil o mercantil.

2. El rgimen de adquisicin, administracin, proteccin, defensa y

enajenacin de los bienes y derechos patrimoniales ser el previsto en la
presente ley y disposiciones que la desarrollen o complementen, as como
en la legislacin de aplicacin general a todas las administraciones
pblicas y la legislacin bsica estatal. Supletoriamente se aplicarn las
normas del derecho administrativo, en todas las cuestiones relativas a la
competencia para adoptar los correspondientes actos y al procedimiento
que tenga que seguirse, y las normas del derecho privado, civil o mercantil,
en lo que afecte a los restantes aspectos de su rgimen jurdico.

La determinacin general del rgimen jurdico aplicable al patrimonio de la

Comunidad Autnoma se cierra en este precepto con una referencia a las
propiedades administrativas especiales, respecto de las que remite a su
legislacin especfica sin perjuicio de la aplicacin supletoria de la Ley:

3.3. Las aguas terrestres, montes, minas, explotaciones de hidrocarburos,

carreteras, vas pecuarias, puertos y dems propiedades administrativas
especiales, y el patrimonio cultural, se regirn por su legislacin especfica,
sin perjuicio de la aplicacin supletoria de la presente ley.

Finalmente, debemos hacer mencin al patrimonio empresarial de la

Comunidad Autnoma, regulado en el Ttulo IV de la Ley 5/2011, y que est
constituido por las acciones, ttulos, valores, obligaciones, obligaciones
convertibles en acciones, participaciones societarias, derechos de
suscripcin preferente, contratos financieros de opcin, contratos de
permuta financiera, crditos participativos y otros susceptibles de ser
negociados en mercados secundarios organizados que sean
representativos de derechos de la Administracin general de la Comunidad
Autnoma, de las entidades pblicas instrumentales, de las sociedades
mercantiles pblicas autonmicas y de las sociedades reguladas en el
artculo 102. 2 de la Ley 16/ 2010, de 17 de diciembre, de organizacin y
funcionamiento de la Administracin general y del sector pblico
autonmico (art. 88.1 LPG).

4
II. TRFICO JURDICO DEL PATRIMONIO

Los principios bsicos que rigen el trfico jurdico del patrimonio de la

Comunidad Autnoma se recogen en el artculo 5 de la Ley 5/2011, que
traslada el rgimen de disponibilidad de los bienes y derechos de la
Administracin previsto en la Ley estatal 33/20035 y que, bsicamente,
supone recordar la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad
de los bienes y derechos demaniales, as como limitar los supuestos en que
las providencias de embargo y mandamientos de ejecucin pueden afectar
a un bien o derecho patrimonial:

1. Los bienes y derechos de dominio pblico de la Comunidad

Autnoma de Galicia son inalienables, imprescriptibles e inembargables, no
pudiendo ser objeto de gravamen, carga, afeccin, transaccin o arbitraje.

2. Por razn de su destino, los bienes y derechos patrimoniales de la

Comunidad Autnoma de Galicia se excluirn de las providencias de
embargo y mandamientos de ejecucin que se dicten por los rganos
jurisdiccionales y administrativos en los siguientes casos:
a) Cuando se encontrasen materialmente afectados a un uso, servicio o
funcin pblica.
b) Cuando sus rendimientos o el producto de su enajenacin estuviesen
legalmente afectados a fines determinados.
c) Cuando se tratase de valores o ttulos representativos del capital de
sociedades mercantiles autonmicas que ejecuten polticas pblicas o
presten servicios de inters econmico general.

Para finalizar esta referencia introductoria al trfico jurdico del patrimonio

autonmico, cabe tener en cuenta lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley,
ltimo precepto del ttulo preliminar, a cuyo tenor:

La transaccin judicial o extrajudicial sobre bienes y derechos

patrimoniales de la Administracin general de la Comunidad Autnoma de
Galicia y de las entidades pblicas instrumentales, y el sometimiento a
arbitraje de las controversias que surgiesen sobre los mismos, deben ser
autorizados por el Consello de la Xunta, a propuesta de la persona titular
de la consejera competente en materia de patrimonio o del rgano
unipersonal de gobierno de la entidad pblica instrumental.

5
El artculo 5 de la Ley 5/2011, gallega, traslada en particular lo previsto en los artculos 6 y 30 de la Ley
33/2003. El artculo 6 es bsico, al dictarse al amparo de la competencia estatal del artculo 149.1.18, y recoge las
notas de inalienabilidad, imprescritibilidad e inembargabilidad de los bienes demaniales consagradas en el
artculo 132 CE. El artculo 30, por su parte, es de aplicacin general y se dicta al amparo del artculo 149.1.8.
5
III. FORMAS DE TRFICO ADMINISTRATIVO DE LOS BIENES
DEMANIALES Y REQUISITOS ESPECIALES DEL TRFICO DE LOS
BIENES PATRIMONIALES

A.- TRFICO ADMINISTRATIVO DE LOS BIENES DEMANIALES

Como ya se ha indicado, la construccin de la categora de los bienes

demaniales o de dominio pblico se realiza a partir de su finalidad o destino
(afectados al uso general o a la prestacin de servicios pblicos,
artculo 2.4 de la Ley 5/2011). Partiendo de esta configuracin funcional por
razn del destino o finalidad, SANTAMARA PASTOR distingue tres hiptesis
en las alteraciones de destino que pueden experimentar los bienes
demaniales: afectacin al uso general o al servicio pblico, mutacin
demanial y desafectacin6. La ley gallega dedica su ttulo I al trfico
jurdico de los bienes y derechos demaniales (arts. 7 a 29), regulando
estos tres supuestos, e introduciendo, adems, la regulacin de las
adscripciones y desadscripciones (que veremos en el epgrafe relativo a la
utilizacin de los bienes y derechos demaniales) as como la transmisin de
bienes demaniales de la Comunidad Autnoma gallega a otras
administraciones pblicas.

A.1.- LA AFECTACIN (arts. 7 a 9)

La afectacin es el acto administrativo por el que un bien o derecho de

carcter patrimonial adquiere la naturaleza jurdica de demanial al
destinarse o vincularse al uso general o al servicio pblico7.

De acuerdo con el artculo 7.1 de la ley 5/2011, la afectacin determina la

vinculacin de los bienes y derechos patrimoniales a un uso general o a un
servicio pblico de competencia de la Comunidad Autnoma de Galicia, y
su consiguiente integracin en el dominio pblico.

Desde un punto de vista formal, la afectacin puede clasificarse en:

Afectacin expresa, como supuesto general (art. 7.2).
Afectacin legal (art. 7.2, segundo inciso).

6
Las alteraciones que pueden experimentar los bienes en su concreto destino pueden clasificarse en tres
hiptesis: su afectacin al uso general o al servicio pblico, que confiere a los bienes la condicin de demaniales,
lo que permite hablar de inicio de la demanialidad (a); la modificacin del concreto fin de uso general o de
servicio pblico por otro de igual naturaleza, que da lugar a las llamadas mutaciones demaniales (b); y la
retirada de los bienes del fin de uso general o de servicio pblico al que se hallan destinados, que hace pasar a
stos a la categora de patrimoniales y que se califica como desafectacin o, ms descriptivamente, de cesacin
de la demanialidad. Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Principios de derecho Administrativo General
II. Primera edicin. 2004. Editorial Iustel. Pgs. 547-548.
7
Enrique LINDE PANIAGUA, Fundamentos de derecho Administrativo. Del Derecho del poder al Derecho de
los ciudadanos. Uned y Editorial Colex. Madrid 2009. Pgina 463.
6
 Afectacin tcita, en los supuestos tasados del artculo 7.3:

Producen los mismos efectos que la afectacin expresa los hechos y actos
siguientes:

a) La utilizacin pblica, notoria y continuada durante un ao, por la

Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia, las
entidades pblicas instrumentales o los rganos estatutarios, de bienes y
derechos de su titularidad para un uso general o para un servicio pblico
de competencia de la Comunidad Autnoma.

b) La adquisicin de bienes y derechos por prescripcin adquisitiva, de

conformidad con las reglas de derecho privado, cuando los actos
posesorios vinculasen el bien o derecho al uso general o a un servicio
pblico.

c) La adquisicin de bienes y derechos por expropiacin forzosa, supuesto

en que los bienes o derechos adquiridos se entendern afectados al fin
determinante de la declaracin de utilidad pblica o inters social, siempre
que se destinasen de manera efectiva al cumplimiento del mismo.

d) La adquisicin de bienes y derechos a ttulo oneroso sin ejercicio de la

potestad expropiatoria para el cumplimiento de un fin de uso general o de
servicio pblico de competencia de la Comunidad Autnoma de Galicia.

e) La adquisicin de bienes y derechos a ttulo gratuito bajo condicin o

modo de su afectacin a un fin determinado de uso general o de servicio
pblico de competencia de la Comunidad Autnoma de Galicia.

f) La aprobacin por el Consello de la Xunta de programas o planes de

actuacin general, o proyectos de obras o servicios de competencia de la
Comunidad Autnoma de Galicia, cuando de los mismos resultase la
vinculacin de bienes o derechos determinados a fines de uso general o de
servicio pblico de competencia de la Comunidad Autnoma.

g) La adscripcin de bienes y derechos patrimoniales a entidades pblicas

instrumentales, en los trminos previstos en la seccin 4 del captulo II del
presente ttulo.

No obstante, la ley parte del carcter irregular de esta situacin de

afectacin tcita al imponer, en todos estos casos, la obligacin de
comunicar estos hechos o actuaciones a la consejera competente en
materia de patrimonio para su adecuada regularizacin.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que en ningn caso se entender
producida la afectacin de los bienes y derechos por la simple calificacin
urbanstica de los usos de los mismos (art. 7.5).
7
La afectacin compete, en el mbito de la Administracin general de la
Comunidad Autnoma, a la persona titular de la consejera competente en
materia de patrimonio. En el caso de entidades pblicas instrumentales, la
competencia corresponde, como regla general al rgano unipersonal de
gobierno, salvo que los bienes o derechos se destinasen al cumplimiento de
fines o funciones que no sean de su competencia, en cuyo caso
corresponde la competencia para su afectacin a la persona titular de la
consejera competente en materia de patrimonio.

Como seala David BLANQUER, la afectacin puede referirse a un destino

nico y exclusivo, pero en ocasiones el mismo bien de dominio pblico
puede tener varios fines o destinos simultneos compatibles entre s8. Es
lo que en la ley estatal 33/2003, se denomina afectaciones concurrentes
(art. 67 precepto no bsico) y en la normativa gallega afectaciones
secundarias (art. 9). As, de acuerdo con el artculo 9, cabe la concurrencia
de afectaciones respecto de un mismo bien o derecho, siempre que los
diversos fines concurrentes fuesen compatibles entre s. Esta concurrencia
de afectaciones no altera la adscripcin orgnica exigida por la afectacin
principal, sin perjuicio del ejercicio de competencias accesorias por las
conselleras o entidades pblicas instrumentales titulares de las
afectaciones secundarias. A tal efecto, la orden que acuerde la afectacin
secundaria, que compete a la persona titular de la consejera competente
en materia de patrimonio, determinar las facultades que corresponden a
las diferentes consejeras o entidades pblicas instrumentales respecto a la
administracin, gestin, conservacin y colaboracin en la proteccin y
defensa de los bienes y derechos afectados. Las discrepancias que puedan
surgir se resolvern por el Consello de la Xunta.

Cabe concluir este punto mencionando un supuesto de afectacin legal,

como es el previsto en la Seccin 4, del Captulo II del Ttulo I, bajo la
rbrica adscripcin y desadscripcin de bienes y derechos patrimoniales a
entidades pblicas instrumentales (arts. 18 a 22). De acuerdo con el
artculo 18:

1. Los bienes y derechos patrimoniales de la Administracin general de la

Comunidad Autnoma de Galicia podrn ser adscritos a las entidades
pblicas instrumentales para su vinculacin directa a un servicio de su
competencia o para el cumplimiento de sus fines propios. En ambos casos,
la adscripcin conlleva la afectacin del bien o derecho, que pasar a
integrarse en el dominio pblico.

8
David BLANQUERDerecho Administrativo. 2 Los sujetos, la actividad, los principios. Tirant Lo Blanch.
Valencia, 2010. Pgs.1056 y 1057.

8
2. Igualmente, los bienes y derechos propios de una entidad pblica
instrumental pueden ser adscritos al cumplimiento de fines propios de
otra.

Esta adscripcin, que conlleva la afectacin del bien o derecho y, en

consecuencia, su integracin en el dominio pblico, se acordar por la
persona titular de la consejera competente en materia de patrimonio
mediante orden, en la que debern precisarse la forma y condiciones en
que los bienes adscritos deben destinarse al cumplimiento de los fines que
motivaron la adscripcin. Cualquier alteracin posterior de estas
condiciones deber autorizarse expresamente por la consejera competente
en materia de patrimonio.

La desadscripcin de los bienes conlleva su desafectacin (art. 22), y se

producir:
- Por incumplimiento del fin previsto o de las condiciones previstas
para su utilizacin (art. 20).
- Por innecesariedad de los bienes o derechos para satisfacer el fin que
motiv la adscripcin (art. 21)

A.2.- LA DESAFECTACIN (artculo 10)

De acuerdo con el artculo 10.1 de la Ley 5/2011, los bienes y derechos

demaniales pierden esta condicin, adquiriendo la de patrimoniales, en los
casos en que se produjese su desafectacin, por dejar de destinarse a un
uso general o a un servicio pblico de competencia de la Comunidad
Autnoma de Galicia.

La desafectacin, como regla general, habr de realizarse siempre de

forma expresa (10.2).

La ley distingue segn la naturaleza del bien demanial a efectos de

determinar a quin corresponde acordar la desafectacin y la subsiguiente
administracin de los bienes:

- Desafectacin de bienes inmuebles y derechos reales:

1) Si son de la Administracin general de la Comunidad Autnoma,

sern desafectados de oficio por la persona titular de la consejera
competente en materia de patrimonio mediante orden, a iniciativa propia,
previo informe de la consejera a que estuvieran adscritos los bienes o
derechos, o a peticin de esta (10.3). Su administracin, gestin y
conservacin corresponder entonces a la consejera competente en
materia de patrimonio.
2) Si son de titularidad de las entidades pblicas instrumentales,
sern desafectados por el rgano unipersonal de gobierno (10.4). Cuando
9
no fuesen necesarios para el cumplimiento de sus propios fines, se
incorporarn al patrimonio de la Administracin general, en los trminos
previstos en el art. 26 de la Ley.

- Desafectacin de los bienes muebles (10.5):

1) Si son de la Administracin general de la Comunidad Autnoma, se

realizar por la persona titular de la respectiva consellera, que
continuar gestionndolos.
2) Si son de titularidad de las entidades pblicas instrumentales, se
acordar por el rgano unipersonal de gobierno, que continuar
gestionndolos.

A.3.- MUTACIONES DEMANIALES

De acuerdo con el artculo 23, la mutacin demanial es el acto en virtud

del cual se efecta la desafectacin de un bien o derecho del patrimonio de
la Comunidad Autnoma, con simultnea afectacin a otro uso general, fin
o servicio pblico.

La mutacin demanial ha de efectuarse de forma expresa, por acuerdo del

rgano competente, que ser, como regla general, la persona titular de la
consellera competente en materia de patrimonio, salvo en el caso de
mutacin demanial de bienes muebles sin cambio de adscripcin, en cuyo
caso corresponde a los propios departamentos o entidades interesadas en
la misma (art. 24).

En cuanto a los efectos de la mutacin demanial, como seala el artculo

23.2, implica la modificacin de los fines especficos a que los bienes o
derechos se vinculan y, en su caso, la alteracin de la adscripcin orgnica
de los mismos, sin transferencia de titularidad ni cambio de su calificacin
jurdica.

A.4.-TRANSMISIN DE LA TITULARIDAD DE BIENES Y DERECHOS

DEMANIALES A OTRA ADMINISTRACIN PBLICA (art. 30)

La Ley 5/2011 contempla la posibilidad de trasmitir la titularidad de bienes

inmuebles y derechos demaniales de la Comunidad Autnoma gallega a
otras administraciones pblicas9 en sus artculos 29 y 30. Los bienes o
derechos deben trasmitirse para los mismos fines determinantes de la
afectacin o para otros fines de uso general o de servicio pblico de
competencia de la administracin pblica receptora de los bienes o
9
Regula, as mismo, la posibilidad de su adscripcin con y sin mutacin demanial; que analizamos en el epgrafe
relativo a la utilizacin de los bienes demaniales y no en este por no haber cambio en la titularidad de los bienes o
derechos - arts. 17 y 25 Ley 5/2011.
10
derechos, de tal suerte que, en caso de que dejasen de estar destinados al
fin de uso general o de servicio pblico determinante de la transmisin,
proceder la reversin de los mismos al patrimonio de la Comunidad
Autnoma de Galicia.

La transmisin se acordar, previa depuracin fsica y jurdica, a peticin de

la administracin interesada y previo informe de la consejera o entidad
pblica instrumental que tuviera adscritos los bienes o derechos, de no ser
esta la competente para acordarlo. La competencia se determinar con
arreglo a las normas de la ley para la enajenacin de los bienes o derechos
patrimoniales.

El cambio de titularidad se formalizar en documento administrativo a

firmar entre un representante de la consejera competente en materia de
patrimonio y uno de la administracin beneficiaria.

B.- REQUISITOS ESPECIALES DEL TRFICO DE LOS BIENES

PATRIMONIALES (Ttulo III gestin patrimonial)

El Ttulo III de la Ley 5/2011 regula el rgimen jurdico de los bienes y

derechos patrimoniales, contemplando tanto las peculiaridades de su
trfico jurdico como su explotacin. El captulo IV regula la explotacin de
bienes y derechos patrimoniales, por lo que dejaremos su anlisis para el
epgrafe siguiente del tema (condiciones de utilizacin), y nos centraremos
en los siguientes aspectos regulados en este ttulo III:
Adquisiciones, ya sean a ttulo oneroso, gratuito o por el ejercicio de
potestades pblicas.
Arrendamiento de bienes inmuebles.
Enajenacin y gravamen.

Como punto de partida, el artculo 46 de la LPG determina que

la Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia y las

entidades pblicas instrumentales podrn adquirir bienes y derechos por
cualquiera de los modos previstos en el Cdigo civil, as como en las dems
normas del ordenamiento jurdico. Los contratos que a tal efecto se
celebren tendrn la consideracin de contratos privados (art. 46.3 LPG) y
estn sujetos al principio de libertad de pactos (art. 47 LPG), as como a las
reglas de formalizacin del artculo 48 LPG.

De acuerdo con el artculo 46.2 LPG, las adquisiciones de bienes y

derechos a ttulo oneroso se efectuarn libres de toda carga, gravamen o
afectacin, si as lo exigiera el cumplimiento directo de los fines
determinantes de su adquisicin. Sin embargo, pueden subsistir aquellas
limitaciones a ttulo de autorizacin o concesin que tuviesen un ejercicio
que resulte compatible con el fin de la adquisicin.
11
B.1.- ADQUISICIONES:

B.1.1- ADQUISICIONES A TTULO ONEROSO

Adquisicin de bienes inmuebles y derechos sobre los mismos

a ttulo oneroso:

En la Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia la

competencia para adquirir a ttulo oneroso bienes inmuebles y derechos
sobre los mismos corresponde a la consellera competente en materia de
patrimonio, bien por iniciativa propia bien a peticin de la consellera
interesada (art. 50.1 LPG).

En el caso de las entidades pblicas instrumentales, la adquisicin se

efectuar por los rganos superiores colegiados de gobierno, con los
requisitos legalmente previstos (art. 50 LPG).

No obstante, cuando el importe de la adquisicin del bien o derecho

individualizado fuese superior a 3.000.000 de euros, requerir autorizacin
del Consello de la Xunta, a propuesta de la consellera competente en
materia de patrimonio, o de la entidad pblica instrumental que pretenda
la adquisicin (art. 50.3 LPG).

La adquisicin de estos bienes se realizar mediante

procedimientos que garanticen el respeto de los principios de igualdad,

publicidad y concurrencia, con las excepciones previstas en la Ley (art. 51
LPG). Fuera de los casos de adquisicin directa el inmueble deber estar
inscrito en el Registro de propiedad, y an en estos casos de adquisicin
directa se establecer como condicin resolutoria del negocio jurdico la
imposibilidad de inscripcin a nombre de la Comunidad Autnoma de
Galicia.

La ley 5/2011 contiene reglas especficas para la adquisicin de edificios en

construccin en su artculo 52.

Adquisicin de bienes y derechos por reduccin de capital o

fondos propios (art. 53 LPG):

De acuerdo con el artculo 53 LPG,

la Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia y las
entidades pblicas instrumentales pueden adquirir bienes y derechos por
reduccin de capital de sociedades o de fondos propios de entidades
pblicas instrumentales.

Adquisicin de bienes muebles (art. 54 LPG):

12
Se rige, por determinacin del art. 54 LPG, por la legislacin de contratos
del sector pblico, esto es, por el Texto refundido de la Ley de Contratos
del Sector Pblico aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre.

Adquisicin de derechos de propiedad incorporal (art. 55 LPG):

Ser acordada por la consellera o entidad pblica instrumental competente

por razn de la materia, previo informe favorable de la consellera
competente en materia de patrimonio, a quien deber comunicarse la
adquisicin.
Su rgimen jurdico viene determinado en la medida en que no sea
incompatible con su naturaleza por las reglas previstas para la adquisicin
de inmuebles y derechos sobre los mismos. No obstante, cuando la
adquisicin de estos derechos se produzca en el marco de un contrato
administrativo o de un convenio se aplicar la normativa que rige este tipo
de instrumentos jurdicos.

B.1.2.- ADQUISICIONES A TTULO GRATUITO (arts. 56 y 57)

rgano competente para su aceptacin (56.2):

En la Administracin General de la Comunidad Autnoma:

- Las herencias testadas, legados y donaciones a favor de la

Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia, se
aceptarn mediante orden por la persona titular de la consellera
competente en materia de patrimonio, salvo lo dispuesto en la legislacin
especial.
- Las herencias intestadas deferidas a favor de la Comunidad
Autnoma se entendern aceptadas directamente por imposicin de la ley.
- Las donaciones de bienes muebles afectas a un determinado fin se
aceptarn por el titular de la consellera competente por razn de la
materia.

En el caso de las entidades pblicas instrumentales, son competentes para

aceptar las disposiciones a ttulo gratuito los rganos unipersonales de
gobierno.

Rgimen de adquisicin:

El artculo 56 establece las siguientes reglas bsicas sobre la adquisicin a

ttulo gratuito:

13
 - La aceptacin de herencias se entender realizada siempre a ttulo
de inventario.
- Slo pueden aceptarse las herencias testadas, legados o donaciones
que supongan gastos o estn sometidos a condicin o modo
onerosos, cuando el valor del gravamen no excede del valor de lo
adquirido.
- Si los bienes o derechos se adquieren bajo condicin o modo de
afectacin permanente, sta se entender cumplida y consumada a
los treinta aos de servir a tales destinos.

Finalmente la Ley 5/2011 dedica su artculo

57 a las reversiones y retrocesiones.

B.1.3.- ADQUISICIONES POR EJERCICIO DE POTESTADES PBLICAS

La Ley 5/2011 regula las adquisiciones derivadas del ejercicio de la

potestad expropiatoria, que se regirn por su normativa especfica (art.
58) y las adquisiciones derivadas de adjudicaciones acordadas en
procedimientos de ejecucin, que requieren de autorizacin expresa del
centro directivo competente en materia de patrimonio (art. 59).

B.2.-
ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES

Lo mismo que para la adquisicin de bienes inmuebles a ttulo oneroso, el

arrendamiento de inmuebles el arrendamiento de inmuebles en el mbito
de la Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia
corresponde a la consellera competente en materia de patrimonio, bien
por iniciativa propia bien a peticin de la consellera interesada (art. 60
LPG). En el supuesto de las entidades pblicas instrumentales, sin
embargo, el arrendamiento es competencia del rgano unipersonal de
gobierno (art. 60.2 LPG).

En cualquier caso la concertacin de un alquiler por importe superior a

40.000 euros mensuales, impuestos incluidos, requerir autorizacin del
Consello de la Xunta, a propuesta de la consejera competente en materia
de patrimonio o de la entidad pblica instrumental que pretendiese el
alquiler.

Los arrendamientos de inmuebles se concertarn mediante

procedimientos que garanticen el respeto de los principios de igualdad,
publicidad y concurrencia, con las excepciones previstas en la Ley, que
permiten la concertacin directa (art. 61 LPG).
14
La Ley contiene reglas especficas sobre la utilizacin del bien arrendado
(art. 62), as como los supuestos en que la consellera o entidad pblica
instrumental que ocupe el inmueble prevea dejarlo libre con anterioridad al
cumplimiento del plazo pactado o de las prrrogas legales o contractuales
(art. 63).

B.3.- ENAJENACIN Y GRAVAMEN (arts. 69 a 87; Cap. V Ttulo III

LPG)

Son enajenables los bienes y derechos patrimoniales de la Comunidad

Autnoma de Galicia que no sean necesarios, sin perjuicio de que,
excepcionalmente, cuando resultase conveniente para el inters pblico, la
Ley permita la enajenacin de bienes del patrimonio autonmico con
reserva de uso temporal de los mismos (art. 69 LPG).

La venta de los bienes y derechos patrimoniales de la Comunidad requirir

una tasacin pericial previa (art. 72) as como su depuracin fsica y
jurdica en los trminos del artculo 73.

La ley admite la venta con precio aplazado siempre que lo sea por un
perodo no superior a 10 aos y con las debidas garantas (art. 70).

Por otra parte, asimila la imposicin de cargas o gravmenes sobre los

bienes o derechos patrimoniales a su venta a efectos de los requisitos
exigibles (art. 71).

La ley regula a continuacin las reglas especficas aplicables a la

enajenacin bien en funcin de los bienes enajenados bien por razn del
negocio jurdico empleado para la enajenacin:

Enajenacin de bienes inmuebles o derechos reales (arts. 74 a

78)

Lo mismo que para la adquisicin de bienes inmuebles a ttulo oneroso, la

enajenacin de inmuebles en el mbito de la Administracin general de la
Comunidad Autnoma de Galicia corresponde a la consellera competente
en materia de patrimonio y, en el supuesto de las entidades pblicas
instrumentales, son competentes los rganos superiores colegiados de
gobierno, como regla general. No obstante, cuando el valor del bien o
15
derecho, segn tasacin, excediese de 3.000.000 de euros, la enajenacin
debe autorizarse por el Consello de la Xunta, a propuesta de la persona
titular de la consejera competente en materia de patrimonio, o de la
entidad pblica instrumental (art. 74).

La enajenacin de los bienes inmuebles o derechos reales puede realizarse

mediante subasta pblica, por concurso o adjudicacin directa, pudiendo
efectuarse por bienes individualizados o mediante lotes (arts. 75, 76 y 77).
Adems la ley establece reglas especficas para la enajenacin de bienes y
derechos litigiosos en el artculo 78 de acuerdo con el que la asuncin por
el adquirente de las consecuencias y riesgos derivados del litigio figurar
necesariamente en la escritura pblica en que se formalice la enajenacin.

Enajenacin de otros bienes y derechos (arts. 79 a 80)

a) La enajenacin de bienes muebles (art. 79):

e)
La competencia para su enajenacin corresponde al titular de la consellera
que los tuviera adscritos o al rgano unipersonal de gobierno de la entidad
pblica instrumental. La resolucin de enajenacin implica su
desafectacin.

b) Enajenacin de derechos de propiedad incorporal (art. 80): La

competencia para su enajenacin corresponde a la consellera o entidad
pblica instrumental instrumental competente por razn de la materia.
Ahora bien, si el valor del derecho excede de 3.000.000 euros, debe
autorizarse pro el Consello de la Xunta.

Tanto en el caso de los muebles como en el de los derechos de propiedad

incorporal, la enajenacin tendr lugar, ordinariamente, mediante subasta
pblica, aplicndose supletoriamente las normas que rigen las subastas de
los bienes inmuebles. No obstante, podr efectuarse de forma directa en
los mismos casos en que esta posibilidad est admitida para los bienes
inmuebles.

Permuta de bienes y derechos (art. 81)

El artculo 81 admite la permuta de

bienes y derechos del patrimonio de la Comunidad Autnoma de Galicia

cuando sea conveniente para el inters pblico y la diferencia de valor
entre los bienes o derechos que se trate de permutar no fuese superior al
50% de los que lo tengan mayor. Si la diferencia fuese mayor, el
16
expediente se tramitar como adquisicin o enajenacin segn el caso, con
pago de parte del precio en especie. Las normas reguladoras de la
enajenacin sern de aplicacin a la permuta de bienes y derechos. La
diferencia de valor entre los bienes a permutar puede ser abonada en
metlico o mediante la entrega de otros bienes o derechos de naturaleza
distinta.

Cesin gratuita de bienes y derechos (art. 82 a 87)

De acuerdo con el artculo 82 de la LPG, los bienes y derechos

patrimoniales de la Comunidad Autnoma de Galicia pueden ser cedidos
gratuitamente para la realizacin de fines de utilidad pblica o inters
social a otras administraciones pblicas, fundaciones pblicas y entidades
sin nimo de lucro, siempre que su afectacin o explotacin no se estimase
previsible. Sin embargo, las entidades pblicas instrumentales solo
pueden ceder gratuitamente los bienes o derechos de su propiedad cuando
tuviesen atribuidas facultades para su enajenacin y no se estimase
procedente su incorporacin al patrimonio de la Administracin general de
la Comunidad Autnoma.

La cesin, como regla general, puede tener por objeto la propiedad del bien
o derecho, su usufructo o solo su uso, e implica para el cesionario la
obligacin de destinar los bienes al fin causa de la cesin.

La Ley regula en los artculos 82 a 87 la cesin gratuita de bienes y

derechos, distinguiendo los rganos competentes para la cesin, el
procedimiento a seguir, la vinculacin al fin de los bienes o derechos
cedidos as como las causas de resolucin de la cesin. Cabe destacar que
en los supuestos en que la cesin tenga por objeto la propiedad de bienes
inmuebles o derechos reales, solo podrn ser cesionarios el Estado y las
entidades locales.

IV. UTILIZACIN Y APROVECHAMIENTO DEL PATRIMONIO

A.- UTILIZACIN DE LOS BIENES Y DERECHOS DEMANIALES

La ley 5/2011 dedica su Ttulo II a la utilizacin de los bienes y derechos

demaniales (arts. 31 a 45), partiendo de la necesidad de contar con un
ttulo habilitante para ocupar o utilizar dichos bienes y derechos (art. 31.1):

Nadie puede, sin ttulo que lo autorice, otorgado por la autoridad

competente, ocupar bienes de dominio pblico del patrimonio de la
Comunidad Autnoma de Galicia o utilizarlos en forma que exceda del
derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos.
17
A continuacin, distingue el rgimen aplicable en funcin del fin a que
estn destinados los bienes o derechos, segn sea este el uso general o un
servicio pblico, y regula el rgimen de las autorizaciones y concesiones
demaniales, como ttulos que habilitan la utilizacin u ocupacin del
dominio pblico. Por otra parte, la ley incluye dentro del ttulo I, dedicado al
trfico jurdico de los bienes y derechos demaniales, determinadas reglas
que disciplinan la utilizacin del dominio pblico por la Administracin: es el
caso del captulo II, dedicado a las adscripciones y desadscripciones, en
sus secciones primera, segunda y tercera (arts. 11 a 17- S. 1,
adscripciones y desadscripciones internas y obras; S. 2,
reestructuraciones orgnicas; y S. 3, adscripcin a favor de otras
administraciones pblicas).

Siguiendo la estructura de la Ley gallega vamos a vertebrar nuestra

exposicin sobre la base del Ttulo II, partiendo del rgimen de utilizacin
de dominio pblico en funcin del uso general o servicio pblico a que
estn destinados los bienes, haciendo referencia, en la medida en que
proceda, a las reglas contenidas en el Ttulo I sobre utilizacin de los bienes
demaniales.

A.1.- UTILIZACIN DE LOS BIENES DEMANIALES DESTINADOS AL

USO GENERAL (Captulo II del Ttulo II, arts. 32 a 34)

El rgimen de utilizacin de estos bienes destinados al uso general viene

condicionado por la naturaleza del uso que se les vaya a dar. As, la Ley
distingue en su artculo 32 entre:
Uso comn, que a su vez puede ser, general o especial.
Uso privativo.

El USO COMN es el que corresponde por igual y de forma indistinta a

todos los ciudadanos, de modo que el uso de unos no impide el de los
dems interesados (art. 32.1.a). El uso comn puede ser, como decamos,
general o especial:
Es uso comn GENERAL cuando no concurran circunstancias
singulares (art. 32.2.a). De acuerdo con el artculo 33.1, este tipo de
uso no est sujeto a autorizacin, pudiendo realizarse libremente,
sin otras limitaciones que las derivadas de su naturaleza y las
establecidas en los actos de afectacin o adscripcin y disposiciones
que resulten de aplicacin.
Es uso comn ESPECIAL cuando el uso implica un aprovechamiento
especial del dominio pblico que, sin impedir el uso comn, suponga
la concurrencia de circunstancias tales como su peligrosidad o
intensidad, la preferencia en casos de escasez, la obtencin de una
rentabilidad singular u otras semejantes que determinen un exceso
18
 de utilizacin o un menoscabo sobre el uso que corresponde a todos
(art. 32.2.b). En este caso s se requiere de ttulo habilitante y, as, de
acuerdo con el artculo 33.2, el uso comn especial est sujeto a
autorizacin o a concesin, si su duracin es superior a cuatro aos o
se efecta con obras o instalaciones fijas.

Por su parte, es USO PRIVATIVO el que determina la ocupacin de una

porcin del dominio pblico de modo que se limite o excluya la utilizacin
del mismo por otros interesados (art. 32.1.b).

De acuerdo con el art. 33.3 el uso privativo requiere el previo

otorgamiento de un ttulo adecuado a su naturaleza, de conformidad con
las siguientes reglas:
a) Cuando la ocupacin se efectuase nicamente con instalaciones
desmontables o bienes muebles y su duracin inicial no fuese superior a
cuatro aos, estar sujeto a autorizacin.
b) Cuando la ocupacin se efectuase con obras o instalaciones fijas o por
plazo inicial superior a cuatro aos, estar sujeto a concesin.

La ley regula en este punto un supuesto de utilizacin exclusiva de bienes

demaniales destinados a uso general por la propia Administracin titular de
los mismos. As, bajo la rbrica reservas demaniales, el artculo 34
dispone:

1. La Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia puede

reservarse el uso exclusivo de bienes de su titularidad destinados al uso
general para la realizacin de fines de su competencia, cuando existiesen
razones de utilidad pblica o inters general que lo justifiquen.
2. La duracin de la reserva se limitar al tiempo preciso para el
cumplimiento de los fines para los que se acordase.
3. La declaracin de reserva se efectuar por acuerdo del Consello de la
Xunta, que debe publicarse en el Diario Oficial de Galicia e inscribirse en el
registro de la propiedad.
4. La reserva prevalece frente a cualesquiera otros posibles usos de los
bienes y conlleva la declaracin de utilidad pblica y la necesidad de
ocupacin, a efectos expropiatorios, de los derechos preexistentes que
resultasen incompatibles con la misma.

De acuerdo con LINDE PANIAGUA la reserva demanial podra definirse

como la potestad jurdico administrativa que corresponde a las personas
pblicas titulares de un bien de dominio pblico, susceptible de utilizacin
por los operadores jurdicos, de retener para s, en tanto no exista derecho
subjetivo a favor de tercero, el uso especial o privativo de todo o parte del
mismo, todo ello con fines de estudio, investigacin o explotacin, durante

19
un plazo adecuado para ello10. La reserva demanial se caracteriza por las
siguientes notas:
Es una facultad inherente a la titularidad demanial que no exige acto
constitutivo previo, sino tan slo una declaracin con los requisitos
legalmente previstos.
Implica que un bien demanial apto para uso general quede excluido
del uso por particulares.
La reserva est supeditada a las razones de utilidad pblica o inters
general que la justifican, de manera que la desaparicin de la causa
que legitime la reserva determina la extincin de la misma.

A.2.- UTILIZACIN DE LOS BIENES DEMANIALES DESTINADOS A UN

SERVICIO PBLICO (Captulo III del Ttulo II, arts. 35 a 37)

De acuerdo con el artculo 35, la utilizacin de los bienes y derechos

destinados a la prestacin de un servicio pblico se regir por su normativa
especfica y, subsidiariamente, por lo dispuesto en la ley 5/2011.

No obstante, la ley contempla dos supuestos excepcionales:

1) La ocupacin por terceros de espacios en edificios
administrativos (art. 36), para dar soporte a servicios dirigidos al
personal destinado en los mismos y al pblico visitante (como
cafeteras, oficinas bancarias, cajeros automticos, oficinas postales
u otros anlogos) o para la explotacin marginal de espacios no
necesarios para los servicios administrativos, siempre que no
menoscabe afecte a la utilizacin del inmueble por los rganos o
unidades alojados en el mismo, y que est amparada por el
correspondiente ttulo habilitante (autorizacin, si se efectuase con
bienes muebles o instalaciones desmontables; concesin, si se
produjese por medio de instalaciones fijas; o, en su caso, un contrato
que permita la ocupacin, formalizado de acuerdo con lo previsto en
la legislacin de contratos del sector pblico).
2) Las llamadas autorizaciones especiales de uso en precario
sobre bienes afectados o adscritos (art. 37): que implican
autorizacin para el uso temporal de los bienes del patrimonio de la
Comunidad Autnoma de Galicia en los siguientes casos:
por plazo inferior a un mes,
para la organizacin de conferencias, seminarios,
presentaciones u otros eventos anlogos,
por un plazo mximo de un ao, a personas fsicas o jurdicas
para la realizacin, sin nimo de lucro, de actividades que

10
Enrique LINDE PANIAGUA, Fundamentos de derecho Administrativo. Del Derecho del poder al Derecho de
los ciudadanos. Uned y Editorial Colex. Madrid 2009. Pgina 465.

20
 satisfagan fines pblicos y no resultasen contradictorias con la
afectacin del bien.
Estas autorizaciones se entendern otorgadas en precario, pudiendo
revocarse libremente en cualquier momento, sin que el interesado tenga
derecho a indemnizacin alguna. Sus condiciones y la contraprestacin
que, en su caso, deba satisfacerse se fijarn en el acto de autorizacin
otorgado por la persona titular de la consellera o por el rgano unipersonal
de gobierno de la entidad pblica instrumental que tuvieran afectados o
adscritos los bienes.

A.3.- AUTORIZACIONES Y CONCESIONES DEMANIALES (Captulo IV

del Ttulo II, arts. 38 a 45)

Normas comunes para las autorizaciones y concesiones demaniales:

- La competencia para su otorgamiento corresponde, en defecto de norma

legal, a la persona titular de la consejera a que se encuentren adscritos, o
bien al rgano unipersonal de gobierno de la entidad pblica instrumental
titular o a que se encuentren adscritos los bienes o derechos, en los
trminos del artculo 41 Ley 5/2011. Ahora bien, la ley contempla la
posibilidad, en el marco de los bienes y derechos del patrimonio de la
Comunidad Autnoma, de que la persona titular de la consejera
competente en materia de patrimonio establezca las condiciones generales
que han de regir el otorgamiento de categoras determinadas de
autorizaciones y concesiones. En defecto de estas, debern ajustarse a las
condiciones aprobadas por el titular de la consejera a que se encuentren
adscritos orgnicamente los bienes o de que dependan las entidades
pblicas instrumentales que sean sus titulares o los tengan adscritos,
previo informe favorable de la consejera competente en materia de
patrimonio (art. 38 LPG).

- Las autorizaciones y concesiones demaniales se extinguen, de acuerdo

con el artculo 42, por las siguientes causas:

a) Muerte o incapacidad sobrevenida del titular de la autorizacin o

concesionario individual, o extincin de la personalidad jurdica.
b) Falta de autorizacin previa en los supuestos de transmisin o
modificacin, por fusin, absorcin o escisin, de la personalidad jurdica
del usuario o concesionario.
c) Caducidad por vencimiento del plazo.
d) Rescate de la concesin, previa indemnizacin o revocacin unilateral de
la autorizacin.
e) Renuncia del titular.
f) Falta de pago de la tasa o cualquier otro incumplimiento grave de las
obligaciones del titular, declarado por el rgano que otorg la autorizacin
o concesin.
21
g) Desaparicin del bien o agotamiento del aprovechamiento.
h) Desafectacin del bien, en cuyo caso se proceder a la liquidacin de la
autorizacin o concesin con arreglo a lo previsto en la presente ley.
i) Mutuo acuerdo.
j) Cualesquiera otras causas previstas en las condiciones generales o
particulares por las que se rijan.

- La ley regula, adems, el destino de las obras construidas por el

concesionario una vez se extinga la concesin (art. 43), la liquidacin de las
autorizaciones y concesiones en el caso de desafectacin de los bienes
sobre los que existan (art. 44), y reconoce un derecho de adquisicin
preferente para sus titulares en los supuestos de enajenacin onerosa de
los bienes o derechos correspondientes (art. 45).

- La diferencia conceptual entre las concesiones y autorizaciones

demaniales resulta, como seala David BLANQUER, borrosa, viniendo
determinada por la intensidad del uso del bien demanial y por la
importancia de las inversiones a realizar (mayores en las concesiones y
menores en las autorizaciones). En palabras del citado autor, la dificultad
estriba en medir objetivamente la intensidad del uso o la importancia de la
inversin, y partiendo de esos parmetros cuantitativos, construir una
diferencia cualitativa entre el concepto de concesin y la nocin de
autorizacin. En esas circunstancias parece razonable aceptar que no hay
una frontera terica o conceptual clara y rigurosa, y que la distincin entre
autorizaciones y concesiones la establece el Derecho positivo utilizando
criterios convencionales y pragmticos11

Autorizaciones demaniales (art. 39)

Se otorgarn, como regla general, directamente a aquellos solicitantes que

renan las condiciones requeridas. No obstante, en los casos en que su
nmero sea limitado se otorgarn en rgimen de concurrencia, y, si ello
no fuera procedente por no tener que valorarse condiciones especiales en
los solicitantes, mediante sorteo, si otra cosa no estuviera establecida en
las condiciones por las que se rigen (art. 39.1).

Se caracterizan por las siguientes notas:

- Duracin limitada: Se otorgarn por tiempo determinado, con un
plazo mximo de duracin de 4 aos, incluidas las prrrogas.
- Pueden ser gratuitas, concederse con contraprestacin o con
condiciones, o incluso, estar sujetas a la tasa por utilizacin privativa
o aprovechamiento especial de bienes de dominio pblico prevista en
la Ley 6/2003, de 9 de diciembre.

11
Derecho Administrativo. 2 - Los sujetos, la actividad y los principios. David BLANQUER. Tirant Lo
Blanch. Valencia, 2010. Pgina 1072.
22
 - Son transmisibles salvo que se hubiesen otorgado en atencin a
circunstancias personales del autorizado o en nmero limitado, sin
perjuicio de que las condiciones generales a que estn sujetas
puedan disponer otra cosa.
- Como regla general, se podrn revocar unilateralmente, y en
cualquier momento, por el rgano que las otorg cuando concurran
razones de inters pblico, sin generar derecho a indemnizacin,
cuando resultasen incompatibles con condiciones generales
aprobadas con posterioridad, produjesen daos en el dominio
pblico, impidiesen la utilizacin del bien para actividades de mayor
inters pblico o menoscabasen el uso general (39.4).

Concesiones demaniales (art. 40)

Se otorgarn en rgimen de concurrencia, como regla general, si bien

podr acordarse su otorgamiento directo en los casos del artculo 77 o bien
cuando concurran circunstancias excepcionales, debidamente justificadas.

Una vez otorgadas, se formalizarn en documento administrativo, que ser

ttulo suficiente para la inscripcin registral de la concesin.

Se caracterizan por las siguientes notas:

- Duracin limitada: se otorgan por tiempo determinado, que no podr
exceder, prrrogas incluidas, del plazo mximo de duracin de
setenta y cinco aos, o el plazo menor establecido en las normas
especiales que resulten de aplicacin.
- Pueden ser gratuitas, otorgarse con contraprestacin o con
condiciones, o incluso, estar sujetas a la tasa por utilizacin privativa
o aprovechamiento especial de bienes de dominio pblico prevista en
la Ley 6/2003, de 9 de diciembre.
- No pueden ser titulares de las concesiones demaniales las personas
en que concurra alguna de las prohibiciones de contratar reguladas
en la legislacin de contratos del sector pblico.

A.4- ADSCRIPCIONES Y DESADSCRIPCIONES

Es conveniente hacer referencia en este punto al captulo II del Ttulo I de la

Ley, que bajo la rbrica adscripciones y desadscripciones establece una
serie de normas internas en relacin con el uso de los bienes y derechos de
dominio pblico por la Administracin general autonmica y las entidades
instrumentales.

As, de acuerdo con el artculo 11, la adscripcin regulada en esta seccin

es el acto por el que se atribuye a una consejera o entidad pblica
instrumental el uso, administracin, gestin, conservacin y colaboracin
23
en la proteccin y defensa de bienes y derechos demaniales, sin cambio en
la titularidad o calificacin jurdica de los bienes y derechos. La
adscripcin, que puede ser compartida (art. 12), as como en su caso, la
desadscripcin se acordar por la persona titular de la consellera
competente en materia de patrimonio (art. 13).

Mencin especial merece la posibilidad de adscribir bienes y derechos

demaniales de la Administracin general de la Comunidad Autnoma a
otras administraciones pblicas, siempre que sea para los mismos fines
determinantes de la afectacin en los trminos del art. 17 de la Ley 5/2011.
Esta adscripcin a otras administraciones pblicas no supone cambio de la
titularidad ni calificacin jurdica de los bienes o derechos afectados.

Igualmente es preciso hacer referencia al supuesto regulado en el artculo

25, que permite, igual que el artculo 17, adscribir bienes y derechos
demaniales del patrimonio de la Administracin general de la Comunidad
Autnoma a otras administraciones pblicas, si bien, en este caso, para
otros usos o servicios pblicos de competencia de la otra administracin
pblica, lo que conlleva la correspondiente mutacin demanial pero no
afecta a la titularidad ni en la calificacin jurdica de los bienes o derechos.

En ambos supuestos, tanto la simple adscripcin (supuesto del art. 17)

como la mutacin demanial y correspondiente adscripcin (supuesto del
art. 25) se acordarn de oficio por la persona titular de la consejera
competente en materia de patrimonio mediante orden, a peticin del
rgano competente de la administracin interesada, y previo informe de la
consejera o entidad pblica instrumental que tuviera adscrito el bien o
derecho. La entrega de la posesin de los bienes y derechos de que se
trate se har constar en la correspondiente acta, y los gastos y tributos que
los mismos generen sern de cuenta de la administracin beneficiaria de la
adscripcin.

B.- UTILIZACIN DE LOS BIENES PATRIMONIALES

La ley 5/2011 regula en el captulo IV del Ttulo III la explotacin de los

bienes y derechos patrimoniales (arts. 64 a 68).

La decisin sobre la explotacin de los bienes y derechos patrimoniales

compete, en el mbito de la Administracin general de la Comunidad
Autnoma, al titular de la consellera competente en materia de
patrimonio; en el mbito de las entidades pblicas instrumentales, tal
determinacin corresponde al rgano unipersonal de gobierno (art. 64).

La explotacin puede ser directa o indirecta (art. 65). La explotacin

directa de los bienes y derechos patrimoniales de la Administracin general
24
de la Comunidad Autnoma de Galicia puede encomendarse a una entidad
pblica instrumental o a una sociedad mercantil de capital ntegramente
perteneciente a la Administracin general de la Comunidad Autnoma o a
sus entidades pblicas instrumentales en los trminos previstos en el
artculo 66.

La explotacin indirecta puede tener lugar a travs de cualquier negocio

jurdico, ya sea tpico o atpico (art. 65). La Ley se refiere expresamente a
los contratos para la explotacin de bienes y derechos patrimoniales, que
como regla general se otorgarn mediante procedimientos que garanticen
los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, si bien se admite
excepcionalmente la adjudicacin directa (art. 67). La duracin de estos
contratos est limitada a un plazo mximo de 20 aos, incluidas prrrogas,
regulando la ley las condiciones en que se admite la subrogacin de un
tercero en los derechos y obligaciones del adjudicatario y admitiendo
expresamente los contratos de arrendamiento con opcin a compra sobre
inmuebles patrimoniales de la Comunidad autnoma 8art. 67).

La ley se refiere expresamente al rgimen de explotacin de las

propiedades incorporales en su artculo 68, que se gestionarn en el mbito
de la Administracin general por la consellera competente por razn de la
materia (salvo encomienda a otra consellera o a una entidad pblica
instrumental o sociedad mercantil de capital ntegramente perteneciente a
la Administracin general de la Comunidad Autnoma), y en el mbito de
las entidades pblicas instrumentales, por el rgano unipersonal de
gobierno. De acuerdo con el art. 68.3, la utilizacin de propiedades
incorporales que, por aplicacin de la legislacin especial, entraran en el
dominio pblico no devengar derecho alguno a favor de la Administracin
general de la Comunidad Autnoma.

Procede concluir este epgrafe, relativo a la utilizacin y aprovechamiento

del patrimonio, con una mencin especial a las normas contenidas en el
Ttulo V de la Ley 5/2011. Estas normas tienen por objeto la gestin y
optimizacin en la utilizacin de los edificios administrativos (96 a 98), y a
tal efecto consagran los principios que deben regir la gestin de estos
edificios y que no son sino los principios de eficacia, eficiencia,
racionalizacin y sostenibilidad, procurando la optimizacin de las
inversiones y evaluando, en cada actuacin, la incidencia o impacto que su
implantacin podra generar en el desarrollo urbano y la calidad de los
servicios a prestar.

V. PROTECCIN E DEFENSA

25
Como seala David BLANQUER, los bienes de los particulares (ciudadanos,
empresas, asociaciones, fundaciones) se protegen con tcnicas de Derecho
Privado. En caso de conflicto o controversia, el ejercicio de estas frmulas
de defensa y proteccin requieren la intervencin de los tribunales
(heterotutela judicial). Lo peculiar de los bienes de titularidad
administrativa es que adems de esas mismas tcnicas de proteccin
regidas por el Derecho Privado, las Administraciones Pblicas disfrutan de
otros medios complementarios de defensa y proteccin, que se pueden
ejercer en rgimen de autotutela administrativa, es decir, sin necesidad
de previa intervencin judicial12.

La Ley 5/2011, de 30 de septiembre, dedica su Ttulo VII a la Proteccin y

defensa del patrimonio de la Comunidad Autnoma de Galicia,
complementndose con el Ttulo VIII, que establece el rgimen sancionador
en la materia.

Nos centraremos en el Ttulo VII de la ley, dada su especificidad en materia

de proteccin y defensa del patrimonio autonmico. Este ttulo se
estructura en tres captulos:
El primero de ellos, tiene un carcter general, y regula la obligacin
de proteger y defender el patrimonio de la Comunidad Autnoma de
Galicia -predicable tanto de la Administracin general de la
Comunidad Autnoma y las entidades pblicas instrumentales, como
de las personas que tuvieran a su cargo bienes o derechos del
patrimonio autonmico-, as como el deber de colaboracin en la
proteccin y defensa del patrimonio autonmico (Captulo I
Obligacin de proteger y defender el patrimonio de la Comunidad
Autnoma de Galicia - arts. 104 a 105).
Los otros dos se dedican, especficamente, a la proteccin de los
bienes y derechos pblicos (Captulo II Medios de proteccin de
los bienes y derechos pblicos - arts. 106 a 112), y a su defensa
(Captulo III Defensa de los bienes y derechos del patrimonio de la
Comunidad Autnoma de Galicia - arts. 113 a 125).

A.- PROTECCIN DE LOS BIENES Y DERECHOS PBLICOS (Cap. II,

Ttulo VII Ley 5/2011):

La ley distingue los siguientes medios de proteccin del patrimonio

autonmico:
Inventario general de bienes y derechos.
Rgimen registral del patrimonio.
Su rgimen de aseguramiento.

12
Derecho Administrativo. 1 El fin, los medios y el control. David BLANQUER. Tirant Lo Blanch. Valencia,
2010. Pgina 1031.
26
A1.- INVENTARIO GENERAL DE BIENES Y DERECHOS (arts. 106 a 108).

De acuerdo con el artculo 106 Ley 5/2011, el Inventario general de bienes

y derechos de la Comunidad Autnoma de Galicia es el instrumento de
apoyo a la gestin patrimonial en el que se deja constancia de todos los
bienes y derechos que integran el patrimonio de la Comunidad Autnoma,
mediante la incorporacin de los datos precisos para hacer constar:
Su identificacin,
Su situacin jurdica,
las limitaciones que pueda tener su disposicin
Su destino o uso.

Quedan excluidos del Inventario general (106.2):

Los bienes y derechos que fueran adquiridos con el propsito de
devolverlos al trfico jurdico patrimonial de acuerdo con sus fines
peculiares o para cumplir con los requisitos sobre provisiones
tcnicas obligatorias,
Los bienes de naturaleza consumible de vida til inferior a un ao.
Aquellos bienes muebles que tuviesen un valor unitario inferior al
lmite que se fije por la consejera competente en materia de
patrimonio.

El Inventario general de bienes y derechos no tiene la consideracin de

registro pblico y los datos reflejados en el mismo no producen efectos
frente a terceros ni pueden ser utilizados para hacer valer derechos frente
a la Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia o a las
entidades pblicas instrumentales, sino que nicamente constituyen
informacin de apoyo para la gestin interna y la definicin de polticas de
la Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia y de las
entidades pblicas instrumentales.

Est sujeto a las siguientes reglas de funcionamiento:

a) La labor de inventario comprende la valoracin de los bienes y

derechos inventariados, determinada con arreglo a lo establecido
por el artculo 49 de la presente ley.
b) Las operaciones patrimoniales relativas a los bienes y derechos
que deben formar parte del Inventario general de bienes y
derechos de la Comunidad Autnoma tendrn constancia en la
contabilidad pblica de forma individual o agregada, segn
dispusiera la normativa contable.
c) Las acciones y los ttulos representativos del capital de
sociedades mercantiles propiedad de la Administracin general de
la Comunidad Autnoma de Galicia y de las entidades pblicas
instrumentales quedarn reflejados en la correspondiente
contabilidad patrimonial, de acuerdo con los principios y normas

27
 que les sean de aplicacin, incluyndose en un inventario de
carcter auxiliar que habr de estar coordinado con el sistema de
contabilidad patrimonial.

Por lo dems, la formacin y actualizacin del Inventario general de bienes

y derechos de la Comunidad Autnoma de Galicia corresponde la consejera
competente en materia de patrimonio, actuando las consejeras y las
entidades pblicas instrumentales como rganos auxiliares, y sujetando su
funcionamiento a lo dispuesto en el artculo 107 de la Ley 5/2011, que se
complementa con lo dispuesto en el artculo 108 en cuanto a la custodia de
ttulos.

A2.- RGIMEN REGISTRAL (arts. 109 a 111)

El artculo 109 impone, con carcter general, la obligacin de inscribir todos

los bienes y derechos del patrimonio susceptibles de inscripcin, sin
distincin en funcin de su naturaleza demanial o patrimonial,
estableciendo, no obstante, el carcter potestivo de la inscripcin en caso
de arrendamientos inscribibles con arreglo a la legislacin hipotecaria. La
inscripcin en el registro de la propiedad se ajustar a lo establecido en la
legislacin hipotecaria y en la normativa de aplicacin general al
patrimonio de las administraciones pblicas.

A3.- RGIMEN DE ASEGURAMIENTO (art. 112)

De acuerdo con el artculo 112:

1. Los bienes y derechos del patrimonio de la Comunidad Autnoma de

Galicia estarn cubiertos por pliza de aseguramiento cuando viniese
establecido legalmente, as como cuando se estimase conveniente por su
valor histrico- artstico, econmico o de otra ndole.
2. Los concesionarios, cesionarios, usufructuarios y titulares en general de
derechos de uso o aprovechamiento sobre los bienes o derechos del
patrimonio de la Comunidad Autnoma de Galicia podrn ser obligados a
asegurar estos bienes y derechos de acuerdo con lo que se establezca en
el correspondiente ttulo habilitante.

B.- DEFENSA DE LOS BIENES Y DERECHOS DEL PATRIMONIO DE LA

COMUNIDAD AUTNOMA DE GALICIA (Cap. III, ttulo VII Ley 5/2011
arts. 113 a 125)

De acuerdo con el artculo 113, apartado 1 Ley 5/2011, la Administracin

general de la Comunidad Autnoma de Galicia y las entidades pblicas
instrumentales presentarn las acciones judiciales y desarrollarn las

28
actuaciones administrativas que fuesen pertinentes para la defensa de su
patrimonio, disponiendo de las siguientes facultades y prerrogativas:
a) Inspeccionar los bienes y derechos de sus patrimonios e investigar la
situacin de aquellos que presumiblemente les pertenecieran.
b) Deslindar en va administrativa los inmuebles de su titularidad.
c) Recuperar de oficio la posesin sobre sus bienes y derechos.
d) Desahuciar en va administrativa a los poseedores de los inmuebles
demaniales, una vez extinguido el ttulo que ampara su tenencia.

A continuacin se recogen una serie de reglas bsicas en materia de

defensa del patrimonio de la Comunidad Autnoma, que ponen en
evidencia las singulares potestades de la Administracin para la defensa de
su patrimonio.

- As, en primer lugar, debe hacerse referencia a la prohibicin de

interdictos contra la administracin, recogida en el apartado 2 del
artculo 113: De acuerdo con lo establecido en la normativa estatal,
contra los actos administrativos dictados en ejercicio de estas
facultades y potestades no se admitirn acciones interdictales o para
la tutela sumaria de la posesin de las contempladas en la Ley de
enjuiciamiento civil, pudiendo solo ser recurridos ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo por infraccin de las normas
sobre competencia y procedimiento, despus de haberse agotado la
va administrativa.
- Por otra parte, de acuerdo con el apartado 3, los que por el ejercicio
de estas potestades se considerasen perjudicados en su derecho de
propiedad u otros de naturaleza civil podrn interponer las acciones
pertinentes ante la jurisdiccin civil, despus de haber presentado la
reclamacin previa en va administrativa contemplada en la
normativa bsica estatal en materia de rgimen jurdico de las
administraciones pblicas y del procedimiento administrativo
comn.
- El ltimo apartado exige informe del rgano competente para su
defensa (rgano determinado en el artculo 114) cuando en la
tramitacin de cualquier procedimiento administrativo resultasen
implicados bienes o derechos del patrimonio de la Comunidad
Autnoma de Galicia. El incumplimiento de este trmite conlleva
importantes consecuencias, determinando la nulidad de pleno
derecho del acto que se dicte si se trata de bienes o derechos de
dominio pblico, o bien su anulabilidad, cuando los bienes o
derechos sean de carcter patrimonial.
- Finalmente debe destacarse que las entidades pblicas
empresariales que por ley tengan que adecuar su actividad al
ordenamiento jurdico privado solo pueden ejercer las potestades
enumeradas en el artculo anterior para la defensa de sus bienes y
derechos demaniales (art. 114.3).

29
B.1.- INSPECCIN E INVESTIGACIN DE BIENES Y DERECHOS (arts.
115 a 119)

Como establece el artculo 115, la Administracin general de la

Comunidad Autnoma de Galicia y las entidades pblicas instrumentales
tienen la facultad de inspeccionar su patrimonio y de investigar la situacin
de los bienes y derechos que presumiblemente formasen parte del mismo,
en orden a determinar su titularidad, de no constarles de modo cierto. A
tal efecto debern seguir los procedimientos de inspeccin y de
investigacin regulados en los artculos 116 y 117 respectivamente.

B.2.- DESLINDE (art. 119 a 121)

De acuerdo con el artculo 119.1 ley 5/2011, la Administracin general de

la Comunidad Autnoma de Galicia y las entidades pblicas instrumentales
pueden deslindar los bienes inmuebles de sus patrimonios de otros
pertenecientes a terceros, cuando los lmites entre ellos fuesen
imprecisos. A tal efecto seguirn el procedimiento previsto en el artculo
120 y procedern a la inscripcin del deslinde o a la inmatriculacin del
bien en el registro de propiedad en los trminos del artculo 121.

Una vez iniciado el procedimiento administrativo de deslinde, y en tanto

dure su tramitacin, no podr instarse procedimiento judicial con igual
pretensin, de acuerdo con lo previsto en el artculo 50 de la Ley 33/2003,
de 3 de noviembre, de Patrimonio de las AAPP.

B.3.- RECUPERACIN POSESORIA (artculos 122 a 123)

El privilegio de recuperacin posesoria, conocido como interdictum

proprium, sirve para que la Administracin recupere sus bienes en
rgimen de autotutela y sin necesidad de intervencin judicial. De acuerdo
con el artculo 122, apartado 1:

La Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia y sus

entidades pblicas instrumentales pueden recuperar por s mismas la
posesin indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de sus
patrimonios. Tambin podrn ejercer esta potestad sobre bienes y
derechos que se incorporasen a sus patrimonios por sucesin en la posicin
jurdica del transmitente, cuando la posesin fuera perdida por su anterior
titular.

Esta potestad puede ejercitarse tanto respecto de los bienes y derechos

demaniales como respecto de los patrimoniales con la nica diferencia de
los plazos sealados para el ejercicio de tal privilegio. As, cuando se trate
de bienes y derechos demaniales esta potestad de recuperacin posesoria
30
puede ejercitarse en cualquier momento (art. 122.2); pero si se trata de
bienes y derechos patrimoniales, el plazo para su ejercicio es de un ao. Al
respecto dispone el art. 122.3:

Si se tratase de bienes y derechos patrimoniales, la recuperacin de la

posesin en va administrativa requiere que la iniciacin del procedimiento
hubiera sido notificada antes de que transcurriese el plazo de un ao, a
contar desde el da siguiente al de la usurpacin. Pasado ese plazo, para
recuperar la posesin de estos bienes debern ejercerse las acciones
correspondientes ante los rganos del orden jurisdiccional civil.

El procedimiento de recuperacin posesoria se regula en el artculo 123. Se

iniciar de oficio, siendo el plazo mximo para resolver de seis meses. La
resolucin por la que se acuerde la recuperacin posesoria es
inmediatamente ejecutiva.

B.4.- DESAHUCIO ADMINISTRATIVO (arts. 124 a 125).

La potestad de desahucio se regula en el artculo 124 a cuyo tenor, la

Administracin general de la Comunidad Autnoma de Galicia y sus
entidades pblicas instrumentales podrn recuperar en va administrativa
la posesin de sus bienes demaniales cuando decayesen o desapareciesen
el ttulo, las condiciones o las circunstancias que legitimaban su ocupacin
por terceros. Tambin podrn ejercer esta potestad sobre bienes y
derechos que se incorporen a sus patrimonios por sucesin en la posicin
jurdica del transmitente, cuando la posesin se perdiera por su anterior
titular.

Para el ejercicio de la potestad de desahucio se requiere, en todo caso, la

previa declaracin de la extincin o caducidad del ttulo que otorgaba el
derecho de utilizacin de los bienes de dominio pblico.

El procedimiento de desahucio se regula en el artculo 125. Se inicia de

oficio, debindose resolver en el plazo mximo de seis meses. La resolucin
por la que se acuerde la recuperacin posesoria es inmediatamente
ejecutiva.

Isabel Torralba Mena

31
 Letrado de la Xunta de Galicia

BIBLIOGRAFA

Ley 5/2011, de 30 de septiembre, del patrimonio de la Comunidad

Autnoma de Galicia (DOG n 203; Lunes, 24 de octubre de 2011;
base de datos: westlawinsignis).
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Director: Juan Francisco MESTRE DELGADO. El Consultor de los
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Edicin, 2010.
Principios de derecho Administrativo General. Volumen Segundo.
Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR. Editorial Iustel, Primera Edicin,
2004.
EL Patrimonio de las Administraciones Pblicas: reflexiones sobre
su rgimen tributario, Gracia Mara LUCHENA MOZO. Universidad de
Castilla-La Mancha CIEF (Colaboracin cerrada a finales del mes de
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Derecho Administrativo. 1 - El fin, los medios y el control y 2 -
Los sujetos, la actividad y los principios. David BLANQUER. Tirant Lo
Blanch. Valencia, 2010.
Fundamentos de Derecho Administrativo. Del Derecho del poder al
Derecho de los ciudadanos. Enrique Linde Paniagua. Uned y Editorial
Colex. Madrid 2009.

32
 35. DERECHOS DE LOS
FUNCIONARIOS PBLICOS;
ESPECIAL REFERENCIA A LA
CARRERA PROFESIONAL Y
PROMOCIN INTERNA, A LOS
DERECHOS RETRIBUTIVOS Y AL
DERECHO A LA NEGOCIACIN
COLECTIVA. JORNADA DE
TRABAJO, PERMISOS Y
VACACIONES. DEBERES DE LOS
EMPLEADOS PBLICOS;
CDIGO DE CONDUCTA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 35

DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS; ESPECIAL

REFERENCIA A LA CARRERA PROFESIONAL Y PROMOCIN INTERNA,
A LOS DERECHOS RETRIBUTIVOS Y AL DERECHO A LA NEGOCIACIN
COLECTIVA. JORNADA DE TRABAJO, PERMISOS Y VACACIONES.
DEBERES DE LOS EMPLEADOS PBLICOS; CDIGO DE CONDUCTA

1. DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS; ESPECIAL

REFERENCIA A LA CARRERA PROFESIONAL Y PROMOCIN INTERNA,
A LOS DERECHOS RETRIBUTIVOS Y AL DERECHO A LA NEGOCIACIN
COLECTIVA.

La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado

Pblico (en adelante, Estatuto Bsico) regula en su Ttulo III los derechos y
deberes, as como el cdigo de conducta de los empleados pblicos. Su
Captulo I, aplicable desde su entrada en vigor, est dedicado a los
derechos de los empleados pblicos.

Tal y como seala su Exposicin de Motivos, se incluye un listado de

derechos bsicos y comunes de los empleados pblicos, diferenciando, eso
s, el ms especfico derecho de los funcionarios de carrera a la
inamovilidad en su condicin, que no se debe contemplar como un
privilegio corporativo sino como la garanta ms importante de su
imparcialidad. El Estatuto Bsico actualiza ese catlogo de derechos,
distinguiendo entre los de carcter individual y los derechos colectivos, e
incorporando a los ms tradicionales otros de reciente reconocimiento,
como los relativos a la objetividad y transparencia de los sistemas de
evaluacin, al respeto de su intimidad personal, especialmente frente al
acoso sexual o moral, y a la conciliacin de la vida personal, familiar y
laboral.

El artculo 14 del Estatuto Bsico enumera una serie de derechos de

carcter individual que los empleados pblicos tienen en correspondencia
con la naturaleza jurdica de su relacin de servicio. Y en su artculo 15, el
Estatuto Bsico regula los derechos individuales de los empleados pblicos
ejercidos colectivamente.

Hay que destacar que el Estatuto Bsico fue objeto de modificacin por la
Disposicin Final Vigsimo Tercera de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre,
de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2011 (Boletn Oficial del
Estado nm. 311, de 23 de diciembre de 2010). Con efectos del 1 de enero
de 2011 y vigencia indefinida, se modifica el Estatuto Bsico en el sentido
de aadir una nueva letra e) al artculo 49, que recoge el permiso por
cuidado de hijo menor afectado por cncer u otra enfermedad grave.

1
En la Ley de la Funcin Pblica de Galicia, cuyo Texto Refundido ha
sido aprobado por el Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo (en
adelante, Ley de la Funcin Pblica de Galicia), no hay ni un ttulo ni un
captulo dedicado a los derechos de los funcionarios pblicos, sino que
estos estn dispersos por el articulado. Lo mismo sucede respecto al
personal laboral con el V Convenio Colectivo nico para el personal laboral
de la Xunta de Galicia.

A continuacin, analizaremos los derechos de los empleados pblicos,

clasificados por el Estatuto Bsico como individuales y colectivos.
Dentro de los individuales, realizaremos una diferenciacin entre los que
tienen un contenido estrictamente econmico y aquellos que no lo
tienen.

1. Derechos individuales de contenido econmico

1.1. Derecho a percibir las retribuciones y las indemnizaciones

por razn del servicio

El Estatuto Bsico establece en su artculo 14 el derecho a percibir las

retribuciones y las indemnizaciones por razn del servicio, y regula
en el Captulo III (que producir efectos a partir de la entrada en vigor de
las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo de este Estatuto)
del Ttulo III los derechos retributivos. Este Captulo comienza sealando
que las cuantas de las retribuciones bsicas y el incremento de las
cuantas globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios,
as como el incremento de la masa salarial del personal laboral, debern
reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de
Presupuestos (artculo 21).

Las retribuciones de los funcionarios de carrera, segn el artculo 22,

se clasifican en bsicas y complementarias. Asimismo, este artculo seala
que no podr percibirse participacin en tributos o en cualquier otro
ingreso de las Administraciones Pblicas como contraprestacin de
cualquier servicio, participacin o premio en multas impuestas, aun cuando
estuviesen normativamente atribuidas a los servicios.

Las retribuciones bsicas son las que retribuyen al funcionario segn la

adscripcin de su cuerpo o escala a un determinado subgrupo o grupo de
clasificacin profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo, y
por su antigedad en el mismo. Dentro de ellas estn comprendidos los
componentes del sueldo y trienios de las pagas extraordinarias. Segn el
artculo 23, estn integradas nica y exclusivamente por:

a) El sueldo asignado a cada subgrupo o grupo de clasificacin

profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo.

2
 b) Los trienios, que consisten en una cantidad, que ser igual para cada
subgrupo o Grupo de clasificacin profesional, en el supuesto de que
este no tenga subgrupo, por cada tres aos de servicio.

Las pagas extraordinarias sern dos al ao, cada una por el importe de una
mensualidad de retribuciones bsicas y de la totalidad de las retribuciones
complementarias, salvo a las que se refiere el artculo 24.c) y d) del
Estatuto.

Las retribuciones complementarias son las que retribuyen las

caractersticas de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el
desempeo, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario. Segn
el artculo 24, su cuanta y estructura se establecern por las
correspondientes leyes de cada Administracin Pblica atendiendo, entre
otros, a los siguientes factores:

a) La progresin alcanzada por el funcionario dentro del sistema de

carrera administrativa.
b) La especial dificultad tcnica, responsabilidad, dedicacin,
incompatibilidad exigible para el desempeo de determinados
puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.
c) El grado de inters, iniciativa o esfuerzo con el que el funcionario
desempea su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.
d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de
trabajo.

Asimismo, el artculo 28 establece que los funcionarios percibirn las

indemnizaciones correspondientes por razn del servicio.

Las Administraciones Pblicas podrn destinar cantidades a financiar

aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro
colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilacin, para
el personal incluido en sus mbitos, de acuerdo con lo establecido en la
normativa reguladora de los Planes de Pensiones, y que tendrn la
consideracin de retribucin diferida (artculo 29).

Sin perjuicio de la sancin disciplinaria que pueda corresponder, la parte de

jornada no realizada dar lugar a la deduccin proporcional de
haberes, que no tendr carcter sancionador (artculo 30).

Este Captulo III del Ttulo III recoge tambin una referencia a las
retribuciones de los funcionarios interinos y de los funcionarios en
prcticas.

Respecto a los primeros, el artculo 25 dispone que los funcionarios

interinos percibirn las retribuciones bsicas y las pagas extraordinarias
correspondientes al subgrupo o grupo de adscripcin, en el supuesto de

3
que este no tenga subgrupo. Percibirn asimismo las retribuciones
complementarias a las que se refiere el artculo 24.b), c) y d) y las
correspondientes a la categora de entrada en el cuerpo o escala en el que
se le nombre.

El segundo apartado de este artculo, que produce efectos con la entrada

en vigor del Estatuto Bsico (Disposicin Final Cuarta), seala que se
reconocern los trienios correspondientes a los servicios prestados antes
de la entrada en vigor del Estatuto, que tendrn efectos retributivos
nicamente a partir de la entrada en vigor del mismo. La Resolucin de 21
de junio de 2007, de la Secretara General para la Administracin Pblica,
por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007 para la
aplicacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico en el mbito de la
Administracin General del Estado y sus organismos pblicos (BOE nm.
150, de 23 de junio de 2007), dispone que para el reconocimiento de los
trienios se aplicarn las normas de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de
reconocimiento de servicios previos en la Administracin Pblica y su
normativa de desarrollo.

En cuanto a los funcionarios en prcticas, el artculo 26 establece que

las Administraciones Pblicas determinarn sus retribuciones, que, como
mnimo, se correspondern a las del sueldo del subgrupo o grupo, en el
supuesto de que este no tenga subgrupo, en que aspiren a ingresar.

Las retribuciones del personal laboral se determinarn de acuerdo con

la legislacin laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato
de trabajo (artculo 27).

Por lo que respecta a la Ley de la Funcin Pblica de Galicia, debemos

acudir al captulo IV (Rgimen retributivo) del ttulo V (Rgimen jurdico
de la funcin pblica). Este captulo IV regula las retribuciones a las que
tienen derecho los funcionarios, y que se dividen entre bsicas y
complementarias (artculo 69). Este artculo 69, en el apartado relativo a
los trienios, ha sido objeto de modificacin por la Ley 15/2010, de 28 de
diciembre, de medidas fiscales y administrativas (Diario Oficial de Galicia
nm. 250, de 30 de diciembre de 2010).

Las retribuciones bsicas son:

a) El sueldo, que se fijar en funcin de cada uno de los grupos en los

que se organizan los cuerpos y escalas de funcionarios de la
Comunidad.
b) Los trienios, consistentes en una cantidad que ser igual para el
subgrupo o grupo de clasificacin profesional, en el supuesto de que
este no tenga subgrupo, por cada tres aos de servicio en el cuerpo o
escala.

4
 En caso de que un funcionario preste sus servicios sucesivamente en
diferentes cuerpos o escalas de distinto subgrupo o grupo de
clasificacin, tendr derecho a seguir percibiendo los trienios
devengados en los subgrupos o grupos anteriores. Asimismo, cuando
un funcionario cambie de adscripcin de subgrupo o grupo antes de
completar un trienio, la fraccin de tiempo transcurrido se
considerar como tiempo de servicios prestados en el nuevo
subgrupo o grupo.
c) Las pagas extraordinarias, que sern dos al ao, por un importe
mnimo de una mensualidad de sueldo y trienios cada una de ellas.
Se percibirn los meses de junio y diciembre.

El artculo 70 establece que las cuantas de las retribuciones bsicas

correspondientes al sueldo y trienios sern iguales para cada uno de los
grupos en que se clasifican los cuerpos o escalas. Asimismo, las cuantas
de las pagas extraordinarias sern iguales para cada uno de los grupos de
clasificacin segn el nivel del complemento de destino que perciban.

El sueldo de los funcionarios del grupo A no podr exceder en ms de tres

veces el sueldo de los funcionarios del grupo E.

La cuanta de las retribuciones bsicas de los complementos de destino

asignados a cada puesto de trabajo y de los complementos especficos y de
productividad, en su caso, deber reflejarse para cada ejercicio
presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos de la
Comunidad Autnoma.

De acuerdo con la nueva redaccin dada al apartado de trienios del artculo

69 por la Ley 15/2010 sealada, el personal interino de la Xunta de Galicia
que acceda a la condicin de personal funcionario en prcticas y/o de
carrera tendr derecho a seguir percibiendo los trienios que tenga
reconocidos como personal interino o en prcticas.

Con anterioridad, por Orden de la Consellera de Presidencia,

Administraciones Pblicas y Justicia, de 9 de mayo de 2007, se dictaron
normas relativas al reconocimiento de trienios al personal funcionario
interino al servicio de la Administracin de la Comunidad Autnoma de
Galicia. En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 25.2 del Estatuto Bsico
del Empleado Pblico, al personal funcionario interino que tenga servicios
prestados en la Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia, y
que est prestando servicios en esta Administracin en el momento de la
entrada en vigor de dicho estatuto, se le reconocern los trienios
correspondientes por cada tres aos de servicios prestados.

Asimismo, el personal funcionario interino que pase a prestar servicios en

la Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia, con posterioridad

5
a la entrada en vigor del Estatuto, tambin tendr derecho al
reconocimiento de trienios.

Son retribuciones complementarias (artculo 69):

a) El complemento de destino, que es el correspondiente al nivel del

puesto que se desempee (que figura en la relacin de puestos de
trabajo) y es igual para todos los puestos del mismo nivel.
b) El complemento especfico, mediante el cual se retribuyen las
condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atencin a
su especial dificultad tcnica, dedicacin, responsabilidad,
incompatibilidad, peligrosidad o penosidad.
Este complemento est asignado en la actualidad en funcin del nivel
del puesto que se ocupe, de forma que los funcionarios que ocupen
un puesto del mismo nivel perciben el mismo complemento
especfico.
c) El complemento de productividad, que retribuye el especial
rendimiento, la actividad extraordinaria, el inters o iniciativa con
que el funcionario desempea su trabajo.
Su asignacin se realizar conforme a criterios objetivos establecidos
reglamentariamente con la necesaria informacin y participacin de
los miembros representantes del personal. Para eso se tendr en
consideracin la calificacin emitida por la Comisin de evaluacin
del desempeo respecto a la unidad administrativa de que se trate.
En cualquier caso, las cantidades que perciba cada funcionario por
este concepto sern de conocimiento pblico de los dems
funcionarios del departamento y organismo interesado, as como de
los representantes sindicales.
d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, realizados fuera de
la jornada normal, que no podrn ser fijas en su cuanta y peridicas
en su devengo.

El artculo 71 dispone que los puestos de trabajo que exijan el mismo nivel
de titulacin y que tengan en su ejercicio similar grado de dificultad
tendrn los mismos complementos de destino y especfico si son
semejantes las condiciones de trabajo.

Los funcionarios tambin perciben indemnizaciones por razn del

servicio, a las que se refiere el artculo 69.4 de la Ley de la Funcin Pblica
de Galicia, y que se regulan a travs del Decreto 144/2001, de 7 de junio,
sobre indemnizaciones por razn del servicio al personal con destino en la
Administracin autonmica de Galicia. En el Diario Oficial de Galicia nm.
250, de 30 de diciembre de 2005, se public la Resolucin de 29 de
diciembre de 2005, por la que se ordena la publicacin del acuerdo del
Consello de la Xunta de Galicia de 29 de diciembre de 2005, sobre la
revisin de la cuanta de la indemnizacin por uso de vehculo particular y
la de las dietas en territorio nacional, establecidas en el Decreto 144/2001.

6
Asimismo, en el Diario Oficial de Galicia nm. 103, de 30 de mayo de 2011,
se public el Decreto 96/2011, de 5 de mayo, por el que se modifica el
Decreto 144/2001. En el Diario Oficial de Galicia nm. 105, de 1 de junio de
2011, se public una correccin de errores del citado Decreto 96/2011.

El artculo 72 de la Ley de la Funcin Pblica disponen que el personal

laboral ser retribuido conforme lo previsto en su normativa y en los
convenios colectivos, procurndose mediante un convenio-marco u otros
instrumentos la igualdad de retribuciones para las tareas que supongan
unas mismas condiciones de preparacin y unas mismas funciones.

La Ley 2/2007, de 28 de marzo, del trabajo en igualdad de las

mujeres de Galicia incluy un nuevo artculo 67 bis en la antigua Ley
4/1988, de 26 de mayo, de la Funcin Pblica de Galicia, y que se incorpor
al texto refundido como el actual artculo 73, que seala que en el
desarrollo y aplicacin de los preceptos incluidos en este captulo, as como
en los de toda la poltica retributiva de la Xunta de Galicia, se debern
tener en cuenta los artculos 39 y 40 de la Ley 7/2004, de 16 de julio,
gallega para la igualdad de mujeres y hombres (relativos a la igualdad
retributiva en el empleo pblico).

1.2. Derecho a la jubilacin y a las prestaciones de la Seguridad

Social correspondientes al rgimen que les sea de aplicacin

Los derechos individuales de contenido econmico a los que nos referimos

hasta ahora estn unidos a la prestacin del trabajo por parte del
funcionario. Sin embargo, hay otros derechos individuales de contenido
econmico, que son percibidos cuando finaliza la relacin de servicio del
funcionario. El artculo 14 del Estatuto Bsico se refiere al derecho a la
jubilacin y a las prestaciones de la Seguridad Social
correspondientes al rgimen que les sea de aplicacin.

Hay que partir necesariamente de la previsin que hace la Constitucin

Espaola en sus artculos 41 y 50. Por su parte, el Estatuto Bsico hace una
mencin a la jubilacin de los funcionarios en la disposicin adicional sexta.

El captulo VI del ttulo V de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia se

refiere a la Seguridad Social en su artculo 78. De acuerdo con esta
regulacin, hay que acudir al rgimen correspondiente de la Seguridad
Social, donde nos encontramos con las distintas prestaciones a las que se
puede tener derecho (pensin de jubilacin, de viudedad, de orfandad, etc.
). Los funcionarios de nuevo ingreso de las Comunidades Autnomas estn
incluidos en el rgimen general de la Seguridad Social, de acuerdo con el
artculo 97 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

7
2. Derechos individuales de contenido no estrictamente
econmico

En cuanto a estos derechos, siguiendo el Estatuto Bsico (artculo 14), y

de acuerdo con lo previsto en la Ley de la Funcin Pblica de Galicia, la
regulacin actual es la siguiente:

2.1. Derecho a la inamovilidad en la condicin de funcionario de

carrera

El artculo 14 del Estatuto Bsico establece como un derecho de carcter

individual de los empleados pblicos, en correspondencia con la naturaleza
jurdica de su relacin de servicio, la inamovilidad en la condicin de
funcionario de carrera.

El Estatuto deroga expresamente el artculo 63 de la Ley de Funcionarios

Civiles del Estado, que estableca que el Estado asegura a los funcionarios
de carrera el derecho al cargo y, siempre que el servicio lo consienta, la
inamovilidad en la residencia.

El derecho al cargo, denominado en el Estatuto Bsico como derecho a la

inamovilidad en la condicin de funcionario de carrera, es uno de los ms
importantes para el funcionario, ya que le garantiza su permanencia en la
relacin funcionarial, que nicamente se puede extinguir por alguna de las
causas establecidas. Como seala en su Exposicin de Motivos el Estatuto
Bsico, no se debe entender como un privilegio, sino como la garanta ms
importante de su imparcialidad.

2.2. Derecho al desempeo efectivo de las funciones o tareas

propias de su condicin profesional y de acuerdo con la progresin
alcanzada en su carrera profesional

2.3. Derecho a la progresin en la carrera profesional y promocin

interna segn los principios constitucionales de igualdad, mrito y
capacidad mediante la implantacin de sistemas objetivos y
transparentes de evaluacin

Con respecto a los derechos recogidos en estos dos apartados (2.2 y 2.3),
hay que sealar que el Captulo II del Ttulo III del Estatuto Bsico se
dedica ntegramente al derecho a la carrera profesional y a la promocin
interna, junto con la evaluacin del rendimiento. Este captulo, de
conformidad con la disposicin final cuarta, producir efectos a partir de la
entrada en vigor de las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en
desarrollo del mismo.

El artculo 16 del Estatuto Bsico recoge el derecho a la promocin

profesional. Y define la carrera profesional como el conjunto ordenado

8
de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional
conforme a los principios de igualdad, mrito y capacidad. A tal objeto, las
Administraciones Pblicas promovern la actualizacin y perfeccionamiento
de la cualificacin profesional de sus funcionarios de carrera.

Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo de este Estatuto

regularn la carrera profesional aplicable en cada mbito que podrn
consistir, entre otras, en la aplicacin aislada o simultnea de alguna o
algunas de las siguientes modalidades:

o Carrera horizontal: consiste en la progresin de grado, categora,

escaln u otros conceptos anlogos, sin necesidad de cambiar de
puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b)
del artculo 17 y en el artculo 20.3 (relativo a la evaluacin del
desempeo).
o Carrera vertical: consiste en el ascenso en la estructura de puestos
de trabajo por los procedimientos de provisin establecidos en el
Captulo III del Ttulo V.
o Promocin interna vertical: consiste en el ascenso desde un cuerpo o
escala de un subgrupo, o grupo de clasificacin profesional en el
supuesto de que este no tenga subgrupo, a otro superior, de acuerdo
con lo establecido en el artculo 18.
o Promocin interna horizontal: consiste en el acceso a cuerpos o
escalas del mismo subgrupo profesional, de acuerdo con lo dispuesto
en el artculo 18.

Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo del Estatuto

podrn regular, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 17, la carrera
horizontal de los funcionarios de carrera, pudiendo aplicar, entre otras, las
siguientes reglas:

o Se articular un sistema de grados, categoras o escalones de

ascenso fijndose la remuneracin a cada uno de ellos. Los ascensos
sern consecutivos con carcter general, salvo en aquellos supuestos
excepcionales en los que se prevea otra posibilidad.
o Se deber valorar la trayectoria y actuacin profesional, la calidad de
los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de
la evaluacin del desempeo. Podrn incluirse asimismo otros
mritos y aptitudes por razn de la especificidad de la funcin
desarrollada y la experiencia adquirida.

Respecto a la carrera vertical, el Captulo III del Ttulo V regula la

provisin de puestos de trabajo, recogiendo los procedimientos de
concurso y de libre designacin con convocatoria pblica.

La promocin interna (artculo 18) se realizar mediante procesos

selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales

9
de igualdad, mrito y capacidad, as como los contemplados en el artculo
55.2 (principios rectores en el acceso al empleo pblico).

Los funcionarios debern poseer los requisitos exigidos para el ingreso,

tener una antigedad de, al menos, dos aos de servicio activo en el
inferior subgrupo, o grupo de clasificacin profesional en el supuesto de
que este no tenga subgrupo, y superar las correspondientes pruebas
selectivas.

En este apartado hay que destacar la regulacin que realiza el Captulo II

del Ttulo V del Estatuto Bsico, relativa a la estructuracin del empleo
pblico. De acuerdo con el artculo 75, los funcionarios se agrupan en
cuerpos, escalas, especialidades u otros sistemas que incorporen
competencias, capacidades y conocimientos comunes acreditados a travs
de un proceso selectivo. Y en el artculo 76 se regula la nueva clasificacin
profesional del personal funcionario de carrera. Los cuerpos y escalas se
clasifican, de acuerdo con la titulacin exigida para el acceso a los mismos,
en los siguientes grupos:

o Grupo A, dividido en dos subgrupos: A1 y A2, para el acceso a los

cuales se exigir estar en posesin del ttulo universitario de grado.
o Grupo B, para el acceso al cual ser necesario tener el ttulo de
tcnico superior.
o Grupo C, dividido en dos subgrupos: C1 (para lo cual es necesario el
ttulo de bachiller o tcnico) y C2 (para lo cual es necesario el ttulo
de graduado en educacin secundaria obligatoria).

La Disposicin Adicional Sptima prev las agrupaciones profesionales sin

requisito de titulacin.

Transitoriamente, los grupos de clasificacin existentes a la entrada en

vigor del Estatuto se integrarn en los nuevos, de acuerdo con las
siguientes equivalencias:

o Grupo A: Subgrupo A1.

o Grupo B: Subgrupo A2.
o Grupo C: Subgrupo C1.
o Grupo D: Subgrupo C2.
o Grupo E: Agrupaciones Profesionales a las que se refiere la
Disposicin Adicional Sptima.

Los funcionarios del subgrupo C1 que renan la titulacin exigida podrn

promocionar al grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo grupo B.

Respecto al personal laboral, el artculo 77 del Estatuto Bsico dispone

que se clasificar de conformidad con la legislacin laboral.

10
En cuanto a la carrera profesional y promocin del personal laboral, el
artculo 19 dispone que el personal laboral tendr derecho a la promocin
profesional. La carrera profesional y la promocin del personal laboral se
har efectiva a travs de los procedimientos previstos en el Estatuto de los
Trabajadores o en los convenios colectivos.

La Disposicin Transitoria Segunda seala que el personal laboral fijo que a

la entrada en vigor del Estatuto Bsico est desempeando funciones de
personal funcionario, o pase a desempearlas en virtud de pruebas de
seleccin o promocin convocadas antes de dicha fecha, podrn seguir
desempendolos.

Asimismo, podr participar en los procesos selectivos de promocin interna

convocados por el sistema de concurso-oposicin, de forma independiente
o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos
cuerpos y escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos
que desempee, siempre que posea la titulacin necesaria y rena los
restantes requisitos exigidos, valorndose a estos efectos como mrito los
servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas
selectivas superadas para acceder a esta condicin.

Este captulo del Estatuto Bsico finaliza con el artculo 20 dedicado a la

evaluacin del desempeo, que es el procedimiento mediante el cual se
mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de
resultados.

Los sistemas de evaluacin del desempeo se adecuarn, en todo caso, a

criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminacin y
se aplicarn sin menoscabo de los derechos de los empleados pblicos.

Las Administraciones Pblicas determinarn los efectos de la evaluacin en

la carrera profesional horizontal, la formacin, la provisin de puestos de
trabajo y en la percepcin de las retribuciones complementarias previstas
en el artculo 24 del Estatuto.

La continuidad en un puesto de trabajo obtenido por concurso quedar

vinculada a la evaluacin del desempeo de acuerdo con los sistemas de
evaluacin que cada Administracin Pblica determine, dndose audiencia
al interesado, y por la correspondiente resolucin motivada.

La aplicacin de la carrera profesional horizontal, de las retribuciones

complementarias derivadas del artculo 24.c) de este Estatuto Bsico (trata
de las retribuciones complementarias ligadas al grado de inters, iniciativa
o esfuerzo con que el funcionario desempea su trabajo y el rendimiento o
resultados obtenidos), y el cese del puesto de trabajo obtenido por el
procedimiento de concurso requerirn la aprobacin previa de sistemas
objetivos que permitan evaluar el desempeo.

11
Por su parte, la Ley de la Funcin Pblica de Galicia regula en el
Captulo III del Ttulo V la carrera administrativa, que consiste en
(artculo 63):

La promocin desde el cuerpo o escala de un determinado grupo al

de otro inmediatamente superior (promocin interna vertical),
ascenso dentro de los grados asignados al mismo cuerpo o escala,
acceso a otro cuerpo o escala del mismo grupo (promocin interna
horizontal).

Esta ley se desarroll en este apartado a travs del Decreto 93/1991, de

20 de marzo, por el que se aprueba la legislacin de provisin de puestos
de trabajo, promocin profesional y promocin interna.

A continuacin se detalla la regulacin autonmica en esta materia.

Promocin interna vertical

El artculo 63 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia seala que en las

convocatorias de las pruebas selectivas se reservar un mnimo de un
25 % de las vacantes convocadas para personal funcionario perteneciente
a cuerpos o escalas del grupo inmediatamente inferior que, estando en
posesin de la titulacin exigida y dems requisitos inherentes a la vacante
a cubrir, hayan prestado servicios efectivos durante al menos dos aos en
el cuerpo o escala de pertenencia. Con la modificacin efectuada en la
antigua Ley 4/1988 por la Ley 13/2007 se ha eliminado de este punto la
previsin de que el mximo de las vacantes que se reservasen para este
turno fuese el 50 %.

Dichas pruebas, en las cuales habrn de respetar los principios de

igualdad, mrito y capacidad, podrn llevarse a cabo en convocatorias
independientes de las de ingreso cuando, por conveniencia de la
planificacin general de los recursos humanos, as lo autorice el Consello
de la Xunta de Galicia.

Asimismo, se incluye la posibilidad de participar en los procesos de

promocin interna para el acceso al cuerpo administrativo de la Xunta de
Galicia (grupo C) el personal funcionario del cuerpo auxiliar de la Xunta de
Galicia (grupo D) que, aun careciendo de la titulacin exigida para la
pertenencia al grupo C, acredite una antigedad mnima de diez aos en el
grupo D o tenga una antigedad mnima de cinco aos y supere los cursos
de formacin que reglamentariamente se determinen. Estas remisiones a
los grupos de clasificacin debern actualizarse en la ley de desarrollo del
Estatuto Bsico que se apruebe de acuerdo con la nueva clasificacin
profesional, por lo que las referencias sern a los nuevos subgrupos C1 y
C2.

12
Se establece la preferencia de las personas que accedan a otros cuerpos
o escalas por el sistema de promocin interna para cubrir los puestos
vacantes ofertados sobre las personas aspirantes que no procedan de este
turno, as como la posibilidad de tomar posesin de la plaza que ya vinieran
desempeando con carcter definitivo cuando el nivel de esta se encuentre
incluido en el intervalo de niveles del cuerpo y grupo al que accedan. Las
plazas reservadas a promocin interna que no se cubran se acumularn a
las de provisin libre.

Asimismo, se incluye la conservacin del grado personal ya consolidado

en el cuerpo o escala de procedencia, siempre que est incluido en el
intervalo de niveles correspondiente al nuevo cuerpo o escala, y el tiempo
de servicios prestados en aquellos ser de aplicacin, en su caso, para la
consolidacin del grado personal en este.

De acuerdo con el artculo 23 de la legislacin, el ascenso por

promocin interna se efectuar mediante el sistema de oposicin o
concurso-oposicin. Los funcionarios que participen pueden quedar exentos
del examen de aquellas materias de las que tengan conocimientos
suficientemente acreditados por el examen exigido en su da para acceder
al puesto que vengan desempeando.

Cuando el sistema de acceso sea el de concurso-oposicin, en la fase de

concurso, que no tendr carcter eliminatorio, se valorarn, entre otros
mritos, la antigedad del funcionario en el cuerpo o en la escala a la que
pertenezca, su grado personal, el trabajo desarrollado, en el que se tendr
en cuenta la similitud entre las actividades habitualmente desempeadas
por los funcionarios y las de los integrantes del cuerpo o escala a la que
opta, los cursos de formacin y perfeccionamiento realizados en relacin
con estas ltimas, y, en su caso, el tiempo de permanencia en puestos de
trabajo de cada nivel.

En ningn caso se podr aplicar la puntuacin obtenida en la fase de

concurso para superar los ejercicios de la fase de oposicin.

Promocin interna horizontal

El artculo 64 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia seala que las

personas funcionarias podrn acceder a otros cuerpos o escalas
encuadradas en el mismo grupo que tengan asignadas funciones
sustancialmente coincidentes en su contenido profesional y en su nivel
tcnico, siempre que estn en la posesin de la titulacin exigida en cada
caso y superen las pruebas selectivas.

Prev la posibilidad de eximir de alguna de las pruebas a aquellas

personas funcionarias que procedan de la misma rea de especializacin

13
profesional que la correspondiente al cuerpo o escala a la que se pretende
promocionar.

Por su parte, este punto se recoge en el artculo 24 del Reglamento, que

dispone que el acceso a cuerpos o escalas del mismo grupo de titulacin
deber efectuarse con respecto a los principios de mrito y capacidad entre
funcionarios que desempeen actividades substancialmente coincidentes o
anlogas en su contenido profesional y en su nivel tcnico.

El Consello de la Xunta, a propuesta del conselleiro competente en materia

de funcin pblica, podr determinar, cuando se deriven ventajas para la
gestin de los servicios, los cuerpos o escalas de la Administracin
autonmica a que se pueda acceder por este procedimiento, previa
iniciativa del departamento a que estuviesen adscritos.

El conselleiro competente en materia de funcin pblica establecer los

requisitos y las pruebas que deber superar. Para participar en las
mismas se exigir, en todo caso, estar en posesin de la titulacin
acadmica requerida con carcter general para el acceso a los cuerpos o
escalas de que en cada caso se trate.

En las convocatorias para el acceso a cuerpos o escalas por este

procedimiento deber establecerse la exencin de pruebas encaminadas a
acreditar los conocimientos ya exigidos en el cuerpo o escala de origen.

Grado personal

De acuerdo con los artculos 65 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia y

18 del Reglamento, toda persona funcionaria posee un grado personal que
corresponder a uno de los 30 niveles en que se clasifiquen los puestos de
trabajo.

El grado personal se adquiere por el desempeo de uno o ms puestos de

nivel correspondiente durante dos aos continuados o durante tres con
interrupcin. Si durante el tiempo en que la persona funcionaria
desempea un puesto se modificase el nivel de los mismos, el tiempo del
desempeo se computar en el nivel ms alto con que tal puesto estuviese
clasificado.

A pesar de esto, las personas funcionarias que obtengan un puesto de

trabajo superior en ms de dos niveles al correspondiente a su grado
personal consolidarn cada dos aos de servicios continuados el grado
superior en dos niveles al que poseyeran, sin que en caso alguno puedan
superar el correspondiente al del puesto desempeado ni el intervalo de
niveles correspondiente a su cuerpo o escala.

Las personas funcionarias de nuevo ingreso comenzarn a consolidar el

14
grado correspondiente al nivel de complemento de destino del primer
puesto al que se les adscriba, de forma provisional o definitiva, tras la
superacin del proceso selectivo.

El reconocimiento del grado personal ser efectuado de oficio o a

instancia de parte por el conselleiro competente en materia de funcin
pblica, que dictar al efecto la oportuna resolucin comunicndola al
registro de personal en el plazo de tres das. En relacin con las personas
funcionarias pertenecientes a cuerpos o escalas adscritos a su
departamento, el reconocimiento se har por el titular de la consellera a
que est adscrita la persona funcionaria, debiendo asimismo comunicrselo
al registro de personal en el citado plazo.

La adquisicin y los cambios de grado se inscribirn en el registro de

personal previo reconocimiento por rgano competente.

Los grados superiores de los cuerpos o escalas podrn coincidir con los
inferiores en el cuerpo o escala inmediatamente superior.

Las personas funcionarias tendrn derecho, cualquiera que sea el puesto

de trabajo que desempeen, a percibir por lo menos el complemento de
destino de los puestos de nivel correspondiente a su grado personal. No
obstante, la percepcin del complemento especfico ser siempre la que le
corresponda al puesto realmente desempeado.

La Ley 15/2010, de 28 de diciembre, dio una nueva redaccin al punto 4

del artculo 65 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia, con la que, entre
otras cosas, se corrigen una serie de imprecisiones existentes en dicho
artculo. De conformidad con esta, las personas funcionarias que cesen en
un puesto de trabajo sin obtener otro por los sistemas de provisin
previstos en el artculo 29 de esta ley quedarn a disposicin de la persona
titular de la consellera, que proceder a su adscripcin provisional a un
puesto de trabajo correspondiente a su cuerpo y/o escala en la misma
localidad que la del puesto que venan desempeando con carcter
definitivo. Se les garantizarn, en todo caso, las retribuciones que les
correspondan por su grado personal consolidado y un complemento
especfico no inferior en ms de dos niveles al de dicho grado. La
consellera competente en materia de funcin pblica autorizar esta
adscripcin cuando implique cambio de consellera o de localidad, con la
conformidad, en este ltimo caso, del personal funcionario afectado.

Con esta nueva redaccin desaparece la previsin de atribuir el desempeo

de un puesto provisional correspondiente al cuerpo o escala, dentro de la
misma localidad, no inferior en ms de dos niveles al del grado personal, en
tanto no se obtenga otro con carcter definitivo, con efectos del da
siguiente a la fecha del cese y de acuerdo con el procedimiento que fije la
consellera competente en materia de funcin pblica. Lo que se garantiza

15
con la nueva redaccin es la adscripcin provisional a un puesto de trabajo
as como las retribuciones que correspondan por el grado personal
consolidado y el complemento especfico no inferior en ms de dos niveles
al de dicho grado.

El artculo 65.4 contina sealando que, sin perjuicio de lo dispuesto en el

primer pargrafo de este punto 4, quien cese en un puesto provisto por
libre designacin o por alteracin del contenido o supresin de su puesto
definitivo en la relacin de puestos de trabajo, mientras no obtenga otro
puesto con carcter definitivo, y durante un plazo mximo de tres meses,
percibir, en todo caso, las retribuciones complementarias
correspondientes al puesto que vena desempeando con carcter
definitivo. En la nueva redaccin hay que destacar la exigencia del carcter
definitivo del puesto.

Otra novedad de esta nueva redaccin del artculo 65.4 es la relativa a que
el personal funcionario que se encuentre a disposicin de la persona titular
de la consellera o adscrito provisionalmente a un puesto de trabajo est
obligado a participar en los concursos de provisin que se convoquen para
puestos adecuados a su cuerpo y/o escala y a solicitar, a su eleccin, todos
los puestos situados en la localidad de la del puesto que hubiese ocupado
con carcter definitivo, o bien en la localidad donde hubiese estado
adscrito provisionalmente. El incumplimiento de las obligaciones
establecidas en este prrafo determinar la declaracin de la situacin de
excedencia voluntaria por inters particular.

En los concursos de traslados se computar el perodo de tiempo en esta

situacin, en su caso, como si se desempease un puesto inferior en dos
niveles al del grado personal consolidado, desde el da siguiente al del cese
del puesto que hubiese ocupado con carcter definitivo y de acuerdo con lo
que dispongan las bases de la convocatoria.

El tiempo de permanencia en la situacin de servicios especiales ser

computado, a efectos de consolidacin del grado personal, como prestado
en el ltimo puesto desempeado en situacin de servicio activo o en el
que posteriormente se hubiese obtenido por concurso.

El artculo 55 de la Ley de la Funcin Pblica, relativo a la situacin de

servicios especiales, incluye en el apartado 4 una referencia a que la
Administracin pblica velar para que no haya menoscabo en el derecho a
la carrera profesional del personal funcionario pblico que fuera nombrado
alto cargo, miembro del poder judicial o de otros rganos constitucionales o
estatutarios o que fuera elegido alcaldesa o alcalde, retribuido y con
dedicacin exclusiva, presidenta o presidente de diputaciones o
instituciones equivalentes, diputada, diputado, senador o senadora de las
Cortes Generales y miembro de las asambleas legislativas de las
comunidades autnomas. Como mnimo, este personal funcionario recibir

16
el mismo tratamiento en la consolidacin del grado y en el conjunto de
complementos que el que se establezca para el que fuera directora o
director general y otros cargos equivalentes o superiores de la
correspondiente Administracin pblica.

Por su parte, la disposicin adicional dcimo sptima, en la nueva

redaccin dada por la modificacin efectuada por la Ley 15/2010, de 28 de
diciembre, recoge que el personal funcionario de carrera que, a partir de la
entrada en vigor del Estatuto de autonoma de Galicia, desempee o
hubiese desempeado durante ms de dos aos continuados, o tres con
interrupcin, cargos pblicos incluidos en el mbito de aplicacin de la Ley
de incompatibilidades de altos cargos de la Administracin autonmica,
exceptuados los de personal eventual, salvo las personas que ocupen las
jefaturas de gabinete del presidente y de los miembros del Consello de la
Xunta de Galicia, percibir desde su reincorporacin al servicio activo y
mientras se mantenga esta situacin el complemento de destino
correspondiente al puesto de trabajo que desempee o, en su caso, al de
su grado personal, incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al
valor del complemento de destino o concepto equivalente que la Ley de
presupuestos generales del Estado fije para las directoras y los directores
generales. La suma de ambos conceptos no podr ser inferior al importe
del complemento de destino que perciban las personas funcionarias que
acrediten el nivel mximo establecido legalmente.

El artculo 13.6 de la Ley de la Funcin Pblica seala que le corresponde al

Consello de la Xunta determinar los intervalos de los niveles de
puestos de trabajo que correspondern a los cuerpos o escalas del
personal funcionario. Como ya se ha sealado, los grados superiores de los
cuerpos o escalas podrn coincidir con los inferiores en el cuerpo o escala
inmediatamente superior. Tal y como establece el artculo 19 del
Reglamento, los intervalos de niveles de puestos de trabajo que
correspondan a cada cuerpo o escala, de acuerdo con el grupo en que se
encuentran clasificados, sern los siguientes:

Cuerpos o escalas Nivel mnimo Nivel mximo

Grupo A 20 30
Grupo B 16 28
Grupo C 14 25
Grupo D 12 20
Grupo E 10 14

En ningn caso los funcionarios podrn desempear puestos de trabajo no

incluidos en los niveles del intervalo correspondiente al grupo en el que
figura clasificado su cuerpo o escala.

De conformidad con el artculo 67 de la Ley de la Funcin Pblica de

Galicia, se pueden adquirir grados superiores tambin mediante la

17
superacin de cursos de formacin u otros requisitos objetivos que
determine la Xunta, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 13.11,
en el que se establece que se fundarn exclusivamente en criterios de
mrito y capacidad.

Evaluacin del desempeo

Finalmente, sealar que el artculo 68 de la Ley de la Funcin Pblica de

Galicia dispone que la Administracin pblica gallega establecer sistemas
que permitan la evaluacin del desempeo de sus empleadas y
empleados, y determinar sus efectos en la carrera profesional, en la
formacin, en la provisin de puestos de trabajo, y en la percepcin de las
retribuciones complementarias correspondientes.

La evaluacin del desempeo es el procedimiento a travs del cual se mide

y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados.

Los sistemas de evaluacin del desempeo se adecuarn, en todo caso, a

criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminacin, y
se aplicarn sin menoscabo de los derechos de las empleadas y empleados
pblicos.

La Administracin pblica gallega determinar los efectos de la evaluacin

en la carrera profesional, en la formacin, en la provisin de puestos de
trabajo, y en la percepcin de las retribuciones complementarias
correspondientes.

La Xunta de Galicia articular un sistema que, entre otros factores, tendr

en cuenta necesariamente:

a) El grado de satisfaccin de la ciudadana respecto a los servicios que

se le presten.
b) La buena gestin y organizacin de la estructura administrativa, para
lo cual promover la utilizacin por parte del personal directivo de los
datos derivados de la gestin para la toma de decisiones.
c) La implicacin en procesos innovadores y de buenas prcticas en pos
de la excelencia.
d) La normalizacin y la racionalizacin de procesos.
e) El grado de cumplimiento del Plan de normalizacin lingstica.

Se nombrar una comisin de evaluacin del desempeo, cuya

composicin y funcionamiento se regularn por decreto del Consello de la
Xunta, a propuesta de la consellera competente en materia de funcin
pblica. Podr nombrarse ms de una comisin de evaluacin del
desempeo cuando as se considere necesario.

18
Los efectos de la evaluacin del desempeo en el rgimen retributivo se
recogen en el artculo 69, que dispone en relacin con el complemento de
productividad (que es el destinado a retribuir el especial rendimiento, la
actividad extraordinaria, el inters o la iniciativa con que la persona
funcionaria desempee su trabajo) que su asignacin se realizar conforme
a criterios objetivos establecidos reglamentariamente con la necesaria
informacin y participacin de las personas representantes del personal.
Para ello se tendr especialmente en consideracin la calificacin emitida
por la Comisin de evaluacin del desempeo respecto a la unidad
administrativa de que se trate.

Personal laboral

En relacin con el personal laboral, el V Convenio Colectivo nico

para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia regula, en su artculo
9, el turno de promocin interna y cambio de categora, sealando que en
las convocatorias de acceso se reservarn un mnimo del 50 % de las
vacantes ofertadas para cubrir por el turno de promocin interna. En este
punto, el IV Convenio Colectivo nico aada que en aquellas categoras en
las que se ofertase una nica vacante, se reservara la promocin interna.
El V Convenio Colectivo nico seala a continuacin que la Administracin
adoptar las medidas necesarias para promover la composicin equilibrada
entre sexos en el personal laboral.

Los requisitos para participar en este turno son:

Poseer, por lo menos, dos aos de antigedad como personal laboral

fijo de la Xunta de Galicia en la categora desde la que se accede, en
el caso de personal fijo discontinuo los perodos de suspensin del
contrato se contarn como antigedad para estos efectos (lo
sealado en cursiva supone una novedad en la redaccin del V
Convenio Colectivo nico);
y los dems que, con carcter general, se fijen en la correspondiente
convocatoria.

En este punto, el IV Convenio Colectivo nico aada como requisito

pertenecer a una categora integrada en el grupo inmediatamente superior
o inferior al que se pretenda acceder, para el supuesto de promocin
interna vertical, o en el mismo grupo para la promocin interna horizontal.

El V Convenio Colectivo nico prev la realizacin de convocatorias

distintas y separadas y la exencin de alguna de las pruebas previstas para
el turno libre. Las vacantes no cubiertas por este turno se acumularn al
turno de acceso libre.

De acuerdo con la disposicin adicional quinta del V Convenio Colectivo

nico, a los/as trabajadores/as fijos/as que a la entrada en vigor del primer

19
convenio nico prestasen servicio en la Xunta de Galicia no se les podr
exigir ttulo acadmico para su promocin profesional, excepto para su
ascenso a los grupos I e II y para el acceso a aquellas categoras que
tengan una titulacin reglada especfica o habilitante (lo sealado en
cursiva supone una novedad en la redaccin del V Convenio Colectivo
nico).

En este punto, el IV Convenio Colectivo nico aada que, asimismo, en el

caso de poseer la titulacin exigida para el desempeo de un determinado
puesto de trabajo, la promocin interna se podra realizar con
independencia de la pertenencia o no a los grupos inmediatamente
superior o inferior.

La disposicin adicional octava del V Convenio Colectivo nico prev que la

participacin en la fase de promocin interna podr realizarse con
independencia de la pertenencia o no a los grupos inmediatamente
superior o inferior, y que la convocatoria se negociar expresamente con
las organizaciones sindicales.

Este punto hay que ponerlo en relacin con el artculo 9 (relativo a los
requisitos exigidos para participar en este turno), ya que esta disposicin
adicional supona una excepcin al requisito exigido en el IV Convenio
Colectivo nico de pertenecer a una categora integrada en el grupo
inmediatamente superior o inferior al que se pretende acceder, para el
supuesto de promocin interna vertical, o en el mismo grupo para la
promocin interna horizontal.

Hay que tener en cuenta tambin que la Ley de la Funcin Pblica de

Galicia, previa modificacin efectuada por la Ley 15/2010, de 28 de
diciembre, cuenta con una nueva disposicin adicional, la vigsimo
primera, que prev que el personal laboral fijo que est desempeando
puestos de trabajo o realice funciones de personal funcionario, y que as se
determine en las relaciones de puestos de trabajo que sern aprobadas por
el Consello de la Xunta, previa valoracin, clasificacin y determinacin,
ser objeto del correspondiente proceso selectivo de promocin interna,
convocado de forma independiente a los procesos selectivos de libre
concurrencia en aquellos cuerpos de la Administracin de la Xunta de
Galicia a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que
desempeen.

Este personal deber poseer la titulacin necesaria y reunir los restantes

requisitos exigidos. A estos efectos se valorarn como mrito los servicios
efectivos prestados cmo personal laboral fijo y las pruebas selectivas
superadas para acceder a esta condicin.

20
Al personal que supere este proceso selectivo se le adjudicar destino en el
mismo puesto que vena desempeando con carcter definitivo, y adquirir
la condicin de personal funcionario de carrera.

2.4. Derecho a participar en la consecucin de los objetivos

atribuidos a la unidad donde preste sus servicios y a ser informado
por sus superiores de las tareas que hay que desarrollar.

Este derecho est previsto en los trminos sealados en el artculo 14 del

Estatuto Bsico, norma que deroga expresamente el artculo 64 de la Ley
de Funcionarios Civiles del Estado, que dispona que, al incorporarse a su
puesto de trabajo, los funcionarios sern informados por sus jefes
inmediatos de los fines, organizacin y funcionamiento de la unidad
administrativa correspondiente, y en especial de su dependencia jerrquica
y de las atribuciones, deberes y responsabilidades que les ataen.

2.5. Derecho a la defensa jurdica y proteccin de la Administracin

pblica en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden
jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legtimo de sus
funciones o cargos pblicos.

El Decreto 343/2003, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento

orgnico de la Asesora Jurdica de la Xunta de Galicia, dispone en su
artculo 43 que los letrados de la Xunta de Galicia asumirn, en los
trminos previstos en ese captulo, la asistencia, representacin y defensa
de los funcionarios, autoridades o personal al servicio de la Administracin
o entes asistidos cuando los mismos puedan ser parte en procedimientos
ante cualquier orden jurisdiccional, cualquiera que sea su posicin procesal
y siempre que dicho procedimiento se suscite en virtud de actos u
omisiones en el ejercicio legtimo de su funcin o cuando hayan cumplido
orden de la autoridad competente.

2.6. Derecho a la formacin continua y a la actualizacin

permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales,
preferentemente en horario laboral.

Hay que destacar en este punto que en los permisos por parto y por
adopcin o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple,
regulados por el actual artculo 76 de la Ley de la Funcin Pblica de
Galicia, en la redaccin de la Ley 4/1988, de 26 de mayo, tras la
modificacin efectuada por la Ley 13/2007, de 27 de julio, se prev que
durante el disfrute de dichos permisos se podr participar en los cursos de
formacin que convoque la Administracin.

La Ley 2/2007, de 28 de marzo, del trabajo en igualdad de las mujeres de

Galicia, aade un artculo 37 bis a la Ley 7/2004, de 16 de julio, para la
igualdad de mujeres y hombres. En este artculo 37 bis se regulan las

21
acciones positivas en las actividades formativas, recogiendo que en los
cursos, en las jornadas o en otras actividades formativas organizadas o
financiadas por la Administracin pblica gallega se reservar un cincuenta
por ciento de las plazas para mujeres que renan los requisitos exigidos en
la convocatoria, que accedern al turno reservado slo si no hubiese
suficientes solicitudes de participacin de mujeres.

2.7. Derecho al respeto de su intimidad, orientacin sexual, propia

imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso
sexual y por razn de sexo, moral y laboral.

La Constitucin espaola, dentro de la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I,

dedicada a los derechos fundamentales y a las libertades pblicas, seala
en su artculo 18 que se garantiza el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen.

El artculo 14 del Estatuto Bsico recoge este derecho, y asimismo esta

norma deroga expresamente el artculo 63 de la Ley de Funcionarios Civiles
del Estado, que prevea que el Estado dispensar a los funcionarios la
proteccin que requiera el ejercicio de sus cargos, y les otorgar los
tratamientos y consideracin sociales debidos a su jerarqua y a la dignidad
de la funcin pblica. Este artculo 63 continuaba sealando que los
funcionarios tendran derecho al respeto de su intimidad y a la
consideracin debida a su dignidad, comprendida la proteccin frente a
ofensas verbales o fsicas de naturaleza sexual.

La Ley 7/2004, de 16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres,

dedica el Captulo IV del Ttulo II (las condiciones de empleo en la
Administracin pblica gallega) a las medidas de prevencin y de sancin
del acoso sexual. Y el Captulo V recoge la erradicacin del acoso moral por
razn de gnero.

2.8. Derecho a la no discriminacin por razn de nacimiento,

origen racial o tnico, gnero, sexo u orientacin sexual, religin o
convicciones, opinin, discapacidad, edad o cualquier otra
condicin o circunstancia personal o social.

El artculo 14 de la Constitucin espaola inicia el Captulo II del Ttulo I,

dedicado a los derechos y libertades, sealando que los espaoles son
iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por
razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin
personal o social.

2.9. Derecho a la adopcin de medidas que favorezcan la

conciliacin de la vida personal, familiar y laboral.

22
El Estatuto Bsico prev en este sentido en el artculo 49 una serie de
permisos por motivos de conciliacin de la vida personal, familiar y laboral
(permiso por parto, permiso por adopcin o acogimiento, tanto preadoptivo
como permanente o simple, permiso de paternidad por el nacimiento,
acogimiento o adopcin de un hijo, y permiso por razn de violencia de
gnero sobre la mujer funcionaria).

Por su parte, la Ley de la Funcin Pblica de Galicia recoge en su artculo

76 permisos similares, y aade en su apartado 2 que se podr conceder
permiso por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber
inexcusable de carcter pblico o personal o por deberes relacionados con
la conciliacin de la vida familiar y laboral.

Asimismo, la Ley 7/2004, de 16 de julio, para la igualdad de mujeres y

hombres, regula en su artculo 38 la promocin del ejercicio de los
derechos de conciliacin, sealando que cuando las pruebas de promocin
interna comprendan la valoracin de mritos de los candidatos y
candidatas se establecer a favor de los mismos que, sean mujeres o sean
hombres, estn utilizando o hubieran utilizado, en los ltimos cinco aos,
una licencia de maternidad, un permiso de paternidad, una reduccin de
jornada o una excedencia para el cuidado de familiares, una puntuacin
especfica que se graduar en funcin del tiempo utilizado en el ejercicio de
esos derechos.

Y, dentro de su Ttulo II (las condiciones de empleo en la Administracin

pblica gallega), el Captulo III de la Ley 7/2004 se dedica a los derechos de
conciliacin del empleo y de la vida familiar. En el artculo 41 dispone que
la Administracin pblica gallega garantizar el ejercicio por el personal a
su servicio de los derechos de conciliacin reconocidos en la normativa
aplicable, incluidas las mejoras reconocidas en los artculos siguientes, y a
estos efectos se realizarn campaas de concienciacin tendentes a la
valoracin positiva del personal a su servicio que ejercite esos derechos de
conciliacin.

2.10. Derecho a la libertad de expresin dentro de los lmites del

ordenamiento jurdico.

El artculo 20 de la Constitucin espaola, dentro de la Seccin 1 del

Captulo II del Ttulo I, dedicada a los derechos fundamentales y a las
libertades pblicas, establece que se reconoce y protege el derecho a
expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones,
mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin.

2.11. Derecho a recibir proteccin eficaz en materia de seguridad y

salud en el trabajo.

23
Adems de la previsin del Estatuto Bsico, el artculo 14 de la Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales,
establece que los trabajadores tienen derecho a una proteccin eficaz en
materia de seguridad y salud en el trabajo. Este derecho supone la
existencia de un correlativo deber del empresario de proteccin de los
trabajadores frente a los riesgos laborales. Este deber de proteccin
constituye, igualmente, un deber de las administraciones pblicas respecto
al personal a su servicio.

Los derechos de informacin, consulta y participacin, formacin en

materia preventiva, paralizacin de la actividad en caso de riesgo grave e
inminente y vigilancia de su estado de salud, en los trminos previstos en
la presente ley, forman parte de los derechos de los trabajadores a una
proteccin eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2.12. Derecho a las vacaciones, descansos, permisos y licencias.

Este derecho se regula en un punto especfico del tema.

2.13. Derecho a la libre asociacin profesional.

El artculo 22 de la Constitucin espaola, dentro de la Seccin 1 del

Captulo II del Ttulo I, dedicado a los derechos fundamentales y a las
libertades pblicas, seala que se reconoce el derecho de asociacin. Las
asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito
son ilegales. Las asociaciones constituidas al amparo de este artculo
debern inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. Las
asociaciones solo podrn ser disueltas o suspendidas en sus actividades en
virtud de resolucin judicial motivada. Se prohben las asociaciones
secretas y las de carcter paramilitar.

3. Derechos colectivos

Adems de los derechos individuales de los funcionarios, existen tambin

los derechos colectivos, que son los que le corresponden como miembro de
un colectivo. Estos derechos, siguiendo el artculo 15 del Estatuto Bsico, y
de conformidad con la regulacin de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia,
son los siguientes:

3.1. Derecho a la libertad sindical.

El artculo 28.1 de la Constitucin espaola, dentro de la Seccin 1 del

Captulo II del Ttulo I, dedicada a los derechos fundamentales y a las
libertades pblicas, establece que todos tienen derecho a sindicarse
libremente. La Ley podr limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a
las Fuerzas o Institutos armados o a los dems Cuerpos sometidos a
disciplina militar y regular las peculiaridades de su ejercicio para los

24
funcionarios pblicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar
sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, as como el derecho de los
sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales
internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podr ser obligado a
afiliarse a un sindicato.

El artculo 103.3 del texto constitucional dispone que la ley regular el

estatuto de los funcionarios pblicos, [...] las peculiaridades del ejercicio de
su derecho a la sindicacin [...].

Para estudiar este derecho hay que acudir a la Ley Orgnica 11/1985, de 2
de agosto, de Libertad Sindical, que establece en su artculo 1 que todos
los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promocin
y defensa de sus intereses econmicos y sociales. A los efectos de esta ley,
se considerarn trabajadores tanto aquellos que sean sujetos de una
relacin laboral como aquellos que lo sean de una relacin de carcter
administrativo o estatutario al servicio de las administraciones pblicas.
Esta ley orgnica, adems de regular la libertad sindical, recoge el rgimen
jurdico sindical, la representatividad sindical, la accin sindical, la tutela de
la libertad sindical y la represin de las conductas antisindicales.

3.2. Derecho a la negociacin colectiva y a la participacin en la

determinacin de las condiciones de trabajo.

La Constitucin espaola, dentro de la Seccin 2 del Captulo II del Ttulo I,

dedicada a los derechos y deberes de los ciudadanos, dispone en su
artculo 37 que la ley garantizar el derecho a la negociacin colectiva
laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, as
como la fuerza vinculante de los convenios.

La Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, en su

disposicin adicional segunda, fij un plazo de un ao para que, en
desarrollo de lo previsto en el artculo 103.3 de la Constitucin, el Gobierno
remitiese a las Cortes un proyecto de ley en el que se regulasen los
rganos de representacin de los funcionarios de las administraciones
pblicas. En virtud de lo cual se dict la Ley 9/1987, de 12 de junio.
Regulado ya el derecho a la libertad sindical por la Ley Orgnica 11/1985,
la Ley 9/1987 trataba otros aspectos derivados del derecho reconocido a
los funcionarios pblicos y que hacan referencia a sus propios rganos de
representacin (delegados de personal y juntas de personal), as como a la
negociacin colectiva, a la determinacin de sus condiciones de trabajo y a
la participacin del personal al servicio de las administraciones pblicas,
regulando las mesas de negociacin.

El Estatuto Bsico deroga la Ley 9/1987 en su totalidad, excepto el artculo

7, y con la excepcin prevista en la disposicin transitoria quinta del
Estatuto Bsico, que se refiere al procedimiento electoral. Dentro del Ttulo

25
III, el Captulo IV (aplicable desde su entrada en vigor), el Estatuto Bsico
regula el derecho a la negociacin colectiva, representacin y participacin
institucional, junto con el derecho de reunin.

Tal como se seala en el libro Comentarios a la Ley del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico, de la Editorial Lex Nova, todo el personal de las
distintas administraciones pblicas (laboral y funcionarial), con las
excepciones de los jueces, magistrados y fiscales, los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, los miembros de los Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad (excepto los Cuerpos de la Polica Local) tienen hoy
reconocido el derecho de negociacin colectiva. El fundamento
constitucional y legal del derecho de negociacin colectiva del personal
laboral y funcionarial es, sin embargo, muy distinto. Mientras el derecho de
negociacin colectiva del personal laboral tiene su fundamento en el
artculo 37.1 de la Constitucin espaola y en el Ttulo III del Estatuto de los
Trabajadores, el derecho de negociacin colectiva del personal
funcionarial, segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional [...] es un
derecho de configuracin legal, teniendo su base antes en la LORAP (la
Ley 9/1987) y ahora en el EBEP, si bien una vez reconocido legalmente
formar parte del contenido adicional del derecho de libertad sindical de
los funcionarios pblicos, permitiendo su tutela por la va del recurso de
amparo [...]. Precisamente por su configuracin legal la jurisprudencia
constitucional [...] y ordinaria [...] negaron la posibilidad de una
negociacin colectiva fuera de la prevista expresamente en la Ley, anloga
a la negociacin colectiva extraestatutaria del sector personal.

Por su parte, el artculo 13 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia seala

que le corresponde al Consello de la Xunta de Galicia determinar las
instrucciones a las que debern atenerse los representantes de la
Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia en la negociacin con
la representacin sindical del personal funcionario pblico de sus
condiciones de trabajo, as como darles validez y eficacia a los acuerdos
conseguidos mediante su aprobacin expresa y formal, estableciendo las
condiciones de trabajo para los casos en que no se produzca acuerdo en la
negociacin.

3.3. Derecho al ejercicio de la huelga, con la garanta del

mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

El artculo 28.2 de la Constitucin espaola, dentro de la Seccin 1 del

Captulo II del Ttulo I, dedicada a los derechos fundamentales y a las
libertades pblicas, establece que se reconoce el derecho a la huelga de
los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el
ejercicio de este derecho establecer las garantas precisas para asegurar
el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

26
A diferencia de la libertad sindical, que se regul a travs de una ley
orgnica, el derecho de huelga se regula a travs de un real decreto-ley, en
concreto, el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de
trabajo. Como ya se relata en su exposicin de motivos, inicialmente el
Decreto-Ley 5/1975, de 22 de mayo, sobre regulacin de los conflictos
colectivos de trabajo, supuso una etapa importante en la evolucin
histrica de la legislacin laboral, en cuanto que consagr la legitimidad del
derecho a la huelga, siempre que se hubiesen observado los requisitos de
fondo y de forma que el propio texto legal contena. La dinmica social y
los cambios polticos pusieron de manifiesto la necesidad de relevo de esas
normas por otras en las que quedase consagrada la huelga como derecho,
se aligerase el procedimiento para su ejercicio y se fijasen sus lmites en
las fronteras que marcase la salvaguarda de los intereses superiores de la
comunidad. As es como se lleg al Real Decreto-Ley 17/1977. No hay que
olvidar que este Real Decreto-Ley 17/1977 es preconstitucional.
Interpuesto un recurso de inconstitucionalidad contra l, el Tribunal
Constitucional lo estim parcialmente en la Sentencia 11/1981, de 8 de
abril, que hay que tener por tanto en cuenta al estudiar este derecho.

El Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece en
su artculo 4, dentro de los derechos laborales de los trabajadores, lo de la
huelga.

El artculo 28.2 de la Constitucin espaola no hace referencia explcita a la

huelga en el caso de funcionarios pblicos. La permisividad parece
recogerse en la propia Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la
reforma de la funcin pblica, que estableca en su disposicin adicional
dcimo segunda (derogada por el Estatuto Bsico) que los funcionarios que
ejerciten el derecho de huelga no devengarn ni percibirn las
retribuciones correspondientes al tiempo en que hubiesen permanecido en
esa situacin, sin que la deduccin de haberes que se efecte tenga, en
ningn caso, carcter de sancin disciplinaria ni afecte al rgimen
respectivo de sus prestaciones sociales.

El Estatuto Bsico, en su artculo 30, recoge esta misma previsin. En

correspondencia con esto, el artculo 77 de la Ley de la Funcin Pblica de
Galicia dispone que las personas funcionarias que ejerciten el derecho de
huelga no tendrn derecho a percibir ni percibirn las retribuciones
correspondientes al tiempo que permanezcan en esa situacin, sin que la
deduccin de haberes que se efecte tenga, en ningn caso, carcter de
sancin disciplinaria ni afecte al rgimen respectivo de sus prestaciones
sociales.

El Real Decreto-Ley 17/1977 seala en su artculo 4 que, cuando la huelga

afecte a empresas encargadas de cualquier clase de servicios pblicos, el

27
preaviso del comienzo de la huelga al empresario y a la autoridad laboral
habr de ser, por lo menos, de diez das naturales.

El ejercicio del derecho de huelga no extingue la relacin de trabajo, ni

puede dar lugar a sancin alguna, excepto que el trabajador, durante la
misma, hubiese incurrido en falta laboral. Durante la huelga el trabajador
no tendr derecho al salario (artculo 6 del Real Decreto-Ley 17/1977).

Se consideran faltas muy graves la participacin en huelgas por quien lo

tenga expresamente prohibido por la ley, el incumplimiento de los deberes
de atender los servicios esenciales en caso de huelga, y tambin la
realizacin de actos encaminados a coartar el libre ejercicio del derecho a
la huelga (artculo 3 del Decreto 94/1991, de 20 de marzo, por el que se
aprueba el reglamento de rgimen disciplinario de los funcionarios de la
Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia).

3.4. Derecho al planteamiento de conflictos colectivos de trabajo,

de acuerdo con la legislacin aplicable en cada caso.

El artculo 37 de la Constitucin espaola, dentro de la Seccin 2 del

Captulo II del Ttulo I, dedicado a los derechos y deberes de los
ciudadanos, recoge que se reconoce el derecho de los trabajadores y
empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que regule el
ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda
establecer, incluir las garantas precisas para que se asegure el
funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.

En este apartado, hay que destacar que el artculo 40.2 del Estatuto Bsico
dispone que las juntas de personal, colegiadamente, por decisin
mayoritaria de sus miembros, y, en su caso, los delegados de personal,
mancomunadamente, estarn legitimados para iniciar, como interesados,
los correspondientes procedimientos administrativos y ejercitar las
acciones en va administrativa o judicial en todo lo relativo al mbito de sus
funciones.

Por otra parte, el artculo 45 del mismo texto legal regula la solucin
extrajudicial de conflictos colectivos, a travs de los procedimientos de
mediacin y arbitraje.

En relacin con este punto, el libro Comentarios a la Ley del Estatuto

Bsico del Empleado Pblico, de la Editorial Lex Nova, indica que pareca
oportuno avanzar en la introduccin de procedimientos extrajudiciales de
solucin de conflictos colectivos de trabajo para los funcionarios pblicos y
aproximarse a la legislacin laboral, mucho ms avanzada en este punto.
En este sentido, el artculo 45 del EBEP, aceptando las sugerencias del
Informe de la Comisin de Expertos, viene a establecer dos procedimientos
extrajudiciales distintos para la solucin de conflictos colectivos:

28
1) En primer lugar, se recuerda que en los conflictos jurdicos de
aplicacin e interpretacin de los pactos y acuerdos colectivos podrn
intervenir, si las partes negociadoras les atribuyeran esta facultad, las
comisiones paritarias de seguimiento (artculo 45.1).
2) En segundo lugar, el EBEP prev la posibilidad de que las
administraciones pblicas y las organizaciones sindicales acuerden la
creacin de sistemas de solucin extrajudicial de conflictos colectivos
(artculo 45.1) que se ajusten a los siguientes criterios generales:
a) Podrn pactarse dos tipos de procedimiento (artculo 45.3):
- Bien una mediacin obligatoria (cuando lo solicite una de las
partes), si bien las propuestas de solucin del mediador o
mediadores podrn ser libremente aceptadas o rechazadas por las
partes.
- Bien un arbitraje voluntario, aunque comprometindose de
antemano a aceptar el contenido del laudo arbitral.
b) El mbito objetivo de estos procedimientos extrajudiciales abarcar
tanto los conflictos de intereses (los derivados de la negociacin) como
los conflictos jurdicos (los derivados de la aplicacin e interpretacin de
los pactos y acuerdos). En todo caso, la Ley establece una lgica
excepcin para los conflictos de intereses y jurdicos derivados de la
negociacin de aquellas materias en las que exista reserva de ley
(artculo 45.2).

3.5. Derecho de reunin.

El artculo 21 de la Constitucin espaola, dentro de la Seccin 1 del

Captulo II del Ttulo I, dedicada a los derechos fundamentales y a las
libertades pblicas, reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas.

Este derecho se regulaba en el captulo V de la Ley 9/1987, hoy derogada.

De acuerdo con el artculo 46 del Estatuto Bsico, estn legitimados para

convocar una reunin, adems de las organizaciones sindicales,
directamente o a travs de los delegados sindicales, los delegados de
personal, las juntas de personal, los comits de empresa, y los empleados
pblicos de las administraciones respectivas en nmero no inferior al
cuarenta por ciento del colectivo convocado.

Las reuniones en el centro de trabajo se autorizarn fuera de las horas de

trabajo, salvo acuerdo entre el rgano competente en materia de personal
y quien est legitimado para convocar las reuniones.

La realizacin de la reunin no perjudicar la prestacin de los servicios y

sus convocantes sern responsables del normal desarrollo de la misma.

En relacin con este punto, el libro Comentarios a la Ley del Estatuto

Bsico del Empleado Pblico, de la Editorial Lex Nova, seala que el EBEP,

29
con buen criterio, aceptando las sugerencias del Informe de la Comisin de
Expertos, opt por unificar el rgimen jurdico del derecho de reunin de
ambos tipos de personal en su artculo 46, inclinndose por aplicar a todos
los empleados pblicos el rgimen funcionarial y no el laboral, por su
modernidad y por estar pensado ms para las administraciones pblicas
que el del Estatuto de los Trabajadores.

La regulacin del artculo 46 del Estatuto Bsico no es tan minuciosa como

la de la normativa anterior. As, tal como se indica en el libro sealado en el
prrafo anterior, se da cancha a las legislaciones inferiores de
desarrollo del EBEP y a la negociacin colectiva en esta materia.

2. JORNADA DE TRABAJO, PERMISOS Y VACACIONES

El Estatuto Bsico regula en el Captulo V (aplicable desde su entrada en

vigor) del Ttulo III el derecho a la jornada de trabajo, permisos y
vacaciones.

A nivel autonmico, el Captulo V del Ttulo V de la Ley de la Funcin

Pblica de Galicia regula las licencias, vacaciones y permisos.

2.1. Jornada de trabajo

El artculo 47 del Estatuto Bsico dispone que las administraciones

pblicas establecern la jornada general y las especiales de trabajo de sus
funcionarios pblicos. La jornada de trabajo podr ser a tiempo completo o
a tiempo parcial.

A lo largo de este Captulo V se prevn posibilidades de reduccin de la

jornada, como en los casos de permisos por lactancia, custodia legal,
cuidado de un familiar de primer grado por razones de enfermedad, por
violencia de gnero sobre la mujer funcionaria, o por cuidado de hijo menor
afectado por cncer u otra enfermedad grave (hay que recordar que este
ltimo permiso citado fue introducido en la modificacin efectuada en el
Estatuto Bsico por la Disposicin Final Vigsimo Tercera de la Ley 39/2010
).

Hay que tener en cuenta la previsin del Estatuto Bsico relativa a que uno
de los factores a los que hay que atender para establecer la cuanta y
estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios son los
servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo
(artculo 24).

Asimismo, el artculo 30 dispone que, sin perjuicio de la sancin

disciplinaria que pueda corresponder, la parte de jornada no realizada dar
lugar a la deduccin proporcional de haberes, que no tendr carcter
sancionador.

30
2.2. Vacaciones

Por lo que respecta a las vacaciones, el artculo 50 del Estatuto Bsico

seala que los funcionarios pblicos tendrn derecho a disfrutar, como
mnimo, durante cada ao natural, de unas vacaciones retribuidas de
veintids das hbiles, o de los das que correspondan proporcionalmente si
el tiempo de servicio durante el ao fue menor. A estos efectos, no se
considerarn como das hbiles los sbados, sin perjuicio de las
adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales.

El artculo 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, que regulaba las

vacaciones, fue derogado expresamente por el mismo. Sin embargo, se
mantiene vigente hasta que se apruebe la Ley de Funcin Pblica de la
Administracin General del Estado, en tanto no se oponga al Estatuto
Bsico, de conformidad con la Resolucin de 21 de junio de 2007 de la
Secretara General para la Administracin Pblica, ya citada. De acuerdo
con este artculo, todos los funcionarios tendrn derecho, por ao completo
de servicios, a disfrutar de una vacacin retribuida de un mes natural o de
veintids das hbiles anuales, o a los das que corresponda
proporcionalmente al tiempo de servicios efectivos.

Sigue tambin vigente el artculo 68.2, en la redaccin dada por la Ley

53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de
orden social, por lo que, en consecuencia, tendrn derecho a un da hbil
adicional al cumplir quince aos de servicio, aadindose un da hbil ms
al cumplir los veinte, veinticinco y treinta aos de servicio,
respectivamente, incluso un total de veintisis das hbiles por ao natural.

A nivel autonmico, se regula en el artculo 75 de la Ley de la Funcin

Pblica de Galicia, que dispone que el personal funcionario tendr
derecho, por ao completo de servicios, a disfrutar de vacaciones
retribuidas de un mes natural o de veintids das hbiles anuales o de los
das que correspondan proporcionalmente al tiempo de servicios efectivos.

Asimismo, tendr derecho a un da hbil adicional al cumplir quince aos

de servicio, a lo que le aadir un da hbil ms al cumplir los veinte,
veinticinco y treinta aos de servicio, respectivamente, hasta un total de
veintisis das hbiles por ao natural.

Este derecho se har efectivo a partir del ao natural siguiente al del

cumplimiento de los aos de servicio sealados en el prrafo anterior.

A los efectos previstos en este artculo, no se considerarn como das

hbiles los sbados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan
para los horarios especiales.

31
En caso de que el perodo de vacaciones coincida con el permiso previsto
en el nmero 4 del artculo 76, la persona interesada tendr derecho a la
fijacin de un perodo alternativo.

El calendario de vacaciones se elaborar anualmente, atendiendo a las

necesidades de los servicios, odos los rganos de representacin de las
personas funcionarias.

Se reconoce el derecho a la eleccin del perodo de vacaciones a favor de

las mujeres gestantes y la preferencia de eleccin de mujeres y hombres
con hijas o hijos menores de doce aos o mayores dependientes a su
cuidado.

Los permisos de maternidad, paternidad y lactancia, as como los perodos

de incapacidad temporal derivados del embarazo, se podrn acumular al
perodo de vacaciones, incluso despus del final del ao natural a que
aquellas correspondan.

2.3. Permisos

Para el estudio de los permisos en el Estatuto Bsico hay que acudir a los
artculos 48 y 49 (este ltimo modificado, como ya se ha sealado, por la
Disposicin Final Vigsimo Tercera de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre,
de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2011). Por su parte, la
Resolucin de 21 de junio de 2007 de la Secretara General para la
Administracin Pblica, ya citada, hace tambin referencia a los permisos y
vacaciones, sealando las novedades introducidas por el Estatuto Bsico.

En cuanto a la normativa autonmica, el artculo 76 de la Ley de la Funcin

Pblica de Galicia regula los siguientes permisos:

o Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un

familiar dentro del primer grado de consanguinidad o
afinidad: tres das hbiles cuando el suceso se produzca en la
misma localidad, y cinco das hbiles cuando sea en localidad
distinta.
Cuando se trate del fallecimiento, accidente o enfermedad
grave de un familiar dentro del segundo grado de
consanguinidad o afinidad: dos das hbiles cuando el suceso se
produzca en la misma localidad, y cuatro das hbiles cuando sea en
localidad distinta.
o Por traslado de domicilio sin cambio de residencia: un da en la
misma localidad y dos das si hay cambio de localidad. Si la unidad
familiar est compuesta por dos o ms miembros, el permiso ser de
dos das sin cambio de localidad y de cuatro si existe cambio.

32
o Para realizar funciones sindicales, de formacin sindical o de
representacin del personal, en los trminos legalmente
establecidos.
En este apartado la Resolucin de la Secretara de Estado de 14 de
diciembre de 1992, que recoge el Manual de Procedimientos de
Gestin de Recursos Humanos en materia de vacaciones, permisos y
licencias, comisiones de servicios y reingresos al servicio activo,
distingue estas modalidades: permisos para realizar funciones
sindicales de carcter permanente en las estructuras del propio
sindicato relacionadas con la Administracin del Estado, permisos
para realizar funciones sindicales de carcter permanente en el
propio centro de trabajo o de representacin de personal, y permisos
para realizar actividades de formacin sindical o funciones sindicales
o representativas de carcter ocasional, no especificadas en la ley.
o Para concurrir a exmenes finales y dems pruebas
definitivas de aptitud: durante los das de su realizacin.
Siguiendo la Resolucin de la Secretara de Estado de 14 de
diciembre de 1992, ya citada, los exmenes y pruebas deben tener
lugar en centros oficiales. Asimismo, indica que en el caso de
exmenes que se realicen, necesariamente y no por opcin del
funcionario, fuera de su localidad de destino, el permiso puede
extenderse al tiempo de realizacin del examen, agregando el
necesario para el desplazamiento al lugar del examen. Aade que, si
los exmenes se celebran en la misma localidad y en da inhbil o
fuera del horario de trabajo del funcionario solicitante, no resulta
procedente la concesin del permiso.
De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de
1996, la finalidad de la norma no es reconocer un da entero.
o Permiso por lactancia de una hija o hijo menor de doce
meses: La funcionaria con una hija o un hijo menor de doce meses
tendr derecho a una hora de ausencia del trabajo. Este perodo de
tiempo podr dividirse en dos fracciones o sustituirse por una
reduccin de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la
jornada o bien en una hora al inicio o al final de la jornada. Este
derecho podr ser ejercido indistintamente por las personas
progenitoras, en caso de que ambas trabajen.
Igualmente, podr sustituirse el tiempo de lactancia por un permiso
retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo
correspondiente o bien por un crdito de horas, pudindose
aprovechar, en ambos casos, en cualquier momento, despus del
disfrute del permiso de maternidad.
La cantidad de horas incluidas en el crdito ser el resultado de
contabilizar el total de horas a las que se tendra derecho si se
dispusiese del permiso de lactancia en su modalidad de una hora de
ausencia.
Este permiso se incrementar proporcionalmente en los casos de
parto mltiple.

33
 En los supuestos de adopcin o acogimiento, este derecho se
computar durante el primer ao desde la resolucin judicial o
administrativa de adopcin o acogimiento.
o Por nacimiento de hijas e hijos prematuros o que por
cualquiera otra causa deban permanecer en el hospital a
continuacin del parto: la funcionaria o el funcionario tendr
derecho a ausentarse del trabajo durante un mximo de dos horas
diarias y percibir las retribuciones ntegras.
o Por razones de custodia legal, cuando el personal funcionario
tenga el cuidado directo de algn menor de doce aos, de persona
mayor que requiera especial dedicacin o de una persona con
discapacidad que no desempee actividad retribuida, tendr derecho
a una reduccin de un tercio o un medio de la jornada de trabajo, con
la disminucin proporcional de sus retribuciones.
Tendr el mismo derecho el personal funcionario que necesite
encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el segundo grado
de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente o
enfermedad, no se pueda valer por s mismo y que no desempee
actividad retribuida.
o Las funcionarias embarazadas tendrn derecho a ausentarse del
trabajo para la realizacin de exmenes prenatales y tcnicas de
preparacin al parto, por el tiempo necesario para su prctica y
previa justificacin de la necesidad de realizarlos dentro de la jornada
de trabajo.
o El personal funcionario tendr derecho a un permiso retribuido para
tratamientos de fecundacin asistida por el tiempo necesario
para su prctica, con aviso previo y justificacin de la necesidad de
realizarlo dentro de la jornada de trabajo. Si fuese necesario el
desplazamiento, el permiso ser de dos das.
o Para acompaar a su cnyuge o pareja en anloga relacin de
afectividad a tratamientos de fecundacin asistida, a
exmenes prenatales y a tcnicas de preparacin al parto, el
personal funcionario tendr derecho a un permiso retribuido en
idnticos trminos y condiciones de ejercicio que los previstos para
estos permisos.
o En los supuestos de accidente o enfermedad muy grave de la o
del cnyuge, pareja en anloga relacin de afectividad,
familiares en primer grado, personas acogidas o familiares
que convivan en la misma casa, y para atender a su cuidado,
el personal funcionario tendr derecho a un permiso retribuido con
una duracin mxima de treinta das naturales. Cada accidente o
enfermedad generar un nico permiso, que, dentro de la duracin
mxima de treinta das, se podr utilizar de manera separada o
acumulada.
o Por ser preciso atender el cuidado de un familiar de primer
grado, el personal funcionario tendr derecho a solicitar una
reduccin de hasta el 50 % de la jornada laboral, con carcter

34
 retribuido, por razones de enfermedad muy grave y por el plazo
mximo de un mes, prorrogable en circunstancias excepcionales y
atendiendo a la extrema gravedad de la enfermedad padecida, hasta
un perodo mximo de dos meses.
Si hubiese ms de una persona titular de este derecho por el mismo
hecho causante, el tiempo de disfrute de esta reduccin se podr
ratear entre ellas, respetando en todo caso el plazo mximo de un
mes o, en su caso, el de dos meses.
o El personal funcionario tendr derecho a ausentarse para
acompaar a las revisiones mdicas a las hijas y a los hijos y
a las personas mayores a su cargo por el tiempo necesario, con
aviso previo y justificacin de la necesidad de realizacin dentro de la
jornada de trabajo.
o Se podr conceder permiso por el tiempo indispensable para el
cumplimiento de un deber inexcusable de carcter pblico o
personal y por deberes relacionados con la conciliacin de la
vida familiar y laboral.
La Resolucin de la Secretara de Estado de 14 de diciembre de 1992,
ya citada, establece que se entiende por deber inexcusable la
obligacin que le atae a una persona cuyo cumplimiento le genera
una responsabilidad de ndole civil, penal o administrativa. Deben
incluirse tambin los deberes de carcter cvico como la participacin
en procesos electorales y el ejercicio del derecho de sufragio. Ante el
carcter potestativo que la norma seala para la concesin de este
permiso, se indica que, si existe una norma que imponga un deber
inexcusable y este no se puede cumplir fuera del horario de trabajo,
la Administracin, previa justificacin de estos extremos por el
interesado, conceder el permiso por el tiempo indispensable.
Se puede citar como ejemplo de deber inexcusable la pertenencia a
un jurado o la comparecencia en un proceso en calidad de testigo o
perito.
Ante el concepto jurdico indeterminado de deber inexcusable de
carcter pblico o personal, en algunas administraciones pblicas se
est optando por la enumeracin de supuestos. En este sentido, se
puede citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de
26 de noviembre de 2002, que declara conforme a derecho la
enumeracin de los supuestos considerados como deber inexcusable
realizada por un ayuntamiento, sealando que, puesto que el punto 2
del artculo 30 de la Ley 30/1984 (la norma en ese momento vigente)
no menciona casos especficos a los que aplicar tal permiso, debe
entenderse que el ayuntamiento est poniendo en conocimiento de
los funcionarios aquellos supuestos en que lo conceder exponiendo
un criterio slo aplicable a los funcionarios del mismo que no vulnera
norma alguna porque no se han definido cuales deben ser tales
deberes.
o Se podr disponer de hasta nueve das al ao, como mximo, de
permiso para asuntos personales sin justificacin, atendiendo

35
 siempre a las necesidades del servicio. Asimismo, se tendr derecho
al disfrute de dos das adicionales al cumplir el sexto trienio,
que se incrementar en un da adicional por cada trienio
cumplido a partir del octavo.
La Resolucin de la Secretara de Estado de 14 de diciembre de 1992,
ya citada, establece que la autorizacin para disfrutar el permiso est
siempre subordinada a las necesidades del servicio, pero no es
preciso alegar razones para solicitarlo ni presentar justificacin. Estos
das no pueden acumularse a las vacaciones anuales retribuidas, de
suerte que no se puede autorizar un da de permiso coincidiendo con
un viernes si el inicio de las vacaciones anuales comienza el lunes
siguiente. Igualmente, entre la finalizacin del perodo de vacaciones
y el disfrute de este permiso debe mediar algn da hbil. Los das
festivos no rompen la continuidad.
o En el supuesto de parto, la duracin del permiso ser de diecisis
semanas ininterrumpidas. Este permiso se ampliar en dos semanas
ms en el supuesto de discapacidad de la hija o hijo, y por cada hija o
hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto mltiple. El
permiso se distribuir a eleccin de la funcionaria, siempre que seis
semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En el caso de
fallecimiento de la madre, la otra persona progenitora podr hacer
uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del permiso.
A pesar de lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas
posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en caso
de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el perodo
de descanso por maternidad, podr optar porque la otra persona
progenitora disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del
perodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultnea o
sucesiva con el de la madre. La otra persona progenitora podr seguir
disfrutando del permiso de maternidad inicialmente cedido, aunque
en el momento previsto para la reincorporacin de la madre al
trabajo esta se encuentre en situacin de incapacidad temporal.
En los casos de disfrute simultneo de los perodos de descanso, la
suma de estos no podr exceder las diecisis semanas o las que
correspondan en el caso de discapacidad de la hija o hijo o de parto
mltiple.
Este permiso podr disfrutarse la jornada completa o a tiempo
parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan y en los
trminos que reglamentariamente se determinen.
En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier
otra causa, la neonata o neonato deba permanecer en el hospital
despus del parto, este permiso se ampliar en tantos das como la
neonata o neonato permanezca en el hospital, con un mximo de
trece semanas adicionales.
Durante el disfrute de este permiso se podr participar en los cursos
de formacin que convoque la Administracin.

36
o En los supuestos de adopcin o acogimiento, tanto preadoptivo
como permanente o simple, el permiso tendr una duracin de
diecisis semanas ininterrumpidas, ampliables en dos semanas ms
en el supuesto de discapacidad de la o del menor adoptado o acogido
y por cada hija o hijo, a partir de la o del segundo, en los supuestos
de adopcin o acogimiento mltiple. El cmputo del plazo se contar
a eleccin de la persona funcionaria, a partir de la decisin
administrativa o judicial del acogimiento o a partir de la resolucin
judicial por la que se constituya la adopcin, sin que un mismo menor
pueda dar, en ningn caso, derecho a varios perodos de disfrute de
este permiso.
En caso de que ambos progenitores trabajen, el permiso se distribuir
a eleccin de los interesados, que podrn disfrutarlo de forma
simultnea o sucesiva, siempre en perodos ininterrumpidos.
En los casos de disfrute simultneo de perodos de descanso, la suma
de ellos no podr exceder las diecisis semanas o las que
correspondan en el caso de adopcin o acogimiento mltiple y de
discapacidad de la o del menor en adopcin o en acogida.
Este permiso podr disfrutarse la jornada completa o a tiempo
parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan y en los
trminos que reglamentariamente se determinen.
Si fuese necesario el desplazamiento previo de las personas
progenitoras al pas de origen de la o del menor en adopcin o
acogida, en los casos de adopcin o acogimiento internacional,
se tendr derecho adems a un permiso de hasta tres meses de
duracin, y durante este perodo se percibirn exclusivamente las
retribuciones bsicas, pudiendo disfrutarse de ellas de forma
fraccionada, siempre que no se superen los tres meses.
Con independencia de este permiso de hasta tres meses previsto en
el prrafo anterior y para el supuesto previsto en dicho pargrafo, el
permiso por adopcin o acogimiento, tanto preadoptivo como
permanente o simple, podr iniciarse hasta cuatro semanas antes de
la resolucin judicial por la que se constituya la adopcin o la decisin
administrativa o judicial de acogimiento.
Durante el disfrute de este permiso se podr participar en los cursos
de formacin que convoque la Administracin.
Los supuestos de adopcin o acogimiento, tanto preadoptivo como
permanente o simple previstos en este artculo, sern los que as se
establezcan en la normativa aplicable en la Comunidad Autnoma de
Galicia, y el acogimiento simple deber tener una duracin no inferior
a un ao.
El Decreto 158/2004, de 7 de julio, desarrollaba el disfrute a tiempo
parcial de los permisos incluidos en el antiguo artculo 70.4 de la Ley
4/1988. Aunque este apartado del artculo 70, tras la modificacin
efectuada por la Ley 13/2007, de 27 de julio, recoga ms supuestos,
en el momento de dictarse el Decreto 158/2004 slo se refera a los

37
 permisos por parto y por adopcin o acogimiento, tanto preadoptivo
como permanente.
o Permiso por paternidad por el nacimiento, acogimiento o
adopcin de una hija o hijo: tendr una duracin de veintinueve
das naturales, que disfrutar el padre funcionario a partir de la fecha
de nacimiento, de la decisin administrativa o judicial de acogimiento
o de la resolucin judicial por la que se constituya la adopcin. En el
caso de parto, acogimiento o adopcin mltiple, el permiso ser de
treinta y cinco das naturales.
En los supuestos de adopcin o acogimiento, si ambas personas
progenitoras fuesen personal al servicio de la Administracin pblica
gallega, el permiso se podr distribuir a eleccin de la parte
interesada, que podr disfrutarlo de forma simultnea o sucesiva,
siempre en perodos ininterrumpidos, respetando en todo caso el
plazo de duracin.
Este permiso es independiente del disfrute compartido de los dos
permisos anteriores (el de parto y el de adopcin o acogimiento).
La madre podr disfrutar de este permiso de paternidad despus de
los permisos previstos en los dos apartados anteriores (el de parto y
el de adopcin o acogimiento), en los siguientes supuestos:
Cuando el padre falleciese antes de la utilizacin ntegra de
este permiso.
Si la filiacin paterna no estuviese determinada.
Cuando las personas progenitoras no estuviesen casadas ni
estuviesen unidas de hecho en anloga relacin de afectividad.
Cuando en resolucin judicial dictada en proceso de nulidad,
separacin o divorcio, iniciado antes de la utilizacin del
permiso, se le reconociese a la madre la custodia de la hija o
del hijo que acaba de nacer.
En el supuesto de matrimonio de mujeres o de uniones de hecho en
anloga relacin de afectividad, al ser una de ellas la madre
biolgica, la que no lo sea tendr derecho al permiso de paternidad
en los trminos fijados.
Con la modificacin de la antigua Ley 4/1988, de 26 de mayo, por la
Ley 13/2007, de 27 de julio, se unifica la duracin de este permiso de
paternidad, que antes era diferente segn se tratase de parto o de
adopcin o acogimiento.
En los supuestos de permiso por parto, por adopcin o acogimiento, y
por paternidad, el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos
permisos se computar como de servicio efectivo a todos los efectos,
garantizndose la plenitud de derechos econmicos del personal
funcionario durante todo el perodo de duracin del permiso, y, en su
caso, durante los perodos posteriores al disfrute de este, si, de
acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algn
concepto retributivo se determina en funcin del perodo de disfrute
del permiso.

38
 Las personas funcionarias que hiciesen uso del permiso por parto o
maternidad, paternidad y adopcin o acogimiento tendrn derecho,
en cuanto finalice el perodo de permiso, a reintegrarse a su puesto
de trabajo en los trminos y en las condiciones que no les resulten
menos favorables al disfrute del permiso, as como a beneficiarse de
cualquier mejora en las condiciones de trabajo a que pudiesen tener
derecho durante su ausencia.
o Permiso por razn de violencia de gnero sobre el personal
funcionario: las faltas de asistencia del personal funcionario vctima
de violencia de gnero, totales o parciales, tendrn la consideracin
de justificadas por el tiempo y en las condiciones en que as lo
determinen los servicios sociales de atencin o de salud, segn
proceda.
Asimismo, el personal funcionario vctima de violencia de gnero,
para hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia social
integral, tendr derecho a la reduccin de la jornada con la
disminucin proporcional de la retribucin, o a la reordenacin del
tiempo de trabajo, a travs de la adaptacin del horario, de la
aplicacin del horario flexible o de otras formas de ordenacin del
tiempo de trabajo que le pueda ser aplicable, en los trminos que
para estos supuestos establezca la Administracin de la Comunidad
Autnoma de Galicia.
El artculo 30 de la Ley 30/1984 (derogado por el Estatuto Bsico)
incluy, como consecuencia de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de
diciembre, de medidas para la proteccin integral contra la violencia
de gnero, este permiso para los casos de funcionarias vctimas de
violencia de gnero. El antiguo artculo 70 de la Ley 4/1988, de 26 de
mayo, tras la modificacin efectuada por la Ley 13/2007, de 27 de
julio, se refiere en general al personal funcionario.

2.4. Licencias

El Captulo V del Ttulo III del Estatuto Bsico no regula las licencias. La Ley
de Funcionarios Civiles del Estado regulaba las licencias en sus artculos 69
y siguientes. De acuerdo con la Resolucin de 21 de junio de 2007, de la
Secretara General para la Administracin Pblica, ya citada, dentro de los
preceptos de la normativa de la funcin pblica que, al amparo de la
disposicin final cuarta del Estatuto Bsico, continan vigentes hasta que
se apruebe la Ley de Funcin Pblica de la Administracin General del
Estado, en tanto no se oponga al Estatuto Bsico, est el artculo 71 de la
Ley de Funcionarios Civiles del Estado, sobre licencia de quince das por
matrimonio.

Dentro del Captulo V del Ttulo V de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia,

en el artculo 74 se regulan las siguientes licencias:

39
o Por matrimonio, en este caso la persona funcionaria tendr derecho
a una licencia retribuida de quince das naturales ininterrumpidos.
De acuerdo con la Resolucin de la Secretara de Estado de 14 de
diciembre de 1992, ya citada, los quince das de duracin de la
licencia han de entenderse como das naturales y pueden ser
inmediatamente anteriores o posteriores en todo o en parte a aquel
en el que se celebre el matrimonio. Su disfrute puede ser continuado
o partido, distribuyendo en este caso los quince das en dos perodos,
antes y despus de la fecha del matrimonio.
o Por embarazo, en las condiciones y duracin previstas en la
legislacin general. Esta licencia se regula como permiso en el
artculo 76 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia.
o Por asuntos propios, pudiendo conceder licencia sin retribucin de
una duracin acumulada que no podr exceder de tres meses cada
dos aos, subordinndose su concesin a las necesidades del
servicio.
La Resolucin de la Secretara de Estado de 14 de diciembre de 1992,
ya citada, seala respecto a esta licencia que, aunque no existe
limitacin en cuanto al nmero mnimo de das que puede abarcar
esta licencia, es recomendable su utilizacin para perodos de tiempo
no inferiores a siete das. Los das de duracin de la licencia se
entienden das naturales. El perodo de licencia abarca desde el
primer da en el que deja de trabajar la persona funcionaria hasta el
da en el que se incorpore efectivamente al trabajo.
o Por enfermedad, de acuerdo con el rgimen de la Seguridad Social
al que pertenezca la persona funcionaria.
En este apartado, la Resolucin de la Secretara de Estado de 14 de
diciembre de 1992, ya citada, desde una perspectiva procedimental
distingue tres supuestos: la enfermedad de duracin no superior a
tres das (en la que no cabe hablar de procedimiento sino de
constatacin y justificacin de la ausencia al inmediatamente
superior), la enfermedad de duracin superior a los tres das y no
superior a los tres meses (que da lugar a licencias de hasta tres
meses cada ao natural, con plenitud de derechos econmicos,
debiendo acreditarse la enfermedad a travs del correspondiente
parte mdico), y enfermedad de duracin superior a los tres meses
(que da lugar a prrrogas mensuales de las licencias concedidas por
tres meses).
o Para la realizacin de estudios sobre materias directamente
relacionadas con la Administracin pblica, previo informe
favorable de la persona jerrquicamente superior. En este caso, la
persona funcionaria tendr derecho a percibir las retribuciones
bsicas y el complemento familiar.
La Resolucin de la Secretara de Estado de 14 de diciembre de 1992,
ya citada, seala en este punto que slo podrn concederse para
realizar estudios directamente relacionados con las funciones y
actividades del puesto de trabajo que se ocupa y con el fin de

40
 consolidar, aumentar o actualizar la formacin necesaria para un
ejercicio ms eficaz.

3. DEBERES DE LOS EMPLEADOS PBLICOS; CDIGO DE CONDUCTA

En relacin con los deberes de los funcionarios, hasta ahora haba que
acudir a la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (Seccin 1 del Captulo
VII del Ttulo III). Al tratarse de una norma preconstitucional, parte de sus
preceptos fueron derogados tanto por la propia Constitucin espaola
como por normas postconstitucionales, como la Ley 30/1984.

Por su parte, el Estatuto Bsico regula dentro del Ttulo III, en el Captulo VI
(aplicable desde su entrada en vigor) los deberes de los empleados
pblicos y el cdigo de conducta.

Tal como se establece en la Resolucin de 21 de junio de 2007, de la

Secretara General para la Administracin Pblica, ya citada, el cdigo de
conducta, integrado por los deberes, principios ticos y principios de
conducta recogidos en los artculos 52, 53 y 54, es de directa aplicacin al
personal funcionario y al personal laboral. Tambin le es de aplicacin
directa al personal al servicio de las entidades del sector pblico estatal.

El artculo 52 del Estatuto Bsico (Deberes de los empleados pblicos.

Cdigo de conducta.) seala que los empleados pblicos debern
desempear con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los
intereses generales con sujecin y observancia de la Constitucin y del
resto del ordenamiento jurdico, y debern actuar de acuerdo con los
siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad,
imparcialidad, confidencialidad, dedicacin al servicio pblico,
transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez,
promocin del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad
entre mujeres y hombres, que inspiran el cdigo de conducta de los
empleados pblicos configurado por los principios ticos y de conducta
regulados en los artculos siguientes. Los principios y reglas establecidos en
este captulo informarn la interpretacin y aplicacin del rgimen
disciplinario de los empleados pblicos.

Los principios ticos aparecen regulados en el Estatuto Bsico, en el

artculo 53, y los principios de conducta en el artculo 54.

Tal y como seala el Estatuto Bsico en su Exposicin de Motivos, por

primera vez se establece en nuestra legislacin una regulacin general de
los deberes bsicos de los empleados pblicos, fundada en principios ticos
y reglas de comportamiento, que constituyen un autntico cdigo de
conducta. Se incluyen con finalidad pedaggica y orientadora, pero
tambin como lmite de las actividades lcitas, cuya infraccin puede tener
consecuencias disciplinarias. Pues la condicin de empleado pblico no slo

41
comporta derechos, sino tambin una especial responsabilidad y deberes
especficos para con los ciudadanos, la propia Administracin y las
necesidades del servicio.

La Ley de la Funcin Pblica de Galicia no dedica ningn apartado

especfico a regular los deberes de los funcionarios, ni tampoco los
reglamentos que la desarrollan. En su artculo 2, dispone que el personal de
la Administracin de la Comunidad Autnoma desempear sus funciones
al servicio de los ciudadanos y de los intereses generales de Galicia con
criterios de objetividad, profesionalidad e imparcialidad.

Se pueden, asimismo, deducir una serie de deberes de los funcionarios a

travs de los reglamentos de desarrollo de la Ley de la Funcin Pblica de
Galicia, especialmente de la tipificacin de faltas que realiza el Decreto
94/1991, de 20 de marzo, por el que se aprueba la legislacin de rgimen
disciplinario de los funcionarios de la Administracin de la Comunidad
Autnoma de Galicia, modificado por el Decreto 157/2004, de 7 de julio.

No hay que olvidar, por ltimo, que en el momento en el que se inicia la

relacin entre la Administracin y el funcionario, en el momento en el que
este adquiere la condicin de funcionario, debe cumplir para adquirir esa
condicin con una serie de requisitos sealados en el artculo 47 de la Ley
de la Funcin Pblica de Galicia, uno de los cuales es jurar o prometer
fidelidad a la Constitucin, al Estatuto de Autonoma de Galicia y
obediencia a las leyes, as como desempear con imparcialidad el ejercicio
de la funcin pblica.

Eduarda Varela Castro

Funcionaria del cuerpo superior de la Administracin de la Xunta de Galicia

BIBLIOGRAFA:

- Castillo Blanco, F.A.; Sala Franco, T.; Palomar Olmeda, A.; Snchez Morn,
M.: Comentarios a la Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, Editorial
Lex Nova, S.A., 2007.

42
 36. ORDENACIN DE LA
ACTIVIDAD PROFESIONAL;
ESPECIAL REFERENCIA A LA
PROVISIN DE PUESTOS.
SITUACIONES
ADMINISTRATIVAS. RGIMEN DE
INCOMPATIBILIDADES.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 36

ORDENACIN DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL; ESPECIAL

REFERENCIA A LA PROVISIN DE PUESTOS. SITUACIONES
ADMINISTRATIVAS. RGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES.

1. ORDENACIN DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL; ESPECIAL

REFERENCIA A LA PROVISIN DE PUESTOS

Tal como seala la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico (en adelante, Estatuto Bsico), en su Exposicin de
Motivos, cada Administracin debe poder configurar su propia poltica de
personal, sin merma de los necesarios elementos de cohesin y de los
consiguientes instrumentos de coordinacin. Y regula la ordenacin de la
actividad profesional en su Ttulo V, estructurado en tres captulos:

o Captulo I: Planificacin de recursos humanos (aplicable desde la

entrada en vigor del Estatuto Bsico).
o Captulo II: Estructuracin del empleo pblico (aplicable desde la
entrada en vigor del Estatuto Bsico).
o Captulo III: Provisin de puestos de trabajo y movilidad (producir
efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Funcin
Pblica que se dicten en desarrollo de este Estatuto Bsico).

1.1. Planificacin de recursos humanos

La planificacin de los recursos humanos es una actividad que consiste en

analizar los medios humanos de los que dispone una organizacin y que
son necesarios para la consecucin de sus objetivos. Hay que partir, por lo
tanto, de la determinacin de sus objetivos por parte de la Administracin
pblica de que se trate, para cuya consecucin se fijarn los medios
personales necesarios, es decir, se realizar la correspondiente
planificacin de recursos humanos.

El artculo 69 del Estatuto Bsico dispone que la planificacin de los

recursos humanos en las Administraciones pblicas tendr como objetivo
contribuir a la consecucin de la eficacia en la prestacin de los servicios y
de la eficiencia en la utilizacin de los recursos econmicos disponibles
mediante la dimensin idnea de sus efectivos, su mejor distribucin,
formacin, promocin profesional y movilidad.

Los objetivos de la planificacin son, por lo tanto, de dos tipos:

o La eficacia en la prestacin de los servicios.

o La eficiencia en la utilizacin de los recursos disponibles.

1
El artculo 69 contina sealando que las Administraciones pblicas podrn
aprobar Planes para la ordenacin de sus recursos humanos, que
incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas:

o Anlisis de las disponibilidades y necesidades de personal, tanto

desde el punto de vista del nmero de efectivos, como del de los
perfiles profesionales o niveles de cualificacin de los mismos.
Se trata de determinar, por una parte, si el nmero de efectivos con
los que cuenta la organizacin son los que necesita (anlisis
cuantitativo) y, por otra parte, si tienen el perfil profesional y el nivel
de cualificacin necesarios (anlisis cualitativo).
o Previsiones sobre los sistemas de organizacin del trabajo y
modificaciones de estructuras de puestos de trabajo.
El anlisis sobre los recursos humanos puede prever la conveniencia
de modificar los sistemas de organizacin del trabajo y las
estructuras de puestos de trabajo, para lo cual se determinarn los
procedimientos que hay que seguir, ya que la planificacin no
determina por s sola estos cambios.
o Medidas de movilidad, entre las cuales podr figurar la suspensin de
incorporaciones de personal externo a un determinado mbito o la
convocatoria de concursos de provisin de puestos limitados a
personal de mbitos que se determinen.
Cuando del anlisis se deduce que cuantitativamente los efectivos
con los que cuenta una organizacin son suficientes, una medida
idnea sera la suspensin de incorporaciones de personal externo.
Se acudira a la convocatoria de concursos de provisin cuando el
reparto de los efectivos supone la insuficiencia de los mismos en
algunos mbitos, por lo que es conveniente su recolocacin.
o Medidas de promocin interna y de formacin del personal y de
movilidad forzosa de conformidad con lo dispuesto en el Captulo III
de este Ttulo.
A travs de las medidas de promocin interna y de formacin se
consigue dar satisfaccin no slo al personal con el que se cuenta,
sino tambin a las propias necesidades de la organizacin. La medida
de movilidad forzosa responde a una reorganizacin de los efectivos
que la organizacin considera necesaria.
o La previsin de la incorporacin de recursos humanos a travs de la
oferta de empleo pblico.
Esta medida responde a la insuficiencia de efectivos con los que
cuenta la organizacin, lo que supone la necesidad de incorporar
personal externo.

Cada Administracin pblica planificar sus recursos humanos de acuerdo

con los sistemas que establezcan las normas que les sean de aplicacin.

2
El artculo 70 del Estatuto Bsico seala que las necesidades de recursos
humanos, con asignacin presupuestaria, que se deban proveer mediante
la incorporacin de personal de nuevo ingreso sern objeto de la oferta de
empleo pblico, o de otro instrumento similar de gestin de la provisin
de las necesidades de personal. Esto conllevar la obligacin de convocar
los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y
hasta un diez por ciento adicional, fijando el plazo mximo para su
convocatoria. En todo caso, la ejecucin de la oferta de empleo pblico o
instrumento similar deber desarrollarse dentro del plazo improrrogable de
tres aos.

La oferta de empleo pblico o instrumento similar, que se aprobar

anualmente por los rganos de gobierno de las Administraciones pblicas,
deber ser publicada en el diario oficial correspondiente.

La oferta de empleo pblico o instrumento similar podr contener medidas

derivadas de la planificacin de recursos humanos.

Este artculo prev como instrumento de planificacin la oferta de empleo

pblico, pero deja abierta la posibilidad de acudir a otro instrumento
similar. El instrumento de gestin que se utilice es el que seala las
necesidades de recursos humanos que hay que proveer a travs de la
incorporacin de personal de nuevo ingreso y recoger el nmero de plazas
comprometidas, para cuya cobertura ser necesario convocar los
correspondientes procesos selectivos. Como novedad en la redaccin dada
por el estatuto, se puede destacar el hecho de incluir un plazo mximo de
tres aos para la ejecucin de la oferta o instrumento similar.

Por su parte, el establecimiento de un nmero de plazas supone un

compromiso para el cual es necesario contar con la correspondiente
dotacin presupuestaria. No hay que olvidar que el artculo 70 habla de
necesidades de recursos humanos con asignacin presupuestaria.

El Estatuto Bsico recoge la previsin de que en el supuesto de que los

rganos de seleccin hubiesen propuesto el nombramiento de igual
nmero de aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar
la cobertura de estas, cuando se produzcan renuncias de los aspirantes
seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesin, el rgano
convocante podr requerir del rgano de seleccin relacin
complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su
posible nombramiento como funcionarios de carrera (artculo 61.8). Esta
regulacin tiene como finalidad garantizar la cobertura de todas las plazas
convocadas para conseguir satisfacer la necesidad de incorporacin de
nuevos efectivos.

El captulo dedicado a la planificacin de recursos humanos finaliza con el

artculo 71, relativo a los registros de personal y gestin integrada

3
de recursos humanos. Se establece que cada Administracin pblica
constituir un registro en el que se inscribirn los datos relativos al
personal contemplado en los artculos 2 (mbito de aplicacin) y 5
(personal de la sociedad estatal Correos y Telgrafos) del presente estatuto
y que tendr en cuenta las peculiaridades de determinados colectivos.

Los registros podrn disponer tambin de la informacin agregada sobre

los restantes recursos humanos de su respectivo sector pblico.

Mediante convenio de conferencia sectorial se establecern los contenidos

mnimos comunes de los registros de personal y los criterios que permitan
el intercambio homogneo de la informacin entre administraciones, con
respecto a lo establecido en la legislacin de proteccin de datos de
carcter personal.

Las administraciones pblicas impulsarn la gestin integrada de recursos

humanos.

Cuando las entidades locales no cuenten con la suficiente capacidad

financiera o tcnica, la Administracin General del Estado y las
comunidades autnomas cooperarn con aquellas a los efectos previstos
en este artculo.

A nivel autonmico, la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, de medidas

fiscales y administrativas (Diario Oficial de Galicia nm. 250, de 30 de
diciembre) aade el artculo 30.bis al Texto Refundido de la Ley de la
Funcin Pblica de Galicia, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2008,
de 13 de marzo (en adelante, Ley de la Funcin Pblica de Galicia). Este
artculo prev, dentro del marco de la planificacin de recursos humanos, la
posibilidad de traslado del personal funcionario. Asimismo, recoge la
posibilidad de aprobacin por el Consello de la Xunta de Galicia de un plan
de ordenacin de recursos humanos.

1.2. Estructuracin del empleo publico

El Estatuto Bsico del Empleado Pblico recoge en el artculo 72 que, en el

marco de sus competencias de autoorganizacin, las administraciones
pblicas estructuran sus recursos humanos con arreglo a las normas
que regulan la seleccin, la promocin profesional, la movilidad y la
distribucin de funciones y conforme a lo previsto en el Captulo II del Ttulo
V.

El artculo 73 dispone que los empleados pblicos tienen derecho al

desempeo de un puesto de trabajo de acuerdo con el sistema de
estructuracin del empleo pblico que establezcan las leyes de
desarrollo del estatuto.

4
Las administraciones pblicas podrn asignar a su personal funciones,
tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de
trabajo que desempeen siempre que resulten adecuadas a su
clasificacin, grado o categora, cuando las necesidades del servicio lo
justifiquen sin mengua en las retribuciones.

Los puestos de trabajo podrn agruparse en funcin de sus caractersticas

para ordenar la seleccin, la formacin y la movilidad.

El artculo 74 establece que las administraciones pblicas estructurarn su

organizacin a travs de relaciones de puestos de trabajo u otros
instrumentos organizativos similares que abarcarn, por lo menos, la
denominacin de los puestos, los grupos de clasificacin profesional, los
cuerpos o escalas, en su caso, la que estn adscritos, los sistemas de
provisin y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos sern
pblicos.

En lo que se refiere a la naturaleza jurdica de las relaciones de puestos de

trabajo, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2003 destaca que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo estableci la vocacin normativa de
las relaciones de puestos de trabajo para justificar que, a pesar de merecer
la calificacin de cuestiones de personal, se considerasen sin embargo
apelables (ms tarde susceptibles de recurso de casacin), dndoles as,
desde un punto de vista estrictamente procesal, el tratamiento propio de
las disposiciones generales, pero sin que por eso desconociese que
materialmente su verdadera sustancia jurdico-administrativa es la de actos
plrimos, con destinatarios indeterminados, de donde viene aquella
vocacin normativa, pero excluyendo en todo caso que sean autnticos
reglamentos.

Con arreglo al artculo 75, los funcionarios se agrupan en cuerpos,

escalas, especialidades u otros sistemas que incorporen
competencias, capacidades y conocimientos comunes acreditados a travs
de un proceso selectivo.

Los cuerpos y escalas de funcionarios se crean, se modifican y se suprimen

por ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las
comunidades autnomas.

Cuando en el estatuto se hace referencia a cuerpos y escalas se entender

comprendida igualmente cualquier otra agrupacin de funcionarios.

La tradicional clasificacin en cuerpos, escalas y categoras supone una

agrupacin referida a las tareas o funciones que se desarrollan en los
mismos unidas a las titulaciones requeridas para el acceso.

5
El artculo 76 recoge los grupos de clasificacin profesional del
personal funcionario de carrera. Con arreglo a este artculo, los cuerpos
y escalas se clasifican, de acuerdo con la titulacin exigida para el acceso a
ellos, en los siguientes grupos:

o Grupo A, dividido en dos subgrupos: A1 y A2.

Para el acceso a los cuerpos o escalas de este grupo se exigir estar
en posesin del ttulo universitario de grado. En aquellos supuestos
en que la ley exija otro ttulo universitario ser este el que se tenga
en cuenta. La clasificacin de los cuerpos y escalas en cada subgrupo
estar en funcin del nivel de responsabilidad de las funciones que
hay que desempear y de las caractersticas de las pruebas de
acceso.
o Grupo B. Para el acceso a este grupo ser necesario tener el ttulo de
tcnico superior.
o Grupo C, dividido en dos subgrupos: C1 y C2.
La divisin de los subgrupos responde a la titulacin exigida para el
ingreso, siendo necesario en el caso del C1 el ttulo de bachiller o
tcnico, y en el C2 el de graduado en educacin secundaria
obligatoria.

En este apartado, hay que tener en cuenta que la Disposicin Adicional

Sptima prev las agrupaciones profesionales sin requisito de
titulacin, sealando que adems de los grupos clasificatorios descritos
antes, las administraciones pblicas podrn establecer otras agrupaciones
diferentes, en que no se exija para el acceso estar en posesin de ninguna
de las titulaciones previstas en el sistema educativo. Los funcionarios que
pertenezcan a estas agrupaciones cuando renan la titulacin exigida
podrn promocionar con arreglo a lo establecido en el artculo 18.

En la Disposicin Transitoria Tercera se dispone que, hasta que no se

generalice la implantacin de los nuevos ttulos universitarios, para el
acceso a la funcin pblica seguirn siendo vlidos los ttulos universitarios
oficiales vigentes a la entrada en vigor del Estatuto.

Transitoriamente, los grupos de clasificacin existentes a la entrada en

vigor del Estatuto se integrarn en los nuevos, de acuerdo con las
siguientes equivalencias:

o Grupo A: Subgrupo A1.

o Grupo B: Subgrupo A2.
o Grupo C: Subgrupo C1.
o Grupo D: Subgrupo C2.
o Grupo E: Agrupaciones profesionales a las que se refiere la
Disposicin Adicional Sptima.

6
Los funcionarios del subgrupo C1 que renan la titulacin exigida podrn
promocionar al grupo A sin necesidad de pasar por el nuevo grupo B.

Respecto al personal laboral, el artculo 77 dispone que se clasificar de

conformidad con la legislacin laboral.

1.3. Provisin de puestos de trabajo y movilidad

1.3.1. Regulacin estatal

El Estatuto Bsico regula la provisin de puestos de trabajo y la movilidad

en el Captulo III del Ttulo V (producir efectos a partir de la entrada en
vigor de las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo del mismo
).

Tal y como se seala en el libro Comentarios a la Ley del Estatuto Bsico

del Empleado Pblico, de la Editorial Lex Nova, el concurso tradicional es
un concurso en que predomina esencialmente la antigedad de los
empleados pblicos; [...] lo que preocupaba a los gestores era la
irreversibilidad del nombramiento porque, como venimos indicando, el
problema no era slo el del reclutamiento sino esencialmente el de sus
consecuencias, entre las que, esencialmente, destacaba el carcter
intangible del puesto de trabajo obtenido mediante este procedimiento. A
cuyo objeto, los desafos a los que se someta el EBEP eran claros: la
necesidad de compaginar el sistema de provisin de puestos de trabajo
con la de dotar a las administraciones pblicas de elementos de movilidad
que permitan la optimizacin del personal mediante tcnicas o sistemas de
redistribucin real que permitan que unas unidades pierdan efectivos que
les sobran y otras las obtengan cuando el juicio de planificacin lo
demande. Este mismo criterio es mantenido en el Informe de la Comisin
de Expertos cuando seala que [...] no obstante todo lo anterior, la
existencia de un rgimen correcto de provisin de puestos de trabajo
constituye tambin un elemento decisivo en cualquier modelo de recursos
humanos [...].

El artculo 78 dispone que las administraciones pblicas proveern los

puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios
de igualdad, mrito, capacidad y publicidad. Estos principios,
garantizados por la Constitucin espaola (artculo 103.3) en relacin con
el acceso al empleo pblico, se extienden ahora a los procedimientos de
provisin de puestos de trabajo.

La provisin de puestos de trabajo en cada Administracin pblica se

realizar por los procedimientos de concurso y de libre designacin
con convocatoria pblica.

7
Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo de este Estatuto
podrn establecer otros procedimientos de provisin en los supuestos
de movilidad a los que se refiere el artculo 81.2, permutas entre puestos
de trabajo, movilidad por motivos de salud o rehabilitacin del funcionario,
reingreso al servicio activo, cese o remocin en los puestos de trabajo y
supresin de los mismos.

De este modo, el Estatuto Bsico recoge como formas de provisin en todo

caso el concurso y la libre designacin, dejando a las leyes de desarrollo
del Estatuto la posibilidad de recoger otros procedimientos de provisin.

1.3.1.1. Concurso de traslados

Se regula el concurso (artculo 79) como el procedimiento normal de

provisin de puestos de trabajo. Consiste en la valoracin de los mritos y
capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por rganos
colegiados de carcter tcnico. La composicin de estos rganos
responder al principio de profesionalidad y especializacin de sus
miembros y se adecuar al criterio de paridad entre mujer y hombre. Su
funcionamiento se ajustar a las reglas de imparcialidad y objetividad.

Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo de este Estatuto

establecern el plazo mnimo de ocupacin de los puestos obtenidos por
concurso para poder participar en otros concursos de provisin de puestos
de trabajo.

En el caso de supresin o remocin de los puestos obtenidos por concurso

deber asignarse un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera
profesional propio de cada Administracin pblica y con las garantas
inherentes de dicho sistema.

En relacin con este punto, el libro Comentarios a la Ley del Estatuto

Bsico del Empleado Pblico, de la Editorial Lex Nova, indica que en
nuestra tradicin de funcin pblica y ms all de las habilitaciones legales
a que nos acabamos de referir, lo cierto es que la figura clave sobre la que
gira el procedimiento de evaluacin no es otro que el de la primaca de las
bases del concurso. De esta forma y a los efectos de determinar la escala
de fuentes aplicable podemos establecer un degradado normativo que
sita en primer trmino al EBEP, en segundo a las leyes de desarrollo del
mismo y que deben determinar si se opta y en qu porcentaje por la
triloga de mritos o se mantiene en los dos que parecen configurarse
como esenciales y no disponibles (mritos y capacidades), y, finalmente, el
tercer nivel, que se concreta en la correspondiente base de la convocatoria
que es la que determina para el supuesto concreto cmo opera el nivel y la
valoracin de los mritos incluidos la misma. Y, respecto a las comisiones
de valoracin, recoge que se trata de la regulacin que puede
considerarse ms novedosa y segn la cual se introducen en la

8
composicin de las Comisiones los principios de profesionalidad y
especializacin, junto con el principio de paridad entre hombres y mujeres.
[...] Es evidente que son las leyes llamadas al desarrollo del EBEP las que
deben, seguidamente, establecer las pautas centrales en las que se
concreta a profesionalizacin y la especializacin.

De la regulacin del artculo 79 del Estatuto Bsico pueden destacarse los

siguientes puntos:

o El procedimiento normal de provisin es el concurso.

o La valoracin que debe realizarse en los concursos afecta
necesariamente a los mritos y capacidades, y, slo si as se prev, a
las aptitudes de los candidatos.
o Las comisiones de valoracin deben ser rganos colegiados de
carcter tcnico. Para su composicin se atender a dos principios: el
de profesionalidad y el de especializacin de sus miembros.
En este sentido, hay que destacar la importancia que adquieren estos
principios en relacin con aquellos concursos en los que la comisin
debe valorar aptitudes de los candidatos, frente a aquellos en los que
la valoracin de mritos y capacidades se reduce a una aplicacin
prctica de lo previsto en las bases de la convocatoria.
o La composicin de estas comisiones de valoracin se adecuar al
criterio de paridad entre mujer y hombre.
Esta previsin enlaza directamente con lo previsto en la Ley Orgnica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres.
o Las reglas principales a las que se debe ajustar el funcionamiento de
las comisiones de valoracin son la imparcialidad y la objetividad.
o Se realiza una remisin a las leyes de desarrollo del Estatuto para
fijar el plazo mnimo de ocupacin de un puesto obtenido por
concurso para poder participar en otro concurso.
Este apartado supone una novedad en la regulacin del concurso de
traslados porque hasta ahora estaba fijado con carcter general el
plazo de dos aos.
o La remisin en los casos de supresin o remocin de los puestos
obtenidos por concurso al sistema de carrera profesional propio de
cada Administracin pblica para asignar un puesto de trabajo, con
las garantas de ese sistema.
Hay que tener tambin en cuenta lo previsto en el artculo 20.4, en el
que se recoge que la continuidad en un puesto de trabajo obtenido
por concurso quedar vinculada a la evaluacin del desempeo de
acuerdo con los sistemas de evaluacin que cada Administracin
pblica determine, dndose audiencia al interesado, y por la
correspondiente resolucin motivada.

De acuerdo con la Resolucin de 21 de junio de 2007, de la

Secretara General para la Administracin Pblica, por la que se

9
publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007 para la aplicacin
del Estatuto Bsico del Empleado Pblico en el mbito de la
Administracin General del Estado y sus organismos pblicos, en lo
relativo a la provisin de puestos de trabajo, se dispone que continan
vigentes los procedimientos de provisin de puestos, que seguirn
rigindose por la Ley 30/1984 y el Real Decreto 364/1995, teniendo en
cuenta lo siguiente:

Concurso de provisin de puestos de trabajo de personal funcionario

de carrera (artculo 79): La composicin de los rganos colegiados de
carcter tcnico encargados de la valoracin de los mritos y
capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos, responder al
principio de profesionalidad y especializacin de sus miembros y se
adecuar al criterio de paridad entre mujer y hombre.
Se mantiene el requisito de permanencia mnima en cada puesto de
trabajo de destino definitivo de dos aos para poder participar en los
concursos de provisin, salvo las excepciones previstas en la
normativa de funcin pblica vigente.

1.3.1.2. Libre designacin

La libre designacin con convocatoria pblica, segn el artculo 80,

consiste en la apreciacin discrecional por el rgano competente de la
idoneidad de los candidatos en relacin con los requisitos exigidos para el
desempeo del puesto.

Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo de este Estatuto

establecern los criterios para determinar los puestos que, por su especial
responsabilidad y confianza, puedan cubrirse por este procedimiento. El
rgano competente para el nombramiento podr recabar la intervencin de
especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos.

Los titulares de los puestos de trabajo provistos por este procedimiento

podrn ser cesados discrecionalmente. En el caso de cese, deber
asignrseles un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera
profesional propio de cada Administracin pblica y con las garantas
inherentes de dicho sistema.

De esta regulacin se extraen estos criterios de aplicacin:

o La libre designacin requiere convocatoria pblica.

o El rgano competente realiza una apreciacin de tipo discrecional.
o Dicha apreciacin discrecional se refiere a la idoneidad de los
candidatos en relacin con los requisitos exigidos para el desempeo
de un puesto.

10
 o Los puestos que se pueden cubrir por este sistema se determinan en
funcin de unos criterios fijados por las leyes de desarrollo del
Estatuto Bsico.
o Estos puestos deben ser puestos de especial responsabilidad y
confianza.
o El rgano competente puede contar con el criterio de especialistas a
la hora de valorar la idoneidad de los candidatos.
o El cese en estos puestos es discrecional.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en la
sentencia de 13 de junio de 1997, recoge que en lo que respecta a
la falta de audiencia previa, eran atendibles las razones que sobre
ese particular expuso la Administracin, al afirmar que poda
decidirse la remocin sin expediente contradictorio alguno, o previa
audiencia al interesado, ya que la esencia misma del sistema de libre
designacin es contraria a esa necesidad, dado que, segn se ha
dicho, ni siquiera es necesario que las razones del cese se
exterioricen cuando se decide este.
o La remisin en el caso de cese al sistema de carrera profesional
propio de cada Administracin pblica para asignar un puesto de
trabajo, con las garantas de dicho sistema.

No hay que olvidar, asimismo, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo

del Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de julio de 2005, seal que
haciendo una sntesis de la normativa reseada puede afirmarse que el
sistema de libre designacin previsto en la ley difiere sustancialmente de
un sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene delimitado por los
siguientes elementos: a) tiene carcter excepcional, en la medida que
completa el mtodo normal de provisin que es el concurso; b) se aplica a
puestos determinados en atencin a la naturaleza de sus funciones; c) slo
entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza que la ley
relaciona (secretaras de altos cargos y los de especial responsabilidad); d)
la objetivacin de los puestos de esta ltima clase (especial
responsabilidad) est incorporada a las relaciones de puestos de trabajo,
que debern incluir, en todo caso, la denominacin y caractersticas
esenciales de los puestos y sern pblicas, con la consecuente facilitacin
del control.

As se recoge en el libro Comentarios a la Ley del Estatuto Bsico del

Empleado Pblico, de la Editorial Lex Nova, que indica que la posicin de
la jurisprudencia puede ser resumida y encajada [...] entre quien considera
que se trata de un sistema excepcional que slo puede ser realizado con
las debidas garantas. [...] La regulacin que propone el EBEP se sita,
precisamente, en el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia
viene admitiendo para esta forma de provisin.

La Resolucin de 21 de junio de 2007, de la Secretara General para

la Administracin Pblica, por la que se publican las Instrucciones

11
de 5 de junio de 2007 para la aplicacin del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico en el mbito de la Administracin General del
Estado y sus organismos pblicos, en lo relativo a la provisin de
puestos de trabajo, dispone que continan vigentes los procedimientos de
provisin de puestos, que seguirn rigindose por la Ley 30/1984 y el Real
Decreto 364/1995, teniendo en cuenta lo siguiente:

Cese en los puestos de libre designacin, supresin y remocin de

puestos obtenidos por concurso: Continuarn vigentes las reglas
sobre asignacin de puestos de trabajo en los supuestos de cese,
supresin o remocin de los puestos, contenidos en el Reglamento
general de ingreso, provisin de puestos y promocin profesional y
en la Resolucin de 15 de febrero de 1996.

1.3.1.3. Personal laboral

El artculo 83 establece que la provisin de puestos del personal laboral

se realizar de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos
que sean de aplicacin y, en su defecto, por el sistema de provisin de
puestos del personal funcionario de carrera.

1.3.2. Regulacin autonmica

La Ley de la Funcin Pblica de Galicia regula en el Captulo III de su

Ttulo IV, entre otras materias, la provisin de puestos de trabajo. Hay que
tener en cuenta la modificacin de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia
realizada por la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y
administrativas (Diario Oficial de Galicia nm. 250, de 30 de diciembre).

La regulacin se completa con lo establecido en el Decreto 93/1991, de

20 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de provisin de puestos
de trabajo, promocin profesional y promocin interna.

El artculo 29 de la ley y el 2 del Reglamento regulan como sistemas de

provisin de puestos de trabajo el concurso y la libre designacin. Y en el
artculo 7 del Reglamento, la redistribucin de efectivos. Como
consecuencia de un plan de empleo se prev la reasignacin de efectivos.
Asimismo, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado regula la permuta.
Adems, con carcter provisional, encontramos las adscripciones
provisionales y las comisiones de servicio.

A continuacin, analizamos los distintos sistemas de provisin de puestos

de trabajo.

1.3.2.1. Concurso de traslados

12
El concurso constituye el sistema normal de provisin. En l se tendrn en
cuenta slo los mritos exigidos en la correspondiente convocatoria, entre
los que figurarn los adecuados a las caractersticas de cada puesto de
trabajo, as como la posesin de un determinado grado personal, la
valoracin del trabajo desarrollado en anteriores puestos, los cursos de
formacin y perfeccionamiento superados que tengan relacin con los
puestos de trabajo que se van a cubrir y la antigedad.

Se exige un mnimo de dos aos en cada puesto de trabajo de destino

definitivo obtenido por concurso para poder participar en los concursos de
provisin, salvo por supresin del puesto de trabajo. No hay que olvidar en
este punto que el Estatuto Bsico indica que las Leyes de Funcin Pblica
que se dicten en desarrollo del mismo establecern el plazo mnimo de
ocupacin de los puestos obtenidos por concurso para poder participar en
otros concursos de provisin de puestos de trabajo. Por lo tanto, aunque la
actual Ley de la Funcin Pblica de Galicia seale dos aos, cuando se
dicte la ley de desarrollo del Estatuto Bsico se podr establecer otro plazo
distinto.

Asimismo, se establece que los concursos debern ser convocados con una
periodicidad anual y resueltos en seis meses, a partir de la publicacin de
las listas definitivas de personas admitidas y excluidas. La Administracin
de la Xunta de Galicia garantizar la existencia de medios materiales y
personales propios que hagan posible esta periodicidad y garanticen la
agilidad de la resolucin de los procedimientos.

Se remite al Reglamento para determinar la composicin y funcionamiento

de las comisiones de valoracin, en las que se garantiza la presencia de la
representacin de los trabajadores.

Las convocatorias y resoluciones que se dicten para proveer puestos de

trabajo por concurso, de acuerdo con el artculo 29 de la Ley de la Funcin
Pblica de Galicia, sern anunciadas en el Diario Oficial de Galicia por la
autoridad competente para efectuar los nombramientos.

De acuerdo con el artculo 8 del Reglamento, el conselleiro competente en

materia de funcin pblica, a iniciativa de las restantes conselleras,
aprobar las bases que regirn las convocatorias de los concursos, oda la
Comisin de Personal. En el mismo sentido se pronuncia el artculo 14.2.6)
de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia, que lo establece como una
competencia de la conselleira o conselleiro competente en materia de
funcin pblica, y eso teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 17.7.a)
de la misma ley, que atribuye a las conselleiras o conselleiros, en relacin
con el personal funcionario perteneciente a cuerpos o escalas adscritos a
su departamento, la convocatoria y resolucin de los concursos de
traslados.

13
En las convocatorias de concursos debern incluirse, en todo caso, los
siguientes datos y circunstancias:

la denominacin, nivel y localizacin del puesto;

los requisitos indispensables para desempearlo;
baremo para puntuar los mritos;
y la puntuacin mnima para la adjudicacin de las vacantes
convocadas.

Todos los funcionarios, cualquiera que sea su situacin administrativa,

salvo los suspensos en firme, podrn tomar parte en los concursos,
siempre que renan las condiciones y requisitos exigidos en la convocatoria
en la fecha en la que finalice el plazo de presentacin de instancias.

Se conceder un plazo mnimo de quince das hbiles para presentar

solicitudes, a contar desde la publicacin de la convocatoria en el Diario
Oficial de Galicia. Tales instancias se dirigirn al rgano convocante, con
indicacin si procede de la orden de preferencia cuando sean varios los
destinos solicitados.

En el supuesto de que estn interesados en las vacantes que se anuncian

en un determinado concurso para la misma localidad dos funcionarios que
renan los requisitos exigidos, podrn condicionar su peticin, por razones
de convivencia familiar, a que ambos obtengan dicho destino, aportando
cada uno fotocopia de la otra peticin.

Contina la regulacin con los criterios para la valoracin de mritos,

sealando adems que la puntuacin de cada uno de estos conceptos no
podr exceder, en ningn caso, el 40 % de la puntuacin mxima total, ni
ser inferior al 10 % de la misma. Los criterios son los siguientes:

Slo podrn valorarse los mritos especficos adecuados a las

caractersticas de cada puesto que se determinen en las respectivas
convocatorias.
El grado personal consolidado se valorar en razn directa a la
cercana del nivel del puesto pedido, cuando as se especifique en la
convocatoria.
La valoracin del trabajo desarrollado se cuantificar en relacin con
los aos de destino, contenido y especializacin de los puestos de
trabajo anteriormente desempeados.
Slo se valorarn los cursos de formacin y perfeccionamiento
expresamente incluidos en las convocatorias, que debern versar
sobre materias directamente relacionadas con las funciones propias
de los puestos de trabajo.
El nivel de conocimiento de la lengua gallega ser valorado en
funcin de que se considere adecuado a la naturaleza del puesto y de
las funciones que se van a desempear.

14
 La antigedad se valorar por aos de servicio, computndose a
estos efectos los reconocidos que se hubiesen prestado con
anterioridad a la adquisicin de la condicin de funcionarios.

El destino previo del cnyuge funcionario, obtenido mediante

convocatoria pblica en la localidad donde est el puesto o puestos de
trabajo solicitados, se podr valorar como mximo con la puntuacin que
resulte de la antigedad, siempre que acceda desde localidad distinta.

El artculo 11 del Reglamento prev que cuando en atencin a la

naturaleza de los puestos que hay que cubrir, as se determine en las
convocatorias, los concursos podrn constar de dos fases, fijando las
convocatorias las puntuaciones mximas y mnimas de las mismas:

En la primera fase se valorarn los mritos correspondientes al grado

personal consolidado, el trabajo desarrollado y el nivel de
conocimiento de la lengua gallega.
La segunda fase consistir en la comprobacin y valoracin de los
mritos especficos adecuados a las caractersticas de los puestos,
mediante la delimitacin de los conocimientos profesionales,
estudios, experiencia necesaria, titulacin, en su caso, y dems
condiciones que garanticen la adecuacin para el desempeo del
puesto.
Podr establecerse para eso la elaboracin de memorias o la
realizacin de entrevistas. La memoria consistir, en su caso, en un
anlisis de las tareas del puesto y de los requisitos, condiciones y
medios necesarios para su desempeo a juicio del candidato, basada
en la descripcin contenida en la convocatoria. Las entrevistas
versarn sobre los mritos especficos adecuados a las caractersticas
del puesto, de acuerdo con lo previsto en la convocatoria y, en su
caso, sobre la memoria.

En cuanto a las comisiones de valoracin, el artculo 12 del Reglamento

establece que estarn formadas por:

Un presidente, que ser el director general de la Funcin Pblica o

persona en quien delegue.
Tres representantes de la Administracin autonmica nombrados por
el rgano convocante.
Dos representantes designados por las organizaciones sindicales
presentes en la Mesa General de Negociacin.
Un secretario, con voz pero sin voto, que deber ser un funcionario
designado por el rgano convocante.

Todos los vocales y el secretario debern tener la condicin de

funcionarios.

15
Las comisiones propondrn al candidato que obtuviese mayor puntuacin,
y dichas propuestas tendrn el carcter de vinculantes para el rgano
encargado de la resolucin de la convocatoria del concurso.

Siguiendo con el Reglamento, el plazo para la resolucin del concurso

ser de dos meses desde el da siguiente al del final de la presentacin de
instancias, excepto que, en supuestos excepcionales, la propia
convocatoria establezca otro distinto.

En este apartado hay que recordar la previsin de la ley de una

periodicidad anual de las convocatorias y su resolucin en seis meses
desde la publicacin de las listas definitivas de personas admitidas y
excluidas.

El plazo para tomar posesin del nuevo destino obtenido ser de tres
das hbiles si el puesto de trabajo se encuentra en la misma localidad, o
de un mes si se encuentra en localidad distinta. Este plazo comenzar a
computarse a partir del da siguiente al del cese, que, en el supuesto de
que el funcionario est desempeando algn puesto de trabajo, deber
efectuarse dentro de los tres das hbiles siguientes al de la publicacin de
la resolucin del concurso en el Diario Oficial de Galicia. Si la resolucin
conlleva el reingreso en el servicio activo, el plazo de toma de posesin
deber computarse desde dicha publicacin.

Se incluye la posibilidad de diferir el cese por necesidades del servicio,

hasta veinte das hbiles. Se puede, asimismo, aplazar la fecha del cese
incluso un mximo de tres meses, excepcionalmente, a propuesta de la
consellera, por exigencias del normal funcionamiento de los servicios
apreciadas en cada caso por la Direccin General de la Funcin Pblica.

Se recoge la previsin de una prrroga de incorporacin hasta un

mximo de veinte das hbiles, si el destino se encuentra en distinta
localidad y as lo solicita el interesado por razones justificadas.

El cmputo de los plazos posesorios se iniciar cuando terminen los

permisos o licencias que, en su caso, hubiesen sido concedidos a los
interesados. En los supuestos de baja temporal o transitoria, el cmputo del
plazo se iniciar a partir de la correspondiente alta. A todos los efectos, el
plazo posesorio se considerar como de servicio activo, comenzando los
efectos econmicos en el nuevo destino desde la fecha de cese en el de
origen.

Una vez transcurrido el plazo de presentacin de instancias, las

solicitudes presentadas son vinculantes para el peticionario y los
destinos adjudicados irrenunciables, salvo que se obtuviese otro
destino mediante convocatoria pblica antes de que finalice el plazo de
toma de posesin. Los destinos adjudicados se considerarn de carcter

16
voluntario y, en consecuencia, no generarn derecho al abono de
indemnizacin por concepto alguno, sin perjuicio de las excepciones
previstas en el rgimen de indemnizaciones por razn del servicio.

Las personas funcionarias que accedan a un puesto de trabajo por el

procedimiento de concurso podrn ser removidas por causas
sobrevenidas, derivadas de una alteracin en el contenido del puesto de
trabajo, realizada a travs de las relaciones de puestos de trabajo que
modifiquen los supuestos que sirvieron de base a la convocatoria, o de una
falta de capacidad sobrevenida para su desempeo, manifestada por
rendimiento insuficiente que no implique inhibicin y que impida realizar
con eficacia las funciones atribuidas. La remocin se efectuar previo
expediente contradictorio mediante resolucin motivada del rgano que
realiz el nombramiento, oda la Xunta de Persoal correspondiente.

A las personas funcionarias afectadas les ser aplicable lo dispuesto en el

artculo 65.4 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia, que fue objeto de
nueva redaccin en la modificacin efectuada por la Ley 15/2010, de 28 de
diciembre.

Asimismo, el Reglamento prev en su artculo 15.5 que a los funcionarios

removidos se les atribuir un destino provisional, de acuerdo con lo
previsto en el artculo 20 del Reglamento.

1.3.2.2. Libre designacin

Por el sistema de libre designacin con convocatoria pblica se cubrirn

aquellos puestos que as se determinen en las relaciones de puestos de
trabajo.

Para el desempeo de puestos de trabajo de libre designacin que as se

determinen en las relaciones de puestos de trabajo, atendiendo a la funcin
que se va a desempear, ser requisito necesario estar en posesin del
diploma de directiva o directivo expedido por la Escola Galega de
Administracin Pblica o equivalente dado por otras instituciones pblicas
que habilite para el ejercicio del puesto de trabajo de que se trate.

El artculo 30 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia, modificado por la

Ley 15/2010, de 28 de diciembre, establece que se proveern por el
sistema de libre designacin, con convocatoria pblica entre personal
funcionario de carrera, los puestos de trabajo de carcter directivo o de
especial responsabilidad y aquellos que requieran una confianza personal
para ejercer sus funciones. En todo caso, mediante este procedimiento, se
proveern las subdirecciones generales o equivalentes, jefaturas de
servicio o equivalentes, las secretaras de altos cargos, as como,
excepcionalmente, otros de nivel inferior que, como tales, se determinen
en las relaciones de puestos de trabajo, segn los criterios que se

17
establezcan, en este ltimo caso, previa negociacin con las organizaciones
sindicales.

Los puestos clasificados como de libre designacin estarn sometidos a

disponibilidad horaria en los trminos que se establezcan
reglamentariamente.

De acuerdo con esta modificacin, la Ley 15/2010, de 28 de diciembre,

tambin aade una nueva disposicin adicional, la vigsima, a la Ley de la
Funcin Pblica de Galicia, con la que se prev la modificacin de oficio de
las relaciones de puestos de trabajo como consecuencia del cambio de
adscripcin de los puestos de trabajo por la aplicacin de lo dispuesto en el
artculo 30, citado antes.

Asimismo, la disposicin transitoria segunda de la Ley de la Funcin Pblica

de Galicia recoge que el personal funcionario que ocupe puestos que, antes
de la entrada en vigor de esta ley, estuviesen clasificados como de libre
designacin y que, posteriormente, dejen de tener esta forma de cobertura,
seguir ocupando los mismos puestos de trabajo hasta la provisin de los
mismos, aunque se podr disponer discrecionalmente su cese antes de
dicha provisin. En caso de cese, se podr cubrir el puesto de trabajo con
otra empleada o empleado pblico de manera provisional, mediante
adscripcin o comisin de servicios, que finalizar cuando se provea
definitivamente la plaza.

Las convocatorias y resoluciones que se dicten para proveer puestos de

trabajo por libre designacin, de acuerdo con el artculo 29 de la Ley de la
Funcin Pblica de Galicia, sern anunciadas en el Diario Oficial de Galicia
por la autoridad competente para efectuar los nombramientos.

El artculo 16 del Reglamento seala que los titulares de cada consellera

estn facultados para proveer plazas por el sistema de libre designacin,
pudiendo cubrirse por dicho sistema las que as figuren en las relaciones de
puestos de trabajo.

La libre designacin se realizar previa convocatoria pblica en la que

figurarn condiciones generales y especficas del puesto que se cubrir. Las
convocatorias para la provisin de puestos de libre designacin
incluirn necesariamente los siguientes datos:

denominacin, nivel y localizacin del puesto,

los requisitos indispensables para desempearlo.

Se conceder un plazo mnimo de quince das hbiles para presentar

solicitudes, a contar a partir del da siguiente al de la publicacin de la
convocatoria, que se remitirn al rgano convocante, quien resolver en un
plazo mximo de dos meses. Los nombramientos de libre designacin

18
requerirn el informe previo de la persona titular del centro orgnico o de
la unidad a que figure adscrito el puesto convocado.

La toma de posesin y plazos sern los mismos que en el

procedimiento de concurso.

Las personas funcionarias adscritas a un puesto de trabajo por el

procedimiento de libre designacin podrn ser removidas del mismo
con carcter discrecional, en las condiciones reguladas en el artculo
65.4 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia. Hay que recordar que este
artculo 65.4 ha sido objeto de modificacin por la Ley 15/2010, de 28 de
diciembre.

1.3.2.3. Redistribucin de efectivos

El Reglamento prev en su artculo 7 que los funcionarios que ocupen

puestos no singularizados, entendiendo por tales los que no se
individualicen o distingan de los restantes puestos de trabajo en las
correspondientes relaciones por su contenido o condiciones especficas
para su ejercicio, podrn ser adscritos por necesidades del servicio a
otros de la misma naturaleza, nivel de complemento de destino y
complemento especfico, siempre que, para la provisin de dichos puestos,
est establecido semejante procedimiento y sin que eso suponga cambio
de localidad. De estas adscripciones se dar conocimiento a la Xunta de
Persoal respectiva.

Cuando la adscripcin se realice dentro del mbito de los servicios

centrales o en una misma delegacin provincial o servicio y suponga
cambio de destino, se limitar su duracin hasta la resolucin del siguiente
concurso.

1.3.2.4. Reasignacin de efectivos

El artculo 31 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia establece que la

Xunta de Galicia podr elaborar planes de empleo, referidos tanto a
personal funcionario como laboral, que contendrn de forma conjunta las
actuaciones que se deben desarrollar para la excelente utilizacin de los
recursos humanos en el mbito al que afecten, dentro de los lmites
presupuestarios y de acuerdo con las directrices de poltica de personal.

Las actuaciones previstas para el personal laboral en los planes de empleo

se desarrollarn conforme a la normativa especfica del ordenamiento
jurdico laboral y lo establecido en los convenios colectivos aplicables.

Los planes de empleo podrn contener las siguientes previsiones y

medidas:

19
 Previsiones sobre modificacin de estructuras organizativas y de
puestos de trabajo.
Suspensin de incorporaciones de personal externo al mbito
afectado, tanto las derivadas de oferta de empleo como de procesos
de movilidad.
Reasignacin de efectivos de personal.
Establecimiento de cursos de formacin y capacitacin.
Autorizacin de concursos de provisin de puestos limitados al
personal de los mbitos que se determinen.
Medidas especficas de promocin interna.
Prestacin de servicios a tiempo parcial.
Necesidades adicionales de recursos humanos, que debern
integrarse, en su caso, en la oferta de empleo pblico.
Otras medidas que procedan en relacin con los objetivos del plan de
empleo.

Las memorias justificativas de los planes de empleo contendrn las

referencias temporales que procedan, respecto a las previsiones y medidas
establecidas en ellos.

El personal afectado por un plan de empleo podr ser reasignado

voluntariamente en otras administraciones pblicas en los trminos que
establezcan los convenios que, a tal efecto, se promuevan y suscriban con
ellas.

Los planes de empleo podrn afectar a una o varias conselleras,

organismos o reas administrativas concretas, y sern aprobados por la
consellera competente en materia de funcin pblica, previo informe
favorable de la Consellera de Economa e Facenda.

La iniciativa para su elaboracin le corresponder a la consellera o al

organismo afectado o, conjuntamente, a las conselleras competentes en
materia de funcin pblica y de economa.

La Xunta de Galicia podr adoptar, adems de los planes de empleo, otras

medidas de racionalizacin de efectivos, as como incentivos a la
excedencia voluntaria y a la jubilacin anticipada.

Las personas funcionarias que ocupen un puesto que sea objeto de

supresin, como consecuencia de un plan de empleo, podrn ser
destinadas a otro puesto de trabajo por el procedimiento de reasignacin
de efectivos, tal como establece el artculo 29.6 de la Ley de la Funcin
Pblica de Galicia. Esta reasignacin se efectuar aplicando criterios
objetivos relacionados con las aptitudes, formacin, experiencia y
antigedad que se concretarn en el mismo. La adscripcin al puesto
adjudicado por reasignacin tendr carcter definitivo.

20
La persona funcionaria que, como consecuencia de reasignacin de
efectivos en el marco de un plan de empleo, vea modificado su lugar de
residencia, tendr derecho a una indemnizacin, que consistir en el abono
de los gastos de viaje, incluidos los de su familia, en una indemnizacin de
tres dietas por el titular y cada miembro de su familia que efectivamente se
traslade y en el pago de los gastos de transporte de muebles y
equipamiento, as como en una indemnizacin de tres mensualidades de la
totalidad de sus retribuciones, excepto el complemento de productividad,
cuando se produzca cambio de ayuntamiento. Esto sin perjuicio de otras
ayudas que en el propio plan de empleo se puedan establecer. Los mismos
derechos se le reconocern a las personas funcionarias en excedencia
forzosa a las cuales se les asigne destino en el marco de dicho plan.

La reasignacin de efectivos se producir en tres fases:

La reasignacin de efectivos dentro de la consellera donde estuviese

destinada la persona funcionaria la efectuar la consellera
competente en materia de funcin pblica, previo informe de aquella,
en el plazo mximo de seis meses, contados a partir de la supresin
del puesto. Tendr carcter obligatorio para puestos en el mismo
ayuntamiento y voluntario para puestos que radiquen en distinto
ayuntamiento, que sern, en ambos casos, de similares
caractersticas, funciones y retribuciones. Durante esta fase se
percibirn las retribuciones del puesto de trabajo que se
desempeaba.
Si en la primera fase las personas funcionarias no obtienen puesto en
la consellera donde estuviesen destinadas, podrn ser asignadas por
la consellera competente en materia de funcin pblica, en el plazo
mximo de tres meses, a puestos de otras conselleras y de sus
organismos adscritos, en las condiciones anteriores, percibiendo
durante esta segunda fase las retribuciones del puesto de trabajo que
desempeaban.
Durante las dos fases citadas podrn encomendrseles a las
personas funcionarias afectadas tareas idneas a su cuerpo o escala
de pertenencia.
Las personas funcionarias que, tras las anteriores fases de
reasignacin de efectivos, no obtuviesen puesto, se adscribirn a la
consellera competente en materia de funcin pblica, a travs de
relaciones especficas de puestos en reasignacin, en la situacin de
expectativa de destino definida en los artculos 51.g) y 59 de esta
ley, y podrn ser reasignadas por esta a puestos de similares
caractersticas y retribuciones de otras conselleras y de sus
organismos adscritos, con carcter obligatorio cuando estn situados
en el mismo ayuntamiento y con carcter voluntario cuando radiquen
en distinto ayuntamiento.

21
 1.3.2.5. Permuta

La permuta como forma de provisin no est prevista en la normativa

autonmica. Sin embargo, permanece vigente el artculo 62 del Decreto
315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Texto
articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, en el que se
disponen que se podrn autorizar excepcionalmente permutas de destinos
entre funcionarios en activo, o en excedencia especial, siempre que los
puestos de trabajo sean de igual naturaleza y corresponda idntica forma
de provisin, que los funcionarios que pretendan la permuta cuenten
respectivamente con un nmero de aos de servicio que no difiera entre s
en ms de cinco, y que se emita informe previo de los jefes de los
solicitantes.

En el plazo de diez aos a partir de la concesin de una permuta no podr

autorizarse otra a ninguno de los interesados. Asimismo, no podr
autorizarse permuta entre funcionarios cuando a alguno de ellos le falten
menos de diez aos para cumplir la edad de jubilacin forzosa.

Sern anuladas las permutas si en los dos aos siguientes a la fecha en que
tengan lugar se produce la jubilacin voluntaria de alguno de los
permutantes.

1.3.2.6. Adscripcin provisional

1.3.2.6.1. Adscripcin por motivos de salud:

El artculo 29.7. de la actual Ley de la Funcin Pblica de Galicia indica

que la Administracin de la Xunta de Galicia podr adscribir a las
personas funcionarias a puestos de trabajo en distinta unidad o localidad,
previa solicitud basada en motivos de salud o rehabilitacin de la
funcionaria o funcionario, de su cnyuge o de la persona unida por anloga
relacin de afectividad, de las hijas e hijos a su cargo o de las personas
ascendientes en el primer grado de consanguinidad, cuando concurran los
siguientes requisitos:

Informe previo favorable del servicio mdico oficial legalmente

establecido.
Existencia de puestos vacantes con asignacin presupuestaria.
Que el nivel de complemento de destino y especfico del puesto de
destino no sea superior al del puesto de origen.
Que la persona funcionaria rena los requisitos para su desempeo.
En el caso de las personas ascendientes, que la funcionaria o
funcionario conviva con ellas.

Esta adscripcin tendr, sin perjuicio de la aplicacin de la normativa sobre

riesgos laborales, carcter provisional, y el puesto de trabajo de origen

22
de la persona funcionaria, siempre que lo ocupara con carcter definitivo,
se le reservar mientras se mantenga la causa que motiva la adscripcin.
Con la periodicidad que reglamentariamente se determine, y, en todo caso
cada ao, se deber comprobar que persisten las circunstancias que dieron
lugar a la adscripcin. La negativa a la adscripcin por causa de salud ser
siempre motivada.

1.3.2.6.2. Adscripcin por reingreso al servicio activo:

Adems de la posibilidad prevista en el artculo 61 de la Ley de la Funcin

Pblica de Galicia de reingreso al servicio activo mediante la participacin
en las convocatorias de concurso o de libre designacin, el reingreso podr
efectuarse por adscripcin a un puesto, que tendr necesariamente el
carcter de provisional, condicionado a las necesidades del servicio y
siempre que se renan los requisitos para el desempeo del puesto.

De acuerdo con la nueva redaccin dada a este artculo 61, en su apartado

3., por la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, el puesto asignado con
carcter provisional se convocar para su provisin definitiva en el plazo
mximo de un ao, en el caso de estar vacante, y la persona funcionaria
reingresada tendr la obligacin de participar en los concursos de traslados
que se convoquen para todos los puestos de trabajo de su cuerpo o de su
escala de la localidad donde estuviese adscrita provisionalmente. Si no
obtuviera destino definitivo, quedar a disposicin de la persona titular de
la consellera, y el rgano competente proceder a su adscripcin
provisional a un puesto de trabajo correspondiente a su cuerpo y/o escala.

En el supuesto de incumplir la obligacin de participar en el concurso en el

que se incluya el puesto que ocupa provisionalmente, ser declarada de
oficio en la situacin de excedencia voluntaria.

El artculo 62 de la Ley establece que las personas que estn en situacin

de excedencia forzosa o de suspensin de funciones en firme (al cumplir el
tiempo de suspensin) estn obligadas a solicitar el reingreso, que les ser
concedido, de existir vacantes, con carcter provisional y hasta que
obtengan destino con carcter definitivo a travs del concurso de traslados.
Quedan obligadas a participar en todos los que se convoquen hasta que
ello se produzca, y de no hacerlo sern declaradas en la situacin de
excedencia voluntaria por inters particular.

Por su parte, el artculo 4 del Reglamento prev que los funcionarios

reingresados en el servicio activo, que no tengan reserva de plaza y
destino, sern adscritos con carcter provisional a un puesto de trabajo
vacante dotado presupuestariamente, quedando obligados a participar en
el primer concurso para la provisin de puestos, siempre que renan los
requisitos exigidos. La plaza cubierta provisionalmente se incluir
necesariamente en el primer concurso que se convoque.

23
 1.3.2.6.3. Adscripcin por cese o supresin del puesto:

El artculo 65.4. de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia, en la nueva

redaccin dada por la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, indica que las
personas funcionarias que cesen en un puesto de trabajo sin obtener otro
por los sistemas de provisin previstos en el artculo 29 de esta Ley
quedarn a disposicin de la persona titular de la consellera, que
proceder a su adscripcin provisional a un puesto de trabajo
correspondiente a su cuerpo y/o escala en la misma localidad que la del
puesto que venan desempeando con carcter definitivo. Se les
garantizar, en todo caso, las retribuciones que les correspondan por su
grado personal consolidado y un complemento especfico no inferior en
ms de dos niveles al del dicho grado. La consellera competente en
materia de funcin pblica autorizar esta adscripcin cuando implique
cambio de consellera o de localidad, con la conformidad, en este ltimo
caso, del personal funcionario afectado.

Contina sealando que, sin perjuicio de lo dispuesto en el primero prrafo

de este punto 4., quien cese en un puesto provisto por libre designacin o
por alteracin del contenido o supresin de su puesto definitivo en la
relacin de puestos de trabajo, mientras no obtenga otro puesto con
carcter definitivo, y durante un plazo mximo de tres meses, percibir, en
todo caso, las retribuciones complementarias correspondientes al puesto
que vena desempeando con carcter definitivo. En la nueva redaccin
hay que destacar la exigencia del carcter definitivo del puesto.

El personal funcionario a disposicin de la persona titular de la consellera,

o adscrito provisionalmente a un puesto de trabajo, est obligado a
participar en los concursos de provisin que se convoquen para puestos
adecuados a su cuerpo y/o escala y a solicitar, a su eleccin, todos los
puestos situados en la localidad del puesto que hubiese ocupado con
carcter definitivo, o bien en la localidad donde hubiese estado adscrito
provisionalmente. El incumplimiento de las obligaciones establecidas en
este prrafo determinar la declaracin de la situacin de excedencia
voluntaria por inters particular.

En los concursos de traslados se computar el perodo de tiempo en esta

situacin, en su caso, como si se desempease un puesto inferior en dos
niveles al del grado personal consolidado, desde el da siguiente al del cese
del puesto que hubiese ocupado con carcter definitivo y de acuerdo con el
que dispongan las bases de la convocatoria.

Por su parte, el artculo 20 del Reglamento prev el desempeo provisional

de un puesto de trabajo del nivel correspondiente a su cuerpo o escala a
los funcionarios cesados en un puesto de libre designacin bien por

24
supresin de puestos de trabajo o removidos de los obtenidos por
concurso.

1.3.2.7. Comisin de servicios

El artculo 52 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia seala que las

personas funcionarias estn en situacin de servicio activo cuando estn en
comisin de servicios de carcter temporal, conferida por la consellera
competente en materia de Funcin Pblica.

El artculo 6 del Reglamento prev que, cuando un puesto de trabajo quede

vacante, el rgano competente en cada caso, segn la Ley de la Funcin
Pblica de Galicia (que es el conselleiro competente en materia de Funcin
Pblica, tal como establece el artculo 14.2..12) de la Ley), puede, en el
supuesto de urgente o inaplazable necesidad, proceder a cubrirlo en
comisin de servicios, durante un plazo mximo de un ao, con otro
funcionario que rena los requisitos exigidos para desempearlo, de
acuerdo con la relacin de puestos de trabajo.

Las vacantes cubiertas en comisin de servicios se convocarn en el

concurso ms prximo, pudiendo, si el puesto contina vacante,
prorrogarse dicha comisin hasta la resolucin del siguiente concurso y, en
todo caso, un ao ms como mximo.

El artculo 53 de la Ley prev que por necesidad del servicio, debidamente

justificada y de acuerdo con los criterios y las condiciones que se
determinen reglamentariamente, oda la Comisin de Personal, los rganos
competentes podrn destinar a la funcionaria o funcionario en comisin
de servicios de carcter forzoso y por tiempo no superior a tres
meses a un puesto de trabajo distinto del de destino, y, si supusiera
cambio de localidad, la funcionaria o funcionario tendr derecho a las
indemnizaciones establecidas reglamentariamente. Quedan excluidas de
esta comisin forzosa las personas que ejerzan los derechos de las letras e)
y f) del artculo 76.1. (artculo 70.1. de la antigua Ley 4/1988), as como
las funcionarias embarazadas. Reglamentariamente se establecern
derechos de oposicin a la comisin forzosa derivados del cuidado de
familiares.

La letra e) del artculo 70.1. de la antigua Ley 4/1988 se refera al permiso

de lactancia y la letra f) a la disminucin de la jornada por motivos de
guarda legal. Sin embargo, tras la modificacin efectuada por la Ley
13/2007, la letra f) pas a referirse al nacimiento de hijas e hijos
prematuros o que, por cualquiera otra causa, deban permanecer en el
hospital a continuacin del parto, pasando la guarda legal a recogerse en la
letra g). Actualmente, la Ley de la Funcin Pblica de Galicia mantiene en
el artculo 76.1. la numeracin otorgada por la Ley 13/2007 en estos
puntos.

25
El Reglamento prev que la comisin de servicios que suponga traslado
forzoso con cambio de localidad se cubrir con un funcionario de la
misma consellera que resida en la localidad ms cercana y con menos
cargas familiares. En otro caso se recurrir al de menor antigedad
debiendo ser previamente informada la Comisin de Personal y su
duracin no podr pasar de tres meses.

El tiempo de servicios prestados en dichas comisiones se tendr en

cuenta a efectos de la consolidacin del grado personal
correspondiente al nivel del puesto desempeado anteriormente, salvo que
se haya obtenido mediante la oportuna convocatoria destino definitivo en
el puesto de trabajo desempeado en comisin de servicios o en otro del
mismo nivel, caso en el que se consolidar este ltimo grado.

Por Resolucin del 27 de marzo de 2006, de la Direccin General de la

Funcin Pblica, se dictaron instrucciones sobre la cobertura temporal de
puestos de trabajo mediante comisin de servicios, modificada por la
Resolucin del 21 de noviembre de 2008.

En este punto hay que tener en cuenta el nuevo artculo 30.bis de la Ley de
la Funcin Pblica de Galicia, tras la modificacin efectuada por la Ley
15/2010, de 28 de diciembre. La posibilidad de traslado del personal
funcionario de carrera que prev este artculo, para el supuesto de sectores
prioritarios de la actividad pblica con necesidades especficas de
efectivos, es de carcter voluntario y a travs de comisin de servicios.
En este caso, se le atribuir al personal funcionario o bien un puesto de
trabajo distinto al de origen, para el cual rena los requisitos establecidos
en la relacin de puestos de trabajo, o bien funciones o tareas propias de
su condicin profesional que, por motivo de mayor volumen o razones
coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por el personal que
preste servicios en las unidades de que se trate.

En estos casos percibirn las retribuciones del puesto de trabajo que

realmente desempeen, o las del puesto de origen, en caso de que dicha
comisin sea por atribucin de tareas.

Esta comisin de servicios tendr una duracin de seis meses, prorrogable

excepcionalmente por otros seis en caso de que se mantengan las
necesidades de servicio o funcionales. Los puestos de trabajo vacantes,
cubiertos temporalmente por esta comisin de servicios, se incluirn en los
correspondientes concursos de traslados.

2. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS

2.1. Regulacin estatal

26
El Estatuto Bsico regula en su Ttulo VI (aplicable desde su entrada en
vigor) las situaciones administrativas. En su Exposicin de Motivos indica
que el nuevo texto legal simplifica y reordena la regulacin actual de las
situaciones administrativas, estableciendo un conjunto de reglas comunes
para todos los funcionarios de carrera. No obstante, reconoce la posibilidad
de que, por ley de las comunidades autnomas, se puedan introducir
supuestos distintos, conforme a sus necesidades.

En su artculo 85 enumera las siguientes situaciones en las que se pueden

encontrar los funcionarios de carrera:

servicio activo (regulada en el artculo 86),

servicios especiales (artculo 87),
servicio en otras administraciones pblicas (artculo 88),
excedencia (artculo 89) y
suspensin de funciones (artculo 90).

Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo de este Estatuto

podrn regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de
carrera en los supuestos, en las condiciones y con los efectos que en ellas
se determinen, cuando concurra, entre otras, alguna de las circunstancias
siguientes:

a) Cuando por razones organizativas, de reestructuracin interna o

exceso de personal, resulte una imposibilidad transitoria de asignar
un puesto de trabajo, o la conveniencia de incentivar la cesacin en
el servicio activo.
b) Cuando los funcionarios accedan, bien por promocin interna o por
otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les
corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este
Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o
entidades del sector pblico en rgimen distinto al de funcionario de
carrera.

Dicha regulacin, segn la situacin administrativa de que se trate, podr

llevar consigo garantas de ndole retributiva o imponer derechos o
obligaciones en relacin con el reingreso al servicio activo.

Por lo que respecta al reingreso al servicio activo, seala en su artculo 91

que reglamentariamente se regularn los plazos, procedimientos y
condiciones, segn las situaciones administrativas de origen, para solicitar
el reingreso al servicio activo de los funcionarios de carrera, con respeto al
derecho a la reserva del puesto de trabajo en los casos en los que proceda
segn el Estatuto.

Relativamente al personal laboral, el artculo 92 dispone que se regir por

el Estatuto de los Trabajadores y por los convenios colectivos que les sean

27
aplicables. Los convenios colectivos podrn determinar la aplicacin de
este captulo al personal incluido en su mbito de aplicacin en lo que
resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores.

2.2. Regulacin autonmica

La Ley de la Funcin Pblica de Galicia regula en el Captulo II de su

Ttulo V las situaciones administrativas. En la Ley que se dicte en desarrollo
del Estatuto Bsico debern contemplarse las distintas caractersticas que
se establecen respecto a las situaciones administrativas en el Ttulo VI del
Estatuto Bsico, que es aplicable desde su entrada en vigor, sin olvidar
asimismo la previsin de que estas leyes puedan regular otras situaciones
administrativas.

El artculo 51 de la Ley de la Funcin Pblica enumera las situaciones

administrativas en las que pueden encontrarse las personas funcionarias:

a) Servicio activo.
b) Servicios especiales.
c) Servicios en otras administraciones pblicas.
d) Excedencia voluntaria.
e) Excedencia forzosa.
f) Suspensin de funciones.
g) Expectativa de destino.
h) Excedencia forzosa aplicable a funcionarias y funcionarios en
expectativa de destino.
i) Excedencia voluntaria incentivada.
j) Excedencia por razn de violencia sobre la mujer funcionaria. Esta
denominacin se modific en el artculo 57.6. de la Ley de la Funcin
Pblica de Galicia por la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, pasando a
ser excedencia por razn de violencia de gnero.

Por su parte, los artculos 61 y 62 regulan el reingreso al servicio activo.

El reglamento que desarrolla la Ley en esta materia es el Decreto

92/1991, de 20 de marzo, por el que se aprueba la legislacin de
situaciones administrativas.

2.3. Servicio activo

El Estatuto Bsico regula en su artculo 86 esta situacin y dispone que los

funcionarios de carrera en servicio activo disfrutan de todos los derechos
inherentes a su condicin y quedan sujetos a los deberes y
responsabilidades derivados de ella.

El artculo 52 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia enumera los

siguientes supuestos en los que se est en situacin de servicio activo:

28
 1. Cuando ocupen una plaza dotada presupuestariamente de un cuerpo
o escala y desempeen un puesto de trabajo, en virtud de su
pertenencia a aquellos.
Este es el supuesto habitual en el que la persona funcionaria ocupa
un puesto de trabajo determinado.
2. Cuando estn en comisin de servicio de carcter temporal conferida
por la consellera competente en materia de Funcin Pblica.
3. Cuando queden a disposicin del rgano que reglamentariamente se
determine de acuerdo con lo establecido en el artculo 65.4..
En este supuesto, la persona funcionaria no ocupa ningn puesto de
trabajo determinado, por lo que la Ley deba prever en que situacin
quedaba.
4. En los supuestos establecidos en el artculo 54 (que regula la
situacin de servicios especiales) en los que la persona funcionaria
opte por permanecer en esta situacin.

Respecto a las comisiones de servicio, el artculo 53 de la Ley dispone que

por necesidad del servicio, debidamente justificada y de acuerdo con los
criterios y las condiciones que se determinen reglamentariamente, oda la
comisin de personal, los rganos competentes podrn destinar a la
funcionaria o funcionario en comisin de servicios de carcter forzoso, y
por tiempo no superior a tres meses, a un puesto de trabajo distinto del de
destino y, si supusiera cambio de localidad, la funcionaria o funcionario
tendr derecho a las indemnizaciones establecidas reglamentariamente.
Quedan excluidas de esta comisin forzosa las personas que ejerzan los
derechos de las letras e) y f) del artculo 76.1. (relativos a los permisos de
lactancia, nacimiento de hijas e hijos prematuros u hospitalizacin a
continuacin del parto), as como las funcionarias embarazadas.
Reglamentariamente se establecern derechos de oposicin a la comisin
forzosa derivados de cuidado de familiares.

Este artculo 53 fue modificado en la antigua Ley 4/1988, por la Ley 2/2007,
de 28 de marzo, del trabajo en igualdad de las mujeres de Galicia.

Pero no solo existen las comisiones de servicios de carcter forzoso. El

Decreto 92/1991 regula en su artculo 3 el servicio activo, y en el artculo 4
las comisiones de servicio.

2.4. Servicios especiales

El Estatuto Bsico enumera 12 supuestos de situacin administrativa de

servicios especiales en su artculo 87.

Por su parte, el artculo 54 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia regula

los servicios especiales, enumerando 20 supuestos en los que la persona

29
funcionaria pasar a esta situacin administrativa. Dichos supuestos son
los siguientes:

1. Cuando sea autorizado a realizar una misin por perodo superior a 6

meses en organismos internacionales, gobiernos o entidades pblicas
extranjeras o en programas de cooperacin internacional.
2. Cuando adquiera la condicin de personal funcionario al servicio de
organizaciones internacionales o de carcter supranacional.
3. Cuando sea nombrado integrante del Gobierno o de los rganos de
gobierno de las comunidades autnomas o altos cargos de los
mismos que no deban ser provistos necesariamente por personal
funcionario pblico.
4. Cuando sea elegido por las Cortes Generales para formar parte de los
rganos constitucionales o de otros que les corresponda a las
cmaras elegir.
5. Cuando sea adscrito a los servicios del Tribunal Constitucional o del
Defensor del Pueblo.
6. Cuando acceda a la condicin de diputada, diputado, senadora o
senador de las Cortes Generales.
7. Cuando acceda a la condicin de diputada o diputado del Parlamento
gallego, de miembro de las asambleas legislativas de las
comunidades autnomas o cuando forme parte de rganos que le
corresponda elegir al Parlamento gallego, si percibe retribuciones
peridicas por el desempeo de la funcin.
Cuando no perciba dichas retribuciones podr optar entre
permanecer en la situacin de servicio activo o pasar a la de servicios
especiales, sin perjuicio de la normativa que dicten las comunidades
autnomas sobre incompatibilidades de las personas integrantes de
Asambleas legislativas.
8. Cuando desempee cargos electivos retribuidos y de dedicacin
exclusiva en las entidades locales; cuando desempee
responsabilidades de rganos superiores y directivos municipales, y
cuando se desempeen responsabilidades de personas integrantes
de los rganos locales para el conocimiento y la resolucin de las
reclamaciones econmico-administrativas. Se exceptan las personas
funcionarias de la Administracin local con habilitacin de carcter
estatal cuando desempeen puestos reservados a ellas, que se
regirn por su normativa especfica, quedando en la situacin de
servicio activo.
9. Cuando preste servicio en los gabinetes de la Presidencia del
Gobierno, de las ministras y ministros y de las secretarias y
secretarios de Estado y no opte por permanecer en la situacin de
servicio activo en su Administracin de origen.
10. Cuando sea nombrado para cualquier cargo de carcter poltico de
que derive incompatibilidad para ejercer la funcin pblica.
11. Cuando cumpla el servicio militar o la prestacin sustitutoria
equivalente.

30
 12. Cuando preste servicio en los gabinetes de la Presidencia de la Xunta
o de los conselleiros y no opte por permanecer en la situacin de
servicio activo en su Administracin de origen.
13. Cuando desempee puestos de trabajo de carcter directivo en
el Gabinete de la Presidencia del Parlamento.
14. Cuando sea adscrito a los servicios del Valedor do Pobo, en los
trminos previstos en la ley reguladora de dicha institucin.
15. Cuando sea nombrado miembro del Consello de Contas de Galicia.
16. Cuando pase a desempear los puestos de trabajo de presidenta o
presidente, consejera o consejero delegado, directora o director
gerente en las sociedades pblicas a que hace alusin el artculo 12
de la Ley 11/1992, de 7 de octubre, de Rgimen financiero y
presupuestario de Galicia, y as lo determine el Consello da Xunta.
17. Cuando sea nombrado como titular de subsecretaras, secretaras
generales tcnicas o direcciones generales de la Administracin
general del Estado.
18. Cuando sea nombrado como titular de las subdelegaciones del
Gobierno en las provincias o de las direcciones insulares de la
Administracin general del Estado y no opte por permanecer en la
situacin de servicio activo en su Administracin de origen.
19. Cuando sea nombrado para desempear puestos en las reas
funcionales de la alta inspeccin de educacin, funcionaria o
funcionario de los cuerpos docentes o de las escalas en que se
ordena la funcin pblica docente.
20. Cuando pase a desarrollar cargos directivos en las empresas
pblicas, en los entes pblicos, en las sociedades o en las
fundaciones pblicas en que la Xunta de Galicia, directa o
indirectamente, participe o aporte ms del 50% del capital o del
patrimonio, cuando dichos cargos sean designados tras acuerdo del
Consello da Xunta de Galicia o por sus propios rganos de gobierno.

La Ley de la Funcin Pblica de Galicia contina sealando, respecto a los

servicios especiales, en su artculo 55, que a las personas funcionarias en
esta situacin se les computar el tiempo que permanezcan en ella a
efectos de ascensos, trienios y derechos pasivos, y tendrn derecho a la
reserva de plaza y destino que ocupasen, que podr ser desempeada
mientras la persona funcionaria est en situacin de servicios especiales,
bien en comisin de servicios, bien por personal interino. En todos los
casos, percibirn las retribuciones del puesto o cargo efectivo que
desempeen y no las que les correspondan como personal funcionario, sin
perjuicio del derecho a la percepcin de los trienios que pudieran tener
reconocidos como funcionarias o funcionarios.

Las Diputadas, Diputados, Senadoras, Senadores y personas integrantes de

las asambleas legislativas de las comunidades autnomas que pierdan tal
condicin por disolucin de las correspondientes Cmaras o finalizacin del
mandato de estas podrn permanecer en la situacin de servicios

31
especiales hasta su nueva constitucin.

Lo dispuesto en este artculo 55 relativo al cmputo del tiempo de

permanencia en la situacin de servicios especiales, a efectos de ascensos,
trienios y derechos pasivos, no ser de aplicacin a las funcionarias y
funcionarios pblicos que, tras haber ingresado al servicio de las
instituciones comunitarias europeas o al de entidades y organismos
asimilados, ejerzan el derecho de transferencia establecido en el artculo
11.2 del anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de las Comunidades
Europeas, aprobado por el Reglamento 259/1968 del Consejo, de 29 de
febrero, modificado por el Reglamento 571/1992, del Consejo, de 2 de
marzo, sin perjuicio de los efectos econmicos que puedan derivar de los
ascensos y trienios consolidables hasta el momento del ejercicio de este
derecho.

Como ya se seal en el apartado del grado personal, la Administracin

Pblica velar para que no haya menoscabo en el derecho a la carrera
profesional del personal funcionario pblico que haya sido nombrado alto
cargo, miembro del poder judicial o de otros rganos constitucionales o
estatutarios, o que haya sido elegido alcaldesa o alcalde, retribuido y con
dedicacin exclusiva, presidenta o presidente de diputaciones o
instituciones equivalentes, diputada, diputado, senador o senadora de las
Cortes Generales y miembro de las asambleas legislativas de las
comunidades autnomas. Como mnimo, este personal funcionario recibir
el mismo tratamiento en la consolidacin del grado y en el conjunto de
complementos que lo que se establezca para quienes hayan sido Directora
o Director general y otros cargos equivalentes o superiores de la
correspondiente Administracin Pblica.

Este apartado 4. del artculo 55 fue incluido en la antigua Ley 4/1988, de

26 de mayo, por la modificacin efectuada por la Ley 13/2007, de 27 de
julio. Esta modificacin se realiz en consonancia con lo establecido en el
Estatuto Bsico del Empleado Pblico (artculo 87.3), que seala adems
que quien se encuentre en esta situacin de servicios especiales tendr
derecho, por lo menos, a reingresar al servicio activo en la misma
localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la
categora, nivel o escaln de la carrera consolidados, de acuerdo con el
sistema de carrera administrativa vigente en la Administracin Pblica a la
que pertenezcan. Tendrn, asimismo, los derechos que cada
Administracin Pblica pueda establecer en funcin del cargo que haya
originado el pase a la mencionada situacin.

2.5. Servicios en otras administraciones pblicas

Esta situacin administrativa se regula en el Estatuto Bsico en el artculo

88. En este punto hay que tener en cuenta lo establecido en esta norma
respecto a la movilidad, en especial lo sealado en el artculo 84.3., en el

32
que se dispone que los funcionarios de carrera que obtengan destino en
otra administracin pblica a travs de los procedimientos de movilidad
quedarn respecto a su administracin de origen en la situacin
administrativa de servicio en otras administraciones pblicas. En los
supuestos de cese o supresin del puesto de trabajo, permanecern en la
Administracin de destino, que deber asignarles un puesto de trabajo
conforme a los sistemas de carrera y provisin de puestos vigentes en esa
Administracin.

Respecto a esta previsin hay que tener en cuenta la previsin del artculo
44 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia de integracin solo del
personal que, mediante transferencia, haba pasado a ocupar puestos de
trabajo en la Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia con
carcter definitivo. De conformidad con ello, el personal que haba accedido
a un puesto de trabajo en la Administracin de la Comunidad Autnoma de
Galicia con carcter definitivo por concurso o libre designacin no se
integraba en esta Administracin, pero segn el Estatuto Bsico si este
personal cesaba o se suprima su puesto permanecera en esta
Administracin.

La modificacin de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia por la Ley

15/2010, de 28 de diciembre, aade una nueva disposicin transitoria, la
decimoquinta, que indica que el personal funcionario de la Administracin
del Estado, de las comunidades autnomas y de las corporaciones locales
que, en el momento de la entrada en vigor de esta disposicin, se
encuentre ocupando un puesto con carcter definitivo en esta
Administracin, en virtud de los sistemas de provisin de concurso o de
libre designacin establecidos en el artculo 29, o bien se encuentre en la
situacin prevista en el artculo 65.4., como consecuencia de una
destitucin de un puesto provisto por libre designacin o por alteracin del
contenido o supresin del puesto, que hubiese ocupado con carcter
definitivo, se integrar en el correspondiente cuerpo o escala de esta
Administracin, con efectos de la entrada en vigor de esta disposicin.

La situacin administrativa de servicios en otras administraciones pblicas

viene regulada en la Ley de la Funcin Pblica de Galicia en el artculo 56.
Este artculo dispone que las personas funcionarias de la Comunidad que,
por medio de los sistemas de concurso, de libre designacin, transferencia
o adscripcin provisional, en su caso, pasen a ocupar puestos de trabajo en
otras administraciones pblicas se sometern al rgimen estatutario
vigente en la administracin en que estn destinadas y les ser aplicable la
legislacin en materia de Funcin Pblica de esta, pero conservarn su
condicin de funcionarias o funcionarios de la Comunidad en situacin de
servicio en otras administraciones pblicas. En el supuesto de estar
incursas en expediente disciplinario, la imposicin de la sancin de
separacin del servicio les corresponder a los rganos competentes de la
Comunidad Autnoma.

33
 2.6. Excedencia voluntaria

El artculo 57 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia regula estos

supuestos de excedencia voluntaria:

2.6.1. Por prestacin de servicios en el sector pblico

El apartado 1. del artculo 57 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia,

que es el que regula esta excedencia, fue modificado por la Ley 15/2010,
de 28 de diciembre.

Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa sobre incompatibilidades,

procede declarar, de oficio o por solicitud de la persona interesada, en esta
situacin:

a) al personal funcionario de carrera que acceda, por promocin interna

o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas en
cualquier administracin pblica y no le corresponda quedar en otra
situacin administrativa.
b) al personal funcionario de carrera que pase a prestar servicios como
personal laboral fijo en cualquier administracin pblica o en
organismos, agencias o entidades del sector pblico. A estos efectos,
se consideran incluidas en el sector pblico las sociedades
mercantiles y fundaciones que renan los requisitos exigidos por la
legislacin aplicable segn la administracin pblica a la que estn
vinculadas o de la que dependan.
La excedencia regulada en este apartado no es aplicable al personal
funcionario de carrera que pase a prestar servicios en cualquier
administracin pblica, organismo, agencia o entidad del sector
pblico como personal funcionario interino o como personal laboral
con contrato temporal o declarado indefinido por sentencia judicial
firme ni al que pase a prestar servicios en entidades que queden
excluidas de la consideracin del sector pblico a efectos de lo
previsto en esta letra b).
En estos supuestos, el personal funcionario de carrera ser declarado
en la situacin de excedencia por inters particular, sin que le sea
exigible el requisito de haber prestado un tiempo mnimo de servicios
previos ni el plazo de permanencia en esa situacin.

Las personas que se encuentren en esta situacin de excedencia por

prestacin de servicios en el sector pblico no devengarn retribuciones ni
les ser computable el tiempo que permanezcan en esa situacin a efectos
de ascensos, trienios y derechos en el rgimen de Seguridad Social que les
sea aplicable.

34
A pesar de esto, en el supuesto regulado en la letra b) anterior, el tiempo
de servicios prestados en organismos, agencias o entidades del sector
pblico se computar solo a efectos de antigedad, una vez que se
reingrese al servicio activo.

2.6.2. Por inters particular

Se conceder esta excedencia a toda persona funcionaria que lo solicite

por inters particular. Para solicitar el pase a esta situacin, ser preciso
haber prestado servicios efectivos en cualquiera de las administraciones
pblicas durante los cinco aos inmediatamente anteriores y en ella no se
podr permanecer menos de dos aos continuados.

Proceder declararla tambin al personal funcionario pblico cuando,

finalizada la causa que determin el pase a una situacin distinta a la de
servicio activo, incumpla la obligacin de solicitar el reingreso en el plazo
establecido reglamentariamente.

Asimismo, ser declarado en esta situacin, sin que le sean aplicables los
plazos de permanencia en ella, el personal funcionario pblico que preste
servicios en organismos o entidades que quede excluido de la
consideracin del sector pblico a efectos de la declaracin de excedencia
voluntaria por incompatibilidad.

Las personas funcionarias que cesasen en la situacin de servicios

especiales y no solicitasen el reingreso en el servicio activo en el plazo de
treinta das desde tal cese, excepto en el supuesto del prrafo in fine del
artculo 55, sern declaradas en esta situacin. Al excedente voluntario por
inters particular al que, solicitado el reingreso, no se le conceda por falta
de puesto vacante con dotacin presupuestaria continuar en la situacin
de excedencia voluntaria hasta que se produzca este.

Por su parte, el Estatuto Bsico regula esta situacin en su artculo 89.2..

Requiere tener prestados servicios efectivos en cualquiera de las
administraciones pblicas durante un perodo mnimo de cinco aos
inmediatamente anteriores. Aade que, no obstante, las leyes de Funcin
Pblica que se dicten en desarrollo del Estatuto podrn establecer una
duracin menor. La Ley de la Funcin Pblica de Galicia tiene establecido el
mismo perodo mnimo de cinco aos inmediatamente anteriores, pero en
la Ley que se te dicte en desarrollo del Estatuto Bsico podr establecerse
otro perodo mnimo.

2.6.3. Por agrupacin familiar

El antiguo artculo 55 de la antigua Ley 4/1988 sealaba que se podra

conceder esta excedencia, con una duracin mnima de dos aos y mxima
de quince, a los funcionarios cuando su cnyuge resida en otro municipio

35
por haber obtenido y estar desempeando un puesto de trabajo de carcter
definitivo como funcionario de carrera o como laboral en cualquier
administracin pblica u organismo autnomo. Este apartado fue derogado
por la disposicin derogatoria nica.2 de la Ley 2/2007, de 28 de marzo, del
trabajo en igualdad de las mujeres de Galicia, sin perjuicio de la
conservacin de los derechos reconocidos en la legislacin vigente cuando
se haya solicitado esta excedencia, y, en particular, del derecho al
reingreso, a favor de quien haya solicitado o est aprovechando tal
excedencia en la entrada en vigor de la Ley 2/2007.

El apartado 3 del actual artculo 57 solo recoge que las personas

funcionarias excedentes por esta causa no percibirn retribuciones ni les
ser computado el tiempo permanecido en tal situacin a efectos de
ascensos, trienios y derechos pasivos.

El Estatuto Bsico del Empleado Pblico seala en su artculo 89.3. que se

podr conceder esta situacin administrativa sin el requisito de haber
prestado servicios efectivos en cualquiera de las administraciones pblicas
durante el perodo establecido a los funcionarios cuyo cnyuge resida en
otra localidad por haber obtenido y estar desempeando un puesto de
trabajo de carcter definitivo como funcionario de carrera o como laboral
hizo en cualquiera de las administraciones pblicas, organismos pblicos y
entidades de derecho pblico dependientes o vinculados a ellas, en los
rganos constitucionales o del poder judicial y rganos similares de las
comunidades autnomas, as como en la Unin Europea o en
organizaciones internacionales.

Asimismo, especifica que quien se encuentre en esta situacin no

devengar retribuciones, ni le ser computable el tiempo que permanezca
en tal situacin a efectos de ascensos, trienios y derechos en el rgimen
de Seguridad Social que le sea de aplicacin.

2.6.4. Para el cuidado de hijos y familiares

Las personas funcionarias de carrera tendrn derecho a un perodo de

excedencia, de duracin no superior a tres aos, para cuidar cada hija o
hijo, tanto cuando sea por naturaleza como por adopcin o acogimiento
permanente o en proceso de adopcin, que se contar desde la fecha de
nacimiento o, en su caso, de la resolucin judicial o administrativa.

Tambin tendrn derecho a un perodo de excedencia, de duracin no

superior a tres aos, para el cuidado de una persona familiar que est a su
cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad, que,
por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no se pueda
valer por s misma y no desempee actividad retribuida.

36
El perodo de excedencia ser nico por cada persona causante. Cuando
una nueva persona causante diera origen a una nueva excedencia, el inicio
del periodo de esta pondr fin al que se viniera disfrutando.

Esta excedencia constituye un derecho individual de las personas

funcionarias. En caso de que dos personas funcionarias generaran el
derecho a disfrutarla por la misma persona causante, la Administracin
podr limitar su ejercicio simultneo por razones justificadas relacionadas
con el funcionamiento de los servicios.

El tiempo de permanencia en esta situacin ser computable a efectos de

trienios, carrera y derechos en el rgimen de la Seguridad Social que sea
aplicable. El puesto de trabajo desempeado se reservar, cuando menos,
dos aos. Al transcurrir ese periodo, dicha reserva ser a un puesto en la
misma localidad y de igual retribucin. Las personas funcionarias en esta
situacin podrn participar en los cursos de formacin que convoque la
Administracin. Este ltimo apartado fue modificado en la anterior Ley
4/1988 por la Ley 13/2007.

En este mismo sentido se expresa el Estatuto Bsico en su artculo 89.4..

2.6.5. Excedencia voluntaria incentivada

Las personas funcionarias afectadas por un proceso de reasignacin de

efectivos que se encuentren en alguna de las dos fases a que hace
referencia el artculo 29.6. de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia
podrn ser declaradas, por solicitud suya, en esta situacin. Las que se
encuentren en las situaciones de expectativa de destino o de excedencia
forzosa como consecuencia de la aplicacin de un plan de empleo tendrn
derecho a pasar, por solicitud suya, a dicha situacin.

Su duracin es de 5 aos y se impide desempear puestos de trabajo en el

sector pblico bajo ningn tipo de relacin funcionarial o contractual, sea
esta de naturaleza laboral o administrativa. Si, concluido el plazo no se
solicita el reingreso, se pasar automticamente a la situacin de
excedencia voluntaria por inters particular.

Los que pasen a esta situacin tendrn derecho a una mensualidad de las
retribuciones de carcter peridico excluidas las pagas extraordinarias y
el complemento de productividad percibidas en el ltimo puesto de
trabajo desempeado, por cada ao completo de servicios efectivos y con
un mximo de doce mensualidades. No se podr conceder la excedencia
voluntaria cuando la persona funcionaria est sometida a expediente
disciplinario o pendiente del cumplimiento de una sancin.

2.6.6. Excedencia por razn de violencia de gnero

37
El apartado 6. del artculo 57 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia,
que es el que regula esta excedencia, fue modificado por la Ley 15/2010,
de 28 de diciembre.

Las funcionarias vctimas de violencia de gnero, para hacer efectiva su

proteccin o su derecho a la asistencia social integral, tienen derecho a
solicitar la situacin de excedencia sin que les sea exigible el requisito de
haber prestado un tiempo mnimo de servicios previos ni un plazo de
permanencia en la misma.

Durante los seis primeros meses se tiene derecho a la reserva del puesto
de trabajo que se hubiese desempeado, y se computar dicho perodo a
efectos de antigedad, carrera y derechos del rgimen de Seguridad Social
que resulten de aplicacin.

Cuando las acciones judiciales as lo exijan, este perodo se prorrogar por

plazos de tres meses, hasta un mximo total de dieciocho, con idnticos
efectos a los sealados anteriormente, con el fin de garantizar la
efectividad del derecho de proteccin de la vctima.

Durante los tres primeros meses de esta excedencia, la funcionaria tiene

derecho a percibir sus retribuciones ntegras y, en su caso, las prestaciones
familiares por hija o hijo a su cargo.

El Estatuto Bsico regula esta excedencia en su artculo 89.5..

2.7. Excedencia forzosa

El artculo 58 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia dispone que la

excedencia forzosa se produce por las siguientes causas:

a) Cuando se lleve a cabo una reduccin de puestos de trabajo de

acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos y la
persona funcionaria afectada por ella no pueda ser adscrita a otro
puesto.
b) Cuando, una vez concluido el periodo de excedencia voluntaria
para el cuidado de una hija o hijo, la persona funcionaria solicite el
reingreso y no lo pueda obtener por falta de puesto vacante con
dotacin presupuestaria.
c) Cuando la persona funcionaria procedente de la situacin de
suspenso en firme, una vez cumplida la suspensin, solicite el
reingreso y no fuera posible concedrselo por falta de puestos
vacantes.

Las personas que estn en la situacin a) tendrn derecho a percibir las

retribuciones bsicas y el complemento de destino inferior en dos niveles a
su grado personal, as como al cmputo del tiempo que permanezcan en tal

38
situacin a efectos de trienios y derechos pasivos.

Las que estn en las situaciones b) y c) no tendrn derecho al

complemento de destino, pero el tiempo que permanezcan en tal situacin
les ser computado a efectos de trienios y derechos pasivos.

2.8. Excedencia forzosa aplicable a las personas funcionarias

en expectativa de destino

El artculo 58 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia regula este tipo de

excedencia forzosa en su apartado 2.. Hay que recordar que el artculo
29.6 dispone que la reasignacin de efectivos como consecuencia de un
plan de empleo se producir en tres fases. La tercera de ellas supone el
pase de la persona funcionaria afectada a la situacin de expectativa de
destino.

El artculo 58.2. establece que las personas funcionarias declaradas en

expectativa de destino pasarn a la situacin de excedencia forzosa con
las peculiaridades establecidas en este punto por el transcurso del
perodo mximo fijado para esta, o por el incumplimiento de los deberes
determinados por el artculo 59 de la presente Ley. Las que se encuentren
en esta modalidad de excedencia forzosa tendrn derecho a percibir las
retribuciones bsicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hija o
hijo a cargo. Se establece la obligacin de participar en los concursos
convocados, as como la de aceptar los destinos que se les sealen en
puestos de caractersticas similares, y la de participar en los cursos de
capacitacin que se les ofrezcan.

No podrn desempear puestos de trabajo en el sector pblico bajo ningn

tipo de relacin funcionarial o contractual, sea esta de naturaleza laboral o
administrativa. Si obtienen puesto de trabajo en dicho sector pasarn a la
situacin de excedencia voluntaria regulada en el artculo 57.1. de la
presente Ley (excedencia voluntaria por incompatibilidad).

Pasarn a la situacin de excedencia voluntaria por inters particular

cuando incumplan las obligaciones a que se refiere este punto.

2.9. Expectativa de destino

El artculo 59 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia regula la situacin

administrativa de expectativa de destino, a la que hace referencia, como
ya se seal el artculo 29.6.. Las personas funcionarias en expectativa de
destino percibirn las retribuciones bsicas, el complemento de destino del
grado personal que les corresponda y el 50 % del complemento especfico
del puesto que desempeaban al pasar a esta situacin.

39
Se establecen las siguientes obligaciones: aceptar los destinos, en puestos
de caractersticas similares a los que desempeaban, que se les ofrezcan
en la provincia donde estaban destinadas; participar en los concursos para
puestos adecuados a su cuerpo, escala o categora, situados en la provincia
donde estaban destinadas; y participar en los cursos de capacitacin a que
sean convocados.

El perodo mximo de duracin de la situacin de expectativa de destino

ser de un ao; transcurrido este, se pasar a la situacin de excedencia
forzosa.

A los restantes efectos esta situacin se equipara a la de servicio activo.

2.10. Suspensin de funciones

El artculo 60 de la Ley de la Funcin Pblica de Galicia regula la suspensin

de funciones, sealando que puede tener carcter provisorio o firme. La
persona funcionaria declarada en tal situacin quedar privada
temporalmente del ejercicio de sus funciones y de los derechos inherentes
a su condicin.

La suspensin provisoria podr acordarse preventivamente por un perodo

no superior a 6 meses, durante la tramitacin del procedimiento judicial o
del expediente disciplinario, por posible comisin de faltas graves, que le
instruya a la persona funcionaria la autoridad competente.

Durante el tiempo de suspensin provisoria la persona funcionaria percibir

las retribuciones bsicas que le correspondan.

Si la persona funcionaria resultare absuelta en el procedimiento criminal o

expediente disciplinario, o si la sancin impuesta fuere inferior a la
suspensin, el tiempo de duracin de esta se le computar como servicio
activo y deber reincorporarse inmediatamente a su puesto de trabajo, con
reconocimiento de todos los derechos econmicos y dems que procedan
desde la fecha de efectividad de la suspensin.

La suspensin tendr carcter firme cuando se imponga en virtud de

condena criminal o sancin disciplinaria.

A las personas funcionarias en situacin de suspensin de funciones con

carcter firme no se les reservar la plaza ni el destino.

La regulacin del Estatuto Bsico se encuentra en el artculo 90.

3. RGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES

40
El artculo 103.3. de la Constitucin Espaola seala que la Ley regular el
sistema de incompatibilidades y las garantas para la imparcialidad en el
ejercicio de sus funciones por los funcionarios pblicos. Y el artculo
149.1..18) del mismo texto establece que el Estado tiene competencia
exclusiva para dictar las bases del rgimen jurdico de las Administraciones
Pblicas y el rgimen estatutario de sus funcionarios, que, en todo caso,
garantizarn a los ciudadanos un tratamiento comn ante ellas.

La norma que regula el sistema de incompatibilidades es la Ley 53/1984,

de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio
de las Administraciones Pblicas, desarrollada a travs del Real
Decreto 598/1985, de 30 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento de Incompatibilidades. Con anterioridad, era la Ley de
Funcionarios Civiles del Estado la que regulaba las incompatibilidades
(artculos 82 a 86).

De acuerdo con el artculo 1 de la Ley 53/1984, el personal comprendido en

su mbito de aplicacin no podr compatibilizar sus actividades con el
desempeo, por s o mediante sustitucin, de un segundo puesto de
trabajo, cargo o actividad en el sector pblico, excepto en los supuestos
previstos.

Adems, no se podr percibir, excepto en los supuestos previstos en esta

Ley, ms de una remuneracin con cargo a los presupuestos de las
administraciones pblicas y de los entes, organismos y empresas de ellas
dependientes, o con cargo a los de los rganos constitucionales, o que
resulte de la aplicacin de arancel ni ejercer opcin por percepciones
correspondientes a puestos incompatibles.

En cualquier caso, el desempeo de un puesto de trabajo por el personal

incluido en el mbito de aplicacin de esta Ley ser incompatible con el
ejercicio de cualquier cargo, profesin o actividad, pblicos o privados, que
pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o
comprometer su imparcialidad o independencia.

La Ley 53/1984 regula en el artculo 2 su mbito de aplicacin, modificado

por el Estatuto Bsico. Tal como se seala en la Resolucin de 21 de junio
de 2007, de la Secretara General para la Administracin Pblica, por la que
se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007 para la aplicacin del
Estatuto Bsico del Empleado Pblico en el mbito de la Administracin
General del Estado y sus organismos pblicos, se incluye en el mbito de
aplicacin del artculo 2 de la Ley 53/1984 al personal funcionario y laboral
de todos los organismos pblicos, fundaciones y consorcios.

A continuacin, la Ley 53/1984 regula la compatibilidad con el desempeo

de actividades pblicas y de actividades personales, para acabar con una
serie de disposiciones comunes.

41
3.1 Compatibilidad con el desempeo de actividades pblicas

REGLA GENERAL: Slo se permite un puesto de trabajo en el sector pblico.

Tal como establece el artculo 3 de la Ley 53/1984, el personal

comprendido en su mbito de aplicacin solo podr desempear un
segundo puesto de trabajo o actividad en el sector pblico en los supuestos
previstos para las funciones docente y sanitaria en los casos a los que se
refieren los artculos 5 y 6, y en los que, por razn de inters pblico, se
determinen por el Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, u rgano
de gobierno de la Comunidad Autnoma, en el mbito de sus respectivas
competencias. En este ltimo caso, la actividad slo podr prestarse en
rgimen laboral, a tiempo parcial y con duracin determinada, en las
condiciones establecidas por la legislacin laboral.

Para el ejercicio de la segunda actividad ser indispensable la previa y

expresa autorizacin de compatibilidad, que no supondr modificacin de
la jornada de trabajo y horario de los dos puestos y que se condiciona a su
estricto cumplimiento en ambos. En todo caso, la autorizacin de
compatibilidad se efectuar en razn del inters pblico.

Ser requisito necesario, de acuerdo con el artculo 7 de la Ley 53/1984,

para autorizar la compatibilidad de actividades pblicas que la cantidad
total percibida por ambos puestos o actividades no supere la remuneracin
prevista para el cargo de Director General, ni supere la correspondiente al
principal, estimada en rgimen de dedicacin comn, incrementada en:

o Un 30%, para los funcionarios del grupo A o personal de nivel

equivalente.
o Un 35%, para los funcionarios del grupo B o personal de nivel
equivalente.
o Un 40%, para los funcionarios del grupo C o personal de nivel
equivalente.
o Un 45%, para los funcionarios del grupo D o personal de nivel
equivalente.
o Un 50%, para los funcionarios del grupo E o personal de nivel
equivalente.

La superacin de estos lmites, en cmputo anual, requiere en cada caso

acuerdo expreso del Gobierno, rgano competente de las comunidades
Autnomas o pleno de las corporaciones locales, con base en razones de
especial inters para el servicio.

Los servicios prestados en el segundo puesto o actividad no se computarn

a efectos de trienios ni de derechos pasivos, pudiendo suspenderse la
cotizacin a este ltimo efecto. Las pagas extraordinarias, as como las

42
prestaciones de carcter familiar, solo podrn percibirse por uno de los
puestos, cualquiera que sea su naturaleza.

Quienes accedan por cualquier ttulo a un nuevo puesto del sector pblico
que, con arreglo a esta Ley, resulte incompatible con el que vinieran
desempeando habrn de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma
de posesin (artculo 10). A falta de opcin en este plazo se entender que
optan por el nuevo puesto, pasando a situacin de excedencia voluntaria
en los que vinieran desempeando.

Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa

autorizacin, debern instarla en los diez primeros das del plazo de toma
de posesin, entendindose este prorrogado en tanto recae resolucin.

3.2. Compatibilidad con el desempeo de actividades privadas

REGLA GENERAL: Se permite compatibilizar con actividades privadas.

Segn establece el artculo 11 de la Ley 53/1984, el personal comprendido

en su mbito de aplicacin no podr ejercer, por s o mediante sustitucin,
actividades privadas, incluidas las de carcter profesional, sean por cuenta
propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares que
se relacionen directamente con las que desarrolle el departamento,
organismo o entidad donde estuviera destinado.

Se exceptan de dicha prohibicin las actividades particulares que, en

ejercicio de un derecho legalmente reconocido, realicen para s los
directamente interesados.

El Gobierno, por Real Decreto, podr determinar, con carcter general, las
funciones, puestos o colectivos del sector pblico incompatibles con
determinadas profesiones o actividades privadas que puedan comprometer
la imparcialidad o independencia del personal de que se trate, impedir o
menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o perjudicar los
intereses generales.

En el artculo 12 se establecen las actividades privadas que no se pueden

ejercer:

o El desempeo de actividades privadas, incluidas las de carcter

profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio
de entidades o particulares, en los asuntos en los que est
interviniendo, haya intervenido en los dos ltimos aos o tenga que
intervenir por razn del puesto pblico. Se incluyen en especial las
actividades profesionales prestadas a personas a quienes se est
obligado a atender en el desempeo de un puesto pblico.

43
 o La pertenencia a consejos de administracin u rganos rectores de
empresas o entidades privadas, siempre que la actividad de las
mismas est directamente relacionada con las que gestione el
departamento, organismo o entidad en la que preste sus servicios el
personal afectado.
o El desempeo, por s o persona interpuesta, de cargos de todo orden
en empresas o sociedades concesionarias, contratistas de obras,
servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de
monopolios, o con participacin o aval del sector pblico, cualquiera
que sea su configuracin jurdica.
o La participacin superior al 10% en el capital de empresas o
sociedades a las que se refiere el punto anterior.

Las actividades privadas que correspondan a puestos de trabajo que

requieran la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o
superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las
Administraciones Pblicas slo podrn autorizarse cuando la actividad
pblica sea una de las enunciadas como de prestacin a tiempo parcial.

No podr reconocerse compatibilidad alguna para actividades privadas a

quienes se les hubiere autorizado la compatibilidad para un segundo
puesto o actividad pblicos, siempre que la suma de jornadas de ambos
sea igual o superior a la mxima en las Administraciones Pblicas (artculo
13).

El ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o

industriales fuera de las Administraciones Pblicas requerir el previo
reconocimiento de compatibilidad. Dichos reconocimientos no podrn
modificar la jornada de trabajo y horario del interesado y quedarn
automticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector
pblico. Quienes se hallen autorizados para el desempeo de un segundo
puesto o actividad pblicos debern instar el reconocimiento de
compatibilidad con ambos (artculo 14).

3.3. Disposiciones comunes

El artculo 16.1. de la Ley 53/1984 (modificado por el punto 2. de la

disposicin final tercera del Estatuto Bsico) seala que no podr
autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al
personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones
complementarias que tengan derecho a percibir del artculo 24.b) del
Estatuto Bsico incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por
arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relacin laboral de
carcter especial de alta direccin.

A estos efectos, la dedicacin del profesorado universitario a tiempo

completo tiene la consideracin de especial dedicacin.

44
Se exceptan de la prohibicin del artculo 16.1. las autorizaciones de
compatibilidad para ejercer como profesor universitario asociado en los
trminos del artculo 4.1., as como para realizar las actividades de
investigacin o asesoramiento a las que se refiere el artculo 6, excepto
para el personal docente universitario a tiempo completo.

Asimismo, por excepcin y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en

la Ley, podr reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades
privadas al personal que desempee puestos de trabajo que comporten la
percepcin de complementos especficos, o concepto equiparable, cuya
cuanta no supere el 30% de su retribucin bsica, excluidos los conceptos
que tengan su origen en la antigedad.

Todas las resoluciones de compatibilidad para desempear un segundo

puesto o actividad en el sector pblico o el ejercicio de actividades privadas
se inscribirn en los registros de personal correspondientes (artculo 18).

Quedan exceptuadas del rgimen de incompatibilidades las actividades

enumeradas en el artculo 19:

o Las derivadas de la administracin del patrimonio personal o familiar.

o La direccin de seminarios o el dictado de cursos o conferencias en
centros oficiales destinados a la formacin de funcionarios o
profesorado, cuando no tengan carcter permanente o habitual ni
supongan ms de setenta y cinco horas al ao, as como la
preparacin para el acceso a la Funcin Pblica en los casos y forma
que reglamentariamente se determine.
o La participacin en tribunales calificadores de pruebas selectivas
para ingreso en las Administraciones Pblicas.
o La participacin del personal docente en exmenes, pruebas o
evaluaciones distintas de las que habitualmente les correspondan, en
la forma reglamentariamente establecida.
o El ejercicio del cargo de presidente, vocal o miembro de juntas
rectoras de mutualidades o patronatos de funcionarios, siempre que
no sea retribuido.
o La produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica, as
como las publicaciones derivadas de ellas, siempre que no se
originen como consecuencia de una relacin de empleo o de
prestacin de servicios.
o La participacin ocasional en coloquios y programas de cualquier
medio de comunicacin social.
o La colaboracin y la asistencia ocasional a congresos, seminarios,
conferencias o cursos de carcter profesional.

El incumplimiento de lo establecido ser sancionado conforme al rgimen

disciplinario de aplicacin (artculo 20).

45
 Eduarda Varela Castro
Funcionaria del cuerpo superior de la Administracin de la Xunta de Galicia

BIBLIOGRAFA:

- Castillo Blanco, F. A.; Sala Franco, T.; Palomar Olmeda, A; Snchez

Morn, M.: Comentarios a la Ley del Estatuto Bsico del Empleado
Pblico, Editorial Lex Nueva, S. A., 2007.

46
 37. LA SEGURIDAD SOCIAL DE
LOS FUNCIONARIOS PBLICOS.
RGIMEN GENERAL. RGIMEN
ESPECIAL DE CLASES PASIVAS.
EL MUTUALISMO
ADMINISTRATIVO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 37

LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS. RGIMEN

GENERAL. RGIMEN ESPECIAL DE CLASES PASIVAS. El MUTUALISMO
ADMINISTRATIVO.

I.-LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

El sistema espaol de Seguridad Social est compuesto, por un lado,

por el Rgimen General, integrado por trabajadores por cuenta ajena de la
industria y los servicios y asimilados, que est regulado en el Ttulo II del
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por
RDL 1/1994, de 20 de junio (LGSS), y por otro lado, por Regmenes
Especiales, cuya singularidad se encuentra, segn MARTN VALVERDE, en
su regulacin propia y en la distinta accin protectora para un sector
diferenciado de la poblacin asegurada. En consecuencia, cada Rgimen
Especial tendr su normativa propia, legal o reglamentaria, y se referir a
un colectivo concreto con prestaciones uniformes para sus integrantes.

El artculo 9 LGSS dibuja el mapa o la estructura del Sistema,

dividiendo a este, como se ha dicho, en varios regmenes distintos: por una
parte, el Rgimen General y por otro lado Regmenes Especiales. Es el
artculo 10 el que se dedica a Regmenes Especiales establecidos para
aquellas actividades profesionales en las que por su naturaleza, sus
peculiares condiciones de tiempo y lugar o por la ndole de sus procesos
productivos se haga preciso una regulacin especial.

El Rgimen Especial de Funcionarios no se constituy como tal sino

que, bajo esa denominacin, se mantiene esencialmente el sistema
tradicional, basado en una proteccin mutualista que separa a los
funcionarios en razn de la concreta Administracin Pblica para la que
presten servicios en orden a la proteccin contra las contingencias,
comunes o profesionales, que se actualicen durante la pervivencia del

1
vnculo administrativo, y un mecanismo unificado de proteccin para los
que abandonan el servicio activo, denominado Sistema de Clases Pasivas.
El propsito de homogeneizacin con el Rgimen General de estos
instrumentos protectores es cada vez ms evidente, y reaparece en la D.A.
62. Ley 2/2008, que concede al Gobierno un plazo de seis meses para
proponer las medidas legales necesarias en orden a continuar el proceso
de harmonizacin del Rgimen de Clases Pasivas del Estado con el
Rgimen General de la Seguridad Social.

El RDL 13/2010, de 3 de diciembre, dispone la integracin obligatoria

en el Rgimen General de la Seguridad Social de los funcionarios que
accedan a dicha condicin a partir del 1 de enero de 2011 y que con
anterioridad se hubiesen adscrito al Rgimen de Clases Pasivas (art. 20).
Este Rgimen de Clases Pasivas queda, as pues, destinado a su extincin,
aunque se mantiene transitoriamente para regular los derechos pasivos
causados y los que en el futuro puedan causar los colectivos adscritos al
mismo con anterioridad al 31.12.2010.

Formalmente, el Rgimen Especial de Funcionarios se divide en

cuatro pilares, que, en nomenclatura legal, reciben tambin la
denominacin de Regmenes Especiales, al menos los gestionados por va
mutualista:

-Rgimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado.

-Rgimen Especial de Funcionarios de la Administracin de Justicia.

-Rgimen Especial de Funcionarios de las Fuerzas Armadas.

-Rgimen de Clases Pasivas.

El Rgimen Especial de Funcionarios no alberga a todos los

funcionarios pblicos sino que muchos de ellos han sido integrados en el
Rgimen General:

2
1. Funcionarios en prcticas que aspiren a incorporarse a cuerpos o
escalas de funcionarios que no estn sujetos al Rgimen de Clases Pasivas,
y altos cargos de las Administraciones Pblicas que no sean funcionarios
pblicos, as como funcionarios de nuevo ingreso de las CCAA (art. 97.2
LGSS).

2. Funcionarios del Estado transferidos a las CCAA que hayan

ingresado o ingresen voluntariamente en cuerpos o escalas propios de la
CCAA de destino cualquiera que sea el sistema de acceso, y en virtud
de otras disposiciones complementarias (art. 97.2 LGSS).

3. Funcionarios locales desde el Real Decreto 480/1993, de 2 de abril,

que encuadr en dicho Rgimen al personal integrado en la MUNPAL, tanto
clases activas como pasivas.
4. Funcionarios de organismos autnomos, ya desde el 1 de enero de
1967.
5. Funcionarios interinos nombrados con posterioridad al 1 de enero
de 1965 (los nombrados con anterioridad han continuado en el Sistema de
Clases Pasivas) y funcionarios de empleo (Decreto-Ley 10/1965, de 23 de
septiembre y Orden de 28 de abril de 1967), excepto los que puedan
incorporarse a uno de los tres regmenes de funcionarios.
6. El personal estatutario de los servicios de salud, a pesar de contar
con un vnculo calificado expresamente como relacin funcionarial
especial (art. 1 Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el
Estatuto Marco de este personal), est incluido en el campo de aplicacin
del Rgimen General [art. 17.1 i) Ley 55/2003].
7. El personal de administracin y servicios de las universidades, bien
por su condicin de trabajadores asalariados, bien por su condicin de
funcionarios pblicos excluidos del Rgimen Especial de Funcionarios
Civiles del Estado [art. 3.2.h) RDL 4/2000].
8. El personal de carcter temporal de la Administracin de Justicia
mencionado en el RD 960/1990, de 13 de julio.

3
9. El personal funcionario y no funcionario de organizaciones
intergubernamentales al que se permite celebrar un convenio especial.
10. El personal contemplado en el art. 2.1 del RD 670/1987 que acceda
a la condicin de funcionario a partir del 1 de enero de 2011 (RDL 13/2010
).

II. RGIMEN GENERAL

Puede entenderse referido al Rgimen Especial de Funcionarios
Civiles del Estado.
1.-Campo de aplicacin
Estn obligatoriamente comprendidos en este Rgimen Especial:
a) Los funcionarios de carrera de la Administracin Civil del Estado
(art. 3 RDL 4/2000).
b) Los funcionarios en prcticas que aspiren a incorporarse a Cuerpos
de la Administracin Civil del Estado, que debern afiliarse a la MUFACE
con efectos del da de inicio del periodo de prcticas, salvo que ya tuviesen
la condicin de mutualistas (art. 3 RDL 4/2000); causarn baja si no llegan
a alcanzar la condicin de funcionarios de carrera (art. 13 RD 375/2004).
c) La Disposicin Adicional (DA) 1. del RDL 4/2000 contempla una
serie de inclusiones especficas referidas a colectivos que prestaban
servicios como funcionarios con anterioridad a su incorporacin al Rgimen
General, o que sufrieron la desaparicin del ente administrativo para el cual
desarrollaban su actividad.
d) Los funcionarios procedentes del extinguido Servicio de Inspeccin
y Asesoramiento de las Corporaciones Locales (art. 3.d) del RD 375/2003).
e) Los funcionarios pertenecientes a los Cuerpos del Servicio de
Vigilancia Aduanera (art. 56.14 Ley 66/1997, de 30 de diciembre, apartado
aadido por el art. 48.2 Ley 50/1998, de 30 de diciembre).
f) Los profesores universitarios que alcancen la condicin de
funcionario pblico estn comprendidos en este Rgimen Especial. Los
profesores con contrato administrativo o laboral, sean asociados o

4
visitantes, y los funcionarios de empleo interinos debern proceder al alta
en el Rgimen General (DA 22. LO 6/2001 y DA 1. RD 1086/1989). Los
profesores emritos, que son trabajadores asalariados, estn fuera del
Sistema de Seguridad Social (art. 54 y DA 22.a .2 LO 6/2001).
g) Los profesores de educacin fsica afectados por el RD 1467/1988.

La condicin de beneficiario es incompatible de forma absoluta con

la pertenencia a ttulo propio al mutualismo administrativo o a otro
Rgimen del Sistema de la Seguridad Social. Tambin es incompatible con
un nuevo reconocimiento o mantenimiento de esa misma condicin a ttulo
derivado de otro mutualista en el mismo mbito y con la pertenencia a otro
Rgimen del Sistema de la Seguridad Social como beneficiario, supuesto
en el que se debe optar por la inclusin respeto de un slo titular del
derecho (art. 19 RD 375/2003).

2.-Gestin

Este Rgimen Especial, cuyo sistema financiero es el de reparticin

(art. 33 RDL 4/2000), est gestionado por la Mutualidad General de
Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE), organismo pblico con
personalidad jurdica pblica diferenciada, patrimonio y tesorera propios y
autonoma de gestin dependiente del Ministerio de Administraciones
Pblicas. Al igual que las entidades gestoras (art. 64 LGSS) tiene
reconocida la reserva de nombre, por lo que ninguna otra entidad podr
denominarse igual ni utilizar el acrnimo MUFACE (art. 4 RD 375/2003).
La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado disfrutar
del mismo tratamiento fiscal que la Ley establezca para el Estado, y podr
seleccionar a su personal por las mismas vas que la Administracin
General del Estado (art. 6 RDL 4/2000).

3.-Actos de encuadramiento

5
 Los funcionarios incluidos en este Rgimen Especial deben afiliarse
a la MUFACE desde el momento de la toma de posesin o, en su caso,
desde el comienzo del periodo de prcticas (art. 7 RD 375/2003).

Causan baja en este Rgimen Especial (art. 8 RDL 4/2000):

a) Los funcionarios que pasen a la situacin de excedencia voluntaria,
en cualquiera de sus modalidades, salvo que sea consecuencia del pase a
otro cuerpo o escala de la Administracin Civil del Estado incluido en el
mbito de aplicacin del RD 375/2003.
b) Los funcionarios que pierdan tal condicin, cualquiera que sea la
causa.

c) Los funcionarios que pasen a prestar servicios para la

Administracin de la Unin Europea (UE) o para una organizacin
internacional y transfieran sus derechos de Seguridad Social al instrumento
protector establecido en ella. La obligacin de alta en la MUFACE resurgir
cuando pasen a una situacin administrativa de las mencionadas en el art.
7 del RDL 4/2000 (DA 5. RD 375/2003).

d) El personal regido por el Estatuto del Personal del Centro Nacional

de Inteligencia [(art. 3.1.g) RDL 1/2000]

La misma actividad no puede dar lugar a la inclusin en ms de un

rgimen de la Seguridad Social. Las situaciones asimiladas al alta operan
en este Rgimen Especial, si bien deben adaptarse a las situaciones
concretas (STS 28.10.1993).

4.-Cotizacin

La condicin de mutualista conlleva la obligacin de cotizar en

tanto se mantenga la situacin de alta. Estn exentos de la obligacin de
cotizar los jubilados y los que soliciten una excedencia para cuidado de
hijos o familiares (art. 10 RDL 4/2000).
La base de cotizacin ser la que en cada momento se establezca
como haber regulador a efectos de cotizacin de derechos pasivos,

6
debiendo aminorarse proporcionalmente en supuestos de jornada
reducida. El tipo para 2011 es el 1,69 por 100 (art. 133.1 de la Ley 39/2010
). La cuota debe deducirse de los haberes del funcionario.
La reducida cotizacin es consecuencia del modelo de
financiacin, basado en aportaciones del Estado, cuya cuanta se
determinar mediante un porcentaje de los haberes reguladores a efectos
de cotizacin de derechos pasivos (art. 35 RDL 4/2000). En cuanto a la
aportacin del Estado, para el ao 2011 el tipo aplicable al haber regulador
es el 4,92 por 100; el 4,64 corresponde a la aportacin del Estado por
activo y el 0,28 a la aportacin por pensionista exento de cotizacin (art.
133 Ley 39/2010).

5.-Accin protectora

Las contingencias protegidas y las prestaciones que se otorgan son las

siguientes (arts. 11 y 12 RDL 4/2000):
a) Asistencia sanitaria

La extensin e intensidad con que se concede la prestacin mdica y

farmacutica en el Rgimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado
coincide prcticamente con la del Rgimen General de la Seguridad Social.
La propia MUFACE presta la asistencia sanitaria bien directamente, bien
mediante concierto a los mutualistas, jubilados y beneficiarios de ambos
(arts. 15 y ss. RDL 4/2000 y arts. 65 y ss. RD 375/2003). Dentro del mes de
enero, los beneficiarios pueden cambiar de entidad, optando por recibir la
prestacin bien del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), bien de
alguna de las entidades con las que se suscribi el concierto y que vienen
relacionadas en la resolucin.

b) Incapacidad temporal

La D.F. 7. de la Ley 2/2008 alter substancialmente el rgimen

jurdico de la IT en el mutualismo administrativo a fin de proceder a su

7
homogeneizacin con el Rgimen General. Consecuencia de ello fue la
publicacin del RD 2/2010, de 8 de enero (RCL 2010, 103), que modifica el
Captulo VI de la Legislacin General de Mutualismo Administrativo,
requisitos de la situacin de incapacidad temporal, los medios de
acreditacin del proceso patolgico y el procedimiento para la concesin de
la licencia por enfermedad y su control. El procedimiento para el
reconocimiento, control y seguimiento de esta situacin se regula en la O.
1744/2010, de 30 de junio.

La IT se vincula a la duracin de las licencias por enfermedad o

accidente durante las cuales el funcionario se encuentre imposibilitado
para trabajar y recibiendo asistencia sanitaria (STS Cont.-Adm. De 18-09-
2001).

Durante la situacin de incapacidad temporal el funcionario tiene

derecho a una prestacin econmica, salvo que haya sido suspendido por
motivos disciplinarios (STSJ Comunidad Valenciana 7-2-1998). Es necesario
acreditar un periodo de carencia de seis meses, salvo que la contingencia
est cubierta por otro Rgimen de Seguridad Social, organismo o
institucin, por la misma relacin de servicios (art. 94 RD 375/2003). Los
derechos econmicos son los siguientes (art. 21 RDL 4/2000):
a) Durante los primeros tres meses el funcionario tiene derecho a la
plenitud de derechos econmicos.

b) Desde el cuarto mes percibir las retribuciones bsicas, la

prestacin por hijo a cargo, en su caso, y un subsidio por incapacidad
temporal a cargo de la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del
Estado, cuya cuanta, fija e invariable mientras dure la incapacidad, ser la
mayor de las dos cantidades siguientes:
1.: 80 por 100 de las retribuciones bsicas (sueldo, trienios y
grado, en su caso), incrementadas en la sexta parte de una paga
extraordinaria, correspondientes al tercer mes de licencia.

8
 2.: 75 por 100 de las retribuciones complementarias devengadas
en el tercer mes de licencia.
c) Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia
natural

Estas situaciones se contemplan en los arts. 99, 100 y 101 de la

Legislacin General del Mutualismo Administrativo, en la redaccin dada
por el RD 2/2010, de 8 de enero. Tienen la misma consideracin y efectos
que la incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional por lo que
no requieren periodo previo de cotizacin.

Los derechos econmicos son los establecidos en el art. 94 de la

legislacin, con la particularidad de que el importe del subsidio asciende al
100% de las retribuciones complementarias devengadas en el tercer mes
de licencia con cargo a la MUFACE.

d d Incapacidad permanente

A diferencia del Rgimen General, que admite excepciones, la

incapacidad permanente en el Rgimen Especial de Funcionarios Civiles del
Estado ha de derivarse en todo caso de una previa situacin de IT (art. 23
RDL 4/2000).
Los grados de Incapacidad Permanente (IP) coinciden con los del
Rgimen General. En caso de IP parcial el funcionario tiene derecho a la
totalidad de los haberes que correspondan al puesto que desempee, pero
ha de someterse a los procesos de rehabilitacin que la MUFACE considere
convenientes (art. 24 RDL 4/2000 y art. 103 RD 375/2003). Si la IP parcial
tiene su origen en acto de servicio, el funcionario tiene derecho a una
indemnizacin equivalente a 24 mensualidades de la base de cotizacin al
mutualismo administrativo vigente en el mes de la primera licencia por
enfermedad o, en su defecto, en el mes en que se produjo el accidente o se
diagnostic la enfermedad que dio lugar a las reducciones anatmicas o
funcionales. A estos efectos se deben prorratear las bases de cotizacin
correspondientes a las pagas extraordinarias de junio y diciembre (art.

9
103.3 en relacin con el art. 110 b) RD 375/2003). No se prev
indemnizacin por IP parcial derivada de contingencias comunes.
La incapacidad permanente total y la incapacidad permanente
absoluta darn lugar a la jubilacin del funcionario, en los trminos del
Rgimen de Clases Pasivas (art. 25 RDL 4/2000).
En caso de que exista posibilidad razonable de recuperacin, el
funcionario incapacitado tendr asimismo derecho a recibir prestaciones
recuperadoras a cargo de la MUFACE (art. 25 RDL 4/2000).
La gran invalidez originar la jubilacin del funcionario y dar
derecho a un complemento mensual equivalente al 50 por 100 de la
pensin de jubilacin que le corresponda con arreglo al Rgimen de Clases
Pasivas, destinado a remunerar a la persona encargada de su asistencia
(art. 26 RDL 4/2000). En caso de que no se cumplan los requisitos para
acceder al Sistema de Clases Pasivas, la declaracin de gran invalidez
requiere un periodo de carencia de nueve aos (art. 106.2 RD 375/2003).

Es posible la revisin por mejora (art. 27 RDL 4/2000).

Las lesiones permanentes no invalidantes se protegen en los

mismos trminos que el Rgimen General (art. 28 RDL 4/2000 y art. 110
RD 375/2003). No se requiere incapacidad temporal previa para el
reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes (art. 114 RD
375/2004).

d dProteccin a la familia

El Rgimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado concede

prestaciones familiares por hijo a cargo, por parto o adopcin mltiple en
los mismos trminos que el Rgimen General (art. 29 RDL 4/2000, en
relacin con los arts. 182 y ss. LGSS (arts. 119 y ss. RD 375/2003).

El art. 29 RDL 4/2000 no menciona la prestacin por maternidad,

en la que el funcionario tiene derecho a plenitud de derechos econmicos,
pero s el subsidio especial por parto mltiple, que asciende al 100 por 100

10
de la base de cotizacin que corresponda al da del hecho causante,
aplicada al periodo de seis semanas de descanso obligatorio y calculada en
funcin del nmero de hijos habidos en el mismo parto o de adoptados o
acogidos simultneamente, a partir del segundo (art. 122 RD 375/2003).

III.- RGIMEN ESPECIAL DE CLASES PASIVAS

Tras la integracin obligatoria de los funcionarios pblicos y de los

dems colectivos que se relacionan en el art. 2.1 del Texto Refundido de la
Ley de Clases Pasivas a excepcin de lo contemplado en la letra i) en el
Rgimen General de la Seguridad Social, el Rgimen de Clases Pasivas
queda configurado como un mecanismo pblico de proteccin transitoria
para los previamente incorporados, destinado a extinguirse con el paso de
los aos (art. 20 RDL 13/2010, de 3 de diciembre y DT 4. RDL 13/2010).

Su cobertura alcanza en un principio a los funcionarios pblicos no

integrados en el Rgimen General de la Seguridad Social que se
encuentren incluidos a fecha 31 de diciembre de 2010 en alguno de los
Regmenes Especiales de la Funcin Pblica, aunque su mbito subjetivo
es algo mayor.

1. Campo de aplicacin
Estn incluidos en el Rgimen de Clases Pasivas (art. 2 RDL
670/1987):
a) Los funcionarios de carrera de la Administracin del Estado, de
la Administracin de Justicia, de las Cortes Generales, de cualesquiera
rganos constitucionales o estatales que as se prevea; el personal militar
de carrera y el de las Escalas de Complemento y Reserva Naval, y el de
tropa y marinera profesional que tuvieran adquirido el derecho a
permanecer en las Fuerzas Armadas hasta la edad de retiro.
b) Los funcionarios interinos nombrados con anterioridad al 1 de
enero de 1965.

11
c) Los funcionarios transferidos a las CCAA que no deban
incorporarse al Rgimen General.

d) Los funcionarios en prcticas pendientes de incorporacin

definitiva a los distintos Cuerpos, Escalas y Plazas, as como los alumnos de
Academias y Escuelas Militares a partir de su promocin a Caballero
Alfrez-Cadete, Alfrez alumno, Sargento-alumno o Guardamarina.

e) Los ex Presidentes, Vicepresidentes y Ministros del Gobierno de

la Nacin; los ex Presidentes del Congreso de los Diputados y del Senado,
del Tribunal de Cuentas y del Consejo de Estado; los ex Presidentes del
Tribunal Supremo y, a partir del 1 de enero de 1987, del Consejo General
del Poder Judicial; los ex Presidentes del Tribunal Constitucional y los ex
Defensores del Pueblo y Fiscales Generales del Estado.

f) El personal que cumpla el servicio militar en cualquiera de sus

formas; los Caballeros Cadetes, Alumnos y Aspirantes de las Escuelas y
Academias Militares (RD 1234/1990, de 11 de octubre) y el personal civil
que desempee una prestacin social sustitutoria del servicio militar
obligatorio (RD 848/1993, de 4 de junio).

g) El personal militar de empleo y el de las Escalas de

Complemento y Reserva Naval, y el de tropa y marinera profesional que no
tenga adquirido el derecho a permanecer en las Fuerzas Armadas hasta la
edad de retiro.

Las pensiones que perciben estn sujetas a los mismos lmites

que las del resto de funcionarios, sobre todo en lo referente a la cuanta.

2. Gestin

El Rgimen de Clases Pasivas del Estado se gestiona de forma

unitaria por la Administracin del Estado, en concreto por el Ministerio de
Economa y Hacienda, sin perjuicio de los deberes que contraen las CCAA
respeto al personal transferido (art. 4 RDL 670/1987). Los rganos

12
competentes para el reconocimiento, concesin y prestaciones se detallan
en los arts. 11 y ss. RDL 670/1987.

3. Cotizacin
Los incluidos en el campo de aplicacin del Rgimen de Clases
Pasivas deben abonar una cuota de derechos pasivos. La base de
cotizacin asciende al haber regulador fijado en la Ley de Presupuestos
correspondiente.
El tipo de cotizacin es del 3,86 por 100 con carcter general,
aunque se reduce al 1,93 por 100 para el personal militar profesional que
no sea de carrera y para el personal militar de las Escalas de Complemento
o Reserva Naval que no complete en ambos casos quince aos de
servicios efectivos al Estado (art. 23.1 RDL 670/1987). Cuando este ltimo
personal complete ese periodo de carencia o se incorpore a dichos
colectivos procedentes de Escalas Profesionales se aplicar el tipo general.

La cuanta anual as calculada se divide entre catorce. El resultado

ser la cuota mensual, que debe abonarse duplicada en junio y diciembre
(art. 23.2 RDL 670/1987). La recaudacin se efecta mediante la deduccin
correspondiente en la nmina o, si no fuera posible, el propio funcionario
deber ingresar directamente esas cuotas (art. 23.3 RDL 670/1987).

4. Accin protectora

El Rgimen de Clases Pasivas concede pensiones de jubilacin o

retiro y de muerte y supervivencia. Esas pensiones son inembargables,
irrenunciables, inalienables e imprescriptibles (sin perjuicio de la caducidad
de los efectos econmicos por el no ejercicio del derecho en un plazo
cuatro aos), y no pueden ser objeto de cesiones, convenios o contratos de
cualquier clase, originndose, transmitindose y extinguindose
nicamente por las causas previstas en la Ley (arts. 6 y 7 RDL 670/1987).

A) Pensin de jubilacin o retiro

13
 En el Rgimen de Clases Pasivas la pensin de jubilacin o retiro
puede ser comn o extraordinaria. La diferencia estriba en el hecho
causante, pues son pensiones extraordinarias las que derivan de un
accidente o enfermedad en acto de servicio o como consecuencia del
mismo (art. 47 RDL 670/1987).

I. Pensin de jubilacin ordinaria

La jubilacin o retiro en el Rgimen de Clases Pasivas se produce

por causas diversas (art. 28.2 RDL 670/1987):

d dCarcter forzoso por cumplimiento de la edad legal

correspondiente, fijada en 65 aos con carcter general, aunque es posible
prolongar la situacin de activo hasta los 70 aos en determinados casos, o
hasta la edad que fije la regulacin especfica del cuerpo o escala
correspondiente. Si en el momento de alcanzar dicha edad el funcionario
tuviera ms de doce aos de servicios efectivos, pero menos de quince,
podr solicitar prrroga y se le conceder, si est apto, para continuar
prestando servicios hasta completar el periodo de carencia.

d dCarcter voluntario a instancia de parte, siempre que se hayan

cumplido los sesenta aos y se acrediten treinta de servicios efectivos al
Estado, o bien cuando una disposicin legal lo permita.
A partir del 1 de enero de 2011, se exige que los ltimos 5
aos computables estn cubiertos en este Rgimen si para acreditar los 30
aos se compatibilizaron periodos causados en otros regmenes.

c) Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. No

son de aplicacin al Sistema de Clases Pasivas las modalidades de
jubilacin parcial y jubilacin flexible reguladas en los RD 1131/2002 y
1132/2002. Tampoco se aplica el rgimen jurdico de la jubilacin
anticipada contenido en el art. 161.bis LGSS y en el RD 1132/2002 (DA
Primera RD 1132/2002).

14
 El periodo de carencia para generar la pensin es de 15 aos de
servicios efectivos al Estado (art. 29 RDL 670/1987). Se entienden como
servicios efectivos al Estado (art. 32 RDL 670/1987):
1. Los prestados en situacin de servicio activo en algn Cuerpo,
Escala, plaza, empleo o categora.

2. Los prestados en situacin de servicios especiales y en las

extinguidas de excedencia especial o supernumerario, as como en
situacin de excedencia forzosa y en las situaciones militares que resulten
legalmente asimilables a todas estas.

3. Los reconocidos conforme a la Ley 70/1978, de 26 de diciembre,

siempre que no se hayan computado en otro Rgimen de Seguridad Social
o entidad sustitutoria, incluida la MUNPAL.
4. Los reconocidos al amparo de la legislacin de indulto y amnista
por delitos o faltas cometidas por causa de la Guerra Civil.

5. Los aos a cotizar a cualquier rgimen pblico de Seguridad Social

o entidad sustitutoria, incluida la MUNPAL, si la prestacin laboral que haya
dado origen a los mismos no fue simultnea a la de servicios al Estado. Las
pensiones que eventualmente se generaran en otro rgimen por dichos
periodos seran incompatibles con la pensin de jubilacin en Clases
Pasivas.

6. Con un mximo de tres, los cotizados en prcticas o como alumno

de las Academias y Escuelas Militares a partir de su promocin a Caballero
Alfrez Cadete, Alfrez-Alumno, Sargento-Alumno o Guardamarina.

7. Los reconocidos por servicios o cotizaciones en otro pas cuando as

resulte de una norma internacional.

En caso de jubilacin por incapacidad permanente, se computan

como servicios efectivos los aos que falten al incapacitado para alcanzar
la edad de jubilacin o retiro forzoso (art. 32.4 RDL 670/1987).

15
 El haber regulador equivalente a la base reguladora se fija
anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, por lo que no
guarda una estricta coincidencia con la retribucin del funcionario (art. 30
RDL 670/1987).
La pensin mensual se obtiene dividiendo por catorce la pensin
anual (art. 31.5 RDL 670/1987).
Como regla general, la pensin de jubilacin es incompatible con
el desempeo de un puesto de trabajo en el sector pblico y, a partir del 1
de enero de 2009, con el ejercicio de una actividad por cuenta propia o
ajena que d lugar a la inclusin del titular en cualquier rgimen pblico de
la Seguridad Social. Las pensiones de jubilacin o retiro son plenamente
compatibles con las indemnizaciones que puedan generarse por tal causa,
lo que provocara la suspensin de la percepcin de la pensin por meses
completos hasta el cese de la actividad (art. 33 RDL 670/1987).
II. Pensin de jubilacin extraordinaria

La pensin de jubilacin extraordinaria no requiere periodo alguno

de carencia (art. 48.1 RDL 670/1987).
Se aplican las reglas generales de la pensin de jubilacin
ordinaria por incapacidad permanente, por lo que se toman en
consideracin los aos que resten para el cumplimiento de la edad de
jubilacin forzosa. Como especialidad, el haber regulador o los haberes
reguladores que correspondan se tomarn al 200 por 100 (art. 49.1 RDL
670/1987). En el caso de pensiones extraordinarias por actos de
terrorismo, la cuanta de la pensin es del 200 por 100 del haber regulador
(art. 49.3 RDL 670/1987), siempre que el funcionario afectado no sea
responsable del acto terrorista (art. 1 RD 851/1992).
A tenor del art. 49.4 RDL 670/1987, las pensiones extraordinarias
son incompatibles con indemnizaciones, ayudas o subsidios con cargo al
presupuesto de Clases Pasivas. Las pensiones extraordinarias tambin son
incompatibles con las ordinarias derivadas del mismo hecho causante. Las
pensiones originadas en acto de terrorismo son incompatibles con las

16
extraordinarias que por los mismos hechos pudieren corresponder (art.
50.1 RDL 670/1987).

La cuanta de las pensiones extraordinarias tambin de las

ordinarias, incluso las del personal de los Cuerpos de Mutilados de
Guerra por la Patria, estn sujetas a los lmites mximos impuestos por la
Ley de Presupuestos, salvo las derivadas de actos de terrorismo (art. 5 RD
1610/2005). La cuanta mnima de las pensiones extraordinarias por actos
de terrorismo no podr ser inferior a la del doble del salario mnimo
interprofesional vigente en cada momento (art. 3.1 RD 851/1992).

B) Prestaciones por muerte y supervivencia

a) Pensin de viudedad
Pensin ordinaria
El hecho causante es la muerte o declaracin de fallecimiento por
contingencias comunes de un sujeto comprendido en el campo de
aplicacin, pero no la declaracin de ausencia (art. 34 RDL 670/1987).
La pensin se genera sin necesidad de acreditar un periodo de
carencia previo (art. 35 RDL 670/1987).
Tienen derecho a la pensin de viudedad todos los que sean
cnyuges legtimos en proporcin al tiempo vivido con el causante (art. 38
RDL 670/1987).
La base reguladora de la pensin de viudedad es la cuanta de la
pensin de jubilacin o retiro, real o terica, del fallecido. Si el fallecido
estuviera percibiendo efectivamente esa pensin, ordinaria o
extraordinaria, la base reguladora de la pensin de viudedad tendr en
cuenta tal pensin debidamente actualizada. Cuando el fallecido an no se
hubiese jubilado o retirado, se calcula la pensin de jubilacin o retiro
terica que le hubiera correspondido, conforme a las reglas generales del
art. 31 RDL 670/1987, asumiendo que permanecera en el mismo cuerpo,

17
escala, plaza, empleo o categora desde el momento de su fallecimiento
hasta el de jubilacin o retiro.

La cuanta de la pensin de jubilacin se calcular aplicando un 50

por 100 a la base reguladora, salvo que el fallecido estuviera percibiendo
una pensin extraordinaria de jubilacin, en cuyo caso el porcentaje que se
aplica es del 25 por 100 (art. 39.3 RDL 670/1987).
El derecho a pensin se extingue por contraer nuevo matrimonio
(art. 38.2 RDL 670/1987), salvo para los que hayan contrado matrimonio a
partir del 1 de enero de 2002 y estn en situacin de debilidad econmica
en los trminos del art. 1 RD 134/2002, de 1 de febrero; por aparecer el
causante (art. 34.3 RDL 670/1987); por fallecimiento del beneficiario (art.
47.3 RDL 670/1987).

Pensin extraordinaria
El hecho causante es la muerte o declaracin de fallecimiento del
causante en acto de servicio o como consecuencia de este (art. 47.3 RDL
670/1987).
Respeto a la cuanta, se debe calcular la pensin de jubilacin
terica que hubiera correspondido al fallecido, computando los aos
completos que faltaran para llegar a la edad de jubilacin, en la ficcin de
que se prestaron servicios efectivos en el cuerpo, escala, plaza, empleo o
categora a que estuviese adscrito al fallecer. Como base reguladora se
toma el 200 por 100 de esa cantidad. El tipo ser del 50 por 100 (art. 49.2
RDL 670/1987).

En las pensiones extraordinarias por actos de terrorismo la

cuanta asciende al 200 por 100 de la pensin de jubilacin o retiro que
ordinariamente hubiera correspondido al causante, sin sujecin a los
lmites de la pensin mxima de la Ley de Presupuestos (art. 50.2 RDL
670/1987). De todos modos, en caso de concurrencia con prestaciones de
orfandad, la pensin de viudedad se limita al 50 por 100 de esa cantidad,
repartindose la otra mitad entre los hijos por partes iguales. El pensionista

18
de viudedad tiene derecho de acrecimiento y le corresponde el 100 por
100 de la pensin cuando se extinga el derecho a pensin de orfandad de
todos los beneficiarios de la misma (art. 49.3 RDL 670/1987).

La pensin de viudedad, al igual que cualquiera otra pensin

extraordinaria del Rgimen de Clases Pasivas, es incompatible con
cualquier ayuda, subsidio o indemnizacin con cargo al presupuesto de
Clases Pasivas (art. 49.4 RDL 670/1987). Tambin es incompatible la
pensin extraordinaria con una pensin ordinaria por el mismo hecho
causante (art. 50.1 RDL 670/1987); y las generadas por actos de terrorismo
son incompatibles con las extraordinarias que pudieren corresponder.

b) Pensin de orfandad
Pensin ordinaria
El hecho causante coincide con el de la pensin de viudedad, y
tampoco se exige periodo de carencia. Tienen derecho a esta prestacin
los hijos del causante menores de veintin aos o incapacitados para todo
trabajo antes del cumplimiento de dicha edad o de la fecha del
fallecimiento del causante, que es el momento en el que se causa la
pensin. El lmite de edad de los menores no discapacitados se sita en los
22 aos para los hurfanos simples y en 24 para los hurfanos absolutos o
los que sufran una discapacidad igual o superior al 33 por 100, cuando no
realicen trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia o cuando, realizndolo,
obtengan unos ingresos inferiores al SMI en cmputo anual. En tanto se
perciban ingresos superiores al lmite quedar en suspenso, por meses
completos, el derecho a la pensin de orfandad, pudiendo revisar de oficio la
Administracin a situacin econmica del beneficiario (art. 43.2, en relacin
con el 33.2 RDL 670/1987). El hurfano mayor de veintin aos que quede
incapacitado para todo trabajo antes de cumplir los veintids o veinticuatro
aos de edad, segn corresponda, tendr derecho a la pensin de orfandad
con carcter vitalicio (art. 41.1 y 2 RDL 670/1987).

19
 La base reguladora es la misma que para la pensin de viudedad.
La cuanta se calcula aplicando los siguientes porcentajes (art. 42.2 y 3
RDL670/1987):
-Si hay un nico beneficiario de la pensin de orfandad y la
pensin de jubilacin o retiro se calific como ordinaria, el 25 por 100.

-Si la pensin de orfandad deriva de una pensin de jubilacin o

retiro extraordinaria, el tipo aplicable, cuando solo hay un beneficiario de la
pensin de orfandad, es del 12,5 por 100.
-En caso de que existan varios hijos con derecho a la pensin de
orfandad, y la base reguladora se calcule sobre una pensin de jubilacin o
retiro ordinaria, el 10 por 100, incrementado con la suma que corresponda
tras el prorrateo por cabeza de un 15 por 100 de la base reguladora.

-Si hay varios beneficiarios de la pensin de orfandad y la base

reguladora se calcul sobre una pensin de jubilacin extraordinaria, el
porcentaje es del 5 por 100 y el incremento se sita en la parte que
corresponda tras el prorrateo por cabeza de un 7,5 por 100 de la base
reguladora.

Al igual que en el Rgimen General, la suma de las pensiones de

viudedad y orfandad no puede superar el 100 por 100 de la base
reguladora de una pensin ordinaria de jubilacin.

La percepcin de la pensin de orfandad ser incompatible con el

desempeo de un puesto de trabajo en el sector pblico (art. 43.1 Real
Decreto Legislativo 6701987).

Pensin extraordinaria

El hecho causante es la muerte o declaracin de fallecimiento del

causante en acto de servicio o como consecuencia de este (art. 47.3 RDL
670/1987).

20
 Los requisitos para ser beneficiario son los mismos que en las
pensiones ordinarias, salvo en las originadas por actos de terrorismo, en
las que el lmite de edad para los hurfanos simples no incapacitados para
todo trabajo se sita en 23 aos (art. 48.3 RDL 670/1987).
La cuanta de la prestacin se calcula de igual forma que en las
pensiones extraordinarias de viudedad, por lo que ascender al 200 por
100 de la pensin de jubilacin terica que hubiera correspondido al
fallecido. Si hay un nico beneficiario, tendr derecho al 25 por 100 de esa
cantidad. Si hubiera varios, tienen derecho a un 10 por 100, y a la prorrata
del 15 por 100 de esa cantidad (art. 49.2 RDL 670/1987).
En caso de pensiones extraordinarias por actos de terrorismo, la
cuanta de las pensiones de muerte y supervivencia asciende al 200 por
100 de la pensin de jubilacin o retiro que ordinariamente hubiera
correspondido al causante, sin sujecin a los lmites de pensin mxima de
la Ley de Presupuestos (art. 50.2 RDL 670/1987). Si no hay pensionistas de
viudedad, y solo un hurfano con derecho a pensin, le corresponder en
su totalidad. Cuando los beneficiarios de pensiones de orfandad concurren
con un pensionista de viudedad, este o estos si hubiera pluralidad de
beneficiarios tienen derecho al 50 por 100 de esa cantidad, dividindose
por partes iguales la otra mitad entre los beneficiarios de la pensin de
orfandad.

Las incompatibilidades son comunes a las de la pensin

extraordinaria de viudedad (arts. 49.4 y 50 RDL 670/1987).
c) Pensiones a favor de los padres

Pensin ordinaria

Tienen derecho a esta pensin el padre y la madre del causante

que dependan econmicamente de este en el momento de su fallecimiento
cuando no exista cnyuge con derecho a pensin de viudedad ni hijos con
derecho a pensin de orfandad, o bien cuando todos los beneficiarios de
una u otra pensin pierdan el derecho a ella (art. 44.1 RDL 670/1987).

21
 Al igual que en las pensiones de viudedad y orfandad, la base
reguladora est constituida por la pensin de jubilacin o retiro del
fallecido. El porcentaje aplicable a la base reguladora es del 15 por 100 si
se calcula sobre una pensin de jubilacin o retiro ordinaria, y del 7,5 si la
pensin de jubilacin o retiro del fallecido tena carcter extraordinario
(art. 45.1 y 2 RDL 670/1987). No se genera derecho de acrecimiento.
Pensin extraordinaria

Se siguen las mismas reglas que en las pensiones extraordinarias

de viudedad y orfandad. En las pensiones originadas por actos de
terrorismo, cuando los padres cumplan los requisitos para ser beneficiarios
la dependencia econmica no requiere una dependencia absoluta del
hijo (STS 28.2.1994), la cuanta se dividir a partes iguales entre los dos.
Si la pensin de uno de los beneficiarios se extingue, el otro tiene derecho
de acrecimiento (art. 49.3 RDL 670/1987).

IV.- El MUTUALISMO ADMINISTRATIVO

Aparte de lo ya expuesto en los epgrafes anteriores en los que se
trataba de parte de lo que se entiende por mutualismo administrativo,
quedan por exponer otros dos Regmenes Especiales de base mutualista.
A.-RGIMEN ESPECIAL DE FUNCIONARIOS DE LA
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

La norma bsica es el RDL 3/2000, de 23 de junio, por el que se

aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el
Rgimen Especial de la Seguridad Social del personal al servicio de la
Administracin de Justicia. Mientras no se apruebe una norma especfica
de desarrollo, debe entenderse vigente el Real Decreto 3283/1978, de 3 de
noviembre.
1.-Campo de aplicacin
Queda comprendido en el campo de aplicacin del mutualismo
judicial el personal al servicio de la Administracin de Justicia en los
trminos de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ): (magistrados, jueces

22
y fiscales de carrera, secretarios judiciales [art. 42.2 RD 429/1998, de 29
de abril]), oficiales, auxiliares, agentes y mdicos forenses, as como los
funcionarios en prcticas al servicio de la Administracin de Justicia (art. 2
RDL 3/2000).

2.-Gestin

Este Rgimen Especial est gestionado por la Mutualidad General

Judicial (MUGEJU), que es un organismo pblico, adscrito al Ministerio de
Justicia, con personalidad jurdica pblica diferenciada y patrimonio y
tesorera propios, as como autonoma de gestin. Su rgimen jurdico se
contiene en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y
Funcionamiento de la Administracin General del Estado. La MUGEJU
disfrutar del mismo tratamiento fiscal que el Estado y en el RD 1206/2006,
de 20 de octubre, se regula la composicin y funciones de sus rganos de
gobierno, administracin y representacin.

3.-Actos de encuadramiento
Se prev la incorporacin obligatoria a la MUGEJU de los
funcionarios incluidos en el campo de aplicacin de este Rgimen Especial
que se encuentren en situacin de servicio activo o en prcticas,
excedencia forzosa, excedencia para el cuidado de hijos, servicios
especiales o suspensin de funciones (art. 9.1 RDL 3/2000). La afiliacin
puede producirse de oficio o a instancia de parte (arts. 29 y ss. RD
3283/1978).
Los jubilados se mantienen en el campo de aplicacin de este
Rgimen Especial, salvo que se produzca renuncia expresa (art. 9.2 RDL
3/2000).
Pueden mantener el alta voluntaria en la MUGEJU tras la prdida
de la condicin de funcionario o en situacin de excedencia voluntaria
quienes as lo soliciten y satisfagan a su cargo tanto las cuotas como la
aportacin del Estado (art. 9.3 RDL 3/2000).

23
4.-Cotizacin

La cotizacin sigue las mismas pautas que en el Rgimen Especial

de Funcionarios Civiles del Estado. La base de cotizacin ser la que en
cada momento se establezca como haber regulador a efectos de cotizacin
de derechos pasivos. El tipo para 2011 es del 1,69 por 100 y la cuanta de
la aportacin del Estado ascender al 4,65 por 100 de los haberes
reguladores a efectos de cotizacin de derechos pasivos. De este ltimo
tipo, el 4,64 corresponde a la aportacin del Estado por activo y el 0,01 a la
aportacin por pensionista exento de cotizacin (art. 133 Ley 39/2010).

La recaudacin se efecta mediante la oportuna retencin en el

momento del pago. Los mutualistas en situacin de supernumerario,
excedencia voluntaria, uso de licencia sin derecho a sueldo, pensionistas y
jubilados deben ingresar las cuotas directamente dentro del mes siguiente
al devengo (arts. 44 y 45 RD 3283/1978).

5.- Accin protectora

Este Rgimen Especial concede las siguientes prestaciones (arts.
11 y 12 RDL 3/2000):
a) Asistencia sanitaria

Esta prestacin se prestar con la extensin y alcance

determinado o que se determine en el Rgimen General de la Seguridad
Social (art. 16 RDL 3/2000). La MUGEJU puede prestar asistencia sanitaria
directamente o mediante concierto (art. 17 RDL 3/2000). Los conciertos
suelen renovarse anualmente; el actual se public por Resolucin de 12 de
enero de 2010. Tienen derecho a esta prestacin los mutualistas, jubilados
y beneficiarios ante una alteracin de su salud, as como el cnyuge
suprstite y hurfanos de mutualistas activos o jubilados, siempre que no
tengan derecho por s mismos a esa prestacin en otro Rgimen del
Sistema (art. 15 RDL 3/2000).

b) Incapacidad temporal

24
 El Rgimen jurdico de esta prestacin es muy similar al de la
incapacidad temporal de funcionarios civiles del Estado. Se regula, con
carcter general, en los arts. 18, 19 y 20 del RDL 2/2000.
En el Rgimen Especial de Funcionarios de la Administracin de
Justicia se encontrar en situacin de incapacidad temporal el funcionario
en activo que obtenga la correspondiente licencia por enfermedad o
accidente que impida el normal desempeo de sus funciones. La duracin
de la primera y sucesivas licencias ser la del tiempo previsible para la
curacin y con el mximo de un mes cada una de ellas (art. 19 RDL 3/2000
).

El plazo para considerar si se produjo recada o, por el contrario,

debe comenzar una nueva situacin de IT es de un ao (art. 19.2 RDL
3/2000). La duracin y extincin de la situacin de incapacidad temporal
sern las mismas que las del Rgimen General de la Seguridad Social (art.
20.4 RDL 3/2000). Si la enfermedad o accidente provocan secuelas
definitivas se iniciar el procedimiento de jubilacin por incapacidad
permanente para el servicio (art. 19.3 RDL 3/2000). El derecho al subsidio
se extingue por transcurso del plazo mximo de veintisiete meses desde el
inicio de la IT.
Respecto a los derechos econmicos, y a diferencia del resto de
regmenes de funcionarios, en el Rgimen Especial de Funcionarios de la
Administracin de Justicia se conserva la plenitud de derechos econmicos
durante los primeros seis meses del periodo de IT [(art. 20.l.A) RDL 3/2000
].

A partir del sptimo mes, el funcionario tiene derecho a percibir

las retribuciones bsicas y, en su caso, la prestacin por hijo a cargo y un
subsidio por incapacidad temporal a cargo de la MUGEJU, cuya cuanta, fija
e invariable mientras dure la incapacidad, ser la mayor de las dos
cantidades siguientes, siempre que no supere el importe de lo percibido en
el primer mes de licencia (art. 20 RDL 3/2000):

25
 1.: 80 por 100 de las retribuciones bsicas (sueldo y trienios)
incrementadas en la sexta parte de una paga extraordinaria,
correspondientes al primer mes de licencia.
2.: 75 por 100 de las retribuciones complementarias devengadas
en el primer mes de licencia.

c) Riesgo durante el embarazo

Tendr la misma consideracin y efectos que la IT, en tanto que

no se perciban haberes. Por el contrario, no se asimilan a IT los permisos o
licencias por parto, adopcin y acogimiento (arts. 20.3 y 20.4 RDL 3/2000).
Respeto al riesgo durante la lactancia natural resulta de aplicacin
supletoria el RD 295/2009 de 6 de marzo.

d) Incapacidad permanente

El art. 11 RDL 3/2000 establece que este Rgimen Especial

proteger como contingencia la IP derivada de enfermedad, cualquiera que
fuera su causa, de accidente comn o en acto de servicio, o como
consecuencia de l.

Entre las prestaciones, el art. 12, apartado c) de esa misma norma

menciona las prestaciones recuperadoras en caso de incapacidad total,
absoluta y gran invalidez, y econmicas para la retribucin del personal
encargado de la asistencia del gran invlido, mientras que el apartado d)
alude a las indemnizaciones por lesin, mutilacin o deformidad, de
carcter definitivo no invalidante, originada por enfermedad profesional o
en acto de servicio o como consecuencia de l.

No se produjo an el desarrollo reglamentario, por lo que en este

punto sigue vigente el RD 3283/1978. La MUGEJU debe abonar una
prestacin complementaria por IP al funcionario jubilado por incapacidad,
que asciende a la cuanta necesaria para alcanzar el 100 por 100 de las
retribuciones bsicas que de continuar en activo le corresponderan. En el
caso de la gran invalidez se aade una cantidad mensual equivalente al 40

26
por 100 de las retribuciones bsicas ordinarias percibidas en el ltimo mes
en activo.

e) Proteccin a la familia.

El Rgimen jurdico de las prestaciones de proteccin a la familia

(hijo a cargo, subsidio especial por parto mltiple y prestaciones
econmicas por parto mltiple y nacimiento o adopcin de hijo en
supuestos de familias numerosas monoparentales y en los casos de
madres discapacitadas) se remite explcitamente al Rgimen General.

B.- RGIMEN ESPECIAL DE FUNCIONARIOS DE LAS FUERZAS

ARMADAS
La normativa bsica de este Rgimen Especial se contiene en el
Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas,
y en su norma de desarrollo, el RD 1726/2007, de 21 de diciembre, por el
que se aprueba la Legislacin General de la Seguridad Social de las
Fuerzas Armadas.

1.- Campo de aplicacin

Quedan obligatoriamente incluidos en el campo de aplicacin del
Rgimen Especial de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, cualquiera
que sea su situacin administrativa incluido retiro o jubilacin, salvo en
el caso de suspensin de empleo y suspensin firme y en los casos de
excedencia voluntaria en que el tiempo de permanencia no sea
computable a efectos de derechos pasivos (art. 3 RDL 1/2000):
a) Los militares de carrera de las Fuerzas Armadas.

b) Los militares de complemento, mientras mantengan su relacin

de servicios con las Fuerzas Armadas.

c) Los militares profesionales de tropa y marinera, mientras

mantengan su relacin de servicios con las Fuerzas Armadas.

27
 d) Los alumnos de la enseanza militar de formacin.

e) Los militares de carrera de la Guardia Civil y los alumnos de los

centros docentes de formacin de dicho Cuerpo.

f) Los funcionarios civiles de Cuerpos adscritos al Ministerio de

Defensa que no ejerzan la opcin de incorporarse al Rgimen
Especial de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del
Estado (Leyes 4/1990 y 39/1992 y RDL 4/2000), as como, en su
caso, los funcionarios en prcticas para el ingreso en dichos
Cuerpos.

g) El personal regido por el Estatuto de Personal del Centro

Superior de Informacin de la Defensa.

2.- Gestin

La entidad gestora de este Rgimen Especial es el Instituto

Nacional de las Fuerzas Armadas (ISFAS), organismo pblico adscrito al
Ministerio de Defensa con personalidad jurdica pblica diferenciada,
patrimonio y tesorera propios, as como autonoma de gestin, en los
mismos trminos que la MUFACE y la MUGEJU (arts. 4 y 5 RDL 1/2000 y
arts. 7 y ss. RD 2330/1978).

3.- Actos de encuadramiento

La afiliacin y el alta resultan obligatorias para todos los incluidos
en el campo de aplicacin de este Rgimen Especial (art. 6 RDL 1/2000),
salvo para los retirados o jubilados que, por estar incorporados a otro
Rgimen de Seguridad Social, renuncien expresamente a este Rgimen
Especial (art. 33.3 RD 2330/1978). La incorporacin a este Rgimen
Especial puede producirse de oficio o a instancia de parte, y es posible
mantener facultativamente el alta en ciertos casos si el interesado asume
el pago de la cuota y de la aportacin del Estado (arts. 34 y 35 RD
2330/1978).

28
4.- Cotizacin

El deber de cotizar surge para todos los comprendidos en el

campo de aplicacin de este Rgimen Especial. No obstante, estn
exentos los que se encuentren disfrutando de una excedencia por cuidado
de hijos o familiares; y los alumnos de la enseanza militar de formacin
mientras no perciban retribuciones correspondientes a uno de los grupos
de clasificacin (art. 7.1 RDL 1/2000). Tampoco tienen deber de cotizar los
jubilados (art. 7.5 RDL 1/2000).

Como base de cotizacin se toma el haber regulador en materia

de derechos pasivos, salvo para los alumnos que perciban retribuciones
referidas a un grupo de clasificacin, cuya base de cotizacin se fijar en
atencin al haber regulador que corresponda a su grupo de clasificacin
(art. 7.2 RDL 1/2000).

El porcentaje de cotizacin y aportacin del personal militar en

activo y asimilado en el ISFAS se fija para 2011 en el 1,69 por 100,
mientras que la aportacin del Estado ascender al 10,01 por 100 (el 4,64
corresponde a la aportacin del Estado por activo y el 5,37 a la aportacin
por pensionista exento de cotizacin) de los haberes reguladores a efectos
de cotizacin de Derechos Pasivos.

Las cuotas se deducirn de las nminas; si ello no fuera posible, el

ingreso debe efectuarse directamente por el interesado. Las cuotas de los
retirados, jubilados y pensionistas, que tienen obligacin de cotizar en este
Rgimen Especial, se deducirn de las nminas de sus haberes pasivos
(art. 39 RD 2330/1978).

5.- Accin protectora

Este Rgimen Especial concede las siguientes prestaciones (arts. 8 y 9
RDL 1/2000):
a) Asistencia sanitaria

La extensin y contenido de la asistencia sanitaria en este

Rgimen Especial coincide con la del Rgimen General y resultan

29
frecuentes las remisiones expresas a este. El ISFAS subscribi Concierto
con el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorera General de la
Seguridad Social, con fecha 30 de diciembre de 1986, en Rgimen de
prrrogas anuales sucesivas, para que los afiliados y dems beneficiarios
del Rgimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas
puedan optar por recibir la prestacin de asistencia sanitaria por los
servicios de la Sanidad Militar, o bien a travs de la Red Sanitaria de la
Seguridad Social, con arreglo a las condiciones vigentes para el Rgimen
General. Tambin pueden optar por adscribirse a una Entidad de Seguro
con la que el ISFAS suscriba un Concierto con dicha finalidad.
b) Incapacidad temporal

La proteccin por esta contingencia se limita a los funcionarios

civiles comprendidos en este Rgimen Especial (art. 9.b) RDL 1/2000). Los
militares tienen reconocidos plenos derechos econmicos durante esta
situacin.
El concepto de incapacidad temporal y el rgimen jurdico de su
duracin y extincin coinciden con los previstos para el Rgimen Especial
de Funcionarios Civiles del Estado y para el Rgimen Especial de
Funcionarios de la Administracin de Justicia (arts. 17 y ss. RDL 1/2000).
Sin embargo, los funcionarios civiles incluidos en el mutualismo militar
pueden permanecer en situacin de IT treinta meses.
La cuanta del subsidio se determina de igual forma que en el
Rgimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado, por lo que durante los
tres primeros meses el funcionario tiene derecho a la plenitud de derechos
econmicos; posteriormente, tendr derecho a las retribuciones bsicas, a
prestacin por hijo a cargo, en su caso, y a un subsidio por incapacidad
temporal a cargo del ISFAS, cuya cuanta, fija e invariable mientras dure la
incapacidad, ser la mayor de las dos cantidades siguientes, con el lmite
de lo percibido durante el primer mes de licencia:

30
 1.: 80 por 100 de las retribuciones bsicas (sueldo, trienios y
grado, en su caso), incrementadas en la sexta parte de una paga
extraordinaria, correspondientes al primer mes de licencia.
2.: 75 por 100 de las retribuciones complementarias devengadas
en el primer mes de licencia.
c) Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la
lactancia natural.

Tiene la misma consideracin y efectos que la incapacidad

temporal (art. 22 RDL 4/2000). No se asimilan a IT los permisos o licencias
por parto, adopcin y acogimiento (art. 17.2 RDL 1/2000).
d) Incapacidad Permanente
En caso de incapacidad permanente, este Rgimen Especial
concede una especfica prestacin econmica por inutilidad para el
servicio, adems de prestaciones recuperadoras y un complemento a la
pensin en caso de gran invalidez.

La prestacin econmica por inutilidad para el servicio, que tiene

naturaleza de pensin pblica (art. 23.4 RDL 1/2000), constituye una
pensin complementaria para el personal militar profesional y de la
Guardia Civil y para los funcionarios civiles incluidos en este Rgimen
Especial que sufran una contingencia que les imposibilite de forma
absoluta y permanente para todo trabajo, oficio o profesin (art. 22.1 RDL
1/2000).
Solamente podrn causar esta pensin los que se encuentren en
situacin de servicio activo o servicios especiales, as como en la situacin
de reserva, mientras se respete el destino asignado por el Ministerio de
Defensa o del Interior, segn proceda, de acuerdo con las previsiones de la
legislacin reguladora del Rgimen del personal de las Fuerzas Armadas o
del Rgimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil (art. 22.6 RDL
1/2000).

Los que se jubilen por lesiones que no alcancen entidad suficiente

para dar lugar a la inutilidad en el servicio o a la gran invalidez podrn

31
revisar el grado de incapacidad en el plazo de tres aos contados a partir
de la fecha de la declaracin de retiro o jubilacin, siempre que no
alcancen la edad para el retiro o jubilacin forzosa (art. 22.4 del RDL
1/2000).
Respecto a la cuanta de la pensin de inutilidad para el servicio,
que no se revaloriza salvo previsin legal expresa (art. 23.3 RDL 1/2000),
asciende al 100 por 100 del haber regulador anual que sirva de base para
el clculo de la pensin de jubilacin o retiro en el Rgimen de Clases
Pasivas, aun cuando esta se haya determinado por el 200 por 100 de dicho
haber regulador por tener su causa en acto de servicio. La cuanta mnima
de la pensin, que se abona por meses vencidos y en doce mensualidades,
ser el 7 por 100 del haber regulador al 100 por 100, sin que pueda
superar el lmite fijado anualmente para las pensiones pblicas (art. 23.1
RDL 1/2000). La suma de la pensin de jubilacin y del complemento por
inutilidad para el servicio no puede superar la cuanta de la pensin
mxima (art. 23.5 RDL 1/2000).

Por lo que se refiere a la gran invalidez, es necesario causar

previamente la pensin de inutilidad para el servicio, y adems necesitar la
asistencia de otra persona para la realizacin de los actos ms esenciales
de la vida diaria, tales como vestirse, desplazarse, comer o anlogos (art.
22.2 RDL 1/2000). El complemento por gran invalidez, que no tiene la
condicin de pensin pblica (art. 23.4 RDL 1/2000), asciende al 50 por
100 de la pensin de retiro o jubilacin de Clases Pasivas, con el lmite del
50 por 100 de la pensin mxima que estaba fijada en el momento del
reconocimiento de la pensin de jubilacin.

e) Proteccin a la familia

Con remisin expresa al Rgimen General, este Rgimen Especial

prev prestaciones por hijo a cargo y el subsidio especial de maternidad
por parto mltiple durante las seis semanas de descanso obligatorio
posteriores al parto (art. 24 RDL 1/2000).

32
 Fernando Francia Somalo

BIBLIOGRAFA

-PARADA, Ramn: Derecho del Empleo Pblico. Ed. Marcial Pons.

-MEMENTO PRCTICO FRANCIS LEFEBVRE SOCIAL. 2010. Ed. Francis

Lefebvre.

-MUOZ MACHADO, Santiago: Sistema Administrativo. Vol. II . Ed. La ley.

-ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia: Derecho del

trabajo. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Edicin
revisada.

-RODRIGUEZ CARDO, Ivn Antonio: La Seguridad Social de los empleados,

cargos y servidores pblicos. Coleccin Monografas Aranzadi.

-CORRAL VILLALBA, Juan: Rgimen econmico del personal de las

Administraciones Pblicas. 2006. Ed. Thompson-Cvitas.

-SUREZ CORUJO, Borja: La proteccin social en el Estado de las

autonomas. 2006. Ed. Iustel.

33
 38. DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA.
DELITOS COMETIDOS POR LOS
FUNCIONARIOS PBLICOS
CONTRA LAS LIBERTADES
CONSTITUCIONALES.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 38

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. DELITOS

COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PBLICOS CONTRA LAS
GARANTAS CONSTITUCIONALES.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

1 Los principios penales.

El estudio de los preceptos penales presupone comprender los principios

que rigen este sector del ordenamiento.

Los principios del derecho penal proceden de la doctrina emanada desde la

Ilustracin europea en la bsqueda de los lmites y las garantas del
ciudadano frente a unas normas que pueden implicar la prdida de la
libertad. Su formulacin se ha adaptado a los distintos sistemas polticos en
que el derecho punitivo ha encontrado su aplicacin y en la actualidad se
encuentran constitucionalizados a travs de derechos susceptibles de
proteccin mediante recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En
resumen, estos principios son los siguientes:

1.1 El principio de legalidad penal. Resulta necesaria una previa

definicin legal de una conducta como ilcita para poder hacer posible la
actuacin del sistema sancionador y debe afectar tambin a la
configuracin de la pena, las condiciones de su cumplimiento y los medios
procedimentales a travs de los cuales la pena es impuesta y cumplida.
Puestas as las cosas, el artculo artculo 25.1 de la Constitucin prescribe
que nadie podr ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que, en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o infraccin
administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento.

1
1.1.1 Garanta legal. As, y remarcando la letra constitucional, el
artculo 10 del Cdigo Penal define delitos y faltas como las acciones y
omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley, hacindose
precisa una norma con rango legal como requisito insoslayable para
alcanzar una condena. Conforme al artculo 149.1. 6 de la
Constitucin, la ley debe estar producida por el estado, quedando
excluidas las comunidades autnomas como competentes para su
aprobacin.
1.1.2 Garanta penal. La previa definicin legal de la pena a imponer,
de suerte que, siguiendo la diccin del artculo 2.1 del Cdigo Penal no
ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista
por ley anterior a su perpetracin. El Tribunal Constitucional (Ss.
160/1986, 140/1987) ha concluido que la ley debe ser orgnica si se
conmina una pena privativa de libertad.
1.1.3 Garanta de ejecucin penal. La ejecucin de la pena debe
producirse conforme a la ley. As, el artculo 3.2 del Cdigo Penal,
indica que no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra
forma que la prescrita por la Ley y Reglamentos que la desarrollan, ni
con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto.
1.1.4 Garanta procesal. Supone que la imposicin de una condena
por delito debe producirse por la jurisdiccin ordinaria a travs del
procedimiento legalmente establecido, en cumplimiento de los
artculos 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor no se
impondr pena alguna por consecuencia actos punibles cuya represin
incumba a la jurisdiccin ordinaria, sino de conformidad con las
disposiciones del Cdigo Penal o las leyes especiales y en virtud de
sentencia dictada por Juez competente; y 3.1 del Cdigo Penal que
prescribe que no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino
en virtud de sentencia firme.
1.1.5 Irretroactividad de las leyes penales y restrictivas de
derechos. El principio consagrado por el artculo 9.3 de la Constitucin
es la irretroactividad de las normas sancionadoras y tiene su reflejo en

2
 el artculo 2 del Cdigo Penal que establece que no ser castigado
ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior
a su perpetracin, careciendo de efecto retroactivo las Leyes que
establezcan medidas de seguridad. En su nmero segundo, el precepto
aade que, no obstante, tendrn efecto retroactivo aquellas leyes
penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera
recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.
Para el caso de duda sobre la determinacin de la ley ms favorable,
ser odo el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley
temporal sern juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se
disponga expresamente lo contrario.

1.2 El principio de intervencin mnima en derecho penal. El

principio de intervencin mnima consiste en la determinacin del lmite al
que deben atenerse las leyes penales en cuanto a los conceptos que
castiga. Conforme la diccin de este principio, la ley penal nicamente
podr castigar los supuestos que se consideren ms perjudiciales para la
sociedad de suerte que produzca una injerencia lo ms reducida posible y
en la medida de su gravedad. Su fundamento se ha buscado en la propia
Carta Magna, en concreto en sus artculos 1, 15, 17 y 55.2, pero su ms
concreta incidencia se encuentra en el artculo 10.2 de la Constitucin en
relacin con el artculo 18 del Convenio de Roma para la Proteccin de los
Derechos Fundamentales y las Libertades Pblicas de 1950. Puestas as las
cosas, el principio incide en dos conceptos: la conminacin penal y la
proporcin de las penas conminadas (Ss. TC 161/1997, 136/1999, 99/2000,
24/2004). Por lo que se refiere a la conminacin, las Cortes Generales
debern considerar el principio que se expone en el ejercicio de su funcin
legislativa excluyendo de la ley penal aquellas conductas que
objetivamente no son graves. Por lo que respecta a la incidencia en la
pena, la propia Constitucin establece dos clases de lmites para la facultad
de penar. Una primera clase consiste en lmites extrnsecos basados en la
colisin con otros derechos fundamentales (arts. 15 y 25 CE).. La otra clase

3
de lmites son los intrnsecos: las Cortes Generales son libres para
determinar la pena conminada para cada conducta tpica, siempre que las
penas sean proporcionadas.

1.3 El principio de culpabilidad. Puede definirse como el reproche

personal que se efecta en la ley por la realizacin de una conducta
sancionada por la ley penal. La positivizacin del principio viene
establecida en el artculo 10 del Cdigo Penal al decir que son delitos o
faltas las acciones dolosas o imprudentes penadas por la ley. Como
complemento, el artculo 5 aade que no hay pena sin dolo ni culpa. Lo
mismo que los principios anteriores, el principio de culpabilidad tiene un
alcance constitucional integrado en el artculo 25 de la Constitucin (S. TC
59/2008). El fundamento del principio es la capacidad de
autodeterminacin del sujeto activo del delito, de suerte que si el sujeto
ser irresponsable criminalmente de sus actos si sus capacidades de
entender el mundo exterior y determinar sus actos se encuentran anuladas
(20.1 a 3 del Cdigo Penal).

1.4 Bis in idem. Las penas previstas en este Ttulo son compatibles con
las sanciones disciplinarias que la Administracin pueda imponer, sin que
elfo suponga quebranto del principio ne bis in idem.

2 La autora en los delitos cometidos por funcionarios pblicos.

De acuerdo con el artculo 24 CP:

1. A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como

miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando
o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso, tendrn la consideracin de
autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento

4
Europeo. Se reputar tambin autoridad a los funcionarios del Ministerio
Fiscal.
2. Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata
de la Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente
participe en el ejercicio de funciones pblicas.

Por lo tanto, se entiende por funcionario a las personas que participen de

las funciones pblicas sea cual sea el rgimen administrativo o laboral de
vinculacin con la administracin.

Tanto pueden llevar a cabo la accin delictiva los titulares de un rgano

unipersonal, como tambin los miembros de un rgano colegiado. En este

sentido, el art 27.4 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones

Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn establece que cuando

los miembros del rgano voten en contra o se abstengan, quedarn

exentos de la responsabilidad que en su caso, pueda derivarse de los

acuerdos. Por ltimo, se admite la participacin como extraneus del

partcipe en concepto de inductor, cooperador necesario o cmplice.

Por ltimo, cuando el autor es un particular, como acaece en distintos

supuestos, y lo hace por cuenta o en beneficio de una persona jurdica,

responder sta en unin con la persona fsica en aplicacin del artculo 31

bis CP.

Adems de la pena de prisin, el CP castiga estas figuras con las penas

establecidas en los arts. 41 y 42:

5
 - La pena de inhabilitacin absoluta produce la privacin definitiva de
todos los honores, empleos y cargos pblicos que tenga el penado,
aunque sean electivos. Produce, adems, la incapacidad para obtener
los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos pblicos,
y la de ser elegido para cargo pblico, durante el tiempo de la
condena.
- La pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
produce la privacin definitiva del empleo o cargo sobre el que
recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos.
Produce, adems, la incapacidad para obtener el mismo u otros
anlogos, durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrn de
especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la
inhabilitacin.
- La suspensin de empleo o cargo pblico priva de su ejercicio al
penado durante el tiempo de la condena.

3 Delitos contra la Administracin pblica

El Cdigo Penal dedica a esta materia el Ttulo XIX del Libro II del Cdigo
Penal y se clasifican en especiales propios e impropios, en atencin a que
se trate de conductas necesariamente realizadas por funcionarios pblicos,
o de otras, en que tal condicin se tiene en cuenta para tipificar conductas
que en s seran delictivas y en las que, sin esta previsin expresa, se
castigara un delito comn.

El bien jurdico protegido es el recto y normal funcionamiento de la

Administracin Pblica con sujecin al sistema de valores instaurado en los
arts. 103 y 106 de la Constitucin.

Los delitos cometidos por funcionarios son esencialmente dolosos y se

castigan, en relacin con las autoridades y funcionarios pblicos, con las
penas de inhabilitacin especial para las funciones pblicas.

6
4 El delito de prevaricacin

De acuerdo con el artculo 404 CP, se castiga:

A la autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas de su injusticia,

dictare una resolucin arbitraria en un asunto administrativo se le castigar
con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico.

Adems de este supuesto, el mismo CP establece formas especficas de

prevaricacin en los supuestos de actuaciones urbansticas (320), derribo
de edificios singularmente protegidos (322)) y los delitos medioambientales
(329).

La resolucin adoptada ha de referirse a un acto administrativo, concepto

que supone una declaracin de voluntad, de contenido decisorio que afecte
a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea
de forma expresa o tcita, escrita u oral. As, con independencia de cul
sea la forma que revista la resolucin, lo esencial es que posea en s misma
un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a
juicio de la Administracin.

4.1 Antijuridicidad. En cualquiera de los casos, debe tratarse de un acto

materialmente antijurdico, aspecto que se desprende de la redaccin a
sabiendas de su injusticia. El delito de prevaricacin doloso, dictar a
sabiendas de su injusticia una resolucin arbitraria en asunto
administrativo, supone la postergacin por el autor de la validez del
derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneracin del Estado de
Derecho, lo que supone un grave apartamento del derecho. En su
comprensin, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones
subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el
funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la

7
prevaricacin cuando queda de manifiesto la irracionalidad de la
resolucin de que se trata, o cuando la resolucin vulnera abiertamente
la Constitucin. La incompatibilidad radica con el ordenamiento, hoy
anclada en el derecho positivo (art. 9.3 de la Constitucin) significa, ha
sealado la doctrina que tanto que estamos ante una resolucin
caprichosa, mas estrictamente, irracional y absurda aunque pueda estar
formalmente motivada.

4.2 Comisin por omisin. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda

del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997 ha admitido la comisin por
omisin del delito de prevaricacin. La jurisprudencia ha partido de la
consideracin de la prevaricacin del artculo 404 como delito de mera
actividad para castigar al sujeto que con su omisin manifiesta un
resultado tpico a travs de un equivalente a la accin.

4.3 Otros comportamientos injustos. Son las figuras castigadas en los

artculos 405 y 406:

Artculo 405. A la autoridad o funcionario pblico que, en el ejercicio de su

competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere
posesin para el ejercicio de un determinado cargo pblico a cualquier
persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello,
se le castigar con las penas de multa y suspensin de empleo o cargo
pblico.
Artculo 406. La misma pena de multa se impondr a la persona que
acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesin mencionada en
el artculo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente
exigibles.

5 Abandono de destino y de la omisin del deber de perseguir

delitos.

8
El Captulo II castiga a la autoridad o funcionario pblico con penas de
prisin e inhabilitacin las siguientes conductas:

- El abandono des u destino con el propsito de no impedir o no

perseguir delitos.
- El abandono que tenga por objeto no ejecutar las penas
correspondientes a los delitos impuestas por la autoridad judicial
competente.
- Dejar intencionadamente de promover la persecucin de los delitos
de que tenga noticia o de sus responsables, faltando a la obligacin
de su cargo,
- Promover, dirigir u organizar el abandono colectivo y
manifiestamente ilegal de un servicio pblico.
- Tomar parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un
servicio pblico esencial y con grave perjuicio de ste o de la
comunidad.

Mencionar que determinadas formas de abandono se sancionan cuando

haya peligro de cmo rebelin o sedicin, (483 y 549 CP).

6 Desobediencia y denegacin de auxilio

El artculo 410 CP castiga a las autoridades o funcionarios pblicos que se

negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones
judiciales, decisiones u rdenes de la autoridad superior, dictadas dentro
del mbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades
legales.

La expresin abiertamente se identifica con la negativa franca, clara,

patente, indudable, indisimulada, evidente e inequvoca, pudiendo existir
en los casos de pasividad reiterada o presentacin de dificultades y trabas
que en el fondo demuestran una voluntad rebelde. Por su parte, las

9
resoluciones judiciales, comprenden las providencias, autos y sentencias;
el concepto de orden, consecuencia de una decisin, se precisa que sea
legtima y en el mbito de sus competencias.

De acuerdo con el propio precepto, no obstante, no incurrirn en

responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar
cumplimiento a un mandato que constituya una infraccin manifiesta, clara
y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposicin general.

El artculo 411 contiene una forma agravada dirigida a la autoridad o

funcionario pblico que, habiendo suspendido, por cualquier motivo que no
sea el expresado en el apartado segundo del artculo anterior, la ejecucin
de las rdenes de sus superiores, las desobedeciere despus de que
aqullos hubieren desaprobado la suspensin.

7 Denegacin de auxilio.

Esta figura, castigada en el artculo 412, engloba dos formas de denegacin

de auxilio.

7.1 Ante requerimiento de una autoridad. Se castiga al funcionario

pblico, autoridad jefe o responsable de una fuerza pblica o un agente de
la autoridad que, requerido por autoridad competente, no prestare el
auxilio debido para la Administracin de Justicia u otro servicio pblico. En
este sentido se diferencia la penalidad en funcin al carcter de autoridad o
de funcionario del sujeto activo del delito. Precisar que para el caso de que
el requerimiento proceda de un superior jerrquico del requerido, se
aplicara el delito de desobediencia mencionado con anterioridad.

7.2 Ante requerimiento de un particular. Se castiga a la autoridad o

funcionario pblico que, requerido por un particular a prestar algn auxilio

10
a que venga obligado por razn de su cargo para evitar un delito, se
abstuviera de prestarlo.

8 Infidelidad en la custodia de documentos.

Conforme al artculo 26 CP se considera documento todo soporte material

que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia
probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica. El delito de
infidelidad en la custodia de documentos se refiere a los supuestos
siguientes:

8.1 Desaparicin de documentos. El artculo 413 castiga a la autoridad

o funcionario pblico que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u
ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le est
encomendada por razn de su cargo. Por lo tanto, el sujeto activo es
necesario que tenga la custodia funcional del documento, no
aplicndose, por ejemplo, al polica que presta servicio de noche para la
custodia y seguridad. Por ocultar se entiende guardar, no entregar o
incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento,
impidiendo que surta los fines a que corresponde.

8.2 Acceso a documentos. Los arts 414 CP y 415 CP castigan:

- A la autoridad o funcionario pblico que, por razn de su cargo, tenga

encomendada la custodia de documentos respecto de los que la
autoridad competente haya restringido el acceso, y que a sabiendas
destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese acceso o
consienta su destruccin o inutilizacin.
- Al particular que destruyere o inutilizare los medios a que se refiere
el apartado anterior.
- A la autoridad o funcionario pblico no comprendido en el supuesto
anterior que, a sabiendas y sin la debida autorizacin, accediere o

11
 permitiere acceder a documentos secretos cuya custodia le est
confiada por razn de su cargo.

Los supuestos anteriores se castigan como consumados aunque el

particular no hubiera el apoderamiento o destruccin o inutilizacin de los
documentos.

El artculo 416 establece un supuesto atenuado para los particulares

encargados accidentalmente del despacho o custodia de documentos, por
comisin del Gobierno o de las autoridades o funcionarios pblicos a
quienes hayan sido confiados por razn de su cargo, que incurran en las
conductas descritas en los mismos.

9 Violacin de secretos.

El artculo 417 castiga a la autoridad o funcionario pblico que revelare

secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razn de su
oficio o cargo y que no deban ser divulgados, agravndose la pena:
- Si de la revelacin resultara grave dao para la causa pblica o para
tercero.
- Si se tratara de secretos de un particular.

Por secreto se entiende aquel dato conocido por muy pocas personas y
que, celosamente, se quiere mantener as, sin que necesariamente deba
estar declarado como tal, existiendo intencin de mantenerlo en ese
rgimen de exclusividad respecto de su conocimiento por terceros que no
podran averiguarlo fcilmente por otras vas.

Por su parte, el art. 418 CP castiga al particular que aprovechare para s o

para un tercero el secreto o la informacin privilegiada que obtuviere de un
funcionario pblico o autoridad, agravndose la pena si resultara grave
dao para la causa pblica o para tercero.

12
En este caso, el objeto alcanza, asimismo, una informacin privilegiada,
que, conforme el art. 442 entiende por tal toda informacin de carcter
concreto que se tenga exclusivamente por razn del oficio o cargo pblico
y que no haya sido notificada, publicada o divulgada. A diferencia del
secreto, la informacin privilegiada se refiere a hechos o circunstancias que
s van a ser publicados, notificados o divulgados en un futuro, aunque
todava no lo sean en el momento en el que se abusa de la misma por
ejemplo, el contenido de un examen en el marco de un proceso selectivo.

10 Cohecho

El cohecho o soborno es la accin de corromper a las autoridades y

funcionarios pblicos mediante el pago de un precio, sea para procurar una
accin por su parte, para lograr su abstencin en un acto debido o en
recompensa por un acto ya ejecutado. Nuestro ordenamiento jurdico
castiga tanto al particular que soborna (cohecho activo), como a la
autoridad o funcionario pblico que lo recibe (cohecho pasivo). Una y otra
figura se analizan por separado.

10.1 Pasivo.

- Propio. De acuerdo con los artculos 419 a 422 se castiga a la

autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un
tercero, recibiere o solicitare, por s o por persona interpuesta,
ddiva, favor o retribucin de cualquier clase o aceptare ofrecimiento
o promesa, diferencindose a efectos punitivos:
o Si es para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario
a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar
injustificadamente el que debiera practicar, sin perjuicio de la
pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en

13
 razn de la retribucin o promesa, si fuera constitutivo de
delito.
o Si se dirige a realizar un acto propio de su cargo.
o Si se dirige a recompensar las conductas anteriores.
- Impropio. Conforme al art. 422, se castiga a autoridad o funcionario
pblico que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por s o
por persona interpuesta, ddiva o regalo que le fueren ofrecidos en
consideracin a su cargo o funcin.

10.2 Activo. Comprende las siguientes conductas:

- Conforme al art. 424.1, se castiga al particular que ofreciere o

entregare ddiva o retribucin de cualquier otra clase a una
autoridad, funcionario pblico o persona que participe en el ejercicio
de la funcin pblica para que ste realice un acto contrario a los
deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que
no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideracin a su
cargo o funcin.
- De acuerdo con el nmero 2 del mismo precepto, cuando un
particular entregare la ddiva o retribucin atendiendo la solicitud de
la autoridad, funcionario pblico o persona que participe en el
ejercicio de la funcin pblica, se le impondrn las mismas penas de
prisin y multa que a ellos les correspondan.
- Si la actuacin conseguida o pretendida de la autoridad o funcionario
tuviere relacin con un procedimiento de contratacin, de
subvenciones o de subastas convocados por las Administraciones o
entes pblicos, se impondr al particular y, en su caso, a la sociedad,
asociacin u organizacin a que representare la pena de
inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para
contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del
sector pblico y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la
Seguridad Social.

14
Para el particular, el artculo 426 establece una excusa absolutoria al
establecer que queda exento de pena por el delito de cohecho el particular
que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de ddiva u otra
retribucin realizada por autoridad o funcionario pblico, denunciare el
hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder a su averiguacin
antes de la apertura del procedimiento, siempre que no haya transcurrido
ms de dos meses desde la fecha de los hechos.

10.3 Aspectos comunes. Merece indicarse que el Cdigo Penal incluye a

estos efectos entre funcionarios pblicos espaoles de los comunitarios o
de otros Estados Miembros de la Unin Europea, a los que es de aplicacin
el artculo 427 CP. Asimismo, incorpora un artculo 445 en el que se castiga
a los particulares que corrompieren o intentaren corromper a funcionarios
con motivo de transacciones internacionales en un precepto que, ms que
proteger la integridad de quienes ejercen sus funciones pblicas, protege la
igualdad de concurrencia entre los competidores en los mercados
internacionales. En ambos supuestos delictivos se castiga no slo a la
persona fsica sino tambin a la persona jurdica en los trminos
establecidos en el art. 31 bis CP.

Como norma general, debe sealarse que el delito se consuma en relacin

con la autoridad o funcionario pblico con el hecho de aceptar o solicitar la
ddiva o promesa y en relacin con el particular con el mero ofrecimiento,
con independencia de si el acto pretendido o realizado por parte de la
autoridad o funcionario hayan tenido o no efecto.

Por otro lado, el medio corruptor puede ser de cualquier clase, de modo
que no queda limitado a modos de pago o dinero. Respecto del acto u
omisin, es preciso que forme parte de las competencias legales o
reglamentarias inherentes a la funcin pblica, aunque no integre las

15
especficas competencias de actuacin del funcionario o autoridad afectado
por el delito.

11 Trfico de influencias

Bajo este epgrafe, el CP engloba las siguientes conductas:

Artculo 428. El funcionario pblico o autoridad que influye en otro

funcionario pblico o autoridad prevalindose del ejercicio de las
facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su
relacin personal o jerrquica con ste o con otro funcionario o
autoridad para conseguir una resolucin que le pueda generar
directa o indirectamente un beneficio econmico para s o para un
tercero.
Artculo 429.El particular que influye en un funcionario pblico o
autoridad prevalindose de cualquier situacin derivada de su
relacin personal con ste o con otro funcionario pblico o autoridad
para conseguir una resolucin que le pueda generar directa o
indirectamente un beneficio econmico para s o para un tercero.
Artculo 430. Los que, ofrecindose a realizar las conductas descritas en
los artculos anteriores, solicitan de terceros ddivas, presentes o
cualquier otra remuneracin, o aceptan ofrecimiento o promesa.

En los distintos supuestos, las penas se agravan para el funcionario cuando

obtiene la recompensa interesada. Por otro lado, cuando de acuerdo con lo
establecido en el artculo 31 bis CP una persona jurdica sea responsable de
los delitos recogidos en este Captulo, se le impondrn las penas
correspondientes. Por ltimo, las ddivas, presentes o regalos caern en
decomiso.

Para que la conducta sea tpica no basta la mera influencia sino que es
preciso que se haga mediante un prevalimiento de la relacin con el

16
funcionario. Por influir se entiende el acto de ejercer un predominio o
fuerza moral en el nimo.

12 Malversacin

Es el acto de distraer o apropiarse indebidamente de caudales o efectos

pblicos que les han sido confiados en razn de un cargo. Puede
distinguirse del modo que sigue:

12.1 Apoderamiento. El art. 432 castiga a la autoridad o funcionario

pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero,
con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su
cargo por razn de sus funciones.

Por sustraer se entiende apropiacin sin voluntad de reintegro. Por nimo

de lucro, la intencin de incorporar un objeto a su patrimonio.

Sobre esta premisa se establecen agravaciones y atenuaciones:

Esta pena se agrava se la malversacin revistiera especial gravedad
atendiendo al valor de las cantidades sustradas y al dao o
entorpecimiento producido al servicio pblico o cuando las cosas
malversadas hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico, o
si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica.
Por el contrario, se atena la sustraccin no alcance la cantidad de
4.000 euros.

12.2 Distraccin. El art. 433 castiga a la autoridad o funcionario pblico

que destinare a usos ajenos a la funcin pblica los caudales o efectos
puestos a su cargo por razn de sus funciones. Si el culpable no reintegrara
el importe de lo distrado dentro de los diez das siguientes al de la
incoacin del proceso, se le impondrn las penas previstas para el
apoderamiento de las mismas indicadas con anterioridad. A diferencia del

17
supuesto precedente, en el ahora analizado el sujeto no tiene la voluntad
de hacerse dueo de los caudales o efectos.

12.3 Malversacin impropia. Por ltimo, el art. 435 castiga a la

autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro propio o ajeno y
con grave perjuicio para la causa pblica, diere una aplicacin privada a
bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administracin o
Entidad estatal, autonmica o local u Organismos dependientes de alguna
de ellas.

12.4 Aspectos comunes. Por caudales o efectos pblicos se entiende no

slo el dinero sino tambin aquellos otros bienes muebles que tengan un
valor econmico y que pertenezcan a la Administracin pblica, esto es,
que hayan sido recibidas por la Administracin con independencia de su
ingreso en el arca correspondiente. Por lo que se refiere a la relacin entre
los caudales y el funcionario, es suficiente a los efectos penales que hayan
llegado a su poder con ocasin de la concreta funcin realizada.

Las disposiciones de este Captulo son extensivas:

1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos,
rentas o efectos de las Administraciones pblicas.
2. A los particulares legalmente designados como depositarios de
caudales o efectos pblicos.
3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados,
secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque
pertenezcan a particulares.

13 Fraudes y exacciones ilegales

Por su parte, el Captulo VIII del Ttulo XIX contiene un conjunto de figuras
de difcil conexin entre s.

18
Gestin desleal. Artculo 436. La autoridad o funcionario pblico que,
interviniendo por razn de su cargo en cualesquiera de los actos de
las modalidades de contratacin pblica o en liquidaciones de efectos
o haberes pblicos, se concertara con los interesados o usase de
cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico.

Se trata de un delito de peligro respecto de los bienes

pblicos con fundamento en el quebranto de los deberes de
lealtad propio de quienes actan vinculados con la
Administracin. Nos encontramos ante un delito de actividad
que no exige un efectivo quebranto de los bienes
administrativos, consumndose con el acto de concierto o
acuerdo con la vocacin defraudatoria, es decir, dirigida a
perjudicar efectivamente a la Administracin en la que la
autoridad o el funcionario desarrollan sus servicios.

El precepto castiga asimismo al particular que se haya concertado

con la autoridad o funcionario pblico se le impondr la misma pena
de prisin que a stos, as como la de inhabilitacin para obtener
subvenciones y ayudas pblicas, para contratar con entes,
organismos o entidades que formen parte del sector pblico y para
gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social.

Artculo 437. La autoridad o funcionario pblico que exigiere, directa o

indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no
sean debidos o en cuanta mayor a la legalmente sealada.

Artculo 438. La autoridad o funcionario pblico que, abusando de su

cargo, cometiere algn delito de estafa o apropiacin indebida,
incurrir en las penas respectivamente sealadas a stos, en su
mitad superior, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico.

19
14 Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios
pblicos y abusos en el ejercicio de su funcin

14.1 El aprovechamiento de la intervencin en asuntos pblicos. De

acuerdo con el artculo 439 del Cdigo Penal, la autoridad o funcionario
pblico que, debiendo informar, por razn de su cargo, en cualquier clase
de contrato, asunto, operacin o actividad, se aproveche de tal
circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participacin,
directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones,
incurrir en la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a cuatro aos.

As pues, los elementos fundamentales son:

a) Que dicha autoridad o funcionario deba informar en cualquier clase
de asuntos por razn de su cargo.
b) Que con una clara puesta a disposicin de sus intereses particulares
de las ventajas que le concede su condicin pblica, aproveche tal
circunstancia para "forzar o facilitar cualquier forma de
participacin", lo que pone de manifiesto una clara
instrumentalizacin del cargo pblico, de suerte que debe existir un
claro prevalimiento de su condicin pblica para en asunto pblico en
el que deba informar, obtenga un inters particular. As pues, esta
figura se integra por un incumplimiento de deberes de abstencin por
parte del funcionario o autoridad como materializacin del deber de
imparcialidad que debe exigirse tanto a la Administracin como a los
funcionarios que actan en su nombre, deber de imparcialidad que
tiene su consagracin constitucional en el art. 103. Se est en
presencia de un delito de los llamados "de infraccin de deber".

20
De acuerdo con la jurisprudencia, tan slo el funcionario que debe
intervenir es susceptible de encajar en el tipo penal, no siendo posible su
comisin por parte de otros funcionarios relacionados con la contratacin.
Por otro lado, debe existir cierta homogeneidad entre la actividad privada
desarrollada y aquella otra que tiene que desempear por el cargo pblico
que se ejerce, es decir, que ambas actividades (la pblica y la privada)
sean de una misma o semejante clase, de modo que sea posible un
aprovechamiento del cargo pblico en beneficio de la dedicacin privada.
En todo caso, indicar que esta figura penal no suple ni el deber de
abstencin establecido en el artculo 28 de la Ley 30/1992 ni la normativa
en materia de compatibilidades del personal al servicio de las
administraciones pblicas.

Complementaria de esta figura es la recogida por el artculo 441, que

castiga a la autoridad o funcionario pblico que, fuera de los casos
admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por s o por persona
interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o
accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de
particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razn
de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o
centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa.

14.2 El aprovechamiento de la informacin privilegiada. El artculo

442 del Cdigo Penal prev el castigo de la autoridad o funcionario pblico
que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razn de su
oficio o cargo, o de una informacin privilegiada, con nimo de obtener un
beneficio econmico para s o para un tercero. Tan slo pueden ser sujetos
activos del delito quienes ostenten las cualidades de funcionario pblico o
de autoridad y, adems, hayan accedido lcitamente, en atencin a las
funciones de dicho cargo, a la informacin o al secreto de cuyo
conocimiento pretenden aprovecharse.

21
La accin tpica del delito consiste en hacer uso del secreto o de la
informacin en el propio beneficio. En definitiva, servirse, aprovecharse,
valerse, explotar o paralizar una operacin que estaba en marcha o,
simplemente, no iniciar la que haba planificado realizar. La divulgacin del
secreto o la informacin privilegiada a un tercero, ser susceptible de
castigo conforme al delito de revelacin de secretos tipificado en el artculo
417 del Cdigo Penal. En todos estos casos el delito se presentar aunque
no exista nimo de lucro.

Por ltimo, el particular que se aprovecha del conocimiento del secreto o

de la informacin privilegiada facilitada incurrir en responsabilidad penal
en aplicacin de los artculos 418 o 285 del Cdigo Penal, segn los casos.

14.3 Abusos en el ejercicio de funciones pblicas. Finalmente, el

artculo 443 castiga a la autoridad o funcionario pblico que solicitare
sexualmente a una persona que, para s misma o para su cnyuge u otra
persona con la que se halle ligado de forma estable por anloga relacin de
afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por
adopcin, o afn en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de
la resolucin de aquel o acerca de las cuales deba evacuar informe o
elevar consulta a su superior.

LOS DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PBLICAS Y CONTRA LAS
GARANTAS CONSTITUCIONALES.

Adems de los supuestos delictivos anteriores, el Cdigo Penal establece

penas para las autoridades y funcionarios con ocasin del ejercicio de los
derechos fundamentales y las libertades pblicas y las garantas
constitucionales. Se trata de un conjunto heterogneo, en el que se
engloban las siguientes conductas,

22
1 Discriminacin en la denegacin de prestaciones.

El primer supuesto lo encontramos en el art. 511, que castiga a los

funcionarios pblicos en los casos de:

- Denegar a una persona una prestacin a la que tenga derecho por

razn de su ideologa, religin o creencias, su pertenencia a una etnia
o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual, situacin
familiar, enfermedad o minusvala.
- Denegar una prestacin a la que tenga derecho a una asociacin,
fundacin, sociedad o corporacin o contra sus miembros por razn
de su ideologa, religin o creencias, la pertenencia de sus miembros
o de alguno de ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo,
orientacin sexual, situacin familiar, enfermedad o minusvala.

2 Delitos cometidos por los funcionarios pblicos contra otros

derechos individuales.

2.1 Establecimiento de censura previa. El art. 538 castiga a la

autoridad o funcionario pblico que establezca la censura previa o, fuera
de los casos permitidos por la Constitucin y las Leyes, recoja ediciones
de libros o peridicos o suspenda su publicacin o la difusin de cualquier
emisin radiotelevisiva.

Tal y como queda definido, el precepto castiga penalmente la prohibicin

de censura establecida por el art. 20 CE, que limita la posibilidad de
acordar el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de
informacin a la autoridad judicial.

23
2.2 Disolucin o suspensin de asociaciones. Por su parte, el art. 439
sanciona a la autoridad o funcionario pblico que disuelva o suspenda en
sus actividades a una asociacin legalmente constituida, sin previa
resolucin judicial, o sin causa legtima le impida la celebracin de sus
sesiones.

Debemos acudir a los arts. 33 CE y a la Ley 1/2001, de asociaciones, Ley

Orgnica 6/2002, de partidos polticos y 11/1985, de Libertad Sindical para
integrar los presupuestos de este precepto.

2.3 Prohibicin o disolucin de reuniones. El derecho de reunin se

encuentra constitucionalmente amparo por el art. 21 CE. El art. 540 castiga
a la autoridad o funcionario pblico que prohba una reunin pacfica o la
disuelva fuera de los casos expresamente permitidos por las Leyes.

2.4 Expropiacin ilegal. El art. 541 establece el castigo para la

expropiacin ilegal al sancionar a la autoridad o funcionario pblico que
expropie a una persona de sus bienes fuera de los casos permitidos y sin
cumplir los requisitos legales. De esta manera, los elementos de este delito
son los siguientes:

a) La condicin de autoridad o funcionario pblico de la persona que

acuerda la expropiacin.
b) La actividad expropiatoria, abarca toda clase de bienes
pertenecientes a titulares distintos de las entidades, pblicas o
privadas, que pretenden poner en marcha el procedimiento
expropiatorio.
c) Que la expropiacin no solamente incumpla los requisitos legales,
sino que carezca de causa alguna justificada de utilidad pblica o
inters social, de conformidad con el artculo 33 de la Constitucin.
d) Ausencia de formalidades legales.
e) Que la autoridad o funcionario conozca la ilegalidad de la

24
 actuacin que pretende iniciar, por constarle que no concurren los
requisitos que l pretenda acreditar en la certificacin tantas veces
mencionada.

Por lo tanto, se est protegiendo en derecho de propiedad en los trminos

del art. 33 CE, que establece que nadie podr ser privado de sus bienes y
derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social,
mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo
dispuesto por las leyes. Por otro lado, se hace necesario acudir a la Ley de
Expropiacin Forzosa de 16 de diciembre de 1954.

2.5 Delito contra los derechos cvicos. Por ltimo, el art. 542 establece
la pena para la autoridad o el funcionario pblico que, a sabiendas, impida
a una persona el ejercicio de otros derechos cvicos reconocidos por la
Constitucin y las Leyes. Exige por lo tanto el delito que el agente sea una
autoridad o funcionario pblico; que la accin consista en impedir el
ejercicio de un derecho cvico reconocido en la Constitucin o en las Leyes,
ya sea mediante amenaza, engao, simple negativa o cualquier medio
idneo a tal fin; y que el agente obre a sabiendas, es decir con voluntad
de impedir el ejercicio de aquellos derechos.

Por concepto de derechos cvicos la jurisprudencia ha comprendido, entre

otros supuestos, la denegacin completa de informacin de los documentos
contraviniendo la Ley 30/1992. Esto es, existe delito cuando se deniega el
acceso a la informacin pero no cuando la informacin no se da en la forma
pretendida por el ciudadano, por templo, una copia del expediente.

Antonio Roma Valds

Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia

Bibliografa

25
Morales Prats, Fermn; Quintero Olivares, Gonzalo, Comentarios a la parte
especial del derecho penal, Pamplona, 2009

Francisco Muoz Conde, Derecho Penal Parte Especial, Valencia, 2010

Vives Antn, Derecho Penal Parte Especial, Valencia, 2004

26
 39. PERSONAL LABORAL. EL
CONVENIO COLECTIVO NICO
DEL PERSONAL LABORAL DE LA
XUNTA DE GALICIA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 39

PERSONAL LABORAL. EL CONVENIO COLECTIVO NICO DEL

PERSONAL LABORAL DE LA XUNTA DE GALICIA

1.PERSONAL LABORAL

1.1. INTRODUCCIN
La 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (en
adelante, EBEP) define en sua rtculo 8 a los empleados pblicos como
aquellos que desempean funciones retribuidas en las Administraciones
Pblicas al servicio de los intereses generales, estableciendo su clasificacin
en:
a) Funcionarios de carrera.
b) Funcionarios interinos.
c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.
d) Personal eventual.
Por su parte, el artculo 11 del EBEP, define al personal laboral como aquel
que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de
las modalidades de contratacin de personal previstas en la legislacin
laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Pblicas, y que
sern las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en su desarrollo las que
establezcan los criterios para la determinacin de los puestos de trabajo que
pueden ser desempeados por este personal.
En el mbito autonmico, el Decreto legislativo 1 /2008, de 13 de marzo, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la funcin pblica de Galicia
(en adelante, TRLFPG), define al personal laboral como aquel que en virtud
de contrato de naturaleza laboral,que se deber formalizar, en todo caso, por
escrito, ocupe puestos de trabajo destinados a personal de esta naturaleza o
bien, con carcter excepcional, puestos reservados a personal funcionario
(art. 10)
Esta misma norma, en relacin a los puestos de trabajo que pueden ser
desempeados por este personal, despus de establecer la regla general de
que los puestos de trabajo de la Administracin autonmica sean
desempeados por funcionarios pblicos, relaciona los siguientes puestos que
pueden ser desempeados por personal laboral (art. 27.2):
Los puestos de naturaleza no permanente y aquellos en cuyas
actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carcter peridico y
discontinuo.
1
 Los puestos en los que sus actividades sean propias de oficios.

Los puestos correspondientes a reas de actividades que requieran

conocimientos tcnicos especializados cuando no existan cuerpos o escalas
de funcionarios en los que sus miembros tengan la preparacin especfica
necesaria para su desempeo.
Los puestos de carcter instrumental correspondientes a las reas de
mantenimiento y conservacin de edificios, equipos e instalaciones, y
artes grficas, as como los puestos de reas de expresin artstica.
Los puestos de trabajo de organismos autnomos de carcter comercial,
industrial, financiero o anlogo, salvo aquellos que impliquen ejercicio de
la autoridad, inspeccin o control correspondiente a la Consellera a la
que estn adscritos, que se reserven a funcionarios.
Los de prestacin directa de servicios sociales y proteccin de
menores.

1.2 RGIMEN JURDICO:

De acuerdo con el art.7 del EBEP, el personal laboral al servicio de las
Administraciones Pblicas se regir, adems de por la legislacin laboral y
por las dems normas convencionalmente aplicables, por los preceptos del
Estatuto que as lo dispongan.
En los mismos trminos se pronuncia el TRLFPG, al establecer en su art. 3
que el personal laboral se regir por la lexislacin laboral y por los preceptos
de la misma ley que le sean aplicables.
De conformidad con estas previsiones, podemos citar las siguiente normativa
aplicable

a) Normas de Derecho Laboral.

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se

aprueba el texto refundido de la del Estatuto de los Trabajadores.
Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo,

el derecho de huelga, el cierre patronal y los conflictos colectivos.
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Convenios Colectivos aplicables a cada mbito personal. Merece
destacarse, por su mbito personal, el V Convenio Colectivo nico del
Personal Laboral de la Xunta de Galicia.
El contrato individual de trabajo que pueda formalizarse en cada caso.

2
b) Normas de Derecho Administrativo.

EBEP.
Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al
servicio de las Administraciones Publicas.
Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del
personal al servicio de las Administraciones Publicas.
TRLFPG.
Decreto 95/1991, de 20 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamento de seleccin de Personal de la Administracin de la
Comunidad Autnoma de Galicia.

2. EL CONVENIO COLECTIVO NICO DEL PERSONAL LABORAL DE LA

XUNTA DE GALICIA.
El actual Convenio Colectivo nico vigente (en adelante, Convenio,
simplemente), del personal laboral de la Xunta de Galicia, es el Quinto de su
historia y ha sido inscrito en el Registro General de Convenios y publicado
por Resolucin de la Direccin General de Relaciones Laborales de 20.10.08
(DOG n 213 de 4 de noviembre).

Sistemtica:

Captulo I: mbito del Convenio.

Captulo II: rgano de vigilancia.
Captulo III: Estabilidad en el empleo e incompatibilidades.
Captulo IV: Provisin de vacantes y acceso a la condicin de personal
laboral.
Captulo V: Organizacin y direccin del trabajo.
Captulo VI: Jornada, horario de trabajo, descanso y vacaciones.
Captulo VII: Licencias y excedencias.
Captulo VIII: Condiciones econmicas.
Captulo IX: Beneficios sociales.
Captulo X: Seguridad e higiene.
Captulo XI: Movilidad.
Captulo XII: Derechos sindicales.
Captulo XIII: Rgimen disciplinario.
12 disposiciones transitorias, 18 disposiciones adicionales y 5 anexos, en los
que, entre otros aspectos, se establecen las retribuciones bsicas de cada
grupo, los grupos y categoras profesionales o el catlogo de permisos y
licencias.

2.1. MBITO DEL CONVENIO (CAPTULO I)

mbito subjetivo:

3
Personal incluido: aquel que, sujeto a la legislacin laboral, preste sus
servicios bajo la dependencia de la Xunta de Galicia y de la de sus
organismos autnomos, as como el personal laboral que con posterioridad a
la publicacin del Convenio pase a depender de los mismos (art. 1.1 y 1.2.)

Personal expresamente excluido (art.1.3):

a) Altos cargos contratados de acuerdo con el artculo 21 del Estatuto
de los trabajadores y dems normas concordantes.
b) Todas aquellas personas fsicas vinculadas con la Xunta de Galicia
por contrato no laboral de prestacin de servicios, sea de naturaleza
civil o mercantil.
c) El personal experto docente de formacin ocupacional, de escuelas
taller y de talleres de empleo.
d) Los artistas de espectculos pblicos del IGAEM.

mbito temporal y prrroga.

El art.2 del Convenio dispone su entrada en vigor al da siguiente de su
publicacin en el DOG: 4 de noviembre de 2008, y establece que los efectos
econmicos tendrn efectos retroactivos al 1 de enero de 2008 y sern
revisados anualmente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de presupuestos
para la Comunidad Autnoma de Galicia.
Su vigencia terminar el 31 de diciembre de 2009, si bien se prev una
prrroga automtica si al final de ese plazo no se produciera la denuncia
escrita de una de las dos partes dentro de los tres ltimos meses de vigencia.
En tal supuesto, la comisin negociadora debera reunirse dentro de los 20
das siguientes a la denuncia, y mientras se negociara otro convenio,
quedara prorrogado el actual hasta la aprobacin del nuevo texto.

2.2. RGANO DE VIGILANCIA (CAPTULO II)

El Convenio crea en su art. 3 una Comisin paritaria de vigilancia, control e
interpretacin, que entender de su aplicacin.
Constitucin: el mismo art. la ordena en el plazo de un mes contado desde
el da siguiente a la publicacin del Convenio y dispone la comunicacin por
escrito de la relacin de miembros que la componen al secretario de la
comisin negociadora en el plazo de 5 das a partir de su firma.
Composicin: est formada por un nmero de representantes, tanto por
parte de los trabajadores como de la Administracin de la Xunta de Galicia,
equivalente al nmero de conselleras existentes ms uno.
Acuerdos: los acuerdos se tomarn por unanimidad y vincularn a ambas
partes en los mismos trminos que el Convenio, incorporndose al mismo
como anexo.

4
Competencias: le corresponden a este rgano funciones como, entre otras,
la interpretacin de todo el articulado o clusulas del convenio, la vigilancia
de lo pactado, o la facultad de conciliacin previa en aquellas cuestiones que
le sean sometidas de comn acuerdo por las partes.

2.3. ESTABILIDAD EN EL EMPLEO E INCOMPATIBILIDADES (CAPTULO

III)
Principio de estabilidade en el empleo:
El Convenio recoge en su art. 4 el principio de estabilidad en el empleo, de
acuerdo con el cual, los contratos de trabajo se entendern pactados por
tiempo indefinido, con las excepciones legalmente establecidas.
Incompatibilidades:
El art. 5 del Convenio sujeta al personal laboral de la Xunta al rgimen de
incompatibilidades de acuerdo con las normas estatales y autonmicas sobre
la materia (Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del
personal al servizo de las administraciones pblicas y Real decreto 598/1985,
de 30 de abril) y somete a dicho rgimen la percepcin de los complementos
retributivos que se prevn en el art. 26.

2.4. PROVISIN DE VACANTES Y ACCESO A LA CONDICIN DE

PERSONAL LABORAL (CAPTULO IV)
Provisin definitiva: concurso de traslados y libre designacin.
a) Concurso.
El concurso de traslados constituye el sistema normal de provisin y
previsiblemente ser convocado anualmente.
Convocatoria: la provisin mediante concurso se realizar despus de
convocatoria pblica del Conselleiro competente en materia de funcin
pblica, en la que se har constar lasvacantes que se ofertan y requisitos
para su desempeo, una nica fase de resultas, el baremo de mritos
aplicable a cada convocatoria, los requisitos de los interesados y la
preferencia en las resultas de los trabajadores que hagan constar razones de
reunificacin familiar en su solicitud y que lo justifiquen adecuadamente.
Resolucin: corresponde a una o varias comisiones de valoracin, nombradas
por el Conselleiro competente en materia de funcin pblica, compuestas por
un/una presidente/a, que ser la persona titular de la Direccin General de la
Funcin Pblica o persona en quien delegue; un/una secretario/la, con voz y
sin voto, y un mximo de cinco vocales.
La resolucin, al igual que la convocatoria, ser publicada en el DOG por la
consellera competente en materia de funcin pblica u rgano en que
aquella delegue.

5
Los traslados derivados de la participacin en un concurso tendrn en todo
caso carcter voluntario y, en consecuencia, no generarn derecho a la
percepcin de indemnizacin alguna.
Remocin: el personal laboral que ocupe puestos de trabajo obtenidos por
concurso podr ser removido de ellos por desaparicin del puesto como
consecuencia de una modificacin de la relacin de puestos de trabajo
correspondiente, o por falta de capacidad para el suyo desempeo
manifestada por rendimiento insuficiente que no componerte inhibicin.
Concurso permanente: con la finalidad de hacer efectivos los concursos
anuales del personal laboral, el Convenio prev la implantacin de un
concurso de traslados permanentemente abierto con una periodicidad
mnima semestral, en el que se ofertarn las vacantes a medida que se
vayan produciendo, y a las que podrn concurrir todos aquellos laborales
fijos de la Xunta de Galicia que pertenezcan al mismo grupo y posean la
titulacin y dems requisitos indispensables para el desempeo del puesto
de trabajo.
b) Libre designacin.
Se proveern por el sistema de libre designacin puestos de trabajo que, en
atencin a su naturaleza, as se determine en la correspondiente RPT.
Supuestos: slo podrn cubrirse por este sistema los puestos de trabajo de
directores/las y subdirectores/as de centros y responsables de rea, los
puestos del personal destinado en la residencia oficial del presidente de la
Xunta de Galicia, as como aquellos otros de carcter directivo o de especial
responsabilidad para los que, excepcionalmente, as se determine en las
relaciones de puestos de trabajo con los mismos criterios que se sigue para
este tipo de puestos en el mbito de la funcin pblica de Galicia.
Convocatoria: corresponde a la Consellera respectiva y deber ser publicada
en el Diario Oficial de Galicia, conteniendo, entre otros posibles extremos, los
puestos convocados y requisitos requeridos para su desempeo, el plazo
para la presentacin de instancias y los requisitos que deben reunir los
interesados.
Remocin: el personal que sea destinado a un puesto de libre designacin
podr ser removido de l con carcter discrecional.
Provisin temporal o provisional.
Los puestos de trabajo reservados al personal laboral de la Xunta de Galicia
podrn proveerse, con carcter temporal o provisional, con personal laboral
fijo. Esta cobertura ser provisional, debiendo ser incluidos estos puestos
necesariamente en el primer concurso de traslados que se convoque.
a) Adscripcin temporal.
Puede emplearse para la cobertura de puestos de trabajo vacantes, cuando
su provisin se considere urgente e inaplazable. Se requiere:

6
El trabajador deber pertenecer a la misma categora y reunir los requisitos
que exija la correspondiente relacin de puestos de trabajo.
En todo caso, la adscripcin tendr carcter voluntario y una duracin
mxima de un ao prorrogable por otro si persisten las circunstancias que la
motivaron.
b) Adjudicacin de puesto a trabajadores declarados en situacin de
incapacidad permanente total.
Cuando un trabajador sea declarado por el rgano competente en situacin
de incapacidad permanente total, podr adjudicrsele un puesto compatible
con su nueva situacin y respecto del cual el interesado cumpla con los
requisitos fijados en la correspondiente relacin de puestos de trabajo.
Los puestos cubiertos tendrn, en todo caso, naturaleza de cobertura
definitiva.

Contratacin de personal laboral temporal.

Los puestos de trabajo vacantes que no se provean por trabajadores
declarados en situacin de incapacidad permanente total y cuya provisin se
considere necesaria podrn cubrirse mediante la contratacin de personal
laboral temporal. Para la contratacin de este personal laboral no podr
acudirse a las empresas de trabajo temporal.
Procedimiento:
Se llamar, segn la categora de que se trate, al primer aspirante de la
lista elaborada al amparo del Decreto 37/2006, de 2 de marzo, o del
sistema de contratacin temporal vigente en cada momento.
De no existir listas elaboradas al efecto, se solicitar de la oficina
pblica del Servicio Pblico de Empleo, de modo genrico, un mnimo
de tres trabajadores en situacin de desempleo, por cada una de las
vacantes que se pretenda cubrir. Asimismo, en el tabln de anuncios
de la consellera o centro de que se trate, se le dar publicidad a la
citada peticin, en la que deber constar el nmero de plazas, los
requisitos a cumplir y el plazo de presentacin de instancias. La
composicin del rgano de seleccin ser la contemplada para los
procedimientos de seleccin y ser el tribunal, una vez constituido,
quien aprobar las bases de la convocatoria que regir el proceso de
que se trate. En la seleccin se aplicara el baremo que figura como
anexo 111 del convenio.

Acceso a la condicin de laboral fijo.

El acceso a las distintas categoras de personal laboral fijo de la Xunta de
Galicia se realizar, previa convocatoria pblica, mediante concurso-
oposicin, que consistir en la superacin de las pruebas correspondientes

7
as como en la posesin previa, debidamente valorada, de determinadas
condiciones de formacin, mritos o niveles de experiencia.
En todo caso, para superar el proceso selectivo, ser necesario superar la
fase de oposicin.
Convocatorias: se incluirn, en todo caso, los siguientes extremos: nmero
de vacantes ofertadas por categoras y requisitos que deben reunir los
aspirantes; nmero de vacantes que se reservan para el turno de promocin
interna; sistema de seleccin, forma de desarrollo de las pruebas y
valoracin; baremo de mritos aplicable; composicin del tribunal, y plazo
para la presentacin de instancias.
Competencia: El rgano competente para convocar las pruebas de acceso
ser la consellera competente en materia de funcin pblica; las bases de
las convocatorias se negociarn dentro de la comisin paritaria.
Promocin interna: en las convocatorias deber reservarse un mnimo del
50% de las vacantes ofertadas para cubrir por el turno de promocin interna.
Para participar en este turno los interesados debern reunir los siguientes
requisitos:
Poseer al menos dos aos de antigedad en la categora desde la que
se accede.
Pertenecer a una categora integrada en el grupo inmediato superior o
inferior al que se pretende acceder, para el supuesto de promocin
interna vertical, o del mismo grupo para la promocin interna
horizontal.
Los dems que, con carcter general, se fijen en la correspondiente
convocatoria.
Los aspirantes del turno de promocin interna tendrn convocatorias
distintas y separadas y sern eximidos de algunas de las pruebas previstas
para el turno libre. Las vacantes no cubiertas por este turno se acumularn al
turno de acceso libre.
Tribunales de seleccin: sern colegiados y su composicin deber ajustarse
a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros y paridad
entre mujeres y hombres. Estarn formados por un nmero no superior a
siete miembros, todos con voz y voto, que debern poseer una titulacin
acadmica de igual o superior nivel a la solicitada cmo requisito a las
personas aspirantes. El personal de eleccin o de designacin poltica, los/las
funcionarios/as interinos/las, los/las laborales temporales y el personal
eventual no podrn formar parte de los rganos de seleccin.
La pertenencia a estos rganos ser siempre a ttulo individual, no en
representacin o por cuenta de nadie.
Los miembros de estos tribunales estn en todo caso sujetos al rgimen de
abstencin y recusacin recogido en el artculo 28 de la Ley de rgimen

8
jurdico de las administraciones pblicas y del procedimiento administrativo
comn.
Resolucin:
Concluido el proceso selectivo, el tribunal remitir al rgano convocante la
propuesta de aspirantes que lo superaron para que ste la eleve a definitiva,
la publique en el DOG y proceda a su nombramiento.

En dicha resolucin podrn incluirse los puestos vacantes que se les oferten
a las personas aspirantes que superaron el proceso selectivo, con indicacin
de los requisitos necesarios para el suyo desempeo, en cuyo caso en la
resolucin de nombramiento se incluir el destino adjudicado a cada
aspirante
En caso distinto, el rgano convocante resolver y publicar en el DOG el
nombramiento como personal laboral de la Xunta de Galicia en la categora
que corresponda una que haya transcurrido el plazo otorgado a los
aspirantes para presentar la documentacin justificativa del cumplimiento de
los requisitos sealados en la convocatoria.
La adjudicacin de puestos se realizar de acuerdo con el orden de prelacin
obtenido en el proceso, teniendo preferencia las personas aspirantes
provenientes del turno de promocin interna y, dentro de estos.
Los puestos de trabajo adjudicados tendrn naturaleza de destino definitivo.
Toma de posesin: concluido el procedimiento, el personal nombrado laboral
fijo dispondr del plazo de un mes para tomar posesin de su destino.
Perodo de prueba: ser el siguiente:
Para las categoras incluidas en los grupos I y II, tres meses.
Para las categoras incluidas en el grupo III, dos meses.
Para las categoras incluidas en los grupos IV y V, un mes.
Durante el perodo de prueba el trabajador tendr los mismos derechos y
obligaciones que el personal fijo de la plantilla de su misma categora
profesional, excepto los derivados de la resolucin de relacin laboral, que se
podr producir a peticin de cualquiera de las partes durante su transcurso.
Las situaciones de IT interrumpen el perodo de prueba. En caso de que no se
supere el perodo de prueba, la Administracin se lo notificar al trabajador
por escrito motivado, dando conocimiento al comit de empresa o a los
delegados de personal. La rescisin durante este perodo no dar derecho a
indemnizacin ninguna.

2.5. ORGANIZACIN Y DIRECCIN DEL TRABAJO (CAPTULO V)

Trabajos de superior e inferior categora:

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Adems de los requisitos establecidos para la movilidad funcional, regulada
en el artculo 39 del Estatuto de los Trabajadores, se tendrn en cuenta los
siguientes principios:
La realizacin de trabajos de categora superior o inferior responder a
necesidades excepcionales y perentorias y durar el tiempo mnimo
imprescindible.
En todo caso, tendrn preferencia los trabajadores del centro de
trabajo, a los cuales se les tendrn en cuenta los requisitos
establecidos para la promocin interna y los ascensos
A ser posible, se le comunicar al trabajador, por escrito, con 48 horas
de antelacin y, en todo caso, con anterioridad al inicio del cambio de
puesto de trabajo.
Funciones de categora superior
La ocupacin de un puesto de trabajo en rgimen de desempeo de
funciones de categora superior no podr exceder, con carcter general, de
seis meses consecutivos o diez alternos.
La realizacin de estas funciones requerir autorizacin expresa, o
ratificacin posterior en casos de urgencia, de la Direccin General de la
Funcin Pblica.
En todo caso, el simple desempeo de una categora superior no consolidar
el salario ni la categora superior ni tendr la consideracin de mrito para el
acceso por el turno de promocin interna. Los puestos ocupados por este
sistema se incluirn necesariamente en el primer concurso de traslados que
se convoque, excepto que la plaza se encuentre reservada a su titular.
Funciones de categora inferior
El trabajador slo podr realizar trabajos de la categora inmediatamente
inferior a la suya durante un slo perodo no superior a treinta das
consecutivos. Transcurrido este perodo, el trabajador no podr volver a
ocupar un puesto de categora inferior hasta que transcurra un ao.
Al personal que realice trabajos de inferior o superior categora se le
respetarn las condiciones ms favorables y beneficiosas, tanto salariales
como laborales, sin que en ningn caso se les disminuyan sus percepciones
econmicas.
Organizacin del trabajo.
La organizacin del trabajo es facultad de la Xunta de Galicia y su aplicacin
prctica corresponde a los titulares de las distintas unidades orgnicas, sin
perjuicio de los derechos y facultades de audiencia e informacin reconocidos
al personal.
Permutas

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Las permutas o rotaciones de puesto de trabajo entre dos o ms
trabajadores/as del personal fijo se podrn conceder cuando concurran las
siguientes circunstancias:
Que cuenten con ms de un ao de servicios continuados en la
Administracin.
Que tengan idnticas categoras laborales.
Que les falten a los/a las trabajadores/las ms de cinco aos para la
jubilacin.
Que se emita informe previo favorable de las jefaturas respectivas y
del comit de empresa o Comit Intercentros cuando afecte a ms de
un comit de empresa.
En el plazo de dos aos a partir de la concesin de una permuta o rotacin no
se le podr autorizar otra a cualquiera de los/las interesados/as.
La concesin de la permuta o rotacin no dar derecho al pago de gastos ni
de indemnizaciones de ninguna clase.

2.6. JORNADA, HORARIO DE TRABAJO, DESCANSO Y VACACIONES

(CAPTULO VI)
Jornada de trabajo.
Como regla general, la jornada de presencia y trabajo efectivo ser de 37
horas y 30 minutos semanales, de lunes a viernes, de forma continuada en
trminos generales en turnos de maana, tarde o noche, excepto en aquellos
centros en que, por la naturaleza de sus funciones, se haga necesaria la
jornada partida. La jornada mxima anual ser de 1.665 horas. No tendrn
naturaleza de horas extraordinarias aquellas que, excediendo de las 37,30
horas semanales, no superen las 1.665 horas anuales.
No obstante, la direccin de cada centro y los representantes de los
trabajadores podrn negociar un horario o una jornada distinta cuando lo
consideren necesario por sus peculiaridades especficas y cuenten con la con
la autorizacin previa de la consellera de la que depende.
Descanso y festivos
Descanso semanal.
Los trabajadores tendrn derecho a un descanso mnimo semanal de dos das
ininterrumpidos que, con carcter general, abarcar el sbado y el domingo,
salvo en aquellos centros en que sea necesaria la prestacin de servicios
esos das, en cuyo caso se podrn establecer las previsiones necesarias para
que los trabajadores disfruten del descanso semanal anticipadamente.
Domingos
Un domingo inhabilita, como mnimo, para trabajar el domingo siguiente.
Festivos.

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Los trabajadores librarn la mitad de los domingos y festivos en cmputo
anual. Para los servicios que haya que prestar necesariamente en domingos
y festivos se establecer un descanso adicional del 75% del tiempo de
prestacin, excepto los especficamente contratados para el fin de semana a
los que se les compensar econmicamente a mayores con el 75% del
salario bruto/da, por cada domingo o festivo.
Adems, salvo necesidades del servicio, todo el personal laboral vinculado a
este convenio disfrutar como descanso los das 24 y 31 de diciembre.
Vacaciones.
Todo el personal con un ao mnimo de servicios tendr derecho a unas
vacaciones retribuidas de duracin igual a la del mes natural en que se
disfruten u optar por la modalidad de 22 das hbiles en perodos mnimos de
cinco das hbiles consecutivos. De no llevar un ao de servicios, se
disfrutarn las vacaciones en proporcin a los das trabajados.
Ambas modalidades se disfrutarn preferentemente entre el 1 de julio y el 30
de septiembre y su distribucin se har por acuerdo entre la direccin del
centro y la representacin del personal, teniendo en cuenta las necesidades
del servicio, la naturaleza especfica de los centros y su correcto
funcionamiento.
A dichos perodos vacacionales se sumar un da hbil adicional al cumplir
quince aos de servicio y uno ms al cumplir los veinte, veinticinco y treinta
aos de servicio, respectivamente, hasta un mximo de cuatro.

2.7. LICENCIAS Y EXCEDENCIAS (CAPTULO VII)

Licencias y permisos con sueldo
Con la finalidad de establecer un nico rgimen en la Xunta de Galicia, el
Convenio extiende al personal laboral al que resulta de aplicacin el rgimen
de permisos y licencias vigente para lo personal funcionario derivado de la
regulacin establecida en el EBEP, en el TRLFPG y en la Ley 7/2004, del 16 de
julio, para la igualdad de mujeres y hombres, modificada por la Ley 2/2007,
del 28 de marzo, del trabajo en igualdad de las mujeres en Galicia.
No obstante, respeto al permiso para asuntos personales se establecen
particularidades como la posibilidad de disfrute hasta el 15 de enero del
siguiente ao natural, la posibilidad de acumulacin al perodo de vacaciones
o la de negociacin de la extensin al personal laboral de las licencias y
permisos que en normativas posteriores al Convenio se pudieran establecer
para el personal funcionario.
Licencias con sueldo parcial y sin sueldo
Con sueldo parcial: tendrn derecho a una reduccin de la jornada de trabajo
con disminucin proporcional del salario los siguientes trabajadores:
Quienes por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algn
menor de seis aos o un disminuido fsico, psquico o sensorial, que no

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 desempee una actividad retribuida, o no perciban ingresos superiores
al salario mnimo interprofesional.
Quienes precisen encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de
edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por s mismo, y que no
desempee actividad retribuida, o no perciban ingresos superiores al
salario mnimo interprofesional.
Sin sueldo: los trabajadores fijos que lleven como mnimo un ao de servicio
podrn pedir licencias sin sueldo, por un plazo no inferior a quince das y no
superior a seis meses, en un intervalo de tiempo de dos aos.
Licencias especiales y condiciones de trabajo en los supuestos de
maternidad y paternidad.
La trabajadora gestante tendr derecho a ocupar durante el embarazo un
puesto de trabajo y/o turno distintos de los suyos, siempre que exista tal
puesto y turno alternativos y siempre que, segn prescripcin de un
facultativo del sistema de la sanidad pblica, su puesto o turno resulten
nocivos para su salud o la del feto. Este cambio de puesto de trabajo no
supondr modificacin de su categora, ni merma de sus derechos
econmicos. Una vez finalizada la causa que motiv el cambio de puesto de
trabajo, se proceder a la reincorporacin a su destino original.
Adems, la trabajadora gestante ser trasladada si la permanencia en su
puesto de trabajo pusiera en peligro su vida o la integridad del feto y tendr
derecho a escoger la fecha de sus vacaciones reglamentarias.
Excedencias
1. Excedencia para el cuidado de hijos/as menores de tres aos
Todos/as los/las trabajadores/as tendrn derecho a una excedencia por
tiempo no superior a tres aos para atender el cuidado de cada hijo/a,
contados desde su nacimiento, o, en el caso de adopcin o acogimiento,
tanto permanente como preadoptivo, contados desde la fecha de la
resolucin judicial o administrativa . Los/as hijos/as sucesivos darn lugar a
un nuevo perodo de excedencia que, si es el caso, pondr fin al que se
viniera disfrutando.
Durante el disfrute de esta excedencia, al/a la trabajador/la se le reservar el
puesto de trabajo y turno que viniera desempeando con carcter definitivo
y se le computar el tiempo correspondiente a efectos de antigedad.
2. Para el cuidado de familiares
Los/las trabajadores/as tambin tendrn derecho a un perodo de excedencia,
de duracin no superior a dos aos para atender el cuidado de un familiar,
hasta el segundo grado de consanguinidade o afinidad, que por razones de
edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por s mismo y
no desempee actividad retribuda.

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Esta excedencia constituye un derecho individual de los trabajadores,
hombres o mujeres. No obstante, si dos o ms trabajadores de la Xunta
generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podr
limitar su ejercicio simultneo por razones justificadas.
Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo perodo de
excedencia, el inicio de esta dar fin a la que, en su caso, se viniese
disfrutando.
Este perodo ser computable a efectos de antigedad y el trabajador tendr
derecho a la asistencia a cursos de formacin profesional, la participacin de
los cuales deber ser convocada por la Xunta de Galicia, especialmente con
la ocasin de su reincorporacin. Durante el primer ao tendr derecho a la
reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedar
referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categora
equivalente.
3. Excedencia voluntaria
Los trabajadores fijos, con una antigedad mnima de un ao en la Xunta de
Galicia, podrn solicitar, con una antelacin mnima de 45 das, excedencia
voluntaria por un perodo de tiempo no inferior a un ao.
El trabajador que solicite su reingreso tendr derecho a ocupar la primera
vacante, con carcter provisional, que se produzca en su grupo y categora,
excepto en el caso de concurrir un excedente forzoso, que tendr
preferencia. Si la vacante fuese de inferior categora a la que antes tena,
podr optar a ella, a la espera de que surja la que corresponda a su
categora.
En todo caso, no se podr solicitar nueva excedencia voluntaria antes de
transcurrido un ao desde su reincorporacin.
4. Excedencia forzosa
Esta excedencia se conceder por la designacin o eleccin para un cargo
pblico que imposibilite la asistencia al trabajo y dar derecho al trabajador a
conservar el puesto de trabajo, turno y centro, y a que se compute la
antigedad durante su vigencia. Como criterio para su concesin se tendrn
en cuenta los supuestos de servicios especiales previstos en la normativa de
la funcin pblica gallega
El reingreso deber efectuarse en el plazo mximo de treinta das naturales a
partir del cese en el cargo. Si no solicitan el reingreso en el plazo citado
sern declarados, de oficio, en excedencia voluntaria por inters particular.
La reincorporacin se producir en la misma categora profesional, puesto de
trabajo y turno que tena el trabajador. Este reingreso tendr carcter
inmediato desde el momento en el que se solicite y, en todo caso, un mes
despus del cese en el cargo.

5. Excedencia voluntaria por incompatibilidad

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Se declarar en esta situacin, de oficio o a instancia de parte, al personal
laboral fijo cuando est en servicio activo en la Xunta de Galicia en otra
categora, cuerpo o escala, a no ser que obtuviesen la oportuna
compatibilidad o pasen a prestar servicios en organismos o entidades del
sector pblico y no les corresponda quedar en otra situacin.
El personal en esta situacin puede solicitar en cualquier momento el
reingreso, que podr efectuarse por adscripcin temporal a un puesto de su
categora condicionada a las necesidades del servicio y siempre que se
renan los requisitos para su desempeo. El caso de cesar en otro puesto,
deber solicitar su reingreso en el plazo mximo de 30 das hbiles desde
dicho cese o, en caso contrario, quedara en la situacin de excedencia
voluntaria por inters particular.
6. Excedencia por razn de violencia sobre la mujer.
Para hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia social integral,
las trabajadoras vctimas de violencia de gnero tendrn derecho a solicitar
la situacin de excedencia en los trminos establecidos en el TRLFPG.

2.8. CONDICIONES ECONMICAS (CAPTULO VIII)

Las retribuciones del personal laboral se abonan mensualmente mediante un
modelo unitario de nmina, en el cual se reflejan todos los aspectos
retributivos y aquellos por los cuales se producen, en su caso, descuentos en
los haberes de los/las trabajadores/as.
Las retribuciones estn por lo tanto constituidas por el salario base y los
siguientes complementos salariales:
Salario base: es la parte de retribucin del/de la trabajador/a fijada para
la jornada comn de trabajo, en funcin de su categora profesional.
Pagas extraordinarias: todo el personal incluido en el mbito de
aplicacin de este convenio tendr derecho a percibir dos pagas
extraordinarias, que se aboarn con el salario mensual de junio y
diciembre. La cuanta de cada una de las pagadas ser igual la una
mensualidad del salario base del convenio ms antigedad.
Complementos salariales:
Antigedad: retribuye los trienios que perfeccionen todos/as los/as
trabajadores/as a partir de la entrada en vigor del V Convenio con una
cantidad mensual igual para todas los grupos de clasificacin.
Complemento de funciones: retribuye en idntica cuanta para todos los
grupos el desempeo de las funciones propias de cada puesto de trabajo.
Complementos de singularidad de puesto: retribuye las especiales
dificultades materiales y tcnicas que exija el desempeo del puesto de
trabajo en la cuanta que para cada uno figura en la correspondiente
relacin de puestos de trabajo, de acuerdo con los criterios fijados de
especial dedicacin, responsabilidad, direccin, peligrosidad, toxicidad,
15
 penosidad y otras condiciones especiales del puesto, disponibilidad
horaria y nocturnidad.
Horas extraordinarias: son aquellas horas o fracciones que excedan de la
jornada normal de trabajo y tengan un carcter excepcional. Su realizacin
tendr siempre un carcter voluntario y no podrn exceder de 80 en
cmputo anual. Se compensarn por tiempo de descanso, siempre que la
organizacin del trabajo lo permita,
Ayudas de costes y desplazamientos: la ayuda de costes es la
indemnizacin econmica diaria que se le debe pagar a un/una trabajador/a
como compensacin de los gastos de mantenimiento y alojamiento que deba
realizar por consecuencia de un desplazamiento motivado por orden de los
rganos directivos correspondientes.
Incapacidad temporal: en caso de baja por IT o situacin de riesgo
durante el embarazo, la Xunta de Galicia incrementar el subsidio econmico
de la Seguridad Social hasta conseguir la cuanta igual a la base de cotizacin
del trabajador del
mes anterior a aquel en que se produzca la baja.

2.9. BENEFICIOS SOCIALES (CAPTULO IX)

Dentro de los beneficios sociales, el Convenio recoge los siguientes aspectos:
1) Formacin y perfeccionamiento profesional, derecho a ver facilitada la
realizacin de estudios acadmicos o profesionales.
2) Ocio, recreo, cultura y deportes, regulando el derecho al uso gratuito de
las bibliotecas de los diferentes centros o servicios, de las instalaciones
deportivas de uso pblico gestionadas por la Xunta y de los salones de actos
para el desarrollo de actividades culturales, siempre que no se interfiera las
actividades normales de la Administracin.
3) Orientacin sobre planificacin familiar y revisiones mdicas.
4) Jubilacin y fomento de empleo, regulando las siguientes modalidades:
- Jubilacin forzosa al cumplir el trabajador la edad de 65 aos. Aquellos
trabajadores que, al llegar a esta edad, no hayan cumplido el perodo mnimo
de cotizacin a la Seguridad Social para causar derecho a la referida
prestacin, podrn continuar prestando servicios hasta cumplir dicho perodo
de cotizacin, momento en el que se causar baja de modo inmediato.
- Jubilacin especial del trabajador que al cumplir la edad de 64 aos opte
por acogerse a la jubilacin con el 100% de los derechos, en cuyo caso ser
sustituido por cualquier trabajador inscrito como desempleado en la oficina
de empleo y en las listas que, en su caso, se elaboren, mediante un contrato
de la misma naturaleza que la del extinguido.
- Jubilacin voluntaria del trabajador que rena los requisitos establecidos en
el rgimen de la Seguridad Social al que pertenezca.

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5) Poltica de ayuda a disminuidos fsicos y psquicos.
Todo trabajador que tenga bajo su dependencia directa y legal y viviendo a
sus expensas, consorte, hijos y ascendientes de primer grado de
consanguinidad o afinidad que sean discapacitados fsicos, psquicos o
sensoriales reconocidos como tales por los rganos competentes en la
materia y siempre que los ingresos del discapacitado no superen el salario
mnimo interprofesional en cmputo anual, percibir una ayuda de 180 euros
mensuales por cada discapacitado. Asimismo, tendrn el mismo derecho
cuando ejerzan la tutela de una persona con la que tenga o no vnculo
familiar.
6) Indemnizacin por invalidez y muerte por accidente de trabajo o
enfermedad profesional.
7) Fondo de ayuda para anticipos.
8) Complemento de las pensiones de viudedad y orfandad.

2.10. SEGURIDAD E HIGIENE (CAPTULO X)

El Convenio refleja, entre otros, los siguientes compromisos que adquiere la
Xunta de Galicia en esta materia:
Cumplimiento estricto de las disposiciones vigentes en materia de
prevencin de riesgos y seguridad en el trabajo, de conformidad con la
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevencin de riesgos laborales, el
Estatuto de los trabajadores y dems legislacin.
Suministro de ropa de trabajo y calzado profesional homologados y de
uso obligatorio a todo el personal a su servicio cuando las condiciones
y la naturaleza del trabajo lo requieran e inclusin en sus presupuestos
las partidas econmicas precisas para la dotacin de servicios mdicos.
Prohibicin de que el personal sujeto al Convenio realice obras por un
tanto o trabajo ajustado durante su jornada laboral y, en caso de que,
por lo especfico de su labor, desarrolle su trabajo a cielo abierto, de
realizar sus funciones cuando la situacin climatolgica o las
condiciones del terreno supongan penosidad visible

2.11. MOVILIDAD (CAPTULO XI)

Para el traslado a otro centro de trabajo que implique cambio de residencia
de trabajadores que no fueran contratados especficamente para prestar sus
servicios en empresas con centros de trabajo mviles o itinerantes, el
Convenio requiere la existencia de razones econmicas, tcnicas,
organizativas o de produccin que lo justifiquen, o bien contrataciones
referidas a la actividad empresarial.
En todos estos supuestos se prev adems el derecho del trabajador a optar
entre el traslado, percibiendo una compensacin por gastos, o la extincin de

17
su contrato con indemnizacin, as como la existencia de distintos perodos
de consultas con los representantes legales de los trabajadores, en funcin
del nmero de ellos afectado.

2.12. DERECHOS SINDICALES (CAPTULO XII)

Delegados de personal y comits de empresa:
Sin perjuicio de las competencias, funciones y derechos en general
reconocidos por las disposiciones legales, tendrn los siguientes derechos
especficos:
1) Disponer de tiempo retribuido para realizar gestiones conducentes a la
defensa de los intereses del personal avisando previamente.
2) A ser sustituidos/as durante sus horas sindicales.
3) A conocer y consultar el registro de accidentes de trabajo y sus causas, y a
acceder al cuadro horario y a los modelos de las cotizaciones a la Seguridad
Social, al calendario laboral, a los presupuestos de los centros, a la memoria
anual del centro y a cualquier otro documento relacionado con las
condiciones de trabajo que afecten al personal.
4) A un local con dotacin adecuada para su administracin interna.
5) A tablones de anuncios en lugares visibles para los avisos y
comunicaciones que consideren pertinentes.
6) A acordar la acumulacin de las horas sindicales de sus miembros, en uno
o en varios de ellos o entre miembros de distintos comits de empresa en el
mbito autonmico, de acuerdo con el rgimen establecido en el mismo
Convenio.
7) A las garantas recogidas en los apartados a), b) y c) del artculo 68 del
Estatuto de los trabajadores, desde el momento de su proclamacin como
candidatos y hasta dos aos despus del cese en su cargo. Estas garantas
consisten en:
Apertura de expediente contradictorio por faltas graves o muy graves,
en el que sern odos, aparte del interesado, el comit de empresa o
restantes delegados de personal.
Prioridad de permanencia en el centro de trabajo respecto de los
dems trabajadores, en los supuestos de suspensin o extincin por
causas tecnolgicas o econmicas.
No ser despedido ni sancionado durante su mandato ni en el ao
posterior al cese en el cargo (lo que el convenio a los dos aos
siguientes al cese en el cargo), salvo en caso de que sta se produzca
por revocacin o dimisin, siempre que el despido o sancin se base en
la accin del trabajador en el ejercicio de su representacin. Asimismo
no podr ser discriminado en su promocin econmica o profesional en
razn del desempeo de su representacin.

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8) A recibir, conjunta y puntualmente, por cuenta de la Xunta de Galicia, un
ejemplar del DOG con la frecuencia de sus apariciones o acceso a internet
que les permita dicha consulta de la forma que se establezca en sus centros
de trabajo.
9) A dispoener de un mnimo de 20 horas anuales para la realizacin de
asambleas.
10) A que les sean abonados los gastos de desplazamiento o las
indemnizaciones por sus reuniones peridicas y por las convocadas por la
Xunta de Galicia.

Secciones sindicales, Delegados/as sindicales y afiliados.

a) Secciones sindicales: aquellas que obtuviesen ms de un 10% de los
miembros del respectivo comit de empresa tendrn en el centro de trabajo
los siguientes derechos:
A un nmero de delegados sindicales, establecido en funcin del
nmero de trabajadores del centro.
A disponer de un local sindical, que compartirn con el comit de
empresa o con los delegados de personal.
A la realizacin de asambleas fuera y dentro de la jornada de trabajo
en los mismos trminos que para los comits de empresa.

b) Delegados sindicales: tendrn los siguientes derechos y garantas:

Posibilidad de acumular los crditos horarios que puedan corresponder
a los delegados sindicales que cada una de las organizaciones
sindicales firmantes del Convenio en una bolsa nica correspondiente
al mbito territorial de Galicia. El total de crdito horario resultante de
la acumulacin puede ser libremente distribuido por cada una de las
organizaciones sindicales por medio de la designacin de delegados
sindicales.
Representacin a los afiliados de la seccin sindical en todas las
gestiones necesarias ante la direccin respectiva, y a ser odos por sta
en el tratamiento de aquellos problemas de carcter colectivo que
afecten al personal, en general, y a los afiliados del sindicato, en
particular.
A ser informados y odos por la empresa con carcter previo: acerca de
despidos y sanciones que afecten a los afiliados al sindicato, en
materia de reestructuracin de la plantilla de personal, regulaciones de
empleo, traslados colectivos o individuales de trabajadores, o del
centro de trabajo, y sobre cualquier proyecto o accin administrativa
que pueda afectar al personal. sobre la implantacin o revisin de
sistemas de organizacin del trabajo.

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 Acceso a la misma informacin y documentacin que la empresa deba
poner a disposicin del comit de empresa, estando obligados a
guardar sigilo profesional.
A las mismas garantas y derechos que la ley y el Convenio reconocen
a los miembros del comit de empresa.

c) Afiliados: Los afiliados a una seccin sindical de las mencionadas

anteriormente tendrn los siguientes derechos:
A obtener permisos sin sueldo durante el tiempo que pasen a ocupar
puestos de responsabilidad sindical con plena dedicacin en mbito
superior al centro de trabajo.
Un 10 por 100 de los afiliados a una de estas secciones sindicales
tendrn derecho a permisos sin retribuciones, siempre que exista
comunicacin previa y no supere los lmites establecidos en el propio
Convenio.
A que se le descuente en su nmina el importe de la cuota sindical que
corresponda, con la conformidad previa de/de la afiliado/la.
d) Comit intercentros: Al amparo del dispuesto en el Estatuto de los
trabajadores, en el Convenio se ordena la constitucin de un comit
intercentros, con un mximo de 13 miembros, pertenecientes a los comits
de empresa y delegados/las de personal de los centros de trabajo.
El Convenio prev que el mismo rgano apruebe sus normas de
funcionamiento por mayora absoluta en la primera sesin en la que se
constituya, y le atribuye competencias como las siguientes:
Negociacin del convenio colectivo, eleccin de los suplentes y
asesores de la comisin negociadora y aprobacin del anteproyecto
correspondiente, siempre que as lo decida, al menos, el 65 por 100 de
sus miembros.
Eleccin de los representantes del personal en la comisin paritaria de
vigilancia e interpretacin del convenio, respetando la proporcionalidad
existente en el Comit Intercentros y siempre que este firmase el
Convenio.
Eleccin de los miembros a los que les corresponda representar al
personal en todas las comisiones creadas a partir de la comisin
paritaria, o en otras comisiones o tribunales recogidos en el presente
convenio, respetando la proporcionalidad existente en el Comit
Intercentros.
Facultad para solicitar conflicto colectivo y para interponer cualquier
tipo de reclamacin, as como para solicitar la declaracin de huelga
legal.

20
 Negociacin con la Administracin las condiciones de adscripcin de
cualquier colectivo a este convenio, con ocasin de su integracin por
razones de transferencia.
Tratamiento en una mesa con los representantes de la Administracin
de las ofertas de empleo segn las necesidades de recursos humanos
previstos con anterioridad a su publicacin, segn se establece en el
estatuto bsico del empleado pblico.

2.13. RGIMN DISCIPLINARIO. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

(CAPTULO XIII)
Procedimiento:
La imposicin de sanciones por faltas graves y muy graves, excepto las
derivadas de falta de asistencia y puntualidad, requerir la realizacin de
un expediente disciplinario.
Para su tramitacin, cuando la Administracin conozca de la comisin de
hechos presuntamente constitutivos de falta grave o muy grave, el
responsable o director del centro o dependencia donde el trabajador
preste sus servicios o, en su caso, la autoridad que normativamente en
cada momento tenga asignada tal competencia acordar la incoacin del
expediente y nombrar al instructor del procedimiento. Este acto de
incoacin, que deber ser comunicado por escrito al comit de empresa y
al interesado, interrumpir los plazos legales de prescripcin de faltas e
infracciones.
El instructor, como primeras actuaciones, recibir declaracin del presunto
inculpado, evacuar cuantas diligencias considere necesarias, y en un
plazo no superior a dos meses desde el inicio del expediente, propondr a
la autoridad competente el archivo de las actuaciones, o elaborar un
pliego de cargos, que le ser notificado respectivamente, segn el caso, al
interesado, al comit de empresa, a los delegados de personal del centro
o a la seccin sindical correspondiente. En este caso, el pliego de cargos
incluir los hechos imputados con expresin, en su caso, de la falta
presuntamente cometida y de las sanciones que puedan ser de aplicacin.
El pliego de cargos ser notificado al inculpado y se le conceder un plazo
de quince das para que pueda contestarlo, aportar los documentos
considere de inters o solicitar, si lo considera conveniente, la prctica de
las pruebas que para su defensa crea necesarias.
Una vez contestado el pliego o transcurrido el plazo sin hacerlo, el
instructor podr acordar la prctica de las pruebas solicitadas que juzgue
oportunas, as como la de todas aquellas otras que considere pertinentes.
Para la prctica de las pruebas se dispondr del plazo de un mes.
Cumplidas las diligencias anteriores, se le dar vista del expediente al
inculpado para que en el plazo de 10 das alegue lo que vea pertinente
para su defensa y aporte cuantos documentos considere de inters.

21
El instructor formular dentro de los veinte das siguientes la propuesta de
resolucin, de la que se le dar traslado al comit de empresa o a los
delegados de personal, y al interesado. Una vez notificada la propuesta de
resolucin, el interesado dispondr de diez das para alegar cuanto
considere pertinente para su defensa, de forma que, una vez odo o
transcurrido el plazo sin alegaciones, se remita con carcter inmediato el
expediente completo al rgano que acord la incoacin del procedimiento.
Este rgano a su vez lo remitir al rgano competente para dicte la
resolucin que corresponda o, en su caso, podr ordenar al instructor la
prctica de las diligencias que considere necesarias.
De esta resolucin se le dar cuenta al interesado, al comit de empresa
de su centro y a la seccin sindical a la que pertenezca, en su caso.
Tambin se le dar traslado de la resolucin definitiva a la Comisin
Paritaria del convenio, a los meros efectos estadsticos y de informacin.
La omisin de este procedimiento determinar la nulidad del expediente,
siempre y cuando produzca indefensin del interesado.
La sancin de faltas que no precisen la incoacin de expediente
disciplinario se le comunicar al comit de empresa respectivo, con tres
das hbiles de antelacin a su notificacin al/a la interesado/la.

Faltas:
Las infracciones o faltas cometidas por los/las trabajadores/as, derivadas
de incumplimientos contractuales, podrn ser leves, graves o muy graves.
Faltas leves:
1) La incorreccin con los superiores jerrquicos, con los/las
compaeros/las y con el pblico en general.
2) La negligencia y el descuido en el cumplimiento del trabajo.
3) La presentacin extempornea de partes de baja o de confirmacin, en
tiempo superior a dos das, desde la fecha de su expedicin regular, a
no ser que por causa de fuerza mayor se pruebe la imposibilidad de
hacerlo.
4) De tres a cinco faltas de puntualidad al mes, respetndose el rgimen
existente para efectos de cmputo en cada centro de trabajo. Las faltas
de puntualidad podrn suponer la deduccin proporcional de
retribuciones.
5) La negligencia en el cuidado y en la conservacin de los materiales y
utensilios de trabajo, del mobiliario y de los locales donde se presten
los servicios.
6) La falta de asistencia injustificada durante un da al mes, a no ser que
se pruebe la imposibilidad de hacerlo por causa de fuerza mayor.

22
7) El incumplimiento de los deberes y obligaciones del trabajador, siempre
que no deban ser calificados como falta muy grave o grave.

Faltas graves:
1) La indisciplina o la desobediencia relacionada con su trabajo, y el
incumplimiento de los deberes previstos en los apartados a), b) y c) del
artculo 5 del Estatuto de los trabajadores.
2) La desconsideracin con el pblico, compaeros y subordinados,
siempre que no sea falta leve, as como la grave falta de consideracin
con los administrados o el abuso da autoridad.
3) La falta de asistencia al trabajo sin causa justificada durante dos o tres
das al mes, a no ser que se pruebe la imposibilidad de hacerlo por
causa de fuerza mayor.
4) La presentacin extempornea de los partes de confirmacin de baja,
en tiempo superior a siete das, desde la fecha de su expedicin
regular, a no ser que se pruebe la imposibilidad de hacerlo por causa
de fuerza mayor.
5) El abandono del trabajo sin causa justificada por tiempo superior a dos
das en un mes.
6) La simulacin de enfermedad o accidente que supongan la incapacidad
laboral transitoria por tiempo inferior a tres das. Se entender, en todo
caso, que existe falta cuando el trabajador declarado de baja realice
trabajos de cualquier clase por cuenta- propia o ajena. Asimismo, se
entender incluida toda accin o omisin del trabajador realizada para
prolongar la baja por enfermedad o accidente.
7) La colaboracin o el encubrimiento de faltas de otros trabajadores, en
relacin con sus deberes de puntualidad, asistencia y utilizacin de los
mecanismos de control.
8) Ms de cinco faltas de puntualidad en un mes, respetndose el rgimen
existente a efectos de cmputo en cada centro de trabajo.
9) La reiteracin en la comisin de faltas leves, excepto las de
puntualidad inferiores a cinco faltas leves, en un plazo de seis meses,
aunque sean de distinta naturaleza, todo ello dentro de un mismo
trimestre y aunque fuesen sancionadas.
10) La disminucin continuada y voluntaria en el rendimiento de
trabajo normal o pactado.
11) Las conductas constitutivas de delito doloso relacionadas con el
servicio o que les causen dao a la Administracin o administrados.
12) Causar daos graves en los locales, en el material y en los
documentos de los servicios.

23
13) El incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de
procedimiento en materia de incompatibilidades, cuando no supongan
mantenimiento de alguna situacin de incompatibilidad.
14) La grave perturbacin del servicio.
15) Actos que atenten contra la dignidad de los trabajadores o de la
Administracin.
16) Las acciones u omisiones dirigidas a evadir los sistemas de
control de horarios o a impedir que sean detectados los
incumplimientos injustificados de las jornadas de trabajo.

Faltas muy graves:

1) El incumplimiento de deber de fidelidad a la Constitucin y al
Estatuto de autonoma en el ejercicio de la funcin pblica.
2) Toda actuacin que suponga discriminacin por razn de raza, sexo,
religin, lengua, opinin, lugar de nacimiento, vecindad, o cualquier
otra condicin o circunstancia personal o social.
3) El abandono de servicio.
4) Adopcin de acuerdos manifiestamente ilegales que les causen un
perjuicio grave a la Administracin o a los ciudadanos.
5) La publicacin o utilizacin indebida de secretos oficiales as
declarados por ley o clasificados como tales.
6) La obstaculizacin del ejercicio de las libertades pblicas y derechos
sindicales.
7) La participacin en huelgas ilegales.
8) Los incumplimientos de los deberes de atender los servicios
esenciales en caso de huelga.
9) Los actos limitativos de la libre expresin de pensamiento, ideas y
opiniones.
10) Haber sido sancionado por la comisin de tres faltas graves en un
perodo de un ao.
11) El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones y
en el desempeo de las funciones encomendadas.
12) Ms de tres faltas al mes de asistencia no justificadas, a no ser
que se pruebe la imposibilidad de hacerlo por causa de fuerza
mayor.
13) La indisciplina y la desobediencia de carcter grave.
14) Los maltratos de palabra u obra con los/las trabajadores/as de
superior e inferior categora, compaeros/as y pblico.

24
 15) Los malos tratos de palabra u obra con los trabajadores,
compaeros y pblico. )
16) El acoso sexual, mxime cuando se acompae de abuso de
autoridad.
17) El incumplimiento o abandono de las normas y medidas de
seguridad e higiene en el trabajo, cuando de ellos se deriven graves
riesgos o daos para el propio trabajador y/o terceros.
18) La simulacin de enfermedad o accidente que supongan una
incapacidad o baja por un tiempo de tres o ms das. Se entender,
en todo caso, que existe falta muy grave cuando el trabajador
realice trabajos de cualquier clase por cuenta propia o ajena.
Asimismo, se entender incluida toda accin u omisin del
trabajador realizada para prolongar la baja por enfermedad o
accidente.
19) La reiteracin en la comisin de faltas graves, aunque sean de
distinta naturaleza, dentro de un mismo trimestre, excepto las de
puntualidad.
20) El ejercicio de actividades privadas o pblicas sin solicitar obtener
autorizacin de compatibilidad del rgano competente para ello.

Sanciones.
Las sanciones que podrn imponerse, en funcin de la calificacin de las
faltas, sern las siguientes:
a) Por faltas leves:
Amonestacin verbal o por escrito.
Suspensin de empleo y sueldo hasta por dos das.
b) Por faltas graves:
Suspensin de empleo y sueldo de dos a quince das.
Suspensin del derecho de concurrir a pruebas selectivas o
concursos de ascensos por un perodo de un ao.
c) Por faltas muy graves:
Suspensin de empleo y sueldo de diecisis das a dieciocho meses.
nhabilitacin para el ascenso por un perodo de hasta un mximo de
dos aos.
Traslado forzoso sin indemnizacin.
Despido.

25
Competencia: sern rganos competentes para la imposicin de las
sanciones disciplinarias:
a) El Consello de la Xunta, a propuesta del conselleiro competente en
materia de funcin pblica, para imponer el despido.
b) Los titulares de la consellera o del organismo autnomo en el que est
destinado el trabajador, para imponer las sanciones por faltas graves y
muy graves. Si la sancin se impone por la comisin de faltas en materia
de incompatibilidades en relacin con las actividades desarrolladas en
diferentes conselleras, la facultad le corresponder al conselleiro
competente en materia de funcin pblica.
c) Los directores generales y los delegados provinciales, respecto del
personal dependiente de su direccin general o delegacin provincial,
para la imposicin de sanciones por faltas leves.
Los jefes o superiores que toleren o encubran las faltas de sus
subordinados incurrirn en responsabilidad y sufrirn la correccin o
sancin que se considere procedente, teniendo en cuenta la que se le
imponga al autor y la intencionalidad, perturbacin para el servicio,
atentado a la dignidad de la Xunta de Galicia y reiteracin o reincidencia
de dicha tolerancia o encubrimiento.
No se considerar falta de ningn tipo la negativa a realizar trabajos de
categora distinta a la especfica de cada trabajado, salvo cuando medien
circunstancias de excepcional necesidad.
Todo trabajador podr dar cuenta por escrito, a travs de sus
representantes, de los actos que supongan faltas de respecto a su
intimidad o a la consideracin debida a su dignidad humana o laboral. La
Xunta, a travs del rgano directivo al que est adscrito el interesado,
abrir la oportuna informacin e instruir, en su caso, el expediente
disciplinario que proceda.
Lo aqu expuesto tambin ser de aplicacin cuando se lesionen derechos
de los/las trabajadores/las reconocidos en este convenio y en la normativa
vigente, y deriven perjuicios notorios de orden material para ellos. en el
Estatuto de los trabajadores.

Prescripcin de las faltas y sanciones : los plazos de prescripcin son los

establecidos en el artculo 97 del EBEP, que se aplica con el carcter de
disposicin de derecho necesario al personal laboral de las
administraciones pblicas.
De acuerdo con dicho precepto, las infracciones muy graves prescribirn a
los 3 aos, las graves a los 2 aos y las leves a los 6 meses; las sanciones
impuestas por faltas muy graves prescribirn a los 3 aos, las impuestas
por faltas graves a los 2 aos y las impuestas por faltas leves al ao.

26
 Cancelacin del expediente de faltas y sanciones: se producir a los tres
meses para las faltas leves, al ao, para las graves y a los dos aos, para
las muy graves.
En este punto, el Convenio prev la aplicacin supletoria del Reglamento
de rgimen disciplinario de los/las funcionarios/las al servicio de la Xunta
de Galicia.
En el caso de despido declarado improcedente de un/de una laboral
hizo/la de la Xunta de Galicia, como consecuencia del establecido en este
captulo, la opcin de indemnizacin o readmisin le corresponder al
dicho trabajador en los plazos establecidos en el Estatuto de los
trabajadores.
Maria Jess Golpe

27
V. DERECHO ADMINISTRATIVO
PARTE ESPECIAL.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

1. ORGANIZACIN TERRITORIAL.
COMPETENCIAS DE LA XUNTA
DE GALICIA EN MATERIA DE
RGIMEN LOCAL. LEGISLACIN
GALLEGA VIGENTE EN MATERIA
DE RGIMEN LOCAL.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 1

1. ORGANIZACIN TERRITORIAL.

Afirma Hugo Buss, que son tres los elementos esenciales y definitorios
del Estado, aludiendo al territorio, al pueblo y a la soberana o poder
soberano.
El territorio constituye la base espacial sobre la que se asienta el Estado,
es el espacio fsico en que el estado va a desarrollar sus funciones, y
queda comprendido por una serie de lmites fsicos previamente
definidos (las fronteras, tanto en cuanto a su demarcacin sobre la tierra
como en cuanto a la martima, cuya extensin ha sido histricamente
variable), que son los que delimitan el entorno de actuacin del poder
estatal; ello se plasma en una doble nota: por una parte el poder del
estado solo puede ejercerse dentro de su territorio, y por otra parte toda
persona que se encuentre en ese espacio fsico quedar sometida al
poder de ese estado. El territorio y la pertenencia al mismo se vinculan
con la nota de ciudadana y nacionalidad, las cuales regulan todos los
ordenamientos jurdicos, y por lo que respecta al caso espaol, sealar
que la materia relativa a nacionalidad se encuentra regulada en el
Cdigo Civil en los A.17 y ss, dentro del mbito propio del derecho
privado (mientras que en el derecho comparado encuentra su ubicacin
en el derecho pblico), y ello toda vez que, con acierto , seala la
doctrina casi con unanimidad, la nacionalidad constituye una de las
notas esenciales (para el legislador) del mbito privado de la persona.
Ubicacin sistemtica que, no resta efectividad a la proyeccin de la
nacionalidad en el derecho pblico.
El segundo elemento definitorio del estado lo constituye el pueblo, o
sustrato sociolgico, que est asentado sobre el territorio de referencia
y que se caracteriza por poseer una serie de notas comunes, esto es:
una lengua comn, una cultura comn, un pasado tambin comn y, en
su caso, un proyecto de vida futuro comn. Esos lazos histricos y socio-
culturales interactan como elementos de unin .
Finalmente el tercer elemento se concreta en la soberana o poder
soberano. Generalmente la doctrina atribuye a Noberto Bobbio la
creacin de esta teora cuando lo cierto es que solo debe atribursela su
formulacin latina, dado que constan acreditadas anteriores
formulaciones de la misma .En cualquier caso la soberana hace
referencia al poder del estado, un poder pleno (plenitudo potestatis) que
supone que el estado es soberano en el interior, esto es, que ningn
poder dentro del territorio estatal puede oponrsele y soberano frente al
exterior o dems estados de su entorno, los cuales no pueden
1
inmiscuirse en la gestin estatal ni auto atribuirse facultad alguna que
corresponda a ese estado sobre su territorio y en cuanto a quienes sean
sus nacionales ciudadanos .

Desde el punto de vista organizativo o funcional, de distribucin de

funciones entre los distintos rganos que integran los entes estatales,
ser posible que las potestades pblicas tengan un titular nico y se
ejerzan en forma concentrada, o bien que tales, potestades puedan ser
ejercidas en forma desconcentrada por los rganos inferiores en virtud
de un traspaso de competencias a los mismos por parte del rgano
superior jerrquico. Tambin desde este mismo punto de vista puede
hablarse de centralizacin o descentralizacin segn que las funciones
se ejerciten exclusivamente por los rganos centrales o que las mismas
se asignen a rganos con personalidad jurdica propia que, por
consiguiente, las podrn ejercitar con un cierto grado de autonoma.

Desde el plano de la proyeccin territorial o espacial del poder, que es el

que interesa propiamente a este tema, puede producirse una
centralizacin del poder sin reparto de competencias con los entes
territoriales; o bien una descentralizacin del poder estatal con la
atribucin en estos casos a los entes territoriales de poderes polticos
y/o administrativos para su ejercicio en rgimen de autogobierno o
autonoma. En el primer caso nos encontramos ante el Estado unitario y
centralizado. En los dems supuestos ante los Estados que
constitucionalmente admiten la distribucin territorial del poder, con
distintos grados de intensidad segn los modelos, que van desde los
Estados federales hasta los Estados regionales.

En lo que concierne a la distribucin territorial del poder del Estado, el

modelo constitucionalmente instaurado es el de un estado fuertemente
descentralizado, el denominado "Estado de las autonomas"

El Ttulo VII de la CE lleva por rbrica De la organizacin territorial del

Estado (arts. 137 a 158 CE). En este Ttulo se regulan las bases de la
Administracin local y se perfilan las pautas del denominado Estado
autonmico.
El artculo 137 CE dispone que el Estado se organiza
territorialmente en municipios, en provincias y en las comunidades
autnomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de
autonoma para la gestin de sus respectivos intereses.

2
La Constitucin, a la hora de configurar el Estado desde el punto de
vista territorial se inscribe en la larga lista de Normas Fundamentales
que, con una u otra frmula, han abierto el paso a la distribucin del
poder entre distintos entes territoriales que se enmarcan dentro del
Estado. Ahora bien, para concretar cual es la forma de Estado adoptada,
el elemento fundamental es la autonoma de las nacionalidades y
regiones, dado su contenido netamente poltico. La autonoma
reconocida a los entes locales tiene una dimensin poltica menor y, en
consecuencia, slo es un elemento auxiliar en la definicin de la forma
territorial de Estado.

Peculiaridad importante de la vigente Constitucin espaola consiste en

no realizar una definicin del modelo territorial adoptado .El
constituyente , en lugar de adoptar alguna de las formas clsicas de
distribucin del poder territorial del estado , ha optado por una clara
indefinicin del modelo territorial , y ello toda vez que abre la puerta a
un complejo proceso caracterizado por la prevalencia del principio
dispositivo, esto es, que el acceso al autogobierno, a un mayor menor
grado de autogobierno, en modo alguno resultar impuesto por el texto
constitucional, sino que sern los territorios los que decidan y den el
impulso inicial al proceso .Por tanto puede afirmarse que el
constituyente no territorializa el estado, sino que el posterior proceso
de descentralizacin se ha llevado a cabo mediante los EEAA y debido a
la voluntad de las CCAA territorios que hayan decidido acceder a ese
rgimen de autogobierno. Afirma el A.2 CE que Espaa se fundamenta
en la indisoluble unidad de la nacin espaola, patria comn e
indivisible de todos los espaoles y reconoce y garantiza el derecho a la
autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la
solidaridad entre todas ellas.
Nuestro constituyente, como ya ocurri con la constitucin de 1931,
opt por no determinar en el texto constitucional cuales son/seran las
nacionalidades y regiones a las que se reconoce el derecho a las
autonomas, estableciendo, en cambio, una serie de mecanismos a
travs de los cuales sera la libre voluntad de las entidades territoriales
la que determinara su acceso a la autogobierno , se trata pues de
ejercicio voluntario de un derecho cuya nica limitacin est en el
inters nacional, (aunque s ha generado problemas la determinacin de
la titularidad de ese derecho a la autonoma, cuya solucin deriva de
poner en relacin el derecho a la autonoma y el derecho de iniciativa
autonmica). El modelo de estado aparece notablemente incierto en
3
cuanto a su configuracin definitiva. Se trata de una indefinicin formal
del modelo, nicamente explicable en trminos polticos, lo cierto es que
la falta de acuerdo en este tema se present en la praxis poltica como
la nica alternativa viable para el mantenimiento del consenso, y esto
tampoco significa que se haya producido una desconstitucionalizacin
de la forma de estado.
Podra afirmarse que Espaa es hoy un Estado descentralizado que se
aproxima en su estructura a los Estados federales, a pesar de que se
separa de stos en que no existen entes territoriales dotados de
soberana, aunque tengan reconocida autonoma para la gestin de sus
respectivos intereses. Este modelo, que se ha dado en denominar
Estado de las Autonomas, ana los principios constitutivos de una
Estado nico y los principios informadores de un Estado federal, sin que
encaje en las categoras de Estado Federal (por carecer de soberana los
territorios autnomos), ni en la de Estado regional (por no limitarse la
autonoma al aspecto puramente administrativo, sino que tambin
alcanza a la propia organizacin del poder poltico de los distintos
territorios).
En cualquier caso debe tenerse presente que la denominacin del
modelo territorial regulado en la Constitucin no ha sido cuestin
pacfica, resultado de la indefinicin de la estructura territorial ha sido
no solo que no exista un acuerdo en cuanto a la denominacin de la
nueva estructura estatal espaola sino tambin una profunda divisin
doctrinal en cuanto a la naturaleza jurdica del llamado estado de las
autonomas ; divisin que puede reconducirse a dos posiciones. Unos
consideran que se trata de una variante del gnero de los federalismos y
otros estiman que nos encontramos ante un estado regional, a la postre
lo que subyace es si se adopta una clasificacin trimembre o bimembre
en cuanto a la tipologa de las formas de estado .

Asimismo destacar que, como ha sealado el TC en su STC. 32/1981,

de 28 de julio, el trmino Estado, es objeto, en nuestra Constitucin de
una clara utilizacin anfibolgica:

Unas veces el trmino Estado designa la totalidad de la organizacin

jurdico-poltica de la nacin espaola, incluyendo las organizaciones
propias de las nacionalidades y regiones que la integran y las de otros
entes territoriales; as, por ejemplo, cuando el artculo 1.1 lo define
como Estado social y democrtico de Derecho; o cuando el artculo
56.1 declara que el Rey es el Jefe del Estado, smbolo de su unidad y
permanencia; o cuando el artculo 137 prescribe que el Estado se
4
 organiza territorialmente en municipios, provincias y Comunidades
Autnomas.

En otras ocasiones la Constitucin emplea el trmino Estado para

significar slo el conjunto de instituciones generales y centrales y sus
rganos perifricos, en contraposicin con las de las Comunidades
Autnomas y dems entes territoriales; as sucede en el artculo 149.1,
que atribuye al Estado (a sus rganos centrales) competencia exclusiva
sobre ciertas materias.

Caracterizan el rgimen constitucional bsico del Estado autonmico a

partir de sus principios informadores y con atencin especial a la
naturaleza de la autonoma a la que pueden acceder las nacionalidades
y regiones que integran Espaa, de acuerdo con el art. 2 CE, segn
Torres del Moral, los siguientes principios:

Principio de unidad,
Principio de autonoma.
Principio de jerarqua o supremaca del poder central.
Principio de voluntariedad o principio dispositivo,
Principio de solidaridad, y
Principio de cooperacin.

PRINCIPIO DE UNIDAD

El principio de unidad viene proclamado, junto al de autonoma en el

artculo 2 de la Constitucin: La Constitucin se fundamenta en la
indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comn e indivisible de
todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de
las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas
ellas.

Manifestaciones del principio de unidad a lo largo del texto constitucional :

Unidad de los supuestos bsicos que configuran la estructura material

del Estado espaol (el territorio y el pueblo), as como de sus elementos
formales (el poder y el Derecho).

5
 El territorio del Estado es nico como espacio poltico o mbito jurisdic-
cional del poder y del Derecho y como espacio econmico, como
mercado comn.

Artculo 128. 1. Toda la riqueza del pas en sus distintas

formas y, sea cual fuere su titularidad est subordinada al
inters general.

Art. 139. 2. Ninguna autoridad podr adoptar medidas

que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de
circulacin y establecimiento de las personas y la libre
circulacin de bienes en todo el territorio espaol.

Por lo que al Derecho se refiere, coexisten en Espaa diversos ordena-

mientos jurdicos territoriales coordinados entre s e integrados en el
Derecho estatal. Si, desde cierta perspectiva, puede decirse que Espaa es
una comunidad jurdica, en la que se integran un Derecho comn y otros
territorialmente delimitados, desde otro punto de vista cabe decir que
forma una unidad jurdica, ya que ese Derecho comn unifica en buena
medida los ordenamientos parciales porque les es supletorio (art. 149.3),
y, sobre todo, porque uno y otros reciben su fundamento y encuentran su
lmite en la Constitucin, que es una norma nica y superior.

Esto permite efectuar la siguiente distincin: Si se parte de una concepcin

institucionalista del ordenamiento jurdico , puede afirmarse que cada
institucin est dotada de un ordenamiento propio ; se tratara de
ordenamientos simples . Pero si se atiende alos entes con poder normativo
el ordenamiento jurdico que de ellos provenga adquiere una mayor
complejidad . As dentro del ordenamiento jurdico estatal pueden
observarse varias subdivisiones en ordenamientos jurdicos secundarios en
atencin a la naturaleza de sus normas , lo que permitira distinguir entre
los ordenamientos jurdicos civil ,penal , administrativo ,etc. Desde otra
perspectiva pueden , dentro de un estado existir varios ordenamientos
jurdicos unos de procedencia estatal , otros supraestatales y otros
infraestatales .
Es este segundo punto de vista el que permite afirmar el carcter complejo
del ordenamiento jurdico espaol .En l , al margen del derecho
extraestatal ( derecho internacional o supranacional ) las organizaciones
estatales , en cuanto reconocidas como entes personificados , integran
cada una un ordenamiento especfico . Sin embargo , tras la CE 1978 , esa
pluralidad de entes pblicos ha quedado matizada por un hecho decisivo :
6
la creacin de un conjunto de entes territoriales sustantivos dotados de
importantes poderes polticos y no solo administrativos , cuales son las
CCAA .
Los entes territoriales frente a los no territoriales son titulares por esta
condicin de poderes pblicos superiores y especficamente de un poder
normativo general con efectos sobre quienes se encuentran en su territorio
. Las administraciones locales han sido en nuestra tradicin el tipo nico de
estos entes fuera del propio estado .Ahora bien las CCAA suponen un
cambio sustantivo sobre la naturaleza de los entes locales que son entes
con responsabilidad y poderes meramente administrativos y cuyos poderes
normativos son simplemente reglamentarios .
Por el contrario las CCAA no son simples entes administrativos sino que
poseen una verdadera esencia poltica por su misma posicin constitucional
y cuentan con un conjunto de poderes y funciones de naturaleza poltica .
Al promulgarse la CE 1978 se suscit el debate sobre la posibilidad de que
los EEAA asignasen un verdadero poder legislativo a las CCAA , ya que el
texto constitucional solo aluda a las asambleas polticas o parlamentarias
en el caso de las CCAA de autonoma superior , si bien los A.150 y 152.a)
CE admitan la existencia general de normas autonmicas de rango
legislativo .En la actualidad la polmica ha perdido todo inters dado que la
generalidad de loas EEAA , salvo los de las ciudades autnomas de Ceuta y
Melilla ( LO 1 y 2 / 1995 ) ,han reconocido poderes legislativos genuinos a
todas las CCAA .
Por su parte el TC ha considerado que las leyes autonmicas pueden cubrir
por s mismas la reserva constitucional de ley , por lo que se establece la
identidad de naturaleza con la ley ordinaria del Estado . Por tanto la ley de
las CCAA y la ley del estado tiene el mismo rango y valor .

Unidad del Estado.

La unidad de la estructura material y de los elementos formales del Estado

nos lleva derechamente a concluir la unidad de ste.

El Rey, como jefe del Estado, es precisamente smbolo de esa unidad

estatal y de su permanencia (A. 56.1).
Y este Estado nico se manifiesta, en el orden externo, como un nico
sujeto internacional, mientras que, en el orden interno, aparece como una
unidad econmica, con unidad de mercado, con libertad de circulacin y de
establecimiento de personas y bienes (A. 139.2), con unidad de sistema
fiscal y con una ordenacin general de la economa, que, aunque

7
participada por los entes territoriales y por las fuerzas sociales, es unitaria
en su programacin global (A. 131.1 y 149.1.13).

Esta autonoma que la constitucin garantiza se refiere al mbito de

gestin de sus propios intereses , el inters autonmico , de manera que
tiene su lmite en el inters general , como inters estatal ,sin perjuicio de
la existencia de materias en las que el inters autonmico y el estatal
puedan coincidir .

PRINCIPIO DE AUTONOMA

El principio de unidad se opone dialcticamente al principio de autonoma

que ha dado nombre al modelo de Estado.

La doctrina se ha mostrado unnime a la hora de apreciar dos vertientes

de la autonoma: como derecho y como principio de organizacin del
Estado; el Tribunal Constitucional se expresa en igual sentido. Es la
propia Constitucin la que facilita esta conclusin. As, el A. 2 CE habla
del derecho de las nacionalidades y regiones a su autonoma, y el A.
143.1 CE reitera esta idea de derecho. Por otra parte, el A .137 CE es
una clara manifestacin de la autonoma como principio de organizacin
y de funcionamiento cuando dice que el Estado se organiza territo-
rialmente en municipios, en provincias y en Comunidades Autnomas, y
que todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus
respectivos intereses.

Ha sido el TC el que ha delimitado la naturaleza poltica de la autonoma

de las nacionalidades y regiones, a partir de los principios
constitucionales (STC de 2 de febrero de 1981):

La autonoma hace referencia a un poder limitado. Autonoma no es

soberana (y an sta tiene lmites). Se trata de un poder derivado, no
originario o soberano, y circunscrito a la gestin de los respectivos
intereses, tal como establece el A.137 CE . Ello exige que se dote a
cada ente territorial de todas las competencias propias para satisfacer el
inters correspondiente. De acuerdo con la Constitucin, la autonoma
garantizada a municipios, provincias y Comunidades Autnomas lo es en
funcin del respectivo inters, y no para incidir negativamente en los
intereses generales de la nacin ni en otros distintos de los propios de
cada entidad.

8
 La autonoma no se predica tan slo de las Comunidades Autnomas,
sino tambin de las entidades locales, pero en el sentido antes apuntado
en cuanto a la distinta intensidad de la misma .

De acuerdo con el A.143.1CE en el ejercicio del derecho a la autonoma

reconocido en el A.2CE : las provincias limtrofes con caractersticas
histricas, culturales y econmicas comunes, los territorios insulares y las
provincias con entidad regional histrica podrn acceder a su autogobierno
y constituirse en Comunidades Autnomas con arreglo a lo previsto en este
Ttulo y en los respectivos Estatutos. Con lo cual el contenido de la
autonoma poltica parece concretarse en el acceso al autogobierno. No
obstante, el problema queda desplazado toda vez que hay que determinar
que hay que entender en este caso por autogobierno o simplemente por
gobierno.

De un lado, la existencia de un Poder Ejecutivo autonmico est am-

pliamente reconocida en el A.149CE y ha sido desarrollado por los
estatutos de autonoma. De otro lado, el A.152.1CE dibuja la organizacin
institucional bsica de las Comunidades que hayan accedido a la
autonoma por la varpida, y en ella se prev un Consejo de Gobierno
con funciones ejecutivas y administrativas. Posteriormente, todos los
estatutos han seguido el mismo modelo organizativo.

Adems de funciones ejecutivas y administrativas, el Ejecutivo autonmico,

ejerce tambin funciones de direccin poltica, como lo demuestra el que el
A.152 CE, diga que es polticamente responsable ante la Asamblea
legislativa.

Para las Comunidades Autnomas que accedieran a su Autonoma por la

va del A.151 CE, el A.152CE prev la existencia de una Asamblea
Legislativa, elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de
representacin proporcional que asegure, adems, la representacin de las
diversas zonas del territorio. La generalizacin y homogeneizacin del
sistema autonmico ha sido absoluta en este punto; de manera que todos
los EEAA han instaurado Asambleas Legislativas y han asumido para su
Comunidad esta potestad.

As, todas las CCAA estn dotadas de un Gobierno con facultades de

direccin poltica y ejecutiva y una Asamblea con potestades legislativa y
de control poltico ordinario y extraordinario del Gobierno. Los Presidentes

9
de los Gobiernos autonmicos son, adems, elegidos por la Asamblea
Legislativa .

Y si hay autonoma poltica debe haberla tambin administrativa. Ya hemos

indicado que los Gobiernos autonmicos tienen facultades ejecutivas y
administrativas. Y el A.153 .c )CE habla de Administracin autnoma y de
sus normas reglamentarias.

Por ltimo, el A.156CE dispone que las Comunidades Autnomas gozarn

de autonoma financiera para el desarrollo y ejecucin de sus compe-
tencias con arreglo a los principios de coordinacin con la Hacienda estatal
y de solidaridad entre todos los espaoles.

Los lmites del principio de autonoma vienen constituidos por los propios
presupuestos configuradores (el inters de la propia Comunidad y su
territorio) los dems principios constitucionales generales, los derechos y
libertades y los otros principios especficos que informan el rgimen
autonmico.

El inters de la propia Comunidad es, ms que un lmite de su autonoma,

un presupuesto de la misma. Del A.137CE se deduce que la autonoma se
concede para la gestin de los respectivos intereses.

El TC , hizo una primera interpretacin un tanto rgida de este precepto. En

efecto, admite en principio que las Comunidades Autnomas, tienen como
esfera y lmite de su actividad los intereses que les son propios, mientras
que la tutela de los intereses pblicos generales compete por definicin a
los rganos estatales.

Aunque el TC ha matizado posteriormente su lnea jurisprudencial en este

punto no termina el Tribunal de aceptar abiertamente la tesis sostenida en
un voto particular a una de sus sentencias (STC 25/1981), conforme al
cual las CCAA pueden actuar en defensa de intereses generales
consagrados en la Constitucin, como se pone de manifiesto con slo
reparar en que tienen iniciativa legislativa y de reforma constitucional.

Las competencias de una Comunidad Autnoma se entienden siempre

referidas, salvo disposicin expresa en contrario, a su mbito territorial
propio.

10
Pero este lmite territorial, dice elTC, no puede significar la prohibicin de
adoptar decisiones que puedan producir consecuencias de hecho en otros
lugares del territorio nacional. La unidad poltica, jurdica, econmica y
social de Espaa impide su divisin en compartimentos estancos. Ello es as
porque dicha prohibicin equivaldra a privar a las Comunidades
Autnomas de toda capacidad de actuacin (STC 37/1981).

Por lo dems, la autonoma tambin queda limitada por la prohibicin de

constituir federaciones de Comunidades Autnomas, segn el A.145.1CE.

La unidad econmica y el territorio propio abonan la existencia de un

nuevo lmite, constituido por lo establecido en el A. 139.2CE: Ninguna
autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente
obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las personas y
la libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol.

De igual manera, el principio de igualdad del A.14CE impide el

establecimiento de privilegios econmicos y sociales para una Comunidad
segn dispone el A.138.2CE: Las diferencias entre los Estatutos de las
distintas Comunidades Autnomas no podrn implicar, en ningn caso,
privilegios econmicos o sociales.

El A.139CE reitera el principio de igualdad, estableciendo que todos los

espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte
del territorio del Estado..

En la misma lnea se inscribe la atribucin que el A.149.1.1CE hace a los

poderes centrales del Estado, de la competencia exclusiva para la
regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos
los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los
deberes constitucionales.

El TC, no obstante, ha relativizado este principio de igualdad. El principio

general de igualdad de derechos y de obligaciones de todos los espaoles
en cualquier punto del territorio nacional no puede ser entendido, dice el
Tribunal, como rigurosamente uniforme. Antes bien, los principios de
igualdad y de autonoma se condicionan y limitan mutuamente. La igualdad
es un lmite para la actuacin de los poderes pblicos, sean generales,
centrales, autonmicos o locales. Pero la igualdad, no excluye las
diferencias jurdicas, sino las discriminaciones, esto es, aquellas diferencias
carentes de una justificacin razonable. Lo cual significa que caben
11
diferencias jurdicas entre los espaoles por razn de su vecindad regional
siempre que stas no sean arbitrarias.(ATC 14/02/1984)

Los derechos fundamentales no estn afectados por la estructura territorial

del Estado, sino que configuran un estatuto jurdico constitucional unitario
para todos los espaoles, dice el TC en su STC. de 02/02/1981.

Por eso todo lo concerniente a los derechos fundamentales es competencia

de los rganos centrales y generales del Estado: las Cortes Generales,
porque su regulacin jurdica requiere forma de ley orgnica ( A.81 CE ); el
Poder Judicial, porque es el tutor efectivo de los derechos; el Tribunal
Constitucional, porque es su ltima garanta a travs del recurso de
amparo. Ninguna norma de una Comunidad Autnoma puede afectar a la
posicin jurdica fundamental de los ciudadanos.

Tambin limitan la autonoma como principio estructural y funcional del

Estado los dems principios que informan el rgimen autonmico,
componiendo entre todos ellos una tupida red jurdica necesariamente
coherente. Es lo que sucede con el principio de solidaridad y, sobre todo,
con el de unidad, todos ellos ya comentados .

PRINCIPIO DE JERARQUA

La autonoma y los estatutos que la desenvuelven estn subordinados a la

Constitucin. Por otra parte, la Constitucin establece, en su A.149.3CE, la
supremaca del Derecho estatal cuyas normas prevalecern, en caso de
conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est
atribuido a la exclusiva competencia de stas.

En virtud de su superioridad, le corresponden al Estado central ciertas

facultades de coordinacin y de control de las Comunidades Autnomas.
Dice el TC que la coordinacin persigue la integracin de la diversidad de
las partes en un conjunto unitario. La coordinacin general debe ser
entendida como la fijacin de medios y de sistemas de relacin que hagan
posible la informacin recproca, la homogeneidad tcnica en determinados
aspectos y la accin conjunta de las autoridades centrales y comunitarias
en el ejercicio de sus respectivas competencias, de tal modo que se logre la
integracin de los actos parciales en la globalidad del sistema. Es a los
poderes centrales a quienes incumbe dicha coordinacin (STC 32/1983,
de 28 de abril).

12
Sin embargo, la facultad de coordinacin de los rganos centrales del Es-
tado no puede traducirse en una invasin en las competencias
autonmicas. Antes al contrario, las presupone, puesto que sin el ejercicio
de estas competencias por parte de las distintas Comunidades Autnomas
el Estado central no tendra nada que coordinar (STC 2-2-1981).

Otras manifestaciones de este principio de supremaca, contenidas en

nuestra Constitucin, son las siguientes: A.150.3 CE El Estado podr
dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las
disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas, aun en el caso
de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el
inters general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayora absoluta
de cada Cmara, la apreciacin de esta necesidad, el A.155. 1CE :. Si
una Comunidad Autnoma no cumpliere las obligaciones que la
Constitucin u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente
gravemente al inters general de Espaa, el Gobierno, previo
requerimiento al Presidente de la Comunidad Autnoma y, en el caso de no
ser atendido, con la aprobacin por mayora absoluta del Senado, podr
adoptar las medidas necesarias para obligar a aqulla al cumplimiento
forzoso de dichas obligaciones o para la proteccin del mencionado inters
general. Para la ejecucin de las medidas previstas en el apartado anterior,
el Gobierno podr dar instrucciones a todas las autoridades de las
Comunidades Autnomas y el A161.2CE: El Gobierno podr impugnar
ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas
por los rganos de las Comunidades Autnomas. La impugnacin producir
la suspensin de la disposicin o resolucin recurrida, pero el Tribunal, en
su caso, deber ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco
meses.

PRINCIPIO DISPOSITIVO.

La Constitucin no crea un Estado de estructura regional, no territorializa el

estado ,sino que le permite que se estructure mediante el ejercicio de la
opcin autonmica por parte de ciertos entes territoriales en
representacin de su poblacin.

Pero los sujetos de la opcin autonmica no slo pudieron decidir si

accedan a ella o no sino que pudieron delimitar territorialmente su
Comunidad Autnoma, aunque con ciertos lmites constitucionales. Podan,
adems, escoger el momento deseado para ejercitar dicha opcin y
decidirse por una de las dos vas que, con carcter general, brinda la
13
Constitucin en sus A.143 y 151. Opcin que se extiende a la
denominacin de la Comunidad Autnoma, a la determinacin de su sede y
de sus smbolos y a la adopcin de una lengua oficial junto al castellano.
Por otra parte, cada Comunidad ha podido asumir el mbito de compe-
tencias querido, as como la organizacin institucional idnea para
ejercerlas. Ha podido, asimismo, establecer las bases para el traspaso de
los servicios y el procedimiento de reforma de su Estatuto. Y puede todava
optar por el incremento futuro de su nivel autonmico.

Por tanto la Constitucin no impone la uniformidad autonmica, ni siquiera

la homogeneidad. Pero, para evitar los riesgos de una excesiva
heterogeneidad, establece unos lmites de Derecho necesario al principio
de voluntariedad. Junto al respeto del mapa provincial existente y a la
necesaria contigidad de las provincias en el caso de Comunidades
compuestas por varias (A. 143.1), se prohibe constitucionalmente, como
ya vimos, la federacin de las Comunidades Autnomas, aunque se
permiten acuerdos de cooperacin entre ellas (A. 145). Incluso el A.144
reconoce a las Cortes Generales la facultad de sustituir, por motivos de
inters nacional y mediante ley orgnica, la voluntad de las Corporaciones
locales y tomar as la iniciativa del proceso autonmico.

Pero, junto a los lmites jurdicos ha habido unos condicionamientos de

hecho de este principio, como la preexistencia de unos regmenes
preautonmicos, los acuerdos autonmicos extraparlamentarios y el
mimetismo.

Los acuerdos autonmicos concertados por el Gobierno y la Oposicin ,

siguiendo las directrices de la comisin de expertos consultada al efecto,
concretaron el mapa autonmico conforme a unos criterios adoptados por
el Gobierno central, no por los sujetos de la opcin autonmica; fijaron
plazos sugiriendo a los redactores de los estatutos (y obteniendo de los
mismos) un bloque de competencias comn a todos ellos; generalizaron la
potestad legislativa de las Asambleas; restringieron el carcter
parlamentario del sistema de gobierno de Las Comunidades Autnomas;
mantuvieron las Diputaciones Provinciales, salvo en las Comunidades
uniprovinciales, etc. Con ello, en la prctica se ha llegado a una notable
rectificacin del principio de libre disposicin.

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD.

14
El A.2CE parece configurarlo como el envs del principio de autonoma; y,
efectivamente, el TC dice de ella que es un corolario de la autonoma de las
nacionalidades y regiones, siendo el Gobierno de la nacin el prioritaria-
mente llamado a velar por l, teniendo que administrar con libertad, con
respeto al pluralismo, con justicia y con igualdad unos medios que siempre
son escasos en relacin a los fines.

Equilibrio e integracin son las notas que el principio de solidaridad aade

al rgimen autonmico. Sus manifestaciones ms importantes tienen un
fondo econmico y social:
El A138.1.CE El Estado garantiza la realizacin efectiva del principio de
solidaridad consagrado en el artculo 2 de la Constitucin, velando por el
establecimiento de un equilibrio econmico, adecuado y justo entre las
diversas partes del territorio espaol y atendiendo en particular a las
circunstancias del hecho insular y el A. 158.2CE : Con el fin de corregir
desequilibrios econmicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de
solidaridad, se constituir un Fondo de Compensacin con destino a gastos
de inversin, cuyos recursos sern distribuidos por las Cortes Generales
entre las Comunidades Autnomas y provincias, en su caso.

PRINCIPIO DE COOPERACIN.
El principio de cooperacin vincula a las CCAA con los poderes centrales en
una posicin de paridad o de relativa equiparacin en la materia en que
esto sea factible. La cooperacin se plasma, en mecanismos de participa-
cin, que cabe clasificar en tres bloques: participacin en la composicin de
rganos del Estado, participacin en la formacin de la voluntad estatal y
formas de cooperacin interregional.

Las Comunidades Autnomas participan directamente slo en la com-

posicin del Senado, a travs del nombramiento de Senadores autonmicos
(art. 69.5). Participan en la formacin de la voluntad estatal de varios
modos, As:

-Con su legitimacin para recurrir ante el Tribunal Constitucional las leyes o

los actos y disposiciones con valor de ley.

-Al participar con su facultad de iniciativa legislativa.

-Y En tercer lugar, cooperan con su facultad de iniciativa de reforma

constitucional.

15
Y queda por mencionar la cooperacin interregional mediante acuerdos y
convenios para la gestin y prestacin de servicios propios: A.145.2CE
Los Estatutos podrn prever los supuestos, requisitos y trminos en que
las Comunidades Autnomas podrn celebrar convenios entre s para la
gestin y prestacin de servicios propios de las mismas, as como el
carcter y efectos de la correspondiente comunicacin a las Cortes
Generales. En los dems supuestos, los acuerdos de cooperacin entre las
Comunidades Autnomas necesitarn la autorizacin de las Cortes
Generales.

Por su parte la regulacin constitucional de la Administracin local se

encuentra recogida fundamentalmente en el captulo II del ttulo VIII (De la
Administracin local, artculos 140-142). Si bien existen adems otras
diferencias dispersas a lo largo del texto constitucional 137, 148.1.2,
149.1.18, 152.

La Constitucin establece unas garantas relativas a la configuracin

territorial del Estado, aplicando el principio de autonoma a la organizacin
de las entidades locales lo que supone el establecimiento de un conjunto o
elenco de materias que pasan a ser competencia de tales entes
territoriales. Desde la perspectiva de la organizacin territorial destacar
que se mantiene casi intacta la reforma llevada a cabo por Javier de Burgos
en 1833. Estructura que resulta reforzada en tanto se proceda a la
valoracin del papel que la constitucin atribuy a las provincias en los
procesos constitutivos o de creacin de las comunidades autnomas.

Junto a la provincia La Constitucin admite otras frmulas de

administracin territorial de nivel supra municipal, pero infra provincial. As
el artculo 141 prev que "en los archipilagos, las islas tendrn adems su
administracin propia en forma de cabidos u consejos". Tanto en Canarias
como en baleares se opta por una forma de organizacin tradicional, en
Canarias los cabildos insulares y en el archipilago balear se crean tres
consejos insulares (Mallorca, Menorca y Eivissa-Formentera) y ello en virtud
de lo dispuesto por la Ley de 17 de julio de 1978 .

En cualquier caso recalcar que el reconocimiento de la isla como unidad

territorial no rompe la configuracin provincial, toda vez que es la propia
Constitucin la que especifica que su organizacin propia se dar "adems"
de la organizacin provincial que corresponda. Por su parte el artculo
141.3 CE establece que: " se podrn crear agrupaciones de municipios
diferentes de la provincia", expresin genrica que se puede referir a la
instauracin de una estructura de tipo comarcal, intermedia entre la
provincial y la municipal y el artculo 152.3 dispone para las comunidades
autnomas que "Mediante la agrupacin de municipios limtrofes, los
estatutos podrn establecer circunscripciones territoriales propias que
gozarn de plena personalidad jurdica". Y la LBRL dispone que: los
16
Municipios son entidades bsicas de la organizacin territorial del Estado y
cauces inmediatos de participacin ciudadana en los asuntos pblicos, que
institucionalizan y gestionan con autonoma los intereses propios de las
correspondientes colectividades. La Provincia y, en su caso, la Isla gozan,
asimismo, de idntica autonoma para la gestin de los intereses
respectivos.

El artculo 3 de LBRL establece que: son entidades locales territoriales:

a) El Municipio.
b) La Provincia.
c) La Isla en los archipilagos balear y canario.
Y gozan, asimismo, de la condicin de entidades locales:
a) Las Entidades de mbito territorial inferior al municipal,
instituidas o reconocidas por las Comunidades Autnomas, conforme
al artculo 45 de esta Ley.
b) Las Comarcas u otras entidades que agrupen varios Municipios,
instituidas por las Comunidades Autnomas de conformidad con esta
Ley y los correspondientes Estatutos de Autonoma.
c) Las Areas Metropolitanas.
d) Las Mancomunidades de Municipios.
Desde una perspectiva histrica el estudio de la organizacin municipal
bien puede partir del modelo de municipio castellano instaurado por los
reyes catlicos caracterizado por la aparicin de los corregidores y los
regimientos en torno al ao 1480. Bajo la presidencia del corregidor
actuaba el regimiento o reunin de regidores y en l descargaba el peso
del gobierno municipal. Tanto unos como otros eran fruto de la designacin
real y fue posteriormente el rey quien enajen tales oficios
patrimonializndolos con objeto de reforzar el control municipal.
Patrimonializado era susceptible de transmisin hereditaria. Al comenzar el
siglo XVIII la institucin municipal se encontraba sumergida en una
profunda crisis ya que, por una parte, la pretendida autonoma municipal
no casaba con los principios marcadamente absolutistas caractersticos de
un sistema fuertemente centralizado y, por otra parte, se evidenciaba una
clara falta de uniformidad. La pretendida uniformidad se llevar acabo con
Felipe V ya que, finalizada la guerra de sucesin, divide los territorios
pertenecientes a las coronas de Castilla Y Aragn en 10 partidos al frente
de cada uno de los cuales sita a un sper intendente.

A lo largo del siglo XVIII la organizacin municipal entra de nuevo en crisis,

las reformas de Carlos III se orientaron entonces a reforzar la autoridad de
corregidores y alcaldes mayores y a devolver a los habitantes cierto
protagonismo al reconocerles libertad para la eleccin de determinados
cargos municipales.

Es ya con la constitucin liberal gaditana de 1812 cuando se dedica un

ttulo a la regulacin del gobierno interior de las provincias y de los
pueblos. Esta regulacin de la organizacin territorial supuso la unificacin
17
de la organizacin municipal en todos los territorios de la monarqua, si
bien es cierto que present especiales dificultades en territorios como el
gallego, debido a la dispersidad de su poblacin. Se trataba de un modelo
que impide la actuacin autnoma del municipio al sustituir la figura del
corregidor por la del jefe poltico, en cualquier caso, debido a las
circunstancias polticas del momento, este modelo no pudo implantarse en
toda la pennsula.

En 1813 la reforma se orienta hacia una separacin ms ntida entre las

funciones econmicas y las administrativas (propias de ayuntamientos y
diputaciones) de las funciones polticas y de orden pblico (que
corresponden a jefes polticos y alcaldes), en 1833 se establece que los
ayuntamientos entonces ya formados procediesen a celebrar elecciones
juntamente y con igual nmero de vecinos al de miembros que componan
la corporacin, vecinos a los que se imputara una importante carga fiscal.

El modelo de municipio que podramos denominar moderado surge con la

ley de 1840. Los ayuntamientos quedaban bajo la tutela de la
administracin suprema, por tanto tenan libertad de decisin en un
mbito que se puede denominar domstico pero quedando reservado el
gobierno efectivo y el ejercicio del poder correctivo a esa Administracin
suprema. Hay que destacar en esta etapa la ley de ayuntamientos de 1845,
en la que los oficios municipales eran gratuitos, honorficos y obligatorios;
pero hay que advertir que, con todo, persista el criterio intervencionista
procedente de la ley de 1840. Posteriormente destacar la ley de
ayuntamientos de 1856, de carcter progresista, y la ley municipal de
1870, que tras sucesivos vaivenes polticos restaura el rgimen de 1856.

En 1870 se sustituye el sufragio universal por el censitario y se concede al

gobierno la prerrogativa de nombrar alcaldes en las poblaciones que
excediesen de 30.000 habitantes.

Entre 1877 y 1925 se sucedieron toda una variada gama de intentos de

reforma del sistema municipal, hasta alcanzar dos hitos esenciales, el
rgimen municipal instaurado durante la II repblica (que configuraba al
municipio como una institucin popular) y el rgimen municipal franquista
(que parte de la ley de bases de rgimen local de 17/07/1945, que
conceda a los municipios menor autonoma acentuado el carcter
centralizador, sustituy la representacin democrtica por la corporativa y
conceptuaba el municipio como una entidad natural integrada por un grupo
de familias y un territorio donde asentarse, para su constitucin precisaba
de reconocimiento legal, funcionando el ayuntamiento como rgano
colegiado del municipio). Las leyes municipales de los siglos XIX y XX
dispusieron que las comunidades que reuniesen los requisitos exigidos para
constituirse en municipio, se gobernaran por medio de un rgano
colegiado al que competera la administracin y defensa de los intereses

18
municipales: el ayuntamiento, pero se permita a los municipios poco
poblados regirse por el sistema de concejo abierto.

A la vista de lo expuesto cabe concluir que, salvo las excepciones que

representan la constitucin de 1812 y la constitucin republicana de 1873,
en general el tratamiento de la materia correspondiente a la organizacin
del municipio se deriv hacia el legislador ordinario, por lo que se refiere en
concreto a la determinacin del rgimen competencial, puede partirse del
estatuto municipal de Calvo Sotelo, que al menos ya realiza una
enumeracin de competencias municipales al tiempo que formula una
clausula general de atribucin competencial que pervivi.

El constituyente englob a los entes locales en la categora de

administracin pblica, lo cual permite predicar de stos las caractersticas
de aquella, as se puede afirmar que los entes locales viene caracterizados
por los siguientes principios:
Igualdad de los espaoles dentro del territorio espaol , segn
resulta de los artculos 139 y 148.1.18 CE. Se entiende incluido
el derecho del administrado a recibir un tratamiento comn
ante la Administracin.
Libre circulacin y establecimiento de personas y libre
circulacin de bienes en el territorio espaol, artculo 139.2 CE.
Objetividad al servicio del inters general, que impone el
artculo 103 CE.
Legalidad con sometimiento pleno a la ley y al derecho , como
precepta el artculo 103.2 CE.
Proporcionalidad de acuerdo con el tenor del artculo 106 CE.
Favorecimiento la participacin ciudadana, artculos 9.2 y 105
CE y
Eficacia administrativa, artculo 103 CE.

Hay que insistir en que, por lo que se refiere a la organizacin territorial

espaola, la existencia de municipios, provincias e islas resulta obligatoria
segn los artculos 137, 140 e 141 CE. Por su parte el artculo 142 afirma
que se requiere una ley para la atribucin del desempeo de funciones a
las CCLL. y que el Estado tiene competencia exclusiva (A. 149.1.18 CE)
para regular las bases del rgimen jurdico local al igual que podr,
mediante ley orgnica, alterar los lmites provinciales, segn dispone el A.
141. CE. Por lo que se refiere al papel de las CC.AA., habr que estar al
tenor de los artculos 149.1.18 e 148.1.2. CE.

En consecuencia para la efectividad de la autonoma garantizada

constitucionalmente a las entidades locales, la legislacin del Estado y la
de las Comunidades Autnomas, reguladora de los distintos sectores de
accin pblica, segn la distribucin constitucional de competencias,
deber asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas su derecho a
intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al crculo de sus
19
intereses, atribuyndoles las competencias que proceda en atencin a las
caractersticas de la actividad pblica de que se trate y a la capacidad de la
gestin de la entidad local, de conformidad con los principios de
descentralizacin y de mxima proximidad de la gestin administrativa a
los ciudadanos.

Las Leyes bsicas del Estado previstas constitucionalmente debern

determinar las competencias que ellas mismas atribuyan o que, en todo
caso, deban corresponder a los entes locales en las materias que regulen.

La autonoma local debe estar dotada de un contenido decisorio que no sea

susceptible de alteracin por ninguna instancia superior, pero ello no
excluye la existencia, necesaria, de controles ejercidos por la
Administracin del Estado o de las comunidades autnomas. Cabe por
tanto distinguir entre controles de legalidad y controles de oportunidad: en
principio sealar que no caben controles genricos e indeterminados que
siten a las entidades locales en posicin de subordinacin o dependencia
jerrquica en relacin con la Administracin del Estado o de otras entidades
territoriales, pero s son posibles controles por motivos de legalidad
puntuales cuando se proyecten en caso de intereses concurrentes con los
de otra Administracin. Del mismo modo, tampoco cabe, por regla general,
establecer controles de oportunidad, salvo que, excepcionalmente, se
puedan amparar de modo directo en el texto constitucional.

La Constitucin espaola reconoce y garantiza la autonoma de las

comunidades autnomas y de los entes locales, pero la proteccin que
dispensa a una y otra autonoma es radilcamente diferente. Mientras el
propio texto constitucional concreta y regula la autonoma de las CCAA.,
por el contrario defiere al legislador ordinario (sea estatal o autonmico) la
concrecin del contenido de la autonoma local, con el consiguinte peligro
de vaco de sta.

El Tribunal Constitucional en la Sentencia 32/1981, de 28 de julio, al

igual que posteriromente hara la LBRL (Ley 7/1985, de 2 de abril),
establece que existe un contenido indisponible para el legislador ordinario
que se concreta en la denominada garanta de la autonoma local y es la
permanencia de la institucin de autogobierno local como principio
constructivo del ordenamento infraconstitucional. Dicha permanencia que
exige:
La organizacin territorial del Estado sobre la base de las entidades
municipales y provinciales como instancias territoriais administrativas
inferiores de esta organizacin.
La atribucin del gobierno y de la administracin de esas entidades
territoriles precisamente a los ayuntamientos (en el caso de los
municipios) y a las diputaciones, cabildos y consejos u otras
corporaciones representativas (para el caso de las provincias e islas).

20
 Al tiempo exige que se articulen todas estas organizaciones como
electivas sobre la tcnica corporativa as como el respeto por la
legislacin ordinaria del contenido bsico o nuclear otorgado por la
Constitucin a la institucin de la autonoma local. Ello implica la
consideracin de los entes locales como poderes pblicos dotados, al
menos, con potestad de autorganizacin personal y financiera y con
potestad reglamentaria, as como la atribucin de cuantas
competencias se requieran en funcin de los asuntos que afecten a
la autonoma local. Este sistema origina una concurrencia
competencial sobre distintas materias de las diversas
administraciones pblicas, que se graduar caso por caso para
satisfacer los intereses confiados a cada una de ellas.

En este contexto resulta obligada la referencia a la posible defensa de la

autonoma local, materia de cuya regulacin se encarg la LOTC en sus
artculos 75 bis a 75 quinque de acuerdo con la redaccin dada por la LO de
21 de abril de 1999. S establece el procedimiento y las legitimaciones para
interponer un conflicto en defensa de la autonoma local para el caso en
que existiesen o se promulgasen leyes por el Estado o por las CCAA que no
fuesen respetuosas con esa autonoma local.

La sentencia declarar si existe o no vulneracin de la autonoma local

constitucionalmente garantizada, determinar, segn proceda, la
titularidad o atribucin de la competencia controvertida y resolver, si es el
caso, lo que procediese sobre las situaciones de hecho o de derecho
creadas en lesin da autonoma local. A declaracin, de ser el caso, de
inconstitucionalidad de la ley que generase el conflicto requerir una nueva
sentencia si el Pleno decide formular la cuestin tras la resolucin del
conflicto que declare que houbo vulneracin da autonoma local (la
cuestin se sustanciara por el procedimiento establecido en los artculos
37 y concordantes y tendr los efectos ordinarios previstos en los artculos
38 e siguientes de la LOTC.

Adems las entidades locales tambin pueden, a travs de su legitimacin

para acudir ante la jurisdiccin ordinaria, solicitar, ante el juez, la
formulacin de la cuestin de inconstitucionalidad (artculo 163 da
Constitucin).

2. COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE GALICIA EN MATERIA DE

RGIMEN LOCAL.

El ttulo competencial autonmico especfico est recogido en el

artculo 27.2 EAG, segn el cual, en el marco del presente estatuto le
corresponde a la Comunidad autnoma gallega la competencia
exclusiva de las siguientes materias:
a) Organizacin y rgimen jurdico de las comarcas y parroquias
rurales como entidades locales propias de Galicia.
21
 b) Alteraciones de trminos municipales comprendidos dentro de
su territorio y, en general,
c) las funciones que sobre el rgimen local le correspondan a la
Comunidad Autnoma al amparo del artculo 149.1.18, de la
Constitucin y su desarrollo.

El artculo 40 EAG establece que, en los trminos previstos en el

artculo 27.2 del EAG, por ley de Galicia se podr:
1. Reconocer la comarca como entidad local con personalidad
jurdica y demarcacin propia. La comarca no supondr,
necesariamente, la supresin de los municipios que la integren.
2. Crear, as mismo, agrupaciones basadas en hechos urbansticos
y otros de carcter funcional con fines especficos.
3. Reconocer personalidad jurdica a la parroquia rural.

El reparto competencial en materia legislativa en el mbito del rgimen

local se concreta en los siguientes extremos: en los aspectos
normativos de legislacin de rgimen local para los que se requiera Ley
Orgnica, la competencia ser estatal (por ejemplo, como ya se
anticip, cuando se trate de alteracin de lmites provinciales)

Realmente el debate se ha centrado en determinar el alcance del ttulo

competencial estatal recogido en el artculo 149.1.18 CE, que atribuye
al Estado la competencia para regular las bases del rgimen jurdico de
las administraciones pblicas y del rgimen estatutario de sus
funcionarios, de modo que en todo caso se garantice un trato comn al
administrado en todo el territorio nacional.

En concreto las competencias correspondientes a la Xunta de Galicia

en materia de administracin local se gestionan a travs de la
Direccin General de Administracin Local, perteneciente a la
Consellera de Presidencia, Administracins pblicas e Xustiza.

Tales competencias se concretan, por lo que corresponde a dicha

direccin general, en los siguientes puntos:
relacin con las corporaciones locales y elaboracin de los
programas formativos en materia de Administracin local.
fomento de las lneas de colaboracin con las entidades locales
gallegas en lo que se refiere a la convocatoria y ejecucin de
lneas de subvencin destinadas a ellas.
ejecucin d e las competencias que, con respecto a los
funcionarios con habilitacin de carcter estatal, le correspondan
a la Comunidad Autnoma de Galicia.
elaboracin, impulso y gestin de programas con financiamento
de la Unin Europea y de cooperacin transfronteiriza con
incidencia en el mundo local haciendo especial hincapi en las

22
 acciones enmarcadas en el mbito de la cooperacin Galicia-Norte
de Portugal.
A tramitacin dos expedientes de declaracin de urxente
ocupacin nas expropiacins forzosas instados polas entidades
locais.
Rexistro de Entidades Locales de Galicia.
Aquelas otras que, no estando includas en este artculo, se le
atribuyan por la normativa vigente as como las que, dentro de su
mbito competencial, se le asignen o deleguen.
Aunque para proceder a una correcta delimitacin competencial
hay que estar a lo establecido por la Ley 5/1997, de 22 de julio, de
administracin local de Galicia (LALG).
El artculo 4 de la LALG establece que las entidades locales
gallegas se regirn conforme a lo dispuesto la LALG y en la
normativa que la desarrolle, sin perjuicio de lo establecido en la
normativa bsica estatal.
El artculo 6 LALG dispone que en su calidad de administraciones
pblicas, correspondern a las entidades locales territoriales de Galicia,
en el mbito de sus competencias y en los trminos establecidos por la
legislacin de rgimen local:
a) La potestad reglamentaria y de autoorganizacin.
b) La potestad tributaria y financiera.
c) La potestad de programacin o planificacin.
d) Las potestades expropiatoria y de investigacin, deslinde y
recuperacin de oficio de sus bienes.
e) La potestad de legitimidad y ejecutividad de sus actos.
f) La potestad de ejecucin forzosa y sancionadora.
g) La potestad de revisin de oficio de sus actos y acuerdos.
h) La inembargabilidad de sus bienes y derechos en los trminos
previstos en las leyes, y las de prelacin, preferencia y dems
prerrogativas reconocidas a la Hacienda pblica en relacin con
sus crditos, sin perjuicio de las que correspondan a la Hacienda
del Estado y de la Xunta de Galicia.
i) La exencin de los impuestos del Estado y de la Xunta de
Galicia, en los trminos establecidos por las leyes.
Las competencias de las entidades locales son propias o atribuidas
por delegacin, previa aceptacin de la entidad correspondiente.
Las competencias propias de municipios, provincias y dems
entidades territoriales slo podrn ser determinadas por ley y se
ejercern en rgimen de autonoma y bajo su propia
responsabilidad, atendiendo siempre a la debida coordinacin, en
su programacin y ejecucin, con las dems administraciones
pblicas en los trminos establecidos por las leyes.
La Xunta de Galicia podr delegar competencias en las entidades locales y
encomendarles la gestin ordinaria de sus servicios en los trminos
establecidos por la presente Ley. Para su efectividad ser necesaria la
aceptacin expresa del Pleno de la Corporacin.
23
La delegacin no supondr cesin de la titularidad de la competencia. Las
competencias delegadas se ejercern en los trminos de la delegacin, que
prever las tcnicas de direccin y control y los medios para
desempearlas, que, en todo caso, tendrn que respetar la potestad de
autoorganizacin de los servicios de la entidad local que asuma la
delegacin.

La encomienda de gestin no supondr cesin de la titularidad de la

competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo
responsabilidad de la Xunta de Galicia dictar cuantos actos o resoluciones
de carcter jurdico den soporte o en los que se integre la concreta
actividad material objeto de la encomienda.

Las competencias municipales podrn ser ejercidas por las reas

metropolitanas, mancomunidades de municipios o consorcios locales en los
supuestos y con los requisitos establecidos por la presente Ley y siempre
previa delegacin de la entidad local mediante acuerdo corporativo.

Segn el artculo 59 LALG los municipios de la Comunidad Autnoma de

Galicia tienen la potestad de autoorganizacin y por ello podrn aprobar
sus reglamentos orgnicos sin otro lmite que el respeto a las reglas de
organizacin municipal establecidas por la legislacin bsica del Estado y
por la presente Ley.

Finalmente el artculo 80 establece que el municipio, para la gestin de sus

intereses y en el mbito de sus competencias, podr promover toda clase
de actividades y prestar todos los servicios pblicos que contribuyan a
satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad de vecinos.

El municipio ejercer, en todo caso, competencias en los trminos de la

legislacin del Estado y de la Comunidad Autnoma en las siguientes
materias:
a) La seguridad en lugares pblicos.
b) La ordenacin del trfico de vehculos y personas en las vas
urbanas.
c) La proteccin civil y la prevencin y extincin de incendios.
d) La ordenacin, gestin, ejecucin y disciplina urbanstica; la
promocin y gestin de viviendas; los parques y jardines; la
pavimentacin de vas pblicas urbanas y la conservacin de
caminos y vas rurales.
e) El patrimonio histrico-artstico.
f) La proteccin del medio ambiente.
g) Abastos, mataderos, ferias, mercados y la defensa de usuarios
y consumidores.
h) La proteccin de la salubridad pblica.

24
 i) La participacin en la gestin de la atencin primaria de la
salud.
j) Los cementerios y servicios funerarios.
k) La prestacin de los servicios sociales y la promocin y
reinsercin sociales.
l) El suministro de agua, el alumbrado pblico, los servicios de
limpieza viaria, la recogida y el tratamiento de residuos, el
alcantarillado y el tratamiento de aguas residuales.
m) El transporte pblico de viajeros.
n) Las actividades e instalaciones culturales y deportivas, la
ocupacin del tiempo libre y el turismo.
) La participacin en la programacin de la enseanza y la
cooperacin con la Administracin educativa en la creacin,
construccin y mantenimiento de los centros docentes pblicos, la
intervencin en los rganos de gestin de los centros docentes y
la participacin en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad
obligatoria.
o) La ejecucin de programas propios destinados a la infancia,
juventud, mujer y tercera edad.
p) La participacin en la formacin de activos desempleados.

La Comunidad Autnoma de Galicia, siempre y cuando afecte a los

intereses generales de la misma, podr transferir o delegar competencias
en los municipios y, asimismo, podr encomendar a stos, siempre que se
trate de municipios que sean capitales de provincia o con una poblacin
superior a los setenta mil habitantes, la gestin ordinaria de los servicios
propios de la Comunidad Autnoma.

El rgimen de las competencias que la Comunidad Autnoma pueda

transferir o delegar en los municipios, mediante ley del Parlamento de
Galicia o decreto del Consello de la Xunta de Galicia, as como el de la
encomienda de gestin de los servicios propios de la Comunidad
Autnoma, se acomodar a las reglas previstas en el ttulo IV de la
presente Ley.

3. LEGISLACIN GALLEGA VIGENTE EN MATERIA DE RGIMEN

LOCAL.

- Lei 5/1997, de 22 de julio, de Administracin local de

Galicia. Consta de 333 artculos que se estructuran en un ttulo
preliminar y 8 ttulos:

Ttulo preliminar. Disposiciones generales.

Ttulo I. Do municipio.
Captulo I. Territorio.
Captulo II. Poblacin.
Captulo III. Organizacin.
25
 Captulo IV. Competencias.
Captulo V. Regmenes municipales especiales.
Ttulo II. Da provincia.
Captulo I. Territorio.
Captulo II. Organizacin.
Captulo III. Competencias.
Ttulo III. Otras entidades locales.
Captulo I. reas metropolitanas.
Captulo II. mancomunidades de municipios.
Captulo III. consorcios locales.
Captulo IV. entidades locales menores.
Captulo V. agrupaciones de municipios.
Ttulo IV. Da transferencia e delegacin de competencias da
Comunidad Autnoma en las entidades locales y de la encomienda
de gestin.
Captulo I. Disposiciones generales.
Captulo II. transferencia.
Captulo III. delegacin.
Captulo IV. encomienda de gestin.
Ttulo V. Relaciones interadministrativas.
Captulo I. Disposiciones generales
Captulo II. Comisin Galega de Cooperacin Local.
Captulo III. colaboracin, cooperacin e auxilio.
Captulo IV. coordinacin.

Ttulo VI. Disposiciones comunes a las entidades locales.

Captulo I. Rgimen de funcionamiento.
Captulo II. Impugnacin de actos e acuerdos y ejercicio de
acciones.
Captulo III. Estatuto dos miembros de las corporaciones
locales.
Capitulo IV. personal al servicio de las entidades locales.
Captulo V. informacin y participacin ciudadana.
Captulo VI. smbolos das entidades locales.
Ttulo VII. Bienes, actividades e servicios e contratacin.
Captulo I. Bienes das entidades locales.
Captulo II. Actividades e servicios.
Captulo III. Contratacin.
Ttulo VIII. Das haciendas locales.

Esta ley derog expresamente la Ley 8/1989, de 15 de junio, de

delimitacin y coordinacin de las competencias de las
diputaciones provinciales gallegas.

El objetivo primordial de la ley es, segn revela su Exposicin de Motivos,

regular las peculiaridades que en el mbito local se dan en nuestra
Comunidad Autnoma.
26
En general, todo el texto de la ley ha procurado ajustarse a la sistemtica
de la Ley Bsica del Estado, desarrollndose aquellos aspectos que, por su
contenido, as lo requeran.

Regula las entidades locales que la legislacin bsica del Estado especfica
como entes locales territoriales, el municipio y la provincia. Se dota a la
parroquia rural, de larga tradicin en el campo gallego, verdadera trama
celular de la vida local de nuestro pueblo y su autntica sea de identidad,
de la condicin de ente local de carcter territorial, dejando la regulacin
de su organizacin, funcionamiento y competencias a una ley posterior del
Parlamento de Galicia. A partir de ah, se disean, con nuevos perfiles, las
dems entidades locales, fomentndose, por ejemplo, las mancomunidades
de municipios, los consorcios locales, que son dotados del carcter de
entidades locales institucionales, colmndose as el vaco legal existente en
la materia, y las reas metropolitanas, que debern hacer frente a las
nuevas exigencias de servicios pblicos demandados por los ciudadanos
con organizaciones fuertes y dotadas de los medios necesarios.

El municipio constituye el nivel bsico y esencial de la organizacin

territorial de Galicia, regulndose en la presente Ley sus elementos
esenciales, de entre los cuales destaca, por la problemtica que lleva
aparejada, el territorio. La opinin unnime, en este momento, es que el
nmero de municipios espaoles no es, precisamente, pequeo, por lo que
su aumento no parece lo ms deseable, sobre todo si tenemos en cuenta
que, en principio, los pequeos municipios, con escasa poblacin e
insuficientes medios econmicos, difcilmente pueden atender las
exigencias que requiere la prestacin de los servicios pblicos. Por ello esta
Ley pretende lograr frmulas adecuadas que, sin adoptar medidas
drsticas, dificulten la creacin de nuevos municipios independientes,
favoreciendo, por contra, el asociacionismo municipal, ya que la
experiencia ha demostrado que las mancomunidades de municipios o los
consorcios locales, infrautilizados en el territorio gallego, gestionan con
menor coste y mayor efectividad las competencias locales, especialmente
en el caso de los pequeos municipios.

En cuanto a la provincia, y sin merma de su autonoma, sino ms bien

todo lo contrario, reforzando sus competencias, la presente Ley pretende
que se concierten sus atribuciones con las propias de la Comunidad
Autnoma, y ello para hacer realidad el mandato constitucional que postula
la eficacia del aparato administrativo.

Se potencia la competencia especial que tienen las diputaciones

provinciales, consistente en asegurar el acceso de la poblacin al conjunto
de los servicios mnimos de competencia municipal, pudiendo, incluso,
sustituir al municipio en la prestacin de los mismos y debiendo hacerlo
con la aprobacin del Plan provincial de obras y servicios. Adems, en el
27
marco de la propuesta de Administracin nica y del principio de
subsidiariedad, estn llamadas a desempear un papel cada vez ms
importante en el conjunto del sector pblico ya que, por su experiencia y
cercana al ciudadano, pueden prestar mejor los servicios que ste
demanda.

Respecto a la comarca, una vez que el Plan de desarrollo comarcal , que

tuvo su origen en el acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 19 de
diciembre de 1990, est consolidado, tanto en su estructura como en su
insercin social, la Ley de Desarrollo Comarcal regul lo que era un modelo
experimental de planificacin e intervencin en el territorio. La presente
Ley, siguiendo las disposiciones contenidas en la misma, elude la
configuracin de las comarcas como entidades locales de carcter
territorial, de modo que stas carecern, por ahora, en Galicia, de
personalidad jurdica diferenciada, toda vez que el coste econmico y la
duplicidad de funciones que ello supondra, as como la experiencia de
otras comunidades autnomas, recomiendan retrasar la creacin de
nuevas administraciones pblicas en nuestro pas.

Preocupacin especial del texto legal ha sido la prestacin de servicios

pblicos a los vecinos, nico contraste y la ms autorizada prueba del
examen a que pueden y deben ser sometidas las administraciones pblicas
por los ciudadanos, que no ven en ellas, y con razn, ms que instrumentos
destinados a hacer la vida en colectividad ms feliz y fructfera. Es por todo
ello por lo que, desde la perspectiva organizativa, se pretende mejorar la
calidad de estos servicios, sealndose niveles homogneos de prestacin
y alternativas que pueden darse cuando los municipios no presten estos
servicios mnimos de acuerdo con la homogeneidad y los niveles mnimos
establecidos. La ley se apoya en las provincias para garantizar, dentro de
sus posibilidades, la prestacin de los servicios mnimos por los municipios.

Asimismo, se regulan, con carcter casi reglamentario, las reas

metropolitanas, las mancomunidades de municipios y los consorcios
locales, ya que la realidad ha demostrado que estos entes asociativos, por
su voluntariedad y capacidad de acomodacin a las distintas necesidades
reales, constituyen la frmula idnea para la prestacin de determinados
servicios que, sin precisar un marco organizativo superior, exceden de la
capacidad individual de los municipios.

Por otra parte, la deseable descentralizacin funcional, con el acercamiento

de la Administracin a los ciudadanos y la conveniencia de la participacin
de stos en las decisiones que directamente les afectan, conduce a una
regulacin abierta y flexible de las entidades locales menores que posibilite
su creacin, siempre que se acredite la posesin de recursos suficientes y
su constitucin no suponga una notable disminucin de la capacidad
econmica del municipio.

28
En el marco de la propuesta de Administracin nica, como intento de
adecuar la estructura administrativa del Estado, en su conjunto, a la
realidad de un Estado compuesto, y entendiendo que el modelo propuesto
no se completara si no se produjese un paralelo proceso de
descentralizacin de competencias de la Administracin autonmica hacia
los ayuntamientos y las diputaciones, en todos aquellos servicios en que su
prestacin por estos entes redunde en un mejor servicio al ciudadano, la
presente Ley supone no slo un reforzamiento de las competencias propias
de las entidades locales, sino, lo que es ms importante y est en armona
con las ltimas demandas de los representantes locales, que se regulan las
figuras de la transferencia, delegacin y encomienda de gestin, figura
aqulla -la de transferencia- indita en nuestra tradicin y que est llamada
a desempear un importante papel en la tarea de reforzar el peso de las
administraciones locales en el conjunto del sector pblico.

En lo que respecta a las relaciones entre la Administracin autonmica y la

Administracin local, se consideran por la presente Ley a partir del
reconocimiento constitucional y estatutario del principio de autonoma de
los entes locales.

Derogados los antiguos instrumentos de tutela, stos son sustituidos por

dos nuevos principios, que presidirn todo el entramado de relaciones
interadministrativas: la cooperacin y la coordinacin. Era necesario, por
tanto, que la presente Ley regulase la aplicacin y desarrollo de los
mismos.

Tanto la cooperacin como la coordinacin se orientan a flexibilizar y

prevenir disfunciones derivadas del propio sistema de distribucin de
competencias, aunque sin alterar, en ninguno de los casos, la titularidad y
el ejercicio de las competencias propias de los entes en relacin. La
voluntariedad caracterizar a la cooperacin, por ello se constituye en el
instrumento fundamental de colaboracin entre instituciones implicadas en
la satisfaccin de fines de inters general, deber jurdico de todas y cada
una de las administraciones pblicas, a travs de la constitucin de
consorcios locales o la suscripcin de los convenios de cooperacin que se
estimen precisos. Slo cuando su aplicacin resulte manifiestamente
inadecuada por razn de las caractersticas de la tarea pblica de que se
trate, se pondr en marcha la facultad, que la presente Ley otorga al
Consello de la Xunta de Galicia, de coordinar la actividad de las
administraciones locales en el ejercicio de sus competencias.

La Ley de Administracin Local de Galicia se completa, finalmente, con una

regulacin de todos los aspectos comunes a las entidades locales que
integran el bloque del ordenamiento jurdico local.

Adems debe hacerse referencia a las siguientes disposiciones:

29
 Decreto 76/2010, de 29 de abril, que aprueba el
reglamento de la Comisin gallega de delimitacin
Territorial (DOG n 88, del 11.05.2010).

Dicho reglamento se compone de 21 artculos divididos en 4 captulos, y

comprendeuna disposicin derogatoria y otra final.

La Comisin Gallega de Delimitacin Territorial (que recoge el artculo 15

de la Ley 5/1997) es el rgano de estudio, consulta y propuesta en relacin
con las materias relativas a determinacin, modificacin y revisin de los
lmites territoriales de las entidades locales gallegas y de las
demarcaciones en que se estructura la Comunidad Autnoma de Galicia.
Dicha comisin se encuentra adscrita orgnica y funcionalmente a la
Consellera de Presidencia, Administracins Pblicas e Xustiza por ser el
departamento competente en materia de rgimen local.

Como competencias destacar que le corresponde la emisin de los

informes en expedientes de modificacin de lmites municipales, en los
expedientes de cambio de capitalidad, emisin de informes en
procedimientos de demarcacin y deslinde de los trminos municipales,
elaboracin de las iniciativas de correccin de disfuncionalidades
territoriales y el estudio y dictamen sobre alegaciones presentadas e
informes emitidos sobre el mapa municipal de Galicia antes de su elevacin
al Consello de la Xunta para su aprobacin definitiva, etc.

Ley 7/1996, de 10 de julio, reguladora del desarrollo

comarcal (DOG n 142, del 19.07.1996).

La ley establece el marco normativo en el que se realizar el desarrollo

comarcal. Se parte de una actuacin territorial basada en la dinamizacin
tanto de los recursos endgenos como de las iniciativas locales mediante la
implantacin gradual y participativa de planes de desarrollo comarcal que
permitan la planificacin socioeconmica y la ordenacin del territorio junto
con la coordinacin de las distintas administracin y las correspondientes
inversiones pblicas. El desarrollo pretendido implica un modelo de
cooperacin horizontal y vertical que se concreta en la configuracin de las
comarcas como unidades supramunicipales, en la reduccin de los
desequilibrios territoriales o en un modelo integrado que permita la
proteccin medioambiental.

La comarca se configura como el mbito de actuacin de los planes de

desarrollo comarcal, que se conceptan como un instrumento de
coordinacin para la concrecin de las directrices y normas bsicas
contenidas en la legislacin de ordenacin del territorio que permitan
alcanzar un desarrollo territorial homogneo y equilibrado en Galicia. Al
tiempo se establece que tales planes de desarrollo comarcal se ajusten a

30
los planes de ordenacin de los recursos naturales, a las directrices de
ordenacin del territorio y a los planes territoriales integrados.

La ley determina la estructura y el contenido mnimo de cada plan, que

comprender: un estudio socioeconmico, un estudio del medio fsico y la
programacin concreta de estrategias y actuaciones de desarrollo
comarcal. Debe significarse que la iniciativa para la inclusin de una
comarca en un plan corresponde a los municipios integrantes (por acuerdo
de al menos 2/3 que se trasladar a la Xunta). Adoptado tal acuerdo se
procede a la constitucin del consejo comarcal y posteriormente se
procede a la realizacin de un pre diagnstico, que constituye una primera
propuesta de objetivos y acciones, a las que se habrn de incorporar las
sugerencias del Consejo Comarcal; sujeto todo ello a un posterior informe
de viabilidad, conveniencia y oportunidad que emitir la Comisin de
Comarcalizacin. Finalmente se procede a la aprobacin del plan de
acuerdo con el procedimiento establecido en el artculo 14.
En cuanto a los rganos la ley los sistematiza en las siguientes categoras:
rganos de planificacin y coordinacin (gabinete de planificacin y
desarrollo territorial, el consejo comarcal y la comisin de comarcalizacin)
y rganos de gestin y promocin (las unidades tcnicas comarcales, las
fundaciones para el desarrollo de las comarcas y la sociedad annima para
el desarrollo comarcal de Galicia).

Finalmente hacer referencia la denominado mapa comarcal que se

configura como aquel instrumento en el que se concreta la aplicacin
formal y temporal del desarrollo comarcal, y que, en consecuencia,
contiene la delimitacin territorial de las comarcas, su aprobacin y sus
modificaciones. Revestir la forma de Decreto del Consello de la Xunta y a
ste se le aplicar el procedimiento establecido en los artculos 28 y
siguientes.

Decreto 19/10, de 11 de febrero, que aprueba el

reglamento de smbolos de las entidades locales de
Galicia (DOG n 38, del 25.02.2010).

Este reglamento consta de 19 artculos (divididos en 5 captulos), una

disposicin transitoria, otra derogatoria y una final. En l se regula la
composicin y funciones de la Comisin de Herldica (que es un rgano
consultivo) y establece las normas reguladoras de la adopcin,
modificacin o rehabilitacin de los smbolos de las entidades locales de
Galicia. En este sentido dispone que ninguna entidad local gallega pueda
utilizar escudo herldico o bandera que no hayan sido aprobados por el
Consello de la Xunta, sin perjuicio de los aprobados por la Administracin
General de Estado antes de la correspondiente transferencia competencial
en favor de nuestra comunidad.
31
Prohbe, por ejemplo, los smbolos que incorporen en su diseo siglas,
anagramas o logotipos de partidos polticos, sindicatos, organizaciones
empresariales y dems asociaciones y entidades privadas y los que
impliquen violacin de los principios constitucionales o lesionen derechos
fundamentales.

Adems debe resaltarse que el informe emitido por la comisin herldica

reviste carcter vinculante en aquellos procedimientos relativos a la
adopcin, modificacin o rehabilitacin de escudos herldicos y banderas
de las entidades locales gallegas. Las funciones se enumeran en el artculo
5 de dicho reglamento.

Especial atencin debe prestarse al captulo V (16 a 19), ya que en l se

regula el procedimiento de aprobacin, modificacin o rehabilitacin de
smbolos, los trmites de audiencia, el desistimiento, la documentacin que
deben aportar las entidades locales para el correcto desarrollo del
expediente as como la naturaleza y alcance de los dictmenes emitidos
por la comisin.

Ley 4/2004, de 28 de junio, de aplicacin del rgimen

de organizacin de municipios de gran poblacin
(DOG n 130, del 7.07.2004):

Dispone en su artculo 1 que el rgimen de organizacin de los municipios

de gran poblacin recogido en el ttulo X de la LBRL, se aplica a los
municipios de Ferrol, Lugo, Ourense, Pontevedra y Santiago de
Compostela; siendo los plenos de los precitados municipios los que
disponen la aplicacin de la Ley 4/2004 a su respectiva organizacin.

Ley 4/2002, de 25 de junio, que establece la

capitalidad de Santiago de Compostela, (DOG n 142,
del 24.07.2002).

La ley regula el estatuto especial de la ciudad de Santiago de Compostela

como sede de las instituciones autonmicas y por su reconocimiento como
capital de la Comunidad Autnoma de Galicia, segn lo previsto en el
artculo 89.2 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de administracin local de
Galicia. Por tanto, mediante esta norma se establecen los mecanismos
adecuados para el tratamiento jurdico-administrativo y financiero del
hecho especfico de la capitalidad, que se concreta en el otorgamiento a la
ciudad de Santiago de Compostela de un estatuto especial.

La ley contiene 28 artculos que se dividen en 4 ttulos, De la ciudad de

Santiago de Compostela (1 a 6, que comprende la capitalidad, el rgimen
jurdico especial, los smbolos, el trmino municipal, etc), De la
Organizacin, competencias e Informacin (7 a 14), De las relaciones
32
interadministrativas y el Consejo de la Capitalidad (15 a27) y del Rgimen
de financiacin (28). Se completa y cierra con una disposicin final.

El artculo 16 dispone que el consejo de la capitalidad se crea como rgano,

de carcter permanente, cuyo objeto es la coordinacin entre la
administracin autonmica de Galicia y la Corporacin Municipal de
Santiago de Compostela en lo que afecta a sus respectivas competencias y
responsabilidades derivadas del hecho de la capitalidad.

Ley 11/1983, de 29 de diciembre, de actuacin

intensiva en parroquias rurales de Galicia, (DOG n
22, del 2.o2.1984).

El legislador entiende por actuacin intensiva aquel conjunto de

actuaciones e inversiones previamente estudiadas para su aplicacin en
cada parroquia rural de acuerdo con las peculiaridades propias de cada
una. Se trata por tanto de una serie de actuaciones tendentes a lograr la
dotacin y mejora de infraestructuras as como el equipamiento de los
servicios comunitarios, la mejora del entorno ecolgico o de la mejora de la
calidad de vida de la poblacin rural. Se pretende lograr una modernizacin
del conjunto y un desarrollo integral. Se concreta en la mejora de las
infraestructuras viarias, electrificacin rural y telfonos, abastecimiento y
saneamiento de aguas, concentracin parcelaria, ordenacin de cultivos,
proteccin de la caza y de la pesca fluvial, proteccin del paisaje, estmulo
de actividades cooperativas y de otras modalidades asociativas agrarias,
etc.

Dicha ley regula el procedimiento a seguir por un expediente de actuacin

intensiva, que incluye la valoracin de la oportunidad de la actuacin por
un informe tcnico econmico y concluye que las actuaciones intensivas se
acuerdan por la Xunta de Galicia a propuesta de la Consellera de Medio
Rural; significando los elementos mnimos que debe contener dicho
acuerdo que revestir la forma de Decreto. Si la actuacin intensiva afecta
a varias conselleras, el decreto de Declaracin se har a propuesta
conjunta de aqullas especificando las obras y actuaciones que
corresponda realizar a cada una.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------

La legislacin estatal vigente en materia de rgimen local est

constituida por las siguientes normas:
1. Lei 7/1985, do 2 de abril, reguladora das bases do rxime local
(LBRL). Concreta el contenido de la legislacin bsica en materia de
rgimen local que, al amparo del artculo 149.1.18 CE,
corresponde al Estado, (la STC de 21 de diciembre de 1989
declar inconstitucionales varios preceptos de esta ley y seal que
33
otros carecen de carcter bsico y que son en consecuencia tan solo
supletorios de la regulacin autonmica. La Ley 11/1999, de 21 de
abril, introdujo importantes modificaciones en el rgimen local.
2. R.D. legislativo 781/1986, de 18 de abril , que aprueba el
texto refundido de elas disposiciones legales vigentes en materia de
rgimen local, y que en la disposicin ltima sptima enumera una
serie de preceptos e su articulado que tienen carcter bsico.
3. L.O. 5/1985, de 19 de junio, de rgimen electoral general.
4. Real decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, regulador de las
haciendas locales
5. R.D. 1690/1986, de 11 de julio, que aprueba el Reglamento de
poblacin y demarcacin territorial de las entidades locales.
6. R.D. 2568/1986, de 18 de novembro , Reglamento de
organizacin, funcionamiento y rgimen jurdico de las entidades
locales.
7. R.D. 1372/1986, de 13 de xuo, Reglamento de bienes de las
corporaciones locales.
8. Decreto de 7 de junio de 1955, Reglamento de servicios de las
corporaciones locales.
9. Decreto 427/2005, de 15 de abril, relativo a la Comisin nacional
de administracin local.
10. L.O. 1/2003, de 10 de marzo, sobre la democracia en los
ayuntamientos y seguridad de los concejales.
11. Ley 57/2003, de 16 de diciembre de medidas para la modificacin
del gobierno local.
12. RD 3426/2000, de 15 de diciembre, reguladora del procedimiento de
deslinde de trminos municipales pertenecientes a distintas CCAA.

Cristina Castroviejo Ojea

34
 2. ORDEN Y SEGURIDAD
CIUDADANA: COMPETENCIAS
DE LA XUNTA DE GALICIA;
RGIMEN GENERAL. LA POLICA
DE GALICIA. LAS POLICAS
LOCALES; SU COORDINACIN.
COMPETENCIAS DE LA XUNTA
DE GALICIA EN MATERIA DE
PROTECCIN CIVIL,
EMERGENCIAS, JUEGOS Y
APUESTAS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 2

1. ORDEN Y SEGURIDAD CIUDADANA: COMPETENCIAS DE LA

XUNTA DE GALICIA, RGIMEN GENERAL.

Por lo que se refiere a la materia de seguridad ciudadana o Interior sealar

que, de acuerdo con el art. 149.1.29 CE, es competencia exclusiva del
Estado la: Seguridad pblica, sin perjuicio de la posibilidad de
creacin de policas por las Comunidades Autnomas en la forma
que se establezca en los respectivos Estatutos en el marco de lo
que disponga una ley orgnica.

De acuerdo con la jurisprudencia (entre otras STC. 123/1984) la seguridad

pblica puede conceptuarse como el conjunto de actividades dirigidas a la
proteccin de las personas y de los bienes y a la preservacin y el
mantenimiento de la tranquilidad y del orden ciudadano.

Sin embargo, no toda seguridad de personas y bienes, ni toda normativa

encaminada a conseguirla, o a preservar su mantenimiento, puede
englobarse en el ttulo competencial seguridad pblica.

Se trata de un concepto ms estricto, en el que hay que situar

fundamentalmente las organizaciones y los medios instrumentales, en
especial los cuerpos de seguridad a que se refiere el artculo 104 de la
Constitucin. Pero, esos servicios policiales no agotan el mbito material de
lo que debe entenderse por seguridad pblica. As otros aspectos y otras
funciones distintas de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, y atribuidas a
otros rganos y autoridades administrativas componen el citado mbito
material y entre ellas se encuentran las facultades ejecutivas en relacin
con las medidas de seguridad en entidades y establecimientos pblicos y
privados (STC 104/1989).

En relacin con la polica de seguridad que puede ejercer sus funciones

en la Comunidad Autnoma y de acuerdo con la LO 2/1986, de 13 de
marzo, de Fuerzas y Cuerpos de seguridad (LOFCS), podemos
distinguir entre:

Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado (Cuerpo Nacional de Polica y

Guardia Civil),
Polica autonmica.
Polica local.
Tambin puede citarse, aunque sea incidentalmente, la Polica Judicial,
regulada en el artculo 126 de la CE que, al respecto, establece: La

1
polica judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del
Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguacin del delito y
descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los trminos
que la ley establezca.

En relacin a dichas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el A.3 LOFCS

prescribe que los miembros de las mismas ajustarn su actuacin al
principio de cooperacin recproca, efectundose su coordinacin a
travs de los mecanismos que al efecto establece la Ley, es decir,
por medio del Consejo de Poltica y Seguridad y las Juntas de
Seguridad (para la coordinacin entre las Fuerzas y Cuerpos de seguridad
del Estado y de las Comunidades Autnomas) y de las Juntas Locales de
Seguridad (para coordinar la actuacin de todas las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad que radiquen y ejerzan sus funciones en los respectivos
Municipios).

Respecto de la coordinacin de Policas Locales la Xunta de Galicia, a

travs del derogado Decreto 204/2000, de 21 julio, (reformado por el
Decreto 243/2008, de 16 de octubre), refundi la normativa vigente en
materia de coordinacin.

La tambin derogada Ley 3/1992, de 23 de marzo, de coordinacin de las

policas locales, fue aprobada al amparo de las competencias que la Ley
Orgnica 2/1986, de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, les
atribuye a las comunidades autnomas. Esta Ley Orgnica ampliaba las
competencias de la Comunidad Autnoma de Galicia (CAG), as aunque la
CAG no tena asignada por el Estatuto de Autonoma competencia en dicha
materia, se le atribuy tal competencia mediante la publicacin de la citada
Ley, introduciendo modificaciones fundamentalmente, de orden tcnico.

LA POLICA DE GALICIA (AUTONMICA)

El artculo 27.25 del EAG considera de competencia autonmica la

creacin de una Polica autnoma, de acuerdo con lo que disponga una Ley
orgnica. A esta Ley orgnica hace referencia, a su vez, el artculo
149.l.29 de la CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en
materia de seguridad pblica, sin perjuicio de la posibilidad de creacin de
policas por las Comunidades Autnomas de acuerdo con sus Estatutos de
Autonoma.

El Ttulo III de la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del

Estado (arts. 37 y ss.) regula las Policas de las Comunidades Autnomas

De acuerdo con el artculo 37.1: las Comunidades Autnomas en cuyos

Estatutos est previsto podrn crear Cuerpos de Polica para el ejercicio
2
de las funciones de vigilancia y proteccin de sus edificios e instalaciones
y las dems que le atribuye la presente Ley.

Segn el artculo 38, las Comunidades Autnomas, podrn ejercer, a

travs de sus Cuerpos de Polica, las siguientes funciones:

1. Con carcter de propias:

a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones y rdenes singulares

dictadas por los rganos de la Comunidad Autnoma.

b) La vigilancia y proteccin de personas, rganos, edificios,

establecimientos y dependencias de la Comunidad Autnoma y de sus
entes instrumentales, garantizando el normal funcionamiento de las
instalaciones y la seguridad de los usuarios de sus servicios.

c) La inspeccin de las actividades sometidas a la ordenacin o disciplina

de la Comunidad Autnoma, denunciando toda actividad ilcita.

d) El uso de la coaccin en orden a la ejecucin forzosa de los actos o

disposiciones de la propia Comunidad Autnoma.

2. En colaboracin con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del

Estado:

a) Velar por el cumplimiento de las Leyes y dems disposiciones del

Estado y garantizar el funcionamiento de los servicios pblicos esenciales.

b) Participar en las funciones de Polica Judicial.

c) Vigilar los espacios pblicos, proteger las manifestaciones y mantener

el orden en grandes concentraciones humanas.

3. De prestacin simultnea e indiferenciada con las Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad del Estado:

a) La cooperacin a la resolucin amistosa de los conflictos privados

cuando sean requeridos para ello.

b) La prestacin de auxilio en los casos de accidente, catstrofe o

calamidad pblica, participando en la forma prevista en las Leyes, en la
ejecucin de los planes de Proteccin Civil.

c) Velar por el cumplimiento de las disposiciones que tiendan a la

conservacin de la naturaleza y medio ambiente y de cualquier otra ndole
relacionada con la naturaleza.

La polica autonmica de Galicia se regula por la Ley 8/2007, de 13 de

junio, la cual establece que la creacin de la Polica de Galicia responde
tambin al propsito de reforzar las caractersticas ms esenciales del
3
sistema policial espaol: flexibilidad, pluralidad y participacin de los
ciudadanos en la ejecucin de la poltica de seguridad.

La Ley plasma la intencin del Gobierno de Galicia de dotar a la Comunidad

Autnoma de un cuerpo policial eficaz que mantenga las oportunas
relaciones de coordinacin con los cuerpos y fuerzas de seguridad del
Estado. Otro aspecto destacado de dicha Ley es la regulacin del acceso de
miembros procedentes de otras fuerzas y cuerpos de seguridad a la Polica
de Galicia, tanto si pertenecen al Cuerpo Nacional de Polica como a la
Guardia Civil, a la Unidad del Cuerpo Nacional de Polica adscrita a la
Comunidad Autnoma de Galicia o a cualquier otro, al objeto de evitar
cualquier clase de discriminacin a la vez que se hacen valer
recprocamente los principios de respeto y colaboracin y se consagra el
carcter civil de la Polica de Galicia.

Asimismo, se coordinar la actuacin de la Polica de Galicia con las policas

locales, a las cuales el nuevo cuerpo policial dar soporte tcnico y
operativo cuando stas no puedan asumir plenamente un servicio o a
solicitud de las entidades locales, para desempear las funciones de los
cuerpos de Polica local.

Teniendo en cuenta las funciones y los aspectos mencionados, a la

Academia Gallega de Seguridad Pblica (vid ANEXO I) le corresponde un
papel destacado en el sistema de la presente Ley y en el proceso de
creacin de la Polica de Galicia.

El mbito de actuacin de la Polica de Galicia estar constituido por el

territorio de dicha Comunidad Autnoma (integrado por el correspondiente
a las provincias de A Corua, Lugo, Ourense y Pontevedra).

No obstante, de acuerdo con lo establecido en el artculo 42 de la LOCFS, la

Polica de Galicia podr actuar fuera de dicho territorio: en situaciones de
emergencia, previo requerimiento de las autoridades estatales y cuando
ejerza funciones de proteccin de autoridades pblicas de la Comunidad
Autnoma de Galicia.

La Polica de Galicia es un instituto armado de naturaleza civil, con

estructura y organizacin jerarquizada, que se constituye orgnicamente
como un cuerpo nico y que se rige, sin perjuicio de lo establecido en la
normativa bsica reguladora de las fuerzas y cuerpos de seguridad, por lo
dispuesto en la presente Ley y, supletoriamente, en la Ley de la Funcin
Pblica Gallega.

En el mbito de sus competencias la Polica de Galicia tiene como misin

esencial proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar
la seguridad ciudadana. A estos efectos, deber velar por la pacfica

4
convivencia y proteger a las personas y sus bienes de acuerdo con el
ordenamiento jurdico. Asimismo, como polica al servicio de la comunidad,
habr de contribuir a la consecucin del bienestar social y cooperar con
otros agentes sociales, especialmente en los mbitos de la prevencin, el
civismo, la cohesin social, la lucha contra la violencia de gnero, la ayuda
y la asistencia al ciudadano y la rehabilitacin y reinsercin social.
Todos los miembros de la Polica de Galicia son responsables, personal y
directamente, de los actos que lleven a cabo en su actuacin profesional al
infringir o vulnerar las normas legales as como las reglamentarias que
rigen su profesin y los principios enumerados en el presente captulo, sin
perjuicio de la responsabilidad patrimonial que como consecuencia de los
mismos pueda corresponder a la administracin pblica de la que
dependen, de acuerdo con la normativa vigente.

El Cuerpo de Polica de Galicia, con arreglo al artculo 5 de la Ley, ejercer

las siguientes competencias y funciones:

a) En el mbito de seguridad ciudadana:

1 La vigilancia y proteccin de personas, rganos, edificios,
establecimientos y dependencias de la Comunidad Autnoma de Galicia,
garantizando el normal funcionamiento de las instalaciones y la seguridad
de los usuarios de sus servicios.
2 Prestar auxilio en los casos de accidente, catstrofe o calamidad pblica
y participar en la ejecucin de los planes de proteccin civil en la forma en
que se determina en las Leyes.
3 Prestar auxilio en las actuaciones en materia de salvamento, si es
requerido para ello.
4 Las dems funciones legalmente atribuidas, especialmente:
-Proteger a las personas y los bienes.
-Mantener el orden pblico, de acuerdo con el ordenamiento jurdico.
-Vigilar los espacios pblicos.
-Proteger y colaborar en las manifestaciones y mantener el orden pblico
en las grandes concentraciones humanas cuando fuese requerido para ello.
-Prevenir la comisin de actos delictivos e intervenir cuando fueran
cometidos.
-Intervenir en la resolucin amistosa de conflictos privados si fuese
requerido.
-Cumplir las funciones de proteccin de seguridad ciudadana atribuidas a
las fuerzas y cuerpos de seguridad por la Ley Orgnica 1/1992 (RCL 1992,
421).

b) En el mbito de polica administrativa:

1 Velar por el cumplimento de las Leyes y disposiciones del Estado
aplicables en Galicia y garantizar el funcionamiento de los servicios
pblicos esenciales.
2 Velar por el cumplimiento de las leyes de Galicia y de las normas,
disposiciones y actos emanados de las dems instituciones y rganos de la
5
Comunidad Autnoma, mediante las actividades de investigacin,
inspeccin y denuncia, y la ejecucin forzosa de sus resoluciones.
3 La inspeccin de las actividades sometidas a la ordenacin o disciplina
de la Comunidad Autnoma de Galicia, denunciando toda actividad ilcita.
En la ejecucin de este tipo de funciones se prestar especial atencin a:
-Velar por el cumplimiento de la normativa vigente sobre medio ambiente,
recursos marinos, caza, ganadera, salud pblica, incendios forestales,
pesca fluvial, ordenacin urbanstica, proteccin de caminos, costas y
asuntos martimos, transporte y contaminacin acstica.
-Velar por el cumplimiento de la normativa sobre el patrimonio histrico y
cultural gallego para evitar su expolio o destruccin y para garantizar su
salvaguardia y proteccin.
-En el marco de las funciones que le atribuya la normativa especfica,
vigilar y controlar el cumplimiento de la legislacin vigente en materia de
juego y de espectculos.
4 Vigilancia y control del trfico en las vas interurbanas del territorio de la
Comunidad Autnoma de Galicia.
5 Vigilar, inspeccionar y controlar las empresas de seguridad privada, sus
servicios y actuaciones y los medios y personal a su cargo, en los trminos
establecidos en la legislacin vigente.
6 Informar, asistir y orientar a los ciudadanos.
7 Colaborar con las instituciones pblicas de proteccin y tutela de
menores en la consecucin de sus objetivos, de conformidad con la
legislacin civil, penal y penitenciaria del Estado.
8 Colaborar con las instituciones pblicas y privadas de proteccin y tutela
de la inmigracin y con aquellas otras que tengan como objetivo prevenir y
evitar cualquier forma de marginacin.
9 Colaborar con las instituciones pblicas de proteccin y asistencia a las
vctimas de violencia de gnero.
10 Las dems funciones que le atribuya la legislacin vigente.

c) En el mbito de polica judicial, aquellas funciones que le

correspondan de acuerdo con lo establecido en el artculo 126 de la
Constitucin, en la Ley Orgnica del Poder Judicial y en la restante
normativa vigente.

Las funciones precitadas se cumplirn bajo los principios de cooperacin,

coordinacin y mutua colaboracin con el resto de fuerzas y cuerpos de
seguridad.

Adems, la Polica de Galicia podr asumir todas aquellas otras funciones

que sean delegadas o transferidas a la Comunidad Autnoma por la va del
artculo 150.2 de la Constitucin, as como aquellas otras que le sean
encomendadas.

Las entidades locales y la consejera competente en materia de seguridad

podrn celebrar convenios de colaboracin para la asistencia de la Polica
6
de Galicia en aquellas funciones de naturaleza tcnica y operativa,
estrictamente policial, que correspondan a los cuerpos de Polica local, en
los casos en que no dispongan del mismo o, aunque dispongan, sus
efectivos no alcancen a dar cobertura a la totalidad de los servicios de su
competencia. En ningn caso estos convenios de colaboracin podrn
eximir del ejercicio de competencias que las entidades locales tienen en
materia de Polica local.

Corresponde al Consello de la Xunta de Galicia, a travs de su presidente,

el mando supremo de la Polica de Galicia. Dicho mando se ejerce por la
persona titular de la consejera competente en materia de seguridad, segn
lo contemplado en la Ley.

La ley establece una serie de rganos de coordinacin: la Junta de

seguridad de Galicia y el Centro de elaboracin y proceso de datos para el
servicio policial.

Junta de Seguridad de Galicia: de conformidad con lo dispuesto en el

artculo 50 de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de noviembre, de Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad, se constituye la Junta de Seguridad de Galicia,
integrada por igual nmero de representantes del Estado y de la
Comunidad Autnoma, con la misin de coordinar la actuacin de las
fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y de la Polica de Galicia, en los
trminos que reglamentariamente se determinen. La Junta de Seguridad de
Galicia ser el rgano competente para resolver las incidencias que
pudieran surgir en la colaboracin entre los miembros de las fuerzas y
cuerpos de seguridad del Estado y los de la Polica de Galicia.

Centro de Elaboracin y Proceso de Datos para el Servicio Policial:

se crea el Centro de Elaboracin y Proceso de Datos para el Servicio
Policial, como rgano administrativo encargado de la captacin, anlisis,
clasificacin, elaboracin, depsito y conservacin, en ficheros
automatizados con soporte fsico, de los datos que les sean precisos a los
servicios policiales para el ejercicio de sus funciones. Dicho rgano tambin
llevar a cabo su comunicacin a los sujetos autorizados.

Consejo de la polica de Galicia: se crea el Consejo de la Polica de Galicia

como rgano consultivo y de participacin en el que se integran
representantes de la consejera competente en materia de seguridad y
representantes de los miembros de la Polica de Galicia. Dicho consejo
estar presidido por el titular de la consejera competente en materia de
seguridad, que ser quien designe y destituya a los representantes de su
departamento que han de integrar dicho rgano.

Comisin gallega de seguridad: Se crea la Comisin Gallega de Seguridad,

como rgano de encuentro e intercambio de ideas y experiencias en orden

7
a favorecer la coherencia en las actuaciones de las diversas entidades e
instituciones implicadas y afectadas por la poltica de seguridad.

Como rganos de Participacin Ciudadana: la ley regula el Gabinete de

Iniciativas Ciudadanas para la Optimizacin del Servicio Policial.

En la consejera competente en materia de seguridad existir un Gabinete

de Iniciativas Ciudadanas para la Optimizacin del Servicio Policial, que se
encargar de estudiar las iniciativas dirigidas a la mejora del
funcionamiento de los servicios policiales que se presenten por cualquier
administrado con sujecin a los requisitos y lmites establecidos por el
ordenamiento jurdico.

Adems, dicho gabinete propondr la adopcin de aquellas medidas que

estime convenientes para el perfeccionamiento del servicio.

Por lo que se refiere a la regulacin el A.23 seala que:los miembros del

Cuerpo de la Polica de Galicia son funcionarios de carrera de la
Administracin de la Comunidad Autnoma gallega y se regirn por las
normas de aplicacin directa de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de
noviembre, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por lo establecido en la
presente Ley y por las normas que la desarrollen.

Ser aplicable adems, con carcter supletorio, la normativa vigente en

materia de funcin pblica gallega y, asimismo, se tendr en cuenta lo
dispuesto en la Ley 7/2004, de 16 de julio, para la igualdad entre mujeres y
hombres.

3. LAS POLICAS LOCALES: SU COORDINACIN

La Constitucin Espaola, dentro del espritu descentralizador que la inspira

y que contempla su ttulo VIII, en su artculo 148.1.22 determina, como
una de las competencias que podrn asumir las Comunidades Autnomas,
la coordinacin y dems facultades relacionadas con las policas locales, en
los trminos que establezca una ley orgnica.

La Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad (ya citada promulgada a raz del mandato constitucional) seala
que corresponde a las Comunidades Autnomas, con arreglo a la misma
Ley y la de rgimen local, coordinar las actuaciones de las policas locales
dentro de su mbito territorial.

Con tal motivo se promulg la (ahora derogada) Ley 3/1992, de 23 de

marzo, de Coordinacin de las Policas Locales de Galicia. La Ley
actualmente vigente (Ley 4/2007) se estructura en 7 ttulos, que tienen el
siguiente contenido: ttulo I: objeto y mbito de aplicacin de la Ley; ttulo

8
II: de los cuerpos de la Polica local; ttulo III: de la coordinacin de las
policas locales; ttulo IV: de la creacin, estructura y organizacin; ttulo V:
de la seleccin, promocin, movilidad y formacin; ttulo VI: del rgimen
estatutario; ttulo VII: del rgimen disciplinario; y ttulo VIII: de los vigilantes
municipales y auxiliares de la Polica local, (para mayor desarrollo vid
ANEXO II).

La ley tiene por objeto regular la coordinacin de las policas locales en el

mbito territorial de la CAG, sin perjuicio de su dependencia de las
autoridades municipales, de conformidad con lo dispuesto en la LOFCS y
con pleno respeto al principio de autonoma municipal. Se aplica a los
cuerpos de Polica local de los diferentes municipios de la CAG y a su
personal y en los municipios donde no exista cuerpo de Polica local, la
coordinacin se extender al personal que realice funciones propias de
auxiliar de Polica local, que, a partir de la entrada en vigor de la presente
Ley, pasan a denominarse vigilantes municipales.

En el ejercicio de las competencias que corresponden a los ayuntamientos,

los cuerpos de Polica local protegern el libre ejercicio de los derechos y
libertades y contribuirn a garantizar la seguridad ciudadana y la
consecucin del bienestar social, cooperando con otros agentes sociales,
especialmente en los mbitos preventivo, asistencial y de rehabilitacin.

Los cuerpos de Polica local se conceptan como institutos armados de

naturaleza civil, con estructura y organizacin jerarquizada bajo la superior
autoridad y dependencia directa del alcalde respectivo, o del concejal en
que ste delegue.

En los municipios en que existan policas locales, stos se integrarn en un

cuerpo propio y nico, con la denominacin genrica de cuerpo de Polica
local. Sus dependencias se denominarn Jefatura de la Polica local. El
mando inmediato y operativo de la Polica local corresponde al jefe del
cuerpo.

Debe recalcarse que en el ejercicio de sus funciones, los miembros de los

cuerpos de Polica local tienen, a todos los efectos legales, el carcter de
agentes de la autoridad y que los policas locales son funcionarios de
carrera de los respectivos ayuntamientos. Por tanto queda expresamente
prohibida cualquier otra relacin de prestacin de servicios con la
Administracin local, salvo lo dispuesto para la contratacin de auxiliares
de Polica local.

Por su parte los ayuntamientos ejercern directamente las funciones en el

ejercicio de sus competencias en materia de mantenimiento de la
seguridad, sin que puedan constituir entidades ni rganos especiales de
administracin o gestin, ni quepa, en ningn caso, la prestacin del
servicio mediante sistemas de gestin indirecta.
9
Los cuerpos de Polica local actuarn en el mbito territorial de sus
municipios. No obstante, sus miembros podrn actuar fuera de su trmino
municipal cuando sean requeridos por la autoridad competente en
situaciones de emergencia y previa autorizacin de los respectivos
alcaldes. En estos casos, actuarn bajo la dependencia del alcalde del
ayuntamiento que los requiera, y bajo el mandato del jefe del cuerpo de
este municipio, sin perjuicio de las tareas de coordinacin que
correspondan a la consejera competente en materia de coordinacin de
policas locales y emergencias si bien cuando ejerzan funciones de
proteccin de autoridades de las corporaciones locales, podrn actuar fuera
del trmino municipal segn lo dispuesto en la legislacin vigente.

Eventualmente, cuando por la insuficiencia temporal de los servicios sea

necesario reforzar la plantilla de personal del cuerpo de Polica local de
algn ayuntamiento, su alcalde podr llegar a acuerdos con otros
ayuntamientos para que miembros de la Polica de estos ltimos puedan
actuar en el mbito territorial del solicitante, por tiempo determinado y, si
fuera preciso, en rgimen de comisin de servicio, aceptado
voluntariamente por el funcionario.

Son principios bsicos de actuacin para los miembros de los cuerpos de

Polica local, de acuerdo con el artculo 5 de la Ley Orgnica 2/1986:

- Adecuacin al ordenamiento jurdico, especialmente:

1) Ejercer sus funciones con absoluto respeto a la Constitucin, al

Estatuto de Autonoma y al resto del ordenamiento jurdico.

2) Actuar, en el cumplimiento de sus funciones, con absoluta

neutralidad poltica e imparcialidad y, en consecuencia, sin discriminacin
alguna por razn de raza, etnia, nacionalidad, ideologa, religin o
creencias personales, opinin, sexo, orientacin sexual, lengua, lugar de
vecindad, lugar de nacimiento o cualquier otra condicin o circunstancia
personal o social.

3) Actuar con integridad y dignidad, abstenindose de todo acto de

corrupcin y oponindose a l resueltamente.

4) Sujetarse, en su actuacin profesional, a los principios de jerarqua y

subordinacin. En ningn caso la obediencia debida podr amparar rdenes
que entraen la ejecucin de actos que manifiestamente constituyan
delitos o sean contrarios a la Constitucin o a las Leyes.

5) Colaborarn con la Administracin de justicia y la auxiliarn en los

trminos establecidos en la Ley.

- En relacin con la sociedad, singularmente:

10
 1) Impedir, en el ejercicio de su actuacin profesional, cualquier prctica
abusiva, arbitraria o discriminatoria que entrae violencia fsica o moral,
con especial atencin a las derivadas de las desigualdades por razn de
gnero.

2) Observar en todo momento un trato correcto y esmerado en sus

relaciones con los ciudadanos, a los cuales procurarn auxiliar y proteger,
siempre que las circunstancias lo aconsejen o fuesen requeridos para ello,
en especial en todos los supuestos y manifestaciones de violencia de
gnero, y proporcionarles informacin cumplida, y tan amplia como sea
posible, sobre las causas y finalidad de todas sus intervenciones.

3) En el ejercicio de sus funciones, actuar con la decisin necesaria y sin

demora cuando de ello dependa evitar un dao grave, inmediato o
irreparable, rigindose, al hacerlo, por los principios de congruencia,
oportunidad y proporcionalidad en la utilizacin de los medios a su alcance.

4) Usar armas solamente en las situaciones en que exista un riesgo

racionalmente grave para su vida, su integridad fsica o las de terceras
personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo
para la seguridad ciudadana, rigindose, al hacerlo, por los principios a que
se refiere el apartado 3 de esta letra.

- En relacin con el tratamiento de detenidos, especialmente:

1) Los miembros de los cuerpos de la Polica local de la Comunidad

Autnoma de Galicia debern identificarse debidamente como tales en el
momento de efectuar una detencin.

2) Velarn por la vida y la integridad fsica de las personas a quienes

detuviesen o que se encuentren bajo su custodia, respetando sus derechos,
su honor y su dignidad.

3) Cumplirn y observarn con la debida diligencia los trmites, plazos y

requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico, cuando se proceda a la
detencin de una persona.

d) En cuanto a la dedicacin profesional, el deber de realizar sus

funciones con total dedicacin. Intervendrn siempre, en cualquier tiempo
y lugar, estn o no de servicio, en defensa de la Ley y la seguridad
ciudadana.

e) En relacin con el secreto profesional, el deber de guardar riguroso

secreto respecto a todas las informaciones que conozcan por razn o con
ocasin del desempeo de sus funciones. No estarn obligados a revelar
las fuentes de informacin, salvo que se lo imponga el ejercicio de sus
funciones o las disposiciones legales.
11
 f) Respecto a la responsabilidad, sern responsables, personal y
directamente, por los actos que en su actuacin profesional llevasen a cabo
infringiendo o vulnerando las normas legales o reglamentarias y los
principios enunciados anteriormente, sin perjuicio de la responsabilidad
patrimonial que pueda corresponder a las administraciones pblicas de que
dependan.

Por lo que se refiere a sus funciones y de acuerdo con lo dispuesto en el

artculo 53 de la LOCFS son funciones de los cuerpos de la Polica local las
que se indican:

a) Proteger a las autoridades de las corporaciones locales y vigilar o

custodiar sus edificios e instalaciones.

b) Ordenar, regular, sealizar, denunciar infracciones y dirigir el trfico

en el mbito de su competencia en el suelo urbano legalmente delimitado,
de acuerdo con lo establecido en las normas de trfico y seguridad viaria.

c) Instruir atestados por accidentes de circulacin en el mbito de su

competencia dentro del suelo urbano legalmente delimitado.

d) Polica administrativa, en lo relativo a las ordenanzas, bandos y dems

disposiciones municipales dentro del mbito de su competencia.

e) Participar en las funciones de la Polica judicial, en la forma

establecida en la Normativa vigente.

f) La prestacin de auxilio, en los casos de accidentes, catstrofe o

calamidad pblica, participando, en la forma prevista en las Leyes, en
cuanto a la ejecucin de los planes de proteccin civil.

g) Efectuar diligencias de prevencin y cuantas actuaciones tiendan a

evitar la comisin de actos delictivos en el marco de colaboracin
establecido en las juntas de seguridad.

h) Vigilar los espacios pblicos y colaborar con las fuerzas y cuerpos de

seguridad del Estado y con la Polica de Galicia en la proteccin de las
manifestaciones y el mantenimiento del orden en grandes concentraciones
humanas, cuando sean requeridos para ello.

i) Cooperar en la resolucin de los conflictos privados cuando sean

requeridos para ello.

j) Cualesquiera otras funciones en materia de seguridad pblica que, de

acuerdo con la legislacin vigente, les sean encomendadas.

12
Se contempla la posibilidad de que en virtud de convenio entre la Xunta de
Galicia y los ayuntamientos, en el marco de las competencias de la Polica
de Galicia, los cuerpos de Polica local tambin puedan ejercer, dentro de
su trmino municipal, las siguientes funciones:

a) Velar por el cumplimento de las disposiciones y rdenes singulares

dictadas por los rganos de la Comunidad Autnoma, con especial atencin
a las materias relativas a la proteccin del menor, el medio ambiente, la
salud y la mujer, sobre todo en el mbito de la violencia de gnero.

b) La vigilancia y proteccin de personas, rganos, edificios,

establecimientos y dependencias de la Comunidad Autnoma y de sus
entes instrumentales, garantizando el normal funcionamiento de las
instalaciones y la seguridad de los usuarios de los servicios.

c) La inspeccin de las actividades sometidas a la ordenacin y disciplina

de la Comunidad Autnoma, denunciando toda actividad ilcita.

d) El uso de la coaccin para la ejecucin forzosa de los actos o

disposiciones de la propia Comunidad Autnoma.

Por lo que se refiere especficamente a la coordinacin sealar que el

legislador ofrece un concepto oficial o pblico de lo que debe entenderse
por coordinacin, y lo describe como el conjunto de tcnicas y medidas que
posibiliten la unificacin de los criterios de organizacin y actuacin, la
formacin y perfeccionamiento uniforme del personal y la homogeneizacin
de los recursos tcnicos y materiales a su disposicin, as como el
establecimiento de informacin recproca, asesoramiento y colaboracin.
Dichas tcnicas y medidas irn dirigidas a obtener el funcionamiento
homogneo e integrado de los cuerpos de Polica local de Galicia, en orden
a alcanzar una accin conjunta y eficaz en el sistema de seguridad pblica.
En los ayuntamientos donde no exista cuerpo de Polica local, la
coordinacin se har extensiva a los vigilantes municipales.

La coordinacin de la actuacin de las policas locales de Galicia se har

respetando la autonoma local reconocida por la Constitucin, as como las
competencias estatales en materia de seguridad, y comprender el
ejercicio de las siguientes funciones:

a) Determinar las normas marco o criterios generales a que tendrn que

ajustarse los reglamentos de las policas locales de Galicia.

b) Establecer la homogeneizacin en materia de medios tcnicos y de los

distintivos externos de identificacin y uniformidad, respetando en todo
caso los emblemas propios de cada entidad local.

c) Propiciar la homogeneizacin en materia de retribuciones.

13
 d) Fijar los criterios bsicos de seleccin, formacin, promocin y
movilidad de los miembros de los cuerpos de las policas locales,
atendiendo a lo dispuesto en el captulo I, ttulo II (sobre el acceso al
empleo pblico gallego), de la Ley 7/2004, de 16 de julio, Gallega para la
Igualdad de Mujeres y Hombres.

e) Coordinar la formacin profesional de los policas locales, a travs de

la Academia Gallega de Seguridad Pblica.

f) Propiciar la homogeneizacin de la estructura, plantillas de personal,

organizacin y funcionamiento de los cuerpos de la Polica local.

g) Fijar el rgimen jurdico (derechos, deberes y rgimen disciplinario) de

los miembros de los cuerpos de Polica local en el marco de la Normativa
aplicable.

h) Proporcionar a los ayuntamientos que lo soliciten la informacin y

asesoramiento necesarios en materia de seguridad pblica.

i) Disponer los instrumentos y medios materiales que posibiliten un

sistema de informacin recproca y de actuacin conjunta y coordinada, en
los trminos que reglamentariamente se establezcan.

j) Disponer los medios de informacin necesarios para garantizar la

efectividad de la coordinacin, mediante el establecimiento de una red de
transmisiones que enlace los diferentes cuerpos de la Polica local y
mediante la creacin de un centro de coordinacin y de un banco de datos,
en los trminos que reglamentariamente se establezcan.

k) Regular la colaboracin eventual entre los diversos ayuntamientos al

objeto de atender sus necesidades en situaciones especiales o
extraordinarias.

l) Establecer planes conjuntos de actuacin policial en previsin de

circunstancias extraordinarias que as lo requieran.

m) Cualesquiera otras que legalmente se les encomienden.

Las competencias en materia de coordinacin de las policas locales se

ejercern por:

- El Consello de la Xunta de Galicia: ya que le corresponde, a propuesta de

la consejera competente en materia de seguridad, dictar las normas
generales de coordinacin en el marco de la presente Ley, previo informe
de la Comisin de Coordinacin de las Policas Locales de la Comunidad
Autnoma de Galicia.

14
- La consejera competente en materia de seguridad, a la que corresponde:

a) Establecer las medidas de control y seguimiento necesarias para

garantizar que los ayuntamientos apliquen las normas de coordinacin, as
como determinar el sistema de informacin que asegure la efectividad de
las mismas.

b) Aprobar la programacin de los cursos bsicos, de promocin interna

y de formacin que se desarrollen en la Academia Gallega de Seguridad
Pblica.

c) Prestar a los ayuntamientos la asistencia necesaria para la elaboracin

de los planes municipales de seguridad, cuando le sea solicitada por stos.

- La Comisin de Coordinacin de las Policas Locales de Galicia: como

rgano consultivo y de participacin en materia de coordinacin, tendr,
entre otras, las siguientes funciones, que tienen carcter no vinculante
para los rganos de resolucin, excepto en los casos en que la legislacin
aplicable lo contemple expresamente:

a) Emitir informe sobre los proyectos de disposiciones generales que, en

materia de polica local, dicten los distintos rganos de la Xunta de Galicia
y las corporaciones locales.

b) Proponer a los rganos competentes en materia de Polica local de las

distintas administraciones pblicas la adopcin de cuantas medidas estime
oportunas para mejorar la prestacin de los servicios policiales, la
formacin y el perfeccionamiento uniforme del personal y la
homogeneizacin de los recursos tcnicos y materiales a su disposicin.

c) Emitir informe sobre la homogeneizacin en materia de medios

tcnicos y distintivos externos de identificacin y uniformidad.

d) Emitir informe sobre criterios bsicos de seleccin, formacin,

promocin y movilidad de los miembros de las policas locales, atendiendo
a lo dispuesto en el captulo I, ttulo II, de la Ley 7/2004.

e) Emitir informes sobre materias de retribucin econmica y

homogeneizacin de retribuciones.

f) Asesorar a la consejera competente en las materias objeto de

coordinacin de la presente Ley, con los informes tcnicos que le solicite,
sobre la estructura, organizacin, funcionamiento y medios tcnicos de la
Polica local, o sobre cualquier otra materia relacionada.

g) Emitir informe sobre la programacin y homologacin de los cursos

bsicos, de promocin interna y de formacin que se realicen en la
15
Academia Gallega de Seguridad Pblica, a los efectos de la oportuna
aprobacin por la consejera competente.

h) Emitir informe sobre los planes municipales de seguridad pblica.

i) Las dems que le atribuyan las disposiciones vigentes.

Sin perjuicio de dichos rganos, podrn constituirse otros con carcter

asesor, de preparacin o de ejecucin de los trabajos que por stos les
sean encomendados.

Estas funciones se realizarn teniendo en cuenta las normas y

procedimientos de colaboracin entre las fuerzas y cuerpos de seguridad
que se adopten en el seno de los distintos rganos de coordinacin, en
especial en las juntas locales de seguridad.

4. COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE GALICIA EN MATERIA DE

PROTECCIN CIVIL, EMERGENCIAS, JUEGOS Y APUESTAS.

La proteccin civil se identifica con las situaciones sociales de

emergencia y guarda una ntima conexin con la materia de la seguridad
pblica que constituye una competencia estatal (artculo 149.1.29 CE).
Sin embargo, la accin administrativa en este mbito debe concebirse
como una actividad organizada y coordinada en la que se vean
comprometidos solidariamente todos los recursos humanos y materiales
que puedan ser movilizados por todos los poderes pblicos y
organizaciones ciudadanas. Ello hace que las Comunidades Autnomas
pueden desarrollar funciones y actividades propias en la materia y
organizar sus propios servicios administrativos de proteccin civil.

A) Normativa estatal: la normativa bsica en la materia est contenida

en la Ley estatal 2/1985, de 21 de enero, sobre proteccin Civil, de
cuyos aspectos ms sobresalientes se trata a continuacin.

La proteccin civil es un servicio pblico en cuya organizacin,

funcionamiento y ejecucin participan las diferentes Administraciones
pblicas, as como los ciudadanos mediante el cumplimiento de los
correspondientes deberes pblicos (conforme al artculo 30.4 de la CE, ya
que todos los ciudadanos, a partir de la mayora de edad, estarn sujetos a
la obligacin de colaborar, personal y materialmente, en la proteccin civil,
en caso de requerimiento por las autoridades competentes) y la prestacin
de su colaboracin voluntaria. La accin permanente de los poderes
pblicos en este mbito, se orientar al estudio y prevencin de las
situaciones de grave riesgo, catstrofe o calamidad pblica y a la
proteccin y socorro de personas y bienes cuando tales situaciones se
produzcan.

16
La competencia en materia de proteccin civil corresponde a la
Administracin civil del Estado y a las restantes Administraciones Pblicas.
Colaborarn en esta accin, cuando sea necesario, las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad y, en su caso, las Fuerzas Armadas.

Para determinar las lneas de actuacin en situaciones de emergencia, se

aprobar por el Gobierno una Norma Bsica de proteccin Civil que
contendr las directrices esenciales para la elaboracin de los Planes
Territoriales (de Comunidad Autnoma, provinciales, Supramunicipales,
Insulares y Municipales) y de los Planes Especiales por sectores de
actividad, tipos de emergencia o actividades concretas. En particular, los
Planes de Comunidad Autnoma debern ser aprobados por el Consejo de
Gobierno de la misma y habrn de ser homologados por la Comisin
Nacional de Proteccin Civil. Asimismo, los Planes Especiales cuyo mbito
territorial de aplicacin no exceda del de una Comunidad Autnoma se
aprobarn, previo informe de la Comisin autonmica de Proteccin Civil,
por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma y sern tambin
homologados por la Comisin Nacional de Proteccin Civil.

La norma bsica de proteccin civil, ha sido establecida por el RD

407/1992, de 24 de abril, vid ANEXO III.

B) Normativa autonmica: la norma fundamental en la materia es el

Decreto 56/2000, por el que se regula la planificacin, las medidas de
coordinacin y la actuacin de voluntarios, agrupaciones de voluntarios y
entidades colaboradoras.

Su artculo 1 seala que el objeto del Decreto es regular la planificacin y

las medidas de coordinacin en materia de proteccin civil en la
Comunidad Autnoma de Galicia en el mbito de sus competencias, la
organizacin administrativa de proteccin civil, as como los requisitos por
los que se definen y regulan determinados aspectos de la actuacin de los
voluntarios y agrupaciones de voluntarios de proteccin civil, y de las
entidades colaboradoras y que ser de aplicacin en todo el territorio de
Galicia para todas las situaciones de emergencia en las que sea precisa la
actuacin de los miembros de proteccin civil, sin perjuicio de lo
establecido en la legislacin del Estado, en lo concerniente a las
emergencias declaradas de inters nacional (art. 2).

Organizacin.- El Decreto sita al Consello de la Xunta de Galicia como

rgano superior de direccin y coordinacin en la materia. La norma
reglamentaria regula la Comisin Gallega de Proteccin Civil como rgano
colegiado de coordinacin y cooperacin entre la Administracin de la
Comunidad Autnoma gallega y las restantes Administraciones Pblicas,
para el desarrollo de todas las actuaciones preventivas, en materia de
proteccin civil, que incumban al territorio de la Comunidad Autnoma de
Galicia.

17
Se prevn las juntas locales de Proteccin Civil, como comits asesores de
proteccin civil a nivel local y entidades de apoyo al jefe local de Proteccin
Civil y se crea tambin el Comit Autonmico de Coordinacin Operativa de
Proteccin Civil de la Xunta de Galicia, rgano asesor del director del
PLATERGA (Plan Territorial de Galicia) en la Comunidad Autnoma, carcter
que ostentan a nivel provincial los cuatro Comits Provinciales de
Coordinacin Operativa de Proteccin Civil.

En cada plan de proteccin civil que elabore la autoridad competente de la

Xunta de Galicia se establecer la coordinacin en la fase operativa entre
las diferentes Administraciones implicadas en l.

Para la efectividad de la coordinacin en la fase operativa se establecen los

Centros de Coordinacin Operativos que son aquellos que realizan la
direccin y coordinacin de todas las operaciones recogidas en un plan de
proteccin civil, disponiendo de sistemas de enlaces con otros centros de
las diferentes Administraciones pblicas.

En funcin del mbito territorial de aplicacin de los planes de proteccin

civil, indicados en el punto anterior, se dispondr de un CECOP de mbito
territorial de Galicia (Cecop-Galicia), situado en Santiago de Compostela, y
cuatro Cecop de mbito provincial, uno en cada capital de provincia,
denominados Cecops-provinciales.

Se establece en todo el territorio de competencia de la Comunidad

Autnoma de Galicia el Servicio de Atencin de Emergencias a travs de un
nmero telefnico nico, a fin de ofrecer al ciudadano un acceso rpido y
sencillo a los servicios pblicos de prestacin de asistencia a las urgencias.
El Servicio de Emergencias Unico Europeo se prestar, en el mbito de la
Comunidad Autnoma de Galicia, a travs del nmero telefnico uno uno
dos (112).

Finalmente, se regulan las Comisiones Tcnicas de Proteccin Civil que se

pueden crear al objeto de atender las necesidades especficas de los
diferentes sectores relacionados con la proteccin civil que as lo requieran
para una mejora en su planificacin y operatividad. Sin perjuicio de otras
que puedan crearse, el Decreto prev:

- Comisin Gallega de Riesgo de Incendios.

- Comisin Gallega del Riesgo Qumico.

- Comisin Gallega de Transporte de Mercancas Peligrosas.

- Comisin de Seguridad Vial de la Comunidad Autnoma.

- Comisin Gallega para el riesgo de inundaciones y situaciones de sequa.

. Bases de rgimen del juego y apuestas.

18
La materia de juegos y apuestas es una de las que no mencionan ni el
A.148.1 CE ni el A.149.1 CE, por ello a tal materia le resulta de aplicacin la
clusula contenida en el A.149.3 de la CE que ha permitido que el EAG
asuma en el A.27.27 esta competencia como una de aqullas sobre las
que la CAG ostenta competencia de carcter exclusivo, siempre con
exclusin de las apuestas mutuo-deportivas o benficas.

La regulacin de esta materia en Galicia comienza con la Ley 14/1985, de

23 de octubre, reguladora del juego y las apuestas (desarrollada por el
Decreto 39/2008, de 21 de febrero). El artculo 27 EAG seala como de la
competencia exclusiva de la Comunidad, entre otras, la ordenacin de los
casinos, juegos y apuestas, con exclusin de las Apuestas Mutuas
Deportivo Benficas. En consonancia con lo anterior y como resultado del
acuerdo Estado-Comunidad Autnoma, se dict el Real Decreto
228/1985, de 6 de febrero, por el que se concreta lo que, en materia de
juego, son competencias exclusivas y concurrentes del Estado y de la
Comunidad Autnoma de Galicia; ante la necesidad de establecer con el
debido rango normativo aspectos fundamentales relativos a los juegos y
apuestas lcitas. Y dentro del marco del convenio realizado con el Estado,
se elabora la Ley reguladora de los juegos y apuestas en Galicia. Este
Decreto ha sido recientemente modificado por el D 177/2007, en materia
de juegos regulados en el A.2.

Actualmente y de acuerdo con el Decreto 7/2011, de 20 de enero, la

competencia en esta materia corresponde a la Direccin General de
Emergencias e Interior, incardinada en la Consellera de Presidencia,
Administraciones Pblicas y Justicia. Su estructura, de acuerdo con el
Decreto, comprende la subdireccin general de juego y espectculos
pblicos .

Tambin debe tenerse en cuenta el Decreto 127/2011, de 23 de junio (DOG

n 127, de 4 de julio), que modifica el Decreto 8/2010, de 21 de enero,
regulador de la actividad de control y acceso a los espectculos pblicos y
actividades recreativas.

Se entiende por juego o apuesta a efectos legales: cualquier actividad,

dependiente de la destreza o del azar, mediante la que se arriesguen
cantidades de dinero u objetos econmicamente evaluables que permitan
su transferencia entre los participantes, con independencia de que
predomine el grado de habilidad o destreza de aqullos, o sea exclusiva de
suerte, envite o azar, tanto si se lleva a cabo mediante toda clase de
mquinas como a travs de la realizacin de actividades humanas.

La determinacin del mbito positivo de aplicacin permite incluir:

a) Las actividades propias de los juegos y apuestas.

b) La instalacin de materiales relacionados con el juego en general y

empresas dedicadas a su explotacin.

19
c) Los casinos y dems locales en los que se lleven a cabo las actividades
enumeradas en los dos apartados precedentes.

d) Las personas naturales o jurdicas que de algn modo intervengan en la

gestin, explotacin y prctica de los juegos y apuestas.

En cuanto a los requisitos que deben cumplir los jugadores es

indispensable excluir de la prctica del juego a aquellas personas que, por
razn de edad y otras circunstancias, condicionen su libre albedro. Por tal
motivo, a los menores de edad y a los que, siendo mayores, no se
encuentren en pleno uso de su capacidad de obrar, les est prohibida la
prctica de juegos de azar, o uso de mquinas con premio y la participacin
en apuestas, as como la entrada a los locales dedicados especficamente a
dichas actividades.

Son juegos autorizados los determinados en la precitada Ley, y se

atendrn, en materia de publicidad, a las reglas de la competencia y a los
usos mercantiles; la publicidad del juego en Galicia queda expresamente
prohibida en todo lugar exterior a las propias salas de juego y en todos los
medios de comunicacin gallegos, a excepcin de los especializados en
temas relacionados con el mismo.

Son juegos prohibidos todos los que no estn permitidos por la Ley y
aqullos que, aunque permitidos, se realicen sin la oportuna autorizacin o
en la forma, lugar o personas distintas de las que especifica la Ley.

Y requerir autorizacin administrativa (en principio la autorizacin

administrativa tendr una duracin indefinida y se extinguir por cesacin
del hecho o actividad que constituya el objeto de la misma, del mismo cabe
la revocacin si se incumpliesen los requisitos legalmente establecidos
para su otorgamiento) previa la organizacin, prctica y desarrollo de los
siguientes juegos:

a) Los exclusivos de los casinos de juego. Tienen tal condicin:

De acuerdo con lo previsto en el artculo 6 letra a) de la Ley 14/1985, de
23 de octubre, reguladora de los Juegos y Apuestas en Galicia (en su
redaccin dada por la Ley 1/2010, de 11 de febrero), Requerir autorizacin
administrativa previa la organizacin, prctica y desarrollo de los siguientes
juegos:

a) Los exclusivos de los casinos de juego. Tienen tal condicin: ruleta

francesa, ruleta americana, veintiuno o black-jack, bola o boule, gtreinta y
cuarenta, punto y banca, ferrocarril, bacarr o chemin de fer, bacarr a dos
paos, dados o craps y pquer en las variantes que reglamentariamente se
establezcan.
b) El juego del Bingo.

20
c) Las mquinas de juego, salvo las mquinas de tipo A o recreativas, que
quedan sujetas a comunicacin previa.
d) El juego de boletos.
e) Las rifas, tmbolas y combinaciones aleatorias. Pero quedan exentas de
este rgimen de autorizacin previa las combinaciones aleatorias con fines
publicitarios o promocionales siempre y cuando la participacin en las
mismas sea gratuita y en ningn caso exista sobreprecio o tarificacin
adicional alguna cualquiera que fuera el procedimiento o sistema a travs
del cual se realicen, si bien el promotor de las mismas queda obligado a
formular su combinacin individualizada previa.
f) Apuestas que estn debidamente autorizadas y sean expresin o
consecuencia de una actividad deportiva.
g) Las loteras, salvo que el Consello de la Xunta de Galicia reserve la
gestin a la propia Administracin pblica autonmica.

Por lo que se refiere a los casinos, sealar que se consideran casinos de

juegos los establecidos expresamente dedicados a la prctica de todos los
juegos legalmente autorizados.

Los casinos habrn de contar, como mnimo, con los juegos referidos en el
apartado a) del artculo 6, ya citados, y reunir las siguientes condiciones:
a) Las empresas titulares habrn de prestar al pblico otros servicios con
carcter obligatorio, tales como bar, restaurante, salas de estar, salas de
espectculos o fiestas y sala de biblioteca.
b) El aforo de la sala principal no podr ser inferior a trescientas personas,
y su superficie total se calcular a razn de tres metros cuadrados por
persona.
c) Cada casino dispondr por lo menos de cuatro mesas de juego de las
denominadas de contrapartida y de dos mesas de juego de las
denominadas de crculo.

En los casinos de juego podrn instalarse mquinas de juego y terminales

del juego de la lotera instantnea electrnica, en el nmero que se fije
reglamentariamente, en salones independientes de la sala principal y sin
acceso directo a dicha sala.

21
En los casinos habr un registro de admisin y un servicio de control y
asistencia. nicamente se autorizar la instalacin y funcionamiento de un
casino en cada provincia de la Comunidad Autnoma, el cual, en todo caso,
habr de contar en un radio de 25 kilmetros, del lugar de su
emplazamiento, medidos en lnea recta, con un asentamiento de poblacin
superior a los 300.000 habitantes. No obstante se respetarn las
situaciones de hecho actualmente existentes en cuanto a la ubicacin de
los casinos.

Son salas de bingo los locales destinados a la prctica de este juego. En

las salas de bingo podrn instalarse mquinas de juego de los tipos A y B y,
en las mismas condiciones, terminales del juego de la lotera instantnea
en saln diferente de aquel en que se celebre el juego del bingo, sin
comunicacin con ste ni con la cafetera y siempre que no impida el
desarrollo normal del juego del bingo.

Las salas de bingo en Galicia no podrn tener un aforo inferior a las cien
personas ni superior a las ochocientas personas. Las mquinas instaladas
de tipo B en una sala de bingo guardarn relacin con el aforo de la sala,
no pudiendo instalarse ms que una mquina recreativa tipo B por cada
veinticinco plazas de aforo.
Las salas de bingo, al igual que los acasinos, tendrn un registro de
admisin y un servicio de control de asistencia.

Son salones recreativos los autorizados para explotar en los mismos de

forma permanente mquinas de juego de tipo A y que debern tener en
explotacin como mnimo diez mquinas y son salones de juego los
autorizados para explotar en los mismos de forma permanente mquinas
de los tipos A, A especial y B, y que debern tener en explotacin por saln,
como mnimo, diez mquinas tipo B. No obstante, en el caso de que se
exploten conjuntamente con las mquinas de tipo A cualquiera de los otros
tipos referidos, debern estar instaladas las de tipo A en salas diferentes a
las de tipo A especial y B, sin que pueda existir comunicacin directa entre
las salas excepto en el caso de que exista prohibicin de entrada a
menores en el saln de juego. En los salones de juego, en la sala destinada
a las mquinas de tipo B, podrn instalarse terminales de acceso para el
juego de la lotera instantnea electrnica, en las mismas condiciones que
las mquinas de tipo B.
22
Las empresas que realicen la explotacin de juegos con nimo de lucro
habrn de constituirse bajo la forma de sociedad mercantil. Todas las
empresas de juego habrn de constituir fianza, que en ningn caso ser
inferior al veinticinco por ciento del capital social. La fianza se aplicar, en
su caso. a garantizar las obligaciones derivadas de la presente Ley.

Las empresas que realicen la explotacin mercantil de un casino de juego

habrn de contar al menos con un capital social equivalente al producto
resultante de multiplicar el aforo de la sala principal por la cantidad de tres
millones de pesetas. Si con posterioridad a la constitucin estas empresas
incrementasen el aforo, se aumentar el capital social de acuerdo con lo
establecido en el prrafo anterior.

Las empresas que realicen la gestin y explotacin mercantil del juego del
bingo contarn con un capital social mnimo de cinco millones de pesetas
por sala. El nmero mximo de salas por empresa ser de cinco en el
mbito de la Comunidad Autnoma Gallega.

Las empresas que exploten salones recreativos habrn de tener un capital

social como mnimo de cinco millones de pesetas por cada saln.
La empresa adjudicataria del juego de la lotera instantnea electrnica
deber revestir la forma de sociedad annima y contar con un capital social
mnimo de 60.101,21 euros en el momento de la autorizacin, debiendo
procederse a la adaptacin del mismo por perodos de tres aos de tal
forma que al final de cada uno de esos perodos el capital sea como mnimo
un 30% del total de la inversin ejecutada acumulado en ese mismo
perodo.

Respecto de las mquinas recreativas y de azar, lo son mquinas de

juego los aparatos de funcionamiento manual o automtico que a cambio
de un precio permiten al usuario un tiempo de recreo y, eventualmente, en
funcin del azar o la destreza del usuario, obtener de la mquina un premio
o un objeto econmicamente valorable.

A los efectos de su rgimen jurdico las mquinas de juego se clasifican en

los siguientes tipos: tipo A, tipo A especial, tipo B y tipo C.
Mquinas tipo A: son aquellas que a cambio de un precio permiten al
usuario un tiempo de recreo sin ningn tipo de premio ni contraprestacin
23
en dinero, en especie o en forma de puntos que puedan cambiarse por
objetos o dinero, salvo la posibilidad de prolongacin de la propia partida o
de otras adicionales con el mismo importe inicial.
Mquinas tipo A especial: son aquellas que a cambio de un precio no
superior a veinte cntimos de euro permiten al usuario un tiempo de recreo
y, eventualmente, obtener un premio en especie cuyo valor de mercado no
sea superior a diez euros.
Mquinas tipo B: son aquellas que a cambio de un precio permiten al
usuario un tiempo de recreo y, eventualmente, obtener un premio en
dinero que no puede exceder de cuatrocientas veces el precio mximo de
la partida simple o de seiscientas veces el precio mximo de la partida
doble simultnea.
Mquinas tipo C: son aquellas que a cambio de un precio permiten al
usuario un tiempo de recreo y, eventualmente, obtener un premio en
dinero que no puede exceder de dos mil veces el precio mximo de la
partida. Se incluyen dentro de este tipo las mquinas denominadas
progresivas, para las cuales su premio mximo no podr exceder de diez
mil veces el precio mximo de la partida.

Slo podrn explotar las mquinas de los tipos A, A especial y B las

empresas operadoras autorizadas. As el artculo 19 dispone que: las
mquinas de juego habrn de disponer de la autorizacin oficial que
establezca la Xunta de Galicia, salvo las mquinas de tipo A o recreativas,
que quedan sujetas a comunicacin previa.
Pero quedan expresamente excluidas de la presente Ley:
a) Las mquinas puramente expendedoras o de venta de productos y
mercancas, en las cuales el importe depositado para la obtencin del
producto ofertado se corresponde con su valor de mercado, sin
intervencin de ningn componente de juego.
b) Las mquinas tocadiscos o videodiscos.
c) Las mquinas de pura competencia o deporte.
d) Las mquinas o aparatos de uso infantil.
En los bares, cafeteras, establecimientos de hostelera y anlogos tan slo
podr instalarse una mquina de cada uno de los tipos A, A especial y B. En
ningn caso, la instalacin de mquinas de juego podr desvirtuar ni
impedir el desarrollo normal de la actividad propia del establecimiento. De
la misma manera, podr ser instalado un terminal de acceso para el juego
de la lotera instantnea electrnica. Reglamentariamente podr limitarse
24
el nmero total de los aparatos anteriormente citados en este tipo de
establecimientos.

En virtud del artculo 24 se crea el Cuerpo de Inspectores de Juegos y

Apuestas, que, adems de su inspeccin permanente y sin perjuicio de las
competencias del Estado en materia de orden pblico y seguridad
ciudadana, tendr las funciones que reglamentariamente se le asignen, y
principalmente las siguientes:
a) La vigilancia del cumplimiento de lo previsto en la presente Ley y en las
disposiciones complementarias dictadas al efecto.
b) El descubrimiento y persecucin del juego clandestino.
c) Levantar las pertinentes actas por infracciones administrativas.

Y en virtud de lo dispuesto en el artculo 25 se crea la Comisin de Juego

de Galicia como rgano de estudio, coordinacin y asesoramiento de las
actividades relacionadas con la prctica de juegos y apuestas en el
territorio de la Comunidad Autnoma.
Le corresponde a la Comisin de Juego de Galicia informar en aquellas
materias relacionadas con las actividades reguladas en la presente Ley que
sean competencia del Consello de la Xunta de Galicia, y en aqullas en las
que ste o la Consellera de la Presidencia le soliciten.
Y el legislador le atribuye a la Comisin de Juego, por ejemplo, las
siguientes competencias: el informe preceptivo no vinculante, que se
emitir en el plazo de 15 das desde que tenga entrada en la Secretara de
la antedicha Comisin, sobre los asuntos siguientes:
Disposiciones de carcter general que se hayan de dictar en desarrollo
de esta Ley y del Catlogo de Juegos.
Medidas de planificacin del juego en Galicia.
Propuestas de altas y bajas y modificaciones en el Catlogo del Juego en
Galicia.
Finalmente hay que hacer referencia al sistema de infracciones y
sanciones. Son infracciones administrativas, en los trminos fijados en la
Ley 14/1985, de 23 de octubre, Reguladora de los Juegos y Apuestas en
Galicia, las acciones u omisiones que contravengan el rgimen establecido,
para las mquinas de juego y salones recreativos y de juego, tipificados en
dicha Ley y en este Reglamento.

Las infracciones se clasifican en muy graves, graves y leves.

25
Las infracciones muy graves sern sancionadas con multa superior a
18.000 euros hasta 100.000 euros, que podr elevarse hasta 600.000 euros
en el caso de reincidencia o segn las cuantas jugadas, beneficios
obtenidos o incidencia social.
Como sancin accesoria se podr, adems, retirar temporal o
definitivamente la autorizacin concedida y proceder a la clausura del local
de juego. En el supuesto de revocacin de la autorizacin o clausura
definitiva como local de juego no podrn concederse, hasta transcurridos
cinco aos, nuevas autorizaciones para cualquiera de las actividades
previstas en la presente Ley a las mismas empresas. Asimismo podr, en
su caso, decretarse la destruccin de la mquina o de los elementos de
juego.

Las infracciones graves sern castigadas con multa superior a 3.000 euros
hasta 18.000 euros.

Las infracciones leves sern sancionadas la primera vez con

apercibimiento. Si la falta implica una deficiencia tcnica se requerir al
infractor para que proceda a su subsanacin inmediata. Si el requerimiento
no fuera atendido o se reiterara o persistiera en la infraccin, se le
impondr una multa de 1.000 euros a 3.000 euros.

La sancin conllevar la devolucin de los beneficios ilcitamente

obtenidos, segn los casos, a la administracin o a los directamente
perjudicados.

26
____________________________________________________________________

ANEXO I

Por ltimo hacer una breve referencia a la Ley 1/07, DE 15 de enero, de

la Academia Gallega de Seguridad pblica, Se crea la Academia
Gallega de Seguridad Pblica (Agasp) como organismo autnomo de
carcter administrativo adscrito orgnicamente a la consellera competente
en materia de interior y justicia, por tanto Consellera de Presidencia,
Administracins pblicas e Xustiza.

Para el cumplimiento de sus fines la Academia Gallega de Seguridad

Pblica goza de personalidad jurdica propia, autonoma funcional y plena
capacidad de obrar. Dispone de patrimonio propio y se regir por la
presente Ley y, de forma supletoria, por las dems normas que le sean de
aplicacin de acuerdo con su naturaleza jurdica.

La sede de la Academia Gallega de Seguridad Pblica radica en la localidad

pontevedresa de A Estrada, sin perjuicio de la organizacin de actividades
formativas en otras localidades de la Comunidad Autnoma de Galicia
La Academia Gallega de Seguridad Pblica dispondr, para el cumplimiento
de sus fines, de los siguientes recursos:
a) Las cantidades que se le asignen en los presupuestos generales de la
Comunidad Autnoma.
b) Los bienes y derechos que constituyan su patrimonio y los rendimientos
del mismo.
c) Las subvenciones y otras aportaciones pblicas o privadas.
d) Las contraprestaciones derivadas de los convenios en que sea parte.
e) Los derechos de matrcula de los cursos, en su caso.
f) Los rendimientos de las publicaciones y cualquier otro servicio retributivo
del centro que as se establezca.
Tendrn carcter de patrimonio adscrito los bienes que le adscriba la
Comunidad Autnoma.

ANEXO II

**El ttulo I contiene el objeto de la Ley y su mbito de aplicacin.

El ttulo II trata de los cuerpos de Polica local, y se divide en tres captulos:

el captulo I define la finalidad, naturaleza y mbito de actuacin de los
cuerpos de Polica local; el captulo II contempla los principios y funciones
propias; y el captulo III trata de la uniformidad, la acreditacin y los medios
tcnicos de que dispondrn los miembros de los cuerpos.

El ttulo III regula la coordinacin de las policas locales.

27
El ttulo IV se refiere a la creacin, estructura y organizacin, estableciendo
cuatro escalas: superior, que comprende la categora de superintendente;
tcnica, con las categoras de intendente principal e intendente; ejecutiva,
con las categoras de inspector principal e inspector; y bsica, con las
categoras de oficial y polica.

El ttulo V regula la seleccin, promocin, movilidad y formacin de los

cuerpos de la Polica local y consta de dos captulos: el captulo I se dedica
al ingreso, promocin y movilidad, y el captulo II, a la formacin.

El ttulo VI regula el rgimen estatutario de los miembros de la Polica local

de la Comunidad Autnoma de Galicia. Se divide, a su vez, en cinco
captulos: el captulo I regula los derechos y deberes de los miembros de
los cuerpos de la Polica local; el captulo II se refiere a la jubilacin y
situaciones administrativas; el captulo III regula una de estas situaciones,
la denominada segunda actividad, que tiene por objeto garantizar una
adecuada y permanente aptitud psicofsica de los integrantes de los
cuerpos para el desempeo eficaz de sus funciones; y el captulo IV se
refiere a distinciones y recompensas.

El ttulo VII regula el rgimen disciplinario.

El ttulo VIII se refiere a los vigilantes municipales y a los auxiliares de la

Polica local.

ANEXO III

La organizacin bsica en materia de direccin y coordinacin puede

esquematizarse as:

El Gobierno es el rgano superior en la materia. Podr, sin

embargo, delegar todo o parte de sus funciones en aquellos casos
en que la naturaleza de la emergencia lo hiciera aconsejable.
El Ministerio de Interior desarrollar funciones de planificacin,
catalogacin de recursos movilizables, direccin, coordinacin,
inspeccin de acciones y medios de ejecucin de los planes de
proteccin civil, formulacin de requerimientos y solicitudes de
colaboracin, etc.
La Comisin Nacional de Proteccin Civil, con funciones de
informe, asesoramiento y propuesta, estar integrada por
representantes de la Administracin del Estado, as como por un
representante designado por los rganos de gobierno de cada una
de las Comunidades Autnomas.
Por ltimo, en el mbito autonmico, las Comisiones de Proteccin
Civil de Comunidad Autnoma, con anlogas funciones, estarn
integradas por representantes de la Administracin del Estado, de

28
la Comunidad Autnoma y de las Corporaciones locales incluidas
en su mbito territorial.

Cristina Castroviejo Ojea

29
 3. LA PLANIFICACIN
ECONMICA DE GALICIA. LA
INTERVENCIN
ADMINISTRATIVA EN MATERIA
DE INSTITUCIONES DE CRDITO.
LAS CAJAS DE AHORRO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 4. LA ADMINISTRACIN Y EL
MEDIOAMBIENTE.
COMPETENCIAS DE LA XUNTA
DE GALICIA. EVALUACIN DE
IMPACTO AMBIENTAL, RGIMEN
DE LOS RESIDUOS Y DE LAS
ACTIVIDADES MOLESTAS,
INSALUBRES, NOCIVAS Y
PELIGROSAS. LOS ESPACIOS
NATURALES PROTEGIDOS. LA
CAZA Y LA PESCA FLUVIAL.
COMPETENCIAS DE LA XUNTA
DE GALICIA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 4

LA ADMINISTRACIN Y EL AMBIENTE: COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE

GALICIA

La materia ambiental reviste un marcado inters respecto de numerosos y

diversos mbitos de la ya de por s heterognea y plural actividad
administrativa, bien directamente (como ocurre en los supuestos
relacionados con la disciplina urbanstica o de gestin de recursos
hidrulicos), bien indirectamente, ya que guarda una estrecha relacin con
las que bien podran denominarse materias afines (caso de la materia
relativa a la conservacin de la naturaleza o de aquellos supuestos
referidos a la defensa y proteccin del consumidor o usuario).

Tales consideraciones quedan patentes al erigirse la proteccin del medio

ambiente en principio rector de la poltica social y econmica, y ello segn
resulta del tenor literal del artculo 45 de la vigente constitucin de 27 de
diciembre de 1978 (en adelante CE).

Dicho precepto establece que: 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de

un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el
deber de conservarlo.

2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los

recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y
defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la indispensable
solidaridad colectiva.

3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trminos

que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso,
administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado.

En principio, la competencia general en materia de medio ambiente

corresponde al Estado, ya que el artculo 149.l.23 de la CE le atribuye
competencia para dictar la legislacin bsica sobre proteccin del medio
ambiente, sin perjuicio de la competencia de las Comunidades Autnomas
para establecer normas adicionales de proteccin.

As el artculo 27.30 del Estatuto de Autonoma de Galicia (en

adelante EAG), aprobado por la LO 6/1981, de 1 de abril, establece
la competencia exclusiva de la comunidad autnoma de Galicia (en
adelante CAG), en materia de "normas adicionales sobre proteccin del
medio ambiente y del paisaje", en correlacin con los trminos previstos en
el artculo 149.l.23 CE.

1
Por su parte la normativa autonmica gallega est constituida por la Ley
1/1995, de 2 de enero, de Proteccin Ambiental de Galicia, dictada
en desarrollo de los artculos: 45 de la Constitucin, que reconoce el
derecho de todos a gozar de un medio ambiente adecuado al desarrollo de
la persona y el deber de conservarlo y del artculo 27 del EAG que
reconoce a esta comunidad autnoma competencia exclusiva para aprobar
normas adicionales sobre proteccin del medio ambiente y del paisaje.

La normativa autonmica gallega puede completase con la

siguiente relacin:

Ley 9/2001, de 21 de agosto, de conservacin de la naturaleza de Galicia.

Entre los instrumentos que permiten un adecuado desarrollo de la poltica
de gestin ambiental se encuentran los instrumentos jurdicos y tcnicos de
planificacin ambiental y considerando que el ncleo y justificacin ltima
del sistema jurdico ambiental consiste en la conservacin de la naturaleza,
ello se ha concretado en la preservacin de las especies y ecosistemas
naturales, que, en terminologa reciente, se resume en el trmino
biodiversidad. Esta ley enfatiza la incorporacin al derecho gallego de los
principios emanados de la Conferencia de Ro de 1992, en cuanto a la
gestin sostenible de los recursos naturales, y asumiendo en especial los
principios de subsidiariedad, al acercar las decisiones al nivel ms cercano
al ciudadano, sin implicar por ello una prdida de efectividad de la poltica
pblica, y de responsabilidad compartida, al buscar una mayor
coordinacin de los agentes pblicos y privados.

Ley 8/2002, de 18 de diciembre, de proteccin del ambiente atmosfrico de

Galicia. La Ley de 22 de diciembre de 1972, de Proteccin del Ambiente
Atmosfrico, marc el punto de partida de la moderna legislacin ambiental
en Espaa. No obstante, la promulgacin de la Constitucin Espaola de
1978 y la profunda transformacin operada en la distribucin territorial del
poder con la creacin de las comunidades autnomas requiri de una
nueva formulacin en la gestin del medio ambiente atmosfrico.

La Comunidad Autnoma de Galicia, en desarrollo de las competencias

asumidas por su Estatuto de Autonoma , dentro del marco de la
Constitucin ( artculo 149.1.23 ), para dictar normas adicionales de
proteccin en materia de medio ambiente ( artculo 27.30 ), aprob la Ley
1/1995, de 2 de enero , de Proteccin Ambiental de Galicia. En esta Ley se
desarrollan las lneas bsicas para el establecimiento de normas que, en el
mbito de las competencias de la Comunidad Autnoma, configuran el

2
sistema de defensa, proteccin, conservacin y restauracin, en su caso,
del medio ambiente en Galicia y aseguran la utilizacin racional de sus
recursos naturales. En su mbito de proteccin se recogen, entre los
elementos a proteger, el aire y el clima, as como la interaccin entre todos
los componentes que integran el medio ambiente.
Por otra parte, la Comunidad Autnoma aprob dos normas legales que
afectan muy directamente al medioambiente atmosfrico. Primero, la Ley
12/1995, de 29 de diciembre, del Impuesto sobre Contaminacin
Atmosfrica (que pretende limitar mediante un innovador instrumento
fiscal la emisin de ciertos contaminantes producidos en Galicia) y, en
segundo lugar, la Ley 7/1997, de 11 de agosto , de Proteccin contra la
Contaminacin Acstica (que supone una adecuada respuesta a la
inquietud social frente a los problemas ocasionados por el ruido en las
reas urbanas gallegas).
Esta ley, de acuerdo con su artculo 1, tiene por objeto el establecimiento,
en la Comunidad Autnoma de Galicia y dentro del marco de sus
competencias, de las normas, criterios y tcnicas de ordenacin para
mantener un alto nivel de calidad del aire ambiente y mejorarla, en su
caso, as como para prevenir, vigilar y reducir la contaminacin
atmosfrica. Por tanto, su fin primordial, se orienta a la consecucin de un
desarrollo sostenible, evitando la contaminacin atmosfrica producida por
el hombre, directa o indirectamente, mediante la introduccin en la
atmsfera de contaminantes que, por s mismos o como consecuencia de
su transformacin, puedan inducir efectos nocivos, perjudiciales o molestos
sobre la salud humana, los ecosistemas y hbitat implantados en suelos o
aguas, el paisaje, los recursos naturales, los materiales, incluido el
patrimonio histrico, el clima o la propia calidad fsico-qumica del aire.

Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevencin y control integrado de la

contaminacin. La incorporacin al ordenamiento interno espaol de la
mencionada Directiva 96/61/CE, del Consejo, de 24 de septiembre, se lleva
a cabo, con carcter bsico, mediante esta Ley, que tiene una inequvoca
vocacin preventiva y de proteccin del medio ambiente en su conjunto,
con la finalidad de evitar, o, al menos, reducir, la contaminacin de la
atmsfera, el agua y el suelo. A estos efectos, el control integrado de la
contaminacin descansa fundamentalmente en la autorizacin ambiental
integrada, una nueva figura de intervencin administrativa que sustituye y
aglutina al conjunto disperso de autorizaciones de carcter ambiental
3
exigibles hasta el momento, con el alcance y contenido que se determina
en el Ttulo III de la ley.

Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido. La ley tiene por objeto

prevenir, vigilar y reducir la contaminacin acstica, para evitar y reducir
los daos que de sta pueden derivarse para la salud humana, los bienes o
el medio ambiente.

Ley 5/2006, de 30 de junio, para la proteccin, conservacin y mejora de

los ros gallegos. Se declara prioridad de inters general de la Comunidad
Autnoma de Galicia la conservacin del patrimonio natural fluvial,
incluyendo la biodiversidad de la flora y la fauna de los ros gallegos, as
como el patrimonio etnogrfico e histrico-cultural relacionado. E
igualmente se declara la obligacin de las administraciones pblicas
gallegas garantizar su proteccin, conservacin y mejora. Para ello y en lo
que respecta a los valores naturales, se asumen los objetivos ms
avanzados de la Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco
comunitario de actuacin en el mbito de la poltica de aguas, y se
aplicarn de forma prioritaria y urgente las medidas contenidas en la
misma.

Ley 26/2007, 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental. La

Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril
de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la
prevencin y reparacin de daos medioambientales, ha sido traspuesta al
ordenamiento espaol por esta ley, que incorpora a nuestro ordenamiento
un rgimen administrativo de responsabilidad ambiental de carcter
objetivo e ilimitado basado en los principios de prevencin y de que quien
contamina paga. Se trata de un rgimen administrativo (ya que instituye
todo un conjunto de potestades administrativas con cuyo ejercicio la
Administracin pblica debe garantizar el cumplimiento de la Ley y la
aplicacin del rgimen de responsabilidad que incorpora).

Adems la responsabilidad medioambiental es ilimitada (ya que el

contenido de la obligacin de reparacin o, en su caso, de prevencin, que
asume el operador responsable consiste en devolver los recursos naturales
daados a su estado original, sufragando el total de los costes a los que
asciendan las correspondientes acciones preventivas o reparadoras. Al
poner el nfasis en la restauracin total de los recursos naturales y de los
servicios que prestan, se prima el valor medioambiental, el cual no se
4
entiende satisfecho con una mera indemnizacin dineraria) y de carcter
objetivo (porque las obligaciones de actuacin se imponen al operador al
margen de cualquier culpa, dolo o negligencia que haya podido existir en
su comportamiento).
La dimensin reparadora del rgimen de responsabilidad medioambiental
no debe minusvalorar su dimensin preventiva, sino que debe ser objeto de
especial atencin, tanto en su regulacin como en su aplicacin
administrativa. Esta visin justifica la universalizacin que de las
obligaciones en materia de prevencin y evitacin de daos
medioambientales realiza la Ley, haciendo extensiva su adopcin para todo
tipo de actividades y frente a todo tipo de comportamientos, tanto dolosos
o negligentes, como meramente accidentales o imprevisibles.

Ley 7/2008, de 7 de julio, de proteccin del paisaje de Galicia, que tiene por
objeto el reconocimiento jurdico, la proteccin, la gestin y la ordenacin
del paisaje de Galicia, a fin de preservar y ordenar todos los elementos que
la configuran en el marco del desarrollo sostenible, entendiendo que el
paisaje tiene una dimensin global de inters general para la comunidad
gallega, por cuanto trasciende a los campos ambientales, culturales,
sociales y econmicos.

Decreto 60/2009, de 26 de febrero, sobre suelos parcialmente

contaminados y procedimiento para la declaracin de suelos contaminados.
En Galicia, las primeras referencias a la proteccin del suelo se contenan
en la Ley 1/1995, de 2 de enero, de Proteccin Ambiental de Galicia.
Tambin en 1995, la Xunta de Galicia elabor el Plan de gestin de
residuos peligrosos y suelos contaminados de Galicia, que fue actualizado
en el ao 2001. Durante estos aos, se desarroll el Programa operativo de
suelos contaminados de Galicia, que consisti en la actualizacin y
jerarquizacin del inventario de suelos contaminados para la Comunidad
Autnoma y se realizaron investigaciones de detalle en localizaciones
contaminadas, obras de descontaminacin y proyectos de recuperacin de
suelos contaminados. El 18 de noviembre de 2008 se publica en el Diario
Oficial de Galicia la Ley 10/2008, de 3 de noviembre, de Residuos de
Galicia. La Ley tiene por objeto, conforme prev su artculo 1, prevenir la
produccin de residuos, establecer el rgimen jurdico general de
produccin y gestin de los mismos, fomentando, por esta Orden su

5
reduccin, reutilizacin, reciclaje y otras formas de valorizacin y la
regulacin de los suelos contaminados, con el fin de proteger el ambiente y
la salud humana. El captulo I del Ttulo VII de la Ley 10/2008, de 3 de
noviembre, se dedica a los suelos contaminados, regulando de manera
genrica la declaracin de suelos contaminados, los efectos de su
declaracin, los acuerdos voluntarios y convenios de colaboracin como
instrumentos idneos para la recuperacin y limpieza de estos suelos, las
medidas provisorias a adoptar antes de la iniciacin del procedimiento en
los casos de grave riesgo para la salud de las personas o el ambiente, los
deberes de los titulares de actividades potencialmente contaminantes de
remitir un informe de situacin y la relacin de los suelos declarados
contaminados con los desarrollos urbansticos.

Este Decreto, de acuerdo con el dispuesto en la Ley 10/1998, de 21 de

abril, de Residuos y, en cumplimiento y ejecucin de lo dispuesto en la
disposicin final primera de la Ley 10/2008, de 3 de noviembre, de
Residuos de Galicia, establece el rgimen jurdico sobre los suelos
potencialmente contaminados y el procedimiento para la declaracin de
suelos contaminados, con el fin de proteger la salud de las personas y el
medio.

Decreto 327/1991, de 4 de octubre, de evaluacin de efectos ambientales

de Galicia. El Decreto somete a declaracin de efectos ambientales los
proyectos pblicos o privados de ejecucin de obras, instalaciones o
actividades contempladas en las diferentes legislaciones sectoriales.

Decreto 74/2006, do 30 de marzo, que regula el Consello Galego de Medio

Ambiente e Desenvolvimiento Sostenible (modificado por el Decreto
137/2006, do 27 de julio). Con el fin de cumplir con el principio de
participacin pblica se crea el Consello Galego de Medio Ambiente, como
rgano consultivo de la Administracin ambiental. El Consello Galego de
Medio Ambiente y Desenvolvimiento Sostenible estar integrado por 41
miembros: Presidente, Vicepresidente, Secretario y 38 vocales, 13 en
representacin de la administracin autonmica y 25 en representacin de
la sociedad civil.

Finalmente y por lo que se refiere al ejercicio de las competencias en

materia medio ambiental, resulta obligada la referencia al Decreto
79/2009, de 19 de abril, que establece la nueva estructura orgnica de la
Xunta de Galicia, en concreto en lo referente a las conselleras de Medio
Ambiente, Territorio e Infraestructuras (en virtud del Decreto 319/2009) y

6
de Medio Rural (de acuerdo con lo previsto en el Decreto 318/2009), ya que
se trata de los departamentos que han asumido las competencias propias
de la materia objeto de estudio; y ello correspondiendo a la primera las
actividades relacionadas con la calidad y la evaluacin ambiental
(articulada a travs de una secretara general) y con la sostenibilidad y el
paisaje (articulada a travs de una direccin general), y la segunda,
Consellera de Medio Rural, ha asumido las competencias relativas a
Montes y a conservacin de la naturaleza (a travs de sendas direcciones
generales).

EVALUACIN DE IMPACTO AMBIENTAL, RGIMEN DE RESIDUOS Y

ACTIVIDADES MOLESTAS, INSALUBRES, NOCIVAS Y PELIGROSAS

En cuanto a la normativa reguladora de esta materia (medio ambiente) y,

de acuerdo con lo anteriormente expuesto, es necesario aludir tanto a
disposiciones de carcter estatal como a disposiciones de carcter
autonmico.

Por lo que se refiere a las primeras, normas estatales, resulta obligada la

referencia las siguientes:

Ley 10/1998, de residuos:

La Directiva Comunitaria 91/156/CEE, del Consejo, de 18 de marzo de
1991, por la que se modifica la Directiva 75/442/CEE, del Consejo, de 15 de
julio de 1975, ha significado la asuncin por la Unin Europea de la
moderna concepcin de la poltica de residuos, consistente en abandonar la
clasificacin en dos nicas modalidades (general y peligrosos) y establecer
una norma comn para todos ellos, que podr ser completada con una
regulacin especfica para determinadas categoras de residuos.

La adecuacin de nuestro Derecho a este cambio constitua ya una razn

suficiente para la promulgacin de la Ley. Adems se pretenda contribuir a
la proteccin del medio ambiente coordinando la poltica de residuos con
las polticas econmica, industrial y territorial, para incentivar su reduccin
en origen y priorizar la reutilizacin, reciclado y valorizacin de los residuos
sobre otras tcnicas de gestin.

Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y proteccin

de la atmsfera, cuya Disposicin Derogatoria nica 2 derog la Ley de
proteccin del ambiente atmosfrico. Como seala la propia exposicin de
motivos de la ley, si bien la ley de 1972 derogada, gracias a su carcter
innovador ha prestado un importante servicio a la proteccin del ambiente
atmosfrico a lo largo de ms de 30 aos, sin embargo no es menos cierto
que , debido a los intensos cambios originados en el perodo temporal
7
transcurrido desde su promulgacin, actualmente ha quedado desfasada
en importantes aspectos y, de hecho, superada por los acontecimientos,
causa sta que justifica sobradamente la promulgacin de la nueva
disposicin.

Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, de evaluacin del

impacto ambiental, cuya disposicin Derogatoria nica letra a) derog el
Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio de evaluacin del
impacto ambiental, reformado por la ley 6/2001. La disposicin final
sptima de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre de Calidad del Aire
y Proteccin de la Atmsfera autoriza al Gobierno para que, en el plazo
mximo de un ao contado a partir de su entrada en vigor, elabore y
apruebe un Texto Refundido en el que regularice, aclare y armonice las
disposiciones legales vigentes en materia de evaluacin de impacto
ambiental.

La legislacin sobre evaluacin de impacto ambiental ha experimentado

sucesivas modificaciones desde la publicacin del Real Decreto Legislativo
1302/1986, de 28 de junio, de Evaluacin de Impacto Ambiental, que
adecuaba el ordenamiento jurdico interno a la legislacin comunitaria
vigente entonces en materia de evaluacin de impacto ambiental.

La primera modificacin significativa del Real Decreto Legislativo

1302/1986 se lleva a cabo con la Ley 6/2001, de 8 de mayo, previamente
con el Real Decreto-ley 9/2000, de 6 de octubre, que traspuso la Directiva
97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997, y subsan determinadas
deficiencias en la transposicin de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de
27 de junio de 1985, que haban sido denunciadas por la Comisin Europea.
En el ao 2003, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social modifica el Real Decreto Legislativo
1302/1986 en cuatro de sus preceptos.

Finalmente, en el ao 2006 se realizaron dos modificaciones

trascendentales del citado Real Decreto Legislativo. La Ley 9/2006, de 28
de abril, sobre evaluacin de los efectos de determinados planes y
programas en el medio ambiente introdujo importantes cambios para
dar cumplimiento a las exigencias comunitarias previstas en las directivas
antes citadas, as como para clarificar y racionalizar el procedimiento de
evaluacin de impacto ambiental. Esta Ley introduce en la legislacin
espaola la evaluacin ambiental de planes y programas, o evaluacin
ambiental estratgica, como un instrumento de prevencin que permita
integrar los aspectos ambientales en la toma de decisiones de planes y
programas pblicos, basndose en la larga experiencia en la evaluacin de
impacto ambiental de proyectos, tanto en el mbito de la Administracin

8
General del Estado como en el mbito autonmico, e incorpora a nuestro
derecho interno la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de junio de 2001 , relativa a la evaluacin de los efectos de
determinados planes y programas en el medio ambiente.

La entrada en vigor de la Ley supuso la realizacin de un proceso de

evaluacin ambiental estratgica de los planes y programas que elaboren y
aprueben las distintas Administraciones pblicas. En este sentido, las
Comunidades Autnomas, titulares de competencias como la ordenacin
del territorio y urbanismo, que implican una actividad planificadora, tiene
un papel relevante en el adecuado cumplimiento de la citada directiva y de
su norma de transposicin.

En cuanto a su estructura, el texto se encuentra dividido en tres ttulos. El

primero aborda la regulacin de las previsiones generales de la Norma,
define su objeto e incorpora las definiciones necesarias para su
comprensin y correcta aplicacin. Se delimita el mbito de aplicacin
tanto de modo directo, en el artculo 3 , como indirectamente mediante la
regulacin de un procedimiento especfico en el artculo 4 , que habr de
ser observado para determinar si ciertos planes y programas, en concreto
los de reducido mbito territorial o las modificaciones menores de planes y
programas, quedan o no incluidos en dicho mbito. Dicho ttulo I se cierra
con la identificacin de las Administraciones competentes para ejecutar la
Ley y con un artculo de cierre sobre los supuestos de concurrencia de
planes y sobre la jerarquizacin que pueda existir entre ellos.

El ttulo II contiene las previsiones que, con carcter bsico, integran el

rgimen jurdico de la evaluacin ambiental. Se regula el sustrato material
del procedimiento y se identifican aquellos elementos que constituyen su
contenido y que necesariamente debern integrarse en el proceso de
elaboracin y aprobacin de los planes o programas. Se describe el
contenido bsico y alcance del denominado informe de sostenibilidad
ambiental, instrumento a travs del cual se identificarn, describirn y
evaluarn los probables efectos significativos sobre el medio ambiente que
puedan derivarse de la aplicacin del plan o programa, as como las
alternativas razonables, incluida entre otras la alternativa cero, que podra
suponer la no realizacin de dicho plan o programa.

9
Igualmente se ordena la forma en la que se deber evacuar el trmite de
consultas, tanto ordinarias como transfronterizas, y se identifica al pblico
interesado que necesariamente deber ser consultado, interesados entre
los que se hace mencin expresa a las personas jurdicas sin nimo de
lucro dedicadas a la proteccin del medio ambiente. Este ttulo se ocupa
tambin de la publicidad de las actuaciones y de la decisin tomada. Por
ltimo, incorpora la memoria ambiental en la que se analiza la
evaluacin ambiental estratgica del plan o programa realizada por el
rgano promotor en su conjunto, esto es, el modo en que se han integrado
en el plan o programa los aspectos ambientales, cmo se han tomado en
consideracin el informe de sostenibilidad ambiental, los resultados de las
consultas y el resultado, en su caso, de las consultas transfronterizas.

El ttulo III regula la evaluacin ambiental de los planes y programas

promovidos por la Administracin General del Estado y sus organismos
pblicos. Siguiendo la estructura del ttulo II, atribuye al Ministerio de Medio
Ambiente la condicin de rgano ambiental respecto de los planes y
programas estatales y determina los plazos concretos que debern
observar los rganos estatales durante la planificacin estratgica.

Adems La Ley incluye tambin 5 disposiciones adicionales referidas, entre

otras cuestiones, a la cofinanciacin de la Comunidad Europea y la relacin
de la evaluacin ambiental de planes y programas con la evaluacin de
impacto ambiental de proyectos e incorpora dos anexos, el primero,
relativo al contenido del informe de sostenibilidad ambiental, y el segundo,
sobre los criterios para determinar la posible significacin de los efectos
sobre el medio ambiente de los planes y programas.
En definitiva, esta Ley pretende integrar los aspectos ambientales en la
elaboracin y aprobacin de planes y programas para alcanzar un elevado
nivel de proteccin del medio ambiente y promover el desarrollo sostenible
en su triple dimensin econmica, social y ambiental, a travs de un
proceso continuo de evaluacin en el que se garantice la transparencia y la
participacin.

La Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos

de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a
la justicia en materia de medio ambiente, permiti la adecuacin de la
10
normativa bsica de evaluacin de impacto ambiental a la Directiva
2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003,
por la que se establecen medidas para la participacin del pblico en la
elaboracin de determinados planes y programas relacionados con el
medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la
participacin pblica y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y
96/61/CE del Consejo.

Esta modificacin supuso el reconocimiento real y efectivo, a lo largo del

procedimiento de evaluacin de impacto ambiental, del derecho de
participacin pblica, conforme a lo previsto en el Convenio de la Comisin
Econmica para Europa de Naciones Unidas sobre acceso a la informacin,
la participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia
en materia de medio ambiente, hecho en Aarhus el 25 de junio de 1998.

El nmero y la relevancia de las modificaciones realizadas, pusieron de

manifiesto la necesidad de aprobar un Texto Refundido que, en aras del
principio de seguridad jurdica, regularice, aclare y armonice las
disposiciones vigentes en materia de evaluacin de impacto ambiental de
proyectos.

Esta refundicin se limit a la evaluacin de impacto ambiental de

proyectos y no incluye la evaluacin ambiental de planes y programas
regulada en la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluacin de los efectos
de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Ntese que el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,

Nocivas y Peligrosas (RAMINP), aprobado por Decreto de 30 de
noviembre de 1961, declarado inicialmente en vigor en el mbito de la
CAG por la Ley gallega 1/1995, no resulta en la actualidad aplicable de
acuerdo con lo previsto en el Decreto 133/2008, de 12 de junio, que regula
la evaluacin de la incidencia ambiental.

El art. 5 de la Ley 1/1995 determina que todos los proyectos, obras y

actividades que fuesen susceptibles de afectar al medio ambiente habrn
de obtener una autorizacin, cuyo otorgamiento derivar de un previo
procedimiento que determinar el rgano de la Administracin ambiental,
(segn la clasificacin del grado de proteccin aplicable a los mismos).

La clasificacin del grado de proteccin para determinar el procedimiento

podr ser:

a) De evaluacin del impacto ambiental.

b) De evaluacin de los efectos ambientales.

c) De evaluacin de la incidencia ambiental.

11
Por evaluacin se entiende, segn la ley, la actividad del rgano ambiental
competente que tenga por objeto determinar la compatibilidad de un
proyecto, obra o actividad con el medio ambiente y, en su caso, las
medidas correctoras que es preciso incluir en el proyecto y/o en su
desarrollo.

Segn precepta el artculo 7 quedan sometidos a la evaluacin de

impacto ambiental los proyectos, obras y actividades que se incluyan en la
normativa comunitaria, la legislacin bsica estatal y la de mbito
autonmico.

Y el art. 13 de la Ley 1/1995 seala que estn sometidas al

procedimiento de previa evaluacin de incidencia ambiental todas las
actividades que figuren en el nomencltor que al respecto se apruebe por
decreto de la Xunta de Galicia, as como aquellas otras que, no estando
incluidas en el mismo, merezcan la consideracin de molestas, insalubres,
nocivas o peligrosas, con arreglo a las definiciones ya indicadas.

Se prev, en consecuencia, que las actividades sujetas al trmite de

evaluacin de incidencia ambiental y su procedimiento se regularn por
decreto de la Xunta de Galicia.

Adems de la ya citada Ley 1/1995, es necesario tener en cuenta las

siguientes leyes gallegas:

Ley 12/1995, del impuesto sobre la contaminacin atmosfrica,

Ley 7/1997, de proteccin contra la contaminacin acstica.

Ley 10/2008, de 3 de noviembre, de residuos: El articulado de la Ley se

estructura en diez ttulos. El primero de ellos contempla las disposiciones
generales de la Ley que permitirn a los rganos competentes y a las
personas particulares afectadas tanto su correcta aplicacin a travs de la
delimitacin precisa de su objeto y mbito de aplicacin como su adecuada
interpretacin, mediante la definicin de aquellos aspectos que se estiman
claves para su cumplimiento. En el ttulo I se contemplan tambin las
competencias en materia de residuos correspondientes a las entidades
locales, las diputaciones provinciales, la Comunidad Autnoma de Galicia y
la Sociedad Gallega del Medio Ambiente (Sogama), como sociedad pblica
autonmica dependiente de la consellera.

Por otra parte, el ttulo I establece los principios generales de la accin de

las administraciones pblicas respecto a la prevencin y reduccin de la
produccin de residuos, la valorizacin y la ptima eliminacin de los
mismos, junto a otros aspectos como la promocin de la informacin. En el
ttulo II de la Ley se establece la planificacin en materia de residuos, que

12
determinar la ejecucin de las actividades tanto pblicas como privadas
de gestin de residuos en el mbito territorial de la Comunidad Autnoma
de Galicia.

El ttulo III de la Ley establece la constitucin de un seguro de

responsabilidad civil y/o la prestacin de fianza o garanta a que quedan
sujetas tanto las actividades de gestin de residuos sometidas a
autorizacin como quienes produzcan los mismos. Adems, se establece el
rgimen econmico relativo a la financiacin para la gestin de los
residuos.

El ttulo IV regula el rgimen de la puesta en el mercado de productos que

con su uso se convierten en residuos y las obligaciones derivadas de la
puesta en el mercado, as como la gestin que de dichos residuos pueden
realizar quienes sean responsables de los mismos.

El ttulo V de la Ley establece, por su parte, el rgimen de intervencin

administrativa preventiva de produccin y gestin de residuos, previendo
sujetar a autorizacin administrativa previa, entre otros, la instalacin de
industrias o actividades productoras de residuos peligrosos y la ampliacin
y modificacin sustancial o traslado de industrias productoras de residuos
peligrosos, as como determinadas actividades de gestin, tales como el
almacenamiento, valorizacin y eliminacin de residuos. Asimismo se prev
el rgimen de la mera notificacin al rgano competente, por parte de
quienes sean titulares de actividades de produccin y gestin de residuos
distintas de las sealadas con anterioridad, al objeto de proceder a su
registro. Se contemplan, asimismo, otras obligaciones de quienes los
produzcan, posean y gestionen.

Como novedad se subraya la gestin diferenciada que en este ttulo se

prev para los residuos generados por las actividades industriales y
comerciales.

El ttulo VI regula la declaracin de utilidad pblica e inters social a los

efectos de expropiacin forzosa y el establecimiento o la ampliacin de
instalaciones de gestin de residuos, y precisa el procedimiento para
obtener dicho reconocimiento, completando as lo dispuesto en el artculo
12 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos.

El ttulo VII regula la declaracin de suelo contaminado y establece el plazo

de un ao para notificar la resolucin de declaracin y determinar el
contenido mnimo de la misma, no especificado en la legislacin estatal
vigente. En virtud de la habilitacin contemplada en el artculo 27.3 de la
Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, la Comunidad Autnoma de
Galicia determina el rgano competente que podr exigir la anotacin
registral de la declaracin de suelo contaminado. Asimismo, queda

13
establecido el contenido mnimo de los acuerdos voluntarios que, en su
caso, puedan ser celebrados para las operaciones de limpieza y
recuperacin de suelo, que, en todo caso, habrn de ser autorizados por el
rgano competente de la Consellera de Medio Ambiente y Desarrollo
Sostenible.

La declaracin de un suelo como contaminado obliga a su

descontaminacin, cualquiera que sea el perodo transcurrido desde que
esa contaminacin se produjo.

Especial atencin se presta a las repercusiones de la declaracin de un

suelo contaminado sobre la planificacin urbanstica, ya que no podrn
ejecutarse desarrollos urbansticos en los mbitos que incluyan suelos
contaminados.

El ttulo IX regula las competencias y el ejercicio de los cometidos de

inspeccin y vigilancia. Sin embargo, la Ley introduce la obligacin para las
empresas cuya actividad se determine reglamentariamente de realizar un
autoanlisis medioambiental con periodicidad anual, tras la declaracin, si
procede, de ecoeficiencia. En este ttulo se prev que las funciones de
vigilancia e inspeccin medioambiental pueden ser realizadas directamente
por personal funcionario debidamente acreditado por la consellera
competente en medio ambiente o por organismos de control, igualmente
autorizados por dicha consellera en el mbito de los residuos, de
conformidad con la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, y el Real
Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y Seguridad Industrial.

Por ltimo, el ttulo X, compuesto, a su vez, por dos captulos, contempla el

rgimen sancionador, con fundamento constitucional en el apartado 3 del
artculo 45 de la Constitucin Espaola. Como consecuencia natural de la
distribucin de competencias establecida en el Texto Legal respecto a las
actividades incluidas en su mbito de aplicacin, la Ley atribuye a la
Administracin de la comunidad y a las entidades locales la potestad
sancionadora para instruir y resolver sobre unos u otros procedimientos. No
obstante, la Administracin autonmica ser, en cualquier caso,
competente en aquellos procedimientos donde los hechos constitutivos de
la infraccin afectan a ms de un trmino municipal.

Las directrices de ordenacin del territorio (DOT), aprobadas

definitivamente en virtud del Decreto 19/2011, de 10 de febrero,
establecen, por lo que se refiere a la gestin de residuos determinaciones
excluyentes y orientativas:

Determinaciones excluyentes:

14
La Xunta de Galicia elaborar, de modo coordinado, los planes sectoriales
que resulten necesarios en materia de gestin de residuos, en los que
diagnosticar la situacin actual de la produccin y tratamiento, y
concretar las medidas relativas a:

a) Fomento de la prevencin y reduccin de la produccin de residuos.

b) Implantacin de la recogida selectiva en origen.

c) Potenciacin de un verdadero mercado de reciclaje, bajo criterios de

autosuficiencia y proximidad.

d) Reduccin de las necesidades de eliminacin de residuos mediante

vertido final.

e) Incorporacin del factor humano en las actividades de generacin y

gestin de residuos, maximizando la implicacin y conocimientos de la
poblacin y de los gestores.

f) Establecimiento de las bases estratgicas de organizacin y logstica

necesarias para la futura implantacin de infraestructuras de transferencia
y gestin de residuos de conformidad con los principios de autosuficiencia,
equidad territorial, descentralizacin, proximidad geogrfica al origen de
los residuos y eficiencia econmica y ambiental.

Las administraciones competentes adoptarn las medidas necesarias para

el progresivo cierre y recuperacin de vertederos no controlados.

Determinaciones orientativas:

Los residuos inertes procedentes de excavaciones, de la construccin y

demolicin sern destinados preferentemente a su utilizacin como ridos
y, en un segundo lugar, podrn ser empleados para restaurar, de modo
controlado, aquellos huecos generados con la actividad minera.

De conformidad con las pautas establecidas por el plan de gestin de

residuos aprobado por la Xunta de Galicia, esta fomentar la elaboracin
de planes locales de recogida de residuos urbanos o, subsidiariamente, la
integracin de la gestin de residuos en el planeamiento urbanstico
municipal con el fin de establecer la organizacin de los servicios de
recogida y prever la implantacin de la recogida selectiva en coherencia
con las necesidades del ayuntamiento, segn el volumen y la naturaleza de
los residuos producidos en su mbito, garantizando la autofinanciacin de
la entidad local en el cobro de las tasas por la prestacin de los servicios de
recogida y gestin de residuos urbanos.

15
En coherencia con las restantes determinaciones, los instrumentos de
ordenacin del territorio y del planeamiento urbanstico incorporarn las
acciones y determinaciones necesarias para impulsar la integracin de los
objetivos y medidas contempladas sobre el metabolismo urbano del ciclo
de los materiales y residuos tendentes tanto a la reduccin del consumo de
materiales como a la reduccin en la produccin de residuos:

a) Emplear materiales locales tradicionales en la construccin (naturales,

renovables), evitando materiales de alto impacto ambiental.

b) Reducir los movimientos de tierras e incluir medidas de gestin de los

movimientos de tierras y de sus vertidos.

c) Reducir en general el consumo de materiales en la edificacin,

incrementar el uso de materiales renovables o con menor consumo
energtico en su fabricacin y puesta en obra, o reciclados o reutilizados.

d) Establecer medidas para fomentar el empleo de materiales reciclados

o reciclables y tcnicas constructivas que posibiliten el
reciclaje/desmontaje, as como la coordinacin con la reglamentacin de la
produccin y gestin de los residuos de construccin y demolicin.

e) Dimensionar y ubicar adecuadamente los espacios necesarios para los

sistemas de recogida selectiva de residuos.

LOS ESPACIOS NATURALES PROTEGIDOS

Ley 9/2001, de 21 agosto, Regula la conservacin de la naturaleza. La

Constitucin Espaola de 1978, reconoce en su artculo 45.1 que Todos
tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo, y su artculo
149.1.23 establece la competencia exclusiva del Estado para la legislacin
bsica sobre proteccin del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades
que tienen las comunidades autnomas de establecer normas adicionales
de proteccin.

El Estatuto de autonoma de Galicia, aprobado mediante la Ley Orgnica

1/1981, de 6 de abril, recoge en su artculo 27.30 la competencia
exclusiva para dictar normas adicionales de proteccin del medio ambiente
y el paisaje, en los trminos del artculo 149.1.23 de la Constitucin.

La preservacin de la diversidad biolgica, asumida por la Cumbre de Ro

de Janeiro en 1992, se incorpora decisivamente al derecho comunitario a
travs de la Directiva 92/43/CEE, relativa a la conservacin de los hbitats
naturales y de la flora y fauna silvestres, si bien una gran parte de sus
16
objetivos estaban ya programados a travs de disposiciones comunitarias
anteriores.

A partir de 1987, con la entrada en vigor del Acta nica europea, se

consolida la base jurdica necesaria para el desarrollo de la poltica de
medio ambiente

El artculo 174 del anterior TCE, ahora 191 TFUE, establece los siguientes
objetivos:

-la conservacin, proteccin y mejora de la calidad del medio ambiente;

-la proteccin de la salud de las personas;

-la utilizacin prudente y racional de los recursos naturales;

-la adopcin de medidas a escala internacional destinadas a hacer frente

a los problemas regionales del medio ambiente.

Se definen como espacios naturales protegidos aquellos espacios que

contengan elementos o sistemas naturales de particular valor, inters o
singularidad, tanto debidos a la accin y evolucin de la naturaleza como
derivados de la actividad humana, y que fueran declarados como tales.

En funcin de los bienes y valores a proteger, los espacios naturales

protegidos regulados en la presente ley se clasifican en las siguientes
categoras:

a) Reserva natural.

b) Parque nacional.

c) Parque natural.

d) Monumento natural.

e) Humedal protegido.

f) Paisaje protegido.

g) Zona de especial proteccin de los valores naturales.

h) Espacio natural de inters local.

i) Espacio privado de inters natural.

17
En el mbito territorial de un espacio natural podrn coexistir distintas
categoras de proteccin de las contempladas en el apartado anterior si as
lo exigen las particulares caractersticas del mismo.

La declaracin de un espacio natural protegido podr incluir la delimitacin

de reas de amortiguacin de impactos que podrn tener carcter
discontinuo, en las que se aplicarn medidas especficas.

Bajo la competencia de la Comunidad Autnoma de Galicia, se crea la Red

gallega de espacios protegidos, en la cual estarn representados los
principales ecosistemas, paisajes o hbitats gallegos y que contendr
aquellos lugares necesarios para asegurar su conservacin.

La Red gallega de espacios protegidos estar constituida por aquellos

espacios protegidos que se declaren en alguna de las categoras del
artculo 8.1, excepto las de los apartados h) e i).

Procedimiento:

La Comunidad Autnoma de Galicia podr proponer al Estado la

declaracin de parque nacional de aquellos espacios naturales de alto valor
ecolgico y cultural del territorio de Galicia cuya conservacin se considere
de inters general para la nacin, de conformidad con lo que se establece
en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservacin de los espacios
naturales y de la flora y fauna silvestres, y la Ley 41/1997, de 5 de
noviembre, por la que se modifica. La Xunta de Galicia podr promover
ante los organismos que corresponda la declaracin de otras figuras de
proteccin de mbito supra autonmico.

Corresponde a la Consellera de Medio Ambiente la iniciacin de oficio del

procedimiento de declaracin de un espacio natural protegido. Para las
categoras de espacio natural de inters local o espacio privado de inters
natural, el procedimiento se iniciar a instancia de parte.

Corresponde a la Consellera de Medio Ambiente la tramitacin de los

procedimientos de declaracin de espacios naturales protegidos.

La declaracin de las reservas naturales y de los parques exigir la previa

elaboracin y aprobacin del correspondiente plan de ordenacin de los
recursos naturales, segn se especifica en el captulo IV del ttulo I de la
presente Ley.

Excepcionalmente, podrn declararse reservas naturales y parques sin la

previa aprobacin del plan de ordenacin de los recursos naturales cuando
existan razones que lo justifiquen, las cuales se harn constar
expresamente en la norma que los declare. En este caso, habr de

18
tramitarse en el plazo de un ao, a partir de la declaracin de parque o
reserva natural, el correspondiente plan de ordenacin.

Para los dems espacios incluidos en la Red gallega de espacios

protegidos, la Consellera de Medio Ambiente aprobar un plan de
conservacin en el plazo de dos aos desde su declaracin.

En cualquier caso, los instrumentos de planificacin de los espacios

naturales protegidos sern sometidos a informacin pblica.

Las reservas naturales sern declaradas por Ley del Parlamento de Galicia.

Los parques naturales, monumentos naturales, paisajes protegidos,

humedales protegidos y zonas de especial proteccin de los valores
naturales sern declarados por decreto da Xunta de Galicia, a propuesta de
la Consellera de Medio Ambiente.

Los espacios naturales de inters local y los espacios privados de inters

natural sern declarados por orden de la Consellera de Medio Ambiente.

La declaracin de espacio natural protegido incluido en la Red gallega de

espacios protegidos conllevar los efectos que se mencionan a
continuacin:

1) Declaracin de utilidad pblica e inters social a efectos expropiatorios

de todos los bienes y derechos incluidos dentro de su mbito.

2) Sometimiento de las transmisiones onerosas e inter vivos de terrenos

a la facultad de la administracin de ejercer los derechos de tanteo y de
retracto, con arreglo a lo previsto en el artculo siguiente.

3) Sujecin a la servidumbre de instalacin de seales prevista en el

artculo 28 de la presente Ley.

4) Utilizacin de los bienes comprendidos en estos espacios con arreglo a lo

previsto en la presente Ley y en los instrumentos de ordenacin
establecidos en la misma.

5) Prioridad en el desarrollo de actuaciones de mejora de las condiciones

socioeconmicas de la poblacin residente.

6) Cualesquiera otros que reglamentariamente se determine.

Anualmente, la Consellera de Medio Ambiente establecer las dotaciones

presupuestarias especficas para la planificacin, ordenacin, proteccin,
uso y gestin de la Red de espacios protegidos de Galicia

19
La planificacin de los espacios naturales protegidos se efectuar mediante
los siguientes instrumentos, que se enumeran conforme a su prevalencia:

1) Planes de ordenacin de los recursos naturales.

2) Planes rectores de uso y gestin.

3) Planes de conservacin.

En los parques naturales y reservas naturales se requerir con carcter

previo la aprobacin de un plan de ordenacin de los recursos naturales,
cuya gestin se llevar a cabo mediante planes rectores de uso y gestin.

En las dems categoras ser necesaria al menos la aprobacin de planes

de conservacin, en un plazo no superior a dos aos. La gestin de los
espacios incluidos en la Red gallega de espacios naturales protegidos ser
responsabilidad de la Consellera de Medio Ambiente.

Para la gestin de los parques naturales y reservas, la Consellera de Medio

Ambiente designar a un director del espacio, a quien le corresponder la
gestin del espacio natural protegido, y, en particular, la elaboracin y
propuesta de los presupuestos y programas de gestin y la ejecucin y
desarrollo del plan rector de uso y gestin.

La gestin de los espacios de inters local corresponder a los

ayuntamientos en cuyos trminos municipales estn asentados, y la
gestin de las reas privadas de inters natural corresponder a las
entidades o particulares que hayan propuesto su declaracin. En todo caso,
la Consellera de Medio Ambiente velar porque aqullos y stas cumplan
las finalidades recogidas en la declaracin.

Para colaborar en la gestin de los espacios naturales protegidos y

canalizar la participacin de los propietarios y los intereses sociales y
econmicos afectados se constituir, para cada parque natural o reserva,
una junta consultiva, rgano colegiado, de carcter asesor y adscrito a la
Consellera de Medio Ambiente.

La composicin y funcionamiento de la junta consultiva se establecer en la

norma de declaracin de cada espacio natural protegido.

La junta consultiva estar compuesta por el presidente de la misma y el

director del espacio natural protegido, asegurando, en todo caso, la
representacin de:

1) Los municipios en donde se ubica el espacio natural protegido.

20
2) Los propietarios de los terrenos incluidos en el espacio natural protegido.

3) Las personas o entidades que representen intereses sociales,

institucionales o econmicos relevantes implicados.

4) Las entidades cuyos objetivos fundamentales coincidan con la finalidad

del espacio natural protegido.

Corresponde al rgano colegiado de cada espacio protegido la

colaboracin en la gestin de los espacios naturales protegidos a travs de
su funcin asesora y consultiva mediante:

a) La aprobacin y modificacin de su reglamento de rgimen interior.

b) La emisin de aquellos informes que le sean solicitados.

c) La propuesta de actuaciones e iniciativas tendentes a la consecucin de

los fines del espacio natural protegido, incluyendo los de difusin e
informacin de los valores del mismo, as como los programas de formacin
y educacin ambiental.

d) La colaboracin en la promocin y proyeccin exterior del espacio

natural protegido y sus valores.

e) En general, la promocin y realizacin de cuantas gestiones considere

oportunas en beneficio del espacio natural protegido.

Habr de ser odo para la adopcin de las siguientes decisiones:

a) La aprobacin, modificacin y revisin de la normativa relativa al espacio

natural protegido y de sus instrumentos de planificacin.

b) La aprobacin del presupuesto de gestin del espacio natural protegido.

Las directrices de ordenacin del territorio definitivamente aprobadas en

virtud del Decreto 19/2011, de 10 de febrero, establecen que en
materia de patrimonio natural las siguientes determinaciones (ANEXO I).

LA CAZA Y LA PESCA FLUVIAL: COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE GALICIA

A la Comunidad Autnoma gallega corresponde, segn establece el

artculo 27.15 del EAG, la competencia exclusiva en materia de pesca en

21
las ras y dems aguas interiores, el marisqueo, la acuicultura, la caza, la
pesca fluvial y lacustre.

En consecuencia, la CAG tiene en materia de caza y pesca fluvial

competencias de ordenacin y de ejecucin, sin perjuicio de la legislacin
bsica estatal en materia de medio ambiente (art. 129.1.23 CE).

La norma autonmica fundamental en la materia es la Ley 4/1997, de 25

de junio, de caza en Galicia, cuyo artculo 7 atribuye la planificacin,
ordenacin, fomento, vigilancia y control de la caza a la extinta Consellera
de Agricultura, Ganadera y Montes, ahora Consellera de Medio Rural.

La Ley se estructura en un ttulo preliminar y diez ttulos (72 Artculos).

El Ttulo preliminar recoge los principios generales que la inspiran, as

como las definiciones bsicas y la atribucin de competencias en materia
de caza.

El ttulo I clasifica el territorio de Galicia a efectos cinegticos en

territorios sujetos a un rgimen cinegtico comn y terrenos sujetos a un
rgimen cinegtico ordenado.

En el titulo II se definen las especies susceptibles de aprovechamiento

cinegtico y se regula la apropiacin de las piezas abatidas.

En el ttulo III se define las normas de proteccin, conservacin y

aprovechamiento de las especies de caza, as como la proteccin de sus
hbitats, los perodos hbiles de caza, las modalidades de caza y la
ordenacin de los aprovechamientos cinegticos a travs de los planes de
ordenacin.

En el ttulo IV se establecen los requisitos para cazar: licencias y seguros,

as como la necesidad de superar las pruebas de aptitud
reglamentariamente determinadas.

En el ttulo V se regula la vigilancia de la caza, as como los agentes de la

autoridad competentes. Para ello se establece como obligatorio un servicio
de vigilancia en los terrenos cinegticos ordenados.

En el ttulo VI se establecen los rganos consultivos con funciones de

asesoramiento de la Admn. (Comit Gallego de Caza y Comits
Provinciales de Caza).

En el ttulo VII se regulan las granjas cinegticas como productoras de

piezas de caza, as como las repoblaciones cinegticas.

En el ttulo VIII se regula el rgimen fiscal de los terrenos cinegticos

sujetos a un rgimen especial.

22
En el ttulo IX se definen y tipifican las infracciones y se establece un
rgimen sancionador, obligando adems al infractor a reponer la cosa
alterada a su estado original, as como a indemnizar por los daos y
perjuicios causados.

En el ttulo X se dispone la creacin del Registro de Infractores de Caza de

la CAG, a fin de coordinar su contenido con el Registro Nacional de
Infractores de Caza y Pesca.

La ley tiene por objeto regular el ejercicio de la caza en la Comunidad

Autnoma de Galicia, as como el fomento, proteccin, conservacin y
ordenado aprovechamiento de las especies cinegticas.

Se considera accin de cazar la actividad ejercida por las personas,

mediante el uso de armas, artes u otros medios autorizados, para buscar,
atraer, perseguir o acosar a los animales que se declaren como piezas de
caza, a fin de cobrarlos, apropiarse de ellos o facilitar su captura por un
tercero.

El derecho a cazar corresponde a toda persona mayor de diecisis aos

que, habiendo acreditado la aptitud y los conocimientos precisos, est en
posesin de la pertinente licencia de caza y cumpla los dems requisitos
exigidos por las leyes y disposiciones de aplicacin.
Para cazar con armas de fuego ser necesario haber alcanzado la mayora
de edad penal o ir acompaado por algn cazador mayor de edad.

La caza slo podr realizarse sobre las especies de la fauna silvestre o

asilvestrada declaradas como piezas de caza, cuyo aprovechamiento
cinegtico habr de acomodarse, en todo caso, a las normas que
anualmente apruebe la Consellera de Medio Rural.
El ejercicio de la caza se regular de manera que quede garantizada la
conservacin de las especies cinegticas.

La planificacin, ordenacin, fomento, vigilancia y control de la caza

corresponde a la Consellera de Medio Rural, la cual realizar cuantas
actuaciones considere precisas para alcanzar los fines de la presente ley.

Finalmente es necesario hacer referencia a los siguientes extremos:

Terrenos a efectos de la caza:

Son terrenos de carcter cinegtico los susceptibles de tal

aprovechamiento.
Se excluyen de esta consideracin todos aqullos que constituyen ncleos
urbanos o rurales, villas, jardines, parques destinados al uso pblico,
recintos deportivos, instalaciones fabriles o industriales, carreteras, vas
frreas o cualquier otro lugar que sea declarado no cinegtico en razn de

23
sus especiales caractersticas y en el que el ejercicio de la caza deba estar
permanentemente prohibido.

Se consideran zonas de seguridad aqullas en las que deban adoptarse

medidas precautorias especiales, con el fin de garantizar la proteccin de
las personas y sus bienes. Con carcter general se prohbe en las mismas
el ejercicio de la caza.

Los terrenos de carcter cinegtico pueden estar sujetos a un rgimen

cinegtico comn o especial.

Los terrenos sujetos a rgimen cinegtico especial pueden pertenecer a

alguna de las siguientes categoras: reservas de caza; refugios de fauna;
terrenos cinegticamente ordenados (Tecor), terrenos cinegtico-
deportivos o explotaciones cinegticas.

Los no comprendidos en alguna de las categoras relacionadas en el prrafo

anterior quedarn sujetos al rgimen cinegtico comn, y en los mismos el
ejercicio de la caza ser libre, sin ms limitaciones que las contenidas en la
presente ley y disposiciones que la desarrollen.

Los terrenos de rgimen cinegtico comn debern tener como mnimo una
superficie continua de quinientas hectreas para poder practicarse en ellos
la caza. Si no alcanzasen dicha superficie, el ejercicio de la caza estar
prohibido y tendrn la consideracin de refugios de fauna.

La gestin de los terrenos de rgimen cinegtico comn ser realizada por

la Consellera de Medio Rural y sus aprovechamientos vendrn
determinados por lo que se establezca anualmente en la orden de vedas.

Los terrenos cinegticos incluidos en espacios naturales protegidos

perdern su condicin y pasarn a ser refugios de fauna, salvo que la
propia declaracin o el plan de ordenacin de los recursos naturales
correspondiente indique otra cosa.

Por decreto podrn ser declaradas reservas de caza aquellas reas del
territorio que, por su situacin, condiciones ambientales, vegetacin,
configuracin fsica o topogrfica o cualesquiera otras caractersticas, se
consideren favorables para la aclimatacin, reproduccin, conservacin,
fomento y defensa de especies susceptibles de aprovechamiento
cinegtico. La declaracin de reserva de caza llevar implcita su inclusin
en el Registro General de Espacios Naturales de Galicia. El decreto de
creacin precisar la composicin y funciones de la direccin tcnica y de
la junta consultiva y el rgimen organizativo de la reserva.

24
La gestin de las reservas de caza corresponde a la extinta Consellera de
Agricultura, Ganadera y Montes (ahora Medio Rural), y el plan de
ordenacin cinegtica incluir la normativa especfica de proteccin,
conservacin y recuperacin de las poblaciones de determinadas especies,
subordinando a esta finalidad el posible aprovechamiento de las especies
cinegticas dentro de las reservas, y fijar el procedimiento de elaboracin
de los planes anuales de aprovechamiento.

Refugios de fauna:
Cuando por razones biolgicas, cientficas o educativas sea preciso
asegurar la conservacin de determinadas especies, la Xunta de Galicia, de
oficio o a propuesta de entidades cientficas o culturales, pblicas o
privadas, podr acordar que determinadas reas del territorio sean
declaradas como refugios de fauna. En estas reas, la caza estar
permanentemente prohibida, sin perjuicio de que por circunstancias
especiales, suficientemente justificadas, la extinta Consellera de
Agricultura, Ganadera y Montes acuerde su autorizacin para especies
determinadas.

La administracin, control y vigilancia de estos refugios corresponde

exclusivamente a la citada Consellera de Medio Rural, si bien sta podr
celebrar convenios de colaboracin con asociaciones, sociedades o
entidades colaboradoras que se comprometan a cumplir el plan de
conservacin establecido, bajo la supervisin de la misma.

Se denominan terrenos cinegticamente ordenados (Tecor) aquellas reas

del territorio gallego susceptibles de aprovechamiento cinegtico que
hayan sido declaradas y reconocidas como tales por resolucin de la
Consellera de Agricultura, Ganadera y Montes y en las que la poblacin
cinegtica ha de estar protegida y fomentada, aprovechndose de forma
ordenada.

La superficie mnima y continua de los tecor ser de dos mil hectreas, y la

duracin de su rgimen especial ser la del plazo de cesin de los derechos
cinegticos, que en ningn caso ser menor de cinco aos, ni superar los
veinticinco aos, a cuyo trmino se extinguir el tecor, salvo que se
proceda a su renovacin, de acuerdo con lo que se disponga
reglamentariamente.

El rgimen cinegtico especial de los tecor se mantendr, no obstante la

prdida de derechos cinegticos sobre determinados terrenos que lo
integren, siempre que la superficie restante no sea inferior a la mnima
sealada en el prrafo anterior. Sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente,
cualquier cambio en la titularidad cinegtica de la totalidad o parte de los
terrenos comprendidos en el tecor habr de ser comunicado a la
administracin en el plazo y condiciones previstos reglamentariamente.

25
A fin de fomentar las poblaciones cinegticas, los tecor mantendrn como
vedado de caza una superficie mnima del 10% de sus terrenos. Estos
vedados de caza debern mantener los mismos lindes, al menos, durante
dos aos consecutivos.

Los Tecor podrn ser de titularidad pblica, societaria o particular, segn

promuevan su constitucin las administraciones pblicas, las sociedades o
asociaciones de cazadores legalmente constituidas, las personas fsicas u
otras jurdicas de carcter particular.

La declaracin de los terrenos cinegticos como Tecor lleva inherente a

favor de sus titulares la reserva del derecho de caza de todas las especies
cinegticas que se encuentren en el mismo y, consecuentemente, la
titularidad de los derechos y obligaciones que de conformidad con la
presente ley se deriven de dicho aprovechamiento cinegtico.

Para el ejercicio de la caza en los Tecor ser necesario contar con el

permiso correspondiente, expedido por el titular del aprovechamiento.

En todo caso, los aprovechamientos cinegticos y las medidas de

proteccin, conservacin y fomento de la riqueza cinegtica se regularn a
travs de los correspondientes planes de ordenacin y de aprovechamiento
cinegtico, que habrn de ser aprobados por la Consellera de Medio Rural.

Finalmente destacar el rgimen establecido en el artculo 23 de la ley sobre

las Indemnizaciones por daos:

En accidentes de trfico ocasionados por el atropello de especies

cinegticas los daos personales y patrimoniales se atendrn a lo
dispuesto en la normativa estatal en materia de seguridad vial existente al
respecto.
Los titulares de aprovechamientos cinegticos de terrenos sujetos a
rgimen cinegtico especial respondern en los dems casos de los daos
ocasionados por las especies cinegticas.
La Consellera de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible (ahora
Consellera de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras), previa
instruccin del correspondiente expediente de valoracin, indemnizar los
daos efectivamente producidos por las especies cinegticas de los
terrenos cinegticos de aprovechamiento comn, de los tecor autonmicos
de su administracin, de las reservas de caza, de los refugios de fauna y de
cualquier otro terreno cuya administracin y gestin le correspondan.

En cuanto a la pesca fluvial sealar que se encuentra regulada en la Ley

7/1992, de 24 julio. Nuestro Estatuto de Autonoma en el nm. 15 de su

26
art. 27, atribuye a la Comunidad Autnoma Gallega la competencia
exclusiva en materia de pesca fluvial y lacustre.

La ley tiene por objeto la regulacin de la conservacin, el fomento y el

ordenado aprovechamiento de las poblaciones pisccolas y de otros seres
vivos que habitan en las aguas continentales de la Comunidad Autnoma
de Galicia. A efectos de la ley, se consideran aguas continentales las de los
ros, arroyos, regatos, embalses, lagunas y marismas. El derecho de pescar
corresponde a todas las personas, sin ms limitaciones que las contenidas
en la presente ley y las derivadas de la conservacin y el fomento de la
riqueza pisccola.

Para poder pescar en las aguas continentales gallegas es imprescindible

estar en posesin de una licencia, que tendr carcter personal e
intransferible. Aunque cuando el tramo en el que se desee pescar se
encuentre acotado o sometido a un rgimen especial de pesca, adems de
la licencia, se requerir estar en posesin del oportuno permiso para
pescar. Las licencias y permisos para pescar sern expedidos por la
Consellera de Agricultura, Ganadera y Montes (actualmente medio rural).

Debido a sus especiales caractersticas, y en orden a una mejor regulacin

de la pesca, determinadas masas de agua podrn ser acotadas de forma
temporal o permanente como: coto de pesca, coto de pesca intensiva y
coto de pesca sin muerte, entre otros.

Slo podrn utilizarse para la pesca embarcaciones y artefactos flotantes

inscritos y matriculados para este fin y que cumplan las condiciones fijadas
por las normas que desarrolla esta ley.

La Consellera de Medio rural podr otorgar concesiones de

aprovechamientos pisccolas a las asociaciones o sociedades de
pescadores de carcter no lucrativo, con fines de fomento o especial
proteccin de la pesca, que les facilitarn el acceso a las mismas a los
pescadores ribereos. Las concesiones recaern sobre tramos concretos de
ros, embalses y lagunas, en las condiciones que se determinen
reglamentariamente. Estas concesiones solo generan sobre las aguas,
cauces y mrgenes de masa de agua que el exclusivo de pescar en la
forma y pocas preceptuadas en la presente ley, y con las limitaciones
especficas que se establezcan en cada pliego de condiciones. Las
entidades concesionarias se encargarn del cuidado, la conservacin, la
promocin y la gestin de los recursos pisccolas.

Asimismo para fomentar el turismo, podrn otorgarse concesiones en

tramos de embalses y lagunas a empresas que se encargarn, adems del
cuidado y la conservacin del bien objeto de la concesin, de su promocin
y de la gestin de los recursos pisccolas del mismo.

27
La Consellera de medio rural y la Secretara General Tcnica de la
consellera de cultura y turismo determinarn los cotos con reserva de
permisos, que en todo caso no podrn superar el diez por ciento de los
disponibles. Los procedimientos de concesin y autorizacin para
actividades de servicios habrn de respetar los principios de publicidad,
objetividad, imparcialidad, transparencia y, cuando proceda, concurrencia
competitiva.

En cada una de las provincias y para el conjunto de la Comunidad

Autnoma existir un Comit de Pesca Fluvial con funciones asesoras a la
Administracin, y del cual formarn parte, adems de miembros de la
misma, representantes de las asociaciones relacionadas con la pesca y
conservacin de la naturaleza.

Restricciones al aprovechamiento pisccola: la Consellera de medio rural

establecer los perodos hbiles de pesca para las distintas especies y
dems seres vivos que habitan las aguas continentales de Galicia,
adoptando las medidas excepcionales y los regmenes especiales que se
estimen pertinentes.

En caso de extremo empobrecimiento de los recursos vivos de las aguas, o

cuando circunstancias excepcionales lo aconsejen, la Consellera de
Agricultura, Ganadera y Montes, odo el Comit Gallego de Pesca Fluvial,
podr acordar las medidas que estime pertinentes, incluso la veda absoluta
en aquellas masas de agua que juzgue oportuno o, en su caso, la pesca sin
muerte como nica modalidad autorizada.

Siempre que en una masa de agua existan varias especies y alguna de

ellas est vedada, la veda se extender en esa masa a todas las especies
que se capturen con la misma modalidad o cebo, salvo autorizacin
expresa de la Consellera de Agricultura, Ganadera y Montes, que ser
publicada en el Diario Oficial de Galicia.

Restricciones temporales: la Consellera de Medio Rural podr prohibir

temporalmente el empleo de cualquier arte o modalidad de pesca, en toda
o en parte de las aguas continentales de la Comunidad Autnoma, cuando
existan razones hidrobiolgicas que as lo aconsejen. Esta prohibicin habr
de publicarse en el Diario Oficial de Galicia con expresin de su motivacin
y la duracin de la misma. Pero queda prohibida la comercializacin de
cualquier especie de salmnidos no procedentes de centros de produccin
autorizados en toda poca, sea cual fuere el sistema de captura.

En las aguas continentales de la Comunidad Autnoma de Galicia, cada

pescador slo podr utilizar el nmero de caas y los tiles auxiliares que
se detallen en las oportunas disposiciones reglamentarias.

28
Para fines cientficos, de repoblacin o para evitar su muerte, la Consellera
podr utilizar la pesca y el transporte de especies acucolas de sus huevos
en toda poca del ao haciendo uso de cualquiera de los mtodos de
captura previstos en la presente ley, debiendo en todo caso quedar fijadas
las condiciones de expedicin de estas autorizaciones especiales,
igualmente promover la realizacin de los estudios hidrolgicos precisos
de las aguas continentales de la Comunidad Autnoma, as como la
investigacin, dedicando especial atencin a los ros habitados por salmn
o reo, y adaptar sus actuaciones para el fomento de la riqueza ictcola a
las conclusiones y resultados de dichos estudios y programas de
investigacin.

Por lo que se refiere a los frezaderos sealar que La Consellera proceder

a la delimitacin y sealizacin de los frezaderos, prohibiendo cualquier
alteracin de los mismos, salvo las que realice la propia Consellera o
autorice con la finalidad de protegerlos, conservarlos y mejorarlos y cuando
estime que el dao u otras actividades puedan suponer el deterioro del
frezadero, podr adoptar las medidas precisas para la proteccin y
conservacin del mismo, sealizando, a tal efecto, las respectivas zonas
donde se prohibiesen estas actividades.

Repoblaciones pisccolas: solamente podrn realizar repoblaciones o

sueltas de especmenes pisccolas en las aguas continentales los
organismos dependientes de la Consellera de Agricultura, Ganadera y
Montes (actual Medio Rural) o aqullos a los que sta autorice
expresamente.

Las entidades que tengan la concesin para el aprovechamiento de alguna

masa de agua continental podrn solicitar la realizacin directa de
repoblaciones pisccolas en las aguas objeto de la concesin, si bien las
especies, tipos o variedades y mtodos empleados requerirn la
aprobacin previa de la Consellera para garantizar su idoneidad. Dicha
aprobacin incluir las condiciones y formas de ejecutar su repoblacin.

A todos los efectos, se declara de inters general y la conservacin de las

formaciones vegetales, as como la repoblacin arbrea y arbustiva en las
mrgenes de los ros y arroyos con especies ripcolas o de riberas,
respetando las servidumbres legales. As para el aprovechamiento y
utilizacin de cualquier tipo de vegetacin en las riberas de los ros y
aguas, y por su incidencia sobre las poblaciones pisccolas, ser necesaria
la previa autorizacin de la Consellera.

En cuanto a las instalaciones, la administracin fomentar la construccin

de piscifactoras, estaciones de captura, frezaderos artificiales, canales de
alevinaje, laboratorios ictiognicos y dems instalaciones que sirvan para
incrementar la riqueza pisccola de las aguas continentales de Galicia y

29
podr autorizar trabajos y construcciones financiados por personas fsicas o
jurdicas que sirvan para contribuir a la conservacin y fomento de esta
riqueza.

Las piscifactoras u otras instalaciones industriales autorizadas, con fines

comerciales o de repoblacin pisccola, podrn producir especies pisccolas
siempre que renan los requisitos legalmente exigidos y estn en posesin
de los permisos establecidos en la legislacin vigente.

Los proyectos debern estar firmados por tcnico competente y definirn

los caudales necesarios, los sistemas de produccin y las caractersticas de
funcionamiento de la instalacin.

La autorizacin para el funcionamiento de las piscifactoras o instalaciones

industriales ser concedida para cada proyecto por la Consellera de
Agricultura, Ganadera y Montes, sin perjuicio del otorgamiento de la
correspondiente concesin por parte de la Administracin hidrulica
competente.

Los procedimientos de concesin y autorizacin para actividades de

servicios habrn de respetar los principios de publicidad, objetividad,
imparcialidad, transparencia y, cuando proceda, concurrencia competitiva.

Las industrias e instalaciones que produzcan, transporten, almacenen,

traten, recuperen o eliminen residuos txicos o que puedan poner en
peligro la biocenosis de las masas de agua de la Comunidad Autnoma
vendrn obligadas a acatar las instrucciones impartidas por la Consellera
competente y a facilitar la labor inspectora, al objeto de evitar o reducir
aquel peligro, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislacin medio
ambiental.

Medidas protectoras

Ordenacin de los aprovechamientos pisccolas: la promover la

ordenacin adecuada de los aprovechamientos pisccolas a travs de
planes tcnicos, que debern comprender, como mnimo, la descripcin de
las caractersticas de las aguas y los problemas que afectan a las
comunidades pisccolas, su cuantificacin y las posibilidades de
potenciarlas y las medidas tendentes a mejorar su estado, perodos de
veda y topes de captura aconsejables, perodo de revisin y mecanismo de
revisin. Estos planes tcnicos sern preceptivos en aguas habitadas por
salmn y reo, en todas aquellas que la Consellera considere de inters
pisccola y en aquellas masas de agua que sean objeto de su concesin. Su
aprobacin se publicar en el Diario Oficial de Galicia.

30
Proteccin de los recursos pisccolas: el Consello de la Xunta de Galicia, a
propuesta de la Consellera de medio rural, podr declarar determinados
tramos de ros como de especial inters para la riqueza pisccola, fijando
las medidas adecuadas para su proteccin, conservacin, mantenimiento y
mejora, que debern ser, como mnimo, la elaboracin del plan tcnico y la
relacin de actuaciones que hayan de llevarse a cabo para proteger y
mejorar los recursos pisccolas, as como la fijacin de veda o de una
determinada modalidad de pesca que no suponga peligro para las especies
de inters.

Dimensiones mnimas: debern devolverse inmediatamente al agua todos

los ejemplares capturados que no superen las dimensiones mnimas que
reglamentariamente establezca la Consellera de medio rural y se entiende
por longitud, en los peces, la distancia existente desde la extremidad
anterior de la cabeza hasta el punto medio de la parte posterior de la aleta
caudal o cola extendida y, para el cangrejo, la comprendida entre el ojo y la
extremidad de la cola tambin extendida.

Queda prohibida la pesca, posesin, circulacin, comercializacin y

consumo de los ejemplares que no alcancen las dimensiones mnimas
establecidas, excepto en el caso de la anguila, que estar admitida en su
estado de angula.

Obstculos naturales: la Consellera podr acordar la eliminacin de los

obstculos naturales o su modificacin para facilitar la circulacin de los
peces a lo largo de los cursos de agua competencia de la Comunidad
Autnoma, especialmente en los ros salmoneros y de reos, y cuando ello
no sea posible, el empleo de los medios sustitutivos que aseguren el ciclo
biolgico de la riqueza pisccola en los distintos tramos del ro.

Aprovechamientos hidrulicos: las concesiones de aprovechamiento

hidrulico habrn en todo tiempo de respetar el caudal ecolgico necesario
para facilitar el normal desarrollo de las poblaciones pisccolas.

En los procedimientos que se sustancien para su determinacin por el

organismo de cuenca competente, habrn de recabarse los informes
necesarios para la Consellera de Agricultura, Ganadera y Montes (medio
rural). Toda variacin del caudal del curso fluvial motivada por cualquier
tipo de aprovechamiento hidrulico habr de hacerse paulatinamente.

Contaminacin de las aguas: queda prohibido alterar la condicin natural

de las aguas con cualquier tipo de producto contaminante que dae los
ecosistemas fluviales, en especial la fauna pisccola, considerndose como
tal todo aquel que produzca una alteracin lesiva de las condiciones fsicas,
qumicas o biolgicas de las masas de aguas continentales.

31
Se prohbe modificar los cauces y desviar el curso natural de las aguas
pblicas sin contar con el informe pertinente de la Consellera de
Agricultura, Ganadera y Montes, independientemente de los otros que
sean precisos y tambin queda prohibido desviar el curso natural de las
aguas, embalses y pantanos, de los cauces de derivacin y de los canales
de navegacin y riego para el aprovechamiento de su pesca sin el
correspondiente informe de la Consellera de Medio rural.

Rejillas y otros dispositivos de control: en toda obra de toma de agua, as

como a la salida de los canales de fbricas, molinos o turbinas, deber
existir un dispositivo que impida el acceso de la poblacin ictcola a dichas
corrientes de derivacin o aporte. Los dueos o concesionarios estn
obligados a su colocacin y mantenimiento en buen estado. La Consellera
de Agricultura, Ganadera y Montes fijar el emplazamiento, dimensiones,
caractersticas, sistemas de precintado y control y pocas del ao en que
debe permanecer operativo.

El Control y la Polica de Aguas Continentales: los agentes de la Guardera

dependiente de la Consellera de Agricultura, Ganadera y Montes se
encargarn especficamente de velar por el cumplimiento de los preceptos
establecidos en esta ley y de denunciar las infracciones que contra la
misma se produzcan, teniendo, a tales efectos, la consideracin de agentes
de la autoridad.

*La Consellera de Medio rural podr otorgar el ttulo de vigilante jurado

de pesca fluvial a las personas que cumplan los requisitos que
reglamentariamente se establezcan, al objeto de colaborar en el
cumplimiento de lo dispuesto en esta ley con los agentes de la Guardera,
con la Polica Autonmica y, en su caso, con las Fuerzas de Seguridad del
Estado o de cualquier otro cuerpo que tenga funciones de polica y custodia
de los recursos pisccolas y de sus hbitats. A estos efectos, tendrn la
consideracin de agentes de la autoridad, (vid ANEXO II sobre prohibiciones
en beneficio de la pesca).

______________________________________________________________

ANEXO I

Determinaciones orientativas:

Los instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica incorporarn las

acciones y medidas necesarias para garantizar la proteccin de los
recursos naturales e incentivar la mejora de la calidad ambiental del
territorio, garantizando su uso sostenible por parte de la sociedad.

32
Las actuaciones territoriales y sectoriales considerarn como prioritarios los
siguientes objetivos y criterios de proteccin del patrimonio y de los
recursos naturales:

a) Favorecer el mantenimiento de la integridad funcional de los sistemas

naturales. En este sentido los instrumentos de ordenacin del territorio y
del planeamiento urbanstico pugnarn por:

a.1. Fortalecer las funciones de conservacin y desarrollo sostenible de

las reas protegidas (espacios protegidos por la normativa o convenios de
conservacin de la naturaleza internacional, comunitaria, nacional o
gallega), estableciendo medidas que contribuyan a garantizar el
mantenimiento de un estado de conservacin favorable de los hbitats de
inters comunitario y de las especies de flora y fauna protegidas.

a.2. Promover la proteccin y valorizacin de otros posibles elementos,

formaciones o espacios con valores de cualquier tipo fsico-natural
(geolgico, morfolgico, paleontolgico, biolgico, etc.), identificados en
algn otro catlogo o normativa o incluso que puedan ser identificados a
travs de dichos instrumentos y presenten un inters supramunicipal o
local, de manera complementaria a las reas protegidas.

b) Facilitar la conectividad ecolgica entre las distintas reas protegidas,

as como dentro de stas, y entre los restantes posibles espacios de
inters, favoreciendo la funcionalidad de una red de corredores ecolgicos
y adaptando con este fin las infraestructuras y estructuras que suponen un
efecto barrera, tales como tendidos elctricos, infraestructuras de
comunicacin, infraestructuras hidrulicas, etc.

c) La restauracin de los espacios deteriorados y la prevencin de

impactos ambientales, incorporando criterios de integracin ambiental a las
actividades con incidencia en el medio ambiente.

d) Promover la generalizacin de modelos de ordenacin y gestin

sostenible del territorio, mediante:

d.1. La incorporacin de los planes y estrategias de conservacin del

patrimonio natural y de la biodiversidad a las iniciativas de proteccin del
patrimonio cultural y de desarrollo socioeconmico, como factor esencial
para garantizar su conservacin e incentivar su mejora y como factor de
desarrollo endgeno de las zonas rurales.

d.2. El diseo de estrategias territoriales para la revalorizacin de las

oportunidades del medio rural y para evitar situaciones de presin sobre
espacios y recursos frgiles.

33
 d.3. La incorporacin y promocin de reservas de la biosfera a la poltica
territorial de la comunidad.

d.4. La gestin de los procesos de cambio en las actividades que se

desarrollan en el medio fsico mediante la consolidacin de usos de inters
territorial. Se deben producir cambios estructurales que garanticen la
viabilidad de las actividades agropecuarias sostenibles. Cuando esta opcin
no sea viable habr que introducir usos sustitutivos que eviten procesos de
deterioro y asignen nuevas funciones al territorio. Entre estas se
consideran prioritarias las acciones de reforestacin en aquellos mbitos en
los que se pueda dar lugar tanto con criterios de uso mltiple, como a la
recuperacin de hbitats de inters comunitario que se encuentren
alterados o degradados por causas antrpicas. En todo caso, se impulsar
el fomento de especies autctonas, estableciendo medidas para minimizar
la presencia de especies invasoras. Igualmente, se promover la proteccin
y valorizacin de la actividad agraria como factor de mantenimiento del
paisaje y de la naturalidad.

e) La reduccin de los procesos erosivos como factor necesario para el

desarrollo de los ecosistemas y el aprovechamiento de los usos potenciales
de los terrenos, desarrollando acciones de conservacin de suelos y
regulando aquellas actividades susceptibles de incrementar los procesos de
erosin.

Los instrumentos de ordenacin territorial y urbansticos, as como los

instrumentos de planificacin de los espacios naturales protegidos segn la
legislacin de conservacin de la biodiversidad y del patrimonio natural,
debern tomar medidas de prevencin, correccin, mitigacin y adaptacin
a las consecuencias de alta probabilidad del cambio climtico,
considerando asimismo las de media certidumbre, atendiendo a las
previsiones y estudios realizados por los organismos e instituciones con
competencia en la materia, sin menosprecio de las directrices y
orientaciones que se establezcan en el plan marco gallego de accin frente
al cambio climtico.

En la elaboracin y redaccin de los diferentes instrumentos de ordenacin

del territorio y urbansticos se tendrn presentes los catlogos de especies
amenazadas, los correspondientes planes de conservacin y
documentacin concurrente.

Determinaciones para la ordenacin de las reas estratgicas de

conservacin y corredores ecolgicos.

Determinaciones excluyentes:

34
Las reas estratgicas de conservacin, como mbitos de especial valor
natural y ecolgico, se correspondern con alguno de los dos grandes
grupos de reas que se exponen a continuacin y quedarn sometidas a las
siguientes determinaciones:

a) A las reas protegidas establecidas por la legislacin estatal (Ley

42/2007, de 13 de diciembre), del patrimonio natural y de la biodiversidad,
BOE n 299, del 14 de diciembre) y autonmica (Ley 9/2001, de 21 de
agosto), de conservacin de la naturaleza, DOG n 171, del 4 de
septiembre), en materia de espacios naturales y conservacin de la
naturaleza, que sern ordenadas mediante sus correspondientes planes e
instrumentos especficos (Plan de ordenacin de los recursos naturales,
Plan rector de uso y gestin, Plan de accin). Las futuras declaraciones de
nuevos espacios protegidos, como la prevista ampliacin de la Red Natura,
supondrn la automtica calificacin de esos espacios como reas
estratgicas de conservacin.

b) Otras posibles reas o formaciones que puedan presentar valores de

cualquier tipo fsico o natural con un inters local o supramunicipal, y que
complementen la funcionalidad de las ya protegidas, revalorizando todo el
territorio. Para este tipo de reas complementarias, el planeamiento
territorial y urbanstico deber realizar un anlisis que permita su
identificacin y consideracin. A tal efecto, los elementos o formaciones
incluidos en los inventarios o catlogos que figuran en el anexo III
constituirn el punto de partida subsidiario como reas complementarias,
hasta que dichos instrumentos los puedan concretar con la precisin
adecuada a su correspondiente escala de aproximacin al territorio.

Los instrumentos de ordenacin territorial y planeamiento urbanstico

debern prever mecanismos de conectividad ecolgica del territorio,
estableciendo o restableciendo corredores ecolgicos, al menos entre las
reas estratgicas de conservacin. Para la identificacin de estos
corredores ecolgicos se considerarn los cursos fluviales, las reas de
montaa y otros posibles elementos lineales que solos o en conjuncin con
otros puedan actuar de elementos de enlace entre formaciones de inters
ecolgico.

Los instrumentos de ordenacin del territorio y del planeamiento

urbanstico incorporarn un anlisis especfico, de carcter supramunicipal,
acerca de la conectividad de los ecosistemas y biotopos, integrando valores
productivos y el componente paisajstico, con el fin de evitar el
fraccionamiento del suelo rstico.

Determinaciones orientativas:

35
Les corresponder a los instrumentos de ordenacin de las reas
protegidas, referidas en la determinacin 7.2.1.a, establecer una regulacin
ms pormenorizada de los usos a desarrollar en estos mbitos. La gestin
de los espacios de la Red Natura 2000 se har mediante el instrumento de
gestin denominado Plan de conservacin, especfico para cada espacio,
cuya tramitacin incluir la correspondiente participacin pblica.

Les corresponder a los instrumentos de ordenacin territorial y del

planeamiento urbanstico establecer la regulacin pormenorizada de los
usos y de la calificacin de los suelos de los mbitos de las reas
identificadas como complementarias referidas en el punto 7.2.1.b, en
funcin del nivel de alcance de sus determinaciones y considerando los
objetivos y criterios generales establecidos del apartado 7.1.
Determinaciones de carcter general.

A fin de garantizar el mantenimiento de la poblacin y de los usos

tradicionales vinculados a los ecosistemas, en los mbitos de los espacios
naturales protegidos que contengan ncleos rurales, con especial atencin
a los incluidos en la Red Natura, se desarrollarn planes o programas
orientados al mantenimiento y potenciacin de actividades tradicionales y
nuevos usos sustentables basados en la conservacin de sus valores
naturales.

Los servicios e instalaciones asociados al uso y gestin de las reas

estratgicas de conservacin y a las diferentes actividades que desarrollar
en ellas se localizarn preferentemente en los ncleos de poblacin y en
las edificaciones tradicionales existentes en su interior o en su entorno
inmediato.

Los instrumentos de planificacin de las reas protegidas podrn

determinar, en su caso, los mbitos susceptibles de considerarse como
reas de uso pblico, o recorridos para incluir en la red de itinerarios de
inters paisajstico y ambiental, estableciendo sus condiciones de uso y las
acciones de adecuacin y mantenimiento necesarias para concentrar en
estos puntos la mayor parte de los visitantes del mbito natural.

ANEXO II

Prohibiciones en beneficio de la pesca

Queda prohibido en todas las aguas continentales de la Comunidad

Autnoma gallega:

Pescar con caa u otras artes en pocas de veda.

36
 El empleo con fines de pesca de: cualquier material explosivo o
sustancia que al contacto con el agua produzca explosin, toda
sustancia venenosa para la poblacin ictcola o desoxigenadora de
las aguas y la energa elctrica.
Apalear las aguas, arrojar piedras o espantar de cualquier modo los
peces para obligarlos a huir en direccin de las artes propias o para
que no caigan en las ajenas, as como cebar las aguas para atraer los
peces a las artes propias.
Pescar, con cualquier tipo de arte, en los canales de derivacin o de
riego.
Pescar a mano, con arma de fuego, golpear las piedras que sirvan de
refugio a los peces, as como la prctica de la pesca subacutica.
Reducir arbitrariamente el caudal de las aguas, alterar los cauces y
destruir la vegetacin acutica o de ribera.
La pesca de salmones y de reos durante su descenso al mar una vez
realizada la freza.
Deteriorar, inutilizar o trasladar sin autorizacin de la Consellera de
medio rural los aparatos de incubacin artificial que estn instalados
en las aguas continentales. Destruir los frezaderos, enturbiar las
aguas o arrojar materias que los perjudiquen.
Pescar salmones o reos en las ras y aguas martimas interiores
competencia de la Comunidad Autnoma.
Pescar durante la costera del salmn y reo en las entradas de los ros
o en las zonas de paso de stos.
Hacer seguimiento de los desplazamientos de salmones y reos por
cualquier sistema o instalar medios que los detecten, salvo cuando se
cuente con autorizacin expresa de la Consellera de Agricultura,
Ganadera y Montes.
Emplear cualquier otro procedimiento de pesca que sea declarado
nocivo por dicha Consellera.
Queda prohibida la construccin o colocacin de cualquier tipo de
obstculo, permanente o transitorio, que sirva para encaminar la
pesca para su captura. No obstante, podrn seguir utilizndose las
pesqueras existentes en la actualidad, previa autorizacin especfica
e individual de la Consellera, en la que se describirn las condiciones
tcnicas de su utilizacin.
En aguas continentales de la Comunidad Autnoma gallega no podr
utilizarse ningn tipo de red o artefacto de malla, excepto las nasas
utilizadas en la pesca de anguilas y lampreas, sin que en ningn caso
se pueda superar el nmero de diez por pescador.
Reglamentariamente se determinarn las formas y dimensiones que
habrn de tener estas nasas, as como la distancia de la orilla a la
que podrn colocarse, pudiendo restringir o incluso prohibir
temporalmente su uso.
Cuando en algn curso fluvial existan razones que as lo aconsejen, la
Consellera de Medio rural podr autorizar el uso de redes o
37
 artefactos de malla durante perodos determinados y en tramos
concretos. En los embalses que se hallen invadidos por especies no
salmnidas y en los que su control o aprovechamiento comercial sea
deseable podr autorizar la pesca con red.
Tambin se permitir, para la pesca del cangrejo, la utilizacin de
reteles y lamparillas, en el nmero que se establezca, que nunca ser
superior a diez por pescador.
Queda prohibida la pesca durante la noche, excepto para lamprea,
angulas y anguilas, en aquellos lugares en donde lo autorice la
Consellera de Medio rural. Se entiende por pesca nocturna la que se
practica en el perodo comprendido entre una hora despus de la
puesta de sol y una hora antes de la salida. Las artes empleadas en
estos casos slo sern aptas para la pesca de las especies citadas.
Se prohbe el uso de artefactos luminosos con fines de pesca,
excepto para la anguila y la lamprea, que debern contar con una
autorizacin especial para cada temporada de pesca.
No se permitir para pescar la utilizacin de aparatos punzantes,
excepto en la pesca de la lamprea desde pontones y previa
autorizacin de la Consellera de Medio rural. Asimismo, no podrn
utilizarse artes de tirn y ancla, cualquiera que sea su forma.
Queda prohibido el uso de cordelillos, sedales durmientes y
palangres.
Se prohbe pescar con cualquier clase de artes fijas, como garlitos,
butrones y, especialmente, con las llamadas de parada para
truchas, aunque no se sujeten a estacas, caneiros o empalizadas.

El legislador prev como sistema de cierre el correspondiente rgimen

sancionador, en que las infracciones a los preceptos de la ley se clasifican
en leves, menos graves, graves y muy graves.

____________________________________________________________________________
______________

RECOMENDACIN: vid
http://www.cedat.cat/observatorio/08.%20OPAM'10.pdf O
http://www.actualidadjuridicaambiental.com/?page_id=3368 SOBRE
OBSERVATORIO DE POLTICAS AMBIENTALES 2010, 2011

Cristina Castroviejo Ojea

38
 5. ORDENACIN DEL
TERRITORIO. EL DISEO
COMPETENCIAL EN LA
MATERIA. RGIMEN
URBANSTICO DEL SUELO.
CLASIFICACIN. PLANES DE
ORDENACIN.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 5

ORDENACIN DEL TERRITORIO: EL DISEO COMPETENCIAL EN LA MATERIA

La ordenacin del territorio constituye un tipo de actuacin administrativa

global que tiene por finalidad la consecucin de un desarrollo equilibrado
de los espacios territoriales mediante una distribucin adecuada tanto de la
poblacin como de las actividades econmicas y sociales. En esta materia
confluyen, por consiguiente, diversas polticas (econmica, social, cultural e
incluso ecolgica) lo que hace necesaria la elaboracin de grandes planes
integrados en los que se articulan actuaciones mltiples sobre las distintas
esferas o niveles de un territorio determinado.

Debe tenerse en cuenta tambin que, tanto desde el punto de vista

normativo como de organizacin administrativa, la materia de ordenacin
del territorio mantiene una ntima conexin con la de calidad
medioambiental y el urbanismo, de manera que permite el desarrollo de
una competencia de contenido plural, que va desde la planificacin
territorial (asignacin de usos al suelo, promocin de infraestructuras,
ordenacin del litoral) hasta la evaluacin de Impactos medioambientales,
la planificacin de residuos slidos urbanos y la realizacin de estudios de
ordenacin del territorio y medio ambiente

De acuerdo con los artculos 148.1.3 CE y 27.3 EAG, la Comunidad

Autnoma cuenta con una competencia exclusiva en materia de ordenacin
del territorio y urbanismo. Esta materia de ordenacin del territorio alcanza
a las siguientes actuaciones pblicas particulares:

Asignacin de usos del suelo en funcin de sus peculiaridades y

capacidades.
Planificacin y promocin de infraestructuras.
Ordenacin del litoral y vertidos industriales y contaminantes en
aguas del litoral gallego, cuyo ttulo competencial especfico se sita en el
art 29.4 EAG.
Estudios de ordenacin del territorio y medio ambiente (de mbito
local o autonmico), evaluacin del impacto ambiental. Constituye una
materia especfica cuyo ttulo competencial se apoya, concretamente, en
los arts. 148.1.3 y 9 de la CE y 27.3 y 30 del EAG.

En esta materia rige Ley 10/1995, de 23 noviembre, de Ordenacin

del territorio que, segn resulta de su exposicin de motivos, viene a
colmar las insuficiencias que ofreca el tradicional sistema de planificacin
urbanstica a la hora de abordar la correccin de los desequilibrios
territoriales de carcter socioeconmico o la coordinacin de las
1
actuaciones territoriales supramunicipales, creando otro sistema -el de
ordenacin territorial-, y estableciendo para ello los diferentes instrumentos
de ordenacin del territorio, su contenido y relacin de interdependencia
as como los cauces procedimentales para su elaboracin y el rgimen de
su vigencia, modificacin y revisin. Para dicho fin crea y regula los
siguientes instrumentos, de acuerdo con la reforma operada por la Ley
6/2007:

a) Directrices de ordenacin del territorio.

b) Planes territoriales integrados.

c) Programas coordinados de actuacin.

d) Planes y proyectos sectoriales.

e) Planes de ordenacin del medio fsico.

Este catlogo de figuras, elaborado sobre la base del anlisis comparado de

la produccin legislativa autonmica, permite la configuracin de un marco
territorial global y flexible, que d cabida a actuaciones tanto de carcter
sectorial como integradas, sin excluir la posibilidad de arbitrar soluciones
puntuales all en donde sea preciso.

La D.F. 1 de la LOUGA establece que: La aprobacin definitiva de los

instrumentos de ordenacin del territorio llevar implcita la declaracin de
utilidad pblica o inters social de las obras, instalaciones y servicios
proyectados, as como la necesidad de la ocupacin de los bienes y
derechos necesarios para la ejecucin de las obras, instalaciones y
servicios previstos de forma concreta en aqullos, a los efectos de
expropiacin forzosa o de imposicin de servidumbres, siempre que conste
la descripcin fsica y jurdica individualizada de los bienes y derechos
afectados.

Las directrices de ordenacin del territorio se configuran como un

instrumento de carcter global, expresin de la poltica territorial, que han
de constituir el marco general de referencia, estableciendo las pautas
espaciales de asentamiento de las actividades, de acuerdo con las polticas
sociales, econmicas y culturales emanadas de la Comunidad, integrando,
en su caso, las emanadas desde el Estado as como las propuestas que
surjan desde las entidades locales. Sobre este tema se profundizar ms
adelante.

Los planes territoriales integrados (regulados en el artculo14), estn

dirigidos a la organizacin de reas geogrficas supramunicipales de
caractersticas homogneas o a aqullas que, por su tamao y relaciones
funcionales, demanden una planificacin infraestructural, de equipamientos
de tipo comarcal y de carcter integrado.

2
El objetivo propio de estos planes se concreta en la definicin de un modelo
territorial que compatibilice la defensa y el desarrollo del medio natural con
el logro de un crecimiento equilibrado y una mejora de la calidad de vida
de sus habitantes.

Con la finalidad de integrar el conjunto de acciones procedentes de los

distintos niveles de gobierno que actan sobre un mismo territorio, se
regulan los programas coordinados de actuacin, (artculo16), destinados a
la consecucin de la coordinacin y racionalidad presupuestaria y temporal,
estableciendo prioridades y plazos para la realizacin de actuaciones
concretas de inversin, as como las bases para los convenios de
colaboracin u otros mecanismos de concertacin que permitan al
instrumento ser referencia obligada para las distintas administraciones
intervinientes. Se conciben como un instrumento complementario de los
planes territoriales integrados, a fin de asegurar la coordinacin de las
actuaciones no contempladas, inicialmente, en los mismos.

Los programas coordinados de actuacin (PCA) no pueden modificar

directamente las determinaciones de las figuras de planeamiento general
regulados en la legislacin urbanstica ni de los planes de ordenacin del
medio fsico regulados en la ley.

Corresponde al Consello de la Xunta, a propuesta de una o varias

conselleras, que podrn actuar a instancia de una entidad local o por
propia iniciativa, acordar la formulacin de un PCA. El acuerdo tiene que
publicarse en el DOG y deber ser motivado. La aprobacin definitiva
revestir la forma de Decreto y se publicar en DOG y BOE.

Los planes y proyectos sectoriales, tienen una incidencia supramunicipal y

les corresponde regular la implantacin de determinadas actuaciones de
indudable impacto territorial en infraestructuras, dotaciones u otras
instalaciones, tanto de utilidad pblica como de inters social privada, que
se asienten sobre varios trminos municipales o de aquellas cuya
incidencia trascienda el simple mbito local por su magnitud, importancia o
especiales caractersticas.

Por ltimo se regulan en la Ley, (artculo 26), los planes de ordenacin del
medio fsico, para establecer la ordenacin integrada del territorio en
mbitos determinados segn sus especiales caractersticas morfolgicas,
agrcolas, ganaderas, forestales, ecolgicas o paisajsticas, que exijan un
tratamiento y consideracin necesarios de modo que se compatibilice su
proteccin con la ms racional explotacin de los recursos y se establezcan
las relaciones recprocas necesarias con los distintos asentamientos de
poblacin.

Para cada uno de los instrumentos indicados, la Ley seala su funcionalidad

y contenido, as como los procedimientos para su elaboracin y aprobacin.

3
Actualmente hay que estar al Decreto 19/2011, de 10 febrero, que aprueba
definitivamente las directrices de ordenacin del territorio. Su exposicin
de motivos seala La Ley 10/1995, de 23 de noviembre, de ordenacin del
territorio de Galicia, configura las directrices de ordenacin del territorio
(DOT) como un instrumento de carcter global, expresin de la poltica
territorial, que debe constituir el marco general de referencia estableciendo
las pautas espaciales de asentamiento de las actividades, de acuerdo con
las polticas sociales, econmicas y culturales emanadas de la comunidad,
integrando, en su caso, las emanadas desde el Estado, as como las
propuestas que surjan desde las entidades locales.

El Decreto 316/2009, de 4 de junio, fija la estructura orgnica de la

Consellera de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras (CMATI). El
artculo 1 del Decreto 316/2009 establece que la CMATI es el rgano de
administracin de la comunidad autnoma al que corresponden las
competencias y funciones en materia de medio ambiente, ordenacin del
territorio y urbanismo, vivienda y suelo, infraestructuras y movilidad
conforme a lo establecido en el Estatuto de autonoma de Galicia, en los
trminos sealados en la Constitucin espaola (CE). El artculo 4 de dicho
Decreto seala que el conselleiro es la autoridad superior de la CMATI y con
tal carcter est investido de las atribuciones enumeradas en el artculo
34 de la Ley 1/1983, de 22 de febrero, reguladora de la Xunta y de su
Presidencia.

De conformidad con el artculo 10 de la Ley 10/1995, de 23 de noviembre,

de ordenacin del territorio de Galicia, corresponde a la consellera
competente en materia de poltica territorial la direccin y preparacin del
avance de las directrices de ordenacin del territorio, y segn el artculo 6
de la Ley 6/2007, de 11 de mayo, de medidas urgentes en materia de
ordenacin del territorio y del litoral de Galicia, a los efectos establecidos
en la Ley 9/2006, de 28 de abril, corresponden, asimismo, a la consellera
competente en materia de ordenacin del territorio, en lo que se refiere a
la evaluacin estratgica de las directrices, las funciones correspondientes
al rgano promotor.

La formulacin y aprobacin de las directrices de ordenacin del territorio

se ajustaron al procedimiento establecido en el artculo 10 de la Ley
10/1995, de 23 de noviembre, de ordenacin del territorio de Galicia, y en
el artculo 7 de la Ley 6/2007, de 11 de mayo, de medidas urgentes en
materia de ordenacin del territorio y del litoral de Galicia.

Las directrices de ordenacin del territorio (en adelante DOT) tienen como
finalidad bsica definir un modelo territorial para Galicia que permita
orientar las actuaciones sectoriales, dotndolas de coherencia espacial y de
las referencias necesarias para que se desarrollen de acuerdo con los
objetivos generales de la poltica territorial de Galicia, conformando una

4
accin de gobierno coordinada y eficaz. El modelo territorial de Galicia
toma como referencias fundamentales las establecidas en la poltica
territorial de la Unin Europea y en la Ley de ordenacin del territorio de
Galicia.

En el marco de la Ley de ordenacin del territorio de Galicia las directrices

son el instrumento que ofrece la visin global de la ordenacin territorial de
Galicia y sirven como referencia para el resto de las figuras de planificacin
y para las actuaciones que desarrollen tanto las administraciones como los
particulares.

De conformidad con lo previsto en el artculo 9 de la Ley 10/1995, de 23 de

noviembre, de ordenacin del territorio de Galicia, las determinaciones que
se presentan en los siguientes apartados tendrn la fuerza vinculante que
sea congruente con su funcin de instrumento directriz. Estas
determinaciones podrn ser: excluyentes de cualquier otro criterio,
ubicacin, uso o diseo territorial o urbanstico u orientativas, y debe la
Administracin competente concretar la propuesta que contengan las
directrices de ordenacin territorial.

Para alcanzar los objetivos trazados las DOT establecen un modelo

territorial con una estructura bsica que se define a partir de un sistema
jerarquizado de asentamientos, articulado por las redes de infraestructuras
y equipamientos, que se implanta sobre un medio rural que cuenta con una
biodiversidad y patrimonio cultural que hay que proteger y gestionar

El sistema de asentamientos de Galicia quedar configurado por:

El Sistema de grandes ciudades:

-Constituido por las grandes regiones urbanas, la de Vigo y Pontevedra y

la de A Corua y Ferrol, as como por las reas urbanas de A Corua, Vigo,
Santiago de Compostela, Ourense, Lugo, Pontevedra y Ferrol.

-Las reas urbanas se formarn por asociacin voluntaria de los

municipios inmediatos a las ciudades que las centralizan.

-A estas reas les corresponde liderar el sistema urbano de la comunidad

y su funcin bsica es garantizar una adecuada cobertura de los servicios
urbanos y organizar y apoyar los procesos de cambio en sus respectivos
territorios con criterios de complementariedad para configurar una red
urbana que impulse la modernizacin de Galicia.

El sistema urbano intermedio:

5
 -Constituido por un conjunto de villas o pueblos y pequeas ciudades
que ejercen la funcin de cabeceras de carcter supracomarcal y
proporcionan una base urbana slida a sus respectivos mbitos de
influencia para que la totalidad del territorio disponga de una adecuada
cobertura de servicios.

-En algunos de estos mbitos funcionales figuran pueblos con influencia

supramunicipal que ejercen de subcabeceras para la prestacin de
servicios de forma complementaria a las cabeceras.

-Estas cabeceras y subcabeceras constituyen referencias territoriales

imprescindibles para prevenir la despoblacin y la agudizacin de los
desequilibrios territoriales en amplias zonas del interior.

Los nodos para el equilibrio del territorio:

-Ncleos con influencia supramunicipal que actan como centros de

prestacin de servicios y de dinamizacin de los espacios rurales.

-Constituyen una base imprescindible para impulsar estrategias de

desarrollo social y econmico en mbitos amenazados por la despoblacin.

Los ncleos principales de los restantes municipios y de las parroquias

rurales:

-Constituyen la estructura de base de la jerarqua de asentamientos en el

territorio, conjuntamente con las pequeas entidades de poblacin.

-Constituyen las clulas elementales de un medio rural vivo, que

garantiza la conservacin de los valores culturales, ambientales,
paisajsticos, sociales y econmicos, y constituyen condicin bsica para
evitar el abandono y sus efectos derivados.

-Se promovern estrategias y actuaciones integradas para la

consolidacin de al menos una entidad de poblacin por parroquia, para
alcanzar la sostenibilidad del modelo de accesibilidad.

La planificacin territorial de los mbitos funcionales de este sistema de

asentamientos podr ser desarrollada a travs de planes territoriales
integrados (PTI) en los que se concretar la delimitacin de su mbito y se
definir el modelo territorial especfico del espacio en cuestin y los
aspectos que le competan en ese campo de la planificacin territorial. En la
elaboracin de los PTI podrn participar los municipios de forma voluntaria
y asociada bien a travs de entidades supramunicipales existentes (reas
metropolitanas, mancomunidades o consorcios) o bien con asociaciones
creadas al efecto. En cualquier caso el plan territorial integrado concretar

6
y delimitar el mbito por acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, y
ser conforme con los principios de escala, legibilidad y coherencia
territorial necesaria para alcanzar los objetivos para los que se redacte.

Este modelo de asentamientos se articular mediante las redes de

infraestructuras de transporte, de telecomunicaciones, de abastecimiento y
saneamiento de agua, de transporte y distribucin de energa, de gestin
de residuos, de equipamientos colectivos supramunicipales y de grandes
reas de actividad econmica.

Los espacios litorales, los recursos y patrimonio naturales, el paisaje, el

patrimonio cultural y la calidad ambiental son seas de identidad que
singularizan el territorio de Galicia aportando elementos de dinamizacin y
desarrollo social.

Los instrumentos de ordenacin territorial, los restantes de la planificacin

sectorial, as como los instrumentos de planeamiento urbanstico, debern
justificar su coherencia y conformidad con las determinaciones y criterios
establecidos por las directrices de ordenacin del territorio, incorporando
una valoracin de la correspondencia de sus contenidos con respecto a lo
dispuesto en las DOT. Adems los instrumentos de ordenacin territorial y
los instrumentos de planeamiento urbanstico sern sometidos al
procedimiento de evaluacin ambiental estratgica o al procedimiento de
evaluacin de impacto ambiental atendiendo a la normativa de aplicacin y
al ejercicio del rgano ambiental competente.

Las administraciones pblicas que desarrollen actuaciones con incidencia

territorial actuarn ajustndose a los principios de informacin mutua,
colaboracin y coordinacin con el objetivo de optimizar la rentabilidad
social de los recursos pblicos.

Por su parte el Decreto 20/2011, de 10 de febrero, Aprueba

definitivamente el Plan de Ordenacin del Litoral de Galicia. El Plan
de Ordenacin del Litoral (POL) es un instrumento de ordenacin territorial
que tiene por objeto, de conformidad con el artculo 2 de la Ley 6/2007, de
11 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenacin del territorio y
del litoral de Galicia, establecer los criterios, principios y normas generales
para la ordenacin urbanstica de la zona litoral basada en criterios de
perdurabilidad y sostenibilidad, as como la normativa necesaria para
garantizar la conservacin, proteccin y puesta en valor de las zonas
costeras.

La Ley 6/2007, de 11 de mayo, de medidas urgentes en materia de

ordenacin del territorio y del litoral de Galicia, establece en su artculo 2
que el Plan Sectorial de Ordenacin del Litoral a que hace referencia la
disposicin transitoria octava de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de

7
ordenacin urbanstica y proteccin del medio rural de Galicia, tendr la
naturaleza de un plan territorial integrado regulado en la Ley 10/1995, de
23 de noviembre, de ordenacin del territorio de Galicia. Asimismo, este
artculo establece que el procedimiento de aprobacin del Plan de
Ordenacin del Litoral se ajustar a lo dispuesto en los artculos 5 bis y
15 de la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, de ordenacin del territorio de
Galicia.

El POL establece una estructura compuesta por distintos elementos que se

superponen y complementan para poder recoger las particularidades de
cada mbito, configurando de esta forma un plan hecho a la medida de
Galicia.

Desde el punto de vista de la sostenibilidad, se fijan criterios, principios y

normas generales que posibilitan la adecuacin de los planes urbansticos
al modelo territorial del POL.

El POL tiene por objeto establecer los criterios, principios y normas

generales para una ordenacin territorial de la zona litoral basada en
criterios de perdurabilidad y sostenibilidad, as como la normativa
necesaria para garantizar la conservacin, proteccin y valorizacin de las
zonas costeras.

El Plan de Ordenacin del Litoral abarcar el territorio de todos los

municipios costeros relacionados en el anexo de la Ley 6/2007, de 11 de
mayo, de medidas urgentes en materia de ordenacin del territorio y del
litoral de Galicia incluido dentro de las cuencas vertientes definidas
conforme a la metodologa recogida en la memoria y reflejada en las series
cartogrficas del POL y las determinaciones del presente plan, en tanto que
plan territorial integrado, conforme a lo establecido en el artculo 14 de la
Ley 10/1995, de 23 de noviembre, de ordenacin del territorio de Galicia
tendrn fuerza vinculante y vigencia indefinida.

Las determinaciones establecidas en el POL no implican clasificacin

urbanstica del suelo. Sern los ayuntamientos los que, en el momento de
la redaccin, revisin o modificacin de su planeamiento clasifiquen el
suelo de conformidad con las categoras establecidas por la legislacin
urbanstica y en coherencia con el presente plan. Para ello se analizarn los
contenidos de la memoria, de las fichas de las unidades de paisaje y de la
serie cartogrfica de modelo territorial, as como la de usos del suelo y
elementos para la valoracin junto con la presente normativa.

Las determinaciones contenidas en este plan se establecen en el marco de

la ordenacin territorial y se entienden sin perjuicio de otras ms
restrictivas que pudieran venir impuestas por la legislacin sectorial, as
como por el planeamiento municipal. En concreto, la normativa

8
contemplada en este instrumento de ordenacin del territorio se integrar
con especial atencin en el contexto de la Ley de costas, que ser de
directa aplicacin en la medida que implique un rgimen ms restrictivo
que el previsto en este plan

El modelo territorial previsto en el POL supone la complementariedad,

coordinacin y relacin de determinaciones aplicadas a una serie de
elementos que responden al siguiente esquema:

1. reas del Plan de Ordenacin del Litoral en las que se divide la

totalidad del territorio comprendido dentro del mbito de aplicacin del
Plan de Ordenacin del Litoral, constituidas por:

a. reas continuas:

1. Proteccin ambiental.

-Proteccin intermareal.

-Proteccin costera.

2. Mejora ambiental y paisajstica.

3. Ordenacin litoral.

b. reas discontinuas:

1. Corredores.

2. Espacios de inters.

3. Red de Espacios Naturales de Galicia.

2. Asentamientos. Caracterizados de la siguiente forma:

a. Asentamiento de carcter fundacional.

-Ncleos de identidad del litoral.

b. Desarrollo perifrico.

c. Asentamiento funcional.

d. Agregado urbano.

e. Nueva agrupacin.

9
 -mbitos de recualificacin.

Se tipifican los distintos asentamientos en funcin de su origen, estructura,

calidad urbana y cohesin social.

1. Asentamiento de carcter fundacional. Recoge aquellos ncleos que, de

carcter urbano o rural, tengan un origen o fundacin antigua, o aquellos
cuya trama responde a esa formacin y evolucin progresiva en el tiempo y
el espacio.

Dentro de este grupo, se identifican los ncleos de identidad del litoral

como aquellos asentamientos tradicionales, cuya localizacin estratgica
en el borde costero y su vinculacin con el mar les confiere una
singularidad que les hace merecedores de un tratamiento especfico.

2. Desarrollo perifrico. Recoge los crecimientos contiguos a los ncleos

anteriores fruto de su evolucin.

3. Asentamiento funcional. Recoge ncleos que responden a

implantaciones en el territorio ms recientes que las de carcter tradicional
y que, sin embargo, por su naturaleza (reas productivas, empresariales,
educativas y de servicios) o por los lazos de relacin entre las edificaciones,
su morfotipologa, as como las dotaciones y servicios con los que cuentan,
se han configurado como asentamientos integrantes del modelo de
organizacin de territorio.

4. Agregado urbano. Recoge los continuos urbanos difusos que se

desarrollan a lo largo de la costa casi sin interrupcin. Son reas carentes
de estructuras definidas, en las que los ncleos fundacionales y las reas
vacantes aparecen como los principales elementos de identidad y
oportunidad..

5. Nueva agrupacin. Recoge conjuntos de edificaciones que responden a

modernas implantaciones en el territorio diferentes de las de carcter
tradicional y que, sin embargo, por su morfotipologa, los servicios y
equipamientos con los que cuentan, y su intensidad y relacin entre las
edificaciones, no constituyen un ncleo de poblacin atendiendo a criterios
de sostenibilidad.

6. mbitos de recualificacin. Reconocidas bsicamente como nuevas

agrupaciones, son aquellas reas de carcter residencial, productivo, de
servicios o anlogas, desvinculadas de los ncleos fundacionales,
disconformes con el modelo territorial propuesto en el presente plan.

Los sistemas generales territoriales, recogidos en la cartografa y

fichas del POL, comprenden las grandes infraestructuras significativas

10
como elementos articuladores del territorio litoral. Dentro de esta categora
se engloban las siguientes infraestructuras: puertos estatales, puertos
autonmicos, aeropuertos, ferrocarriles, carreteras (de titularidad estatal y
la red de carreteras autonmicas, as como aquellas otras de carcter
estructurante del territorio con independencia de su titularidad),
instalaciones de saneamiento y depuracin de carcter territorial e
infraestructuras de abastecimiento de agua e infraestructuras competencia
del Estado.

Para establecer la normativa necesaria para garantizar la conservacin,

proteccin y valorizacin de las zonas costeras se regulan a continuacin
los usos de cada una de las reas continuas y discontinuas del POL,
clasificados en:

a. Permitidos.

b. Incompatibles.

c. Compatibles.

Usos permitidos: aquellos usos coherentes con las determinaciones

establecidas para cada rea del Plan de Ordenacin del Litoral, sin perjuicio
de la exigibilidad de licencia urbanstica municipal y de la autorizacin
urbanstica o dems autorizaciones administrativas sectoriales que
procedan. En todo caso, ser de aplicacin el ms restrictivo de los
supuestos.

Usos incompatibles: los incongruentes y disconformes con las

determinaciones establecidas para cada rea del Plan de Ordenacin del
Litoral o que impliquen un riesgo relevante de deterioro de sus valores.

Usos compatibles: aquellos en cuya tramitacin deber constar

preceptivamente el informe del organismo competente en materia de
ordenacin del territorio y paisaje, que valorar, en cada caso, las
circunstancias que justifiquen su implantacin, con las cautelas que
procedan en atencin a las particularidades de cada rea del presente Plan.

En estos usos se tendr en cuenta el carcter tasado de la excepcin, las

determinaciones recogidas en esta normativa y el principio de que los usos
no lesionen de manera sustancial el valor del rea del Plan de Ordenacin
del Litoral en que se encuentren.

RGIMEN URBANSTICO DEL SUELO: CLASIFICACIN

El trmino urbanismo procede del latn urbs-urbis, que en la antigedad se

entenda referido a Roma y apareci por primera vez en el diccionario de la
RAE en 1956, que lo defina como conjunto de conocimientos referidos al
11
estudio de la creacin, desarrollo, reforma y progreso de los poblados en
orden a las necesidades de la vida urbana. Poblados debe entenderse
referido hoy a ciudad. Actualmente puede afirmarse que con el trmino
urbanismo se aplica, stricto sensu, a la ordenacin urbana, a aquellos
conocimientos relacionados con la construccin de ncleos urbanos,
mientras que el trmino ordenacin del territorio se emplea para designar
la actividad urbanstica orientada a la planificacin del suelo desde una
perspectiva amplia que abarca tambin mbitos de carcter rural.

En materias de suelo en el derecho comparado se advierten unas

limitaciones a su uso y aprovechamiento vinculadas a las crecientes
necesidades de una ordenacin urbanstica total de las ciudades.

Ello ha supuesto la necesaria ordenacin de la funcin social de la

propiedad. La propiedad aparece en la legislacin como un conjunto de
facultades (inicialmente entendidas en el sentido hiperblico de la teora
acuada por Cino de Pistoia) tal y como lo recoge el artculo 348 del Cdigo
Civil y deberes; y, por su parte, la funcin social (a la que se refiere el
artculo 33 CE) que le es inherente, supone la posibilidad de expropiacin
de aquellos bienes que no cumplan los mandatos de la normativa general
o la contenida en los correspondientes Planes de Ordenacin Urbana.

Es esta legislacin la que habilita para una intervencin permanente con

fines de control de la utilizacin del suelo, regulando igualmente aspectos
procedimentales y de recursos administrativos; constituyendo, por tanto,
un verdadero estatuto jurdico de la propiedad urbana, si bien
dimensionada en su funcin social.

El contenido del urbanismo se traduce en concretas potestades, que, a

tenor de lo hasta ahora expuesto, pueden concretarse en las siguientes:

de planeamiento, gestin y ejecucin de los elementos planificadores.

de intervencin administrativa en las facultades dominicales sobre el uso

del suelo y edificacin.

de determinacin, en lo pertinente, del rgimen jurdico del suelo, en

cuanto soporte de la actividad transformadora que implica la urbanizacin
y edificacin.

A la Comunidad Autnoma de Galicia (CAG) corresponde, segn establece

el artculo 27.3 EAG (ya citado), una competencia exclusiva en materia
de Ordenacin del Territorio y del litoral, urbanismo y vivienda.
Competencia que, por tanto, comprende la totalidad de las facultades
legislativas y de ejecucin del rgimen urbanstico.

En cuanto a la competencia estatal en esta materia hay que estar a lo

dispuesto en la Disposicin Final nica del RD. Legislativo 1/1992 de 26

12
de junio que aprob el Texto refundido de la Ley sobre el Rgimen del
Suelo y Ordenacin Urbana (TRLS). Los ttulos competenciales en que se
basa para aprobarla son los recogidos en los artculos a 149.1.1,
149.1.8., 149.1.13. y 149.1.23 CE.

Por ello la Disposicin Final nica clasificaba los artculos de la Ley en

preceptos de aplicacin plena, preceptos de carcter bsico y preceptos
meramente supletorios de la legislacin autonmica. No obstante es
necesario recordar que el TRLS fue impugnado por una serie de
Comunidades Autnomas, cuyos recursos fueron estimados por el Tribunal
Constitucional (TC), resultando en este sentido obligada la referencia a su
sentencia de 20 de marzo de 1997 (61/1997), en cuya virtud el TC anul
aproximadamente el 80% de los preceptos del TRLS, siendo todos los que
subsisten de aplicacin plena o bsica.

El motivo de declaracin de inconstitucionalidad de la citada Ley era doble:

1) Se anulan aquellos preceptos que el TRLS consideraba de aplicacin

plena o bsica cuando el TC entiende que se ha producido una
extralimitacin y que la Ley estatal ha invadido el ttulo competencial
autonmico referente al urbanismo.

2) Y con carcter an ms general se declaraba la inconstitucionalidad de

los preceptos aplicables supletoriamente ya que el Tribunal niega la
posibilidad de que el Estado cree Derecho propio -ni aun con carcter de
derecho supletorio- si no tiene un ttulo competencial especfico, porque la
clusula del art. 149.3 no puede entenderse como un ttulo competencial
habilitante cuando realmente se carece del mismo.

Finalmente subrayar que el TC declara igualmente la inconstitucionalidad

de la DD del citado TRLS a consecuencia de la mencionada interpretacin
que realiza el TC de la clusula de supletoriedad contenida en el artculo
149.3 CE.

La Ley 6/1998, de 13 de abril, de rgimen del suelo y valoraciones vena a

tratar de paliar la incertidumbre legislativa producida por la anulacin
realizada por la precitada sentencia, de gran parte de los preceptos del
TRLS de 1992.

En la actualidad hay que estar a lo dispuesto por la ley 2/2008, de 20 de

junio, Ley del suelo.

La DF 2 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, deleg en el Gobierno

la potestad de dictar un Real Decreto Legislativo que refundiera el texto de
sta y los preceptos que an quedaban vigentes del TRLS. El plazo para la
realizacin de dicho texto era de 1 ao, a contar desde la entrada en vigor
de aqulla.

13
El objetivo final se centra en evitar la dispersin de la normativa y el
fraccionamiento de las disposiciones que recogen la legislacin estatal en
la materia, excepcin hecha de la parte vigente del Real Decreto
1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana (que tiene una
aplicacin supletoria salvo en los territorios de las Ciudades de Ceuta y
Melilla y, en consecuencia, ha quedado fuera de la delegacin legislativa
por cuya virtud se dicta este Real Decreto Legislativo).
La legislacin urbanstica propia de Galicia, viene constituida,
fundamentalmente, por:

La Ley Gallega 9/2002, de 30 de diciembre que ha derogado: la Ley

1/1997 de 24 de marzo, reguladora del suelo y la Ley 7/1995 de 29 de
junio, de delegacin y distribucin de competencias en materia de
urbanismo y la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, de ordenacin del
territorio.
El rgimen urbanstico del suelo:

En este mbito es necesario hacer referencia tanto a la clasificacin de los

distintos tipos de suelo contenida en la Ley estatal como la reflejada en la
Ley Gallega.

Por lo que se refiere a la legislacin gallega, hay que estar a lo dispuesto

por la Ley 2/2008, de 20 de junio, Ley del suelo, cuyo artculo 7 establece
que: el rgimen urbanstico de la propiedad del suelo es estatutario y
resulta de su vinculacin a concretos destinos, en los trminos dispuestos
por la legislacin sobre ordenacin territorial y urbanstica.

La previsin de edificabilidad por la ordenacin territorial y urbanstica, por

s misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo.
La patrimonializacin de la edificabilidad se produce nicamente con su
realizacin efectiva y est condicionada en todo caso al cumplimiento de
los deberes y el levantamiento de las cargas propias del rgimen que
corresponda, en los trminos dispuestos por la legislacin sobre ordenacin
territorial y urbanstica.

El artculo 10 LOUGA dispone que Los planes generales de ordenacin

municipal debern clasificar el territorio municipal en todos o algunos de
los siguientes tipos de suelo: urbano, de ncleo rural, urbanizable y rstico.

Los planes generales (A. 11 LOUGA) clasificarn como suelo urbano,

incluyndolos en la delimitacin que a tal efecto establezcan, los terrenos
que estn integrados en la malla urbana existente siempre que renan
alguno de los siguientes requisitos:
a) Que cuenten con acceso rodado pblico y con los servicios de
abastecimiento de agua, evacuacin de aguas residuales y suministro de
14
energa elctrica, proporcionados mediante las correspondientes redes
pblicas con caractersticas adecuadas para servir a la edificacin existente
y a la permitida por el plan.
A estos efectos, los servicios construidos para la conexin de un sector de
suelo urbanizable, las carreteras y las vas de la concentracin parcelaria
no servirn de soporte para la clasificacin como urbanos de los terrenos
adyacentes, salvo cuando estn integrados en la malla urbana.
b) Que, an careciendo de algunos de los servicios citados en al apartado
anterior, estn comprendidos en reas ocupadas por la edificacin, al
menos en las dos terceras partes de los espacios aptos para la misma,
segn la ordenacin que el plan general establezca.
Se consideran incluidos en la malla urbana los terrenos que dispongan de
una urbanizacin bsica constituida por unas vas de acceso y
comunicacin y unas redes de servicios de las que puedan servirse los
terrenos y que stos, por su situacin, no estn desligados del urdido
urbanstico ya existente.
Los planes generales diferenciarn en el suelo urbano las siguientes
categoras:
a) Suelo urbano consolidado, integrado por los solares as como por las
parcelas que, por su grado de urbanizacin efectiva y asumida por el
planeamiento urbanstico, puedan adquirir la condicin de solar mediante
obras accesorias y de escasa entidad que pueden ejecutarse
simultneamente con las de edificacin o construccin.
b) Suelo urbano no consolidado, integrado por la restante superficie de
suelo urbano y, en todo caso, por los terrenos en los que sean necesarios
procesos de urbanizacin, reforma interior, renovacin urbana u obtencin
de dotaciones urbansticas con distribucin equitativa de beneficios y
cargas, por aquellos sobre los que el planeamiento urbanstico prevea una
ordenacin sustancialmente diferente de la realmente existente, as como
por las reas de reciente urbanizacin surgida al margen del planeamiento.
El A. 13 dice que Constituyen el suelo de ncleo rural las reas del territorio
que sirven de soporte a un asentamiento tradicional de poblacin
singularizado, identificable y diferenciado administrativamente en los
censos y padrones oficiales, que el plan general defina y delimite como
tales teniendo en cuenta, al menos, su inclusin como tal o en la de su rea
de influencia en planes anteriores, el nmero de edificaciones, la densidad
de viviendas, su grado de consolidacin por la edificacin y, en su caso, la
15
tipologa histrico-tradicional de su entramado y de las edificaciones
existentes en el mismo.

Los planes generales, en congruencia con el modelo de asentamiento

poblacional que incorporen en el estudio del medio rural, delimitarn el
mbito de los ncleos rurales de su trmino municipal en atencin a los
parmetros anteriores; significadamente, los antecedentes existentes de
delimitaciones anteriores, sus peculiaridades urbansticas y morfolgicas y
su capacidad de acogida de la demanda previsible del uso residencial en el
medio rural. La definicin de su permetro se realizar en funcin de las
condiciones topogrficas y estructura de la propiedad y de su nivel de
integracin en las dotaciones y servicios existentes en el mismo en los
trminos previstos en los artculos 24 y 172.1 de la presente Ley,
ajustndose a las infraestructuras y huellas fsicas de los elementos
naturales existentes, siendo necesario, en su caso, prever la total
urbanizacin y suficiencia de las redes de dotaciones, comunicaciones y
servicios.
La delimitacin de los ncleos rurales que el plan general establezca
vendr referida a alguno o algunos de los siguientes tipos bsicos:
a) Ncleo rural histrico-tradicional, caracterizado como tal en funcin de
sus caractersticas morfolgicas, tipologa tradicional de las edificaciones,
vinculacin con la explotacin racional de los recursos naturales o de
circunstancias de otra ndole que manifiesten la imbricacin tradicional del
ncleo con el medio fsico en que se sita.
Su delimitacin se realizar en atencin a la proximidad de las
edificaciones, los lazos de relacin y coherencia entre lugares de un mismo
asentamiento con topnimo diferenciado y la morfologa y tipologas
propias de dichos asentamientos y del rea geogrfica en que se
encuentran (casal, lugar, aldea, rueiro u otro), de modo que el mbito
delimitado presente una consolidacin por la edificacin de, al menos, el
50%, de acuerdo con la ordenacin propuesta y trazando una lnea
perimetral que encierre las edificaciones tradicionales del asentamiento
siguiendo el parcelario y las huellas fsicas existentes (caminos, ros,
regatos, cmaros y otros) y, como mximo, a 50 metros de dichas
edificaciones tradicionales.
b) Ncleo rural comn, se incluirn en este tipo aquellos asentamientos de
poblacin reconocibles como suelo de ncleo rural pero que no presentan
las caractersticas necesarias para su inclusin en el tipo bsico anterior. Su

16
delimitacin deber hacerse en funcin de las previsiones de crecimiento
que el plan general establezca para el ncleo y teniendo en cuenta que el
mbito delimitado habr de presentar un grado de consolidacin por la
edificacin, de acuerdo con la ordenacin urbanstica que para l se prevea
en el plan, igual o superior a un tercio de su superficie.
c) Ncleo rural complejo, se incluirn en este tipo aquellos asentamientos
de poblacin caracterizados por ser resultado de la concurrencia y
compatibilidad en el seno de un mismo asentamiento rural de los dos tipos
bsicos precedentes, en cuyo caso ser obligatorio diferenciar el
correspondiente al tipo a) mediante su correspondiente delimitacin
efectuada segn las previsiones contenidas en el apartado 3.a) de este
artculo.

La delimitacin de los ncleos rurales existentes ubicados en la franja de

200 metros desde el lmite interior de la ribera del mar no podr ser
ampliada en direccin al mar salvo en los casos excepcionales en que el
Consejo de la Xunta lo autorice expresamente, por la especial configuracin
de la zona costera donde se encuentren o por motivos justificados de
inters pblico, justificando la necesidad de la iniciativa, la oportunidad y
su conveniencia en relacin con el inters general.

Segn resulta del A. 14 LOUGA constituirn el suelo urbanizable los

terrenos que no tengan la condicin de suelo urbano, de ncleo rural, ni
rstico y puedan ser objeto de transformacin urbanstica en los trminos
establecidos en esta Ley.

En el suelo urbanizable el plan general diferenciar dos categoras:

a) Suelo urbanizable delimitado o inmediato, que es el comprendido en
sectores delimitados que tengan establecidos los plazos de ejecucin y las
condiciones para su transformacin y desarrollo urbanstico.
b) Suelo urbanizable no delimitado o diferido, integrado por los dems
terrenos que el plan general clasifique como suelo urbanizable.

Constituirn el suelo rstico (A. 15) los terrenos que hayan de ser
preservados de los procesos de desarrollo urbanstico y, en todo caso, los
siguientes:

17
a) Los terrenos sometidos a un rgimen especfico de proteccin
incompatible con su urbanizacin, de conformidad con la legislacin de
ordenacin del territorio o con la normativa reguladora del dominio pblico,
las costas, el medio ambiente, el patrimonio cultural, las infraestructuras y
de otros sectores que justifiquen la necesidad de proteccin.
b) Los terrenos que, sin estar incluidos entre los anteriores, presenten
relevantes valores naturales, ambientales, paisajsticos, productivos,
histricos, arqueolgicos, culturales, cientficos, educativos, recreativos u
otros que los hagan merecedores de proteccin o cuyo aprovechamiento
deba someterse a limitaciones especficas.
c) Los terrenos que, habiendo sufrido una degradacin de los valores
enunciados en el apartado anterior, deban protegerse a fin de facilitar
eventuales actuaciones de recuperacin de dichos valores.
d) Los terrenos amenazados por riesgos naturales o tecnolgicos,
incompatibles con su urbanizacin, tales como inundacin, erosin,
hundimiento, incendio, contaminacin o cualquier otro tipo de catstrofes,
o que simplemente perturben el medio ambiente o la seguridad y salud.
e) Los terrenos que el plan general o los instrumentos de ordenacin del
territorio estimen inadecuados para el desarrollo urbanstico en
consideracin a los principios de utilizacin racional de los recursos
naturales o de desarrollo sostenible.

Finalmente dispone el A. 16 que Tendrn la condicin de solar las

superficies de suelo urbano legalmente divididas y aptas para la edificacin
que, en todo caso, cuenten con acceso por va pblica pavimentada y
servicios urbanos de abastecimiento de agua potable, evacuacin de aguas
residuales a la red de saneamiento, suministro de energa elctrica,
alumbrado pblico, en condiciones de caudal y potencia adecuadas para
los usos permitidos. Si existiera planeamiento, adems de lo anterior
debern estar urbanizadas de acuerdo con las alineaciones, rasantes y
normas tcnicas establecidas por ste.

Los terrenos incluidos en el suelo urbano no consolidado y en el suelo

urbanizable slo podrn alcanzar la condicin de solar despus de
ejecutadas, conforme al planeamiento urbanstico, las obras de
urbanizacin exigibles para la conexin con los sistemas generales
existentes y, en su caso, para la ampliacin o refuerzo de los mismos.

18
En cuanto al rgimen (derechos y deberes de los propietarios)
correspondiente o aplicable a las distintas categoras y clases de suelo,
habr de estarse a lo dispuesto por la ley, as: suelo urbano (A. 17 a 20),
suelo urbanizable (A. 21 a 23), ncleos rurales (A. 24 a 30) y suelo rstico
(A. 31 a 44).
Es necesario destacar el tenor del A. 32 que establece En el suelo rstico
se distinguirn las siguientes categoras:

Suelo rstico de proteccin ordinaria, constituido por los terrenos que el

planeamiento urbanstico o los instrumentos de ordenacin del territorio
estimen inadecuados para su desarrollo urbanstico, en razn a sus
caractersticas geotcnicas o morfolgicas, el alto impacto territorial que
conllevara su urbanizacin, los riesgos naturales o tecnolgicos o en
consideracin a los principios de utilizacin racional de los recursos
naturales o de desarrollo sostenible.
Suelo rstico especialmente protegido, constituido por los terrenos que, por
sus valores agrcolas, ganaderos, forestales, ambientales, cientficos,
naturales, paisajsticos y culturales, sujetos a limitaciones o servidumbres
para la proteccin del dominio pblico o de otra ndole, deban estar
sometidos a algn rgimen especial de proteccin, de acuerdo con lo
dispuesto en este apartado.
Dentro de este tipo de suelo rstico especialmente protegido se
distinguirn las siguientes categoras:
a) Suelo rstico de proteccin agropecuaria, constituido por los terrenos de
alta productividad agrcola o ganadera, puesta de manifiesto por la
existencia de explotaciones que la avalen o por las propias caractersticas o
potencialidad de los terrenos o zonas donde se enclaven, as como por los
terrenos objeto de concentracin parcelaria a partir de la entrada en vigor
de la Ley 9/2002 y por los terrenos concentrados con resolucin firme
producida en los diez aos anteriores a esta fecha, salvo que hayan de ser
incluidos en la categora de suelo rstico de proteccin forestal.
No obstante, el plan general podr excluir justificadamente de esta
categora los mbitos limtrofes sin solucin de continuidad con el suelo
urbano o con los ncleos rurales que resulten necesarios para el desarrollo
urbanstico racional, que sern clasificados como suelo urbanizable o
incluido en la delimitacin de los ncleos rurales, respectivamente.

19
Excepcionalmente, a travs de los procedimientos previstos en la
legislacin de ordenacin del territorio, la consejera competente, por razn
del contenido del proyecto, podr autorizar las actuaciones necesarias para
la implantacin de infraestructuras, dotaciones e instalaciones en las que
concurra una causa de utilidad pblica o de inters social que sea
prevalente a cualquier otra preexistente.
b) Suelo rstico de proteccin forestal, constituido por los terrenos
destinados a explotaciones forestales y por los que sustenten masas
arbreas que deban ser protegidas por cumplir funciones ecolgicas,
productivas, paisajsticas, recreativas o de proteccin del suelo, e
igualmente por aquellos terrenos de monte que, aun cuando no sustenten
masas arbreas, deban ser protegidos por cumplir dichas funciones, y, en
todo caso, por las reas arbreas formadas por especies autctonas, as
como por aquellas que hayan sufrido los efectos de un incendio a partir de
la entrada en vigor de la presente ley o en los cinco aos anteriores a la
misma. Igualmente, se consideran suelo rstico de proteccin forestal
aquellas tierras que declare la administracin competente como reas de
especial productividad forestal y los montes pblicos de utilidad pblica.
Excepcionalmente, el plan general podr excluir de esta categora las reas
sin masas arbreas merecedoras de proteccin, limtrofes sin solucin de
continuidad con el suelo urbano o con los ncleos rurales, que resulten
necesarias para el desarrollo urbanstico racional.
Excepcionalmente, a travs de los procedimientos previstos en la
legislacin de ordenacin del territorio, la consellera competente, por
razn del contenido del proyecto, podr autorizar las actuaciones
necesarias para la implantacin de infraestructuras, dotaciones e
instalaciones en las que concurra una causa de utilidad pblica o de inters
social que sea prevalente a cualquier otra preexistente.
c) Suelo rstico de proteccin de infraestructuras, constituido por los
terrenos rsticos destinados al emplazamiento de infraestructuras y sus
zonas de afeccin no susceptibles de transformacin, como son las de
comunicaciones y telecomunicaciones, las instalaciones para el
abastecimiento, saneamiento y depuracin del agua, las de gestin de
residuos slidos, las derivadas de la poltica energtica o cualquier otra que
justifique la necesidad de afectar a una parte del territorio, conforme a las
previsiones de los instrumentos de planeamiento urbanstico y de
ordenacin del territorio.

20
d) Suelo rstico de proteccin de las aguas, constituido por los terrenos,
situados fuera de los ncleos rurales y del suelo urbano, definidos en la
legislacin reguladora de las aguas continentales como cauces naturales,
riberas y mrgenes de las corrientes de agua y como lecho o fondo de las
lagunas y embalses, terrenos inundados y humedales y sus zonas de
servidumbre.
Asimismo, se incluirn en esta categora las zonas de proteccin que a tal
efecto delimiten los instrumentos de planeamiento urbanstico y de
ordenacin del territorio, que se extendern, como mnimo, a la zona de
polica definida por la legislacin de aguas, salvo que el plan justifique
suficientemente la reduccin. Igualmente, tendrn dicha consideracin los
terrenos situados fuera de los ncleos rurales y del suelo urbano con riesgo
de inundacin, y aqullos bajo los cuales existan aguas subterrneas que
deban ser protegidas.
No obstante lo anterior, las corrientes de agua de escasa entidad que
discurran dentro del mbito de un sector de suelo urbanizable quedarn
debidamente integradas en el sistema de espacios libres pblicos, con
sujecin al rgimen de suelo urbanizable.
e) Suelo rstico de proteccin de costas, constituido por los terrenos,
situados fuera de los ncleos rurales y del suelo urbano, que se encuentren
a una distancia inferior a 200 metros del lmite interior de la ribera del mar.
Excepcionalmente, previo informe favorable de la Comisin Superior de
Urbanismo de Galicia, el plan general de ordenacin municipal podr
reducir, por razones debidamente justificadas, la franja de proteccin hasta
los 100 metros, a contar desde el lmite interior de la ribera del mar.
f) Suelo rstico de proteccin de espacios naturales, constituido por los
terrenos sometidos a algn rgimen de proteccin por aplicacin de la Ley
9/2001, de Conservacin de la Naturaleza, o de la legislacin reguladora de
los espacios naturales, la flora y la fauna. Igualmente, tendrn dicha
consideracin los terrenos que los instrumentos de ordenacin del
territorio, las normas provinciales de planeamiento o el planeamiento
urbanstico estimen necesario proteger por sus valores naturales,
ambientales, cientficos o recreativos.
Excepcionalmente, el plan general podr excluir de esta categora, previa
evaluacin ambiental, los suelos que sean necesarios para la delimitacin
de ncleos rurales en los casos en que el Consejo de la Xunta lo autorice
expresamente.

21
g) Suelo rstico de proteccin paisajstica, constituido por los terrenos que
determine el planeamiento urbanstico o los instrumentos de ordenacin
del territorio con la finalidad de preservar las vistas panormicas del
territorio, el mar, el curso de los ros o los valles, y de los monumentos o
edificaciones de singular valor.
h) Suelo rstico especialmente protegido para zonas con inters
patrimonial, artstico o histrico, que estn contempladas en el
planeamiento o en la legislacin sectorial que les sea de aplicacin.

Cuando un terreno, por sus caractersticas, pueda corresponder a varias

categoras de suelo rstico, se optar entre incluirlo en la categora que
otorgue mayor proteccin o bien incluirlo en varias categoras, cuyos
regmenes se aplicarn de forma complementaria; en este caso, si se
produce contradiccin entre dichos regmenes, prevalecer el que otorgue
mayor proteccin.

Sin perjuicio de mantener su clasificacin como suelo rstico especialmente

protegido, podrn adscribirse los terrenos como sistema general de
espacios libres y zonas verdes pblicas a los nuevos desarrollos
urbansticos que estn previstos en los terrenos colindantes o vinculados
funcionalmente a los mismos, sin que se tenga en cuenta su superficie a
los efectos de cmputo de edificabilidad ni densidad.

En los municipios con ms del 40% de la superficie del trmino municipal

clasificada como suelo rstico de especial proteccin de espacios naturales,
en aplicacin del artculo 32 de la presente Ley, el plan general de
ordenacin municipal podr otorgar otra clasificacin en mbitos
colindantes sin solucin de continuidad con el suelo urbano y con los
ncleos rurales que resulten imprescindibles para el desarrollo urbanstico
sostenible, siempre que el plan contenga las medidas necesarias para la
integracin de la ordenacin propuesta con el paisaje y los valores
merecedores de proteccin.

PLANES DE ORDENACIN

22
De acuerdo con lo establecido en el artculo 4 de la Ley 10/1995 de
ordenacin del territorio de Galicia, la ordenacin territorial de
Galicia se realizar a travs de los siguientes instrumentos:

-Directrices de ordenacin del territorio (arts. 6 a 11.), ahora aprobadas

por decreto 19/2011, de 2 de febrero.

-Planes territoriales integrados. (arts. 12 a 15.).

-Programas coordinados de actuacin. (arts. 16 a 21.).

-Planes y proyectos sectoriales. (arts. 22 a 25.).

-Planes de ordenacin del medio fsico (arts. 26 a 31.).

La ordenacin urbanstica se lleva a cabo mediante normas subsidiarias y

complementarias del planeamiento y mediante planes generales de
ordenacin municipal que se desarrollan a travs de distintos instrumentos
urbansticos como planes especiales, planes parciales (en suelo urbanizable
) o planes de sectorizacin (en suelo urbanizable no delimitado).

A las normas subsidiarias y complementarias de planeamiento corresponde

establecer las disposiciones que se aplicarn en aquellos municipios que
carezcan de plan general de ordenacin municipal y sern objeto de
aplicacin, tambin con carcter complementario, cuando resulte necesario
suplir eventuales lagunas e indeterminaciones del planeamiento municipal
que est vigente.

Adems se contemplan una serie de figuras complementarias, stricto

sensu, ya que, en desarrollo de planes generales, planes parciales y planes
especiales podrn redactarse estudios de detalle o unidades urbanas
equivalentes completas.

Mencin separada exigen los catlogos, que se configuran como

instrumentos tambin de naturaleza complementaria de los planes y cuyo
objeto es identificar inmuebles, jardines, monumentos, etc que por sus
singulares caractersticas o especiales valores se estime conveniente
conservar, mejorar o rehabilitar.

Los planes generales de ordenacin municipal, al configurarse como

instrumentos urbansticos de ordenacin integral abarcan uno o ms
trminos municipales completos.

Por su parte la LOUGA (A.62 y ss) establece una disposicin comn a los
planes de desarrollo cuando dispone que los planes parciales y los
planes especiales y su correspondiente rgimen jurdico. As, como
disposicin comn, permite que planes parciales y especiales puedan

23
modificar la ordenacin detallada establecida por el plan general de
ordenacin de acuerdo con las siguientes condiciones:
a) Que tengan por objeto la mejora sustancial de la ordenacin urbanstica
vigente, la mejora de la articulacin de los espacios libres pblicos y los
volmenes construidos, la eliminacin de usos no deseables o la
incorporacin de otros necesarios, la resolucin de problemas de
circulacin o la formalizacin de operaciones de reforma interior en suelo
urbano o de actuaciones de carcter integral en suelo de ncleo rural, no
previstas por el plan general, y otros fines anlogos.
b) Que no afecten ni alteren de ningn modo a las determinaciones del
plan general sealadas en los artculos 53, 55.2, 56.2.a) y 57.1) de la
LOUGA, sin perjuicio de los ajustes necesarios para garantizar las
conexiones.
c) Que no impliquen un incremento de la superficie edificable total ni un
incremento de la altura o de los usos globales que se establezcan en el
plan general.
d) Que no supongan una disminucin, fraccionamiento o deterioro de la
capacidad de servicio y de la funcionalidad de los espacios previstos para
las dotaciones locales.

El planeamiento de desarrollo podr reajustar, por razones justificadas, la

delimitacin de los sectores y reas de reparto, siempre que el reajuste no
afecte en ningn caso a la clasificacin urbanstica del suelo ni a
dotaciones pblicas y que no suponga una alteracin igual o superior al 5%
del mbito delimitado por el plan general. En todo caso, ser necesaria la
previa audiencia a los propietarios o propietarias afectados.

En cuanto al desarrollo del correspondiente rgimen jurdico precitado el

artculo 63 LOUGA determina el objeto de los planes parciales, ya que
afirma que les corresponde regular la urbanizacin y la edificacin del suelo
urbanizable, desarrollando el plan general mediante la ordenacin
detallada de un sector y en municipios sin planeamiento general tambin
podrn aprobarse planes parciales para el desarrollo de sectores de suelo
urbanizable delimitado por las normas subsidiarias y complementarias de
planeamiento.

24
Los planes parciales contendrn necesariamente las siguientes
determinaciones:
a) Delimitacin del mbito de planeamiento, que abarcar un sector
completo definido por el plan general.
b) Calificacin de los terrenos, entendida como la asignacin detallada de
usos pormenorizados, tipologas edificatorias y niveles de intensidad
correspondientes a cada zona.
c) Sealamiento de reservas de terrenos para dotaciones urbansticas en
proporcin a las necesidades de la poblacin y de conformidad con las
reservas mnimas establecidas en la LOUGA.
d) Trazado y caractersticas de la red de comunicaciones propias del
sector y de su enlace con el sistema general de comunicaciones previsto en
el plan general, con sealamiento de alineaciones, rasantes y zonas de
proteccin de toda la red viaria.
e) Caractersticas y trazado de las redes de abastecimiento de agua,
alcantarillado, energa elctrica, alumbrado pblico, telecomunicaciones,
gas y de aquellos otros servicios que, en su caso, prevea el plan.
g) Determinaciones necesarias para la integracin de la nueva ordenacin
con los elementos valiosos del paisaje y la vegetacin.
h) Medidas necesarias y suficientes para garantizar la adecuada conexin
del sector con los sistemas generales exteriores existentes y, en su caso, la
ampliacin o refuerzo de dichos sistemas y de los equipamientos y
servicios urbanos a utilizar por la poblacin futura. Igualmente deber
resolver los enlaces con las carreteras o vas actuales y con las redes de
servicios de abastecimiento de agua y saneamiento, suministro de energa
elctrica, telecomunicaciones, gas, residuos slidos y otros.
Los servicios tcnicos municipales y las empresas suministradoras debern
informar sobre la suficiencia de las infraestructuras y servicios existentes y
previstos antes de iniciar la tramitacin del plan parcial.
i) Ordenacin detallada de los suelos destinados por el plan general a
sistemas generales incluidos o adscritos al sector, salvo que el municipio
opte por su ordenacin mediante plan especial.
j) Los plazos que se fijen para cumplir los deberes de edificacin de las
viviendas con proteccin pblica no podrn ser superiores a los que se fijen
para edificar las viviendas libres.

25
 k) Delimitacin de los polgonos en que se divida el sector y
determinacin del sistema de actuacin de acuerdo con lo dispuesto en
esta Ley.
l) Evaluacin econmica de la implantacin de los servicios y de la
ejecucin de las obras de urbanizacin, incluyendo la conexin a los
sistemas generales y, en su caso, las obras de ampliacin o refuerzo de los
mismos.

Los artculos 66 y siguientes tratan de los Planes de sectorizacin, y los

definen como aquellos planes de sectorizacin son los instrumentos
mediante los cuales se establecen las determinaciones estructurantes de la
ordenacin urbanstica necesarias para la transformacin de los terrenos
clasificados como suelo urbanizable no delimitado y deben resolver la
adecuada integracin del mbito delimitado en la estructura de ordenacin
municipal definida por el plan general.

Los planes de sectorizacin deben contener las siguientes determinaciones:

a) La delimitacin del sector que ser objeto de transformacin, de
acuerdo con los criterios bsicos establecidos por el plan general.
b) Las determinaciones de ordenacin bsica propias del plan general
para el suelo urbanizable delimitado, sealadas en el artculo 57 LOUGA.
c) La previsin de suelo para nuevas dotaciones de carcter general, en la
proporcin mnima establecida por el nmero 1 del artculo 47, con
independencia de las dotaciones locales. Los nuevos sistemas generales
habrn de emplazarse dentro del mbito del sector, salvo en el caso de que
el plan general determine especficamente su ubicacin concreta en otro
lugar.
d) Las determinaciones establecidas en el artculo 64 para los planes
parciales.

En todo caso, la aprobacin del plan de sectorizacin implicar la

declaracin de utilidad pblica y la necesidad de la ocupacin, a efectos de
expropiacin forzosa, de los terrenos necesarios para el enlace de la zona
de actuacin con los correspondientes elementos de los sistemas
generales.
De los Planes especiales se ocupan los artculos 68 y siguientes LOUGA: en
desarrollo de las previsiones contenidas en los planes generales de
26
ordenacin municipal, podrn formularse y aprobarse planes especiales
con la finalidad de proteger mbitos singulares, llevar a cabo operaciones
de reforma interior, coordinar la ejecucin de dotaciones urbansticas,
proteger, rehabilitar y mejorar el medio rural u otras finalidades que se
determinen reglamentariamente.
Y en ausencia de planeamiento general municipal, o cuando ste no
contuviese las previsiones detalladas oportunas, podrn aprobarse planes
especiales nicamente con la finalidad de proteger mbitos singulares,
rehabilitar y mejorar el medio rural o establecer infraestructuras y
dotaciones urbansticas bsicas, siempre que estas determinaciones no
exijan la previa definicin de un modelo territorial.
Los planes especiales contendrn las determinaciones necesarias para el
desarrollo del planeamiento correspondiente y, en todo caso, las propias de
su naturaleza y finalidad, debidamente justificadas y desarrolladas en los
estudios, planos y normas correspondientes.
En ningn caso los planes especiales podrn sustituir a los planes
generales, en su funcin de instrumentos de ordenacin integral del
territorio, por lo que no podrn modificar la clasificacin del suelo, sin
perjuicio de las limitaciones de uso que puedan establecerse.

Planes especiales de proteccin

Los planes especiales de proteccin tienen por objeto preservar el medio
ambiente, las aguas continentales, el litoral costero, los espacios naturales,
las reas forestales, los espacios productivos, las vas de comunicacin, los
paisajes de inters, el patrimonio cultural y otros valores de inters.
Asimismo, podrn tener como finalidad la proteccin, rehabilitacin y
mejora de los elementos ms caractersticos de la arquitectura rural, de las
formas de edificacin tradicionales, de los conjuntos significativos
configurados por ellas y de los ncleos rurales histrico-tradicionales.
Con tales fines podrn afectar a cualquier clase de suelo e incluso
extenderse a varios trminos municipales, a fin de abarcar mbitos de
proteccin completos, y podrn establecer las medidas necesarias para
garantizar la conservacin y recuperacin de los valores que se deban
proteger, imponiendo las limitaciones que resulten necesarias, incluso con
prohibicin absoluta de construir.
En particular, los planes especiales cuyo objeto sea proteger los mbitos
del territorio declarados como bienes de inters cultural contendrn las
27
determinaciones exigidas por la legislacin sobre patrimonio cultural y el
catlogo previsto en el artculo 75 de la presente Ley.
El plan general podr remitir la ordenacin detallada del suelo urbano
consolidado a un plan especial de proteccin. En este caso, antes de la
aprobacin definitiva del plan especial, deber recabarse el informe
preceptivo y vinculante de la consejera competente en materia de
urbanismo y ordenacin del territorio en los trminos sealados por el
artculo 86.1.d).
Estos planes habrn, en congruencia con su escala respectiva, estar en
consonancia con los instrumentos para la proteccin, gestin y ordenacin
del paisaje, segn recoge la Ley 7/2008, de proteccin del paisaje de
Galicia.
Planes especiales de reforma interior
Los planes especiales de reforma interior tienen por objeto la ejecucin de
operaciones de reforma en suelo urbano no consolidado, estn o no
previstas en el plan general, para la descongestin de esta clase de suelo,
la mejora de las condiciones de habitabilidad, la creacin de dotaciones
urbansticas, el saneamiento de barrios insalubres, la resolucin de
problemas de circulacin, la mejora del ambiente o de los servicios
pblicos, la rehabilitacin de zonas urbanas degradadas u otros fines
anlogos.
Los planes especiales de reforma interior en suelo urbano no consolidado
contendrn las determinaciones adecuadas a su finalidad e incluirn, al
menos, las determinaciones y documentacin propia de los planes
parciales.

Planes especiales de infraestructuras y dotaciones

Los planes especiales de infraestructuras y dotaciones tienen por objeto el
establecimiento y ordenacin de las infraestructuras bsicas relativas al
sistema de comunicaciones, transportes, espacios libres pblicos,
equipamiento comunitario, y de las instalaciones destinadas a los servicios
pblicos y suministros de energa y abastecimiento, evacuacin y
depuracin de aguas.
Los planes especiales de infraestructuras y dotaciones contendrn las
siguientes determinaciones:
a) Delimitacin de los espacios reservados para infraestructuras y
dotaciones urbansticas y su destino concreto.
28
 b) Las medidas necesarias para su adecuada integracin en el territorio y
para solventar los problemas que genere en el viario y dems dotaciones
urbansticas.
c) Medidas de proteccin necesarias para garantizar la funcionalidad y
accesibilidad de las infraestructuras y dotaciones urbansticas.

Planes especiales de ordenacin del ncleo rural

Estos planes especiales tendrn por finalidad completar la ordenacin
detallada de los ncleos rurales que el plan general le haya diferido, as
como hacer frente a la complejidad urbanstica sobrevenida en los mismos
cuando se den los indicadores que el plan general haya fijado al respecto.
En el supuesto de que contemple en el ncleo rural actuaciones integrales
no previstas por el plan general, no podr modificar las determinaciones de
ste a que se refiere el artculo 56.2.a) LOUGA; habr de delimitar los
correspondientes polgonos y garantizar la integracin de la actuacin con
la morfologa, los servicios y las caractersticas del tipo bsico al que
pertenezca el ncleo en que se inserte, como tambin determinar las
reservas de suelo para dotaciones pblicas y para aparcamientos en la
proporcin mnima establecida en el artculo 47.2 de la misma, siendo en
todo caso de aplicacin la limitacin de densidad prevista en su artculo
56.1.e), as como la prohibicin de contemplar actuaciones integrales en
los ncleos histrico-tradicionales o en las reas delimitadas como tales en
los ncleos complejos.
Tambin podr redactarse un plan especial de mejora del ncleo rural con
la exclusiva finalidad de completar el trazado de su red viaria y la
sealizacin de alineaciones y rasantes o para asegurar la existencia de
redes de dotacin de servicios suficientes.
El mbito de cada plan especial abarcar la totalidad o parte de los
terrenos comprendidos en la delimitacin del ncleo rural respectivo
Los ncleos rurales situados dentro del permetro de una zona de
concentracin parcelaria sern objeto de reordenacin por parte do
ayuntamiento a travs de los correspondientes planes especiales de
ordenacin de ncleo rural.
A los efectos de obtener una red viaria uniforme, dicha reordenacin se
llevar a cabo de forma coordinada con la concentracin parcelaria y
respetando, en todo caso, el proyecto y la ejecucin de las infraestructuras
inherentes al referido proceso concentrador, para lo cual el ayuntamiento
29
habr de remitir a la consejera competente en materia de agricultura el
citado plan de ordenacin. La Xunta de Galicia podr establecer con los
ayuntamientos los convenios necesarios para llevar a cabo las citadas
actuaciones.

Cristina Castroviejo Ojea

30
6. ACCIN ADMINISTRATIVA EN
RELACIN CON LA VIVIENDA.
COMPETENCIAS DE LA XUNTA
DE GALICIA. EL INSTITUTO
GALLEGO DE LA VIVIENDA Y
SUELO. NORMATIVA
AUTONMICA EN MATERIA DE
VIVIENDA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 6

LA ACCIN ADMINISTRATIVA EN RELACION CON LA VIVIENDA

La intervencin del Estado en el subsector de la vivienda se fundament en

competencias propias relativas a las bases de la planificacin econmica,
competencias que ya la STC 152/1988 le reconoca y concretaba su
intervencin a travs de planes plurianuales.

Si bien ab initio se opt por actuaciones de carcter anual, a comienzos de

la dcada de los 90 se inici la poltica de planes plurianuales de vivienda,
que tuvo su concrecin, por ejemplo, en el Plan desarrollado entre 1992 y
1995, prorrogado con algunas modificaciones para el perodo 1996 a 1999,
actuaciones que actualmente se rigen por el Real Decreto 801/2005,
regulador del plan estatal de vivienda 2005/2008.

La poltica de vivienda en Espaa a finales del ao 2008 vino marcada por

sendos condicionantes: por las graves dificultades de acceso a la vivienda
por una notable parte de la poblacin y por un severo escenario econmico
financiero, una de cuyas manifestaciones se concret en la retraccin de la
demanda y de la oferta del parque de viviendas.

En este complejo marco nace el Plan Estatal de Vivienda y Rehabilitacin

2009- 2012. El plan pretende poner de relieve la importancia y necesidad
de velar por la sostenibilidad y eficiencia de la actividad econmica desde
una perspectiva global, lo que requiere una optimizacin del uso de la
produccin ya existente de viviendas (bolsa de viviendas) pero sin olvidar
que es objetivo esencial de poltica estatal en este sector asegurar una
produccin suficiente de aquellas que permita satisfacer las necesidades
de alojamiento de la poblacin.

Por otra parte y en lo que se refiere a la rehabilitacin, sealar que se

asumen las recomendaciones establecidas en la Carta de Leipzig sobre

1
Ciudades Europeas Sostenibles y en la Resolucin del parlamento europeo
el seguimiento de la agenda territorial de la UE y de la Carta de Leipzig,
aprobada el 21 de febrero de 2008.

El nuevo rgimen estatal aplicable al periodo 2009-2012 se propone en

general las siguientes finalidades: garantizar la libertad de eleccin del
modo de acceso a la vivienda que mejor se adapte a sus circunstancias,
necesidades y capacidad econmica; lograr que el esfuerzo de una familia
para acceder a una vivienda no supere 1/3 de sus ingresos, facilitar que la
vivienda protegida resulte accesible tanto por nueva promocin como por
rehabilitacin; lograr que en las actuaciones de VP el no menos del 40% se
destine a alquiler; alentar la implicacin y participacin de los
ayuntamientos en plan de vivienda.

La ley de vivienda gallega, 18/2008, de 29 de diciembre, establece los

criterios de actuacin de la administracin pblica gallega en materia de
vivienda. Esta poltica se caracteriza por una serie de Principios que
podramos denominar rectores de la poltica de vivienda de la Comunidad
Autnoma de Galicia. As el artculo 2 de dicha ley establece que el diseo,
programacin y ejecucin de las polticas pblicas de vivienda en la
Comunidad Autnoma de Galicia se regir por los siguientes principios:

a) La efectividad del derecho constitucional a la vivienda y la mejora de la

calidad de vida, adoptando las medidas de discriminacin positiva que
resulten necesarias para favorecer la igualdad social y eliminar los
obstculos que impidan su plenitud.

b) La consecucin de un parque de viviendas suficiente, con una oferta

significativa de viviendas protegidas derivadas de acciones de nueva
construccin, de recuperacin o de rehabilitacin de las edificaciones
existentes.

c) El fomento del alquiler como modalidad de acceso a la vivienda.

2
d) La puesta en valor del medio ambiente, el paisaje y la cultura en las
acciones constructivas, que habrn de estar regidas por criterios de
sostenibilidad y calidad, de acuerdo con la legislacin sectorial de
aplicacin.

e) La garanta del ejercicio de los derechos lingsticos en el acceso a la

vivienda, ya sea alquiler o compraventa, en el marco de la promocin del
idioma gallego.

Las administraciones pblicas prestarn especial atencin a los colectivos

vulnerables de la sociedad y orientarn sus actuaciones a la consecucin
de los objetivos de cohesin social, lucha contra la exclusin social y
solidaridad.

El ejercicio de las potestades reconocidas en la Ley 18/2008 tendr por

finalidad favorecer la transparencia del mercado inmobiliario, garantizar la
seguridad jurdica de las personas adquirentes y usuarias y adoptar
medidas frente a prcticas ilegales o fraudulentas.

Cualquier persona, en ejercicio de la accin pblica en materia de vivienda,

podr exigir ante los rganos administrativos y la jurisdiccin contencioso-
administrativa el cumplimiento de la normativa de vivienda, de acuerdo
con la legislacin aplicable.

Las actuaciones dirigidas a garantizar el derecho a la vivienda tendrn la

consideracin de servicios de inters general, a los efectos previstos en la
normativa de contratacin pblica.

En concreto las administraciones pblicas de la Comunidad Autnoma

promovern y desarrollarn, en el mbito de sus competencias, cuantas
acciones contribuyan a garantizar el derecho a disfrutar de una vivienda,
en los trminos del artculo 47 de la Constitucin Espaola, y, entre otras,
las siguientes:

3
 a) La creacin de un parque de viviendas estable, suficiente y de calidad,
a travs de la promocin pblica y privada de viviendas protegidas.

b) La recuperacin de los parques de viviendas existentes, mediante

acciones de renovacin y rehabilitacin.

c) La dinamizacin del mercado de vivienda en alquiler, con la

consiguiente ocupacin de las viviendas vacas.

d) La mejora de la calidad de las viviendas, con medidas de fomento

orientadas a favorecer la innovacin y la sostenibilidad de la edificacin.

Con el objetivo prioritario de facilitar el acceso a la vivienda, las

administraciones pblicas podrn establecer medidas de carcter fiscal,
econmico o financiero en los trminos previstos en las leyes.

A estos efectos, la Administracin autonmica y los entes locales podrn

establecer, dentro del mbito de sus respectivas competencias,
exenciones, deducciones o cualquier otra accin de fomento.

Las medidas econmicas y financieras en materia de vivienda podrn

adoptar las siguientes modalidades:

a) Medidas de financiacin cualificada, a travs de prstamos

cualificados y descuentos bancarios de certificaciones de obra.

b) Ayudas econmicas directas, especialmente subvenciones a fondo

perdido, subsidiaciones totales o parciales del tipo de inters de los
prstamos cualificados y de las operaciones de descuento de
certificaciones de obra y subsidiaciones de prstamos no cualificados.

c) Cualesquiera otras medidas econmicas o financieras que contribuyan

a facilitar la financiacin del coste de la vivienda.

4
Por lo que se refiere al fomento de la renovacin y rehabilitacin las
administraciones pblicas competentes en materia de vivienda fomentarn
la renovacin y rehabilitacin del parque de viviendas de Galicia, mediante
polticas de ayudas y subvenciones y la ejecucin de actuaciones directas
sobre dicho patrimonio.

Son actuaciones de renovacin y rehabilitacin las constituidas por una o

varias intervenciones sobre el patrimonio edificado o urbanizado al objeto
de conservar, recuperar y poner en valor el parque inmobiliario residencial
existente en el medio rural y urbano.

Las polticas pblicas de renovacin y rehabilitacin tendrn como

objetivos prioritarios:

a) Los inmuebles de valor arquitectnico, para su recuperacin y

utilizacin, preferentemente en rgimen de alquiler.

b) Los ncleos tradicionales de costa e interior, con la finalidad de

contribuir a la conservacin y puesta en valor del patrimonio construido, la
fijacin de su poblacin y revitalizar su entorno.

c) Los cascos histricos y, en particular, la conservacin del patrimonio

histrico y la mejora de la calidad de vida de la poblacin asentada
tradicionalmente en esos espacios.

d) Las reas urbanas degradadas, procurando la superacin de las

carencias y deficiencias urbanas, medioambientales e incluso sociales a
travs de una intervencin global sobre la edificacin, las infraestructuras,
las dotaciones y los espacios libres.

e) Mejoras de la accesibilidad de los edificios y viviendas.

La consellera competente en materia de vivienda podr aprobar

programas de renovacin o rehabilitacin dirigidos a planificar, coordinar y

5
ejecutar las acciones orientadas a los objetivos sealados en el apartado
anterior. Dichos programas, que respetarn las disposiciones contenidas en
el planeamiento urbanstico, conllevarn la declaracin de inters social a
los efectos de expropiacin forzosa por incumplimiento de la funcin social
de la propiedad, en los trminos previstos en la presente Ley.

En cuanto al fomento del acceso a la vivienda en rgimen de alquiler

recalcar que constituye un marco de actuacin preferente de la
Administracin autonmica el fomento del acceso a la vivienda en rgimen
de alquiler.

Las administraciones pblicas adoptarn medidas dirigidas a impulsar la

puesta en el mercado de viviendas en alquiler, con los objetivos prioritarios
de movilizar las viviendas vacas y favorecer el acceso a la vivienda a
sectores con dificultades, en particular las personas jvenes que deseen
acceder a la vivienda por primera vez, las personas mayores y los
colectivos sociales especialmente desfavorecidos o en situacin de
exclusin social y las mujeres vctimas de violencia de gnero.

La Administracin autonmica desarrollar adems un programa de

vivienda en alquiler en el cual se concretarn la puesta en el mercado de
las viviendas vacas y las bases reguladoras de las subvenciones y ayudas
que se dispongan con cargo a los presupuestos pblicos. Las lneas de
accin de dicho programa se concretarn en las convocatorias peridicas
realizadas mediante orden de la persona titular de la consellera
competente en materia de vivienda.

Las viviendas que se incorporen al programa habrn de estar ubicadas en

municipios con demanda real de vivienda en alquiler, de acuerdo con los
datos que se deriven del Registro nico de Demandantes de Vivienda.

La Administracin autonmica podr gestionar, por s o a travs de una

entidad colaboradora, los contratos de alquiler que se celebren al amparo

6
del programa. A estos efectos, se formalizar con las personas propietarias
el contrato que corresponda, de al menos cinco aos de duracin,
subrogndose la entidad gestora en los derechos y acciones que
corresponden a la persona propietaria sobre la vivienda a los efectos de
arrendamiento.

Otro punto crucial de actuacin de la administracin es el fomento de la

calidad, la innovacin y la sostenibilidad, as establece que las
administraciones pblicas fomentarn la calidad del parque de viviendas de
Galicia y promovern las actuaciones dirigidas a incorporar medidas de
calidad por encima de los mnimos exigidos en las normas de calidad
vigentes, emplear criterios de sostenibilidad en la ejecucin, uso y
conservacin de las viviendas e introducir experiencias innovadoras.

Para ello la Administracin autonmica desarrollar, entre otras, las

siguientes medidas:

a) El impulso de acciones I+D+i en lo referente a la calidad de la

edificacin.

b) El fomento de la profesionalidad y la transparencia en el sector de la

edificacin, la identificacin de los agentes y su idoneidad.

c) El impulso de la informacin de los agentes y usuarios, mediante la

elaboracin de estudios, bases de datos y guas orientados a la mejora de
la calidad.

d) El reconocimiento de la excelencia en el proceso edificatorio,

mediante el reconocimiento oficial de distintivos de calidad y su promocin
en las edificaciones de la Comunidad Autnoma de Galicia.

e) El fomento de acciones que contribuyan a mejorar la eficiencia

energtica de los edificios y viviendas.

7
 f) El desarrollo de acciones formativas de los agentes de la edificacin.

g) Cuantas acciones estn orientadas a la mejora de la calidad de la

edificacin.

Finalmente destacar que se crea el Observatorio de la Vivienda de Galicia

como rgano consultivo y asesor de la consellera competente en materia
de vivienda, que tendr por objeto contribuir al desarrollo de las polticas
de vivienda de Galicia, realizando tareas de investigacin, innovacin y
desarrollo tecnolgico en el mbito de la vivienda y prestando asistencia a
las entidades y empresas vinculadas a la vivienda orientada a la mejora de
la calidad del sector. Especialmente, el observatorio contribuir al
cumplimiento de los objetivos de sostenibilidad de la edificacin y fomento
del alquiler.

En el ejercicio de sus funciones, el observatorio promover la participacin

de los agentes sociales y econmicos, consumidores y usuarios, colegios
profesionales, expertos y los departamentos de la Xunta de Galicia con
competencias en materia de vivienda y urbanismo.

COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE GALICIA

La Constitucin Espaola de 1978 (CE) regula entre los principios rectores

de la poltica social y econmica el derecho a disfrutar de una vivienda
digna y adecuada, disponiendo a la vez que los poderes pblicos
promovern las condiciones necesarias y establecern las normas
pertinentes para hacer efectivo ese derecho (artculo 47).

La Comunidad Autnoma de Galicia (CAG) dispone de una inequvoca

competencia para disear y poner en prctica una poltica propia en
materia de vivienda. As lo contempla el Estatuto de Autonoma para
Galicia (EAG), al establecer en su artculo 27.3 la competencia exclusiva

8
sobre la materia. Esta competencia incluye, como ha afirmado el Tribunal
Constitucional, la capacidad para dictar una regulacin general del sector,
que hasta ahora vena constituida por medidas normativas legales y
reglamentarias que conformaban un corpus normativo abundante pero
fragmentario y disperso.

En materia de vivienda a la CAG le corresponde, de acuerdo con los

artculos 149.1.3 CE y 27.3 EAG, una competencia exclusiva en la materia
de vivienda, en general, y de vivienda rural, en particular. El EAG le
atribuye una competencia exclusiva en materia de Patrimonio
Arquitectnico y el artculo 27.2 EAG en lo que se refera a las
desaparecidas Cmaras de Propiedad Urbana (antes Cmaras Oficiales de
la Propiedad Urbana).

Actualmente la materia de vivienda se haya atribuida por el Decreto

316/2009, de 4 de junio, al Instituto Gallego de la Vivienda y el Suelo (IGVS
), que segn el artculo 3 es un organismo autnomo (creado por la Ley
3/1998, de 27 de abril,) adscrito a la Consellera de Medio Ambiente,
Territorio e Infraestructuras (CMATI).

Las administraciones pblicas que tengan competencias en materia de

vivienda las ejercern de acuerdo con los principios de programacin,
objetividad, transparencia, eficacia, imparcialidad, responsabilidad y
servicio a la ciudadana.

La Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia, a travs de la

consellera competente en materia de vivienda y del Instituto Gallego de la
Vivienda y Suelo, ejercer las siguientes competencias:

a) La elaboracin y aprobacin, en su caso, de las normas por las que se

establece la poltica de la Xunta de Galicia en materia de vivienda y suelo.

b) La iniciativa en la elaboracin, impulso y tramitacin de planes y

proyectos sectoriales de incidencia supramunicipal en materia de vivienda.
9
 c) La elaboracin de programas y el establecimiento de acciones que
promuevan la calidad de la vivienda, bajo el principio de sostenibilidad.

d) La programacin y la ejecucin del gasto pblico en vivienda, salvo el

destinado por otras administraciones pblicas a las entidades locales, as
como el sufragado por stas con cargo a sus presupuestos.

e) El establecimiento de medidas de promocin y fomento de la

renovacin y rehabilitacin del parque de viviendas existente, atendiendo a
las singularidades del territorio, la cultura y la arquitectura de Galicia, as
como a criterios de calidad, innovacin y sostenibilidad de la edificacin.

f) La aprobacin de medidas que favorezcan el acceso a la vivienda,

especialmente a los colectivos sociales con ms dificultades.

g) El ejercicio de la potestad expropiatoria y las restantes que le sean

atribuidas en la presente Ley para asegurar la efectividad del derecho a la
vivienda.

h) La coordinacin con las entidades locales en la ejecucin de la poltica

autonmica de vivienda, en los trminos previstos en la legislacin vigente.

i) El ejercicio de la potestad de inspeccin para garantizar el

cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de vivienda, sin
perjuicio de las competencias atribuidas a los ayuntamientos.

j) El ejercicio de la potestad sancionadora, sin perjuicio de las que

correspondan a otros rganos de las administraciones locales o
autonmica.

k) Cualesquiera otras competencias que le atribuya la presente Ley o sus

normas de desarrollo.

Adems la Xunta de Galicia contar con un Laboratorio de Sostenibilidad de

la Edificacin, orientado a programar y desarrollar las actuaciones de
10
control de calidad de la edificacin en la Comunidad Autnoma de Galicia,
especialmente:

a) Elaborar propuestas de implantacin del cdigo tcnico de la

edificacin.

b) Proponer estndares tcnicos de calidad y el reconocimiento de

distintivos.

c) Emitir informe sobre la acreditacin de las/os agentes de control de la

calidad.

d) Realizar estudios, informes y dictmenes sobre la calidad de la

edificacin.

e) Elaborar documentos bsicos de gestin de la calidad.

f) Ofrecer a los agentes de la edificacin bases de datos, guas, modelos,

dibujos y criterios de diseo.

g) Asesorar a los usuarios de las edificaciones sobre el cumplimiento de

estndares de calidad.

h) Llevar a cabo tareas de control e inspeccin del cumplimiento de la

normativa de calidad de las edificaciones.

El Laboratorio de Sostenibilidad de la Edificacin constituir una unidad

administrativa dependiente de la consellera competente en materia de
vivienda. En la consecucin de sus fines procurar la colaboracin y
participacin de las entidades pblicas y privadas relacionadas con el
sector de la edificacin.

EL INSTITUTO GALLEGO DE VIVIENDA Y SUELO

11
Creado por la Ley 3/1998, de 27 de abril, El Instituto Gallego de la Vivienda
y Suelo (IGVS) es un organismo autnomo de la Comunidad Autnoma de
Galicia, de carcter comercial y financiero, adscrito inicialmente a la ahora
extinta Consellera de Ordenacin del Territorio y Obras Pblicas, hoy
CMATI.

El IGVS se regir, en el marco de las bases del rgimen jurdico de las

Administraciones pblicas establecidas por el Estado, por su Ley de
creacin, por el Decreto 288/1988, de 29 septiembre, por la legislacin
gallega sobre organismos autnomos qu sea aplicable as como, en su
caso, por la legislacin gallega en materia de urbanismo y vivienda, y con
carcter supletorio, por la legislacin estatal.

El decreto atribuye al IGVS personalidad jurdica y patrimonio propios, goza

de autonoma administrativa y econmica y posee plena capacidad de
obrar tanto en el campo del Derecho pblico como en el del Derecho
privado para el cumplimiento de sus fines con sujecin a la legislacin que
le sea aplicable. El Instituto gozar asimismo de las prerrogativas y
beneficios fiscales que se establezcan en las leyes para las
Administraciones pblicas de tal naturaleza. Le corresponde tambin, a
travs de la CMATI, la realizacin y desarrollo de la poltica de suelo y
vivienda correspondientes al mbito territorial de la comunidad autnoma
de Galicia, segn el ordenamiento urbanstico y el planeamiento vigente.

En consecuencia podr:

a) adquirir, vender, poseer, reivindicar, permutar, ceder gratuitamente o

mediante precio, arrendar y administrar su patrimonio.

b) constituir, modificar, posponer y cancelar hipotecas y dems derechos

reales.

12
 c) conceder subvenciones, crditos y emprstitos as como subsidiar los
intereses devengados por los prstamos concedidos para las actuaciones
protegibles en materia de vivienda.

d) concertar crditos y emprstitos para financiar sus actividades en los

trminos establecidos en la normativa presupuestaria de aplicacin. Estos
crditos podrn ir avalados en los trminos de dicha normativa.

e) celebrar contratos y convenios.

f) establecer y explotar obras y servicios.

g) constituir y participar en sociedades, empresas, consorcios o

asociaciones.

h) interponer los recursos establecidos y ejercer las acciones previstas

en las leyes.

En el ejercicio de sus competencias, el Instituto deber actuar en necesaria

coordinacin con la CMATI, a la que elevar para su conocimiento, y en su
caso aprobacin, los planes, programas, propuestas, estudios o proyectos a
los que se refiere su Ley de creacin.

Las actuaciones del Instituto en materia de inspeccin y control de calidad

de la edificacin, sea de forma directa o mediante laboratorios
homologados, se llevarn a cabo en el marco de una programacin
conjunta, en coordinacin con la CMATI.

Con la finalidad de promover la construccin de viviendas de proteccin

oficial y de fomentar la instalacin o ampliacin de dotaciones y servicios,
el Instituto podr ceder terrenos de su propiedad, con los requisitos, precio,
en su caso, y condiciones que se determinen, de conformidad con lo
establecido en la Ley de creacin del Instituto y podr, previa autorizacin
del Consello de la Xunta, transmitir directamente terrenos de su propiedad

13
a ttulo gratuito, en favor de entidades pblicas para establecimiento de
servicios pblicos o la instalacin de equipamientos comunitarios.

Corresponder igualmente al Instituto de preparacin de planes generales

y sectoriales sobre aspectos concretos o actuaciones urgentes en materia
de vivienda en el marco de las directrices emanadas de la CAMTI, a cuya
aprobacin someter un plan anual de trabajos o gestin.

Con las finalidades previstas en su Ley de creacin, el Instituto podr llevar

a cabo actuaciones de adquisicin de suelo utilizando la potestad de
expropiacin forzosa que le reconoce la citada Ley. Este reconocimiento
debe entenderse sin perjuicio de la competencia atribuida al Estado por el
art. 149.1.18 de la Constitucin.

El Instituto podr consorciarse para el desarrollo de los fines propios de la

gestin y ejecucin de actividades urbansticas que realizar en el ejercicio
de sus competencias. La constitucin y estatutos de consorcio en el que
participe el Instituto requerirn la previa autorizacin del Consello de la
Xunta, a propuesta del Conselleiro de la CMATI. El acto aprobatorio de la
constitucin el consorcio y de sus estatutos deber ser publicada en el
Diario Oficial de Galicia del mismo modo el Instituto podr constituir o
participar en sociedades annimas o empresas. Esta constitucin o
participacin deber ser autorizada por el Consello de la Xunta, a propuesta
del Conselleiro CMATI y formalizada mediante escritura pblica e
inscripcin en el Registro Mercantil.

En cuanto a su rgimen financiero anticipar que las aportaciones que no

sean de entes pblicos no podrn exceder el 49 por 100 del capital social.
En consecuencia, habr dos clases de acciones, una representativa de la
mayora del capital social, que solo podr ser suscrita por los entes pblicos
y transmisible entre stos y otra representativa del resto del capital, de
libre suscripcin y transmisin.

14
Para el adecuado ejercicio de sus competencias, y en el marco de la
programacin a la que se refiere el artculo nueve, el Instituto podr
suscribir los correspondientes convenios con otros organismos y entidades,
con la Administracin del Estado y, en especial, con las corporaciones
locales, as como con empresas con participacin pblica mayoritaria.

El convenio de encargo de gestin de obras de construccin o urbanizacin

podr incluir tambin el proyecto tcnico de las mismas o el proyecto ya
desarrollado para su ejecucin, que deber ser aprobado por el Instituto.
Este convenio deber expresar claramente las condiciones en las que se
debe realizar el encargo y, en todo caso, la financiacin aplicable.

El Instituto podr participar en entidades urbansticas colaboradoras

creadas para la gestin urbanstica que le afecte y de ello dar cuentas a la
Consellera de MATI, podr asociarse, y en general concertar acuerdos con
la iniciativa privada para el cumplimiento de sus fines, en el marco de las
directrices dictadas por la Consellera de Ordenacin del Territorio y Obras
Pblicas y segn la legislacin aplicable.

El Instituto se estructura, segn las disposiciones contenidas en este

Decreto, en los siguientes rganos:

1) El Consejo: rgano superior del Instituto, al que le corresponde la alta

direccin de la actividad del mismo

2) El Presidente: corresponde al Presidente del Instituto: Ostentar la

representacin oficial del Instituto, convocar las reuniones del Consejo,
sealando lugar, da y hora de celebracin, as como establecer el orden
del da de las mismas, por propia iniciativa o cuando as lo solicite la mitad
ms uno de los miembros del Consejo, presidir y dirigir las deliberaciones
del Consejo, Autorizar con su firma las actas de las sesiones del Consejo,
Someter a la aprobacin del Consello de la Xunta el anteproyecto de
presupuestos del Instituto y, en su virtud, los planes y programas del

15
mismo, Cualquier otra facultad que en relacin con las materias de
competencia se le atribuyan reglamentariamente.

3) El Director General: es el rgano ejecutivo del mismo. Ser nombrado y

cesado libremente por el Consello de la Xunta, a propuesta del Conselleiro
de CMATI. Y corresponde al Director del Instituto: Asistir al Presidente en el
ejercicio de sus funciones, ostentar, por delegacin del Presidente, la
representacin oficial del Instituto, ejecutar los acuerdos del Consejo del
Instituto, dirigir y coordinar la gestin tcnica y administrativa del Instituto,
firmar por delegacin del Presidente y en nombre del Instituto los
convenios y contratos sobre materias de competencia del mismo, presentar
a la aprobacin del Consejo del Instituto el borrador del anteproyecto de
presupuestos del mismo, as como rendir las cuentas correspondientes,
disponer los gastos propios del Instituto dentro de los lmites que le
correspondan, ejercer la jefatura inmediata sobre el personal del Instituto y
todas las facultades que le deleguen expresamente el Presidente del
Instituto y su Consejo

Bajo la dependencia inmediata del Director General, el Instituto cuenta

igualmente con:

1) La Secretara general, el secretario general del Instituto ser

nombrado por su Presidente, odo el Consejo, entre personal con titulacin
superior y conocimientos en la materia; cesar en su cargo por el mismo
procedimiento y, en todo caso, cuando cese el Director General.

2) Las Direcciones Tcnicas: son las unidades orgnicas encargadas del

estudio y de la tramitacin de los asuntos de competencia del Instituto que
le sean atribuidas.

3) Los departamentos perifricos

Existir adems una Junta Consultiva del Instituto que estar presidida por
el Presidente del mismo, e integrada por representantes de los sectores
16
implicados en materia de vivienda, sin que el nmero de sus miembros,
incluido el Presidente, pueda exceder de doce. La Junta Consultiva se
reunir a peticin del Presidente del Instituto y tendr como funcin prestar
asesoramiento sobre las actuaciones del mismo que se sometan a su
consideracin.

Para que los acuerdos del Consejo sean vlidos se requerir la presencia,
por lo menos, de la mitad ms uno de sus miembros y debern ser
adoptados por la mayora de los asistentes. En caso de empate, el
presidente tendr voto de calidad.

Los jefes territoriales de la Consellera de CMATI al mismo tiempo

delegados provinciales del Instituto, y en tal calidad les correspondern la
direccin en el mbito provincial respectivo a las funciones que les
correspondan como tales, actuando en este caso con dependencia
funcional del Director del Instituto.

En el Instituto Gallego de la Vivienda y Suelo existir una Asesora Jurdica y

una Intervencin Delegada, adscritas orgnicamente a la Secretara
General del Instituto y bajo la dependencia funcional de la Asesora Jurdica
General y de la Intervencin General de la Junta de Galicia,
respectivamente.

NORMATIVA AUTONMICA EN MATERIA DE VIVIENDA

El 13.02.2006 se public el Decreto 18/2006 que estableca las ayudas

pblicas en materia de vivienda a cargo de la CAG y se regulaba la gestin
de las previstas en el RD 801/2005, para el perodo 2005-08.

El 24.02.2008 se public el RD 2066/2008, que regula el plan estatal de

vivienda y rehabilitacin 2009- 2012 (que deroga el RD 801/2005).
17
El 20.02.2009 se publica el Decreto 34/2009, que prorroga el perodo de
vigencia del D. 18/2006, por el que se establecen las ayudas pblicas en
materia de vivienda y se regula la gestin de las previstas en el RD
801/2005, para el perodo 2005-08 (desde el 01.01.2009 y hasta la entrada
en vigor de la normativa autonmica que regule la gestin de las ayudas
previstas en el RD 801/2005, en lo que respecta a las ayudas con cargo a
los presupuestos de la CAG).

Finalmente citar el Decreto 402/2009, 22 de octubre, que establece

las ayudas pblicas en materia de vivienda a cargo de la
Comunidad Autnoma de Galicia y regula la gestin de las
previstas en el Real decreto 2066/2008, de 12-12-2008, para el
perodo 2009-2012, cuya exposicin de motivos afirma que la Ley
18/2008, de 29 de diciembre, de Vivienda de Galicia, establece
genricamente las acciones y medidas de fomento que las
administraciones pblicas de la Comunidad Autnoma promovern para
facilitar el acceso a la vivienda y para la rehabilitacin del parque de
viviendas existentes.

Despus de la entrada en vigor del Real Decreto 2066/2008, de 12 de

diciembre (en adelante, Real Decreto 2066/2008), por el que se regula el
Plan estatal de vivienda y rehabilitacin 2009-2012, el da 1 de julio de
2009 se firm el convenio entre la Comunidad Autnoma de Galicia y el
Ministerio de Vivienda para la aplicacin del Plan estatal 2009-2012, al
amparo de lo previsto en el artculo 16 de dicho Real Decreto.

Este Decreto desarrolla el Real Decreto 2066/2008, de 12 de diciembre, y

concreta la aplicacin del Plan estatal de vivienda y rehabilitacin 2009-
2012 en Galicia con los siguientes criterios y lneas de actuacin:

Refuerzo, con fondos propios de la Comunidad Autnoma, de las ayudas

estatales a los siguientes colectivos a los que se les dedica una atencin

18
preferente para adquirir o promover una vivienda para uso propio: familias
numerosas, con ayuda especial a las de 5 o ms hijos, unidades familiares
con reducido nivel de ingresos, familias monoparentales, personas
dependientes o con discapacidad y las familias que las tengan a su cargo,
vctimas de la violencia de gnero y del terrorismo, gente joven menor de
35 aos y mayores de 65, por primera vez y de manera general a las
personas que acceden por primera vez a la vivienda, a las personas
afectadas por situaciones catastrficas y a las personas separadas o
divorciadas.

Ayuda especial a las personas emigrantes de bajos ingresos retornadas en

los dos aos anteriores al momento de la solicitud de la ayuda, y
especialmente a familias chabolistas que, adems de beneficiarse de esta
ayuda especial, podrn contar con un programa que sustituye a la anterior
normativa autonmica de ayudas al chabolismo y que contempla ayudas
para la adquisicin o promocin de la propia vivienda, ayudas para el
alquiler de vivienda para realojo, complementarias de las estatales,
adems de otras lneas de promocin de viviendas por el Instituto Gallego
de la Vivienda y Suelo y otros promotores pblicos.

A fin de contribuir a solucionar la situacin actual del sector de la

construccin de viviendas, se crea la modalidad de viviendas libres de
precio limitado destinada a las viviendas libres de nueva construccin que
se podrn adquirir pasado un ao desde la licencia de primera ocupacin,
con la misma financiacin protegida que las viviendas usadas cuya
adquisicin se protege en el Real Decreto 2066/2008 y en este Decreto.

Tambin se protege de una manera especial la promocin de alojamientos

protegidos para arrendamiento destinados a colectivos especialmente
vulnerables y otros colectivos especficos, como personas investigadoras o
estudiantes universitarios/as.

19
Las actuaciones de rehabilitacin y renovacin en reas de rehabilitacin
integral en barrios degradados y centros urbanos y as como en centros
histricos y por primera vez en ncleos rurales, y tambin en reas de
renovacin urbana, se ven potenciadas con ayudas autonmicas que
refuerzan las estatales de este plan.

Se contemplan, asimismo, ayudas a fin de atender a las oficinas de gestin

e informacin del plan de los ayuntamientos que colaboren en la gestin de
las actuaciones de este plan, de acuerdo con lo establecido en el Decreto.

Se crean las nuevas denominaciones de viviendas de proteccin

autonmica de rgimen especial, rgimen general y rgimen concertado
para venta y alquiler para adaptarlas a las denominaciones de las viviendas
protegidas del Real Decreto 2066/2008 y se determinan sus precios
mximos dentro de los mrgenes establecidos en dicho Real Decreto.

Asimismo, se modifica el Decreto 48/2006, de 23 de febrero, por el que se

regula el Programa de vivienda en alquiler, modificado por los Decretos
223/2006, de 23 de noviembre, Decreto 63/2008, de 13 de marzo, y
Decreto 115/2008, de 29 de mayo, para adaptarlo a las disposiciones del
Real Decreto 2066/2008.

Para terminar, se modifica el Decreto 253/2007, de Rgimen Jurdico del

Suelo y de las Edificaciones Promovidas por el Instituto Gallego de la
Vivienda y Suelo, para regular las comisiones provinciales de Vivienda,
como rganos integrados en el Instituto Gallego de la Vivienda y Suelo.

Se regula la concesin de las ayudas establecidas en el Real Decreto

2066/2008, de 12 de diciembre, as como de las que se otorgan con cargo a
los presupuestos de la Comunidad Autnoma, que en todo caso estarn
sometidas a la normativa reguladora de las subvenciones pblicas y, en

20
concreto, a la Ley 9/2007, de 13 de junio, de Subvenciones de
Galicia, y las disposiciones que la desarrollan.

Por ltimo, es necesario hacer referencia a la entrada en vigor de la Ley

18/2008, de 29 de diciembre, de Vivienda de Galicia, que vino a
regular expresamente la proteccin pblica a la vivienda, tanto de
promocin pblica como privada, y las polticas de fomento del derecho a
la vivienda sea en compraventa o alquiler, y tanto por lo que se refiere a
las viviendas nuevas como al fomento de la renovacin y de la
rehabilitacin, que encuentran en este Decreto la materializacin de los
diferentes tipos de ayudas.

La accin administrativa en materia de vivienda se vi limitada durante

mucho tiempo al aspecto meramente policial por razones de sanidad,
seguridad y urbanismo.

En pocas ms recientes se empieza a manifestar la gravedad del

problema social de la vivienda, por su crecimiento cuantitativo
desacompasado al de la poblacin y por la concentracin de grandes
ncleos de convivencia humana alrededor de los centros urbanos e
industriales en virtud del fenmeno sociolgico de las migraciones
interiores.

La problemtica actual de la vivienda reclama, as, una intensa accin

administrativa estatal, fomentando e impulsando con auxilios y exenciones
fiscales la iniciativa privada, para que sean los propios particulares quienes
coadyuven eficazmente a la superacin del problema, de manera que acte
subsidiariamente el Estado a falta o por insuficiencia de la iniciativa
privada.

En particular, la accin pblica estatal en materia de viviendas se ha

venido caracterizando por su orientacin a la promocin de un tipo de
viviendas de proteccin oficial y a la regulacin de una serie de beneficios a

21
los adquirentes de las mismas estableciendo normas para la contratacin
de obras, sobre la calificacin provisional y definitiva de las viviendas y
sobre el uso, conservacin y aprovechamiento de las mismas, con
establecimiento, por fin, de un rgimen sancionador por incumplimiento de
la legislacin de viviendas de proteccin estatal.

Sin nimo exhaustivo destacar adems la siguiente normativa (en la

relacin se incluye alguna disposicin estatal esencial):

Decreto 8/2011, de 28 de enero que establece la estructura orgnica de la

conselleras de la Xunta de Galicia, cuyo artculo 3 establece la adscripcin
del IGVS a la CMATI.

Resolucin de 23 de junio de 2010 de delegacin de competencias en

materia de vivienda y suelo en el director general del IGVS y en los jefes
territoriales de la CMATI.

Decreto 317/2009, de 4 de junio que establece la estructura orgnica del

IGVS.

Decreto 245/2009, de 30 de abril regulador de las delegaciones territoriales

de la Xunta de Galicia.

Ley 18/2008, de 29 de diciembre, reguladora de la vivienda en Galicia.

Decreto 167/2008, de 3 de julio, por el que se declaran medio propio

instrumental y servicio tcnico de la administracin de la Xunta de Galicia a
las cuatro sociedades annimas de gestin urbanstica de Galicia y aprueba
la modificacin de sus estatutos.

Resolucin de 31 de diciembre de 1998 que resuelve la entrada en

funcionamiento del IGVS.

Ley 3/1988, de 27 de abril de creacin del IGVS.

Resolucin de 28 de marzo de 2011 por la que se convocan subvenciones

en rgimen de concurrencia competitiva dirigida a comunidades de
22
propietarios para reparacin, rehabilitacin y adaptacin de edificios de
viviendas de proteccin oficial y promocin pblica.

Decreto 253/2007, de 13 de diciembre de rgimen jurdico del suelo y de

las edificaciones promovidas por el IGVS.

Decreto 42/2011, de 3 de marzo, que regula el procedimiento para

depsito de fianzas para arrendamientos relativos a predios urbanos en el
mbito de la CAG.

Decreto 1 /2010, de 8 de enero, por el que se regula el registro nico de

demandantes de vivienda de la CAG y adjudicacin de viviendas protegidas
as como acogidas a programas de acceso a vivienda.

Decreto 266/1989, de 23 de noviembre, por el que se desarrolla la ley

5/1989 de medidas para la erradicacin del chabolismo.

Ley 5/1989, de 24 de abril, de medidas para la erradicacin del chabolismo

en la CAG.

Decreto 29/2010, de 4 de marzo que aprueba las normas de habitabilidad

de la vivienda en Galicia.

Decreto 35/2000, de 28 de enero que aprueba el reglamento de desarrollo

y ejecucin de la ley de accesibilidad y supresin de barreras en la CAG.

Ley 8/1997, de 20 de agosto, de accesibilidad y supresin de barreras en la

CAG.

Cristina Castroviejo Ojea

23
24
 7. LAS OBRAS PBLICAS:
COMPETENCIAS DE LA XUNTA
DE GALICIA. CARRETERAS:
COMPETENCIAS DE LA XUNTA
DE GALICIA. RGIMEN JURDICO
GENERAL. TRANSPORTES:
COMPETENCIAS DE LA XUNTA
DE GALICIA Y RGIMEN
JURDICO GENERAL.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 7

OBRAS PBLICAS: COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE GALICIA

La ley de 13 de abril de 1877, parcialmente vigente en la actualidad, ofrece,

en su artculo primero, un concepto legal de Obras Pblicas (OOPP) al
establecer que, para los efectos de esta ley se entiende por OOPP las que
sean de general uso y aprovechamiento, y las construcciones destinadas a
servicios que ser hallen a cargo del Estado, de las provincias y de los
pueblos.

En cualquier caso sealar que lo cierto es que el concepto legal de obra

pblica que aparece primero en nuestro derecho se recoge en la ley de
expropiacin forzosa de 17 de julio de 1836.

Si bien por otra parte y, desde una perspectiva jurdica, es necesario

recordar la distincin ya clsica en esta materia, en virtud de la que se
procede a sistematizar las OOPP para su estudio, de acuerdo con la siguiente
distincin: OOPP en el mbito de los servicios pblicos (tesis caracterstica o
propia de nuestro ordenamiento jurdico) y OOPP en relacin con el rgimen
de los servicios pblicos (teora propia del derecho francs y considerada por
numeroso autores como una doctrina en crisis).

Con todo hoy en da, si se quiere dar un concepto legal de OOPP, resulta
obligada la referencia a la normativa vigente en materia de contratacin, y
por tanto a la Ley de contratos del sector pblico (LCSP, L.30/2007, de 30 de
octubre), que en su artculo 7 define el contrato de concesin de obra
pblica, afirmando al respecto que dicho contrato es aquel que tiene por
objeto la realizacin por el concesionario de algunas de las prestaciones a
que se refiere el artculo 6 de la ley. Este precepto dispone que se entiende
por obra el resultado de un conjunto de trabajos de construccin o ingeniera
civil, destinado a cumplir por s mismo una funcin econmica o tcnica, que
tenga por objeto un inmueble.Por su parte el artculo 7 de la LCSP incluye
en el concepto legal de obra pblica las obras de restauracin y reparacin
de construcciones existentes as como la conservacin y el mantenimiento
de los elementos construidos.

El diseo competencial de la materia se encuentra recogido en los artculos

149.1.24 de la vigente constitucin espaola (en adelante CE) y
27.7 del Estatuto de Autonoma de Galicia (en adelante EAG). El
primero dispone que el Estado tendr competencia exclusiva en materia de
obras pblicas de inters general o cuya realizacin afecte a ms de una
Comunidad Autnoma (advertir que ya la propia calificacin normativa de
una obra pblica como de inters general, con independencia de su eventual
y posterior impugnacin, supone per se la competencia estatal para su
ejecucin) y el segundo establece que es competencia exclusiva de la
Comunidad Autnoma la materia de obras pblicas que no tengan la

1
calificacin legal de inters general del Estado o cuya ejecucin o
explotacin no afecte a otra Comunidad Autnoma o Provincia.

Dentro de la legislacin gallega puede citarse a modo de ejemplo la Ley

12/1991, de 14 de noviembre, sobre porcentaje para dotacin
artstica en las obras pblicas y caminos de Santiago de la
Comunidad Autnoma de Galicia. La cuanta ser del dos por ciento de
los fondos de aportacin de la Comunidad Autnoma. Quedan exceptuadas,
entre otras: las obras de inters artstico y cultural, las derivadas de los
planes de inversiones jacobeos, etc.

Con anterioridad las competencias correspondientes a obras pblicas las

ejerca la ahora extinta Direccin General de Obras Pblicas, en la
actualidad se denomina Direccin General de Infraestructuras y pertenece
a la Consellera de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras (CMATI),
en virtud de lo dispuesto por el Decreto 316/2009, de 4 junio, que
establece la estructura orgnica de dicha Consellera, la cual prev su
posterior integracin (de la Direccin General de Infraestructuras) en la
denominada Agencia de Infraestructuras, de hecho la aprobacin de la
Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organizacin y funcionamiento
de la Administracin general y del sector pblico autonmico de
Galicia (en adelante LOFAXGA) supone la creacin de la Agencia Galega
de Innovacin, Axencia para a Modernizacin Tecnolxica de Galicia, y la
Axencia Galega de Infraestructuras y la desaparicin de la sociedad pblica
Autoestrada Alto de Santo Domingo-Ourense (Aceousa).

Las competencias autonmicas en materia de obras pblicas se

concentrarn en un nuevo centro directivo, la Axencia Galega de
Infraestructuras.

Este nuevo modelo de gestin supondr la eliminacin de la Direccin

Xeral de Infraestructuras y de sus servicios de los departamentos
territoriales. La Axencia Galega de Infraestructuras asumir adems de
las competencias de la Direccin Xeral, las de la empresa pblica
Aceousa, que se extingue, y las competencias de la empresa
Sociedad Pblica de Inversiones de Galicia (SPI), que se adscribe al
nuevo ente

Actualmente corresponden a dichas direccin general las funciones que se

enumeran: la Direccin General de Infraestructuras ejercer las funciones
de impulso, gestin y coordinacin de las polticas atribuidas a la
consellera en los mbitos de la planificacin, financiacin, construccin de
carreteras y de su uso y defensa y, en particular, le correspondern:

a) El ejercicio de las funciones que la normativa reguladora de las

distintas infraestructuras, le atribuye a la persona titular de la direccin
general competente en la materia.

2
 b) La elaboracin de directrices de coordinacin y planificacin que
garanticen la coherencia y funcionalidad del sistema viario de la
Comunidad Autnoma.

c) La emisin de informe en los procedimientos de aprobacin,

modificacin o revisin de los instrumentos de ordenacin del territorio y
de los instrumentos de ordenacin urbanstica que afecten directamente a
la red viaria de titularidad autonmica.

d) La elaboracin, seguimiento, supervisin, control y aprobacin tcnica

de la planificacin operativa de los planes y proyectos sectoriales, as como
de los estudios informativos, de impacto ambiental, anteproyectos y
proyectos en materia de carreteras, incluso las actuaciones relativas la
redes arteriales, en el mbito de sus competencias.

e) Las propuestas de normativa e instrucciones tcnicas y

administrativas para las carreteras de titularidad autonmica, provincial y
municipal, as como el estudio y desarrollo de nuevas tcnicas de
realizacin de carreteras.

f) La elaboracin de los planes, programas de actuaciones y

presupuestos y el control y ajuste de stos, en relacin con las carreteras
que sean titularidad de la Comunidad Autnoma.

g) La gestin de los expedientes expropiatorios necesarios para la

construccin o establecimiento de infraestructuras.

h) La gestin y tramitacin de expedientes de contratacin

administrativa en materias incluidas en el mbito de sus competencias.

i) La gestin, coordinacin y control de la construccin de

infraestructuras y sus incidentes.

j) El inventario, la explotacin, conservacin y sealizacin de las

carreteras y servicios complementarios en la zona de dominio pblico de
las carreteras, sin perjuicio de las competencias que correspondan a los
rganos competentes en materia de patrimonio de la Comunidad
Autnoma.

k) La tramitacin y, en su caso, resolucin de autorizaciones

administrativas en materia de instalaciones de servicio o concesiones de
reas de servicio en el rea de influencia de las carreteras de titularidad
autonmica.

l) La gestin de vas de alta capacidad realizadas bajo la modalidad de

concesin de obra pblica o gestin directa, as como el seguimiento y

3
coordinacin general de los procesos asociados para la construccin,
conservacin y explotacin de sta a lo largo del perodo concesional.

m) La gestin y tramitacin de expedientes de subvenciones en materias

incluidas en el mbito de sus competencias.

n) La elaboracin y tramitacin de convenios de cooperacin con entes

pblicos y de colaboracin con particulares en el marco de las
competencias atribuidas a este centro directivo.

o) La resolucin de expedientes sancionadores por comisin de

infracciones tipificadas como graves en la normativa de carreteras.

p) El informe, propuesta y, en su caso, resolucin de los recursos

interpuestos en materia de carreteras.

q) La instruccin, tramitacin y propuesta de resolucin de los

expedientes de responsabilidad patrimonial en el mbito de sus
competencias.

r) La coordinacin de los servicios territoriales de infraestructuras.

La persona titular de la Direccin General de Infraestructuras tambin ser

la delegada de la Xunta de Galicia en las sociedades gallegas
concesionarias de autopistas de peaje y, como tal, ejercer las funciones
que corresponden a la delegacin de la Xunta de Galicia en las sociedades
gallegas concesionarias de autopistas de peaje, creada en el Decreto
390/1996, de 31 de octubre.

CARRETERAS: COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE GALICIA Y RGIMEN

JURDICO GENERAL

Las carreteras se han configurado como bienes de dominio y uso pblico,

proyectadas y construidas para la circulacin y trfico de vehculos.

La materia referente a carreteras se encuentra regulada por disposiciones

tanto de carcter estatal como autonmicas de acuerdo con la delimitacin
competencial establecida para las mismas por el poder constituyente. En
primer lugar hay que hacer referencia a los artculos 149.1.21 y 149.1.24
CE, los cuales atribuyen al Estado una competencia exclusiva sobre el
rgimen general de las comunicaciones y de las OOPP cuando su realizacin
afecte ms de una comunidad autnoma. En segundo lugar debe tenerse en
cuenta el contenido del artculo 148.1.5 CE que establece que las
Comunidades Autnomas (CCAA) pueden asumir competencias en materia
de carreteras cuando su itinerario se desarrolle ntegramente en el territorio
de la comunidad autnoma y , finalmente, el EAG dispone en su artculo

4
27.8 que la CAG ostenta una competencia exclusiva en materia de
carreteras siempre que stas no se encuentren incorporadas a la red de
carreteras del Estado y cuyo territorio (itinerario), segn lo anteriormente
expuesto, se desarrolle por completo dentro del territorio de la Comunidad
Autnoma de Galicia (CAG).

El traspaso de funciones y servicios de la Administracin del Estado a la

Xunta de Galicia en materia de carreteras se verific por el Real Decreto
3317/1982, de 24 de julio (modificado por Real Decreto 2708/1983).

La administracin autonmica gallega asumi de forma efectiva

competencias en la materia en virtud del Decreto 156/1982, de 15 de
diciembre y procedi a su regulacin al aprobar la Ley 4/1994, de 14 de
septiembre. A nivel estatal las carreteras se encuentran reguladas en la Ley
25/1988, de 25 de julio, que fue desarrollada posteriormente por el Real
Decreto1812/1994, de 2 de septiembre, que aprueba el reglamento general
de carreteras.

Y es la propia ley de carreteras y caminos, L.25/1988, la que da un concepto

legal de stas al afirmar que son carreteras estatales las integradas en un
itinerario de inters general o cuya funcin en el sistema de transporte
afecte a ms de una comunidad autnoma. Adems las carreteras estatales
constituyen la red de carreteras del Estado, la cual es susceptible de
modificacin mediante Real Decreto, a propuesta del Ministerio de OOPP, en
los casos establecidos en la ley.

El artculo 2.2 de dicha ley (25/1988) clasifica las carreteras, en atencin a

sus caractersticas, en: autopistas, autovas, vas rpidas y carreteras
convencionales.

Segn el artculo 2.3 son autopistas las carreteras que estn especialmente
proyectadas, construidas y sealizadas como tales para la exclusiva
circulacin de automviles y renen una serie de caractersticas: No tener
acceso a las mismas las propiedades colindantes, no cruzar a nivel ninguna
otra senda, va, lnea de ferrocarril o tranva ni ser cruzada a nivel por
senda, va de comunicacin o servidumbre de paso alguna y constar de
distintas calzadas para cada sentido de circulacin, separadas entre s,
salvo en puntos singulares o con carcter temporal, por una franja de
terreno no destinada a la circulacin o, en casos excepcionales, por otros
medios.

El apartado 4 de ese mismo precepto dispone que son autovas las

carreteras que, no reuniendo todos los requisitos de las autopistas, tienen
calzadas separadas para cada sentido de la circulacin y limitacin de
accesos a las propiedades colindantes.

5
Y segn el artculo 2.5 son vas rpidas las carreteras de una sola calzada y
con limitacin total de accesos a las propiedades colindantes.

Por tanto son carreteras convencionales (2.7) las que no renen las
caractersticas propias de las autopistas, autovas y vas rpidas.

Pero no tendrn la consideracin de carreteras: los caminos de servicio,

entendiendo por tales los construidos como elementos auxiliares o
complementarios de las actividades especficas de sus titulares ni los
caminos construidos por las personas privadas con finalidad anloga a los
caminos de servicio.

En concreto el rgimen jurdico de las carreteras se recoge en el captulo II

(artculos 5 y siguientes) y se completa con los preceptos del captulo III
(artculos 20 y siguientes) relativo al uso y defensa de las carreteras. El
legislador aborda as el estudio de distintas materias: planificacin, estudios
y proyectos, construccin, financiacin, explotacin, limitaciones de la
propiedad, uso y el correspondiente rgimen de infracciones y sanciones.

En este sentido y sintetizadamente es necesario realizar algunas

consideraciones:

- al tratar del rgimen la ley impone la necesaria coordinacin de los

planes y programas de carreteras de las Administraciones Pblicas AAPP-
(estado, CCAA y Entidades Locales EELL-) en cuanto hagan referencia a sus
recprocas incidencias para garantizar tanto la unidad del sistema como el
logro de una adecuada armonizacin de los intereses pblicos afectados.

- Cuando regula la construccin el legislador establece un

procedimiento que habr de realizarse con carcter previo a la fase de
construccin entendida en sentido estricto, en cuya virtud en los casos de
construccin de carreteras o variantes que no se encuentren incluidas en el
planeamiento vigente en los ncleos poblacionales que resulten afectados,
el ministerio de OOPP debe remitir el correspondiente estudio informativo a
aquellas CCAA y EELL afectadas para que, en 1 mes, examinen la correccin
y adecuacin del trazado propuesto tanto a los intereses generales como a
sus propios intereses. Si existiese disconformidad, la cual deber ser
suficientemente motivada por CCAA o EELL, ser necesario elevar el
expediente al consejo de ministros, que ser el rgano competente para
decidir si procede o no ejecutar el proyecto.
En estos casos, si un municipio afectado careciese de planeamiento
urbanstico aprobado, la aprobacin definitiva del estudio informativo implica
la inclusin de la nueva carretear o variante en aquellos instrumentos de
planeamiento que se elaboren a posteriori. Ntese que este procedimiento
requiere cumplir tanto el trmite de informacin oficial como el de
informacin pblica por un plazo de 30 das hbiles. La aprobacin definitiva
corresponde al ministerio, y en 6 meses (contados desde la publicacin en

6
el BOE la declaracin de impacto ambiental (DIA) deber haberse resuelto y
notificado la aprobacin definitiva del trmite de informacin pblica y del
estudio informativo.

- La explotacin de las carreteras estatales comprende distintas

operaciones, como las de mantenimiento y conservacin de la carretera,
actuaciones encaminadas al mejor uso y defensa de la va u obras
relacionadas con su sealizacin u ordenacin de accesos. Como regla
general es el Estado quien explota directamente las carreteras a su cargo y
su utilizacin es gratuita para el usuario , aunque, excepcionalmente se
aplica el sistema de pago de peaje. Las carreteras estatales en rgimen de
concesin administrativa se rigen por la legislacin especfica.

- La ley, en su captulo III distingue 3 zonas: de dominio pblico, de

servidumbre y de afeccin. La zona de dominio pblico comprende los
terrenos ocupados por carreteras estatales, sus elementos funcionales y una
franja de terreno de 8 m de ancho en autopistas, autovas y vas rpidas y
de 3 m en las restantes carreteras, a cada lado de la va. El uso especial del
dominio pblico establecido en la ley o su ocupacin suponen la obligacin
para el beneficiario de satisfacer un canon, La zona de servidumbre se
concreta en sendas franjas de terreno a ambos lados de la carretera ,
delimitadas interiormente por la zona de dominio pblico y exteriormente
por 2 lneas paralelas a las aristas de explanacin a 25 m en autopistas,
autovas y vas rpidas y de 8 m en las restantes carreteras. En esta zona no
pueden realizarse obras y solo se permiten aquellos usos que resulten
compatibles con la seguridad vial. Finalmente, la zona de afeccin consiste
en 2 franjas de terreno a ambos lados de la carretera estatal, delimitados
interiormente por la aristas exteriores de explanacin y exteriormente por 2
lneas paralelas a las aristas de explanacin a 100 m en autopistas,
autovas y vas rpidas y a 50 m en las restantes carreteras. Para ejecutar en
esta zona cualquier tipo de obras e instalaciones fijas o provisionales, o
cambiar su uso o destino se requiere una autorizacin previa del ministerio,
y, si se tratase de construcciones o instalaciones ya existentes pueden
realizarse obras de reparacin y mejora previa la correspondiente
autorizacin y constatado que no suponga incremento de volumen en la
construccin.

Entre las previsiones relativas al uso y defensa de las carreteras se

encuentra una prohibicin de publicidad, ya que el legislador establece que
fuera de los tramos urbanos de las carreteras estatales, queda prohibido
realizar publicidad en cualquier lugar visible desde la zona de dominio
pblico de la carretera, sin que esta prohibicin d en ningn caso derecho a
indemnizacin u un lmite de edificacin, ya que la ley dispone que a ambos
lados de las carreteras estatales se establece un lmite de edificacin, desde
la cual hasta la carretera queda prohibido cualquier tipo de obra de
construccin, reconstruccin o ampliacin. Esta lnea se sita a 50 metros en

7
autopistas, autovas y vas rpidas y a 25 metros en el resto de las
carreteras de la aristas exterior de la calzada ms prxima.

Finalmente sealar que como clusula de cierre del rgimen de uso y

defensa de las carreteras se prev un sistema de infracciones y sanciones
as como unas disposiciones especiales para las travesas y las redes
arteriales.

A nivel autonmico rige la Ley 4/1994, de 14 de septiembre, de

Carreteras de Galicia. Dicha ley establece un concepto legal de
carreteras. Considera carreteras las vas de dominio y uso pblico
proyectadas y construidas fundamentalmente para la circulacin de
vehculos y automviles, en las que el itinerario no se desarrolle
ntegramente en suelo urbano, con las excepciones que puedan derivarse de
lo dispuesto respecto de las redes arteriales.

En cuanto a la delimitacin competencial en la materia la ley establece que

corresponde al Consello de la Xunta de Galicia:

a) Aprobar los planes de carreteras de Galicia y sus modificaciones, en

los trminos previstos en la presente ley, que sern remitidos para su
examen al Parlamento de Galicia.

b) Aprobar la relacin y clasificacin de las carreteras de titularidad de

las entidades locales, en defecto del correspondiente plan.

c) Aprobar la incorporacin a la red de titularidad autonmica, en su

caso, de los caminos particulares, as como de los caminos de servicio,
cuando sean abiertos a uso pblico con carcter permanente.

d) Aprobar la incorporacin de carreteras o de tramos de ellas de otras

redes a la red de titularidad autonmica o viceversa, previo acuerdo entre
las administraciones afectadas.

e) Otorgar las concesiones de explotacin de nuevas carreteras con

itinerario comprendido ntegramente en el territorio de la Comunidad
Autnoma de Galicia que no sean de competencia local.

f) Aprobar las redes arteriales y adscribir las vas incluidas en ellas a las
redes de titularidad autonmica, provincial o municipal, segn corresponda.

g) Aprobar la relacin de carreteras de Galicia que pertenecen a la

categora de autopista, autova, corredor o va rpida.

h) Las restantes competencias que le encomiende el ordenamiento

jurdico vigente.

8
Corresponde a la consellera competente en materia de carreteras (ahora
CMATI pero pasar a la nueva agencia de infraestructuras):

a) Elaborar el Plan de carreteras de la Comunidad Autnoma.

b) Elevar al Consello de la Xunta de Galicia los expedientes que hayan de

serle sometidos, conforme al artculo anterior.

c) Aprobar los estudios, anteproyectos y proyectos relativos a carreteras

de titularidad autonmica.

d) Ejercer las facultades necesarias para la construccin, conservacin y

explotacin de las carreteras de titularidad autonmica.

e) Coordinar los planes provinciales y municipales de carreteras y

supervisar su ejecucin.

f) Otorgar las concesiones de elementos susceptibles de explotacin

individualizada en reas de servicio de carreteras de titularidad autonmica
con control de accesos.

g) Aprobar, en el mbito de sus competencias, la normativa tcnica y

administrativa para las carreteras de titularidad autonmica, provincial y
municipal.

h) Cuantas otras facultades no estn expresamente atribuidas a otros

rganos de la Administracin en las materias a que se refiere la presente
ley.

Y finalmente corresponde a las entidades locales el ejercicio de las

siguientes competencias: el proyecto, construccin, gestin, explotacin,
conservacin y sealizacin de los tramos de la red de su titularidad, as
como el ejercicio en la misma de las funciones de disciplina viaria, sin
perjuicio de los acuerdos que pueda alcanzar con la Xunta de Galicia para
el desempeo de estas cuestiones y las restantes previstas en el
ordenamiento jurdico.

La Ley 4/1994 opta por una clasificacin de las carreteras, ya que distingue
entre autopistas, autovas, corredores, vas rpidas y carreteras
convencionales. El concepto es coincidente con el estatal ya expuesto salvo
en lo referente a los corredores, que son carreteras con limitacin de acceso
desde las propiedades contiguas, constituidas por una sola calzada,
proyectadas con previsin de su futuro desdoblamiento.

Los planes de carreteras de Galicia deben ser aprobados por la Xunta, previa
elaboracin y propuesta de la CMATI y deben comprender las previsiones,
objetivos y la programacin de actuacin.

9
En los planes de carreteras, stas se clasifican en 3 redes: red primaria
bsica, (constituida por los grandes ejes en que se vertebra el territorio), red
primaria complementaria (constituida por carreteras conectadas con las
cabeceras comarcales y con los ncleos de poblacin importantes) y Red
secundaria (que comprende las dems carreteras no incluidas en las
categoras anteriores y, por tanto, queda configurada como una categora
residual).

La titularidad de las carreteras de Galicia corresponde a la propia

Comunidad Autnoma o a las entidades locales; para las carreteras que sean
de titularidad de las diputaciones, los planes provinciales contendrn la
clasificacin de la red de su titularidad. La construccin de carreteras
requiere su previa inclusin en el plan, la estructura de su rgimen de
financiacin es muy similar al establecido por la L. 25/1988 y por lo que se
refiere a su explotacin sealar que pueden ser explotadas directamente por
la administracin titular (CAG o EELL) o por particulares (en el caso de la
Xunta de Galicia o de la administracin local) bien mediante contrato de
concesin de obra pblica (en rgimen de gestin indirecta o mediante una
sociedad autnoma).

Por lo que se refiere al rgimen jurdico en concreto sealar que las

previsiones legales al respecto distinguen una serie de supuestos: Cuando
se trate de la construccin de una nueva carretera o variante de poblacin
no prevista en el planeamiento urbanstico vigente, la Administracin titular
de la carretera aprobar tcnicamente el correspondiente estudio
informativo o proyecto de trazado, que habr de someterse al trmite de
informacin pblica durante un plazo de treinta das hbiles, en la forma
prevista en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de rgimen jurdico de las
administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn.
nicamente podrn ser tenidas en cuenta en este trmite las
observaciones relativas a las circunstancias que justifiquen la declaracin
de inters general de la carretera y sobre la concepcin global de su
trazado.

La aprobacin del expediente de informacin pblica corresponde al

conselleiro competente en materia de carreteras.

Simultneamente con dicha informacin pblica, habr de remitirse el

estudio o proyecto a la consellera competente en materia de carreteras y a
las administraciones afectadas para que, en el plazo de un mes, examinen
si el trazado propuesto es el ms adecuado para el inters general y para
los intereses de las localidades y provincias afectadas. Transcurrido dicho
plazo y un mes ms sin que las administraciones afectadas emitan informe
al respecto, se entender que estn conformes con el estudio o proyecto.

10
En caso de disconformidad, que necesariamente habr de ser motivada, el
expediente ser elevado al Consello de la Xunta de Galicia, que lo
aprobar, si procede.

La aprobacin definitiva del estudio informativo o proyecto de trazado de

una nueva carretera o variante de poblacin comportar la modificacin o
revisin del planeamiento urbanstico existente, que habr de acomodarse
a las determinaciones del estudio en el plazo de un ao desde la fecha de
dicha aprobacin. Dicha aprobacin definitiva comportar la inclusin de la
nueva carretera o variante en los instrumentos de planeamiento que se
elaboren con posterioridad. La delimitacin del tramo de la carretera que
constituye la variante de poblacin corresponde al organismo competente
de la Administracin titular de la carretera.

Acordada la redaccin, revisin o modificacin de un instrumento de

planeamiento que afecte a carreteras, el organismo competente para
otorgar su aprobacin inicial habr de enviar, con anterioridad a dicha
aprobacin, el correspondiente documento a las administraciones titulares
de las carreteras afectadas para que emitan, en el plazo de un mes, y con
carcter vinculante, informe comprensivo de las sugerencias que estimen
convenientes.

La Administracin titular de la carretera someter los estudios y proyectos

que afecten a las actividades de las distintas conselleras de la Xunta de
Galicia a su informe, conforme a lo establecido sobre el particular por las
disposiciones vigentes.

La aprobacin de los proyectos de carreteras de titularidad autonmica

implicar la declaracin de utilidad pblica y de la necesidad de ocupacin
de los bienes y de adquisicin de derechos correspondientes a los fines de
expropiacin, de ocupacin temporal o de imposicin o modificacin de
servidumbres.

La declaracin de utilidad pblica y de la necesidad de ocupacin incluye

tambin los bienes y derechos comprendidos en el replanteo del proyecto y
en las modificaciones de obras que puedan aprobarse posteriormente.

A los efectos ya indicados los proyectos de carreteras y sus modificaciones

habrn de comprender la definicin de su trazado y la determinacin de los
terrenos, construcciones u otros bienes o derechos que se estime preciso
ocupar o adquirir para la construccin actual o prevista, para la defensa o
servicio de aqullas y para la seguridad de la circulacin.

La aprobacin de un proyecto de construccin o de trazado, en su caso, de

una nueva carretera implicar la aplicacin a ella de los preceptos relativos
al uso y defensa de las carreteras en igual forma que las existentes.

11
En los supuestos de actuacin sobre travesas existentes que afecten a
terrenos situados fuera de la zona de circulacin, la Administracin titular
de la carretera remitir el proyecto al Ayuntamiento correspondiente para
que en el plazo de un mes emita informe sobre l. En caso de no emitir
informe en el plazo indicado, se entender que no existe objecin alguna al
proyecto.

Los estudios, anteproyectos o proyectos de nuevas carreteras o de

variantes de poblacin que hayan de ser sometidos al trmite de
informacin pblica habrn de incluir, en todo caso, el correspondiente
estudio de impacto ambiental.

En los artculos 29 y siguientes el legislador trata del uso y defensa de las

carreteras, optando por articular un sistema similar al estatal, ya expuesto, y
en el que del mismo modo se distingue entre zona de dominio pblico, zona
de servidumbre y zona de afeccin: la zona de dominio pblico est
integrada por aquellos terrenos adquiridos por ttulo legtimo por la
Administracin titular de la carretera para la construccin de la misma y de
sus elementos funcionales. El lmite exterior de la zona de dominio pblico
no podr sobrepasar los 15 m de ancho a cada lado de la explanacin
en autopistas, autovas, corredores y vas rpidas, y los 10 m de ancho en el
resto de las carreteras. La zona de servidumbre de las carreteras consistir
en sendas franjas de terreno a ambos lados de las mismas, delimitadas
interiormente por la zona de dominio pblico y exteriormente por dos
lneas paralelas a dicho lmite, a una distancia de 17 m en autopistas,
autovas, corredores y vas rpidas, y de 2 m en el resto de las carreteras. Y
la zona de afeccin de las carreteras consistir en dos franjas de terreno
a ambos lados de las mismas, delimitadas interiormente por la zona de
servidumbre y exteriormente por dos lneas paralelas a las aristas de la
explanacin, a una distancia de 100 m en el caso de las autopistas,
autovas, corredores y vas rpidas, y de 30 m en el resto de las carreteras.

Sealar que la ley gallega tambin recoge la prohibicin de publicidad y

establece una lnea lmite de edificacin (de 30, 12, 9,5 y 7 m en funcin del
tipo de carretera de que se trate), y, finalmente sealar que la normativa
autonmica de carreteras se completa, a efectos de cerrar de forma efectiva
el sistema diseado, con el correspondiente rgimen de infracciones y
sanciones.

Finalmente recoger las determinaciones excluyentes y orientativas que

contiene las directrices de ordenacin del territorio en cuanto a
carreteras:

Determinaciones excluyentes:

Corresponde al Plan Director de Carreteras-Plan MOVE establecer la

estructura jerarquizada de la red de carreteras, los programas de actuacin

12
necesarios para su desarrollo y los criterios de coordinacin y planificacin,
para garantizar la coherencia y funcionalidad del sistema viario de Galicia,
de acuerdo con las determinaciones previstas en la Ley 4/1994, de
carreteras de Galicia.

Este plan tendr como objetivos fundamentales para la articulacin del

territorio los siguientes:

a) Completar las comunicaciones de Galicia con el exterior: Asturias,

Castilla-Len y Portugal.

b) Reforzar la articulacin interior y garantizar la accesibilidad al sistema

de asentamientos mediante una red viaria jerarquizada, situando al 80% de
la poblacin a menos de 10 minutos de algn enlace con una va de altas
prestaciones.

c) Mejorar el acceso a los equipamientos de carcter supramunicipal y a

las grandes reas empresariales.

d) Asegurar las conexiones con los sistemas portuarios, aeroportuarios y

ferroviarios.

e) Articular las ciudades y sus periferias.

Con el objetivo de coordinar las infraestructuras viarias correspondientes a

los mbitos donde se produce un mayor nmero de desplazamientos,
podrn desarrollarse planes sectoriales de la red viaria de las reas de
influencia del sistema de ciudades.

Determinaciones orientativas:

Con carcter general toda actuacin sobre la red de carreteras incorporar

medidas de mejora de la seguridad vial y las necesarias para asegurar la
integracin ambiental y paisajstica y la proteccin del patrimonio cultural,
prestando especial atencin a los niveles de ruido.

Se proceder de forma progresiva a la eliminacin de travesas y de

trficos de largo recorrido por las zonas urbanas. La ejecucin de variantes
de poblacin implicar la transferencia a los diferentes municipios de
aquellos tramos de carretera que fueron sustituidos por la nueva
infraestructura en el momento de su puesta en servicio y la puesta en
marcha de medidas de humanizacin.

Los planes y proyectos de las administraciones pblicas estudiarn la

implantacin de soluciones de diseo que otorguen prioridad al transporte
colectivo (carril-bus, apeaderos, intercambiadores...) y faciliten la movilidad

13
peatonal, fomentando adems la mejora de las redes existentes frente a
los nuevos trazados.

Las nuevas vas urbanas estructurantes de las ciudades debern prever la

posibilidad de implantar varios modos de transporte diferentes (peatonal,
bicicleta, autobs, metro ligero, vehculo particular), dando prioridad a los
modos de transporte colectivo.

El acceso a las parcelas resultantes de los nuevos desarrollos urbansticos

deber realizarse a travs de carreteras al menos de rango local. Las
conexiones con las carreteras supramunicipales se coordinarn con la
administracin titular de la va.

Respecto al transporte de mercancas, se proyectarn y construirn reas

de estacionamiento y descanso para los transportistas de carretera,
asociadas a los corredores principales y centros de carga.

TRANSPORTES: COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE GALICIA Y

RGIMEN JURDICO GENERAL

Hasta la promulgacin de la vigente ley de ordenacin del transporte

terrestre (LOTT, Ley 16/1987, de 30 de julio), la normativa aplicable a dicha
materia databa, en lo relativo a su carcter bsico, de 1947 y la de
transporte ferroviario de 1877.

Hay que sealar que desde entonces hasta ahora se han producido notables
y profundos cambios en la realidad infraestructural en la que incidan las
disposiciones citadas.

Por otra parte no puede obviarse el hecho de que el sector del transporte
puede encuadrarse dentro de la expresin acuada por la doctrina
iuspublicista alemana de ley-medida; de aqu que, en la prctica se
constate una notable proliferacin de normas de carcter reglamentario en
la regulacin de esta materia, la cual, finalmente, quedaba regulada de
forma dispersa y asistemtica.

La LOTT realiza una ordenacin del transporte terrestre en su conjunto,

tarea, la de ordenacin, que queda patente ya en la propia estructura de la
ley, que dedica 2 ttulos (preliminar y primero) a establecer aquellos
preceptos que sern objeto de aplicacin al global de la materia o que sern
susceptibles de aplicacin general, y posteriormente, regula en ttulos
especficos y separados el transporte por carretera y el transporte por
ferrocarril; la ley se aplica tanto al transporte urbano como al interurbano, si

14
bien respetndose en el primero la competencia municipal (con lo que se
pone fin a la situacin anterior de vaco normativo existente en la materia).
Sealar que, por lo que se refiere a los transportes por trolebs y por cable,
el legislador ha optado por remitirlos a su normativa especfica, y ello sin
perjuicio de su encuadre en el contexto propio de la ordenacin del
transporte.

Para promover y facilitar el ejercicio coordinado de las potestades pblicas

por las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autnomas, y
asegurar el mantenimiento de un sistema comn de transportes en toda la
Nacin, se crea, con carcter de rgano consultivo y deliberante, la
Conferencia Nacional de Transportes, que estar constituida por el
Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, y por los Consejeros
de las Comunidades Autnomas, competentes en el ramo de transportes.
Cuando la naturaleza de los asuntos a tratar as lo requiera, podrn
incorporarse a la citada Conferencia representantes de otros
Departamentos de la Administracin Central, o de las Comunidades
Autnomas afectadas. Tendr su sede en la capital del Estado. Su
Presidente ser el Ministro de Transportes, Turismo y Comunicaciones, y se
reunir, al menos, dos veces al ao.

Se crea el Consejo Nacional de Transportes Terrestres, como rgano

superior de asesoramiento, consulta y debate sectorial de la Administracin
en asuntos que afecten al funcionamiento del sistema de transportes.

El Consejo estar integrado por expertos designados, en razn a su

competencia, por la Administracin del Estado, y por representantes: de la
Administracin, de las asociaciones de transportistas y de actividades
auxiliares y complementarias del transporte por carretera, de las empresas
ferroviarias y, en su caso, de otros modos de transporte, de los usuarios, de
las Cmaras de Comercio y de los trabajadores en las empresas de
transporte designados a travs de los sindicatos. La composicin concreta,
el sistema de designacin de sus miembros y la organizacin del Consejo
Nacional de Transportes Terrestres sern establecidos
reglamentariamente. El Consejo Nacional de Transportes Terrestres deber
coordinar su actuacin con las de los Consejos Territoriales u rganos
anlogos que puedan crear las Comunidades Autnomas.

Las Directrices de Ordenacin del Territorio tambin contiene

determinaciones orientativas y excluyentes en este mbito, al respecto
disponen que: Determinaciones relativas a los sistemas de transporte y a la
movilidad alternativa.

Determinaciones excluyentes:

Los sistemas de transporte y la movilidad alternativa son campos de

actuacin de naturaleza transversal, por lo que para su consideracin

15
deber atenderse a las determinaciones de cada uno de los anteriores
grupos de infraestructuras.

La Xunta de Galicia elaborar planes de transporte metropolitano en los

mbitos de las revisiones y reas urbanas con el objetivo de dotar de
soluciones de transporte accesibles y sostenibles a espacios con crecientes
demandas de movilidad y riesgos de congestin. En estos planes se
considerarn las referencias territoriales establecidas en la memoria de
estas directrices.

La Xunta de Galicia realizar una planificacin de la movilidad alternativa

cuyo objetivo ser el fomento del uso de los modos de transporte no
motorizados, incrementando su importancia en el reparto modal con
relacin a la de los modos motorizados privados, tanto en el mbito
metropolitano como en el rural. Entre las actuaciones a contemplar figurar
propiciar la coordinacin de las actuaciones de las diferentes
administraciones pblicas tendentes al fomento de esta movilidad
alternativa, impulsar la intermodalidad de los modos no motorizados con
los modos de transporte pblico colectivo, y dotar a Galicia de una red
bsica de vas ciclistas, en las que se pueda circular a pie o en bicicleta de
manera cmoda y segura.

Determinaciones orientativas:

Se podrn desarrollar sistemas integrados de transporte colectivo en los

espacios de mayor densidad del litoral, como las Ras Baixas o A Maria de
Lugo.

En relacin a los espacios rurales, ser preciso desarrollar soluciones

especficas que concilien las necesidades de movilidad de la poblacin con
la viabilidad de los servicios. Estas soluciones precisarn conjugar distintas
propuestas, como el fomento de modos de transporte colectivos adaptados
a las necesidades de espacios con baja densidad de poblacin, entre los
que es preciso destacar los servicios a demanda, como los basados en el
proyecto europeo Ruto (Rural transport integration in the East of Ourense),
junto con la puesta en uso de la red existente de caminos rurales, as como
la red de vas aptas para ciclistas y peatones de la planificacin de la
movilidad alternativa.

Transporte terrestre no ferroviario:

Su regulacin general se contiene en la LOTT. Los transportes por carretera

se califican, atendiendo a su naturaleza, en pblicos y privados. Siendo los
Transportes de servicio pblico los realizados por cuenta ajena y
mediante retribucin y Transportes privados los realizados por cuenta
propia, bien para satisfacer las necesidades particulares, bien para como

16
complemento de otras actividades que realizan empresas o establecimientos
del mismo sujeto cuando estn directamente vinculados al desarrollo de
dichas actividades.

Pero la ley tambin clasifica los transportes por carretera en atencin a su

objeto, lo que le permite distinguir entre transportes de viajeros,
transportes de mercancas y transportes mixtos. A su vez los transportes
pblicos de viajeros por carretera pueden ser regulares o discrecionales,
mientras que los transportes pblicos de mercancas por carretera se
consideran siempre discrecionales. Los transportes pblicos regulares de
viajeros pueden ser permanentes o temporales, y cuando segn su
continuidad se califiquen como permanentes tendrn, como regla general,
el carcter de servicios pblicos cuya titularidad ostenta la administracin y
cuya gestin, habitualmente, se realiza en rgimen de concesin
administrativa de carcter exclusivo, otorgada mediante concurso , si bien
resultan aplicables las prescripciones contenidas en la Ley 30/2007 de
contratos del sector pblico (LCSP). Cuando, en atencin al criterio
expuesto, se califiquen como discrecionales se podrn desarrollar con una
autorizacin, cuyo radio o mbito de accin, podr ser nacional o bien
limitado y que, en principio carecen de lmites temporales de validez o
vigencia. Tambin se refiere la ley a los transportes internacionales,
estableciendo que Los transportes internacionales pueden ser de viajeros y
de mercancas. A su vez los transportes internacionales de viajeros se
clasifican en regulares, discrecionales y de lanzadera, la conceptuacin de
cada una de estas clases se realizar de conformidad con lo previsto en los
Convenios o Tratados Internacionales de los que Espaa sea parte. Los
transportes de mercancas tienen en todo caso el carcter de
discrecionales.

Para la prestacin de servicios de transporte pblico internacional podr

exigirse una capacitacin profesional y en su caso financiera, especfica, de
acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca. Los transportes
privados complementarios de carcter internacional estarn sometidos en
cuanto a su rgimen jurdico a las normas contenidas en relacin con los
mismos en los Tratados o Convenios Internacionales suscritos por Espaa y
a las que especficamente se determinen por va reglamentaria. Lo
dispuesto en este captulo se entender sin perjuicio de la aplicacin de un
rgimen diferente cuando as se determine en Convenios o Tratados
Internacionales suscritos por Espaa.

Las empresas de transporte espaolas nicamente podrn realizar

transporte pblico internacional de carcter discrecional de viajeros o de
mercancas, as como de viajeros en la modalidad de lanzadera, cuando se
hallen especficamente autorizadas o genricamente habilitadas para el
mismo por la Administracin espaola.

17
La autorizacin de la Administracin espaola se entender implcita
cuando dicha Administracin haya atribuido al transportista de que se trate
una autorizacin extranjera cuya distribucin u otorgamiento le haya sido
encomendado a travs del correspondiente Convenio con el Estado
extranjero de que se trate.

Por su parte los transportes privados se clasifican en particulares y

complementarios. Los primeros han de estar destinados, exclusivamente a
satisfacer las necesidades de desplazamiento, personales o domsticas, del
titular del vehculo o de sus allegados y cumplir con las prescripciones
reglamentarias relativas capacidad de carga o nmero de plazas del
vehculo. Los segundos, los complementarios, se realizan en el marco de la
actividad propia de empresas o establecimientos cuyo giro o trfico
principal sea el transporte. El legislador define tambin los denominados
transportes tursticos, cuando afirma que son los que, ya tengan o no
carcter peridico, se prestan a travs de las agencias de viaje
conjuntamente con otros servicios complementarios tales como los de
alojamiento, manutencin, gua turstica, etctera, para satisfacer de una
manera general las necesidades de las personas que realizan
desplazamientos relacionados con actividades recreativas, culturales, de
ocio, u otros motivos coyunturales. Los transportes tursticos podrn
realizarse con reiteracin o no de itinerario, calendario y horario. La
contratacin con la agencia de viajes podr hacerse de forma individual o
por asiento, o por la capacidad total del vehculo.

La Administracin podr exigir que los transportes tursticos se presten

conjuntamente con determinados servicios complementarios concretos de
carcter mnimo, as como que el precio del transporte no exceda del
porcentaje que se determine del precio total del conjunto de los servicios
que se contraten.

Cuando los transportes tursticos sean sustancialmente coincidentes con

servicios regulares de transporte de viajeros de uso general, el precio de
los mismos y de los correspondientes servicios complementarios deber ser
superior, en el porcentaje que reglamentariamente se establezca, al del
transporte realizado en la lnea regular de que se trate. Esto, no obstante,
la Administracin podr exceptuar del cumplimiento de dicho requisito a
aquellos transportes tursticos en los que en razn de la homogeneidad de
los viajeros, el carcter coyuntural o espordico del transporte, y otras
circunstancias especficas, aparezca suficientemente demostrado que no se
realiza una competencia injustificada, que resulte lesiva para los intereses
de la correspondiente lnea regular coincidente.

La LOTT regula las estaciones de transporte por carretera, que son los
centros destinados a concentrar las salidas y llegadas a una poblacin de
los vehculos de transporte pblico que renen las condiciones y requisitos
establecidos reglamentariamente. Las estaciones pueden ser de viajeros y

18
de mercancas. Los terrenos e instalaciones destinados nicamente a
garaje o estacionamiento de vehculos no tendrn la consideracin de
estaciones. El establecimiento de estaciones y centros de transporte estar
sujeto al cumplimiento de las condiciones que, por razones de ndole
urbanstica, fiscal, social y laboral o de seguridad ciudadana o vial, vengan
impuestas, al efecto, por la legislacin reguladora de tales materias.

Transporte por ferrocarril:

A efectos de delimitacin competencial debe tenerse en cuenta el tenor del

artculo 148.1.5.de la Constitucin espaola que establece que las
comunidades autnomas podrn asumir competencias en materia de
ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de la
comunidad autnoma y el tenor del artculo 149.1.21 del mismo texto
legal que dispone que el estado tiene competencia exclusiva en materia de
ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de ms
de una comunidad autnoma.

Esto es, en Espaa coexisten diversas redes ferroviarias de titularidad

pblica, tanto en el mbito de la competencia estatal como en el de la
autonmica. La Constitucin expresa, en su artculo 149.1.21 y 24, que el
Estado ostenta competencia exclusiva en materia de ferrocarriles y
transportes terrestres que transcurran por el territorio de ms de una
Comunidad Autnoma y el rgimen general de comunicaciones as como en
materia de obras pblicas de inters general o cuya realizacin afecte a ms
de una Comunidad Autnoma. Igualmente el Estado tiene facultad para
regular las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los
espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los
deberes constitucionales (artculo 149.1.1), para establecer las bases y la
coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica (artculo
149.1.13) y para regular la Hacienda General y la deuda del Estado (artculo
149.1.14). Por su parte, el ya citado artculo 148.1.5, expresa que las
Comunidades Autnomas podrn asumir competencias en materia de
ferrocarriles cuyo itinerario se desarrolle ntegramente en el territorio de la
Comunidad Autnoma y en los mismos trminos respecto del transporte
desarrollado por este medio. Sobre esta base, el legislador construye el
concepto de Red Ferroviaria de Inters General sobre la que el Estado tiene
competencias plenas, de igual manera que tienen competencia plena las
Comunidades Autnomas sobre las redes de su titularidad

El transporte por ferrocarril se encuentra regulado en el Ttulo VI (artculos

150 y siguientes) de la LOTT, que lo define en el artculo 1.3 de dicha
disposicin como: aqullos en los que los vehculos en los que se realizan
circulan por un camino de rodadura fijo, que les sirve de sustentacin y de

19
guiado, constituyendo el conjunto camino-vehculo una unidad de
explotacin.

Los ferrocarriles pueden realizar transporte pblico o transporte privado. Los

primeros realizan el transporte por cuenta ajena mediante retribucin, los
segundos realizan actividades de transporte por cuenta propia como
complemento de otras actividades principales realizadas por empresas o
establecimientos del mismo titular, estando directamente vinculados al
adecuado desarrollo de dichas actividades.

Los ferrocarriles, sean de viajeros o de mercancas, considerados como

servicio pblico, pueden ser objeto de construccin y explotacin directa
por el Estado (en cuyo caso, su construccin debe estar incluida en un Plan y
autorizarse por Ley) o de concesin administrativa.

El legislador, empleando como criterio de distincin el ancho de la va,

distingue entre Ferrocarriles de va ancha y ferrocarriles de va estrecha
(FEVE).

Tradicionalmente, la explotacin del ferrocarril ha abarcado la de la

infraestructura y la de los servicios de transporte ferroviario, si bien la LOTT
consider que, en los transportes por ferrocarril, el conjunto camino-
vehculo constitua una unidad de explotacin, atribuyendo la explotacin
unitaria de las lneas y de los servicios de la denominada Red Nacional
Integrada a Red Nacional de los Ferrocarriles Espaoles (RENFE).

Recientemente nuestro sistema econmico ha dejado sentir la necesidad de

convertir el ferrocarril en un modo de transporte competitivo y de abrir los
mercados ferroviarios nacionales al transporte internacional de mercancas
realizado por las empresas ferroviarias establecidas en cualquier Estado
miembro de la Unin Europea, lo que oblig a aprobar un conjunto de
Directivas dirigidas a lograr la dinamizacin del sector ferroviario europeo.

La reforma precitada parte de la separacin de las actividades de

administracin de la infraestructura y de explotacin de los servicios y la
progresiva apertura del transporte ferroviario a la competencia. Pero la
consecucin de estos objetivos ha requerido una profunda modificacin de
las estructuras y funciones de los agentes del sector ferroviario junto con la
creacin de otros nuevos.

La regulacin del rgimen aplicable al sector ferroviario mantiene la

vigencia de las normas generales sobre transporte terrestre contenidas en
la LOTT. La Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del sector ferroviario, slo
deroga, expresamente, la seccin 2 del captulo II, y los captulos III, IV y V
del ttulo VI de la Ley 16/1987 y otras normas incompatibles con ella.

20
Esta Ley (39/2003) ha reordenado el sector ferroviario estatal y ha sentado
las bases que permiten una progresiva entrada de nuevos actores en este
mercado. La Ley regula la administracin de las infraestructuras
ferroviarias y se la encomienda a la entidad pblica empresarial Red
Nacional de los Ferrocarriles Espaoles (RENFE) que pasa a
denominarse Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) e
integra al Gestor de denominado Gestor de Infraestructuras
Ferroviarias (GIF), creado en 1996 con personalidad jurdica propia y
considera entidad pblica empresarial.

Con esta ley nace una nueva entidad pblica empresarial denominada
RENFE-Operadora, como empresa prestadora del servicio de transporte
ferroviario cuyo cometido es, bsicamente, ofrecer a los ciudadanos la
prestacin de todo tipo de servicios ferroviarios. RENFE-Operadora asume,
en los plazos y en la forma que la Ley prev, los medios y activos que
RENFE ha tenido afectos a la prestacin de servicios ferroviarios.

Destacar que se ha procedido a la creacin de un Comit de Regulacin

Ferroviaria que resuelva los conflictos que se planteen entre los distintos
actores del mercado ferroviario y que garantice un correcto funcionamiento
del sistema.

La actual RENFE fue creada por la Ley 39/2003 de 17 de noviembre, del

Sector Ferroviario, como entidad pblica empresarial. Los estatutos de
RENFE se establecieron en virtud del RD 2396/2004, de 30 de diciembre y su
actividad comenz el 1 de enero de 2005.

RENFE fue creada por segregacin de las unidades de negocio prestadoras

de servicio ferroviario y otras actividades comerciales de la anterior empresa
ferroviaria vertical. Si bien RENFE continua recibiendo del Estado
compensaciones por obligaciones de servicio pblico para la prestacin de
servicio de viajeros regionales y de cercanas, lo cierto es que las unidades
de viajeros de larga distancia y de alta velocidad se gestionan en rgimen
comercial, de igual forma que la unidad de cargas.

Desde el 1 de enero de 2006, las empresas ferroviarias con licencia europea

tienen libre acceso a nuestra Red de Inters General del Estado para realizar
transporte ferroviario de mercancas internacional o nacional. Aunque para
ello debern solicitar la correspondiente capacidad al ADIF, siguiendo el
procedimiento establecido. En el momento de la adjudicacin de la misma,
debern, adems, estar en posesin del certificado de seguridad necesario
para poder circular, con su material rodante y su personal de conduccin,
por el itinerario solicitado. A 1 de enero de 2006, el Ministerio de Fomento
haba otorgado dos licencias de nueva empresa ferroviaria (Comsa Rail y
Continental Rail) y una licencia de candidato a la adjudicacin de capacidad
(Transfesa).

21
 La entidad pblica empresarial ADIF fue creada por la Ley 39/2003 de 17
de diciembre, del Sector Ferroviario. Los estatutos del ADIF se
establecieron en el RD 2395/2004 de 30 de diciembre de 2004. Su
actividad comenz el 1 de enero de 2005. ADIF est dotada de autonoma
de gestin dentro de los lmites establecidos por su normativa y adscrita al
Ministerio de Fomento. Tiene personalidad jurdica propia, plena capacidad
de obrar para el cumplimiento de sus fines y patrimonio propio. Su objeto
principal es la administracin y construccin de infraestructuras
ferroviarias.

As, de acuerdo con lo que determine el Ministerio de Fomento, ADIF podr

construir las infraestructuras ferroviarias con cargo a sus propios recursos o
a recursos ajenos y administrar las infraestructuras de su titularidad y
aquellas cuya administracin se le encomiende mediante el oportuno
convenio. De hecho ADIF administra la casi totalidad de la red ferroviaria
de inters general (RFIG), actualmente ADIF administra en rgimen
comercial, las nuevas lneas de alta velocidad y ancho UIC que figuran en
su balance (Madrid-Sevilla y Madrid-Zaragoza-Lleida) y por encomienda del
Estado (mediante un convenio), la red convencional de ancho ibrico.

ADIF, adems de administrador (explotacin y mantenimiento) de las

infraestructuras ferroviarias antes citadas, es responsable de la construccin
de nuevas lneas por encargo del Estado, ya sean de su titularidad,
financiadas con sus propios recursos, o de titularidad del Estado, con
recursos presupuestarios, por ejemplo ADIF construye el tramo Ourense-
Santiago de Compostela del corredor Noroeste.

A nivel autonmico hay que tener en cuenta la Ley 6/1996, de 9 de julio,

de coordinacin de los servicios urbanos e interurbanos de
transporte. Por un lado, el artculo 27.8 del EAG atribuye a nuestra
Comunidad Autnoma competencias exclusivas sobre el transporte de
viajeros por carretera cuyo itinerario se desarrolle ntegramente en el
territorio de la Comunidad. Pero, por otro lado, la Ley Estatal 7/1985,
reguladora de las bases de rgimen local, asegura a los municipios, como
contenido garantizado de la autonoma local, un mnimo de competencias
sobre los servicios de transporte pblico de viajeros. Resulta as que sobre
el territorio de cada municipio concurren competencias de la Xunta de
Galicia y de cada Ayuntamiento, siendo las primeras ejercidas de acuerdo
con el principio de inters pblico, siempre prevalente (artculos 38 y 128.1
de la CE) que motiva, por un lado, la utilizacin racional y adecuada de los
recursos disponibles, para obtener el mximo rendimiento de los mismos
-principio general expresado en el artculo 4.2 de la LOTT, y, por otro, que
se tengan en cuenta las soluciones necesarias y convenientes para una
mejor prestacin del servicio, por lo que las modificaciones de concesiones
preexistentes han de ser previstas como alternativa prevalente al
establecimiento de un nuevo servicio, en este caso urbano, ya que el
inters pblico general as lo demanda, por constituir la solucin ms

22
adecuada para lograr una mayor satisfaccin del inters pblico, que pasa
siempre por adoptar la solucin ms conveniente a las necesidades reales,
objetivas y generales de la comunidad.

La presente Ley asume implcitamente el principio general contenido en la

LOTT: principio de competencia local en cuanto a la gestin y ordenacin
de los servicios urbanos, entendindose por tales los que discurran
ntegramente por suelo urbano o urbanizable, o los que estn dedicados de
forma exclusiva a comunicar entre s ncleos urbanos distintos dentro de
un mismo trmino municipal.

Finalmente sealar que en el ttulo II de la Ley se regulan algunos

problemas peculiares de los servicios de transporte pblico discrecional
interurbano en autotaxi. Se trata de situaciones en que el rgimen
eminentemente local del transporte en autotaxi necesita ser modulado, a
fin de evitar disfunciones en la prestacin de servicios interurbanos, como
los focos de generacin de transporte (aeropuertos, hospitales o estaciones
), en donde la oferta local de autotaxis es insuficiente para la cobertura de
los servicios interurbanos. En este caso la Ley permite que el rgano
competente de la Administracin autonmica conceda autorizaciones serie
VT, sin la correlativa licencia municipal, previo correspondiente expediente
administrativo iniciado al efecto.

En segundo lugar, excepcionalmente, la Ley permite que autotaxis cuya

licencia se otorg en la localidad del destino final del pasajero acudan a
distinto municipio, siempre con carcter restrictivo y cumpliendo una serie
de requisitos establecidos en esta disposicin.

Un tercer problema, relacionado con el transporte en autotaxi, es el que se

presenta cuando, delimitada una rea territorial de prestacin conjunta
segn lo dispuesto en el artculo 116.2 LOTT, los autotaxis que acten en la
misma se rigen por diferentes tarifas, aprobadas por cada Ayuntamiento.
En tales casos la diferenciacin tarifaria es puramente artificial y por ello la
Ley obliga a su unificacin en el seno de cada rea territorial.

Y la cuarta cuestin relativa al transporte en autotaxis que aborda la Ley se

refiere a la prestacin de servicios nocturnos. En municipios pequeos se
constata la escasez de autotaxis para servicios interurbanos nocturnos en
el rea, con grave perjuicio y riesgo para los usuarios. Es criterio de la Ley
que la suficiencia de los servicios nocturnos provenga de la organizacin de
los servicios por cada Ayuntamiento. Slo en caso de que un Ayuntamiento
desatienda a los requerimientos de la Xunta, se conceder a sta la
facultad de otorgar autorizaciones de transporte interurbano a autotaxis
cuya licencia no fue otorgada por el Ayuntamiento en donde se inicia el
transporte.

23
Finalmente citar las determinaciones excluyentes y orientativas que
contiene las directrices de ordenacin del territorio en materia de
infraestructuras ferroviarias:

Determinaciones excluyentes:

Alta velocidad:

Se priorizar el desarrollo de la red de alta velocidad ferroviaria como un

elemento fundamental del funcionamiento integrado del sistema de
grandes ciudades de Galicia y sus conexiones exteriores.

Las estaciones de alta velocidad se ubicarn atendiendo a criterios de

mxima accesibilidad desde el conjunto de cada regin urbana o rea
urbana y tendrn el carcter de estacin intermodal.

Red convencional:

Se mantendr y potenciar la red convencional para uso preferente, pero

no exclusivo, del transporte de mercancas o de proximidad. Cuando sea
preciso se establecern los mecanismos que garanticen la compatibilidad
de trficos en la red de alta velocidad.

Todos los puertos de inters general del Estado contarn con acceso
ferroviario, incluidas las nuevas drsenas de los puertos exteriores de A
Corua y Ferrol.

Se proceder a la puesta en servicio de medidas que contribuyan a

garantizar la seguridad de los pasos a nivel, en funcin del momento de
circulacin. Estas medidas estarn basadas en dispositivos de proteccin y
sealizacin en aquellos casos de bajos momentos de circulacin, llegando
a la eliminacin del paso en aquellos casos con momentos de circulacin
ms elevados.

Determinaciones orientativas:

Se potenciarn los servicios ferroviarios en las relaciones interiores de

Galicia, particularmente en las regiones urbanas de A Corua-Ferrol y de
Vigo-Pontevedra.

Se fortalecern los servicios de FEVE en la relacin Ferrol-Ribadeo como

elemento de integracin de los sistemas urbanos del corredor del
Cantbrico.

Se potenciar la red convencional para las relaciones regionales y de

proximidad.

24
Se establecern las medidas necesarias para reducir el impacto ambiental
del ferrocarril, con especial atencin a la generacin de ruidos y a la
integracin en la trama urbana y en el paisaje.

En las lneas ferroviarias que queden fuera de servicio se procurar

mantener las afecciones de las instalaciones y franjas de dominio,
orientndose prioritariamente su uso a otros usos ferroviarios y,
excepcionalmente, en los casos de inviabilidad de esta opcin podrn
transformarse en vas verdes para la prestacin de servicios de transporte
alternativo o se incluirn dentro de la red de itinerarios recreativos
establecidos por las DOT.

Se fomentar la implantacin de sistemas eficientes de transporte colectivo

de cercanas en las regiones urbanas y en las reas urbanas de A Corua,
Vigo, Santiago de Compostela, Pontevedra, Ferrol, Lugo y Ourense,
adaptados a sus particularidades.

Cristina Castroviejo Ojea

25
 8. AGUAS TERRESTRES.
COMPETENCIAS DE LA XUNTA
DE GALICIA. EL DOMINIO
PBLICO HIDRULICO.
UTILIZACIN DEL DOMINIO
PBLICO HIDRULICO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 8

AGUAS TERRESTRES

El concepto de aguas terrestres puede integrarse por oposicin al de aguas

martimas, integradas en el dominio pblico martimo-terrestre. As pueden
definirse las aguas terrestres como aqullas que discurren por el suelo o el
subsuelo terrestre.

La Exposicin de Motivos de la derogada Ley de Aguas de 1985 afirmaba

que el agua es un recurso natural escaso, indispensable para la vida y para
el ejercicio de la inmensa mayora de las actividades econmicas. El agua
constituye un recurso unitario, que se renueva a travs del ciclo hidrolgico
y consideradas, pues, como recurso, no cabe distinguir entre aguas
superficiales y subterrneas. Unas y otras se encuentran ntimamente
relacionadas, presentan una identidad de naturaleza y funcin y, en su
conjunto, deben estar subordinadas al inters general y puestas al servicio
de la nacin. Los autores afirman al respecto que el agua es un recurso
escaso, irremplazable y no ampliable por la voluntad del hombre.

Estas peculiaridades supusieron la necesidad de que los instrumentos

jurdicos, estableciesen para las aguas terrestres una sola calificacin
jurdica, como bien de dominio pblico estatal, para garantizar su
tratamiento unitario, cualquiera que sea su origen inmediato, superficial o
subterrneo. Este planteamiento impuso como novedad la inclusin en el
dominio pblico de las aguas subterrneas, desapareciendo as el derecho a
apropirselas que conceda la Ley de 1879 a quien las alumbrase.

En la actualidad, el rgimen jurdico bsico estatal de las aguas terrestres

se regula en el RD legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), que deroga
la Ley 19/1985, de Aguas, que constitua la regulacin fundamental en la
materia.

Por lo que se refiere a la Comunidad Autnoma de Galicia, habr que estar

al tenor de la Ley gallega 9/2010, de 4 de noviembre (DOG n 222,
de 18 de noviembre), cuya Exposicin de Motivos afirma que Galicia
cuenta, adems de con un territorio integrado en cuencas hidrogrficas de
gestin del Estado, con una propia cuenca hidrogrfica ntegramente
incluida en su territorio, conocida como Galicia-Costa.

En el mbito territorial de esta cuenca, la Comunidad Autnoma de Galicia

dispone de competencia exclusiva (artculo 27.12 del Estatuto de
autonoma de Galicia -EAG-) y, por tanto, con el adecuado fundamento
jurdico para conseguir una regulacin que responda a sus propios
intereses. Tambin, a efectos competenciales, resulta obligada la

1
referencia al artculo 27.1.30 EAG que le atribuye competencia en
materia de normas adicionales sobre proteccin del medio ambiente y del
paisaje y el artculo 29.4 EAG que le atribuye competencias de ejecucin
en materia de legislacin estatal vertidos industriales y contaminantes en
las aguas territoriales del Estado correspondientes al litoral gallego.

La ley gallega consta de 93 artculos, divididos en siete ttulos, con 14

disposiciones adicionales, 6 disposiciones transitorias, 1 disposicin
derogatoria y 2 disposiciones finales, as como tres anexos y deroga la Ley
8/1993, de 23 de junio, reguladora de la Administracin hidrulica de
Galicia, con sus modificaciones posteriores, as como la Ley 8/2001, de 2 de
agosto, de proteccin de la calidad de las aguas de las ras de Galicia y de
ordenacin del servicio pblico de depuracin de aguas residuales urbanas,
sin perjuicio de lo sealado en la disposicin transitoria segunda con
respecto a la vigencia del canon de saneamiento.

Debe tenerse en cuenta que, adems, en poltica medioambiental cada vez

son ms normas con origen supranacional las que determinan el contenido
de los derechos y obligaciones de la ciudadana, lo que es lo mismo que
decir las competencias y manera de ejercerlas de los poderes pblicos. En
particular el derecho comunitario tiene una relevancia creciente da a da. Y
se trata de un derecho comunitario que presenta, adems, exigencias muy
especficas en el mbito de los objetivos ambientales a conseguir y de las
tcnicas adecuadas para ello; muchas veces enmarcadas sus decisiones
por la afirmacin de derechos de los ciudadanos y ciudadanas a la
informacin y participacin en la formacin de las decisiones pblicas,
como demuestra la Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un
marco comunitario de actuacin en el mbito de la poltica de
aguas. Esta directiva ya fue objeto de sucinta transposicin al
ordenamiento jurdico espaol por el artculo 129 de la Ley 62/2003,
pero ha de quedar reflejada asimismo en la presente ley. LA Directiva
Marco del Agua (DMA) parte del tenor del artculo 174 do Tratado de
la Unin, que establece los objetivos de la poltica ambiental da
Comunidad Europea. La DMA establece la necesidad de planes de gestin
de la cuenca, variando el enfoque de la poltica actual del agua, as como la
introduccin de otras nuevas caractersticas, tales como la obligacin de
llevar a cabo estudios sobre el impacto ambiental de la actividad humana,
el anlisis econmico del uso del agua o comprueba el estado de la
recuperacin de los costos de los servicios de agua.

El artculo 1 del TRLA afirma que es objeto de esta Ley la regulacin del
dominio pblico hidrulico, del uso del agua y del ejercicio de las
competencias atribuidas al Estado en las materias relacionadas con dicho
dominio en el marco de las competencias delimitadas en el artculo 149 de
la Constitucin y que las aguas continentales superficiales, as como las

2
subterrneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrolgico,
constituyen un recurso unitario, subordinado al inters general, que forma
parte del dominio pblico estatal como dominio pblico hidrulico.

Corresponde al Estado, en todo caso, y en los trminos que se establecen

en esta Ley, la planificacin hidrolgica a la que deber someterse toda
actuacin sobre el dominio pblico hidrulico.

Finalmente dispone que las aguas minerales y termales se regularn por su

legislacin especfica.

COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE GALICIA

La poltica de aguas de Galicia se orienta fundamentalmente a dar

satisfaccin a la ciudadana en sus necesidades de agua potable de calidad,
lo que implica a la vez la depuracin y saneamiento de las residuales que
resulten del consumo urbano. La consecuencia es la necesidad de disponer
de sistemas eficaces de abastecimiento (lo cual incluye aduccin,
potabilizacin y distribucin) y depuracin y saneamiento de aguas
residuales (lo cual incluye alcantarillado, colectores, depuradoras y
conducciones de vertido).

El TRLA establece que La Comunidad Autnoma que, en virtud de su

Estatuto de Autonoma (caso de la comunidad autnoma gallega, CAG),
ejerza competencia sobre el dominio pblico hidrulico en cuencas
hidrogrficas comprendidas ntegramente dentro de su territorio, ajustar
el rgimen jurdico de su administracin hidrulica a las siguientes bases:

a) Aplicacin de los principios establecidos en el artculo 14 de esta Ley

(unidad de gestin, tratamiento integral, economa del agua,
desconcentracin, descentralizacin, coordinacin, eficacia y participacin
de los usuarios. Respeto a la unidad de la cuenca hidrogrfica, de los
sistemas hidrulicos y del ciclo hidrolgico y compatibilidad de la gestin
pblica del agua con la ordenacin del territorio, la conservacin y
proteccin del medio ambiente y la restauracin de la naturaleza).

b) La representacin de los usuarios en los rganos colegiados de la

Administracin hidrulica no ser inferior al tercio de los miembros que los
integren.

Por lo que se refiere a las aguas y de acuerdo con lo expuesto tenemos que
las aguas continentales, superficiales y subterrneas, son parte integrante
del dominio pblico hidrulico del Estado. Sin embargo, de acuerdo con el
art. 27.14 EAG, son competencia exclusiva de la Xunta de Galicia:

3
 Las aguas minerales y termales, que no forman parte del
dominio pblico hidrulico, sino del dominio pblico minero
(seccin B).

Las aguas subterrneas, sin perjuicio de lo dispuesto en el

art. 149. 1. 22. de la Constitucin, y en el nmero 7 del
propio artculo 27 EAG. Por tanto, debern cumplir los
siguientes requisitos:

a) Que discurran ntegramente en el territorio de la

Comunidad Autnoma (art. 149.1.22).

b) Que las obras relativas a su captacin no tengan la

calificacin de inters general del Estado, y que la
ejecucin de tales obras o su explotacin no afecte a
territorio extracomunitario (art. 27.7 EAG).

Por otra parte, al amparo de su competencia exclusiva en materia de

conservacin, modificacin y desarrollo de las instituciones del derecho
civil gallego (art. 27.4 EAG), el legislador autonmico ha incluido en la Ley
de derecho civil de Galicia, Ley 2/2006, de 14 de junio, (LDCG) unas
normas (arts. 65 a 67) en materia de comunidad de aguas. Lo dispuesto
en este captulo dejar a salvo lo establecido en la vigente legislacin de
aguas.

Por su parte el artculo 4 le LAG establece que: en el marco de la

Constitucin y el Estatuto de autonoma de Galicia, corresponde a la
Comunidad Autnoma de Galicia:

En las aguas incluidas en las cuencas hidrogrficas intracomunitarias la

competencia exclusiva, la cual incluye:

a) La ordenacin administrativa, planificacin y gestin del agua

superficial y subterrnea, de los usos y aprovechamientos hidrulicos, as
como de las obras hidrulicas que no estn calificadas de inters general.

b) La planificacin y adopcin de medidas e instrumentos especficos de

gestin y proteccin de los recursos hdricos y de los ecosistemas acuticos
y terrestres vinculados al agua.

c) Las medidas extraordinarias en caso de necesidad para garantizar el

suministro de agua.

d) La organizacin de la Administracin hidrulica de Galicia.

4
 e) El control y la tutela de las comunidades de usuarios incluidas en
dichas cuencas.

Con relacin a las aguas incluidas en las cuencas hidrogrficas

intercomunitarias:

a) La participacin en la planificacin.

b) La participacin en los rganos estatales de gestin de dichas

cuencas.

c) La adopcin de medidas adicionales de proteccin de los recursos

hdricos y de los ecosistemas acuticos.

d) Las facultades de polica del dominio pblico que le atribuya la

legislacin estatal.

Y con relacin al dominio pblico martimo-terrestre, la intervencin y

control de los vertidos de aguas residuales producidos desde tierra al litoral
gallego, y especialmente a las ras de Galicia. En general, la gestin de las
obras hidrulicas de inters general del Estado en el marco de lo que
indiquen los convenios que, en su caso, se subscriban con la Administracin
general del Estado.

Las competencias incluidas en este artculo se entienden sin perjuicio de

las especficamente reguladas en la presente ley en el mbito del
abastecimiento, saneamiento y depuracin de aguas residuales

En cuanto a los aprovechamientos hidrulicos el art. 27.12 del EAG

establece que la Comunidad Autnoma dispone de una competencia
exclusiva en materia de aprovechamientos hidrulicos, canales y regados,
cuando las aguas discurran ntegramente dentro del territorio de la
Comunidad Autnoma.

El artculo 149.1.22 de la CE establece como competencia estatal, la

legislacin, ordenacin y concesin de recursos y aprovechamientos
hidrulicos cuando las aguas discurran por ms de una Comunidad
Autnoma.

Adems esta competencia autonmica se encuentra limitada por la

competencia estatal relativa al establecimiento de la legislacin bsica en
materia de concesiones administrativas (art. 149.1.18 CE).

Por otra parte como es habitual, sealar que se han producido los
correspondientes traspasos de funciones y servicios de la Administracin
del Estado a la Xunta de Galicia en las siguientes materias:

5
 Abastecimiento de aguas, saneamiento, encauzamiento y
defensa de mrgenes: Real Decreto 1870/1985, de 11 de
septiembre.
Obras hidrulicas: Real Decreto 2792/1986, de 30 de
diciembre.

En Galicia el aparato organizativo en materia de aguas y obras

hidrulicas ha estado hasta ahora constituido por el organismo
autnomo de carcter administrativo Aguas de Galicia y la Empresa
Pblica de Obras y Servicios Hidrulicos, las dos creadas por la Ley
8/1993 (ahora derogada), que regulaba la Administracin hidrulica de
Galicia. La nueva ley pretende terminar con esta dicotoma organizativa
y para ello se crea la entidad Aguas de Galicia como ente pblico de la
Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia, con personalidad
jurdica y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines y
competencias, disponiendo la supresin de aquellas dos entidades.

La naturaleza de entidad de derecho pblico para Aguas de Galicia

(artculo 9) busca otorgarle las mximas posibilidades y flexibilidad de
funcionamiento. Eso lleva como consecuencia que la entidad ajustar
regularmente su actuacin al derecho privado, salvo las excepciones
que contempla la presente ley. Se trata de una entidad de derecho
pblico de las referidas en el artculo 12 del texto refundido de la Ley de
rgimen financiero y presupuestario de Galicia aprobado por Decreto
legislativo 1/1999, de 7 de octubre. Dicha entidad estar adscrita a la
consellera que en cada momento disponga de las competencias en
materia de aguas, en la actualidad se trata de la Consellera de Medio
Ambiente, Territorio e Infraestructuras (CMATI).

Por lo que atae a la organizacin de Aguas de Galicia, sus rganos de

gobierno son la presidencia, el consejo de administracin y la direccin,
y como rgano de participacin el Consejo para el Uso Sostenible del
Agua. La presidencia ser ostentada por la persona titular de la
consellera competente en materia de aguas. El consejo de
administracin es, adems de un rgano de gobierno, aquel en el que se
hace visible una participacin de las personas usuarias y entidades
locales. Y la direccin es rgano de gobierno y ordinario de ejecucin de
las funciones administrativas de Aguas de Galicia. Por otra parte, el
Consejo para el Uso Sostenible del Agua es el rgano de participacin de
las distintas entidades pblicas y privadas con competencias e intereses
vinculados al agua as como de los ciudadanos y ciudadanas de Galicia
(artculo 16). Desarrolla sus actividades fundamentales en el mbito de
la planificacin hidrolgica y, en general, tiene reconocidas facultades
informativas y de propuesta.

6
Tambin debe mencionarse el Decreto 162/2010, de 16 de septiembre,
regulador de la entidades colaboradoras con la Administracin Hidrulica. A
efectos del precitado Decreto son entidades colaboradoras de la
Administracin Hidrulica de Galicia en materia de control de vertidos y
calidad de las aguas las personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas
que, mediante la obtencin del ttulo correspondiente, quedan autorizadas
para colaborar con la Administracin hidrulica en las funciones de
vigilancia, seguimiento, control, medicin e informe en los distintos campos
de actuacin contemplados en este decreto, bien a instancia del
interesado, o bien a instancia de la propia Administracin.

La Comunidad Autnoma de Galicia ejercer sus competencias en materia

de agua y obras hidrulicas de conformidad con los principios siguientes:

a) Utilizacin sostenible y racional del agua y contribucin a la

preservacin y mejora del medio ambiente y, en particular, de los
ecosistemas acuticos.

b) Compatibilidad de la gestin pblica del agua con la ordenacin del

territorio, la actividad econmica, la conservacin y la proteccin del medio
ambiente.

c) Unidad de gestin y planificacin de su propia demarcacin

hidrogrfica.

d) Participacin de las personas usuarias, transparencia e informacin al

pblico en general.

e) Garanta de la calidad del suministro del agua urbana en defensa de la

salud de los ciudadanos y ciudadanas.

f) Garanta de eficacia en la prestacin de los servicios pblicos de

abastecimiento, saneamiento y depuracin.

g) Recuperacin de los costes de los servicios relacionados con el agua,

incluidos los costes medioambientales, para conseguir la suficiencia
financiera del sistema en el marco de un precio asequible.

h) Solidaridad territorial en las inversiones en infraestructuras y de

equidad social en las polticas tarifarias en la prestacin de los servicios del
agua.

i) Coordinacin y cooperacin entre las administraciones pblicas con

competencias en materia de agua y obras hidrulicas.

7
Y ello sin perjuicio de los principios que la ley regula especficamente con
relacin a las competencias en materia de abastecimiento, saneamiento y
depuracin de aguas residuales.

Constituyendo objetivos medioambientales en materia de agua:

a) Alcanzar un uso racional y respetuoso con el medio ambiente, que

asegure a largo plazo el suministro necesario de agua en buen estado, de
acuerdo con el principio de prudencia y teniendo en cuenta los efectos de
los ciclos de sequa y las previsiones sobre el cambio climtico.

b) Prevenir el deterioro del estado de todas las masas de agua,

superficiales, subterrneas y de las zonas protegidas, y, en su caso,
restaurarlas al objeto de conseguir el buen estado ecolgico de las mismas.
Para ello se definirn, implementarn y garantizarn los caudales
ambientales necesarios para la conservacin o recuperacin del buen
estado ecolgico de las masas de agua.

c) Reducir progresivamente la contaminacin procedente de los vertidos o

usos que perjudiquen la calidad de las aguas en la fase superficial o
subterrnea del ciclo hidrolgico.

d) Compatibilizar la gestin de los recursos naturales con la salvaguarda de

la calidad de las masas de agua y de los ecosistemas acuticos.

El ttulo III de la ley se dedica a la regulacin de las polticas de

abastecimiento y saneamiento a desarrollar por la Administracin de la
Comunidad Autnoma a travs de Aguas de Galicia y por las entidades
locales. Esas polticas tienen el fundamento claro (artculo 24) de
garantizar el suministro de agua en cantidad y calidad adecuada a todos
los ncleos de poblacin legalmente constituidos en el marco de lo que
indique la planificacin hidrolgica aplicable (en el caso del abastecimiento
), y contribuir a conseguir el buen estado ecolgico de las aguas y de sus
ecosistemas asociados mediante el cumplimiento de los objetivos que en
esta materia fije la legislacin de aplicacin (en el caso del saneamiento y
depuracin de aguas residuales).

Se trata aqu de las competencias de la Comunidad Autnoma en materia

de abastecimiento y saneamiento (artculo 26); entre ellas se hace
referencia a la elaboracin de los instrumentos de planificacin regulados
en el mismo ttulo III, as como a la elaboracin y aprobacin de los
proyectos de obras y su ejecucin cuando se trate de actuaciones
declaradas de inters de la Comunidad Autnoma de Galicia. En
correspondencia con las competencias de la Comunidad Autnoma, se
regulan las de las entidades locales (artculo 27), donde, una vez ms, la
mencin a los conceptos de la legislacin bsica de rgimen local es

8
imprescindible como punto de partida de la regulacin de unas funciones
especficas, entre las cuales se encuentran los proyectos de obra de su
competencia y su ejecucin as como la explotacin de sus servicios.

Cabe destacar la declaracin de inters de la propia Comunidad Autnoma

(artculo 28), que alcanza a la generalidad de las actuaciones previstas en
la planificacin de abastecimiento y saneamiento, comprendiendo
ntegramente el servicio de depuracin de aguas residuales urbanas. Esa
declaracin significa la asuncin de competencias sobre las mismas, lo que
conlleva facultades de elaboracin y ejecucin de proyectos y tiene
tambin consecuencias financieras. De ello deriva la regulacin del
rgimen jurdico de las obras de inters de la Comunidad Autnoma, en
consonancia con la normativa vigente sobre esta materia. En la disposicin
adicional octava se extienden esos efectos a las otras obras hidrulicas a
efectos de garantizar un tratamiento homogneo, como, por ejemplo, en el
caso de actuaciones urgentes que no haban sido incluidas en la
planificacin.

Los recursos econmicos de Aguas de Galicia estn integrados por:

a) Los ingresos, ordinarios y extraordinarios, derivados del ejercicio de

sus actividades.

b) Los ingresos procedentes de la recaudacin de los tributos en materia

de aguas regulados en la presente ley, as como, en su caso, de los
previstos en la normativa general en materia de aguas.

c) Las tasas y precios pblicos que le correspondan.

d) Los ingresos que procedan del ejercicio de la potestad sancionadora

administrativa.

e) Las indemnizaciones establecidas como compensacin de daos y

perjuicios al dominio pblico hidrulico.

f) Las asignaciones que se establezcan en los presupuestos generales de

la Comunidad Autnoma.

g) Las aportaciones pblicas de la Administracin general del Estado, de

las entidades locales u otras entidades pblicas y las donaciones, legados o
aportaciones voluntarias de entidades privadas, as como de particulares,
que, en general, se otorguen a la entidad.

h) Los productos y rentas derivados de su patrimonio.

9
 i) Los crditos, prstamos y dems operaciones financieras que concierte
con arreglo a lo establecido en el ordenamiento financiero y presupuestario
vigente.

l) Cualesquiera otros recursos que le puedan ser atribuidos conforme al

ordenamiento jurdico vigente.

Para el cumplimiento de sus funciones, Aguas de Galicia podr:

a) Contraer prstamos con entidades financieras pblicas o privadas,

previa obtencin de las autorizaciones previstas en las normas financieras
y presupuestarias de la Comunidad Autnoma de Galicia.

b) Obtener de la Xunta de Galicia garantas o avales para sus

operaciones de crdito.

c) Celebrar convenios con otras administraciones pblicas y empresas e

instituciones pblicas y privadas, de conformidad con la legislacin vigente
en materia de contratacin o, en su caso, en materia de subvenciones.

Para el cobro de los crditos que tengan la consideracin de crditos de

derecho pblico, podr utilizarse el procedimiento de apremio segn lo
regula la normativa tributaria y en los mismos trminos que la
Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia.

Aguas de Galicia, a travs de sus rganos competentes, elaborar y

aprobar anualmente el anteproyecto de presupuestos y un programa de
actuacin, financiacin e inversiones que ser remitido a la Xunta, a travs
de la consellera competente en materia de aguas, para su integracin en
el Proyecto de ley de presupuestos de la Comunidad Autnoma de Galicia.

El rgimen financiero, contable y presupuestario de la entidad se ajustar a

las reglas que para las sociedades y entidades de capital pblico establezca
el ordenamiento jurdico vigente en estas materias

Mencin separada exige el tratamiento del canon de saneamiento. El canon

del agua es un tributo propio de la Comunidad Autnoma de Galicia con
naturaleza de impuesto de carcter real e indirecto y de finalidad
extrafiscal afectado al destino que se indica en el artculo siguiente, el cual
grava el uso y consumo del agua en el territorio de la Comunidad
Autnoma de Galicia, a causa de la afeccin al medio que su utilizacin
pudiera producir.

La recaudacin que se obtenga con el canon del agua queda afectada al

desarrollo de programas de gasto que promuevan:

10
 a) La prevencin en origen de la contaminacin y la recuperacin y
mantenimiento de los caudales ecolgicos.

b) La consecucin de los objetivos medioambientales fijados por la

legislacin y la planificacin hidrolgica de aplicacin, y particularmente la
dotacin de los gastos de inversin, explotacin y gestin de las
infraestructuras que se prevean.

c) El apoyo econmico a las administraciones que dentro de la

Comunidad Autnoma de Galicia ejerzan competencias en el mbito del
ciclo urbano del agua.

d) Cualesquiera otros gastos que genere el cumplimiento de las

funciones que se atribuyen a Aguas de Galicia.

En el mbito de la legislacin gallega hay que destacar la Ley 15/2008,

de 19 de noviembre, que regula el impuesto de dao
medioambiental sobre el agua embalsada de Galicia.

EL DOMINIO PBLICO HIDRAULICO

El artculo 1 del TRLA afirma que las aguas terrestres constituyen bienes de
dominio pblico estatal.

Constituyen, por tanto, el dominio pblico hidrulico del Estado, con las
salvedades expresamente establecidas en esta Ley:

a) Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterrneas

renovables con independencia del tiempo de renovacin.

b) Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas.

c) Los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en

cauces pblicos.

d) Los acuferos subterrneos, a los efectos de los actos de disposicin o de

afeccin de los recursos hidrulicos.

e) Las aguas procedentes de la desalacin de agua de mar una vez que,

fuera de la planta de produccin, se incorporen a cualquiera de los
elementos sealados en los apartados anteriores.

Pero son de dominio privado:

Los cauces por los que ocasionalmente discurran aguas pluviales en

tanto atraviesen, desde su origen, nicamente fincas de dominio
particular. El dominio privado de estos cauces no autoriza para hacer
11
 en ellos labores ni construir obras que puedan hacer variar el curso
natural de las aguas o alterar su calidad en perjuicio del inters
pblico o de tercero, o cuya destruccin por la fuerza de las avenidas
pueda ocasionar daos a personas o cosas.
Las charcas situadas en predios de propiedad privada se
considerarn como parte integrante de los mismos, siempre que se
destinen al servicio exclusivo de tales predios.

UTILIZACIN DEL DOMINIO PBLICO HIDRAULICO

El Ttulo IV del TRLA, lleva por rbrica De la utilizacin del dominio

pblico hidrulico (artculos 47 y siguientes). Se regulan en primer
lugar una serie de servidumbres legales: as se dispone que los predios
inferiores estn sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del
hombre desciendan de los predios superiores, as como la tierra o piedra
que arrastren en su curso. Ni el dueo del predio inferior puede hacer
obras que impidan esta servidumbre ni el del superior obras que la
agraven.

Si las aguas fueran producto de alumbramiento, sobrantes de otros

aprovechamientos o se hubiese alterado de modo artificial su calidad
espontnea, el dueo del predio inferior podr oponerse a su recepcin,
con derecho a exigir resarcimiento de daos y perjuicios, de no existir la
correspondiente servidumbre.

El legislador contempla la posibilidad de imposicin de una servidumbre de

acueducto, as dice que los organismos de cuenca podrn imponer, con
arreglo a lo dispuesto en el Cdigo Civil y en el Reglamento de esta Ley, la
servidumbre forzosa de acueducto, si el aprovechamiento del recurso o su
evacuacin lo exigiera.

Y con arreglo a las mismas normas, los organismos de cuenca podrn

imponer las servidumbres de saca de agua y abrevadero, de estribo de
presa y de parada o partidor, as como las de paso, cuando se trate de
garantizar el acceso o facilitar el mismo a zona de dominio pblico de los
cauces, para usos determinados, incluyendo los deportivos y recreativos, y,
en general, cuantas servidumbres estn previstas en el Cdigo Civil.

El expediente de constitucin de servidumbre deber reducir, en lo posible,

el gravamen que la misma implique sobre el predio sirviente. La variacin
de las circunstancias que dieron origen a la constitucin de una
servidumbre dar lugar, a instancia de parte, al correspondiente
expediente de revisin, que seguir los mismos trmites reglamentarios
12
que los previstos en el de constitucin. El beneficiario de una servidumbre
forzosa deber indemnizar los daos y perjuicios ocasionados al predio
sirviente de conformidad con la legislacin vigente.

En toda acequia o acueducto, el cauce, los cajeros y las mrgenes sern

considerados como parte integrante de la heredad o edificio a que vayan
destinadas las aguas o, en caso de evacuacin, de los que procedieran.

La ley distingue usos comunes y usos privativos. En cuanto a los primeros

(comunes) afirma que todos pueden, sin necesidad de autorizacin
administrativa y de conformidad con lo que dispongan las Leyes y
Reglamentos, usar de las aguas superficiales, mientras discurren por sus
cauces naturales, para beber, baarse y otros usos domsticos, as como
para abrevar el ganado.

Los usos comunes habrn de llevarse a cabo de forma que no se produzca

una alteracin de la calidad y caudal de las aguas. Cuando se trate de
aguas que circulen por cauces artificiales, tendrn, adems, las
limitaciones derivadas de la proteccin del acueducto. En ningn caso, las
aguas podrn ser desviadas de sus cauces o lechos, debiendo respetarse el
rgimen normal de aprovechamiento.

La proteccin, utilizacin y explotacin de los recursos pesqueros en aguas

continentales, as como la repoblacin acucola y pisccola, se regular por
la legislacin general del medio ambiente y, en su caso, por su legislacin
especfica.

La Ley no ampara el abuso del derecho en la utilizacin de las aguas ni el

desperdicio o mal uso de las mismas, cualquiera que fuese el ttulo que se
alegare.

El legislador especifica unos usos comunes que califica como especiales, en

cuanto que su ejercicio requerir previa declaracin responsable, se trata
de:

a) La navegacin y flotacin.

b) El establecimiento de barcas de paso y sus embarcaderos.

c) Cualquier otro uso, no incluido en el artculo anterior, que no excluya

la utilizacin del recurso por terceros.

La declaracin responsable, a la que se refiere el artculo 3.9 de la Ley

17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso de las
actividades de servicios y su ejercicio, deber presentarse con un
perodo mnimo de antelacin de quince das, para que pueda comprobarse

13
la compatibilidad de dichos usos con los fines del dominio pblico
hidrulico.

Por su parte el denominado uso privativo es susceptible de

adquisicin y extincin, en cuanto a la adquisicin sealar que el
derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio pblico
hidrulico se adquiere por disposicin legal o por concesin
administrativa pero no podr adquirirse por prescripcin el derecho
al uso privativo del dominio pblico hidrulico.

El derecho al uso privativo de las aguas, cualquiera que sea el ttulo de su

adquisicin, se extingue:

a) Por trmino del plazo de su concesin.

b) Por caducidad de la concesin en los trminos previstos en el artculo

66.

c) Por expropiacin forzosa.

d) Por renuncia expresa del concesionario.

La declaracin de la extincin del derecho al uso privativo del agua

requerir la previa audiencia de los titulares del mismo y recalcar que debe
tenerse en cuenta que cuando el destino dado a las aguas concedidas
fuese el riego o el abastecimiento de poblacin, el titular de la concesin
podr obtener una nueva con el mismo uso y destino para las aguas,
debiendo formular la solicitud en el trmite de audiencia previa en el
expediente de declaracin de extincin o durante los ltimos cinco aos de
la vigencia de aqulla.

Al extinguirse el derecho concesional, revertirn a la Administracin

competente gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido
construidas dentro del dominio pblico hidrulico para la explotacin del
aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones
estipuladas en el documento concesional.

Los derechos adquiridos por disposicin legal se perdern segn lo

establecido en la norma que los regule o, en su defecto, por disposicin
normativa del mismo rango.

La vigencia de los contratos de cesin de derechos de uso del agua ser la

establecida por las partes en dichos contratos. En todo caso, la extincin
del derecho al uso privativo del cedente implicar automticamente la
resolucin del contrato de cesin.

14
Aludamos anteriormente y del mismo modo a los usos privativos, al
respecto la ley precepta que el propietario de una finca puede aprovechar
las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas, dentro de sus
linderos, sin ms limitaciones que las establecidas en la presente Ley y las
que se deriven del respeto a los derechos de tercero y de la prohibicin del
abuso del derecho.

En las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrn

utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su
interior y aprovechar en l aguas subterrneas, cuando el volumen total
anual no sobrepase los 7.000 metros cbicos. En los acuferos que hayan
sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrn
realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la
correspondiente autorizacin.

El organismo de cuenca, cuando as lo exija la disponibilidad del recurso,

podr fijar el rgimen de explotacin de los embalses establecidos en los
ros y de los acuferos subterrneos al igual que podr fijar el rgimen de
explotacin conjunta de las aguas superficiales y de los acuferos
subterrneos.

Con carcter temporal, podr tambin condicionar o limitar el uso del

dominio pblico hidrulico para garantizar su explotacin racional y si por
ello se causa modificacin de caudales que genere perjuicios a unos
aprovechamientos en favor de otros, los titulares beneficiados debern
satisfacer la oportuna indemnizacin, correspondiendo al organismo de
cuenca, en defecto de acuerdo entre las partes, la determinacin de su
cuanta.

Tener en cuenta que cuando existan caudales reservados o comprendidos

en algn plan del Estado que no sean objeto de aprovechamiento
inmediato, podrn otorgarse concesiones a precario que no consolidarn
derecho alguno ni darn lugar a indemnizacin si el organismo de cuenca
reduce los caudales o revoca las autorizaciones.

Es necesario realizar un estudio especfico de los siguientes:

Acuferos sobreexplotados: el organismo de cuenca competente,

odo el Consejo del Agua, podr declarar que los recursos hidrulicos
subterrneos de una zona estn sobreexplotados o en riesgo de
estarlo. En estas zonas el organismo de cuenca, de oficio o a
propuesta de la comunidad de usuarios u rgano que la sustituya
aprobar, en el plazo mximo de 2 aos desde la declaracin, un
plan de ordenacin para la recuperacin del acufero o unidad
hidrogeolgica. Hasta la aprobacin del plan, el organismo de
cuenca podr establecer las limitaciones de extraccin que sean

15
necesarias como medida preventiva y cautelar y podr determinar
tambin permetros dentro de los cuales no ser posible el
otorgamiento de nuevas concesiones de aguas subterrneas a
menos que los titulares de las preexistentes estn constituidos en
comunidades de usuarios, de acuerdo con lo dispuesto en el captulo
IV del Ttulo IV de esta Ley.

Para proteger las aguas subterrneas frente a los riesgos de

contaminacin, el organismo de cuenca podr determinar permetros de
proteccin del acufero o unidad hidrogeolgica en los que ser necesaria
autorizacin del organismo de cuenca para la realizacin de obras de
infraestructura, extraccin de ridos u otras actividades e instalaciones que
puedan afectarlo.

Aprovechamientos mineros: los titulares de los aprovechamientos mineros

previstos en la legislacin de minas podrn utilizar las aguas que capten
con motivo de las explotaciones, dedicndolas a finalidades
exclusivamente mineras. A estos efectos, debern solicitar la
correspondiente concesin, tramitada conforme a lo previsto en esta Ley y
si existieran aguas sobrantes, el titular del aprovechamiento minero las
pondr a disposicin del organismo de cuenca, que determinar el destino
de las mismas o las condiciones en que deba realizarse el desage,
atendiendo especialmente a su calidad.

Cuando las aguas captadas en labores mineras afecten a otras

concesiones, se estar a lo dispuesto al efecto en esta Ley.

Situaciones excepcionales: en circunstancias de sequas extraordinarias, de

sobreexplotacin grave de acuferos, o en similares estados de necesidad,
urgencia o concurrencia de situaciones anmalas o excepcionales, el
Gobierno, mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, odo el
organismo de cuenca, podr adoptar, para la superacin de dichas
situaciones, las medidas que sean precisas en relacin con la utilizacin del
dominio pblico hidrulico, aun cuando hubiese sido objeto de concesin.

La aprobacin de dichas medidas llevar implcita la declaracin de utilidad

pblica de las obras, sondeos y estudios necesarios para desarrollarlos, a
efectos de la ocupacin temporal y expropiacin forzosa de bienes y
derechos, as como la de urgente necesidad de la ocupacin.

Todo uso privativo de las aguas, que no lo sea por disposicin legal,
requiere concesin administrativa que se otorgar teniendo en cuenta la
explotacin racional conjunta de los recursos superficiales y subterrneos,
sin que el ttulo concesional garantice la disponibilidad de los caudales
concedidos.

16
Si para la realizacin de las obras de una nueva concesin, fuese necesario
modificar la toma o captacin de otra u otras preexistentes, el organismo
de cuenca podr imponer, o proponer en su caso, la modificacin, siendo
los gastos y perjuicios que se ocasionen a cargo del peticionario.

Toda concesin se otorgar segn las previsiones de los Planes

Hidrolgicos, con carcter temporal y plazo no superior a setenta y cinco
aos. Su otorgamiento ser discrecional, pero toda resolucin ser
motivada y adoptada en funcin del inters pblico. No obstante, los
rganos de la Administracin Central o de las Comunidades Autnomas
podrn acceder a la utilizacin de las aguas previa autorizacin especial
extendida a su favor o del Patrimonio del Estado, sin perjuicio de terceros.

Cuando para la normal utilizacin de una concesin fuese absolutamente

necesaria la realizacin de determinadas obras, cuyo coste no pueda ser
amortizado dentro del tiempo que falta por transcurrir hasta el final del
plazo de la concesin, ste podr prorrogarse por el tiempo preciso para
que las obras puedan amortizarse, con un lmite mximo de diez aos y por
una sola vez, siempre que dichas obras no se opongan al Plan Hidrolgico
correspondiente y se acrediten por el concesionario los perjuicios que se le
irrogaran en caso contrario.

El otorgamiento de una concesin no exime al concesionario de la

obtencin de cualquier otro tipo de autorizacin o licencia que conforme a
otras leyes se exija a su actividad o instalaciones.

Adems de la concesin cabe la cesin temporal de estos derecho, a estos

efectos se establece que los concesionarios o titulares de algn derecho al
uso privativo de las aguas podrn ceder con carcter temporal a otro
concesionario o titular de derecho de igual o mayor rango segn el orden
de preferencia establecido en el Plan Hidrolgico de la cuenca
correspondiente o, en su defecto, en el artculo 60 de la Ley, previa
autorizacin administrativa, la totalidad o parte de los derechos de uso
que les correspondan.

Los concesionarios o titulares de derechos de usos privativos de carcter

no consuntivo no podrn ceder sus derechos para usos que no tengan tal
consideracin.

Cuando razones de inters general lo justifiquen, el Ministro de Medio

Ambiente podr autorizar expresamente, con carcter temporal y
excepcional, cesiones de derechos de uso del agua que no respeten las
normas sobre prelacin de usos. Los adquirentes de los derechos
dimanantes de la cesin se subrogarn en las obligaciones que
correspondan al cedente ante el Organismo de cuenca respecto al uso del
agua.
17
El incumplimiento de los requisitos establecidos ser causa para acordar la
caducidad del derecho concesional del cedente.

Los contratos de cesin debern ser formalizados por escrito y puestos en

conocimiento del Organismo de cuenca y de las comunidades de usuarios a
las que pertenezcan el cedente y el cesionario mediante el traslado de la
copia del contrato, en el plazo de quince das desde su firma. En el caso de
cesiones entre usuarios de agua para riego, deber constar en el contrato
la identificacin expresa de los predios que el cedente renuncia a regar o
se compromete a regar con menos dotacin durante la vigencia del
contrato, as como la de los predios que regar el adquirente con el caudal
cedido.

Otras autorizaciones y concesiones previstas en la ley se refieren a:

Aprovechamiento de los cauces o bienes situados en ellos.

Utilizacin o aprovechamiento por los particulares de los cauces o de los

bienes situados en ellos requerir la previa concesin o autorizacin
administrativa.

En el otorgamiento de concesiones o autorizaciones para

aprovechamientos de ridos, pastos y vegetacin arbrea o arbustiva,
establecimiento de puentes o pasarelas, embarcaderos e instalaciones para
baos pblicos, se considerar la posible incidencia ecolgica desfavorable,
debiendo exigirse las adecuadas garantas para la restitucin del medio.

Navegacin recreativa en embalses requerir una declaracin responsable

previa a su ejercicio, conforme a lo dispuesto en el artculo 51 de esta Ley.
En la declaracin responsable debern especificarse las condiciones en que
se va a realizar la navegacin para que la Administracin pueda verificar su
compatibilidad con los usos previstos para las aguas almacenadas,
protegiendo su calidad y limitando el acceso a las zonas de derivacin o
desage segn reglamentariamente se especifique.

En cuanto al rgimen econmico-financiero de la utilizacin del dominio

pblico hidrulico, puntualizar los siguientes extremos:

Principios generales:

Las Administraciones pblicas competentes tendrn en cuenta el principio

de recuperacin de los costes de los servicios relacionados con la gestin
de las aguas, incluyendo los costes ambientales y del recurso, en funcin
de las proyecciones a largo plazo de su oferta y demanda y establecern
los oportunos mecanismos compensatorios para evitar la duplicidad en la
recuperacin de costes de los servicios relacionados con la gestin del
agua.

18
La aplicacin del principio de recuperacin de los mencionados costes
deber hacerse de manera que incentive el uso eficiente del agua y, por
tanto, contribuya a los objetivos medioambientales perseguidos y deber
realizarse con una contribucin adecuada de los diversos usos, de acuerdo
con el principio del que contamina paga, y considerando al menos los usos
de abastecimiento, agricultura e industria. Todo ello con aplicacin de
criterios de transparencia.

Canon de utilizacin de los bienes del dominio pblico hidrulico:

La ocupacin, utilizacin y aprovechamiento de los bienes del dominio

pblico hidrulico que requieran concesin o autorizacin administrativa,
devengarn a favor del Organismo de cuenca competente una tasa
denominada canon de utilizacin de bienes del dominio pblico hidrulico,
destinada a la proteccin y mejora de dicho dominio. Los concesionarios de
aguas estarn exentos del pago del canon por la ocupacin o utilizacin de
los terrenos de dominio pblico necesarios para llevar a cabo la concesin.

El devengo de la tasa se producir con el otorgamiento inicial y el

mantenimiento anual de la concesin o autorizacin y ser exigible en la
cuanta que corresponda y en los plazos que se sealen en las condiciones
de dicha concesin o autorizacin. La base imponible de la exaccin se
determinar por el Organismo de cuenca segn los siguientes supuestos:

a) En el caso de ocupacin de terrenos del domino pblico hidrulico, por el

valor del terreno ocupado tomando como referencia el valor de mercado de
los terrenos contiguos, con tipo de gravamen anual del 5%.

b) En el caso de utilizacin del dominio pblico hidrulico, por el valor de

dicha utilizacin o del beneficio obtenido con la misma, con tipo de
gravamen anual del 5%.

c) En el caso de aprovechamiento de bienes del dominio pblico hidrulico,

por el valor de los materiales consumidos o la utilidad que reporte dicho
aprovechamiento, con tipo de gravamen anual del 100%.

En cuencas intercomunitarias este canon ser recaudado por el Organismo

de cuenca o bien por la Administracin Tributaria del Estado, en virtud de
convenio con aqul. En este segundo caso la Agencia Estatal de la
Administracin Tributaria recibir del Organismo de cuenca los datos y
censos pertinentes que faciliten su gestin, e informar peridicamente a
ste en la forma que se determine por va reglamentaria. El canon
recaudado ser puesto a disposicin del Organismo de cuenca
correspondiente.

Canon de control de vertidos:

19
Los vertidos al dominio pblico hidrulico estarn gravados con una tasa
destinada al estudio, control, proteccin y mejora del medio receptor de
cada cuenca hidrogrfica, que se denominar canon de control de vertidos.

Sern sujetos pasivos del canon de control de vertidos, quienes lleven a

cabo el vertido.

El importe del canon de control de vertidos ser el producto del volumen de

vertido autorizado por el precio unitario de control de vertido. Este precio
unitario se calcular multiplicando el precio bsico por metro cbico por un
coeficiente de mayoracin o minoracin, que se establecer
reglamentariamente en funcin de la naturaleza, caractersticas y grado de
contaminacin del vertido, as como por la mayor calidad ambiental del
medio fsico en que se vierte.

En el supuesto de cuencas intercomunitarias este canon ser recaudado

por el Organismo de cuenca o bien por la Administracin Tributaria del
Estado, en virtud de convenio con aqul. En este segundo caso la Agencia
Estatal de Administracin Tributaria recibir del Organismo de cuenca los
datos y censos pertinentes que faciliten su gestin, e informar
peridicamente a ste en la forma que se determine por va reglamentaria.
El canon recaudado ser puesto a disposicin del Organismo de cuenca
correspondiente.

Asimismo, en virtud de convenio las Comunidades Autnomas podrn

recaudar el canon en su mbito territorial. En este supuesto, la Comunidad
Autnoma pondr a disposicin del Organismo de cuenca la cuanta que se
estipule en el convenio, en atencin a las funciones que en virtud del
mismo se encomienden a la Comunidad Autnoma.

Cuando se compruebe la existencia de un vertido, cuyo responsable

carezca de la autorizacin administrativa con independencia de la sancin
que corresponda, el Organismo de cuenca liquidar el canon de control de
vertidos por los ejercicios no prescritos, calculando su importe por
procedimientos de estimacin indirecta conforme a lo que
reglamentariamente se establezca.

El canon de control de vertidos ser independiente de los cnones o tasas

que puedan establecer las Comunidades Autnomas o Corporaciones
Locales para financiar las obras de saneamiento y depuracin.

Canon de regulacin y tarifa de utilizacin del agua:

Los beneficiados por las obras de regulacin de las aguas superficiales o

subterrneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado,
satisfarn un canon de regulacin destinado a compensar los costes de la

20
inversin que soporte la Administracin estatal y atender los gastos de
explotacin y conservacin de tales obras.

Los beneficiados por otras obras hidrulicas especficas financiadas total o

parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de correccin del deterioro
del dominio pblico hidrulico, derivado de su utilizacin, satisfarn por la
disponibilidad o uso del agua una exaccin denominada tarifa de
utilizacin del agua, destinada a compensar los costes de inversin que
soporte la Administracin estatal y a atender a los gastos de explotacin y
conservacin de tales obras.

Por lo que se refiere a las aguas minerales y termales hay que sealar que,
stricto sensu, la titularidad de las aguas minerales-termales carece de
regulacin expresa y tal titularidad ha de inferirse partiendo de los
principios generales contenidos en el TRLA relativos al dominio de las
aguas. En la prctica y dado el tenor de la ley de minas vigente, las aguas
minerales-termales, se consideran recursos mineros, concretamente
incluidos en la SECCIN B (tngase en cuenta que el artculo 1.5 TRLA
remite la cuestin de su rgimen jurdico a lo que establezca su legislacin
especfica: minas).

Por tanto, al quedar excluidas del rgimen general aplicable a las aguas
que forman parte del ciclo hidrolgico, y de acuerdo con lo establecido por
la CE en sus artculos 148.1.10 y 149.1. 22, las CCAA han asumido
competencias en dicha materia. As hay que destacar, en el mbito de la
CAG la ley 5/1995, de 7 de junio, de regulacin de las aguas
minerales, termales, de manantial y de los establecimientos
balnearios de la Comunidad Autnoma de Galicia, cuyo artculo 2
dispone que: las aguas reguladas en la misma se clasifican en tres grupos:
minerales, termales y de manantial. Aguas minerales, que a su vez, se
clasifican en: a) Aguas minero-medicinales: las alumbradas natural o
artificialmente y que por sus caractersticas y cualidades sean declaradas
de utilidad pblica y sean aptas para tratamientos teraputicos, b) Aguas
minero-industriales: las que permiten el aprovechamiento racional de las
sustancias que contengan, entendindose incluidas las aguas tomadas del
mar a estos efectos, c) Aguas minerales naturales: aqullas
bacteriolgicamente sanas que tengan su origen en un estrato o depsito
subterrneo y que broten de un manantial en uno o varios puntos de
alumbramiento naturales o perforados.

Estas aguas pueden distinguirse claramente de las restantes aguas

potables por su naturaleza y pureza original, caracterizadas por su

21
contenido en minerales, oligoelementos y, en ocasiones, por determinados
efectos favorables.

Aguas termales: son aquellas aguas cuya temperatura de surgencia sea

superior, al menos, en cuatro grados centgrados a la media anual del lugar
en que alumbren.
Aguas de manantial: aqullas de origen subterrneo que emergen
espontneamente en la superficie de la tierra o se captan mediante labores
practicadas al efecto, con las caractersticas naturales de pureza que
permiten su consumo.
El artculo 13 (y ss) establece unas disposiciones genricas sobre
aprovechamiento cuando afirma que para ejercer el derecho al
aprovechamiento de las aguas minerales, termales y de manantial, habr
de solicitarse la oportuna concesin administrativa, presentando un
proyecto general de aprovechamiento, compuesto por los documentos que
reglamentariamente se establezcan y fijando, adems, un permetro de
proteccin para la conservacin del acufero, definido por coordenadas
geogrficas referidas al meridiano de Greenwich.

****Finalmente recordar que en virtud del decreto 19/2011, de 10 de

febrero, se aprobaron las directrices de ordenacin del territorio,
que sobre el ciclo integral del agua establecen:

Determinaciones excluyentes:

La planificacin que contenga los planes y programas sectoriales, los

instrumentos de ordenacin del territorio y el planeamiento urbanstico
deben ser acordes con la planificacin hidrolgica, considerando el agua
como un sistema complejo que abarca las aguas continentales, tanto
superficiales como subterrneas, las aguas de transicin y las costeras,
independientemente de su tamao y caractersticas, as como las aguas
muy modificadas o aguas artificiales.

Esta planificacin se orienta por los siguientes principios generales

relacionados con el agua:

a) Proteccin y mejora del estado de todas las aguas.

22
 b) Prevencin del deterioro adicional, proteccin y mejora del estado de
los ecosistemas acuticos, de los ecosistemas terrestres y zonas hmedas
que dependan de los mismos.

c) Garanta del suministro suficiente de agua superficial o subterrnea en

buen estado, y promover su uso sostenible, equilibrado y equitativo.

d) Promover la gestin sostenible del agua basada en la proteccin a

largo plazo de los recursos hdricos.

Para alcanzar estos objetivos la planificacin territorial establecer las

medidas necesarias en lo relativo a:

a) Establecer medidas concretas para la reduccin de vertidos,

emisiones y prdidas de sustancias prioritarias y la interrupcin o supresin
gradual de vertidos, que permitan garantizar la reduccin progresiva de la
contaminacin de las aguas.

b) Respetar las zonas protegidas delimitadas.

c) Respetar las limitaciones establecidas en zonas inundables de cara a

minimizar los efectos de las inundaciones.

d) Garantizar el suministro suficiente de agua superficial o subterrnea

en buen estado.

e) Contribuir a paliar los efectos de las inundaciones y las sequas.

Y en cuanto a las infraestructuras hidrulicas las DOT prevn:

a) La garanta de disponibilidad del recurso.

b) La posibilidad de su utilizacin.

c) La captacin, tratamiento, transporte y distribucin de agua potable.

d) La recogida del agua residual y su conduccin a las estaciones

depuradoras.

e) La depuracin de las aguas residuales.

f) La reutilizacin o vertido al medio receptor en las condiciones

indicadas por las distintas normativas sectoriales.

g) La gestin del agua de escorrenta en redes unitarias y separadoras

mediante la aplicacin de tcnicas de drenaje urbano sostenible (TDUS), ya

23
sean en origen (no estructurales e independientes de la tipologa de la red)
o aguas abajo de las redes (estructurales), que sern diferentes segn las
redes sean unitarias o separadoras.

Esta planificacin se orientar por los siguientes objetivos generales

relacionados con las infraestructuras hidrulicas:

a) Garantizar el suministro suficiente de agua superficial o subterrnea

en buen estado, y promover su uso sostenible, equilibrado y equitativo
cerrando el ciclo del agua.

b) Reducir de forma significativa la contaminacin de todas las masas de

agua: continentales (superficiales y subterrneas), de transicin y costeras.

c) Alcanzar los objetivos de los acuerdos internacionales que tienen por

finalidad prevenir y erradicar la contaminacin del medio ambiente marino.

Las administraciones y concesionarios velarn por un mantenimiento

tcnico de las redes de distribucin de agua que reduzcan el nivel de
prdidas, y en la planificacin de sus actuaciones de reforma y mejora
procurarn un objetivo de prdida cero.

Las administraciones no podrn ejecutar ni autorizar nuevas redes de

suministro de agua fuera de los ncleos urbanos o rurales, sin tener en
cuenta los criterios establecidos de planificacin territorial, de planificacin
hidrolgica y las previsiones de los planes de abastecimiento. Se podrn
autorizar en el caso de que se trate de:

a) Nuevos desarrollos residenciales o industriales previstos por

instrumentos de ordenacin del territorio o por el planeamiento urbanstico.

b) Dotaciones, infraestructuras o instalaciones previstas por

instrumentos de ordenacin del territorio.

c) Los sistemas de abastecimiento para el riego o abastecimiento de

explotaciones agrarias.

d) Redes principales de transporte de agua.

Las actividades que se desarrollen en suelo rstico se abastecern por

medios propios, siempre que se obtenga la autorizacin administrativa para
la extraccin del agua en condiciones de sostenibilidad. All donde ya
existen redes de abastecimiento de agua, se podrn servir de ellas, previa
autorizacin, cuando no comprometan el abastecimiento a las viviendas
actuales.

24
No se podrn ejecutar nuevos desarrollos residenciales, industriales o
comerciales, dotaciones o explotaciones agroforestales o mineras si no est
previamente garantizado el abastecimiento de agua y el saneamiento de
aguas residuales y la gestin de las aguas pluviales conforme a criterios de
sostenibilidad y a la planificacin hidrolgica.

En cualquier caso, en el estudio de alternativas, se priorizarn las

ubicaciones en las que se puedan aprovechar redes existentes frente a las
que implican la construccin de nuevas redes, aunque est garantizada su
financiacin.

Cualquier nuevo desarrollo residencial, industrial o terciario prever

obligatoriamente dos redes de evacuacin de aguas, separadas e
independientes, para aguas pluviales y para aguas residuales. Se incluirn
las TDUS (tcnicas de drenaje urbano sostenible) precisas para garantizar
de un modo cualitativo y cuantitativo la vuelta del agua pluvial al medio
receptor.

Las redes de evacuacin de aguas residuales para los nuevos desarrollos

urbansticos conducirn a elementos o instalaciones de depuracin que
garanticen que los efluentes cumplan los lmites ambientales establecidos
legalmente.

Con el fin de determinar la viabilidad de las actuaciones, las compaas

titulares de las infraestructuras establecern, en el momento de la
ordenacin municipal, las necesidades y el coste de las infraestructuras
hidrulicas asociadas a los desarrollos urbansticos.

En el contexto de los ncleos rurales, los sistemas de abastecimiento y

saneamiento podrn contemplar soluciones especficas adaptadas a las
particularidades del medio rural en el que se encuentran, como pueden ser
las tecnologas de bajo coste u otras de tipo autnomo.

Con respecto a los sistemas de tratamiento de aguas residuales se podr

analizar el uso de sistemas alternativos a los convencionales, como pueden
ser las zanjas filtrantes, filtros verdes, humedales artificiales, lagunas o
sistemas combinados en aquellos asentamientos donde debido a su
localizacin o tamao, los costes de la construccin y mantenimiento de
una EDAR, o el transporte de las aguas residuales hasta unas instalaciones
de este tipo sean mayores que el de la implantacin de alguno de los
sistemas alternativos propuestos, rigindose en la determinacin por
criterios de eficiencia y sostenibilidad y siempre y cuando sean compatibles
con los criterios sealados por el organismo de cuenca en materia de
vertidos, en funcin de las caractersticas del medio receptor.

25
El entorno de los ros, arroyos y embalses de Galicia tendrn la
consideracin de suelo rstico de proteccin de las aguas, y quedar
excluido del proceso urbanizador y sometido al rgimen de uso que para
esta clase de suelo establece la legislacin urbanstica, y limitndose
especialmente los usos en zona de flujo preferente.

La delimitacin de este suelo rstico de especial proteccin de aguas por el

planeamiento urbanstico en un rea inferior a la zona de polica de aguas
deber justificarse empleando estudios y anlisis de anegamiento,
determinados por el organismo de cuenca correspondiente.

Se elaborar por parte de la Administracin autonmica o por los

organismos de cuenca cartografa de zonas inundables de Galicia y se
establecern las medidas necesarias para prevenir los daos por
inundaciones sobre personas y bienes. Con carcter general, estos terrenos
no podrn ser objeto de transformacin urbanstica y, en todo caso, se
limitarn los usos permitidos.

Determinaciones orientativas:

Las administraciones fomentarn la transferencia paulatina a la titularidad

pblica de las redes vecinales de abastecimiento de agua.

En las explotaciones agroforestales, zonas industriales y comerciales,

parques pblicos y zonas residenciales de viviendas con jardines privados,
as como, en general, en nuevas zonas de desarrollo urbanstico, se
prevern en origen (detencin, retencin o filtracin del agua pluvial) que
pueden ser tiles como sistemas de almacenamiento de aguas pluviales
para el riego, el proceso industrial o la limpieza del espacio pblico.

Las administraciones desarrollarn acciones para la paulatina sustitucin

de redes unitarias por redes separadoras siempre que sea posible,
garantizando la calidad del agua pluvial en el vertido al medio receptor o
en su reutilizacin mediante TDUS en origen o estructurales como
estanques de retencin, de detencin, etc. Cuando sea inviable la
separacin de las redes se aplicarn TDUS en origen para minimizar la
entrada del agua pluvial en los sistemas de saneamiento (pavimentos
porosos, zanjas de infiltracin, etc.) y se aplicarn TDUS estructurales (en
la red) como tanques de detencin, tanto para garantizar la calidad del
agua en exceso que alivie hacia el medio receptor como para permitir la
gestin del volumen de agua resultante en la red y en las estaciones
depuradoras.

Las nuevas urbanizaciones reducirn al mnimo posible el sellado del suelo,

mediante la utilizacin de pavimentos filtrantes y la interposicin de
espacios verdes o sin pavimentar.

26
Las administraciones desarrollarn las actuaciones precisas para la mejora
y adaptacin de las redes de saneamiento.

En la planificacin de las redes de estaciones depuradoras, las

administraciones estudiarn la viabilidad de ejecucin de sistemas para la
reutilizacin de las aguas, previa depuracin para el riego, el proceso
industrial o la limpieza del espacio pblico, por lo que su ubicacin debe
estar acorde con este objetivo.

Con carcter general, se evitarn las canalizaciones cubiertas de los cursos

de agua.

Para las canalizaciones y rectificaciones del cauce se propone la adopcin

de soluciones blandas (taludes verdes, diques revegetables, dobles cauces,
etc.) que compatibilicen la prevencin de inundaciones con la conservacin
de la vegetacin de la ribera para favorecer la vitalidad ecolgica de los
ros.

En los casos en que, conforme a la legislacin urbanstica, las corrientes de

agua de escasa entidad queden integradas en los sistemas de espacios
libres pblicos en suelo urbanizable, se mantendr su curso y sus
caractersticas naturales procurando conservar la vegetacin de ribera.

Como criterio general, para las zonas inundables en suelo urbano y en los
ncleos rurales, las administraciones competentes desarrollarn las
medidas de gestin o estructurales precisas para minimizar los efectos de
las inundaciones, siempre dentro de un marco de planificacin y restriccin
de usos que minimicen los daos.

Como criterio general, las administraciones competentes de los distintos

usos y actividades consumidores de agua impulsarn el ahorro y la
eficiencia en su uso.

Cristina Castroviejo Ojea

27
28
9. COSTAS. COMPETENCIAS DE
LA XUNTA DE GALICIA.
DELIMITACIN, PROTECCIN Y
UTILIZACIN DEL DOMINIO
PBLICO MARTIMO-
TERRESTRE. LOS PUERTOS.
COMPETENCIAS DE LA XUNTA
DE GALICIA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

TEMA 9
COSTAS: COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE GALICIA

El artculo 132.2 de la vigente constitucin de 27 de diciembre de 1978 (CE

) declara que son bienes de dominio pblico estatal los que determine la
ley y, en todo caso, la zona martimo-terrestre, las playas, el mar territorial
y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental.
Destaca la particularidad de que los nicos bienes a los que la CE atribuye
directamente esa definicin pertenecen precisamente al dominio pblico
martimo-terrestre y ello ha sido para poner fin a las anteriores confusiones
y actitudes contrarias a la demanialidad de espacios tan importantes.

En la Ley de costas, Ley 22/1988, se hace referencia esencialmente a la

gestin y conservacin de dicho patrimonio natural, se desarrollan los
principios establecidos en el artculo 45 CE y se recogen los criterios
contenidos en la Recomendacin 29/1973 del Consejo de Europa, sobre
Proteccin de Zonas Costeras, en la Carta del Litoral de 1981 de la
entonces Comunidad Econmica Europea y en otros planes y programas de
la misma.

No obstante debe advertirse que quedan fuera del mbito de aplicacin de

la Ley los puertos de inters general, que, aun formando parte de los
bienes de dominio pblico martimo-terrestre de titularidad estatal,
continan rigindose por su legislacin especfica, en atencin a la
sustantividad y peculiaridades de estas grandes obras pblicas. As
tampoco se regulan, por no ser competencia del Estado, los puertos de
titularidad de las Comunidades Autnomas, en virtud de sus respectivos
estatutos. Ahora bien, como la construccin o ampliacin de los puertos de
competencia autonmica requiere la ocupacin de una parte de los bienes
de dominio pblico martimo-terrestre estatal de los regulados en la ley de
costas, el legislador ha establecido el rgimen de adscripcin de dichos
bienes a las Comunidades Autnomas, siguiendo la pauta marcada por los
decretos de traspaso de servicios en materia de puertos, que ahora se
aplica no slo a las obras especficamente portuarias de las Comunidades
Autnomas, sino tambin a la construccin de vas de transporte de la
competencia de aquellas que, por su configuracin, requieran la ocupacin
del dominio martimo-terrestre estatal. De ello se trata en otro epgrafe del
tema.

Para finalizar el tema relativo a la cuestin competencial deben citarse los

artculos 110 y 114 de la ley de costas. El artculo 110 dice que
corresponde a la Administracin del Estado, en los trminos establecidos
en la presente Ley:
a) El deslinde de los bienes de dominio pblico martimo-terrestre, as
como su afectacin y desafectacin, y la adquisicin y expropiacin de
terrenos para su incorporacin a dicho dominio.

1
b) La gestin del dominio pblico martimo-terrestre, incluyendo el
otorgamiento de adscripciones, concesiones y autorizaciones para su
ocupacin y aprovechamiento, la declaracin de zonas de reserva,
las autorizaciones en las zonas de servidumbre
y, en todo caso, las concesiones de obras fijas en el mar, as como las de
instalaciones martimas menores, tales como embarcaderos, pantalanes,
varaderos y otras anlogas que no formen parte de un puerto o estn
adscritas al mismo.
c) La tutela y polica del dominio pblico martimo-terrestre y de sus
servidumbres, as como la vigilancia del cumplimiento de las condiciones
con arreglo a las cuales hayan sido otorgadas las concesiones y
autorizaciones correspondientes.
d) El ejercicio de los derechos de tanteo y retracto en las transmisiones de
los yacimientos de ridos y, en su caso, la expropiacin de los mismos.
e) La realizacin de mediciones y aforos, estudios de hidrulica martima e
informacin sobre el clima martimo.
f) La aprobacin de las normas elaboradas conforme a lo establecido en los
artculos 22 y 34 de la presente Ley.
g) Las obras y actuaciones de inters general o las que afecten a ms de
una Comunidad Autnoma.
h) La autorizacin de vertidos, salvo los industriales y contaminantes
desde tierra al mar.
i) La elaboracin y aprobacin de las disposiciones sobre vertidos,
seguridad humana en lugares de bao y salvamento martimo.
j) La iluminacin de costas y seales martimas.
k) La prestacin de toda clase de servicios tcnicos relacionados con el
ejercicio de las competencias anteriores y el asesoramiento a las
Comunidades Autnomas, Corporaciones Locales y dems Entidades
pblicas o privadas y a los particulares que lo soliciten.
l) La ejecucin de los acuerdos y convenios internacionales en las materias
de su competencia y, en su caso,
la coordinacin e inspeccin de su cumplimiento por las Comunidades
Autnomas , pudiendo adoptar, si procede, las medidas adecuadas para su
observancia.
m) La implantacin de un Banco de Datos Oceanogrfico que sirva para
definir las condiciones de clima martimo en la costa espaola, para lo cual
las distintas Administraciones Pblicas debern suministrar la informacin
que se les recabe. Reglamentariamente, se determinar el procedimiento
de acceso a la informacin, que estar a disposicin de quien la solicite.

Y el artculo 114 establece que las Comunidades Autnomas ejercern

las competencias que, en las materias de ordenacin territorial y del litoral,
puertos, urbanismo, vertidos al mar y dems relacionadas con el mbito de
la presente Ley tengan atribuidas en virtud de sus respectivos Estatutos.
La competencia autonmica sobre ordenacin territorial y del litoral
precitada alcanzar exclusivamente al mbito terrestre del dominio pblico
martimo-terrestre, sin comprender el mar territorial y las aguas interiores.
2
A la Comunidad autnoma gallega (CAG) corresponden sendas
competencias de desarrollo y ejecucin en esta materia: ordenacin del
sector pesquero (A. 28.5 EAG) y puertos `pesqueros (A. 28.6 EAG). Tambin
le corresponde a dicha comunidad, en virtud del A. 27.3 EAG, competencia
exclusiva en materia de ordenacin del litoral.

En concreto el Decreto 158/2005, de 2 junio, Regula las

competencias autonmicas en la zona de servidumbre de
proteccin del dominio pblico martimo, que establece que su objeto
es regular la intervencin de la Comunidad Autnoma de Galicia en la zona
de servidumbre de proteccin del dominio pblico martimo-terrestre
prevista en el artculo 23 de la Ley de Costas ( que regula la Zona
sujeta a servidumbre de proteccin y dispone que la servidumbre de
proteccin recaer sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro
desde el lmite interior de la ribera del mar, no obstante la extensin de
esta zona podr ser ampliada por la Administracin del Estado, de acuerdo
con la de la Comunidad Autnoma y el Ayuntamiento correspondiente,
hasta un mximo de otros 100 metros, cuando sea necesario para asegurar
la efectividad de la servidumbre, en atencin a las peculiaridades del tramo
de costa de que se trate), as como la emisin de los informes autonmicos
requeridos en ejecucin de la normativa en materia de costas.

Para dichos efectos, en este Decreto se regulan: la autorizacin autonmica

de los usos permitidos en la zona de servidumbre de proteccin, la
concurrencia de dicha autorizacin con otros ttulos, en especial con las
licencias municipales, el procedimiento sancionador por infracciones
cometidas en la zona de servidumbre de proteccin, la obligacin de
restitucin de las obras no autorizadas en la zona de servidumbre de
proteccin y la emisin de informes de la Administracin autonmica en
ejecucin de la legislacin de costas referidos al dominio pblico martimo-
terrestre o a su servidumbre de proteccin y trnsito.

Por tanto requerirn autorizacin autonmica las obras, instalaciones y

usos en la zona de servidumbre de proteccin del dominio pblico
martimo-terrestre promovidos por personas fsicas y jurdicas distintas de
la Comunidad Autnoma gallega y, con carcter general, en la zona de
servidumbre de proteccin del dominio pblico martimo-terrestre slo se
podrn autorizar, de conformidad con el planeamiento urbanstico en vigor:
a) Las obras, instalaciones o actividades que, por su naturaleza, no puedan
tener otra ubicacin o presten servicios necesarios o convenientes para el
uso del dominio pblico martimo-terrestre, as como las instalaciones
deportivas descubiertas.
b) Las obras de reparacin y mejora de instalaciones, construcciones y
edificaciones erigidas al amparo de las autorizaciones sectoriales exigibles,
otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, que
no impliquen aumento de volumen y sin que el incremento de valor que
3
aqullas comporten pueda ser tenido en cuenta a efectos expropiatorios.
En caso de demolicin total o parcial, las nuevas construcciones debern
ajustarse ntegramente a las disposiciones de la Ley de Costas (se
entendern incluidas en este apartado las obras de conservacin,
consolidacin, restauracin y remodelacin interior, as como las de
recuperacin de edificaciones ruinosas, siempre que no supongan variacin
de las caractersticas esenciales del edificio, de su volumen ni de su
configuracin originaria) y en caso de catstrofes naturales, estragos y
otros supuestos anlogos de fuerza mayor suficientemente acreditados, se
entendern incluidas en el concepto de reparacin y mejora las obras
necesarias para la restitucin de la construccin a la situacin anterior a la
produccin de aqullos.
c) Los desmontes y terraplenes debidamente justificados con una altura
inferior a 3 metros, siempre que no perjudiquen el paisaje y se realice un
adecuado tratamiento de sus taludes con plantaciones y recubrimientos. A
partir de dicha altura, deber realizarse una previa evaluacin de su
necesidad y su incidencia sobre el dominio pblico martimo-terrestre y
sobre la zona de servidumbre de proteccin.
d) La tala de rboles, cuando exista autorizacin previa del rgano
competente en materia forestal y no merme significativamente las masas
arboladas, debiendo recogerse expresamente en la autorizacin la
exigencia de reforestacin eficaz con especies autctonas, que no daen el
paisaje y el equilibrio ecolgico.
e) Los rtulos indicadores de establecimientos, siempre que se coloquen en
su fachada y no supongan una reduccin del campo visual.
f) La construccin o modificacin de vas de transporte interurbanas,
siempre que su incidencia sobre la servidumbre de proteccin sea
transversal, accidental o puntual, y las de intensidad de trfico inferior a los
500 vehculos/da de media anual.
g) Los campamentos de turismo, que, reuniendo todos los requisitos
exigidos por la normativa sectorial aplicable, dejen expedita de
instalaciones fijas la zona de servidumbre de proteccin. Para estos
efectos, se entienden por instalaciones fijas todas aquellas instalaciones
destinadas a formar parte del recinto con un carcter permanente, tales
como bungalows, aseos, fregaderos, cafeteras, tiendas de alimentacin,
recepcin y dems instalaciones de servicio, con independencia de que
sean o no materialmente desmontables.
h) Los cerramientos, que podrn ser opacos hasta una altura mxima de un
metro y obligatoriamente difanos por encima de dicha altura con, cuando
menos, un 80 por 100 de huecos, salvo que se empleen elementos
vegetales vivos. Asimismo, podrn autorizarse cerramientos vinculados a
los de concesiones en el dominio pblico martimo-terrestre con las
caractersticas que se determinen en el ttulo concesional.
i) Los establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de
la playa, que, adems de las disposiciones que les sean aplicables con
carcter general y las especficas reguladoras de su actividad, cumplan los

4
siguientes criterios en cuanto a las dimensiones, distancias y condiciones
de instalacin:
-Las instalaciones fijas, salvo en casos excepcionales debidamente
justificados, tendrn una ocupacin mxima de 150 metros cuadrados de
los cuales 100, como mximo, sern cerrados, y se situarn con una
separacin mnima de 200 metros de otras similares, tanto si stas se
sitan en el dominio pblico martimo-terrestre como si se encuentran en
zona de servidumbre de proteccin.
-Las instalaciones desmontables tendrn una ocupacin mxima de 20
metros cuadrados y se colocarn con una separacin mnima de 100
metros de cualquier otra instalacin fija o desmontable.
-Todas sus conducciones de servicio habrn de ser enterradas.
j) Instalaciones de tratamiento de aguas residuales, que se emplazarn
fuera de los primeros veinte metros de la zona de servidumbre de
proteccin. En los primeros veinte metros desde la ribera del mar se
prohibirn los colectores paralelos.
k) Aquellas otras obras expresamente previstas en la Ley y en el
Reglamento de Costas.

En los terrenos clasificados como urbanos a la entrada en vigor de la Ley

de Costas podrn autorizarse, adems, nuevos usos y construcciones de
conformidad con los planes de ordenacin en vigor, siempre que se
garantice la efectividad de la servidumbre, no se perjudique el dominio
pblico martimo-terrestre, y se cumplan las condiciones establecidas en el
apartado 3 de la disposicin transitoria tercera de la Ley de Costas.

Conforme al artculo 196 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de

Ordenacin Urbanstica y Proteccin del Medio Rural de Galicia, en
la zona de servidumbre de proteccin del dominio pblico martimo-
terrestre no se podrn otorgar licencias municipales para actos de
edificacin y uso del suelo y subsuelo sin que se acredite el otorgamiento
previo de la autorizacin autonmica prevista en el artculo 2 de este
Decreto.

En el caso de que se solicite licencia municipal para los usos descritos y el

interesado no justifique haber obtenido la pertinente autorizacin, el
ayuntamiento podr dirigirse a la delegacin territorial correspondiente de
la consellera competente en materia de costas para que informe sobre su
otorgamiento, en su caso.

Las directrices de ordenacin del territorio (DOT) aprobadas en virtud del

Decreto 19/2011, de 10 de febrero (DOG n 36, de 22 de febrero)
establecen las siguientes determinaciones: La Xunta de Galicia elaborar
un plan de ordenacin del litoral que tendr naturaleza de plan territorial
integrado. Este Plan tendr por objeto el diagnstico integrado del sistema
litoral, en el que se incluyen todos los terrenos y elementos en los que se
produce alguna relacin natural, cultural, funcional, urbanstica o visual con
5
la costa. Adems, concretar las medidas de proteccin necesarias y
establecer las condiciones para el desarrollo urbanstico y la implantacin
de instalaciones destinadas a usos productivos, tursticos y recreativos.

Las actuaciones en suelo rstico de proteccin de costas, incluida la

adecuacin de espacios para uso y disfrute pblico, procurarn el
mantenimiento de la mxima naturalidad y, en su caso, la restauracin de
la calidad medioambiental y la proteccin del patrimonio cultural costero
(VID ANEXO IV).

Por su parte el Plan de Ordenacin del Litoral (POL), aprobado por Decreto
20/2011, de 10 de febrero (DOG n 37, de 23 de febrero), es un
instrumento de ordenacin territorial que tiene por objeto establecer los
criterios, principios y normas generales para la ordenacin urbanstica de la
zona litoral basada en criterios de perdurabilidad y sostenibilidad, as como
la normativa necesaria para garantizar la conservacin, proteccin y puesta
en valor de las zonas costeras.

El POL es un documento necesario para la consecucin de un marco

normativo estable que proteja de forma efectiva el litoral de la comunidad
autnoma. Bsicamente los objetivos del POL son dos: establecer un marco
de referencia para la ordenacin urbanstica de la zona litoral mediante un
conjunto de criterios, principios y normas generales y aprobar la normativa
de conservacin, proteccin y puesta en valor de las zonas costeras.

Para la consecucin de dichos objetivos es necesario el establecimiento de

un nuevo modelo territorial que identifique y caracterice las distintas reas
y elementos (en este sentido vid artculo 8 POL que distingue entre reas
continuas y discontinuas), establezca las relaciones entre ellos, determine
los criterios, principios y normas generales para cada uno de estos
elementos y concrete el rgimen de usos de los mbitos con valores
reconocidos.

Finalmente, por lo que se refiere a la normativa de la CAG vigente en esta

materia, resulta obligada la cita de la Ley 2/2004, de 21 de abril,que crea el
servicio de guardacostas de Galicia. Dicho servicio contar con las
siguientes escalas de funcionarios: escala tcnica, escala ejecutiva, escala
operativa y escala de agentes.

DELIMITACIN, PROTECCIN Y UTILIZACIN DEL DOMINIO PBLICO

MARTIMO TERRETRE

Son bienes de dominio pblico martimo-terrestre estatal, en virtud de lo

dispuesto en el artculo 132.2 de la Constitucin:

6
La ribera del mar y de las ras, que incluye:
a) La zona martimo-terrestre o espacio comprendido entre la lnea de
bajamar escorada o mxima viva equinoccial, y el lmite hasta donde
alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos o, cuando lo
supere, el de la lnea de pleamar mxima viva equinoccial. Esta zona se
extiende tambin por las mrgenes de los ros hasta el sitio donde se haga
sensible el efecto de las mareas. Se consideran incluidas en esta zona las
marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que
se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas
o de la filtracin del agua del mar.
b) Las playas o zonas de depsito de materiales sueltos, tales como arenas,
gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, tengan o no
vegetacin, formadas por la accin del mar o del viento marino, u otras
causas naturales o artificiales.
El mar territorial y las aguas interiores, con su lecho y subsuelo, definidos y
regulados por su legislacin especfica.
Los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental,
definidos y regulados por su legislacin especfica.
Asimismo pertenecen al dominio pblico martimo-terrestre estatal:
1. Las accesiones a la ribera del mar por depsito de materiales o por
retirada del mar, cualesquiera que sean las causas.
2. Los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de
obras, y los desecados en su ribera.
3. Los terrenos invadidos por el mar que pasen a formar parte de su lecho
por cualquier causa.
4. Los acantilados sensiblemente verticales, que estn en contacto con el
mar o con espacios de dominio pblico martimo-terrestre, hasta su
coronacin.
5. Los terrenos deslindados como dominio pblico que por cualquier causa
han perdido sus caractersticas naturales de playa, acantilado, o zona
martimo-terrestre.
6. Los islotes en aguas interiores y mar territorial.
7. Los terrenos incorporados por los concesionarios para completar la
superficie de una concesin de dominio pblico martimo-terrestre que les
haya sido otorgada, cuando as se establezca en las clusulas de la
concesin.
8. Los terrenos colindantes con la ribera del mar que se adquieran para su
incorporacin al dominio pblico martimo-terrestre.
9. Las obras e instalaciones construidas por el Estado en dicho dominio.
10. Las obras e instalaciones de iluminacin de costas y sealizacin
martima, construidas por el Estado cualquiera que sea su localizacin, as
como los terrenos afectados al servicio de las mismas, salvo lo previsto en
el artculo 18.
11. Los puertos e instalaciones portuarias de titularidad estatal, que se
regularn por su legislacin especfica.
Son tambin de dominio pblico estatal las islas que estn formadas o se
formen por causas naturales, en el mar territorial o en aguas interiores o en
7
los ros hasta donde se hagan sensibles las mareas, salvo las que sean de
propiedad privada de particulares o entidades pblicas o procedan de la
desmembracin de sta, en cuyo caso sern de dominio pblico su zona
martimo-terrestre, playas y dems bienes que tengan este carcter.

La proteccin del dominio pblico martimo-terrestre comprende la

defensa de su integridad y de los fines de uso general a que est
destinado; la preservacin de sus caractersticas y elementos naturales y la
prevencin de las perjudiciales consecuencias de obras e instalaciones, en
los trminos de la presente Ley.

En consecuencia al tratar la cuestin de la proteccin del dominio pblico

martimo-terrestre resulta obligada la referencia a aquellas limitaciones,
como la servidumbre, que cumplen los fines ya descritos: los terrenos
colindantes con el dominio pblico martimo-terrestre estarn sujetos a las
limitaciones y servidumbres que se determinan en la ley de costas,
prevaleciendo sobre la interposicin de cualquier accin. Las servidumbres
sern imprescriptibles en todo caso.

No obstante se exceptan de esta sujecin los terrenos expresamente

declarados de inters para la seguridad y la defensa nacional, conforme a
su legislacin especfica.

Estas disposiciones tienen el carcter de regulacin mnima y

complementaria de las que dicten las Comunidades Autnomas en el
mbito de sus competencias.

para la proteccin de tramos de costa:

La Administracin del Estado dictar normas para la proteccin de
determinados tramos de costa. Antes de la aprobacin definitiva de tales
normas se sometern a informe de las Comunidades Autnomas y de los
Ayuntamientos a cuyo territorio afecten, para que los mismos puedan
formular las objeciones que deriven de sus instrumentos de ordenacin
aprobados o en tramitacin. Cuando se observen discrepancias
sustanciales entre el contenido de las normas proyectadas y las objeciones
formuladas por las Comunidades Autnomas y los Ayuntamientos, se abrir
un perodo de consulta entre las tres Administraciones para resolver de
comn acuerdo las diferencias manifestadas.

Al tratar de las servidumbres legales se ha de tratar la servidumbre de

proteccin, servidumbre de trnsito y servidumbre de acceso al mar:
Servidumbre de proteccin: recaer sobre una zona de 100 metros medida
tierra adentro desde el lmite interior de la ribera del mar. La extensin de
esta zona podr ser ampliada por la Administracin del Estado, de acuerdo
con la de la Comunidad Autnoma y el Ayuntamiento correspondiente,
hasta un mximo de otros 100 metros, cuando sea necesario para asegurar

8
la efectividad de la servidumbre, en atencin a las peculiaridades del tramo
de costa de que se trate.
En los terrenos comprendidos en esta zona se podrn realizar sin necesidad
de autorizacin cultivos y plantaciones. En los primeros 20 metros de esta
zona se podrn depositar temporalmente objetos o materiales arrojados
por el mar y realizar operaciones de salvamento martimo; no podrn
llevarse a cabo cerramientos, salvo en las condiciones que se determinen
reglamentariamente. Los daos que se ocasionen por las ocupaciones a
que se refiere el prrafo anterior sern objeto de indemnizacin segn lo
previsto en la Ley de Expropiacin Forzosa.
Adems en la zona de servidumbre de proteccin estarn prohibidos: las
edificaciones destinadas a residencia o habitacin, la construccin o
modificacin de vas de transporte interurbanas y las de intensidad de
trfico superior a la que se determine reglamentariamente, as como de sus
reas de servicio, las actividades que impliquen la destruccin de
yacimientos de ridos, el tendido areo de lneas elctricas de alta tensin,
el vertido de residuos slidos, escombros y aguas residuales sin depuracin
y la publicidad a travs de carteles o vallas o por medios acsticos o
audiovisuales.
Con carcter ordinario, slo se permitirn en esta zona, las obras,
instalaciones y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra
ubicacin o presten servicios necesarios o convenientes para el uso del
dominio pblico martimo-terrestre, as como las instalaciones deportivas
descubiertas. En todo caso, la ejecucin de terraplenes, desmontes o tala
de rboles debern cumplir las condiciones que se determinen
reglamentariamente para garantizar la proteccin del dominio pblico.
Excepcionalmente y por razones de utilidad pblica debidamente
acreditadas, el Consejo de Ministros podr autorizar determinadas y
tasadas actividades e instalaciones.
Si la actividad solicitada estuviese vinculada directamente a la utilizacin
del dominio pblico martimo-terrestre ser necesario, en su caso, disponer
previamente del correspondiente ttulo administrativo otorgado conforme a
esta Ley.

Servidumbre de trnsito: recaer sobre una franja de 6 metros, medidos

tierra adentro a partir del lmite interior de la ribera del mar. Esta zona
deber dejarse permanentemente expedita para el paso pblico peatonal y
para los vehculos de vigilancia y salvamento, salvo en espacios
especialmente protegidos.
En lugares de trnsito difcil o peligroso dicha anchura podr ampliarse en
lo que resulte necesario, hasta un mximo de 20 metros. Esta zona podr
ser ocupada excepcionalmente por obras a realizar en el dominio pblico
martimo-terrestre. En tal caso se sustituir la zona de servidumbre por
otra nueva en condiciones anlogas, en la forma en que se seale por la
Administracin del Estado. Tambin podr ser ocupada para la ejecucin de
paseos martimos.

9
Servidumbre de acceso al mar: recaer, en la forma que se determina en
los nmeros siguientes, sobre los terrenos colindantes o contiguos al
dominio pblico martimo-terrestre, en la longitud y anchura que demanden
la naturaleza y finalidad del acceso.

Para asegurar el uso pblico del dominio pblico martimo-terrestre, los

planes y normas de ordenacin territorial y urbanstica del litoral
establecern, salvo en espacios calificados como de especial proteccin, la
previsin de suficientes accesos al mar y aparcamientos, fuera del dominio
pblico martimo-terrestre. A estos efectos, en las zonas urbanas y
urbanizables, los de trfico rodado debern estar separados entre s, como
mximo, 500 metros, y los peatonales, 200 metros. Todos los accesos
debern estar sealizados y abiertos al uso pblico a su terminacin.

Se declaran de utilidad pblica a efectos de la expropiacin o de la

imposicin de la servidumbre de paso por la Administracin del Estado, los
terrenos necesarios para la realizacin o modificacin de otros accesos
pblicos al mar y aparcamientos, no incluidos en el apartado anterior y no
se permitirn en ningn caso obras o instalaciones que interrumpan el
acceso al mar sin que se proponga por los interesados una solucin
alternativa que garantice su efectividad en condiciones anlogas a las
anteriores, a juicio de la Administracin del Estado.
Pero la ley de costas tambin impone otras limitaciones a la propiedad para
preservar el dominio pblico martimo terrestre, as regula las limitaciones
sobre los ridos: en los tramos finales de los cauces deber mantenerse la
aportacin de ridos a sus desembocaduras. Para autorizar su extraccin,
hasta la distancia que en cada caso se determine, se necesitar el informe
favorable de la Administracin del Estado, en cuanto a su incidencia en el
dominio pblico martimo-terrestre.

Los yacimientos de ridos, emplazados en la zona de influencia, quedarn

sujetos al derecho de tanteo y retracto en las operaciones de venta, cesin
o cualquier otra forma de transmisin, a favor de la Administracin del
Estado, para su aportacin a las playas. Con esta misma finalidad, dichos
yacimientos se declaran de utilidad pblica a los efectos de su
expropiacin, total o parcial en su caso, por el Departamento ministerial
competente y de la ocupacin temporal de los terrenos necesarios.

Otra forma de proteger dicho dominio es a travs de lo que el legislador ha

denominado establecimiento de una zona de influencia, en la que tambin
se condicionan usos y actividades. As dispone que la ordenacin territorial
y urbanstica sobre terrenos incluidos en una zona, cuya anchura se
determinar en los instrumentos correspondientes y que ser como mnimo
de 500 metros a partir del lmite interior de la ribera del mar, respetar las
exigencias de proteccin del dominio pblico martimo-terrestre a travs de
los siguientes criterios:

10
a) En tramos con playa y con acceso de trfico rodado, se prevern
reservas de suelo para aparcamientos de vehculos en cuanta suficiente
para garantizar el estacionamiento fuera de la zona de servidumbre de
trnsito.
b) Las construcciones habrn de adaptarse a lo establecido en la legislacin
urbanstica. Se deber evitar la formacin de pantallas arquitectnicas o
acumulacin de volmenes, sin que, a estos efectos, la densidad de
edificacin pueda ser superior a la media del suelo urbanizable programado
o apto para urbanizar en el trmino municipal respectivo.
Para el otorgamiento de las licencias de obra o uso que impliquen la
realizacin de vertidos al dominio pblico martimo-terrestre se requerir la
previa obtencin de la autorizacin de vertido correspondiente.

Por lo que corresponde a la utilizacin del dominio pblico martimo-

terrestre destacar que la ley ab initio establece unas disposiciones
generales y posteriormente concreta la normativa aplicable, por ejemplo a
obras y proyectos, reservas y adscripciones y al rgimen de autorizaciones.

As en primer lugar y por lo que atae a las disposiciones generales se

regulan las siguientes:
Utilizacin del dominio pblico martimo-terrestre: la utilizacin del dominio
pblico martimo-terrestre y, en todo caso, del mar y su ribera ser libre,
pblica y gratuita para los usos comunes y acordes con la naturaleza de
aqul, tales como pasear, estar, baarse, navegar, embarcar y
desembarcar, varar, pescar, coger plantas y mariscos y otros actos
semejantes que no requieran obras e instalaciones de ningn tipo y que se
realicen de acuerdo con las leyes y reglamentos o normas aprobadas
conforme a esta Ley.
Los usos que tengan especiales circunstancias de intensidad, peligrosidad o
rentabilidad y los que requieran la ejecucin de obras e instalaciones slo
podrn ampararse en la existencia de reserva, adscripcin, autorizacin y
concesin, con sujecin a lo previsto en la Ley, sin que pueda invocarse
derecho alguno en virtud de usucapin, cualquiera que sea el tiempo
transcurrido.
Ocupacin del dominio pblico martimo-terrestre: nicamente se podr
permitir la ocupacin del dominio pblico martimo-terrestre para aquellas
actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra
ubicacin.
Previamente al otorgamiento del ttulo administrativo habilitante para la
ocupacin del dominio pblico, deber quedar garantizado el sistema de
eliminacin de aguas residuales, de acuerdo con las disposiciones vigentes.
El posterior incumplimiento de esta obligacin dar lugar a la declaracin
de caducidad del ttulo administrativo y al levantamiento de las
instalaciones.
Utilizacin y ocupacin de las playas: las playas no sern de uso privado,
sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley sobre las reservas
demaniales. Las instalaciones que en ellas se permitan, adems de cumplir
11
con lo establecido en el artculo anterior, sern de libre acceso pblico,
salvo que por razones de polica, de economa u otras de inters pblico,
debidamente justificadas, se autoricen otras modalidades de uso. Las
edificaciones de servicio de playa se ubicarn, preferentemente, fuera de
ella, con las dimensiones y distancias que reglamentariamente se
determinen. La ocupacin de la playa por instalaciones de cualquier tipo,
incluyendo las correspondientes a servicios de temporada, no podr
exceder, en conjunto, de la mitad de la superficie de aqulla en pleamar y
se distribuir de forma homognea a lo largo de la misma.
Quedarn prohibidos el estacionamiento y la circulacin no autorizada de
vehculos, as como los campamentos y acampadas.
Subsanacin y denegacin de solicitudes de utilizacin del dominio pblico
martimo-terrestre: las solicitudes de utilizacin del dominio pblico
martimo-terrestre que se opongan de manera notoria a lo dispuesto en la
normativa en vigor, se denegarn y archivarn en el plazo mximo de dos
meses, sin ms trmite que la audiencia previa al peticionario. Si se tratare
de deficiencias susceptibles de subsanacin, se proceder en la forma
prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo.
Medidas para los usos que puedan producir daos y perjuicios sobre el
dominio pblico o privado: en los supuestos de usos que puedan producir
daos y perjuicios sobre el dominio pblico o privado, la Administracin del
Estado estar facultada para exigir al solicitante la presentacin de cuantos
estudios y garantas econmicas se determinen reglamentariamente para
la prevencin de aqullos, la reposicin de los bienes afectados y las
indemnizaciones correspondientes.

Facultades de la Administracin en caso de autorizacin de la ocupacin

del dominio pblico: la ocupacin del dominio pblico no implicar en
ningn caso la cesin de ste, ni su utilizacin significar la cesin de las
facultades demaniales de la Administracin del Estado, ni la asuncin por
sta de responsabilidades de ningn tipo respecto al titular del derecho a la
ocupacin o a terceros. El titular ser responsable de los daos y perjuicios
que puedan ocasionar las obras y actividades al dominio pblico y al
privado, salvo en el caso en que aqullos tengan su origen en alguna
clusula impuesta por la Administracin al titular y que sea de ineludible
cumplimiento por ste y la Administracin del Estado conservar en todo
momento las facultades de tutela y polica sobre el dominio pblico
afectado, quedando obligado el titular de la ocupacin o actividad a
informar a aqulla de las incidencias que se produzcan en relacin con
dichos bienes y a cumplir las instrucciones que le dicte.

La Administracin competente llevar, actualizado, el Registro de usos del

dominio pblico martimo-terrestre, en el que se inscribirn de oficio, las
reservas, adscripciones y concesiones, as como las autorizaciones de
vertidos contaminantes, revisando al menos anualmente el cumplimiento
de las condiciones estipuladas, as como los efectos producidos. Dichos
Registros tendrn carcter pblico.
12
Prohibicin la publicidad en el dominio pblico martimo-terrestre: estar
prohibida la publicidad a travs de carteles o vallas o por medios acsticos
o audiovisuales y tambin estar prohibido, cualquiera que sea el medio de
difusin empleado, el anuncio de actividades en el dominio pblico
martimo-terrestre que no cuenten con el correspondiente ttulo
administrativo o que no se ajuste a sus condiciones.

Obras o instalaciones en las playas, zona martimo-terrestre o mar por

empresas suministradoras de energa elctrica, agua, gas y telefona: las
empresas suministradoras de energa elctrica, agua, gas y telefona
exigirn para la contratacin de sus respectivos servicios, la presentacin
del ttulo administrativo requerido segn la presente Ley para la realizacin
de las obras o instalaciones en las playas, zona martimo-terrestre o mar.
Tambin regula la ley los supuestos de sancin y legalizacin de
utilizaciones no autorizadas y la disposicin del dominio pblico ocupado y
de las obras e instalaciones concedidas o autorizadas en caso de
situaciones extraordinarias.

En concreto en la materia relativa a proyectos y obras se dispone que

para que la Administracin competente resuelva sobre la ocupacin o
utilizacin del dominio pblico martimo-terrestre, se formular el
correspondiente proyecto bsico, en el que se fijarn las caractersticas de
las instalaciones y obras, la extensin de la zona de dominio pblico
martimo-terrestre a ocupar o utilizar y las dems especificaciones que se
determinen reglamentariamente. Con posterioridad y antes de comenzarse
las obras, se formular el proyecto de construccin. Cuando las actividades
proyectadas pudieran producir una alteracin importante del dominio
pblico martimo-terrestre se requerir adems una previa evaluacin de
sus efectos sobre el mismo. El proyecto se someter preceptivamente a
informacin pblica, salvo que se trate de autorizaciones o de actividades
relacionadas con la defensa nacional o por razones de seguridad y cuando
no se trate de utilizacin por la Administracin, se acompaar un estudio
econmico-financiero. Las obras se ejecutarn conforme al proyecto de
construccin que en cada caso se apruebe, que completar al proyecto
bsico.

Para la creacin y regeneracin de playas se deber considerar

prioritariamente la actuacin sobre los terrenos colindantes, la supresin o
atenuacin de las barreras al transporte marino de ridos, la aportacin
artificial de stos, las obras sumergidas en el mar y cualquier otra
actuacin que suponga la menor agresin al entorno natural.

Los paseos martimos se localizarn fuera de la ribera del mar y sern

preferentemente peatonales y las instalaciones de tratamiento de aguas
residuales se emplazarn fuera de la ribera del mar y de los primeros 20
metros de la zona de servidumbre de proteccin. No se autorizar la
13
instalacin de colectores paralelos a la costa dentro de la ribera del mar. En
los primeros 20 metros fuera de la ribera del mar se prohibirn los
colectores paralelos.

La aprobacin de dichos proyectos llevar implcita la necesidad de

ocupacin de los bienes y derechos que, en su caso, resulte necesario
expropiar. A tal efecto, en el proyecto deber figurar la relacin concreta e
individualizada de los bienes y derechos afectados, con la descripcin
material de los mismos.

En cuanto a las reservas y adscripciones se regula la reserva de

utilizacin y tanto la adscripcin de bienes del dominio pblico martimo
terrestre a CCAA como la reversin de tales bienes al Estado. La
Administracin del Estado podr reservarse la utilizacin total o parcial de
determinadas pertenencias del dominio pblico martimo-terrestre
exclusivamente para el cumplimiento de fines de su competencia. La
reserva podr ser para la realizacin de estudios e investigaciones, o para
obras, instalaciones o servicios. Su duracin se limitar al tiempo necesario
para el cumplimiento de los fines a que se refiere el apartado anterior. La
utilizacin o explotacin de las zonas de reserva podr ser realizada por
cualquiera de las modalidades de gestin directa o indirecta que se
determinen reglamentariamente, pero la reserva no podr amparar en
ningn caso la realizacin de otros usos o actividades distintas de las que
justificaron la declaracin.

La adscripcin de bienes de dominio pblico martimo-terrestre a las

Comunidades Autnomas para la construccin de nuevos puertos y vas de
transporte de titularidad de aqullas, o de ampliacin o modificacin de los
existentes, se formalizar por la Administracin del Estado. La porcin de
dominio pblico adscrita conservar tal calificacin jurdica,
correspondiendo a la Comunidad Autnoma la utilizacin y gestin de la
misma, adecuadas a su finalidad y con sujecin a las disposiciones
pertinentes. En todo caso, el plazo de las concesiones que se otorguen en
los bienes adscritos no podr ser superior a treinta aos. En este caso los
proyectos de las Comunidades Autnomas debern contar con el informe
favorable de la Administracin del Estado, en cuanto a la delimitacin del
dominio pblico estatal susceptible de adscripcin, usos previstos y
medidas necesarias para la proteccin del dominio pblico, sin cuyo
requisito aqullos no podrn entenderse definitivamente aprobados y la
aprobacin definitiva de los proyectos llevar implcita la adscripcin del
dominio pblico en que estn emplazadas las obras y, en su caso, la
delimitacin de una nueva zona de servicio portuaria. La adscripcin se
formalizar mediante acta suscrita por representantes de ambas
Administraciones.

Por lo que se refiere al rgimen de autorizaciones, sealar en primer

lugar que el legislador identifica una serie de actividades cuya realizacin
14
conforma a derecho quedan sujetas a la obtencin de la preceptiva y
previa autorizacin administrativa. En este sentido afirma que estarn
sujetas a previa autorizacin administrativa las actividades en las que, aun
sin requerir obras o instalaciones de ningn tipo, concurran circunstancias
especiales de intensidad, peligrosidad o rentabilidad, y asimismo la
ocupacin del dominio pblico martimo-terrestre con instalaciones
desmontables o con bienes muebles.
Y se entendern por instalaciones desmontables aquellas que:
a) Precisen a lo sumo obras puntuales de cimentacin, que en todo caso no
sobresaldrn del terreno.
b) Estn constituidas por elementos de serie prefabricados, mdulos,
paneles o similares, sin elaboracin de materiales en obra ni empleo de
soldaduras.
c) Se monten y desmonten mediante procesos secuenciales, pudiendo
realizarse su levantamiento sin demolicin y siendo el conjunto de sus
elementos fcilmente transportable. Las solicitudes podrn ser sometidas a
informacin pblica segn se determine reglamentariamente.

Las autorizaciones se otorgarn con carcter personal e intransferible

intervivos, salvo en el caso de vertidos, y no sern inscribibles en el
Registro de la Propiedad y el plazo de vencimiento ser el que se
determine en el ttulo correspondiente, y no podr exceder de un ao,
salvo en los casos en que esta Ley establece otro diferente.

Dentro del rgimen de autorizaciones hay algunos supuestos

especficos:
las autorizaciones cuyo objeto sea la explotacin de servicios de
temporada en las playas, que slo requieran instalaciones desmontables,
sern otorgadas a los Ayuntamientos que lo soliciten, en la forma que se
determine reglamentariamente y con sujecin a las condiciones que se
establezcan en las normas generales y especficas correspondientes y si los
Ayuntamientos optasen por explotar los servicios de temporada a travs de
terceros, aqullos garantizarn que en los correspondientes procedimientos
de otorgamiento se respeten los principios de publicidad, objetividad,
imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva. No obstante podr
otorgarse la explotacin total o parcial de los servicios de temporada a los
titulares de concesiones de creacin, regeneracin o acondicionamiento de
playas, en los trminos que se establezcan en el ttulo correspondiente e
igualmente podr otorgarse la autorizacin para la explotacin total o
parcial de los servicios de temporada en las playas, como contraprestacin
al coste de la ejecucin de una obra pblica relacionada con stas que, por
su naturaleza y caractersticas, no sea susceptible de explotacin
econmica.

Las mencionadas autorizaciones podrn ser revocadas unilateralmente por

la Administracin en cualquier momento, sin derecho a indemnizacin,
cuando resulten incompatibles con la normativa aprobada con
15
posterioridad, produzcan daos en el dominio pblico, impidan su
utilizacin para actividades de mayor inters pblico o menoscaben el uso
pblico y extinguida la autorizacin, el titular tendr derecho a retirar fuera
del dominio pblico y de sus zonas de servidumbre las instalaciones
correspondientes y estar obligado a dicha retirada cuando as lo
determine la Administracin competente, en forma y plazo reglamentarios.
En todo caso, estar obligado a restaurar la realidad fsica alterada.

Caso peculiar constituye tambin el relativo a los vertidos tanto lquidos

como slidos, cualquiera que sea el bien de dominio pblico martimo-
terrestre en que se realicen. En concreto los vertidos al mar desde buques
y aeronaves se regularn por su legislacin especfica. As estar prohibido
el vertido de residuos slidos y escombros al mar y su ribera, as como a la
zona de servidumbre de proteccin, excepto cuando stos sean utilizables
como rellenos y estn debidamente autorizados.
En consecuencia, todos los vertidos requerirn autorizacin de la
Administracin competente, que se otorgar con sujecin a la legislacin
estatal y autonmica aplicable, sin perjuicio de la concesin de ocupacin
de dominio pblico, en su caso.

Entre las condiciones a incluir en las autorizaciones de vertido debern

figurar las relativas a:
a) Plazo de vencimiento, no superior a 30 aos.
b) Instalaciones de tratamiento, depuracin y evacuacin necesarias,
estableciendo sus caractersticas y los elementos de control de su
funcionamiento, con fijacin de las fechas de iniciacin y terminacin de su
ejecucin, as como de su entrada en servicio.
c) Volumen anual de vertido.
d) Lmites cualitativos del vertido y plazos, si proceden, para la progresiva
adecuacin de las caractersticas del efluente a los lmites impuestos.
e) Evaluacin de los efectos sobre el medio receptor, objetivos de calidad
de las aguas en la zona receptiva y previsiones que, en caso necesario, se
hayan de adoptar para reducir la contaminacin.
f) Canon de vertido.
La Administracin competente podr modificar y suspender (los efectos de
una autorizacin) las condiciones de las autorizaciones de vertido, sin
derecho a indemnizacin, cuando las circunstancias que motivaron su
otorgamiento se hubiesen alterado o bien sobrevinieran otras que, de
haber existido anteriormente, habran justificado su denegacin o el
otorgamiento en trminos distintos. Destacar que la extincin de la
autorizacin de vertido, cualquiera que sea la causa, llevar implcita la de
la inherente concesin de ocupacin del dominio pblico martimo-terrestre
y que la Administracin competente podr efectuar cuantos anlisis e
inspecciones estime convenientes para comprobar las caractersticas del
vertido y contrastar, en su caso, el cumplimiento de las condiciones
impuestas en la autorizacin del vertido.

16
Otro supuesto especfico es el relativo a la extraccin y dragado de ridos,
ya que para otorgar las autorizaciones de extracciones de ridos y
dragados, ser necesaria la evaluacin de sus efectos sobre el dominio
pblico martimo-terrestre, referida tanto al lugar de extraccin o dragado
como al de descarga en su caso. Se salvaguardar la estabilidad de la
playa, considerndose preferentemente sus necesidades de aportacin de
ridos. Pero quedarn prohibidas las extracciones de ridos para la
construccin, salvo para la creacin y regeneracin de playas.

Finalmente y para terminar con el rgimen de proteccin se estudiarn las

concesiones:
Toda ocupacin de los bienes de dominio pblico martimo-terrestre estatal
con obras o instalaciones no desmontables estar sujeta a previa concesin
otorgada por la Administracin del Estado.
El otorgamiento de la concesin no exime a su titular de la obtencin de las
concesiones y autorizaciones que sean exigibles por otras Administraciones
Pblicas en virtud de sus competencias en materia de puertos, vertidos u
otras especficas.
Las concesiones se otorgarn sin perjuicio de tercero y dejando a salvo los
derechos preexistentes. El plazo ser el que se determine en el ttulo
correspondiente. Reglamentariamente, se establecern los plazos mximos
de duracin de las concesiones en funcin de los usos a que las mismas se
destinen, pero en ningn caso estos plazos podrn exceder de 30 aos y
cuando el objeto de una concesin extinguida fuese una actividad
amparada por otra concesin de explotacin de recursos mineros o
energticos otorgada por la Administracin del Estado por un plazo
superior, su titular tendr derecho a que se le otorgue una nueva concesin
de ocupacin del dominio pblico martimo-terrestre por un plazo igual al
que reste de vigencia a la concesin de explotacin, sin que en ningn caso
pueda exceder de treinta aos.

Los bienes y derechos expropiados se incorporarn al dominio pblico

martimo-terrestre desde su ocupacin, en la forma prevista en el ttulo
concesional, sin que el concesionario est obligado al abono del canon de
ocupacin por los terrenos expropiados a su costa para su incorporacin a
la concesin y las concesiones sern inscribibles en el Registro de la
Propiedad. Extinguida la concesin, la inscripcin ser cancelada de oficio o
a peticin de la Administracin o del interesado, pero no sern
transmisibles por actos intervivos. En caso de fallecimiento del
concesionario, sus causahabientes, a ttulo de herencia o legado, podrn
subrogarse en los derechos y obligaciones de aqul en el plazo de un ao.
Transcurrido dicho plazo sin manifestacin expresa a la Administracin
concedente, se entender que renuncian a la concesin.1

1
*(no obstante, s sern transmisibles las concesiones que sirvan de soporte a la prestacin de un
servicio pblico, cuando la Administracin autorice la cesin del correspondiente contrato de gestin
del servicio, as como las reguladas en la Ley 23/1984, de 25 de junio, de Cultivos Marinos, y las
vinculadas a permisos de investigacin o concesiones de explotacin previstos en la legislacin de
17
Las concesiones otorgadas para una pluralidad de usos, con instalaciones
separables, sern en su caso divisibles, con la conformidad de la
Administracin concedente y en las condiciones que sta dicte. El
concesionario podr renunciar en cualquier momento a la ocupacin de la
parte del dominio pblico incluida en el permetro de la concesin que no
resulte necesaria para su objeto, con la conformidad de la Administracin
concedente.
El derecho a la ocupacin del dominio pblico se extinguir por:
Vencimiento del plazo de otorgamiento.
Revisin de oficio en los casos previstos en la Ley de Procedimiento
Administrativo .
Revocacin por la Administracin cuando se trate de autorizaciones.
Revocacin de las concesiones por alteracin de los supuestos fsicos
existentes en el momento del otorgamiento, cuando no sea posible la
modificacin del ttulo.
Renuncia del adjudicatario, aceptada por la Administracin siempre
que no tenga incidencia negativa sobre el dominio pblico o su utilizacin o
cause perjuicios a terceros.
Mutuo acuerdo entre la Administracin y el adjudicatario.
Extincin de la concesin de servicio pblico del que el ttulo
demanial sea soporte.
Caducidad.
Rescate.
Extinguido el derecho a la ocupacin del dominio pblico, la Administracin
no asumir ningn tipo de obligacin laboral del titular de la actividad
afectada.

La Administracin, previa audiencia del titular, declarar la caducidad en

los siguientes casos:
No iniciacin, paralizacin o no terminacin de las obras
injustificadamente durante el plazo que se fije en las condiciones del ttulo.
Abandono o falta de utilizacin durante un ao, sin que medie justa
causa.
Impago del canon o tasas en plazo superior a un ao.
Alteracin de la finalidad del ttulo.
Incumplimiento de las condiciones que se hubieran establecido como
consecuencia de la previa evaluacin de sus efectos sobre el dominio
pblico martimo-terrestre.
Privatizacin de la ocupacin, cuando la misma estuviere destinada a
la prestacin de servicios al pblico.
Invasin del dominio pblico no otorgado.

minas e hidrocarburos, aunque la transmisin no ser eficaz hasta que no se haya producido el
reconocimiento del cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesin).
18
 Aumento de la superficie construida, volumen o altura mxima en
ms del 10 por 100 sobre el proyecto autorizado.
No constitucin del depsito requerido por la Administracin para la
reparacin o el levantamiento de las obras e instalaciones.
Obstaculizacin del ejercicio de las servidumbres sobre los terrenos
colindantes con el dominio pblico o la aplicacin de las limitaciones
establecidas sobre la zona de servidumbre de proteccin y de influencia.
En general, por incumplimiento de otras condiciones cuya
inobservancia est expresamente sancionada con la caducidad en el ttulo
correspondiente, y de las bsicas o decisorias para la adjudicacin, en su
caso, del concurso convocado.

La ley de costas establece como clusula de cierre del sistema de

proteccin del dominio pblico martimo terrestre un rgimen sancionador,
en los artculos 90 y siguientes. Considera infracciones a dicha Ley: las
acciones u omisiones que causen daos o menoscabo a los bienes del
dominio pblico martimo-terrestre o a su uso, as como la ocupacin sin el
debido ttulo administrativo, la ejecucin de trabajos, obras, instalaciones,
vertidos, cultivos, plantaciones o talas en el dominio pblico martimo-
terrestre sin el debido ttulo administrativo, el incumplimiento de lo
establecido en materia de servidumbres y de las determinaciones
contenidas en las normas aprobadas conforme a esta Ley, el
incumplimiento de las condiciones de los correspondientes ttulos
administrativos, sin perjuicio de su caducidad, la publicidad prohibida en el
dominio pblico martimo-terrestre o en la zona de servidumbre de
proteccin, el anuncio de actividades a realizar en el dominio pblico y sus
zonas de servidumbre sin el debido ttulo administrativo o en pugna con
sus condiciones, la obstruccin al ejercicio de las funciones de polica que
corresponden a la Administracin, el falseamiento de la informacin
suministrada a la Administracin por propia iniciativa o a requerimiento de
sta y el incumplimiento total o parcial de otras prohibiciones establecidas
en la presente Ley y la omisin de actuaciones que fueren obligatorias
conforme a ella.

Las infracciones se clasificarn en leves y graves. El plazo de prescripcin

de las infracciones ser de cuatro aos para las graves y un ao para las
leves, a partir de su total consumacin. No obstante, se exigir la
restitucin de las cosas y su reposicin a su estado anterior, cualquiera que
sea el tiempo transcurrido.

Las sanciones correspondientes a las infracciones pueden suponer incurrir

en una multa, la obligacin de reponer las cosas a su estado anterior y la
publicidad de la infraccin cometida.

LOS PUERTOS: COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE GALICIA

19
La Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de puertos del Estado y de la
Marina Mercante, define puerto martimo, de acuerdo con el artculo 2.1,
al conjunto de espacios terrestres, aguas martimas e instalaciones que,
situado en la ribera de la mar o de las ras, rena condiciones fsicas,
(naturales o artificiales) y de organizacin que permitan la realizacin de
operaciones de trfico portuario, y sea autorizado para el desarrollo de
estas actividades por la Administracin competente. Para su consideracin
como puertos debern disponer de las siguientes condiciones fsicas y de
organizacin:
a) Superficie de agua, de extensin no inferior a media hectrea, con
condiciones de abrigo y de profundidad adecuadas, naturales u obtenidas
artificialmente, para el tipo de buques que hayan de utilizar el puerto y
para las operaciones de trfico martimo que se pretendan realizar en l.
b) Zonas de fondeo, muelles o instalaciones de atraque, que permitan la
aproximacin y amarre de los buques para realizar sus operaciones o
permanecer fondeados, amarrados o atracados en condiciones de
seguridad adecuadas.
c) Espacios para el depsito y almacenamiento de mercancas o enseres.
d) Infraestructuras terrestres y accesos adecuados a su trfico que
aseguren su enlace con las principales redes de transporte.
e) Medios y organizacin que permitan efectuar las operaciones de trfico
portuario en condiciones adecuadas de eficacia, rapidez, economa y
seguridad.

Los puertos martimos pueden ser comerciales o no comerciales y de

inters general o no. Son puertos comerciales (A. 3.1): los que renen
condiciones tcnicas, de seguridad y de control administrativo para que en
ellos se realicen actividades comerciales portuarias, entendiendo por tales
las operaciones de estiba, desestiba, carga, descarga, transbordo y
almacenamiento de mercancas de cualquier tipo, en volumen o forma que
justifiquen la utilizacin de medios mecnicos o instalaciones especializadas.
Y, segn el A. 3.2, tambin tiene se consideran puertos comerciales,
aquellas actividades comerciales portuarias el trfico de pasajeros, siempre
que no sea local o de ra, y el avituallamiento y reparacin de buques. No
son puertos comerciales (A. 3. 4).

- Los puertos pesqueros

- Los destinados a proporcionar abrigo suficiente a las embarcaciones en
caso de temporal (siempre que no se realicen en l operaciones
comerciales portuarias o stas tengan carcter espordico y escasa
importancia).
- Los que estn destinados para ser utilizados exclusiva o principalmente
por embarcaciones deportivas o de recreo.
- Aquellos en los que se establezca una combinacin de los usos a que se
refieren los apartados anteriores.

20
El legislador dispone que son puertos de inters general aquellos en los
que concurren alguna de las siguientes circunstancias (A. 5):

que se efecten en ellos actividades comerciales, martimas

internacionales.
que su zona de influencia comercial afecte de forma relevante a ms de
una Comunidad Autnoma.
que sirvan a industrias o establecimientos de importancia estratgica
para la economa nacional.
que el volumen anual y las caractersticas de sus actividades
comerciales tengan relevancia para la actividad econmica general del
Estado.
que por sus especiales condiciones tcnicas o geogrficas constituyan
elementos esenciales para la seguridad del trfico martimo,
especialmente en territorios insulares.

Segn el Anexo de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en

Galicia son puertos de inters general:

1. San Ciprin (Cervo).

2. Ferrol y su ra.
3. A Corua.
4. Vilagarca de Arousa y su ra.
5. Marn-Pontevedra y su ra.
6. Vigo y su ra.

Tomando como criterio la delimitacin competencial de la materia y

partiendo, por tanto, del tenor de los artculos 149.1.20 CE y 28.6 EAG,
se puede distinguir: Puertos de inters general y puertos no calificados
como de inters general, puertos comerciales y puertos de refugio o
deportivos y, finalmente, puertos pesqueros.

Puertos comerciales de refugio y deportivos: El artculo 27.9 del EAG

considera de competencia exclusiva de la Comunidad Autnoma los
puertos no calificados de inters general por el Estado y los puertos de
refugio y los puertos deportivos.

De acuerdo con el artculo 149.1.20 de la CE, sern de titularidad estatal

exclusiva los puertos que el Estado califique como de inters general.
Puertos pesqueros. Singularmente, el artculo 28.6 del EAG considera
que es competencia de la Comunidad Autnoma el desarrollo legislativo y
la ejecucin de la legislacin del Estado en materia de puertos pesqueros,
de modo que puede afirmarse que se trata de una competencia
concurrente.

21
Se ha producido el traspaso de funciones y servicios de la Administracin del
Estado a la Xunta de Galicia en materia de puertos por el Real Decreto
3214/1982, de 24 de julio.

A efectos de organizacin administrativa resulta necesario distinguir los

puertos de titularidad estatal de aquellos cuya titularidad corresponda a la
CAG.:
Puertos de titularidad estatal: sobre los puertos de titularidad estatal se
ejerce una permanente accin de polica administrativa, a travs del Ente
pblico Puertos del Estado, adscrito al Ministerio de Fomento, con
responsabilidades globales sobre el conjunto del sistema portuario de
titularidad estatal, encargado de la ejecucin de la poltica portuaria del
gobierno y de la coordinacin y control de eficiencia del sistema portuario
formado por 28 Autoridades Portuarias en las que se engloban los 44
puertos de inters general existentes, facultades que ejerce en nombre del
Estado en virtud de lo dispuesto en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de
Puertos del Estado y de la Marina Mercante, modificada por la Ley 62/1997,
de 26 de diciembre.
A Puertos del Estado le corresponden las siguientes competencias, bajo la
dependencia y supervisin del Ministerio de Fomento:
1. La ejecucin de la poltica portuaria del Gobierno y la coordinacin y
el control de eficiencia del sistema portuario de titularidad estatal, en los
trminos previstos en esta Ley.
2. La coordinacin general con los diferentes rganos de la
Administracin General del Estado que establecen controles en los espacios
portuario y con los modos de transporte en el mbito de competencia
estatal, desde el punto de vista de la actividad portuaria.
3. La formacin, la promocin de la investigacin y el desarrollo
tecnolgico en materias vinculadas con la economa, gestin, logstica e
ingeniera portuarias y otras relacionadas con la actividad que se realiza en
los puertos.
4. La planificacin, coordinacin y control del sistema de sealizacin
martima espaol, y el fomento de la formacin, la investigacin y el
desarrollo tecnolgico en estas materias. La coordinacin en materia de
sealizacin martima se llevar a cabo a travs de la Comisin de Faros,
cuya estructura y funcionamiento se determinar por el Ministerio de
Fomento.

La Ley 62/1997, reforma la Ley de Puertos creando un Consejo Consultivo

de Puertos del Estado, como rgano de asistencia del citado organismo
pblico, y que estar integrado por el Presidente de Puertos del Estado, que
lo ser del Consejo, y por un representante de cada Autoridad Portuaria,
que ser su Presidente, quien podr ser sustituido por la persona que
designe el Consejo de Administracin de la Autoridad Portuaria de entre sus
dems miembros, a propuesta del Presidente. Por el Ministerio de Fomento
se aprobarn las normas relativas al funcionamiento de este Consejo.

22
Adems del Ente Pblico Puertos del Estado, las autoridades portuarias son
entidades de derecho pblico, que tendrn la funcin de gestionar,
administrar y controlar los servicios portuarios. Las Autoridades Portuarias
son organismos pblicos de los previstos en el apartado 6 del artculo 6 del
Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, con personalidad jurdica
y patrimonio propios, as como plena capacidad de obrar, y se regirn por su
legislacin especfica, por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria
que le sean de aplicacin y, supletoriamente, por la Ley 6/1997, de 14 de
abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del
Estado. Estas autoridades son:
Los rganos de las Autoridades Portuarias son los siguientes:

De gobierno:
-Consejo de Administracin, (El Consejo de Administracin estar integrado
por los siguientes miembros: El Presidente de la entidad, que lo ser del
Consejo, 2 miembros natos, - que sern el Capitn Martimo y el Director-,
y un nmero de Vocales comprendido entre 15 y 22, a establecer por las
Comunidades Autnomas o por las Ciudades de Ceuta y Melilla, y
designados por las mismas).

-Presidente, (El Presidente de la Autoridad Portuaria ser designado y

separado por el rgano competente de la Comunidad Autnoma o de las
Ciudades de Ceuta y Melilla entre personas de reconocida competencia
profesional e idoneidad. La designacin o separacin ser publicada en el
correspondiente diario oficial, una vez haya sido comunicada al Ministro de
Fomento, quien a su vez dispondr su publicacin en el ?Boletn Oficial del
Estado". El Consejo de Administracin, a propuesta de su Presidente,
nombrar, de entre sus miembros, un Vicepresidente, no pudiendo recaer
este cargo ni en el Director ni en el Secretario).

De gestin:
-Director tcnico, (El Director ser nombrado y separado por mayora
absoluta del Consejo de Administracin, a propuesta del Presidente, entre
personas con titulacin superior y reconocida experiencia de, al menos, 10
aos en tcnicas y gestin portuaria. La propuesta de nombramiento y cese
ser comunicada a Puertos del Estado con, al menos, una antelacin de 15
das a la convocatoria del Consejo de Administracin).

De asistencia:
-Consejo de Navegacin y Puerto, (Como rgano de asistencia e
informacin de la Capitana Martima y del Presidente de cada Autoridad
Portuaria, se crear, en cada uno de los puertos de titularidad estatal, un
Consejo de Navegacin y Puerto, en el que podrn estar representadas
aquellas personas fsicas o jurdicas que lo soliciten en las que, adems, se
aprecie un inters directo y relevante en el buen funcionamiento del
puerto, del comercio martimo o que puedan contribuir al mismo de forma
eficaz).
23
Puertos de titularidad autonmica:

Hay que tener en cuenta la Ley 5/1994, de 29 de noviembre, de

creacin del ente pblico Puertos de Galicia. Se crea como una entidad
de derecho pblico que desarrollar y gestionar las siguientes funciones y
servicios en materia de puertos de competencia de la comunidad
autnoma.

Corresponde al ente pblico Puertos de Galicia el proyecto, construccin,

conservacin, mejora, ordenacin, administracin y explotacin de las
obras, instalaciones, servicios y actividades portuarias, as como la
planificacin de las zonas de servicios y sus futuras ampliaciones.

Asumir igualmente las funciones que, en el mbito de competencias de la

Comunidad Autnoma, puedan serle atribuidas por la Xunta de Galicia en
materia de gestin y actuaciones en el dominio pblico martimo-terrestre.

Sin perjuicio de las competencias que esta Ley atribuye en su Captulo III a
los rganos superiores de la Administracin autonmica gallega, el ente
pblico Puertos de Galicia dispondr de las potestades reguladas en la
presente Ley y de las facultades necesarias para la realizacin efectiva de
sus fines.

A los efectos del desarrollo y cumplimiento de dichos fines, el mbito

territorial de cada puerto ser el comprendido dentro de los lmites de su
zona de servicio.
Las aguas de cada puerto sern las adscritas por la Administracin del
Estado.
Dentro de la esfera de actividades encuadradas en el objeto delimitado en
el artculo anterior, Puertos de Galicia gestionar la explotacin de las
instalaciones portuarias y de los dems bienes adscritos a su patrimonio.

Asumir el fomento global de la actividad econmica en el mbito de los

puertos que dependen de la Administracin de la Comunidad Autnoma, de
las actividades industriales o comerciales directamente relacionadas con el
trfico portuario y el fomento de la investigacin y desarrollo tecnolgico
en materias relacionadas con la explotacin y construccin portuarias.
Asimismo podr realizar con la iniciativa pblica o privada cuantas
operaciones comerciales e industriales considere convenientes y gestionar
todas las obras, instalaciones y servicios, pudiendo celebrar, a estos
efectos, cualquier clase de negocios jurdicos.

Los rganos del ente pblico portos de Galicia son: presidente del Consejo
de Administracin, Consejo de Administracin y el director.
El presidente del Consejo de Administracin es el rgano superior de
direccin y gestin del ente pblico. El presidente ser nombrado por el
24
Consello de la Xunta de Galicia, a propuesta del conselleiro competente en
materia de puertos.

El Consejo de Administracin es el rgano superior colegiado del ente

pblico y estar constituido por su presidente y el nmero de vocales que
se establezca reglamentariamente, nombrados por el Consello de la Xunta,
entre los que, en todo caso, estarn representadas las distintas conselleras
que puedan tener intereses en la materia por razones de su competencia,
en especial la consellera competente en materia de pesca, as como las
entidades locales y los usuarios.

El director es el rgano de gestin del ente pblico, bajo la directa

dependencia del presidente del Consejo de Administracin, ser nombrado
por el conselleiro competente en materia de puertos, a propuesta del
presidente de la entidad, entre tcnicos de reconocida experiencia.

Los recursos de Puertos de Galicia estn constituidos por:

a) La totalidad de los productos de las tarifas por servicios y de los cnones
que, con arreglo a la legislacin sectorial, corresponda percibir a la
Comunidad Autnoma por concesiones administrativas y autorizaciones de
gestin en el dominio pblico adscrito a ella.
b) Las dotaciones o subvenciones que se consignen en los presupuestos
generales de la Comunidad Autnoma.
c) El importe de las operaciones crediticias que pueda concertar.
d) Las subvenciones de todo tipo que pueda recibir.
e) Los dems ingresos de derecho pblico o privado que se autoricen en
virtud de los presupuestos de la Comunidad Autnoma o de otra Ley del
Parlamento de Galicia.

Para el desempeo de sus funciones se adscriben a Puertos de Galicia los

bienes y derechos que integran el dominio pblico portuario autonmico a
la entrada en vigor de la presente Ley, as como los posteriores
incorporados al mismo por cualquier ttulo, sin perjuicio de los bienes de
dominio pblico portuario adscritos a la consellera competente en materia
de pesca (actualmente la consellera competente es la consellera del Mar)
para el ejercicio de sus facultades relativas a la ordenacin del sector
pesquero. Sealar que desde la entrada en vigor del Decreto 312/2009, de
28 de mayo, por el que se aprueba la estructura orgnica de la Consellera
del Mar, Portos de Galicia queda adscrito a la misma.

Finalmente tambin debe destacarse que la ley 5/1994, fue objeto de

desarrollo mediante el Decreto 227/1995, de 20 de julio que apruebe el
reglamento de Portos de Galicia, y que la Ley 6/1987 de 12 de junio, regula
el plan especial de puertos de Galicia y en sus anexos I y II, enumera una
serie de puertos calificados de inters general de la Comunidad Autnoma
y otros calificados como complementarios o de refugio.

25
___________________________________________________________________

ANEXO I. Relacin de los puertos clasificados de inters general de la

Comunidad Autnoma.

Grupo de puertos de Lugo:

Puertos de: Ribadeo, Foz Burela y Celeiro.
Grupos de puertos de A Corua-Norte.
Puertos de: Cario, Cedeira, Sada, Malpica y Laxe.

Grupo de puertos de A Corua-Sur:

Puertos de: Muxa, Fisterra, Corcubin, Cee, Muros, Portosn, Porto do Son,
Aguio, Ribeira y Pobra do Caramial.
Grupos de puertos de Pontevedra:
Puertos de: Pontecesures, O Xufre (isla de Arousa), Tragove (Cambados), O
Grove, Portonovo, Sanxenxo, Bueu, Cangas, Moaa y Baiona.

ANEXO II. Relacin de los puertos clasificados como complementarios o de

refugio:
Grupo de puertos de Lugo:
Puertos de: San Cibrao, Rinlo, Viveiro, O Vicedo y O Barqueiro.
Grupo de puertos de A Corua-Norte.
Puertos de: Espasante, Ortigueira, Pontedeume, Betanzos, Cain, Corme,
Ares y Mugardos.
Grupo de puertos de A Corua-Sur:
Puertos de: Camarias, Rianxo Camelle, O Pindo, Portocubelo, Esteiro, O
Freixo, Noia, Castieiras, Corrubedo, Palmeira, Escarabote, Bodin y Cabo
de Cruz.
Grupo de puertos de Pontevedra.
Puertos de: Pontevedra, Aldn Meira, Canido, Domaio Panxn, Meloxo, A
Guarda, Vilaxon, Cambados (San Tom y muelle en T), Rax, Combarro,
Cesantes, Vilanova y Carril.

_____________________________________________________________________
26
ANEXO III
Las Directrices de Ordencin del Territorio (DOT) aprobadas por decreto
19/2011, de 2 de febrero contiene unas previsiones especficas en materia
de infraestructuras portuarias.
Determinaciones excluyentes:
Integran el sistema portuario de Galicia los puertos de inters general del
Estado (Ferrol-San Cibrao, A Corua, Vilagarca, Marn-Pontevedra y Vigo),
junto con los 122 puertos de titularidad autonmica gestionados por
Puertos de Galicia.
Los puertos de inters general del Estado debern tener conexiones
ferroviarias y contarn con acceso viario enlazado con la red general del
Estado a travs de vas de alta capacidad.
La gestin de los puertos optimizar el uso de los espacios de su
competencia en actividades portuarias que dependan del transporte
martimo en general, la pesca y las actividades nutico-recreativas,
promoviendo la recolocacin en reas exteriores prximas de aquellas
actividades productivas que no requieran su ubicacin dentro del dominio
pblico portuario.
En esta lnea, se planificar el desarrollo de una red intermodal de
transporte de mercancas, en la que los puertos y las plataformas logsticas
constituyan los nodos sobre los que se realiza no slo el intercambio modal,
sino tambin operaciones de tipo logstico, con generacin de riqueza y
empleo.
La Administracin autonmica elaborar un plan director de puertos
deportivos que, como criterio general, frente a la construccin de nuevas
instalaciones portuarias, priorizar el acondicionamiento de los puertos
tradicionales e instalaciones existentes para acoger actividades vinculadas
a la nutica deportiva. En particular, para minorar la afectacin a la lmina
de agua se fomentar la ordenacin de fondeos y la instalacin de marinas
secas y, as mismo, se considerar la proteccin del patrimonio natural y
cultural costero, incluyendo el patrimonio arqueolgico subacutico.
Determinaciones orientativas:
Se mejorar la integracin de los espacios portuarios con sus entornos
urbanos y territoriales desarrollando actuaciones de eliminacin de
barreras y de integracin puerto-ciudad, garantizando, en todo caso, la
funcionalidad portuaria.
Se potenciarn las iniciativas de coordinacin entre las cinco autoridades
portuarias dependientes de la Administracin general del Estado y el ente
Puertos de Galicia.
La consolidacin de las lneas de transporte de viajeros por va martima
existentes y la aparicin de otras nuevas en las ras gallegas debe
articularse adecuadamente con servicios coordinados de transporte
basados en otros modos (tambin colectivos) en los puertos, que refuerzan
su papel de nodos intermodales.
La Administracin autonmica promover la coordinacin y paulatina
integracin funcional de los puertos situados en las regiones urbanas de
27
Vigo-Pontevedra y de A Corua-Ferrol y los de la ra de Arousa con el
objetivo de favorecer las posibilidades conjuntas de crecimiento.

Finalmente recordar que en virtud del decreto 19/2011, de 10 de febrero,

se aprobaron definitivamente las directrices de ordenacin del territorio,
que sobre la materia portuaria establecen
Determinaciones excluyentes:
Integran el sistema portuario de Galicia los puertos de inters general del
Estado (Ferrol-San Cibrao, A Corua, Vilagarca, Marn-Pontevedra y Vigo),
junto con los 122 puertos de titularidad autonmica gestionados por
Puertos de Galicia.
Los puertos de inters general del Estado debern tener conexiones
ferroviarias y contarn con acceso viario enlazado con la red general del
Estado a travs de vas de alta capacidad.
La gestin de los puertos optimizar el uso de los espacios de su
competencia en actividades portuarias que dependan del transporte
martimo en general, la pesca y las actividades nutico-recreativas,
promoviendo la recolocacin en reas exteriores prximas de aquellas
actividades productivas que no requieran su ubicacin dentro del dominio
pblico portuario.
En esta lnea, se planificar el desarrollo de una red intermodal de
transporte de mercancas, en la que los puertos y las plataformas logsticas
constituyan los nodos sobre los que se realiza no slo el intercambio modal,
sino tambin operaciones de tipo logstico, con generacin de riqueza y
empleo.
La Administracin autonmica elaborar un plan director de puertos
deportivos que, como criterio general, frente a la construccin de nuevas
instalaciones portuarias, priorizar el acondicionamiento de los puertos
tradicionales e instalaciones existentes para acoger actividades vinculadas
a la nutica deportiva. En particular, para minorar la afectacin a la lmina
de agua se fomentar la ordenacin de fondeos y la instalacin de marinas
secas y, as mismo, se considerar la proteccin del patrimonio natural y
cultural costero, incluyendo el patrimonio arqueolgico subacutico.
Determinaciones orientativas:
Se mejorar la integracin de los espacios portuarios con sus entornos
urbanos y territoriales desarrollando actuaciones de eliminacin de
barreras y de integracin puerto-ciudad, garantizando, en todo caso, la
funcionalidad portuaria.
Se potenciarn las iniciativas de coordinacin entre las cinco autoridades
portuarias dependientes de la Administracin general del Estado y el ente
Puertos de Galicia.
La consolidacin de las lneas de transporte de viajeros por va martima
existentes y la aparicin de otras nuevas en las ras gallegas debe
articularse adecuadamente con servicios coordinados de transporte
basados en otros modos (tambin colectivos) en los puertos, que refuerzan
su papel de nodos intermodales.
28
La Administracin autonmica promover la coordinacin y paulatina
integracin funcional de los puertos situados en las regiones urbanas de
Vigo-Pontevedra y de A Corua-Ferrol y los de la ra de Arousa con el
objetivo de favorecer las posibilidades conjuntas de crecimiento.
Finalmente recordar que el Decreto 19/2011, de 10 de febrero, aprueba
definitivamente las directrices de ordenacin del territorio, que sobre el
litoral puntualiza que
Determinaciones excluyentes:
La Xunta de Galicia elaborar un plan de ordenacin del litoral que tendr
naturaleza de plan territorial integrado. Este Plan tendr por objeto el
diagnstico integrado del sistema litoral, en el que se incluyen todos los
terrenos y elementos en los que se produce alguna relacin natural,
cultural, funcional, urbanstica o visual con la costa. Adems, concretar las
medidas de proteccin necesarias y establecer las condiciones para el
desarrollo urbanstico y la implantacin de instalaciones destinadas a usos
productivos, tursticos y recreativos.
Las actuaciones en suelo rstico de proteccin de costas, incluida la
adecuacin de espacios para uso y disfrute pblico, procurarn el
mantenimiento de la mxima naturalidad y, en su caso, la restauracin de
la calidad medioambiental y la proteccin del patrimonio cultural costero.
Determinaciones orientativas:
Se fomentar la colaboracin y la coordinacin de las diferentes
administraciones pblicas y la participacin de los agentes sociales para
mejorar la gestin integrada del espacio litoral.
En el litoral de Galicia se configuran un conjunto de ncleos, relacionados
en el anexo I, que por sus caractersticas constituyen elementos de
identidad cultural del espacio costero con la denominacin de ncleos de
identidad del litoral. Esa relacin tiene carcter orientativo y podr ser
ampliada y ajustada por los correspondientes instrumentos de
planeamiento territorial siempre que se justifique adecuadamente.
Los instrumentos de ordenacin del territorio y el planeamiento urbanstico
debern ordenar estos ncleos en congruencia con el papel que estas DOT
les otorgan para articular el sistema litoral y contribuir a la funcionalidad, al
mantenimiento de la calidad ambiental y paisajstica y al desarrollo
econmico y social de Galicia.
El planeamiento municipal de los ayuntamientos costeros contemplar la
renovacin de la fachada litoral con criterios de calidad e integracin con el
entorno. En este entorno se evitar, en la medida de lo posible y con
carcter general, la ubicacin de usos industriales e infraestructurales
generadores de impacto o que no tengan la necesidad de ubicarse junto al
mar para garantizar su viabilidad.
El planeamiento urbanstico municipal configurar el entorno de los puertos
pesqueros tradicionales como reas de centralidad, identidad cultural e
imagen urbana.
En los tramos de playa con acceso de trfico rodado se prevern reservas
de suelo para aparcamiento de vehculos en cantidad suficiente para
garantizar el estacionamiento fuera de la zona de servidumbre de trnsito.
29
El emplazamiento de los aparcamientos se seleccionar con criterios
paisajsticos y, en todo caso, de tal modo que se integren en el paisaje.
En la franja litoral inmediata al lmite interior de la costa, con una anchura
mnima de 500 metros, las construcciones evitarn la formacin de
pantallas arquitectnicas o acumulacin de volmenes, sin que, a estos
efectos, la densidad de edificacin pueda ser superior a la media del suelo
urbanizable programado o apto para urbanizar (o equivalentes) en el
trmino municipal respectivo.
El acceso al mar en mbitos urbanos se desarrollar preferentemente
mediante viales de uso peatonal, debiendo preverse en el planeamiento
urbanstico, y se ejecutar con criterios de mxima integracin ambiental y
paisajstica previendo, en el caso de las playas, la accesibilidad de personas
discapacitadas.
Las administraciones competentes definirn una red de itinerarios costeros
(senda de los faros), con el objetivo de habilitar el trnsito pblico peatonal
y, en su caso, de bicicletas, que permita recorrer el litoral gallego,
respetando en todo momento los componentes del patrimonio natural y de
la biodiversidad.
Las Administraciones promovern acciones para la ampliacin del dominio
pblico martimo terrestre mediante la adquisicin de suelo colindante con
el fin de recuperar sus funciones naturales y paisajsticas.

ANEXO IV

Determinaciones orientativas:
Se fomentar la colaboracin y la coordinacin de las diferentes
administraciones pblicas y la participacin de los agentes sociales para
mejorar la gestin integrada del espacio litoral.
En el litoral de Galicia se configuran un conjunto de ncleos, relacionados
en el anexo I, que por sus caractersticas constituyen elementos de
identidad cultural del espacio costero con la denominacin de ncleos de
identidad del litoral. Esa relacin tiene carcter orientativo y podr ser
ampliada y ajustada por los correspondientes instrumentos de
planeamiento territorial siempre que se justifique adecuadamente.
Los instrumentos de ordenacin del territorio y el planeamiento urbanstico
debern ordenar estos ncleos en congruencia con el papel que estas DOT
les otorgan para articular el sistema litoral y contribuir a la funcionalidad, al
mantenimiento de la calidad ambiental y paisajstica y al desarrollo
econmico y social de Galicia.
El planeamiento municipal de los ayuntamientos costeros contemplar la
renovacin de la fachada litoral con criterios de calidad e integracin con el
entorno. En este entorno se evitar, en la medida de lo posible y con
carcter general, la ubicacin de usos industriales e infraestructurales
generadores de impacto o que no tengan la necesidad de ubicarse junto al
mar para garantizar su viabilidad.

30
El planeamiento urbanstico municipal configurar el entorno de los puertos
pesqueros tradicionales como reas de centralidad, identidad cultural e
imagen urbana.
En los tramos de playa con acceso de trfico rodado se prevern reservas
de suelo para aparcamiento de vehculos en cantidad suficiente para
garantizar el estacionamiento fuera de la zona de servidumbre de trnsito.
El emplazamiento de los aparcamientos se seleccionar con criterios
paisajsticos y, en todo caso, de tal modo que se integren en el paisaje.
En la franja litoral inmediata al lmite interior de la costa, con una anchura
mnima de 500 metros, las construcciones evitarn la formacin de
pantallas arquitectnicas o acumulacin de volmenes, sin que, a estos
efectos, la densidad de edificacin pueda ser superior a la media del suelo
urbanizable programado o apto para urbanizar (o equivalentes) en el
trmino municipal respectivo.
El acceso al mar en mbitos urbanos se desarrollar preferentemente
mediante viales de uso peatonal, debiendo preverse en el planeamiento
urbanstico, y se ejecutar con criterios de mxima integracin ambiental y
paisajstica previendo, en el caso de las playas, la accesibilidad de personas
discapacitadas.
Las administraciones competentes definirn una red de itinerarios costeros
(senda de los faros), con el objetivo de habilitar el trnsito pblico peatonal
y, en su caso, de bicicletas, que permita recorrer el litoral gallego,
respetando en todo momento los componentes del patrimonio natural y de
la biodiversidad.
Las Administraciones promovern acciones para la ampliacin del dominio
pblico martimo terrestre mediante la adquisicin de suelo colindante con
el fin de recuperar sus funciones naturales y paisajsticas.

Cristina Castroviejo Ojea

31
10. EL COMERCIO INTERIOR. LA
DELIMITACIN COMPETENCIAL
ENTRE EL ESTADO Y LA XUNTA
DE GALICIA. RGIMEN JURDICO
DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL
EN GALICIA.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 10

EL COMERCIO INTERIOR

Identificado el comercio interior, tanto mayorista como minorista, con la

nocin del mercado en general, en el que se produce el acercamiento de
bienes y servicios a los consumidores para la obtencin de un precio o
ganancia, la accin administrativa en ste mbito est presente, entre
otras, en las siguientes actuaciones:

1. Para garantizar el abastecimiento nacional.

2. Para fomentar las actividades mercantiles a travs de las ferias,

mercados y exposiciones.

3. Para velar por el mantenimiento de la libre competencia.

4. Para ordenar pesos y medidas.

5. Para vigilar los precios.

6. Para mantener la disciplina del mercado.

7. Para regular la publicidad comercial.

La exposicin del rgimen jurdico relativo al comercio interior exige la

exgesis de normativa estatal y autonmica:

A) Legislacin estatal.

1.- Comercio mayorista.- Establecido inicialmente el mercado mayorista

(mercados centrales) como cauce necesario en la distribucin de los
productos hasta llegar a los centros de consumo, posteriormente (Real
Decreto-ley 6/1974, de 27 de noviembre) se liberaliza este rgimen
establecindose que los productos alimenticios perecederos que se
adquieran por los comerciantes detallistas, por los consumidores o sus
asociaciones, as como por las centrales de distribucin que pertenezcan a
organizaciones de detallistas o consumidores, estarn exentos del paso
obligado por los mercados mayoristas. Al mismo tiempo, los propios
productores o sus asociaciones podrn crear centrales de distribucin para
la venta de sus propios productos a detallistas o consumidores.

Ms tarde (Decreto 1882/1978, de 26 de julio) se opera una nueva

regulacin del comercio mayorista de productos alimenticios perecederos
para el abastecimiento de poblaciones, establecindose que el mismo
se desarrollar travs de los mercados mayoristas y de los canales
alternativos de comercializacin. Estos ltimos se introducen para
exceptuar el paso de las mercancas por los mercados centrales, exclusin
1
que se podr producir respecto de aquellos productos alimenticios
perecederos que cumplan alguna de las circunstancias siguientes:

a) que procediendo de la zona productora, estn tipificados en origen o

vayan a serlo en destino;

b) que sean adquiridos por centrales de distribucin para su posterior

tipificacin y comercializacin;

c) que sean vendidos directamente por los productores o sus asociaciones

a los detallistas y a los consumidores o sus asociaciones respectivas, y
estn debidamente tipificados y envasados;

d) que sean adquiridos directamente a productores en las zonas de

produccin por los consumidores, detallistas o sus asociaciones.

Al respecto destacar, entre otras, la *sentencia del TJCE (sala 1), de 12 de

noviembre de 1987, dictada en el Asunto 198/86.

2.- Comercio minorista. En esta materia hay que tener en cuenta la Ley
7/1996, de 15 de enero, de ordenacin del comercio minorista.

La Ley tiene por objeto principal establecer el rgimen jurdico general del
comercio minorista, as como regular determinadas ventas especiales y
actividades de promocin comercial, sin perjuicio de las leyes dictadas por
las Comunidades Autnomas en el ejercicio de sus competencias en la
materia. A los efectos de dicha Ley, se entiende por comercio minorista
aquella actividad desarrollada profesionalmente con nimo de lucro
consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artculos a los
destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento.

Hay que tener en cuenta que la Ley establece la aplicacin obligatoria a las
Comunidades Autnomas de gran parte de los preceptos de la misma, con
amparo en diversos ttulos competenciales:

1. Legislacin civil y mercantil, resultante de A.149.1.n 6 y 8 CE.

2. Bases y ordenacin general de la planificacin de la actividad

econmica: A. 149.1.13. CE.

3. Artculo 149. 1. 1 CE. Que regula las condiciones bsicas que

garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los
derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.

Por constituir materia reservada a Ley Orgnica, se tramit como tal la LO

2/1996, complementaria de la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista,
relativa a los horarios comerciales.

B) Legislacin autonmica.

2
La norma bsica en la materia, a nivel autonmico en la Comunidad
Autnoma de Galicia, era la Ley 10/1988 de 20 de julio, de ordenacin
del comercio interior de Galicia, algunos de cuyos artculos fueron
declarados inconstitucionales por la STC nm. 228/1993, ley que fue
modificada por la Ley 7/2009, de 22 de diciembre y que fue posteriormente
derogada por la Ley 13/2010, de 17 de diciembre, actualmente vigente. La
ley se estructura en ocho ttulos -divididos en captulos- integrados por 117
artculos, dos disposiciones transitorias, una disposicin derogatoria y seis
disposiciones finales.

Pueden hacerse las siguientes consideraciones:

En cuanto al objeto y mbito de aplicacin de la ley (artculos 1 a 3),

sealar que la ley quiere establecer un marco jurdico para el desarrollo de
la actividad comercial en Galicia para fomentar, ordenar
administrativamente, racionalizar, modernizar y mejorar la actividad del
sector y que se aplica a las actividades comerciales realizadas por
comerciantes en el mbito territorial de la Comunidad Autnoma de Galicia
y, por lo que se refiere al mbito subjetivo, define a lo comerciantes como
aquellas personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas, que realizan de
forma habitual y eventual actividades de mediacin comercial entre la
produccin y el consumo en el mercado.

Con todo destacar que excluye de su mbito de aplicacin aquellas

actividades comerciales que, en razn a su objeto o naturaleza, estn
sometidas a un control especfico por parte de los poderes pblicos o a una
reglamentacin especfica, sin perjuicio de la aplicacin supletoria de esta
ley. En todo caso, quedan excluidos de su mbito de aplicacin:

a) Los servicios de carcter financiero, de transporte y de seguros.

b) Los servicios de alojamiento, cafeteras, bares, restaurantes y hostelera,

en general.

c) Los servicios de reparacin, mantenimiento y asistencia tcnica, siempre

que no vayan asociados a la venta, con carcter ordinario o habitual.

d) El ejercicio de profesiones liberales y colegiadas.

e) Los servicios prestados por empresas de ocio y espectculos, tales como

cines, teatros, circos, ludotecas, parques infantiles o similares. Lo dicho
anteriormente no obsta a la sujecin a la presente ley de las ventas
realizadas en sus instalaciones o anexos, siempre que stas se celebren en
zonas de libre acceso.

La actividad comercial se regir, afirma el legislador, por determinados

fines y principios, as se establece que la actividad comercial en Galicia se
3
desarrollar conforme a los principios que informan la planificacin
econmica general del Estado, dentro de un marco de economa de
mercado y libre y leal competencia, as como del respeto a las normas
vigentes que regulan la competencia en Galicia, sin perjuicio de las
determinaciones contenidas en la presente ley y disposiciones que la
desarrollen y de aquellas normas que regulen la actividad comercial, que
se pretende un desarrollo equilibrado y sostenible de las actividades
comerciales en el mbito de Galicia, trata de fomentarse el asociacionismo,
entiende necesaria la modernizacin del tejido comercial gallego y
establece el principio de respeto a los derechos e intereses de las personas
consumidoras y usuarias.

Se entiende por actividad comercial (arts. 4 y siguientes) la realizada

por comerciantes, ya sea por cuenta propia o ajena, consistente en el
ofrecimiento o la colocacin en el mercado de productos, naturales o
elaborados, susceptibles de trnsito comercial, as como los servicios que
de tal actividad se derivasen. Por su parte con el trmino actividad
comercial minorista o al por menor se hace referencia a la adquisicin de
productos o mercancas y su venta al consumidor final, incluyendo la
prestacin de aquellos servicios derivados de tal actividad. Igualmente,
ostentar este carcter la venta realizada por los artesanos respecto a sus
productos en su propio taller y, finalmente, se concepta la actividad
comercial mayorista o al por mayor como la adquisicin de productos o
mercancas y su venta a otros comerciantes o empresarios, industriales,
empresarios que no constituyan consumidores finales, incluyendo la
prestacin de aquellos servicios que se derivasen de tal actividad.

El legislador fija unas condiciones generales que permitan ejercer la

actividad comercial: personas fsicas y jurdicas que, conforme a la
legislacin vigente, posean la capacidad jurdica precisa y la condicin de
comerciante que establece la legislacin mercantil y cumplan con los
requisitos contenidos en la presente ley y slo podr realizarse,
simultneamente, la actividad comercial mayorista y minorista en un
mismo local si ambas actividades fueran llevadas a cabo en secciones
diferenciadas, adecuadamente sealizadas y rotuladas, para pblico y
notorio conocimiento de las personas consumidoras, y con observancia de
las normas aplicables, relativas a cada una de estas modalidades de
distribucin.

Para el ejercicio de cualquier actividad comercial son elementos

necesarios:

- la acreditacin, en su caso, el cumplimiento de los requisitos especficos y

de las garantas que fueran exigidas por la legislacin vigente, para la
venta de determinados productos o prestacin de determinados servicios;

4
-el cumplimiento de las obligaciones correspondientes, en su caso, en
materia de Seguridad Social y en materia tributaria;

- estar dado o dada de alta en el epgrafe o epgrafes del impuesto de

actividades econmicas que corresponda con la actividad comercial que se
desarrolla;

- disponer de las autorizaciones, permisos o licencias o hacer las

comunicaciones previas o declaraciones responsables establecidas
legalmente por cualquier administracin pblica que tenga atribuida tal
competencia;

- En caso de extranjeros, no nacionales de otro Estado miembro de la Unin

Europea, acreditar el cumplimiento de la normativa especfica vigente.

Del mismo modo se establecen una serie de prohibiciones-restricciones

cuando la ley afirma que no podrn ejercer la actividad comercial las
personas fsicas y jurdicas a quienes les est especficamente prohibido
por la normativa vigente, que se prohbe expresamente la exposicin y
venta de mercancas a la persona consumidora cuando stas provengan de
personas fsicas y jurdicas cuya actividad sea distinta a la comercial.

La ordenacin administrativa de la actividad comercial tendr por objeto la

regulacin de los siguientes extremos:

El rgimen de los horarios comerciales.

La autorizacin comercial previa de aquellos establecimientos cuya
implantacin tenga una incidencia supramunicipal por sus
repercusiones urbansticas, medioambientales y territoriales.
El rgimen de las actividades promocionales.
El rgimen de la autorizacin de ventas especiales.
La inspeccin, informacin y vigilancia sobre la actividad y los
establecimientos comerciales de Galicia.
Cualesquiera otras actividades que legalmente puedan establecerse.

A los solos efectos estadsticos y con el propsito de crear un censo

actualizado de establecimientos comerciales de Galicia, se crea el Registro
Gallego de Comercio, adscrito a la direccin general competente en
materia de comercio, que tiene por objeto la inscripcin de los
establecimientos comerciales de la Comunidad Autnoma de Galicia, as
como de las asociaciones comerciales por ellos constituidas.

El Registro se configura como pblico y la inscripcin en el mismo como

gratuita, y se considera condicin indispensable para optar a cualquiera de
las lneas de ayuda convocadas por la Administracin de la Comunidad

5
Autnoma (por ejemplo el plan GORA) o para participar activamente en
los programas especficos.

El ejercicio de la actividad comercial estar sujeto a las condiciones que

integren la oferta de bienes en el mercado y a la normativa reguladora de
la presentacin y del etiquetado de los mismos. Los productos debern
llevar incorporada cuanta informacin fuera legalmente exigible y
adecuada para el conocimiento de stos, los riesgos de su utilizacin y, en
su caso, las condiciones especiales para su adquisicin.

Las personas comerciantes no podrn limitar la cantidad de artculos que

puedan ser adquiridos por cada comprador, ni establecer precios ms
elevados o suprimir reducciones o incentivos para las compras que
sobrepasen un determinado volumen. Si no se indica expresamente, de
forma visible para el comprador, el nmero exacto de existencias que
abarque la oferta, los comerciantes estarn obligados a ofrecer un producto
de iguales o superiores caractersticas y calidades al ofertado, durante todo
el tiempo que dure el perodo de oferta anunciado.

El precio de los productos y servicios ser el fijado libremente por las

personas oferentes, sin ms limitaciones que las impuestas por la
legislacin vigente en materia de precios y mrgenes comerciales y de
proteccin de la libre competencia. En todo caso, los precios de los
productos, as como su exhibicin al pblico, debern cumplir lo dispuesto
en la normativa dictada para la proteccin de las personas consumidoras y
usuarias. Cuando se trate de productos que se vendan a granel se indicar
el precio de la unidad de medida.

El precio de venta anunciado se entender como el total del producto o

servicio adquirido al contado, incluidos todos los tributos aplicables. Si en la
marcacin del precio de un producto existieran dos o ms precios
diferentes, la persona comerciante estar obligada a vender al precio ms
bajo de los exhibidos.

En las ventas a plazo el comerciante deber, en todos los casos, informar al

comprador del importe de cada plazo, el nmero de ellos, la periodicidad
de los pagos y el precio total resultante.

Los precios anunciados sern exigibles por las personas usuarias aun
cuando no correspondan con los que figuren en el contrato celebrado o en
la factura o comprobante recibidos, no pudiendo ser aplicado un precio
superior al anunciado.

Esta reglamentacin se entender sin perjuicio de lo establecido respecto a

las actividades de promocin de ventas.

6
El legislador regula un derecho de desistimiento cuando en el ejercicio de
un derecho previamente reconocido se proceda a la devolucin de un
producto: el comprador no tendr obligacin de indemnizar al vendedor por
el desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamente a su prueba para
tomar una decisin sobre su adquisicin definitiva sin alterar las
condiciones del producto en el momento de la entrega. Si no se fij plazo
para desistir ste ser de 7 das naturales. Cuando se ejercita este derecho
si no hay opcin concreta el vendedor puede optar entre el reembolso del
importe o el otorgamiento de un vale sin caducidad o documento
acreditativo de la deuda sin caducidad por el importe correspondiente 1.

Se prohbe la venta con prdida 2 salvo, por ejemplo, que quien la realice
tenga por objeto alcanzar los precios de una o varias personas
competidoras con capacidad para afectar significativamente a sus ventas o
que se trate de productos perecederos en fechas prximas a su
inutilizacin.

Las facturas se entendern aceptadas en todos sus trminos y reconocidas

por sus destinatarios o destinatarias, cuando no hayan sido motivo de
objecin en el plazo de los 25 das siguientes a su remisin.

Los comerciantes respondern de la calidad de los artculos vendidos en la

forma determinada en la legislacin civil y mercantil vigente, as como de
acuerdo con la normativa de aplicacin para la defensa de las personas
consumidoras y usuarias.

Los establecimientos que recibiesen en custodia artculos para su

reparacin debern entregar recibo escrito de los mismos, donde conste, al
menos, con precisin y claridad, la identificacin de la mercanca, el estado
en el cual se entrega y la reparacin que se solicita, con presupuesto lo
ms desglosado y exacto posible, as como el nombre, nmero de
identificacin fiscal, domicilio y telfono del establecimiento y de la
persona propietaria del artculo.

1
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de octubre de
2008. Sobre derecho de desistimiento y entrega de vales, caducidad,
prcticas abusivas.
2
cuando el precio aplicado a un producto fuera inferior al de adquisicin
segn factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que
figuren en la misma, o al de reposicin si ste fuera inferior a aquel o al
coste efectivo de produccin, si el artculo hubiese sido fabricado por la
propia persona comerciante, incrementados en las cuotas de los impuestos
indirectos que graven la operacin
7
El rgimen jurdico de las adquisiciones de toda clase de productos
efectuadas por las personas comerciantes se sujetar a lo dispuesto en la
legislacin civil y mercantil con las siguientes especialidades:

- A falta de plazo expreso, se entender que las personas comerciantes

deben efectuar el pago del precio de las mercancas que compren
antes de treinta das a partir de la fecha de su entrega.
- Los comerciantes a quienes se efecten las entregas quedarn
obligadas a documentar, en el mismo acto, la operacin de entrega y
recepcin con mencin expresa de su fecha y los proveedoras
debern indicar en su factura el da del calendario en que ha de
producirse el pago.

- Los aplazamientos de pago de productos de alimentacin frescos y de

los perecederos3 no excedern en ningn caso de 30 das; para los
dems productos de alimentacin y gran consumo no excedern del
plazo de 60 das, salvo pacto expreso en el que se prevean
compensaciones econmicas equivalentes al mayor aplazamiento y
de las que la persona proveedora sea beneficiaria, sin que en ningn
caso pueda exceder el plazo de 90 das.

- Los productos que no sean frescos o perecederos ni de alimentacin

y gran consumo, cuando las personas comerciantes acuerden con sus
proveedoras aplazamientos de pago que excedan de los sesenta das
desde la fecha de entrega y recepcin de las mercancas, el pago
deber quedar instrumentado en documento que lleve aparejada
accin cambiaria, con mencin expresa de la fecha de pago indicada
en la factura. En el caso de aplazamientos superiores a noventa das,
este documento ser endosable a la orden.

La ley crea los siguientes rganos: observatorio del comercio de Galicia,

Consejo gallego de comercio y mesas locales de comercio.

Observatorio del Comercio de Galicia, como un rgano asesor,

consultivo, de estudio y formacin en materia de comercio, adscrito a la
direccin general competente en materia de comercio. Entre sus funciones
destacar: la elaboracin de planes estratgicos para la modernizacin,
3
*Se entiende por productos de alimentacin frescos y perecederos
aquellos que por sus caractersticas naturales conservan sus cualidades
aptas para comercializacin y consumo durante un plazo inferior a treinta
das o que precisan condiciones de temperatura regulada de
comercializacin y transporte. Son productos de gran consumo aquellos
fungibles de compra habitual y repetitiva por los consumidores y que
presenten alta rotacin.

8
dinamizacin y fortalecimiento del tejido comercial gallego, la produccin y
gestin de los conocimientos propios en materia de comercio a travs del
anlisis de la informacin recibida, la elaboracin de informes y estudios
propios y el diseo de instrumentos de observacin sectorial y espacial de
la Comunidad Autnoma de Galicia o la difusin y divulgacin del
conocimiento en materia de comercio a travs de actividades formativas
programadas, como cursos, seminarios, mesas redondas y dems
iniciativas anlogas, as como de la elaboracin y difusin de publicaciones.

Consejo Gallego de Comercio, que, con carcter consultivo, se

constituye como un rgano colegiado de participacin, asesoramiento y
colaboracin con la Administracin autonmica en la ordenacin de la
actividad comercial, garantizando y defendiendo los intereses generales en
materia comercial. Al consejo corresponde la emisin de informes sobre
proyectos normativos de ordenacin del comercio y de la actividad
comercial, la formulacin de propuestas y sugerencias adecuadas para la
mejora para el fomento y mejora del comercio gallego

Mesa Local del Comercio, que existir en cada municipio y que actuar
como rgano colegiado de participacin, coordinacin, cooperacin y
colaboracin entre la Administracin local y los agentes representativos del
sector comercial. La correspondiente diputacin provincial asumir las
funciones de la Administracin local en la Mesa Local del Comercio en
aquellos municipios que no cuenten con un nmero mnimo de 20
comercios minoristas o cuando no existan asociaciones de comerciantes.
La Mesa Local del Comercio se reunir como mnimo una vez al ao,
correspondiendo su convocatoria al correspondiente ayuntamiento.
Transcurrido un ao sin que haya sido convocada la Mesa Local del
Comercio, sta podr ser convocada por la Administracin autonmica.

El legislador presta especial atencin a las denominadas actividades de

promocin de ventas, la ley entiende por promocin de ventas aquella en
que la oferta comercial efectuada por la persona comerciante a las
personas consumidoras se realiza en condiciones ms ventajosas que las
habituales con el propsito de dar a conocer un nuevo producto o
establecimiento o de conseguir un aumento de venta de los productos
existentes.

Las actividades promocionales de ventas debern ajustarse a una serie de

requisitos generales:

- Los artculos no podrn ser adquiridos con el fin exclusivo de ser

incluidos en las promociones comerciales, excepto la promocin para
el lanzamiento de nuevos productos.
- La persona comerciante deber proporcionar informacin clara, veraz
y suficiente sobre el contenido y las condiciones de sus actividades

9
 promocionales, expresando, como mnimo, el perodo de vigencia de
la promocin, el tipo de promocin que realiza y, en su caso, las
reglas especiales aplicables a la misma.
- Cuando las actividades de promocin de ventas no comprendieran, al
menos, la mitad de los artculos puestos a la venta la prctica de la
correspondiente promocin solo podr anunciarse referida
exclusivamente a los productos o grupos de productos a los que
realmente afecte.
- Siempre que se oferten productos a precio reducido, deber figurar
con claridad, en cada uno de ellos, el precio anterior junto al precio
reducido o, en substitucin de este ltimo, el porcentaje de reduccin
aplicado, a menos que se trate de artculos puestos a la venta por
primera vez, en cuyo caso no podr hacerse ninguna referencia,
cuantitativa ni porcentual, que sugiera algn tipo de descuento.
- Los productos ofertados en las actividades promocionales, excepto
los saldos, debern tener las mismas caractersticas y someterse a
las mismas condiciones contractuales que las existentes con
anterioridad al perodo de vigencia de la actividad promocional.
- La persona comerciante estar obligada a admitir los mismos medios
de pago que acepta habitualmente en el desarrollo de su actividad
comercial.

Adems del concepto genrico referido la ley asimila a las actividades

promocionales estricto sensu, las siguientes: las ventas en rebajas, las
ventas de saldos, las ventas en liquidacin, las ventas con descuento, las
ventas con obsequio y las ofertas de ventas directas.

Ventas en rebajas

A los efectos de la ley se entiende por ventas en rebajas las realizadas por
comerciantes en determinadas pocas del ao, generalmente vinculadas a
perodos estacionales y fin de temporada, cuando los artculos objeto de las
mismas se oferten, en el mismo establecimiento en el que se ejerce
habitualmente la actividad comercial, a un precio inferior al fijado antes de
dichas ventas como consecuencia del final de una temporada comercial.

Queda prohibida la utilizacin de la denominacin de venta en rebajas con

relacin a artculos deteriorados, adquiridos para esta finalidad o que no
hayan estado dispuestos en el establecimiento para la venta a la persona
consumidora final con un mes de antelacin a la fecha de su inicio adems
os productos objeto de venta en rebajas no podrn haber sido objeto de
actividad promocional de venta alguna en el curso del mes que preceda a
la fecha de inicio de la venta en rebajas.

10
La consejera competente en materia de comercio (consellera de economa
e industria), previo informe del Consejo Gallego de Comercio, determinar,
mediante orden, los perodos o temporadas de rebajas, que slo podrn ser
dos al ao con una duracin mnima de una semana y mxima de dos
meses.

Requisitos especficos:

No podr simultanearse, en un mismo establecimiento comercial y

para el mismo tipo de productos, la venta en rebajas con cualquier
otra actividad promocional de ventas regulada en el presente ttulo. 4

Las fechas de comienzo y final de rebajas, libremente elegidas por las

personas comerciantes, dentro del perodo legalmente establecido,
se indicarn en sitio visible al pblico, incluso cuando los
establecimientos comerciales permanezcan cerrados.
Los letreros y etiquetas deben exhibir, de forma bien visible, el precio
anterior y el nuevo precio o, en substitucin de este ltimo, el
porcentaje de reduccin.

Ventas de saldo

Se considera venta de saldos la de productos o artculos cuyo valor de

mercado aparezca manifiestamente disminuido a causa del deterioro,
desperfecto, desuso u obsolescencia de los mismos, sin que el producto
tenga esta consideracin por el hecho de ser un excedente de produccin o
de temporada y no podr calificarse como venta de saldos: la de aquellos
productos cuya venta bajo tal rgimen implique riesgo o engao para las
personas consumidoras, ni la de aquellos productos que no se vendan
4
La Federacin Gallega de Comercio solicit a la Consellera de Economa e
Industria la puesta en marcha las inspecciones y mecanismos de control
pertinentes, para de detectar posibles infracciones por parte de las grandes
superficies comerciales en relacin a la normativa que regula las ventas en
rebajas, debido a las ventas promocionales que estn realizando
actualmente este tipo de establecimientos, ya que la Ley 13/2010
establece que los productos objeto de venta en rebajas no podrn haber
sido objeto de ninguna actividad promocional de ventas en el transcurso
del mes que preceda a la fecha de inicio de las rebajas, (ello supondra
que campaas como la que actualmente est realizando una de estas
grandes reas en colaboracin con una cadena de gasolineras, derivara en
la imposibilidad de realizar rebajas en esta temporada de verano 1 de Julio
30 de Septiembre de todos aquellos productos que fueron objeto de esta
prctica promocional).
11
realmente por precio inferior al habitual ni aquella en que los artculos no
hubieran pertenecido a la persona comerciante cuatro meses antes de la
fecha de comienzo de este tipo de actividad comercial, excepcin hecha de
los establecimientos dedicados especfica y exclusivamente al referido
sistema de venta.

Requisitos especficos:

debern anunciarse necesariamente con esta denominacin.

deber publicitarse sealando, al menos, las circunstancias y causas
concretas que la motivan; en particular habr de hacerse constar, de
manera precisa y ostensible, cuando se tratase de artculos
deteriorados o defectuosos, a fin de ser fcilmente identificables por
las personas consumidoras.
Los establecimientos dedicados especfica y exclusivamente a la
venta de saldos debern indicarlo de forma que sea claramente
visible desde el exterior del local.

Ventas en liquidacin

Se entiende por venta en liquidacin la venta de carcter excepcional y de

finalidad extintiva de determinadas existencias de productos que,
anunciada con esa denominacin, tiene lugar en ejecucin de una decisin
judicial o administrativa, o es llevada a cabo por la persona comerciante o
por la adquirente por cualquier ttulo del negocio de aquella en alguno de
los casos siguientes:

Cesacin total o parcial de la actividad comercial. En caso de cese

parcial tendr que indicarse la clase de mercancas objeto de
liquidacin.
Cambio de ramo de comercio o modificacin substancial en la
orientacin del negocio.
Cambio de local o realizacin de obras de importancia en el mismo
que requieran el cierre del local.
Cualquier supuesto de fuerza mayor que cause grave obstculo al
normal desarrollo de la actividad comercial.

En todo caso, deber cesar la venta en liquidacin en caso de que

desaparezca la causa que la motiv o en caso de que se liquiden
efectivamente los productos objeto de la ventar.

Requisitos especficos:

12
 Para que pueda tener lugar una liquidacin ser preciso que, con 15
das de antelacin, se comunique al departamento territorial de la
consejera competente en materia de comercio, precisando la causa
que motiva la venta de liquidacin, la fecha de su comienzo, la
duracin y la fecha de finalizacin. Habr de exhibirse en lugar visible
del establecimiento comercial una copia de esta comunicacin.
Los anuncios de liquidacin, tanto en el punto de venta como en la
publicidad que se lleve a cabo, debern expresar la causa de la
misma, as como la fecha de comienzo y la duracin de la liquidacin.
La duracin mxima de la venta en liquidacin ser de 6 meses, salvo
en el caso de cesacin total de la actividad, que ser de un ao. En el
curso de los 3 aos siguientes a la finalizacin de una venta en
liquidacin, la persona vendedora no podr ejercer el comercio en la
misma localidad sobre productos similares a los que hubieran sido
objeto de liquidacin, por cualquiera de los motivos sealados en las
letras a) y b) del apartado 1 del artculo 43.

Ventas con descuento

Se considera venta promocional con descuento la que consiste en ofrecer,

mediante cualquier procedimiento publicitario, incluidos los anuncios
expuestos en el propio establecimiento, una reduccin sobre el precio
aplicado con anterioridad por una persona comerciante sobre un
determinado producto o grupo de productos.

Los artculos sobre los que se aplique el descuento no podrn estar

deteriorados o ser de peor calidad que los que se hayan comercializado con
anterioridad.

La actividad promocional de venta con descuento se ajustar a las

condiciones siguientes:

Su finalidad deber consistir en potenciar la venta de determinados

productos o en el relanzamiento de un establecimiento que haya sido
objeto de una importante remodelacin fsica reciente, lo que habr
de acreditarse aportando el oportuno proyecto tcnico.
Salvo en el supuesto de un comercio remodelado, no podr ser objeto
de este tipo de promocin ms del cuarenta por ciento de los
artculos, entendidos como tipos de productos comerciales,
existentes en el establecimiento.
El perodo mximo de duracin de una venta con descuento en un
establecimiento remodelado ser de tres meses desde la fecha de su
reapertura.

13
 Cuando esta actividad fuera dirigida a la promocin de determinados
productos, su duracin no podr ser inferior a un da ni superior a
treinta.
Todo anuncio de venta con descuento deber especificar su duracin
y, en su caso, las reglas que se aplicarn. Asimismo, deber indicar
los productos afectados, salvo para el supuesto de que se celebre
este tipo de promocin en un establecimiento remodelado y que se
hallen incluidos en la referida promocin, al menos, la mitad de los
artculos puestos a la venta.

Ventas con obsequio

Se consideran ventas con obsequio aquellas que con la finalidad de

promover las ventas ofertan, ya sea de forma automtica o bien mediante
la participacin en un sorteo o concurso, un premio, cualquiera que sea la
naturaleza de ste.

Las ventas con obsequio o prima debern cumplir los requisitos o

condiciones siguientes:

Durante el perodo de duracin de la venta con obsequio queda

prohibido modificar el precio al alza, as como disminuir la calidad del
producto.
El nmero de existencias con las que ha de contar la persona
comerciante para afrontar la entrega de los obsequios, as como las
bases por las que se regirn los concursos, sorteos o similares,
debern constar en el envase o envoltorio del artculo de que se trate
o, en su defecto, estar debidamente acreditadas ante notario, siendo
obligatoria la difusin de las personas ganadoras de los premios
vinculados a la oferta.
En la comunicacin obligatoria a cualquier persona de que fue
agraciada con un premio se deber sealar clara y expresamente que
no se encuentra condicionada a la adquisicin de producto o servicio
alguno. La comunicacin de esta circunstancia impedir que la
persona comerciante pueda exigir la adquisicin de un producto o
servicio como condicin para la entrega del premio.
Los bienes y servicios en que consistan los objetos o incentivos
promocionales debern entregarse a la persona compradora en el
momento de la compra o en un plazo mximo de tres meses, a
contar desde que tal compradora rena los requisitos exigidos. Todo
sorteo, apuesta o concurso en que se exija a la persona participante
un desembolso inicial estar sujeto a la legislacin vigente del juego,
salvo que el sorteo o concurso se ofrezca como obsequio con la
compra de productos.

14
 Cuando el ofrecimiento se realizara en los envases de los productos,
el derecho a obtener la prima ofrecida podr ejercerse, como mnimo,
durante los tres meses siguientes a la fecha de caducidad de la
promocin.
En el caso de que los obsequios ofrecidos formaran parte de un
conjunto o coleccin, la empresa responsable de la oferta estar
obligada a cambiar cualquiera de aquellos por otro distinto, excepto
que en la oferta pblica del incentivo se estableciera otro
procedimiento para obtener las diferentes piezas de la coleccin.

Oferta de venta directa

Se entender que existe una oferta de venta directa cuando una persona
fabricante o mayorista ofrezca sus productos al consumidor o consumidora
final invocando tal condicin. La venta no podr realizarse en el recinto
fabril o almacn, sino que deber realizarse en un establecimiento
comercial especficamente habilitado a tal fin.

Queda prohibido que en la oferta al pblico de mercancas de cualquier

clase se invoque por la persona vendedora su condicin de fabricante o
mayorista, salvo que rena las circunstancias siguientes:

Que, en el primer caso, fabrique realmente la totalidad de los

productos puestos a la venta y, en el segundo, realice sus
operaciones de venta, fundamentalmente a comerciantes minoristas.
Que los precios ofertados sean los mismos que se aplican a las
personas comerciantes mayoristas o minoristas, segn los casos.

De las modalidades especiales de venta

Se consideran ventas especiales aquellas no realizadas en un

establecimiento comercial abierto al pblico de manera permanente y,
especialmente, las ventas a domicilio, las ventas a distancia, las ventas
automticas, las ventas ambulantes, las ventas en subasta pblica y las
ventas ocasionales.

Los comerciantes que se dediquen a la realizacin de cualquiera de las

modalidades de venta sealadas debern disponer de las autorizaciones o
acreditaciones, en cada caso, precisas para su realizacin, estarn
obligadas a cumplir los preceptos de la presente ley, as como todos los
requisitos establecidos en su normativa especfica aplicables a los objetos
de venta, en particular en materia de sanidad y seguridad.

15
 Ventas a domicilio

Se consideran ventas domiciliarias aquellas formas de distribucin

comercial ejercidas por comerciantes suficientemente identificados, en los
que estos toman la iniciativa de venta, proponindose o concluyndose los
contratos con la persona compradora en su domicilio particular o lugar de
trabajo, en el que se presentan la persona vendedora, los empleados y
empleadas o representantes de ella.

Se asimilan a las ventas a domicilio y quedan sometidas a su mismo

rgimen:

Las denominadas ventas en reuniones, en las que la oferta de las

mercancas se efecta mediante demostracin practicada ante una o
varias personas, en reunin ocasionalmente organizada por una de
ellas en su propio domicilio a peticin de la persona vendedora.
Las realizadas durante una excursin organizada por la persona
comerciante.

Pero no se consideran comprendidos en dicho concepto los repartos a

domicilio de mercancas adquiridas en establecimientos permanentes, ni
las entregas a domicilio de mercancas basadas en la existencia de un
contrato de suministro entre la clientela y quien realiza el reparto o su
persona principal.

La publicidad de la oferta, que habr de ser entregada al consumidor

incluir la identificacin de la empresa vendedora y los datos esenciales del
producto, de forma que permitan su identificacin inequvoca en el
mercado, as como el precio, la forma y condiciones de pago, los gastos y el
plazo de envo.

El vendedor est obligada a poner en conocimiento de la persona

consumidora, por escrito, el derecho que la asiste de disponer de un
perodo de reflexin, no inferior a siete das, durante el cual puede decidir
la devolucin del producto de que se trate y recibir las cantidades que haya
entregado, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente en
materia de proteccin de las personas consumidoras, en el caso de los
contratos realizados fuera de los establecimientos comerciales.

Ventas a distancia

Se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia fsica

simultnea de las personas compradoras y vendedoras, siempre que su
oferta y aceptacin se realicen de forma exclusiva a travs de una tcnica
16
cualquiera de comunicacin a distancia y dentro de un sistema de
contratacin a distancia organizado por la persona vendedora.

En particular, estarn incluidas en este concepto las ventas por telfono,

las ventas por correspondencia, ya sea mediante envo postal, por
catlogo, a travs de impresos o por anuncios en la prensa, las ventas
ofertadas por el llamado sistema de telecompra o por cualquier otro medio
que se desarrolle en el futuro de similares caractersticas.5

Etas disposiciones no sern de aplicacin a:

Las ventas celebradas mediante distribuidores automticos o locales

comerciales automatizados.
Las ventas celebradas en subastas, excepto las efectuadas por va
electrnica.

Cuando la contratacin a distancia de bienes o servicios se lleve a cabo a

travs de medios electrnicos se aplicar, preferentemente, la normativa
especfica sobre servicios de la sociedad de la informacin y comercio
electrnico.

Las personas fsicas o jurdicas domiciliadas en territorio gallego que

ejerzan la actividad de venta a distancia en cualquier mbito territorial
debern comunicar, en el plazo de tres meses, el inicio de su actividad a la
correspondiente seccin del Registro de Ventas a Distancia de la direccin
general competente en materia de comercio interior de la Xunta de Galicia.

Tambin debern efectuar dicha comunicacin aquellas personas fsicas o

jurdicas que, sin estar domiciliadas en territorio gallego, difundan sus
ofertas por medios que abarcan a Galicia.

En todas las propuestas de contratacin deber constar inequvocamente

que se trata de una propuesta comercial. En el caso de comunicaciones
telefnicas, deber precisarse explcita y claramente, al principio de
cualquier conversacin, a la persona compradora la identidad de la persona
vendedora y la finalidad comercial de la llamada. La utilizacin por parte de
la persona vendedora de las tcnicas de comunicacin que consistan en un
sistema automatizado de llamada sin intervencin humana o en un telefax
necesitar el consentimiento previo de la persona compradora.

En todo caso, debern cumplirse las disposiciones vigentes sobre

condiciones generales de contratacin, proteccin de las personas menores
y respeto a la intimidad. Cuando se utilicen datos personales procedentes

5
Sobre contratos celebrados a distancia VID sentencia TJUE, sala 4, de 15-
04-2010, Caso HANDELSGESELLSCHAT HEINRICH HEINE.
17
de fuentes accesibles al pblico para la realizacin de comunicaciones
comerciales, se proporcionar a la persona destinataria la informacin
sealada en la legislacin vigente en materia de proteccin de datos de
carcter personal.

Antes de iniciar el procedimiento de contratacin y con la antelacin

necesaria el vendedor deber suministrar al consumidor, de forma veraz,
eficaz y suficiente, determinada informacin: identidad de la persona
oferente y su direccin, caractersticas esenciales del producto, precio,
incluidos los impuestos, gastos de entrega y transporte, en su caso, forma
de pago y modalidades de entrega o de ejecucin, etc

Dicha informacin deber facilitarse a la persona compradora de modo

claro, comprensible e inequvoco, mediante cualquier tcnica adecuada al
medio de comunicacin a distancia utilizado, y deber respetar, en
particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, as
como los principios de proteccin de quienes sean incapaces de contratar.

En ningn caso la falta de respuesta a la oferta de venta a distancia podr

considerarse como aceptacin de sta.

Queda prohibido enviar a las personas consumidoras artculos o mercancas

no pedidas por stas a la persona comerciante, cuando dichos suministros
incluyan una peticin de pago. En caso de que as fuese, y sin perjuicio de
la infraccin que tal conducta suponga, la persona receptora de tales
artculos no estar obligada a su devolucin, ni podr reclamrsele el
precio. Y en el supuesto de que decida devolverlo, no deber indemnizar
por los daos y demritos que presente el producto.

Salvo que las partes hayan acordado otra cosa, el vendedor deber
ejecutar el pedido a ms tardar en el plazo de 30 das a partir del da
siguiente a aquel en que la persona compradora le haya comunicado su
pedido.

Si no se encuentra disponible el bien objeto del pedido, cuando el

comprador hubiera sido informado expresamente de tal posibilidad, el
vendedor podr suministrar, sin aumento de precio, un producto de
caractersticas similares que tenga la misma o superior calidad.

El compradora dispondr de un plazo mnimo de 7 das hbiles para desistir

del contrato sin penalizacin alguna y sin indicacin de los motivos. Ser la
ley del lugar donde se haya entregado el bien la que determine qu das
han de tenerse por hbiles.

18
Sern nulas de pleno derecho las clusulas que impongan a la persona
consumidora una penalizacin por el ejercicio de su derecho de
desistimiento o la renuncia al mismo.

Cuando el comprador haya ejercido el derecho de desistimiento o el de

resolucin el vendedor estar obligada a devolver las sumas abonadas por
aqulla sin retencin de gastos. La devolucin de estas sumas deber
efectuarse lo antes posible y, en cualquier caso, en un plazo mximo de 30
das desde el desistimiento o la resolucin .

Salvo pacto en contrario, estas previsiones no sern de aplicacin a los

supuestos siguientes:

A los contratos de suministro de productos cuyo precio est sujeto a

fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que la persona
vendedora no pueda controlar.
A los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a
especificaciones de la persona consumidora o claramente
personalizados, o que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o
puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
A los contratos de suministro de grabacin sonora o de vdeo, de
discos y de programas informticos que hubiesen sido
desprecintados por la persona consumidora, as como de ficheros
informticos suministrados va electrnica, susceptibles de ser
descargados o reproducidos con carcter inmediato para su uso
permanente.
A los contratos de suministro de prensa diaria, publicaciones
peridicas y revistas.

Cuando el importe de una compra hubiese sido cargado fraudulenta o

indebidamente utilizando el nmero de una tarjeta de pago, la persona
titular de la misma podr exigir la inmediata anulacin del cargo. En tal
caso, las correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las
cuentas de la persona proveedora y de la persona titular se efectuarn a la
mayor brevedad. Sin embargo, si la compra hubiese sido efectivamente
realizada por la persona titular de la tarjeta y la exigencia de devolucin no
fuera consecuencia de haberse ejercido el derecho de desistimiento o de
resolucin y, por tanto, hubiese exigido indebidamente la anulacin del
correspondiente cargo, aqulla quedar obligada frente a la persona
vendedora al resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados como
consecuencia de dicha anulacin.

Adems de la informacin previa precitada el consumidor deber haber

recibido, a la ejecucin del contrato, las diversas informaciones y
documentos:

19
 Informacin escrita sobre las condiciones y modalidades de ejercicio
de los derechos de desistimiento y resolucin, as como un
documento de desistimiento y revocacin, identificado claramente
como tal, que contenga el nombre y direccin de la persona a quien
ha de enviarse y los datos de identificacin del contrato y de las
personas contratantes a que se refiere.
La direccin del establecimiento de la persona vendedora donde la
persona compradora pueda presentar sus reclamaciones.
Informacin relativa a los servicios postventa y a las garantas
comerciales existentes.

La renuncia efectuada, explcita o implcitamente, por el consumidor a los

derechos que le son reconocidos ser nula y no impedir la aplicacin de
las normas contenidas en el mismo.

No pueden efectuarse envos de ofertas en caso de implicar el sistema

utilizado cualquier gasto para la persona destinataria, salvo que exista la
solicitud previa de la oferta por parte de esta ltima.

Ventas automticas

Se entiende por venta automtica la forma de distribucin detallista en la

cual se pone a disposicin de las personas consumidoras el producto o
servicio para que stas lo adquieran mediante el accionamiento de
cualquier tipo de mecanismo y previo pago de su importe y no privar a
una venta de su condicin de automtica el hecho de que el mecanismo de
venta se halle instalado en un establecimiento comercial.6

A los efectos de proteccin de los consumidores y usuarios, las mquinas o

mecanismos de venta automtica debern reunir los requisitos que
reglamentariamente se determinen y en los mismos deber figurar con
claridad:

informacin referida al producto y al comerciante que lo ofrece: el

tipo de producto que expenden, su precio, la identidad del oferente,
as como una direccin y telfono donde se atiendan las
reclamaciones.
informacin relativa a la mquina que expende el producto: el tipo de
monedas que admite, las instrucciones para la obtencin del

6
Si se trata de productos alimentarios, nicamente estn autorizados para
su venta automtica los que estn envasados, los cuales llevarn la
identificacin que estuviese prescrita por la normativa vigente en materia
de etiquetado y comercializacin.
20
 producto deseado, as como la acreditacin del cumplimiento de la
normativa tcnica aplicable.
Un sistema de recuperacin automtica de monedas y/o billetes para
los supuestos de error, inexistencia de mercancas o mal
funcionamiento de la mquina o mecanismo de venta.

Venta ambulante o no sedentaria

Se considera venta ambulante o no sedentaria la realizada por personas

comerciantes, fuera de un establecimiento comercial permanente de forma
habitual, ocasional, peridica o continuada, en los permetros o lugares
debidamente autorizados en instalaciones comerciales desmontables o
transportables, incluyendo los camiones tienda.

Las ventas efectuadas dentro de los locales o recintos ocupados por un

certamen ferial no tendrn la consideracin de ambulante.

A los efectos de la ley se distingue entre: venta ambulante en mercados

peridicos (aquella autorizada en los mercados ubicados en poblaciones,
en lugares y espacios determinados, con una periodicidad habitual
establecida. Dentro de este epgrafe estn encuadradas, entre otras, las
realizadas en ferias populares, mercadillos y rastros), venta ambulante
en mercados fijos (aquella autorizada en lugares anexos a los mercados
municipales o de abastos, con instalaciones permanentes en las
poblaciones), venta ambulante en puestos desmontables instalados
en la va pblica (aquella autorizada para un nmero de puestos,
situaciones y perodos determinados), venta ambulante en mercados
ocasionales (aquella autorizada en mercados espordicos, que se
celebren con motivo de ferias, fiestas o acontecimientos populares)y venta
ambulante mediante camiones o vehculos tienda (aquella realizada
en los citados medios y autorizada en zonas o lugares determinados).

El ejercicio de la venta ambulante estar sujeta a la obtencin de licencia,

correspondiendo a los ayuntamientos su autorizacin, conforme a lo
dispuesto en la presente ley y en sus disposiciones de desarrollo. 7
7
A tal fin, los ayuntamientos aprobarn las correspondientes ordenanzas
municipales de venta ambulante, en las que se determinarn, como
mnimo:

Los lugares y perodos en que pueda celebrarse la venta ambulante,

as como la tipologa admitida, habida cuenta de las caractersticas y
necesidades de cada municipio y, especialmente, de los indicadores
siguientes: densidad de trnsito y circulacin, acceso a los locales
comerciales o industriales, a sus escaparates o exposiciones, acceso
a los edificios de uso pblico, condiciones para garantizar la
21
En ningn caso podrn ser objeto de venta ambulante o no sedentaria los
bienes o productos cuya propia normativa lo prohba y aquellos otros que,
en razn a su presentacin u otros motivos, no cumplan la normativa
tcnico-sanitaria y de seguridad.

Los ayuntamientos determinarn, dentro de los lugares sealados, los

productos objeto de comercializacin y cuidarn de que los lugares
destinados al ejercicio de la venta ambulante se hallen en idneas
condiciones de limpieza y salubridad, debiendo ejercer el debido control
higinico y sanitario, en especial de los productos perecederos y de
alimentacin, de acuerdo con la legislacin y las ordenanzas vigentes.

adecuada sanidad e higiene, inters de las personas consumidoras,

etc.
Los requisitos para el ejercicio de la venta ambulante.
El rgimen de autorizaciones.
La previsin del nmero de puestos o licencias.
Los productos que podrn ser ofrecidos a la venta.
La tasa a pagar por la concesin de la licencia.
El rgimen interno de funcionamiento del mercado, en su caso.
La previsin del rgimen sancionador.
La relacin de derechos y deberes de las personas comerciantes
ambulantes.

Sern requisitos inexcusables para la concesin de la mencionada

autorizacin de venta ambulante los siguientes:

Estar dado o dada de alta en el rgimen correspondiente de la

Seguridad Social y, en su caso, en el impuesto de actividades
econmicas.
Cumplir con los requisitos de las reglamentaciones de cada tipo de
productos.
Estar en posesin, en su caso, del certificado acreditativo de haber
recibido formacin en materia de manipulacin de alimentos.
Satisfacer las tasas y los tributos fijados en la correspondiente
ordenanza municipal.
Disponer de los permisos de residencia y trabajo que, en cada caso,
fuesen exigibles, si se tratara de personas extranjeras.
Las personas jurdicas debern acreditar los siguientes extremos: el
CIF, acta de constitucin, estatutos y escritura de poder otorgada a la
persona que firma la solicitud de autorizacin en representacin de la
empresa.
Disponer de seguro de responsabilidad civil.
22
Las personas que ejerzan el comercio ambulante debern tener expuesto
en forma fcilmente visible y legible para el pblico sus datos personales y
el documento en el que conste la correspondiente autorizacin municipal,
as como una direccin para la recepcin de las posibles reclamaciones.

Corresponde a los ayuntamientos la inspeccin y sancin en materia de

venta ambulante, sin perjuicio de las competencias atribuidas a otras
administraciones.

Venta en subasta pblica

Son ventas en subasta pblica aquellas consistentes en la oferta pblica e

irrevocable de un bien a efectos de la adjudicacin del producto, mediante
el sistema de puja y dentro del plazo concedido a tal efecto, a la persona
oferente que proponga un mejor precio en el curso de una sesin pblica
convocada con esta finalidad.

Esta regulacin de las ventas en subasta pblica se aplicar tanto a las

efectuadas por empresas que se dediquen habitualmente a esta actividad
como a aquellas que la realizaran ocasionalmente. Estn fuera del mbito
de aplicacin de la ley las subastas judiciales o administrativas, las que se
lleven a cabo en lonjas y lugares similares y las subastas de ttulos-valores,
las cuales se regirn por su normativa especfica.8

8
La oferta de la venta en subasta pblica deber cumplir los requisitos
siguientes:

Deber contener una descripcin veraz de los objetos que salen a la

referida venta, con identificacin de si sus calidades son ciertas o,
simplemente, supuestas o adveradas por determinado experto.
Cuando en salas especializadas en objetos de arte o de valor se
oferte la venta en subasta de una imitacin o de un artculo que,
aunque aparentemente precioso, no lo sea en realidad, deber
hacerse constar expresamente esta circunstancia, tanto en los
anuncios como en las invitaciones de las pujas.
Cuando se oferte la venta en subasta de un objeto al que se
acompaa del nombre o de las iniciales de una determinada persona
o precisando que aparece firmado por sta, se considerar que se
vende como original de la misma, a menos que consten con claridad
las oportunas advertencias.
Lo dispuesto en el apartado anterior ser tambin de aplicacin a las
ventas de objetos preciosos o artsticos que se oferten al pblico en
forma distinta a la subasta.
23
Adjudicado un bien, se consignar inmediatamente por escrito,
procedindose a su entrega una vez satisfecho el precio del remate o la
parte del precio determinada en los correspondientes anuncios.

Las ventas en subasta pblica debern, necesariamente, formalizarse

mediante un documento pblico o privado que, en su caso, podr ser
concedido por la empresa subastadora como mandataria de la persona
propietaria del bien vendido en la subasta.

La actividad de venta en subasta pblica deber ser comunicada

previamente al ayuntamiento en cuyo mbito territorial va a ser celebrada.
En el caso de empresas que se dediquen con carcter permanente a esta
actividad, la autorizacin se conceder por una sola vez y con carcter
temporal ilimitado, sin perjuicio de la oportuna revocacin de la misma por
incumplimiento de las condiciones requeridas y, en cualquier caso, previo
oportuno expediente administrativo.

Venta ocasional

A los efectos de la presente ley, se entiende por venta ocasional aquella

que consista en la oferta de bienes en establecimientos, pblicos o
privados, que no tengan carcter comercial permanente y habitual para
esta actividad, por un perodo inferior a un mes y que no constituya venta
ambulante o cualquier otra modalidad de venta expresamente regulada en
esta ley.

La actividad de venta ocasional deber ser comunicada previamente al

ayuntamiento en cuyo mbito territorial se celebre. En la comunicacin se
determinarn, como mnimo, los extremos siguientes:

La identificacin de la persona vendedora.

La descripcin del producto, de sus caractersticas, as como de su
origen.
El cumplimiento de los requisitos fiscales y administrativos.
El ttulo de uso del local.

Cuando la venta ocasional suponga la entrega inmediata del producto

comercializado deber indicarse a la persona compradora la existencia de
un plazo de, al menos, siete das, durante el cual sta pueda efectuar la
correspondiente devolucin o, en su caso, reclamacin.

Prcticas especiales de venta

24
Venta multinivel

La venta multinivel constituye una forma especial de comercio en la que

una persona fabricante o comerciante mayorista vende sus productos o
servicios a la persona consumidora final a travs de una red de
comerciantes o agentes distribuidores independientes, pero condicionados
dentro de una misma red comercial, y cuyos beneficios econmicos se
obtienen mediante un nico margen sobre el precio de venta al pblico,
que se distribuye mediante la percepcin de porcentajes variables sobre el
total de la facturacin generada por el conjunto de las personas
comerciantes o distribuidoras independientes integradas en la red
comercial y, proporcionalmente, al volumen de negocio que cada
componente haya creado. Entre la persona fabricante o el mayorista y la
persona consumidora final slo ser admisible la existencia de una persona
distribuidora.

Queda prohibido organizar la comercializacin de productos y servicios

cuando el beneficio econmico de la organizacin y de las personas
vendedoras no se obtuviera exclusivamente de la venta o del servicio
distribuido a las personas consumidoras finales, sino de la incorporacin de
nuevas personas vendedoras, si no se garantizara adecuadamente que las
personas distribuidoras cuenten con la oportuna contratacin laboral o
cumplan con los requisitos que vienen exigidos legalmente en el desarrollo
de una actividad comercial, cuando existiera la obligacin de realizar una
compra mnima de los productos distribuidos por parte de las nuevas
personas vendedoras sin pacto de recompra en iguales condiciones.

En ningn caso la persona fabricante o mayorista titular de la red podr

condicionar el acceso a la misma mediante la exigencia del abono de una
cuota o canon de entrada que no sea equivalente a los productos y
material promocional entregados a un precio similar al de otros homlogos
existentes en el mercado y que no podrn superar la cantidad que
reglamentariamente se determine.

Se prohbe la venta realizada por el procedimiento llamado en cadena o

piramidal y cualquier otro anlogo, consistente en ofrecer a las personas
consumidoras productos o servicios a un precio inferior a su valor de
mercado, de forma gratuita o por cualquier medio que implique un
incentivo de compra, a condicin de que se consiga, directa o
indirectamente, para la persona vendedora o para una tercera, la adhesin
de otras personas o un volumen de venta determinado y tambin se
prohbe proponer la obtencin de adhesiones o inscripciones con la
expectativa de obtener un beneficio econmico relacionado con la
progresin geomtrica del nmero de personas reclutadas o inscritas.

25
Se prohbe la venta con prdida.9

Actividad comercial en rgimen de franquicia: es aquella que se lleva

a cabo en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa,
denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el
derecho a la explotacin de un sistema propio de comercializacin de
productos o servicios.

Las personas fsicas o jurdicas que realicen la actividad comercial en

rgimen de franquicia en territorio gallego debern comunicarlo a la
seccin de esta actividad del Registro Gallego de Comercio en el plazo de
tres meses desde su inicio, siempre que tengan su domicilio social o una
delegacin o representacin en Galicia.10

De las actividades feriales: se regirn por la ley especfica de la

Comunidad Autnoma de Galicia en esta materia y por lo dispuesto en el
siguiente precepto.

Se entiende por ferias de oportunidades aquellas de carcter multisectorial

promovidas por personas comerciantes o por sus estructuras asociativas y
celebradas fuera de sus respectivos establecimientos comerciales,
permanentes o fijos, en lugares del ncleo urbano habilitados al efecto por
el respectivo ayuntamiento.

Las dos terceras partes de las personas comerciantes participantes en la

feria de oportunidades debern ejercer su actividad en el respectivo
municipio o comarca, si el mbito territorial de la feria es comarcal, no
pudiendo ninguna de ellas ocupar ms de una dcima parte de la
dimensin espacial de la feria.

Las ferias de oportunidades tendrn una duracin mxima de tres das,

pudiendo celebrarse nicamente una vez al ao, preferentemente en
perodo de rebajas. Excepcionalmente, y previo informe favorable del
Observatorio del Comercio de Galicia y de la Mesa Local del Comercio,
podr autorizarse por la direccin general competente en materia de
comercio la celebracin de una segunda feria de oportunidades en el
perodo de un ao.

9
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que establece la no
operatividad de la excepcin de alineamiento de precios Y sentencia del
TJCE, sala 3, de 4-06-2009, Caso T MOBILE NETHERLANDS BV y otros
contra RAAD VAN BESTUUR VAN DE NEDERLANDSE
MEDEDINGINGSAUTORITI.
10
Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, stc n 545/2009.
26
Por lo que se refiere a los horarios comerciales, los arts. 11 y 12 de la
ahora ley derogada, fueron declarados nulos por la STC 228/93, por
entender el TC que se trataba de una competencia autonmica. En la LO
2/1996, complementaria de la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista,
se estableci el principio de libertad de horarios, si bien supeditada a que
el Gobierno y cada Comunidad Autnoma as lo decidiesen, y no antes del 1
de enero de 2001, establecindose un rgimen transitorio. Posteriormente
la regulacin sera la del RD Ley 6/2000, de Medidas Urgentes de
Intensificacin de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios.

El artculo 35 de la ley de comercio gallega dice que: en lo que afecta

a la regulacin de los horarios comerciales, stos se regirn por la ley
especfica de la Comunidad Autnoma de Galicia en esta materia. Esta
remisin se concreta en la Ley 13/2006, de 27 diciembre regula los
horarios comerciales

Dicha Ley tiene por objeto la regulacin de los horarios de apertura y cierre
de los establecimientos comerciales en el mbito territorial de la
Comunidad Autnoma de Galicia a fin de favorecer y garantizar el
desarrollo armnico del comercio gallego y un mejor servicio a los
consumidores y ser de aplicacin a las actividades comerciales de
carcter minorista que se desarrollen en el mbito territorial de Galicia.

El legislador entiende por actividad comercial de carcter minorista la

definida como tal por la correspondiente ley reguladora de la actividad
comercial de Galicia y quedan excluidas del mbito de aplicacin de la Ley
aquellas actividades comerciales que, en razn de su objeto, estuvieran
reguladas por una legislacin especial; en particular, farmacias y estancos,
a los cuales esta Ley ser de aplicacin supletoria.

Rgimen general de horarios: en todos los establecimientos comerciales

habr de figurar la informacin a los consumidores de los horarios de
apertura y cierre, exponindose en lugar visible desde el exterior, incluso
cuando el local estuviera cerrado.

Se reconoce la libertad de los comerciantes para fijar los horarios de sus

establecimientos comerciales, dentro de las limitaciones establecidas en la
presente Ley. El horario en que dichos establecimientos podrn desarrollar
su actividad ser, como mximo, de doce horas al da y de setenta y dos
horas a la semana.

La franja horaria en que se desarrollar la actividad comercial ser entre

las 8.00 y las 24.00 horas. Sin embargo, los das 24 y 31 de diciembre, en
caso de que sean laborales, el horario de cierre de los establecimientos
comerciales se realizar, como mximo, a las 20.00 horas.

27
Cada comerciante, dentro del lmite mximo establecido en este artculo,
determinar libremente el horario de apertura y cierre de su
establecimiento y arbitrar todas las medidas necesarias para que las
trabajadoras y los trabajadores, en funcin de sus necesidades personales
y familiares, puedan acceder a cualquiera de las modalidades de jornada y
horarios previstos legalmente. Todo ello sin que las posibles opciones
ejercidas, tanto en la modalidad de jornada como en la modalidad horaria,
puedan afectar negativamente a la igualdad de derechos y prestaciones de
trabajadoras y trabajadores.

Los domingos y das festivos en que los establecimientos comerciales

podrn permanecer abiertos al pblico sern, como mximo, de ocho al
ao. Los establecimientos comerciales habrn de permanecer cerrados los
das 1 de enero, 1 de mayo, 17 de mayo, 25 de julio y 25 de diciembre. El
tiempo mximo entre la apertura y cierre en domingos y das festivos
autorizados ser de doce horas.

Los domingos y festivos de apertura sern determinados para cada perodo

anual mediante orden de la consellera de economa e industria, la cual se
publicar en el Diario Oficial de Galicia, antes del 15 de octubre del ao
anterior al de su aplicacin, previa consulta a las asociaciones de
consumidores ms representativas con implantacin en toda la comunidad,
al Consejo Gallego de Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y
Navegacin de Galicia y dems organizaciones empresariales y sindicales
del sector comercial ms representativas de Galicia.

Para proteger los intereses comerciales en los diferentes municipios, una

vez publicadas en el Diario Oficial de Galicia las fechas a que hace
referencia este artculo, cualquier ayuntamiento podr solicitar de la
consellera de economa e industria la modificacin de dos fechas para su
trmino municipal. Esta solicitud habr de ser motivada y realizarse antes
del 15 de noviembre, teniendo que presentarse acompaada de los
informes emitidos por la cmara de comercio, industria y navegacin de la
zona y las organizaciones empresariales y sindicales del sector comercial
ms representativas. La consellera resolver en el plazo de quince das, a
contar desde la presentacin de la solicitud. Transcurrido dicho plazo sin
resolucin expresa, se considerar estimada la peticin. Con anterioridad al
15 de diciembre sern publicados en el Diario Oficial de Galicia los
cambios que se hubieran aprobado.

Se autoriza a los establecimientos dedicados a la venta de libros para que

abran el da 17 de mayo de cada ao, con ocasin de la celebracin del Da
de las Letras Gallegas.

Rgimen especial de horarios:

28
Las limitaciones precitadas no afectan a los siguientes casos:
establecimientos dedicados esencialmente a la venta de productos de
pastelera, repostera, churrera, pan, platos combinados, prensa, flores y
plantas y las llamadas tiendas de conveniencia, establecimientos ubicados
en puntos fronterizos, estaciones y medios de transporte terrestre,
martimo y areo, establecimientos dedicados, principalmente, a la venta
de combustibles y carburantes. En caso de que existan establecimientos
comerciales cuya oferta principal no estuviera vinculada a la venta de
combustibles y carburantes, se les aplicar, en cuanto a su horario, las
limitaciones de los artculos 4 y 5, establecimientos comerciales ubicados
en zonas de gran afluencia turstica, con arreglo a lo establecido por el
artculo 9 y los establecimientos comerciales ubicados en el entorno
inmediato de celebracin de ferias y mercados tradicionales, durante el
mismo horario en que tenga lugar dicho mercado, (vid ANEXO I).

Establecimientos con venta de bebidas alcohlicas

Los ayuntamientos, en el mbito de su trmino municipal, podrn acordar

de manera singularizada, por razones de orden pblico, imponer a los
establecimientos comerciales que incluyan en su oferta bebidas alcohlicas
la prohibicin de expender este tipo de bebidas desde las 22.00 horas
hasta las 9.00 horas del da siguiente, con independencia del rgimen de
apertura que les fuera aplicable. La imposicin de esta prohibicin habr de
ser comunicada a la direccin general competente en materia de comercio.

LA DELIMITACIN COMPETENCIAL ENTRE EL ESTADO Y LA XUNTA

DE GALICIA

En esta materia, el EAG atribuye a la Comunidad Autnoma de Galicia, las

siguientes competencias:

1. Ferias y mercados interiores. La Comunidad Autnoma de

Galicia dispone, segn el artculo 27.16 del EAG, de una competencia
exclusiva en materia de "ferias y mercados interiores".

2. Comercio interior y defensa de la competencia. Segn lo

dispuesto por el artculo 30.1.4 del EAG, de acuerdo con las bases y la
ordenacin econmica general (competencia exclusiva de segundo grado),
la Comunidad Autnoma de Galicia dispone tambin de competencias en
materia de "comercio interior y defensa del consumidor", sin perjuicio de la
poltica general de precios y de la legislacin sobre la defensa de la
competencia (competencia esta ltima de titularidad del Estado, de
acuerdo con el articulo 149.1.6 de la CE).

3. Cmaras de Comercio, Industria y Navegacin. Constituye

tambin una competencia exclusiva de la Comunidad Autnoma, de
acuerdo con el artculo 27.29 del EAG.
29
Estas competencias estn afectadas por los lmites generales de las
competencias, y por el principio de unidad de mercado constitucionalmente
consagrado, principio que encuentra su mayor concrecin constitucional en
el art. 139.2, de acuerdo con el cual:

Ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente

obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las personas y la
libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol.

RGIMEN JURDICO DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL EN GALICIA

El estudio del rgimen jurdico de la actividad comercial gallega supone el

estudio de la normativa relativa a establecimientos comerciales, la
ordenacin comercial, la autorizacin comercial autonmica y el rgimen
de inspecciones y sanciones, que opera como clusula de cierre del
sistema.

Establecimientos comerciales: Se consideran establecimientos comerciales

los locales y las construcciones o instalaciones de carcter fijo y
permanente, cubiertos o sin cubrir, interiores o exteriores a una
edificacin, con o sin escaparates, destinados al ejercicio regular de
actividades comerciales, ya sea de forma individual o en un espacio
colectivo, e independientemente de que se realice de forma continuada o
en das o temporadas determinadas.

Por tanto incluye los quioscos y, en general, las instalaciones de cualquier

clase que cumplan la finalidad sealada en la misma, siempre que tengan
el carcter de inmuebles de acuerdo con el artculo 334 del Cdigo civil
.Los establecimientos comerciales podrn tener carcter individual o
colectivo. 11

11
son establecimientos comerciales de carcter colectivo los integrados por
un conjunto de establecimientos comerciales individuales o de puntos de
venta diferenciados, ubicados en uno o varios edificios, comunicados o no,
que se hayan proyectado de modo conjunto con independencia de que las
respectivas actividades comerciales se desarrollen de forma
empresarialmente independiente, en los que concurran tres de los
elementos siguientes:

Acceso comn desde la va pblica, de uso exclusivo o preferente de

los clientes.
reas de estacionamiento comunes o contiguas a los diferentes
establecimientos para uso preferente de los clientes y que no
prohban la circulacin peatonal entre ellos.
30
Son centros comerciales abiertos aquellas agrupaciones de
establecimientos comerciales legalmente constituidas representativas del
pequeo comercio o comercio tradicional, ubicados en las calles de un
determinado entorno urbano delimitado y con tradicin comercial, que
ofrecen una imagen y estrategia unitaria de la oferta global y se rigen por
criterios de gestin integral o de conjunto en el ofrecimiento de servicios
comunes, la creacin de servicios colectivos o la celebracin de
actividades, comunicaciones o campaas de promocin.

Corresponde a la Administracin autonmica impulsar y potenciar la

creacin y mantenimiento de los centros comerciales abiertos colaborando
con la correspondiente Administracin local.

Y se entiende por centros de fabricantes u outlet:

a) El establecimiento comercial individual o colectivo dedicado de forma

exclusiva y permanentemente a la venta de saldos. Este tipo de
establecimientos no podr anunciarse nicamente con la denominacin de
outlet sino que deber aadir el trmino saldos.

b) El establecimiento comercial individual o colectivo dedicado de forma

permanente y exclusiva a la venta de excesos de producto o de temporada.
Los productos debern haber sido ofertados en condiciones normales en
establecimientos comerciales carentes de esta denominacin.

c) La venta efectuada directamente por el fabricante al consumidor final en

establecimientos comerciales individuales o colectivos, no pudiendo
realizarse en el propio recinto fabril o en almacenes.

Ordenacin comercial

Se entiende por ordenacin comercial el conjunto de actuaciones llevadas

a cabo por la administracin a los efectos de lograr, considerando siempre
razones imperiosas de inters general, la adecuada vertebracin de la
actividad comercial, as como el desarrollo equilibrado y sostenible de la
actividad comercial compatible con la adecuada distribucin y ordenacin
del territorio y con la proteccin al medio ambiente.

Servicios comunes para los comerciantes o la clientela, como la

gestin comn de ciertos elementos de su explotacin;
concretamente, la creacin de servicios colectivos o la celebracin de
actividades o campaas de comunicacin, promocin y de publicidad
comercial conjunta.
Denominacin o imagen comn.

31
El equipamiento comercial de los municipios de Galicia est constituido por
el conjunto de establecimientos comerciales, tanto de carcter individual
como colectivo, ubicados en su territorio.

Con carcter general, el planeamiento general de ordenacin municipal de

cada municipio ordenar especficamente los usos comerciales,
garantizando una adecuada proteccin de los entornos urbanos que
asegure la necesaria accesibilidad de toda la poblacin a una oferta
comercial suficiente y la proteccin del medio ambiente.

En los supuestos de insuficiencia de las previsiones de los instrumentos de

ordenacin urbanstica, en particular, cuando est motivada por la falta de
adaptacin de estos instrumentos a la normativa urbanstica y comercial en
vigor, la consejera competente en materia de comercio, previa audiencia
del municipio o municipios afectados, podr impulsar planes y proyectos
sectoriales de incidencia supramunicipal destinados a regular la
implantacin de equipamientos comerciales, cuando su incidencia
trascienda del trmino municipal en el que se ubiquen, por su magnitud,
importancia, demanda social o especiales caractersticas.

A estos efectos la ordenacin territorial y urbanstica, al ordenar los usos

comerciales, destinar suelo adecuado y suficiente para atender las
necesidades de la poblacin, prestando especial atencin a la densidad
comercial, intentando conseguir el equilibrio del territorio.

De la autorizacin comercial autonmica

Para la apertura de un establecimiento comercial ser requisito

imprescindible la obtencin de la licencia municipal de apertura o actividad
o, en su caso, comunicacin previa o declaracin responsable. Adems de
lo anterior, en los supuestos previstos en la presente ley, se requerir
autorizacin comercial de la Comunidad Autnoma.

Las licencias de apertura de los establecimientos comerciales sern

concedidas por los ayuntamientos, de acuerdo con la normativa vigente en
materia de urbanismo, seguridad, salubridad y proteccin del medio
ambiente.

En todo caso, las actividades comerciales no sujetas al trmite de

incidencia, efecto o impacto ambientales, ni al informe de la consejera
titular de la competencia en sanidad, estarn exentas de la obtencin de la
licencia municipal de apertura o actividad, bastando para el inicio de la
misma la presentacin de una comunicacin previa o declaracin
responsable.

32
Los datos contenidos en las licencias de apertura de establecimientos
comerciales o, en su caso, en las comunicaciones previas o declaraciones
responsables recibidas sern comunicados por el respectivo ayuntamiento
a la direccin general con competencia en materia de comercio a los
efectos de su inscripcin en el Registro Gallego de Comercio.

El sometimiento a la autorizacin comercial autonmica de la instalacin de

establecimientos comerciales tiene como finalidad garantizar la adecuada
integracin territorial del establecimiento comercial a travs de su
planificacin urbanstica y de la ejecucin previa de las infraestructuras y
dotaciones necesarias, su compatibilidad desde el punto de vista de la
proteccin del medio ambiente y la accesibilidad de los ciudadanos a estos
equipamientos en condiciones adecuadas.

De acuerdo con lo expuesto nicamente precisar autorizacin comercial

autonmica la instalacin, ampliacin y traslado de los establecimientos
comerciales individuales o colectivos que destinndose al comercio
detallista de cualquier clase de artculos tengan una incidencia ambiental,
territorial, urbanstica y en el sistema viario que trascienda el trmino
municipal en que se ubiquen, por su magnitud, importancia y
caractersticas y se entiende que nicamente tienen incidencia
supramunicipal, y por tanto estn sujetos a autorizacin comercial
autonmica, la instalacin y traslado de los establecimientos comerciales
cuya superficie til de exposicin y venta al pblico sea igual o superior a
2.500 metros cuadrados por el impacto territorial, urbanstico, viario y
medioambiental generado. Tambin ser preceptiva la citada autorizacin
en el caso de ampliaciones de establecimientos comerciales cuando la
superficie resultante tras la ampliacin sea igual o superior a 2.500 metros
cuadrados.

No precisan autorizacin comercial autonmica: los mercados municipales

y los denominados centros comerciales abiertos o los establecimientos
individuales dedicados a la exposicin y venta de automviles,
embarcaciones y otros vehculos, maquinaria industrial o agrcola,
materiales para la construccin y artculos de saneamiento, que requieran
un gran espacio fsico.

Con carcter general el procedimiento para la obtencin de la autorizacin

comercial autonmica eximir de la necesidad de obtener la licencia
municipal de actividad. Obtenida la autorizacin autonmica, el
ayuntamiento respectivo ser competente para el otorgamiento de la
licencia urbanstica.

La vigencia de la autorizacin comercial autonmica tendr carcter

indefinido pero la autorizacin concedida caducar en el caso de que el
proyecto de instalacin del establecimiento comercial autorizado no se

33
llevase a cabo en el plazo de un ao, a contar desde que finalice el plazo
indicado en el calendario presentado para su realizacin. No obstante, la
persona interesada podr solicitar, mediante escrito motivado y con
anterioridad a la terminacin del plazo del ao citado, la prrroga de este
por un perodo mximo de seis meses.12

Inspeccin

La Administracin gallega, a travs de la direccin general de comercio, y

los ayuntamientos, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, podrn
inspeccionar los productos, actividades, instalaciones y establecimientos
comerciales, as como recabar de sus personas titulares cuanta informacin
resulte necesaria con relacin a los mismos, a fin de garantizar el
cumplimiento de la presente ley y sus disposiciones de desarrollo y todo sin
perjuicio de las competencias inspectoras en otros mbitos sectoriales en
los que, en razn a la materia, otros departamentos de la Xunta de Galicia
resulten competentes.

Para el cumplimiento de sus funciones, el personal que realice las

actividades de inspeccin tendr las facultades siguientes:

Acceder en cualquier momento a los establecimientos comerciales o a las

empresas sujetas a inspeccin, requerir la comparecencia de la persona
titular o de las personas responsables del establecimiento comercial,
empresa o actividad, o de quien les represente, durante el tiempo que
resulte preciso para el desarrollo de sus actuaciones, solicitar informacin
del personal al servicio del establecimiento, empresa o actividad comercial,
en el supuesto de que la persona titular o las personas responsables no
estn presentes o recabar, cuando lo estime necesario, la colaboracin del
personal y de los servicios dependientes de otras administraciones
pblicas, as como de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

Sin perjuicio de las responsabilidades que de otro orden puedan derivarse,

constituyen infracciones administrativas en materia de ordenacin de la
actividad comercial, as como de las instituciones y actividades feriales, las
acciones u omisiones tipificadas en la presente ley, las cuales sern objeto
de sanciones administrativas, previa instruccin del correspondiente
procedimiento sancionador.
12
Recordar que existe una lnea jurisprudencial consolidad del TJUE que
declara la ilegalidad de las restricciones a la apertura de grandes
superficies en consideracin a las repercusiones econmicas que aquella
pudiera tener para el comercio minorista. As resulta de la sentencia que
dilucida la denuncia interpuesta por la Comisin Europea contra Espaa y
Dinamarca en el recurso n C-400/08, Sentencia TJUE (gran sala) de 24 de
marzo de 2011.
34
Son responsables por las infracciones tipificadas en la presente ley las
personas fsicas o jurdicas titulares de las empresas, establecimientos y
actividades comerciales de que se trate.

Dichas infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves.

Las infracciones sealadas en la ley darn lugar a las sanciones siguientes:

a) Apercibimiento a la persona infractora.

b) Multa.

c) Incautacin y prdida de la mercanca.

d) Cierre del establecimiento o suspensin de la actividad comercial de

que se trate por plazo no superior a un ao.

Pero no tendr carcter de sancin la clausura o cierre de establecimientos

que no cuenten con las autorizaciones preceptivas o la suspensin de su
funcionamiento durante el tiempo preciso para su regularizacin. Tales
medidas se acordarn por el Consello de la Xunta de Galicia a propuesta de
la consejera competente en materia de comercio. Tampoco tendrn
carcter sancionador las multas coercitivas que eventualmente hubieran
podido imponerse, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

ANEXO I

Compete a los ayuntamientos autorizar la apertura de estos

establecimientos y la delimitacin del rea correspondiente. Para la
delimitacin del rea de apertura se requerir informe previo favorable de
la cmara de comercio, industria y navegacin de la zona, as como de las
organizaciones empresariales y sindicales del sector comercial ms
representativas. La autorizacin as acordada ha de ser comunicada a la
Direccin General de Comercio. Si no existiera acuerdo entre las referidas
entidades, respecto a la delimitacin del rea de apertura, ser la Direccin
General de Comercio quien autorice tal delimitacin, previa valoracin
objetiva de los informes emitidos por dichas entidades.

Los establecimientos comerciales ubicados en locales o recintos de

afluencia turstica, como museos, monumentos y centros recreativos
tursticos, y a los cuales estn directamente vinculados por el producto
comercializado, establecimientos comerciales ubicados en establecimientos
hoteleros, siempre que la actividad que desarrollen tenga carcter
permanente y no pueda accederse a ellos directamente desde la calle y los
establecimientos comerciales que dispongan de una superficie til para la
exposicin y venta al pblico de hasta 150 metros cuadrados, excluidos los

35
pertenecientes a empresas o grupos de distribucin que no tengan la
consideracin de pequea y mediana empresa, segn la legislacin
vigente, o que operen bajo el mismo nombre comercial de dichos grupos o
empresas.

Y todo ello teniendo en cuenta que se entiende por tienda de conveniencia

el establecimiento comercial cuya superficie til de venta y exposicin al
pblico no supera los 500 metros cuadrados y distribuye su oferta de
manera semejante entre todos y cada uno de los siguientes grupos de
artculos: libros, peridicos y revistas; productos de alimentacin; discos y
vdeos; juguetes, regalos y artculos diversos. Estos establecimientos han
de permanecer abiertos al pblico, como mnimo, dieciocho horas al da
durante todo el ao. La oferta alimentaria ser menor del treinta por cien
de las referencias y del veinticinco por cien de la superficie de exposicin y
venta del establecimiento.

Para determinar las zonas de gran afluencia turstica, exceptuadas del

rgimen general, es precisa la propuesta motivada del ayuntamiento
directamente afectado, que ser aprobada por mayora absoluta del pleno,
la cual habr de especificar si la exclusin se pide para la totalidad del
municipio o slo para una parte del mismo, e indicar el perodo o perodos
del ao a que se circunscribe la solicitud y la franja horaria de apertura
diaria solicitada, habiendo de adjuntarse a la misma los siguientes
informes:

a) Informe de la cmara de comercio del mbito territorial afectado.

b) Informe de las asociaciones o agrupaciones de comerciantes

minoristas ms representativas del sector comercial en el mbito territorial
afectado.

c) Informe de las asociaciones de consumidores y usuarios ms

representativas en el mbito territorial afectado.

d) Informe de las organizaciones sindicales ms representativas en el

mbito territorial afectado.

La propuesta ser aprobada o denegada por la consellra de economa e

industria, previo informe preceptivo de la direccin general competente en
materia de turismo.

La propuesta se considerar aprobada si no se dict resolucin expresa en

el plazo de tres meses, a contar desde su presentacin junto con toda la
documentacin preceptiva.

36
La declaracin de zona de gran afluencia turstica, a efectos legales, tendr
una vigencia de cinco aos, prorrogables por idnticos perodos, siempre
que quede acreditada para cada caso la persistencia de las causas que
motivaron la autorizacin inicial. Una vez aprobada ser publicada en el
Diario Oficial de Galicia y si desaparecieran las causas que motivaron la
declaracin de zona de gran afluencia turstica, la consellera competente
en materia de comercio proceder a la revocacin de la misma, previa
audiencia de las organizaciones que se sealan en el apartado 1,
correspondientes al municipio afectado. Asimismo, se podrn recabar los
informes oportunos de la direccin general competente en materia de
turismo.

Cristina Castroviejo Ojea

37
 11. LA INTERVENCIN
ADMINISTRATIVA EN MATERIA
DE CONSUMO. EL ESTATUTO
GALLEGO DEL CONSUMIDOR Y
USUARIO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 11

1-. LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE CONSUMO

La defensa del consumidor y usuario constituye un concepto

eminentemente amplio ya que abarca un variado conjunto de tcnicas y
acciones o actuaciones cuyos objetivos principales se concretan en los
siguientes:

Reconocimiento de los derechos del consumidor y usuario tanto a la

informacin como a la educacin en materia de consumo.

Promocin y proteccin de aquellas asociaciones representativas del

consumidor y usuario, las cuales debern, por tanto, ser odas en los
procesos de elaboracin de disposiciones que les afecten.

Y proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos de los

consumidores y usuarios, prestando especial atencin a la reparacin de
los daos y perjuicios que a aquellos se les causen en cuanto ostenten tal
condicin.

La doctrina sostiene que se trata de una materia caracterizada por un

contenido pluridisciplinar, y ello porque comprende diversas actuaciones
sectoriales de carcter tuitivo que se manifiestan en mbitos tales como la
vivienda, la defensa de la competencia o la publicidad. Con todo debe
resaltarse que se excluye de dicho concepto aquellas tcnicas y/o
actuaciones que incidan en los procesos de produccin de bienes o de
prestacin de servicios o en actividades de intermediacin comercial
relativa a los citados.

1
Por lo que respecta a la competencia estatal o autonmica para la
regulacin, desarrollo y ejecucin de esta materia, resulta obligado
referirse a los siguientes preceptos.
El artculo 51 de la CE establece que: Los poderes pblicos garantizarn
la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante
procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses
econmicos de los mismos.
Los poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los
consumidores y usuarios, fomentarn sus organizaciones y oirn a estas en
las cuestiones que puedan afectar a aquellos, en los trminos que la ley
establezca.

Este precepto constituye un mandato a los poderes pblicos, pero no

contiene prescripcin alguna en materia de competencia, si bien el artculo
30.1.4 EAG, de acuerdo con el tenor de los artculos 148 y 149 de la CE,
atribuye a la CAG una competencia exclusiva o plena por lo que se refiere a
la defensa del consumidor y usuario, aunque de acuerdo con las bases y la
ordenacin de la actuacin econmica general. En consecuencia, la
competencia autonmica se ve limitada a aquellos aspectos que no sean
considerados bsicos en la posicin jurdica del consumidor.

Estas consideraciones evidencian la necesidad de proceder a un estudio

tanto de la normativa estatal como de la autonmica. La norma
fundamental, desde la perspectiva estatal en la materia, es el Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido
general para la defensa del consumidor y usuario que cumple con la
previsin recogida en la disposicin final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de
diciembre, de Mejora de la Proteccin de los Consumidores y Usuarios, que
habilita al Gobierno para que, en el plazo 12 meses, proceda a refundir en
un nico texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios y las normas de transposicin de las directivas
comunitarias dictadas en materia de proteccin de los consumidores y

2
usuarios que inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando,
aclarando y armonizando los Textos Legales que tengan que ser
refundidos.

Se integran en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias las normas de
transposicin de las directivas comunitarias que, dictadas en materia de
proteccin de los consumidores y usuarios, inciden en los aspectos
contractuales que ya se encontraban regulados en la Ley 26/1984, de 19
de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y que
establecen el rgimen jurdico de determinadas modalidades de
contratacin con los consumidores, a saber: los contratos celebrados a
distancia y los celebrados fuera de establecimiento comercial. Tambin
afecta a los siguientes extremos: regulacin sobre garantas en la venta de
bienes de consumo, la regulacin sobre viajes combinados, adems, se
incorpora al Texto Refundido la regulacin sobre la responsabilidad civil por
daos causados por productos defectuosos.
Se recogen en el texto refundido, artculos 8 y siguientes, una serie de
derechos bsicos de los consumidores y usuarios 1, as se establece que
son derechos bsicos de los consumidores y usuarios:
a) La proteccin contra los riesgos que puedan afectar su salud o
seguridad.
b) La proteccin de sus legtimos intereses econmicos y sociales; en
particular frente a las prcticas comerciales desleales y la inclusin de
clusulas abusivas en los contratos.
c) La indemnizacin de los daos y la reparacin de los perjuicios sufridos. 2
d) La informacin correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la
educacin y divulgacin para facilitar el conocimiento sobre su adecuado
uso, consumo o disfrute.

1
Vid sentencia TJUE, sala 1, de 16-06-2011. Caso GEBR WEBER.
2
Vid sentencia TJCE, sala 1, de 4-06-2009, Caso MOTEURS LEROY SOMER
contra DALKIA FRANCE y otros.

3
e) La audiencia en consulta, la participacin en el procedimiento de
elaboracin de las disposiciones generales que les afectan directamente y
la representacin de sus intereses, a travs de las asociaciones,
agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios
legalmente constituidas.
f) La proteccin de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en
especial ante situaciones de inferioridad, subordinacin e indefensin.

La renuncia previa a los derechos que esta Norma reconoce a los

consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos
realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artculo 6
del Cdigo Civil.

Proteccin de la salud y seguridad

Los bienes o servicios puestos en el mercado deben ser seguros.

Se consideran seguros los bienes o servicios que, en condiciones de uso

normales o razonablemente previsibles, incluida su duracin, no presenten
riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o nicamente los
riesgos mnimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados
admisibles dentro de un nivel elevado de proteccin de la salud y seguridad
de las personas.

Los empresarios pondrn en conocimiento previo del consumidor y usuario,

por medios apropiados, los riesgos susceptibles de provenir de una
utilizacin previsible de los bienes y servicios, habida cuenta de su
naturaleza, caractersticas, duracin y de las personas a las que van
destinados.

Los productos qumicos y todos los artculos que en su composicin lleven

sustancias clasificadas como peligrosas debern ir envasados con las

4
debidas garantas de seguridad y llevar de forma visible las oportunas
indicaciones que adviertan el riesgo de su manipulacin. 3

Cualquier empresario que intervenga en la puesta a disposicin de bienes y

servicios a los consumidores y usuarios estar obligado, dentro de los
lmites de su actividad respectiva, a respetar las siguientes reglas:
a) La prohibicin de tener o almacenar productos reglamentariamente no
permitidos o prohibidos, en los locales o instalaciones de produccin,
transformacin, almacenamiento o transporte de alimentos o bebidas.
b) El mantenimiento del necesario control de forma que pueda
comprobarse con rapidez y eficacia el origen, distribucin, destino y
utilizacin de los bienes potencialmente inseguros, los que contengan
sustancias clasificadas como peligrosas o los sujetos a obligaciones de
trazabilidad.
c) La prohibicin de venta a domicilio de bebidas y alimentos, sin perjuicio
del reparto, distribucin o suministro de los adquiridos o encargados por los
consumidores y usuarios en establecimientos comerciales autorizados para
venta al pblico.
d) El cumplimiento de la normativa que establezcan las entidades locales o,
en su caso, las Comunidades Autnomas sobre los casos, modalidades y
condiciones en que podr efectuarse la venta ambulante de bebidas y
alimentos.
e) La prohibicin de suministro de bienes que carezcan de las marcas de
seguridad obligatoria o de los datos mnimos que permitan identificar al
responsable del bien.
f) La prohibicin de importar productos que no cumplan lo establecido en
esta Norma y disposiciones que la desarrollen.
g) Las exigencias de control de los productos manufacturados susceptibles
de afectar a la seguridad fsica de las personas, prestando a este respecto
la debida atencin a los servicios de reparacin y mantenimiento.

3
Vid sentencia TJCE, sala 2, de 15-07-2004, Caso DOUWE EGBERT NV
(etiquetado y presentacin de productos alimenticios).

5
Ante situaciones de riesgo para la salud y seguridad de los consumidores y
usuarios, las Administraciones pblicas competentes podrn adoptar las
medidas que resulten necesarias y proporcionadas para la desaparicin del
riesgo, incluida la intervencin directa sobre las cosas y la compulsin
directa sobre las personas. En estos supuestos, todos los gastos que se
generen sern a cargo de quien con su conducta los hubiera originado, con
independencia de las sanciones que, en su caso, puedan imponerse. La
exaccin de tales gastos y sanciones podr llevarse a cabo por el
procedimiento administrativo de apremio.

Las Administraciones pblicas, atendiendo a la naturaleza y gravedad de

los riesgos detectados, podrn informar a los consumidores y usuarios
afectados por los medios ms apropiados en cada caso sobre los riesgos o
irregularidades existentes, el bien o servicio afectado y, en su caso, las
medidas adoptadas, as como de las precauciones procedentes, tanto para
protegerse del riesgo, como para conseguir su colaboracin en la
eliminacin de sus causas.

Con carcter excepcional, ante situaciones de extrema gravedad que

determinen una agresin indiscriminada a la salud y seguridad de los
consumidores y usuarios en ms de una Comunidad Autnoma, el Gobierno
podr constituir durante el tiempo imprescindible para hacer cesar la
situacin, un rgano en el que se integrarn y participarn activamente las
Comunidades Autnomas afectadas, que asumir, las facultades
administrativas que se le encomienden para garantizar la salud y seguridad
de las personas, sus intereses econmicos y sociales, la reparacin de los
daos sufridos, la exigencia de responsabilidades y la publicacin de los
resultados.

Derecho a la informacin, formacin y educacin

6
Los poderes pblicos, en el mbito de sus respectivas competencias,
fomentarn la formacin y educacin de los consumidores y usuarios,
asegurarn que stos dispongan de la informacin precisa para el eficaz
ejercicio de sus derechos y velarn para que se les preste la informacin
comprensible sobre el adecuado uso y consumo de los bienes y servicios
puestos a su disposicin en el mercado.

Los medios de comunicacin social de titularidad pblica estatal dedicarn

espacios y programas, no publicitarios, a la informacin y educacin de los
consumidores y usuarios.

El etiquetado y presentacin de los bienes y servicios y las modalidades de

realizarlo debern ser de tal naturaleza que no induzca a error al
consumidor y usuario, especialmente:
a) Sobre las caractersticas del bien o servicio y, en particular, sobre su
naturaleza, identidad, cualidades, composicin, cantidad, duracin, origen
o procedencia y modo de fabricacin o de obtencin.
b) Atribuyendo al bien o servicio efectos o propiedades que no posea.
c) Sugiriendo que el bien o servicio posee caractersticas particulares,
cuando todos los bienes o servicios similares posean estas mismas
caractersticas.

Todos los bienes y servicios puestos a disposicin de los consumidores y

usuarios debern incorporar, acompaar o, en ltimo caso, permitir de
forma clara y comprensible, informacin veraz, eficaz y suficiente sobre sus
caractersticas esenciales, en particular sobre las siguientes:
a) Nombre y direccin completa del productor.
b) Naturaleza, composicin y finalidad.
c) Calidad, cantidad, categora o denominacin usual o comercial, si la
tienen.

7
d) Fecha de produccin o suministro y lote, cuando sea exigible
reglamentariamente, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de
caducidad.
e) Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo,
advertencias y riesgos previsibles.

Proteccin de los legtimos intereses econmicos de los

consumidores y usuarios
Los legtimos intereses econmicos y sociales de los consumidores y
usuarios debern ser respetados en los trminos establecidos en esta
Norma, aplicndose, adems, lo previsto en las normas civiles, mercantiles
y las dems normas comunitarias, estatales y autonmicas que resulten de
aplicacin.
Para la proteccin de los legtimos intereses econmicos y sociales de los
consumidores y usuarios, las prcticas comerciales de los empresarios
dirigidas a ellos estn sujetas a lo dispuesto en esta Ley, en la Ley de
Competencia Desleal y en la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista.
Se consideran prcticas comerciales de los empresarios con los
consumidores y usuarios todo acto, omisin, conducta, manifestacin o
comunicacin comercial, incluida la publicidad y la comercializacin,
directamente relacionada con la promocin, la venta o el suministro de un
bien o servicio a los consumidores y usuarios, con independencia de que
sea realizada antes, durante o despus de una operacin comercial.

El rgimen de comprobacin, reclamacin, garanta y posibilidad de

renuncia o devolucin que se establezca en los contratos, deber permitir
que el consumidor y usuario se asegure de la naturaleza, caractersticas,
condiciones y utilidad o finalidad del bien o servicio; pueda reclamar con
eficacia en caso de error, defecto o deterioro; pueda hacer efectivas las
garantas de calidad o nivel de prestacin ofrecidos, y obtener la
devolucin equitativa del precio de mercado del bien o servicio, total o
parcialmente, en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso.

8
La devolucin del precio del producto habr de ser total en el caso de falta
de conformidad del producto con el contrato

Derecho de representacin, consulta y participacin y rgimen

jurdico de las asociaciones de consumidores y usuarios

Tiene por objeto adoptar, conforme a lo previsto en el artculo 1.3 de la

Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de
Asociacin, el rgimen bsico de las asociaciones de consumidores y la
regulacin especfica a la que quedan sometidas las asociaciones de
consumidores y usuarios de mbito supraautonmico.

Son asociaciones de consumidores y usuarios las organizaciones sin nimo

lucro que, constituidas conforme a lo previsto en la legislacin sobre
asociaciones y reuniendo los requisitos especficos exigidos en esta Norma
y sus normas de desarrollo y, en su caso, en la legislacin autonmica que
les resulte de aplicacin, tengan como finalidad la defensa de los derechos
e intereses legtimos de los consumidores, incluyendo su informacin,
formacin y educacin, bien sea con carcter general, bien en relacin con
bienes o servicios determinados.

Tambin son asociaciones de consumidores y usuarios las entidades

constituidas por consumidores con arreglo a la legislacin de cooperativas,
que respeten los requisitos bsicos exigidos en esta Norma y entre cuyos
fines figure, necesariamente, la educacin y formacin de sus socios, y
estn obligadas a constituir un fondo con tal objeto, segn su legislacin
especfica.

Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas conforme a

derecho son las nicas legitimadas para actuar en nombre y representacin
de los intereses generales de los consumidores y usuarios.

9
A efectos de lo previsto en el artculo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, tendrn la consideracin legal de asociaciones de consumidores y
usuarios representativas las que formen parte del Consejo de
Consumidores y Usuarios, salvo que el mbito territorial del conflicto afecte
fundamentalmente a una Comunidad Autnoma, en cuyo caso se estar a
su legislacin especfica.

En cumplimiento del deber de independencia, en particular, las

asociaciones de consumidores no podrn:
a) Incluir como asociados a personas jurdicas con nimo de lucro.
b) Percibir ayudas econmicas o financieras de las empresas o grupos de
empresas que suministran bienes o servicios a los consumidores o
usuarios.
No tendrn la consideracin de ayudas econmicas las aportaciones que se
realicen en las condiciones de transparencia establecidas en esta Norma y
normas reglamentarias, no mermen la independencia de la asociacin y
tengan su origen en los convenios o acuerdos de colaboracin regulados en
este captulo.
c) Realizar comunicaciones comerciales de bienes y servicios.
A estos efectos se entiende por comunicacin comercial todo acto,
conducta o manifestacin, incluida la publicidad, no meramente
informativa, que se relacione directamente con la promocin o venta de
bienes y servicios.
d) Autorizar el uso de su denominacin, imagen o cualquier otro signo
representativo en la publicidad comercial realizada por los operadores del
mercado, o no realizar las actuaciones tendentes a impedir dicha
utilizacin, a partir del momento en que se tenga conocimiento de esta
conducta.
e) Incumplir las obligaciones de transparencia previstas en los artculos 29
a 31, ambos inclusive.

10
f) Actuar la organizacin o sus representantes legales con manifiesta
temeridad, judicialmente apreciada.

Los convenios o acuerdos de colaboracin, de duracin temporal o

indefinida, de las asociaciones de consumidores y usuarios con empresas,
agrupaciones o asociaciones de empresas, fundaciones o cualquier
organizacin sin nimo de lucro debern cumplir los siguientes requisitos:
a) Tener como finalidad exclusiva el desarrollo de proyectos especficos de
informacin, formacin y defensa de los consumidores y usuarios,
mejorando su posicin en el mercado.
b) Respetar los principios de independencia y transparencia.
c) Consistir en la realizacin de actuaciones, trabajos, estudios o
publicaciones de inters general para los consumidores y usuarios.
d) Ser depositados, as como sus modificaciones, prrrogas o denuncias, en
el Instituto Nacional del Consumo y en la Secretara del Consejo de
Consumidores y Usuarios.

Las cuentas anuales de las asociaciones de consumidores y usuarios se

depositarn en el Instituto Nacional del Consumo en el plazo de un mes
desde el da siguiente a la fecha de su aprobacin por los rganos
estatutarios correspondientes.

La informacin depositada por las asociaciones de consumidores y usuarios

ser pblica.

Todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado en los trminos

establecidos en este Libro por los daos o perjuicios causados por los
bienes o servicios.

El rgimen de responsabilidad comprende los daos personales, incluida la

muerte, y los daos materiales, siempre que stos afecten a bienes o

11
servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal
concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado.

No ser de aplicacin para la reparacin de los daos causados por

accidentes nucleares, siempre que tales daos se encuentren cubiertos por
convenios internacionales ratificados por los Estados miembros de la Unin
Europea.

Las personas responsables del mismo dao por aplicacin de este libro lo
sern solidariamente ante los perjudicados. El que hubiera respondido ante
el perjudicado tendr derecho a repetir frente a los otros responsables,
segn su participacin en la causacin del dao.

La responsabilidad no se reducir cuando el dao sea causado

conjuntamente por un defecto del bien o servicio y por la intervencin de
un tercero. No obstante, el sujeto responsable que hubiera satisfecho la
indemnizacin podr reclamar al tercero la parte que corresponda a su
intervencin en la produccin del dao.

El beneficiario de las indemnizaciones, tiene derecho a una compensacin,

sobre la cuanta de la indemnizacin, por los daos contractuales y
extracontractuales durante el tiempo que transcurra desde la declaracin
judicial de responsabilidad hasta su pago efectivo.

Daos causados por productos

Los productores sern responsables de los daos causados por los defectos
de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen.

El productor no ser responsable si prueba:

a) Que no haba puesto en circulacin el producto.

12
b) Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el
defecto no exista en el momento en que se puso en circulacin el
producto.
c) Que el producto no haba sido fabricado para la venta o cualquier otra
forma de distribucin con finalidad econmica, ni fabricado, importado,
suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o
empresarial.
d) Que el defecto se debi a que el producto fue elaborado conforme a
normas imperativas existentes.
e) Que el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el
momento de la puesta en circulacin no permita apreciar la existencia del
defecto.

La responsabilidad civil del productor por los daos causados por productos
defectuosos, se ajustar a las siguientes reglas:
a) De la cuanta de la indemnizacin de los daos materiales se deducir
una franquicia de 390,66 euros.
b) La responsabilidad civil global del productor por muerte y lesiones
personales causadas por productos idnticos que presenten el mismo
defecto tendr como lmite la cuanta de 63.106.270,96 euros.

Los daos materiales en el propio producto no sern indemnizables

conforme a lo dispuesto en este captulo, tales daos darn derecho al
perjudicado a ser indemnizado conforme a la legislacin civil y mercantil.

La accin de reparacin de los daos y perjuicios previstos en este captulo

prescribir a los tres aos, a contar desde la fecha en que el perjudicado
sufri el perjuicio, ya sea por defecto del producto o por el dao que dicho
defecto le ocasion, siempre que se conozca al responsable de dicho
perjuicio. La accin del que hubiese satisfecho la indemnizacin contra
todos los dems responsables del dao prescribir al ao, a contar desde el
da del pago de la indemnizacin.

13
La interrupcin de la prescripcin se rige por lo establecido en el Cdigo
Civil.
Los derechos reconocidos al perjudicado en este captulo se extinguirn
transcurridos 10 aos, a contar desde la fecha en que se hubiera puesto en
circulacin el producto concreto causante del dao, a menos que, durante
ese perodo, se hubiese iniciado la correspondiente reclamacin judicial.

La responsabilidad prevista podr reducirse o suprimirse en funcin de las

circunstancias del caso, si el dao causado fuera debido conjuntamente a
un defecto del producto y a culpa del perjudicado o de una persona de la
que ste deba responder civilmente.

El proveedor del producto defectuoso responder, como si fuera el

productor, cuando haya suministrado el producto a sabiendas de la
existencia del defecto. En este caso, el proveedor podr ejercitar la accin
de repeticin contra el productor.

Daos causados por otros bienes y servicios

Los prestadores de servicios sern responsables de los daos y perjuicios

causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han
cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los
dems cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

Se responder de los daos originados en el correcto uso de los servicios,

cuando por su propia naturaleza, o por estar as reglamentariamente
establecido, incluyan necesariamente la garanta de niveles determinados
de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinacin, y
supongan controles tcnicos, profesionales o sistemticos de calidad, hasta
llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.

14
En todo caso, se consideran sometidos a este rgimen de responsabilidad
los servicios sanitarios, los de reparacin y mantenimiento de
electrodomsticos, ascensores y vehculos de motor, servicios de
rehabilitacin y reparacin de viviendas, servicios de revisin, instalacin o
similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte.

Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las

responsabilidades derivadas de este artculo tendrn como lmite la cuanta
de 3.005.060,52 euros.

Ser aplicable el rgimen de responsabilidad establecido en el artculo

anterior a quienes construyan o comercialicen viviendas, en el marco de
una actividad empresarial, por los daos ocasionados por defectos de la
vivienda que no estn cubiertos por un rgimen legal especfico.

Por su parte a nivel autonmico hay que hacer referencia a la Ley

12/1984, de 28 de diciembre, que regula el Estatuto gallego del
consumidor y usuario, que se estudia en el siguiente epgrafe del tema y
a la ley 8/1994, de 30 de diciembre, que crea el instituto gallego de
consumo.

Por ley 8/1994, de 30 de diciembre, se crea el Instituto Gallego de

Consumo como organismo autnomo de carcter adscrito orgnicamente a
la Consellera que tenga las competencias en materia de consumo, ahora
Consellera de Economa e Industria (Decreto 324/2009, de 11 de junio).

El Instituto Gallego de Consumo es una entidad de derecho pblico con

personalidad jurdica y patrimonio propio, que acta con plena autonoma
funcional para el cumplimiento de sus fines, y que se regir por la presente
ley, por la normativa autonmica que le sea de aplicacin y por la
reguladora de las entidades autnomas.

15
El Instituto Gallego de Consumo tendr su sede en Santiago de
Compostela, y podr crear oficinas y desarrollar sus actividades en otras
localidades de Galicia.

El Instituto tendr los siguientes fines:

a) Orientar, formar e informar a los consumidores y usuarios sobre sus
derechos y la forma de ejercerlos y de difundir su conocimiento, a fin de
que sean tenidos en cuenta y respetados por todos aquellos que
intervengan en el mercado y por aquellos a los que pueda afectar directa o
indirectamente en relacin con los bienes y servicios.
b) Potenciar el establecimiento y desarrollo de las organizaciones de
consumidores y usuarios y asesorarlas tcnicamente.
c) Promover y llevar a cabo los estudios que permitan una adecuada
prognosis de la problemtica del consumo, as como llevar a cabo ensayos
comparativos, anlisis de laboratorio y, en general, todos los
procedimientos tcnicos que se precisen para el mejor conocimiento de los
bienes, productos y servicios que se oferten al consumidor y usuario.
d) Elaborar y difundir informacin para facilitar a los consumidores y
usuarios la eleccin, con criterios de racionalidad, de los bienes, productos
y servicios genricos ms adecuados a sus necesidades.
e) Impulsar la formacin del ciudadano como consumidor y usuario,
proponiendo a los organismos competentes la adopcin de programas de
educacin para el consumo en los distintos grados de la enseanza y
realizar las actuaciones necesarias para asegurar que dicha formacin sea
permanente.
f) Asesorar a la Xunta de Galicia en el desarrollo de la normativa de todos
aquellos aspectos que afecten o puedan afectar a los consumidores y
usuarios, promoviendo la elaboracin de normas para su defensa,
aportando la informacin necesaria a este fin.
g) Cooperar con las administraciones pblicas, atendiendo de forma
especial a las oficinas municipales de informacin al consumidor, y con
aquellas otras entidades de similar mbito competencial, por suponer el

16
servicio ms prximo al ciudadano, y coordinar sus actuaciones con las de
los ayuntamientos.
h) Asesorar tcnicamente a las oficinas de informacin al consumidor y
usuario de la Administracin local y colaborar con las mismas.
i) Poner en conocimiento de los organismos competentes de la
Administracin propuestas e iniciativas en relacin con las funciones y
competencias del Instituto.
j) Ejercer los dems fines que se le encomienden, en su funcin de
proteccin del consumidor y usuario.

Los rganos de gobierno del Instituto Gallego de Consumo son:

a) El Consejo de Direccin.
b) El presidente.

2. ESTATUTO GALLEGO DEL CONSUMIDOR Y USUARIO

El estatuto gallego del consumidor y usuario se aprob por la Ley gallega

12/1984, de 28 de diciembre. Consta de 3 ttulos y de 34 artculos.
El ttulo I establece:
Conforme a lo previsto en el artculo 30, apartado I, prrafo cuarto,
del Estatuto de Autonoma, la Ley gallega tiene por objeto establecer
los principios y normas bsicas a que debe atenerse la defensa de los
derechos e intereses de los consumidores y usuarios en el mbito de la
Comunidad Autnoma.

Se entiende por consumidores y usuarios, a los efectos de esta Ley, todas

las personas fsicas o jurdicas, que adquieran, utilicen o disfruten de
bienes, muebles, inmuebles y semovientes, medios, productos o servicios y
actividades, cualquiera que sea la naturaleza, pblica o privada, individual
o colectiva, de quien lo produce o interviene, directa o indirectamente, en

17
su comercializacin, siempre que su destino final sea para su uso personal,
familiar o colectivo.
Y son derechos de los consumidores y usuarios:
a) El derecho a la proteccin de la salud y seguridad y del medio ambiente
adecuado.
b) El derecho a la proteccin de sus intereses econmicos y sociales.
c) El derecho a la informacin y educacin en materia de uso y consumo.
d) El derecho a crear sus propias organizaciones en orden a la
representacin y defensa de sus intereses, y a que stas sean consultadas
en materias que les afecten.
e) El derecho a la proteccin jurdica, administrativa y tcnica y a la
reparacin de daos y perjuicios.

Se otorgar una proteccin prioritaria y rigurosa a los derechos de los

consumidores y usuarios, en relacin con la adquisicin y disfrute de
aquellos productos y servicios de consumo y uso comn ordinario o
generalizado, y especialmente a los de rpido consumo y perecederos.

El ttulo II se encuentra dividido en 5 captulos que desarrollan la proteccin

de los derechos de los consumidores y usuarios.

Derecho a la proteccin de la salud y seguridad

Los bienes, medios, productos, servicios y actividades ofertados en el

mercado deben ser suministrados o prestados de modo que, en
condiciones razonables y previsibles, no lleven consigo riesgos que puedan
eliminar o reducir las condiciones de seguridad para la vida y la salud de
los consumidores y usuarios. En otro caso, y a travs de procedimientos
eficaces, debern ser retirados del mercado los bienes, medios y
productos, o suspendidos los servicios y actividades susceptibles de
generar tales riesgos.

18
Cualquier riesgo previsible que pudiese provenir de la normal utilizacin de
bienes y servicios, en atencin a su naturaleza y a las eventuales
circunstancias personales que puedan concurrir en su destinatario, habr
de ser puesto en conocimiento previo de los consumidores y usuarios por
los medios apropiados y en forma clara y visible.

En el etiquetado, presentacin y publicidad de los productos alimenticios y

bebidas puestos a disposicin de los consumidores debern observarse las
normas comunes o las especficas de cada producto, y, en particular, se
facilitar una correcta informacin al consumidor sobre los ingredientes,
aditivos, fecha de produccin y caducidad, modo de empleo, conservacin,
nmero del registro sanitario de alimentos o cualquier otra circunstancia
que pueda afectar a la salud y seguridad.

Con objeto de mantener los alimentos y bebidas en condiciones idneas

para su consumo, se adoptarn, asimismo, las medidas necesarias para
evitar la alteracin o contaminacin que, para tales productos, pudiese
provenir de falta de higiene en su manipulacin, de envasado defectuoso o
de inadecuadas condiciones de transporte, conservacin o
comercializacin.
Se regularn los casos, modalidades y condiciones en que se podr
efectuar la venta ambulante de bebidas y alimentos.

En relacin con los productos farmacuticos, la Administracin Gallega, con

la necesaria colaboracin de los organismos encargados de la proteccin y
defensa de los consumidores y usuarios, adoptar las medidas necesarias
para el estricto cumplimiento de la normativa vigente, en atencin a su
particular incidencia sobre las condiciones de seguridad para la vida y la
salud de las personas. Del mismo modo, se arbitrarn las medidas
oportunas en orden a evitar los riesgos que para la salud de los
consumidores pudiese representar el uso inadecuado de los productos zoo
y fitosanitarios.

19
Los cosmticos y detergentes habrn de ajustarse a la normativa vigente,
en particular en lo que se refiere a su composicin, envasado y etiquetado,
con objeto de garantizar su inocuidad y prevenir los riesgos derivados de su
uso inadecuado.

Los fertilizantes, insecticidas, fungicidas, herbicidas y todos los artculos

que lleven en su composicin sustancias txicas, custicas, corrosivas o
abrasivas debern ir envasados con las debidas garantas y en el
etiquetado mismo se deber suministrar al usuario una correcta y clara
informacin sobre los riesgos que comportan su manipulacin y su empleo
as como las adecuadas prevenciones y los pertinentes tratamientos en
casos de urgencia por posibles
descuidos, con una correcta, clara y visible informacin.

Respecto a los productos antes enumerados, se establecern normas

rigurosas para evitar que, en su almacenaje, transporte o venta, se pueda
producir contaminacin de artculos alimentarios o confusin en el
consumidor por similitud externa o proximidad de los productos en los
establecimientos de expedicin.

Se adoptarn las medidas oportunas en orden a que los productos

manufacturados que puedan generar un riesgo para la salud y seguridad
fsica de las personas, sean sometidos a controles rigurosos y eficaces en
su proceso de fabricacin, transporte y comercializacin, prestando a este
respecto la debida atencin a los servicios de reparacin y mantenimiento.
El Gobierno Gallego, anualmente, llevar a cabo la confeccin de una
relacin de productos, bienes y servicios considerados de primera
necesidad, atribuyndose esta condicin a aquellos que por ser de uso o
consumo comn, ordinario o generalizado, y por lo tanto afectar a amplios
sectores de la poblacin, necesitan de un control ms intenso y continuado.

20
Quien pretenda adquirir, utilizar o disfrutar de una vivienda para su uso
particular, familiar o colectivo, tendr derecho a obtener del que la ofrece
en el mercado una informacin veraz sobre las caractersticas
constructivas, calidades de material e instalaciones de todo tipo, incluso
aquellas que conlleven un ahorro energtico, condiciones higinico-
sanitarias, y todas aquellas circunstancias que puedan repercutir en la
salud y seguridad de las personas y en la calidad de vida.

En todo caso, se observar la prohibicin de utilizar en la construccin de

viviendas en locales de uso pblico materiales y dems elementos
susceptibles de generar riesgos para la salud y seguridad de las personas.

Los poderes pblicos, conforme a la normativa vigente, y en atencin al

inters general de los consumidores y usuarios, velarn por la seguridad,
calidad y salubridad de los transportes y locales de uso pblico, ejerciendo
de una forma rigurosa y eficaz las funciones de control, inspeccin y
sancin, en su caso, que tienen atribuidas para asegurar el cumplimiento
de aquellas condiciones.

La prescripcin contenida en el prrafo anterior se ejercer con especial

rigor e intensidad respecto de los transportes y locales destinados al uso y
servicios de menores en edad escolar.

Los poderes pblicos, ya sea directamente a travs de los propios rganos

de la Administracin, o bien en colaboracin con las organizaciones y
asociaciones de consumidores y usuarios, organizarn campaas
informativas as como actuaciones programadas de control de calidad,
especialmente en relacin con los productos y servicio de uso o consumo
comn, ordinario o generalizado, y con los que reflejen una mayor
incidencia en los estudios estadsticos y epidemiolgicos, dirigidas, entre
otros objetivos, a:

21
1) Prevenir los riesgos que se pudiesen derivar del uso inadecuado de
productos o servicios eventualmente peligrosos, fundamentalmente en los
que puedan afectar en mayor grado a la salud y seguridad de las personas.
2) Evitar los fraudes o adulteraciones de que puedan ser objeto los
productos en su proceso de fabricacin y comercializacin.
3) Impedir las situaciones de indefensin o inferioridad en que se puedan
encontrar los usuarios y consumidores, tanto en la contratacin como
durante el desarrollo del contrato, y en su genrica posicin jurdica de
usuarios de un servicio pblico.
4) Proteger y vigilar de un modo especial los productos con denominacin
de origen.

La Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia, a travs de los

rganos encargados de la aplicacin y control de la normativa que
garantice el derecho a la proteccin de la salud y seguridad de los
consumidores, publicar anualmente una memoria detallada de sus
actividades, indicando los resultados de los controles efectuados y
presentando como anexos los fundamentos de sus decisiones.

Derecho a la proteccin de los intereses econmicos y sociales de

los consumidores y usuarios

Sin perjuicio de lo que establezcan las normas civiles y mercantiles en la

materia, y otras disposiciones de carcter general o las especficas de cada
producto o servicio, y en atencin al inters general de los consumidores y
usuarios, debern ser respetados y defendidos los legtimos intereses
econmicos y sociales en los trminos establecidos en esta Ley y
disposiciones complementarias.

22
La publicidad4 en general de los productos, servicios o actividades ofrecidas
en el mercado se ajustar a su verdadera naturaleza, caractersticas,
condiciones, utilidad o finalidad. Cualquier manifestacin publicitaria
engaosa que atnte contra los legtimos intereses de los consumidores o
usuarios ser considerada como fraude y podr ser objeto de sancin
administrativa. Las asociaciones de consumidores y usuarios estarn
legitimadas para iniciar e intervenir en los oportunos procedimientos
administrativos.

Los artculos que siguen se encuentran suspendidos de vigencia y no

publicacin por el TC:
Art. 17.
Aquellos mtodos de venta que limiten, dificulten o restrinjan la libertad de
eleccin, as como la voluntad de contratar en perjuicio de los
consumidores y usuarios, sern debidamente reglamentados.
En especial, se proteger a los consumidores y usuarios con las
correspondientes reglamentaciones especficas, frente a los perjuicios que
se pudiesen derivar de las ventas ambulantes, a domicilio, por
correspondencia, mediante saldos y liquidaciones, o de las que incluyan la
concesin de un premio la participacin en un sorteo, concurso y cualquier
clase de prima y en todas aquellas que de algn modo puedan redundar en
detrimento de la libertad de eleccin, de la comprobacin de calidad o de
la voluntad de contratar de los consumidores, y usuarios.

Conforme a la normativa general vigente en la materia, los consumidores y

usuarios sern protegidos frente a las eventuales clusulas abusivas
contenidas en los contratos tipo o de adhesin establecidas en una forma
unilateral por quien ofrece en el mercado bienes o servicios, incluidos los
que faciliten las Administraciones Pblicas y las Entidades y empresas de
ellas dependientes.

4
Vid sentencia TJUE, sala 4, de 18-11-2010, Caso LIDL, sobre publicidad
engaosa.

23
Art. 19.
Se adoptarn todas las medidas precisas y oportunas para la defensa de la
calidad de los bienes y servicios ofrecidos en el mercado y el
mantenimiento de la transparencia en los precios.
A este respecto, los bienes y servicios puestos a la venta se ajustarn a sus
propias normas de calidad, y en general se exigir de los mismos que sean
ajustados a la finalidad que puede motivar su adquisicin, conforme a las
expectativas razonables que se deriven de su descripcin, precio y otras
circunstancias.
Asimismo, para mantener la transparencia de los precios en el mercado, se
exigir absoluta precisin en el precio de la adquisicin, ya sea al contado
o aplazado, y, al mismo tiempo, se garantizar la exactitud en el peso y en
la medida.

El A. 21 fue Declarado inconstitucional por fallo de STC nm. 62/1991

(Pleno), de 22 marzo
El rgimen de comprobacin, garanta y posibilidad de renuncia o
devolucin que se establezca en las contratos, deber permitir, en
conformidad con la legislacin general, que el consumidor o usuario se
asegure de la naturaleza, caractersticas, condiciones y utilidad o finalidad
del producto o servicio; pueda reclamar con eficacia en caso de error,
defecto o deterioro y hacer efectivas las garantas de calidad o nivel de
prestacin, as como obtener la devolucin equitativa del precio en el
mercado del producto o servicio, total o parcial, en caso de
incumplimiento.

Derecho a la informacin y educacin

Para garantizar el derecho de los consumidores y usuarios a una correcta

informacin sobre los diversos bienes y servicios que se ofrecen en el
mercado, la Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia exigir el

24
estricto cumplimiento de la normativa vigente, comn o especfica de cada
producto o servicio, relativa a la fabricacin, composicin y etiquetado,
presentacin y publicidad de los productos y servicios puestos a la venta.

Se arbitrarn las medidas oportunas para que la informacin sobre bienes y

servicios, contenida en el etiquetado, facilitada en los establecimientos
mercantiles, o difundida mediante anuncios publicitarios, sea
rigurosamente veraz y objetiva y, particularmente, sobre los siguientes
extremos: origen empresarial y procedencia geogrfica, naturaleza y
composicin; calidad, cantidad y categora comercial; condiciones de
idoneidad para el consumo y advertencias sobre riesgos previsibles;
condiciones de los servicios, precios y dems caractersticas relevantes.

En todo caso, la Administracin de la Comunidad Autnoma fomentar la

oportuna informacin sobre el modo de utilizacin, las contraindicaciones y
las garantas de los productos.

A estos efectos, y en el mbito de la Comunidad Autnoma Gallega, se

propiciar el empleo del gallego.

Con el fin de facilitar a los consumidores y usuarios la informacin precisa

para el adecuado ejercicio de los derechos que esta Ley les reconoce y, en
general, atender a la defensa y proteccin de sus legtimos intereses, la
Administracin de la Comunidad Autnoma de Galicia promover,
fomentar y, en su caso, habilitar o apoyar la creacin de oficinas y
servicios de informacin al consumidor y usuario, ya sean de titularidad
pblica, ya dependan de una organizacin o asociacin de consumidores.

En las Oficinas de Informacin no estar permitida la publicidad expresa o

encubierta.

25
Con la finalidad de conseguir que el consumidor o usuario pueda efectuar
una eleccin racional entre los diversos productos y servicios puestos a su
disposicin en el mercado, el Gobierno Gallego instrumentar las medidas
precisas para el desarrollo de las siguientes actuaciones:
a) La utilizacin de etiquetas voluntarias informativas.
b) El otorgamiento, por una entidad pblica o privada, de certificados de
calidad o denominacin de origen que acrediten la adecuacin del producto
o servicio a determinadas normas de calidad.
c) La realizacin de ensayos o pruebas comparativas entre los productos y
servicios concurrentes.

Los poderes pblicos promovern la educacin y la formacin permanente

de los consumidores o usuarios con la finalidad de que puedan conseguir y
desarrollar un comportamiento en libertad y responsabilidad en el mercado
de bienes y servicios, y lleguen a conocer sus derechos y deberes y la
forma de ejercerlos adecuadamente.

Para lograr estos fines, el Gobierno Gallego adoptar las medidas

oportunas en orden a que se d acogida en el sistema educativo a las
enseanzas en materia de consumo.

Se promover asimismo la informacin y educacin de los consumidores o

usuarios a travs de los medios de comunicacin social de titularidad
pblica, facilitando el acceso a ellos a las asociaciones de consumidores y
usuarios y a grupos o entidades interesadas.

Asimismo se llevarn a cabo campaas informativas con la finalidad de

conseguir que el usuarios de servicios alcance los conocimientos
adecuados sobre sus peculiaridades.

Derecho de representacin, consulta y participacin

26
Los consumidores y usuarios tienen derecho a constituirse en
organizaciones y asociaciones para hacer efectiva una adecuada
representacin y defensa de sus intereses.
Las asociaciones de consumidores y usuarios, en su estructura interna y en
la adopcin de sus acuerdos, se regirn por un sistema democrtico.
Asimismo, y con el fin de conseguir una mayor representatividad y alcanzar
una mayor eficacia en el desempeo de sus funciones, podrn integrarse
en agrupaciones o federaciones.
El Gobierno Gallego adoptar las medidas precisas para promover el
asociacionismo y dar adecuada y eficaz participacin a las asociaciones de
consumidores y usuarios.

A los efectos de la presente Ley, sern reconocidos como organizaciones de

consumidores y usuarios aquellas que, estando legalmente constituidas,
tengan como finalidad primordial la defensa, informacin y educacin de
los mismos y estn inscritas en el Registro correspondiente.

Tambin se considerarn organizaciones de consumidores y usuarios las

Entidades constituidas por los mismos con arreglo a la legislacin
cooperativa que entre sus fines figure, necesariamente, la educacin y
formacin de sus socios y estn obligados a constituir un fondo con tal
objeto, segn su legislacin especfica.

El Gobierno Gallego establecer los cauces adecuados para que las

organizaciones o asociaciones de consumidores y usuarios sean
consultadas en cuantos temas puedan afectar directamente al inters de
los consumidores y usuarios.
Las asociaciones de consumidores y usuarios se consultarn en los
trminos del artculo 130, apartado 4., de la Ley de Procedimiento
Administrativo, en la elaboracin de todas aquellas disposiciones de
carcter general que afecten directamente a los consumidores y usuarios,

27
siempre que razones de urgencia o inters general no aconsejen lo
contrario.

El Gobierno Gallego, por razones de inters general, promover la

colaboracin entre organizaciones de consumidores y empresarios.

Derecho a la proteccin jurdica, administrativa y tcnica y

reparacin de daos y perjuicios

De acuerdo con lo establecido en la legislacin general del Estado en

materia de garantas y responsabilidades, los consumidores y usuarios
tendrn derecho a una eficaz proteccin jurdica, administrativa y tcnica
ordenada a la prevencin o reparacin de los daos y perjuicios que
puedan sufrir como consecuencia de la adquisicin, uso o disfrute de los
bienes y servicios que se ponen a su disposicin en el mercado.

Se crear una comisin consultiva que tendr que ser consultada en la

adopcin de aquellas disposiciones que afecten directa o indirectamente a
la proteccin y defensa de los consumidores y usuarios, y velar por la
correcta aplicacin de la normativa vigente en esta materia. En esta
comisin tendrn que estar adecuadamente representadas las asociaciones
que tengan como objetivo la defensa de los consumidores y usuarios y las
organizaciones o entidades vinculadas a intereses profesionales o
empresariales, as como los rganos de la Administracin Gallega que
desarrollen competencias en esta materia.

Finalmente el Ttulo III establece grupos de proteccin especial:

Los nios, mujeres en estado de gestacin, ancianos, disminuidos fsicos y

psquicos y, en general, aquellos consumidores o usuarios que, de una
forma individual o colectiva se encuentren en una situacin de inferioridad
o indefensin, debern recibir una proteccin especial en lo referente al

28
consumo o utilizacin de los bienes o servicios puestos a su disposicin en
el mercado.

Los rganos y servicios de la Administracin Autnoma Gallega que tengan

atribuidas competencias en materia de consumo adoptarn las siguientes
medidas en relacin con los bienes o servicios destinados a ser consumidos
o utilizados por aquellas personas:
a) En el etiquetado, presentacin y publicidad de aquellos bienes o
servicios se proporcionar una correcta informacin, as como las
advertencias precisas, por medios claros y notorios, acerca de los riesgos
que para la salud y seguridad fsica de sus destinatarios se pudiesen
derivar de un uso normal o de un previsible mal uso.
b) Se instrumentarn los controles necesarios para verificar el estricto
cumplimiento de las condiciones de seguridad exigidas legalmente, en
orden a garantizar un uso o disfrute sin riesgos de aquellos bienes o
servicios.

En los medios de comunicacin social de carcter pblico o que reciban

alguna subvencin o ayuda con cargo a los fondos pblicos, los mensajes
dirigidos a los nios a travs de los anuncios publicitarios, programas,
espectculos o publicaciones deben reunir las siguientes condiciones:
a) Evitar la manipulacin psquica de los nios, con el fin de no interferir en
el adecuado desarrollo de su personalidad.
b) Evitar la incitacin a la violencia o a la realizacin de actos delictivos.
c) No sugerir hbitos de consumo de bebidas alcohlicas, tabaco o
cualquier otro producto que pueda originar efectos nocivos para la salud o
que generen dependencia.
d) Que sus contenidos no sean contrarios a la moral pblica u ofendan
sentimientos ticos o religiosos.

El Gobierno Gallego establecer la normativa adecuada para que los

ancianos y disminuidos fsicos, no se vean discriminados, por razones de

29
inferioridad o indefensin, en los diferentes aspectos de la vida social que
afecten al uso o disfrute de los bienes y servicios que se pongan a su
disposicin en el mercado. En particular, se adoptarn las medidas
oportunas para facilitarles la utilizacin de los transportes y servicios
pblicos y el acceso a los locales de uso pblico.
Por ltimo es necesario referirse a una serie de cuestiones estrechamente
vinculadas con esta materia, as hay que hacer referencia al arbitraje en
materia de consumo, prestando especial atencin al sistema arbitral de
consumo y a la junta arbitral de consumo.

El artculo 57 de la ley general para la defensa de los consumidores

y usuarios establece que el Sistema Arbitral del Consumo es el sistema
extrajudicial de resolucin de conflictos entre los consumidores y usuarios
y los empresarios a travs del cual, sin formalidades especiales y con
carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes, se resuelven las
reclamaciones de los consumidores y usuarios, siempre que el conflicto no
verse sobre intoxicacin, lesin o muerte o existan indicios racionales de
delito.

Y que la organizacin, gestin y administracin del Sistema Arbitral de

Consumo y el procedimiento de resolucin de los conflictos, se establecer
reglamentariamente por el Gobierno, dicha regulacin, del sistema arbitral
de consumo, se encuentra contenida en el Real Decreto 231/2008, de 15
de febrero.

Se aclaran las materias que pueden ser objeto de arbitraje de consumo, la

regulacin aplicable a la actividad de las Juntas Arbitrales de Consumo y a
los rganos a los que se encomienda la resolucin del conflicto, la
admisibilidad de la reconvencin en el arbitraje de consumo y el papel de la
mediacin en el procedimiento arbitral, abstenindose de regular este
instituto de resolucin de conflictos por congruencia con las competencias
autonmicas sobre la materia.

30
Adicionalmente, en orden al funcionamiento integrado del Sistema Arbitral
de Consumo y para garantizar la seguridad jurdica de las partes, se
establecen mecanismos que favorecen la previsibilidad del sistema. Para
ello se crean dos instituciones fundamentales, la Comisin de las Juntas
Arbitrales de Consumo y el Consejo General del Sistema Arbitral de
Consumo.

Y hay que destacar dos novedades de notable trascendencia que se

incorporan, por ltimo, en este Reglamento: la regulacin del arbitraje de
consumo electrnico y del arbitraje de consumo colectivo.

En el arbitraje de consumo electrnico, que se sustanciar conforme a la

regulacin general prevista en el Real Decreto, se aborda la regulacin de
aquellos aspectos concretos necesarios para su funcionamiento, tales como
la determinacin de la Junta Arbitral competente, el uso de la firma
electrnica, el lugar del arbitraje y la notificacin, introduciendo la
publicacin edictal electrnica ante la imposibilidad de la notificacin en el
lugar designado por las partes.

En el arbitraje de consumo colectivo, al que igualmente le sern de

aplicacin las disposiciones generales del Real Decreto, se abordan
expresamente sus particularidades en relacin con la determinacin de la
competencia territorial de las Juntas, la iniciacin del procedimiento, el
llamamiento a los consumidores y usuarios cuyos intereses individuales
pudieran haberse visto afectados por los hechos de los que trae su causa el
arbitraje y la fecha de iniciacin del plazo para dictar laudo, hacindolo
coincidir con la finalizacin del plazo para el llamamiento y, en
consecuencia, con el momento en el que se habrn formalizado
vlidamente la mayor parte de los convenios arbitrales que permitirn el
conocimiento y resolucin de este arbitraje colectivo.

31
Tambin puede hacerse referencia a otra normativa autonmica:

- Decreto 127/1998, de 23 de abril, relativo al Consejo gallego de

consumidores y usuarios

En el mbito de la Comunidad Autnoma de Galicia se crea el Consejo

Gallego de Consumidores y Usuarios, adscrito a la Consellera competente
en materia de consumo, como rgano de representacin y consulta de los
consumidores y usuarios, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 8/1994, de
30 de diciembre, de creacin del Instituto Gallego de Consumo y en sus
disposiciones de desarrollo.

El Consejo Gallego de Consumidores y Usuarios ostentar la representacin

institucional de las organizaciones y asociaciones de consumidores y
usuarios, ante la Administracin autonmica u otras entidades y
organismos de carcter autonmico.

- Decreto 95/1984, de 24 de mayo, regulador del registro gallego de

consumidores.

Se crea, en el seno de la ahora extinta Consellera de Sanidad y Consumo,

el Registro de Organizaciones de Consumidores y Usuarios de Galicia, dicho
Registro, que depender de la Direccin General del Consumo, constar de
dos Secciones: la Seccin General y la Seccin Especial.

32
______________________________________________________________
ANEXO I
Procedimiento arbitral:

El arbitraje de consumo se decidir en equidad, salvo que las partes opten

expresamente por la decisin en derecho.

Si, conforme a lo previsto en el artculo 25.1, la oferta publica de adhesin

al Sistema Arbitral de Consumo se hubiera realizado al arbitraje en derecho
y salvo que el consumidor o usuario haya aceptado expresamente dicho
arbitraje en su solicitud, se comunicar este hecho al reclamante para que
manifieste su conformidad con la decisin en derecho. En caso de no estar
de acuerdo, se tratar la solicitud como si fuera dirigida a una empresa no
adherida.

Las normas jurdicas aplicables y las estipulaciones del contrato servirn de

apoyo a la decisin en equidad que, en todo caso, deber ser motivada.

Cuando el arbitraje de consumo deba resolverse en derecho y tenga

carcter internacional, segn lo previsto en la Ley 60/2003, de 23 de
diciembre, la determinacin de la legislacin aplicable al fondo del asunto
se realizar de conformidad con lo previsto en los convenios
internacionales en los que Espaa sea parte o en la legislacin comunitaria
que resulte de aplicacin.

Los consumidores y usuarios que consideren que se han vulnerado sus

derechos reconocidos legal o contractualmente, podrn presentar por
escrito, por va electrnica a travs del procedimiento previsto en el

33
captulo V, seccin 1, o por cualquier otro medio que permita tener
constancia de la solicitud y de su autenticidad, la solicitud de arbitraje

El presidente de la Junta Arbitral de Consumo conocer sobre la

competencia territorial de la Junta, trasladndola, en otro caso, a la Junta
Arbitral de Consumo competente en el plazo de quince das desde la
presentacin de la solicitud.

Determinada la competencia territorial de la Junta Arbitral de Consumo, el

presidente conocer sobre la admisin a trmite de la solicitud de arbitraje

Admitida la solicitud de arbitraje y verificada la existencia de convenio

arbitral vlido, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo designar al
rbitro o rbitros que conocern el conflicto, notificando a las partes tal
designacin. La designacin de los rbitros podr realizarse en la
resolucin de inicio del procedimiento arbitral.

El procedimiento arbitral de consumo se ajustar a los principios de

audiencia, contradiccin, igualdad entre las partes y gratuidad. El rgano
arbitral dirigir el procedimiento con sujecin a lo dispuesto en esta Norma,
pudiendo instar a las partes a la conciliacin. De todas las alegaciones
escritas, documentos y dems instrumentos que una de las partes aporte a
los rbitros se dar traslado a la otra parte. Asimismo, se podrn a
disposicin de las partes los documentos, dictmenes periciales y otros
instrumentos probatorios en los que el rgano arbitral pueda fundar su
decisin.

En cualquier momento antes de la finalizacin del trmite de audiencia, las

partes podrn modificar o ampliar la solicitud y la contestacin, pudiendo
plantearse reconvencin frente a la parte reclamante. Planteada la
reconvencin, los rbitros la inadmitirn si versa sobre una materia no
susceptible de arbitraje de consumo o si no existiera conexin entre sus

34
pretensiones y las pretensiones de la solicitud de arbitraje. La inadmisin
de la reconvencin se recoger en el laudo que ponga fin a la controversia.

Admitida la reconvencin, se otorgar al reclamante un plazo de quince

das para presentar alegaciones y, en su caso proponer prueba,
procediendo a retrasar, si fuera preciso, la audiencia prevista.

La audiencia a las partes podr ser escrita, utilizando la firma convencional

o electrnica, u oral, ya sea presencialmente o a travs de
videoconferencias u otros medios tcnicos que permitan la identificacin y
comunicacin directa de los comparecientes.

Las partes sern citadas a las audiencias con suficiente antelacin y con
advertencia expresa de que en ella podrn presentar las alegaciones y
pruebas que estimen precisas para hacer valer su derecho.

De la audiencia se levantar acta que ser firmada por el secretario del

rgano arbitral.

El rgano arbitral resolver sobre la aceptacin o rechazo de las pruebas

propuestas por las partes, proponiendo, en su caso, de oficio la prctica de
pruebas complementarias que se consideren imprescindibles para la
solucin de la controversia.

Sern admisibles como prueba los medios de reproduccin de la palabra, el

sonido y la imagen, as como los instrumentos que permitan archivar y
conocer o reproducir palabras, datos, cifras y otras operaciones relevantes
para el procedimiento.
El acuerdo del rgano arbitral sobre la prctica de la prueba ser notificado
a las partes con expresin de la fecha, hora y lugar de celebracin,
convocndolas a la prctica de aqullas en las que sea posible su
presencia.

35
Los gastos ocasionados por las pruebas practicadas a instancia de parte
sern sufragados por quien las haya propuesto y las comunes o
coincidentes por mitad. Las pruebas propuestas de oficio por el rgano
arbitral, sern costeadas por la Junta Arbitral de Consumo o por la
Administracin de la que dependa, en funcin de sus disponibilidades
presupuestarias.

En el supuesto de que el rgano arbitral aprecie en el laudo, mala fe o

temeridad, podr distribuir los gastos ocasionados por la prctica de las
pruebas en distinta forma a la prevista en el prrafo anterior.

En el arbitraje electrnico cuando se acuerde la prctica presencial de la

prueba, sta se realizar por videoconferencia o por cualquier medio
tcnico que permita la identificacin y comunicacin directa de los
comparecientes.
En el resto de los procedimientos arbitrales, podrn utilizarse igualmente
tales medios, cuando as lo acuerde el rgano arbitral.

Con carcter general, la no contestacin, inactividad o incomparecencia

injustificada de las partes en cualquier momento del procedimiento arbitral,
incluida la audiencia, no impide que se dicte el laudo, ni le priva de
eficacia, siempre que el rgano arbitral pueda decidir la controversia con
los hechos y documentos que consten en la demanda y contestacin, si
sta se ha producido.

El silencio, la falta de actividad o la incomparecencia de las partes no se

considerar como allanamiento o admisin de los hechos alegados por la
otra parte.

En caso de que el rgano arbitral est compuesto por tres rbitros, el laudo
arbitral, o cualquier acuerdo o resolucin diferentes de la mera ordenacin

36
e impulso de las actuaciones arbitrales, se adoptarn por mayora. Si no
existiera acuerdo de la mayora decidir el Presidente.

La forma y el contenido del laudo que, en todo caso, ser motivado, se

regir por lo dispuesto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que

ponga fin, total o parcialmente, al conflicto, el rgano arbitral dar por
terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados,
incorporando el acuerdo adoptado al laudo, salvo que aprecie motivos para
oponerse.

El rgano arbitral tambin dar por terminadas sus actuaciones y dictar

laudo poniendo fin al procedimiento arbitral, sin entrar en el fondo del
asunto:
a) Cuando el reclamante no concrete la pretensin o no aporte los
elementos indispensables para el conocimiento del conflicto.
b) Cuando las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones, o
c) Cuando el rgano arbitral compruebe que la prosecucin de las
actuaciones resulta imposible.

En este laudo se har constar si queda expedita la va judicial.

El plazo para dictar un laudo ser de seis meses desde el da siguiente al

inicio del procedimiento arbitral, pudiendo ser prorrogado por el rgano
arbitral mediante decisin motivada, salvo acuerdo en contrario de las
partes, por un perodo no superior a dos meses.

Si las partes lograran un acuerdo conciliatorio sobre todos los aspectos del
conflicto, una vez iniciadas las actuaciones arbitrales, el plazo para dictar el
laudo conciliatorio ser de quince das desde la adopcin del acuerdo.

37
La notificacin de las actuaciones arbitrales, incluido el laudo, se realizar,
a falta de acuerdo de las partes conforme a la prctica de la Junta Arbitral
de Consumo, segn lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Cristina Castroviejo Ojea

38
 12. INVESTIGACIN,
DESARROLLO E INNOVACIN.
LA INTERVENCIN
ADMINISTRATIVA EN EL SECTOR
INDUSTRIAL Y ENERGTICO.
MINAS. COMPETENCIAS DE LA
XUNTA DE GALICIA.
CLASIFICACIN Y RGIMEN DE
EXPLOTACIN.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 Tema 12

INVESTIGACIN, DESARROLLO E INNOVACIN

De acuerdo con el Decreto 324/2009, de 11 junio, a la Direccin General de

Investigacin, Desarrollo e Innovacin le corresponde la ordenacin,
planificacin, coordinacin, ejecucin y seguimiento de las competencias
en materia de fomento de la investigacin que tiene atribuidas la
Comunidad Autnoma de Galicia (CAG) en virtud de lo establecido en el
artculo 27.19 del Estatuto de Autonoma de Galicia (EAG), en la Ley
estatal 13/1986, de 14 de abril, de Fomento y Coordinacin General
de la Investigacin Cientfica y Tcnica y en la Ley Gallega 12/1993,
de 6 de agosto, de Fomento de la Investigacin y del Desarrollo
Tecnolgico de Galicia; la elaboracin, gestin, coordinacin y control del
Plan Gallego de Investigacin, Desarrollo e Innovacin Tecnolgica (en
adelante, PGIDIT); la presidencia del Consejo de Administracin de la
sociedad annima Centro de Supercomputacin de Galicia; la planificacin,
coordinacin, ejecucin y seguimiento de las competencias y funciones de
la consellera en las materias de innovacin tecnolgica e innovacin en la
gestin de los sectores productivos, de infraestructuras tecnolgicas y de
propiedad industrial y la gestin y utilizacin de la red de ciencia y
tecnologa de Galicia (Recetga).

La Direccin General de Investigacin, Desarrollo e Innovacin se

estructura, para el ejercicio de sus funciones, en las siguientes unidades:

1) Subdireccin General de Gestin del PGIDIT.

a) Servicio de Gestin Administrativa y Econmica del PGIDIT.

b) Servicio de Formacin y Consolidacin de Investigadores y

Tecnlogos.

2) Subdireccin General de Innovacin Empresarial.

a) Servicio de Gestin Tcnica.

b) Servicio Gallego de Propiedad Industrial e Innovacin Empresarial.

La Consellera de Economa e Industria est orientando los trabajos de

definicin del nuevo Plan Gallego de I+D+i y de la nueva Agencia
Gallega de Innovacin centrando los esfuerzos en ellos, que crea la
Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organizacin y funcionamiento
de la Administracin general y del sector pblico autonmico de
Galicia en virtud de cuya DA 3: se autoriza la creacin de la Agencia
1
para la Modernizacin Tecnolgica de Galicia, adscrita a la Presidencia de
la Xunta de Galicia, que tendr como objetivos bsicos la definicin, el
desarrollo y la ejecucin de los instrumentos de la poltica de la Xunta en el
mbito de las tecnologas de la informacin y comunicaciones y la
innovacin y desarrollo tecnolgico.

Esta agencia asumir los medios personales y materiales y las

competencias que en la actualidad corresponden a la Secretara General de
Modernizacin e Innovacin Tecnolgica, que se suprimir en el momento
de la creacin de aqulla.

Ante la urgencia de medidas que refuercen la estructura del Sistema

Gallego de Innovacin, haciendo hincapi en el incremento de la
competitividad de las Pymes, la Direccin General de I+D+i ha puesto
en marcha su Programa para el Impulso de la Innovacin de las
Pymes Gallegas con la Red de Gestores de Innovacin de Galicia
(XIGA). Mediante esta iniciativa, la Xunta va ms all de las acciones
de cofinanciamiento de proyectos concretos de I+D+i empresarial (que
seguirn estando vigentes) para abordar el soporte a la incorporacin
en las pymes de capital humano especializado en la gestin de esos
proyectos.

El objetivo final es que las Pymes gallegas cuenten con los recursos
necesarios para incorporar y consolidar empleo en un mbito crtico y
estratgico que ya se converti en un factor determinante de
supervivencia en un mercado cada vez ms competitivo: la
innovacin.

Plan Galego de Investigacin, Innovacin e Crecemento 2011-2015:

Este plan aboga por un cambio cultural que parte de la base de

comprender la innovacin como compromiso y prctica estratgica
de cambio en universidades, empresas, centros tecnolgicos, etc.
A los agentes del sistema gallego de I+D+I se les exige el
desarrollo de un notable esfuerzo que ha de comenzar por la
propia administracin, supone la articulacin de diversas polticas
pblicas de innovacion a travs de este plan y aplicar sus propios
modelos de innovacin. E l plan alude a la captacin de talento,
como uno de sus ejes estratgicos asocindolo a la movilidad
profesional, lo que implica situar a personas con talento en ambos
planos: intrasistema e internacional. Otro de los ejes alude a la
investigacin dde referencia y competitiva, as en el caso de
Galicia el sistema pblico de investigacin es competitivo en
diversas reas cientficas. Para mantener e incrementar este nivel
se requiere actuar sobre los siguientes extremos:

2
 - Proporcionar los servicios necesarios para que la actividad de
investigacin en el sistema pblico de I+D+I se desarrolle a
travs de procedimientos suficientes desde una doble
perspectiva: operativo y financiero.
- Reforzar la excelencia en la investigacin tendiendo a un
aperturismo universitario.
- Garantizar que las universidades dispongas de los recursos
suficientes y duraderos y que hagan un uso eficiente de los
mismos, lo que implica optar por un modelo de financiacin
basada en el financiamiento estructural vinculado a criterios
de calidad investigadora, acompaado de un mecanismo de
seguimiento y evaluacin.

El tercer eje se refiere a la innovacin y la valoracin, asumindolo

como un reto prioritario el incremento de la capacidad de
valoracin y opta, en ese sentido, por la conversin de la
innovacin en el principal mecanismo de competitividad de las
empresas gallegas desde el potencial, la dimensin y
diferenciacin de cada una de ellas.

El cuarto eje es el crecimiento empresarial, se entiende que es

imprescindible en una estructura empresarial y el objetivo es
lograr un tejido ms equilibrado en la estructura empresarial y
generar empleo. As el apuesta por el emprendimiento
corporatiivo.

Se pretende que los recursos pblicos disponibles amparen

polticas pblicas que garanticen resultados de impacto, para lo
cual los agentes deben incrementar su vinculacin con el sectro
productivo.

Por su contenido especfico en I+D+I, debe hacerse referencia al

tratamiento en nuestra comunidad autnoma de los parques
elicos experimentales. Actualmente hay que estar al tenor del Decreto
30/2011, de 17 febrero, Establece el procedimiento para la
autorizacin de parques elicos experimentales con alto
componente de I+D+i en la Comunidad Autnoma de Galicia.

Galicia desarrolla desde hace muchos aos en su territorio, a travs del

Plan Elico de Galicia, la implantacin de instalaciones de este tipo de
energa renovable. Tenemos que significar que en este sector la evolucin
de la tecnologa est alcanzando un alto ritmo que motiva la necesidad de
actividades de I+D+i del sector. Esta actividad se concreta de forma
especfica en el desarrollo de parques de carcter experimental.

La Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el

aprovechamiento elico en Galicia y se crean el canon elico y el Fondo
3
de Compensacin Ambiental, excluye de su mbito de aplicacin los
parques elicos experimentales que lleven asociado un alto componente de
investigacin en I+D+i. Dicha ley estableca que las condiciones y las
caractersticas que definiesen el concepto de parque elico experimental
con alto componente de I+D+i se determinaran por decreto de la Xunta de
Galicia.

Esa norma hizo necesaria la aprobacin de un decreto autonmico en el

que se determinen las condiciones y las caractersticas que definan el
concepto de Parque Elico Experimental con alto componente de I+D+i.

Por otra parte, el Real decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que

se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de
produccin de energa elctrica en rgimen especial, introduce en su
disposicin adicional segunda el rgimen econmico especfico para
instalaciones experimentales de tecnologa elica en tierra de carcter
experimental e innovador, para posibilitar la realizacin de actividades de
I+D+i en el sector elico, como pieza fundamental para conseguir los
objetivos ltimos de reduccin de costes y competir, a medio plazo, con las
tecnologas convencionales.

Este real decreto crea la subseccin denominada Registro de preasignacin

de retribucin para instalaciones experimentales en el rgimen especial,
que indica que todas las instalaciones de produccin de energa elctrica
de carcter experimental tendrn que someterse a lo dispuesto en el
artculo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector elctrico,
y para su inscripcin deber cumplirse lo dispuesto en el artculo 4.3.a),b
),i) del Real decreto ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan
determinadas medidas en el sector energtico y se aprueba el bono social,
por todo esto se hace necesario disponer de una autorizacin
administrativa, necesaria para la inscripcin en dicho registro, que ser
otorgada por el rgano competente y que ser elemento bsico
condicionado por la fecha de autorizacin para que el Estado, con su
regulacin, determine la prima correspondiente.

La competencia administrativa para la autorizacin de la instalacin de

produccin de energa se encuentra regulada en la Ley 54/1997, de 27
de noviembre, del sector elctrico, desarrollada por el Real decreto
1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las
actividades de transporte, distribucin, comercializacin,
suministro y procedimientos de autorizacin de instalaciones de
energa elctrica.

As, tambin cabe sealar que el Real decreto 661/2007, de 25 de

mayo, por el que se regula la actividad de produccin de energa
en rgimen especial, que establece en su captulo II el procedimiento

4
administrativo para la inclusin de una instalacin de produccin de
energa elctrica en el rgimen especial.

Sin embargo, la necesidad de definir un procedimiento para la autorizacin

y aprobacin de los parques elicos experimentales, excluidos del alcance
de la Ley 8/2009, tambin motiva la publicacin del precitado decreto. La
finalidad del decreto es fomentar las actividades de investigacin,
desarrollo e innovacin en tecnologa elica en nuestra comunidad,
garantizando el carcter experimental de las instalaciones autorizadas y
dotndolas de la agilidad administrativa y flexibilidad que demanda su
actividad.

Esta norma est compuesta por seis captulos con 16 artculos, una
disposicin adicional y una disposicin final.

Finalmente, baste recordar que el plan estatal de I+D+I 2008-2011 incluye

una serie de proyectos europeos (ATLANT KIS, REGINA, AUTOMOTIVE
REGIONS, CIRCLE, ECO IT, etc) y las siguientes redes de investigacin
(redes de gestores de galicia, neurona: red de plataformas tecnolgicas,
divulgacin 369 grados y el VII premio de periodismo cientfico de galicia
Innovacin).

LA INTERVENCIN ADMINISTRATIVA EN EL SECTOR INDUSTRIAL Y

ENERGTICO

La evolucin legislativa del derecho a la actividad industrial se ha

caracterizado por la necesidad de modificar el marco de las facultades de
control del Estado hasta llegar a liberalizarse de manera progresiva de
acuerdo con los principios constitucionales de libertad de empresa y
establecimiento. No puede olvidarse que las actuaciones de la
Administracin en la materia tienden a racionalizar los diversos procesos
productivos, a controlar la propia actividad productiva del sector y/o a
promover la iniciativa privada en cuanto a la modernizacin del sector o
proceso de creacin de nuevas industrias. Por tanto, estamos ante un
conjunto de actividades de gran repercusin en el global de la actividad
econmica pero singularizadas por tener un marcado carcter de fomento,
ya que, en ltima instancia, se tiende por el Estado a lograr una mejora de la
productividad.

Actualmente la regulacin esencial del sector se encuentra recogida en la

Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria. Las disposiciones de la Ley se
articulan en el marco delimitado por la vigente constitucin de 27 de
diciembre de 1978 (CE), en la cual, si bien no se advierten previsiones
expresas sobre la materia, s se contienen numerosas referencias relativas a
la actividad econmica en cuyo conjunto se integra la actividad industrial,
como se seal con anterioridad.
5
El marco constitucional aplicable a la industria lo configuran las siguientes
prescripciones:

A. 38 CE, que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa

de mercado y obliga a los poderes pblicos a garantizar y proteger el
ejercicio de dicha libertad y la defensa de la productividad, de acuerdo con
las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin;

A. 40.1 CE, que dispone que los poderes pblicos promovern las
condiciones favorables para el progreso social y econmico y para una
distribucin de la renta regional y personal ms equitativa, en el marco de
una poltica de estabilidad econmica;

A.130.1 CE que establece que los poderes pblicos atendern a la

modernizacin y desarrollo de todos los sectores econmicos;

A.139.2 CE que precepta que ninguna autoridad podr adoptar medidas

que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y
establecimiento de las personas y la libre circulacin de bienes en todo el
territorio espaol y

A. 45.2 CE, que ordena que los poderes pblicos que velen por la
utilizacin racional de todos los recursos naturales, para proteger y mejorar
la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente.

La Ley de industria de 1992 cumple con la necesidad, ya apuntada, de

adaptar la regulacin de la actividad industrial de nuestro pas a la
derivada de la incorporacin a la Comunidad Europea y consiguiente
constitucin del mercado comn interior.

Sealar que la actividad industrial estaba regulada por la Ley de 24 de

noviembre de 1939, de Ordenacin y Defensa de la Industria Nacional, que
debido a su carcter eminentemente restrictivo, inici un perodo de
intervencionismo estatal, dentro del que tuvo lugar la creacin del Instituto
Nacional de Industria (INI) en 1941 (que deba promocionar la industria
nacional y financiarla). Posteriormente se inicia el proceso de liberalizacin
aludido con el Decreto-ley 10/1959, de 21 de julio, sobre Ordenacin
Econmica. Y en cuanto al sector industrial se plasm dicho proceso en el
Decreto 157/1963, de 26 de enero, de Libertad de Instalacin, Ampliacin y
Traslado de distintas industrias, con excepcin de algunos sectores
determinados por la ley.

El Real Decreto 2135/1980, de 26 de septiembre de Liberalizacin Industrial,

marca el inicio de la definitiva liberalizacin del sector, (ya que solamente
deja afectadas a la previa autorizacin administrativa las siguientes
industrias:
6
a) Las de minera, hidrocarburos y produccin, distribucin y transporte de
energa y productos energticos.
b) Las de armas y explosivos e industrias de inters militar.
c) Las de estupefacientes o psicotrpicos.
d) Las sometidas a planes de reconversin industrial), este proceso se cierra
con la aprobacin de la Ley 21/1992.

En materia de industria, en trminos generales, es necesario referirse a

varios preceptos que establecen las competencias que corresponden a la
Comunidad Autnoma de Galicia y/o al Estado:

En materia de industria:

A.301.2 del EAG, dispone que de acuerdo con las bases y la ordenacin de
la actuacin econmica general, ser competencia exclusiva de la
Comunidad Autnoma gallega la materia de industria, sin perjuicio de lo que
determinen las normas del Estado por razones de seguridad, sanitarias o de
inters militar y las normas relacionadas con las industrias que estn sujetas
a la legislacin de minas, hidrocarburos y energa nuclear. En consecuencia,
estamos ante una competencia exclusiva de segundo grado, que se
encuentra subordinada a la legislacin bsica estatal, tanto por lo que
respecta a determinados sectores industriales como a los recursos mineros y
energticos; Pero queda reservada a la competencia exclusiva del Estado la
autorizacin para la transferencia de tecnologa extranjera.

Finalmente advertir que el artculo 30.1.7 EAG establece la competencia

de la CAG para el desarrollo legislativo y la ejecucin en Galicia de los planes
establecidos por el Estado para la reestructuracin de sectores econmicos.

En cuanto a la Propiedad industrial:

Segn el A. 149.l.9 CE, sealar que se configura como una competencia

estatal exclusiva, correspondindole a la Comunidad Autnoma gallega slo
la funcin de ejecucin de la legislacin del Estado, segn resulta del tenor
del A. 29.2 EAG.

Pesas y medidas y armas y explosivos, segn los artculos 149.1.12

y 149.1.26 CE, se atribuyen al Estado como competencias exclusivas del
mismo.

Por el contrario la artesana es una materia de competencia exclusiva de la

Comunidad Autnoma gallega, de acuerdo con el tenor del A. 27.17 EAG.

Si como se expuso el artculo 30 del EAG atribuye una competencia

exclusiva en materia de industria a la Comunidad Autnoma de Galicia, en
uso de dicho ttulo la CAG ha dictado el Decreto 115/2000, de 11 mayo,
por el que se crea el Registro de Establecimientos Industriales de
7
Galicia, dependiente de la Consellera competente en materia de industria
(actualmente Consellera de Economa e Industria, en virtud del Decreto
324/2009, de 11 de junio que aprueba su estructura orgnica) y regula el
rgimen de inscripcin bajo los principios de libertad de establecimiento y de
simplificacin de los procedimientos administrativos, para garantizar el
cumplimiento de las disposiciones de seguridad de instalaciones, equipos,
actividades y productos industriales, con la obligatoriedad de que stos se
ajusten, en su uso y funcionamiento, a los requisitos reglamentarios.

Los fines del Registro de Establecimientos Industriales de Galicia se recogen

en el artculo 2 del Decreto, que se refiere a:

- Disponer de la informacin bsica sobre las actividades industriales y su

distribucin territorial, as como de la relativa a las entidades y organismos
de control, laboratorios y otros agentes autorizados para colaborar con la
Administracin en el mbito de la seguridad y calidad industriales que sea
necesaria para el ejercicio de las competencias atribuidas a las
administraciones pblicas en materia econmica e industrial.

- Constituir el instrumento para la publicidad de la informacin sobre la

actividad industrial, como un servicio a los ciudadanos y, particularmente, al
sector empresarial.

- Suministrar a los servicios competentes de la Comunidad Autnoma de

Galicia los datos precisos para la elaboracin de las estadsticas industriales.

Dicho Decreto prosigue la lnea trazada por el Decreto 223/1998, de 24 de

julio, en virtud del que se creaba las oficinas de tramitacin nica de
industrias.

ENERGA

En cuanto a la energa es necesario, ya ab initio, distinguir entre energa en

general y energa elctrica, y ello sin perjuicio de referirnos con
posterioridad a otros tipos de energa (solar, elica o nuclear).

Por tanto, en cuanto a la energa en general hay que estar a o

dispuesto por el A. 149.1.25 CE, que establece que corresponde al
Estado la competencia para dictar las bases del rgimen minero y
energtico y a la Comunidad Autnoma gallega corresponde la funcin de
desarrollo legislativo y ejecucin de la legislacin del Estado, en los trminos
que la misma establezca (A. 28.3 EAG). Se trata de un ttulo competencial
ms limitado que el correspondiente a la materia de industria y que se
proyecta sobre la regulacin de diversos sectores como: minas,
hidrocarburos y energa nuclear.

De las minas se tratar en el siguiente epgrafe.

8
En materia de HIDROCARBUROS hay que tener en cuenta la normativa
estatal constituida por la Ley 34/1998, de 7 octubre, del Sector de
Hidrocarburos. De acuerdo con su Exposicin de Motivos la ley tiene por
objeto renovar, integrar y homogeneizar la distinta normativa legal vigente
en materia de hidrocarburos. Se pretende conseguir una regulacin ms
abierta, en la que los poderes pblicos salvaguarden los intereses generales
a travs de la normativa, limitando, por tanto, su intervencin directa en los
mercados a aquellos supuestos en los que se constate la existencia de
situaciones de emergencia. Esta regulacin debe permitir, adems, que la
libre iniciativa empresarial ample su campo de actuacin y la introduccin
en nuestro ordenamiento jurdico de realidades tcnicas y mercantiles
socialmente asumidas, pero carentes, en este momento, del encaje legal
adecuado. Asimismo, paralelamente a esta apertura de la legislacin debe
profundizarse en los mecanismos de la informacin detallada por los agentes
del mercado a las Administraciones competentes, para permitir la
constatacin de la consecucin de los objetivos propuestos con la
liberalizacin de los mercados, destacando tambin la preocupacin de la
ley por la introduccin de criterios de proteccin medioambiental.

El primer bloque material que aborda la Ley es el relativo a la exploracin,

investigacin y explotacin de hidrocarburos. Las principales novedades de
esta Ley son su adecuacin al ordenamiento constitucional, la supresin de
la reserva en favor del Estado que responde a la necesidad de configurar tal
Estado como regulador y no como ejecutor de unas determinadas
actividades industriales, la regulacin de los almacenamientos subterrneos,
la creacin de la figura del operador que es la entidad que acta como
responsable ante la Administracin del conjunto de actividades desarrolladas
en el mbito de investigacin y explotacin de hidrocarburos cuando existe
titularidad compartida y, por ltimo, el especial hincapi en las obligaciones
de desmantelamiento de las instalaciones que los concesionarios deben
asumir.

El refino de petrleo y el transporte, almacenamiento, distribucin y

comercializacin de productos petrolferos se regulan desde una perspectiva
de mayor liberalizacin, suprimiendo preexistentes autorizaciones para el
ejercicio de la actividad por la mera autorizacin de instalaciones afectas a
una actividad que por la naturaleza de los productos manejados requiere
una especial atencin. Tan slo, como excepcin, se mantiene la
autorizacin de actividad para los operadores al por mayor que, en el
conjunto del mercado de hidrocarburos lquidos, son responsables del
mantenimiento de las existencias mnimas de seguridad, garanta bsica del
sistema.

El suministro de gases licuados del petrleo envasado tambin recibe el

impulso liberalizador que esta Ley trata de extender a todo el sector de
hidrocarburos. Se suprimen requisitos para el ejercicio de la actividad entre
9
los cuales, la supresin de la obligatoriedad de distribucin a domicilio quiz
constituya el ejemplo ms relevante.

La regulacin del sector del gas trata de avanzar en la liberalizacin del

sector y de recoger los avances habidos en nuestro pas en esta industria
hacindolo compatible con un desarrollo homogneo y coherente del
sistema gasista en todo el territorio nacional.

Partiendo de la base del A. 149.1.25 CE que atribuye al Estado la

competencia para dictar las bases del rgimen minero y energtico y del
A.149.1.22 CE que asigna al Estado la competencia sobre infraestructuras
de transporte de energa cuando salgan del mbito territorial de una
Comunidad Autnoma, y teniendo en cuenta la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en este mbito, en especial la Sentencia
24/1985, de 21 de febrero y la 197/1996, de 28 de noviembre que
parten de una delimitacin competencial que se basa en la consideracin del
mercado de hidrocarburos como nico, que inevitablemente se ha de
proyectar, como una unidad, la Ley se separa del criterio de territorialidad y
determina para cada instalacin su impacto sobre un mercado global.

Se consideran incluidas en el mbito de aplicacin de la ley, segn su A.2,

las siguientes actividades:
a) La exploracin, investigacin y explotacin de yacimientos y de
almacenamientos subterrneos de hidrocarburos.
b) El comercio exterior, refino, transporte, almacenamiento y distribucin
de crudo de petrleo y productos petrolferos, incluidos los gases licuados
del petrleo.
c) La adquisicin, produccin, licuefaccin, regasificacin, transporte,
almacenamiento, distribucin y comercializacin de combustibles gaseosos
por canalizacin.

Y en el A. 3 se establecen las denominadas competencias de la autoridades

reguladoras:

Corresponde al Gobierno, en los trminos establecidos en la presente Ley:

a) Ejercer las facultades de planificacin en materia de hidrocarburos.
b) Establecer la regulacin bsica correspondiente a las actividades a que
se refiere la presente Ley.
c) Determinar los peajes por el uso de instalaciones afectas al derecho de
acceso por parte de terceros as como las tarifas de ltimo recurso, en
aquellos casos en los que la presente Ley as lo establezca y fijar los tipos y
precios de servicios asociados al suministro que se determinen
reglamentariamente.
d) Establecer los requisitos mnimos de calidad y seguridad que han de
regir el suministro de hidrocarburos.

10
Corresponde a la Administracin General del Estado, en los trminos
establecidos en la presente Ley:
a) Otorgar las autorizaciones de exploracin y permisos de investigacin a
que se refiere el Ttulo II, cuando afecte al mbito territorial de ms de una
Comunidad Autnoma. Asimismo, otorgar las concesiones de explotacin a
que se refiere el citado Ttulo de la presente Ley.
b) Otorgar autorizaciones de exploracin, permisos de investigacin y
concesiones de explotacin en las zonas de subsuelo marino a que se
refiere el Ttulo II de la presente Ley. Asimismo, otorgar las autorizaciones
de exploracin y permisos de investigacin cuando su mbito comprenda a
la vez zonas terrestres y del subsuelo marino.
c) Autorizar las instalaciones que integran la red bsica de gas natural, as
como aquellas otras instalaciones de transporte secundario y de
distribucin, a que se refiere la presente Ley, cuando salgan del mbito
territorial de una Comunidad Autnoma. Asimismo, informar, con carcter
vinculante, las autorizaciones de aquellas instalaciones de la red de
transporte secundario que sean competencia de las Comunidades
Autnomas. Dicho informe har referencia explcita a las condiciones a
aplicar en el procedimiento de adjudicacin.
d) Autorizar a los comercializadores de gas natural cuando su mbito de
actuacin vaya a superar el territorio de una Comunidad Autnoma.
e) Autorizar la actividad de los operadores al por mayor de productos
petrolferos y de gases licuados del petrleo.
f) Impartir, en el mbito de su competencia, instrucciones relativas a la
ampliacin, mejora y adaptacin de las infraestructuras de transporte y
distribucin de hidrocarburos en garanta de una adecuada calidad y
seguridad en el suministro de energa.
g) Inspeccionar, en el mbito de su competencia, el cumplimiento de las
condiciones tcnicas y, en su caso, econmicas, que resulten exigibles.
h) Inspeccionar el cumplimiento del mantenimiento de existencias mnimas
de seguridad de los operadores al por mayor que resulten obligados.
i) Sancionar, de acuerdo con la Ley, la comisin de las infracciones
establecidas en la presente Ley en el mbito de su competencia.

Y corresponde a las Comunidades Autnomas en el mbito de sus

respectivas competencias:
a) El desarrollo legislativo y la ejecucin de la normativa bsica en materia
de hidrocarburos.
b) La planificacin en coordinacin con la realizada por el Gobierno.
c) Otorgar las autorizaciones de exploracin y permisos de investigacin a
que se refiere el Ttulo II de la presente Ley, cuando afecte a su mbito
territorial.
d) Autorizar aquellas instalaciones cuyo aprovechamiento no afecte a otras
Comunidades o el transporte o la distribucin no salga de su mbito
territorial.
e) Autorizar a los comercializadores de gas natural cuando su mbito de
actuacin se vaya a circunscribir a una Comunidad Autnoma.
11
f) Impartir las instrucciones relativas a la ampliacin, mejora y adaptacin
de las instalaciones de transporte o distribucin de hidrocarburos que
resulten de su competencia y supervisar el cumplimiento de las mismas.
Asimismo, determinar en qu casos la extensin de las redes de
gasoductos corresponde a una extensin natural de la red de distribucin o
se trata de una lnea directa o una acometida, en aplicacin de los criterios
que establezca el Gobierno.
g) Inspeccionar, en el mbito de las instalaciones de su competencia, las
condiciones tcnicas, medioambientales y, en su caso, econmicas de las
empresas titulares de dichas instalaciones.
h) Inspeccionar el mantenimiento de existencias mnimas de seguridad
cuando tal mantenimiento corresponda a distribuidores al por menor o a
consumidores ubicados en su mbito territorial.
i) Sancionar, de acuerdo con la Ley, la comisin de las infracciones en el
mbito de su competencia.
j) Supervisar el cumplimiento de las funciones de las empresas
distribuidoras en su mbito territorial.

Subrayar que, como se indic, corresponde a las Comunidades Autnomas

otorgar las autorizaciones de exploracin y los permisos de investigacin
cuando afecten a su mbito territorial. Si bien resulta de aplicacin el
rgimen que se detalla: Una concesin de explotacin de un yacimiento de
hidrocarburos da derecho a su titular a la explotacin en exclusiva del
mismo durante 30 aos, prorrogables por 2 perodos sucesivos de 10 aos.
Si, por el contrario, se tratase de una concesin de explotacin de los
denominados almacenamientos subterrneos se prev el otorgamiento de
la concesin por un perodo de 50 aos, prorrogables por 2 periodos
sucesivos de 10 aos.

Todo ello sin perjuicio de las competencias atribuidas a los diferentes

rganos de Defensa de la Competencia o la Comisin Nacional de Energa,
adems de las funciones establecidas en la legislacin vigente y con objeto
de garantizar la ausencia de discriminacin y un funcionamiento eficaz del
mercado, supervisar los siguientes aspectos en el sector del gas natural:

a) La gestin y asignacin de capacidad de interconexin.

b) Mecanismos destinados a solventar la congestin de la capacidad en las
redes.
c) Tiempo utilizado por los transportistas y distribuidores en efectuar
conexiones y reparaciones.
d) La adecuada publicacin de la informacin necesaria por parte de los
transportistas y distribuidores sobre las interconexiones, la utilizacin de la
red y la asignacin de capacidades a las partes interesadas.
e) Separacin efectiva de cuentas con objeto de evitar subvenciones
cruzadas entre actividades de transporte, distribucin, almacenamiento y
suministro.
f) Condiciones de acceso al almacenamiento.
12
g) La medida en que las empresas transportistas y distribuidoras estn
cumpliendo sus funciones.
h) Nivel de transparencia y competencia.
i) El cumplimiento de la normativa y procedimientos que se establezcan
relacionados con los cambios de suministrador, as como la actividad de la
Oficina de Cambios de Suministrador.

La Administracin General del Estado podr celebrar convenios de

colaboracin con las Comunidades Autnomas para conseguir una gestin
ms eficaz de las actuaciones administrativas relacionadas con las
instalaciones a que se refiere la presente Ley.

Al tiempo advierte el legislador que: la planificacin en materia de

hidrocarburos tendr carcter indicativo, salvo en lo que se refiere a los
gasoductos de la red bsica, a las instalaciones de almacenamiento de
reservas estratgicas de hidrocarburos y a la determinacin de criterios
generales para el establecimiento de instalaciones de suministro de
productos petrolferos al por menor (teniendo en estos casos carcter
obligatorio y de mnimo exigible para la garanta de suministro de
hidrocarburos) y que se debe establecer la necesaria Coordinacin con los
correspondientes planes urbansticos y de infraestructuras viarias, ya que
la planificacin de instalaciones de transporte de gas y de almacenamiento
de reservas estratgicas de hidrocarburos, as como los criterios generales
para el emplazamiento de instalaciones de suministro de productos
petrolferos al por menor, debern tenerse en cuenta en el correspondiente
instrumento de ordenacin del territorio, de ordenacin urbanstica o de
planificacin de infraestructuras viarias segn corresponda, precisando las
posibles instalaciones, calificando adecuadamente los terrenos y
estableciendo las reservas de suelo necesarias para la ubicacin de las
nuevas instalaciones y la proteccin de las existentes.

En cuanto a la ENERGA ELCTRICA sealar que estamos ante una

materia de competencia autonmica exclusiva en lo que se refiere a las
instalaciones de produccin, distribucin y transporte de energa elctrica. El
lmite de la competencia se manifiesta en el supuesto de que el transporte
salga del territorio de la Comunidad Autnoma o su aprovechamiento afecte
a otra Comunidad Autnoma, supuestos en los que la materia pasar a ser
de competencia estatal (ex artculos 27.13 EAG y 149.1.22 CE).

La legislacin bsica en esta materia est constituida por la Ley 54/1997,

de 27 noviembre, de Ordenacin del Sector Elctrico, ley que, como
afirma su Exposicin de Motivos, tiene como fin bsico establecer la
regulacin del sector elctrico, con el triple objetivo de garantizar el
suministro elctrico, la calidad de dicho suministro y que se realice al menor
coste posible, sin olvidar la proteccin del medioambiente.

13
Sin embargo, a diferencia de regulaciones anteriores sta se asienta en el
convencimiento de que garantizar el suministro elctrico, su calidad y su
coste no requiere de ms intervencin estatal que la que la propia
regulacin especfica supone. No se considera necesario que el Estado se
reserve para s el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el
suministro elctrico, por lo que se abandona la nocin de servicio pblico,
sustituyndola por la expresa garanta del suministro a todos los
consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional. La
explotacin unificada del sistema elctrico nacional deja de ser un servicio
pblico de titularidad estatal desarrollado por el Estado mediante una
sociedad de mayora pblica y sus funciones son asumidas por dos
sociedades mercantiles y privadas, responsables respectivamente, de la
gestin econmica y tcnica del sistema.

El A.1 de la ley define el objeto de la misma disponiendo que:

La presente Ley regula las actividades destinadas al suministro de energa
elctrica, consistentes en su generacin, transporte, distribucin,
comercializacin e intercambios intracomunitarios e internacionales, as
como la gestin econmica y tcnica del sistema elctrico.

Aade que la regulacin de dichas actividades tiene por finalidad: la

adecuacin del suministro de energa elctrica a las necesidades de los
consumidores y la racionalizacin, eficiencia y optimizacin de las mismas.

Finalmente dispone que las actividades destinadas al suministro de energa

elctrica se ejercern de forma coordinada bajo los principios de objetividad,
transparencia y libre competencia.

El legislador reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las

actividades destinadas al suministro de energa elctrica reguladas en la
ley. Estas actividades se ejercern garantizando el acceso y conexin a las
redes de transporte y distribucin de energa elctrica a todos los
consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional y
tendrn la consideracin de servicio esencial.

Adems como el sector elctrico tiene unas caractersticas de complejidad

tcnica que hacen necesario garantizar que su funcionamiento en un marco
liberalizado se produzca sin abusos de posiciones de dominio y con respeto
estricto a las prcticas propias de la libre competencia, en la Ley se dota a
la Comisin Nacional del Sistema Elctrico de amplias facultades en
materia de solicitud de informacin y de resolucin de conflictos, y se
arbitra su colaboracin con las instancias administrativas encargadas de la
defensa de la competencia. Simultneamente, se escalonan con ms
precisin los mbitos de actuacin de la Administracin General del Estado
y de la Comisin Nacional del Sistema Elctrico y se mejoran los
mecanismos de coordinacin entre ambas.

14
En este sentido el A.3 establece las competencias propias de las autoridades
intervinientes, as afirma que corresponde a la Administracin General del
Estado, en los trminos establecidos en la Ley y entre otras:

a) Ejercer las facultades de planificacin elctrica en los trminos

establecidos en el artculo siguiente.
b) Establecer la retribucin de la garanta de potencia y de aquellas
actividades que tienen la consideracin de reguladas y fijar el rgimen
econmico de la retribucin de la produccin de energa elctrica en
rgimen especial.
c) Regular la estructura de precios y, mediante peaje, el correspondiente al
uso de redes de transporte y distribucin, as como establecer los criterios
para el otorgamiento de garantas por los sujetos que corresponda y
determinar, en su caso, mediante tarifa de ltimo recurso, el precio
mximo del suministro de energa elctrica a los consumidores que
reglamentariamente se determine.
d) Ejercer las funciones de ordenacin.
e) Regular la organizacin y funcionamiento del mercado de produccin de
energa elctrica, los trminos en que se ha de desarrollar la gestin
econmica y tcnica del sistema.
f) Establecer la regulacin bsica de la generacin, del transporte, de la
distribucin y de la comercializacin de energa elctrica.
g) Sancionar, en el mbito de su competencia, la comisin de las
infracciones establecidas en la presente Ley.
h) Establecer los requisitos mnimos de calidad y seguridad que han de
regir el suministro de energa elctrica.
i) Determinar los derechos y obligaciones de los sujetos relacionados con el
suministro de energa elctrica de ltimo recurso.
j) Aprobar por medio de Resolucin del Secretario General de Energa las
reglas de mercado y los procedimientos de operacin de carcter
instrumental y tcnico necesarios para la gestin econmica y tcnica del
sistema.

Y, finalmente, corresponde a las Comunidades Autnomas en el mbito

de sus respectivos Estatutos de autonoma:

a) El desarrollo legislativo y reglamentario y la ejecucin de la normativa

bsica del Estado en materia elctrica.
b) Regular el rgimen de derechos de acometidas y de las actuaciones
necesarias para atender los requerimientos de suministro a los usuarios
c) Autorizar las instalaciones elctricas cuando su aprovechamiento no
afecte a otras Comunidades o cuando el transporte o la distribucin no salga
de su mbito territorial, as como ejercer las competencias de inspeccin y
sancin que afecten a dichas instalaciones.
En todo caso, se entendern incluidas las autorizaciones de las instalaciones
sometidas a rgimen especial.

15
d) Impartir instrucciones relativas a la ampliacin, mejora y adaptacin de
las redes e instalaciones elctricas de transporte o distribucin de su
competencia, para la adecuada prestacin del servicio y determinar en qu
casos la extensin de las redes se considera una extensin natural de la
red de distribucin o se trata de una lnea directa o una acometida en
aplicacin de los criterios que establezca el Gobierno.
e) Inspeccionar, en el mbito de las instalaciones de su competencia, las
condiciones tcnicas y, en su caso, econmicas de las empresas titulares
de las instalaciones y el cumplimiento de las condiciones establecidas en
las autorizaciones otorgadas.
f) Sancionar, de acuerdo con la Ley, la comisin de las infracciones en el
mbito de su competencia.
g) Supervisar el cumplimiento de las funciones de los gestores de las redes
de distribucin en su respectivo territorio.
h) Con independencia de las competencias de la Administracin General
del Estado, el fomento de las energas renovables de rgimen especial y de
la eficiencia energtica en el territorio de su Comunidad.

Por Ley 3/1999, de 11 marzo, y para el desarrollo de la poltica

energtica gallega, se cre, el Instituto Energtico de Galicia (INEGA
), que tiene por finalidad el fomento, impulso y realizacin de iniciativas y
programas de actuacin para la investigacin, el estudio y apoyo de las
actuaciones de conocimiento, desarrollo y aplicacin de las tecnologas
energticas, incluidas las renovables, la mejora del ahorro y la eficiencia
energtica, el fomento del uso racional de la energa y, en general, la ptima
gestin de los recursos energticos en los distintos sectores econmicos de
Galicia, as como la participacin en la gestin y prestacin, en su caso, de
servicios en otros campos sinrgicos al energtico, de acuerdo con las
directrices del Gobierno en el mbito de sus competencias.

Dicho instituto se configura como ente de derecho pblico, con personalidad

jurdica y patrimonio propio para el cumplimiento de sus fines ya expuestos.

Por otra parte resulta necesario referirse a la otros tipos de

energa, por ellos se trata ahora de la energa nuclear, la energa
solar y a energa elica.

ENERGA NUCLEAR, la normativa reguladora de la materia est constituida

por la Ley 25/1964, de 29 de abril, por los preceptos del libro II del vigente
Cdigo penal (aprobado por la LO 10/1995, de 23 de noviembre), que tratan
de los delitos de riesgo catastrfico o por la ley 15/1980, de 22 de abril,
reguladora del Consejo de Seguridad Nuclear (CSN), modificada en el ao
2007, que configura el CSN como un ente de derecho pblico, independiente
de la Administracin General del Estado, el cual se revela como el nico
organismo competente en materia de seguridad nuclear y proteccin
radiolgica. El CSN se rige por su propio estatuto, que l mismo elabora y

16
cuya apobacin corresponde al gobierno. Est integrado por un presidente y
4 consejeros.

De entre sus numerosas competencias destaca la de emisin de informes as

como las de inspeccin de instalaciones nucleares, en este sentido y en lo
que a emisin de informes se refiere, recordar que debe informar
puntualmente al gobierno y al congreso de los diputados y al senado (a
travs de la correspondiente comisin).

La ley contempla la creacin de un Comit Asesor del CSN para la

participacin pblica sobre seguridad nuclear y la proteccin radiolgica,
que est presidido por el presidente del CSN. Los informes del comit asesor
carecen de fuerza vinculante respecto de las actuaciones del CSN.

ENERGA SOLAR, dicha energa se ha definido, de forma simplificada, como

aquella energa obtenida mediante la captacin de luz y calor emitidos por el
sol. Retrata pues de una energa renovable no contaminante.

Adems del Real decreto 891/1980, de 14 de abril, sobre homologacin de

paneles solares, hay que destacar el Real Decreto 1578/2008, de 26 de
septiembre, que dispone que, para garantizar un mercado mnimo para el
desarrollo fotovoltaico y para del mismo modo asegurar la continuidad del
denominado sistema de apoyo, se establece un mecanismo de asignacin de
retribucin mediante la inscripcin en un registro de asignacin de
retribucin, procedimiento ste que pretende dotar de seguridad jurdica al
titular de una explotacin, en cuanto a la retribucin mnima que generar la
explotacin una vez puesta en funcionamiento. En el mbito de la CAG
especficamente debe recordarse la Orden de la Consellera de economa e
Industria de 20 de enero de 2009, por a que se aprueba el primer plan de
inspeccin de eficiencia energtica de instalaciones trmicas en la CAG o la
Lei 9/2004, de 10 de agosto de seguridad industrial de Galicia o el Decreto
219/2008, de 25 de septiembre de inspeccin de industria en la CAG.

ENERGA ELICA

La energa elica se define como la energa cintica generada por efecto de

las corrientes de aire que es objeto de transformacin en otras formas de
energa que resulten de utilidad para la actividad humana. Actualmente esta
energa se emplea para generar energa elctrica mediante aerogeneradores
y representa aproximadamente el 10% de la electricidad espaola.

Se trata de un recurso abundante, renovable y limpio, caracteres que lo

convierten en un tipo de energa verde.

Estudiando la totalidad de energa elica instalada, ya a finales del 2008,

Espaa se sita en tercer lugar, tras Estados Unidos de Amrica (EEUU) y
Alemania.
17
Existen numerosos aerogeneradores operando, el 90% de los parques
elicos se encuentran en EEUU y en Europa. De hecho para la Worl Wind
Energy Asociation el crecimiento esperado de estos ser, en cmputo anual
superior Al 15% y rondar los 160.000 MW. A 31.12.2007 Espaa tena
instalada una capacidad elica de 13.467 MW, y el 27.03.2008 ya se
alcanzaba un mximo de produccin diaria de 209.480 MW.

La construccin, modificacin, explotacin y transmisin o cierre de parques

elicos (PPEE) est sometida a un rgimen de autorizacin previa.

Todos los proyectos de PPEE se sometern a una evaluacin de impacto

ambiental y sern objeto de una declaracin de impacto ambientall (DIA) por
la Consellera competente en materia de medio ambiente, de aqu que se
excluyan de la posible implantacin de PPEE aquellos espacios incluidos en
la red natura 2000 (D. 72/2004).

El Decreto prev un procedimiento que se inicia con la admisin a trmite o

seleccin del correspondiente anteproyecto de instalacin de PPEE.
Posteriormente se inicia el procedimiento de autorizacin de instalacin de
PPEE, el cual se inicia con una solicitud que debe presentar el titular del
anteproyecto en un plazo mximo de 3 meses contados desde la notificacin
de la resolucin de seleccin o admisin a trmite.

La solicitud se somete a informacin pblica por 1 mes mediante su

publicacin en Diario Oficial de Galicia, Boetn Oficial de la Provincia y
tabln de anuncios del ayuntamiento afectado.
Tras reunir los informes, alegaciones y restante documentacin integrante
del expediente, formula la DIA y emitido el informe de urbanismo, se
produce la remisin del conjunto Al conselleiro de Economa e Industria para
que dicte resolucin en el mximo de 6 meses.

Ntese que para obtener la autorizacin para la instalacin de un PE es

requisito imprescindible presentar la acreditacin del punto de interconexin
de la instalacin, emitida por la empresa receptora de la energa producida,
(recurdese el contenido anticipado en el epgrafe primero del tema sobre
parques elicos experimentales).

El articulo 27.3 EAG otorga a la CAG competencia exclusiva sobre

instalaciones de produccin, distribucin y transporte de energa elctrica
cuando el transporte no salga del territorio de la CAG y su aprovechamiento
no afecte a otra provincia o comunidad autnoma, sin prejuicio de lo
establecido en el artculo 149.1.22 CE y 149.1.25 CE. El articulo 28 EAG
atribuye a la CAG competencia para realizar el desarrollo legislativo y la
ejecucin de la legislacin estatal del rgimen minero y energtico.

18
En este sentido citar el Decreto 302/2001 de aprovechamiento de la energa
elica en la CAG, derogado por el Decreto 242/2007.

MINAS, COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE GALICIA. CLASIFICACIN Y

RGIMEN DE EXPLOTACIN

En materia de minas deben distinguirse distintos ttulos competenciales en

funcin de la materia concreta objeto de estudio:

Por una parte se encuentran las minas en general: en las que

corresponde al Estado dictar las bases del rgimen minero y a la Comunidad
Autnoma de Galicia el desarrollo legislativo y la ejecucin de la legislacin
del Estado, en los trminos que la misma establezca (artculo 28.3 del
EAG y 149.1.25 CE).

Y por otra parte estn las aguas minerales y termales y aguas

subterrneas: respecto de las que la Comunidad Autnoma de Galicia
dispone, en virtud del artculo 27.14 EAG, de una competencia exclusiva
en la materia de aguas minerales y termales.

Los correspondientes traspasos de funciones y servicios de la Administracin

del Estado a la Xunta de Galicia en materia de minas se realizaron en virtud
del Real Decreto 2563/1982, de 24 de Julio, de traspaso de servicios
y funciones del Estado en materia de industria, energa y minas.

Antes de abordar el estudio de las disposiciones vigentes en la materia es

habitual hacer una somera referencia a las teoras sobre la propiedad
minera. Histricamente, las siguientes teoras:

Unas atribuyen al dueo del suelo la propiedad de las minas como una ac-
cesin o extensin natural del derecho de propiedad, en el entendimiento de
que el propietario de la superficie lo es tambin de lo que se encuentre bajo
ella usque ad caelos et usque inferos, de acuerdo con la teora hiperblica
de la propiedad acuada por Cino de Pistoia ya en el siglo XII. Esta tesis, si
bien puede mantenerse de acuerdo con el el tenor del A. 348 del CC, no se
adapta sin embargo al moderno concepto de propiedad recogido en el A.33
CE, que destaca el papel sealado que cumple la denominada funcin social
de la propiedad en su nueva conceptuacin.

Otra teora sostiene que la mina pertenece al descubridor, bien por

aplicacin del ius usus inocui, bien por la teora de la ocupacin, al
considerar la mina una res nullius, siguiendo los denominados sistema
industrial o de la ocupacin.

19
Tambin se sostuvo que la propiedad del subsuelo corresponde al
soberano, que tena potestad de conceder su aprovechamiento, teora ste
que parte del principio del dominio eminente, que opta por el denominado
sistema demanial y cuyo antecedente se remonta, desde una perspectiva
histrica al sistema regaliano.

Finalmente advertir que existe otra tesis que atribuye la propiedad de

la mina al Estado o bien la concepta como bien pblico, tesis esta ltima
seguida en la legislacin moderna.

Por lo que se refiere al panorama espaol, sealar que el sistema demanial,

antes expuesto, se implant en nuestro pas de la mano de la Ley de minera
de 1859 y se reafirm con la ley de minas de 19 de julio de 1944 que
dispona que los minerales eran bienes de la nacin cuya regulacin com-
pete al Estado.

En la actualidad rige la Ley de 21 de julio de 1973, que establece que las

minas se consideran dominio pblico y que, en consecuencia, pertenecen al
Estado, de modo que si se otorga una concesin lo que se confiere es un
derecho de explotacin. Como novedad de esta ley hay que destacar que
abandone la tradicional divisin de las sustancias minerales en rocas y
minerales, y opta, en su lugar, por establecer inicialmente 3 secciones (A, B
y C), que con posterioridad y en virtud de la reforma operada en dicha
norma por la ley 54/1980, de 5 de noviembre, se amplan a 4 secciones al
aadir la seccin D.

El artculo 3 de la Ley de Minas hace una clasificacin de las sustancias

minerales, que en la actualidad se integran en cuatro secciones:

1. Seccin A.
Pertenecen a la misma los de escaso valor econmico y comercializacin
geogrficamente restringida, as como aquellos cuyo aprovechamiento
nico sea el de obtener fragmentos de tamao y forma apropiados para su
utilizacin directa en obras de infraestructura, construccin y otros usos
que no exigen ms operaciones que las de arranque, quebrantado y
calibrado.

2. Seccin B.
Incluye las aguas minerales, las termales, las estructuras subterrneas y
los yacimientos formados como consecuencia de operaciones reguladas por
esta Ley.

Aguas minerales y termales: La Ley Gallega 5/1995, de 7 de junio,

de regulacin de las aguas minerales, termales y de manantial y
de los establecimientos balnearios. A los efectos de la presente ley,
las aguas reguladas en la misma se clasifican en tres grupos: minerales,

20
termales y de manantial, y las aguas minerales, a su vez, se clasifican en:
minero medicinales, minero industriales y minerales naturales. As:

Aguas minero-medicinales: son las alumbradas natural o artificialmente y

que por sus caractersticas y cualidades sean declaradas de utilidad pblica
y sean aptas para tratamientos teraputicos.

Aguas minero-industriales: son las que permiten el aprovechamiento

racional de las sustancias que contengan, entendindose incluidas las
aguas tomadas del mar a estos efectos.

Aguas minerales naturales: son aqullas bacteriolgicamente sanas que

tengan su origen en un estrato o depsito subterrneo y que broten de un
manantial en uno o varios puntos de alumbramiento naturales o perforados.
Estas aguas pueden distinguirse claramente de las restantes aguas
potables por su naturaleza y pureza original, caracterizadas por su
contenido en minerales, oligoelementos y, en ocasiones, por determinados
efectos favorables.

Las aguas termales son aquellas aguas cuya temperatura de surgencia

sea superior, al menos, en cuatro grados centgrados a la media anual del
lugar en que alumbren.

Y las aguas de manantial son aqullas de origen subterrneo que

emergen espontneamente en la superficie de la tierra o se captan
mediante labores practicadas al efecto, con las caractersticas naturales
de pureza que permiten su consumo.

Estructuras subterrneas: El A. 23.3 de la Ley de minas define las

estructuras subterrneas como todo depsito geolgico, natural o
artificialmente producido como consecuencia de actividades reguladas por la
Ley de Minas, cuyas caractersticas permitan retener naturalmente y en
profundidad cualquier producto o residuo que en l se invierta o inyecte. Y la
Ley 54/1980 establece, por su parte, que se consideran estructuras
subterrneas, adems de las definidas en la Ley de Minas, las artificialmente
creadas que resulten aptas para almacenar productos minerales o
energticos o acumular energa bajo cualquier forma.

Yacimientos formados como consecuencia de operaciones reguladas

en la Ley: Se consideran yacimientos incluidos en la seccin B aquellas
acumulaciones constituidas por residuos de actividades reguladas por esta
Ley que resulten tiles para el aprovechamiento de alguno o algunos de sus
componentes (escombreras y escoriales).

3. Seccin C.

21
Incluye cuantos yacimientos minerales y recursos geolgicos no estn
incluidos en las anteriores y sean objeto de aprovechamiento conforme a
esta Ley.

4. Seccin D.
Comprende los carbones, los minerales radiactivos, los recursos
geotrmicos, las rocas bituminosas y cualesquiera otros yacimientos
minerales o recursos geolgicos de inters energtico que el Gobierno
acuerde incluir en esta seccin, a propuesta del Ministro de Industria y
Energa, previo informe del Instituto Geolgico y Minero de Espaa.

No obstante se excluyen del mbito de aplicacin de la Ley:

- La extraccin ocasional y de escasa importancia, cualquiera que sea la
seccin a que pertenezca, siempre que se lleve a cabo por los propietarios
de un terreno para su uso exclusivo y no exija la aplicacin de tcnica
minera alguna.
- Los hidrocarburos lquidos y gaseosos, que se regirn por su Ley especial.
- La investigacin y aprovechamiento de minerales radioactivos, que se
regir tambin por su Ley especial.

En los artculos 16 y siguientes se ocupa el legislador de establecer el

RGIMEN DE APROVECHAMIENTO de los recursos integrantes de las distintas
secciones:

Aprovechamientos de recursos de la Seccin A:

El derecho a estos aprovechamientos corresponde al dueo de los terrenos

en que se encuentren o a las personas fsicas o jurdicas a quienes ceda su
derecho. Si los recursos se encuentran en terrenos de dominio y uso pblico,
sern de aprovechamiento comn (A. 16).

Para ejercitar el derecho al aprovechamiento ser necesaria la autorizacin

de explotacin de la Administracin competente. El titular deber comenzar
los trabajos en el plazo de 6 meses. Anualmente debe presentarse un plan
de labores ante el organismo que concedi la autorizacin (A. 17 a 19).

Cuando lo justifiquen superiores necesidades de inters nacional

expresamente declaradas por el Gobierno, el Estado podr, con
independencia de la expropiacin de los terrenos, aprovechar por s mismo
los recursos o ceder el aprovechamiento, en los supuestos contemplados en
el A. 20:
a) Que el aprovechamiento no se haya iniciado o est paralizado sin
autorizacin; que la explotacin sea insuficiente o inadecuada a las
posibilidades potenciales que el recurso ofrezca, o que se hubieran
cometido infracciones reiteradas a las normas generales o a las que se
hayan dictado en la autorizacin en orden a la seguridad laboral o a la
proteccin del medio ambiente.
22
b) Que, elaborado el programa de explotacin por el Ministerio e invitado
con las garantas jurdicas suficientes el propietario del terreno, el poseedor
legal del mismo o el titular de la explotacin, si lo hubiere, a realizarlo por
s o por tercera persona, haya manifestado su renuncia a este derecho o
deje de ejercitarlo en el plazo que se le seale.

Si el Estado lleva a cabo directamente la explotacin o la cede a terceros, los

propietarios o poseedores legales de los terrenos tendrn derecho a percibir
la correspondiente indemnizacin por la ocupacin de la superficie necesaria
para la ubicacin de los trabajos de explotacin y por los daos y perjuicios
que se le causen. Pero no ser objeto de indemnizacin el valor de los
recursos que se extraigan o exploten, a no ser que los yacimientos
estuvieran en aprovechamiento, en cuyo caso slo sern indemnizables los
daos y perjuicios que se irroguen al titular anterior, teniendo en cuenta las
condiciones en que viniese realizando el aprovechamiento.

Hay que tener en cuenta la Ley Gallega 9/1985, de 30 de julio, de

proteccin de las piedras ornamentales (sujeta a derogacin
condicionada). Esta Ley procura amparar por una denominacin de origen
los productos procedentes del granito, de la pizarra o de otras piedras
ornamentales que tengan calidades y caracteres diferenciados debidos al
medio natural y/o a su elaboracin. Entendindose por denominacin de
origen, a efectos legales, el nombre de la comarca, parroquia o lugar
geogrfico empleado para designar los productos extrados y/o elaborados
en cada una de estas zonas (zona de extraccin o zona de elaboracin).

A los fines previstos por la Ley, se constituir un Consejo Regulador en

cada zona, que elaborar el Reglamento particular de la denominacin de
origen, el cual ser objeto de aprobacin definitiva por la Xunta de Galicia, a
travs de la Consellera de Industria y Comercio.

Aprovechamientos de recursos de la Seccin B:

En cuanto a las aguas minerales y termales, hay que tener en cuenta lo

previsto en la Ley Gallega 5/1995, de 7 de junio, de regulacin de las
aguas minerales, termales y de manantial y de los
establecimientos balnearios.

El artculo 25 de dicha ley establece que el ejercicio de la competencia

en materia de las aguas reguladas por la presente ley corresponder a la
Consellera competente en materia de industria y, segn los casos, al
rgano competente en materia de dominio pblico hidrulico, sin perjuicio
de las facultades que puedan corresponder a los rganos que la tengan en
materia sanitaria y turstica (como se ver).

23
La Consellera que tenga la competencia en materia de industria o, en su
caso, el rgano competente, podrn suspender provisionalmente y
mediante resolucin motivada la actividad del aprovechamiento, en todo o
en parte, en los casos de urgencia en que peligre la salud o seguridad de
las personas, la integridad de la superficie, la conservacin del recurso en
cantidad o calidad o de las instalaciones o la proteccin del ambiente, sin
perjuicio de los derechos econmicos y laborales que, frente al titular de la
explotacin, pudieran corresponder al personal afectado; esta suspensin
se mantendr en tanto persistan las circunstancias que la motivaron o no
se adopte resolucin definitiva.

En cuanto a la declaracin de la condicin de mineral o termal del agua

establece la ley que: el rgano competente para la declaracin de mineral o
termal y el reconocimiento del derecho a la utilizacin de las
denominaciones, segn el caso, de las aguas minerales y termales ser la
Consellera que tenga la competencia en materia de industria, y esta
declaracin y reconocimiento ser requisito previo para su aprovechamiento
como tal.

Si se trata de aguas minero-medicinales, minerales naturales o termales

para usos teraputicos, ser recabado el informe de la Consellera de
Sanidad, con carcter vinculante.

El expediente se iniciar de oficio o a instancia del interesado. Dicha

iniciacin se notificar al propietario del terreno en donde emerjan las
aguas, para su conocimiento y a los efectos oportunos, y ser objeto de
publicacin en el Diario Oficial de Galicia.

Efectuada la declaracin o reconocimiento, quin hubiera iniciado el

expediente dispondr de un plazo de un ao, desde la notificacin de
la resolucin, para solicitar la concesin o autorizacin administrativa de
aprovechamiento. Realizados de oficio la declaracin o el reconocimiento, o
no solicitado el aprovechamiento en el plazo indicado, el rgano
competente podr otorgar dicho aprovechamiento mediante concurso
pblico.

La prdida de la condicin de mineral o termal o del derecho a la

utilizacin de la denominacin de las aguas de que se trate se declarar
mediante orden motivada del conselleiro competente en materia de
industria, previo informe vinculante de la Consellera que tenga la
competencia en materia de sanidad cuando se trate de aguas minero-
medicinales, minerales naturales o termales para usos teraputicos. Dicha
orden motivada ser publicada en el DOG.

24
El reconocimiento del derecho a la utilizacin de la denominacin agua de
manantial se efecta por orden del conselleiro competente en materia de
industria con arreglo a lo previsto en estos artculos.

La ley establece lunas condiciones generales de aprovechamiento: Para

ejercer el derecho al aprovechamiento de las aguas minerales, termales y de
manantial, habr de solicitarse la correspondiente concesin administrativa,
presentando un proyecto general de aprovechamiento.

En el caso de que el aprovechamiento sea otorgado mediante concesin

administrativa, tendr un plazo de vigencia de 30 aos, prorrogable como
mximo por otros dos plazos iguales, salvo que finalice con anterioridad, en
los supuestos previstos en la presente ley.

El titular de un aprovechamiento de las aguas reguladas en la presente ley

estar obligado a iniciar la explotacin en el plazo de un ao y a presentar
ante el rgano competente un plan de aprovechamiento cuatrienal.

Los derechos que otorga una concesin o autorizacin, en su caso, de

aprovechamiento podrn ser transmitidos previa autorizacin administrativa.

Las concesiones o autorizaciones de aprovechamiento se declararn

extinguidas, en su caso, mediante resolucin del rgano otorgante en los
siguientes supuestos:

1) Por renuncia voluntaria del titular, aceptada por la Administracin.

2) Por la prdida de la condicin de mineral o termal o del reconocimiento
de aguas de manantial de las aguas de que se trate.
3) Por el agotamiento del recurso.
4) Por la disminucin del caudal del acufero que impida su explotacin en
las condiciones establecidas en la autorizacin o concesin otorgada.
5) Por la finalizacin del plazo por el que fue otorgada la concesin o las
prrrogas sucesivas.
6) Por la contaminacin irreversible del acufero.
7) Por mantener paralizados los trabajos de aprovechamiento ms de un
ao sin autorizacin administrativa.
8) Por incumplimiento de las condiciones impuestas en la concesin o
autorizacin, en su caso.
9) Por los restantes supuestos previstos en esta ley que conlleven la
extincin.

El artculo 22 de la ley gallega regula la materia relativa a establecimientos

balnearios, que define como aquellos que, estando dotados de los medios
adecuados, utilizan las aguas minero-medicinales declaradas de utilidad
pblica con fines teraputicos y preventivos para la salud.
25
Se considerarn establecimientos sanitarios y, como tales, quedan sujetos
a lo dispuesto en la legislacin sanitaria, por ello corresponde a la
Consellera competente en materia de sanidad la competencia para
establecer los requisitos tcnicos y condiciones sanitarias mnimas de
apertura de balnearios, as como el procedimiento para otorgar la
autorizacin sanitaria previa en cuanto a su creacin, modificacin o cierre.

As las instalaciones que no cumplan los requisitos establecidos no podrn

tener la denominacin de balneario y el artculo 20.2. aade que la
extincin de un aprovechamiento de aguas destinadas a usos teraputicos
llevar implcita la retirada de las autorizaciones de funcionamiento como
establecimiento balneario.

Dichos establecimientos podrn disponer de instalaciones de complemento

turstico, de ocio e industriales, que quedarn sometidas a sus normativas
especficas.

En cuanto al aprovechamiento de yacimientos de origen no natural como los

residuos y de acuerdo con la ley de minas precitada, se faculta a cualquier
persona para solicitarlo de la Administracin. Pero entonces juegan unos
derechos preferentes, que caducarn a los seis meses de la comunicacin
de que se ha presentado una solicitud de aprovechamiento, en favor de los
titulares de los derechos mineros en los que se hayan producido tales
yacimientos. Si estn situados en terrenos que fueron ocupados por
derechos mineros caducados, la prioridad corresponde al propietario o
poseedor legal de los terrenos.

Por ltimo, y en lo que respecta a estructuras subterrneas, cualquier

persona natural o jurdica podr obtener autorizacin de la Administracin
para utilizarlas.

Aprovechamientos de recursos de las Secciones C y D:

El derecho al aprovechamiento de estos recursos lo otorgar el Estado por

medio de una concesin administrativa. Para ello ser necesario que se ha-
yan puesto de manifiesto uno o varios recursos de la seccin C o D
susceptibles de aprovechamiento racional. La Ley de Minas regula
minuciosamente como derechos mineros, aparte de la concesin, la
obtencin de permisos de exploracin y permisos de investigacin con el fin
de hallar los recursos.

26
El aprovechamiento de los recursos de las Secciones C y D, siguen un orden
que podra calificarse de secuencial y que comienza con el permiso de
exploracin, prosigue con el de investigacin y finaliza con la concesin de la
explotacin.

Los permisos de exploracin sern otorgados sin excluir de su permetro los

terrenos que no fueran francos y registrables en el momento de presentarse
la solicitud, pero su titular no podr realizar exploraciones en tales terrenos
sin la previa autorizacin de los titulares o adjudicatarios de los permisos,
concesiones o zonas de reserva.

La prioridad para la tramitacin de los permisos de exploracin se determina

por el orden de presentacin de las solicitudes. El permiso de exploracin se
otorga sobre un permetro comprendido entre 300 y 3000 cuadrculas
mineras.

De acuerdo con el artculo 75 de la Ley de Minas se denominar

cuadrcula minera al volumen de profundidad indefinida cuya base
superficial quede comprendida entre dos paralelos y dos meridianos, cuya
separacin sea de 20 segundos sexagesimales, que deber coincidir con
grados y minutos enteros y, en su caso, con un nmero de segundos que
necesariamente habr de ser de 20 o 40.

El permiso de exploracin confiere a su titular los siguientes derechos:

a) Efectuar estudios y reconocimientos en zonas determinadas, mediante la

aplicacin de tcnicas que no alteren sustancialmente la configuracin del
terreno.

b) El titular de un permiso de exploracin tiene la prioridad en la peticin de

permisos de investigacin o concesiones directas de explotacin sobre el
terreno que, incluido en su permetro fuera franco y registrable en el
momento de presentarse la solicitud de exploracin.

El plazo del permiso de exploracin es de un ao, prorrogable por otro. Para

el otorgamiento de un permiso de investigacin ser preciso que los
terrenos renan las condiciones de francos y registrables. El otorgamiento
del permiso de investigacin, sin perjuicio de los derechos preferentes del
titular de un permiso de exploracin, se puede obtener directamente sobre
un permetro comprendido entre 1 y 300 cuadrculas mineras.

El permiso de investigacin concede a su titular los derechos a:

1. Realizar dentro del permetro demarcado y en el plazo sealado, los

estudios y trabajos encaminados a poner de manifiesto y definir recursos
mineros.
2. A que se le concedan, una vez definidos, la explotacin de los mismos.
27
El plazo es de 3 aos, prorrogables por otros 3. El titular debe comenzar los
trabajos en el plazo de 6 meses desde el otorgamiento del permiso.

El derecho al aprovechamiento de recursos de la Seccin C) y D) lo otorgar

al Estado por medio de una concesin de explotacin en la forma, requisitos
y condiciones que se establecen en la presente Ley (A. 60).

El derecho al aprovechamiento de los recursos de las Secciones C) y D) se

otorga por concesin sobre un permetro comprendido entre 1 y 100
cuadrculas mineras.

Para que pueda otorgarse una concesin de explotacin ser necesario que
se haya puesto de manifiesto uno o varios recursos susceptibles de
aprovechamiento racional.
La concesin de explotacin se otorgar por un perodo de 30 aos,
prorrogable por plazos iguales hasta un mximo de 90 aos. Sin perjuicio de
lo anterior, la concesin caducar por las causas que se establecen en el A.
86 de esta Ley:

1. Expiracin de los plazos y prrrogas concedidas.

2. Renuncia voluntaria del titular aceptada por la Admn.
3. Falta de pago de los impuestos mineros, que lleve aparejada caducidad,
de acuerdo con la normativa reguladora.
4. Por agotamiento del Recurso.
5. Incumplimiento grave o reiterado de las siguientes obligaciones:

- El titular de la concesin deber dar cuenta inmediata a la Admn.

correspondiente del descubrimiento de recursos de presumible inters
distintos de los que motivaron el otorgamiento y podr iniciar su
aprovechamiento o renunciar expresamente al mismo.

- El titular de una concesin de explotacin comenzar los trabajos de

aprovechamiento dentro del plazo de un ao a contar de la fecha en que se
le haya otorgado dicha concesin, debiendo presentar, en el plazo de seis
meses desde la misma fecha, el plan de las labores e instalaciones a realizar
en el primer ao. Anualmente deber presentarse un plan de labores ante el
referido Organismo.

- Los trabajos debern realizarse con sujecin a los proyectos y planes de

labores aprobados, no pudiendo demorarse su iniciacin ni paralizarse
aqullos sin previa autorizacin.

Por otra parte, normalmente la concesin de explotacin ser consecuencia

de un permiso de investigacin. En cuanto la investigacin demuestre de
modo suficiente la existencia de recursos, y dentro siempre del plazo de

28
vigencia del permiso de investigacin, su titular podr solicitar la concesin
de explotacin.

Excepcionalmente, podr solicitarse directamente la concesin de

explotacin sin necesidad de obtener previamente un permiso de
investigacin, en los casos siguientes:
a) Cuando est de manifiesto un recurso, de tal forma que se considere
suficientemente conocido y se estime viable su aprovechamiento racional.
b) Cuando sobre recursos suficientemente reconocidos en derechos mineros
caducados, existan datos y pruebas que permitan definir su explotacin
como consecuencia de mejoras tecnolgicas o de nuevas perspectivas de
mercado.

Finalmente sealar que por Decreto 19/2011, de 10 de febrero se

aprobaron definitivamente las directrices de ordenacin del
territorio, que sobre esta materia puntualiza:

- Explotacin de los recursos minerales y geolgicos.

Determinaciones excluyentes:

La Xunta de Galicia elaborar un plan especfico para la ordenacin de los

recursos minerales y geolgicos en la Comunidad Autnoma como soporte al
desarrollo de la actividad minera, considerando los valores del entorno
natural por sus caractersticas geolgicas, morfolgicas, ecolgicas y
paisajsticas diferenciadas, variables de un lugar a otro, y las potencialidades
de aprovechamiento propias de cada zona. Dicho plan establecer las
directrices y previsiones para conjugar el necesario aprovechamiento
racional de estos recursos naturales y la proteccin, rehabilitacin,
conservacin y mejora del espacio natural afectado por el laboreo y su
beneficio.

Los instrumentos de ordenacin y plan urbanstico en la elaboracin de sus

propuestas tendrn en cuenta las solicitudes y los derechos mineros
otorgados en la Comunidad Autnoma de Galicia. Estos instrumentos, entre
sus previsiones para la compatibilizacin de los usos existentes y
potenciales del territorio, debern motivar cualquier disposicin restrictiva
en relacin a las actividades incluidas en la Ley 22/1973, de 21 de julio, de
minas.

La planificacin y ordenacin de los recursos minerales y geolgicos

conceder especial atencin a la funcin ecolgica que puedan desempear
los terrenos afectados por su aprovechamiento y la mejora de las
condiciones iniciales de uso de estos terrenos como consecuencia de su
rehabilitacin posterior.

29
Determinaciones orientativas:

Se acometern estudios con el objetivo de ponderar las diversas

circunstancias y tecnologas que concurren en el aprovechamiento de los
recursos minerales y geolgicos con las tcnicas de rehabilitacin de los
terrenos afectados y con los requerimientos que se derivan de las
caractersticas del entorno natural y social. Entre los resultados de estos
estudios figurar la elaboracin de un manual de buenas prcticas que
recoja estrategias de integracin paisajstica y de minimizacin de impactos
para las explotaciones de recursos mineros y geolgicos.

Cristina Castroviejo Ojea

30
 13. LA ADMINISTRACIN DE LA
XUNTA DE GALICIA Y LA
ENSEANZA. COMPETENCIAS
DE LA XUNTA DE GALICIA. EL
SISTEMA EDUCATIVO. LOS
CENTROS DOCENTES. LA
AUTONOMA UNIVERSITARIA. EL
SISTEMA UNIVERSITARIO
GALLEGO.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 13

LA ADMINISTRACIN DE LA XUNTA DE GALICIA Y LA ENSEANZA:

COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE GALICIA

De acuerdo con el principio de supremaca constitucional que impera en

nuestro ordenamiento jurdico (as artculo 9.1 de la vigente constitucin o
artculo 6 de la Ley Orgnica del poder judicial) resulta adecuado comenzar
la exposicin partiendo del tenor del artculo 27 de la constitucin, que
regula el derecho a la educacin en los trminos que se detallan:

1. Todos tienen el derecho a la educacin. Se reconoce la libertad de

enseanza.
2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad
humana en el respeto a los principios democrticos de convivencia y a los
derechos y libertades fundamentales.
3. Los poderes pblicos garantizan el derecho que asiste a los padres para
que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo
con sus propias convicciones.
4. La enseanza bsica es obligatoria y gratuita.
5. Los poderes pblicos garantizan el derecho de todos a la educacin,
mediante una programacin general de la enseanza, con participacin
efectiva de todos los sectores afectados y la creacin de centros docentes.
6. Se reconoce a las personas fsicas y jurdicas la libertad de creacin de
centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales.
7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrn en el
control y gestin de todos los centros sostenidos por la Administracin con
fondos pblicos, en los trminos que la ley establezca.
8. Los poderes pblicos inspeccionarn y homologarn el sistema
educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes.
9. Los poderes pblicos ayudarn a los centros docentes que renan los
requisitos que la ley establezca.
10. Se reconoce la autonoma de las Universidades, en los trminos que la
ley establezca.

Por lo que se refiere a la delimitacin competencial entre el Estado y las

Comunidades Autnomas en materia de enseanza, debe partirse del
estudio de los siguientes preceptos:

Artculo 149.1.30 de la constitucin, que establece que el Estado tiene

competencia exclusiva en lo que atae a la regulacin de las condiciones
de obtencin, expedicin y homologacin de ttulos acadmicos y
1
 profesionales y normas bsicas para el desarrollo del artculo 27 de la
Constitucin, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los
poderes pblicos en esta materia.

Artculo 31 del Estatuto de Autonoma gallego, el cual determina que

es competencia plena de la Comunidad Autnoma gallega el reglamento y
administracin de la enseanza en toda su extensin, niveles y grados,
modalidades y especialidades, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 27
de la Constitucin y en las Leyes Orgnicas que, conforme al apartado
primero del artculo 81 de la misma, la desarrollen, de las facultades que le
atribuye al Estado el artculo 149.1.30 de la Constitucin y de la alta
inspeccin precisa para su cumplimiento y garanta.1

En cuanto a la normativa estatal resulta obligada la referencia a las LO

8/1985, de 3 de julio y 2/2006, de 3 de mayo, reguladoras del
derecho a la educacin.

La primera se orienta a la modernizacin y racionalizacin de los tramos

bsicos del sistema educativo espaol, es una ley de programacin de la
enseanza, y es tambin una ley que desarrolla el principio de participacin
establecido en el artculo 27.7, como salvaguarda de las libertades
individuales y de los derechos del titular y de la comunidad escolar.

La segunda, LO 2/06, est presidida por tres principios fundamentales: la

exigencia de proporcionar una educacin de calidad a todos los ciudadanos
de ambos sexos (en todos los niveles del sistema educativo), la necesidad
de que todos los componentes de la comunidad educativa colaboren para
conseguir ese objetivo tan ambicioso y el compromiso con los objetivos
educativos planteados por la unin europea para los prximos aos.

La Exposicin de Motivos de la LO 2/2006 afirma que los autores sostienen

que las sociedades actuales conceden gran importancia a la educacin que
reciben sus jvenes, en la conviccin de que de ella dependen tanto el
bienestar individual como el colectivo. La educacin es el medio ms
adecuado para construir su personalidad, desarrollar al mximo sus
capacidades, conformar su propia identidad personal y configurar su
comprensin de la realidad, integrando la dimensin cognoscitiva, la
afectiva y la axiolgica.2
1
En dicho sentido Decreto 99/2004, de 21 de mayo, por el que se regula la organizacin y
funcionamiento de la inspeccin educativa y el acceso al cuerpo de inspectores de
educacin en la Comunidad Autnoma de Galicia y Orden de 13 de diciembre de 2004 que
desarrolla el decreto precitado.

2
Con carcter meramente introductorio puede hacerse una somera referencia a la evolucin
legislativa de esta materia en Espaa. Por ejemplo destacar que la generalizacin de la educacin
bsica ha sido tarda en nuestro pas. Aunque la obligatoriedad escolar se promulg en 1857 y en
1964 se extendi desde los seis hasta los catorce aos, hubo que esperar hasta mediados de la
2
 EL SISTEMA EDUCATIVO

En cuanto a la estructura de la ley (LO 2/06), sealar que la ley consta de un

ttulo preliminar, 8 ttulos, 31 disposiciones adicionales, 18 disposiciones
transitorias, 1 disposicin derogatoria, una disposicin final y 157 artculos.

La definicin y la organizacin del currculo constituye uno de los elementos

centrales del sistema educativo. El ttulo Preliminar dedica un captulo a
este asunto, estableciendo sus componentes y la distribucin de
competencias en su definicin y su proceso de desarrollo. Especial inters
reviste la inclusin de las competencias bsicas entre los componentes del
currculo, por cuanto debe permitir caracterizar de manera precisa la
formacin que deben recibir los estudiantes.

El sistema educativo se organiza en etapas, ciclos, grados, cursos y niveles

de enseanza de forma que asegure la transicin entre los mismos y, en su
caso, dentro de cada uno de ellos.

Las enseanzas que ofrece el sistema educativo son las siguientes:

dcada de los ochenta del siglo pasado para que dicha prescripcin se hiciese realidad. La Ley
General de Educacin de 1970 supuso el inicio de la superacin del gran retraso histrico que
aquejaba al sistema educativo espaol. La Ley Orgnica del Derecho a la Educacin proporcion un
nuevo y decidido impulso a ese proceso de modernizacin educativa, pero la consecucin total de ese
objetivo tuvo que esperar an bastantes aos.

La Ley 14/1970, General de Educacin y de Financiamiento de la Reforma Educativa, y la Ley

Orgnica 8/1985, Reguladora del Derecho a la Educacin, declaraban la educacin como servicio
pblico. La Ley Orgnica de Educacin sigue y se inscribe en esta tradicin. El servicio pblico de la
educacin considera a sta como un servicio esencial de la comunidad, que debe hacer que la
educacin escolar sea asequible a todos, sin distincin de ninguna clase, en condiciones de igualdad
de oportunidades, con garanta de regularidad y continuidad y adaptada progresivamente a los
cambios sociales. El servicio pblico de la educacin puede ser prestado por los poderes pblicos y
por la iniciativa social, como garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos y la libertad
de enseanza.

En 1990, la Ley Orgnica de Ordenacin General del Sistema Educativo estableci en diez aos el
perodo de obligatoriedad escolar y proporcion un impulso y prestigio profesional y social a la
formacin profesional que permitira finalmente equiparar a Espaa con los pases ms avanzados de
su entorno. Como consecuencia de esa voluntad expresada en la Ley, a finales del siglo XX se haba
conseguido que todos los jvenes espaoles de ambos sexos asistiesen a los centros educativos al
menos entre los seis y los diecisis aos y que muchos de ellos comenzasen antes su escolarizacin y
la prolongasen despus. Se haba acortado as una distancia muy importante con los pases de la
Unin Europea, en la que Espaa se haba integrado en 1986.

En los comienzos del siglo XXI, la sociedad espaola tiene la conviccin de que es necesario mejorar
la calidad de la educacin, pero tambin de que ese beneficio debe llegar a todos los jvenes, sin
exclusiones. Como se ha subrayado muchas veces, hoy en da se considera que la calidad y la
equidad son dos principios indisociables.

3
a) Educacin infantil.
b) Educacin primaria.
c) Educacin secundaria obligatoria.
d) Bachillerato.
e) Formacin profesional.
f) Enseanzas de idiomas.
g) Enseanzas artsticas.
h) Enseanzas deportivas.
i) Educacin de personas adultas.
j) Enseanza universitaria.

La etapa de educacin infantil se ordena en dos ciclos. El primero

comprende hasta los tres aos, y el segundo, desde los tres a los seis aos
de edad.

La educacin primaria y la educacin secundaria obligatoria constituyen la

educacin bsica.

La enseanza bsica comprende diez aos de escolaridad y se desarrolla, de

forma regular, entre los seis y los diecisis aos de edad. No obstante, los
alumnos tendrn derecho a permanecer en rgimen ordinario cursando la
enseanza bsica hasta los dieciocho aos de edad, cumplidos en el ao en
que finalice el curso, en las condiciones establecidas en la presente Ley. Sin
perjuicio de que a lo largo de la enseanza bsica se garantice una
educacin comn para los alumnos, se adoptar la atencin a la diversidad
como principio fundamental. Cuando tal diversidad lo requiera, se adoptarn
las medidas organizativas y curriculares pertinentes, segn lo dispuesto en
la presente Ley.

La educacin secundaria se divide en educacin secundaria obligatoria y

educacin secundaria postobligatoria. Constituyen la educacin secundaria
postobligatoria el bachillerato, la formacin profesional de grado medio, las
enseanzas profesionales de artes plsticas y diseo de grado medio y las
enseanzas deportivas de grado medio.

A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se entiende por currculo el

conjunto de objetivos, competencias bsicas, contenidos, mtodos
pedaggicos y criterios de evaluacin de cada una de las enseanzas
reguladas en la presente Ley.

Los contenidos bsicos de las enseanzas mnimas requerirn el 55 por 100

de los horarios escolares para las Comunidades Autnomas que tengan
lengua cooficial y el 65 por 100 para aquellas que no la tengan.

La educacin infantil constituye la etapa educativa con identidad propia

que atiende a nias y nios desde el nacimiento hasta los seis aos de edad,
y que como se anticip se divide en dos ciclos (de 0 a 3 aos y 3 a 6 aos).
4
El segundo ciclo de la educacin infantil (3 a 6 aos) ser gratuito. A fin de
atender las demandas de las familias, las Administraciones educativas
garantizarn una oferta suficiente de plazas en los centros pblicos y
concertarn con centros privados, en el contexto de su programacin
educativa. Los centros podrn ofrecer el primer ciclo de educacin infantil,
el segundo o ambos.
De acuerdo con lo que establezcan las Administraciones educativas, el
primer ciclo de la educacin infantil podr ofrecerse en centros que
abarquen el ciclo completo o una parte del mismo. Aquellos centros cuya
oferta sea de al menos un ao completo del citado ciclo debern incluir en
su proyecto educativo la propuesta pedaggica

La educacin infantil tiene carcter voluntario y su finalidad es la de

contribuir al desarrollo fsico, afectivo, social e intelectual de los nios.

Con objeto de respetar la responsabilidad fundamental de las madres y

padres o tutores en esta etapa, los centros de educacin infantil cooperarn
estrechamente con ellos.

La educacin primaria es una etapa educativa que comprende seis cursos

acadmicos, que se cursarn ordinariamente entre los seis y los doce aos
de edad.

La finalidad de la educacin primaria es proporcionar a todos los nios y

nias una educacin que permita afianzar su desarrollo personal y su propio
bienestar, adquirir las habilidades culturales bsicas relativas a la expresin
y comprensin oral, a la lectura, a la escritura y al clculo, as como
desarrollar las habilidades sociales, los hbitos de trabajo y estudio, el
sentido artstico, la creatividad y la afectividad.

La accin educativa en esta etapa procurar la integracin de las distintas

experiencias y aprendizajes del alumnado y se adaptar a sus ritmos de
trabajo.
La etapa de educacin secundaria obligatoria comprende cuatro cursos, que
se seguirn ordinariamente entre los doce y los diecisis aos de edad.

La finalidad de la educacin secundaria obligatoria consiste en lograr

que los alumnos y alumnas adquieran los elementos bsicos de la cultura,
especialmente en sus aspectos humanstico, artstico, cientfico y
tecnolgico; desarrollar y consolidar en ellos hbitos de estudio y de trabajo;
prepararles para su incorporacin a estudios posteriores y para su insercin
laboral y formarles para el ejercicio de sus derechos y obligaciones en la
vida como ciudadanos.

5
En la educacin secundaria obligatoria se prestar especial atencin a la
orientacin educativa y profesional del alumnado.

La educacin secundaria obligatoria se organizar de acuerdo con los

principios de educacin comn y de atencin a la diversidad del alumnado.
Corresponde a las Administraciones educativas regular las medidas de
atencin a la diversidad, organizativas y curriculares, que permitan a los
centros, en el ejercicio de su autonoma, una organizacin flexible de las
enseanzas.

Entre las medidas sealadas anteriormente se contemplarn las

adaptaciones del currculo, la integracin de materias en mbitos, los
agrupamientos flexibles, los desdoblamientos de grupos, la oferta de
materias optativas, programas de refuerzo y programas de tratamiento
personalizado para el alumnado con necesidad especfica de apoyo
educativo.

Los centros educativos tendrn autonoma para organizar los grupos y las
materias de manera flexible y para adoptar las medidas de atencin a la
diversidad adecuadas a las caractersticas de su alumnado.

Las medidas de atencin a la diversidad que adopten los centros estarn

orientadas a la consecucin de los objetivos de la educacin secundaria
obligatoria por parte de todo su alumnado y no podrn, en ningn caso,
suponer una discriminacin que les impida alcanzar dichos objetivos y la
titulacin correspondiente.

Los alumnos que al terminar la educacin secundaria obligatoria hayan

alcanzado las competencias bsicas y los objetivos de la etapa obtendrn
el ttulo de Graduado en Educacin Secundaria Obligatoria.

El ttulo de Graduado en Educacin Secundaria Obligatoria permitir

acceder al bachillerato, a la formacin profesional de grado medio, a los
ciclos de grado medio de artes plsticas y diseo, a las enseanzas
deportivas de grado medio y al mundo laboral.
Los alumnos que cursen la Educacin Secundaria Obligatoria y no obtengan
el ttulo precitado, recibirn una certificacin oficial en la que constar el
nmero de aos cursados y el nivel de adquisicin de las competencias
bsicas.
Las Administraciones educativas, al organizar las pruebas libres para la
obtencin del ttulo de graduado en Educacin Secundaria Obligatoria,
determinarn las partes de la prueba que tienen superadas.

El bachillerato tiene como finalidad proporcionar a los alumnos formacin,

madurez intelectual y humana, conocimientos y habilidades que les
permitan desarrollar funciones sociales e incorporarse a la vida activa con

6
responsabilidad y competencia. Asimismo, capacitar a los alumnos para
acceder a la educacin superior.

Podrn acceder a los estudios del bachillerato los alumnos que estn en
posesin del ttulo de Graduado en Educacin Secundaria Obligatoria.

El bachillerato comprende dos cursos, se desarrollar en modalidades

diferentes, se organizar de modo flexible y, en su caso, en distintas vas, a
fin de que pueda ofrecer una preparacin especializada a los alumnos
acorde con sus perspectivas e intereses de formacin o permita la
incorporacin a la vida activa una vez finalizado el mismo.

Los alumnos podrn permanecer cursando bachillerato en rgimen

ordinario durante cuatro aos.

Las Administraciones pblicas promovern un incremento progresivo de la

oferta de plazas pblicas en bachillerato en sus distintas modalidades y
vas.

Los alumnos que cursen satisfactoriamente el bachillerato en cualquiera de

sus modalidades recibirn el ttulo de Bachiller, que tendr efectos
laborales y acadmicos.

El ttulo de Bachiller facultar para acceder a las distintas enseanzas que

constituyen la educacin superior Para obtener el ttulo de bachiller ser
necesaria la evaluacin positiva en todas las materias de los dos cursos de
bachillerato. No obstante, los alumnos que tengan el ttulo de Tcnico en
Formacin Profesional podrn obtener el ttulo de Bachiller por la
superacin de las asignaturas necesarias para alcanzar los objetivos
generales del Bachillerato, que sern determinadas en todo caso por el
Gobierno.
La formacin profesional comprende el conjunto de acciones formativas
que capacitan para el desempeo cualificado de las diversas profesiones, el
acceso al empleo y la participacin activa en la vida social, cultural y
econmica. Incluye las enseanzas propias de la formacin profesional
inicial, las acciones de insercin y reinsercin laboral de los trabajadores
as como las orientadas a la formacin continua en las empresas, que
permitan la adquisicin y actualizacin permanente de las competencias
profesionales. La regulacin contenida en la presente Ley se refiere a la
formacin profesional inicial que forma parte del sistema educativo. La
formacin profesional en el sistema educativo comprende los mdulos
profesionales asociados a cualificaciones profesionales de nivel 1 incluidos
en los Programas de cualificacin profesional inicial, cuya superacin
permite la obtencin de certificados de profesionalidad de nivel 1, y los
ciclos formativos de grado medio y grado superior, con una organizacin

7
modular, de duracin variable y contenidos terico-prcticos adecuados a
los diversos campos profesionales

Los ciclos formativos sern de grado medio y de grado superior, estarn

referidos al Catlogo Nacional de Cualificaciones Profesionales y
constituirn, respectivamente, la formacin profesional de grado medio y la
formacin profesional de grado superior. El currculo de estas enseanzas
se ajustar a las exigencias derivadas del Sistema Nacional de
Cualificaciones y Formacin Profesional.

Los estudios de formacin profesional regulados en esta Ley podrn

realizarse tanto en los centros educativos que en ella se regulan como en
los centros integrados y de referencia nacional a los que se refiere el
artculo 11 de la Ley Orgnica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones
y de la Formacin Profesional.

Podrn acceder a un programa de cualificacin profesional inicial los

alumnos mayores de 15 aos, cumplidos antes del 31 de diciembre del ao
de inicio del programa, para los que se considere que es la mejor opcin
para alcanzar los objetivos de la etapa. Para acceder a estos programas se
requerir el acuerdo de los alumnos y de sus padres o tutores. Las
administraciones educativas establecern las caractersticas y la
organizacin de estos programas con el fin de que el alumnado pueda
obtener el ttulo de graduado en Educacin Secundaria Obligatoria.
Asimismo, las administraciones educativas realizarn el diseo de los
mdulos obligatorios para permitir que los alumnos que los superen tengan
la formacin necesaria para poder acceder a un ciclo formativo de grado
medio.

El acceso a ciclos formativos de grado medio requerir una de las

siguientes condiciones:
a) Estar en posesin del ttulo de graduado en Educacin Secundaria
Obligatoria.
b) Haber superado los mdulos obligatorios de un programa de
cualificacin profesional inicial.
c) Haber superado un curso de formacin especfico para el acceso a ciclos
de grado medio en centros pblicos o privados autorizados por la
administracin educativa y se requerir tener diecisiete aos como mnimo,
cumplidos en el ao de realizacin de la prueba.
d) Haber superado una prueba de acceso y se requerir tener diecisiete
aos como mnimo, cumplidos en el ao de realizacin de la prueba.
Tanto el curso como la prueba que permiten el acceso a los ciclos
formativos de grado medio se centrarn en las materias bsicas de la
educacin secundaria obligatoria imprescindibles para cursar estos ciclos.
Las materias del curso y sus caractersticas bsicas sern reguladas por el
Gobierno.

8
El acceso a ciclos formativos de grado superior requerir una de las
siguientes condiciones:
a) Estar en posesin del ttulo de Bachiller.
b) Poseer el ttulo de Tcnico de grado medio y haber superado un curso de
formacin especfico para el acceso a ciclos de grado superior en centros
pblicos o privados autorizados por la administracin educativa.
c) Haber superado una prueba de acceso. En este supuesto, se requerir
tener diecinueve aos, cumplidos en el ao de realizacin de la prueba o
dieciocho si se acredita estar en posesin de un ttulo de Tcnico
relacionado con aquel al que se desea acceder.

Tanto el curso como la prueba que permiten el acceso a los ciclos

formativos de grado superior se centrarn en los objetivos generales del
Bachillerato, y sus caractersticas bsicas sern reguladas por el Gobierno.
Dichas pruebas debern acreditar, para la formacin profesional de grado
medio, los conocimientos y habilidades suficientes para cursar con
aprovechamiento dichas enseanzas y, para la formacin profesional de
grado superior, la madurez en relacin con los objetivos de bachillerato.
Corresponde a las Administraciones educativas regular la exencin de las
partes de las pruebas de acceso a los ciclos formativos de formacin
profesional en funcin de la formacin previa acreditada por el alumnado.

Los alumnos que superen las enseanzas de formacin profesional de

grado medio recibirn el ttulo de Tcnico de la correspondiente profesin.
El ttulo de Tcnico, independientemente de su forma de obtencin,
permitir el acceso directo a todas las modalidades de Bachillerato. El
Gobierno regular el rgimen de convalidaciones recprocas entre los
mdulos profesionales de un ciclo formativo de grado medio y las materias
de bachillerato y establecer las materias que sea necesario superar para
obtener el ttulo de bachiller, con el fin de facilitar la movilidad entre estas
enseanzas. Asimismo, se regularn las convalidaciones entre los estudios
de formacin profesional y las enseanzas artsticas y deportivas.

Los alumnos que superen las enseanzas de formacin profesional de

grado superior obtendrn el ttulo de Tcnico Superior. El ttulo de Tcnico
Superior permitir el acceso directo a los estudios universitarios de grado
por el procedimiento que reglamentariamente se determine, previa
consulta a las Comunidades Autnomas.

El Gobierno, odo el Consejo de Coordinacin Universitaria, regular el

rgimen de convalidaciones entre estudios universitarios y estudios de
formacin profesional de grado superior.

Aquellos alumnos que no superen en su totalidad las enseanzas de cada

uno de los ciclos formativos recibirn un certificado acadmico de los

9
mdulos superados que tendr efectos de acreditacin parcial acumulable
de las competencias profesionales adquiridas en relacin con el Sistema
Nacional de Cualificaciones y Formacin Profesional.

Las enseanzas artsticas tienen como finalidad proporcionar al alumnado

una formacin artstica de calidad y garantizar la cualificacin de los futuros
profesionales de la msica, la danza, el arte dramtico, las artes plsticas y
el diseo.

Son enseanzas artsticas las siguientes:

a) Las enseanzas elementales de msica y de danza.
b) Las enseanzas artsticas profesionales. Tienen esta condicin las
enseanzas profesionales de msica y danza, as como los grados medio y
superior de artes plsticas y diseo.
c) Las enseanzas artsticas superiores. Tienen esta condicin los estudios
superiores de msica y de danza, las enseanzas de arte dramtico, las
enseanzas de conservacin y restauracin de bienes culturales, los
estudios superiores de diseo y los estudios superiores de artes plsticas,
entre los que se incluyen los estudios superiores de cermica y los estudios
superiores del vidrio.

Las enseanzas de idiomas tienen por objeto capacitar al alumnado para

el uso adecuado de los diferentes idiomas, fuera de las etapas ordinarias del
sistema educativo, y se organizan en los niveles siguientes: bsico,
intermedio y avanzado.
Las enseanzas del nivel bsico tendrn las caractersticas y la organizacin
que las Administraciones educativas determinen.

Para acceder a las enseanzas de idiomas ser requisito imprescindible

tener diecisis aos cumplidos en el ao en que se comiencen los estudios.
Podrn acceder asimismo los mayores de catorce aos para seguir las
enseanzas de un idioma distinto del cursado en la educacin secundaria
obligatoria.

Las enseanzas de idiomas correspondientes a los niveles intermedio y

avanzado a las que se refiere el artculo anterior sern impartidas en las
escuelas oficiales de idiomas. Las Administraciones educativas regularn los
requisitos que hayan de cumplir las escuelas oficiales de idiomas, relativos a
la relacin numrica alumno-profesor, a las instalaciones y al nmero de
puestos escolares.

Las enseanzas deportivas tienen como finalidad preparar a los alumnos

para la actividad profesional en relacin con una modalidad o especialidad
deportiva, as como facilitar su adaptacin a la evolucin del mundo laboral
y deportivo y a la ciudadana activa. El currculo de las enseanzas
10
deportivas se ajustar a las exigencias derivadas del Sistema Nacional de
Cualificaciones y Formacin Profesional

Las enseanzas deportivas se estructurarn en dos grados, grado medio y

grado superior, y podrn estar referidas al Catlogo Nacional de
Cualificaciones Profesionales.

Para acceder al grado medio ser necesario el ttulo de Graduado en

Educacin Secundaria Obligatoria. Para acceder al grado superior ser
necesario el ttulo de Bachiller y el de Tcnico deportivo, en la modalidad o
especialidad correspondiente.

Tambin podrn acceder a los grados medio y superior de estas enseanzas

aquellos aspirantes que, careciendo del ttulo de Graduado en Educacin
Secundaria Obligatoria o del ttulo de Bachiller, superen una prueba de
acceso regulada por las Administraciones educativas.

Quienes superen las enseanzas deportivas del grado medio recibirn el

ttulo de Tcnico Deportivo en la modalidad o especialidad deportiva
correspondiente.

Quienes superen las enseanzas deportivas del grado superior recibirn el

ttulo de Tcnico Deportivo Superior en la modalidad o especialidad
deportiva correspondiente.

El ttulo de Tcnico Deportivo Superior permitir el acceso a los estudios

universitarios que se determine.

Por lo que se refiere en particular a la Comunidad autnoma de Galicia y

partiendo de la base establecida por la LO, resulta obligado el estudio de la
siguiente normativa:

Decreto 133/2007, de 5 de julio, por el que se regulan las enseanzas

de la educacin secundaria obligatoria en la Comunidad Autnoma de
Galicia.
Decreto 330/2009, de 4 de junio, que establece el currculo de la
educacin infantil en la comunidad autnoma de Galicia.
Orden de 25 de junio de 2009, que regula la implantacin, el
desarrollo y la evaluacin del segundo ciclo de la educacin infantil en
la CAG (VID ANEXO I).

En el Decreto 330/2009, de 4 de junio, que establece el currculo de

la educacin infantil en la comunidad autnoma de Galicia se
establecen para el mbito de la Comunidad Autnoma de Galicia los
principios generales, fines y objetivos referidos al conjunto de la etapa.
11
El currculo de esta etapa se orienta a lograr un desarrollo integral y
armnico de la persona en los distintos planos -fsico, motor, emocional,
afectivo, social y cognitivo- y a procurar los aprendizajes que contribuyen y
hacen posible dicho desarrollo.

Si bien la educacin infantil constituye una etapa educativa con sus propios
objetivos, en la que se debe cuidar la transicin entre los ciclos, no se puede
olvidar que se trata de una etapa que tiene su continuidad en la educacin
primaria. Esto exige la coordinacin entre ambas etapas. Coordinacin que
en ningn caso se entender como supeditacin de una etapa a otra, sino
como un instrumento que asegure la coherencia de los procesos educativos
iniciados.

La educacin infantil constituye la etapa educativa con identidad propia que

atiende a nias y nios desde el nacimiento hasta los 6 aos. Esta etapa se
ordena en dos ciclos. El ciclo constituye una unidad curricular temporal de
programacin y evaluacin. El primer ciclo comprende desde el nacimiento
hasta los tres aos y el segundo, desde los tres a los seis aos de edad.

La educacin infantil tiene carcter voluntario. El segundo ciclo de esta

etapa educativa ser gratuito. Las administraciones competentes
procurarn que haya una oferta suficiente de plazas en el 1 er ciclo y
garantizarn la misma en el 2.

La finalidad de la educacin infantil es la de contribuir al desarrollo fsico,

afectivo, social e intelectual de las nias y de los nios. Los contenidos
educativos de la educacin infantil se organizarn en reas
correspondientes a mbitos propios de la experiencia y del desarrollo
infantil y se abordarn por medio de actividades globalizadas que tengan
inters y significado para las nias y los nios.

Las reas de la educacin infantil son las siguientes:

-Conocimiento de s mismo y autonoma personal.
-Conocimiento del entorno.
-Lenguajes: comunicacin y representacin.

Estas reas deben entenderse como mbitos de actuacin, como espacios

de aprendizajes de todo orden: de actitudes, procedimientos y conceptos,
que contribuirn al desarrollo de nias y nios y propiciarn su
aproximacin a la interpretacin del mundo, otorgndole significado y
facilitando su participacin activa en l.

La distribucin horaria se organizar dentro de una perspectiva globalizada

e incluir actividades que permitan respetar los ritmos de actividad, juego y
descanso de las nias y de los nios.

12
Ser necesario organizar el tiempo bajo presupuestos de flexibilidad que le
permitan al profesorado adecuarlo a las caractersticas de las tareas, de
forma que el horario est siempre al servicio de la metodologa. En el
desarrollo de la jornada escolar se combinarn tiempos de rutinas con
tiempos de actividades especficas, segn las caractersticas y necesidades
de los nios y nias.

La evaluacin, en la etapa de educacin infantil, ser global, continua y

formativa. La observacin directa y sistemtica constituir la tcnica
principal del proceso de evaluacin.3

La Consellera de Educacin y Ordenacin Universitaria establecer los

procedimientos que permitan identificar aquellas caractersticas que
puedan tener incidencia en la evolucin escolar de las nias y de los nios
con la finalidad de dar la respuesta educativa adecuada para la atencin a
la diversidad.

La Educacin Secundaria Obligatoria (ESO) se regula, para la

Comunidad Autnoma de Galicia, por el Decreto 133/2007, de 5 de julio
(DOG n 136, de 13 de julio). La ESO se configura como una etapa
educativa que tiene carcter obligatorio y gratuito. Junto con la educacin
primaria constituyen la educacin bsica.

Esta etapa comprende 4 cursos acadmicos, que se realizarn

ordinariamente entre los doce y los diecisis aos de edad. Con todo, el
alumnado tendr derecho, con carcter general, a permanecer escolarizado
en el rgimen ordinario cursando esta etapa educativa hasta los dieciocho
aos cumplidos en el ao en el que termine el curso acadmico.

Con carcter general, el alumnado se incorporar al primer curso de la ESO

una vez cursada la educacin primaria, en el ao natural en el que cumplan
los doce aos de edad, salvo en los siguientes supuestos:
a) Alumnado que hubiese permanecido un ao ms en la educacin
primaria en virtud de lo establecido en las normas de promocin de ciclo de
estas enseanzas.
b) Alumnado con altas capacidades intelectuales a los que se les hubiese
flexibilizado el inicio y/o la duracin de la educacin primaria.
c) Alumnado con necesidades educativas especiales que hubiese
prolongado su escolarizacin en la educacin primaria en centros ordinarios
un ao ms de lo previsto en el punto a) de este apartado 3.
d) Alumnado que se incorpore tardamente al sistema educativo espaol,
de acuerdo con lo establecido en el presente Decreto.
3
La evaluacin en esta etapa debe servir para identificar los aprendizajes adquiridos y el ritmo y
caractersticas de la evolucin de cada nia o nio. A estos efectos, se tomarn como referencia los
criterios de evaluacin de cada una de las reas.

13
No obstante, el legislador prev que el alumnado mayor de dieciocho aos
que no hubiese obtenido el ttulo de graduado en educacin secundaria
obligatoria y no pueda o no desee continuar escolarizado en un centro
educativo en rgimen ordinario podr terminar sus estudios por el rgimen
de enseanzas para adultos. Podr adems, incorporarse a las enseanzas
de adultos el alumnado que cumpla dieciocho aos en el ao en el que
comience el curso acadmico o, excepcionalmente, los mayores de
diecisis aos que tengan un contrato laboral que no les permita acudir a
los centros educativos en rgimen ordinario o sean deportistas de alto
rendimiento.

En la educacin secundaria obligatoria se prestar especial atencin a la

orientacin educativa y profesional del alumnado. El cuarto curso tendr
carcter orientador, tanto para los estudios post-obligatorios como para la
incorporacin a la vida laboral.

Por lo que se refiere a la organizacin, el decreto establece que la ESO se

organiza en materias y de acuerdo con los principios de educacin comn y
de atencin a la diversidad del alumnado y se entiende por currculo de
esta etapa el conjunto de objetivos, competencias bsicas (que se
relacionan en el ANEXO I del decreto) 4, contenidos, mtodos pedaggicos y
criterios de evaluacin de esta etapa educativa. El currculo para la
educacin secundaria obligatoria en todos los centros de enseanza
reglada de Galicia ser el que se recoge para cada materia y en los
diferentes cursos en el anexo II al presente decreto.

En cada uno de los tres primeros cursos todo el alumnado cursar las
siguientes materias:
* Ciencias de la naturaleza.
* Ciencias sociales, geografa e historia.
* Educacin fsica.
* Lengua gallega y literatura.
* Lengua castellana y literatura.
* Primera lengua extranjera.
* Matemticas.

En el primer curso el alumnado cursar, adems, la materia de educacin

plstica y visual y segunda lengua extranjera y realizar un proyecto
interdisciplinar.

En el segundo curso el alumnado cursar las materias relacionadas y,

adems, msica, educacin para la ciudadana y los derechos humanos,
tecnologas y segunda lengua extranjera.

4
La lectura constituye un factor primordial para el desarrollo de las competencias bsicas.
14
La Consellera de Educacin y Ordenacin Universitaria podr establecer
que la segunda lengua extranjera no sea materia obligatoria para el
alumnado que, teniendo un desfase curricular, necesite apoyos
complementarios.

En el tercer curso el alumnado cursar las materias precitadas y, adems,

tecnologas, plstica, msica y una materia optativa y destacar que en
tercero la materia de ciencias de la naturaleza se desdobla en biologa y
geologa por un lado, y fsica y qumica por otro.

Sin perjuicio del tratamiento especfico en algunas de las materias de la

etapa, la comprensin lectora, la expresin oral y escrita, la comunicacin
audiovisual, las tecnologas de la informacin y de la comunicacin, y la
educacin en valores se trabajarn en todas ellas.

Todo el alumnado deber cursar en este curso las siguientes materias:

* Ciencias sociales, geografa e historia.
* Educacin tico-cvica.
* Educacin fsica.
* Lengua gallega y literatura.
* Lengua castellana y literatura.
* Matemticas.
* Primera lengua extranjera.
Adems todo el alumnado deber cursar tres materias de entre las
siguientes:
* Biologa y geologa.
* Educacin plstica y visual.
* Fsica y qumica.
* Informtica.
* Latn.
* Msica.
* Segunda lengua extranjera.
* Tecnologa.

Todo el alumnado cursar en este cuarto curso una materia optativa,sin

perjuicio del tratamiento especfico en algunas de las materias de este
curso, la comprensin lectora, la expresin oral y escrita, la comunicacin
audiovisual, las tecnologas de la informacin y la comunicacin y la
educacin en valores se trabajarn en todas ellas.

El nmero de sesiones lectivas semanales de cada una de las materias de

la educacin secundaria obligatoria es el que figura en el anexo III del
presente Decreto. METER ANEXO

En cuanto a las materias optativas el artculo 9 del decreto dispone que la

oferta de materias optativas deber ser diversa y equilibrada.

15
La evaluacin del proceso de aprendizaje del alumnado de la educacin
secundaria obligatoria ser continua y diferenciada segn las distintas
materias del currculo. El profesorado evaluar al alumnado teniendo en
cuenta todos los elementos que componen el currculo.

La evaluacin ser realizada por el equipo docente, que estar constituido

por el conjunto de profesoras y profesores de cada grupo de alumnas y
alumnos, que actuar de forma colegiada, coordinado por la persona tutora
y asesorado por el Departamento de Orientacin. La calificacin de cada
materia y, en su caso, mbitos y mdulos, ser decidida por el profesor o
profesora que las imparte. Las restantes decisiones sern adoptadas por
mayora del equipo docente.

Al finalizar cada uno de los cursos, y como consecuencia del proceso de

evaluacin, el equipo docente tomar las decisiones correspondientes
sobre la promocin del alumnado, de acuerdo con lo establecido en este
artculo. El alumnado promocionar al curso siguiente cuando tenga
superados los objetivos de las materias cursadas o tenga evaluacin
negativa en dos materias como mximo pero repetir curso cuando sea
evaluado negativamente en tres o ms materias.

Excepcionalmente, el equipo docente podr autorizar la promocin con

evaluacin negativa en tres materias, si considera que la naturaleza de las
mismas no impide al alumnado seguir con xito el curso siguiente, que
tiene expectativas favorables de recuperacin y que dicha promocin
beneficiar a su evolucin acadmica.

Para facilitar al alumnado la recuperacin de las materias con evaluacin

negativa, la Consellera de Educacin y Ordenacin Universitaria
determinar las condiciones y regular el procedimiento para que los
centros organicen las oportunas pruebas extraordinarias en cada uno de los
cursos. Las pruebas extraordinarias se realizarn en el mes de septiembre.

El alumnado que promocione sin haber superado todas las materias seguir
un programa de refuerzo educativo destinado a recuperar los aprendizajes
no adquiridos y deber superar la evaluacin correspondiente al
mencionado programa. Esta circunstancia ser tenida en cuenta a efectos
de las calificaciones de las materias no superadas, as como a los de
promocin y, en su caso, de obtencin del ttulo de graduado o graduada
en educacin secundaria obligatoria.

El alumnado que no promocione permanecer un ao ms en el mismo

curso, sin perjuicio de lo que se establece en el apartado siguiente. Los
centros debern organizar para este alumnado un plan especfico
personalizado, orientado a la superacin de las dificultades detectadas en

16
el curso anterior, de acuerdo con lo que establezca la Consellera de
Educacin y Ordenacin Universitaria.

El alumnado podr repetir el mismo curso una sola vez y dos veces como
mximo dentro de la etapa. Excepcionalmente, una alumna o alumno
podr repetir una segunda vez en cuarto curso si no repiti en cursos
anteriores de esta etapa. Cuando la segunda repeticin deba producirse en
el ltimo curso de la etapa, se prolongar un ao el lmite de edad
establecido.

La escolarizacin del alumnado que se incorpora tardamente al sistema

educativo se realizar atendiendo a sus circunstancias, conocimientos,
edad e historial acadmico.

Cuando presenten graves carencias en la lengua gallega y/o en la lengua

castellana recibirn una atencin especfica que ser, en todo caso,
simultnea a la escolarizacin en los grupos ordinarios, con los que
compartirn el mayor tiempo posible del horario semanal.

Los que presenten un desfase en su nivel de competencia curricular de dos

o ms aos, podrn ser escolarizados en uno o en dos cursos inferiores al
que les correspondera por edad, siempre que dicha escolarizacin les
permita completar la etapa en los lmites de edad establecidos con carcter
general, adoptndose las medidas de refuerzo educativo ms adecuadas
para facilitar su integracin escolar y la recuperacin del desfase curricular
y para que les permitan continuar con aprovechamiento sus estudios. Las
alumnas y alumnos que en virtud de esta escolarizacin no pudiesen
completar la etapa en los lmites de edad establecidos con carcter
general, podrn continuar estudios en las enseanzas de personas adultas.

La escolarizacin del alumnado con altas capacidades intelectuales se

flexibilizar de tal forma que pueda incorporarse a esta etapa cuando
proceda su promocin desde la educacin primaria. Asimismo, podr
reducirse la duracin de la educacin secundaria obligatoria cuando se
prevea que sta es la medida ms adecuada para el desarrollo de su
equilibrio personal y su socializacin, en los trminos que establezca la
Consellera de Educacin y Ordenacin Universitaria. Se atender, en este
sentido, a la normativa estatal que se pueda desarrollar a tal efecto.

El legislador dedica el artculo 14 al alumnado que presenta necesidades

educativas especiales y lo define como aqul que requiera, por un perodo
de su escolarizacin o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y
atenciones educativas especficas derivadas de discapacidad o de
trastornos graves de la conducta.

17
En cuanto a la enseanza de religin la D.A. 2 establece que las
enseanzas de religin se incluirn en la educacin secundaria obligatoria,
de acuerdo con lo establecido en la DA 2 de la Ley Orgnica 2/2006, de 3
de mayo, de Educacin. Al inicio de cada curso las alumnas y alumnos
mayores de edad y los padres, madres o tutores legales del alumnado
menor de edad manifestarn su voluntad de recibir o no enseanzas de
religin y los que opten por recibir enseanzas de religin podrn elegir
entre las enseanzas de religin catlica, o de aquellas otras confesiones
religiosas a las que se refiere el apartado 2 de la disposicin adicional
segunda de la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin o de
historia y cultura de las religiones. 5

La determinacin del currculo de la enseanza de religin catlica y de las

diferentes confesiones religiosas con las que el Estado espaol ha suscrito
acuerdos de cooperacin en materia educativa ser competencia,
respectivamente, de la jerarqua eclesistica y de las correspondientes
autoridades religiosas. Su contenido ser respetuoso con los derechos de
las personas marcados en la legislacin vigente, especialmente con el valor
de la igualdad entre hombres y mujeres.

Las calificaciones obtenidas en la evaluacin de las enseanzas de religin

no computarn en las convocatorias en las que deban entrar en
concurrencia los expedientes acadmicos, ni en la obtencin de la nota
media a efectos de admisin del alumnado, cuando hubiese que acudir a
ella para realizar una seleccin entre las personas solicitantes.

LOS CENTROS DOCENTES

El rgimen jurdico marco aplicable a los centros docentes se encuentra

recogido en los artculos 107 a 117 de la L.O. 2/2006, que establece: que
los centros docentes que ofrezcan enseanzas reguladas en la L.O se
regirn por lo dispuesto en la Ley Orgnica 8/1985, de 3 de julio,
Reguladora del Derecho a la Educacin, en la Ley Orgnica 2/2006 y en las
disposiciones que la desarrollen, as como por lo establecido en las dems

5
La enseanza de la religin catlica se ajustar a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseanza y
Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado espaol. A tal fin, y de conformidad con
lo que disponga dicho acuerdo, se incluir la religin catlica como rea o materia en los niveles
educativos que corresponda, que ser de oferta obligatoria para los centros y de carcter voluntario
para los alumnos.

La enseanza de otras religiones se ajustar a lo dispuesto en los Acuerdos de Cooperacin

celebrados por el Estado espaol con la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa,
la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa, la Comisin Islmica de Espaa y, en su caso, a
los que en el futuro puedan suscribirse con otras confesiones religiosas.

18
normas vigentes que les sean de aplicacin, sin perjuicio de lo previsto en
los apartados siguientes de este artculo.

En relacin con los centros integrados y de referencia nacional de

formacin profesional se estar a lo dispuesto en la Ley Orgnica 5/2002,
de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formacin Profesional y en las
normas que la desarrollen.
Por lo que se refiere a la distribucin competencial a efectos territoriales el
propio artculo 107 LO 2/06 seala que corresponde a las Comunidades
Autnomas regular la organizacin de los centros que ofrezcan algunas de
las enseanzas artsticas superiores del artculo 45 de la LO 2/2006,
mientras que corresponde al Gobierno la regulacin y la gestin de los
centros docentes pblicos espaoles en el exterior.
Por su parte las Administraciones educativas podrn considerar centro
educativo, a los efectos de organizacin, gestin y administracin, la
agrupacin de centros pblicos ubicados en un mbito territorial
determinado.

Los centros docentes se clasifican en pblicos y privados. Son centros

pblicos aquellos cuyo titular sea una administracin pblica, son centros
privados aquellos cuyo titular sea una persona fsica o jurdica de carcter
privado y son centros privados concertados los centros privados acogidos
al rgimen de conciertos legalmente establecido. 6La prestacin del servicio
pblico de la educacin se realizar, a travs de los centros pblicos y
privados concertados.
Los padres o tutores, en relacin con la educacin de sus hijos o pupilos,
tienen derecho, de acuerdo con lo establecido en el artculo 4 de la Ley
Orgnica 8/1985, de 3 de julio, Reguladora del Derecho a la Educacin, a
escoger centro docente tanto pblico como distinto de los creados por los
poderes pblicos, a los que se refiere el apartado 3 del presente artculo.

En la programacin de la oferta de plazas, las Administraciones educativas

armonizarn las exigencias derivadas de la obligacin que tienen los
poderes pblicos de garantizar el derecho de todos a la educacin y los

6
Se entiende por titular de un centro privado la persona fsica o jurdica que
conste como tal en el Registro de centros de la correspondiente Administracin
educativa.
19
derechos individuales de alumnos, padres y tutores y programarn la oferta
educativa de las enseanzas que en esta Ley se declaran gratuitas
teniendo en cuenta la oferta existente de centros pblicos y privados
concertados y, como garanta de la calidad de la enseanza, una adecuada
y equilibrada escolarizacin de los alumnos con necesidad especfica de
apoyo educativo. Asimismo, garantizarn la existencia de plazas pblicas
suficientes especialmente en las zonas de nueva poblacin.

Las Administraciones educativas debern tener en cuenta las

consignaciones presupuestarias existentes y el principio de economa y
eficiencia en el uso de los recursos pblicos.

Los centros educativos existentes que no renan las condiciones de

accesibilidad exigidas por la legislacin vigente en la materia, debern
adecuarse en los plazos y con arreglo a los criterios establecidos por la Ley
51/2003, de 2 de diciembre , de Igualdad de Oportunidades, No
Discriminacin y Accesibilidad Universal, y en sus normas de
desarrollo.

Las Administraciones educativas promovern programas para adecuar las

condiciones fsicas, incluido el transporte escolar, y tecnolgicas de los
centros y los dotarn de los recursos materiales y de acceso al currculo
adecuados a las necesidades del alumnado que escolariza, especialmente
en el caso de personas con discapacidad, de modo que no se conviertan en
factor de discriminacin y garanticen una atencin inclusiva y
universalmente accesible a todos los alumnos.
En concreto por lo que se refiere a los centros pblicos que ofrecen
educacin infantil se denominarn escuelas infantiles, los que ofrecen
educacin primaria, colegios de educacin primaria, los que ofrecen
educacin secundaria obligatoria, bachillerato y formacin profesional,
institutos de educacin secundaria. Los centros pblicos que ofrecen
educacin infantil y educacin primaria se denominarn colegios de
educacin infantil y primaria. Los centros pblicos que ofrecen enseanzas
profesionales de artes plsticas y diseo se denominarn escuelas de arte;
los que ofrecen enseanzas profesionales y, en su caso, elementales, de
msica y danza, conservatorios.

20
Los centros que ofrecen enseanzas dirigidas a alumnos con necesidades
educativas especiales que no puedan ser atendidas en el marco de las
medidas de atencin a la diversidad de los centros ordinarios, se
denominarn centros de educacin especial.
Y corresponder a las Administraciones educativas determinar la
denominacin de aquellos centros pblicos que ofrezcan enseanzas
agrupadas de manera distinta a las definidas en los puntos anteriores.

Las Administraciones educativas debern dotar a los centros pblicos de

los medios materiales y humanos necesarios para ofrecer una educacin de
calidad y garantizar la igualdad de oportunidades en la educacin. En este
sentido el legislador precisa que los centros dispondrn de la
infraestructura informtica necesaria para garantizar la incorporacin de
las tecnologas de la informacin y la comunicacin en los procesos
educativos.
Los centros que escolaricen alumnado con necesidad especfica de apoyo
educativo, en proporcin mayor a la establecida con carcter general o
para la zona en la que se ubiquen, recibirn los recursos complementarios
necesarios para atender adecuadamente a este alumnado.

Las Administraciones educativas potenciarn que los centros pblicos

puedan ofrecer actividades y servicios complementarios a fin de favorecer
que amplen su oferta educativa para atender las nuevas demandas
sociales, as como que puedan disponer de los medios adecuados,
particularmente de aquellos centros que atiendan a una elevada poblacin
de alumnos con necesidad especfica de apoyo educativo.

Los centros de enseanza dispondrn de una biblioteca escolar,

correspondiendo, en consecuencia, a las Administraciones educativas
completar la dotacin de las bibliotecas de los centros pblicos de forma
progresiva. A tal fin elaborarn un plan que permita alcanzar dicho objetivo
dentro del perodo de implantacin de la presente Ley.

La organizacin de las bibliotecas escolares deber permitir que funcionen

como un espacio abierto a la comunidad educativa de los centros
respectivos y se prev que los centros podrn llegar a acuerdos con los

21
municipios respectivos, para el uso de bibliotecas municipales con las
finalidades previstas en este artculo.

En concreto, establece la LO 2/06 que los centros privados podrn adoptar

cualquier denominacin, excepto la que corresponde a centros pblicos o
pueda inducir a confusin con ellos.
Los titulares de los centros privados tendrn derecho a establecer el
carcter propio de los mismos que, en todo caso, deber respetar los
derechos garantizados a profesores, padres y alumnos en la Constitucin y
en las leyes.
El carcter propio del centro deber ser puesto en conocimiento por el
titular del centro a los distintos sectores de la comunidad educativa, as
como a cuantos pudieran estar interesados en acceder al mismo. La
matriculacin de un alumno supondr el respeto del carcter propio del
centro, que deber respetar a su vez, los derechos de los alumnos y sus
familias reconocidos en la Constitucin y en las leyes.
As cualquier modificacin en el carcter propio de un centro privado
deber ponerse en conocimiento de la comunidad educativa con antelacin
suficiente. En cualquier caso, la modificacin del carcter propio, una vez
iniciado el curso, no podr surtir efectos antes de finalizado el proceso de
admisin y matriculacin de los alumnos para el curso siguiente.

Los centros privados que ofrezcan enseanzas declaradas gratuitas en la

LO 2/06 y satisfagan necesidades de escolarizacin sealadas, podrn
acogerse al rgimen de conciertos en los trminos legalmente establecidos.
Los centros que accedan al rgimen de concertacin educativa debern
formalizar con la Administracin educativa que proceda el correspondiente
concierto.

Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado

anterior, tendrn preferencia para acogerse al rgimen de conciertos
aqullos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones econmicas
desfavorables o los que realicen experiencias de inters pedaggico para el
sistema educativo. En todo caso, tendrn preferencia los centros que,
cumpliendo los criterios anteriormente sealados, estn constituidos y
funcionen en rgimen de cooperativa.

22
Si bien corresponde al Gobierno establecer los aspectos bsicos a los que
deben someterse los conciertos. Estos aspectos se referirn al
cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley Orgnica 8/1985, de 3 de
julio, del Derecho a la Educacin y en las normas que le sean de aplicacin
de la LO 2/06, a la tramitacin de la solicitud, la duracin mxima del
concierto y las causas de extincin, a las obligaciones de la titularidad del
centro concertado y de la Administracin educativa, al sometimiento del
concierto al derecho administrativo, a las singularidades del rgimen del
profesorado sin relacin laboral, a la constitucin del Consejo Escolar del
centro al que se otorga el concierto y a la designacin del director.

Corresponder a las Comunidades Autnomas dictar las normas necesarias

para el desarrollo del rgimen de conciertos educativos. El concierto
establecer los derechos y obligaciones recprocas en cuanto a rgimen
econmico, duracin, prrroga y extincin del mismo, nmero de unidades
escolares concertadas y dems condiciones, con sujecin a las
disposiciones reguladoras del rgimen de conciertos. Los conciertos podrn
afectar a varios centros siempre que pertenezcan a un mismo titular.

Las Administraciones educativas podrn concertar, con carcter preferente,

los programas de cualificacin profesional inicial que, conforme a lo
previsto en la presente Ley, los centros privados concertados de educacin
secundaria obligatoria impartan a su alumnado. Dichos conciertos tendrn
carcter singular. El concierto para las enseanzas postobligatorias tendr
carcter singular.

El artculo 117 LO 2/06 regula los denominados mdulos de concierto. La

cuanta global de los fondos pblicos destinados al sostenimiento de los
centros privados concertados, para hacer efectiva la gratuidad de las
enseanzas objeto de concierto, se establecer en los presupuestos de las
Administraciones correspondientes.

A efectos de distribucin de la cuanta global a que hace referencia el

apartado anterior, el importe del mdulo econmico por unidad escolar se
fijar anualmente en los Presupuestos Generales del Estado y, en su caso,
en los de las Comunidades Autnomas, no pudiendo en stos ser inferior al
que se establezca en los primeros en ninguna de las cantidades en que se
23
diferencia el citado mdulo de acuerdo con lo que se establece en el
apartado siguiente.

En el mdulo, cuya cuanta asegurar que la enseanza se imparta en

condiciones de gratuidad, se diferenciarn:
a) Los salarios del personal docente, incluidas las cotizaciones por cuota
patronal a la Seguridad Social que correspondan a los titulares de los
centros.
b) Las cantidades asignadas a otros gastos, que comprendern las de
personal de administracin y servicios, las ordinarias de mantenimiento,
conservacin y funcionamiento, as como las cantidades que correspondan
a la reposicin de inversiones reales.
c) Las cantidades pertinentes para atender el pago de los conceptos de
antigedad del personal docente de los centros privados concertados y
consiguiente repercusin en las cuotas de la Seguridad Social; pago de las
sustituciones del profesorado y los derivados del ejercicio de la funcin
directiva docente; pago de las obligaciones derivadas del ejercicio de las
garantas reconocidas a los representantes legales de los trabajadores. 7

La Administracin no podr asumir alteraciones en los gastos de personal y

costes laborales del profesorado, derivadas de convenios colectivos que
superen el porcentaje de incremento global de las cantidades
correspondientes a salarios pero las Administraciones educativas s podrn
incrementar los mdulos para los centros privados concertados que
escolaricen alumnos con necesidad especfica de apoyo educativo en
proporcin mayor a la establecida con carcter general o para la zona en la
que se ubiquen.

7
Tales cantidades se recogern en un fondo general que se distribuir de forma individualizada
entre el personal docente de los centros privados concertados, de acuerdo con las circunstancias
que concurran en cada profesor y aplicando criterios anlogos a los fijados para el profesorado de
los centros pblicos. Las cantidades correspondientes a los salarios del personal docente
posibilitarn la equiparacin gradual de su remuneracin con la del profesorado pblico de las
respectivas etapas. Los salarios del personal docente sern abonados por la Administracin al
profesorado como pago delegado y en nombre de la entidad titular del centro, con cargo y a cuenta
de las cantidades previstas en el apartado anterior. A tal fin, el titular del centro, en su condicin de
empleador en la relacin laboral, facilitar a la Administracin las nminas correspondientes, as
como sus eventuales modificaciones.
24
En la Ley de Presupuestos Generales del Estado se determinar el importe
mximo de las cuotas que los centros con concierto singular podrn
percibir de las familias.

De la normativa aplicable en la comunidad autnoma gallega destacar que

se establece que la Consellera de Educacin y Ordenacin Universitaria
favorecer la autonoma pedaggica y organizativa de los centros,
favorecern el trabajo en equipo del profesorado y su actividad
investigadora a partir de la prctica docente y que los centros educativos
desarrollarn y completarn el currculo establecido por la Administracin
educativa adaptndolo a las caractersticas de las nias y de los nios y a su
realidad educativa.

Especficamente, respecto de la ESO se prev que los centros docentes

desarrollarn y completarn el currculo para la educacin secundaria
obligatoria establecido por las administraciones educativas, concrecin que
formar parte del proyecto educativo al que hace referencia el artculo
121.1 de la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin y
garantizarn en la prctica docente de todas las materias un tiempo
dedicado a la lectura en todos los cursos de la etapa, de acuerdo con el
proyecto lector del centro, al constituir la lectura un factor esencial para el
desarrollo de las competencias bsicas.

Los centros: informarn y orientarn al alumnado a fin de que la eleccin

de materias optativa. Los centros debern ofrecer la totalidad de las
materias optativas para orientar la eleccin del alumnado, podrn
establecer agrupaciones de estas materias en diferentes opciones. Slo se
podr limitar la eleccin de materias y opciones del alumnado cuando haya
un nmero insuficiente de alumnas y alumnos, en funcin de los criterios
que fije la Consellera de Educacin y Ordenacin Universitaria. Los centros
incluirn, en todo caso, en la oferta de materias optativas la cultura clsica
y el taller de iniciativas emprendedoras, que podrn ser cursadas en el
tercer o en el cuarto curso; y la segunda lengua extranjera, que podr ser
cursada en tercer o en cuarto curso.

En cuarto curso el alumnado podr cursar como optativa cualquiera de las

materias relacionadas en el artculo 7.2 del decreto 133/2007, que no
hubiese sido elegida de acuerdo con lo establecido en ese punto del

25
artculo. Con carcter excepcional se podrn autorizar, de acuerdo con el
procedimiento que se establezca, una materia optativa propuesta por los
centros que guarde relacin con las caractersticas de su medio geogrfico
y sociocultural y que facilite la insercin en la vida activa.

Las enseanzas de materias optativas que oferten los centros slo podrn
ser impartidas si existe un nmero mnimo de alumnos y alumnas
matriculados en funcin de los criterios que fije la Consellera de Educacin
y Ordenacin Universitaria.

Los centros docentes dispondrn las medidas organizativas para que el

alumnado que no curse las enseanzas de religin reciba la debida
atencin educativa, a fin de que la eleccin de una u otra opcin no
suponga discriminacin alguna. Dicha atencin, en ningn caso comportar
el aprendizaje de contenidos curriculares asociados al conocimiento del
hecho religioso ni a cualquier materia de la etapa. Las medidas
organizativas que dispongan los centros debern ser incluidas en el
proyecto educativo para que madres, padres, tutores y alumnado las
conozcan con anterioridad.8

Decreto 132/2010, de 12 de febrero, establece los requisitos mnimos de los

centros que impartan las enseanzas del segundo ciclo de la educacin
infantil, la educacin primaria y la educacin secundaria.

Todos los centros docentes que impartan las enseanzas de educacin

infantil de segundo ciclo, educacin primaria, educacin secundaria
obligatoria, bachillerato y formacin profesional se ajustarn a lo establecido
en la Ley Orgnica 8/1985, de 3 de julio, Reguladora del Derecho a la
Educacin, en la Ley Orgnica 2/2006, de Educacin y en las normas que las
desarrollen, as como a lo dispuesto en el Real Decreto 314/2006, de 17 de
marzo, por el que se aprueba el Cdigo Tcnico de Edificacin.

Dichos centros docentes debern cumplir, como mnimo, los siguientes

requisitos relativos a las instalaciones:

8
El Decreto 201/2003, de 20 marzo Desarrolla la autonoma en la gestin econmica de
los centros docentes pblicos no universitarios. La autonoma de los centros, con carcter
general, est contemplada en la Constitucin Espaola, que prev en su artculo 27.7 la
intervencin de profesores, padres y, en su caso, de los alumnos en el control y gestin de los
centros pblicos de enseanza no universitaria, en los trminos que la ley establezca.

26
a) Situarse en edificios independientes, destinados exclusivamente a uso
escolar, si bien sus instalaciones podrn ser utilizadas fuera del horario
escolar para la realizacin de otras actividades de carcter educativo,
cultural o deportivo. En el caso de centros docentes que impartan el
segundo ciclo de educacin infantil, tendrn, adems, acceso
independiente del resto de instalaciones.
b) Reunir las condiciones de seguridad estructural, de seguridad en caso de
incendio, de seguridad de utilizacin, de salubridad, de proteccin frente al
ruido y de ahorro de energa que seala la legislacin vigente. Asimismo,
debern cumplir los requisitos de proteccin laboral establecidos en la
legislacin vigente.
c) Tener, en los espacios en los que se desarrolle la prctica docente
ventilacin e iluminacin natural y directa desde el exterior.
d) Disponer de las condiciones de accesibilidad y supresin de barreras
exigidas por la legislacin relativa a las condiciones bsicas de
accesibilidad universal y no discriminacin de personas con discapacidad,
sin perjuicio de los ajustes razonables que deban adoptarse.
e) Disponer como mnimo de los siguientes espacios e instalaciones:
Despachos de direccin, de actividades de coordinacin y de orientacin.
Espacios destinados a la administracin.
Sala de profesores adecuada al nmero de profesores.
Espacios apropiados para las reuniones de las asociaciones de alumnos y
de madres y padres de alumnos, en el caso de centros sostenidos con
fondos pblicos.
Aseos y servicios higinico-sanitarios adecuados al nmero de puestos
escolares, a las necesidades del alumnado y del personal educativo del
centro, as como aseos y servicios higinico-sanitarios adaptados para
personas con discapacidad en el nmero, proporcin y condiciones de uso
funcional que la legislacin aplicable en materia de accesibilidad establece.
Espacios necesarios para impartir los apoyos al alumnado con
necesidades especficas de apoyo educativo.

Los centros docentes que impartan la educacin primaria, la educacin

secundaria obligatoria y/o el bachillerato debern contar, adems con:
Un patio de recreo, parcialmente cubierto, susceptible de ser utilizado
como pista polideportiva, con una superficie adecuada al nmero de
27
 puestos escolares. En ningn caso ser inferior a 900 metros
cuadrados.
Biblioteca, con una superficie, como mnimo, de 45 metros cuadrados
en los centros que impartan la educacin primaria, y 75 metros
cuadrados en los centros que impartan la educacin secundaria
obligatoria o el bachillerato.
Un gimnasio con una superficie adecuada al nmero de puestos
escolares.
Todos los espacios en los que se desarrollen acciones docentes, as como
la biblioteca, contarn con acceso a las tecnologas de la informacin y la
comunicacin en cantidad y calidad adecuadas al nmero de puestos
escolares, garantizando la accesibilidad a los entornos digitales del
alumnado con capacidades diferentes.

Instalaciones y condiciones materiales de los centros que ofrecen el

segundo ciclo de la educacin infantil:
Los centros que ofrecen el segundo ciclo de la educacin infantil
debern contar con un mnimo de tres unidades, sin perjuicio de lo
establecido en la disposicin adicional tercera del presente Real
Decreto.
Estos centros debern contar, como mnimo, con las siguientes
instalaciones y condiciones materiales:
a) Un aula por cada unidad con una superficie adecuada al nmero de
puestos escolares autorizados y en todo caso, con un mnimo de 2 metros
cuadrados por puesto escolar.
b) Una sala polivalente de 30 metros cuadrados.
c) Un patio de juegos, de uso exclusivo del centro, con una superficie
adecuada al nmero de puestos escolares autorizados y nunca inferior a
150 metros cuadrados para cada seis unidades o fraccin, con horario de
utilizacin diferenciado en el caso de que se escolaricen alumnos de otras
etapas educativas.
Los centros docentes que ofrecen el segundo ciclo de la educacin
infantil tendrn, como mximo, 25 alumnos por unidad escolar. Los
centros de educacin primaria tendrn, como mnimo, una unidad
por cada curso, salvo lo establecido en la disposicin adicional
tercera del presente Real Decreto.
28
Instalaciones y condiciones materiales de los centros:

Los centros de educacin primaria debern contar, como mnimo, con las
siguientes instalaciones y condiciones materiales:
Un aula por cada unidad con una superficie adecuada al nmero de
alumnos escolarizados autorizados y en todo caso, con un mnimo
de 1,5 metros cuadrados por puesto escolar.
Un espacio por cada seis unidades para desdoblamiento de grupos y
otro para actividades de apoyo y refuerzo pedaggico.
Una sala polivalente, con una superficie adecuada al nmero de
puestos escolares autorizados, que podr compartimentarse con
mamparas mviles.

Los centros de educacin primaria tendrn, como mximo, 25 alumnos por

unidad escolar.

En los centros de educacin secundaria que ofrezcan las enseanzas de

educacin secundaria obligatoria se debern impartir los cuatro cursos de
que consta esta etapa educativa con sujecin a la ordenacin acadmica
en vigor. Dichos centros debern tener, como mnimo, una unidad para
cada curso y disponer de las instalaciones y condiciones materiales
recogidas en el artculo siguiente.

Instalaciones y condiciones materiales de los centros que imparten

educacin secundaria obligatoria:
Los centros en los que se imparta educacin secundaria obligatoria
dispondrn, como mnimo, de las siguientes instalaciones:
Un aula por cada unidad con una superficie adecuada al nmero de
alumnos escolarizados autorizados y en todo caso, con un mnimo
de 1,5 metros cuadrados por puesto escolar.
Por cada 12 unidades o fraccin, un aula taller para tecnologas y dos
aulas para las actividades relacionadas con las materias de msica
y educacin plstica y visual respectivamente.
Al menos un laboratorio de Ciencias Experimentales por cada 12
unidades o fraccin.
29
 Un espacio por cada ocho unidades para desdoblamiento de grupos y
otro para actividades de apoyo y refuerzo pedaggico.

Instalaciones y condiciones materiales de los centros que imparten

bachillerato:
Los centros en los que se imparta bachillerato debern disponer,
como mnimo, de un aula por cada unidad con una superficie
adecuada al nmero de alumnos escolarizados y en todo caso, con
un mnimo de 1,5 metros cuadrados por puesto escolar.
Un espacio por cada cuatro unidades para desdoblamiento de grupos
y otro para actividades de apoyo y refuerzo pedaggico.
En funcin de las modalidades del bachillerato impartidas, los centros
debern disponer, asimismo, de las instalaciones siguientes:
a) Para la modalidad de artes:
Dos aulas diferenciadas dotadas de las instalaciones adecuadas para la
enseanza de las materias de modalidad cuando se imparta la va de artes
plsticas, imagen y diseo.
Un aula de msica cuando se imparta la va de artes escnicas, msica y
danza.
b) Para la modalidad de Ciencias y Tecnologa:
Tres laboratorios diferenciados de Fsica, Qumica y Ciencias.
Un aula de dibujo.
Un aula de Tecnologa.
Los centros de educacin secundaria tendrn, como mximo, 30 alumnos
por unidad escolar en educacin secundaria obligatoria y de 35 en
bachillerato.

El legislador establece la flexibilizacin de los requisitos de instalaciones

para los centros docentes que impartan distintas enseanzas en el mismo
edificio o recinto escolar.9

9
En el caso de centros situados en el mismo edificio o recinto escolar, el patio de recreo y la sala
polivalente de los centros de educacin primaria cubren las exigencias correspondientes de los
centros de educacin infantil, siempre que se garantice, para los alumnos de educacin infantil el
uso de dicha dependencia en horario independiente, salvo que se trate de centros que agrupen
alumnos de distintas etapas en las mismas unidades.
30
 LA AUTONOMA UNIVERSITARIA: EL SISTEMA UNIVERSITARIO
GALLEGO

El artculo 27.10 de la Constitucin de 1978 consagr, por vez primera en

nuestro derecho, la autonoma de las universidades, desarrollada, a su vez,
por la Ley Orgnica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria, y
la Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades.

La Ley persigue sendos objetivos: superar las carencias universitarias de

Galicia y reordenar el sistema universitario de Galicia atendiendo a criterios
de desarrollo y renovacin.

Asimismo, el despacho de direccin, los espacios destinados a la administracin y la sala de

profesores de los centros de educacin primaria cubren las exigencias de estas instalaciones en
educacin infantil.
En el caso de centros de educacin primaria y de educacin secundaria obligatoria situados en el
mismo edificio o recinto escolar, se considerarn instalaciones comunes las siguientes:
a) La biblioteca.
b) El gimnasio.
c) El patio de recreo.
d) Los despachos de direccin, los espacios destinados a la administracin y la sala de profesores.
e) En los centros con hasta doce unidades de educacin primaria y hasta ocho unidades de
educacin secundaria obligatoria, el aula taller para tecnologas y las aulas de msica y educacin
plstica y visual cubren la exigencia de la sala polivalente de educacin primaria.
En el caso de centros que impartan educacin secundaria obligatoria y bachillerato, debern reunir
las condiciones que se especifican en los artculos 14 y 15 de este Real Decreto, con las siguientes
salvedades:
a) El gimnasio, la biblioteca, el patio de recreo, los espacios destinados a la administracin, los
despachos y la sala de profesores se considerarn instalaciones comunes.
b) Una de las aulas diferenciadas a las que hace referencia el artculo 15.2 apartado a) para la
enseanza de las materias de bachillerato de la modalidad de artes, en la va de artes plsticas,
imagen y diseo, cubre la exigencia del aula de dibujo de la modalidad de ciencias y tecnologa y
viceversa. Asimismo cubre la exigencia del aula de educacin plstica y visual para la educacin
secundaria obligatoria.
c) El aula de msica para el bachillerato de artes en la va de artes escnicas, msica y danza,
cubre la exigencia del aula de msica para la educacin secundaria obligatoria.
d) Los laboratorios para el bachillerato de la modalidad de ciencias y tecnologa cubren la
exigencia del laboratorio de ciencias experimentales para la educacin secundaria obligatoria. Del
mismo modo, el aula de tecnologa para el bachillerato cubre la exigencia del aula taller de
tecnologas para la educacin secundaria obligatoria.
En los centros docentes que impartan educacin secundaria obligatoria o bachillerato y formacin
profesional podrn disponer de recursos humanos e instalaciones comunes. A estos efectos, se
consideran instalaciones comunes aquellas que se destinen a usos similares en funcin del tiempo
de utilizacin de los espacios respectivos, previstos para cada una de las enseanzas.

31
La Universidad es un servicio pblico que debe estar abierto a la sociedad
que la sustenta y contiene sobrados elementos para revelarse como una
instancia dinamizadora de la sociedad en la que se inserta. De ah que esta
Ley pretenda contribuir a que la Universidad gallega cumpla
adecuadamente el papel que la sociedad tiene derecho a asignarle.

La autonoma universitaria reconocida por el citado artculo 27.10

CE, supone la apertura de un abanico de actuaciones a las universidades,
ya que implica:

El "autogobierno", o potestad de disponer de propios rganos de

gobierno que, adems, podrn adoptar decisiones o acuerdos en su
respectivo mbito competencial con total autonoma

La "autonoma normativa", o potestad de adopcin autnoma de

sus propias normas reglamentarias de organizacin, rgimen de
personal y funcionamiento, dentro del marco proporcionado por la
legislacin general.

La "autonoma financiera", o potestad de contar con ingresos propios

(tasas, derechos) y con los rendimientos o utilidades de sus bienes
patrimoniales, que constituirn los recursos financieros con los que
hacer frente a sus gastos. Tal autonoma financiera implica
tambin la autonoma presupuestaria para la programacin de
sus gastos en funcin de sus propios ingresos.

Adems la autonoma universitaria supone tambin la programacin

y el desarrollo de una propia lnea docente e investigadora. Es la
llamada "libertad acadmica", la cual constituye para la Ley de
Reforma Universitaria un supraconcepto que guarda
correspondencia, con las libertades de ctedra, de investigacin y
estudio (art. 2 de la LRU).

El artculo 31 de la EAG establece que constituye una competencia plena

de la Comunidad Autnoma la regulacin y administracin de la enseanza
en toda su extensin, niveles y grados, modalidades y especialidades, en el
mbito de sus competencias. Por consiguiente abarca tambin a la
educacin universitaria, sin perjuicio de la autonoma universitaria, en la
forma ya apuntada, y de lo dispuesto en las leyes orgnicas que se dicten
en desarrollo del artculo 27 de la CE.

Debe citarse como norma autonmica bsica en materia universitaria la

Ley 11/1989, de 20 de julio de ordenacin del sistema universitario de
Galicia.
32
Se sealan como objetivos y finalidades propios del sistema universitario
gallego:

1) La formacin y capacitacin de ciudadanos en el plano cientfico-tcnico

y en el correlativo plano profesional.

2) El favorecer una movilidad social ascendente en el seno de la sociedad

gallega.

3) La creacin y difusin de la innovacin cientfica y tcnica.

4) La irradiacin de la cultura y la promocin del desarrollo cultural de

Galicia a travs de la dimensin universitaria.

5) La promocin del gallego, lengua propia de Galicia, como idioma

vehicular en la enseanza superior, la investigacin cientfica y la
creatividad artstica y cultural.

La ley estructura el sistema universitario de Galicia que estar constituido

por la Universidad de Santiago de Compostela, que contar con el campus
de Lugo, y con las Universidades de A Corua, con el campus de Ferrol; y
Vigo, con los campus de Pontevedra y Ourense, que se segregan de la de
Santiago.

Se encomienda a las tres Universidades el servicio pblico de la enseanza

superior en Galicia, mediante el ejercicio de la docencia, el estudio, la
investigacin y la creacin de conocimiento.

Cada Universidad goza de personalidad jurdica y patrimonio propio,

rigindose por la presente Ley, por la legislacin autonmica y estatal
aplicable y por sus respectivos Estatutos.

Cada Campus habr de tener o estar dotado de un mnimo de dos centros

con rango de Facultad o Escuela Tcnica Superior. Y, adems, cada
campus contar con unos mnimos cualitativos y cuantitativos en dotacin
docente, de administracin y servicios, de infraestructura en edificios y de
equipamiento en servicios complementarios a la docencia e investigacin y
en servicios comunitarios.

El repertorio de titulaciones del sistema universitario de Galicia debe

tender a abarcar e incorporar la totalidad del repertorio de titulaciones
existentes, por rea de conocimiento, en el estado actual de la ciencia y la
tcnica. Slo excepcionalmente se podr dejar de aplicar ese principio, de
forma individualizada, en atencin a la desmesurada distorsin que
implique en la asignacin de los recursos humanos y financieros u
obstculos insolubles para su cobertura con el nivel de calidad cientfico-
docente razonablemente exigible.

33
La creacin y localizacin de nuevas titulaciones y centros y, en definitiva,
la ordenacin del sistema universitario de Galicia seguirn una
programacin que atienda a la demanda universitaria y la disponibilidad de
los recursos econmicos y docentes necesarios, ajustndose a los
siguientes criterios:

a) Cubrir las necesidades de titulados para el desarrollo econmico,

cultural, cientfico y tcnico de Galicia.

b) Acercar la oferta a la demanda y a las previsiones de puestos de trabajo.

c) Subsanar los desequilibrios existentes en los actuales Campus.

d) Alcanzar la especializacin de los Campus, aunque manteniendo la

coexistencia de enseanzas tcnicas y de humanidades.

e) Evitar la multiplicidad de titulaciones en la Comunidad Autnoma, salvo

cuando coincidan la demanda real de estudiantes y la necesidad social de
titulados.

f) Agrupar las titulaciones por grandes reas cientficas para favorecer la

consolidacin de unidades departamentales y lograr un ms fcil
aprovechamiento de los recursos infraestructurales y la generacin de
slidas lneas de investigacin.

g) Transformar positivamente los actuales Colegios Universitarios,

incardinando este proceso en la expansin general de la oferta.

Los estudiantes podrn acceder a cualquiera de las Universidades de la

Comunidad Autnoma, siempre que renan los requisitos acadmicos
necesarios, aplicndose el procedimiento conocido como distrito nico.

La coordinacin y planificacin del sistema universitario de Galicia,

constituido por las tres Universidades, corresponder a la Consellera de
Educacin y Ordenacin Universitaria. La cual contar con el Consejo
Universitario de Galicia como rgano de asesoramiento y consulta.

Finalmente resulta obligada el estudio de la Ley 5/1987, de 27 de mayo,

reguladora de los consejos sociales del sistema universitario
gallego, que derog la Ley 5/1987, de 27 de mayo, del Consejo Social de
la Universidad y del Consejo Universitario de Galicia.

El Consejo Social de la Universidad:

El Consejo Social, de acuerdo con la Ley 1/2003, de 22 de mayo, es el

rgano de participacin de la sociedad gallega en las universidades
comprendidas en el artculo anterior que impulsa la colaboracin entre las
mismas y aqulla mediante la satisfaccin por las universidades de las
necesidades de su entorno, contribuyendo eficazmente al desarrollo social,
profesional, econmico, tecnolgico y cultural de Galicia, a la mejora de la
34
calidad del servicio pblico de la educacin superior universitaria y a la
obtencin de los recursos precisos para procurar su suficiencia econmica
y financiera.

Corresponden al Consejo Social competencias de relacin entre universidad

y sociedad, otras de carcter econmico, financiero y patrimonial y otras
relativas a la gestin universitaria y a su propia actividad.10

El Consejo Social est integrado por un mximo de 28 miembros, a

designar conforme a lo dispuesto en los apartados siguientes.

10
Competencias de relacin entre la universidad y la sociedad:
a) Promover el conocimiento mutuo entre la universidad y la sociedad, favoreciendo y organizando
eventos que difundan en sta la labor universitaria y transmitiendo a aqulla las aspiraciones de las
fuerzas sociales de Galicia.
b) Fomentar la colaboracin de la sociedad en la financiacin de la enseanza y de la investigacin
de la universidad, contribuyendo a la captacin de recursos econmicos externos.
c) Aprobar, con carcter anual, una memoria de sus actividades, que remitir al Parlamento de
Galicia y a la consellera competente en materia universitaria.
d) Impulsar aquellas actuaciones que permitan un mayor acercamiento de los estudiantes
universitarios a las demandas del mercado laboral, y, en especial, la celebracin de convenios entre
la universidad y otras entidades pblicas y privadas orientadas a completar la formacin de los
alumnos y titulados de la universidad y facilitar el acceso de los mismos al mundo profesional.
e) Estimular la actividad investigadora de la universidad, especialmente en lo relativo a su
vinculacin con los sectores productivos, apoyando los proyectos de investigacin y desarrollo
compartidos entre la universidad, las empresas y el tejido social, as como las polticas de
transferencia y difusin de los resultados obtenidos en las investigaciones universitarias.
f) Otorgar, en su caso, premios, distinciones y reconocimientos en el mbito de sus competencias.

Corresponden al Consejo Social las siguientes competencias de carcter econmico, financiero y

patrimonial:
a) Supervisar las actividades de carcter econmico de la universidad.
b) Aprobar, a propuesta del Consejo de Gobierno, la programacin plurianual de la universidad, as
como realizar su seguimiento.
c) Aprobar, a propuesta del Consejo de Gobierno, el presupuesto de la universidad.
d) Aprobar, con carcter previo a su rendicin ante el rgano de fiscalizacin de la Comunidad
Autnoma, las cuentas anuales de la universidad y de las sociedades, fundaciones u otras entidades
en cuyo capital o fondo patrimonial equivalente tenga participacin mayoritaria la universidad,
cualquiera que sea la forma jurdica que adopten las mismas, pudiendo el Consejo Social acordar
motivadamente la realizacin de auditoras externas.
e) Fijar los precios de las enseanzas propias, de los cursos de especializacin y los referentes a las
dems actividades autorizadas por las universidades, as como informar en materia de precios
pblicos de los estudios universitarios oficiales, dentro de los lmites que establezca el Consejo de
Coordinacin Universitaria.
f) Aprobar, con carcter previo a su remisin a la Xunta de Galicia para su autorizacin, las
propuestas de operaciones de endeudamiento.
g) Informar sobre la plantilla y la relacin de puestos de trabajo del personal de administracin y
servicios de la universidad, sus modificaciones y los gastos que suponen, especificando la totalidad
de sus costes, as como informar, con carcter previo a su formalizacin, sobre los convenios
colectivos del personal de administracin y servicios en rgimen laboral de la universidad.
h) Aprobar, a propuesta del Consejo de Gobierno, los reglamentos internos que regulan la gestin
contractual y patrimonial de la universidad.

Corresponden al Consejo Social, entre otras, las siguientes competencias de gestin universitaria y
relativas a su propia actividad:
a) Supervisar el rendimiento y calidad de los servicios universitarios, formulando, en su caso,
sugerencias y propuestas al Consejo de Gobierno de la universidad, orientadas a promover la
35
Son miembros natos del Consejo Social el rector de la universidad, el
secretario general y el gerente de la universidad.

Asimismo, sern miembros del Consejo Social un profesor, un estudiante y

un representante del personal de administracin y servicios, elegidos por el
Consejo de Gobierno de la universidad de entre sus miembros en la forma
que determinen sus estatutos. En todo caso, los nombramientos sern
publicados en el Diario Oficial de Galicia.

La representacin de los intereses sociales en el Consejo Social

corresponde a personalidades de la vida cultural, profesional, econmica,
laboral o social, de acuerdo con la siguiente distribucin:
a) El presidente del Consejo Social.
b) 6 miembros designados por el Parlamento de Galicia.
c) 6 miembros designados por la Xunta de Galicia.
d) 2 miembros designados por los sindicatos ms representativos en el
territorio de la Comunidad Autnoma de Galicia.
e) 4 miembros designados por las organizaciones empresariales ms
representativas de los sectores estratgicos de la economa gallega, en el
rea de influencia de la universidad.
f) Un miembro designado por las corporaciones de los municipios en que se
ubican los campus.

El presidente del Consejo Social ser nombrado por Decreto del presidente
de la Xunta de Galicia. Los restantes acuerdos de designacin de miembros
del Consejo Social sern comunicados al conselleiro competente en materia
universitaria, quien proceder a su nombramiento mediante orden de su
consellera.

El Consejo Social se estructura en rganos colegiados y unipersonales.

excelencia de la enseanza, investigacin, gestin y servicios.

b) Solicitar, en su caso, de las administraciones pblicas la realizacin de informes e inspecciones de
los servicios que presta la universidad, especialmente los de enseanza, investigacin, gestin y
servicios, odo el Consejo de Gobierno.
c) Proponer motivadamente a la Xunta de Galicia, previo informe del Consejo de Gobierno de la
universidad, la implantacin y supresin de enseanzas conducentes a la obtencin de ttulos
universitarios de carcter oficial y validez en todo el territorio nacional. En caso de que la iniciativa
partiera de la Comunidad Autnoma, deber contar con el acuerdo del Consejo Social.
d) Proponer motivadamente a la Xunta de Galicia, previo informe del Consejo de Gobierno de la
universidad, la creacin, modificacin o supresin de facultades, escuelas tcnicas o politcnicas
superiores y escuelas universitarias o escuelas universitarias politcnicas. En caso de que la
iniciativa partiera de la Comunidad Autnoma, deber contar con el acuerdo del Consejo Social.
e) Informar sobre los procedimientos que establezca la universidad para la admisin de estudiantes.
f) Aprobar, previo informe del Consejo de Coordinacin Universitaria, las normas que regulen el
progreso y permanencia de los estudiantes en la universidad.

36
Son rganos colegiados el Pleno y, en su caso, la Comisin Ejecutiva y las
dems comisiones que establezca el Reglamento de Organizacin y
Funcionamiento o que el Pleno acuerde constituir.

Son rganos unipersonales la presidencia, la secretara y, en su caso, una o

varias vicepresidencias, de acuerdo con lo que disponga el Reglamento de
Organizacin y Funcionamiento.

El Pleno del Consejo Social se reunir con carcter ordinario al menos 4

veces al ao, y podr hacerlo con carcter extraordinario cuando as lo
acuerde el presidente o lo soliciten por escrito seis de sus miembros o el
rector de la universidad.

Los acuerdos adoptados por el Consejo Social poseen ejecutividad

inmediata.

____________________________________________________________________________
_

ANEXO NORMATIVA

CENTROS DOCENTES:

Decreto 132/2010, de 12 de febrero,(*)

Decreto 92/1988, de 28 de abril, que aprueba los rganos de gobierno de

los centros docentes pblicos.

Decreto 7/1999, de 7 de enero, relativo a la implantacin y regulacin en

los centros pblicos integrados de enseanzas no universitarias.*

Decreto 133/1995, de 10 de mayo, de autorizacin a los centros privados

para impartir enseanzas en rgimen general no universitario.*

Decreto 201/2003, de 20 de marzo, de autonoma de gestin econmica de

los centros docentes pblicos no universitarios.

37
Decreto 444/1996, de 13 de diciembre, de actividades complementarias y
extraescolares y servicios complementarios de centros concertados.

CICLOS EDUCATIVOS:

Decreto 126/2008, de 19 de junio, de ordenacin y establecimiento del

currculo de bachillerato en la CAG.

Decreto 1467/2007, de 2 de noviembre, que establece la estructura del

bachillerato y fija las enseanzas mnimas.

Decreto 133/2007, de 5 de julio, relativo a la fijacin de las enseanzas de

la ESO.

Decreto 130/2007, de 28 de junio, que establece el currculo de educacin

primaria en la CAG.

Decreto 330/2009, de 4 de junio, que establece el currculo de educacin

infantil en la CAG.

Decreto 114/2010, de 1 de julio, de ordenacin general de la formacin

profesional en el sistema educativo de Galicia.

UNIVERSIDADES:

Decreto 7/2001, de creacin y reconocimiento de centros universitarios.

Decreto 11/1989, de 20 de julio, de ordenacin del sistema universitario de

Galicia.

Decreto 74/2011, de 14 de abril, de formacin permanente del profesorado

que imparte enseanzas de la LOE en centros educativos sostenidos con
fondos pblicos de la CAG.

ANEXO I

Orden de 25 de junio de 2009, que regula la implantacin, el

desarrollo y la evaluacin del segundo ciclo de la educacin infantil
en la CAG:

El Decreto 330/2009, de 4 de junio, por el que se establece el currculo de la

educacin infantil en la Comunidad Autnoma de Galicia, en su disposicin
final primera autoriza a la persona titular de la Consellera de Educacin y
Ordenacin Universitaria para dictar las disposiciones que sean necesarias

38
para la ejecucin y desarrollo de lo establecido en este Decreto para la
etapa de educacin infantil.

Esta Orden de 25 de junio de 2009 regula la implantacin del segundo ciclo

de la educacin infantil, el desarrollo y la evaluacin del alumnado, as como
la definicin de los documentos en los que se recoja su resultado,
garantizando la autenticidad de los datos, su supervisin y custodia.
Implantacin que se organiza en dos ciclos educativos para facilitar la
adaptacin de los procesos de enseanza a los ritmos de desarrollo y
aprendizaje de las nias y de los nios.

El segundo ciclo de educacin infantil comprende desde los 3 a los 6 aos.

Con carcter general, las nias y los nios podrn incorporarse al segundo
ciclo de educacin infantil en el comienzo del curso del ao natural en el que
cumplan 3 aos de edad y podrn permanecer escolarizados hasta final del
curso correspondiente al ao natural en el que cumplan los 6 aos.

Con posterioridad a la edad sealada anteriormente, podr permanecer en

el segundo ciclo de educacin infantil el alumnado con necesidades
educativas especiales al que se le autorizara la permanencia de un ao ms
en el citado ciclo.

Los centros que impartan el segundo ciclo de la educacin infantil tendrn,

como mximo, 25 alumnas y alumnos por aula.

En la aulas de agrupamientos mixtos, en las que se escolarice alumnado de

distintos niveles (1, 2 y 3 de educacin infantil) la ratio mxima se
reducir a 20 alumnas y alumnos por aula.

En los centros de una o ms lneas, se contemplar la posibilidad de

establecer agrupamientos de edades mixtas habida cuenta la riqueza de
interacciones que en estas aulas se producen, lo que favorece en gran
medida situaciones positivas de aprendizaje. Esto ser posible cuando no
suponga modificacin de unidades y se cuente con la autorizacin previa del
Servicio Provincial de la Inspeccin Educativa.

La escolarizacin del alumnado con necesidades educativas especficas se

atendr a lo prescrito por el artculo 87 de la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de
mayo, de Educacin, y por la normativa de la Comunidad Autnoma sobre la
admisin del alumnado.

El horario lectivo del alumnado, incluidos los perodos de recreo, ser de

veinticinco horas semanales.

39
El tiempo de recreo ser de treinta minutos. La realizacin de cualquier otra
actividad fuera del aula responder a criterios educativos y estar
justificada en la programacin de aula, ciclo y/o la programacin general
anual.

El horario escolar se organizar desde un enfoque globalizador e incluir

prcticas que permitan alternar diferentes tipos y ritmos de actividades y
descanso de las nias y nios.

La imparticin de la lengua extranjera ser de una hora semanal para cada

uno de los cursos del segundo ciclo de educacin infantil.

Las enseanzas de religin se impartirn al alumnado cuyos

padres/madres/tutores legales as lo soliciten dentro de la jornada escolar y
en un horario especfico de una hora semanal.

En la etapa de educacin infantil el profesorado usar en el aula la lengua

materna predominante entre el alumnado, tendr en cuenta la lengua del
entorno y cuidar que el alumnado adquiera de forma oral y escrita el
conocimiento de la otra lengua oficial de Galicia, dentro de los lmites
propios de esta etapa.

Los centros docentes recogern en el proyecto educativo del centro el

carcter educativo de la etapa y su concrecin para el segundo ciclo,
siguiendo las orientaciones metodolgicas, los objetivos, los contenidos y
criterios de evaluacin que conforman el currculo de este ciclo, segn la
propuesta del equipo de ciclo.

Esta concrecin incluir:

a) La adecuacin de los objetivos generales de la educacin infantil al
contexto socioeconmico y cultural de cada centro y a las caractersticas del
alumnado, habida cuenta de lo establecido en el propio proyecto educativo.
b) Las decisiones de carcter general sobre metodologa, criterios para el
agrupamiento del alumnado y para la planificacin educativa de los espacios
y la organizacin del tiempo.
c) Aspectos generales para la elaboracin de las programaciones docentes.
d) Incorporacin, a travs de las distintas reas, de la educacin en valores.
e) Lneas generales de atencin a la diversidad.
f) Los criterios, procedimientos e instrumentos para la evaluacin.
g) Lneas generales para la elaboracin de los planes de orientacin y accin
tutorial.
h) Los criterios para la seleccin y uso de los recursos materiales.
i) Las acciones previstas para la participacin, colaboracin e implicacin
permanente con las familias.
j) Los criterios y estrategias para la coordinacin entre ciclos y etapas.
k) Proyecto lingstico.

40
l) Lneas generales de planificacin del perodo de adaptacin.
m) Las actuaciones previstas en cuanto al fomento del uso de las
tecnologas de la informacin y de la comunicacin, de la lectura y de la
mejora de la convivencia.
n) Atencin educativa al alumnado que no opte por enseanzas de religin.

La programacin didctica es el instrumento especfico de planificacin,

desarrollo y evaluacin de cada una de las reas del currculo.

La programacin didctica ser elaborada por el profesorado que integra el

equipo de ciclo y tendr un carcter globalizado e integrador, atendiendo a
la necesaria coordinacin entre los cursos que componen el ciclo, as como
entre las reas que integran el currculo

Las programaciones didcticas de ciclo las desarrollar cada maestra o

maestro en programaciones de aula, organizadas en secuencias didcticas
y/o proyectos de trabajo. La Consellera de Educacin y Ordenacin
Universitaria establecer mecanismos que favorezcan la coordinacin de las
propuestas pedaggicas de los centros que impartan el segundo ciclo de
educacin infantil con aquellos que impartan el primer ciclo de la etapa, con
el objetivo de garantizar la continuidad del proceso educativo del alumnado.

Los centros con unidades de educacin infantil establecern mecanismos de

coordinacin entre el profesorado que imparte en esta etapa y el
profesorado que imparte en el primer ciclo de la educacin primaria.

El equipo del segundo ciclo de educacin infantil agrupar a todo el

profesorado que imparta docencia en l, y se encargar de organizar y
desarrollar, bajo la coordinacin de la jefatura de estudios, las enseanzas
propias de dicho ciclo educativo. Los equipos de ciclo se regularn por la
normativa que les resulte aplicable.

Una maestra o maestro de cada grupo de alumnas y alumnos ejercer la

labor de tutora y deber, bajo la direccin de la jefatura de estudios,
coordinarse para una accin comn con el profesorado especialista y
maestros con funcin de apoyo y refuerzo del mismo grupo de alumnos.

La persona tutora de cada grupo ser designada por la direccin a

propuesta de la jefatura de estudios, entre el profesorado que imparta ms
horas de docencia en l. Se garantizar su continuidad con el mismo grupo
de alumnado a lo largo del ciclo.

Cada grupo de alumnas y de alumnos, adems de una persona tutora,

recibir docencia por parte, por lo menos, del profesorado especialista de
lengua extranjera del centro y de enseanzas de religin, en su caso.

41
Las enseanzas de lengua extranjera y religin sern impartidas por
profesorado con la especializacin.

Las propuestas educativas para atender a la diversidad se basarn en

principios inclusivos, integradores y no discriminatorios. Los centros
disearn, a travs del departamento de orientacin, acciones y recursos
encaminados a la atencin temprana y a la prevencin de dificultades o
problemas de desarrollo o de aprendizaje. Asimismo, se facilitar la
coordinacin de cuantos agentes intervengan en la atencin de este
alumnado. La Consellera de Educacin y Ordenacin Universitaria
garantizar la formacin permanente a travs de una oferta de actividades
dirigida al profesorado y dems profesionales de la educacin adecuada a la
demanda efectuada por los centros docentes, a las directrices establecidas
por la propia consellera y a las necesidades que se desprendan de los
programas educativos desarrollados. Se favorecer preferentemente la
formacin en centros, la autoformacin y el trabajo en equipo.

Desde la administracin educativa se promover la participacin de centros

que impartan el segundo ciclo de educacin infantil en programas de
innovacin educativa as como la divulgacin de buenas prcticas.

La evaluacin en la educacin infantil constituir una prctica habitual y

permanente del profesorado dirigida a obtener datos relevantes que
faciliten la toma de decisiones encaminadas al avance de los procesos de
enseanza y aprendizaje, tanto en el mbito individual como en el colectivo.

La evaluacin, que formar parte inseparable del proceso educativo, ser

global, continua y formativa. Ser global en cuanto deber referirse al
conjunto de las capacidades expresadas en los objetivos de la etapa,
adecuados al contexto sociocultural del centro y a las caractersticas propias
del alumnado y tendr un carcter continuo, pues se considerar un
elemento inseparable del proceso educativo, mediante el cual los
profesionales que atienden a las nias y los nios recogen de forma
continua informacin sobre el proceso de enseanza y aprendizaje.

La evaluacin tendr, en consecuencia, un carcter formativo, regulador y

orientador del proceso educativo, al proporcionar una informacin constante
que permitir mejorar tanto los procesos como los resultados de la
intervencin educativa.

Servir para detectar, analizar y valorar los procesos de desarrollo del

alumnado, as como los aprendizajes. Para estos efectos, los criterios de
evaluacin se utilizarn como referente para la identificacin de las
posibilidades y dificultades de cada alumna y cada alumno y para observar
su proceso de desarrollo y los aprendizajes adquiridos.
42
La valoracin del proceso de aprendizaje se expresar en trminos
cualitativos, recogiendo los progresos efectuados por las nias y nios y, en
su caso, las medidas de refuerzo y adaptacin llevadas a cabo. Las
consideraciones derivadas del proceso de evaluacin debern ser
comunicadas peridicamente a las familias o tutores legales con el objetivo
de hacerlos copartcipes del proceso educativo de sus hijas e hijos.

El profesorado evaluar tanto los aprendizajes del alumnado como los

procesos de enseanza y su propia prctica docente.

Las sesiones de evaluacin son las reuniones que mantiene el profesorado

tutor con el resto de profesionales que atiende el grupo de alumnas y
alumnos. Se realizarn las siguientes sesiones de evaluacin: una inicial y
tres a lo largo del curso. De cada una de las sesiones de evaluacin, la
tutora o el tutor levantar la correspondiente acta de desarrollo de la sesin,
en la que se harn constar la asistencia del profesorado, los asuntos
tratados y los acuerdos adoptados, especificando aquellos que se refieran a
la valoracin de los aprendizajes de las nias y de los nios y de la prctica
docente y a las propuestas de mejora. Cuando el alumnado se incorpore al
segundo ciclo de educacin infantil, las personas tutoras de los grupos
realizarn una evaluacin inicial de cada uno. La evaluacin inicial se
completar con la informacin obtenida en la observacin directa por parte
de los profesionales que atienden a las nias y nios sobre el grado de
desarrollo de las capacidades bsicas correspondientes a su etapa evolutiva
durante el perodo de adaptacin al centro escolar.

A lo largo del ciclo, y de forma continua, la persona que ejerza la tutora

utilizar las distintas situaciones educativas para analizar los progresos y las
dificultades de su alumnado, con el fin de ajustar la intervencin educativa
para estimular el proceso de aprendizaje.

Al final de cada curso, la tutora o el tutor elaborar el informe anual de

evaluacin individualizado, en el que se reflejarn los datos ms relevantes
del proceso de evaluacin continua. Dicho informe recoger el grado de
consecucin de los objetivos establecidos, as como las medidas de refuerzo
y adaptacin que, en su caso, fueran empleadas.

Al trmino del ciclo, con el fin de garantizar una atencin individualizada y

continuada, se recoger en un informe el progreso global de cada nia y
cada nio. En esta valoracin se considerar el avance en la consecucin de
los objetivos correspondientes del ciclo y en el grado de iniciacin en el
desarrollo de las competencias bsicas. Asimismo, se harn constar los
aspectos ms destacables de su progreso educativo y, en su caso, las
medidas de refuerzo y adaptacin que se adoptarn. El informe final anual
correspondiente al ltimo curso del ciclo puede ser sustituido por este
informe final de ciclo, a criterio del equipo docente.
43
Al inicio de la escolarizacin, en cada uno de los ciclos de la educacin
infantil, el centro abrir un expediente personal del alumnado cuya custodia
y archivo les corresponde a los centros educativos.

Cristina Castroviejo Ojea

44
 14. LA SANIDAD PBLICA.
COMPETENCIAS DE LA XUNTA
DE GALICIA Y SERVICIOS
TRASPASADOS. LA
ORDENACIN SANITARIA Y
FARMACUTICA DE GALICIA. EL
SERVICIO GALLEGO DE SALUD:
ORGANIZACIN Y
COMPETENCIAS.

Fecha de actualizacin 26 de julio de 2011

 TEMA 14

LA SANIDAD PBLICA: COMPETENCIAS DE LA XUNTA DE GALICIA Y

SERVICIOS TRASPASADOS.

La accin administrativa en materia de sanidad encuentra justificacin en la

necesidad de mantenimiento del estado general de salud pblica, mediante
el desarrollo de labores de prevencin y control de las posibles
enfermedades transmisibles o peligrosas, velando por el mantenimiento de
las condiciones higinicas y sanitarias en todos los campos y restableciendo
el estado de salud perdida.

El sistema sanitario espaol establece una distincin esencial a nivel

organizativo entre las reas de salud pblica y de asistencia sanitaria, de
manera que la accin administrativa sanitaria abarca ambas:

Por un lado, la actividad preventiva (salud pblica), que se manifiesta a

travs de programas y acciones, tanto de prevencin como de promocin,
tendentes a prevenir y evitar las enfermedades en defensa de la salud
pblica.

Por otro lado, la actividad reparadora o curativa (asistencia sanitaria),

que se ejerce por la Administracin a travs de sus propios servicios
sanitarios (hospitales pblicos, ambulatorios, etc.) servidos por personal
facultativo y sanitario profesional (mdicos, matronas, enfermeras, etc.),
integrando un conjunto de prestaciones asistenciales tendentes a la curacin
de las enfermedades ya contradas y a la recuperacin y rehabilitacin plena
de los enfermos.

La Constitucin, en su artculo 43 dispone:

1. Se reconoce el derecho a la proteccin de la salud.

2. Compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud

pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y
servicios necesarios. La ley establecer los derechos y deberes
de todos al respecto (...).

Este mandato constitucional se desarrolla en la Ley 14/1986, de 25 de

abril, General de Sanidad y en la Ley orgnica 3/1986, de 14 de abril,
de medidas especiales en materia de salud pblica. Encontrndose otras
referencias a la salud pblica en los artculos 49, 50 y 51 de la CE.

Desde el punto de vista competencial pueden distinguirse los siguientes

ttulos competenciales:

1
 1. Sanidad interior (sanidad e higiene). De acuerdo con el artculo
148.1.21 de la CE y 33.1 del EAG, le corresponde a la Comunidad
Autnoma el desarrollo legislativo y la ejecucin de la legislacin
bsica del Estado en materia de sanidad interior.

El artculo 33.4 del EAG manifiesta que a la Comunidad Autnoma podr

organizar y administrar a tales fines y dentro de su territorio todos los
servicios relacionados con las materias antes expresadas y adems ejercer
la tutela de las instituciones, entidades y fundaciones en materia de sanidad
(y Seguridad Social); el Estado se reserva la alta inspeccin.

El artculo 149.1.16 de la CE reserva como de competencia estatal la

materia referente a las bases y coordinacin general de la sanidad.

2. Establecimientos farmacuticos.- Segn el artculo 28.8 del

EAG, es de competencia autonmica el desarrollo legislativo y la ejecucin
de la legislacin del Estado, en los trminos que la misma establezca.

3. Productos farmacuticos.- De acuerdo con los artculos

149.1.16 de la CE y 33.3 del EAG, le corresponde a la Comunidad
Autnoma competencia en esta materia para la ejecucin de la legislacin
del estado.

4. Sanidad exterior.-, De conformidad con el artculo 149.1.16 de

la CE. constituye una materia de competencia estatal exclusiva.

Se han producido traspasos de funciones y servicios de la Administracin del

Estado a la Xunta de Galicia en materias de salud pblica, por medio del
Real Decreto 1634/1980, de 31 de julio; por l se transfieren los servicios de
salud pblica y los funcionarios sanitarios locales.

La Xunta de Galicia asume, entre otras, las siguientes funciones:

1. Control sanitario: aguas de bebidas, aguas residuales,

residuos slidos, contaminacin atmosfrica, vivienda y
urbanismo y medio ambiente.

2. Control de la publicidad mdico-sanitaria.

3. Polica sanitaria mortuoria.

4. Estudio, vigilancia y anlisis epidemiolgicos.

5. Programas sanitarios.

6. Programas de formacin en materia de salud pblica.

2
 7. Otorgamiento de autorizaciones de centros, servicios y
establecimientos sanitarios.

8. Control sanitario de alimentos, bebidas y productos

relacionados con la alimentacin humana.

El sealamiento de las directrices y poltica en materia de salud pblica y

sanidad se encuentra atribuida a la Consellera de Sanidad, a travs de la
Direccin General de Salud Pblica y Planificacin.

La La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad en su artculo 8

considera, como actividad fundamental del sistema sanitario, la realizacin
de los estudios epidemiolgicos necesarios para orientar con mayor eficacia
la prevencin de los riesgos para la salud, as como la planificacin y
evaluacin sanitaria, debiendo tener como base un sistema organizado de
informacin sanitaria, vigilancia y accin epidemiolgica.

Esta previsin ha sido objeto de desarrollo en Galicia a travs del Decreto

177/1998, de 11 de junio, por el que se crea la Red Gallega de
Vigilancia en Salud Pblica, que nace con la finalidad de identificar y
caracterizar problemas de salud en la poblacin gallega, para facilitar su
control, sea con medidas individuales o colectivas.

En materia de salud pblica, sin perjuicio de las competencias de

coordinacin estatales, corresponde a la Comunidad Autnoma de Galicia, la
ejecucin de lo establecido en la Ley Orgnica 3/1986, de 14 de abril,
de medidas especiales en materia de salud pblica.

Dicha Ley dispone que, las autoridades sanitarias de las distintas

Administraciones Pblicas podrn, dentro del mbito de sus competencias,
adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando as lo exijan
razones sanitarias de urgencia o necesidad.

Las autoridades sanitarias competentes podrn adoptar medidas de

reconocimiento, tratamiento, hospitalizacin o control cuando se aprecien
indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la
salud de la poblacin debido a la situacin sanitaria concreta de una persona
o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle
una actividad.

Adems, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad

sanitaria, adems de realizar las acciones preventivas generales, podr
adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las
personas que estn o hayan estado en contacto con los mismos y del medio

3
ambiente inmediato, as como las que se consideren necesarias en caso de
riesgo de carcter transmisible.

La accin administrativa de la Xunta de Galicia tambin se extiende sobre

otros aspectos como la polica sanitaria mortuoria (Decreto 134/1998,
de 23 de abril). Es objeto del decreto la regulacin de la polica sanitaria
mortuoria en la Comunidad Autnoma de Galicia, que incluye:

a) Toda clase de prcticas sanitarias sobre cadveres, tales como las

de tanatopraxia y tanatoesttica.

b) Las condiciones tcnico-sanitarias que deben reunir las empresas

funerarias, sanatorios, velatorios y crematorios de carcter pblico o
privado en los trabajos que realizan y medios que emplean para el
transporte de cadveres y restos cadavricos.

c) Las condiciones tcnico-sanitarias que han de cumplir los

cementerios y los dems lugares de enterramiento autorizados.

d) Las normas sanitarias en el tratamiento de los restos cadavricos.

Hay que destacar, asimismo, La Ley Gallega 5/1999, de 21 de mayo,

de Ordenacin Farmacutica que establece los principios generales
para la ordenacin de las oficinas de farmacia dada su condicin de
establecimientos sanitarios de inters pblico y la necesidad de garantizar
a la poblacin de la Comunidad Autnoma de Galicia una atencin
farmacutica conveniente, oportuna y eficiente y el Decreto 146/2001,
de 7 de junio regula la planificacin, apertura, traslado, cierre y
transmisin de oficinas de farmacia.

En materia de asistencia sanitaria, se han producido distintos traspasos

competenciales, fundamentalmente destacar los siguientes:

1. Administracin Institucional de la Sanidad Nacional (AISNA): Real

Decreto 1995/1985, de 9 de octubre, por medio del cual se transfiere la
red asistencial de la extinguida AISNA.

2. Instituto Nacional de la Salud (INSALUD): Real Decreto

1679/1990, de 28 de diciembre. Por l se transfieren los siguientes
servicios y funciones:

1. Los correspondientes a los centros y establecimientos

sanitarios, asistenciales y administrativos de la Seguridad Social
gestionados por el INSALUD en la Comunidad Autnoma de
Galicia.

4
 2. La elaboracin y ejecucin de los planes de inversin que se
aprueben en materia sanitaria.

3. La contratacin, gestin actualizacin y resolucin de

Conciertos sanitarios y asistenciales.

4. La creacin, transformacin, ampliacin, clasificacin y

supresin de Centros y establecimientos sanitarios.

5. La inspeccin de servicios sanitarios y gestin de las

prestaciones sanitarias de la Seguridad Social.

6. La planificacin de programas y medidas de asistencia

sanitaria de la Seguridad social.

7. El anlisis y evaluacin del desarrollo y resultados de la

accin sanitaria de la Seguridad Social.

8. La organizacin y rgimen de funcionamiento de los Centros y

servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

LA ORDENACIN SANITARIA Y FARMACETICA DE GALICIA.

El Decreto 310/2009, de 28 mayo, establece la estructura orgnica de la

Consellera de Sanidad. Su exposicin de motivos afirma que De
conformidad con lo establecido en el Estatuto de Autonoma de Galicia y en
la Ley 8/2008, de Salud de Galicia, le corresponde a la Consellera de
Sanidad la coordinacin del Sistema de Salud de Galicia, conforme a los
principios rectores de universalidad del derecho a los servicios y a las
prestaciones de cobertura pblica, la orientacin de cara a la ciudadana y
a la participacin social y comunitaria en la formulacin de polticas, la
promocin de la equidad y del equilibrio territorial en el acceso y en la
prestacin de los servicios sanitarios y la integracin funcional de todos los
recursos pblicos, y la eficacia, efectividad y eficiencia en la gestin del
Sistema Pblico de Salud de Galicia, entre otros.

Para alcanzar los objetivos establecidos la Consellera de Sanidad debe

contar con una organizacin sanitaria que acte con la mxima eficacia en
el mbito de la proteccin y cuidado de la salud que tiene encomendado.

Esta nueva dimensin organizativa se refleja ya en el Decreto 83/2009, de

21 de abril, por el que se fija la estructura orgnica de los departamentos
de la Xunta de Galicia, que en su artculo 6 establece como rganos
superiores de la Consellera de Sanidad su Secretara General y la Direccin
5
General de Salud Pblica y Planificacin, lo que implica la reduccin y
racionalizacin de la estructura que anteriormente tena asignada el mismo
departamento.

Asimismo, conviene destacar el alcance del Decreto 245/2009, de 30 de

abril, por el que se regulan las delegaciones territoriales de la Xunta de
Galicia, y su incidencia -directa e indirecta- en la configuracin perifrica de
la Administracin autonmica y de los distintos departamentos que la
integran.

La Consellera de Sanidad es el rgano de la Administracin autonmica

responsable de la superior direccin y control del desarrollo de las
funciones y competencias que corresponden a la Xunta de Galicia en
materia de sanidad, de acuerdo con lo establecido en los artculos 27.23,
28.8 y 33 del Estatuto de Autonoma de Galicia y que le fueron asignadas
por el Decreto 28/1980, de 15 de octubre, por el artculo 76 de la Ley
8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia y por la Ley 5/1999, de 21 de
mayo, de Ordenacin Farmacutica.

Asimismo, le corresponde el ejercicio de las competencias que para

situaciones sanitarias urgentes o de necesidad se recogen en la Ley
Orgnica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud
Pblica.

La Consellera de Sanidad, para el cumplimiento de sus funciones, contar

con la siguiente estructura en sus servicios centrales:

a) La conselleira o el conselleiro.

b) La Secretara General Tcnica.

c) La Direccin General de Salud Pblica y Planificacin.

Los consejos de salud de rea son los rganos colegiados de naturaleza

consultiva a travs de los cuales se articula la participacin comunitaria en
el terreno de las reas sanitarias. Sin perjuicio de su desarrollo
reglamentario, su composicin y funciones son los establecidos por el
artculo 25 de la Ley 8/2008.

Por orden de la persona titular de la Consellera de Sanidad podrn

establecerse rganos de participacin comunitaria a distintos niveles
territoriales y funcionales del Sistema Pblico de Salud de Galicia con la
finalidad de asesorar a los correspondientes rganos directivos e implicar a
las organizaciones sociales y ciudadanas en el objetivo de conseguir
mayores niveles de salud, de conformidad con lo dispuesto en los artculos
26 y 27 de la Ley 8/2008.

6
El Consejo Asesor del Sistema Pblico de Salud de Galicia es el rgano
superior de consulta y asesoramiento de la Consellera de Sanidad. Sin
perjuicio de su desarrollo reglamentario, su composicin y funciones son
los establecidos por el artculo 78 de la Ley 8/2008.

Asimismo, estn adscritos a la Consellera de Sanidad, con la composicin y

funciones que sealan sus normas de creacin, los siguientes rganos:

-La Comisin de coordinacin interconselleras en materia de

drogodependencias.

-La Comisin de coordinacin interadministraciones pblicas en materia

de drogodependencias.

-La Comisin de coordinacin interadministracin con organizaciones no

gubernamentales, en materia de drogodependencias.

-La Comisin gallega de autorizacin de laboratorios de ensayos de

productos alimenticios relacionados con el consumo humano.

Para el ejercicio de sus competencias, la Consellera de Sanidad se organiza

en los departamentos territoriales de A Corua, Lugo, Ourense y
Pontevedra, que desarrollarn sus funciones en el mbito territorial
provincial respectivo, sin perjuicio de las funciones de coordinacin del
ejercicio de las competencias que asume cada delegacin en su
correspondiente mbito territorial, de acuerdo con el dispuesto en el
artculo 2 del Decreto 245/2009, de 30 de abril.

Habida cuenta que el estudio del SERGAS se aborda