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COURS DE DROIT BANCAIRE

Denis PHILIPPE
Professeur lUniversit catholique de Louvain

PARTIE I. LA RESPONSABILITE DU DISPENSATEUR DE CREDIT

Introduction
Limportance du crdit, les vnements rcents lont montr, nest plus dmontrer.
La responsabilit de la banque peut tre engage lors de loctroi, lors de la poursuite ou lors du
retrait de ce crdit.
Par ailleurs, lexercice de lactivit bancaire, si lactivit de crdit est essentielle pour
lconomie, lon admet que lactivit de crdit ne constitue pas un service public mais quelle
participe lintrt gnral.
Un autre lment dlicat consiste dans le fait que linstitution de crdit dtient des crances
souvent suprieures au capital de la socit dbitrice et que, malgr le poids de sa prsence
financire, elle na pas vocation simmiscer dans la gestion de lentreprise et pourtant, cette
immiscion serait trs tentante au moment o lon constate que la socit, par ses fautes de
gestion, va droit au mur.
Le banquier est donc souvent face un dilemme. Dun ct, il ne peut pas bloquer lentreprise
dans ses activits et son dveloppement. Dun autre ct, il ne peut pas permettre la continuation
dune activit manifestement draisonnable et ne peut crer lgard des tiers une apparence de
prosprit trompeuse.
Nous suivrons le plan suivant :

Chapitre 1
Chapitre 2
Chapitre 3
Chapitre 4
Chapitre 5
Chapitre 6
Chapitre 7

le professionnel
la responsabilit prcontractuelle
la responsabilit contractuelle
la responsabilit loccasion de la dnonciation du crdit
la responsabilit lgard des tiers
le banquier et la caution
le concours

Chapitre I

La responsabilit du professionnel en gnral

1.

Le fondement

Nous croyons pouvoir affirmer que la responsabilit du professionnel, en matire contractuelle,


trouve son fondement dans les articles 1134 alina 3 et 1135 du Code civil.
2

Larticle 1135 permet en effet de complter le contrat et la naissance des obligations lies au
statut de professionnel compte ainsi le contrat mme lorsque les parties ne lont pas prvu.
En matire quasi dlictuelle, la responsabilit est fonde sur larticle 1382 du Code civil.

2.

Sagissant du contenu de cette responsabilit, elle est base sur les connaissances tendues et
lexprience du professionnel dans un domaine bien particulier.

Le professionnel connait les mcanismes. En outre, il a pu exprimenter les diffrentes


modalits du crdit, ses points forts, mais aussi ses cueils.
Le professionnel connait les mcanismes. En outre, il a pu exprimenter les diffrentes
modalits du crdit, ses points forts, mais aussi ses cueils.

Devoir de conseil
Le banquier doit galement, en fonction du cas despce, formuler certaines propositions
aux clients. Prenons lexemple suivant : vous souhaitez acheter une maison. Le banquier
peut vous exposer, dans le cadre de son devoir dinformation ce quest un crdit
hypothcaire et ce quest une ouverture de crdit court terme. Mais le banquier doit
galement vous conseiller dans cette hypothse la souscription dun prt long terme et
vous dconseiller une ouverture de crdit court terme.
Le devoir dinformation ne doit pas porter sur toutes les informations possibles et
imaginables. Quelquun qui effectue cinq annes dtude ne doit pas rexposer tout ce
quil a tudi pendant cinq ans son client.
Seule intervient ici linformation pertinente. Cest--dire celle qui est utile pour un client
dtermin dans un cas despce. Ainsi, si votre client est juriste, vous ne devez pas lui
rexpliquer ce quest un contrat.

Devoir davertissement ou de mise en garde


Dans certaines hypothses, lorsque le client souhaite sorienter dans une certaine
direction pour un type de crdit, le banquier doit quelque fois lavertir des consquences
qui peuvent en rsulter. Ainsi, dans lhypothse o le client souhaiterait prendre un crdit
court terme pour un prt hypothcaire, le banquier doit lavertir du caractre beaucoup
plus onreux de ce type de prt pour le financement de lachat dune maison.
3

Devoir de refus
Dans certaines hypothses, le banquier doit tout simplement refuser doctroyer un crdit.
Ce sera notamment le cas si le crdit a pour seul objet daggraver la situation
dendettement du dbiteur ou si le banquier est certain coup sr que ce crdit ne sera
pas rembours.

Surtout en matire de relations entre entreprises, les responsabilits dans la phase


prcontractuelle sont partages. Ainsi, le devoir dinformation du banquier saccompagne du
devoir de sinformer du client.
Si le client veut financer la construction de maisons au Chili, cest dabord au client sinformer
de la situation du march au Chili et bien videmment pas la banque, mais la banque doit elle
aussi bien analyser le plan financier prsent par le client pour cet investissement et vrifier sa
cohrence avant de donner son feu vert linvestissement.
Le devoir dinformation du banquier, de par sa qualit de professionnel qui suppose
connaissance et exprience. Le client dispose lui aussi de connaissances et cest au client
diviser et partager ses connaissances et son exprience dans la sphre dactivits et la sphre de
risques quest la sienne.
Dans lapprciation de la responsabilit du banquier, ce sera toujours le mme critre que celui
qui est applicable en matire de responsabilit du professionnel. Il conviendra de vrifier si le
banquier a agi comme laurait fait un banquier normalement prudent et diligent plac dans les
mmes circonstances. Lapprciation de la responsabilit est base sur la notion de bonne foi
(article 1135 du Code civil) et cette apprciation de ce type de devoir doit rester marginale.
En outre, le juge doit sabstenir de tout jugement a posteriori. Il est toujours facile de refaire
lhistoire aprs coup.

Section II

La responsabilit prcontractuelle

Voyons maintenant ce que doivent faire, dans la phrase prcontractuelle, les parties, dans la
cadre de la ngociation du crdit.
a)

Obligation dinvestigation du banquier


Le banquier doit sassurer :

- Que le crdit ne va pas porter sur une activit illicite. Par exemple, le dveloppement
dun trafic de drogue.
- Il doit se renseigner sur la faisabilit du projet. Reprenons lexemple de la construction
dun lotissement au Chili. Le banquier doit tudier le plan financier et les perspectives
de revenue.
- Les donnes objectives : le banquier va se rfrer aux bilans antrieurs, labsence de
faillite de lemprunteur, etc
- Les donnes subjectives : elles sont bien videmment fort importantes. Ce sera
lentretien que le banquier pourra voir avec le client, les renseignements que le
banquier a pu avoir sur son honntet, etc
- Le banquier ne doit pas faire une analyse approfondie de lensemble de ces lments. Le
banquier nest pas un dtective.
b)

Etendue de lanalyse du banquier : paramtres


Lon tiendra compte :
- De limportance et de la nature du crdit, ainsi que de son opportunit.
- De la nature, de la taille et de la situation financire de lentreprise
- Des risques encourus. A ce stade, la certitude dtre rembours grce aux srets ne
suffit pas.

c)

Dtails de lobligation dinformation


Le cadre dtaill va varier en fonction de la connaissance ou de lignorance du crdit,
ainsi que de la complexit de lopration.
Que dit la jurisprudence concernant la problmatique ?
- Le critre essentiel est de savoir si, lorsque lon octroie un crdit, la situation du crdit
est irrmdiablement compromise. Dans cette hypothse, le devoir de refus est
vident.
Linstitution de crdit ne doit pas non plus consentir un crdit excessif.
- Lerreur sur les chances de succs dune entreprise nentrane pas la responsabilit du
banquier. Par contre, sa responsabilit a pu tre mise en cause lors de loctroi dun
crdit sans vrifier le bien fond des affirmations de lemprunteur.
- Enfin, il nest pas fautif de la part du banquier de ne pas demander des srets suffisantes.

Section III

La responsabilit contractuelle

Pendant la dure du crdit, le banquier a une obligation de vigilance ; il ne doit pas laisser
saggraver une situation obre notamment.
5

Lon peut prendre lexemple suivant : une banque a comme client quelquun qui sadonne au jeu,
celui-ci demande des crdits complmentaires qui lui sont octroys. Par la suite, la banque
postule la restitution des sommes prtes tandis que lavocat du client invoque la responsabilit
de la banque qui aurait d vrifier si elle pouvait donner un crdit supplmentaire ce monsieur
qui sadonnait au jeu. Laction a t rejete ppour la bonne raison que la banque ne pouvait pas
vraiment se douter, sur base des informations reues, de la destination qui serait donne
largent.
Comme dj indiqu, le devoir de vigilance de la banque doit sexercer sans immixtion de celleci dans la gestion de la socit. La banque ne doit pas interfrer sur la politique commerciale, la
politique du personnel, les achats de matriel, la gestion technique ou administrative.

Section IV

Responsabilit en cas de rupture du crdit

Cest ici que se rvle de manire la plus aigu le dilemme du banquier. Sil poursuit le crdit, il
peut tre tenu responsable davoir aggrav le passif du dbiteur tandis que sil la refuse, les
consquences peuvent tre telles que la socit peut galement tre dclare en faillite.
Il faut rappeler cet gard que le contrat de crdit est un contrat gnralement intuitu personae,
en telle sorte que la relation personnelle et de confiance entre parties est vitale et si celle-ci vient
disparatre, il est aussi assez logique que le banquier puisse mettre fin au contrat.
Ce qui est gnralement reproch la banque, cest la rupture brutale du crdit ; par exemple si
une saisie est effectue alors que des dlais de paiement avaient t convenus.
Soulignons aussi que de nombreuses clauses dans le contrat organisent la facult pour la banque
de mettre fin au contrat dans des hypothses bien dtermines ; par exemple la diminution du
patrimoine du crdit.
Rappelons que la mise en application de ces clauses doit faire lobjet dun contrle par le
principe de bonne foi et par la notion dabus de droit.
Rappelons aussi que, sauf drogation contractuelle, une mise en demeure pralable est requise
avant la rsolution du contrat.
Mettre en cause la responsabilit du dispensateur de crdit est loin dtre vidente. Il faut
prouver le lien causal et de nombreuses demandes sont rejetes pour manque de lien causal entre
lventuelle faute du banquier et le dommage.
Ainsi, imputer au banquier la responsabilit pour le passif dune faillite parce quil aurait
continu octroyer du crdit nest pas vident. En effet, une faillite a bien videmment dautres
causes que le seul octroi de crdit par un banquier. Rappelons quen droit belge, cest la thorie
de lquivalence des conditions qui prvaut. Sont prises en considration toutes les fautes sans
6

lesquelles le dommage ne se serait pas produit. Le lien causal doit cependant prsenter un
caractre certain1. Dans tout dommage, l aussi il faut prouver lentiret du dommage subi par
le crdit. Le dommage doit lui aussi prsenter un caractre certain.

Section V

Responsabilit lgard des tiers

Le banquier peut tre aussi dclar responsable lgard des tiers de laggravation du passif qui
peut rsulter de loctroi du maintien ou de la dnonciation du crdit. L aussi, la dnonciation
abrupte du crdit peut avoir des rpercussions et entraner la faillite et le banquier peut assumer
une partie des responsabilits cet gard.
Le banquier peut galement tre responsable pour la communication de faux renseignements
concernant le dbiteur. Le banquier peut effectivement faire savoir un candidat prteur que
lemprunteur jouit dune bonne rputation et dune solvabilit suffisante. Cette responsabilit
reste assez rare. L aussi il faut prouver la faute, le lien causal et le dommage et en outre, le
banquier lorsquil remet de telles attestations, laccompagne gnralement dune clause
dexonration de responsabilit (disclaimer).
La responsabilit du banquier peut tre mise en cause lorsquil accepte que le crdit soit affect
dautres fins que celles qui taient prvues dans le contrat.
Le banquier peut aussi avoir engag sa responsabilit comme gestionnaire de fait. En effet, si
dans le cadre de la gestion du crdit, la banque intervient de manire trop active dans la socit et
sa gestion, sa responsabilit peut tre mise en cause. Ainsi, la Socit nationale de crdit
linvestissement ( organisme pubique) fut condamne en 1982 rembourser au curateur le
capital de la faillite.

Section VI

Relation entre la banque et la caution

Le banquier a une obligation dinformation lgard de la caution (celle-ci sera diffrente si


cest le grant de la socit qui sest port caution). La caution pourra invoquer pour sopposer
aux- remboursement des fonds non pays par le dbiteur principal lerreur et le dol si elle ne
disposait pas dinformations pertinentes et dterminantes dans loctroi de sa caution.
La caution pourra galement invoquer larticle 2037 du Code civil au terme duquel : la caution
est dcharge lorsque la subrogation au droit, hypothque, et privilge du crancier, ne peut
plus, par le fait de ce crancier, soprer en faveur de la caution . Lon peut prendre comme
exemple le fait que la banque ne renouvelle pas linscription du gage sur fonds de commerce la
conservation des hypothques dans les dlais lgaux.
1

Cassation, 1er avril 2004

Section VII

Quid en cas de situation de concours et de dsignation dun curateur ou dun


administrateur provisoire ?

Se pose dans cette hypothse la question de savoir qui peut exercer laction en responsabilit du
dispensateur de crdit. Un crancier individuel ou bien le curateur ou ladministrateur pour la
gestion collective du patrimoine ?
Lorsque le prjudice est un prjudice propre au crancier, celui-ci pourra exercer laction titre
individuel. Si par contre cest lensemble de la masse qui est concerne, ce sera le curateur ou
ladministrateur de la masse qui sera comptent.
Lon peut prendre lexemple suivant qui est un cas limite : une banque donne une fausse
information sur la situation financire dun acheteur qui est par la suite dclar en faillite. Lon
pourrait considrer dans cette hypothse que le prjudice du fournisseur qui octroyait un dlai de
paiement allong ce futur failli est un prjudice qui peut tre rclam par le crancier
individuel la banque car il sagit dun prjudice qui lui est propre, li une situation bien
dtermine.

PARTIE II

LES GARANTIES INTERNATIONALES

Seront tudies successivement dans la prsente partie en premier lieu, le crdit documentaire
(chapitre I), la garantie premire demande (chapitre II), la lettre de patronage (chapitre III) et la
fiducie (chapitre IV).

CHAPITRE I

LE CREDIT DOCUMENTAIRE

SECTION I NOTIONS
Le crdit documentaire prsente une importance conomique considrable puisquil reprsente
14% du commerce international et en 2005, plus de 1000 milliards deuros taient couverts par le
crdit documentaire.
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Prenons un exemple. Un vendeur de produits textiles belge a la possibilit de vendre des


produits textiles en Thalande pour un montant de 10 millions deuros. Son problme est quil ne
connat pas son futur partenaire commercial. Il ne sait pas sil est solvable, sil est honnte, et il
ne connat pas les risques du march thalandais.
Aussi, pour couvrir tous ces risques, il convient dans le contrat de vente que le paiement aura
lieu par voie de crdit documentaire. Dans le contrat entre vendeur et acheteur (repris dans la
flche du bas), une clause relative ce mode de paiement sera donc incluse.

Quelles sont les tapes pour louverture de ce crdit documentaire ?

Lacheteur se rendra auprs dune banque ; il y ouvrira un crdit (deuxime flche latrale droite
du schma), ensuite la banque enverra au vendeur une lettre dans laquelle elle dclare quelle est
dispose payer le montant de la vente, soit 10 millions, moyennant la prsentation de
documents. Ces documents peuvent tre trs varis, lon y reviendra, mais ils comprendront en
tout cas des originaux :
- La facture
- La lettre de transport
- La police dassurance des marchandises
Par ces documents, la banque prend donc un engagement unilatral envers le vendeur de payer le
prix de vente moyennant prsentation de documents.
Il sagit dun crdit puisque la banque consent un crdit lacheteur ; on lappelle documentaire
puisquil est bas sur la prsentation de documents.
Cependant, le vendeur ne connat pas toujours la banque du pays de lacheteur et elle prfre
avoir affaire une banque quelle connat en qui elle a confiance. Cest la raison pour laquelle
intervient frquemment une banque du pays du vendeur (banque B sur le tableau ci-joint). Cette
banque deviendra linterlocuteur du vendeur et les documents transiteront par elle. Nous verrons
plus loin quelles sont les diffrents rles que peut jouer cette banque.

SECTION II SOURCES JURIDIQUES DES REGLES EN MATIERE DE


CREDIT DOCUMENTAIRE
Les mcanismes du commerce international dpassent fort souvent les rglementations
nationales.
Par ailleurs, il nexiste pas en tant que tel un ordre juridique du commerce international.
Comment combler ces lacunes ? Parfois, des conventions internationales sont conclues entre
Etats dans des domaines bien dtermins. Lon pense la convention de Vienne sur la vente
internationale de marchandises. Fort souvent, ce seront les usages qui viendront rgir les
pratiques du commerce international. Le crdit documentaire en constitue un excellent exemple.
La caractristique en matire de crdit documentaire est que ces rgles ont t codifies, sous
lgide de la Chambre de Commerce International dont le sige est situ Paris. Les rgles et
usances en matire de crdit documentaire ont fait lobjet de travaux de la part de sections
spcialises de la Chambre de Commerce International depuis prs dun sicle. Les premires
rgles ont t dictes en 1933. Elles ont t modernises au cours des dcennies et actuellement,
ce sont les rgles et usances 600 ( RUU 600 ou en anglais UCP 600) qui sont en vigueur depuis
le 1er janvier 2007 qui rgissent cette matire. Cette codification des usages amliore la scurit
juridique, mais nest pas assimiler llaboration dune loi qui elle est base sur un processus
de dmocratie reprsentative.
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Les rgles et usances dfinissent les principales notions du crdit documentaire et dlimitent
galement les obligations des diffrentes parties. Lon y reviendra ultrieurement.

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SECTION III .TYPES DE CREDIT DOCUMENTAIRE

1.

CREDIT DOCUMENTAIRE NOTIFIE OU CONFIRME

Lon se souviendra dans le schma originaire o intervenait galement une banque du pays du
vendeur la fois pour sa facilit et aussi pour tre rassur, sil ne connat pas la banque du pays
de lacheteur.
Comme nous lavions nonc, cette banque peut assumer diffrentes fonctions. La banque peut
jouer un rle de facilitateur , cest--dire quelle recevra les documents, le paiement transitera
par elle et elle rpondra toutes les questions des diffrentes parties et plus spcifiquement du
vendeur dont elle sera gnralement la banque attitre. Il sagira alors dun crdit documentaire
notifi. En cas de faillite de la banque du pays de lacheteur, la banque du pays du vendeur ne
doit pas payer.
Le crdit documentaire peut galement tre confirm. Cela signifie que la banque belge sera
tenue solidairement avec la banque thalandaise. En dautres termes, si la banque A du pays de
lacheteur fait faillite, la banque B du pays de lacheteur devra payer.

2.

CREDIT DOCUMENTAIRE IRREVOCABLE.

Le crdit documentaire est dsormais toujours irrvocable. Ceci signifie quune fois donn
lordre la banque dmettre cette lettre de crdit et que celle-ci est mise, le donneur dordre,
savoir le donneur dordre, ne peut plus donner instruction la banque de ne plus payer, en
dautres termes, de rvoquer le crdit et lengagement lgard du vendeur.

3. CREDIT DOCUMENTAIRE TRANSFERABLE.


Prenons lexemple suivant : un importateur belge vend un client italien des cochons.
Limportateur belge situ Bruxelles a lui-mme achet ses cochons un leveur en Flandre
occidentale. Plutt que de payer directement son propre vendeur en Flandre occidentale,
limportateur belge peut lui transfrer le crdit documentaire et payer par la banque italienne de
lacheteur final (voir schma). Il vite ainsi de devoir dpenser inutilement des fonds.
Le crdit documentaire transfrable doit tre identique au crdit documentaire originaire
moyennant trois diffrences :
- Le nom dun bnficiaire
- Le prix

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Les formalits de larticle 1690 du Code civil relatives lopposabilit de la cession de


crance ne doivent pas tre respectes si les modifications ne portent que sur ces trois
points.2

4 Crdit documentaire paiement diffr.


Dans cette hypothse, lorsque les documents sont prsents la banque, celle-ci ne doit payer
que dans un temps plus lointain, par exemple 90 jours. Lavantage sera (voyez schma ciannex) pour lacheteur de pouvoir revendre ses marchandises un tiers pendant cette priode de
dlais, ainsi comme en matire de crdit documentaire transfrable, il ne devra pas lui-mme
sortir les fonds de sa propre caisse.

Paris, 26 mars 1986, Dalloz, 1986, p.374.

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5. Crdit documentaire ngociable.


Dans cette hypothse, un effet de commerce est remis au vendeur qui peut alors le ngocier par
la voie descompte notamment auprs dinstitutions de crdit.

SECTION IV LA RELATION ENTRE LES DIFFERENS ACTEURS


Cette section se limitera aux obligations de la banque.
1

Vrification des documents.

Celle-ci doit vrifier les documents (elle ne souscrit pas dobligation lgard du bnficiaire du
crdit).
En cas de vrification tardive des documents, la banque peut engager sa responsabilit 3. La
vrification doit tre marginale. La banque peut sen tenir aux apparences et ne doit pas
procder une analyse par exemple graphologique de tous les documents.
Ces obligations de la banque sont reprises dans les rgles et usances.

Cassation franaise, 5 juillet 1983

14

La date dexpiration est un lment trs important. En effet, plus aucun paiement nest admis
aprs cette date et toute prolongation du crdit suppose laccord des parties.
2

Les documents

Les documents usuellement remis sont la facture, la police dassurance et la lettre de transport. Il
arrive que dautres documents soient demands, par exemple un certificat de quantit ou de
qualit des produits vendus.
La banque peut-elle faire compensation entre sa crance et la crance quelle dtient lgard du
vendeur ? Une rponse affirmative doit tre donne.

SECTION V CARACTERE AUTONOME DU CREDIT DOCUMENTAIRE


Le crdit documentaire serait impossible si la banque devait vrifier chacune des marchandises
qui arrive au port ; aussi la banque paie uniquement sur la base de documents et son engagement
est tout fait autonome par rapport lopration de base.
1
Quid si la marchandise est affecte dun vice ? Il sagit dun lment tranger au crdit
documentaire4.
2
Mais si les documents sont non conformes, la banque, on la vu, a une obligation de
vrification.
3
Que peut faire le donneur dordre si les marchandises sont non conformes ? On la vu, si
les marchandises sont affectes dun vice, lacheteur est sans recours en principe.
4
Peut-il faire une saisie-arrt pour bloquer les fonds et empcher la banque de payer ? La
majorit de la jurisprudence le refuse5, estimant quil sagit dun crdit qui a t consenti de
manire irrvocable et donc le donneur dordre ne peut manger sa parole. Ceci tant, rien
nempche dans le chef du donneur dordre de saisir des crances qui sont trangres au crdit
documentaire. En dautres termes, le caractre irrvocable concerne uniquement la crance entre
vendeur et acheteur telle quelle rsulte de lordre irrvocable du donneur dordre lors de la
constitution du crdit documentaire.
5
Puisque la saisie-arrt ne constitue pas le moyen le plus adquat pour bloquer le crdit
documentaire, dautres procdures soffrent-elles au donneur dordre ? Le donneur dordre est
en droit dintroduire une procdure en rfr devant le Prsident du Tribunal de commerce pour
4

Cassation franaise, 7 avril 1987, Dalloz, 398

Cass. Belge, 23 juin 1994, p. p.637 ; civ. Bruxelles, 31 octobre 1985, JT, 1986, 481. Pour une acceptation de la
saisie voy. Cass.fr.com, 16 dcembre 2008, n 07-18.729.

15

interdire la banque de procder au paiement du crdit documentaire. Cette procdure ne sera


ouverte que dans des conditions bien exceptionnelles, savoir la fraude du vendeur. La notion
de fraude est trs subjective mais il faut bien garder en tte quadmettre une vision trop large de
la fraude aurait pour effet de nuire linstitution du crdit documentaire elle-mme.
Lon peut prendre quelques exemples illustratifs.
Lon peut prendre laffaire Troubadour qui donne une interprtation trs large la notion de
fraude. Des cassettes sont apportes de Hong-Kong. Le contrat prvoyait que la qualit devait
absolument tre la plus haute. La mauvaise qualit des cassettes est pingle ds la rception ; le
vendeur chinois ladmettait. La mauvaise qualit est constate par lexpert. Le vendeur de
Hong-Kong reste silencieux et dans pareilles circonstances, le Prsident du Tribunal de
commerce a estim quil y avait fraude dans le chef du vendeur chinois de rclamer le paiement
de crdit documentaire.6
En deuxime lieu, lon peut discuter de la jurisprudence relative au paiement diffr. En effet,
en cas de paiement diffr, un dlai assez long, par exemple 90 jours, scoule entre le moment
o les documents sont prsents au banquier et le moment o le paiement doit avoir lieu.
Pendant cette priode, lacheteur a tout le temps de vrifier les marchandises et dintroduire une
action en justice.
Doit-on y voir une volont dassouplir les conditions de la fraude ? La jurisprudence franaise la
plus autorise donne cette question une rponse ngative. En effet, le crdit documentaire
paiement diffr constitue un simple moyen de crdit. Laffaire soumise la jurisprudence
franaise concernait lhypothse suivante : des pommes de terre taient exportes dEspagne en
France. larrive, la quantit de pommes de terre trouve dans le bateau tait deux fois
infrieure celle stipule sur la facture. La Cour de Cassation franaise considra que la fraude
tait avre.
Un troisime cas concerne le crdit documentaire transfrable (voir schma relatif au crdit
documentaire transfrable. Laffaire portait sur limportation de cochons. 7 Lors de la
prsentation des documents la banque (en loccurrence, la Gnrale de Banque, lpoque), la
banque constata certaines irrgularits (la police dassurance ntait pas une police dassurance
tous risques comme prvue dans loctroi du crdit documentaire). Elle fit renvoyer les
documents sans reconnaissance de responsabilit et les documents ne lui revinrent que le 28
octobre, date laquelle le crdit documentaire avait expir. Le vendeur originaire reprochait la
Gnrale de Banque de ne pas avoir procd au paiement. En premire instance, le Juge donna
raison au vendeur des cochons et estima que la banque avait implicitement accept de payer le
crdit documentaire en acceptant que des corrections soient effectues. Cette dcision a t
rforme en degr dappel. La Cour dappel a considr que ctait juste titre que la Gnrale
de Banque avait fait valoir lirrgularit des documents Le fait davoir permis une correction des
documents ne peut engager la responsabilit de la banque, celle-ci layant dailleurs fait savoir
sans reconnaissance de responsabilit aucune.
6

Ordonnance, 19 mai 1990,

Appel Bruxelles, 19 septembre 1990, RG 1918/88.

16

Rsolution des conflits.

Enfin, sagissant de la rsolution des conflits, il existe une procdure (docdex) tablie par la
Chambre de Commerce International qui vise permettre une mthode de rsolution amiable
rapide des conflits en matire de crdit documentaire. Cette procdure, ma connaissance, nest
pas tellement utilise.

CHAPITRE II

LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

SECTION I NOTIONS

Comme en matire de crdit documentaire, prendre un exemple parait opportun (voir tableau ciannex) : un entrepreneur belge a la possibilit de construire un hpital pour le gouvernement
saoudien. Le gouvernement saoudien est en position de force dans la ngociation et souhaite
obtenir une garantie efficace. Le mieux serait bien entendu quil puisse disposer sur son compte
lui dune certaine somme. Cependant, lentrepreneur belge sera peu enclin se dssaisir de
fonds qui lui sont fort utiles. Aussi, la solution suivante a t trouve dans le cadre du commerce
international : lentrepreneur belge sadresse sa banque et lui demande aussi de constituer une
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garantie en sa faveur. Une fois accord trouv entre lentrepreneur belge et la banque, celle-ci va
mettre une lettre de garantie premire demande en faveur du gouvernement saoudien. La
banque belge va adresser au gouvernement saoudien une lettre dans laquelle elle sengage
payer un montant, par exemple de 10 millions deuros, montant de la garantie convenue,
premire demande au gouvernement saoudien. Il sagira alors dun engagement autonome par
rapport au contrat dentreprise.
Il est possible que le gouvernement saoudien soit trs peu enthousiaste dobtenir cet engagement
dune banque belge quil ne connait pas. Aussi, intervient ct de la banque garante mettrice
originaire de la lettre de garantie, une banque contre garante qui prend un engagement identique
envers le gouvernement saoudien. En cas dappel la garantie, le gouvernement saoudien
sadressera la banque saoudienne, laquelle se retournera par la suite pour sa part contre la
banque belge. Mme si la banque belge a par exemple fait faillite, la banque saoudienne devra
en toute hypothse payer les montants.
Voici quelques exemples de lettres de garantie.

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SECTION II FIGURES JURIDIQUES VOISINES

Garantie autonome et cautionnement

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Le cautionnement constitue un engagement accessoire par rapport lobligation de base. Il en


pouse tous les contours et toutes les limites. Prenons un exemple simple : le gouvernement
saoudien nest pas satisfait des travaux. Sil sadresse la banque dans le cadre dune garantie
premire demande, il peut obtenir paiement du montant sans justification. Si au contraire il
sagit dun cautionnement, lorsque le gouvernement saoudien va faire appel la caution, la
caution pourra opposer toutes les exceptions que lentrepreneur principal peut lui-mme opposer.
Ainsi, si les travaux sont dfectueux de par la faute du matre de louvrage, par exemple des
informations qui ont t fournies par le gouvernement saoudien qui taient errones et qui sont
lorigine des malfaons, cet argument peut tre soulev par la caution pour refuser le paiement et
non par la banque dans le cadre de la garantie premire demande.
2

Garantie premire demande et crdit documentaire

Le crdit documentaire est un mode de paiement tandis que la garantie premire demande est
une sret. Lun et lautre constituent des engagements autonomes par rapport lopration de
base. Le crdit documentaire suppose la prsentation de documents tandis que la garantie
premire demande peut tre constitue sans quaucun document ne doive tre joint. De part et
dautre, dans le crdit documentaire et dans la garantie premire demande, des tablissements
bancaires viennent rassurer le cocontractant tranger.
3

Garantie premire demande et lettre de crdit stand by

La lettre de crdit stand by trouve son origine aux Etats-Unis. Une banque souscrivait un
engagement envers un crancier en soutien ( stand by) dune entreprise. La lettre de crdit stand
by se rapproche donc trs fort de la garantie premire demande. Ceci tant, dans la lettre de
crdit stand by, fort souvent des documents sont requis et cest une des raisons pour lesquelles la
lettre de crdit stand by est rglemente par les rgles et usances en matire de crdit
documentaire. Le danger de la rgler en matire de crdit documentaire est que le crdit
documentaire est un mode de paiement et donc toute une srie de rgles ne vont pas pouvoir
sappliquer directement puisque la lettre de crdit stand by constitue une sret. Par contre,
certaines rgles comme celles relatives la vrification des documents pourront trouver
application dans les deux figures juridiques. La banque qui est interpelle par le bnficiaire de
la lettre de stand by a une obligation dinformation lgard du donneur dordre.

Garantie premire demande et cause

Dans un jugement du Tribunal de Commerce de Bruxelles du 7 aot 1979, il a t jug que la


garantie premire demande ntait pas valable car lengagement tait dpourvu de cause.
Cette jurisprudence est isole et dpasse. En effet, lengagement du banquier nest pas
dpourvu de cause puisquil reoit pour cela une commission. Par ailleurs, le droit belge
reconnait la thorie de lengagement unilatral.

22

Lon sait quen droit anglais lon ne reconnait pas lengagement unilatral et que chaque acte
juridique doit avoir une consideration qui constitue une contrepartie quelle quelle soit.
Malgr cette exigence, la validit de la garantie premire demande na jamais t remise en
cause en droit anglais, notamment par le fait que le banquier reoit une commission et que, en
outre, la garantie premire demande constitue un usage commercial.

SECTION III LE TYPE DE GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

1)

Tenderbond garantie de soumission

Lorsquun prestataire de service remet une offre auprs dune institution publique, cette offre
doit rester valable pendant un certain dlai. Aussi, lautorit publique sollicite parfois la remise,
lors de lappel doffre, dune garantie par laquelle le soumissionnaire sera redevable dune
somme dtermine sil renonce son offre, contrairement aux engagements souscrits.
2)

Garantie dexcution

La garantie dexcution est celle que nous venons de commenter dans lexemple initiant ce
chapitre.
3)

Advance payment guarantee : garantie de restitution dacompte

Dans beaucoup de marchs publics, un acompte, par exemple de 30% est remis lorsque le
march est attribu un prestataire de services. Ceci tant, les 30% ne sont pas prests
directement par le prestataire et si ce dernier est dfaillant, le matre douvrage aura avanc des
sommes importantes sans aucun retour. Cest la raison pour laquelle il demande souvent une
garantie dans lhypothse o le prestataire ne commencerait pas le march ou le serait de faon
dfectueuse.
4)

Warranty bond

Aprs la fin des travaux, une machine, par exemple, doit tre en tat de fonctionnement. Une
garantie est souvent donne par lentrepreneur pendant une certaine priode, par exemple de
deux ans. Pendant cette priode, le matre de louvrage souhaite aussi quune garantie soit
donne par lentrepreneur et ce sera donc la warranty bond.
5)

Retention money bond : la garantie de dispense de retenue de garantie

Fort souvent, la fin des travaux, le matre de louvrage retient une partie du paiement des
travaux titre de garantie pendant une priode plus ou moins longue. Il est plus intressant pour
lentrepreneur de rcuprer ce prix et de donner en change une garantie au matre de louvrage,
23

garantie premire demande quil pourra lever si des dfectuosits viennent tre constates
pendant la priode convenue. En dautres termes, par cette garantie, lentrepreneur est dispens
de la retenue dune partie du prix.

Types de garanties : modalits de la garantie premire demande

Il peut sagir dune garantie simple. La Banque doit payer premire demande sans plus, ni
moins.
La garantie peut tre justifie de diffrentes faons, soit par une motivation de la demande
notamment en cas de dfaut lon dterminera parfois ce quest un dfaut dans le texte de la
garantie.
La garantie peut tre justifie par la soumission de documents par des tiers.
Est-ce quune garantie qui nest payable que sur prsentation dune dcision arbitrale est encore
une garantie ? Nest-ce pas un cautionnement ? Non, car la Banque ne se limite qu la
vrification de ce que le document, savoir la sentence arbitrale est bien jointe. Elle ne doit pas
vrifier son contenu ni la validit de cette sentence arbitrale. Le Tribunal de Commerce de
Bruxelles a, dans une dcision du 16 juin 1989, tranch lespce suivante : une garantie avait t
stipule moyennant remise dun document. La Banque a refus de payer parce quun document
nest pas sign par une des parties alors que ctait prvu dans la lettre de garantie. Le Tribunal a
donn raison la Banque car cest lobligation pour la Banque de sen tenir aux termes stricts de
la garantie.

Les sources juridiques

Les sources juridiques sont tout dabord les rgles en matire internationale. La CNUDCI
(Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International) a dict une loi
modle sur lutilisation de la garantie premire demande. Par ailleurs, la CCI sy est galement
employe. Le premier guide de la CCI na pas t un succs car il insistait trop sur limportance
de documents. Les nouvelles rgles dictes en 2010 sont plus appropries aux exigences du
commerce international et sont appeles connatre un plus grand succs.
Rappelons en cette matire limportance des usages et surtout en matire de garantie premire
demande, limportance de la volont des parties et dun libell le plus prcis possible de la lettre
de garantie.

Le caractre autonome de la garantie

Comme le crdit documentaire, la garantie premire demande est autonome par rapport
lopration de base. La Banque doit simplement veiller ce que les conditions de la garantie
24

soient remplies, que ce soit au niveau de la date de validit, en effet, une fois la date expire, la
Banque mettrait en cause sa responsabilit sil elle venait encore payer. La Banque doit
vrifier lidentit aussi de la personne qui fait appel au paiement (voyez Commerce, Bruxelles,
16 juin 1989 ; voyez aussi les attestations qui sont demandes dans la garantie donne en modle
au dbut de ce chapitre.
La modification du contrat de base est sans impact sur la garantie (Paris, 1er octobre 1986).
Quelles sont les limites ce caractre autonome ? Il sagit de la fraude ou de labus manifeste.
La fraude suppose un lment intentionnel. Cest dans le but de nuire que lappel la garantie a
eu lieu et cela doit crever les yeux.
Labus suppose, quant lui, une disproportion entre lavantage pour le bnficiaire de la garantie
et le dsavantage pour lautre partie. Cet abus doit en outre tre manifeste.
Le remde classique sera la procdure en rfr.
La Cour de Cassation de France a considr le 20 janvier 1987 que le fait que lexcution du
contrat soit abusive nest pas un lment pertinent.
En prsence dune contre garantie, il faudra prouver la fraude ou labus non seulement dans le
chef du bnficiaire de la garantie mais aussi dans le chef de la banque contre garante. Une
collusion devra en tout cas tre prouve entre la Banque contre garante et le bnficiaire.
Le meilleur exemple est sans doute celui de laffaire que je qualifierais de la rvolution
iranienne. De quoi sagissait-il ? Un ensemble de logements devait tre construit en Iran du
temps du Shah. Ces logements avaient t construits, un certificat de terminaison des travaux
100% avait t sign par les autorits iraniennes, des certificats de paiement avaient t
approuvs par lingnieur en chef et le service comptable des autorits iraniennes. Survient
ensuite la rvolution iranienne et le gouvernement iranien fait appel la garantie bancaire
constitue par la socit, une entreprise franaise. La Banque contre garante paie le montant de
la garantie et se retourne contre la Banque franaise. Se posait la question de savoir sil y avait
en telle hypothse un abus ou une fraude. Lensemble des instances judiciaires franaises qui ont
t saisies de laffaire ont considr que cest de manire abusive que les autorits iraniennes ont
fait appel la garantie et sans doute uniquement pour des problmes de finance. Elles ont estim
aussi quil y avait collusion entre lEtat iranien et la Banque contre garante et ont donc ordonn
la Banque franaise de ne pas payer le montant de la garantie.

25

CHAPITRE III
DE CONFORT

LETTRE DE PATRONAGE, DINTENTION OU LETTRE

SECTION I NOTIONS ET TYPOLOGIE


1) Dfinition
Il est trs difficile de dfinir la lettre de patronage. Elle est aussi parfois appele dailleurs lettre
de confort ou lettre dintention.
Par cette lettre, une socit mre vient en quelque sorte conforter les engagements, par exemple
un engagement de prt, souscrit par sa filiale, dont la solvabilit est moins vidente pour le
banquier. En dautres termes, le patronage ou le rconfort donn par une socit parente va
donner plus de crdit la valeur de lengagement de la filiale.
La dfinition donne ci-avant parat trs vague et ceci est justifi par les diffrents types de
lettres de confort ou de lettres de patronage que lon peut retrouver. Certaines ont une valeur
purement informative. Dautres portent sur les engagements de gestion ou sur le ratio de
trsorerie. Le troisime porte sur lengagement plus prcis au niveau de la situation financire de
la filiale.
Typologie
A. Information.
Nous avons pris connaissance de la convention [rfrence] que vous avez conclue le [date] avec
[la socit patronne] (ci-aprs la Convention )
Eventualit 1
... et du fait que la Convention a t conclue
la condition de l'mission de la prsente lettre.
et/ou
en considration de notre participation dans le capital de [la socit patronne].
Eventualit 2
Nous vous confirmons que la Convention a reu notre approbation.

B. Participation au capital.

26

Pour autant que de besoin, nous vous confirmons que notre participation [directe et
indirecte] dans le capital de [la socit patronne] s'lve [ complter]
Eventualit 1
... et que nous [veillerons , sans cependant nous y obliger juridiquement/ ferons notre
possible / tout le ncessaire (sauf force majeure) (*) pour] la maintenir ce niveau.
(*)
En faisant rfrence la rserve de la force majeure, on indique que l'obligation souscrite
est bien une obligation de rsultat, et pas seulement de moyens.
Eventualit 2
La cession de [tout ou partie] de cette participation (*)
vous sera expressment notifie,
ou
fera l'objet d'un avertissement votre attention,
ou
sera ncessairement subordonne votre accord pralable (**),
et/ou
donnera lien, si vous le souhaitez, l'mission d'une nouvelle garantie [ prciser &
prfrence] en votre faveur,
et/ou
sera ncessairement subordonne lexcution par [la socit patronne] de toutes ses
obligations votre gard rsultant de la Convention.
(*) Ayant le choix des modalits qui accompagnent la cession de la participation, lmetteur ne
nous parat pas devoir encore prciser que la mise en uvre de ces modalits constitue dans son
chef une obligation morale, juridique, de moyens ou de rsultat. De telles prcisions peuvent en
thorie en concevoir.
(*) Cette formule aura videmment la prfrence du crancier bnficiaire.

Eventualit 3
La politique [de notre socit/du groupe] en matire de participations
a toujours t de [ complter].
ou
est de [ complter]
Eventualit 4
Nous [veillerons , sans cependant nous y obliger juridiquement/ferons notre possible/ tout le
ncessaire (sauf force majeure) pour ] que cette politique soit maintenue lavenir (*).

27

(*) On ne peut que constater la relativit des engagements qui sont pris dans le chef du groupe,
qui ne peut tre confondu avec lmetteur lui-mme. Juridiquement, on ne pourrait que
conseiller les engagements pris dans le chef de lmetteur.

C. LA GESTION
Nous vous confirmons l'entire confiance que nous avons dans les organes de [la socit
patronne] auxquels nous n'entendons aucun moment nous substituer 8
Eventualit 1
Nous [veillerons , sans cependant nous y obliger juridiquement/ferons notre possible/ tout le
ncessaire (sauf force majeure) pour] assurer une assistance dans et/ou un contrle de la
gestion de [la socit patronne].

Eventualit 2
afin qu'elle puisse excuter leur chance (*) toutes ses obligations votre gard rsultant de
la Convention [sans cependant que cette excution elle-mme ne reprsente une quelconque
obligation de rsultat dans notre chef] (**) (***).
(*) Parfois, les conventions de sret prvoient que le dbiteur doit en tous temps tre en
mesure d'excuter les obligations garanties. Une telle prudence ne devrait qu'exceptionnellement
s'imposer.
( **) La mention ne s'envisage - ventuellement que dans la mesure o il a t. fait usage des
mots tout le ncessaire (sauf force majeure) l'alina qui prcde.
(***) L'metteur n'entend pas se substituer au dbiteur principal pour payer directement le
crancier. A dfaut, il s'engagerait en ralit comme caution et la lettre de patronage devrait sans
doute tre requalifie.

Eventualit 3
La politique de gestion de [la socit patronne/de notre socit/du groupe]
a toujours t de [ complter].
ou
est de [ complter].
8

L'absence de toute substitution est opportune car elle exclut une administration de fait. Dans le
mme sens, on pourrait songer faire participer la socit patronne la lettre elle-mme, ce qui
serait peut-tre un indice du bon fonctionnement de ses organes sociaux.

28

Eventualit 4
Nous [veillerons , sans cependant nous y obliger juridiquement/ferons notre possible/ tout le
ncessaire (sauf force majeure) pour] que cette politique soit maintenue l'avenir.
D Concernant la structure financire.
Pour autant que de besoin, nous vous confirmons la bonne structure financire [ prciser
ventuellement] dont jouit actuellement [la socit patronne].
Eventualit 1
Nous [veillerons , sans cependant nous y obliger juridiquement/ferons notre possible/ tout le
ncessaire (sauf force majeure) pour] que cette situation soit maintenue l'avenir.
Eventualit 2
en particulier
en souscrivant toute augmentation du capital [de la socit patronne] qui s 'avrerait
ncessaire,
et/ou
en mettant la disposition de [la socit patronne], sous forme de prt ou autre, toute
somme qui lui serait ncessaire,
et/ou
en subordonnant l'excution par [la socit patronne] de toutes ses obligations votre
gard rsultant de la Convention, le paiement de toute crance que nous aurions" nous-mmes
charge de [la socit patronne].
... et ce afin qu'elle puisse excuter leur chance toutes ses obligations votre gard rsultant
de la Convention [, sans cependant que cette excution elle-mme ne reprsente une quelconque
obligation de rsultat dans notre chef].

2) Distinction avec dautres figures juridiques


Les grandes socits amricaines prfrent une lettre de patronage plutt quun cautionnement,
notamment pour ne pas faire apparatre sur leur bilan des engagements supplmentaires.
En dautres termes, si la lettre de patronage fait ressortir un engagement prcis de paiement de la
socit mre envers la Banque, en cas de dfaillance de la filiale, il sagira dun cautionnement.
La jurisprudence a souvent converti les lettres de patronage peu prcises en cautionnement, do
limportance dune rdaction trs prcise de cette lettre.
29

Quelle est la nature de lobligation rsultant de la lettre de patronage ?


Une obligation de moyen ? Une obligation de rsultat ? Sagissant du remboursement de la
dette telle quelle rsulte de lemprunt contract par la filiale envers la Banque, il ne sagira pas
dune obligation de rsultat. Mais ceci tant, ceci nempche que les engagements souscrits par
la socit mre peuvent tre eux-mmes des engagements de rsultat, par exemple lorsque la
socit mre sengage maintenir le montant de son capital. Il sagit dune obligation de
rsultat. Lon peut donc parler dune obligation de rsultat mdiatise, cest--dire une
obligation de rsultat qui vise raliser un but et la ralisation de ce but nest quun moyen.
Sagit-il dun contrat ou dun engagement unilatral ? Gnralement, la lettre dintention sera un
contrat entre la socit mre et la Banque. On peut considrer que la lettre de patronage
constitue une stipulation pour autrui. En effet, la socit mre prend un engagement envers la
socit filiale. Le tout est de savoir si dune part, la socit mre a voulu crer un droit direct de
la socit filiale que celle-ci peut actionner ou si elle a voulu limiter ses effets directs envers la
Banque sans plus et, dautre part, si lengagement de la socit mre est suffisamment prcis.

SECTION II LES ECUEILS


1.
Convention dactionnaire.Lon peut considrer que la lettre de patronage constitue une
convention dactionnaire. En effet, lengagement lgard de la Banque suppose des accords
entre les actionnaires de la socit mre et la socit filiale et la socit mre sengage envers la
socit filiale certains engagements de gestion, par exemple ne pas retirer son capital de la
socit filiale. Lon sait que la convention dactionnaire fait lobjet dune rglementation par le
Code des Socits. Elle doit tre limite dans le temps et elle ne peut nuire lintrt social. Ces
lments doivent tre pris en considration dans la mise en uvre dune lettre de patronage.
2

Lintrt social

Lon y revient. En effet, lintrt social de la socit mre ne sera pas ncessairement celui de la
socit filiale. Se posera alors la question de lintrt social de groupe. Faut-il prendre,
lorsquon apprcie, lintrt de tout le groupe dans son entiret ou simplement celui de la
socit mre ? La socit mre na pas ncessairement intrt, cest ce que doivent penser les
actionnaires minoritaires, souscrire un engagement envers la socit filiale.
3. Administrateur de fait.
Certaines lettres ont trait la gestion ; en cas de faillite, la socit mre pourrait sur la base de
ses activits de gestion, tre considres comme gestionnaire de fait et tre tenue responsable du
passif de la socit filiale faillie.

30

SECTION III. LES CONSEILS


Lon ne peut que recommander linsertion dune clause de limitation de responsabilit en faveur
de la socit patronne dans la lettre de patronage.
Si les engagements de la socit mre sont bien dlimits, elle pourra difficilement pouvoir tre
tenue pour responsable hors de ce prmtre.

CHAPITRE IV. LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE DES SURETES


Les srets souffrent dun manque dinternationalisation sur le plan du droit, ce qui rend
difficiles les financements internationaux. En consquence, ce sera gnralement la mthode des
conflits de lois qui sera retenue sous rserve de lapplication de certains traits internationaux
rcents. Lon distingue bien sr les srets personnelles qui sont rgies par le statut des
obligations et par lautonomie de la volont, les srets relles o le principe de la lex loci rei
sitae prdomine. Devra galement tre pris en considration, le rglement en matire de faillite
internationale. Enfin, un chapitre sera consacr la nouvelle directive europenne en matire de
garantie financire.

1. Srets personnelles et srets relles


Rappels des principes en matire de droit international priv.
Il nentre pas dans le cadre de cet expos de rappeler les rgles de droit commun en matire de
comptence des juridictions et de droit applicable.
Rappelons quen matire de comptence, le rglement 44/2001 prvoit en son article 23 le libre
choix des parties. En labsence de choix, il faudra sen rfrer soit au domicile du dfendeur soit
au lieu o lobligation doit tre excute (article 5, 1 du rglement).

31

En matire de trust, larticle 5, 6 du rglement, prvoit la comptence de la Cour de lEtat


membre o le trust est domicili.
Lorsque les conditions dapplication du rglement de Bruxelles ne sont pas runies, il faudra sen
rfrer la Convention de Lugano du 16 septembre 1998 qui sapplique aux relations avec les
membres de lAELE. En labsence de trait international, il conviendra de sen rfrer aux
articles 635 638 du Code judiciaire.

Quant au droit applicable, sagissant des srets personnelles qui sont de nature contractuelle, les
parties sont libres de choisir le droit applicable. Celui-ci peut tre distinct du droit applicable
lobligation principale. Si la loi applicable la sret personnelle nest pas dtermine par les
parties, ce sera en principe le droit applicable obligation principale qui trouvera application. Ce
principe est bas sur le caractre accessoire de la sret 9. Quid en cas de garantie premire
demande ou de crdit documentaire ? La loi applicable sera dans ce cas celle du lieu du principal
tablissement de la banque garante qui excute la prestation caractristique du contrat. Dautres
distinctions sont cependant requises pour mieux circonscrire le sujet. En effet, il faut bien
dterminer les interactions entre le droit applicable lobligation principale et celle applicable
la sret personnelle. La rponse variera en fonction du caractre autonome de la sret. Il sera
utile aussi de vrifier les rgles applicables la solidarit, lindivisibilit et la compensation.

1. Le cautionnement

1.a. Dtermination

Comme le cautionnement est un contrat distinct du contrat principal, les parties sont bien
videmment libres de choisir le droit applicable cette sret 10. Cependant le caractre
accessoire du cautionnement ne va pas rester sans aucun effet juridique.

F. TKINT, La mise en uvre des srets dans le cadre dune faillite internationale en droit belge, p. 7.

10

N WATTE, Questions de droit international priv des srets , in Le droit des srets, Bruxelles, d. Jeune
Barreau, 1992, p. 306.

32

La Cour suprme a adopt une position intermdiaire : la doctrine de lautonomie de la volont


est applicable lorsque les parties ont expressment exprim le choix de la loi ; dans la ngative,
le caractre accessoire prvaudra dans lapplication du droit de lobligation principale ; le juge
aura rechercher lintention des parties travers les indices et signes qui sont de nature rvler
leur choix (approche subjective) ou travers la localisation du contrat (approche objective). En
dautres termes, le caractre accessoire du contrat de cautionnement par rapport lobligation
principale reste subsidiaire ; il rsultera dune prsomption de ce que les parties ont choisi
comme loi lobligation accessoire, la loi de lobligation principale.

Cette prsomption ne trouve pas application aux garanties abstraites bien videmment. Lon se
rfrera alors au lieu du principal tablissement de la caution.

1.b. Champ dapplication du droit applicable

Sagissant de la formation du contrat, la loi choisie par les parties gouvernera les principes
fondamentaux lis la formation du contrat ; la forme sera rgie par larticle 11 du rglement
Rome I qui prvoit en son alina premier: un contrat conclu entre deux personnes qui se
trouvent dans un mme pays est valable quant la forme sil satisfait aux conditions de forme de
la loi qui le rgit au fond en vertu de la prsente Convention ou de la loi du pays dans lequel il a
t conclu .

2. Un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans des pays diffrents est valable
quant la forme sil satisfait aux conditions de formes de la loi qui le rgit au fond en vertu de la
prsente Convention ou de la loi de lun de ces pays. Ceci montre une grande flexibilit de la
part du lgislateur europen en matire de conditions de formes. ( ibid. 2.)

Sagissant des rgles de capacit et de rgles relatives au consentement, on peut renvoyer


respectivement larticle 10 du Rglement Rome I. Les effets de la sret sont rgis par la loi
qui gouverne celles-ci. Quant lextinction du cautionnement, la loi qui gouverne le
cautionnement sera applicable uniquement pour dterminer si le cautionnement lui-mme a pris
fin, mais sagissant de lextinction de lobligation principale, cest bien videmment la loi
applicable celle-ci qui trouvera application.

33

2. Solidarit et indivisibilit.

Lorsque lindivisibilit et la solidarit sont de nature contractuelle, la loi dautonomie prvaut


une fois de plus. En labsence de telle loi, il faudra sen rfrer aux rgles nonces par lae
Rglement Rome I. Lorsquil sagit dune obligation quasi-dlictuelle, il conviendra dappliquer
la lex loci delicti . Comme ici, il sagit dune solidarit ou indivisibilit dorigine lgale, il
conviendra de sen rfrer la loi qui gouverne lobligation principale.

3. La garantie premire demande

La garantie premire demande constitue un engagement personnel irrvocable, autonome et


abstrait, souscrit par une banque et un donneur dordre. Contre un paiement par celui-ci dune
somme dargent 11.
Il sagira de dterminer dune part le droit applicable cet engagement et dautre part ltendue
de lobligation.
3.1. Dtermination de la loi applicable lengagement

3.1.1. Autonomie de la volont.


La loi applicable la garantie peut bien videmment diffrer de la loi applicable lobligation
garantie et une troisime peut tre choisie en ce qui concerne lobligation du contre-garant. Il
sagit donc l dune solution tout fait diffrente de celle qui rgit le cautionnement, celui-ci
ayant un caractre accessoire par rapport lobligation principale.

3.1.2. Rgle de conflit subsidiaire.


En labsence de choix des parties, lon se rfrera au droit du pays avec lequel lobligation
prsente les liens les plus troits. Aux termes du Rglement Rome I, sera considre comme
ayant des liens plus troits la loi du lieu du principal tablissement de la partie qui fournit la

11

C. MARTIN et M. DELIERNEUX, Les garanties bancaires autonomes, Rpertoire notarial, complment, 5, 162.

34

prestation caractristique. Il existe une unanimit en doctrine pour appliquer la loi du lieu de
ladministration centrale de la banque.
Quid en cas de contre-garantie ?
Il convient alors dappliquer la loi du lieu de la principale administration de la banque contregarante. Plusieurs droits peuvent donc tre applicables la mme relation. Certains ont propos
dappliquer le droit du lieu o la banque premire garante a sa principale administration 12. Cette
solution reposerait sur le principe que la banque contre-garante serait un simple agent ou
reprsentant de la banque garante en premier rang. Lon peut aussi justifier cette solution par la
recherche dune solution pragmatique qui permet dviter des risques de contradiction. On peut
galement estimer que la contre-garantie est un accessoire par rapport la garantie et se rfrer
comme en matire de caution la volont prsume des parties.

3.2. Que va rgir la loi ainsi retenue ?


La loi applicable rgira toutes les questions relatives la formation, linterprtation, lexcution
et lextinction de lobligation. Ceci rsulte de lapproche traditionnelle telle quelle tait
confirme par le Rglement Rome I, article 1213. Il ne convient pas doublier non plus
lexistence de certaines lois impratives notamment en matire de protection du consommateur et
des rgles applicables aux banques et compagnies dassurance.

4. Crdit documentaire

Aux termes de larticle 2 des rgles C.C.I., le crdit documentaire se dfinit comme toutes rgles
sur base desquelles une banque appele la banque mettrice, sur instruction de son client :
sengage payer en faveur dun tiers (le bnficiaire) ou accepte une lettre de change tire sur
le bnficiaire
donne autorisation une autre banque dexcuter ce paiement ou daccepter de payer ses lettres
de change
12

C. MARTIN et E.M. DELIERNEUX, op. cit., p. 606 ; M. FALLON, Le clair-obscur du droit applicable aux garanties
internationales premire demande , in Lactualit des garanties bancaires premire demande, Bruxelles,
Bruylant, 1998, p. 77.
13

Voy. larticle 10 de la Convention

35

donne le pouvoir une autre banque de ngocier les documents la condition que les
conditions du crdit soient remplies.
Le crdit est donc bas sur un document puisque la banque paiera le bnficiaire lors de la
prsentation des documents requis 14. Le crdit documentaire gnre une relation entre les parties
multiples. Le contrat de base est gnralement un contrat de vente qui cre une relation entre
lacqureur qui est le donneur dordre du crdit et qui peut prsenter au vendeur une banque dont
lhonntet et la solvabilit sont connues le vendeur qui est le bnficiaire de ce crdit.

Il y a donc un contrat de crdit entre le donneur dordre et la banque mettrice. Lobligation de la


banque envers le bnficiaire constitue un engagement unilatral. Pour lexcution du crdit
documentaire, la banque accordant le crdit fait souvent appel une banque intermdiaire qui se
situe dans lEtat du bnficiaire et qui procdera lobligation de paiement. Cet intermdiaire
peut tre soit une banque qui reprend son compte les engagements. Elle devient alors une
banque confirmatrice (en cas de faillite de la banque mettrice, elle reprendra intgralement les
engagements de celle-ci). La banque peut tre un simple intermdiaire et assumera le rle de
banque notificatrice. Elle ne prend aucun engagement son compte. Elle sengage uniquement
accomplir les formalits.

Quen est-il du droit applicable ?

1. Relations entre le vendeur et lacheteur.

Cest la loi de lautonomie de la volont qui prime. En labsence de telle loi, on se rfrera la
Convention de Vienne qui a t ratifie dans de nombreux pays, qui est une convention de droit
matriel. Si la Convention de Vienne nest pas applicable, les rgles de droit international priv
sont reprises dans le Rglement Rome I. Ce sera donc la loi du vendeur en labsence de choix de
la loi applicable.

2. Les autres relations contractuelles.

14

R. STEENOT, Internationaal privaat rechtelijke problemen bij documentair credit , Rev. Banque, 1999, p. 208.

36

Ici aussi, la loi de lautonomie et de la volont va primer. En labsence de tel choix, le juge fera
application de la loi du lieu o le dbiteur de la prestation caractristique a son administration
centrale.

Relations entre la banque mettrice, la banque intermdiaire et le bnficiaire

Lengagement unilatral de la banque mettrice tombe-t-elle sous le champ dapplication de la


Convention de Rome ? Une rponse affirmative est gnralement donne. Le terme relations
contractuelles doit tre interprt de manire extensive dans le Rglement Rome I15. En
labsence de tel choix, ce sera la loi du lieu o la banque intermdiaire a son administration
centrale qui doit tre applicable. Ceci tant, dans la mesure o la banque est considre comme
tant un simple agent intermdiaire ou agent payeur, lon ne pourra pas dire que cette obligation
est caractristique de la relation et on considrera comme caractristique la prestation de la
banque mettrice. La solution est laisse lapprciation du juge.

Relations entre la banque mettrice et la banque intermdiaire.

Si on applique le Rglement Rome I, il conviendra dappliquer la loi du lieu o la banque


intermdiaire a son administration centrale.

Section 2. Srets relles

Cette analyse est plus complexe puisque les srets relles sont caractrises par un double
rgime : elles confrent un droit absolu au bnficiaire de la garantie (le crancier) sur les actifs
du dbiteur mais ce droit est aussi li troitement la crance rsultant de la relation
contractuelle entre le dbiteur et le crancier. Deux difficults principales doivent tre mises en
exergue : en premier lieu, comment grer les srets dont lobjet est meuble et transfrable ? En
deuxime lieu, comment concilier la nature in rem de la sret et son origine contractuelle ? Il
convient donc, eu gard ce rgime dual, dexaminer tous les aspects de telles garanties ainsi
que le domaine dapplication de la loi applicable. Il convient aussi de distinguer selon que lobjet
15

R. STEENOT, op. cit., p. 213.

37

de la sret relle est un objet meuble ou un immeuble. En effet, dans cette dernire hypothse,
la lexloci rei sitae sera la loi doccupation naturelle.

1. Sret sur les immeubles


Lappplication de la lex loci rei sitae est unanimement reconnue par les auteurs, cest--dire la
loi du lieu o est situ limmeuble. Cette loi assure au mieux la scurit des tiers ; il est en effet
impossible que ce bien soit transfr dans un autre pays.

2. Srets sur les meubles


Faut-il appliquer la loi contractuelle ou la lex loci rei sitae ? Quid si le bien voyage dun pays
lautre ? Comment assurer dans de telles circonstances la scurit juridique ?

a) Application cumulative

Gnralement, lon prconise lapplication cumulative, savoir la loi dautonomie pour les
termes essentiels de la garantie et la lex loci rei sitae pour lopposabilit aux tiers. La question
sera de savoir si dans certaines circonstances, une loi doit cder le pas devant lautre (
modifier)

b) Mthode alternative

La loi dans cette hypothse se divise entre les droits applicables aux diffrents aspects de la
sret.

1. Clauses de rserve de proprit

38

Celui-ci est intimement li aux ventes internationales, aux ventes nationales avec rserve de
proprit sur un actif situ ltranger. Dans le pass, le droit international priv tait assez
rticent envers de tels mcanismes car il constituait un risque pour les autres cranciers qui
ignoraient la clause de rserve de proprit. Le problme se pose diffremment puisque la clause
de rserve est admise presque dans tous les pays.

Se pose la question suivante dans le droit international priv, savoir sil faut appliquer la lex rei
sitae lopposabilit du droit au tiers. Lapplication de cette loi a un inconvnient, savoir son
incapacit rsoudre la problmatique du conflit mobile. On peut faire une application
distributive des lois applicables.

Sagissant de la validit de la clause, il faut sen rfrer la lex contractus. La capacit des
parties sera gouverne selon le Rglement Rome.
La mise en uvre de la clause entre parties sera logiquement rgie par la lex contractus ;
lopposabilit au tiers est plus problmatique. Leur protection sera le plus adquatement assure
par la lex contractus. Quid en cas de conflit mobile ? Faut-il appliquer la loi o se trouvait le bien
originairement ou la loi o le bien se trouve prsentement ? Selon certains, il convient de choisir
la loi o se trouvait le bien originairement pour rgir la validit de la clause et la loi actuelle pour
la mise en uvre et les effets de la clause 16.Selon dautres, la mise en uvre de la clause sera
lie la lex rei sitae de la situation o se trouve le bien au moment de sa mise en uvre. En
consquence, mme si la clause est valable selon la loi o se trouvait originairement le bien, le
transfert vers un autre pays aura pour effet de faire disparatre la sret. Cependant, des effets
pourront lui tre reconnu en vertu de la thorie de lquivalence si la loi o se trouve le bien en
dernier lieu connat un mcanisme ayant des effets similaires ceux de la clause de rserve de
proprit connue dans le premier pays. Il convient de ne pas confondre la thorie de
lquivalence ci-dessus expose et la thorie de lapparence qui justifie dans la protection des
tiers qui se base sur lapparence, la solvabilit, lapplication de la lex rei sitae.
Cette thorie de lapparence est la protection des tiers sur base de lactif apparent a t vivement
critique par plusieurs auteurs.
Quid en cas de faillite ou dinsolvabilit du dbiteur ?

16

N. WATTE, op. cit., p. 330.

39

Larticle 101 de la loi belge du 8 aot 1997 relative aux faillites autorise la mise en uvre de la
clause de rserve de proprit mais cet article ne sera bien videmment applicable que si le droit
belge est applicable la mise en uvre de la clause selon les rgles de droit international priv.

Si la procdure dinsolvabilit est ouverte dans un des Etats membres de lUnion Europenne, le
rglement du conseil 1346/2000 prvoit en son article 5 que louverture dune procdure
dinsolvabilit ne prjudicie pas au droit rel des cranciers ou de tiers relatifs des actifs
meubles ou immeubles, matriels ou immatriels appartenant au dbiteur qui sont situs sur le
territoire dun autre Etat membre au jour de louverture de la procdure.

La loi applicable la clause sera la lex concursus 17. Ceci tant, certaine jurisprudence exige
lapplication cumulative de toutes les lois en prsence, lex contractus, lex rei sitae, lex
concursus, donnant lieu ainsi une application restrictive de la clause de rserve de proprit.

PARTIE IV LA FIDUCIE

Dfinition
L'opration par laquelle un ou plusieurs constituants transfrent des biens, des droits ou des
srets, ou un ensemble de biens, de droits ou de srets, prsents ou futurs, un ou plusieurs
fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but dtermin au
profit d'un ou plusieurs bnficiaires18.

La fiducie est un contrat par lequel le fiduciaire ou constituant donne une autre partie le droit
patrimonial sur un bien, soit titre de gestion, soit titre de sret

17

Ibidem, p.

18

F. TKINT, Fiducie, srets , in J. Herbots et D. Philippe, Le trust et la fiducie, Bruylant, 1997, p. 250.

40

Lon renverra lexpos et aux slides de Me Cautaerts.

Quid de la fiducie en droit belge ?19


Fiducie sret
La cession de crance titre de garantie est-elle reconnue ?
Pourquoi ?
En matire de gage, larticle 2078 du Code civil prcise que des formalits doivent accompagner
la ralisation du gage, savoir une demande en justice.

En recourant la cession en pleine proprit titre de garantie, les parties se placent hors
concours en constituant une sret qui nest pas reconnue par la loi et en ludant des formalits
de larticle 2078 C.Civ.
Elle crerait ainsi une sret occulte. Dans un important arrt du 17 octobre 1996, ritr dans
un arrt du 3 dcembre 2010, a Cour de cassation a dailleurs confirm que les srets taient
limitativement numres par la loi.

Ceci tant, si le transfert de crance en pleine proprit titre de garantie est problmatique, la
mise en gage de crance est pleinement possible et facilite depuis la loi du 6 juillet 1994
puisquun exploit dhuissier nest plus requis pour rendre la cession opposable aux tiers, une
simple notification tant suffisante.
Par ailleurs, un dpt dargent sur un compte bancaire titre de garantie est galement valable.20

19

Voy. J. HERBOTS & D. PHILIPPE (Ed.), Trust et fiducie, Bruylant, 1996

20

Voy. F. t KINT, Les srets, Prcis. ; voy. J.L. VAN BOXSTAEL, La sret fiduciaire, RGDC, 1995, p.217

41

Enfin, larticle 12 de la loi du 15 dcembre 2004 relative aux garanties financires reconnat la
fiducie dans les limites de son champ dapplication et ne la reconnat pas lorsquil sagit de
personnes physiques.

42