EL DELITO DE VIOLACION ANTECEDENTES GENERALES 1, ETIMOLOGIA La palabra violacién proviene del latin violatio-onis, que significaba, recordamos, “accién y efecto de violar”. Conforme la seméntica castiza, la “violacién” tiene cuatro acepciones diferentes: a) Infringir o quebrantar una ley; b) Gozar sexualmente a una mujer mediante fuerza fi- sica 0 moral: contra su voluntad o “sin” su voluntad; no se olvide aqui que en Espafia slo la mujer puede ser victima de este delito contra la libertad sexual de las personas (art. 429, Cédigo Penal) ; ¢) Profanar una iglesia u otro lugar sagrado; y ad) Ajar o deslucir alguna cosa. Rastreando en los origenes latinos de la palabra, y ob- servando qué significaba 0 daba la idea tanto de “violentar” como de “fuerza” o “vigor” (vis), se ha sostenido, con acierto filoséfico, que “Creemos que pueden diferenciarse dos gru- pos de palabras; asi, por una parte, violar, violacién y vio- lador, y por la otra, violento y violentar, que con el decurso del tiempo y su uso, fueron adquiriendo significacién pro- 135pia y singular” (’). En otras lenguas latinas —por ejem- plo: italiano y franeés— se da también esta dicotomia: Vio- lare, violazione, violenza, violento; viol, violation, violenter. > > 5 » 2, LA VIOLACION EN LA BIBLIA El Antiguo Testamento, bien sabemos, era caténico res- pecto de los pecades sexuales, casi todos acreedores a la pena de muerte. Asi por ejemplo, y aludiendo a las Infrac- ciones contra la castidad, se sancionaba con el exterminio las siguientes abominaciones (Levitico 18, 29): a) Fornicar con mujer que menstrua (Levitico 18, 19); b) Pecar con la mujer del préjimo (Levitico 18, 19); re- euérdese aqui que el noveno mandamiento veda: “No desearads la mujer, ni el esclavo, ni la eselava, ni el buey 0 el asno de tu préjimo...” (Exodo 20, 17), co- metiéndose adulterio, conforme al magisterio de la Iglesia, incluso con el corazén o la mirada; c) Cometer peeado de sodomia (Levitico 18, 22); d Cometer pecado con hestia; en la mujer sera “horri- ble maldad” (Lezitica 18, 23); amén de todo ello. los supuestos referidos a los grados del parentesco, dis- eriminados al comienzo de este capitulo 18 del Levitico, tercer libro del Pentateuco. En imuchos pasajes la Biblia alude al delito que hoy nosotros Ilamariamos estupro; sin embargo, los textos atin- gentes a la violacién son ya més escasos; por ejemplo, en los versiculos concernientes a las “Faltas contra ce] matri- monio” (Deuteronomio 22, 13 y sigtes.), y luego de legislar sobre el repudio de la mujer no virgen y sobre e} adulterio, (') Trecru, Osvaldo Nelo, Etimologia y concepto juridico de violactén, La Ley, 1981-D-848; ver también Joan-Corominas, Diccionario critico etimolégico de ia lengua castellana, Madrid, 1974, vol. IV, p. 743. 136y siempre imponiendo la pena de muerte, obsesién dentro del rigorisimo sexual de la sinagoga, se alude a la violacién en versiculos consceutivos : #25. Pero si el hombre halla en el campo a la doneella desposada y la fuerza, él ha de morir”; ante esta redaccién, claro, nuestros dogmaticos, y no sin razén, encontrarian ati- pica a la violacién urbana o suburbana; “26. La doncella ninguna pena sufrira, ni es culpada de inuerte; porque asi como un salteador se arroja sobre su hermano y le quita la vida, de la misma manera fue asaltada la doncella”; “27. Wstaba sola en el campo, dio voces, y no aparecié nadie que la valiese”; “28 29. Si un hombre hallare a una doncella virgen que no esté desposada, forzdndola la desflora y es sorprendido, dard el agresor al padre de la doncella cincuenta siclos de plata, y la tomaré por mujer, porque la desfloré; y no po- dra repudiarla en todos los dias de su vida”. Vemos asi que el delito de violacién contra la mujer virgen soltera era de sancién sensiblemente mas leve: pecuniaria y matrimonial. Esto dice a las claras acerca de Ja injusticia judaica de Ja época; cuando, como suele pasar ahora, el Derecho penal solfa estar sdlo para los pobres y para los zonzos. 3. EGIPTO, GRECIA Y ROMA. LA MODERNIDAD Entre los egipeios, el delito de violacién se castigaba eon la castracién del autor. Tal pena fue incluso aplicada por Guillermo el Conquistador, duque de Normandia, hacia el afio 1070; quien ademas de la castracién —un caso de pe- na conjunta— imponia se cegara al violador. Hace pocos aiios, recuérdese, ligas feministas inglesas propugnaban la saneién de castracién para los violadores, no sin apoyos cientificos. 137En Grecia, la violacién se castigaba en un principio con pena de multa, pero con el transeurso del tiempo ya se im- ponia la pena capital al autor del hecho (7). En Roma la violacién era considerada un delito “malo en si” (malum in sc), tal como el homicidio y el robo. Se conocia el estupro sin violencia (stuprum cum maseulo) y el violento (stuprwm violentum); en el Digesto 48, 6, 3, 4, respecto Ad legem Juliam de vi publica se estatuyé que Praetereca punitur huius legis poena, qui puerum, vel fe- minam, vel quemquam per vim stupraverit (*). Sin embargo, ya en el Codicis repetitae praclectionis 9, 9, 7, se lee que Ad legem Iuliam de adulieriis et stupro. Propter violatam vir- ginem adultam, qui postea maritus esse coepit, accusator iustus non est, et ideo iure mariti crimen exercere non po- test, nisi puella violata sponsa eius fuerit.. (*). El delito fue reeogido por el Derecho eandénico y tam- bién por el Fuero Juzgo; que en la ley x1v, titulo rw del libro m disponia, recordamos, que “Si algtin omne fiziere por fuerza fornicio o adulterio con la muier libre, si e] omne es libre reciba Cazotes, é sea dado por siervo a la muier que fizo fuerza; é si es siervo, sea quemado en fuego. Hy el omne libre que por malfecho fuere metido en poder de Ja muier, en ningtin tiempo non pueda casar con ella. FE si por ventura ella se casar con él en alguna manera, pues quel recibiere por siervo, por pena de este fecho sea sierva con todas sus cosas de los herederos mas propinquos”. El Fuero Viejo de Castilla, por su lado, imponia la muerte del violador de mujer, sea Ja misma virgen 0 no: “Que si alguno fuerca muger, e la muger dier querella al (2) Ver Manrivez, Lisandro Z., Derecho penal sexual, Bogota, 1977 p. 176; Carlos Fontan Balestra, Delitos sexuales, Buenos Aires, 1953, p. 39, etc. (3) “Ademés, es castigado con la pena de esta ley el que con violencia hu- biere estuprado a un joven, a una mujer o a otro cualquiera”. (4) “No es legitimo acusador de haber sido violada una virgen adulta el que después comenzé a ser su marido, y por lo tanto, no puede ejercitar la accién criminal con el derecho de marido, sino si la joven violada hubiera sido su esposa”. 138merino del Rey, por tal ragon como esta, o por quebranta- miento de camino, o de Ygresia, puede entra el Merino en Jas behetrias, o en los solares de los Fijosdalgo empo del malfechor para facer justicia, e tomar conducho, mas develo pagar luego: e aquella muger, que dier la querella, que es forgada, si fuer el fecho en yermo, 4 la primera Viella que llegare, deve echar lag tocas e entierra arrastrarse, e dar apellido diciendo: Fulan me forg6, si le conoscier; si non conoscier, diga la sefial de él; e si fuer muger virgen, deve mostrar suo ¢orrompimiento a bonas mugeres, las mejores que fallare; e ellas probando esto, devel responder aquel, a que demanda: esi ella ansi non lo fieier, non es la querella entera; e el otro puedese defender; e si lo conoscier el face- dor, 0 mugeres de buelta, cumpre sua prueba en tal ragon. E si el 0 ella lo provare con dos varones, 0 con un varén, echo fuer en logar poblado, deve ella dar voces, e apellido, alli dé fuc el hecho, e arrastrarse diciendo: Fulan me foreé, e cumprir esta querella enteramente, ansi como sobredicho es; e si non fuer muger, que non sea virgen, deve cumprir todas estas cosas, fuera de la muestra de eatarla, que deve ser de otra guisa; e si este que la forgd, se podier auer, deve morir por ello, e si non lo podieren aner, deven dar a la querellosa trescientos sueldos, e dar a él por malfechor, e por enemigo de los parientes della; e quandol’ podieren aner los de la justicia del Rey, matarle por ello”. Las Partidas, igualmente, imponian la pena de muerte eonforme esta disposicién: “Robando algund ome alguna muger biuda de buena fama, o virgen, o casada, o religiosa, 0 yaziendo con algunas dellas por fuerga, si le fuere proua- do en juyzio, dene morir por ende; a demas denen ser todos sus bienes de la muger que ass{ ouesse robada, o forgada. Fueras ende, si despues desso ella de su grado, casasse con el que la robé o forgé, non auiendo otro marido, Ca estonce, Jos bienes del forgador deuen ser del padre, e de la madre de la mujer forgada, si esos non consintiessen en la fuerga, nin el casamiento Ca, si prouado les fuese que auian con- 139sentido en ello: estonce deuen ser todos los bienes del for- gador, de la camara del Rey. Pero destos bienes deuen ser sacadas las dotes, e las arras de la muger del que fizo la fuerga” (ley tu, titulo xx, partida vu). En América, la violacién era castigada, entre las tribus primitivas, con la pena capital. Entre los cunas, por ejem- plo, si la vietima era mujer casada al autor se lo enterraba vivo; y entre los caribes, al violador de una doncella se Je introdueia una vara por la uretra (*). Entre los incas, si Ja violada era una mujer de la nobleza, al autor se lo san- cionaba con Ja pena de muerte; en cambio, si era una mujer plebeya, la pena capital llegaba sdlo en caso de reincidencia. Durante todas las époeas de la historia, se consideré que la violacién era un derecho de la soldadesca veneedora sobre la poblacién vencida o invadida; esta aberracién llega hasta nuestros dias. De alli que con dicacia se haya apunta- do: “Por consiguiente, podemos concluir que asi como se ha dicho con algém sentido de humor, que el estupro es delito de donjuanes; la corrupeién de menores, delito de viejos verdes; los abusos deshonestos en la forma homosexual, de- lito de artistas; el incesto, delito de aristéeratas, la violen- cia carnal es delito de soldados vencedores”. 4. EVOLUCION DEL DERECHO PENAL ARGENTINO EI delito de violacién se encuentra actualmente previsto, sabemos, por el artienlo 119 del Cédigo Penal. sin perjuicio (%) Se trata de primitivas derivaciones de la ley del Talién, damos, hace sufrir al condenado el mismo dafio que éste causé (“< diente por diente...”). Se remonta al Cédigo de Hammurabi, m anterior a la legislacién mosaica (Exodo, cap. 21; Levitico, cap. 24, etc.). Co- mo a veces esta pena (0 “venganza”) no es posible de aplicar, se recurre a. las “penas-espejo” (spiegelnde Sivafen): cortar la lengua al calumniador y al falso testigo (o la mano que firmé la falsedad). etc.; cfrar. Werner Goldschmidt, Introduccién filoséfica al Derecho, Buenos Aires, 1976, p. 577. Ver también Rodolfo G. Pessagno y Humberto P. J. Bernardi, Temes de historia penal, Bue- nos Ares 1933, p. 24, y la cita 12 del articulo anterior (EI Derecho penal en la Biblia). 140de las modalidades agravadas de la figura, contempladas por los articulos 122, 123 y 124. El proyecto de Carlos Tejedor (1865-1866) establecia que la violacion era uno de los delitos convocados dentro del capitulo de Crimenes y delitos contra la honestidad; que ahora (titulo m del libro m del Cédigo Penal) se de- nomina Delitos contra la honestidad, conforme férmula cri- tieada en doetrina ya que por de pronto la violacién no ata- ca a ja honestidad sino mds bien a la libertad sexual de las personas; el propio Tejedor, de todos modos, aclara que este delito no lesiona la vida de las personas pero que “per- turba cl orden de las familias” de grave manera (°). Kl Proyecto (en rigor fue un verdadero Cédigo Penal, el primero argentino) referido, recordamos, no aludia a la actual férmula legal (‘tener acceso carnal”) sino a la de “aproximacién sexual” (parte u, libro 1, titulo mi, apartado 2°, art. 1°). Til Proyecto de Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y José Agustin Garefa, por su lado (afio 1881), denominé al capi- tulo que nos oeupa como Delites contra el orden de la fa- milia y la moral publica, conformando asi también, un xo- men cientificamente eriticable ya que atiende solamente a bienes reflejos (familia y moral ptiblica) y no directos, por de pronto en el supuesto del delito de violacién. Posteriormente, el Cédigo Penal de 1886 (ley 1920) im- puso la férmula “aproximacién sexual, aunque el acto no llegue a consumarse” (art. 127), mientras que la ley de reformas 4189 (afio 1903) propugné “tener conctibito”, sin que el cambio se sustentara, explicitamente, en razén alguna (7). (*) Cédigo de la Provincia de Buenos Aires de 1877, edicién oficial, Buenos Aires, 1884, articulo 246. (7) Ver Diario de Sesiones de la Cémara de Diputados, 1900, t. I, p. 1090, y Diario de Sesiones de la Cémara de Senadores, 1903, ps. 203 y siguientes; asimismo, Ricardo C. Nuifiez, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1964, t. IV, ps. 247 y siguientes. 141La actual formula (“tener acceso carnal”) aparecié en el escenario legislativo recién en el Proyecto de 1906 (Ro- dolfo Rivarola, Francisco Beazley, Diego Saavedra, Corne- lio Moyano Gacittia, Norberto Pifiero y José Marfa Ramos Mejia), en su artieulo 121; la formula pasé al Proyecto de 1917 y, finalmente, al Cédigo Penal vigente (afio 1921). Mientras tanto, por lo general los distintos proyectos de reformas mantuvieron el nombre del capitulo que abor- damos, conforme su actual redaccién, aunque el tema siem- pre haya sido conflictivo, tanto en nuestro Dereeho como en el comparado (°). 5. DERECHO COMPARADO Nuestro codificador aludié en su momento (*) a las si- guientes concordancias en el Derecho comparado: Cédigos penales italiano (art. 331); holandés (arts. 242, 243 y 244); hingaro (art. 232); francés (art. 332); espafiol (art. 453); alemén (art. 177); chileno (art. 361); uruguayo (art. 276); v belga (art. 375). Fl Cédigo Penal brasilefio actual, por su lado, impone pena de reclusién de tres a ocho afios en cuanto a la viola- eién: “Constrefiir a una mujer a la conjuncién carnal, me- diante violencia o amenaza grave” (art. 213). Fl cédigo ve- nezolano también alude a “violencia y amenazas”, mientras que los ordenamientos de Uruguay, Peri, Panama y Bolivia emplean el verbo compeler. Han escogido la férmula de “usar” fuerza o intimidacién”, por su lado, los cédigos de Chile (art. 361); Feuador (art. 487); Costa Rica (texto aho- ra derogado); Cuba (art. 482); Honduras (art. 436); Nica- ragua (art. 438): El Salvador (art. 392) y Guatemala (art. (2) Ver Fonrix Batxstra, Carlos, Delitos sexuales, Buenos Aires, 1953, 6. p. G (°) Moreno (h), Rodolfo, El Gédigo Penal y sus antecedentes, Buenos Aires, 1923, t. IV, p. 238. 142330). Los eédigos de Colombia (art. 316) y de México (art. 265) aluden a la férmula “violencia fisiea y moral”. En cuanto a la denominaci6n de la aceién, el codigo bra- silefio establece “estupro”; el holiviano “estupro alevoso”; Jos de Chile, Cuba, Honduras, Guatemala, El Salvador y Nicaragua “yacer” o “yaciendo”; los de Brasil y Uruguay “eonjuncién carnal”, y el de Panamaé (en denominacién ina- decuada a la terminologia criminal) “eomercio carnal”. El Cédigo alemén castiga como “acceso carnal violento la coaccién realizada con violencia o amenaza contra una mujer con el fin de hacerla vietima de wna conjuncién car- nal extramatrimonial, y el abuso de una mujer que el autor ha colocado con esta finalidad en un estado de ineapacidad de querer o de entender” (art. 177) ('°). El Cédigo espaiiol, a su turno, estatuye en su artieulo 429 que “Se comete violacién yaciendo con una mujer en cualquiera de los casos siguientes: 1° Cuando se usare de fuerza o intimidacién. 2° Cuando la mujer se hallare privada de razén o de sentido por cualquicr causa. 3° Cuando fuere menor de doce afios cumplidos, aunque no coneurriere nin- guna de las circunstancias expresadas cn log dos nimeros anteriores” ("'). Fl Cédigo Penal uruguayo contempla la figura en su articulo 272: “Comete violacién el que compele a una per- sona del mismo o de distinto sexo, con violencias 0 amena- zas, a sufrir la conjuncién carnal, aunque el acto no legara a consumarse. La violencia se presume cuando Ja con- juncién carnal se efcettia: 1°) Con persona del mismo o di- ferente sexo, menor de quince afios; 2") Con persona que, por ecausas congénitas o adquiridas, permanentes o transi- torias, se halle, en cl momento de la ejecucién del acto, pri- vada de discernimiento o voluntad; 3°) Con persona arres- (2°) Vide Mezcer, Edmund, Derecho penal. Parte especial (trad. Conrado A. Finzi), Buenos Aires, 1959, p. 111. (®) Vide Curtto Cavéx, Eugenio, Derecho penal, Barcelona, 1975, t. ft, p. 584, 143tada o detenida, siempre que el culpable resulte ser el en- eargado de su guarda o custodia; 4°) Con fraude, sustitu- yéndose el culpable a otra persona. Este delito se castiga. segtin los casos, con penitenciaria de dos a diez afios” ('7). El Cédigo Penal italiano de 1930, recordamos, dispone en su artieulo 519 que el delito de violencia carnal consiste en “obligar a alguno a la unién carnal, por medio de violen- cia o de amenazas” ('*). 6. EL BIEN JURIDICO TUTELADO En el delito de violacién, lo que la ley quiere proteger es la libertad sexual del hombre o de la mujer violados; que tienen derecho de elegir los protagonistas de su actividad al respecto, sin perjuicio de que su eleecién pueda concretar un delito (verbigracia el de adulterio). La eleccién, incluso, puede perfectamente consistir en no tener actividad sexual alguna ('*), por ejemplo por imperio de la castidad. Etimolégicamente, la palabra castidad, sahemos, provic- ne de “castigo”, de la razén hacia la coneupiseencia; la eas- tidad se ha definido como “la virtud sobrenatural modera- dora del apetito genésieo” ('*), considerdndose Ia virtud opuesta al vieio —pecado capital— de la hejuria. La ecastidad dehe diferenciarse de la continencia, en cuanto esta tiltima permite la vida sexual pero no desorde- (12) Ver CamaSo Rosa, Antonio, Tratado de los delitos, Montevideo, 1987, p. 370; siempre en Derecho comparado, Ricardo Levene (h.) y Eugenio Raul Zaffaroni, Cédigos penales latincamericanos, Buenos Aires, 1978. ('3) Ver MAccions, Ciuseppe, Derecho penal. Parte especial (trad. José J. Ortega Torres), Bogota, 1955, vol. IV, p. 56. Vincenzo Manzini, Trattato di Diritto Penale, Torino, 1936, vol. VII, p. 245. Para el Derecho francés, ver R. Garraud, Tralté théorique et pratique du Droit pénal frongais, Paris, 1937, t. > p. 469. (4) Campos, Salvagno C., Los delitos sexuales, Montevideo, 1934, p. 118; Carlos Fontan Balestra, Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1969, t. V, p. 60. 1 (8) Rovo Marin, Antonio, Teologia moral para seglares, Madrid, 1979, t. |, p. 372, 144nada ni vehemente. En cuanto a la primera, Royo Marin distingue cuatro formas: virginal (abstencién voluntaria y perpetua), juvenil (antes del matrimonio), conyugal (regula las delectaciones Ifcitas dentro del matrimonio), y viudal (abstencién ulterior al matrimonio) ('*). én suma, entonces, el delito de violacién coarta la H- bertad sexual de que habla4bamos (al obligar a la relacién carnal involuntaria sea por fuerza, por un aprovechamien- to o por violencia moral), sin que resulte para nada menes- ter que la victima fuere honesta ('’), ya que desde luego una prostituta ptiblica —-verbigracia— puede ser sujeto pa- sivo en este delito. (78) Rovo Manix, Antonio, op. y loc. cit. (°7) Soumn, Sebastién, Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1970, t. LL, p. 284; Manzini, op. cit.) ps. 248-249. 145