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Teora del Delito y la pena.

Curso 2009-2010.

Teora del Delito y de la Pena.


Primera parte: El hecho punible.

Leccin I: Mtodo de la teora general del delito; evolucin


sistemtica.
PUNTO DE PARTIDA:
Arti. 10 CP: Son delitos o faltas las acciones u omisiones(Ppio. Facticidad) dolosas o
imprudentes (Ppio.culpabilidad) penadas por la ley(Ppio. Legalidad).
I.

Evolucin Histrica de los principios poltico-jurdicos.

El derecho penal surge para resolver conflictos muy duros, para dar respuesta a una
realidad dura y violenta. Debemos distinguir entre:
- Violencia legtima: La que ejerce el Estado.---- Penas.
- Violencia ilegtima: La que ejerce el particular.---Delitos.
La definicin de Delito es una definicin imperfecta pero que sirve como punto de
partida, porque el legislador no hace dogmtica, slo toma las decisiones; qu se va a
castigar y cmo.
Formalmente, podemos decir que el Delito es toda conducta que el legislador sanciona
con una pena por exigencias del principio de legalidad. Aunque materialmente debamos
tener en cuenta el artculo 10 CP.( mirar arriba).
Al hablar de la evolucin histrica de los principios polticos-jurdicos, debemos decir
que el primer paso en el derecho penal moderno es la introduccin del principio de
FACTICIDAD ( se castiga por lo que uno hace, no por lo que uno es o piensa).
DERECHO PENAL DE HECHO.
El derecho penal distingue cuatro principios: P. Facticidad, P. Legalidad, P. Lesividad, P.
Culpabilidad.
Centrndonos en el P. Facticidad( y teniendo en cuenta lo anteriormente comentado)
podemos sealar que;
Debemos recordar que anteriormente se castiga a las personas por su ideologa, por su
nacionalidad, por su religin...
Se castiga por haber vulnerado un bien jurdico, no por lo que se es o se piensa.
El dcho. Penal de Hecho se sita frente al dcho. Penal de autor o de pensamiento.
Con este principio, debemos de tener en cuenta los siguientes artculos de la CE.
*Art.14: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminacin alguna por alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin
o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
Consagra la igualdad jurdica de los ciudadanos. Todos somos iguales ante la ley. Como
vemos el principio de facticidad se vincula con el principio de igualdad de la CE.

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*Art.16 : Libertad Ideolgica. Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto
de los individuos y de las comunidades sin ms limitacin en sus manifestaciones, que
la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley. Como
vemos, exige que no se penalice por el pensamiento.
*Art.10 CE: Dignidad personal. la dignidad de la persona, los derechos inviolables
que son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la pez social. Se exige el
derecho de ser SUJETOS no OBJETOS. Eso significa que tenemos un espacio de
libertad en el que el dcho. Penal no puede entrar.
En segundo lugar, nos encontramos con el P. Legalidad; El Delito lo crea la ley. El DP
castiga para tutelar un bien jurdico. (BJ ms impor. La vida)
No es slo que las normas estn en las leyes; significa principalmente tres cosas:
I.
La ley como expansin de la voluntad general: El derecho penal juega con
asuntos bastantes importantes, por lo que requiere un consenso social
suficiente, que viene a definir el mbito de libertad en que nos movemos. Nos
define el mbito de lo prohibido porque son incompatibles con valores
sociales.
II.
Necesidad de que las leyes penales revistan la forma de LO; porque requieren
un mayor consenso ( mayoras cualificadas), ya que afectas a la libertad.
Tenemos que tener en cuenta los siguientes artculos de la CE; art.9.3 CE:
La constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la
publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadas
no favorables o restictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la
responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
Art. 25 CE: Nadie puede se condenado o sancionado por acciones u
omisiones que en momento de producirse no constituyan delito, falta o
infraccin actual, segn la legislacin vigente en aquel momento. Art 81 CE:
Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales
y de las libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de Autonoma y el
Rgimen Electoral y las dems previstas en la CE.
III.
El Estado tiene que decirle al ciudadano que comportamientos estn
castigados y que no se puede hacer ( penadas por ley).
La atribucin exclusiva al Legislador de la facultad de establecer delitos y disponer la
aplicacin de penas a la comisin de los mismos constituye desde la Revolucin
Francesa la piedra angular del Derecho penal moderno. Debemos de atender al art 25.1
CE, que segn la doctrina y el TC consideran que en el precepto se proclama el p.
Legalidad en materia penal que Feuerbach haba formulado en latn como Nullum
crimen, nulla poena sine previa lege penale.
Como contenido de este principio se entienden diversos postulados o subprincipios: la
reserva absoluta de ley para definir las conductas constitutivas de delito y disponer la
aplicacin de penas, con exclusin de otras disposiciones legales de inferior rango y de
la costumbre; la exigencia de determinacin, certeza o taxatividad de las normas
penales; la prohibicin de la interpretacin extensiva y de la analoga in malam partem;
la irretroactividad de las normas penales desfavorables para el reo; la prohibicin de
castigar lo mismo mas de una vez; la garanta de que el enjuiciamiento del delito se
realice conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la garanta de que la pena se
ejecute y cumpla conforme a los dispuesto en las Leyes.
Este principio tiene un triple fundamento( esquema anteriormente expuesto).
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A. Democrtico-representativo: Repugna a la conciencia jurdica que la definicin
de lo que sea delito y de las penas que le correspondan sea facultad del monarca
o del Gobierno o de los jueces. Pertenece al pensamiento moderno que esa
facultad corresponde en exclusiva a la Ley en tanto en expresin democrtica
representativa de la voluntad general y de la separacin de poderes consustancial
al Estado de Derecho; en el caso de Espaa a la Ley de Cortes. Este fundamento,
en trminos sociolgicos puede calificarse de consensual.
B. El segundo se deriva del sentido material de las normas; slo puede pretenderse
razonable que los ciudadanos se abstengan de realizar determinada conducta o
realicen alguna si les he conocido el mandato o prohibicin previamente y con
claridad suficiente. Slo el carcter previo y taxativo de la norma proporciona
seguridad y certeza para orientar sus actos as como tambin su derecho poltico
C. El p. Legalidad tambin es expresin poltica de la garanta del ciudadano y de
sus derechos fundamentales frente a la privacin o restriccin de stos por el
Estado, es decir , es el reconocimiento del principio general de mxima libertad.
Con ello se busca evitar la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad punitiva y
la consecucin de la objetividad e imparcialidad en el juicio de los jueces. Tiene
pues un fundamento tutelar del individuo, por lo que no puede ser invocado para
excluir intervenciones legales in bonam partem, o sea , que favorezcan al
ciudadano. Por eso resulta legtima la analoga a favor del reo y la aplicacin
retroactiva de Leyes penales mas favorables, as como tambin por ese
fundamento tutelar debe considerarse como integrante del contenido del
principio de legalidad la prohibicin del castigo de la misma conducta ms de
una vez.
En tercer lugar, hablaremos del P. Lesividad.
Este principio est ligado a la idea de igualdad (art.14 CE) y dignidad(art.10 CE).
El Estado prohbe mediante la legalidad, pero ste debe de tener un lmite porque sino
cualquier cosa podra ser delito. La lesividad de estos comportamientos hacia Bienes
Jurdicos es lo que legitima al Estado para determinar que es delito. La finalidad del
aparato jurdico del Estado es la tutela de esos Bjcos esenciales. El D.penal castiga slo
aquello que afecte a Bjcos( vida, medio ambiente...). El principio de lesividad no viene
recogido en la Ce, pero se deriva del principio de dignidad. El Estado tiene que
justificar porque castiga la conducta delictiva, que siempre tiene que ser antijurdica[ ir
contra la ley, pero no slo desde el punto de vista formal sino tb material( en cuanto a
contenido)], atentar contra un bien jurdico( algunos de estos fcilmente detectables:
Lib. Sexual( violacin), la vida ( asesinato u homicidio) y otros no tan detectables :
delitos tributarios...
En cuarto lugar, estamos ante el P. Culpabilidad.
Este principio requiere ms que ningn otro una referencia a la historia para su mejor
comprensin en el momento actual. La idea de que el castigo penal requiere la
culpabilidad del sujeto tiene su origen en la lucha contra el Derecho Penal del Antiguo
Rgimen en el que se haca responder por el delito de uno a sus parientes, as como por
hecho casuales o fortuito en los que el sujeto careca de toda responsabilidad tan slo
indirecta o casual. La forma de responsabilidad sin culpabilidad y que ha perdurado ms
en Espaa el aquella que se conoce con el nombre de versari in re illicita, originada en
el Derecho Cannico. Segn este principio, se hace responder al sujeto por los
resultados ulteriores conectados casualmente a un hecho ilcito o delictivo, y se hace
responder con igual pena que si este ulterior y casual resultado hubiese sido buscado de
propsito.

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En consecuencia, la idea del principio de culpabilidad viene a responder a esas dos
censuras de la Legislacin histrica y se plasma en el principio de personalidad de las
penas y en el principio de exigencia de dolo o culpa. El primero de ellos limita la
responsabilidad penal a los autores del hecho delictivo y a los que participan en l como
inductores, coautores, cmplices y encubridores, y su vigencia no presenta problemas
desde hace tiempo.
Lo que el principio de culpabilidad reclama es el rechazo de la responsabilidad objetiva
y la exigencia de que el delito se cometa o dolosamente o por imprudencia, es decir, o
de propsito o por una inexcusable falta de cuidado, lo que excluye la responsabilidad
por resultados vinculados casualmente a la conducta del sujeto pero que ni eran
previsibles ni evitables. En esta dimensin del principio de culpabilidad est hoy todo el
mundo deacuerdo, y as est consagrado en el art.5 Cp no hay pena sin dolo o
imprudencia.
El comportamiento debe poder imputarse a alguien subjetivamente an a ttulo de
imprudencia.
Este principio de culpabilidad es manifestacin de varios principios generales del OJ,
como el de la dignidad humana del art. 10 CE y de la propia idea de Estado de Derecho,
as como a la idea de igualdad, principio recogido en el art.14 CE.
II.
Evolucin histrica de los elementos de teora del delito.
El concepto de delito nace con el nacimiento del Estado. La codificacin y la
aplicacin de la teora del delito y el nacimiento del Estado se producen
simultneamente (fin S.XIX-ppio.XX).
Como consecuencia de la afirmacin de la autonoma de la persona frente al Estado,
surgen los principios anteriormente expuestos.
ACCIN---------FACTICIDAD
TIPICIDAD-----LEGALIDAD
ANTIJURICIDAD------LESIVIDAD
CULPABILIDAD-------DOLO
Estos principio se trasvasan a la teora del delito.
Von Liszt: creador del delito: En principio el delito nace como accin; comportamiento
que se manifiesta frente al exterior ( ppio. Facticidad ), son comportamientos o acciones
fsicas (visin naturalista)que tienen un reflejo exterior. Tiene una connotacin objetiva:
que se refleja al exterior y se analiza como tal.
Antijurdica; es decir , opuesta al derecho, no slo desde el punto de vista formal sino
tambin material. El delito es una accin antijurdica; movimiento corporal que el
derecho no quiere. Contraposicin con la norma.
Para que ese comportamiento sea castigado deber poder ser imputable a una persona:
dolosa (voluntaria) o imprudente.
Tipicidad: la forma especficamente penal de lo antijurdico. Es describir que acciones
antijurdicas son delitos ( ya que todas no lo son).
An as, este concepto no es suficiente porque no abarca una serie de elementos como
son los valores.
La accin u omisin no podemos equipararlas desde un punto de vista fsico o
naturalista( aunque con la introduccin de los valores si se equiparan).
Pongamos un ejemplo.
Matar: accin fsica.
Omisin: no dar de comer al hijo que se est muriendo de hambre.

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Ambos comportamientos se valoran negativamente, por ello se introduce en el campo
del delito la omisin.
Si no tuviramos en cuenta los valores, al juzgar de manera objetiva ambos actos,
llegaramos a la misma conclusin. Pero hay que en cuenta lo subjetivo; la intencin.
Hay que hacer una serie de valoraciones que no son puramente objetivas.
EJEMPLO: coger cosa mueble ajena; para que sea delito tiene que haber nimo de
lucro. Ser delito si hay nimo de lucro.
No es suficiente con la accin u omisin si no que deber de ser tenida en cuenta la
intencionalidad del sujeto. Esto es lo que podramos llamar antijuricidad tpica, es decir,
no slo hay que mirar el punto de vista objetivo, hay que dar entrada a lo subjetivo.
Todo lo subjetivo se deja a la culpabilidad en sus distintas formas: Dolo o Imprudencia.
Refirindonos a la introduccin de valores en el campo de la culpabilidad, podemos
decir que, no se da importancia al comportamiento doloso o imprudente de aquellos de
aquellos que no tienen capacidad psquica. Se han considerado inimputables a los
menores, los enajenados....
Adems del dolo y la imprudencia se requiere que el sujeto pueda ser imputable, es
decir, capacidad de decidir consecuentemente sin la cual el sujeto no puede ser culpable
(imputabilidad).
No puede ser considerado imputable un sujeto que no llega a un nivel psquico.
Ej: Cajero del supermercado que lleva el dinero a la sucursal bancaria. Un da le dicen ;
si no me das el dinero te meto dos tiros!!! :@:@!!.
Ante esta amenaza , el cajero le entrega el dinero a pesar de no ser suyo.
ste sujeto es objeto de reproche? No podemos reprochar que un sujeto acte
equilibradamente frente a una situacin.
Otro elemento para que el sujeto sea culpable es la exigibilidad: se puede reprochar
cuando se le puede exigir al sujeto que acte de otro modo. Esta es una valoracin
subjetiva.
El ltimo elemento que podemos mencionar es el conocimiento de ilicitud.
Expliquemos lo mediante un ejemplo ( la mar de gracioso). Un indio de Nueva Zelanda,
donde se conduce por la izquierda, llega a Inglaterra y sigue conduciendo por la
izquierda. Despus visita Gibraltar y conduce por la izquierda tambin. Se va a
Estepona y conduce por la izquierda ( se lleva to la vida conduciendo por la izquierda).
Es procesado por conduccin temeraria.
Este sujeto no lo saba: Es reprochable? No lo saba. Como no lo saba no se le puede
reprochar.
Concebida la culpabilidad como trmino de reproche necesitamos:
1. Que acte dolosamente o imprudentemente.
2. Que sea imputable.
3. Que se le pueda exigir otro comportamiento
4. Que conozca el OJ.
Elementos de la culpabilidad.
Esto sera la concepcin clsica de delito.
Accin
Antijuricidad
Tipicidad
Culpabilidad

Dolo
Formas
Imprudencia
Imputabilidad
Exigibilidad
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Conocimiento

Poco a poco vamos enriqueciendo el concepto de delito. Partimos de una accin u


omisin , aunque ms tarde, como ya hemos comentado, se introducen valores:
CAUSALISMO-FINALISMO.
Lo que caracteriza el comportamiento humano es la finalidad. No es un comportamiento
ciego, va dirigido a fines. Hacemos las cosas por algo. Es lo que lo que distingue de los
comportamientos del resto de la naturaleza.
La accin humana es accin final. Esta caractersticas deben de ser tenidas en cuenta
por el legislador y por el interprete. Segn el finalismo, lo doloso o imprudente no
podemos separarlos artificialmente de la accin. En el causalismo, lo doloso y lo
imprudente se encuentras en la culpabilidad, en el finalismo estn en la accin,
quedando en la culpabilidad; lo imputable, lo exigible, y el conocimiento.
La teora del delito nace alrededor del concepto de accin opuesta al OJ y culpable: se
castiga por comportamientos antijurdicos al sujeto culpable.
No todos los comportamientos antijurdicos son delictivos, pero si todo lo delictivo es
antijurdico. El OJ seala que comportamientos son antijurdicos mediante la tipicidad.
(ver art.195CP,se refiere a la omisin).
Se castiga por omitir el deber de socorro pero slo en determinadas circunstancias. El
tipo selecciona, no todas las omisiones de socorro se castigan. Se acotan mediante
elementos descriptivos y valorativos.
El juicio de tipicidad y antijuricidad a veces no puede hacerse desde el punto de vista
meramente objetivo, tenemos que valorar, introducir valoraciones.
Lo que decide lo antijurdico no es lo meramente objetivo, sino lo subjetivo. El juicio de
tipicidad y antijuricidad no solo puede hacerse desde el punto de vista objetivo, hay que
dejar entrar; los valores y lo subjetivos.
Para que sea delito, tiene que ser tambin un acto culpable. Es necesario poder imputar
ese acto a un sujeto:
-Imputable: Sujeto que tiene una cierta capacidad. Menor , enajenado. Para que
un sujeto sea culpable tiene que existir un supuesto: la imputabilidad.
-Dolosa o imprudente: la culpabilidad reviste dos formas; Imprudencia ( debajo de
la cual no hay nada relevante) Dolo: conocimiento y voluntad (referido a un
comportamiento antijurdico).
-Exigibilidad: que se puede exigir que acte de otro modo.
Un sujeto culpable es el imputable que acta dolosa o imprudentemente al que se le
puede exigir que acte de otro modo.
-Conocimiento de ilicitud: si un sujeto no sabe que lo que est haciendo es ilcito,
no se le puede condenar. ( el de nuevazelanda que puse antes).
La ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento___ NO en DP y adems el
cdigo lo dice de manera expresa.
Otro elemento de la teora del delito es la Punibilidad ( consecuencia de todo lo
anterior). Si hay un comportamiento antijurdico, tpico y culpable se castiga, aunque no
siempre. En principio la accin punible, pero a veces no se transforma en punible
(castigado) porque se exigen otros requisitos.
-Que haya querella. ( cuando A injuria a B; le comportamiento es punible, pero ser
punible si B denuncia).
Aparece otra corriente: FINALISMO, que una nueva concepcin de accin final.
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Consecuencias sistemticas del Finalismo:
Accin u Omisin.
Tpico-Antijurdico.
Culpable.

Concepcin
Clsica o
Causalismo.

Imputable.
Formas.(D-I)
Exigible.
Conocimiento ilcito.

Punible.

Los finalistas se ocupan de advertir que el legislador no crea la realidad: el legislador no


puede decidir que es accin y que no lo es. La realidad es la realidad y el legislador no
la puede cambiar. La realidad es que el comportamiento humano es final, dirigido a un
fin. Por lo que no puede estudiarse la accin separada de la voluntad y luego estudiar la
voluntad en la culpabilidad; el dolo y lo imprudente. L accin humana se dirige a fines,
por lo que el esquema anterior no es vlido.
El finalismo nos dice que los elementos relacionados con el comportamiento tienen que
ser analizados con el comportamiento. Por lo que en la accin u omisin se introduce el
dolo o la imprudencia. (Qu se ha a hecho?, Qu consecuencias tiene?).
Accin u Omisin .

Dolo.
Imprudencia.

Tpica-Antijurdica.
Culpable

Finalismo.

Imputabilidad.
Exigibilidad.
Conocimiento ilicitud.

Punible.

Como vemos en este esquema , se pasa el dolo o imprudencia a la accin, porque si no,
no entenderamos que es una accin humana.
Las teoras finalistas y causalistas, nos deben ayudar a entender las normas jurdicas del
CP. (ver art1.CP, donde se recoge el elemento accin u omisin).
(ver art.10CP, delitos o faltas dolosas o imprudentes). Se recoge el dolo y la
imprudencia.
En ambos art. Aparece tambin el elemento de la tipicidad: penadas por la ley
( principio legalidad). Ver art.11 CP( se dan requisitos para que se produzca la
equiparacin entre la accin y la omisin).Ver art.12CP; normalmente el CP castiga los
comportamientos dolosos. En su forma imprudente slo cuando expresamente lo diga la
ley.
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El delito es una oposicin al OJ (antijurdico), son ataques a bienes jurdicos relevantes.
La mera oposicin formal a lo que dice el derecho no es delito, sino que ese
comportamiento ponga en peligro bienes jurdicos importantes ( opuestos no slo
formalmente, sino tambin materialmente a lo que el derecho quiere ( proteccin de
bienes jurdicos).
Ver art.20.7CP; estn exentos de responsabilidad penal...
Como el derecho le manda hacer eso, no es un comportamiento antijurdico. Pongamos
un ejemplo: Un polica que detiene, no es un delito de detencin ilcita.
Ver art.20.5CP, se refiere a sacrificar un bien jurdico por otro. Ej:el que rompe la luna
del coche para salvar la vida una familia accidentada en carretera. No es antijurdico.
Para la teora finalista es antijurdica cuando se va contra lo que derecho quiere.
Refirindonos a la culpabilidad, podemos decir que su base jurdica est en el CP,( como
el resto de los elementos).En primer lugar se exige que el sujeto sea imputable.(vase art
20.1.2.3.)
Exigibilidad de otra conducta. El CP slo prev un caso.(vase art.20.6 CP, este art. Va
de cuando uno tiene miedito ohh! ;)). Despus habr que puntualizar; cuando el miedo
es insuperable, con elementos de sociologa, psicologa y elemento valorativos.
Conocimiento de la ilicitud: El que no conoce la ilicitud no puede adecuar su
comportamiento al derecho. (vase art.14.3CP)
Punibilidad: Lo normal es que cuando un sujeto comete una accin u omisin, tpicaantijurdica y culpable sea punible, pero a veces para que se castigue se requieren
elementos ajenos a la teora del delito. (vase art.305.4CP)
Hablamos de delito fiscal. Cabe la posibilidad de que el delito se castigue condicionado
al art.305.4CP; que regularice la situacin. El delito ya esta cometido, la punibilidad
queda condicionada a la regularizacin. El acto punible puede no ser castigado. La
punibilidad slo nos interesa cuando queda condicionada. ESTO ES EL DELITO EN
EL CP BASADO EN LA TEORA FINALISTA.
III.

Clasificacin de las infracciones penales.

Art.1 CP: No ser castigada ninguna accin u omisin que no est prevista como delito
o falta por ley anterior a su perpetracin.
Podemos comprobar una clasificacin bipartita de infracciones penales:
Delitos
Faltas penales.
Los delitos estn regulados en el Libro II CP y las faltas estn reguladas en el Libro III
CP.
Libro II: Delitos y sus penas
Libro III: Faltas y sus penas.
La distincin entre delito y falta es meramente cuantitativa. Las faltas son infracciones
penales menores que los delitos. Suelen tener su hermano mayor en los delitos. (art.
147,617,234(hurto, delito),623CP,art.234CP(hurto; delito), art. 263 CP falta contra el
patrimonio.)
No debemos confundir las faltas penales, previstas en el CP, con otro tipo de faltas.
Debido a esto se crea una gran confusin. LO 12 y 15/2003 ha introducido en las
normas del CP una serie de conductas constituidas como delitos previstas en los art;
234,244.1,147.1 CP.
Art.234CP: prrafo 2: LO 15/2003: Con la igual pena se castigar al que en el plazo
de un ao realice cuatro veces la accin descrita en el art.623.1 de esta Cdigo, siempre
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que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mnimo de la referida
figura del delito. Conducta constitutiva de falta que se eleva a delito cuando se realiza
en un ao cuatro veces.
Son delitos por acumulacin de faltas:
- Delito de hurto por acumulacin de faltas contra el patrimonio.
- Delito de utilizacin ilegal de vehculo a motor por acumulacin de faltas 244.1
- Delito de lesiones por acumulacin de falta de lesiones art.147.1 parrf 2. LO
11/2003.
Los delitos se castigan tanto por tentativas como por consumacin de los mismos. Sin
embrago no cabe tentativa de falta salvo cuando sea contra las personas o patrimonio.
- CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PENA A IMPONER.
* Tentativa
* Cmplice
* Agravantes
* Atenuantes
En el art. 66 CP se establecen criterios para establecer la pena en los delitos. Existe una
mayor libertad para los delitos imprudentes y menos para los dolosos.
El art. 638 CP afirma que existe la posibilidad de que el juez decida segn su prudente
arbitrio mas en las faltas que en los delitos donde viene muy determinado que pena
aplicar.
En la aplicacin de las penas de este libro (III Faltas) procedern los Jueces y
Tribunales, segn su prudente arbitrio, dentro de los lmites de cada una, atendiendo a
las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los art. 61 a 72 de
este Cdigo.
- Las faltas son comportamientos que tienen una menor relevancia que los delitos, se
castigar al autor pero no al cmplice. (doctrina: no tiene respaldo legal).
- El castigo de las faltas imprudentes tiene que ser mucho ms reducido que los delitos
imprudentes.
Art.621 CP: Homicidio imprudente constitutivo de falta.------ Los que por imprudencia
grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artculo 147, sern
castigados con la pena de multa de uno a dos meses.
Debemos de sealar que NO todos los delitos o faltas se castigan en su forma
imprudente, slo aquellos que expresamente lo diga la ley.
Las medidas de seguridad: (si tiene respaldo legal) art6.95.1. CP: Las medidas de
seguridad se aplicarn por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime
convenientes, a las personas que se encuentren en los supuesto previstos en el capitulo
siguiente de este cdigo, siempre que concurran las siguientes circunstancias ( vase
CP).
A efectos procesales , consecuencias de distincin entre Falta, Delito-Grave, Delito
grave.
1. Medidas cautelares: art. 495 LECriminal--------------No cabe detener por falta.
2. El juez encargado de la instruccin y dictar sentencia y clase de recurso que cabe
tras la sentencia.
Faltas Penales: Juzgados de instruccin. Recurso de apelacin ante la Audiencia
Provincial.
Delito- Grave: Instruyen los Juzgados de Instruccin y fallan los Jugados de lo
penal. Recurso de apelacin ante Audiencia Provincial.
Delito Grave: Juez de instruccin y conocer y dictar sentencia la Audiencia
Provincial. Recurso de casacin ante T.S. Esto sera una jurisdiccin especial.
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(Este es el orden procesal general. Hay que sealar cuando son Delitos de
terrorismo, delincuencia organizada, con trascendencia en ms de una CCAA.
Modificaciones por la LO 1/2004 28/12 de violencia de gnero: introduce los
juzgados especiales para la violencia de gnero( son los competentes para instruir
una serie de delitos y faltas; asesinatos, lesiones. Segn la clase de infraccin, el
sexo de sujeto activo y pasivo, y la relacin existente entre ellos: cuando el cnyuge
masculino agreda a su cnyuge. Tambin cuando lo hace contra su mujer o sus hijos
simultneamente.

Bueno, este tema como que no ha quedado muy compresible ( llamemoslo as) pero es
que San Terrallido tampoco lo es (que le vamos a hacer) y los apuntes de aquella que
siempre saca matricula pues los entiende ella ( no quiere que los dems saquemos
matricula ). En fin disfrutemos de la sabidura plasmada .

Leccin II: Evolucin doctrinal de concepto de accin.


I.

El comportamiento humano como base de la teora del delito.

El sistema moderno de delito se estructura sobre la base del comportamiento


humano. El concepto de comportamiento humano ha sido uno de los que ha
despertado mayores polmicas en la evolucin de la Ciencia de Derecho penal. De

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l dependen o han dependido, en mayor o menor medida, las distintas
construcciones dogmticas, esto es, las distintas teoras del delito. El
comportamiento humano que comprende acciones u omisiones, es esencialmente un
concepto ontolgico y por lo tanto, prejurdico. Los hombres actan en la realidad
en la que coexisten personas y cosas con independencia del mundo jurdico que
regula todas esas relaciones.
Los comportamiento humanos se diferencian claramente de los hechos de los
animales y de los fenmenos de la naturaleza, aunque puedan materializar los
mismo resultados. El hecho llevado a cabo por un ser humano posee ciertas notas
distintivas que no se dan en los dems supuestos.
Antes de analizar el contenido de la accin humana y su relevancia para el D. Penal
debemos adelantar que quedan excluidos todos los comportamientos que no son
humanos, esto es, actos de animales, fenmenos naturales y tambin como veremos
ms adelante, los hechos llevados a cabo por personas jurdicas. Tampoco interesa al
D. Penal todo aquello que se mantiene en el mbito interno del ser humano, esto es
los pensamientos e ideas de las personas que no llegan a trascender al exterior.
Debemos preguntarnos si el concepto prejurdico-ontolgico de accin es til para la
valoracin que debe realizar el D. Penal. No cabe ninguna duda que al D. Penal no
le interesa la gran mayora de las conductas que se dan en la realidad, sino un
nmero muy limitado de ellas. Para poder delimitar su mbito de actuacin, el
derecho penal coloca una serie de filtros, que se relacionan directamente con cada
uno de los elementos de la teora del delito. El D. Penal no sanciona todas las
conductas pero todos los comportamiento que reciben una sancin penal tienen una
base perjurdica comn que es el comportamiento humano. Por el momento no
hemos decidido si la exigencia de un comportamiento humano tiene alguna
relevancia para nuestro anlisis tcnico-jurdico. Todo depender de la importancia
que otorguemos al concepto de comportamiento humano en la teora del delito. Para
determinar esa importancia, analizaremos brevemente la evolucin del
comportamiento de accin en los distintos sistemas del delito.
a. Causalismo naturalista: El modelo creado por Liszt y Beling se basaba en la
accin, entendida como un simple hecho de la naturaleza, un movimiento
corporal que produce una modificacin en el mundo exterior perceptible por los
sentidos. La accin se constataba sin analizar la voluntad o la intencionalidad del
sujeto. A los efectos de la accin, la voluntad humana era considerada como un
simple impulso que produca el resultado. Los componentes intelectuales y
volitivos (dolo) se analizaran posteriormente al llegar a la culpabilidad, que
concentrara todo el aspecto subjetivo del delito. Las crticas a este planteamiento
son muy importantes, porque al definir la accin como un movimiento corporal
quedan comprendidas las conductas que consisten en un hacer positivo, pero el
concepto no es aplicable a las omisiones. El punto de partida de la omisin es
justamente la ausencia de un movimiento corporal, y por ese motivo el concepto
casual naturalista de accin tuvo que ser abandonado.
b. Causalismo valorativo o neokantiano: Fue Nezger el representante ms
importante de esta corriente. Sin abandonar el modelo de Liszt y Beling, los
causalistas valorativos formularon importantes correcciones a teora del delito.
Ya no se habla de accin si no de comportamiento humano, concepto que
comprende tanto la accin como la omisin. El causalismo, tanto el valorativo
como el naturalista, diferencia la voluntad del contenido de la voluntad. Para el
causalismo valorativo, la accin u omisin humanas tienen que ser voluntarias
entendiendo la voluntad como un simple impulso o deseo de causar un resultado
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
en el exterior. Sin embargo consideran que no forma parte de la accin el
contenido de la voluntad, es decir, la finalidad que persigue el sujeto con ese
comportamiento. El contenido de la voluntad se sigue manteniendo em la
culpabilidad (dolo). A partir de las aportaciones crticas del finalismo, el
contenido de la voluntad debe ser tenido en cuenta desde el primer momento por
la teora del delito. Lo que el sujeto haya querido no puede ser relevante para la
accin. La finalidad debe formar parte del concepto de accin.
c. El Finalismo: A partir de la obra de Welzel, el contenido de la voluntad adquiere
un papel relevante en el concepto de accin. Welzel sostuvo que no se puede
hablar de accin humana si no existe una voluntad. Las acciones humanas
persiguen un fin, son acciones finales. El sujeto obra guiado por una finalidad.
Quiere hacer algo, alcanzar un objetivo, y antes de comenzar a actuar, selecciona
los medios con los que podr llevar a cabo dicho objetivo. El hombre puede
prever, dentro de cierto lmites, las consecuencias de su accin. Una vez hecho
esto, proceder a poner en marcha el plan que se ha propuesto en el mundo
exterior. Este concepto de accin supuso una reestructuracin completa de la
teora del delito, que en su momento, cosech muchsimos seguidores.
En cuanto al comportamiento humano, la meta original de Welzel no era otra
que conseguir un concepto unitario de accin, aplicable a todos los delitos
dolosos e imprudentes, activos y omisivos. Sin embargo, posteriormente
comprendi que ese objetivo no era relevante porque la propia realidad
diferencia todos esos supuestos. Todo ellos llev a Welzel a estructurar
diferentes sistemas para los delitos de accin dolosos e imprudentes, y otro
distinto para los delitos omisivos.
d. La evolucin del concepto de accin nos lleva a encontrar un concepto de
accin que se encuentra enlazados con los dems elementos de la teora del
delito. Aunque no sigan los postulados filosficos de Welzel no se puede
desconocer que su metodologa haya servido de base para conseguir el sistema
moderno.
Sin embargo son cada vez ms los cientficos que afirman que el concepto de accin
no puede ser nicamente ontolgico, pues en alguna medida depende de
valoraciones que doran de sentido a la accin. Creemos que esta perspectiva es la
ms adecuada.
II.

Accin y persona jurdica.

La responsabilidad penal de las p.j es un tema que suele provocar grandes


discusiones entre los juristas. La poltica criminal suele aconsejar la imposicin de
sanciones penales a estos entes, sobre todo en el mbito de los delitos econmico y
de la empresa. En este sentido se ha sealado en el XII Congreso de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal celebrado en El Cairo en 1984 que la
responsabilidad penal de las sociedades y otras personas jurdicas est reconocida en
un nmero creciente de pases, como una va apropiada para controlar los delitos
econmicos y de la empresa. Los pases que no reconocen tal clase de
responsabilidades podran considerar la posibilidad de imponer otras medidas contra
entidades jurdicas.
En aquellos pases donde rige el common law se acepta, en lneas generales, la
responsabilidad penal de las personas jurdicas. El OJ espaol no acepta la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, siendo de plena aplicacin la
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
mxima societas delinquere non potest. No cabe ninguna duda de que las personas
jurdicas en general, y las sociedades annimas en particular, cumplen un papel
importantsimo en las estructuras econmicas actuales. Estas personas jurdicas
estn perfectamente reguladas por el OJ. No podemos olvidar que el DP persigue la
regulacin de conductas motivando contra la lesin o puesta en peligro de
determinados bienes jurdicos. Una persona jurdica no es motivable, pues no puede
recibir la amenaza de la ley. Los que si pueden ser motivados son los
administradores de las personas jurdicas, seres humanos que actan en nombre de
la sociedad, quienes pueden ser destinatarios de la norma, pues la reciben y la
comprenden. La doctrina considera mayoritariamente que no cabe responsabilidad
penal de las personas jurdicas, pues no son capaces de accin. La responsabilidad
penal que resulta de la legislacin actualmente vigente en Espaa se basa en el
comportamiento de un ser humano que debe actuar con dolo o imprudencia , y por
lo tanto, la pena no es aplicable a los entes sociales o colectivos. Slo cabe buscar
alguna frmula para que no pueda crearse zonas oscuras de impunidad. Se trata de
evitar que los administradores se amparen en los actos de una persona jurdica que
es plenamente irresponsable. Para ello se ha creado la frmula del actuar en nombre
de otro.
Por otra parte, el CP ha establecido una serie de consecuencias accesorias para las
personas jurdicas, que no son otra cosa que especiales medidas (art.129CP) o
incluso multas de naturaleza no penal (art.369CP) aplicables a las sociedades en
cuyo seno se han cometidos hechos delictivos.
III.

Supuestos de ausencia de accin.

Para estudiar las causas que excluyen la accin debemos de tener en cuenta el art.20
CP.(vsase). Las causas de exencin de responsabilidad criminal son las causas que
determinan cuando falta un elemento bsico del delito y por tanto no se convierte en
delito, no tiene responsabilidad.
La primera causa que vamos a estudiar de ausencia de accin es el CASO
FORTUITO; lo que se debe al azar no es una accin, responde a cosas ajenas al
comportamiento.
ESTADOS DE INCONSCIENCIA: Existe una serie de estados de inconsciencia en
los que la accin que est realizando el sujeto carece de voluntariedad. Son
supuestos de hipnotismo, sueo o embriaguez letrgica. La peculiaridad que
presentan estos estados de inconsciencia radica en la posible aplicacin de la teora
de los actos liberae in causa . Segn esta teora, es necesario distinguir dos
situaciones distintas. En un primer momento el sujeto es libre y consciente, pero se
coloca en un estado de inconsciencia ( por ejemplo beber hasta perder el sentido con
la finalidad de cometer un delito determinado). En el segundo, cuando realiza el
hecho, su conducta no ser voluntaria por la situacin de inconsciencia.. Pero ello no
puede ser invocado para favorecer su impunidad. La teora de la acto liberae in
causa sostiene que estos supuestos es necesario retrotraerse al momento original,
que es en el que se debe constatar si ha existido o no un comportamiento humano
voluntario.
MOVIMIENTOS REFLEJOS: Los movimientos reflejos son aquellos que no pasan
por los centros superiores cerebrales, no aprecindose por lo tanto voluntariedad.
Movimientos instintivos o crisis epilpticas pueden ser el origen de ciertos delitos
que suelen ser de muy poca relevancia prctica. Por ejemplo, instintivamente dejo
caer un plato muy caliente que me alcanzan. Al derramarse el liquido, provoco
quemaduras leves a otro.
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Curso 2009-2010.
Para hablar de fuerza irresistible hay que hacer una primera maquinacin. Existe la
fuerza material o fsica (bis absoluta), que es el supuesto que se da cuando alguien
acta fsicamente contra la persona, sin dejarle opcin alguna para que manifiesta su
voluntad. Por otra parte nos encontramos con la fuerza moral o psquica, que
consiste en la actuacin bajo amenazas, y que queda reservada para el mbito de la
culpabilidad, concretamente del miedo insuperable. La fuerza irresistible como
supuesto de ausencia de comportamiento, solamente comprende la primera
hiptesis, es decir cuando el sujeto se convierte en un simple instrumento.
La fuerza irresistible debe ser necesariamente externa, provenir de un tercero que
prive al sujeto totalmente de voluntad. Si no se dan esos requisitos ya nos
encontramos ante un comportamiento humano y, por lo tanto, la eximente para ese
sujeto habr que buscarla en otro momento de la teora del delito.

Leccin III: Tipicidad.


I. Concepto.
Se trata de la adecuacin de ese comportamiento ( comportamiento antijurdico,
conducta prohibida por el CP) a la descripcin que se hace del mismo en la parte
especial del CP.
Esta categora del delito cumple formalmente con un especial requerimiento derivado de
la propia CE: el principio de legalidad. As, en el art. 1 del CP se establece que slo las
acciones u omisiones previstas tipificadas- en la ley penal pueden ser consideradas
como delitos o faltas ( nullum crimen sine lege). De esta forma la tipicidad refrendada

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Curso 2009-2010.
en el texto legal protege al ciudadano del ejercicio arbitrario del poder por parte del
Estado (funcin de garanta).
La presencia de la tipicidad no implica necesariamente la antijuricidad de la conducta.
Excepcionalmente, puedes suceder que la concurrencia de una causa de justificacin
convierta la conducta tpica en permitida por el OJ.
II. Contenido y funciones de los tipos penales.
1. Tipicidad y Legalidad.
En el tipo se seleccionan los BJ a proteger y se selecciona las conductas que atentan
contra ellos. Debemos de distinguir entre la violacin formal y material de la norma.
2. Tipicidad y prevencin.
La tipicidad tiene una funcin preventiva general evidente porque en lo tipos penales se
han ensear cuales son las conductas castigadas penalmente y el BJ a proteger.
En el tipo se nos pone de manifiesto el catlogo de BJ a proteger debido a que estamos
en un Estado democrtico, demuestran los valores que existen en la sociedad. Pero a
dems de mostrarnos ese catlogo de BJ, el legislador pretende que nos motivemos y no
cometamos el delito. Que asumamos que para vivir en sociedad es necesario respetar
esos BJ. Debemos asumir como propio ese catlogo de valores.
3. Tipicidad y antijurcidad.
La funcin que realiza la tipicidad con respecto a la antijuricidad es puramente
dogmtica: relaciona la accin con la tipicidad y lo tpico con la atijuricidad.
Accin---------Tipicidad----------Antijuricidad.
En relacin a la relacin dogmtica de la tipicidad con la accin, hay autores que
empiezan a analizar el delito por la tipicidad. Pero antes de la tipicidad est la accin
porque si no hay accin no puede ser tpico.
La tipicidad es un mero indicio de la antijuricidad. Hay autores que unifican la tipicidad
y la antijuricidad y que la tipicidad es el propio comportamiento antijurdico.
La acepcin tpica se realiza en un sentido mltiple:
1. Se hace referencia al tipo de injusto: Se refiere a aquellos elementos que
en positivo fundamentan el juicio de antijuricidad.
2. Tipo total de injusto: Los elementos que en positivo peor tambin en
negativo fundamentan la antijuricidad de un comportamiento(en sentido
negativo, legtima defensa...)
3. Tipo de culpabilidad: Aquel comportamiento que es tpico antijurdico y
culpable. Incluye los elementos que en mayor y menor medida justifican
la antijuricidad y la culpabilidad.
4. Tipo total de delito: Elemento que justifican en mayor y menor medida la
antijuricidad del comportamiento, la culpabilidad del autor y los
elementos que el CP pueda exigir en sede de punibilidad.
(el DP no castiga la desobediencia sino la violacin de BJ por ello la violacin de la
norma tiene que ser material no formal.)
La accin es el elemento ms importante de la accin entendida como comportamiento
en sentido amplio y por lo tanto , comprensivo de conductas activas y omisivas. Los
aspectos externos e internos de la accin- del comportamiento- quedan recogidos en la
parte objetiva y subjetiva del tipo.
La aparicin externa del hecho es lo que se describe en el tipo objetivo. En otras
palabras: todo aquello que se encuentra situado fuera de la esfera del autor. La parte
subjetiva comprende aquellos elementos que dotan de significacin personal a la
realizacin del hecho. Esta significacin la proporciona la finalidad, el nimo, la
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Teora del Delito y la pena.


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tendencia que determin a actuar al sujeto del delito. En resumen, la presencia del dolo,
de la imprudencia o de otros especiales elementos subjetivos.
Los sujetos.
El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo y de un sujeto pasivo. Ambos
conceptos han sido elaborados por la doctrina.
Sujeto activo es quien realiza el tipo, pudiendo ser slo las personas fsicas. En general,
la accin puede ser realizada por cualquiera, pero en algunas ocasiones, el tipo exige
una serie de cualidades personales de forma que slo quien las rena puede llegar a ser
sujeto activo del delito. As, no se precisa ninguna clasificacin particular para estafar,
lesionar o injuriar, aunque si, por ejemplo, para cometer alguno de los delitos contrarios
a los deberes familiares- como son las de ser padre, tutor, encargado de la custodia del
menor-.
Sujeto pasivo es el titular del bien jurdico lesionado por el delito. Puede serlo una
persona fsica sea o no imputable por ejemplo, en delitos contra la vida- una persona
jurdica por ejemplo, en delitos contra la propiedad industrial- y, el Estado o la propia
sociedad- por ejemplo en los delitos relativos a la defensa nacional o en delitos relativos
al mercado y a los consumidores-. El sujeto pasivo no coincide siempre con la figura del
perjudicado o con la persona sobre la que recae la accin (vctima) del delito.
La determinacin del sujeto pasivo posee importancia prctica en orden a la impunidad
o no del hecho. Considrese que en algunos supuestos su consentimiento puede operar
como causa de exclusin de la responsabilidad criminal. Asimismo, influye a la hora de
atenuar o agravar la pena, caso, por ejemplo, de que concurra la circunstancia 5 del
art.21 o la 4 del art.22. Por ltimo juega un papel procesal esencial en aquellos delitos
que slo son perseguibles a instancias de parte. As, los delitos contra el honor, injurias
y calumnias, slo son perseguibles previa denuncia de la persona agraviada (art. 215.1
CP). Por otra parte la importancia de la vctima cobra en la actualidad especial relieve.
La reciente legislacin prev el resarcimiento de la misma por vas distintas a la de la
responsabilidad civil derivada del delito.
Objeto material y jurdico del delito.
El objeto material sobre el que recae fsicamente la accin tpica es el objeto del delito.
No hay que confundir, por lo tanto, lo que es el objeto de la accin con el objeto jurdico
del delito. En el delito de hurto el objeto jurdico es la propiedad, mientras que el objeto
material de la accin es el bien inmueble- la billetera, el dinero- apropiado contra la
voluntad de su dueo.
Lo usual es que el objeto jurdico tenga como sustrato una concreta realidad emprica.
Sin embrago, en algunos casos esa realidad emprica es inmaterial, sucediendo entonces
que el objeto jurdico no encuentra correspondencia con el objeto de la accin.
El objeto jurdico equivale al bien jurdico. Constituye la base de la estructura e
interpretacin de los tipos penales.
Los BJ no aparecen como objetos aprensibles del mundo real. Son por definicin
valores ideales del orden social sobre los que descansan la armona, el bienestar y la
seguridad de la vida en sociedad. El BJ se conforma como una gua material de
inestimable valor a la hora de interpretar el tipo. Aporta el criterio adecuado, no slo
para ponderar la gravedad del comportamiento, considerndose los ms graves aquellos
que afectan a BJ individuales y los menos los que lo hacen a bienes jurdicos de carcter
institucional, sino adems permite formar grupos de tipos de atencin al contenido de
cada uno de ellos. Por lo general el CP dedica cada Ttulo del Libro II y III a un BJ, xj la
vida, integridad corporal...y dentro de cada uno se agrupan las diferentes modalidades
de ataques al mismo. As, en el Ttulo VI, bajo la denominacin de delitos contra la

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Curso 2009-2010.
libertad, se reconocen tres modalidades: detenciones ilegales y secuestros, amenazas y
coacciones.
Tiempo y lugar.
Normalmente resulta fcil determinar el momento temporal y espacial en el que se
realiza el delito. No obstante, surgen problemas con aquellos en los que la accin se
produce en un determinado momento y lugar, y el resultado en otros distinto.
El tiempo es importante para decidir si una ley es anterior o posterior al delito, al
memento en el que debe referirse la imputabilidad del autor o a partir de cuando debe
comenzar a contarse los plazos de prescripcin del delito. El lugar importa sobre todo a
efecto de establecer la competencia jurisdiccional oportuna. En el actual CP se resuelve
el problema relativo al tiempo con el art.7 en el que se establece que los delitos y faltas
se consideran cometidos en el momento el que el sujeto ejecuta la accin u omite el acto
que estaba obligado a realizar. Respecto a ala determinacin del lugar, nuestro CP nada
dice al tratarse de un aspecto de contenido claramente procesal.
III. Clasificacin de las infracciones penales por sus elementos tpicos.
1. De proyeccin exterior: Delito de resultado (ej: 158CP) y de mera actividad (ej:
320 CP).
Segn la relacin existente entre accin y objeto de la accin se puede distinguir
entre delitos de resultado y delitos de mera actividad.
Los delitos de resultados requieren que la accin vaya seguida de la causacin de un
resultado separable espacio-temporalmente de la conducta. Para que estos delitos se
produzcan debe darse una relacin de causalidad e imputacin objetiva del resultado
a la accin del sujeto. Por el contrario los delitos de mera actividad se caracterizan
porque no existe resultado. Es decir, que la mera accin consuma el delito.
Son delitos de resultado el homicidio doloso e imprudente cuyo tipos exigen la
produccin de un resultado de muerte(art.138 y 142 CP); la estafa que requiere la
presencia de un perjuicio patrimonial (art.248CP): los daos y las lesiones, del
menoscabo de los bienes o de la integridad corporal respectivamente (art.263 y 147
CP). Son delitos de mera actividad la mayor parte de los delitos contra la libertad
sexual el allanamiento de morada ....
Los delitos de resultado pueden dividirse en atencin al momento consumativo en
delitos instantneos, permanentes y de estado. As , le homicidio sera un ejemplo de
los primeros ya que se consuma en el instante en que se produce el resultado de
muerte. El delito permanece supone el mantenimiento de una situacin antijurdica
en el tiempo por la voluntad del autor, por ejemplo en las detenciones ilegales. Por
ltimo en el delito de estado, aunque tambin crea una situacin antijurdica
duradera, la consumacin cesa desde la aparicin de este, pues le tipo slo describe
la produccin del estado y no su mantenimiento.
La distincin entre ambos tipos de delitos no resulta siempre tan fcil. En efecto,
cabe considerar que la accin constituye en s misma una clase de resultado al
aparecer como un efecto del impulso de la voluntad del sujeto. No obstante, cuando
aqu se habla del resultado se alude al que provoca una modificacin del mundo
exterior. Por eso, cuando baste para la consumacin del delito de mera actividad:
pero, si el tipo exige para su consumacin, adems de la accin, la produccin de un
resultado estaremos ante delitos de resultado.
Esta clasificacin es muy importante a efectos de determinar: a.el momento
consumativo del delito.b: establecer las formas imperfectas de la realizacin del
delito (tentativa), c: exigir o no la realizacin de casualidad e imputacin objetiva
del resultado, como elemento del tipo objetivo.
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Teora del Delito y la pena.


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2. Segn modalidad de conducta: Delito accin / omisin.
Segn estas dos formas bsicas del comportamiento humano, la actividad y la
pasividad se distingue entre delito de comisin y omisin. No obstante, este criterio
naturalstico no es suficiente para distinguirlos. Por esta razn, se dice que el criterio
ms claro de distincin reside en el hecho de que los delitos de comisin realizan
una conducta prohibida por su novicidad- infringen una norma prohibitiva- y los
delitos de omisin consisten en que el sujeto se abstiene de realizar una conducta
ordenada por la norma- infringe una norma preceptiva o de mandato-.
Son delitos de comisin todos los consistentes en un hacer, lesionar, robar...
mientras que no prestar auxilio, no impedir la realizacin de determinados
delitos(art.450CP), no cumplir los deberes de asistencia a la familia (art.226CP) son
delitos de omisin.
A su vez, los delitos de omisin se subdividen en delitos de omisin propia y de
comisin por omisin u omisin impropia.
3. Segn los medios: Delitos de medios determinados y resultativos.
En los delitos de medios determinados el legislador acota expresamente las
modalidades comisivas. Ej: estafa; puesto que se exige que la accin se concrete en
forma de engao (art.248 CP). Por el contrario, en los delitos resultativos el tipo no
limita las posibles modalidades de la accin, basta con que sean idneas para la
produccin del resultado. As sucede en los delitos contra la vida, o la integridad
corporal, por ejemplo.
4. Actos que hay que realizar para considerar consumada la conducta: de un acto,
de pluralidad de actos y alternativos.
Segn que el tipo describa; una accin, una pluralidad de acciones o varias
alternativas, el delito ser de un acto de pluralidad de actos o alternativo.
Delito de un acto, lo constituye el hurto consistente en el apoderamiento (art.234CP)
de pluralidad de actos, el robo que implica la accin del apoderamiento ms el
ejercicio de violencia sobre las personas o cosas (art.237 CP) y delitos con tipo
alternativo, el allanamiento de morada, que prev dos conductas alternativas, entrar
en morada ajena o mantenerse en ella contra la voluntad de su sueo (art.202CP).
5. Segn los sujetos: Delitos comunes y especiales/ Delitos de propia mano.
Delitos comunes y especiales: Normalmente, la ley se abstiene de
eliminar el crculo de eventuales sujetos activos del delito por medio de frmulas de
gran amplitud como pueden ser el que quien u otras anlogas. Pero existen delitos
en los que se exige la concurrencia de determinadas cualidades personales en el sujeto
activo: por ejemplo; ser funcionario pblico, estar en posicin de garante, ser padre... A
los primeros se les denomina delitos comunes, porque pueden ser cometidos por
cualquier sujeto y a los segundos delitos especiales, ya que slo los puede realizar
algunos sujetos.
A su vez , los delitos especiales admiten una distincin interna: delitos especiales
propios y delitos especiales impropios. En los primeros, el tipo prev slo como
posibles sujetos activos a personas cualificadas, de forma que esa conducta realizada
por otra persona nunca les convertir en autores del delito. Los delitos especiales
impropios, a diferencia de los anteriores, tienen correspondencia con un delito comn
pero su realizacin por sujetos cualificados hace que ste se convierta en un tipo
autnomo distinto.
Los delitos especiales presentan importantes problemas en relacin a la autora y
participacin en el delito.
Delitos de propia mano: La especificidad de estos delitos reside en que
el sujeto activo tiene que realizar personal o fsicamente el tipo penal. En la mayora de
los casos, esta exigencia est implcita en la propia descripcin de la conducta que debe
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
de ser ejecutada corporalmente (ej: art182CP: cuando el abuso sexual consista en el
acceso carnal...).
6.Segn la relacin con el Bien Jurdico.
- Delitos simples y compuestos: Puede suceder que algunos preceptos penales
protejan no uno, sino varios objetos o BJ. Por ejemplo en el delito de extorsin
(art.243CP) la conducta tpica lesiona dos bienes jurdicos; la libertad y el
patrimonio, mientras que en el homicidio la conducta slo afecta a la vida. As
pues, en consideracin al nmero de bienes jurdicos protegidos se pueden
distinguir dos clases de delitos: los simples y los compuestos.
- Delitos de lesin y de peligro. LESIN: Son aquellos en los que se menoscaba o
lesiona el bien jurdico protegido en el tipo. Son todos los delitos contra la vida
y la integridad corporal, los daos, etc. PELIGRO: Son aquellos en los que la
consumacin del tipo exige la creacin de una situacin de peligro efectivo,
concreto y prximo para el bien jurdico. Los delitos de peligro concreto seran
los delitos relativos a la energa nuclear, el delito ecolgico...
Es importante distinguir de los delitos de peligro concreto los de peligro abstracto. Estos
constituyen un grado previo respecto de los delitos de peligro concreto. El legislador
castiga aqu la peligrosidad de la conducta en s misma. La consumacin de un delito de
peligro concreto requiere la comprobacin por parte del Juez de la proximidad de
peligro al bien jurdico y de la capacidad lesiva del riesgo. Por esta razn, estos delitos
son siempre de resultado. Los delitos de peligro abstracto son, en cambio, delitos de
mera actividad: se consuman con la realizacin de la conducta supuestamente peligrosa,
por eso, el Juez no tiene que entrar a valorar si la ebriedad del conductor puso o no en
peligro la vida de tal o cual transente para entender consumacin del tipo.
La aparicin de los delitos de peligro en los CP es relativamente reciente. El incremento
de actividades sociales peligrosas aunque imprescindible exige adelantar la intervencin
penal a fases previas y cada vez ms alejadas de la lesin del objeto jurdico protegido
en el tipo. La finalidad perseguida tiene un contenido preventivo: evitar la produccin
de daos catastrficos e irreparables. El legislador no espera para intervenir a que se
produzca el dao o la lesin, sino que la adelanta al momento de la aparicin concreta
del peligro o, incluso, a la simple realizacin de la conducta considerada
normativamente peligrosa.
Los delitos de peligro abstracto plantean problemas en cuanto a su constitucionalidad.
Considrese que en ellos se castiga la peligrosidad presunta que no admite prueba en
contrario de la ausencia del peligro. Esta burda valoracin no satisface los requisitos
mnimos de lesividad material, que debe de reunir una conducta para dar lugar a la
imposicin de una pena. Por ello, la doctrina propone diversas soluciones orientadas a
restringir el mbito de aplicacin de los delitos de peligro abstracto. Entre ellas, el
reconocimiento de una categora intermedia denominada delitos de peligro hipottico o
de peligro abstracto concreto, en estos casos, no es necesario demostrar la existencia de
un peligro concreto para el BJ, pero tampoco es suficiente conformarse slo con
establecer la peligrosidad en abstracto de la accin, sino que deber adems
comprobarse la idoneidad objetiva de la accin para producir un perjuicio al BJ, como
sucede, por ejemplo en el supuesto de la publicidad engaosa (art.282CP).
III. El consentimiento del titular del Bien Jurdico.
El consentimiento tiene que tener una serie de requisitos:
-Estar claro que el titular del BJ consiente. Hay ocasiones en la vida diaria en la que no
es necesario un consentimiento expreso.(ejemplo: ropa compartida entre hermanos).
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
-El que consiente tiene que saber para que consiente. El engao para la obtencin del
consentimiento es como si ese consentimiento no se hubiera producido. (ej: art.144.2CP
aborto con engao; se le dice al mujer embarazada que el embrin tiene taras fsicas o
psquicas. El aborto de se feto en esas condiciones era consentido, pero no lo hubiera
sido si el feto estuviera bien, por lo que se castiga al que ejecuta el aborto como reo de
delito de aborto.).
-Previo: si se produce con posterioridad, en el momento en que se realiz la conducta no
haba consentimiento y por tanto no destipifica, porque el delito ya ha sido consumado .
Estamos hablando de bienes jurdicos individuales, pero si hablamos de bienes jurdicos
colectivos, ordenacin del territorio, al ser colectivos no podemos consentir an siendo
titulares de esos BJ. Qu suple al consentimiento en este tipo de BJ colectivos?.
Art. 319.2CP: Delito urbanstico: construccin no autorizada.
Art.325CP: Delito ecolgico: contraviniendo los dispuesto en las normas.
Art.326 CP: Argumento del delito ecolgico.
Los representantes disponen de estos BJ a travs de autorizaciones administrativas.

Leccin IV: Relacin de causalidad e imputacin objetiva.


I.
Causalidad e imputacin objetiva como elementos del tipo objetivo.
El tipo objetivo es la parte externa del delito. En l se describe la accin, el objeto de la
accin, en su caso el resultado, las circunstancias externas del hecho y las cualidades de
los sujetos. Con el tipo objetivo se cumplen algunas de las exigencias necesarias que
determinan la aparicin de una accin tpica. El tipo objetivo es el objeto en el que se
proyecta el tipo subjetivo, o bien es la representacin externa y anticipada de dolo o
imprudencia. No debemos olvidar que los tipos penales contenidos en la Parte Especial
describen circunstancias externas (objetivas) referidas a otras internas(subjetivas).
II.

La relacin de causalidad como presupuesto de la imputacin objetiva


del resultado.
1. Causalidad: cuestiones previas.
La produccin del resultado tpico se debe a la interpretacin de una accin previa. Si A
golpea con una barra de hierro la cabeza de B rompindole el crneo y provocando su
muerte, es obvio que la inmediata sucesin temporal y espacial de los sucesos no deja

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
dudas acerca de cual fue la causa del resultado de la muerte. Sin embargo, podemos
encontrar en la Jurisprudencia abundantes ejemplos no tan obvios.
El principio segn el cual a toda causa le sigue un resultado se llama principio de
causalidad y al nexo que une dicha causa con el resultado se le llama relacin de
causalidad. Para poder atribuir un resultado a una determinada conducta, se requiere
establecer, en primer trmino, si entre esa accin y ese resultado existe una relacin de
causalidad desde una perspectiva natural. Sin embargo, an no tenemos resuelto el
problema, es preciso adems , determinar si ese vnculo natural interesa al DP. Este
ltimo paso consiste en formular un juicio normativo, tambin conocido con el nombre
de juicio de imputacin objetiva.
La existencia de una relacin casual exige ser explicada de conformidad con una ley
natural. As, la Jurisprudencia la entiende, como aquella bastante y suficiente, segn las
leyes de la naturaleza, para producir resultados.
Para establecer la relacin de causalidad la doctrina ha elaborado numerosas teoras,
entre ellas nosotros vamos a mencionar las ms utilizadas por la Jurisprudencia: la
teora de la condicin o de equivalencia de las condiciones y las teoras de la adecuacin
y de la causa relevante.
2.La causalidad como condicin.
Los problemas relativos a la causalidad tienen su origen a finales del siglo XIX en los
planteamientos empricos-positivistas de Stuart Mill. Doctrina, a su vez, adaptada al
mbito jurdico del procesalista austriaco Julius Glaser y por el Magistrado del Tribunal
Supremo alemn Von Buri. Su mrito radica en que, por primera vez, se da una
respuesta concreta a la pregunta de cundo existe relacin de causalidad entre una
conducta y un resultado. Esta doctrina se conoce con el nombre de teora de la
condicin, siendo todava ampliamente acogida, aunque son correcciones, por la
Jurisprudencia espaola y alemana.
La teora de la condicin parte de la base de que es causa del resultado toda condicin
que ha intervenido en su produccin con independencia de su mayor o menor
proximidad temporal . Por esta razn, la teora es tambin conocida con el nombre de
teora de la equivalencia, puesto que todas las condiciones del resultado se consideran
equivalentes. Averiguar si una conducta ha condicionado casualmente un resultado se
resuelve mediante la utilizacin de la siguiente hiptesis: es casual toda aplicacin del
resultado que, suprimida mentalmente, hara desaparecer el resultado. Para los
seguidores de esta teora establecer la causalidad como condicin era suficiente para
afirmar la presencia del tipo objetivo.
La teora de la condicin abocada a investigar la casualidad natural presenta serias
objeciones:
a. El postulado central de la teora, conduce a una determinacin excesivamente
amplia de la causalidad.
b. No demuestra nada, se trata de un mtodo de comprobacin posterior que no
arroja ninguna luz sobre el fundamento material de la relacin casual. Esta teora
slo es aplicable cuando ya se ha comprobado en supuestos anteriores la eficacia
de la condicin, pues en el caso de que se desconozca la virtualidad de la causa,
la supresin mental no resuelve el problema de si ha tenido o no algn influjo de
la produccin del resultado.
c. Por ltimo, este mtodo tampoco resuelve los problemas que plantean los cursos
casuales hipotticos o de doble causalidad. En efecto, la supresin mental de una
causa eficiente no hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra que ha
cooperado simultneamente y con la misma eficacia de su produccin.
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
La estricta aplicacin de la teora de la condicin conduce a conclusiones inaceptables
salvo que las mismas se corrijan al analizar el tipo subjetivo. En los cursos casuales
regulares, (de casualidad mediata), la accin de enviar a la vctima al bosque durante
una tormenta seguida de muerte por rayo es suficiente para establecer la presencia de
una relacin de causalidad y , por lo tanto de tipo objetivo. Lo mismo sucede con los
denominados cursos casuales complejos, donde junto a una causa inmediata pueden
concurrir causas preexistentes, simultaneas o sobrevenida. Por ejemplo, la victima de un
intento de homicidio muere por accidente de trfico cuando era conducida en una
ambulancia por haber sido apualada en una reyerta. Desde la ptica de la teora que
examinamos existe relacin de causalidad entre la accin de apualar y el resultado de
muerte y , una vez ms, tipo objetivo.
En principio todas estas objeciones no cuestionan la validez de la condicin, si en
cambio el mtodo hipottico de la conditio sine qua non que, se limita en una
comprobacin lgica y nada demuestra.
Los que defienden una concepcin meramente descriptiva del tipo- los causalistasidentifican el concepto de accin con el de causa. Para ellos, los tipos penales de
resultado descritos en el Libro II y III del CP son tipos de causacin en los que se
describen procesos casuales abstractos. As pues para establecer la tipicidad (objetiva)
de una conducta le basta al Juez demostrar que es posible subsumir el curso casual
concreto sujeto a anlisis. En consonancia con el sistema de la teora del delito que
seguimos, establecer la presencia de una relacin de causalidad es una condicin
necesaria, aunque no suficiente, para afirmar la tipicidad. La condicin suficiente la
conforma el juicio de imputacin objetiva.
Un sector de la doctrina penal espaola sigue an sin distinguir con claridad los
problemas de la causalidad y los de imputacin objetiva considerando, como se dijo,
que aquella basta por si sola para la realizacin del tipo objetivo en los delitos de
resultado. En los mismo trminos, se expresa la Jurisprudencia al adoptar posiciones
muy prximas a la teora de la condicin: por ejemplo cuando contrapone a la
causalidad material la causalidad jurdica.
3.Teoras evolucionadas de la causalidad.
Las diferencias observadas en la teora de la equivalencia de las condiciones
determinaron a la teora a buscar mtodos de anlisis ms precisos. De esta forma, se
elaboraron dos teoras, que sin abandonar la causalidad constituyen un antecedente de la
teora de la imputacin objetiva. Se trata de las teoras de la adecuacin( o de la
condicin adecuada) y de la causalidad relevante.
Segn la teora de la adecuacin no toda condicin del resultado es causa en sentido
jurdico, sino slo aquella que normalmente es adecuada para producir el resultado. El
juicio de adecuacin lo conforma la probabilidad o previsibilidad objetiva de
produccin del resultado. Es decir, es adecuada la condicin si tambin lo es para el
hombre prudente y objetivo que , puesto en el momento de la accin (ex ante), con
todos los conocimientos de la situacin que tena el autor al actuar o que debera haber
tenido, entiende que era muy probable o previsible objetivamente que tal resultado
tpico se produjera.
De esta forma, se resuelven en el tipo objetivo problemas que la teora de la condicin
deban resolver al llegar a al tipo subjetivo.
El error que subyace a la teora de la adecuacin es que selecciona los procesos causales
con arreglo a criterios estadsticos- probabilidad- y de normal apreciacin sin alcanzar a
exponer con claridad la relevancia normativa de los mismos con la nitidez debida. Por
eso, esta teora resulta an excesivamente amplia y poco precisa como principio
limitador de la responsabilidad por la produccin del resultado.
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Una teora complementaria de la adecuacin es la teora de la causalidad relevante. De
acuerdo con ella, slo es causal la condicin relevante, no ya con base en la
probabilidad, sino a las exigencias del sentido del tipo penal correspondiente. Ambas
teoras al aadir requisitos a la mera causalidad natural introducen consideraciones
ajenas a la estricta cuestin y ms propias las exigencias de la tipicidad penal.
Formalmente, ambas teoras siguen movindose en terrenos de la causalidad al afirmar
que no toda condicin del resultado es causal del mismo.
III.

La imputacin objetiva.

1.la imputacin objetiva: El principio del riesgo.


Partiendo de la filosofa del idealismo crtico de Hegel, Larez y especialmente Hnig se
sientan las bases sobre las que se constituye la imputacin objetiva. A Roxin se debe la
gran aportacin de depurar de todo vestigio ontolgico esta teora y elaborar el
denominado principio de riesgo. En nuestro pas ha sido Gimbernat quien la introduce
realizando aportes originales de indudable valor. La cuestin jurdica fundamental no
consiste en la comprobacin del nexo casual en s, sino establecer los criterios conforme
a los cuales queremos imputar determinados resultados a una persona. Slo es
objetivamente imputable un resultado causado por una accin humana, cuando dicha
accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado que se ha materializado en el
resultado tpico.
As pues , el juicio de imputacin objetiva se compone de dos elementos:
a. Como presupuesto, la existencia de una relacin de causalidad entre la accin y
el resultado.
b. El resultado debe de ser la expresin de un riesgo jurdicamente desaprobado
implcito en la accin. En otros trminos, el desvalor de la accin concretado en
el resultado producido.
As, en el caso del sobrino que quiere heredar, que hace viajar al to en avin con la
esperanza de que se estrelle, cosa que sucede, apreciamos la existencia de una relacin
de causalidad, de acuerdo con la teora de la condicin, pero no podemos concluir que
existi accin homicida ya que viajar en avin no comporta un riesgo jurdicamente
relevante. No se puede imputar objetivamente el resultado al autor cuando su accin no
merece ser desvalorada penalmente.
La base del juicio de la imputacin objetiva es , por tanto, la existencia de un riesgo no
permitido implcito en la accin( desvalor en accin). Ese riesgo debe suponer una
posibilidad objetiva de pretender la realizacin del resultado tpico. Con ello no se
quiere aludir a una pretensin subjetiva del resultado, sino a que el resultado se pueda
concebir como dispuesto finalmente. En otras palabras se trata de una finalidad objetiva,
no subjetiva, que exige la posibilidad de control de un curso causal o dominabilidad
humana del mismo.
La pretensin objetiva de producir el resultado tpico nos sirve cm gua para descartar,
desde el principio determinados riesgos irrelevantes penalmente, por ejemplo aquellos
que , siendo en s un peligrosos, son adecuados socialmente y los riesgos que lejos de
aumentar, disminuyen la posibilidad de lesin de un bien jurdico.
1.1 Riesgos adecuados socialmente.
Son los que sin constituir una infraccin del deber objetivo de cuidado, la experiencia
nos dice que antes o despus pueden llegar a lesionar un BJ.
1.2 Disminucin del riesgo.
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Tampoco es imputable el resultado que el autor para impedir otro ms grave.
2.Criterios adicionales al principio del riesgo.
La doctrina ha elaborado una serie de criterios adicionales al principio del riesgo
con el objetivo de resolver los distintos grupos de casos que presentan la relacin
natural de causalidad. Los criterios utilizados son: la creacin del riesgo no
permitido, aumento o falta de aumento del riesgo permitido y la produccin del
resultado dentro del fin o esfera de proteccin de la norma infringida.
Creacin o no creacin del riesgo no permitido.
Segn este criterio un resultado slo es imputable si la accin del autor ha creado
un riesgo jurdicamente relevante de lesin de un BJ. Se trata de un criterio
complementario al principio de riesgo en el que aparece con bastante nitidez la
influencia de la teora de la adecuacin.
El grupo de casos referentes a cursos casuales irregulares- enviar a una persona al
bosque en da de tormenta, recomendar al to viajar en avioneta...-se resuelven por
esta va. En todos ellos ha de negarse la imputacin debido a que el riesgo creado no
est jurdicamente desaprobado. Una vez ms la falta de irrelevancia penal del
riesgo reside en la ausencia de capacidad de la accin de pretender la produccin del
resultado tpico.
Tambin se resuelven los cursos casuales complejos con causas preexistentes,
simultneas o sobrevenidas, cuando puedan afirmarse que el sujeto no cre el riesgo
del resultado. En todos estos casos el lesionado en ria que muere en accidente de
trnsito al ser trasladado al hospital, etc...- el resultado se produjo casualmente, pero
no es jurdicamente imputable por la falta de capacidad de la accin de pretender la
produccin del resultado tpico. Caso distinto sera si A lesiona a B a sabiendas de
que este es hemoflico.
Incremento o no del riesgo permitido.
Se puede afirmar que la vida en sociedad supone la asuncin de ciertos riesgos,
admitidos por la sociedad y el OJ.
En el supuesto de que el sujeto aumente con su accin el riesgo permitido el
resultado ser objetivamente imputado.
No obstante, merece la pena comprobar la eficacia del criterio adicional que estamos
examinando en relacin a los cursos causales hipotticos, por ejemplo en el caso del
conductor de camin que adelanta incorrectamente al ciclista ebrio. Como ya
sabemos, el mtodo hipottico de la teora de la condicin no ofreca respuesta al
problema, pues la supresin mental de una causa no haca desaparecer el resultado,
debido a la presencia en el curso causal de otra causa sustitutiva. Partidarios de esta
doctrina para dar una respuesta a la cuestin, introducen posteriormente una
correccin: caso de que varias acciones condiciones del resultado, sern todas ellas
causales. Es decir, causas eficientes son tanto el adelantamiento antirreglamentario
el conductor, como el giro hacia la izquierda del ciclista ebrio. Ambos cumplen, por
lo tanto, con las exigencias del tipo ( imprudente) objetivo.
La teora de la imputacin, sin embrago, resuelve con mayor precisin el problema
evitando de paso caer en el mbito de la versari in re illicita. En efecto, la
imputacin del resultado queda excluida slo si la conducta del autor no cooper a
incrementar el riesgo permitido.
La esfera de la proteccin de la norma.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
La imputacin objetiva puede faltar si el resultado queda fuera del mbito de la
esfera de la proteccin de la norma. Por ejemplo, la madre del peatn atropellado
imprudentemente sufre un sncope al enterarse de la noticia de su muerte.
En ste y en otros supuestos anlogos, lo esencial es determinar si el fin protector
del precepto infringido est destinado a impedir la produccin de las consecuencias
directas lesivas para el BJ, o tambin a evitar daos secundarios desencadenados por
aquellas. En el caso propuesto, parecera que el fin de proteccin de produccin
penal de homicidio o lesiones no incluye preservar a personas distintas del afectado
de las repercusiones psquicas del suceso. Cosa distinta seran las posibles
responsabilidades civiles por los daos indirectos que deriven de la produccin del
delito o falta.

Leccin V: Omisin.
I.

Delitos de omisin.

La mayor parte de la doctrina se inclina por entender que la omisin es un concepto


jurdico-penal y no meramente naturalstico.
Lo importante es fijar el criterio que nos permita seleccionar de entre todos los
comportamientos pasivos o potencialmente finales aquellos que interesen al derecho
penal. La omisin no consiste en un comportamiento pasivo, sino en abstraerse de
hacer algo que debera haberse hecho. Es decir la omisin slo puede ser
fundamentada externamente segn determinadas pautas sociales, religiosas,
jurdicas, etc...La enfermera no omite por haberse quedado sentada o por haberse
ido al cine, sino por no realizar una la accin debida de acuerdo con las obligaciones
asumidas al ser contratada por el hospital. Al DP slo le interesa aquella omisin
cuyo marco externo de referencia sea la norma. La accin debida ser por tanto la
que concretamente exija el precepto correspondiente. En otros trminos, la
expectativa de la accin no realizada debe encontrar su punto de referencia en la
tipicidad. Si en el CP se dice que el funcionario pblico est obligado a auxiliar a la
adm. Pblica o servicio pblico y no lo hace , omite. As pues , el concepto de

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
omisin tpica se podra formular de la siguiente manera: comportamiento
consistente en un no hacer, normativamente desvalorado.
No slo sern omisiones aquellas conductas consistentes en no realizar determinada
prestacin o en no evitar la produccin del resultado cuando as lo establezca el
legislador. Por eso , el fundamento del injusto de los delitos comisivos ( de accin)
da lugar a la infraccin de una norma prohibitiva, mientras que el injusto de un
delito comisivos consiste en hacer algo nocivo que una norma prohbe: el injusto de
un delito de omisin consiste en no realizar la prestacin obligada por una norma de
mandato. Estas dos modalidades de conducta quedan reflejadas en el art.10 al
establecer que se considerarn delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas e
imprudentes penadas por la Ley.
En el Cdigo penal aparecen dos clases de delitos de omisin: la pura o propia y la
impropia o de comisin por omisin. En los delitos de omisin propia, la norma
preceptiva obliga al sujeto a la realizacin de un determinado comportamiento,
mientras que en los delitos de comisin por omisin obliga al garante a evitar la
produccin de un resultado tpico. La situacin que permite deducir en cada caso el
contenido del deber de actuar recibe el nombre de situacin tpica.
II.

Omisin pura.

En los delitos propios de omisin se castiga la simple infraccin de un deber de


actuar y equivalen a delitos de mera actividad.
El CP recoge un amplio nmero de ellos. Por ejemplo; en la omisin del deber de
socorro, la accin mandada consiste en prestar auxilio a la vctima desamparada y
en peligro grave y manifiesto (art.195), en la omisin del deber de impedir delitos, la
accin exigida no es impedir la comisin de un delito que afecte a las personas en su
vida, integridad, salud, libertad o libertad sexual (art.450). Todos estos delitos tienen
en comn una serie de elementos objetivos y subjetivos.
1.Tipicidad objetiva.
Los elementos que conforman el tipo objetivo son tres:
a. Situacin tpica. En ella se establece el presupuesto de hecho que da origen al
deber de actuar y que vara segn el tipo especfico
b. Ausencia de realizar la accin mandada. Es decir, segn cada caso: abstenerse de
auxiliar, cooperar con la justicia, denunciar el delito, etc...
c. Capacidad personal de realizar la accin. Para ello se requiere que concurran
determinadas condiciones externas y personales, que el sujeto cuente con los
suficientes conocimientos y facultades intelectuales para realizar la accin.
2.Tipicidad subjetiva.
La omisin propia admite la versin dolosa y la imprudente, caso de estar esta ltima
legalmente prevista. La dimensin cognoscitiva del dolo exige que el sujeto sea
consciente de que concurran todos los elementos del tipo objetivo. La dimensin
volitiva del dolo consiste en la expresin de la voluntad de no realizar la accin exigida,
es decir, como volicin del tipo objetivo.

III.

Comisin por omisin.


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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Determinados sujetos tienen un deber especfico de actuar para evitar que se
produzca el resultado tpico. A stos se les domina garantes y se dice que han
cometido un delito de omisin impropio se si abstienen de cumplir con le deber
especfico mencionado. La comisin por omisin u omisin impropia equivale a un
delito de resultado.
La estructura de la tipicidad objetiva de la comisin por omisin se corresponde con
las omisiones propias salvo en el detalle de agregar a cada elemento del tipo
objetivo un nuevo componente. As:
a. a la situacin tpica, debe aadirse la posicin de garante del sujeto activo.
b. A la ausencia de una accin determinada se aade la aparicin de un
resultado.
c. Y la capacidad de realizar la accin debida debe comprender la capacidad de
evitar la aparicin del resultado.
Pongamos un ejemplo.
Un paseante camina por la solitaria ribera de un lago y observa a un baista que
est a punto de morir ahogado: lejos de auxiliarse o demandar auxilio el paseante se
apresura a abandonar el lugar, pereciendo momentos ms tarde la vctima. La
conducta descrita constituye un delito de omisin propio al cumplirse todos los
requisitos exigidos en el art.195CP. Vemoslo: existe una situacin tpica(desamparo
y peligro manifiesto de la vctima: se comprueba que pudo auxiliarse sin poner en
riesgo su vida): ausencia de una accin determinada (no le auxilian ni demanda
ayuda): capacidad de realizar esa accin (saba nadar y adems haba un bote de
remos amarrado a la orilla). Es decir cumple con todas las circunstancias objetivas,
adems de la subjetiva, ya que era consciente de la amplia probabilidad de que se
produjera el resultado de muerte. Imaginemos ahora la misma situacin con la
variante siguiente: el paseante no era tal sino un vigilante contratado por el
municipio, quien entre otras obligaciones tena el deber de prestar su auxilio en
accidentes como el descrito. En este caso, el vigilante es autor de un delito de
omisin impropio y en virtud del art.11 en relacin con el art 138 comete un
homicidio doloso.: a la situacin tpica se le aade la posicin de garante del
vigilante: a la ausencia de una accin determinada sigue el resultado de muerte: la
capacidad de accin comprenda la capacidad de evitar ese resultado. Por lo tanto se
cumplen todos los requisitos exigidos ene l tipo objetivo. En conclusin, de mediar
dolo, el vigilante responde como autor de un delito de homicidio (art.138CP) en
comisin por omisin.
1.Regulacin legal de los delitos de comisin por omisin.
La omisin impropia o comisin por omisin equivale a la realizacin activa de un
delito de resultado.
El CP propone una frmula incorporada en el art.11 donde se establecen las
condiciones que deben reunir los comportamientos omisivos para ser equiparados a
los delitos comisivos de resultado. Ello se realiza a travs de una clusula de
transformacin entre la omisin y la correspondiente realizacin tpica, y dice as:
Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se
entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un
especial deber jurdico del autor, equivalga segn el sentido del texto de la ley, a su
causacin.
En el Cp existen, aunque pocos, algunos delitos tipificados expresamente en su
forma de comisin por omisin. Es decir, se seala la cualidad concreta que

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Curso 2009-2010.
convierte en garante al sujeto activo, se describe la situacin tpica y se menciona el
deber que le corresponde de evitar el resultado.
2.Primera condicin: equivalencia efectuada segn el sentido del texto de la Ley.
El contenido de la primera condicin, la equiparacin debe realizarse segn el
sentido del texto de la ley, incluye la satisfaccin de dos exigencias: que el delito de
resultado admita su realizacin por la va omisiva: y adems que el resultado pueda
ser imputado a la conducta omisiva.
Slo algunos delitos de resultado admiten la posibilidad de que se pueda acceder al
mismo por omisin. En general, esto es factible con aquellos tipos de resultados en
los que no se limitan en sus modalidades de realizacin, es decir, los denominados
delitos resultativos.
En necesario, adems que se de la posibilidad de atribuir a la conducta omisiva la
aparicin del resultado.
Como se habr podido percibir el mtodo utilizado no es otro que el de la condictio
sine qua non adaptado a la omisin. Por eso los partidarios de la teora de la
imputacin en su versin restringida consideran que es indicio de causalidad
hipottica debe ser complementado con los criterios propios de aquella teora.
3. Segunda condicin: existencia de un especial deber jurdico del autor.
La segunda condicin impuesta en el art.11 CP exige que la no evitacin del
resultado suponga la infraccin de un especial deber jurdico del autor. En otros
trminos, que el autor portador de un deber jurdico, esta obligado a interponer la
accin adecuada que evite la produccin del resultado. Esta situacin especial en la
que se encuentra el autor se conoce con el nombre de posicin de garante. En
consecuencia, estos delitos son especiales, puesto que restringen el crculo de
posibles autores a aquellos que renen esta cualificacin personal.
Aquellos que postulan ampliar los supuestos de garante a efectos de promover la
solidaridad social corren el riesgo de introducir en la sociedad altos componentes de
inseguridad jurdica.
As pues, resulta en extremo importante encontrar el punto de equilibrio legal
equidistantes entre ambos extremos. Por eso es atendible la opinin de algunos
autores que estiman que la discusin en torno al origen de la garanta transciende a
la teora del delito., de suerte que el contenido material asignable a la misma flucta
en consonancia con los requerimientos histricos de una sociedad determinada.
Deben primar a la hora de interpretar el art. 11CP las consideraciones materiales
sobre las formales. Esta recomendad flexibilizacin de ese especial deber jurdico de
autor permitira adems descartar algunas posiciones de garanta legalmente
referendada, aunque carentes de contenido material. Consideremos el siguiente
ejemplo: un padre y su amigo observan como el hijo del primero sufre un sncope
mientras nadaba en una piscina: ninguno de los dos acude en su auxilio, de tal suerte
que el muchacho muere. En padre en posicin legal de garante responder de un
homicidio doloso por omisin impropia y el amigo de omisin propia o pura de
deber de socorro. Sin embargo, resultan hechos probados que la vctima conviva
con el amigo de su padre desde su mas tierna infancia y el padre resida en otro pas
o el padre descubre instantes antes del suceso su paternidad. En cualquier caso, el
Juez que calificara las omisiones de esa manera, lo hara conforme a las formales
exigencias del art.11, aunque materialmente estara cometiendo una grave injusticia .
Pero hay algo ms. El examen del contenido material de la posicin de garante no
se limita slo a analizar el contenido de esas especiales relaciones entre el omitente
y el BJ, sino tambin podr el grado de dependencia del BJ respecto del omitente.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.

Leccin VI: Antijuricidad


I.

Relaciones tipicidad-antijuricidad; el tipo de injusto.

El trmino antijurdico evoca etimolgicamente la idea de un comportamiento que


contradice las reglas establecidas por el Derecho.
Al legislador le compete en exclusiva la tarea de seleccionar el elenco de conductas
penalmente antijurdicas, de acuerdo con el criterio de su gravedad para la
convivencia social. Por ello aparece en el vigente CP delitos que hasta hace pocos
aos no se consideraban tales, como la publicidad engaosa, mientras que otros han
desaparecido porque se considera que no es necesaria la intervencin. La seleccin
del legislador queda plasmada en el cdigo mediante la tipificacin de las distintas
conductas : desde el homicidio hasta la revelacin de secretos relativos a la defensa
nacional. Cada tipo de conducta pasa a ser un tipo de delito, cuyo supuesto de hecho
designa lo que se quiere prohibir. Por tanto podremos calificar como tpico un
comportamiento cuando coincida con ese supuesto de hecho.
As pues, definiramos la tipicidad penal como una caracterstica de un
comportamiento previsto como supuesto de hecho en algn precepto que defina un
delito. La exigencia de la tipicidad cumple una doble funcin: por una parte es la
plasmacin de esa tarea selectiva del legislador a la que antes hemos aludido: por
otra, representa para el ciudadano la garanta de no verse sometido a sancin penal
alguna si su conducta no encaja en algn supuesto de hecho tpico.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Para certificar la antijuricidad como prohibicin de un hecho se requieren dos
requisitos ; uno de carcter positivo, como lo es la concordancia de ese hecho con el
supuesto de hecho tpico (tipicidad)y de signo negativo, consistente en la ausencia
de causas de justificacin. Una parte de la doctrina penal ha preferido, por esta
razn, designar a estas ltimas con la expresin de elementos negativos del tipo o
elementos integrantes del tipo negativo, terminologa que aqu no se utiliza porque
puede llevara confusin y porque bajo la terminologa tradicional que preferimos
seguir puede explicarse perfectamente la cuestin fundamental: que la tipicidad es
una condicin necesaria pero no suficiente de la antijuricidad (prohibicin) de una
conducta.
II. Antijuricidad en sentido material: desvalor de accin y desvalor de
resultado.
Los principios constitucionales de lesiviad e intervencin mnima permiten utilizar
el derecho penal tan slo para castigar aquellas conductas que comprometan gravemente
la vigilancia de algn BJ. No basta con decir que el bj debe quedar afectado por la
conducta, sino que habr de concretarse un poco ms cual es el grado de afectacin que
se considera suficiente para legitimar la intervencin penal. Los principios mencionados
permiten castigar dos clases de comportamientos: los que originan la lesin del BJ y los
que generen un peligro de lesin. El resto de los comportamientos, por muy
reprochables que parezcan desde un punto de vista tico, no podrn recibir castigo
alguno porque ellos vulnerara la CE.
Estas consideraciones explica que durante mucho tiempo se identificara sin ms la
antijuricidad material con el resultado de la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos, provocado por la conducta del autor. En efecto, bajo los parmetros del
sistema causalista, se entiende que la prohibicin penal tiene como nica misin la
salvaguarda del BJ y la consiguiente evitacin de ese resultado daoso o peligroso, sin
que le afecte en absoluto el modo doloso o imprudente en el que se provoc dicho
resultado.
El fundamento normativo en el que se apoya este sistema moderno obliga a distinguir
netamente esas dos modalidades delictivas porque se considera que cada una de ellas
vulnera distintos tipos de normas. As, mientras la conducta dolo supone un
comportamiento en el que el autor dirige su accin deliberadamente contra la norma que
prohbe realizar justamente acciones dirigidas a lesionar o poner en peligro un BJ, la
conducta imprudente vulnera una prohibicin distinta: la de realizar conductas que
comporten riesgos para el BJ prescindiendo del cuidado debido. Por ellos, junto al
tradicional desvalor de resultado, se aade en el sistema moderno el desvalor de accin
que consiste bsicamente en esa infraccin normativa pero que abarca tambin todo lo
concerniente al modo de realizar el hecho. El propio legislador tiene en cuenta el
desvalor total del hecho ( de accin y resultado) a la hora de disear los distintos tipos
de injusto.
El desavlor de la accin abarca el modo de cometer el hecho, lo que explica, por
ejemplo, que ha resultados iguales de lesiones, los art. 147 y 148CP contengan penas
muy distintas debido a que en este ltimo se castigan aquellas en las que se emplean
armas o medie ensaamiento. Y lo mismo ocurre, para terminar, entre los delitos de
homicidio (art.138 cp) y asesinato (139CP).
Debe resaltarse , por ltimo que la aparicin, de lo injusto penal requiere que desvalor
de accin y de resultado se vinculen recprocamente.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Bueno.......esto es todo amigos!!! Que harta estaba yo ya de los apuntes...... espero que
les gusten mucho y que los disfrutis con salud y que Terradillo nos apruebe a todos ( no
vale reirse eh?). Si tienen alguna duda no duden en consultarme o en su defecto
dirjanse al manual del profesor y a la legislacin pertinente (CP/ LECrim).

Leccin VII: El Dolo


Concepto y elementos
El dolo se concibe como la conciencia y la voluntad del sujeto de realizar el hecho
tipificado objetivamente, en la figura delictiva. El concepto tradicional de dolo se
calificaba como dolus malus, que exiga la conciencia de la antijuricidad de la conducta.
Frente al casualismo, esta el finalismo con el concepto de dolus naturalis, que sabe que
mata sin necesidad de saber que va contra derecho. La definicin de dolo incluye dos
elementos: el cognoscitivo y el volitivo, y ambos tienen como referencia el contenido
objetivo del tipo.
- elemento cognitivo: conocimiento de todos los elementos del hecho haciendo una
valoracin paralela en la esfera de lo profano (Mezger)
- elemento volitivo: implica que la voluntad del sujeto se dirige a los mismos extremos
que el elemento cognoscitivo, es querer hacer lo que se ha conocido.
Clases

De acuerdo con la diferente intensidad de los elementos concurrentes en el sujeto


actuante, se distinguen las diversas clases de dolo.
Dolo directo o de primer grado: cuando el autor busca precisamente realizar la accin
tpica o provocar el resultado tpico. Ej. A quiere matar, y mata.

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Dolo indirecto: cuando el sujeto no busca directamente el resultado tpico, pero
sabindolo ineludiblemente unido al resultado que se busca, sigue actuando. Ej. Cuando
en un atentado se mata al conductor del vehculo que trasportaba al ministro; el objetivo
era el ministro, la muerte del conductor no es querida.
Dolo eventual: se trata de los casos en que el sujeto se representa la eventualidad -no la
seguridad- de que se provoque el resultado tpico, y, no querindolo, acepta la
posibilidad y sigue actuando. Para distinguir estas formas de dolo de la culpa con
previsin apareci la teora de la probabilidad que opina que debe estimarse que hay
dolo eventual cuando el autor examina la situacin, ve las probabilidades de resultado,
es probable y sigue actuando. Luego estara la teora del consentimiento sintetizada en
la clsica frmula de FRANK: el resultado no es seguro, pero aun cuando fuere segura
la produccin del resultado, actuara.

Otros elementos subjetivos del tipo de injusto doloso


Mutilados de dos actos: se realiza una conducta que solo alcanza relevancia penal
cuando se realiza para realizar luego otra ------------. Ej. Art. 386 CP.
Resultado cortado: se pretende un resultado pero es necesario pretenderlo, se espera un
resultado que va mas all del comportamiento que se esta realizando, existe una
finalidad. Ej. Art. 169 CP
Tendencia: al dolo se le aade un elemento subjetivo mas. Ej. Art. 234 CP, no basta con
tomar la cosa ajena, es necesario que exista animo de lucro.
Ausencia de dolo: el error de tipo y sus efectos

El error de tipo, art. 14 CP, se da cuando el autor desconoce la concurrencia o


realizacin de alguno o de todos los elementos del tipo injusto .Ej. El que dispara en una
cacera a un amigo creyendo que es un ciervo. Antiguamente se hablaba de error de
hecho o sobre los hechos, ya que no se captaba que en los tipos haba adems de
elementos de hecho, elementos normativos y jurdicos.
Hay que distinguir el error de tipo del error de prohibicin, en el que
incurre el sujeto que, sabiendo perfectamente lo que hace
materialmente, desconoce que su accin es ilcita. Ej. el africano que
le practica la ablacin del cltoris a su hija, creyendo que ejerce un
derecho de su cultura.
El art. 14.1 CP establece que si el error fuera invencible se excluir de responsabilidad
penal, mientras que si el error fuera vencible, la infraccin ser castigada como
imprudente.
El error ser invencible cuando no hubiera conseguido evitarlo ni una persona cuidadosa
y diligente. Por el contrario, se considera vencible cuando se hubiera llegado a evitar
aplicando normas elementales de diligencia y cuidado.
-Modalidades de error de tipo:

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Curso 2009-2010.
Sobre el objeto: Ej. A quiere matar al jefe del Estado, y da muerte a un escolta que se le
parece. En estos casos el error obliga a reconocer que hay dos delitos, un delito de
homicidio en grado de tentativa del rey, y un delito de homicidio doloso del escolta.
Error en el golpe o aberratio ictus
: Ej. A quiere matar a B, pero tiene tan mala puntera que mata a C. Ante este caso la
doctrina tradicional considera que habra un nico delito doloso de homicidio.
Dolus generalis: se produce cuando el autor cree errneamente haber dado muerte a su
victima, pero cuando la mata, efectivamente es en ese momento posterior, al
manipularla para simular un suicidio por ahorcamiento. En estos casos solo habra un
delito de homicidio doloso.

Leccin VIII.- Tipo de injusto culposo: La imprudencia.


1 Concepto
Se basa en que el autor de la infraccin penal, hacho tpico y antijurdico,
tenga las facultades psquicas y fsicas mnimas requeridas para poder ser motivado en
sus actos por los mandatarios normativos; a este conjunto de facultades mnimas se le
llama imputabilidad o capacidad de culpabilidad. El sujeto que carezca de esta
capacidad bien por no tener la madurez suficiente, bien por sufrir trastorno mentales, no
responder penalmente de sus actos. El concepto de imputabilidad, es un tamiz que
sirve para filtrar aquellos hechos antijurdicos que pueden ser atribuidos a su autor y
permite que pueda responder de ellos.
Histricamente aparece como la limitacin de la responsabilidad penal, se
conservaba que los nios y adultos no podan ser tratados iguales por ejemplo, ya que la
pena para los nios podan llegar a ser intil, esto debera de ser sustituido por otras
medidas.
No son tan claros porque en algunos casos no se puede considerar culpable al
autor de un hecho delictivo. La doctrina clsica busco una base comn en la Libertad de
Voluntad, que se basa en la capacidad de entender y querer lo que se esta haciendo, el
carece de esta capacidad no acta libremente y por esto no puede ser considerado
culpable de lo que ha hecho.
Aunque la tesis es insostenible ya que se basa en algo indemostrable, (libertad
de voluntad o libre albedro), adems de porque se reduce todas las facultades humanas

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Curso 2009-2010.
a los planos intelectivos y volitivos, ya que estas facultades estn condicionadas por otra
serie de factores que son relevantes en la determinacin de la capacidad de culpabilidad;
es mas complejo
El proceso de interaccin social supone que en la convivencia, el individuo
esta obligado al intercambio y comunicacin con los dems, desarrollando una serie de
facultades que le permiten conocer las normas que rigen la convivencia y que deben de
regir sus cactos. Se establece un complejo proceso de interaccin y comunicacin que se
llama la motivacin, que debe de existir a nivel individual, el sujeto debe de tener la
capacidad para motivarse por los mandatos normativos, constituyendo la esencia de ese
elemento de la culpabilidad que llamamos imputabilidad. En la medida que la capacidad
no haya llegado a desarrollarse por falta de madurez, por defectos psquicos o de
cualquier origen o por trastornos transitorios, no pudra hablarse de culpabilidad.
2 Estructura del tipo imprudente.
El tipo imprudente esta dividido en dos tipos, el tipo imprudente objetivo de
cuidado y el tipo imprudente subjetivo de cuidado:
Concepto de cuidado objetivo:
El objeto de cuidado es, en primer lugar, un concepto objetivo y normativo. Es
objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cul es el cuidado que en el caso
concreto ha aplicado o poda aplicar el autor, sino cul es el cuidado requerido en la
vida de relacin social respecto a la realizacin de una conducta determinada.
Ello supone adems un juicio normativo que surge de la comparacin entre la conducta
que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situacin del autor y la
observada por el autor realmente.
Dos son los elementos de este juicio normativo:
Uno intelectual, segn el cual es necesaria la consideracin de todas las
consecuencias de la accin que, conforme a un juicio razonable (objetivo) eran de
previsible produccin (previsibilidad objetiva); y
Otro valorativo, segn el cual slo es contraria al cuidado aquella accin que
queda por debajo de la medida adecuada socialmente.
Ciertamente, el criterio de la previsibilidad objetiva es insuficiente porque no
toda accin que objetivamente puede producir resultados lesivos es ya por eso
imprudente. Por ejemplo, conducir un automvil un fin de semana en una carretera de
mucho trfico es una actividad peligrosa que, sin embargo, y aunque pueda ser
previsible que de ella se derive un accidente, no es ya, sin ms, imprudente. Para que
esta conducta en s peligrosa pueda ser calificada como imprudente es necesario,
adems de la previsibilidad, que el sujeto desatienda las reglas de cuidado que, en esos
casos, el trfico exige observar.
Estas reglas de cuidado no son siempre fciles de precisar y es necesario
recurrir a criterios abstractos como buen conductor, conductor experimentado,
hombre de inteligencia media, etc. En algunas ocasiones, las reglas de cuidado que
deben observarse vienen descritas en preceptos de normas administrativas (el Cdigo de
la circulacin), cuya inobservancia constituye generalmente una imprudencia. Otras
veces hay que recurrir a reglas de experiencia en el ejercicio de determinadas
profesiones (la llamada Lex artis): medico, ingeniero, arquitecto. A veces las
peculiaridades tcnicas de la conducta que se desarrolla dificultan la valoracin del
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comportamiento como imprudente y ello hace que, a menudo, imprudencias
profesionales de mdicos, arquitectos, etc., no sean castigadas (aparte de otras razones
metajurdicas, que ahora no vienen a cuento).
Concepto de cuidado subjetivo:
Todos los criterios expresados anteriores son criterios objetivos que valoran, por
tanto, la conducta desde el punto de vista de un observador imparcial situado en la
situacin y circunstancias del sujeto que la realice. Pero tambin en la imprudencia hay
un tipo subjetivo que atiende a la capacidad individual, al nivel de conocimientos,
previsibilidad y experiencia del sujeto. As, por ejemplo, la agravacin de la
imprudencia cuando se trata de un profesional slo tiene sentido si se tiene en cuenta la
mayor capacitacin del profesional en el ejercicio de su actividad frente al que no lo es.
(Ej., Art. 142,3). En una misma situacin, el saber especial de un individuo, sus deberes
profesionales, etc.-, pueden servir de base para valorar su conducta como imprudente,
mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos
especficos puede ser correcta.
As, por ejemplo, el mdico que conoce la debilidad constitucional del paciente
debe actuar ms cuidadosamente que el que no la conoce; su imprudencia, pues,
respecto a la prescripcin de un medicamento contraindicado es mayor. Tambin el rol
que desempea el sujeto puede ser determinante para la exigencia de un mayor deber de
diligencia.
Se puede hablar, por tanto, de un doble baremo, en el sentido de que:
Primero hay que establecer un baremo generalizador u objetivo de lo que se considera
imprudente e individualizarlo despus con arreglo a las circunstancias del caso concreto
y a los conocimientos y capacidades especiales del sujeto que interviene en ese caso
(cirujano de prestigio, piloto de carreras, experto.
En resumen, las reglas y principios de la experiencia son abstracciones y
generalizaciones que deben aplicarse a un caso concreto para valorar si hubo o no
imprudencia. La inobservancia de esas reglas es ya un indicio, pero nunca una prueba
irrefutable de que se actan imprudentemente. As, habr casos en los que la
inobservancia de dichas reglas puede ser imprudente y en otros, prudente: el invadir el
lado izquierdo de la calzada cuando no viene nadie en contra para evitar atropellar a un
nio es, a pesar de la infraccin formal, un acto prudente; sin embargo, el seguir por el
mismo lateral puede ser imprudente. Por tanto, lo que al final importa es la lesin
subjetiva del deber de cuidado.
3 Clases
Existen varios aspectos desde los cuales es viable clasificar los delitos
imprudentes en:
1 Consciente o Inconsciente: en el caso de la culpa consciente el sujeto que
comete la accin es capaz de analizar interiormente la accin que esta cometiendo,
confiando en que el resultado no se producir. En el caso de la culpa inconsciente el
sujeto ni siquiera analiza que actuar as produce un riesgo.
En estos casos nos aproxima a la frontera del dolo eventual, distinguindose
del dolo en la actitud de persistencia en la accin, cuente o no con la lesin del bien
jurdico o confi en que el resultado no se producir. En la practica la distincin entre
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Teora del Delito y la pena.


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estos dos casos es muy complejo, porque, implica introducirse en la mente del sujeto,
pero esto ocurre en distintos delitos.
2 Gravedad o levedad: en este caso depende de cmo valoremos la infraccin
de la norma de cuidado, se identifica con la imprudencia simple o temeraria pero ya no
se utiliza estos dos trminos. Donde empieza lo grave y donde termina lo leve?: Es una
distincin importante.
El articulo 142.1 CP recoge la imprudencia grave y normalmente es determinante del
delito: (1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, ser castigado,
como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisin de uno a cuatro aos.
2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehculo a motor, un
ciclomotor o un arma de fuego, se impondr asimismo, y respectivamente, la pena de
privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores o la privacin del
derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis aos.
3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondr
adems la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin, oficio o
cargo por un perodo de tres a seis aos).
Por el contrario el artculo 621 CP recoge la leve, que es constitutiva de falta: 1. Los
que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2
del artculo 147, sern castigados con la pena de multa de uno a dos meses.
2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, sern castigados
con la pena de multa de uno a dos meses.
3. Los que por imprudencia leve causaran lesin constitutiva de delito sern castigados
con pena de multa de 10 a 30 das.
4. Si el hecho se cometiera con vehculo a motor o ciclomotor, podr imponerse adems
la pena de privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por
tiempo de tres meses a un ao.
5. Si el hecho se cometiera con arma podr imponerse, adems, la privacin del
derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres meses a un ao.
6. Las infracciones penadas en este artculo slo sern perseguibles mediante denuncia
de la persona agraviada o de su representante legal.
La gravedad o la levedad no se relaciona con el resultado, puede haber un
homicidio por imprudencia leve, lo que se valora en este caso es la infraccin de la
norma de cuidado. En las imprudencias graves se incumple normas bsicas, por el
contrario en las imprudencias leves se incumple las normas de cuidado pero que
normalmente solo respetan los individuos cuidadosos. Esto nos lleva a una valoracin
social, no se deriva de formulas matemticas, a veces, la normativa nos da pistas, el
propio derecho nos ayuda a distinguir este tipo de normas, la imprudencia normalmente
se corresponder con la norma incumplida, si esta es infraccin grave o no.
Otra parte de la doctrina dice que las imprudencias leves son cuando solo se
infringe una norma o pocas de cuidado, y las graves cuando se infringe todas las normas
de cuidado, aunque esto no es siempre as, ya que cuando se incumple o infringe una de
enorme entidad puede ser grave, si se infringe algunas no tiene porque ser
necesariamente leve. Para saber que tipo de infraccin es nos tenemos que remitir a la
norma infringida, al cdigo deontolgico, valoraciones sociales. A veces la
imprudencia grave se corresponde con infracciones graves de la normativa, pero esto no
ocurre siempre.
3 Comn o profesional: en la imprudencia profesional lo normal es que se
impida al sujeto que siga actuando en ese campo en el que actu imprudentemente.
Actualmente esta recogido en el articulo 12 CP: Las acciones u omisiones imprudentes
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la Ley. Anteriormente a este
cdigo este delito estaba estipulado como Impericia o negligencia profesional,
provocando la elevacin de la pena (Impericia = no saber, falta de cualificacin), por
ejemplo en el caso de un taxista que no sabe conducir. Pero exista una distincin en el
mbito de la medicina, ya que cuando era un medico era calificado como imprudencia
no como negligencia profesional, ya que esto estaba comparado con al impericia, por lo
que se le aplicaba la imprudencia comn porque no haba ineptitud o impericia.
El Tribunal Supremo de acuerdo con el CP anterior exiga un plan de reprobabilidad
para el comportamiento del que no tenia conocimiento, elevando la pena. Distingua la
divisin entre culpa o imprudencia profesional e impericia de la culpa o imprudencia del
profesional, aunque al primera era una modalidad de la imprudencia comn.
Esto es lo que actualmente se continua haciendo el los tribunales pero el CP ya
no dice esto; para el CP la imprudencia profesional no se equipara a la impericia,
profesional es lo relativo a la profesin tanto del que sabe como del que no.
Actualmente el CP no eleva la pena como se hacia antes, impone una pena preventiva
especial: la inhabilitacin, la cual parece coherente.
Actualmente no existe la distincin entre imprudencia profesional de la
imprudencia del profesional, porque el CP no contempla esto, desde el punto de vista
del reproche merece el igual desvalor de accin el que lo hace sin saber que el que
hacindolo sabiendo que acta infringiendo una norma de cuidado.

Leccin IX.- Causas de justificacin


Concepto y Naturaleza
El que se defiende ante el ataque de un perro o de otra persona que lo
arremete ilegtimamente, no comete un caso injusto, aunque con ello lesione los
derechos del agresor y realice el tipo de un delito de lesiones o incluso de homicidio
(pequeo ejemplo de introduccin).
Las normas de prohibicin obligan a omitir actos que lesionen los derechos de
las personas, son inflexibles y lleva consigo una valoracin absoluta (Art. 138 CP); Art.
195 CP: omisin de socorro, el cual nos castiga porque hay una norma de derecho
imperativo que nos obliga a actuar, son imperativas o prohibitivas. Pero junto a estas
tambin existen las normas de autorizacin o permisiva, que restringe lo prohibido
frente a una concreta situacin de conflicto, definiendo como puede actuar quien se
encuentre ante una situacin compleja de colisin de bienes, intereses preponderantes
(mas importante la vida del que se defiende al del que ataca).en el articulo 20 CP nos
expone distintas causas que afectan a distintos delitos, las causas que eximen la
antijurdica tienen unos efectos distintos que las que eximen de la culpabilidad. Estas
causas pueden ser, la legitima defensa (Art. 20.4 CP), el estado de necesidad (Art. 20.5
CP) y el ejercicio de un cargo (Art. 20.7 CP).
En algunos manuales tambin incluyen el consentimiento, aunque por la
sistemtica se ha considerado mas importante considerar que el consentimiento
destipifica y no es causa de justificacin, pero que ocurre cuando si es causa de
justificacin?

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Teora del Delito y la pena.


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- como el acto esta justificado para todo el ordenamiento jurdico no se impone
penas ni medidas de seguridad, porque es una conducta que valoramos
positivamente
- como el hecho tpico es lcito en virtud de una causa de justificacin para todo el
ordenamiento jurdico no podr derivar responsabilidad civil de delito o falta.
- Las justificacin del comportamiento para el autor justifica tambin la de los
participantes
Si existe justificacin, ya no tendremos que analizar la culpabilidad.
No podr existir justificacin cuando:
- un sujeto B para defenderse agrede a un sujeto A, el sujeto A nunca podr alegar
legtima defensa, ya que la agresin del sujeto B esta justificada y es lcita.
- Cuando el sujeto exceda de la causa de justificacin.
2 Elementos objetivos y subjetivos:
Una parte de la doctrina se adscribe a la Teora Puramente Objetiva de la
Justificacin. Esta teora plantea que si se produce un resultado positivo, aun cuando no
est abarcado por la voluntad, la conducta esta justificada; aunque ex ante no se
compruebe la neutralizacin del desvalor de la accin, es posible que comprobada ex
posta la neutralizacin del desvalor del resultado, tambin se produzca la neutralizacin.
La ausencia de los requisitos subjetivos, segn esta teora, de una causa de justificacin
no impide su estimacin. Por ejemplo, un sujeto arroja una piedra con la rompe una
valiosa vidriera del vecino, y salva con esto la vida del vecino ya que exista una
emanacin de gas; en este caso el sujeto pudo realizarlo por dos motivos, bien para
salvar al vecino o bien porque quera romprsela por simple envidia, en todos los casos
esta justificada esa accin ya que tuvo un resultado positivo.
Por el contrario, la minora apoya la Teora Puramente Subjetiva de la
Justificacin, por la que se entiende que para la exclusin del ilcito es suficiente la
justificacin subjetiva aun cuando el resultado lesivo fuera innecesario.
La mayora de los autores opinan que es necesario que se den los dos tipos de
presupuesto, tanto el objetivo como el subjetivo, tanto el estado de necesidad o
necesidad de defensa como el conocimiento del mismo o la voluntad de actuar
autorizado socialmente.
Actualmente la ausencia de elemento subjetivo se reconduce modernamente a la
disciplina de las eximentes incompletas.

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Leccin X.- Legtima defensa.


Recogido art. 20 CP: Estn exentos de responsabilidad criminal: 4) El que
obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los
requisitos siguientes:
Primero.- Agresin ilegtima. En caso de defensa de los bienes se reputar
agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en
grave peligro de deterioro o prdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aqulla o stas.
Segundo.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero.- Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
De la legtima defensa son varios los autores que intentan explicar su
significado:
- Jimnez de Asa: explica que la legtima defensa es la repulsa a la
agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o terceras personas,
contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la
racional proporcin de los medios empleados para impedirla.
- Bald Lavilla: la defensa constituye una situacin de necesidad individual
para salvaguardar el inters amenazado por parte del sujeto amenazado o
del auxiliante.
La naturaleza de la causa de justificacin no es cuestionada hoy en da, y de
este carcter derivan las siguientes particularidades:
1. La defensa es lcita, por lo que los agresores carecen de derecho a legtima defensa.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
2. Es justificada e impune la participacin de la defensa necesaria.
3. la exencin de la responsabilidad criminal lleva aparejada la imposibilidad de
sujecin a medidas de seguridad y la inexistencia de responsabilidad civil.
4. Con respecto al error sobre los presupuestos de la causa de justificacin, su gobierno
se har eco del tratamiento del error del tipo.
5. El valor del elemento subjetivo: el saber la realidad de la agresin y querer
defenderse frente a ella.
1 Fundamento, mbito y requisitos.
a) Fundamento:
Tiene un doble fundamento:
- Fundamento colectivo: vinculado a la tesis hegeliana de que la legtima
defensa es la negacin de la negacin del derecho, y por consiguiente, su
afirmacin, resumida en la mxima de Berner de que el derecho no debe
ceder al injusto. El que se defiende impide a la vez el ataque al orden
jurdico cuya tutela corresponde al Estado; pero ya que este no puede
impedir la agresin injusta, el sistema delega en el individuo este orden
jurdico.
- Fundamento individual: Neumann dice que el derecho del agredido no
debe ceder ante lo injusto de la agresin por lo que es un derecho
reconocido por el ordenamiento y fundado en la libertad de accin
constitucionalmente garantizada; excluyendo la justificacin de la
respuesta defensiva de bienes jurdicos supraindividuales, comunitarios o
del estado como tal.
La jurisprudencia establece que la causa de justificacin se basa en dos principios: la
proteccin individual y la defensa del orden pblico. Esta ultima, lo justifica solo
cuando los rganos del Estado no han podido acudir, excluyendo cuando la autoridad
tiene bajo control al agresor.
b) mbito:
c) Requisitos:
Se divide en:
1 Agresin ilegitima:
Es fundamental, ya que sin el no es posible hablar de legitima defensa, plena e
incompleta, ni cabe atenuacin de la conducta.
La jurisprudencia entiende por agresin toda crearon de un riesgo inminente
para bienes jurdicos legtimamente defendibles; accin humana fsica o de fuerza que
genere un peligro real y objetivo con potencia de daar. La agresin ha de ser real,
actual e inminente y antijurdica, proyectada sobre bienes jurdicamente protegidos. El
cdigo penal hace referencia a la defensa de la persona o derechos, solo agresin
fsica, cualquier derecho individual directamente atacado. Las conductas de comisin
por omisin pueden constituir agresin y se acepta la defensa contra conductas
imprudentes.
Las notas de realidad, actualidad e inminencia de ala agresin excluyen la
legitima defensa cuando aquella no comenz o ya concluyo, como la legitima defensa
putativa, donde no es preciso que exista tentativa sino basta con la preparacin de la
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tentativa. En la legtima defensa preventiva, comienza ante la hiptesis o la probabilidad
de la agresin.
No existe la defensa contra la agresin que ya concluyo, por que ya no tendra
la finalidad de impedir la agresin. La agresin ha de ser injustificada, carente de razn,
no existe legitimidad en la defensa contra quien acta lcitamente. Tambin exige que
sea una agresin antijurdica, imponindose que sea relevante, siendo constitutivo de
delito o falta.
La ria mutuamente aceptada no esta aceptada por la idea de agresin
ilegitima, ya que tales circunstancias hace que se conviertan en recprocos agresores, si
por el contrario en la ria obligada o impuesta. El TS debe de saber averiguar quien o
quienes iniciaron la agresin, quien sobrepaso los limites o quien acepto el desafi,
donde si podr llevarse a cabo la legitima defensa.
2 Necesidad racional del medio empleado para repeler la agresin.
La necesidad hace referencia tanto a la necesidad de defensa como a la
necesidad de los medios empleados. La proporcionalidad del medio es algo
completamente diverso de la necesidad, la defensa es legtima solo cuando sea
necesaria. La necesidad esta condicionada por los fundamentos de la legtima defensa,
es el agresor en que infringe el derecho y el que, hasta cierto punto; debe de soportar las
consecuencias de agresin; por lo que, no es el agredido el que debe tolerar una
intervencin sin derecho en sus bienes jurdicos. El Tribunal Supremo explica que este
presupuesto constituye a juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las
condiciones, instrumentos y riesgos de la agresin y las propias de los medios y
comportamientos defensivos.
Existen dos cuestiones principales:
- Las agresiones bagatela o agresiones insignificantes: dependiendo de la
accin la defensa tiene que valorarse desde la posicin del agredido,
concernientes a los lmites ticos de la legtima defensa. Cuando la
insignificancia de la agresin y la gravedad de las consecuencias de
defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionadas cabra
pensar en una limitacin del derecho de defensa.
- Al estar dividida la falta de necesidad y la falta de proporcionalidad, nos
situamos ante dos tipos de exceso:
-exceso extensivo: se anticipa la reaccin al ataque previsto o
previsible que aun no se ha producido o se prorroga, como no exista
necesidad, no se puede hablar de legtima defensa.
-excesivo intensivo: falta de proporcionalidad de los medio y la
solucin penolgica esta en al eximente incompleta.
3 Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
La provocacin es la incitacin a la agresin ilegitima y a de ser real adecuada
y proporcional a la agresin; no es requisito de carcter constitutivo, sino accidental, por
lo que su ausencia autoriza a la aplicacin de la eximente incompleta.
La jurisprudencia suele considerar suficiente la provocacin para una
actuacin agresiva, pues si se exigiera ms podra legitimar la agresin del provocador.
La doctrina discrepa de si la provocacin debe de ser dolosa o si es suficiente que
resulte de imprudencia grave, o de culpa simple.

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Curso 2009-2010.
2 La legtima defensa putativa
Es un tipo de agresin ilegitima es el que ocurre un desconocimiento o un falso
conocimiento por el sujeto sobre el bsico requisito de ser objeto de una agresin
ilegitima. Es imprescindible que el error que le sirve de sustento ser plenamente racional
y fundado. Si el error es invencible se excluye la responsabilidad criminal, y siendo
vencible cabria acudir a la eximente incompleta o atenuante analgica. Estos son dos
casos o ejemplos:
1 concurrencia de una serie de circunstancias que determinaron el error del
acusado para creerse objeto de una agresin ilegitima: en hora nocturna, lugar poco
iluminado, y algo alejado de donde se encontraban otras personas de una fiesta, al verse
sbitamente confrontado con dos hombres mas jvenes, con los que poco antes haban
tenido una pequea trifurca en sus respectivos vehculos; creyendo ver que uno portaba
un instrumento contundente. Todas estas circunstancias produjeron un error consistente
en creer que era objeto de una agresin ilegitima y que hizo temer por su vida.
2 dos policas que intervienen en una persecucin cogen por diferentes caminos,
un polica(el acusado) oye disparos, suponiendo que eran del atracador, el polica
acusado llega hasta el lugar y ve al delincuente encaonando a su compaero con una
pistola, pero el lugar ya estaba rodeado de policas que se hacan cargo de la situacin. L
acusado hace dos disparos contra el delincuente, causndole la muerte. La primera
escena pudo inducir a error, pero en segundo lugar momento de realizarse los disparos
ya no estaba desprotegido, por lo que se trata de la legtima defensa putativa pero de
carcter incompleto.

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Leccin XI.- Estado de necesidad.


Ha tenido una progresiva aplicacin, que lo ha llevado de ser una causa de
justificacin muy estrecha a una eximente muy amplia.
Definicin de estado de necesidad: situacin de peligro de un bien jurdico,
propio o ajeno, en que aparece como inminente la produccin de un mal grave, que es
inevitable sin producir la lesin o con una lesin de menor gravedad de los bienes
jurdicos de otra persona o sin infringir un deber.
Esta regulado en el Art. 20.5 del CP: Estn exentos de responsabilidad
criminal: El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un
bien jurdico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
1 Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
2 Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto.
3 Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
La doctrina espaola que esta eximente regula el estado de necesidad como
causa de justificacin y como causa de exculpacin. La causa de justificacin se dara
cuando el estado de necesidad surge de la colisin de dos bienes jurdicos de distinto
valor y la ley aprobara el sacrificio del menor valor, por el contrario, la causa de
justificacin se dar cuando los bienes jurdicos en conflicto son del mismo valor y la
ley no puede inclinarse por ninguno de los dos bienes, por razones preventivas. Ningn
efecto justificante tendra el sacrificio de un bien de menor valor para salvar al de menor
valor. Este ltimo planteamiento cuantitativo responde al principio de ponderacin de
intereses, que conduce a soluciones injustas y no exentas de objeciones.
El estado de necesidad no alude a una comparacin de los bienes en conflicto,
sino males causados y evitados, aunque no es siempre comparable. Siempre que exista

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Curso 2009-2010.
una relacin de adecuacin entre el mal causado y el mal que intenta evitar, incluso los
que se da entre bienes jurdicos de igual valor, es una causa de justificacin.
En los casos de conflictos entre bienes de igual valor, pueden ser reconducidos al
miedo insuperable o a la no exigibilidad de un comportamiento distinto como causas de
exculpacin, siempre y cuando no se de la relacin de adecuacin proporcionalidad que
se exige en la causa de justificacin.
1 Fundamento y naturaleza.
Hasta la reforma del C. P. de 1944 no se incluye en la eximente de estado de
necesidad, los supuestos en que el mal causado es igual al que se trata de evitar. Slo
se consideraba el principio del inters preponderante, es decir que el mal causado
fuera menor que el que se trataba de evitar.
Tras la inclusin en la misma de los supuestos de conflicto de intereses iguales, la
mayor parte de los autores en nuestro pas consideran que en el caso de conflicto de
intereses desiguales es una causa de justificacin basada en el principio de inters
preponderante; mientras que sin embargo el estado de necesidad en caso de conflicto
entre intereses iguales sera una simple causa de inculpabilidad. A pesar de esto si se
puede aplicar la responsabilidad civil, que recaer en las personas en cuyo favor se
haya actuado, no como consecuencia de una accin ilcita, sino resultante del
principio de gestin de negocios ajenos o del enriquecimiento injusto.
Para Gimbernat, en contra de la opinin dominante, el estado de necesidad es
siempre una causa de justificacin tanto en los supuestos de conflicto de bienes
desiguales como iguales. Mantiene una teora unitaria y no de diferenciacin. Se
basa en que para l el derecho, en la antijuricidad decide prohibir a todos de modo
general, mientras que en la culpabilidad el derecho renuncia a la pena frente a
ciertos grupos. Es una cuestin de poder y no de querer. Esta causa y la legtima
defensa son para l acciones que el derecho no quiere prohibir, aunque podra
hacerlo. Esta teora no es eficaz, ya que en casos como delitos cometidos por un
inimputable no es causa de justificacin, no es que el derecho no quiera, es que no
puede culpar.
Nuestro C.P considera que el estado de necesidad es una causa de justificacin
siempre que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar, y siempre que la
conducta realizada no implique una infraccin grave del respeto debido a la
dignidad de la persona humana.
En los casos en los que el mal causado sea igual al que se trata de evitar, y el
peligro sea de carcter personal, o de carcter patrimonial de gran valor general o en
relacin con la capacidad econmica del sujeto, podr apreciarse causa de
inculpabilidad. El estado de necesidad podr ser tambin una causa de
inculpabilidad cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, pero
la conducta suponga una grave infraccin del respeto debido a la dignidad de la
persona humana.
2 Clases

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El primer requisito de la eximente de estado de necesidad (artculo 20.5 CP)
exige:"que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar". Quedan pues
comprendidos en esta eximente dos clases de estado de necesidad:
1. Conflicto de bienes desiguales: Los supuestos en que el mal causado es
menor que el que se trata de evitar.
2. Conflicto de bienes iguales: .los supuestos en que el mal causado y el que se
trata de evitar sean iguales.
Aunque nuestro cdigo penal no compara los bienes jurdicos, sino dos males,
por lo que la terminologa es inexacta. El concepto de mal como elemento normativo de
la eximente es una referencia las valoraciones del derecho. No puede considerarse como
mal la lesin de un inters no protegido por el derecho (no slo penal sino cualquier
sector del ordenamiento jurdico, o la constitucin). Tampoco puede considerarse un
mal la lesin o el peligro de un bien jurdico amparados por una causa de justificacin.
La ponderacin o comparacin de los males supone la ponderacin de los intereses
lesionados y los que el sujeto quera salvaguardar. Esta ponderacin debe hacerse con
criterio objetivo y con arreglo a las valoraciones del derecho.
El concepto de inters es mucho ms amplio que de bien jurdico. Que en la
ponderacin intereses hay que tener en cuenta no slo la importancia de los bienes
jurdicos en conflicto sino tambin:
Si han sido lesionados son solo puestos en peligro
La gravedad de su lesin
Su reparabilidad o irreparabilidad
En grado de peligro
El desvalor de la accin en la valoracin del mal causado con el mal que se
trataba de evitar.
Se distingue tambin:
1. Estado de necesidad propio en que el mal amenaza el mismo sujeto que
realiza la accin necesaria.
2. El auxilio necesario en que el sujeto trata de evitar un mal ajeno. En este
supuesto no existe restriccin alguna respecto del mal que se pretende evitar.
3. Comunidad de peligro que es el supuesto en que la amenaza no slo afecta al
sujeto que trata de evitarla, sino al mismo tiempo a otra persona.

Elementos y efectos.
Efectos:
Execto de responsabilidad civil y no punible criminalmente, totalmente distinto a
los requisitsos de la legitima defensa.
En el caso de que falte alguno de los requisitos total o parcialmente se puede
graduar el estado de necesidad, como ocurre con la legitima defensa, por ejemplo, el
que por obligacin o cargo tiene que asumir un riesgo y no lo hace pero habia una
situacin de conflicto de la que tenia que salir. Por la que seria un estado de necesidad
incompleto.

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Leccin XII.
Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho, oficio o cargo.
Es una causa de justificacin (Art. 20.7 CP), la ley nos confiere un derecho,
que debemos ejecutar y debemos cumplir ese deber. Se trata de una causa de
justificacin suprapenal, es decir, es una normal penal en blando xq van a ser otras
ramas del ordenamiento jurdico la que nos indique cuales son los derechos y los
deberes. Pero no siempre esta regulacin jurdica es suficientemente clara. Carbonell
dice que todo el ordenamiento jurdico ha de ser fuente indirecta de la justificacin
penal, xq todo el ordenamiento es un todo uniforme no podr hablarse de una conducta
civilmente conforme a derecho y penalmente injusta, dando explicacin a esta funcin
armonizadora de la doctrina.
Al lado de esta funcin, tambin se expresa el carcter de ltima ratio de la
intervencin jurdico-penal, que se contrae a la prevencin y castigo de los hechos ms
lesivos para los bienes jurdicos ms importantes de la vida social.
Las causas de exencin requieren dos presupuestos:
- la existencia efectiva de un derecho a obrar del modo concreto en que se acta:
no solo es necesario que un derecho esta amparada en la causa de justificacin,
esta tambin deben realizarse en el modo de expresin, uso o alcance del
derecho, que sino derivara en abuso de derecho
- la legitimidad de la accin que hace desaparecer el reproche antijurdico de un
hecho que integra un supuesto tpico: no es justificable el ejercicio de un
derecho que repercuta en la violacin de un inters, pero ocasionalmente el
Cdigo prev en la descripcin tpica que no se incurrir en responsabilidad
criminal por desobedecer un mandato que constituya la infraccin de un
precepto de Ley u otra disposicin general.

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1 CUMPLIMIENTO DE UN DEBER:
El CP hace referencia a un deber jurdico, derivado del ordenamiento, no
bastando con los deberes ticos. Se produce una relacin persona-norma provocando
una adecuacin del comportamiento del sujeto a la regla jurdica en cumplimiento del
deber.
Este cumplimiento del deber hace referencia tanto en el derecho pblico, como
por ejemplo la obligacin de denunciar (art. 259 y 264 LECrim), como en derecho
privado, por ejemplo en la patria potestad (art. 154 CC).
Existe un solapamiento entre el cumplimiento de un deber y el ejercicio
legitimo de un cargo, aunque no coincida exactamente; justificado por ejemplo cuando
el interesado es agente de la autoridad y tiene la obligacin de actuar en el ejercicio de
su cargo utilizando un mtodo violento para conseguir el objetivo. (Art. 20.7 CP)
aunque hacen falta una serie de requisitos:
- que acten en el desempeo de sus funciones del cargo.
- que el uso de la fuerza sea racionalmente necesario.
- que la fuerza utilizada sea proporcional, sin extralimitacin.
- que concurra resistencia o peligrosidad por parte del sujeto pasivo.
2 EJERCICIO DE UN DERECHO
Es un derecho reconocido jurdicamente, no solo es suficiente otro de
naturaleza moral, existiendo en este caso una facultad del titular de renunciar o de no
hacer uso del derecho, concurriendo solo si en esa opcin el ejercicio del derecho puede
ser utilizado.
Se usan habitualmente en:
- el derecho de correccin: (art. 154 CC) es un derecho razonable y moderado que
concede a los padres para con sus hijos, hoy con un alcance muy limitado o
irreal, dada la normativa de la violencia en el mbito familiar.
- Libertad ideolgica: (art. 16 CE) declara que no es suficiente para eximir a los
ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente
establecidos, ya que estas circunstancias no puede amparar extralimitaciones y
ni abusos ni apreciarse cuando se vulneran lees y disposiciones expresas y
terminales (STS de 13-5-1999).
- Derecho de informacin: (STS de 16-3-1990) se fundamenta en el principio del
inters preponderante, haciendo prevalecer el derecho cuando acta sobre el
inters colectivo, unido a la accin poltica ya administrativa, pero esta decae
cuando la critica se unen afirmaciones vejatorias para el honor ajeno, innecesaria
para el fin de la formacin de la opinin publica o la informacin se vierte por
entero en cuestiones relativas a la vida privada de las personas. En cambio si la
realizacin de injurias era necesaria y el sujeto obro con el elemento subjetivo,
requeridos por la justificacin, el comportamiento resulta justificado.
3 EJERCICIO DE OFICIO O CARGO.
El ejercicio de oficio hace referencia a las profesiones privadas, y las del ejer.
Del cargo concierne a la profesin que conlleva el ejercicio de funciones pblicas.
Cuando en el desempeo de determinadas profesiones y sin que haya deber de actuar
por razn del oficio o cargo se lesionan intereses ajenos, la legitimidad de la accin
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determinara la justificacin. La referencia legal al oficio o cargo es adicional al
cumplimiento del deber o el ejercicio del derecho puesto que queda ajustada a los
eventos no abarcados por ellos.
- Intervenciones medico-quirrgicas: todo esto esta relacionado en materia del
consentimiento en las lesiones o delito de lesiones, no incumbiendo si el
tratamiento es positivo pero de no ser exitoso, la actuacin conforme a la lex
artis, tendr que unirse valorativamente la mayor o menos normalidad del riesgo
y a eficacia del consentimiento del paciente para determinar si la accin es
atpica o tpica pero justificada, si olvidar la imprudencia o el supuesto del
estado de necesidad si la operacin fuese urgente y absolutamente necesaria y no
se pudo conseguir dicho consentimiento del paciente.
- Actividad deportiva: a solventar por el principio de riesgo permitido en el
mbito de la concurrencia o no imprudencia.

- Profesin de abogado: suceden escenarios de ofensa a bienes jurdicos que fuera


de ka disputa procesal estara normalmente interdictados por el CP. La ley en el
derecho de la defensa y descubrimiento de los hechos tolera ciertas imputaciones
o descalificaciones siempre y cuando sean necesarias, no estando el exceso
amparado por esta causa de justificacin.

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Leccin XIII.- Culpabilidad.


1 Concepto y evolucin dogmtica.
Concepto
La comisin de un hecho tpico y antijurdico no tiene porque acarrear
automticamente la imposicin de una pena al autor del hecho, existen determinados
casos en los que el autor de un hecho tpico y antijurdico queda exento de
responsabilidad penal, ya que no solo debe darse el hecho tpico y antijurdico, junto a
estas dos categoras debe darse una tercera, cuya presencia es necesaria para imponer la
pena; esta categora es la culpabilidad. La culpabilidad consiste en acoger aquellos
elementos referidos al autor del delito, que sin pertenecer al tipo ni a la antijuricidad,
son tambin necesarios para la imposicin de a pena.
La distincin entre antijuricidad y culpabilidad y entre la causa de justificacin y
causa de exclusin de la culpabilidad es uno de los hallazgos tcnicos-jurdicos ms
importantes de la Ciencia del Derecho penal, ya que tiene importantes consecuencias
prcticas:
- Acta antijurdicamente quien, sin estar autorizado, realiza un tipo jurdico-penal y
ataca con ello un bien jurdico penalmente protegido
- Acta culpablemente quien comete un acto antijurdico tipificado en la ley penal
como delito, pudiendo actuar de otra forma conforme al derecho
Por estos conceptos, el reproche que se hace a una persona por haber podido
actuar de modo distinto de como realmente lo hizo, coloca al penalista ante la difcil
situacin de tener que decidirse entre dos extremos:
- aceptar la capacidad humana para actuar libremente y aceptar con ellos el
concepto de culpabilidad
- negar esta capacidad, negando con ellos, al mismo tiempo, la culpabilidad como
elemento o categora del delito.
Hay una tercera opcin, que es aceptar plenamente el concepto tradicional de
culpabilidad, relativizando el entendimiento de la libertad que le sirve como base y
dotando a la culpabilidad de un contenido distinto, capaz de legitimar, explicar y limitar
de un modo racional la imposicin de una pena.

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Evolucin dogmtica:
A finales del pasado siglo y principios de este imperaba en la Ciencia del
Derecho penal espaola, como en la alemana, la llamada teora psicolgica de la
culpabilidad. La culpabilidad era el nexo psicolgico entre el autor y el resultado
delictivo. El dolo y la culpa eran concebidos como formas de la culpabilidad. Si el
sujeto haba actuado con conciencia y voluntad de la produccin del resultado delictivo
se daba el dolo, que era la forma ms grave de la culpabilidad. La culpa concurra, con
arreglo a la teora psicolgica, cuando el sujeto haba previsto o haba podido prever la
posibilidad de la produccin del resultado. Esta teora era el correlato del concepto
causal de la accin y acusaba, como ste, la influencia del naturalismo y del positivismo
en la Ciencia del Derecho penal de fines del siglo XIX y principios del siglo XX.
La teora psicolgica de la culpabilidad tropezaba con grandes dificultades en la
culpa inconsciente. En ella el autor pudo prever la posibilidad de la produccin del
resultado delictivo, pero no la previ. No existe, pues, un nexo psicolgico entre el autor
y el resultado delictivo. Todos los intentos para explicar de un modo satisfactorio la
culpa inconsciente, utilizando esta teora, fracasaron. Algunos de sus defensores
llegaron a mantener la tesis de que en la culpa inconsciente no hay culpabilidad.
Frente a esta teora psicolgica, Frank desarroll la teora normativa, segn la
cual la culpabilidad no se agota en el nexo psicolgico entre el autor y el resultado
delictivo. Frank aade, por ello, a la imputabilidad y al dolo y la culpa, la normalidad de
las circunstancias en las que el sujeto llev a cabo la conducta delictiva, como elemento
de la culpabilidad. La culpabilidad, para Frank, es reprochabilidad. El desarrollo de esta
teora se vio favorecido por la influencia de la filosofa neokantiana en la Ciencia del
Derecho penal alemana. A pesar de las resistencias iniciales, la teora normativa de la
culpabilidad penetr en Espaa, con cierto retraso, y se impuso en la Ciencia del
Derecho penal espaola. Fue Rodrguez Muoz el primero que sustent esta teora, al
encontrar puntos de apoyo para ella en nuestro viejo CP, concretamente en la eximente
de miedo insuperable y en la de encubrimiento de parientes. Ambas se basaban, segn
l, en la idea de la no exigibilidad de la obediencia al Derecho.
La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la accin tpica y antijurdica,
segn la opinin dominante en la moderna Ciencia del Derecho penal espaola y
alemana, aunque existen considerables diferencias de opinin en torno a cules sean los
elementos y el fundamento material de la culpabilidad. Suele decirse que la culpabilidad
consiste en un juicio de reproche. La expresin ha dado lugar al malentendido de que la
culpabilidad slo surge cuando el juez o tribunal aprecia su existencia. Lo cierto es, que
la culpabilidad, la reprochabilidad, es una cualidad inherente a la accin delictiva, cuya
existencia aprecia el juez o tribunal de acuerdo con las valoraciones implcitas en el
Ordenamiento Jurdico.
2 Culpabilidad y prevencin
La correlacin entre culpabilidad y presencio general, es decir, la defensa de
determinados intereses, legtimos o ilegtimos por medio de penas son evidentes.
Si en un momento histrico determinado se considero, por ejemplo, que
deban ser declarados exentos de responsabilidad criminal el menor de cierta edad, el
que a causa de cualquier anomala o alteraciones psquicas o estado de intoxicacin
plena, o el que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o infancia
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
alterando la conciencia de la realidad; esto no se hizo para debilitar la prevencin
general, sino precisamente por el efecto intimidatorio general y la defensa social se
fortalecera al declarar exentos de responsabilidad a unas pocas personas que no se
puede esperar que cumplan las expectativas de conductas contenidas en las normas
penales, confirmando as la necesidad de su cumplimiento o por las dems personas que
no se encuentran en esa situacin. Estas razones de prevencin general estn avaladas
por razones de prevencin especial, ya que tampoco desde el punto de vista individual
es necesaria en estos casos una pena, sino una medida de curacin o educacin al sujeto
que se encuentra en estas situaciones.
Las razones de prevencin general pueden exacerbarse, llevando a exigencias
punitivas desmesuradas, como el castigo a personas realmente enfermas, la rebaja de
edad para la exigencia de responsabilidad penal. Aunque la Teora y la praxis
jurisprudencial y legislativa permiten esos desbordamientos preventivos generales, sin
tener en cuenta los limites que tambin impone las finalidades preventivas especiales
recogidas en el Art. 25 CE. El estado social y democrtico debe de demostrar el porque
de las penas y a que personas se les aplica, es el que debe de protege de modo eficaz y
racional a una sociedad que no es plenamente justa, teniendo en su seno y en su
configuracin jurdica la posibilidad de serlo. Si los presupuestos no se dan no se puede
hablar de culpabilidad, ni exigir el cumplimiento de los mandatos normativos a las
personas que por razones de inmadurez personal, enfermedad mental, no estn en
condiciones de de cumplirlos; seria una infraccin clara de las bases de la
responsabilidad penal en un Estado social y democrtico de Derecho.
3 Estructura y contenido:
a) Imputabilidad :
La culpabilidad, en el aspecto material, consiste en la capacidad de obrar de otro
modo, es decir, en la capacidad de adoptar una resolucin de voluntad diferente, acorde
con las exigencias del OJ. La culpabilidad supone, por ello, en primer lugar, un
determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas determinadas condiciones
biopsquicas que le permitan al sujeto conocer la ilicitud o ilicitud de sus acciones u
omisiones y obrar conforme a ese conocimiento. La imputabilidad o capacidad de
culpabilidad es, por ello, un presupuesto de la culpabilidad.
En el CP espaol, como en la mayor parte de los europeos, no se define la
imputabilidad. Slo se contienen en l varias eximentes que, segn la opinin unnime
en la Ciencia del Derecho penal espaola, tienen la naturaleza de causas de exclusin de
la capacidad de culpabilidad:
- Artculo 20: 1: anomala o alteracin psquica.
2: intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas,
drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos
anlogos o hallarse bajo el de influencia de un sndrome de abstinencia.
3: grave alteracin de la conciencia de la realidad, por sufrir
alteraciones en la recepcin desde el nacimiento o desde la infancia.
En la Ciencia del Derecho penal espaol sola definirse la imputabilidad, por
influencia italiana, como capacidad de entender y de querer. Esta nocin es
dogmticamente insostenible, pues si faltaba en el sujeto, por completo, la capacidad de
entender y de querer, quedaran excluidas la accin o la omisin como primer elemento
del concepto del delito. Es mas aceptado el concepto de imputabilidad como capacidad
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Curso 2009-2010.
de comprender el carcter ilcito de la conducta y de obrar conforme a ese
conocimiento. Por lo que respecta al elemento intelectual de la imputabilidad no es
preciso que el sujeto pueda conocer los preceptos legales, sino nicamente si su accin
o su omisin son contrarias al orden de la comunidad (ilcitas).
Mir Puig rechaza el concepto de imputabilidad de la opinin dominante, como
capacidad de comprender el carcter ilcito de la conducta y de obrar conforme a ese
conocimiento, por estimar que se basa en la concepcin de la culpabilidad como
capacidad de obrar de otro modo y considera que la imputabilidad es la normalidad
psquica, que hace posible una motivacin normal.
Muoz Conde parte tambin de una crtica de la concepcin material de la
culpabilidad de la opinin dominante, la imputabilidad es, simplemente la capacidad de
motivacin por la norma.
b) Conciencia de antijuricidad :
Es tambin un elemento de la culpabilidad, pues quien realiza dolosamente un
tipo penal acta, por regla general, conocimiento de la ilicitud de la accin. La
realizacin dolosa de un tipo penal casi siempre va acompaada de la conciencia de que
se hace algo prohibido, mas cuando el bien jurdico protegido en el tipo en cuestin sea
uno de los fundamentales para la convivencia y en cuya proteccin tiene sur razn de
ser el Dcho P.
El conocimiento de la antijuricidad no es un elemento superfluo, sino, un
elemento principal y el que le da su razn de ser a la culpabilidad. La atribucin de
culpabilidad solo tiene sentido frente a quien conoce que su hacer esta prohibido. La
norma penal tiene una funcin motivadora, y ejerce su eficacia a nivel individual, si el
individuo no tenia conciencia de la prohibicin, este no tendra motivos para abstenerse
de lo que hizo. Pero no es necesario, que vaya referido al contenido exacto del precepto
penal infringido o a la penalidad concreta del hecho, basta con que el autor tenga
motivos suficientes para saber que el hecho cometido esta jurdicamente prohibido y
que es contrario a las normas ms elementales que rigen la convivencia. Para parte del
sector doctrinal, es suficiente con el conocimiento potencial de la antijuricidad, ser
suficiente con que el autor hubiera podido conocer lo ilcito para reprocharle la
culpabilidad. Esta teora amplia la posibilidad de considerar culpable a todo el que
comete un hecho tpico y antijurdico, siempre cabe la posibilidad de que hubiera
podido conocer la prohibicin.
La funcin motivadora de la norma penal, es una funcin de comunicacin y
participacin que culmina con el proceso de socializacin del individuo; en la medida
que se de la internalizacin de los mandatos normativos y el proceso de socializacin no
se encuentre alterado, podr plantearse el tema del conocimiento de la antijuricidad. En
la misma sociedad existen varios sistemas de valores y se puede plantear, que existen
individuos que pudiendo conocer la ilicitud del hecho no se plantea ese problema
cuando ese hecho es normal en el grupo social concreto al que pertenece.
Todo esto no quiere decir que el autor deba tener en el momento del hecho una
conciencia exacta de que su hacer esta prohibido, es suficiente con que, de acuerdo con
su formacin, se represente dicha ilicitud como posible, y a pesar de ello actu.
En definitiva, el conocimiento o conciencia de de la antijuricidad es tambin
un concepto que requiere del juez para una valoracin de los diversos componentes,
psicolgicos y sociales, que inciden en el comportamiento del individuo; si el sujeto
desconoce la antijuricidad de su hacer, acta entonces en error de prohibicin.

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c) Exigibilidad de otra conducta:
El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber para todos los
ciudadanos. Los niveles de exigencia de este cumplimiento varan segn el
comportamiento exigido, las circunstancias en que se realice, los intereses en juego.
En principio, el Ordenamiento Jurdico marca unos niveles de exigencia que pueden ser
cumplidos por cualquier persona, a lo que se le llama una exigibilidad objetiva, norma o
general; pero ms all de esta exigibilidad el Ord. Jur. no puede imponer, salvo en casos
determinados, el cumplimiento de sus mandatos (por ejemplo: en el estado de necesidad
se exige como requisito que el necesitado no tenga obligacin de sacrificarse).
Tambin en algunos tipos delictivos se alude a situaciones de no exigibilidad,
en los cuales la realizacin de la conducta no constituye el tipo de esos delitos, aunque
normalmente en estas situaciones de no exigibilidad general y objetiva excluyen el tipo
del correspondiente delito en cuya redaccin se tenga en cuenta esta situacin, o por lo
menos, la antijuricidad del mismo a travs del estado de necesidad como causa de
justificacin genrica. Tambin existe la no exigibilidad subjetiva o individual, que hace
referencia a determinadas situaciones extremas en las que no se puede exigir al autor
concreto de un hecho tpico y antijurdico que se abstenga de cometerlo, porque ello
comportara un excesivo sacrificio.
El derecho no puede exigir comportamientos heroicos, o no puede imponer
una pena cuando en situaciones extremas alguien prefiere realizar un hecho prohibido
por la ley penal, antes que sacrificar su propia vida o su integridad fsica. En este caso la
no exigibilidad de un comportamiento distinto en esas situaciones no excluye la
antijuricidad, sino la culpabilidad. La idea de no exigibilidad no es privativa de la
culpabilidad, sino un principio regulador e informador de todo el Ord. Jur.
En la culpabilidad se debe de comprobar antes de formular el juicio completo
de la culpabilidad, si el autor, que con capacidad de culpabilidad y con conocimiento de
la antijuricidad de su hacer realizando un hecho tpico y antijurdico, se encontraba en
alguna situacin tan extrema que no fuera aconsejable, desde el punto de vista de los
fines de la pena, imponerle una sancin penal. A esta idea responde dos exenciones de
pena contenidas en el CP: el miedo insuperable y el encubrimiento entre parientes. El
estado de necesidad en caso de conflicto entre bienes de iguales valor presenta los
mismos problemas.

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Leccin XV.- Peligrosidad criminal.


1 Concepto
No es suficiente la comisin de un hecho delictivo para la imposicin de una
medida de seguridad. El hecho punible solo es el presupuesto que debe de ser
completado con otro, que es el estado de peligrosidad.
El estado de peligrosidad es la probabilidad de que se pueda realizar en el
futuro un nuevo hecho criminal por el sujeto que ya ha cometido uno anteriormente. Es
un pronstico sobre el riesgo de una nueva infraccin, asentado en el estudio de las
circunstancias personales del sujeto y de la naturaleza del hecho delictivo cometido.
La peligrosidad civil es la probabilidad de ejecucin de acciones dainas para
la sociedad; por el contrario, la peligrosidad criminal es mas grave, ya que es la
probabilidad de realizar en el futuro hechos delictivos exteriorizada mediante la
comisin de un delito o la prediccin.
Romeo Carabino desglosa de este juicio hipottico, tratando de unir los hechos
en los que asentar el juicio:
1 Juicio de diagnostico: se valoran las circunstancias del sujeto, los trastorno
que sufre, el medio en el que se desenvuelve, la entidad del hecho, su forma de
ejecucin, motivos y actitudes posteriores.
2 Juicio de Pronostico Criminal: se determinara la conexin ente los sntomas
de peligrosidad y la previsin de repeticin del hecho. Se considera que hay que acudir
a 3 mtodos:
- Mtodo Intuitivo: basado en la apreciacin subjetiva del juez,
fundamentada en su experiencia.
- Mtodo Cientfico: asentado en el resultado de la ciencia de la
conducta, emitido por los profesionales tras un examen y
observacin del sujeto.
- Mtodo Estadstico: recurre a las predicciones resultantes de los
estudios de las grandes cifras de la criminalidad o de la
psiquiatra forense.
2 Supuestos de estado peligroso
En al doctrina clsica hacia referencia a determinadas caractersticas de los
sujetos que le conllevara a la atribucin de la peligrosidad permitiendo la imposicin de
la pena.

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Para el CP las medidas de seguridad van anudadas a los supuestos de
inimputabilidad absoluta, recogida en los artculos 101, 102 y 103 CP; o
imputabilidad disminuida recogido en el artculo 104. Sin embargo, no se puede
afirmar que un inimputable o alguien con imputabilidad disminuida sea sujeto de
medida de seguridad por comisin de un hecho delictivo, para que eso ocurra habr que
constatar que existe un peligro concreto de repeticin delictiva.
Para Octavio de Toledo no se justifica el hablar de estados peligrosos, pues para
el ni la enfermedad ni la drogodependencia y aun menos la alteracin de la percepcin,
suponen un peligro para el orden penal
En el primer caso, la inimputabilidad absoluta; puede ser porque padezca de
alteraciones o anomalas psquicas, o haya cometido el hecho en una situacin de
intoxicacin plena o porque padezca alteraciones graves de la percepcin.
La doctrina seala dos temas dudosos, el primero de ellos consiste en explicar si
el trastorno mental transitorio se incluye e el Art. 101 CP y si conllevara la imposicin
de una medida de seguridad. Gracia Martn considera que cualquier alteracin psquica
puede dar lugar a una imposicin de la medida. El otro tema concierne a los supuestos
atenuantes analgica en relacin con el art. 21.1 y la STS 11-4-2000, en la que se
considera que se trata de una laguna legal en la regulacin anterior, la cual no genera
ningn problema pues se acepta la extensin de las medidas previstas para las eximentes
incompletas a las atenuantes analgicas. En la actualidad, el TS aprecia que es posible la
aplicacin, dada la exigencia resocializadora que se predica en las penas, extensible a
las medidas de seguridad.
En el caso de la imputabilidad disminuida, la adopcin de la medida va a venir
ligada a la concurrencia de alguna de las eximentes, completas o incompletas, que
enlazan con la imputabilidad del autor. Por eso, cuando la ausencia de responsabilidad
procede de otra causa, la medida no podr aplicarse. La causa de justificacin impide la
imposicin de cualquier medida y tampoco admite las causas como el miedo
insuperable o la de cumplirse una condicin personal de exclusin de la pena.

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LECCIN XVI- AUSENCIA DE CONOCIMIENTO DE LA


ANTIJURICIDAD DEL HECHO. EL ERROR DE
PROHIBICIN; CONCEPTO, CLASES Y EFECTOS.
I.
La conciencia de la antijuricidad:
La culpabilidad se estructura sobre la base de la motivacin normativa del sujeto
responsable de un hecho antijurdico.
Uno de los elementos de la culpabilidad es,junto a la imputabilidad y la exigibilidad de
un comportamiento diferente, el conocimiento que el sujeto posee de la prohibicin,
esto es, la conciencia de la antijuricidad.Se trata de un requisito indispensable,porque
slo puede motivarse quien conoce la prohibicin que pesa sobre su comportamiento.
Ejemplo:Una ciudadana britnica, de vacaciones en Mallorca, descubre que est
embarazada.Ha escuchado hablar mucho de la Unin Europea,los avances hacia la
unin poltica y monetaria, etc. Y cree que no hay ningn inconveniente en que se le
practique un aborto, tal como puede hacer libremente en su pas. Ella conoce lo que
hace, pues sabe que consiente su propio aborto(hay dolo),aunque ella no sabe que esa
conducta est prohibida por el Ordenamiento jurdico espaol. Habr que analizar las
consecuencias de su comportamiento, solucin que queda limitada a alguna de las
siguientes posibilidades:
1. El error puede no ser tenido en cuenta, basndose en que el Derecho se presume
conocido por todos, y en ese caso se aplicara la pena amenazada para el delito de
aborto.
2. Pero tambin puede entenderse que la conciencia de la antijuricidad es un elemento
de la culpabilidad y, por lo tanto, aqul que acta bajo los efectos de un error de
prohibicin no es culpable, o bien su culpabilidad est disminuida.
La incorporacin de la conciencia de la antijuricidad a la teora del delito est
directamente relacionada con las distintas opciones sistemticas que se han ido
manteniendo por la Ciencia del Derecho penal.
El causalismo inclua, el dolo en la culpabilidad. Ese dolo era entendido como dolos
malus, pues comprenda todo el conocimiento que tena que poseer el sujeto actuante,
esto es, el conocimiento de lo que l mismo estaba haciendo (el aspecto fctico, por ej.
saber que estoy matando a otro),y el conocimiento de que lo que estaba haciendo se
encontraba prohibido por la Ley(el aspecto jurdico, por ej. saber que matar a otro est
prohibido por el Cdigo Penal).
Esta superposicin de conocimientos fue ampliamente criticada.
El Finalismo reestructura toda la teora del delito.Welzel lleva el dolo al
tipo,entendindolo como dolo natural.En consecuencia,separa el dolo de la conciencia
de la antijuricidad.Esta ltima cobra un papel independiente en la
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
culpabilidad,materializando la exigencia del conocimiento del carcter prohibido de la
conducta.Muchos autores,sin adherirsea los planteamientos del Finalismo,han aceptado
esta distincin y por lo tanto,consideran la conciencia de la antijuricidad como un
mbito del conocimiento independiente del dolo y ubicado en la culpabilidad.
La teora de la motivacin,da nuevos argumentos para considerar imprescindible la
constatacin de la conciencia de la antijuricidad en la culpabilidad;slo puede motivarse
en contra de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico aqul que conoce que su
conducta est prohibida u ordenada por la Ley.La integracin de este elemento en la
culpabilidad cumple un papel esencial para que la amenaza penal pueda llegar a sus
destinatarios y,al mismo tiempo,para que se respeten sus garantas.A quienes sufran un
error de prohibicin no se les impondr pena alguna si desconocen la norma por
completo,esto es,si se encuentran en una situacin de error invencible o bien,ver,
disminuida su responsabilidad y su pena si el error fuera vencible.
Una vez afirmada la necesidad de apreciar la conciencia de la antijuricidad,slo nos
queda perfilar las caractersticas de ese conocimiento:El sujeto,debe conocer que realiza
un comportamiento ilcito,contrario a bienes o intereses jurdicos relevantes para ese
sistema social.Como es lgico,en ningn caso puede exigrsele que conozca
exactamente el contenido de la legislacin penal.Pero s que posea un conocimiento
global soble lo lcito e ilcito,teniendo en cuenta sus peculiaridades y caractersticas
personales:edad,nivel de educacin,otros aspectos sociales y econmicos.Tratndose de
extranjeros el dominio del idiomaetc.
Una de las cuestiones ms interesantes que plantea el conocimiento de la antijuricidad
hacer referencia al carcter actual o potencial de dicho conocimiento.
*Qu grado de conocimiento se exige en la conciencia de la antijuricidad?*
Mientras el causalismo trabajaba sobre la base del conocimiento actual y efectivo,el
finalismo ha estructurado la conciencia de la antijuricidad sobre la base de la posibilidad
de conocimiento, el llamado conocimiento potencial.Para esta teora no es necesario que
el sujeto conozca efectivamente el carcter prohibido de la conducta,pues habr
conciencia de la antijuricidad si el sujeto cuenta con la posibilidad de llegar a conocer la
prohibicin.
El conocimiento de la antijuricidad debe ser un conocimiento actual o actualizable. El
carcter actualizable no debe entenderse como algo similar a la posibilidad de
conocimiento defendida por el finalismo, sino como un conocimiento efectivo de la
prohibicin, que se tiene y se puede recrear fcilmente, sin necesidad de estar pensando
constantemente en l. Para determinar la conciencia de la antijuricidad debern
constatarse las caractersticas personales del sujeto y su entorno, porque este
conocimiento depender en buena medida de sus circunstancias. Tambin habr que
tener en cuenta que se trata de un conocimiento graduable, lo que producir
consecuencias en materia de error. En cualquier caso, hay que destacar que la doctrina
rechaza unnimemente la relevancia del llamado error craso o burdo (un sujeto
plenamente integrado en el sistema, alega desconocer que matar a otro est prohibido).

I.
El error de prohibicin; concepto, clases y efectos.
Histricamente, ha prevalecido la mxima error iuris nocet.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Una vez constatada la imputabilidad del sujeto, la pena slo estar justificada cuando
pueda coadyuvar a evitar un comportamiento antijurdico. Lo que resultar inviable
cuando ese sujeto desconozca el contenido esencial de la norma.
La funcin motivadora de la norma penal, como funcin de comunicacin y
participacin, que se inserta en el proceso, mucho ms amplio y complejo, de
socializacin del individuo, slo es posible, si efectivamente, se ha alcanzado un nivel
de integracin que permita la comprensin e internalizacin de los contenidos
normativos bsicos. A partir de ese nivel procede plantearse la cuestin del
conocimiento de la antijuricidad. Que si falta, ser determinante de la exclusin de
responsabilidad.
No es preciso que el error, como falsa representacin de la realidad (normativa), afecte a
aspectos tcnicos. Basta la conciencia de que el hecho, por su trascendencia, est
prohibido por el Derecho.
Sin embargo, no es suficiente el conocimiento potencial de la antijuricidad, pues
admitirlo as equivaldra a estimar que el autor imputable es siempre culpable, pues,
dada su capacidad, siempre hubiera podido conocer la prohibicin.
*Sobre la trascendencia dogmtica de la conciencia de antijuricidad, el causalismo
clsico consideraba que se trataba de un elemento del dolo, concebido como dolus
malus, comprensivo no slo de los elementos fcticos sino tambin de su significacin
antijurdica. El error de prohibicin eliminaba, pues, al igual que el error de tipo, el dolo
(teora del dolo).
*El finalismo manej, en cambio, un concepto de dolo natural, que pas a integrarse en
el injusto, pero el conocimiento de la antijuricidad qued en la culpabilidad. El error de
prohibicin ya no podra excluir el dolo, sino que afectara slo a la culpabilidad de su
autor (teora de la culpabilidad).
Si la culpabilidad consiste en poder actuar de otro modo (WELZEL), el error de
prohibicin ha de ser relevante, porque no tiene razones para actuar de otro modo quien
no puede conocer la prohibicin. De ah que el error invencible determine la ausencia de
culpabilidad.
En cambio, quien desconoce la prohibicin de forma vencible acta culpablemente,
porque podra haberla conocido, pero su culpabilidad ser menor, en la medida en que el
desconocimiento de la antijuricidad reduzca su reprochabilidad.
La significacin poltico-criminal de cada una de estas opciones interpretativas est
clara: la teora del dolo provoca zonas de impunidad que pueden estimarse
excesivamente amplias, en cuanto deja sin castigo numerosos supuestos de error
vencible, por no estar castigada la imprudencia con carcter general. Con la teora
estricta de la culpabilidad, todos los supuestos de error vencible sobre la ilicitud, que si
juzgados como imprudencia seran en muchos casos impunes, pueden ser juzgados con
pena atenuada. La teora restringida de la culpabilidad permite distinguir entre los
diversos supuestos.
En la esfera del Derecho positivo, parece, y as lo entiende la doctrina mayoritaria, que
la teora de la culpabilidad es la que mejor se compadece con el tenor literal del artculo
14 CP. Pero no solventa, de modo directo, alguna de las cuestiones que suscita la
incidencia del error de prohibicin.
1.1. Error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin
Queda, por ejemplo, sin decidir, con respuestas pacficamente aceptadas por la doctrina,
la calificacin y, con ello, las consecuencias penales- del error sobre los presupuestos
fcticos de una causa de justificacin.
Con la teora del dolo, dado el tratamiento unitario que dispensa a todas las formas de
error, la cuestin es intrascendente. Pero para la teora de la culpabilidad es necesario un
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Curso 2009-2010.
pronunciamiento, que, en el finalismo ortodoxo (teora estricta de la culpabilidad) se
inclina por considerarlo como un error de prohibicin: el sujeto cree que su hecho est
permitido.
Para la teora restringida de la culpabilidad, quien acta conociendo suficientemente la
situacin de hecho, pero con la conciencia errnea de estar amparado por una causa de
justificacin que, en realidad, no existe, o cuyos lmites sobrepasa- incurre en error de
prohibicin. Pero la suposicin errnea de los presupuestos objetivos de una causa de
justificacin es distinta, ya que el error incide sobre los hechos no sobre el Derecho
aplicable- y debe tratarse como un error de tipo, determinante de la impunidad si es
invencible o de imprudencia, si es vencible.
La teora de los elementos negativos del tipo impone, tambin, esta solucin: la
ausencia de los presupuestos fcticos de la causa de justificacin es necesaria para que
concurra el tipo negativo, y ste para que se d el tipo total de injusto. Por tanto el error
sobre aqullos supone un error del tipo negativo, un error de tipo.
Pero no es preciso admitir esta teora para llegar a las mismas conclusiones. Cabe
acudir, como propone MIR, a un planteamiento paralelo o, como quiere JESCHECK,
remitirse a la consecuencia jurdica. De ese modo, pese a que, en su opinin, el error
sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin no es, en sentido estricto,
un error de tipo, puede tratarse como si lo fuera. Lo que, materialmente, resulta
adecuado. Y lgicamente defendible: del mismo modo que el error sobre los elementos
(positivos) del tipo afecta a una situacin de hecho y el de prohibicin (directo) afecta al
dato de estar prohibida su realizacin, en el mbito de las causas de justificacin el error
puede afectar, respectivamente, a la situacin (fctica) justificante o al dato de estar
autorizada la realizacin de la conducta (error de prohibicin indirecto o de permisin).
Tambin ROXIN opera desde las consecuencias cuando constata que el error de tipo y
el error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin privan al sujeto de
la comprensin de que realiza algo injusto, con lo que de manera mediata provocan un
error de prohibicin; pero como ste determina resultados ms onerosos para el sujeto,
es preferente la apreciacin de aqullos.
La diccin del art. 14 CP resulta fcilmente conciliable con esta interpretacin que
considera que, en estos casos, debe apreciarse un error de tipo, con la consiguiente
impunidad de los supuestos de comportamiento imprudente, cuando la imprudencia no
est especficamente castigada.
1.2. Error sobre elementos normativos tpicos
Igualmente polmica resulta la caracterizacin del error sobre elementos normativos del
tipo.
Y resulta polmica porque a la discusin sobre la coherencia dogmtica se suele
superponer otra, de naturaleza poltico-criminal, que dificulta la aceptacin de las
diferentes propuestas.
En efecto, la doctrina espaola, que mayoritariamente se inclina por la teora de la
culpabilidad, impulsada quiz por el tenor literal del art. 14 CP, no desconoce que al
hacerlo opta por una consecuencia poltico-criminal clara: los supuestos de error
vencible de prohibicin, que quedaran impunes con la teora del dolo cuando no estn
castigadas las formas imprudentes, resultan, con la teora de la culpabilidad
(atenuadamente) punibles.
Al no aceptar esta consecuencia punitiva, se han propuesto diversas opciones
dogmticas que en aras de asegurar la impunidad en el mbito del Derecho penal
accesorio, que en la prctica es de los delitos econmicos, autores que aceptan en

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Curso 2009-2010.
principio la teora de la culpabilidad buscan soluciones dogmticas que permitan llegar
a las mismas consecuencias que la previamente denostada teora del dolo.
Se ha propuesto como regla interpretativa la de que en los delitos que presentan
trminos de contenido normativo jurdico, en los que el conocimiento de la antijuricidad
no puede derivarse de reglas tico-sociales, el error debe reputarse siempre invencible.
Con ms alcance dogmtico, y hacindose eco de la doctrina de los elementos de
valoracin global del hecho, otros autores han pretendido reducir la rbita de aplicacin
del error de prohibicin, postulando que debe ser entendido como error de tipo el que
versa sobre elementos normativos de contenido jurdico en su sentido o significado
material autntico, de modo que imposibilite la comprensin de los presupuestos
mismos de la prohibicin.
Desde perspectivas poltico-criminales, MUOZ CONDE llega a una propuesta
semejante: superando un anlisis formalista -de adscripcin a una u otra teora del
error-, lo importante es orientar las respuestas tericas preventivamente y no llegar a
consecuencias poltico-criminalmente no deseadas.
ROXIN, partiendo de la teora de la culpabilidad, denuncia que en el Derecho penal
especial, prcticamente nadie puede conocer la gran cantidad de disposiciones que lo
integran de modo que, como, en este mbito, el impulso para abstenerse de la accin
prohibida slo puede partir del conocimiento de la norma, cuando ste falta, no slo se
acta con culpabilidad sustancialmente disminuida.

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Teora del Delito y la pena.


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LECCIN XVII- AUSENCIA DE EXIGIBILIDAD DE


OTRA CONDUCTA. MIEDO INSUPERABLE.
I.
Ausencia de exigibilidad de otra conducta:
No existir responsabilidad penal cuando el Derecho no puede esperar que nadie resista
a una presin motivacional excepcional que el hombre medio no podra soportar.
Son los lmites que hay que definir, para que el Estado pueda, o no, exigir a sus
ciudadanos que cumplan los mandatos o prohibiciones, teniendo en cuenta para ello la
exigibilidad individual o subjetiva.
Hay supuestos en los que el Derecho no puede exigir al sujeto que venza el miedo que
padece, se sacrifique o lleve a cabo un comportamiento heroico, en contra de sus
intereses ms elementales.
El fundamento terico de la consideracin de la no exigibilidad de otra conducta como
causa de exclusin de la culpabilidad hay que verlo ligado a las originarias teoras
normativas de la culpabilidad, ya que la exigibilidad no encontraba lugar alguno en las
teoras psicolgicas.
En las tesis normativas slo se reprocha lo hecho cuando se pudo haber hecho algo
distinto, es decir, cuando puede exigirse al sujeto haber optado por esta segunda
posibilidad: Culpabilidad es, ante todo, exigibilidad del comportamiento adecuado a
la norma.
Pero no es preciso fundamentar el castigo en el abstracto poder actuar de otro modo
que identifica al libre albedro. Puede renunciarse al castigo, segn se viene
considerando, porque falte al autor la capacidad de adoptar su decisin con arreglo a las
leyes de una motivacin normal.
El Derecho espaol, en esta lnea, se decide por considerar un solo supuesto, general, de
exencin de responsabilidad por inexigibilidad de otra conducta. Se trata del miedo
insuperable.
II.
Miedo insuperable
El miedo insuperable, se ha considerado tradicionalmente como un supuesto de
exclusin de la culpabilidad, basndose en la no exigibilidad de otra conducta. Nos
encontramos ante un supuesto en el que el sujeto no se puede motivar con normalidad,
porque padece miedo.
El sujeto en cuestin sufre la incidencia de un factor externo que le provoca temor. Y el
ordenamiento jurdico entiende que en esas circunstancias no corresponde sancionarle
penalmente por haber actuado presionado por las circunstancias. El punto de partida del
miedo insuperable es una situacin subjetiva de miedo, basada en un mal real o
imaginario que afecta al individuo.
En virtud del mal que puede llegar a padecer, el sujeto lleva a cabo el delito no
motivndose, en definitiva, conforme a la norma jurdica.
No cualquier situacin de temor o miedo habilita la apreciacin de esta eximente. El
miedo debe ser insuperable, es decir, que no deje ninguna otra posibilidad de actuar.

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Curso 2009-2010.
El criterio que prevalece para decidir si un supuesto de miedo es insuperable se basa en
lo que pueda resistir un hombre medio en esas circunstancias. No se apreciar miedo
insuperable si se trata de una situacin perfectamente asumible por un ciudadano medio,
pero en la que el sujeto, por su carcter especialmente cobarde, prefiere cometer el
delito a tolerar las circunstancias que padece.
El antiguo C.P. exima de responsabilidad. Penal al que hubiera obrado impulsado por
un miedo insuperable de un mal igual o mayor (art. 8.10.). Se estructuraba, por ello, en
base a una ponderacin de males, comparando el mal que se poda padecer con el mal
efectivamente causado por el delito.
El C.P. actual, ha simplificado esta regulacin, estableciendo que se exime de
responsabilidad. Al que obre impulsado por miedo insuperable (art. 20.6). Esta nueva
regulacin permite, en consecuencia, admitir supuestos de miedo insuperable en los que
el mal amenazado sea imaginario; pues ya no hay que compararlo con el mal que
efectivamente se provoca con el delito.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.

LECCIN XVIII-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS


DE LA RESPONSABILIDAD PENAL; CONCEPTO,
FUNDAMENTO Y CLASES. PRINCIPIOS GENERALES.
I.

Concepto y relacin con la teora del delito.

Las penas con que el Cdigo penal conmina los delitos no se establecen, en los distintos
preceptos, con una cantidad fija sino mediante lo que se denominan marcos penales,
esto es, perodos o cantidades de pena ms o menos amplios y limitados en su mximo y
su mnimo, dentro de los cuales los tribunales debern individualizar la pena concreta
que corresponde al responsable del hecho. Para hacerla, el propio Cdigo establece unas
reglas de determinacin de la pena en las que deber atenderse a las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal que concurrieren.
Las circunstancias modificativas son, pues, situaciones que rodean a la realizacin del
hecho o que suponen especiales condiciones del autor, determinando la modulacin de
la pena aplicable. Por tanto, su toma en consideracin exige, obviamente, la previa
comprobacin de la existencia del delito con todos sus elementos.
El objeto de esta leccin se sita en lo que se denominan circunstancias genricas,
previstas en los artculos 21, 22 y 23 y que, en principio, pueden operar sobre todos los
delitos sin perjuicio de lo que despus se dir respecto a las que resultan inherentes a
algunos de ellos. Junto a las circunstancias genricas, el Cdigo prev las denominadas
circunstancias especficas, establecidas concretamente en algunos tipos penales (as, las
previstas para el asesinato en el art. 139).
Desde el punto de vista de sus efectos las circunstancias se clasifican en atenuantes (art.
21), agravantes (art. 22) y mixta (art. 23).
De lo dicho hasta aqu se desprende que la mayor virtualidad de las circunstancias
modificativas se produce en el mbito de la teora de la pena, en tanto en cuanto afectan
a su medicin. Ello se refleja tambin en las reglas del art. 66, con arreglo a las cuales
las circunstancias se toman en consideracin para elegir una pena mayor o menor dentro
del marco penal. Sin embargo, la doctrina mayoritaria destaca con razn la relacin que
las circunstancias modificativas tienen con la Teora del Delito en la medida en que es
posible apreciar en ellas elementos que, sin afectar a la existencia del delito, hacen que
la gravedad del hecho o la culpabilidad del autor aumente o disminuya.
El principal argumento para apoyarlo parte de la consideracin del principio de
proporcionalidad de las penas, propio del Derecho penal democrtico. Efectivamente, si
los marcos penales genricos deben ser proporcionados a la gravedad del delito en
abstracto, tambin debe serlo la pena concreta que se imponga dentro de dicho marco. Y
si tal decisin se adopta en base a las circunstancias atenuantes y agravantes es porque
stas contemplan situaciones que modifican la gravedad del hecho o la culpabilidad del
autor, obtenindose con ello la proporcionalidad en concreto. En definitiva, se trata de
circunstancias que modifican la pena porque suponen modificaciones de la

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
responsabilidad criminal.
En segundo lugar, la relacin con la Teora del Delito se pone de manifiesto en el hecho
de que aqullas que alteran la forma de realizacin de la conducta deben ser abarcadas
por el dolo del autor para que puedan serle aplicadas, lo que no supone sino la vigencia
del principio de culpabilidad en esta materia y la real consideracin de tales
circunstancias como elementos accidentales de la conducta punible, tratados a estos
efectos como los elementos tpicos esenciales.
Por ltimo, en la mayora de circunstancias es posible apreciar una graduacin o
modulacin de determinados elementos del delito. Por ejemplo, la grave adicin a
sustancias txicas (art. 21,2) constituye un caso de semiimputabilidad; las llamadas
eximentes incompletas del art. 21,1, que constituyen atenuantes cuando a alguna de las
circunstancias eximentes les falta algn requisito no esencial, son una institucin propia
del Derecho espaol en las que es posible apreciar el mismo fundamento que en la
correspondiente eximente: as, si la alteracin mental completa del art. 20,1 supone
ausencia de imputabilidad, la alteracin mental incompleta (art. 21,1) recoge una
disminucin de la misma sin llegar a anularla.
La cuestin es algo ms complicada en las eximentes incompletas referidas a causas de
justificacin (por ejemplo, la eximente incompleta de legtima defensa), dada la
dificultad de graduar sus efectos sobre la antijuricidad. Parte de la doctrina reciente
aprecia en las causas de justificacin incompletas situaciones de menor antijuricidad y
disminucin del contenido de injusto que, en otros ordenamientos como el alemn que
no disponen de eximentes incompletas, son explicadas en ocasiones acudiendo a una
categora intermedia entre antijuricidad y culpabilidad, de difcil conceptualizacin y
que complica considerablemente el esquema de la Teora del Delito.
II.

Naturaleza

Adems de la clasificacin que atiende a sus efectos, se ha utilizado doctrinalmente la


distincin entre circunstancias objetivas y subjetivas, atendiendo a su naturaleza, esto
es, a si suponen, respectivamente, una modulacin del injusto o de la culpabilidad. Sin
embargo, dicha distincin requiere algunas matizaciones.
En primer lugar, la relacin con el injusto o la culpabilidad podra utilizarse como
criterio para decidir si la circunstancia en cuestin debe afectar o no a los restantes
partcipes. De este modo, aquellas circunstancias que supongan un incremento de la
gravedad del injusto deberan afectar a todos los intervinientes en el mismo, al contrario
que aqullas que afectaran a la culpabilidad del autor. Sin embargo, las reglas de
comunicabilidad que a estos efectos establece el art. 65 no siguen exactamente este
criterio: as, la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza (art. 22,6)
puede interpretarse como afectante al injusto en la medida en que la vctima se
encuentra ms des protegida frente al sujeto en quien confa. Sin embargo, al tratarse de
una relacin particular con el ofendido slo se aplicar al sujeto en el que concurra
(art. 65).
En segundo lugar, la naturaleza objetiva o subjetiva de las circunstancias viene
enturbiada en ocasiones por la atribucin doctrinal y jurisprudencial de especiales
fundamentaciones a ciertas circunstancias. Por ejemplo, la circunstancia de alevosa
(art. 22,1), consistente bsicamente en la utilizacin de formas de ejecucin que anulen
las posibilidades de defensa de la vctima, supone una mayor gravedad del hecho o del
injusto en tanto en cuanto se desvalora ms la lesin de bienes jurdicos indefensos; sin
embargo, frecuentemente se le ha atribuido un fundamento basado en el carcter
traicionero del autor. Con ello, no slo se confunde la naturaleza con el posible

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Curso 2009-2010.
fundamento de la circunstancia sino que se acepta indirectamente la agravacin de la
pena en atencin a la forma de ser del sujeto, lo que resulta propio de la rechazable
culpabilidad por el carcter y, por tanto, contrario a las exigencias de la culpabilidad
por el hecho.
Cuestin distinta es que en muchas de las circunstancias agravantes convivan elementos
objetivos que incrementan la gravedad del hecho, con componentes que denotan una
mayor reprochabilidad del autor por el modo en que lo ha cometido -no por su forma de
ser-. Por ello, pocas veces puede hablarse de circunstancias exclusivamente objetivas o
exclusivamente subjetivas, sino que frecuentemente debe aceptarse su naturaleza mixta.
As, cometer un delito con la ya citada agravante de abuso de confianza puede
considerarse un hecho objetivamente ms desvalorado, pero cabe afirmar al mismo
tiempo que se le reprocha al autor con mayor intensidad.
Por ltimo, debe decirse que algunas circunstancias no son incluibles ni en la
modificacin del injusto ni en la de la culpabilidad, como aqullas que concurren con
posterioridad al hecho: la confesin del delito y la reparacin del dao.
Pese a todo, la bsqueda de una naturaleza referida al injusto o a la culpabilidad resulta
sumamente til para criticar alguna circunstancia agravante en la que ninguno de dichos
elementos resulta incrementado y, por tanto, no se justifica la aplicacin de una pena
ms grave (la reincidencia).
III.

Efectos

Los efectos generales de las circunstancias modificativas se recogen en el art. 66 del


Cdigo penal, por el que se establecen diversas reglas que se estudian en el mbito de la
determinacin de la pena.
Junto a las reglas que obligan a elegir la mitad inferior de la pena si concurre una sola
atenuante (art. 66,2) o la mitad superior si concurren una o varias agravantes (art.
66,3), la regla la permite recorrer todo el marco penal si no concurren atenuantes ni
agravantes o si concurren unas y otras.
Por otra parte, determinadas circunstancias poseen efectos especiales: tal es el caso de
las eximentes incompletas (art. 68) en las que la atenuacin se privilegia hasta el punto
de permitir imponer la pena inferior en uno o dos grados. Asimismo, en tanto no entre
en vigor la LORPM, sigue vigente el art. 65 del Cdigo penal anterior, por el que al
menor de dieciocho aos (y mayor de diecisis) puede aplicrsele bien la pena rebajada
hasta la inferior en uno o dos grados, bien una medida de seguridad reeducadora.
IV.

Problemas especficos.

1. Comunicabilidad
El ya citado art. 65 del vigente Cdigo penal establece las reglas para determinar la
aplicabilidad de las circunstancias concurrentes en un delito a los distintos intervinientes
en el mismo, esto es, su comunicabilidad a los partcipes.
En dicho precepto se contienen dos reglas: la del primer prrafo establece la
incomunicabilidad a los partcipes de las circunstancias que consistieren en la
disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en
otra causa personal>, que se aplicarn slo a los sujetos en quienes concurran. La regla
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
del segundo prrafo se destina a las circunstancias afectantes a la ejecucin material del
hecho o a los medios empleados, que se aplicarn slo a quienes las conocieren en el
momento de su intervencin en el hecho.
Como se ha apuntado, resulta arriesgado identificar las circunstancias aludidas en el
primer prrafo con la graduacin de la culpabilidad (subjetivas) y las del segundo con el
injusto (objetivas). Por ello resulta ms frecuente denominarlas respectivamente
personales y materiales.
En realidad, el contenido del art. 65 puede interpretarse como una confirmacin del
principio de culpabilidad en materia de circunstancias modificativas. Las circunstancias
personales slo deben afectar a aqullos que las posean, mientras que las relativas a
modalidades del hecho deben ser abarcadas por el dolo del autor.
Por ello, cuando en el artculo 14,2 se regula el error sobre circunstancias agravantes no
se distingue entre error invencible y error vencible, ya que basta el desconocimiento
para impedir la apreciacin.
El art. 65 se encuentra previsto para las circunstancias atenuantes y agravantes
genricas, pese a lo cual la jurisprudencia tradicional lo ha utilizado tambin en relacin
a lo que, en realidad, son elementos constitutivos de tipos especiales, o bien tipos
agravados respecto del delito base. Tal criterio resulta criticable en la medida en que los
arts. 65 y siguientes contienen reglas que operan sobre el marco penal establecido para
los delitos -esto es, las circunstancias genricas-, pero no son aplicables a aquellas
circunstancias que, incluso coincidiendo con alguna de las genricas, se incluyen o se
aaden a ciertos tipos penales determinando la constitucin de un marco penal
especfico sobre el que, a su vez, operarn las reglas de los arts. 65 y ss.
Ello ocurre, por ejemplo, en algunos tipos especiales: el prevalimiento del carcter
pblico que tenga el culpable es uno de los elementos constitutivos del delito de
malversacin de caudales pblicos, que no debe ser remitido al rgimen del art. 65
como si se tratara de una circunstancia agravante genrica del delito de apropiacin
indebida. La participacin de no funcionarios en una malversacin de caudales pblicos
debe ser tratada conforme a las reglas de la participacin.
Por lo que respecta a las circunstancias agravatorias especficas establecidas en algunos
tipos penales, deber determinarse si su previsin determina la constitucin de un marco
penal autnomo respecto al delito sin circunstancias. En caso afirmativo, tales
circunstancias quedan sustradas al rgimen del art. 65 y tambin del art. 66, en virtud
de lo cual, por ejemplo, si concurren junto a una atenuante genrica, no podrn
compensarse (como estableca el Cdigo penal anterior) en el sentido de la regla la de
este ltimo precepto.
Cuestin distinta es que tambin para dichos elementos tpicos -sean esenciales como en
el ejemplo de la malversacin, o accidentales- rige el principio de culpabilidad y, por
ello, deben ser conocidos por el autor para que su conducta pueda ser calificada con
arreglo al tipo en cuestin, de manera que en caso de desconocimiento sern aplicables
las reglas del error.
2. Inherencia
El art. 67 CP recoge la inaplicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes en
determinados supuestos, que por lo que se refiere a las agravantes, se deriva
bsicamente del principio non bis in idem: las circunstancias agravantes inherentes a
determinados delitos no pueden aumentar adems la pena correspondiente porque ello
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Teora del Delito y la pena.


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supondra valorar dos veces el mismo hecho, con doble consecuencia sancionatoria
(constituyendo la tipicidad y agravando la pena). En el caso de las atenuantes inherentes
no se trata de evitar la doble punicin, pero, al igual que en las agravantes, lo que se
plantea aqu es un problema de concurso de leyes, en el que aparentemente concurren
dos normas, debiendo decidirse cul es la aplicable; en suma, se trata de respetar el
principio de legalidad, uno de cuyos efectos es, como se vio en su momento, el principio
de non bis in idem".
En las circunstancias modificativas que la Ley ha tenido en cuenta al describir o
sancionar una infraccin se produce la denominada inherencia expresa. En tal sentido,
la agravante de cometer el delito por motivos racistas resulta inherente al delito del art.
510, consistente en provocar a la discriminacin por motivos racistas.
El segundo inciso del art. 67 incluye la denominada inherencia tcita, producida en los
supuestos de circunstancias de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia
de ellas no podra cometerse. El problema planteado por dicha regla es el de si debe
interpretarse en sentido abstracto o concreto.
Desde un punto de vista abstracto, seran inherentes al delito en cuestin aquellas
circunstancias sin las cuales la correspondiente figura delictiva no pudiera cometerse
nunca, conclusin a la que debe llegarse tras analizar en el plano de la tipicidad la
estructura del hecho delictivo. En cambio, desde un punto de vista concreto sera
inherente al delito aquella circunstancia sin la cual el concreto delito cometido no se
hubiera podido cometer, teniendo en cuenta el plan de ejecucin elegido por el autor. La
doctrina se ha pronunciado unnimemente en favor del criterio abstracto puesto que, en
definitiva, todos los problemas de concurso de leyes deben ser solucionados en el plano
tpico resolviendo cul de las normas en presencia debe ser aplicada.
As, por ejemplo, la agravante de prevalimiento del carcter pblico del culpable es
inherente a los delitos cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus cargos (contra la
Administracin Pblica).
3. Compatibilidad
Por ltimo y vinculado tambin a la vigencia del principio non bis in idem>, la
jurisprudencia ha establecido criterios de los que se desprende la compatibilidad o
incompatibilidad de determinadas circunstancias, reconducibles genricamente al
siguiente principio: de un mismo hecho no pueden derivarse varias circunstancias, ni
pueden apreciarse como tales las que se hallen ligadas entre s de tal forma que la
existencia de una presuponga necesariamente la coexistencia de las otras.
La decisin sobre la compatibilidad o incompatibilidad de las circunstancias slo puede
adoptarse analizando el contenido de cada una de ellas y estableciendo si responden o
no a realidades (hechos) distintas. Pese a que el actual Cdigo penal ha disminuido
mucho la casustica anterior en materia de agravantes -que provocaba problemas de
incompatibilidad-, todava puede hablarse de incompatibilidad, por ejemplo, entre la
circunstancia de alevosa, consistente en utilizar medios debilitadores de la
Defensa y la circunstancia de disfraz.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.

*LECCIN
XIX*-CIRCUNSTANICAS
ATENUANTES:
EXIMENTES INCOMPLETAS, ATENUANTES ORDINARIAS Y
ATENUACIN POR ANALOGA.
I. Las circunstancias atenuantes.
1. Eximentes incompletas
El art. 21,1 establece efectos atenuatorios para las circunstancias previstas como
eximentes en el art. 20 cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
La mencin a los requisitos de cada una de las eximentes no debe inducir a
una consideracin cuantitativa y numrica de los mismos por la que se entiendan
convertibles en eximente incompleta slo aquellas eximentes integradas por varios
requisitos. Por el contrario, la conversin en atenuante es posible tambin en aquellas
cuya definicin legal no contiene -expresamente- distintos elementos o bien se
encuentran integradas por un solo requisito, aunque graduable. De esta forma, pese a
que el art. 21,1 se refiere a las causas del captulo anterior, no es convertible en
incompleta la minora de edad contenida en el art. 19, puesto que se trata de una
situacin indivisible y no graduable; todas las dems, pueden entenderse convertibles en
eximente incompleta.
Aunque la jurisprudencia no se refiera expresamente al fundamento material de
las eximentes incompletas, exige para su estimacin que se encuentren presentes los
requisitos esenciales de la eximente, de modo que slo si el requisito ausente no es
esencial, podr aplicarse la correspondiente atenuacin. As, para aplicar la legtima
defensa incompleta deber haberse producido una agresin ilegtima (requisito esencial
de la exencin completa) y en relacin al estado de necesidad incompleto, debe darse
una real situacin de necesidad entendida como conflicto entre bienes jurdicos.
Por otro lado, en las circunstancias eximentes que afectan a la culpabilidad y,
especialmente, en aqullas que anulan la imputabilidad (anomala psquica, trastorno
mental transitorio) la conversin en eximente incompleta se produce cuando se dan
situaciones de disminucin de la capacidad intelectiva y volitiva sin la suficiente entidad
como para llegar a anularla.
2. Atenuantes ordinarias
Agrupamos aqu las restantes circunstancias atenuantes, diferenciadas de las
eximentes incompletas por la menor entidad de sus efectos atenuatorios. Pese a su
agrupacin en atencin a los efectos es posible distinguir entre ellas diferentes
fundamentaciones.
Como ya se ha advertido, siguen vigentes los artculos del Cdigo penal anterior
relacionados con la mayora de edad penal y, por tanto, la atenuante del arto 9,3 (menor
de dieciocho aos), en tanto no entre en vigor la LORPM. Por otra parte, la desaparicin
de la denominada atenuante de preterintencionalidad, consistente en no haber tenido
intencin de causar un mal de tanta gravedad como el producido, obedece a su carencia
de sentido desde que se implant el principio de culpabilidad ya que se trataba de una
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
circunstancia destinada a paliar los rigores del anterior sistema de responsabilidad
objetiva, vigente hasta 1983.
a) Circunstancias que disminuyen la culpabilidad
Pueden incluirse aqu la grave adicin a sustancias txicas y los denominados
estados pasionales.
En cuanto a la grave adicin, su previsin se remite a las sustancias
mencionadas en la eximente del art. 20,2: bebidas alcohlicas, drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas y otras de efectos anlogos; con ello se
incluyen en el mbito de la atenuante sustancias distintas del alcohol, amplindose, por
tanto, la antigua atenuante de embriaguez; asimismo, existe un evidente paralelismo con
la circunstancia eximente que obliga a distinguir entre sus respectivos mbitos. Al
respecto, el hecho de que en la eximente se hable de intoxicacin plena al tiempo de
cometer la infraccin y en la atenuante, slo de grave adiccin podra llevar a
entender que para la exencin se exige actuar bajo los efectos -temporales- de las
sustancias, mientras que en la atenuante se trata de que la grave adiccin sea
determinante del delito aunque en el momento de su comisin no se encuentre el sujeto
bajo los efectos de la ingestin prxima de sustancias txicas.
Sin embargo, esta distincin no resulta coherente, puesto que en el mbito de la
eximente se sita tambin la situacin de sndrome de abstinencia que se da en sujetos
con grave adiccin, precisamente cuando no se encuentran bajo los efectos de la
ingestin de la sustancia de la que dependan. Por tanto, la diferencia debe buscarse en la
menor intensidad de los efectos producidos sobre la imputabilidad del sujeto, lo que
lleva al mbito de la atenuante tanto casos de intoxicacin en el momento de la
ejecucin, como comportamientos bajo sndrome de abstinencia, que no alcancen a
anular totalmente la imputabilidad puesto que en tal caso resultara de aplicacin, en
principio, la eximente del art. 20,2.
En todo caso, la eximente de intoxicacin plena puede aplicarse tambin como
eximente incompleta, con lo que se produce un grado intermedio entre la exencin
completa y la atenuante. Asimismo, de entenderse que el no haber buscado la
intoxicacin de propsito para delinquir o el no haber previsto o debido prever la
comisin del delito <actio libera in causa dolosa o culposa) son requisitos esenciales
de la eximente completa del art. 20,1, su ausencia impedira la exencin incompleta
pero permitira la aplicacin de la atenuante ordinaria del art. 21,2.
Por ltimo, la circunstancia 3 consiste en obrar por causas o estmulos tan
poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad
semejante. Suele interpretarse como un caso de disminucin de la imputabilidad
producido por estmulos externos que no alcanza la intensidad del trastorno mental
transitorio (art. 20,1) completo o incompleto, aunque de modo criticable la
jurisprudencia exige frecuentemente que el estado pasional no haya sido provocado por
una conducta ilcita de la vctima.
b) Comportamientos posteriores al hecho delictivo
Las circunstancias 4 y 5 del art. 21 (confesar a las autoridades la infraccin y
reparar o disminuir los efectos del delito) desglosan la antigua atenuante del art. 9,9
consistente en llevar a cabo tales comportamientos por impulsos de arrepentimiento
espontneo.
De entrada, la eliminacin de tal exigencia referida a los impulsos de
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
arrepentimiento despoja a estas circunstancias de un elemento subjetivo que poda
tender a exigir el arrepentimiento en sentido moral y que favoreca una interpretacin
perjudicial para el reo mantenida por la jurisprudencia: pese a que el texto legal slo
exiga actuar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, se negaba la
atenuacin si los comportamientos de arrepentimiento se producan tras conocer la
apertura de diligencias policiales y ello por entenderse que en tal momento ya no caba
hablar de espontaneidad" en el sujeto.
La actual regulacin separa la confesin realizada antes de que el responsable
conozca que el procedimiento judicial se dirige contra l y la reparacin o disminucin
de los efectos del delito en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a
la celebracin del juicio oral.
Al tratarse de circunstancias que operan en momentos posteriores a la comisin
del delito no puede verse en ellas casos de disminucin de la culpabilidad, sino meras
razones poltico-criminales por las que se pretende favorecer el comportamiento
posterior del responsable confesando la infraccin o reparando sus efectos. Ello, unido a
la desaparicin de la exigencia de arrepentimiento espontneo" en tales
comportamientos, permite configurarlas en un sentido predominantemente objetivo, que
las considere aplicables siempre que tengan lugar en los momentos establecidos en el
texto legal: antes de conocer el responsable que el procedimiento judicial se dirige
contra l o antes de la celebracin del juicio oral; aunque especialmente en el
conocimiento del procedimiento judicial pueda verse la exigencia de que el
comportamiento sea plenamente voluntario y no coaccionado, los momentos procesales
que se establecen para la validez de la atenuacin se tratan, ms propiamente, de
barreras poltico-criminales a partir de las cuales ya no se considera oportuno conceder
efectos atenuatorios a los comportamientos posteriores al hecho, lo que resulta
especialmente claro en la reparacin de los efectos del delito y su tope en la celebracin
del juicio oral, ms amplio que el anterior para favorecer en mayor medida la actuacin
reparadora.
3. Las atenuantes anlogas
La circunstancia 6 del art. 21 cualquier otra circunstancia de anloga
significacin a las anteriores) es expresin del aforismo favorilia sunt amplianda,
odiosa sunt restringenda (debe ampliarse lo favorable y restringirse lo perjudicial). Con
este precepto se establece una clusula legal de analoga beneficiosa para el reo,
permitindose atenuar la pena en situaciones no previstas en los nmeros anteriores pero
similares a las contenidas en ellas.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.

LECCIN
XX*-CIRCUNSTANCIAS
CIRCUNSTANCIA MIXTA.
I.

AGRAVANTES.

Circunstancias agravantes.

En general, las circunstancias agravantes pueden: clasificarse en atencin a si suponen:


a) un incremento de la gravedad objetiva del hecho o b) un mayor reproche al autor, lo
que nos conduce a la distincin entre objetivas y subjetivas. Sin embargo, tal
diferenciacin no siempre es ntida desde el momento en que algunas circunstancias que
contienen un mayor desvalor objetivo son interpretadas en ocasiones como acogedoras
de un especial carcter del autor o bien incluyen un mayor reproche.
Aqu mantendremos la distincin objetivas-subjetivas con el siguiente criterio:
son circunstancias objetivas aqullas en las que es posible apreciar una mayor gravedad
del mal producido por el delito o bien una mayor facilidad de ejecucin que supone
mayor desproteccin del bien jurdico, con independencia de que de ellas se deduzca o
no una mayor reprochabilidad del sujeto. El principio de proporcionalidad entre la pena
y la culpabilidad por el hecho permite explicar aqu el incremento de la pena. En
cambio, calificamos como subjetivas aqullas en las que no es posible hallar datos por
los que el hecho objetivamente considerado resulte ms grave o por los que aumente el
reproche al autor por el hecho cometido. En realidad, lo que est presente en ellas es una
mayor desvalorizacin del autor, pero referida a su vida anterior, su forma de pensar o
su actitud ante el Ordenamiento jurdico, sin que ese mayor reproche se refiera; al hecho
concreto objeto de enjuiciamiento.
Entre estas ltimas se encontraba la clsica circunstancia de premeditacin
conocida, eliminada en el actual Cdigo penal, precisamente por no suponer un
incremento del desvalor objetivo recayente sobre el delito.
El Cdigo penal vigente ha reducido considerablemente el casuismo con que el
Cdigo anterior regulaba las circunstancias agravantes, especialmente agrupando varias
de las que posean el mismo fundamento que la alevosa y el aprovechamiento de
situaciones de desventaja para la vctima. Exponemos a continuacin su clasificacin
general para detenernos posteriormente en algunos aspectos de las ms problemticas.
a) Circunstancias objetivas
1. Suponen una mayor gravedad del mal causado por el delito.
- Ensaamiento (22,5).
2. Suponen mayor facilidad de ejecucin o facilitan la impunidad del culpable.
- La alevosa (22,1).
- Disfraz, abuso de superioridad o aprovechamiento de circunstancias que
debiliten la defensa de la vctima o faciliten la impunidad del delincuente (art. 22,2R).
- Precio, recompensa o promesa (22,3).
- Abuso de confianza (22,6).
- Prevalimiento del carcter pblico que tenga el culpable (22,7).
b) Circunstancias subjetivas
- Obrar por motivos racistas o discriminatorios (22,4).
- Reincidencia (22,8).
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
A) CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS
De entre ellas, el ensaamiento contiene claramente una situacin en la que se
incrementa el dao producido: aumentando deliberada o inhumanamente el sufrimiento
de la vctima, causando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.
El segundo grupo de circunstancias objetivas se caracteriza por la situacin de
indefensin o inferioridad de la vctima. En estos casos, la lesin del bien jurdico se
considera ms grave porque se encuentra en una mayor indefensin y, por tanto, ms
necesitado de proteccin. A su vez, tal situacin puede producirse porque el responsable
interponga medios o formas de ejecucin tendentes a asegurarla o bien porque se
aproveche de una situacin de inferioridad ya existente en la vctima. El paradigma de
lo primero es la circunstancia de alevosa, en la que el art. 22, la reproduce la redaccin
del Cdigo penal anterior al entenderla aplicable slo a delitos contra las personas,>,
clasificacin que ya no existe en el Cdigo penal vigente. La interpretacin histrica
empuja a considerar que la reproduccin de la definicin clsica pretenda tambin
reproducir su contenido, por lo que afectara a los delitos antes incluidos bajo tal rbrica
(hoy, homicidio, aborto y lesiones).
En tanto suponga un medio interpuesto por el autor para facilitar la ejecucin, la
utilizacin de disfraz presenta tambin un fondo alevoso.
En cambio, el aprovechamiento de situaciones ya dadas por las que la vctima
tiene menores posibilidades de defenderse es reconducible al abuso de superioridad y al
aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas.
La distincin entre la interposicin de medios alevosos y el aprovechamiento de
situaciones de inferioridad de la vctima es importante porque en ocasiones se ha
confundido el mbito de aplicacin de unas y otras. As, la jurisprudencia ha estimado
frecuentemente que la muerte de un nio siempre es alevosa (calificndola, por tanto,
como asesinato, art. 139 Cp), cuando en realidad, si slo existe la inferioridad propia de
la edad -sin interposicin de medios alevosos-, debe acudirse a la circunstancia de abuso
de superioridad.
Mencin aparte merece la circunstancia consistente en ejecutar el hecho
mediante precio, recompensa o promesa", que hemos clasificado entre las objetivas, lo
que demanda una explicacin. Para ello debe sealarse que mientras el texto legal
anterior la defina como cometer,> el delito mediante precio, la jurisprudencia la ha
estimado aplicable tanto al que paga (porque comete el delito como inductor) como al
que cobra por delinquir. Al referirse el arto 22,3 a quien ejecuta el delito mediante
precio parece limitarse a lo que propiamente son actos de ejecucin y, por tanto, es
dudoso que siga siendo aplicable al inductor que paga (pero que no ejecuta).
En todo caso, de aplicarse al que paga, es posible apreciar una mayor facilidad
de comisin e impunidad, pero ello no es consustancial al que cobra, en el que la razn
de la agravacin slo puede situarse en el desvalor recayente sobre los mviles
innobles que le empujan a delinquir, lo que se corresponde con determinada visin
tica segn la cual se considera que la persecucin de lucro degrada>, el mvil
delictivo normal>. Por ello, en relacin a quien recibe el precio, la circunstancia tiene
ms propiamente caractersticas subjetivas.
B) CIRCUNSTANCIAS SUBJETIVAS

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Entre ellas se incluye la nueva agravante consistente en actuar por mviles
racistas o discriminatorios en general. Con su previsin se ha pretendido dar respuesta a
una ms que razonable preocupacin social por la comisin de delitos impulsados por
ideologas de carcter racista (a las que se han aadido otros motivos de
discriminacin). Sin embargo, lo explicable de esta preocupacin no elimina el hecho de
que, en estos casos, el delito se agrava por algo que pertenece al fuero interno del autor
como son los mviles de su actuacin, lo que impide encontrar aqu razones por las que
la gravedad objetiva del delito se vea incrementada; por otra parte, en este tipo de
hechos suelen estar presentes otras agravantes como el ensaamiento o el propio abuso
de superioridad (por ej., en los mviles discriminatorios por razn de enfermedad o
minusvala).
Por ltimo, la reincidencia consiste en haber sido el reo condenado
ejecutoriamente con anterioridad por un delito comprendido en el mismo Ttulo del
Cdigo, siempre que sea de la misma naturaleza. La reincidencia ha sido objeto de una
considerable discusin en cuanto a su fundamento e, incluso, de cuestiones de
inconstitucionalidad planteadas por rganos judiciales alegando, entre otros argumentos,
la infraccin del principio de igualdad ante la ley al aplicarse penas diferentes a hechos
iguales en funcin de condenas anteriores que en nada afectan a la gravedad del hecho
enjuiciado. El Tribunal Constitucional rechaz la inconstitucionalidad.
Lo cierto es que resulta difcil encontrar en la reincidencia razones en las que
fundamentar una mayor culpabilidad por el hecho que se enjuicia y sobre el que recae la
agravante. Su fundamento se encuentra ms propiamente, bien en lo recalcitrante de la
actitud del sujeto que insiste en la desobediencia a las normas penales, bien en su mayor
peligrosidad; sin embargo, ni la peligrosidad puede presumirse iuris et de iure como
hace el Cdigo en esta materia, ni es un concepto en el que pueda asentarse una mayor
gravedad de la pena, que debe ir referida a la culpabilidad.
II.

Circunstancia mixta

Se recoge en el artculo 23 Cp y consiste en determinados grados de parentesco


entre el sujeto activo y el agraviado. Es circunstancia mixta porque puede atenuar o
agravar la responsabilidad segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito.
La reforma de 1983 introdujo la anloga relacin de afectividad,> junto a la
condicin de ser el agraviado cnyuge del culpable, extendiendo los efectos de la
circunstancia a las situaciones de convivencia estable anlogas al matrimonio.
No se aprecian criterios unnimes para establecer las situaciones en que el
parentesco puede atenuar o agravar, aunque existe la tendencia jurisprudencial - con
excepciones- a considerar que el parentesco agrava en los delitos contra las personas y
atena en delitos contra la propiedad. Por otra parte, tampoco es exigible que la relacin
de parentesco conlleve el mantenimiento de vnculos afectivos, aunque si tales vnculos
son inexistentes, la circunstancia puede ser simplemente irrelevante: obsrvese que el
Cdigo establece que el parentesco puede" atenuar o agravar, luego no hay
inconveniente en que no produzca ninguno de los dos efectos.
La tradicional tendencia a estimar el parentesco como agravante en delitos
contra las personas puede romperse al haber desaparecido en el actual Cdigo penal las
figuras de parricidio e infanticidio que avalaban esta filosofa. La muerte de un pariente
prximo debe ser calificada como homicidio con circunstancia de parentesco, que

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
incluso puede atenuar en ciertos supuestos (por ej., en la eutanasia).

LECCIN
XXI*-PUNIBILIDAD.
CONDICIONES
OBJETIVAS
DE
PUNIBILIDAD.CONDICIONES OBJETIVAS DE PROCEDIBILIDAD O
PERSEGUIBILIDAD.EXCUSAS ABSOLUTORIAS.
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
I.
La punibilidad
Una vez constatado el tipo del injusto y la culpabilidad, corresponde imponer una pena,
como lgica consecuencia jurdica.
Aunque esta es la regla general, existen supuestos muy singulares en los que el propio
legislador ha aadido otros requisitos ajenos al tipo del injusto y a la culpabilidad, que
conforman un nuevo escaln sistemtico denominado punibilidado penalidad.
Existe una dificultad a la hora de trazar un paralelo entre la punibilidad y los dems
elementos del delito, ya que stos se caracterizan por ser indispensables como
presupuestos de la pena, mientras que la punibilidad es contingente o excepcional.
La punibilidad, se caracteriza por limitar la intervencin penal sobre la base de
perseguir determinados objetivos de poltica-criminal. La explicacin ms satisfactoria
de esta categora se basa en diferenciar el merecimiento de pena de la necesidad de
pena. Al constatar que un comportamiento rene todas las caractersticas del delito, se
afirma que esa conducta es merecedora de pena, es decir, que sufre una desaprobacin
jurdica tan intensa que debe acarrear un castigo.
Sin embargo, la poltica criminal permite al legislador aadir otros requisitos par que
ciertas conductas merecedoras de pena slo se sancionen cuando dicha pena sea, ala
vez, necesaria. De tal forma, cuando un precepto penal incorpora una condicin objetiva
de punibilidad nos est indicando que en esos supuestos, una pena no es necesaria.
Se trata de causas de restriccin de la pena, que poseen una naturaleza muy diferente a
la de las causas de justificacin y exculpacin, pues entran en funcionamiento cuando
ya se han constatado todos los elementos del delito y de la culpabilidad del autor.
Dentro de la punibilidad, encontramos dos categoras:
1.
Por un lado, los supuestos que se relacionan con los sujetos, esto es, las causas
personales de exencin(excusas absolutorias).
2.
Por otro lado, los requisitos o condiciones objetivos, que benefician a todos los
participantes en el hecho delictivo(condiciones objetivas de punibilidad).
La doctrina suele diferenciar estas categoras afirmando que las condiciones objetivas
objetivas fundamentan la punibilidad, mientras las excusas absolutorias esencialmente
las excluyen.
Sin embargo, esta diferenciacin debe tener en cuenta que las condiciones objetivas de
punibilidad tambin excluyen la posibilidad de aplicar una pena en todos aquellos
supuestos en los que dichas condiciones no se cumplen.
II.
Condiciones objetivas de punibilidad
En el mbito de la punibilidad, en relacin con el hecho(no con las personas),nos
encontramos con las condiciones objetivas de punibilidad.
Son requisitos que el legislador ha aadido en los correspondientes preceptos penales,
pero que no pertenecen al tipo del injusto ni a la culpabilidad.
III. Condiciones objetivas de procedibilidad o perseguibilidad.
Son condiciones impuestas sobre el procesamiento del sujeto. Son anteriores a las de
punibilidad, lo que impiden es el inicio de la accin judicial.
Las ms comunes son la exigencia de denuncia o querella, una vez que se cumple, se
inicia el proceso y se pueden dar las otras condiciones.
Las condiciones objetivas de Procesabilidad o Persiguibilidad hacen referencia a que a
pesar de que existe un delito, ste no le puede perseguir hasta que la representacin de
la vctima accione el proceso penal o el Ministerio Fiscal siempre que no se trate de
delitos privados que exijan querella.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
IV. Excusas absolutorias.
Estn relacionadas las excusas absolutorias con las causas personales de exclusin de la
pena. Las primeras son objetivas, mientras que las causas personales de exclusin de la
pena son subjetivas. Adems, ambas, excluyen la punibilidad por causas vinculadas al
comportamiento o situacin del autor si nos centramos en las Excusas Absolutorias.
Hay 2 tipos de excusas absolutorias:
1 Una sera la reparacin del dao, que exime la responsabilidad. Ej. Delito Fiscal
305.4 CP, basta con que el contribuyente cumpla para que se le exima sin que cumpla la
pena.
2 Otra causa sera el desistimiento en la tentativa 16.2 CP, quedara exento de
responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la
consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la
produccin del resultado sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber
incurrido por los actos ejecutados, si estos fueran constitutivos de otro delito o falta.
Respecto a las causas personales de exclusin de la pena, implican una valoracin sobre
el sujeto en concreto, pero no quedan al arbitrio del juez, son automticas, basta con que
se den para que eximan de responsabilidad penal.
La diferencia con la excusa absolutoria radica en que lo que se traduce en la legislacin
penal es una circunstancia personal del sujeto que se tiene en cuenta para excluir su
responsabilidad, mientras que las excusas absolutorias, valen para todos.
Ej. Hurto a un familiar cercano, Art. 268 CP, al autor se le fija la pena pero no se le
aplica y al cmplice se le fija y se le aplica.
Cmo resolver el problema cuando el obligado tributario es una empresa? La empresa
regulariza, pero qu ocurre con los autores y partcipes?
Al partcipe no le exoneran de responsabilidad, al autor s porque es un obligado
tributario; la Jurisprudencia realmente no est clara en este sentido.
Las causas personales de exclusin de la pena se aplican taxativamente solo en aquel
sujeto en quien concurra, y no a los dems partcipes.
Ej. 454 CP Delito de Encubrimiento, cabe la duda de si es objetiva (exclusin) o
subjetiva (causa). En principio es una causa personal de exclusin de la pena, las
condiciones objetivas estn ajenas a la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, sin
embargo, hay una discusin doctrinal segn la cual las causas personales de exclusin
de la pena y la excusa obligatoria inciden en la culpabilidad.

LECCIN XXII-ITER CRIMINIS. ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES:


CONSPIRACIN, PROPOSICIN, PROVOCACIN Y APOLOGA. ACTOS
EJECUTIVOS PUNIBLES; CONCEPTO Y CLASES DE TENTATIVA.
CONSUMACIN DEL DELITO.
I.
Iter criminis.
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Es el camino del crimen; la trayectoria desde que se piensa hasta que se consuma el
delito. Y en la ejecucin del delito, hay que distinguir dos momentos esenciales: La idea
criminal y La consumacin del delito.
Pero los momentos jurdicos relevantes desde el Punto de Vista Penal son: Los actos
preparatorios, la tentativa y la consumacin del delito.
II.

Actos preparatorios punibles:

Son aquellos encaminados al hecho delictivo y ms exactamente, la conspiracin, la


provocacin (la apologa), la proposicin, que a pesar de que se da en la mayora de los
delitos, estos actos preparatorios no son castigados con carcter general, simplemente se
castigan algunos actos preparatorios, siendo as que nuestro CP establece un sistema de
numerus clausus segn la cual la conspiracin, proposicin y provocacin solo se
podr castigar en los supuestos en los que expresamente se recoja en cada delito o
captulo de delitos. Por lo que solo en los delitos graves, los actos preparatorios son
condenados.
Respecto a la diferencia entre acto preparatorio y tentativa, esta consiste en que la
tentativa exige actos de ejecucin, y los actos preparatorios punibles nunca pueden ser
considerados como actos de ejecucin. Desde el punto de vista prctico, cualquier acto
de inicio en la ejecucin, elimina la penalidad de los actos preparatorios y se convierte
en tentativa.
Ahora bien centrmonos en los siguientes actos:
1.Conspiracin (art. 17.1)
La CONSPIRACIN la define el CP en el art. 17.1 de la siguiente manera la
conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de un
delito y resuelven ejecutarlo.
Los requisitos para que sea susceptible de ser sancionada penalmente, la doctrina y la
jurisprudencia sueen sealar una serie de ellos:
-Viabilidad del hecho: es necesario que esas personas en concierto
puedan realizar ese delito en concreto.
-Voluntad o unin de voluntades: se exige que todos los sujetos se
concierten, planifican en una sola lnea un mismo hecho.
-Unin de voluntad orientada al mismo hecho: no es delictivo conspirar
en abstracto sino para la realizacin de un hecho determinado, el mismo para
todos los que se conciertan.
-Decisin firme
-Tiene que haber dolo: voluntad y conocimiento.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
2.Proposicin (art. 17.2)
Centrmonos ahora en la PROPOSICIN, que es definida por el CP de la siguiente
manera: la proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra
y otras personas a ejecutarlo. O sea, el agente provocador, provoca para delinquir.

3.Provocacin (art. 18.1)


Y por ltimo la PROVOCACIN, que es definida por el CP de la siguiente manera:
la provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la
radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o
ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un delito.
Pero el provocador no participa, lo que pretende es que otros cometan el delito, y
solamente tiene relevancia si cumple con los requisitos de publicidad y concurrencia de
personas.
Por lo que es difcil aplicarlo, ya que hoy en da no se utilizan los medios de
comunicacin para estos fines. Y respecto a la concurrencia de personas es difcil
determinar ese trmino, por lo que la doctrina y la jurisprudencia ha establecido diversas
personas de distinto ndole sobre las que pueden tener influencia 10 personas mnimo.
Y adems hace falta que la provocacin sea a cometer un delito concreto; cuando el
provocado comete el delito, el provocador se convierte en inductor, y el inductor tiene la
misma pena que el autor, y si el inducido no realiza el delito, el inductor no tiene
responsabilidad penal, no se convierte en provocador.

4.Apologa (art. 18.1.2)


Para concluir el CP hace referencia a la APOLOGA, y la define como: es apologa, la
exposicin ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin, de
ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan su autor. La apologa solo ser
delictiva como formas de provocacin si por su naturaleza y circunstancias constituye
una incitacin directa a cometer un delito.
Siempre y cuando se pueda convertir tcnicamente en una provocacin, si no se puede,
la apologa es impune, por lo que no tiene mucho sentido tal clasificacin.
III.

Actos ejecutivos punibles:

El art. 16.1 CP establece que hay tentativa (empiezan los actos ejecutivos punibles)
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el
resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad
del autor.
Y sobre la aplicacin de pena a la tentativa, el castigo se fundamenta en el riesgo que
corre el bien jurdico con los actos realizados.
En definitiva, la tentativa es la forma imperfecta de realizacin de una infraccin penal
consistente en iniciar los actos que objetivamente conduciran a su consumacin, pero
no llegar a producir el resultado delictivo por causas independientes a la voluntad del
autor. La tentativa, o el tambin denominado delito intentado, no se castiga si el autor
evita voluntariamente la produccin iniciada, o bien impida finalmente la produccin
del resultado delictivo, sin perjuicio de que s pueda resultar responsable por los actos
ejecutados que constituyan delito o falta independientes. As, la razn del castigo de la
tentativa radica en la voluntad del sujeto de producir un resultado delictivo y la puesta
en peligro ocasionada a bienes jurdicos protegidos penalmente. La pena aplicable ser
la prevista por la ley para el delito consumado, pero rebajada en uno o dos grados, segn
el peligro generado y el grado de ejecucin alcanzado.
IV.

Tipos de tentativa:

1.Tentativa Acabada
Cuando se realizan todos los actos que tendran que haber producido la consumacin, y
sta no se produce por causas independientes a la voluntad del autor.
El delincuente pone todos los medios para que se produzca el resultado tpico,
pero este no se produce. Ello sucede en el caso de que un terrorista coloque una bomba
en un coche oficial, pero no mate a su ocupante, bien porque este descubre la bomba y
no se monta en el coche, o bien porque este solo sale herido.
2.Tentativa Inacabada
Es cuando el delincuente no puede poner todos los medios para que se produzca
el resultado. As sucede cuando un terrorista es descubierto cuando esta poniendo la
bomba en el coche oficial.
3.Tentativa Imposible
En la tentativa imposible se manifiesta la imposibilidad de produccin de un
delito. Esto puede ser producido por dos causas: por la falta de idoneidad de medios
(cuando uno dispara a otro sujeto con la intencin de matarlo, pero no puede porque el
arma esta sin balas); o por ausencia del objeto (esto sucede cuando alguien entra a un
hotel con la intencin de matar a un sujeto que aparentemente esta dormido. Entonces le
empieza a pegar pualadas para matarlo. Sin embargo, el sujeto ya estaba muerto con
anterioridad porque le haba dado un infarto).
Como dijimos en la clase del da anterior, el artculo 52.2 del Cdigo penal de
1973 recoge la tentativa o delito imposible, la cual se produce cuando los medios con
los que se realiza la conducta no son idneos o cuando no existe objeto en esta.
En virtud de este artculo la tentativa imposible es siempre castigada.
Centrmonos ahora en las Tentativas Inidneas. La tentativa ser inidnea

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Curso 2009-2010.
cuando sta se refiera a aquellos supuestos en los que en ningn caso es posible que el
resultado consumativo se produjese, por lo que no habra desde el punto de vista
objetivo peligro del bien jurdico protegido.
Los supuestos de tentativa inidnea que ms claros son, son la tentativa irreal o
absolutamente inidnea; se trataran de aquellos supuestos en loa que existe dolo de
consumacin pero objetivamente la imposibilidad no solo es material sino que adems
cualquier observador imparcial podra apreciar la ausencia de riesgo. Ejemplo: Vud.
Pero los Tribunales castigan las tentativas inidneas porque se entiende que el
peligro que lleva implcita la accin es equivalente al peligro si el bien jurdico pudiera
ser efectivamente lesionado, y porque lo importante es la capacidad peligrosa objetiva
del comportamiento del sujeto.
En estos casos se aplica el art. 62 CP, y se baja en dos grados, por la inexistencia
realmente del bien jurdico a proteger.
Respecto al DESISTIMIENTO en la tentativa, el art. 16.2 CP expone que
quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite
voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin inciada
Pero no es lo mismo que desista cuando no haya realizado todos los actos
ejecutivos, a que lo haga cuando ya haya realizado todos los actos ejecutivos; aunque la
excusa del desistimiento produce los mismos efectos de (exculpacin), o sea, le exime
de pena siempre que cumpla unos requisitos.
1. Que se determine cuando desiste.
2.

Qu naturaleza tiene casa una de estas clases de desistimiento.


En la tentativa acabada, el sujeto tiene que realizar un acto positivo consistente
en evitar el resultado.
Mientras, en la tentativa inacabada, existir desistimiento cuando el sujeto deja
de actuar.

En el art. 16.3 CP, se recoge la posibilidad de excluir la responsabilidad de


quienes participando en un delito, hayan intentado evitarlo aunque no lo hayan
conseguido y se haya consumado.
V.
Consumacin del delito(requisitos para que exista desistimiento que
exima la responsabilidad penal)
1. Que sea voluntario y no por miedo concreto.
2. Que su finalidad sea la evitacin del resultado mediante un acto eficaz. No
obstante si el resultado se produce habr que valorar si ha existido dolo o imprudencia.
Tambin puede ocurrir que antes de desistir se hayan cometido ya otros delitos
pues bien estos se configuraran independientemente.
Delito Imposible, se dar cuando: matar a un cadver. Provocar el aborto
de una mujer no embarazada!

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Curso 2009-2010.

TEMA XXIII
I. Evolucin del Concepto de Autor
Los hechos delictivos no son necesariamente obra de una sola persona. Por el contrario,
suelen tomar parte en ellos distintos sujetos. Es preciso diferenciar los grados de
responsabilidad penal en base a las aportaciones que realice cada uno de ellos.

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Teora del Delito y la pena.


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La problemtica de la autora y participacin no es nada pacfica en la doctrina
penalista.
Veamos una evolucin del concepto de autor:
A) Concepto Unitario:
La primera respuesta doctrinal al problema de la pluralidad de sujetos en un hecho
delictivo consiste en la no diferenciacin entre autores y partcipes. El concepto unitario
de autor sostiene que todos los sujetos que intervienen de una u otra forma en el hecho
punible son autores, dado que el delito es obra de todos ellos. Esta teora entiende que
todas las aportaciones de los sujetos que contribuyen casualmente a producir el
resultado deben considerarse de la misma importancia y, por lo tanto, no realiza
diferenciacin alguna entre autores y partcipes.
Sin embargo, las teoras unitarias han sido objeto de muchas crticas. No parece del todo
adecuado considerar autores a quienes realizan aportaciones al hecho que no son
relevantes.
B) Teoras Subjetivas:
Estas teoras siguen considerando, como las Unitarias, que no existen distinciones entre
autores y partcipes, pero esta afirmacin choca con la realidad normativa, pues el
Cdigo Penal trata de forma desigual a los autores en relacin a algunos partcipes. Por
ese motivo, consideran que la diferenciacin se da en el plano subjetivo. Un sujeto ser
autor si acta con voluntad de autor (Animus auctoris) y ser participe si obra con
voluntad de partcipe (Animus sicii). Esta tesis es sin embargo rechazada
mayoritariamente por la doctrina, pues toda la responsabilidad penal pasa a depender de
la intencin del sujeto, esto es, se convierte en algo exclusivamente subjetivo.
Debemos hacer una breve mencin a la doctrina del acuerdo previo. Para esta doctrina
jurisprudencial ser autor todo aquel que realice actos preparatorios o ejecutivos, en
tanto exista acuerdo previo de realizar este delito.
C) Teoras Restrictivas. La teora Objetivo-Formal:
En oposicin a las teoras que caracterizan a todos los intervinientes como autores,
aparecen las teoras restrictivas, que se basan en la diferenciacin entre autores y
partcipes.
La teora objetivo formal: El comportamiento del sujeto debe coincidir con la accin
descrita en el tipo. Ser autor quien realice la conducta subsumible en el tipo de la
Parte Especial, y partcipe quien realice alguna aportacin en el hecho que no pueda
subsumirse en el tipo. Este planteamiento provoca importantes lagunas de punibilidad.
1. La teora objetivoformal no puede explicar satisfactoriamente la autora mediata.
En este supuesto el sujeto no ejecuta por si mismo el hecho sino que se sirve de un
instrumento, una persona que por coaccin, error o inimputabilidad no ser
penalmente responsable. Quien realiza el hecho descrito en el tipo es el instrumento
(penalmente irresponsable). El autor mediato no realiza el comportamiento
prohibido y debera, por lo tanto, quedar impune.
2. Otro supuesto que resuelve poco satisfactoriamente la teora objetivo-formal la
encontramos en la coautora.
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II. La Teora del Dominio del Hecho
La teora del dominio del hecho es tambin una teora restrictiva, y por lo tanto, se basa
en la diferenciacin entre autores y partcipes. El criterio diferenciador ser, justamente,
el dominio del hecho. Autor de un delito ser aquel sujeto que tenga el dominio del
hecho, aquel que pueda decidir los aspectos esenciales de la ejecucin de ese hecho. El
control del hecho se realiza a travs del dominio de la accin, del dominio de la
voluntad o del dominio funcional, segn los casos.
La teora del dominio del hecho distingue 3 tipos de autora, que responden a distintas
situaciones:
-

Autora directa unipersonal


Autora mediata
Coautora

Parte de la doctrina formul duras crticas a la teora del dominio del hecho cuando se
encontraba vigente el Cdigo Penal, acusando a esta teora de construir un concepto de
autor distinto del que consagraba el derecho vigente, tomando como punto de partida
una idea no definida legalmente.
III. Autora Directa
Autor principal o directo es el sujeto que domina la accin, realizando personalmente el
comportamiento descrito en el tipo penal. Lo encontramos regulado en el art. 28 Cdigo
Penal, en cuanto establece que son autores quienes realizan el hecho por si solos. En
los delitos especiales esto es, aquellos que limitan el nmero de autores exigiendo
cualidades o caractersticas especiales en los tipos correspondientes, solo podr ser autor
principal el sujeto que pertenezca al crculo definido por el tipo penal y que, adems
posea el dominio de la accin.
IV. Autora Mediata
Es autor mediato quien no realiza directa y personalmente el hecho, sino que se sirve de
otra persona, que acta como instrumento y que es en definitiva la que lo realiza. La
autora mediata se basa en el dominio de la voluntad.
Ejemplo: A quiere introducir drogas en Espaa. A tal efecto, disimula un paquete que
contiene 500 gramos de cocana en la maleta de su amigo B. Este desconoce por
completo esta circunstancia y por lo tanto no acta dolosamente. B se encuentra en una
situacin de error de tipo invencible y en consecuencia su comportamiento es atpico.
La responsabilidad penal debera recaer directamente en A, quien ha utilizado a su
amigo como instrumento para cometer el delito.
Doctrina y jurisprudencia consideran que el autor mediato, tambin conocido como
hombre de atrs, realiza el tipo, pero no directamente, sino sirvindose de un
instrumento. El autor mediato es el verdadero autor, quien realiza el hecho como propio.
El Cdigo Penal ha ratificado esta solucin, al disponer el art.28 que tambin es autor
aquel que realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento.
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El instrumento acta sin libertad o sin conocimiento, esto es, victima de un engao
(error), bajo coaccin o padeciendo una situacin de inculpabilidad.
Peculiar es la situacin cuando se utilizan inimputables, por ejemplo, un menor de
quince aos. A diferencia del ejemplo anterior, los inimputables realizan un hecho
tpicamente antijurdico, pero su conducta no es culpable. Estos supuestos de autora
mediata se conocen como del autor detrs del autor.
Es conveniente determinar con precisin el ttulo de responsabilidad penal del culpable
del hecho, bien como autor mediato, bien como inductor. Para ello hay que tener en
cuenta quien tiene el dominio del hecho. Si ese dominio lo posee el inimputable, habr
induccin por parte del hombre de atrs. Si el que posee el dominio del hecho es el
hombre de atrs, el supuesto deber considerarse autora mediata.
No existe autora mediata cuando el instrumento obra libremente y conociendo la
situacin, esto es, lo que se conoce como instrumento doloso.
Ejemplo: Volvemos a nuestro primer ejemplo, con matizaciones, A quiere introducir
drogas en Espaa, pero no engaa sino convence a su amigo B para que las transporte
en su maleta. B es un instrumento doloso, que acta libremente y por lo tanto
responder como autor del delito. A slo podr ser responsabilizado penalmente como
inductor.
V. Coautora
El art. 28 del Cdigo Penal se refiere a la coautora cuando dispone que son autores
quienes realizan el hecho 2conjuntamente. La teora del dominio del hecho nos ayuda a
concretar los requisitos de la coautora, desarrollando la idea del dominio funcional
del hecho. Para que exista coautora deben darse estos requisitos:
A) Debe existir un elemento subjetivo, el acuerdo previo y comn una divisin de tareas
o funciones previamente acordada.
B) La contribucin del coautor debe ser esencial. Ser as cuando el interviniente
individual, retirando su contribucin, pueda desbaratar todo el plan.
Para que exista coautora es necesario que ninguno de los intervinientes lleve a cabo
todos los elementos del tipo. Ninguno de los sujetos debe tener el dominio del hecho en
su totalidad, pues en ese caso habr autora directa unipersonal y los dems
intervinientes sern partcipes.
En materia de coautora, las mayores dificultades se suelen presentar a la hora de
distinguir la conducta del coautor de la partcipe. Ello podra depender de la propia
aportacin del sujeto.
Ser coautor aquel que posea el dominio funcional del hecho, aquel que intervenga
codominando el hecho. Si no existe tal dominio, nos encontramos ante un supuesto de
participacin.
VI. La Participacin

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Es partcipe aquel que contribuye a la realizacin del hecho de otro. En tanto y en
cuanto prevalecen las teoras restrictivas, resulta indispensable trazar un lmite claro
entre el comportamiento del autor y el comportamiento del partcipe. El Cdigo Penal
marca esa distincin en los artculos 28 y 29.
Nos encontramos con sujetos que no dominan el hecho, pues participan en un hecho
ajeno. Son los partcipes: Inductores, cooperadores necesarios y cmplices). Para que
exista participacin, debe constatarse previamente el hecho principal de un autor al que
relacionar el hecho accesorio del participe.
El partcipe no realiza el hecho prohibido en sentido estricto- ni tiene dominio del
hecho. Por eso mismo, nunca puede lesionar directamente el bien jurdico tutelado. Sin
embargo, su responsabilidad penal se justifica en tanto y en cuanto su conducta
contribuye a poner en peligro el bien jurdico que ser lesionado por el autor. Para
caracterizar correctamente la participacin debemos analizar:
Accesoriedad
La doctrina considera mayoritariamente que la participacin es accesoria a la autora. El
partcipe no contraviene la prohibicin que establece la norma penal directamente, sino
la prohibicin ampliada por las reglas de la participacin, en este caso las disposiciones
especficas de los artculos 28 y 29 del Cdigo Penal, que extienden a otros sujetos
que no son los originales destinatarios de las normas las prohibiciones que consagran
los distintos tipos penales. Hay una relacin de dependencia o subordinacin con el
delito principal.
El requisito de la accesoriedad funciona como un importante lmite, pues si no existe el
hecho principal con las caractersticas enunciadas el comportamiento de eventuales
partcipes ser totalmente impune. Lo que no exige este principio de accesoriedad
limitada es que el autor del hecho principal sea culpable. En consecuencia, el inductor o
cooperador necesario de un delito cometido por un inimputable podr ser sancionado
penalmente como partcipe, independientemente de la irresponsabilidad penal del autor
principal.
Unidad del ttulo de la imputacin
Los partcipes responden por el mismo ttulo de imputacin por el que responde el autor.
Para la doctrina mayoritaria debe aplicarse la unidad del ttulo de la imputacin o
unidad de la calificacin jurdica.
En nuestro Derecho existen tres supuestos de participacin: La induccin, La
cooperacin necesaria y la complicidad. En ninguno de ellos existe el dominio del
hecho.
VII. Induccin
Dice el art. 28 del Cdigo Penal que tambin sern considerados autores: Los que
inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo (el hecho). El inductor es un partcipe,
pero un partcipe muy especial, porque su conducta es considerada muy trascendente
por el propio cdigo. La pena del inductor se equipara a la del propio autor, no
advirtindose un tratamiento ms favorable por el hecho de tratarse de un partcipe.
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
La induccin consiste en hacer surgir en otro la resolucin delictiva. El inductor
provoca dolosamente al autor para que de comienzo a la ejecucin del delito. Sin
embargo, debe destacarse que el inductor no posee el dominio del hecho, que siempre
debe estar en manos del autor. Por otra parte, la induccin debe ser dolosa. Se habla del
doble dolo del inductor, pues debe perseguir dos objetivos: Por una parte provocar la
resolucin delictiva en el futuro autor, por la otra, que el resultado del delito inducido se
materialice, se lleve finalmente a cabo.
Una peculiar forma de induccin es la que lleva a cabo el llamado agente provocador.
Este sujeto no desea la consumacin del delito, sino que el individuo lo lleve a cabo en
grado de tentativa, con la finalidad de posibilitar la sancin penal a determinado sujeto,
sobre quienes no existen penas concluyentes de su accionar delictivo.
La induccin requiere que se constaten dos requisitos: debe ser directa y eficaz.
A) Directa:
El art. 28 Cdigo Penal hace especial hincapi en que la induccin debe ser directa. La
induccin debe dirigirse a una persona o personas determinadas. No se admite la
induccin por personas interpuestas o induccin en cadena. Por otra parte, no cabe
una induccin genrica, pues la induccin debe dirigirse a la realizacin de un hecho
determinado.
Nos preguntamos que ocurre si se aprecia un exceso en el inducido, por ejemplo, si se
induce a cometer un robo a un comerciante competidor y el inducido aprovecha para
agredir sexualmente a la dependienta. El inductor solo responder por los resultados que
se corresponden con su dolo (directo o eventual). Del exceso solo responder el autor.
B) Eficaz:
En primer lugar la incitacin del inductor debe producir un incremento del riesgo de
comisin del delito. Por otra parte, la influencia que ejerce el inductor debe ser causante
de la resolucin delictiva del inducido. La induccin debe ser decisiva en la
determinacin de cometer el delito. No existir induccin si la resolucin delictiva
estaba ya tomada, con anterioridad, por el autor del delito.
VIII. La cooperacin necesaria
El Art.28 del Cdigo Penal dice que tambin sern considerados autores los que
cooperen a su ejecucin (del hecho) con un acto sin el cual no se habra efectuado.
Pese a la referencia a la autora, y tal como hemos expuesto al tratar la induccin, el
cooperador necesario no es autor sino participe. Pero el Cdigo Penal regula otra forma
de favorecimiento del hecho ajeno, como es la complicidad, que supone contribuciones
menos relevantes al hecho delictivo.
El cooperador necesario realiza actos relevantes de cooperacin en fase preparatoria o
ejecutiva. Los medios con los que se puede colaborar son ilimitados, no existiendo
previsin alguna al respecto en el Cdigo Penal. Al igual que en la induccin, el
cooperador necesario no es responsable del exceso que pudiera cometer el autor.
El Cdigo Penal exige que la aportacin constituya un acto sin el cual el hecho no se
habra efectuado. Esto supone necesariamente una aportacin esencial al hecho del

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
autor. La doctrina ha elaborado distintas doctrinas al respecto, como la frmula de
Gimbearnat, que utiliza su teora de los bienes escasos que nos dice:
Si lo que aporta el autor es, segn las circunstancias, un bien escaso, el partcipe ser
cooperador necesario. Si lo aportado es, en esas circunstancias, un bien abundante habr
complicidad.
Ejemplo: La contribucin que brinda un piloto de helicptero, que transporta al
condenado que huye de la crcel, ser normalmente considerada como cooperacin
necesaria, pues aporta un medio tcnico no abundante.
IX. La Complicidad (Cooperacin no necesaria)
La complicidad funciona residualmente, pues el art.29 Cdigo Penal considera
comprendidos en este supuesto de participacin a los que, no hallndose comprendidos
en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o
simultneos.
En consecuencia su formulacin es negativa. Debe tratarse de sujetos que no posean el
dominio del hecho (seran coautores), y cuyo comportamiento no sea lo suficientemente
relevante como para que al faltar su aportacin, el acto no se hubiera efectuado (seran
cooperadores necesarios).
Reiteramos la aplicacin del criterio de los bienes escasos, que es muy til para
diferenciar estas dos formas de participacin.
El Cdigo no limita los medios o formas con los que se puede colaborar en el delito. Lo
que si aclara es que la contribucin puede realizarse con actos anteriores o simultneos.
X. Formas de Coautora y de Participacin Intentadas
Un importante cambio que se advierte en el libro 1 del nuevo Cdigo Penal es el
distinto tratamiento que se brinda a la conspiracin, proposicin y provocacin.
Regulados en el anterior cdigo como actos preparatorios, fueron duramente criticados
por la doctrina. El Cdigo Penal actualmente vigente cambia esto por completo, prev
que estos tres supuestos se sancionarn nica y exclusivamente cuando est previsto de
manera expresa por la ley, por lo que se aplicarn a un nmero muy limitado de delitos
de la Parte Especial.
A) La Conspiracin
Dispone el art. 17.1 del Cdigo Penal que la conspiracin existe cuando 2 o ms
personas se conciertan para la ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo.
Se trata de un supuesto de coautora intentada, y no de participacin.
B) La Proposicin
Dispone el art.17.2 del Cdigo Penal que la proposicin existe cuando el que ha
resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.
Se tratar de un supuesto de coautora intentada, en tanto y en cuanto el que invita
proyecta compartir el dominio del hecho con los invitados, o de autora y participacin
intentadas si l pretende reservarse el dominio del hecho, otorgando el papel de
partcipes a los dems.

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Curso 2009-2010.
C) La Provocacin
Dispone el art.18.1 del Cdigo Penal que la provocacin existe directamente se incita
por medio de la imprenta, la radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante,
que facilite la publicidad, ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un
delito.
Este supuesto es muy prximo a la induccin. Tal es as que dispone expresamente el
artculo 18.2 del Cdigo Penal que si a la provocacin hubiese seguido la perpetracin
del delito, se castigar como induccin.
El artculo 18 del Cdigo Penal regula la Apologa como forma de provocacin en
cuanto constituya una incitacin directa a cometer un delito, definindola como la
exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin, de
ideas o de doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor.
XI. La Participacin en los delitos especiales
Los delitos especiales son aquellos en los que el tipo limita el crculo de posibles
autores a determinados sujetos, al incorporar entre sus requisitos ciertas caractersticas
en el autor, que concurren en un nmero limitado de personas. En consecuencia, no todo
el mundo puede cometer estos delitos, sino nicamente aquellos que renan las
caractersticas requeridas.
La peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia de sujetos calificados,
tambin llamados intraneus, que son quienes se encuentran dentro del crculo
marcado por la Ley para poder ser autor del delito. Quienes no renen esa caracterstica,
constituyen los extraneus y no pueden ser autores de delitos especiales. Sin embargo,
eso no nos puede llevar a confusin. Los extraneus no pueden ser autores, pero
pueden ser partcipes.
Ejemplo: Un particular convence a un amigo, consejero de Urbanismo del
Ayuntamiento, para que dicte una resolucin arbitraria en un asunto administrativo que
debe resolver. En relacin al delito de prevaricacin de funcionarios pblicos del art.
404 del Cdigo Penal, el consejero es la autoridad, posee el papel de intraneus que
habilita la aplicacin de este tipo penal. El amigo es un extraneus, que nunca podr
responder como autor de un delito de prevaricacin, porque no rene la caracterstica
exigida (no es autoridad), pero es sin duda un destinatario de la norma, y responder
penalmente como inductor (partcipe).
Los delitos especiales presentan peculiaridades respecto de los delitos comunes en
materia de autora y participacin:
1 Graves dificultades plantean la utilizacin de un instrumento doloso no
cualificado en los delitos especiales. Por ejemplo, el art.413 del Cdigo Penal sanciona
a la autoridad o funcionario pblico que destruye documentos a l confiados por razn
de su cargo. Puede ocurrir que el funcionario los destruya personalmente, en cuyo caso
se aplicar directamente ese tipo penal. Sin embargo, nos preguntamos que solucin
corresponde adoptar cuando el funcionario pblico, para evitar su responsabilidad penal,
no destruye personalmente los documentos, sino que los hace destruir a su secretaria
particular.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Nos preguntamos que ocurre si la secretaria particular no acta engaada, sino que lo
hace dolosamente.
Aplicando las reglas ya vistas del dominio del hecho, habr que llegar a la impunidad de
todos los intervinientes, porque quien realiza los actos de autora es una persona no
cualificada (la secretaria) que no puede ser autora. Al no existir autor, el funcionario que
induce no puede responder penalmente, porque la induccin es accesoria a un hecho
principal tpicamente antijurdico, que en este caso no ha existido.
2 Tambin presenta problemas la participacin en delitos especiales. Por ejemplo, el
apoderamiento de dinero o caudales tienes distinto tratamiento si lo realiza un
funcionario respecto a los caudales pblicos (delito de malversacin de caudales, art.
432.1 del Cdigo Penal) o un particular respecto a dinero, bienes o valores que ha
recibido legalmente (apropiacin indebida, art.252 del Cdigo Penal).
Se discute si la participacin de un particular en un delito de malversacin de caudales,
cometido por un funcionario pblico, debe ser sancionada como participacin de una
apropiacin indebida o como participacin de una malversacin de caudales, ya que la
pena para un caso u otro es muy distinta.
La solucin mas apropiada se basa en la unidad del ttulo de la imputacin , y siendo
el delito principal la malversacin de caudales pblicos, todos lo intervinientes
(funcionarios y particulares) deben responde por este delito.

Tema XXIV
I. Unidad y pluralidad de hecho
Los concursos de delitos y de leyes son casos en los que concurren ms de una
figura delictiva o ms de una norma aplicable al hecho cometido por el autor. Pero
ese anlisis exige determinar previamente que se entiende por unidad y pluralidad de
hecho o accin, punto de partida necesario para detectar en cada caso la
aparicin de las distintas modalidades de concurso.
Siguiendo una concepcin estrictamente naturalista (no Jurdica), habra que
entender por accin todo movimiento humano guiado por la voluntad. Esta
acepcin ajena al Derecho penal resulta absolutamente inservible en el mbito
jurdico-penal, a los efectos de describir la realizacin de un hecho por una persona.
Vemoslo con un sencillo ejemplo: si un sujeto, con intencin de matar a otro,
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
dispara varias veces sobre l sin lograr su propsito hasta que efecta el ltimo
disparo, podremos decir seguramente que ese sujeto ha realizado varias acciones
(porque aprieta el gatillo varias veces), pero no parece razonable que desde un punto
de vista jurdico-penal valoremos todas y cada una de ellas como si ese sujeto
hubiera cometido varios homicidios intentados y, adems, otro consumado.
Teniendo en cuenta la voluntad del autor, resulta que las mltiples acciones
naturales se unifican en el plano jurdico-penal dando vida a un solo hecho, desde
el punto de vista de su significacin jurdica, y lo calificaremos como un solo
homicidio consumado.
Una acepcin naturalista de la pluralidad de acciones no puede asumirse en la rbita
jurdico-penal. Es preciso incluir aspectos no naturales sino jurdicos, como el dolo
o el bien jurdico protegido, elementos esenciales del tipo penal, que es la referencia
normativa a la que en ltima instancia debe conectarse la accin o acciones del
autor.
Las modalidades de concurso son: Real, Media, Ideal, Delito Continuado y
Concurso de Leyes.
II. Concurso Real
Esta clase de concurso puede considerarse la modalidad natural del mismo, ya que
varias acciones dan lugar, tambin, a varios delitos, que se castigan
independientemente y acumulativamente unos respecto de otros, tal como lo
establece el art. 73 del Cdigo Penal. Por ello se amolda a lo que podra
denominarse una forma de concurso por defecto: En ausencia de una combinacin
ms compleja, ser sta la que resulte aplicable.
Pinsese, por ejemplo, en el caso de una persona enzarzada en una pelea que
apuala a varios de sus contrincantes. En este caso existirn tantos delitos de
lesiones como victimas de la agresin.
Cuando los distintos hechos no se cometen simultneamente como en el caso
anterior- sino a lo largo de un determinado periodo de tiempo, el enjuiciamiento
conjunto de todos ellos depender de la aplicacin de una serie de normas
procesales previstas en el art. 17 Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que se conocen
como reglas de conexidad.
III. Concurso Ideal
Se conoce con el nombre de concurso ideal la comisin de dos o ms delitos
mediante una sola accin del sujeto. Un claro ejemplo de ello es un mltiple
homicidio imprudente. Lgicamente, tambin puede establecerse concurso ideal
entre delitos dolosos. Un ejemplo sera si un sujeto se resiste a la detencin policial
ocasionando lesiones al funcionamiento, aunque la accin penal sea nica (Pinsese,
para mayor claridad, en un solo puetazo), las infracciones que nacen de la misma
son dos, a saber: por vulnerar el bien jurdico salud, cabe hablar ya de un delito de
lesiones: pero comoquiera que el sujeto pasivo de esas lesiones tiene la condicin de
agente de la autoridad, aparece adems un segundo delito: el atentado, encargado de
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
proteger un bien jurdico distinto de la salud, como lo es el llamado principio de
autoridad.
Junto al bien jurdico, cumple tambin un papel importante el dolo del autor, como
se adverta al comienzo de la leccin. Ello nos permitir valorar crticamente un
caso que suele utilizarse para explicar el concurso ideal: la colocacin de una bomba
que mata a varias personas.
Suele decirse que, por tratarse de una sola accin, las muertes y lesiones producidas
concurrirn idealmente. Pero tal calificacin no satisface, sobre todo teniendo en
cuenta que las reglas penolgicas de esta clase de concurso sirven para castigar al
autor menos que si se tratara de un concurso real.
Dicha insatisfaccin puede eludirse, sin embargo, analizando el caso del siguiente
modo: si el autor del hecho quera matar concretamente a cada uno de esas cinco
personas, su accin es, desde el punto de vista valorativo. Y ello tanto si el dolo es
directo como si es eventual.
Abstrayendo la solucin de este supuesto y proyectndola desde un punto de vista
general, podra decirse lo siguiente:
Cuando el autor se sirve de una sola accin para lograr su propsito mltiple,
sabiendo que con ella le basta para alcanzar su fin. Hay que entender que existe una
pluralidad de delitos porque respecto a cada uno de ellos se cumplimenta
perfectamente tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo doloso.
IV. Concurso Medial
Cuando un delito es medio necesario para cometer otro, pudiendo establecerse entre
ambos una relacin de medio a fin, nos hallamos ante un concurso medial.
El concurso medial es una modalidad del concurso real, con la nica peculiaridad de
que entre los delitos existe una estrecha relacin. As, por ejemplo, quien tiene
intencin de matar a otro y para ello necesita introducirse en la morada de la
victima, habra cometido dos delitos: allanamiento de morada (delito medio) y
homicidio (delito fin).
En relacin con esta modalidad concursal, se presenta siempre la duda de si la
relacin tiene que ser de necesidad o de oportunidad, es decir, entre ambos
delitos debe existir una conexin objetiva o basta con que el autor haya diseado el
plan delictivo de tal modo que para conseguir su propsito ltimo debe cometer
antes otro delito.
La jurisprudencia se inclina ms por exigir una relacin de necesidad (abstracta)
aunque lo cierto es que no faltan resoluciones en las que dicha necesidad brilla por
su ausencia y sin embargo se califica el hecho como concurso medial, lo que es
seal de una doctrina ambigua.

V. Delito Continuado
Cuando un mismo sujeto comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales
existe una determinada homogeneidad, el legislador recurre a la ficcin de
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
considerar que desde un punto de vista jurdico existe una sola, calificndola de
continuada.
Para aclarar el sentido de esta figura suele recurrirse al ejemplo del cajero del banco
que cada da se apropia de una cantidad mnima de dinero, persistiendo en su accin
durante varios aos, de tal manera que lo sustrado al final alcanza una cifra
considerable. No cabe duda de que cada accin cotidiana reviste los caracteres de
una infraccin punible, siendo por consiguiente un caso claro de concurso real. Pero
el Ordenamiento jurdico prefiere unificar su tratamiento por diversas razones y,
entre ellas, porque resulta ms sencillo demostrar en juicio una actividad continuada
que descender al detalle de cada uno de los hechos.
Para la apreciacin del delito continuado, el art. 74 del Cdigo Penal establece una
serie de requisitos que sintticamente se pueden reducir a la exigencia de una doble
homogeneidad:
A) Homogeneidad Objetiva
Para que exista delito continuado, el autor tiene que realizar una pluralidad de
acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo
precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.
No se requiere que todas y cada una de las acciones realizadas sean calificables
como un mismo delito, sino que basta con que la naturaleza del precepto infringido
sea semejante.
En lo que se refiere a los delitos contra la propiedad, el art. 74.2 advierte de que la
pena se impondr teniendo en cuenta el perjuicio total causado.
Por otra parte, esa homogeneidad objetiva que se reclama de las sucesivas
infracciones no desaparece por el hecho de que alguna o algunas de ellas no se
hubieran perfeccionado, quedando en grado de tentativa. Nuestro Tribunal Supremo
ha declarado reiteradamente que es indiferente el grado de ejecucin alcanzado por
los delitos que sirven para formar el continuado, aunque en los delitos patrimoniales
las figuras meramente intentadas no pueden servir, lgicamente, para engrosar el
perjuicio total causado que determina la sancin aplicable.
El Legislador impone ciertos lmites a la hora de recurrir el delito continuado. No
todas las infracciones son aptas para ello. El apartado 3 del art.74 del Cdigo Penal
impide recurrir a esta figura cuando los hechos hayan afectado a bienes
eminentemente personales, como la vida, la salud, la libertad, la intimidad, etc.
Pero salva de esa excepcin los atentados contra el honor y la libertad sexual, en
relacin con los cuales si est permitido, aunque deba analizarse caso por caso si la
continuidad es viable. Tampoco ofrece cortapisas la apreciacin del delito
continuado en las infracciones contra el honor.
Especial mencin merece el llamado delito masa, definido en el ltimo inciso del
apartado 2 del art. 74 en relacin con las infracciones patrimoniales, al decir que el
tribunal impondr motivadamente la pena superior en uno o dos grados si el hecho
revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
La elevacin de la pena se justifica en estos casos por el alto grado de valor que el
hecho conlleva y por afectar a una masa de sujetos pasivos, expresin que abarca
los casos de grandes estafas o apropiaciones indebidas en las promociones
inmobiliarias o en mbitos semejantes.

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Curso 2009-2010.
B) Homogeneidad Subjetiva
A parte del hilo que debe unir las infracciones en su aspecto objetivo, el legislador
requiere que la comisin de ellas aparezca enlazada, adems, por un elemento
subjetivo unificado: un dolo continuado.
As lo intenta expresar el art.74 del Cdigo Penal al requerir que los delitos se hayan
cometido en ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin
VI. Concurso de Leyes
En ocasiones, el hecho enjuiciado, presenta rasgos que corresponden a ms de una
figura delictiva, lo que obliga al intrprete a deshacer esa apariencia procediendo a
elegir la que ms se adecue al perfil de la conducta realizada.
En primer lugar, el legislador obliga a elegir la norma especial antes que la
general, esto es, aquella que representa todos los elementos de esta ltima ms
alguno o algunos especficos.
Ejemplo: Si un sujeto ha matado a otro con alevosa, es cierto que se dan los
elementos del homicidio, pero es ms especfico en este caso el tipo del asesinato,
que abarca ulteriormente ese elemento ajeno al homicidio como es la alevosa.
La segunda regla que aparece en el art. 8 obliga a elegir la norma preferente sobre
la subsidiaria. En ocasiones, el propio legislador introduce una clusula que indica
la preferencia de una norma sobre otra, como por ejemplo en el art. 556 del Cdigo
Penal.
La complicacin ser mucho mayor lgicamente, cuando la ley no establezca ningn
criterio expreso al respecto, como ocurre por ejemplo, con el delito de cooperacin
ejecutiva al suicidio de otro (art. 143 Cdigo Penal)
En tercer lugar, cita el legislador la regla que se conoce con el nombre de
consuncin, que reza as: el precepto ms amplio o complejo absorber a los que
castiguen las infracciones consumidas en aquel. Aunque no siempre resulta fcil
determinar, una infraccin puede entenderse absorbida por otra, existen casos en que
la ms elemental lgica jurdica permite resolver la cuestin sin dificultad. As,
cuando el autor de un robo con fuerza en las cosas ejecuta el hecho en una casa
habitada, es indudable que se ha cometido un delito de allanamiento de morada
(art.202), pero al existir un subtipo de robo que tiene en cuenta esa circunstancia
(art.241.1), bastar con castigar por el delito de robo en casa habitada, prescindiendo
de la pena correspondiente por el delito de allanamiento de morada o, mejor,
entendindola incluida en esa figura especfica del robo.
Cuando el robo es violento, debe aclararse si las lesiones pueden quedar absorbidas
por la violencia tpica del robo o deben castigarse independientemente. La
consuncin o la absorcin solo sern posibles cuando el desvalor de las lesiones sea
lo suficientemente pequeo como para no reclamar una pena autnoma, cosa que
ocurrir seguramente cuando la lesin sea constitutiva de una simple falta, pero no
cuando pueda calificarse como delito y menos an si se trata de una modalidad
agravada de lesin pues en tal caso la lesin infligida durante la comisin del robo
puede castigarse con una pena incluso superior a la del robo mismo, lo que
impedira practicar absorcin alguna.
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Si, ante una determinada conducta punible su total significacin antijurdica queda
cubierta mediante la aplicacin de una sola norma penal, nos encontramos ante un
concurso de normas; pero si es necesario acudir conjuntamente a las dos para
abarcar la total ilicitud del hecho, estamos ante un concurso de delitos
Cuando ninguna de las reglas anteriores sirva para resolver el conflicto normativo,
permaneciendo la duda respecto a cual de los preceptos aparentemente aplicables
debe serlo definitivamente, el art.8.4 Cdigo Penal introduce la regla de la
alternatividad, que obliga a elegir el precepto que castigue ms gravemente la
conducta. As, por ejemplo, ante la comisin de un delito de lesiones en el que se
haya utilizado un arma (art. 148), pero que tenga como resultado la deformidad de
la victima (art. 150), habr que elegir esta ltima figura porque la pena prevista en
ella es de 3 a 6 aos de prisin, mientras que el art.148 establece pena de 2 a 5 aos.

SEGUNDA PARTE: CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO

TEMA XXV
I. Las Sanciones Penales
Las sanciones penales son en nuestro ordenamiento las penas y las medidas
de seguridad, y su presupuesto es respectivamente, el delito o la peligrosidad
criminal del sujeto. A ellas se aade una 3 categora de consecuencias del delito:
comiso, clausura de empresa o de establecimiento, disolucin de sociedad o
asociacin, suspensin de actividades...
La importancia relativa de las penas y las medidas de seguridad es muy desigual.
Mientras que las primeras, y fundamentalmente, las privativas de libertad, integran la
esencia del arsenal punitivo del Estado; las 2 tienen un campo muy reducido de
aplicacin.
Quedan al margen de este mbito sancionador las normas relativas a la
responsabilidad civil, y las reguladoras de las sanciones administrativas.

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II. Sancin penal - sancin administrativa
El Derecho punitivo del Estado no se identifica con el Derecho penal. En el
mbito administrativo, nuestro ordenamiento configura un complejo sistema de
infracciones y sanciones en continuo crecimiento, cuya relacin con ilcitos y
sanciones penales no siempre es claro.
La ley 30/92 de 26 de Noviembre de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del procedimiento administrativo comn, no acomete la tarea de clarificar
esa difcil relacin. Esta ley se ha limitado a dar una serie de principios a los que ha
de atenerse el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de las Administraciones
Pblicas.
Sin entrar en la polmica doctrinal sobre la autonoma de la potestad
sancionadora de la Administracin con respecto al sistema penal, la ley parte de que
aqulla tiene objetivos bien distintos a los que sean propios de ste.
A pesar de esa diferenciacin funcional, lo importante es que las sanciones
administrativas estn revestidas de las garantas propias del Derecho Penal, tal como
exige el art. 25 CE. Deben regir en la actuacin sancionadora de las
Administraciones pblicas os siguientes principios:
a. Principio de legalidad, la LO 30/92 advierte que la potestad
sancionadora de las administraciones pblicas se ejercer slo cuando
haya sido expresamente atribuida por una norma con rango de ley.
b. Principio de irretroactividad, viene recogido tambin en la anterior ley
las infracciones administrativas participan de la naturaleza de las
infracciones penales, lo que impone un tratamiento unitario.
c. Principio de tipicidad, viene consagrado en el art. 129, el art. 129.3
formula el mecanismo de la reserva legal enumerando sus 2 elementos:
la habilitacin y las directrices propias de la remisin, tanto negativas
como positivas.
d. Principio de culpabilidad, la jurisprudencia ha afirmado que a
diferencia de la tipicidad en el orden penal , en la infraccin sancionable
de carcter administrativo no es factor constituyente la culpabilidad,
salvo las excepcionales supuestos en que as lo establezca la norma
tipificante o lo requiera la misma ndole de los hechos sujetos en
principio a responsabilidad objetiva.
Parece, pues, que se ha allanado el camino al reconocimiento en
el mbito administrativo sancionador de los 2 carolarios ms importantes
del principio de culpabilidad: exclusin de la responsabilidad objetiva y
no cualificadon de las diferentes infracciones administrativas atendiendo
solo al resultado.
Se trata de 2 carolarios que reproduce la doctrina penal sobre los
delitos cualificados por el resultado y los delitos determinados por el
resultado.
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e. Principio de proporcionalidad, el problema se plantea entre las
sanciones penales y administrativas. Porque no van a ser excepcionales
los supuestos en que una sancin de naturaleza administrativa acaree
unas consecuencias punitivas muy superiores a las correspondientes del
delito, lo que es un problema para la doctrina.
La eficacia preventiva no puede lograrse incrementando el rigor
sancionador de la Administracin a costa de la recproca disminucin de
las posibilidades de actuacin del Derecho Penal, procesal y sustantivo.
f. Principio non bis in idem, en garanta, este principio establece que no
cabe doble sancin cuando se aprecie identidad de sujeto, hecho y
fundamento.

Conclusiones:
1. La actuacin sancionadora de la administracin debe ceder ante la actuacin
de los tribunales y no podr intervenir hasta que no se hayan pronunciado los
Tribunales.
2. Si la jurisdiccin estima la existencia de delito o falta, no cabe sancionar
administrativamente.
3. En el caso contrario, la administracin debe respetar la declaracin de hechos
surgida del proceso, puesto que no es posible admitir por parte del Estado
una valoracin doble y discrepante sobre los mismos elementos de prueba.
III. La pena de muerte
Ha desaparecido con el tiempo, pero hasta la CE 1978 estuvo vigente, aunque
existiendo periodos de tiempo donde se anula. El art. 15 CE abole la pena de muerte
salvo en lo que las leyes militares se prevea para tiempos de guerra.
Antiguamente, con esta pena se consegua privar de libertad y hacer que esas
personas sufrieran delante de los dems. Despus del siglo XVIII se pide que la pena
sea ms humanizadora y con esa finalidad se cre en Francia la guillotina y en
Espaa el garrote.
Con la LO 11/95 se ha abolido la pena de muerte, incluso en tiempos de guerra.
La pena de muerte ha sido tratada en Espaa de forma larga y escabrosa (dura). Hay
que hacer mencin de los argumentos que hay en contra y a favor de la pena de
muerte.
A favor:
1. Se ha hablado del tema de la intimidacin, es decir, de su ejemplaridad y hay
estudios que han demostrado que en un Pas donde s hay pena de muerte y
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
en otras donde no la hay, la comisin del delito es menor que la de los pases
donde s las hay. Es un crculo vicioso donde la violencia genera violencia.
2. Tambin hay que destacar el argumento de la retribucin, puesto que se habla
de que personas que cumplen determinados delitos, debern tener como pena
la pena de muerte.
En contra:
a. Lo fundamental en lo que estn basados estos argumentos es en la existencia
de la profesin del verdugo, es decir, privar de la vida a otras personas.
b. Adems estableciendo esta pena, los efectos son irreversibles.
c. En la mayora de los casos no existe distanciamiento.
Hoy da la pena de muerte est abolida, pero esta evolucin no se ha dado en todos
los pases ya que en pases como Blgica, EEUU o los pases del 3 mundo, siguen
manteniendo la pena de muerte. Mientras que en lugares como Japn slo se
establece la pena de muerte en casos excepcionales.
Procedimientos de ejecucin de la pena de muerte:
-

La horca, no era una forma delicada de ejecutar a las mujeres. Slo se


aplicaba a los hombres.
La guillotina, en Francia.
El garrote, Espaa.
Fusilamiento, tiene lugar fundamentalmente en tiempos de guerra.
Silla elctrica.
Cmara de gas.
El suicidio, incitan al reo a suicidarse.
Inyeccin letal.
Asesinar al reo para experimentar con sus rganos.

AO 2003/2004
Una vez que existe un concepto dogmtico del delito es cuando se estudia la
Teora de la Pena. El requisito previo de la imposicin de una sancin penal es la
existencia de un delito. La dificultad de la sancin penal est en diferenciarlas de las
administrativas, el derecho penal cada vez tiene ms delitos y ms multas en el C.P.
La multa se encuentra recogida tanto en el C.P. como en las sanciones
administrativas. Muchas de las conductas recogidas en el C.P. tambin est recogida en
normas administrativas.
Si hay un delito que se puede castigar tanto en la va penal como en va
administrativa slo se aplicara la del C.P. si el fundamento es distinto de un mismo
hecho lo puede castigar cada va (preso que mata a otro preso).
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El principio que rige es el principio de nei/non bis in idem. Principios:
1. Mismo sujeto.
2. Mismo hecho.
3. Mismo fundamento.
En el procedimiento interno se determina si la conducta es castigada
administrativamente o penalmente. Primero normalmente va el procedimiento
administrativo y despus el procedimiento penal. Qu principios se basa principio de la
pena privativa de libertad?
1. Principio de Legalidad.
2. Principio de Proporcionalidad.
3. Principio de Humanidad de las penas.
El Principio de Legalidad y el Principio de Proporcionalidad son bsicos en el
C.P. Tiene que existir siempre la legalidad, significa que viene recogido en el C.P. El
Principio de Humanidad de las penas Beccara- escribi sobre este principio, hizo una
crtica en el siglo XVIII; a toda la estructura penal, critic tanto la pena de muerte como
por la tortura.

TEMA XXVI
I. Introduccin a la Pena
La pena es el recurso de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la
convivencia; es un mal previsto por la Ley, que se impone por el Estado al responsable
de un hecho delictivo por medio de los rganos jurisdiccionales competentes.
En el momento actual, la gravedad del contenido de las penas hace que su utilizacin se
rodee de garantas que afectan a cuando se puede recurrir a ella, al procedimiento a
travs del cual se llega a imponer y a su propio contenido.
Caractersticas de la Pena
1- La pena es un mal
La pena es una privacin o restriccin de bienes jurdicos: es por ello un mal para aquel
a quien se impone. Una reflexin histrica sobre el contenido de las penas pone de
relieve como este aparece condicionado por la justificacin que el Derecho penal ha ido
recibiendo en la historia de la humanidad.
Con carcter general, hasta finales del siglo XVIII las penas eran predominantemente
corporales, con su mxima expresin en la pena capital.
El advenimiento del Estado liberal tajo consigo, a partir del siglo XIX, la utilizacin
generalizada como pena de la privacin de libertad.
Con el parntesis obligado de las dos guerras mundiales, el cuestionamiento de la
privacin de libertad como pena adecuada para lograr fines preventivos especiales y el
sealado mantenimiento de los derechos del interno ha protagonizado en gran medida
en los ltimos tiempos el debate sobre la reforma penal.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Independientemente del contenido de la pena, el valor simblico que posee el Derecho
penal le aade una valoracin social negativa que no poseen otras sanciones. El muchas
veces sealado simbolismo del Derecho penal hunde sus races en la historia de esa
rama del ordenamiento jurdico, en particular, con la conexin Derecho-Religin y
delito-pecado.
2 La pena es un mal necesario
Un sistema social que considera al hombre como el elemento central, tal como proclama
el art.10 de la Constitucin, solo puede recurrir a la pena cuando sea necesaria para el
sustento del mismo.
Este principio general tiene dos manifestaciones concretas: en primer lugar, la necesidad
para el mantenimiento de un sistema de estas caractersticas no puede pasar por la
utilizacin de penas que por su contenido o duracin se opongan a la dignidad de la
persona.
En segundo lugar, la cantidad de pena ha de ser estrictamente necesaria para el
mantenimiento del sistema en todas las fases por la que transcurre. La necesidad se
manifiesta en la proporcionalidad de la amenaza penal con la gravedad del delito
previsto y en la que la cantidad de pena a imponer por parte del juzgador sea solo la que
requiere el delito que enjuicia.
3 La pena debe estar prevista por la Ley
La ley acta como garanta de seguridad jurdica. Tiene que tenerse en cuenta el art. 25
de la Constitucin y el 2.1 del Cdigo penal; este ltimo establece expresamente: No
ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a
su perpetracin.
La plena aceptacin del principio de legalidad requiere que la ley sea manifestacin de
la voluntad general expresada en el parlamento; el establecimiento de penas a travs de
otras normas como Decretos, en las que el poder ejecutivo acta como legislador,
quebranta el principio de legalidad.
Esto nos lleva en el momento actual, a establecer penas relativamente determinadas que
deben, en un momento posterior, ser concretadas por el Juez en su sentencia. El
equilibrio entre las exigencias de seguridad e igualdad es la piedra de toque tcnica y
poltica del principio de legalidad referida a las penas.
4 - La pena debe ser impuesta por los tribunales de justicia de conformidad con el
procedimiento establecido por la Ley.
En el Estado actual, la potenciacin del Poder Judicial como poder independiente y su
sometimiento a la Ley son una consecuencia directa de un derecho de castigar que
emana del pueblo y que satisface elementales exigencias propias del Estado de Derecho.
Este es el sentido de los artculos 24 y 127 de la Constitucin. Como consecuencia de
este punto de partida, de acuerdo con el artculo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
y el artculo 3.1 del Cdigo Penal, a nadie se le puede imponer una pena si no media una

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sentencia firme que emana del proceso legal seguido ante el tribunal legalmente
establecido.
Consustancial al Estado de Derecho es el proceso contradictorio, que busca la verdad
material, no a cualquier precio sino solo mediante pruebas legalmente establecidas
expuestas en el sujeto oral que destruyan la presuncin de inocencia.
5 La pena ha de ser ejecutada conforme a la Ley
El contenido de restriccin de derechos que supone toda pena requiere que su ejercicio
deba ajustarse a lo previsto por la ley. El Cdigo Penal, en su artculo 3.2 establece con
carcter general que la pena debe ejecutarse de la forma prevista por la Ley y
Reglamentos. Tras la entrada en vigor de la Constitucin, la reserva de Ley del artculo
81.1 alcanza al desarrollo de la ejecucin de la pena, cuando como es el caso de la
privacin de la libertad afecta al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades
pblicas.
6 La pena se impone al responsable de un hecho delictivo
La responsabilidad penal es de carcter personal, lo que excluye extensiones de la
responsabilidad propias de tiempos pasados y vinculadas a determinadas frmulas de
responsabilidad objetivas.
En el Cdigo Penal la responsabilidad alcanza, segn el artculo 27, a los autores,
recogidos en el artculo 28, y a los cmplices, previsto en el artculo 29. La
responsabilidad penal se ha rodeado de una serie de garantas que se plasman en los
distintos elementos estudiados en la teora del delito, cuya concurrencia debe ser
contrastada por el juez.
La imposicin de la pena, a diferencia de las otras consecuencias jurdicas, requiere que
el juzgador compruebe la presencia en el hecho de todos y cada uno de los elementos
del delito: tipo del injusto, culpabilidad y punibilidad o, si se prefiere, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.
En trminos materiales el juez debe comprobar que, en primer lugar, concurran en la
conducta que enjuicia todas aquellas caractersticas objetivas y subjetivas, positivas y
negativas, que hace que el legislador quiera evitarla con carcter general.
En segundo lugar, habr que valorar que en la persona que ha realizado ese
comportamiento confluyan todas las caractersticas que hacen necesario imponerle una
pena; en concreto: que estn presentes las condiciones de edad y salud mental que le
hacen imputable y que conoca o podra llegar a conocer la prohibicin de la conducta
realizada (culpabilidad).
Por el contrario, las medidas de seguridad, comprobada la presencia del tipo del injusto,
requieren la presencia de la peligrosidad criminal que podr acompaar o no a la
culpabilidad. Es decir, el juez puede llegar a imponer solo una medida de seguridad si
est ante una conducta que realiza el tipo del injusto y concurre en el sujeto peligrosidad
criminal.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
De igual manera, la responsabilidad civil que emana del delito aparece vinculada a la
realizacin del tipo injusto y el pronunciamiento sobre su concurrencia es independiente
de que se d o no culpabilidad.
7 La Pena est dirigida a la prevencin del delito
La prevencin aparece como la nica finalidad racional coherente con el derecho de
castigar propio del Estado social y democrtico de Derecho.
Las finalidades previstas pueden ser:

De prevencin general: al dirigir la amenaza penal a los miembros de una


colectividad para que en el futuro se abstengan de delinquir.
De prevencin especial: al buscar que aqul que ha delinquido no vuelva a
delinquir. Esta finalidad, como se ver mas ampliamente, aparece expresamente
recogida en el artculo 25.2 de la Constitucin

Por el Contrario, parece incompatible con la justificacin del Derecho penal, en su


necesidad para mantener un sistema social, la consideracin de la pena como retribucin
por el delito cometido.
II. La pena en el Cdigo Penal espaol
El sistema de penas es el medio para intentar hacer efectivas gran parte de las metas que
se buscan con la poltica criminal. Despus de la entrada en vigor de la Constitucin, se
haca indispensable reformar el sistema de penas.
Con el Cdigo penal de 1995 se avanza decididamente en la modificacin y
modernizacin del sistema de penas, aunque las reformas del ao 2003 hayan supuesto
un paso atrs en esta direccin poltico-criminal.
El Artculo 33 del Cdigo penal recoge todo el sistema de penas que prev ese texto
legal:
Penas Graves
-

Prisin superior a 5 aos


La inhabilitacin absoluta
Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a 5 aos
La suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo superior a 5 aos.
La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores por
tiempo superior a 8 aos.
La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a 8
aos
La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos por
tiempo superior a 5 aos.
La prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el juez o tribunal por tiempo superior a 5 aos.
La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco
aos.
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Penas Menos Graves
-

La prisin de 3 meses a 5 aos


Las inhabilitaciones especiales hasta 5 aos
La suspensin de empleo o cargo pblico hasta 5 aos
La privacin del derecho a conducir vehculos de motor y ciclomotor de un
ao y un da a 8 aos
La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos,
por tiempo de 6 meses a 5 aos
La prohibicin de aproximarse a la victima o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de 6 meses a 5
aos
La prohibicin de comunicarse con la victima o con aquellos de sus
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal por tiempo de 6
meses a 5 aos
La multa de ms de 2 meses
La multa proporcional cualquiera que fuese su cuanta
Los trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 das

Penas Leves
-

La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores de 3


meses a un ao
La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de 3 meses a un ao
La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos por
tiempo inferior a 6 meses
La prohibicin de aproximarse a la victima, o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de 6
meses
La prohibicin de comunicarse con la victima o con aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos
de 6 meses
La multa de 10 da a 2 meses
La localizacin permanente
Los trabajos en beneficios de la comunidad de 1 a 30 das

Penas Menos graves o Leves


-

Responsabilidad personal subsidiaria por el impago de multa, segn la


naturaleza que corresponda a la pena que sustituya

En los artculos 35 y siguientes, el Cdigo penal especifica la duracin y efectos de cada


una de estas penas. La escala de penas del artculo 33 del Cdigo penal se completa en el
propio cdigo de forma negativa, al establecer el art. 34 que no se reputarn penas:

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
- La detencin y prisin preventiva y las dems medidas cautelares de
naturaleza penal
- Las multas y dems correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o
disciplinarias, se impongan a los subordinado o administrados
- Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las
leyes civiles o administrativas

Tema XXVII.- La determinacin de la pena


I.

La determinacin de la pena
1. Consideraciones generales

El proceso de determinacin de la pena en nuestro sistema positivo, muy semejante


al de los ordenamientos que participan de nuestra cultura jurdica, constituye el
precipitado de los diferentes principios sobre los que se estructura el Derecho penal
moderno, especialmente los de legalidad, proporcionalidad, igualdad, jurisdiccionalidad
y prevencin.
El juego recproco de estos principios ha dado lugar a un sistema denominado de
determinacin legal relativa y que consiste en la eleccin legal de la pena, con
sealamiento del quantum mediante la fijacin de un mnimo y un mximo, para su
posterior concrecin dinmica, que contina a travs de una sentencia que impone una
pena determinada y concluye en el momento en que termina la ejecucin de la pena
impuesta.
La evolucin histrica de los criterios individualizadores es ilustrativa.
Caracterstica del Ancien Rgime fue la no limitacin del arbitrio judicial, mientras que
el movimiento reformista nacido de la Ilustracin impuso el sistema opuesto: los
principios de divisin de poderes y supremaca de la Ley llevaron a establecer en sta la
pena a imponer en cada caso. El Juez qued as convertido en boca por la que habla la
ley.
El Derecho igual aplicado a supuestos de hecho desiguales tena una incidencia
tambin desigual, en contra de lo pretendido. El Code Pnal de 1810 estableci para
cada delito un mximo y mnimo de pena, criterio que alcanzara aceptacin
generalizada en el Derecho comparado. Dentro del respeto a ese marco legal, juegan los
criterios e instituciones individualizadoras, que permiten superar el artificioso
igualitarismo anteriormente pretendido por la ley.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
2. Sistema y fases de determinacin de la pena
El proceso de individualizacin conoce las siguientes fases: legal, judicial y
ejecucin.
1. La primera de estas fases, la individualizacin legal, consiste en la fijacin, con
carcter general y abstracto de la pena correspondiente a cada hecho delictivo. Fase
poco propicia para la labor individualizadora, ya que el legislador no puede descender al
caso concreto y, aunque tome en consideracin circunstancias especficas del hecho y
del culpable, lo hace en abstracto. Ello implica que an le queda al Juez un considerable
margen de decisin.
La ley fija el marco penal respondiendo a dos constantes de nuestro entorno poltico:
el respeto al principio de legalidad y la pervivencia de una preocupacin garantista.
Nuestro Derecho positivo carga las tintas en la individualizacin legal, mediante un
sistema de mtrica penal que prefija en buena medida, a la fase ejecutiva o a las
circunstancias concurrentes, el contenido de la sentencia condenatoria.
2. En la segunda fase, individualizacin judicial, el juez debe terminar, una vez
calificados los hechos probados, la pena aplicable y su duracin o cuanta.
La individualizacin judicial se concreta ante todo, en trminos estadsticos, en la
determinacin de la creacin de las penas. Tambin existen supuestos en los que es
preciso elegir entre varias opciones cualitativamente distintas. As ocurre en los casos de
penas alternativas, o en aquellos en que las reglas del Libro I permiten al juzgador
decidirse entre varias opciones.
Una vez decidida la pena, procede su cuantificacin exacta. Para hacerlo, el primer e
ineludible punto de referencia ser la configuracin constitucional de la pena y de los
fines que con la intervencin se persiguen, ya que con la orientacin a las consecuencias
es elemento esencial de la racionalidad y funcionalidad de la individualizacin judicial.
Dentro de ese marco general, el Juez deber proceder atendiendo tanto al nmero y
entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes, como a la gravedad del hecho,
adems de a las reglas concretas que se contienen de modo disperso en el Libro II. La
igualdad matemtica queda excluida como proclama la doctrina jurisprudencial
constante, la igualdad exige trato igual a los casos iguales y diferentes a los distintos.
A partir de esos datos, el Juez dicta sentencia condenatoria. Seala la pena exacta.
Frente al sistema de sentencia indeterminada que fija slo la clase de pena,
confiando a la autoridad penitenciaria la tarea de concretar su duracin, y permite
apreciar la incidencia de la condena en la personalidad del sujeto, al modo que un
tratamiento mdico debe interrumpirse o ampliarse, segn su eficacia, nuestro Cdigo
ha preferido evitar la inevitable postergacin de los principios de legalidad y de
jurisdiccionalidad que ese sistema conlleva, con el consiguiente detrimento de la
seguridad jurdica.
Los Ordenamientos jurdicos de nuestro crculo de cultura optan por la pena
determinada en la sentencia, con la independencia de que la posterior actuacin judicial
o penitenciaria permita responder a las necesidades individualizadoras.
3. Finalmente, la individualizacin queda culminada en su fase ejecutiva,
tradicionalmente denominada penitenciaria, en principio, no es slo necesaria en el
caso de las penas privativas de libertad, y, adems, no es exclusivamente administrativa,
pues queda sometida al control del Juez de Vigilancia.

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En la fase ejecutiva es posible un mejor estudio del condenado, a travs de la
observacin directa de sus respuestas a las sucesivas fases de la ejecucin y de sus
posibilidades de resocializacin.
La individualizacin ejecutiva comienza siempre con una fase de observacin que
facilita los datos imprescindibles para seleccionar el tratamiento adecuado, tal como
recoge el artculo 63 de la LOGP. ste no puede predeterminarse: por tener que
adaptarse a la evolucin del sujeto, ha de ser dinmico y abarcar todo el perodo de
cumplimiento de la condena.
3. Determinacin y fines de la pena
La decisin ltima sobre la pena que realmente se va a aplicar al reo viene
condicionada por los objetivos que con aqulla se pretenden. Por otra parte, el nfasis
que el sistema penal pone en cada una de las fases del proceso individualizador es
reflejo de concepciones ms generales sobre el Estado, su organizacin y sus reglas de
actuacin.
Las sucesivas fases de determinacin de la pena constituyen, as, un iter lgico, con
una finalidad comn: alcanzar el mximo de eficacia preventiva dentro del riguroso
respeto al sistema de garantas, que constituye la esencia del Estado democrtico.
Los fines de la pena aparecen con mayor o menor nitidez en cada una de ellas, pero
para que la prevencin sea posible no pueden existir cesuras insalvables entre una y otra
fase. Los objetivos que busca cada una no pueden hipotecar los de las otras, sino que las
tres se articulan y condicionan para lograr la mxima optimizacin preventiva.
Dentro de esa finalidad comn, cada fase presenta caractersticas propias. En la
individualizacin legal, se plasma la diferente valoracin que al legislador merecen los
diferentes comportamientos delictivos. Y plasma esa valoracin decidiendo la pena
aplicable y la cuanta en que puede ser impuesta.
Prevalecen en esta fase consideraciones de prevencin general. Las Leyes penales
muestran, en negativo, el catlogo de valores y principios bsicos de la sociedad, y, al
asociar los ataques a los mismos una consecuencia aflictiva, pretenden neutralizar la
eficacia de los factores crimingenos.
Es la fase en la que deben primar los principios de coherencia y proporcionalidad.
Coherencia, porque no sera eficaz un catlogo de amenazas que no respondiera a
criterios comunes. Y proporcionalidad, en cuya virtud las penas ms aflictivas deben
quedar reservadas a los comportamientos delictivos ms intolerables, mientras que a un
descenso de la gravedad del delito debe acompaar una disminucin de la gravedad de
la pena.
Pero estos principios no sirven ms que para asegurar cierta armona, imprescindible
en un sistema penal de vocacin preventiva, no obstante, puedan brindar criterios
slidos el legislador para tomar decisiones en la materia. Para ello, procede reivindicar
de manera absoluta la vigencia del principio de intervencin mnima, que obliga a
recurrir slo a la pena necesaria, es decir, a la que venga avalada por necesidades
preventivas y resulte menos aflictiva.
Se trata de principios anclados en nuestra tradicin cultural. Y que, obligan a tener
en cuenta, consideraciones de prevencin especial. Porque la individualizacin legal, si
quiere responder a las caractersticas apuntadas, no puede interponer obstculos
insalvables a los objetivos preventivos propios de las subsiguientes etapas
individualizadoras. Y si bien no puede examinar las caractersticas del sujeto concreto s
debe prever las alternativas que posibiliten adecuar la previsin legal de la pena a las
necesidades de prevencin.

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En definitiva, cuando el legislador fija penas privativas de libertad cuya duracin
permite el encarcelamiento pero tambin la suspensin o sustitucin, est atendiendo al
requerimiento de no entorpecer la ulterior labor de la Administracin de justicia o de la
penitenciaria. Las penas alternativas, las posibilidades de sustituir una pena por otra
menos aflictiva, o, directamente, de suspender su aplicacin, no suponen detrimento de
la eficacia preventiva de la amenaza penal, puesto que sta sigue siendo real.
Simplemente no obstaculizan posteriores pasos presididos por el objetivo de prevencin
especial.
Esto es lo que no ocurre cuando el Legislador introduce criterios expresamente
dirigidos a hacer imposible la individualizacin judicial o penitenciaria. Es el caso de
buena parte de las reformas introducidas en nuestro Cdigo Penal por la LO 7/2003.
La individualizacin judicial es de naturaleza preventivo-especial. Sin que las
consideraciones de prevencin general estn del todo ausentes, ya que una condicin de
la virtualidad preventiva es que no quede en mera amenaza retrica. La colectividad ha
de conocer que la Ley penal conmina ciertos comportamientos con una sancin.
La seriedad en la conminacin penal no consiste sino en hacer ver a la colectividad
que la Ley se aplica. Que la amenaza puede convertirse en realidad. Pero no se produce
menoscabo preventivo cuando la individualizacin judicial muestra a la sociedad que el
Derecho se cumple, y se cumple en la forma ms adecuada.
La individualizacin en la ejecucin viene presidida por el principio de reinsercin;
lo que plantear requerimientos especficos.
A diferencia de las dems formas de individualizacin, la que se mueve en el mbito
de la ejecucin, viene caracterizada por su carcter permanente y dinmico, ha de
revisarse continuamente a tenor de la evolucin del individuo y de su entorno,
penitenciario o no.
II.

La determinacin de la pena por delito


1. La determinacin del marco de la pena

La individualizacin judicial consiste en determinar la pena a aplicar en el caso


concreto, pero, el Juez viene parcialmente vinculado por reglas de origen legal, de
suerte que individualizacin legal e individualizacin judicial, en buena medida, se
superponen.
El punto de partida legal, y prcticamente la nica regla comn aplicable a los
diversos supuestos, es la formulada por el artculo 61 del Cdigo Penal: Cuando la Ley
establece una pena se entiende que la impone a los autores de la infraccin consumada.
Aunque la letra de la Ley invite a pensar lo contrario, se trata de una regla aplicable
no a todas las infracciones, sino slo a los delitos. As lo impone el art. 638.
1.1. El sistema de grados
1. El art. 61 viene a adelantar que el marco legal de la pena ser distinto al de la
autora de los delitos consumados en los casos de participacin, tentativa, pluralidad de
infracciones.
Para dar respuesta funcional a la determinacin de la pena, nuestro Cdigo Penal
prescinde de concretar una pena de mayor o menor gravedad. La agravacin o
atenuacin se logra incrementando o disminuyendo en uno o varios grados la pena
correspondiente a los autores de la infraccin consumada.
Que se ha de entender por pena superior o inferior en grado a la prevista por la Ley,
lo determina el art. 70.1: (IR AL CDIGO PENAL)
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As pues, una sencilla operacin aritmtica nos permitir identificar la pena superior
en grado, con la misma pena de la que se parte, pero con una cuanta que va del cien por
cien al ciento cincuenta por cien del mximo de aqulla. Y la inferior en grado con una
pena que va del cincuenta por ciento al cien por cien del mnimo de la que se tome
como punto de partida.
2. Esta regla provoca ciertas dificultades, cuando nos encontramos con penas
impuestas en su cuanta mxima. Del mismo modo, el mnimo de la pena coincide con
el mximo de la pena inferior en grado.
Para solventar este problema la LO 15/2003 modifica el texto del art. 70 precisando
que el lmite mnimo de la pena sealada por la ley para el delito de que se trate,
incrementado en un da o en un da multa segn la naturaleza de la pena a imponer.
Por su parte, el lmite mximo de la pena inferior en grado ser el mnimo de la pena
sealada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un da o en un da multa
segn la naturaleza de la pena a imponer.
A estos efectos, segn precisa el nmero 2 del propio art. 70, el da o el da multa se
considerarn indivisibles y actuarn como unidades indivisibles y actuarn como
unidades penolgicas de ms o menos segn los casos.
3. El nuevo art. 72 dice que los jueces que, en la aplicacin de la pena, y respetando
las normas legales del captulo, razonarn en la sentencia el grado y extensin concreta
de la impuesta.
Se sustituye, el anterior texto, que remita a la analoga para solventar supuestos en
que la pena sealada no revistiese alguna de las formas especiales previstas en este
ttulo. Procede de este modo la reforma de 2003 en la conviccin que todas las penas
responden a lo previsto en el Ttulo especficamente dedicado a la regulacin general, y
con el objetivo de reforzar el mandato constitucional de motivar las decisiones
judiciales, especialmente las de naturaleza aflictiva.
1.1.1. La pena superior en grado
No solventan las anteriores todos los supuestos, ya que no ser infrecuente topar con
casos en que la pena superior en grado, supere los lmites mximos fijados legalmente a
cada pena.
En estos casos, segn dispone el art. 70.3, se considerarn como penas
inmediatamente superiores las dictadas en el mismo. (CONSULTAR CDIGO PENAL)
1.1.2. La pena inferior en grado
Cuando la aplicacin de las reglas generales determine que la pena inferior en grado
lleve a cuantas inferiores al mnimo sealado por la Ley a cada clase de pena, los
Tribunales no quedarn limitados por ese lmite mnimo, sino que estos efectuarn la
correspondiente reduccin, sin que ello suponga la degradacin a falta.
Esta ltima advertencia (introducida por la LO 15/2003), parece positivizar la
tendencia jurisprudencial a no rebajar el mnimo de la pena de multa por delito, porque
de ese modo se transformara en multa leve, slo aplicable a las faltas. Para evitarlo,
cuando proceda la imposicin de una pena de prisin inferior a tres meses, ser
sustituida de acuerdo con las reglas de la Seccin 2 del Captulo III, sin perjuicio de la
suspensin de la ejecucin cuando as proceda.

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1.2. Supuestos de modificacin del marco penal
El marco penal que se vincula a cada delito, puede ser alterado en virtud de reglas
generales que obligan o permiten imponer la pena superior o la inferior.

1.2.1. Pena superior


La posibilidad de elevar la pena en grado se reserva a las disposiciones del Libro II.
Pero tambin en el Libro I se encuentran reglas del mismo tenor.
1. As, la regla 4 del art.66 (modificada por LO 11/2003) excepciona la norma
general, en cuya virtud las circunstancias modificativas permiten slo moverse dentro
del marco de la pena legalmente impuesta, para contemplar un supuesto de agravacin
especfica: la concurrencia de ms de dos agravantes autoriza la imposicin de la pena
superior en grado, en su mitad inferior.
2. Igualmente, la regla 5 (introducida tambin por la LO 11/2003) permite imponer
la pena superior en grado cuando concurriere agravante de reincidencia, con la
cualificacin de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente,
al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Ttulo de este Cdigo, siempre que
sean de la misma naturaleza.
Acudir a esta posibilidad excepcional de agravacin ha de venir avalada por la
consideracin de la gravedad del nuevo delito cometido as como por el nmero y
caractersticas de las condenas precedentes, sin que puedan computarse los antecedentes
penales cancelados o que debieran serlo.
Esta regla no puede quedar al abrigo de la crtica, ya que lo coherente sera que la
gravedad del nuevo delito haya sido tenida en cuenta por el legislador en el Libro II, y
no tenga que depender de condenas anteriores. Por otra parte, el nmero y
caractersticas de stas ya desplegaron sus consecuencias, sin que pueda fundamentarse
su eficacia agravatoria del delito posterior.
En realidad se trata de la reintroduccin de la unnime denostada agravacin por
multirreincidencia, que unida a la posibilidad de llegar a la pena superior por varias
agravantes, manifiesta un inusitado rigor punitivo, abandonado en 1983.
3. Tambin en supuestos de delito o falta continuados o masa, el art.74.1 ordena
imponer la pena sealada para la infraccin ms grave en su mitad superior, aunque
tambin permite acudir a la pena superior en grado en su mitad inferior.
El mismo artculo, en su nmero 2, determina que cuando estas infracciones lo
fueren contra el patrimonio, la pena se impondr atendiendo al perjuicio total causado.
Si el hecho fuere de notoria gravedad o afectare a una generalidad de personas, el Juez o
Tribunal impondr, la pena superior en uno o dos grados, en la extensin que estime
conveniente.
1.2.2. Pena inferior
1. Tomando como punto de partida la regla del art.61, los artculos 62 a 64 imponen
la reduccin de la pena en atencin a la cuota de participacin y al momento ejecutivo.
Al autor de tentativa de delito se le impondr la pena inferior e uno o dos grados en
la extensin que se estime adecuada (art.62) Al cmplice le corresponde la pena
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inferior en grado a la del autor del delito (art.63). Todo ello sin perjuicio de que
tentativa y complicidad se hallen especialmente penadas por la ley, en cuyo caso no
sern de aplicacin las reglas anteriores (art.64).
Otra de las reglas generales en cuya virtud procede la reduccin en un grado de la
pena base (introducida por la LO 15/2003 en el art.65) al que se ha aadido un nuevo
apartado, el 3: Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del
autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior en grado a la sealada
por la ley para la infraccin de que se trate.
A tenor del art.14.3, en los casos de error vencible sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de responsabilidad criminal, se aplicar igualmente la pena inferior en uno
o dos grados.
2. Si en los supuestos anteriores la aminoracin de la pena responde a criterios
relacionados con la ejecucin, la participacin o el error, en otros casos, esos mismos
efectos dependen de la concurrencia de determinadas circunstancias modificativas de la
responsabilidad.
Proceder la reduccin de la pena en uno o dos grados en los casos de eximentes
incompletas en los que la extensin concreta de la pena se fijar atendidos el nmero y
la entidad de los requisitos que falten o concurran; y las circunstancias personales del
autor, sin perjuicio de que, una vez determinado el marco legal, la concrecin
cuantitativa responda a la concurrencia de otras circunstancias modificativas (art.68).
La especial trascendencia que el Cdigo concede a determinadas circunstancias
genricas tiene efectos atenuatorios semejantes a los anteriores. As, cuando, en
ausencia de agravantes, concurran dos o ms circunstancias atenuantes se impondr, en
atencin al nmero y entidad de stas, la pena inferior en uno o dos grados a la
legalmente prevista (art.66.1, 2).
Finalmente, procede la aplicacin de la pena inferior en grado, cuando, concurriendo
agravantes y atenuantes, y tras la preceptiva valoracin por parte del Juez, persista un
fundamento cualificado de atenuacin.
2. La concrecin de la pena
Una vez fijada la pena correspondiente, acudiendo a los mencionados criterios,
procede ultimar su concrecin, atendiendo a las circunstancias genricas modificativas
de la responsabilidad criminal presentes en el caso.
2.1. Delimitacin previa
La consideracin expresa de una circunstancia al describir o sancionar una
infraccin, o el hecho de que aqulla sea inherente al delito, de tal modo que sin su
concurrencia no pudiera cometerse enerva la aplicacin de las reglas anteriores (art.67).
Por su parte, las circunstancias modificativas de naturaleza personal slo podrn
atenuar o agravar la responsabilidad de los sujetos en quienes concurran (art.65.1),
mientras que las referidas a la ejecucin material del hecho o a los medios empleados
servirn nicamente para agravar o atenuarla responsabilidad de los que lo hayan
tenido conocimiento de ellas en el momento de la accin o de su cooperacin para el
delito (art.65.2).
2.2 Reglas generales

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Las reglas del art. 66.1, que ha sido objeto de una profunda modificacin por parte
de la LO 11/2003, determinan los efectos de la concurrencia, o ausencia, de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los delitos dolosos. Por el
contrario, en los delitos imprudentes, los Jueces y Tribunales atendern a su prudente
arbitrio, sin sujecin a dichas reglas.
1. A su tenor, cuando concurriere una circunstancia atenuante, aplicar la pena fijada
para el delito en su mitad inferior. Y si concurrieren una o dos agravantes, la pena a
aplicar ser la pena base en su mitad superior.
Se trata de reglas que obligan al juzgador a moverse dentro del marco de la pena
base.
2. Cuando lo que se constara no es la presencia de una o varias circunstancias del
mismo signo, sino de agravantes y atenuantes, corresponde al Juez o Tribunal una labor
de valoracin y compensacin racional dentro del respeto a la regla 7 del art.66.1.
Hasta dnde llegan las facultades de aqullos en su racional proceder, se deduce de
las previsiones especficas del mismo precepto.
Lo que obliga a entender que, de no mantenerse tras la compensacin un
fundamento cualificado de atenuacin o agravacin, ha de imponerse la pena base en su
mitad inferior. Solucin quiz no del todo coherente, ya que la presencia de atenuantes y
agravantes conduce a la misma pena que procede cuando concurriere una circunstancia
atenuante.
Quiz la coherencia hubiera debido llevar a imponer la pena en toda su extensin.
3. sta es la regla que para los casos de ausencia de circunstancias modificativas
adopta el art.66.1.6, al ordenar la aplicacin de la pena establecida por la Ley para el
delito cometido, en la extensin que estimen adecuada, en atencin a las circunstancias
personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
El hecho de que el juzgador pueda moverse con libertad dentro de la extensin que
le permiten las reglas anteriores, en consecuencia, su decisin no sea susceptible de
casacin, no supone un cheque en blanco a la arbitrariedad.
Por ello, algunos artculos exigen expresamente motivar la decisin: lo que no puede
autorizar la deduccin de que, cuando no sea explcita la obligacin de motivar, sta no
exista.
Aunque la terminologa al uso permita afirmar que la determinacin de la pena
dentro de los lmites legales, tal expresin no puede tomarse en sentido estricto, dado
que en nuestro Estado de Derecho rige la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos.
2.3. Supuestos especiales
El art.66.8 ha venido a dar respuesta legal a una cuestin tradicionalmente
controvertida.
Se trata de cmo resolver los supuestos de concurrencia de reglas que autorizan la
modificacin de la pena, al alza o a la baja, en ms de un grado.
En principio, procede advertir que sera contradictorio dejar en manos del juzgador
la facultad de decidir lo ms importante para obligarle a imponer la pena, cuyo grado l
ha decidido, en su mitad inferior o superior. Resulta obvio que esta interpretacin
contradice el principio general de que quien puede lo ms, puede lo menos. Principio
interpretativo aplicable a la materia desde la STS de 23 de febrero de 1988.

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Hoy deja la cuestin resulta en estos trminos: Cuando los Jueces o Tribunales
apliquen la pena inferior en ms de un grado podrn hacerlo en toda su extensin.
Y en el nico caso de agravacin de ms de un grado previsto en el Libro I, el
art.74.2 impone la misma respuesta legal.
Respuesta igualmente extensible por analoga a los supuestos de agravacin
potestativa en uno o dos grados recogidos en el Libro II.
III.

La determinacin de la pena por falta

El art.638 dispone que en la aplicacin de las penas leves procedern los Jueces y
Tribunales segn su prudente arbitrio, dentro de los lmites de cada una, atendiendo a
las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artculos 61
a 72 de este Cdigo.
Tambin en este mbito ha de tenerse presente que la punicin de las faltas persigue
los mismo fines que la de los delitos. La prudencia exigida al arbitrio judicial se cimenta
e los mismo criterios de mensuracin de la pena que en el caso de los delitos dolosos, si
bien el Juez no queda estrictamente vinculado por las precisas reglas aplicables a los
responsables de aquellos.
IV.

Determinacin de la pena y pluralidad de infracciones

Cuando en un mismo proceso se determine la responsabilidad penal de un sujeto


culpable de dos o ms delitos o faltas, se produce una acumulacin aritmtica de todas
las penas correspondientes a las diversas infracciones, para su cumplimiento simultneo
si fuere posible, o si no lo fuera, sucesivo, siguiendo el orden de su respectiva gravedad,
para cuya jerarquizacin habr que seguir los criterios establecidos en el art.33.

Esta regla conoce las siguientes excepciones:


1 Acumulacin jurdica
Segn dispone el art.76, cuya actual redaccin procede de la LO 7/2003, la duracin
efectiva de las penas acumuladas impuestas en el mismo proceso o en procesos distintos
si los hechos, pudieran haberse enjuiciado en uno slo, no podr exceder el triple del
tiempo por el que se imponga la ms grave de ellas, declarndose extinguidas las que
procedan desde que las ya impuestas cubran dicho mximo, que no podr exceder de
veinte aos.
Excepcionalmente, ese lmite podr elevarse, siguiendo las reglas del propio
art.76.1. [ACUDIR AL CDIGO PENAL]
De este modo, puede darse la hiptesis de que el autor de una decena de homicidios
resulte beneficiado por el lmite de veinte, mientras que un asesinato agravado y de un
delito de menor entidad, pero castigado con prisin superior a catorce aos, puede no
verse favorecido por tal limitacin: conclusin difcilmente fundamentable.
Pero las crticas a la nueva redaccin del art.76 responden ante todo a la desmesura
punitiva que refleja. Llegar a penas de treinta o cuarenta aos de prisin supone
reintroducir en nuestro sistema una pena carcelaria de por vida, que no goza de tradicin
en nuestro ordenamiento. Es ms, con el Cdigo Penal franquista, en virtud del juego de
los beneficios penitenciarios ahora derogados, no se llegaba nunca a veinte aos de
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cumplimiento efectivo. No puede satisfacer que el Cdigo Penal de la democracia
permitiera llegar a treinta aos de duracin, y a cuarenta el Cdigo Penal de la
seguridad.
Desde luego, penas de esta duracin no pueden sino producir efectos
desocializadores, con lo que se convierten en penas inhumanas, incompatibles con el
respeto debido a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad.
La LO 7/2003 tambin ha modificado sustancialmente el contenido del art.78, de
suerte que cuando los lmites derivados de las reglas anteriores determinen que la pena a
cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal
sentenciador podr acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salid, la
clasificacin en tercer grado y el cmputo de tiempo para la libertad condicional se
refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.
Esta posibilidad deja de ser tal para convertirse en imperativo legal, en los supuestos
de los prrafos a), b), c,), y d) del apartado 1 del art.76 de este Cdigo, siempre que la
pena a cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas.
En estos supuestos, el Juez de Vigilancia, previo pronstico individualizado y
favorable de reinsercin social y valorando las circunstancias personales del reo y la
evolucin del tratamiento reeducador, podr acordar razonadamente, odos el
Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las dems partes, la aplicacin del
rgimen general de cumplimiento. Si se tratase de delitos de terrorismo de la seccin
segunda del captulo V del ttulo XXII del libro II de este Cdigo, o cometidos en el
seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de las penas
impuestas, la anterior slo ser aplicable; a) Al tercer grado penitenciario cuando
quede por cumplir una quinta parte de la condena, b) a la libertad condicional, cuando
quede por cumplir una octava parte de la condena.
O si se tratase de los mencionados delitos de terrorismo o cometido en el seno de
organizaciones criminales, la anterior posibilidad slo ser aplicable: a) al tercer grado a
los treinta y dos aos de cumplimiento; b) a la libertad condicional, a los treinta y cinco
aos.
No se puede pretender alcanzar el fin constitucional de reinsercin cuando se
condiciona la clasificacin en tercer grado (32 aos) y la libertad condicional (35 aos).
2 Pena nica agravada
Segn dispone el art.77.1, en caso de concurso ideal de delitos, se impondr la pena
correspondiente a la infraccin ms grave en su mitad superior.
La orientacin atenuatoria de la excepcin quedara burlada cuando la pena as
computada fuere ms grave que la obtenida mediante la suma de las que pudieran
imponerse penando aisladamente las infracciones. Si as ocurriere, se sancionarn stas
por separado.
No obstante, con carcter previo a la comparacin, ha de decidirse qu penas se
comparan. La comparacin en abstracto, que tambin ha preconizado en ocasiones la
Jurisprudencia, puede llevar al intolerable resultado de que el reo favorecido sufra una
pena ms grave.
3 Delito continuado
En caso de concurrir los elementos a los que hace referencia el art. 74.1, el autor
ser castigado, como autor de delito o falta continuados con la pena sealada a la

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
infraccin ms grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la
pena superior en grado.
Lo sorprendente es que en el nuevo texto del art. 74.1 no se da criterio alguno para
optar entre la misma pena en su mitad superior y la pena superior en grado. Ni siquiera
se remite a las circunstancias del delito a que alude la Exposicin de Motivos. Con lo
que se opta por la ms ntida discrecionalidad del Juez para poder incrementar la
duracin de la pena, en un sistema en el que al mismo Juez se le limitan
considerablemente sus facultades cuando de reducir esa duracin se trata.
Si se trata de infracciones contra el patrimonio, la pena no es correspondiente a la
ms grave, sino la que se impondra a una infraccin nica teniendo en cuenta el
perjuicio total causado. Tal como se analiz con anterioridad, se impondr la pena
superior en uno o dos grados, en la extensin que se estime conveniente, cuando los
hechos revistieren notoria gravedad y hubieren perjudicado a una generalidad de
personas.

TEMA XXVIII.-Las penas privativas de libertad. Alternativas a la


prisin. La libertad condicional.
I.

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CP

El CP95 en razn a su naturaleza clasifica las penas en:


a) Privativas de libertad.
b) Privativas de derechos.
c) Multa.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Las penas privativas de libertad se establecen conceptualmente en los arts.35 a 38 y
parcialmente art.53. Esta clase de penas acostumbran a ser las ms graves y, adems
son las que se imponen de forma ms frecuente, en especial, en el caso de los delitos,
tanto en lo que respecta al CP como a la legislacin penal especial.
En base al art.35, sern penas privativas de libertad: la prisin, el arresto de fin de
semana y la responsabilidad civil subsidiaria por impago de multa. No son modalidades
de una misma pena, sino que se trata de penas distintas, con funciones especficas en
cada caso. La pena de arresto de fin de semana representa una novedad, pues aparece de
la mano del CP 1995.
1. La crisis de la idea de resocializacin
La privacin de libertad debe favorecer la readecuacin y reinsercin social del
delincuente. No existe acuerdo acerca de lo que debe entenderse por resocializacin, ni
lo que significan otros mltiples trminos empleados. En realidad, ello es producto de la
ambigedad de estos conceptos, que permite que sean defendidos desde posiciones
doctrinales divergentes y en muchas ocasiones antitticas. Pero la crisis no es solamente
terminolgica, afecta a la propia esencia de la resocializacin. Las crticas que recibe la
idea de resocializacin reflejan la crisis del propio Derecho penal, sus ntimas
contradicciones, sus fracasos y frustraciones.
Pretender reeducar a travs de la ejecucin penal es un lamentable despropsito,
que pugna con los conocimientos actuales de la criminologa, de la ciencia
penitenciaria, de las ciencias de la conducta y de la propia poltica criminal. La crcel
es justamente el medio menos idneo para resocializar, sin embargo, tambin se ha
destacado que existen muchos peligros en el caso de que se abandone totalmente la
finalidad resocializadora en las prisiones: se volvera a una concepcin puramente
retributiva de la pena. La reinsercin, entendida como la posibilidad de reincorporacin
pacfica del individuo en la sociedad, es una pena que s puede ser alcanzada.
No cabe ninguna duda de que nos encontramos ante una grave contradiccin porque,
por una parte, debemos reconocer la crisis de la prisin y, por otra, debemos afirmar que
la pena de prisin es necesaria. La doctrina, viene denunciando que la prisin concentra
un nmero importantsimo de aspectos negativos: destruccin psquica del interno,
castigo muchas veces intil, etc. Pero la misma doctrina no tiene ms remedio que
reconocer que por el momento no se aprecia una alternativa lo suficientemente
importante como para hacer desaparecer la pena de prisin. En palabras de Gimbernat,
hay que reconocer que una sociedad que renunciase a la pena habra firmado su propia
sentencia de muerte. Y es por ello que la pena de prisin se presenta como una realidad
irrenunciable. Si bien se admite su necesidad, la ejecucin de esta pena debe contar con
un nmero importante de controles y lmites, de tal forma que se pueda preservar la
dignidad humana y se reduzcan al mximo los aspectos negativos apuntados.
Es necesario buscar soluciones a los problemas concretos que se presentan.
Debemos sealar algunas propuestas que no nos parecen aceptables referidas a cambios
inmediatos que pueden plantearse para resolver el problema de las prisiones.
a) Abolicionismo. Corriente cientfica que parte de la base de entender que tanto el
sistema penal como la pena de prisin son por s mismos creadores de desigualdades y
conflictos. Es una idea que no solamente mantienen los abolicionistas, pero stos son
los nicos en proponer como solucin la desaparicin de todo el sistema penal. Esta
corriente se origin esencialmente en los pases del norte de Europa, en un momento
llamado Estado de bienestar, y en sociedades con pocos conflictos socioeconmicos.
Este abolicionismo no deja de ser una utopa. Sin perjuicio de ello, podr ser valorado
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
positivamente como forma de protesta cientfica, como instrumento crtico hacia las
deficiencias del sistema penal y penitenciario que existe en la actualidad.
b) Privatizacin de las prisiones. Posibilidad que se ha trabajado en el plano terico,
sobre todo en Estados Unidos. La privatizacin total de las prisiones no es una opcin
que parezca acertada. Despierta sospechas encontrar alguna rentabilidad a un negocio
que es a todas luces ruinoso. Los nicos beneficiosos exigiran el recorte de la calidad
de los servicios que se prestan en el establecimiento, lo que ira sin duda en contra de
los derechos de las personas privadas de libertad. Por todo ello, la privatizacin de las
prisiones no se presenta como una opcin mnimamente defendible en un Estado social
y democrtico de Derecho.
Por el contrario, se recuerdan una serie de medidas que pueden contribuir a resolver
algunos de los problemas planteados por la situacin penitenciaria actual:
a) Humanizacin de la prisin. Es un principio fundamental de Derecho
penitenciario, que exige la prohibicin de penas inhumanas y degradantes. A travs de
numerosos acuerdos y tratados internacionales se procuras que las personas detenidas
no sufran abusos por parte del Estado. Se prohbe la discriminacin por motivos de raza,
sexo, color o religin, se prohben las torturas, etc.
b) Tratamiento penitenciario individualizador. Es necesario procurar que el
tratamiento penitenciario que exige la Legislacin, conocido como de individualizacin
cientfica, sea aplicado eficazmente en todos los establecimientos penitenciarios. Ello no
dejar de ser una utopa si se mantienen las crceles superpobladas, tal como se
encuentran en la actualidad, en la que el nmero de internos suele duplicar la capacidad
prevista para cada uno de estos establecimientos.
2. La pena de prisin en el Cdigo Penal
Al regular la pena de prisin surge uno de los aspectos ms polmicos, referido a los
lmites mnimos y mximos que deben establecerse para esta clase de pena, teniendo en
cuenta que deben cumplirse determinados objetivos preventivos. En cuanto al lmite
mnimo, la doctrina suele rechazar la implantacin de penas cortas privativas de
libertad. Estas penas han sido duramente criticadas y como afirmara acertadamente Von
Liszt ni corrigen, ni intimidan, ni inocuizan; pero en cambio arrojan frecuentemente al
delincuente primario al camino definitivo del crimen. La pena corta suele producir
importantes consecuencias negativas de cara a la reinsercin social, pues la propia
privacin de libertad puede implicar la prdida del puesto de trabajo, afectando su
integracin social y trayendo consecuencias negativas para el reo.
Por lo tanto, esta pena corta privativa de libertad consistira en el simple encierro de
la persona, sin ninguna finalidad. Por todo ello, el CP de 1995 haba optado en su
redaccin original por fijar la duracin mnima de la pena de prisin en seis meses,
reconduciendo las penas cortas privativas de libertad a la pena de arresto de fin de
semana. La reciente reforma operada por la Ley Orgnica 15/2003 ha rebajado a tres
meses el lmite mnimo de la pena privativa de libertad y ha hecho desaparecer el
arresto de fin de semana con lo que se aprecia un importante retroceso respecto a las
finalidades preventivo especiales que la pena debe perseguir.
En cuanto al lmite mximo, conviene recordar que la prisin perpetua no es
admitida por el CP espaol desde 1928, establecindose en todos los casos un lmite
temporal mximo para las penas privativas de libertad. Ello es totalmente coherente con
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
la finalidad preventivo-especial que debe buscar la pena privativa de libertad, intentando
cumplir el objetivo de reinsercin social de los condenados. La prisin perpetua
solamente aleja al individuo de la sociedad. Se trata de una pena inhumana y se aleja de
los principios bsicos que debe poseer el DP de un Estado social y democrtico de
Derecho. El art.36 del CP fija el lmite mximo de la pena de prisin en 20 aos (salvo
lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Cdigo). En este
sentido, establece el art.70.3.1 que la pena mxima puede alcanzar los 30 aos de
prisin. La reciente reforma del CP permite aplicar penas que pueden llegar a los 40
aos cuando se trate de un concurso de delitos o delitos de terrorismo. Podemos afirmar
que el CP se va apartando cada vez ms de las recomendaciones de un importante sector
de la doctrina que viene sosteniendo que el lmite mximo de privacin de libertad no
debera superar los 15 aos de prisin efectiva si es que realmente se busca la
reinsercin social del condenado.
3. Arresto de fin de semana o localizacin permanente?
El arresto de fin de semana se incorpor al CP en 1995, aunque ha desaparecido en
el ao 2003 con el nico argumento de que su aplicacin prctica no ha sido
satisfactoria. El arresto de fin de semana supone una forma de privacin de libertad
distinta a la prisin tradicional. De esta forma se priva al condenado del tiempo
dedicado al ocio, sin romper los lazos familiares ni laborales. Se intenta provocar en el
condenado un efecto shock, sin alterar gravemente sus actividades normales. En este
sentido, el art.13.4 del RD 690/1996 ha dispuesto que al planificar la ejecucin se
buscar que el cumplimiento de la pena no perjudique las obligaciones laborales,
formativas o familiares del condenado, a cuyo fin sern entrevistados con carcter
previo a la definicin del plan por los servicios sociales. La propuesta de ejecucin se
pondr en conocimiento del Juez de Vigilancia para su aprobacin.
Esta pena ha sido reemplazada por la llamada localizacin permanente. Establece el
art.37 CP que dicha pena tendr una duracin de hasta doce das. Su cumplimiento
obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el juez
en la sentencia. Es posible solicitar que la condena se cumpla durante los sbados y
domingos o de forma no continuada. Se argumenta que es aplicable a las infracciones
penales leves, evitando los efectos perjudiciales de la reclusin en establecimientos
penitenciarios.
El tiempo dir si este sentido ha sido aceptado. Ya se escuchan voces que solicitan la
nueva implantacin de la pena de arresto de fin de semana en el Cdigo Penal.
4. Responsabilidad personal subsidiaria por el impago de multa
El Cdigo Penal consagra la responsabilidad personal subsidiaria por el impago de
multa, que consiste en un da de privacin de libertad por cada dos cuotas diarias no
satisfechas.
II.

Alternativas a la prisin

De esta forma se pretende encontrar soluciones ms racionales que el encierro


carcelario para prevenir la comisin de hechos delictivos. En este sentido debemos
recordar que la pena no debe ser ms que la ltima sancin aplicable al autor de un
hecho ilcito. Por este motivo la alternativa ms afectiva a la pena de prisin est en
manos del Legislador y del Gobierno, despenalizando comportamientos que no deberan
ser penalmente relevantes a travs de una poltica social ms amplia que evite a travs
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
de medios no penales la comisin de los delitos ms frecuentes. Tambin corresponde al
Legislador y al Gobierno procurar medios legales y econmicos que permitan la
resocializacin real de la poblacin carcelaria y su integracin en los medios laborales y
familiares. Tampoco puede desconocerse que buena parte de la poblacin carcelaria
cumple condena por hechos relacionados directa o indirectamente por las drogas. Y es
en este mbito en el que se podrn generar alternativas reales a las penas privativas de
libertad.
Podemos identificar dos grupos de alternativas a la prisin. En primer lugar, la
incorporacin de penas alternativas con las que se procura alcanzar las finalidades
preventivo-generales y especiales que corresponden a este tipo. En este grupo
encontramos la pena de multa, el trabajo en beneficio de la comunidad, etc.
1. La suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad
Una pena de privacin de libertad efectiva puede ser la negativa de cara a la
reinsercin social del condenado, sobre todo cuando se trata de delincuentes primarios y
ocasionales. Las distintas Legislaciones penales suelen incorporar algn rgimen de
prueba, brindando al responsable una nueva oportunidad para demostrar su voluntad de
reinsercin. Existen distintas regulaciones posibles para estos regmenes de prueba. En
todos ellos, el autor queda sometido a prueba durante un perodo predeterminado de
tiempo.
En el sistema de suspensin de la ejecucin vigente en el Derecho espaol, se exige
que el Juez dicte la sentencia condenatoria aunque dicha condena no se ejecuta, pues
queda supeditada a que el sujeto no vuelva a delinquir en un perodo de tiempo
determinado. La condena queda provisionalmente registrada a los efectos de los
antecedentes penales del condenado en el registro correspondiente.
El sistema ingls de probatio se caracteriza en que el Juez comprueba la
responsabilidad penal del acusado pero no le impone pena alguna, sino una serie de
condiciones de carcter educativo y rehabilitador, que debe cumplir durante un perodo
de tiempo determinado. Esas condiciones pueden ser de muy variada naturaleza. Dado
que la condena no se dicta, no queda asentada en el registro de antecedentes penales.
Transcurrido el plazo fijado, el acusado vuelve a comparecer ante el Tribunal. En ese
momento el Juez decide si le impone una condena o deja sin efecto todo el
procedimiento. Con este sistema se deposita toda la confianza en el sujeto, que
aprovechar o no la rehabilitacin que se le ofrece.
Concesin
Los Jueces o Tribunales pueden conceder este beneficio segn su discrecionalidad,
siempre que se den todos los requisitos legalmente establecidos. Con esta regulacin se
modifica la vigente hasta 1995, pues desaparecen los supuestos de condena condicional
por ministerio de Ley, esto es, en los que automticamente deba concederse este
beneficio. Los jueces y Tribunales pueden conceder la suspensin mediante la
resolucin motivada, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto
y a la existencia de otros procesos penales contra ste.
1.2. Requisitos

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Para poder acceder a la suspensin de una pena privativa de libertad, la condena
debe haber sido declarada firme. A partir de esta declaracin, se podr suspender si se
dan los requisitos establecidos por el art. 81 del CP:
1. Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrn en
cuanta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales que
hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 136
de este Cdigo.
2. Que la pena o penas impuestas, o la suma de las impuestas, no sea superior a los
dos aos sin incluir en tal cmputo la derivada de impago de la multa.
3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado,
salvo que el Juez o Tribunal sentenciador despus de or a los interesados y al
Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga
frente a las mismas.
1.3. Condiciones
La ms importante consiste en que el condenado no delinca en el plazo fijado por el
Juez o Tribunal que ser determinado dentro del marco que prev el art.80.2 del CP.
Pero el art. 83 del CP permite que el Juez aada otras condiciones consistentes en el
cumplimiento de determinadas obligaciones o deberes:
1 Prohibicin de acudir a determinadas lugares.
2 Prohibicin de aproximarse o comunicarse con la vctima, familiares y personas
que determine el Tribunal.
3 Prohibicin de ausentarse sin autorizacin del Juez o Tribunal del lugar donde
resida.
4 Comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal, o Servicio de la
Administracin que estos sealen, para informar de sus actividades y justificarlas.
5 Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educacin vial,
sexual y similares.
6 Cumplir los dems deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la
rehabilitacin social del penado, previa conformidad de ste, siempre que no atenten
contra su dignidad.
1.4. Consecuencias
Al vencer el plazo previsto sin que cometa nuevos delitos ni incumpla las
condiciones impuestas, se deber acordar la remisin de la pena que quedar extinguida
por completo. Por el contrario, si el sujeto delinque durante el plazo de la suspensin, se
revocar este beneficio y deber cumplir la pena correspondiente. Tambin puede
ocurrir que el condenado no cometa otros delitos, pero incumpla las obligaciones que el
Juez o Tribunal le han impuesto. En este supuesto caben distintas soluciones, que
pueden consistir en la sustitucin de la regla de conducta impuesta por otra, una
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
prrroga del plazo de suspensin, o, por ltimo, si el cumplimiento es reiterado, la
revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena (art.84.2 CP).
1.5. Enfermos incurables
Dispone el art.80.4 CP que los Jueces y Tribunales pueden otorgar la suspensin de
cualquier pena si el penado est aquejado de una enfermedad muy grave con
padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisin del delito tuviera ya
otra pena suspendida por el mismo motivo.
1.6. Drogodependientes
El CP intenta favorecer la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de
libertad de drogodependientes. Las diferencias ms importantes en relacin al rgimen
general consisten, en primer lugar, se permite este beneficio para condenados a penas
superiores a los 2 aos de prisin, en tanto no se superen los cinco aos de prisin. Por
otra parte, se puede otorgar este beneficio incluso a los reincidentes, disponiendo el
art.87.2 del CP que en el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juez o
Tribunal valorar, por resolucin motivada, la oportunidad de conceder o no el
beneficio de la suspensin de la ejecucin de la pena, atendidas las circunstancias del
hecho y del autor. Como contrapartida, la Ley exige que el condenado se encuentre
deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin. Para conseguir la remisin definitiva
de la pena, se debe comprobar una vez vencido el plazo correspondiente que no se ha
delinquido, y tambin que el reo se encuentra deshabituado del consumo de drogas o
que continua en tratamiento para conseguir ese objetivo.

2.La sustitucin
El CP permite, en ciertos casos, a los Jueces y Tribunales la sustitucin de penas. De
esta forma, se otorga ms libertad a la Administracin de Justicia, y se le brinda al
mismo tiempo una mayor confianza, lo que no se apreciaba en los Cdigos penales
anteriores. El Juzgador poda determinar la pena que a su criterio cumpla mejor los fines
preventivos que corresponden al Derecho penal. Sin embargo, los supuestos en los que
la sustitucin es permitida son ms bien escasos.
a) Penas de prisin no superiores a un ao. Pueden ser sustituidas por trabajos en
beneficio de la comunidad o multa, siempre que se trate de delincuentes no habituales.
Para ello se requiere constatar ciertos extremos, como las circunstancias personales del
delincuente, la naturaleza del hecho, etc. El Tribunal debe or a las partes antes de tomar
esta decisin. Por lo dems, podr exigirse la observancia de alguna o algunas de las
reglas de conducta previstas para la suspensin de la ejecucin de las penas privativas
de libertad en el art.83 CP.
b) Penas de prisin no superiores a dos aos. De manera muy excepcional, los
Jueces o Tribunales pueden sustituir penas de prisin no superiores a dos aos por multa
o trabajos en beneficio de la comunidad, tratndose de reos no habituales, cundo se
considere que puede frustrar los fines de prevencin y reinsercin social.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
c) Extranjeros. El CP establece otra modalidad de sustitucin de penas privativas de
libertad cuando se trata de condenas impuestas a extranjeros. El texto vigente desde
1995 estableca que si el condenado era un extranjero no residente, las penas privativas
de libertad inferiores a seis aos podan ser sustituidas por la expulsin del territorio
nacional. En el supuesto de extranjeros, residentes o no, condenados a penas iguales o
superiores a 6 aos de privacin de libertad, poda acordarse la expulsin del territorio
nacional una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena. En todo caso, era
obligado a or previamente al penado. Esta situacin cambia circunstancialmente a partir
de la LO 11/2003 que se denomina Ley de medidas concretas de integracin social
de los extranjeros. La nueva Ley modifica el art.89.1 CP, sealando en la Exposicin
de Motivos que en caso de extranjeros la regla general sea la sustitucin de la pena
por la expulsin. En consecuencia, las penas privativas de libertad inferiores a seis
aos impuestas a un extranjero no residente legalmente sern sustituidas por la
expulsin, salvo circunstancias muy excepcionales. En el mismo sentido, en el supuesto
de extranjeros no residentes condenados a penas iguales o superiores a 6 aos de
privacin de libertad, dicha pena ser sustituida por la expulsin, salvo casos
excepcionales, cuando el condenado acceda al tercer grado penitenciario o cumpla las
tres cuartas partes de la condena. En ningn caso hay obligacin de or previamente al
penado que no podr regresar en un plazo de diez aos mientras no haya prescrito la
pena.
3.Otras alternativas a la pena de prisin
Existen innumerables alternativas a la prisin, enunciadas por la doctrina cientfica o
puestas en prctica por los Ordenamientos de otros pases.
a) El arresto domiciliario. Se encontraba regulado en el antiguo CP como pena
sustitutiva, autorizndose al Juez o Tribunal para que permitiera al reo cumplir la pena
de arresto menor en su domicilio. Su aplicacin prctica fue muy escasa y ha
desaparecido en la nueva regulacin aunque puede llegar a plantear muchas similitudes
con la nueva pena de localizacin permanente.
b) La prisin abierta. La LOG penitenciaria crea un rgimen abierto para internos
que se encuentran en el tercer grado penitenciario. No es una alternativa a la prisin en
sentido estricto, porque se rige basando en la privacin de libertad, a la que se puede
volver si no se cumplen las condiciones establecidas. La valoracin es muy positiva,
pues se trata de un perodo en el cumplimiento de la pena en el que se neutralizan
muchos de los graves efectos negativos de la prisin.
c) Alternativas procesales: el principio de oportunidad. En cuanto a sus efectos, el
principio de oportunidad reglada puede entenderse como alternativa a las penas cortas
privativas de libertad que se propone desde la perspectiva del Derecho procesal. Aqu se
propone potenciar una alternativa procesal como es el principio de oportunidad reglada,
para conseguir iguales e incluso mejores resultados, porque se obtienen ventajas desde
el punto de vista de la economa procesal por procesos penales que no se llevan a cabo.
Pero tambin se evita la estigmatizacin del sujeto, dado que no se acta penalmente en
su contra. Segn este principio de oportunidad, el Fiscal encargado de la acusacin
puede decidir si es oportuno y necesario seguir delante con el proceso penal o bien, ante
la escasa entidad de la infraccin u otros motivos, entender que es preferible no
continuar con el procedimiento. La decisin del fiscal no depende de su entera voluntad,
sino que la Ley establece claramente en qu supuestos puede aplicarse este principio.
120

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Por eso se trata de un principio de oportunidad reglada. El Derecho espaol an no
admite este principio de oportunidad, que puede ser considerado de gran utilidad a los
efectos de la no intervencin penal en los delitos de poca entidad, tambin llamados
delitos de bagatela. Este principio puede ser considerado como una anticipacin
procesal de los sustitutivos penales.
III.

La libertad condicional

VIENE EXPLICADO EN EL TEMA 29

TEMA XXIX.- Ejecucin de la pena privativa de libertad


I.

Ejecucin de la pena privativa de libertad

Se entiende por sistema penitenciario el conjunto de normas que regulan el


funcionamiento interno de las prisiones, orientadas a una concepcin sobre los fines que
debe lograr la privacin de libertad. Los sistemas penitenciarios aparecen vinculados a
los movimientos de reforma de las crceles y su objetivo no es otro que, aparte de
asegurar y custodiar a la persona del condenado, procurar educar para la libertad en
condiciones de no libertad.
La caracterstica principal de los sistemas progresivos es el establecimiento de
distintos periodos dentro del cumplimiento de la pena, la dureza del rgimen se mitiga
121

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
progresivamente hasta alcanzar el ltimo periodo, que se cumple en libertad
condicional. Con ello se pretende favorecer la evolucin favorable del recluso.
Tradicionalmente, se ha clasificado al sistema penitenciario espaol entre los
progresivos.
La existencia del sistema progresivo en nuestro pas resulta coherente con las
proclamaciones acerca de la orientacin de las penas privativas de libertad a la
reeducacin y reinsercin social que se contiene como sabemos, en el art.25.2 CE.
El fin de la reeducacin y reinsercin social debe ser compatible con el
reconocimiento de los derechos fundamentales de los reclusos que proclaman los
arts.25.2 CE y 3 LOGP, lo que obliga a considerar la dignidad humana y los derechos
que le son inherentes.
La ejecucin penitenciaria debe estar presidida por el criterio de la no
desocializacin del penado y conservacin de condiciones mnimamente favorables
para su reincorporacin a la vida en libertad, los contactos con el exterior que mitiguen
la desocializacin y todas aquellas instituciones de contenido asistencial que deberan
disminuir el contenido marginalizador de la pena de prisin.
II.

Sistema progresiva e individualizacin cientfica

Pero es la LOGP la que regula y desarrolla el cumplimiento de las penas privativas


de libertad y no utiliza esta expresin en su art.72.1, con arreglo al cual dichas penas se
ejecutarn segn el sistema de individualizacin cientfica, basado en el estudio de la
personalidad; ello no puede interpretarse como algo esencialmente distinto al sistema
progresivo, puesto que inmediatamente se aade: separado en grados, el ltimo de los
cuales ser el de libertad condicional.
La distincin de sucesivos grados en el cumplimiento de la condena tiene reflejo en
establecimientos de cumplimiento de las penas, que se clasifican en: a) establecimientos
de rgimen cerrado, destinados a reclusos clasificados en primer grado; b)
establecimientos de rgimen ordinario, destinados a los reclusos de segundo grado; y c)
establecimientos de rgimen abierto, para reclusos en tercer grado, situacin de semilibertad que permite trabajar fuera de la prisin durante el da.
Junto a los establecimientos de cumplimiento, existen establecimientos de
preventivos, destinados a los detenidos de esta clase, y establecimientos especiales, en
los que prevalece el carcter asistencial.
Volviendo a los distintos regmenes de cumplimiento y su correspondencia con los
grados del sistema progresivo, la LOGP regula los establecimientos de rgimen cerrado
como los destinados a situaciones excepcionales de peligrosidad e inadaptacin al
rgimen ordinario y abierto, lo que conduce a que la mayora de reclusos son asignados
al rgimen ordinario caracterizado por la existencia de mayores posibilidades de
mantener contactos con el exterior. El rgimen abierto supone la permanencia en prisin
slo por la noche.
La clasificacin de los reclusos en uno u otro grado se lleva a cabo por los Equipos
de Observacin y Tratamiento, existiendo control del Juez de Vigilancia sobre las
decisiones.

III.

Periodo de seguridad

En cuanto al rgimen abierto, la LO 7/2003, de 30 de junio, ha introducido en el


art.36.2 CP el denominado periodo de seguridad, por el que en penas superiores a
122

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
cinco aos no podr concederse dicho rgimen hasta una vez cumplida la mitad de la
pena.
El concepto de grado de cumplimiento slo puede ser aplicado, obviamente, a los
que hayan sido condenados, pero no a los preventivos, por lo que stos se encuentran
sometidos a un rgimen similar al ordinario, peor excluido de la prestacin de
tratamiento por ser este tambin un concepto que acompaa a la existencia de condena.
Por ello, no se les somete a clasificacin, sino a la llamada observacin directa.
IV.

Los establecimientos penitenciarios

Gonzlez Navarro dice que el establecimiento penitenciario es un a ciudad a escala


reducida, porque reproduce todas las actividades y funciones que uno podra encontrar
en una pequea ciudad o pueblo.
Los problemas de su arquitectura han sido abordados por la Ciencia penitenciaria
desde antiguo. Bentham, primer intelectual que disea un tipo de establecimiento con la
finalidad de garantizar un control absoluto de la totalidad de movimientos de los
internos: el conocido Panptico. No fue el nico que ide una concreta estructura
arquitectnica para prisin, sino que a lo largo de la historia de la prisin podemos
encontrar distintos tipos de arquitectura. Se ha hablado de radial, estrella, doble estrella,
etc. En general hay coincidencia en la relacin existente entre sistema penitenciario y
establecimiento; segn cuales sean las concretas finalidades pretendidas, as habr de
ser la arquitectura de los establecimientos.
Actualmente, en nuestro pas parece abandonado el sistema radial imperante hasta
hace poco, optndose por una construccin de tipo horizontal, dividida en mdulos,
cada uno de los cuales est ideado para tener una cierta autonoma en lo bsico,
compartiendo servicios comunes.
En el Reglamento encontramos una definicin del establecimiento (art.10 RP)
IV.1. Disposiciones comunes
Existen normas generales tanto en la LOGP como en el RP sobre el modo y la forma
de los establecimientos. En la primera, su art.12.2 sita un lmite a la capacidad (350).
Con el propsito de minimizar costes, los establecimientos penitenciarios que han
terminado por imponerse son los establecimientos polivalentes, regulados en el art.12
RP, divididos en unidades, mdulos y departamentos. Prez Cepeda define las unidades
como estructuras fsicamente independientes que forman parte, de un establecimiento
polivalente; los mdulos como divisiones de una unidad y los departamentos como
subdivisin de un mdulo que acomoda a los internos en celdas individuales.
El principio estructural es el de la celda individual si bien est precisa la excepcin
en los supuestos en los que la poblacin penitenciaria sea superior al nmero de plazas
disponibles.
Los servicios bsicos con los que han de contar todos los establecimientos figuran
en el art.13 LOGP: [] servicios idneos de dormitorios individuales, enfermeras,
escuelas, biblioteca, instalaciones deportivas y recreativas, etc.
El art.14 RP establece exigencias de habitualidad en las celdas y dormitorios deben
contar con espacio, luz, ventilacin natural y mobiliario suficientes para hacerlos
habitables, as como servicios higinicos.
IV.2. Clasificacin
La clasificacin de los establecimientos consta en los arts. 8, 9, 10, y 11 de la LOGP.
123

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.

a) Establecimientos comunes
Los establecimientos ordinarios son los de cumplimiento de la mayora de las penas,
y donde se retendr a los presos preventivos. Preponderan elementos de seguridad y
orden, as como el desarrollo de actividades laborales y de formacin.
Los establecimientos de rgimen abierto pueden ser Centros Abiertos o de Insercin
Social, Secciones Abiertas o Unidades Dependientes. En ellos se ingresa a los internos
cuya clasificacin permite potenciar sus capacidades de insercin social favoreciendo la
incorporacin progresiva al medio social.
Los establecimientos cerrados son centros de mxima seguridad donde las medidas
de control y seguridad son absolutamente prioritarias, con restricciones de actividades
en comn y en los que se desarrollarn programas de tratamiento orientados a lograr la
progresiva adaptacin del interno a la vida en rgimen ordinario. Son establecimientos
excepcionales. Dos tipos: Mdulos de Rgimen cerrado y los Departamentos
Especiales.
b) Establecimientos especiales
a) Establecimientos especiales segn la LOGP
La Ley General penitenciaria en su art.11 seala: a) los centros hospitalarios, b) los
centros psiquitricos y c) los centros de rehabilitacin social para la ejecucin de las
medidas penales de conformidad con la legislacin vigente en esta materia.
Los establecimientos hospitalarios en la actualidad no existen como tales.
S existen enfermeras en cada uno de los centros que debern tener cubiertas las
necesidades de atencin bsica, contar con una dependencia destinada a la observacin
psiquitrica y a la atencin de toxicmanos, y una unidad para enfermos contagiosos.
Los establecimientos de rehabilitacin social eran propios de la legislacin de
peligrosidad y rehabilitacin social, derogada por el nuevo CP. Los establecimientos
psiquitricos son los especiales regulados en el RP y estn plenamente operativos,
aunque en nmero no muy elevado. El art.183 RP los destina al cumplimiento de las
medidas de seguridad privativas de libertad aplicadas por los Tribunales
correspondientes, detallando el art.184 quines pueden permanecer en ellos: a) los
detenidos o presos con patologa psiquitrica; b) las personas a las que por aplicacin de
las circunstancias eximentes establecidas por el CP les haya sido aplicada una medida
de seguridad en el internamiento; y c) penados a los que, se les haya impuesto una
medida de seguridad por el Tribunal sentenciador.
Contarn estos establecimientos, adems de los medios ordinarios, con un equipo
multidisciplinar integrado por los psiquiatras, psiclogos, mdicos generales,
enfermeros y trabajadores necesarios para prestar la asistencia especializada que
precisen.
Su rgimen se resume en los siguientes puntos: a) darn necesaria informacin
peridica sobre la situacin personal del paciente que se remitir al rgano judicial; b) la
separacin se efectuar en atencin a las necesidades asistenciales de cada uno de ellos;
c) las restricciones a su libertad personal deben limitarse a las necesarias en funcin de
su estado de salud; d) los medios coercitivos slo podr emplearse por indicacin del
facultativo y durante el tiempo imprescindible al frmaco indicado, y e) las
disposiciones de rgimen disciplinario no sern de aplicacin a los pacientes internados
en estas instituciones.
124

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
b) Establecimientos especiales segn el RP
a) Centros de Insercin Social
El art.163 RP los destina al cumplimiento de penas privativas de libertad en
rgimen abierto y de las penas de arresto de fin de semana, as como al seguimiento de
cuantas penas no privativas de libertad se establezcan en la legislacin penal y cuya
ejecucin se atribuye a los servicios correspondientes del Ministerio de Justicia e
Interior u rgano autonmico competente. Tambin se dedicarn al seguimiento de los
liberados condicionales que tengan adscritos.
Sus principios rectores son: participacin plena y el de coordinacin plena.
b) Unidades Dependientes
Se trata de unidades arquitectnicas ubicadas fuera del recinto de los Centros
penitenciarios, preferentemente en viviendas ordinarias del entorno comunitario, sin
ningn signo de distincin externa relativo a su dedicacin.
Administrativamente dependen de un centro penitenciario, cuyos rganos conservan
las competencias y responsabilidades de los destinados en ellas, pero la forma de
desarrollar los servicios y prestaciones se gestionan directamente por asociaciones u
organismos no penitenciarios.
Todas las unidades dependientes contarn con unas normas de funcionamiento
interno.
Los penados que pueden ser destinados son los que estn clasificados en tercer
grado y sern seleccionados por la Junta de Tratamiento en funcin de los perfiles
existentes en cada Unidad.
c) Establecimientos o Departamentos Mixtos
El art.168 RP prev la existencia de estos departamentos, caracterizados por
albergar indistintamente a hombres y mujeres. Su finalidad se hallara en [...] ejecutar
programas especficos de tratamiento para evitar la desestructuracin familiar [].
Requieren del consentimiento de los destinados a ellos, y son excluidos de este
rgimen los condenados por delitos contra la libertad sexual.
d) Establecimientos para Jvenes
Destinados a internos menores de 21 aos y, excepcionalmente, a los que no hayan
alcanzado los 25 aos de edad. Sus condiciones arquitectnicas y ambientales, sistema
de convivencia y organizacin de la vida se estructurarn garantizando el desarrollo de
5 programas fundamentales: a) formacin instrumental y formacin bsica
compensadora de una educacin deficitaria en relacin con el desarrollo y las exigencias
de la sociedad; b) formacin laboral que comprenda el aprendizaje inicial para la
incorporacin al mercado de trabajo; c) formacin para el ocio y la cultura que pretenda
el aprovechamiento del tiempo libre; d) educacin fsica y deporte que mejore el estado
de su organismo, libere tensiones fsicas y psicolgicas; y e) problemtica psicosocial
de drogodependencias o de otro tipo que dificulten la integracin social normalizada de
los internos.
e) Unidades de Madres
En ellas residirn las internas que tengan hijos consigo, con las siguientes
caractersticas: 1) se programarn actividades ldicas, as como salidas al exterior de los
menores fomentando su integracin social; 2) contarn con un Especialista en
Educacin Infantil; 3) los menores tendrn cubierta la asistencia mdica y el descanso,

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
as como horas de juego necesarias; 4) el rgimen de visitas slo podr restringirse de
forma transitoria y por razones de seguridad y orden del establecimiento.
IV.3. Organizacin de los centros penitenciarios
Adems el Reglamento contiene en el Ttulo XI, disposiciones que ordenan la
estructura organizativa de los establecimientos y de los distintos rganos que los
integran, precisando sus funciones. Someramente expuesto queda as:
A) Normas generales
a) Estructura
En todo establecimiento los rganos colegiados sern los siguientes: a) Consejo de
Direccin; b) Junta de Tratamiento; c) Comisin Disciplinaria; d) Junta EconmicoAdministrativa. Esta estructura rige en los centros de titularidad estatal.

b) Rgimen jurdico
El rgimen jurdico de sus actos se ajusta a las disposiciones generales del
procedimiento administrativo comn, si bien la eficacia ejecutiva de los actos
colegiados queda demorada hasta la aprobacin por el Director del Centro. En caso de
negativa habr de ser aprobado por el Centro Directivo. Esta norma no es aplicable
cuando los acuerdos sean confirmados por el Juez de Vigilancia penitenciaria.
La celebracin de las sesiones queda determinada en el art.268 RP. El Consejo de
Direccin se reunir en sesin ordinaria una vez al mes, y en sesin extraordinaria
cuantas veces lo considere necesario su presidente o el Centro Directivo. La Junta de
Tratamiento lo har todas las semanas del ao, y extraordinariamente cuando lo
considere necesario su presidente.
B) rganos colegiados
a) El Consejo de Direccin
Est presidido por el Director del establecimiento y la integran los siguientes
rganos: Subdirector de Rgimen, Seguridad, Tratamiento, el subdirector mdico o Jefe
de los Servicios Mdicos.
Sus funciones: se relacionan en el art.271 RP, y de entre ellas mencionar las
siguientes: supervisar e impulsar la actividad general del Centro, elaborar las normas del
rgimen interior del Centro y adoptar las medidas necesarias en caso de alteracin del
orden.
b) Junta de Tratamiento y Equipos Tcnicos
La preside el Director del Centro y se compone del Subdirector de Tratamiento,
Subdirector mdico, Tcnicos de Instituciones penitenciarias que hayan intervenido en
las propuestas sobre las que delibere la Junta, Director de la Unidad Docente,
Coordinador de los Servicios Sociales, un Educador y un Jefe de Servicios.
Su forma de trabajo vara comparativamente con otros rganos, pues ahora el punto
de trabajo viene referido a las propuestas elaboradas por los Equipos Tcnicos para la
ejecucin de los programas de tratamiento.
Las funciones se concretan el art.273 RP, en cuyos 15 apartados late la idea de que
estamos ante el encargado de establecer los programas de tratamiento, supervisando su
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
ejecucin y formulando propuestas al Centro Directivo para la clasificacin inicial y
para las progresiones o regresiones de grado.
Para la ejecucin de esos programas existen en todo centro unos Equipos Tcnicos
que estn integrados por un Jurista, un Psiclogo, un Pedagogo, un Socilogo, un
Mdico, un Ayudante Tcnico sanitario, un Profesor, un Maestro de taller, un Educador,
un Trabajador Social, un Monitor Sociocultural y un Encargado de Departamento.
c) La Comisin Disciplinaria
Est presidida por el Director del establecimiento y compuesta por el Subdirector de
Rgimen, Seguridad, un Jurista del establecimiento, un Jefe de Servicio y un
funcionario de plantilla del centro.
Sus funciones son ejercer la potestad disciplinaria y penitenciaria y acordar la
concesin de las recompensas que procedan.
C) rganos unipersonales
El RP regula distintos rganos como el Director, los Subdirectores, el Administrador
y los Jefes de Servicio. El ms relevante es el Director. Sus funciones ms importantes
son la de coordinacin de los dems rganos, la presidencia de los rganos colegiados y
la aprobacin de los acuerdos de los rganos colegiados, no teniendo stos mientras
tanto fuerza ejecutiva. Sus funciones se especifican en los 15 nmeros del punto 2 del
art.280.

V.

La libertad condicional

V.1. Concepto
La libertad condicional es una forma especfica de cumplimiento de condena de
privacin de libertad, que se configura como un derecho del interno, condicionado a
que concurran los requisitos establecidos por la Ley, de tal modo que, cuando aqul los
rena, la Junta de Rgimen y Administracin del establecimiento deber elevar al Juez
de Vigilancia el correspondiente expediente.
V.2. Antecedentes y naturaleza jurdica
La libertad condicional est vinculada al triunfo de los sistemas progresivos en el
cumplimiento de la condena. El ltimo de los perodos de condena se cumple en libertad
controlada previa a la libertad plena. Permite cumplir la pena privativa de libertad no
estando privada de ella.
Es comn decir que sus orgenes se encuentran en el sistema impuesto por el
gobernador McConochie en la isla de Norfolk, denominado ticket of leave system,
consistente en ir acumulando vales por buen comportamiento hasta conseguir un
nmero determinado, en funcin de la pena impuesta, que permitiera la liberacin
anticipada.
En nuestro pas la primera experiencia tiene lugar en el Presidio de San Agustn de
Valencia en 1835, y es obra del coronel Montesinos que estableci un sistema dividido
en tres perodos, el ltimo de los cuales era llamado libertad intermedia al que se
llegaba por buena conducta y la realizacin de trabajos.

127

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
La regulacin positiva se inaugura con la Ley de 23 de julio de 1914, cuyo art.5
expresa que la libertad condicional es una prueba de que el liberto se encuentra
corregido.
Inicialmente la libertad condicional se asemejaba ms prxima al derecho de gracia
que a una forma de cumplimiento de la condena. Primaban en ella los aspectos referidos
a la buena conducta y el carcter premial. En la actualidad es un derecho condicionado.
En el fondo y vista la normativa penitenciaria se trata de un grado dentro del sistema
de ejecucin de las penas privativas de libertad, aunque algunos autores entienden que
es ms una forma de libertad a prueba que un grado dentro del sistema progresivo.
V.3. Rgimen jurdico
Lo ubica el CP en la Seccin 3 del Captulo III del Ttulo III del Libro I, en los
arts.90 a 93. El art.90 CP dispone (CONSULTAR CDIGO PENAL):
El primer requisito general exige encontrarse el penado en el tercer grado. En cuanto
al segundo requisito, en virtud del art.193 del RP, para la computacin del tiempo ha de
decidirse la parte que haya podido ser indultada, y sumarse todas las condenas que
afecten al condenado para calcular esas tres cuartas partes. Tambin aqu ha de tenerse
en cuenta lo dispuesto en el art.78 CP en relacin con el condenado a penas que
acumuladas se vean reducidas por debajo de la mitad total, ya que se computara en
relacin a la totalidad de las mismas para la libertad condicional. Ha de considerarse el
art.42.2 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, al disponer en relacin con los delitos
relacionados con la violencia de gnero que las Juntas de Tratamiento valorarn, en las
progresiones de grado, concesin y aprovechamiento de dichos programas especficos
por parte de los internos a que se refiere el apartado anterior.
El tercer requisito hace referencia a un doble juicio: por un lado, la necesidad de que
se observara una buena conducta, y por otro que exista un pronstico de reinsercin.
Respecto de la primera cuestin se ha criticado la referencia a la buena conducta porque
supone introducir elementos moralistas y de difcil objetivacin; por el contrario se ha
de juzgar favorablemente la exigencia de abono de las responsabilidades civiles a la
vctima; sin embargo la previsin relativa a los delitos terroristas o los cometidos en el
seno de organizaciones criminales merece un juicio tcnico menos favorable, por
demandar elementos de cooperacin activa que en algunos casos no estarn al alcance
del penado, o bien pueden acarrear consecuencias no asumibles. En relacin al
pronstico, se trata de hacer compatibles las exigencias de la prevencin especial con el
derecho a la seguridad de los dems ciudadanos.
V.4. Modalidades
A) Libertad condicional anticipada
Art.91 CP (CONSULTAR CDIGO PENAL)
B) Libertad condicional a los septuagenarios y a los enfermos terminales
La determina el art.92 CP (CONSULTAR CDIGO PENAL)
Recoge este precepto una modalidad caracterizada por no exigir el cumplimiento de
ninguna parte de la condena, y que es heredera del anterior art.60 del RP de 1981. El
porqu obedece tanto a razones humanitarias como la constatacin de la inutilidad de la
pena en estos casos. Acerca de estos extremos se pronunci el Tribunal Constitucional
en su STC 48/1996, de 25 de marzo, sealando que la puesta en libertad no exige la
existencia de un peligro inminente o inmediato ni tampoco significa que cualquier
dolencia irreversible provoque el paso al tercer grado penitenciario.
128

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
D) Libertad condicional a los extranjeros
El art.89.1 CP prev, al disciplinar la expulsin de extranjeros no residentes, una
frmula que est a caballo entre la sustitucin y la libertad condicional. De hecho se
puede interpretar que no estamos ante libertad condicional pues no se contina la
ejecucin de la pena sino que es sustituida por otra respuesta diferente.
V.5. Revocacin de la libertad condicional
La regula el art.93 CP (CONSULTAR CDIGO PENAL)
Cabe la revocacin no slo por la comisin de un nuevo delito sino tambin por la
inobservancia de las reglas de conducta. Esto ltimo puede ser injusto pues viene a
actuar como sancin disciplinaria con unos efectos mucho ms graves. Aunque se
revoque la libertad condicional, el tiempo transcurrido en esta situacin no se pierde,
como ocurra en la anterior regulacin, salvo que se trate de liberados por delitos
terroristas.
Slo proceder la revocacin cuando el nuevo delito sea declarado en sentencia
firme. En ningn caso se podr revocar la libertad cuando ya se haya acordado el
licenciamiento definitivo del penado.
VI.

Beneficios penitenciarios y permisos de salida

VI.1. Permisos de salida


Institucin fundamental en la organizacin de la prisin; pretende evitar los efectos
desocializadores y permitir que los internos mantengan sus vnculos sociales de manera
que no se d un desarraigo por la entrada en prisin.
El sistema de organizacin de los permisos es un elemento problemtico, por la
existencia de que estas salidas redunden en inseguridad para los dems ciudadanos. Ello
hace que la gestin penitenciaria de estos permisos oscile entre necesidades
penitenciarias y exigencias de la presin social.
Se ha de abordar algn aspecto relativo a su naturaleza jurdica. La LOGP habla de
preparacin para la vida en libertad, clusula que parece circunscribir los permisos a
la finalidad de regreso gradual a la libertad anterior, lo que debera implicar una
limitacin de su uso a las fases ms avanzadas de la condena. En Italia y en Espaa se
puede disfrutar del permiso de salida desde el inicio de la condena; es interpretable la
exigencia legal como soporte que mantiene las pautas de la vida libre y en esa forma
capacita para una vida despus de la condena evitando la desocializacin.
Slo desde una acepcin amplia del tratamiento es correcto sostener que los
permisos son un elemento de aqul; TC (S.112/96) los considera ligados al tratamiento.
La Ley regula los permisos distinguiendo los que se pueden conceder a los penados
de los referidos a los preventivos. En este ltimo caso, la concesin deber ser aprobada
por la Autoridad Judicial que haya acordado la prisin. Dentro de los que pueden
disfrutar los penados, la distincin siguiente nos lleva a hablar de permisos ordinarios y
permisos extraordinarios. Los primeros son los ideados para el fin comn de evitar la
desocializacin y no requieren una causa para su concesin. Los segundos suponen la
necesidad de justificar la concurrencia de circunstancias familiares graves, como
fallecimiento o enfermedad, o por importantes y comprobados motivos de anloga
naturaleza. Se subordinan a la adopcin de las medidas de seguridad que se estimen
necesarias y debern ser concedidos por el Juez de Vigilancia cuando se refieran a
internos clasificados en primer grado. No podrn durar ms que lo que duren los
129

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
permisos ordinarios. El nmero 4 del art.155 del RP regula una clase especial de
permisos extraordinarios, que son los que no excedan de doce horas para consulta
ambulatoria extrapenitenciaria o de dos das cuando hayan de producir el ingreso en un
hospital extrapenitenciario, en cuyo caso slo se podrn conceder a los clasificados en
segundo y tercer grado.
Para obtener la concesin de un permiso ordinario se requiere observar buena
conducta y tener cumplida la cuarta parte de la condena, con la salvedad del art.78.1 CP.
En el procedimiento de concesin se emitir un informe por el Equipo Tcnico que
valorar las posibilidades del buen uso que se haga del mismo. El art.42.2 de la LO
1/2004, de 28 de diciembre, establece en relacin con los delitos relacionados con la
violencia de gnero que las Juntas de Tratamiento valorarn, en las progresiones de
grado, concesin de permisos y concesin de libertad condicional, el seguimiento y
aprovechamiento de dichos programas especficos por una parte de los internos a que se
refiere el apartado anterior. El apartado anterior contempla precisamente el
establecimiento de programas especficos para condenados por delitos de violencia de
gnero.
Los permisos ordinarios se distinguen segn se concedan a internos clasificados en
segundo o en tercer grado. Los concedidos a los de segundo grado pueden extenderse
hasta un mximo de 36 das anuales, sin exceder nunca de siete consecutivos, y los
concede el Juez de Vigilancia cuando superen los dos das. El RP complementa esta
regulacin disponiendo que la distribucin de los 36 das se ajustar a los dos semestres
naturales concediendo en cada uno de ellos hasta 18 das.
Los correspondientes a los internos de tercer grado se extienden a los 48 das por
ao, y los concede la Administracin directamente. En este lmite no se computan las
salidas del fin de semana propias del rgimen abierto. Tambin se distribuyen
proporcionalmente entre los dos semestres.

Tema XXX: La Pena Pecuniaria


1. Antecedentes histricos, concepto y clases.
Concepto: la multa ser una pena patrimonial de carcter pecuniario, que
consiste en el pago de una cantidad de dinero. El pago de la multa no es ms que
el medio a travs del cual se pretende ocasionar un mal, un sufrimiento al
delincuente (no debe confundirse la multa penal con una deuda civil); la multa
130

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
penal se dirige contra la persona del culpable, con el fin de mantener el orden
jurdico a travs de la disminucin del patrimonio del condenado.
La pena de multa, consistente en el pago de una determinada cantidad de
dinero, ha estado presente en la mayora de sistemas jurdicos desde pocas
histricas remotas. El Derecho espaol medieval la recoga aunque con
caractersticas distintas a las actuales, como la de destinarse, en parte, a los jueces
y rodearse de una considerable arbitrariedad. Pese a lo lejano de sus orgenes. La
pena de multa ha conocido pocas de menor relevancia, especialmente a partir del
auge de la pena de prisin. No obstante, en el siglo XX volvi a conseguir de
nuevo una gran importancia, incorporndose a los sistemas jurdicos
contemporneos y establecindose frecuentemente la posibilidad de aplicarla
como sustitutivo de la pena de prisin de corta duracin.
Esto se debe, en mayor parte, a las ventajas que ofrece este tipo de pena:
-

Carece de efectos degradantes sobre el condenado.

Le permite seguir en contacto con su medio social, es decir que no


desocializa.

Es fcilmente graduable y adaptable a la situacin econmica del reo,


sin que sea desdeable el hecho de que, al contrario que la pena de
prisin, no provoca gastos de ejecucin al Estado, sino ingresos.

Pero claro, la multa tambin tiene una serie de inconvenientes.


-

La pena de multa, intimida menos que la prisin, y en muchos caos,


puede resultar ineficaz desde el punto de vista preventivo.

Tambin plantea problemas en relacin al principio de personalidad


de las penas, en la medida en que la disminucin del patrimonio del
condenado no slo afecta a l sino tambin a su familia.

Provoca situaciones de desigualdad, ya que para los condenados que


disponen de medios econmicos resulta menos gravosa que para
quienes no los poseen y ello deja planteado el problema de la
respuesta a adoptar en casos de insolvencia o impago.

2. Sistemas de aplicacin de la multa

131

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
El CP95 regula la pena de multa con carcter general e incluye su definicin en
el art. 50.1: La pena de multa consistir en la imposicin al condenado de
una sancin pecuniaria. Establece adems, que su imposicin se impondr por
el sistema de das-multa (art. 50.2), haciendo el mismo apartado la excepcin
salvo que la ley disponga otra cosa concreta. As, en la prctica se distinguen
dos sistemas distintos:
a. Sistemas de das-multas
La pena de multa se asienta sobre la graduacin de dos baremos:
-

La duracin temporal o extensin, que se establece en das, meses o


aos, siendo la extensin total entre 10 das y dos aos.

La cuota a pagar en cada uno de esos periodos que se fijar dentro de los
mrgenes establecidos en la ley: la cuota diaria ser de 2 a 400 al mes.

Este doble baremo perite que la individualizacin de la pena se lleve a cabo


en dos momentos y sobre bases distintas:
-

En primer lugar, el tribunal debe establecer el nmero de cuotas a abonar,


dentro

del marco legal sealado para el delito. Con ello se fija la

extensin de la multa adecundola a la gravedad del hecho y la


culpabilidad del autor. Para hacerlo el artculo 50.5 CP remite a las reglas
generales de aplicacin de la pena, en las que considera, entre otros
criterios, la concurrencia de atenuantes y agravantes.
-

Una vez establecida la extensin, es decir, el nmero de cuotas a pagar,


se debe establecer el importe de cada una de esas cuotas, teniendo en
cuenta para ello la situacin econmica del reo, deducida de su
patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares.

Las ventajas de este sistema se resumen en la mejor adecuacin al principio


de igualdad dante la ley (requiere el tratamiento igual de los casos iguales y
desigual para los que son desiguales) As la fijacin de la extensin permite
imponer penas de la misma duracin a dos hechos de igual gravedad,
mientras que la adecuacin de las cuotas a las circunstancias personales de
cada uno de sus autores permite el tratamiento desigual de lo desigual.

132

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
La LO 15/2003, de 25 de Noviembre, ha modificado el artculo 50.6 Cp,
desnaturalizando esta multa temporal o por cuotas. Esta reforma recoge
una prctica judicial por la que se permitira liquidar de una sola vez
todas las cuotas impuestas. El texto ahora vigente permite al tribunal
acordar, por causa justificada, el pago de a multa en un plazo
determinado, de una sola vez o estableciendo plazos, lo que supone
permitir el cumplimiento de forma diferente a la de las cuotas acordadas
b. Sistema proporcional
Viene establecida en el catalogo general de penas, (33,3j) como pena
menos grave, cualquiera que sea su cuanta. As mismo el artculo 52
establece que la multa ser proporcional al dao causado, al valor de los
efectos objeto del delito o al beneficio reportado, en los supuestos
previstos en el Cdigo. Ello se refleja en algunos tipos peales como el
cohecho o el trfico de influencias, en los que se establece una cantidad
proporcional, respecto al beneficio obtenido mediante el delito, siendo
ste el nico criterio a considerar y debiendo abonarse la multa sin
divisin en cuotas.
3. Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
La responsabilidad personal subsidiaria en general
Establecida para el caso en que el penado no efecte el pago de la multa
(art. 53), sea en voluntaria o en va de apremio, quedando el sujeto sometido a
una responsabilidad personal subsidiaria de 1 da de privacin de libertad por
cada 2 cuotas diarias no satisfechas (que se podrn cumplir en rgimen de
arrestos de fin de semana o, a instancia del Juez y con la conformidad del
penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad). Esta
responsabilidad no se impondr a los condenados a penas privativas de libertad
superiores a 4 aos. El cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria extingue
la obligacin de pago de la multa (aunque el reo mejore su fortuna). En cuanto a

133

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
su naturaleza jurdica, el CP95 defiende la tesis que entiende su naturaleza de
pena de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.
Un sector doctrinal muy importante haba criticado el ACP, rechazando el
arresto

sustitutorio

en

caso

de

impago

de

multa

al

considerarlo

anticonstitucional, pues se crea era contrario al principio de igualdad y al de


proporcionalidad. Cuestin zanjada por STC, al considerar este el arresto
sustitutorio como un instrumento orientado al fin legtimo de que ninguna
transgresin del ordenamiento jurdico penal quede sin pena. Por tanto, no se
puede alegar vulneracin del principio de igualdad, meramente porque se
aplique la pena de arresto en sustitucin del impago de la multa a aquellos que
carezcan de medios econmicos suficientes. En cuanto a la alegacin o su
desproporcin, el TC considera que no cabe, dado el gran nmero de variantes y
posibilidades de arbitrio que se otorga al Juez con el fin de adecuar a cada caso
su consecuencia jurdica; no recayendo adems el castigo sobre persona al
margen y/o independiente del caso, sino sobre quien ha sido declarado culpable
previamente.
Todo y que se alzan voces reclamando un descanso drstico de la
aplicacin de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de
multa; la fijacin de la duracin del arresto sustitutorio ha ganado en seguridad
jurdica con respecto al rgimen previsto para el sistema tradicional de la multa
(en el nuevo sistema de das-multa, el nmero de das de arresto ya no depende
de la cuanta econmica de la multa, sino del nmero de cuotas impagadas ms
acorde con el principio de culpabilidad).

La regulacin en el Cdigo penal espaol


El art. 52 CP95 establece un doble rgimen para la responsabilidad
personal subsidiaria, en funcin de la duplicidad de sistemas de multa vigentes:
a) Caso de impago de multa impuesta con arreglo al sistema de cuotas.
b) Caso de impago de una multa de cuanta proporcional.
La diferencia nica estriba en los mdulos de conversin.
Caractersticas de la responsabilidad personal subsidiaria:

134

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
a) Pena privativa de libertad para los casos de impago de multa (sea en
voluntaria o en apremio).
b) No se puede imponer a los condenados a pena privativa de libertad mayor de
4 aos.
c) Segn el art. 53.4 CP95, el cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria
extingue la obligacin de pago de la multa (con independencia que el reo
mejore su situacin econmica).
d) Cierto sector doctrinal, opina que la privacin de libertad se puede cumplir
de modo continuo, todo y que el nmero de das resultante llegue a ser
menor a 6 meses lmite mnimo de la pena privativa de libertad de
cumplimiento continuado; en cuyo caso se cumplir en rgimen de arresto
de fin de semana o trabajos en beneficio de la comunidad de forma
obligatoria, sin perjuicio de la suspensin de la ejecucin de la pena en los
casos en que proceda, todo ello por analoga a lo que establece el art. 71.2
CP.
e) En caso de tratarse de multa por cuotas, se establece un mdulo de
conversin de 1 da de privacin de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas.
Al no sealarse su lmite mximo, se deduce que ser 1 ao (dado que el de
la multa es de 24 meses). Todo y que se puede cumplir la responsabilidad
subsidiaria personal en arresto de fin de semana no se establece
expresamente ningn mdulo de conversin. Dado que el CP95 establece
diferentes mdulos de conversin y a opinin de Gracia Martn se debera
utilizar aqu el establecido en el art. 37 (el arresto de fin de semana
equivaldr a 2 das de privacin de libertad). En caso que se opte por
cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria va trabajos en
beneficio de la comunidad, el mdulo de conversin ser el de 1 jornada de
trabajo por 1 da de privacin de libertad (en este caso, siempre ser con la
conformidad del penado).
f) En los casos de impago de multa de cuanta proporcional, se establecer la
responsabilidad personal subsidiaria de acuerdo al arbitrio de los Tribunales
en cuanto a los criterios de conversin de la multa en das de privacin de
libertad (sin que puedan exceder de 1 ao). Tambin se podr cumplir en
rgimen de trabajos en beneficio de la Comunidad.

135

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.

Tema XXXI: Penas restrictivas de libertad y penas restrictivas de


derechos.
El CP95 en razn a su naturaleza clasifica las penas en:
d) Privativas de libertad.
e) Privativas de derechos.
f) Multa.
1. Penas restrictivas de libertad.
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Evolucin histrica
Consisten en la privacin de la libertad ambulatoria durante un cierto
perodo de tiempo.
Se priva al condenado de ciertos derechos distintos a la libertad
ambulatoria (derecho de reunin, derecho de huelga, etc.), en nmero muy
limitado y en tanto sea indispensable para hacer posible la ejecucin de la pena
impuesta.
Hasta finales del siglo XVII, la prisin fue considerada un lugar de
custodia de detenidos, esto es, un sitio para asegurar a los delincuentes hasta el
momento del juicio. La privacin de libertad no tena entonces carcter punitivo,
esto es, no era considerada como una verdadera pena.
El trnsito de la crcel de custodia a la crcel de cumplimiento se
relaciona con los cambios sociales y econmicos y, tambin, con el empleo de la
fuerza de trabajo que proporcionan las personas encarceladas.
Desde comienzos del siglo XIX y hasta la actualidad, la pena de prisin
se ha convertido en la sancin bsica de todos los sistemas jurdico-penales. La
idea de reformar al delincuente a travs de la prisin se extendi a partir del
siglo XIX (correccionalismo).
Importante cambio en los sistemas penales a nivel internacional va a
resultar de la renovada idea de resocializacin a travs de la prisin que se ha
venido imponiendo en Europa desde la dcada de los sesenta.
Art. 25.2: las penas privativas de libertad estarn orientadas hacia la
reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados.La
crisis de la idea de la resocializacin

Penas privativas de libertad


Las penas privativas de libertad se establecen conceptualmente en los
arts. 35 a 38 y parcialmente art. 53. Esta clase de penas acostumbran a ser las
ms graves y, adems son las que se imponen de forma ms frecuente, en
especial, en el caso de los delitos, tanto en lo que respecta al CP como a la

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
legislacin penal especial. Lo que obviamente, caracteriza a este tipo de penas,
es la obligacin del condenado a permanecer durante el tiempo de la condena en
el interior de un establecimiento, sometindose al rgimen interno establecido.
En base al art. 35, sern penas privativas de libertad: la prisin, el arresto
de fin de semana y la responsabilidad civil subsidiaria por impago de multa. No
son modalidades de una misma pena, sino que se trata de penas distintas, con
funciones especficas en cada caso. La pena de arresto de fin de semana
representa una novedad, pues aparece de la mano del CP95.
Conviene mencionar otras formas de privacin de libertad utilizadas en
los ordenamientos sin necesidad de estar sometido a pena alguna: es el caso de la
detencin o de la prisin preventiva. Ambas constituyen privaciones de libertad
necesarias reconocidas constitucionalmente, es decir, que se encuentran dentro
de los lmites constitucional y legalmente establecidos. Son necesarias, por
ejemplo para proceder a la investigacin del delito y el desarrollo del
procedimiento judicial, asegurando, en el caso de la prisin preventiva, la
presencia del imputado en el juicio. No se consideran como pena, ya que en todo
caso se respeta el principio de presuncin de inocencia.

Pena de Prisin.
La pena de prisin, es la pena ms grave de las previstas en el
Ordenamiento, en la medida en que contiene la privacin del derecho a la
libertad que, por su consideracin como derecho fundamental, se encuentra
rodeado de especiales garantas. Debe recordarse que las normas penales que
impongan penas privativas de libertad deben poseer el rango de leyes orgnicas
y que en virtud del artculo 25.3 CE, la Administracin no podr imponer
sanciones que, directa o indirectamente, impliquen privacin de libertad.
La prisin comprende un mnimo de 6 (3) meses de condena y un
mximo de 20 aos, salvo lo que disponga el CP en determinados casos, como
en el concurso de delitos.
Anteriormente se ha mencionado que la pena de prisin tendr una
duracin mnima de 6 (3) meses. La existencia de este lmite supone la
desaparicin de penas de prisin inferiores a dicha duracin.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
La pena de prisin en el Cdigo penal
La doctrina suele rechazar la implantacin de penas cortas privativas de
libertad, que no superan los seis meses.
El CP de 1995 haba optado en su redaccin original por fijar la
duracin mnima de la pena de prisin en seis meses, reconduciendo las penas
cortas privativas de libertad a la pena de arresto de fin de semana.
La reciente reforma operada por la Ley Orgnica 15/2003 ha rebajado a
tres meses el lmite mnimo de la pena privativa de libertad y ha hecho
desaparecer el arresto de fin de semana (art. 36.1 CP) con lo que se aprecia un
importante retroceso respecto a las finalidades preventivo-especiales que la pena
debe perseguir.
El artculo 36 del CP fija el lmite mximo de la pena de prisin en 20
aos, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente
Cdigo. El artculo 70.3.1 establece que la pena mxima, cuando se aprecien
circunstancias agravantes, puede alcanzar los 30 aos de prisin. La reciente
reforma del Cdigo Penal (Ley Orgnica 15/2003) permite aplicar penas que
pueden alcanzar los 40 aos cuando se trate de un concurso de delitos o delitos
de terrorismo (art. 76.1.c y d del Cdigo Penal).
Podemos afirmar que el Cdigo Penal se va apartando cada vez ms de
las recomendaciones de un importante sector de la doctrina que viene
sosteniendo que el lmite mximo de privacin de libertad no debera superar los
15 aos de prisin efectiva si es que realmente se busca la reinsercin social del
condenado.

Arresto de fin de semana.


El arresto de fin de semana se incorpor al Cdigo Penal en 1995,
aunque ha desaparecido en el ao 2003 con el nico argumento de que su
aplicacin prctica no ha sido satisfactoria.
El arresto de fin de semana supone una forma de privacin de libertad
distinta a la prisin tradicional, pues se ejecuta los fines de semana, con una
duracin de 36 horas, cumplindose los viernes, sbados o domingos, aunque
puede autorizarse su cumplimiento en determinados das de la semana
(pinsese en aquellos que justamente trabajan los fines de semana). De esta
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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
forma se priva al condenado del tiempo dedicado al ocio, sin romper los lazos
familiares ni laborales. Se intenta provocar un efecto shock, sin alterar
gravemente sus actividades normales. Al planificar la ejecucin se buscar
que el cumplimiento de la pena no perjudique las obligaciones laborales,
formativas o familiares del condenado, a cuyo fin sern entrevistados con
carcter previo a la definicin del plan por los servicios sociales. La propuesta
de ejecucin se pondr en conocimiento del Juez de Vigilancia para su
aprobacin.
Esta pena ha sido reemplazada por la llamada localizacin permanente.
Art. 37 CP: dicha pena tendr una duracin de hasta doce das. Su
cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar
determinado fijado por el juez en la sentencia. Es posible solicitar que la
condena se cumpla durante los sbados y domingos o de forma no continuada.
Se argumenta que es aplicable a las infracciones penales leves, evitando los
efectos perjudiciales de la reclusin en establecimientos penitenciarios.
El tiempo dir si este cambio ha sido acertado. Por el momento, ya se
escuchan voces que solicitan la nueva implantacin de la pena de arresto de
fin de semana en el Cdigo Penal.

Responsabilidad civil subsidiaria por impago de multa.


Habitualmente se denomina arresto sustitutorio a la privacin de
libertad aplicable al condenado a pena de multa que no satisface su pago,
voluntariamente o por va de apremio. Sin embargo, el Cdigo lo regula
utilizando la expresin responsabilidad personal subsidiaria, que se concreta en
un da de privacin de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. (Art.
53 CP)

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Para evitar, que el impago conduzca a la privacin de la libertad
continuada, el art. 53.1 CP permite que este arresto sustitutorio se cumpla en
rgimen de localizacin permanente o de trabajo en beneficio de la comunidad,
convirtiendo cada da de privacin de libertad en una jornada de trabajo.
Pero, tanto la localizacin permanente como el trabajo en
beneficio de la comunidad, no son realmente penas sustitutivas de la
responsabilidad personal subsidiaria (que es a la vez sustitutoria de la pena de
multa) sino que el CP en su artculo 53.1 las considera como formas de
cumplimiento.
2. Penas restrictivas de derechos.
Aunque las penas privativas de libertad, tambin suponen la privacin de
derechos, esta ltima denominacin se reserva en el Cdigo para un grupo de
penas que tienen como denominador comn la privacin, temporal o definitiva
de derechos distintos de la libertad ambulatoria, y que o bien son propios de
cargos pblicos o profesiones, o bien son inherentes a determinadas situaciones
jurdicas como la patria potestad, la mayora de edad, el domicilio etc.
Es decir, este tipo de penas, que vienen recogidas en el artculo 39 CP,
tienen el objetivo fundamental de limitar la capacidad de intervencin del sujeto
activo del delito, ya sea en el mbito pblico o en el particular en que el sujeto
ha desarrollado la accin delictiva. Se pretende apartar al autor del delito de la
posibilidad legal que le permiti cometer el delito.
En este artculo 39, se contiene una numeracin de las clases de penas
privativas de derechos reconocidas:
-

La inhabilitacin absoluta.

Las de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin,


oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en este
Cdigo, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela,
derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho.

La suspensin de empleo o cargo pblico.

La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y


ciclomotores.

La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas.

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- La privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos.
-

La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellos de sus


familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

La prohibicin de comunicarse con la vctima o con aquellos de sus


familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

Los trabajos en beneficio de la comunidad.

Inhabilitaciones y suspensiones.
El CP establece esta distincin, con distintas modalidades, en los artculo

40 y siguientes, que podemos sistematizarlo de la siguiente forma:


a)

Inhabilitacin absoluta: tendr una duracin de 6 a 20 aos y


consiste en: la privacin definitiva de todos los honores, empleos
y cargos pblicos del penado, aunque estos fueran de carcter
electivos. En una privacin temporal del derecho a obtener lo
mismos u otros honores, cargos y empleos pblicos e incapacidad
para ser elegido para cargo pblico. La referencia al carcter
definitivo de la privacin de los cargos que se poseen no impide
volverlos a obtener tras la condena puesto que la incapacitacin
para hacerlo es temporal.

b)

Inhabilitaciones especiales: tendr una duracin de 3 meses a 20


aos. Se distinguen las siguientes:
-

Para cargos y empleos pblicos: privacin definitiva del


empleo o cargo sobre el que recaiga y de los honores anejos.
Privacin temporal de la capacidad para obtener el cargo que
se tuviere y otros anlogos que debern especificarse en la
sentencia. Y, al igual que en la inhabilitacin absoluta, tendr
carcter temporal.

Para el derecho de sufragio pasivo: privacin temporal del


derecho a ser elegido para cargos pblicos. (No especfica
cuanto, pero se supone que ser el tiempo establecido en
sentencia)

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Curso 2009-2010.
Para profesin, oficio, industria, comercio o cualquier otro
derecho: privacin temporal de la facultad de ejercerlos,
debiendo concretarse expresa y motivadamente en la
sentencia.
-

Para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda, curatela


o acogimiento: privacin temporal de los derechos
inherentes a la primera y extincin de los dems.
Incapacidad para obtener dichos cargos durante el tiempo de
la condena.

c)

Suspensin de empleo o cargo pblico: consiste en la privacin


temporal, de 3 meses a 6 aos, del ejercicio del cargo que tuviera
el penado.

A continuacin, cabe mencionar ciertas cuestiones referentes a lo que


acabamos de ver:
-

En primer lugar, la diferencia entre inhabilitacin absoluta e

inhabilitacin especial para cargo pblico, radica en que la inhabilitacin


absoluta recae sobre todos los honores, cargos y empleos pblicos (los ostente
o no el penado) mientras que la inhabilitacin especial recae sobre el concreto
cargo que tuviera el penado, u otros cargos anlogos.
-

En segundo lugar, la diferencia entre la inhabilitacin y suspensin. Aqu

debemos distinguir primero entre, si recae sobre cargos pblicos, o si lo hace


sobre otro tipo de derecho. Cuando este tipo de penas recae sobre empleos o
cargos pblicos, la inhabilitacin conlleva la privacin de la titularidad del
cargo, mientras que la suspensin slo priva el ejercicio del mismo.

El trabajo en beneficio de la comunidad.


Esta pena constituy una de las novedades del Cdigo Penal de 1995.

Consiste en la prestacin gratuita de trabajo de utilidad pblica, con una


duracin mnima de un da y un mximo de 180 das. Es una pena privativa de
derechos porque la gratuidad del trabajo supone la prdida del derecho al salario.
Es necesario contar con el consentimiento del penado. Tal requisito se
asienta en la prohibicin constitucional de que las penas no pueden consistir en

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
trabajos forzosos (art.25.2 CE Principio de Legalidad) que indudablemente se
vera violado si el trabajo se impusiera de forma coactiva. Por ello, esta pena
siempre deber establecerse como alternativa a otra.
El trabajo en beneficio de la comunidad, viene regulado en el artculo 49
del Cdigo penal. A parte de lo ya dicho anteriormente, esta formado por siete
principios, de los que cabe destacar primordialmente el control por el juez o
tribunal sentenciador, la salvaguarda de la dignidad del penado y el
carcter pblico o cuasi-pblico de las entidades dadoras del trabajo.
Este artculo 49, atribuye al Juez de Vigilancia Penitenciaria el control
del control del cumplimiento de la pena a partir de los informes de los servicios
penitenciarios sobre las incidencias de la prestacin.
Por otro lado, la LO 15/2003, de 25 de Noviembre, ha incluido en el
artculo 49.6 la indicacin de que en caso de incumplimiento se deducir
testimonio para proceder de conformidad con el artculo 468. es decir, para
valorar

la

posible

calificacin

del

incumplimiento

como

delito

de

quebrantamiento de condena. En tal caso, la consecuencia jurdica debe ser


(teniendo en cuenta el carcter sustitutivo de los TBC) el cumplimiento de la
pena sustituida, es decir, el ingreso en prisin, segn lo dispuesto en el artculo
88.2 CP. No obstante, el nico incumplimiento del trabajo en que cabe plantear
el delito de quebrantamiento de condena es aqul en el que se dan todos los
elementos objetivos y subjetivos de dicho delito, como son la voluntad de
sustraerse definitivamente al cumplimiento de la condena y el perjuicio a la
Administracin de Justicia derivado de la ineficacia de la resolucin judicial.

Articulo 49 para mayor comprensin


Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrn imponerse sin el
consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperacin no retribuida en
determinadas actividades de utilidad pblica, que podrn consistir, en relacin con
delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparacin de los
daos causados o de apoyo o asistencia a las vctimas. Su duracin diaria no podr
exceder de ocho horas y sus condiciones sern las siguientes:

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1. La ejecucin se desarrollar bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria,
que, a tal efecto, requerir los informes sobre el desempeo del trabajo a la
Administracin, entidad pblica o asociacin de inters general en que se
presten los servicios.
2. No atentar a la dignidad del penado.
3. El trabajo en beneficio de la comunidad ser facilitado por la Administracin, la
cual podr establecer los convenios oportunos a tal fin.
4. Gozar de la proteccin dispensada a los penados por la legislacin penitenciaria
en materia de Seguridad Social.
5. No se supeditar al logro de intereses econmicos.
6. Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias,
comunicarn al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la
ejecucin de la pena y, en todo caso, si el penado:
a. Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre
que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de
la pena.
b. A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su
rendimiento fuera sensiblemente inferior al mnimo exigible.
c. Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las
instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupacin
referidas al desarrollo de la misma.
d. Por cualquier otra razn, su conducta fuere tal que el responsable del
trabajo se negase a seguir mantenindolo en el centro.
Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podr acordar
su ejecucin en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecucin
de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena.
En caso de incumplimiento, se deducir testimonio para proceder de
conformidad con el artculo 468.
7. Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entender como
abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computar en
la liquidacin de la condena, en la que se debern hacer constar los das o
jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera
impuesto.

Otras penas privativas de derechos.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Vienen recogidas en los artculos 47 y 48 y establecen penas privativas
del derecho a conducir vehculos, que inhabilita al penado para el ejercicio de
tal derecho durante el tiempo de la condena, la privacin del derecho a tenencia
y porte de armas y la de privacin del derecho a residir en determinados
lugares, por la que se impide al penado regresar al lugar en donde hubiere
cometido el delito o en que resida su victima o su familia. La condena, tendr
una duracin mxima de 10 aos.

Tema XXXII: Consecuencias accesorias


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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
1. Consecuencias accesorias.
Los artculos 127 a 129 Cp recogen una serie de instituciones de difcil
clasificacin entre las tradicionales consecuencias jurdicas del delito, ya que no
pueden ser consideradas como medidas reparadoras de los daos y perjuicios, ni
como penas, ni como medidas de seguridad.
No son penas porque no guardan proporcin ni con la gravedad del hecho ni
con la culpabilidad del autor; tampoco pueden considerarse medidas de seguridad
porque no se asientan en un juicio sobre la peligrosidad personal del responsable.
Estas consecuencias jurdicas, recogidas en el artculo 129, se orientan a
prevenir la continuidad delictiva y los efectos de la misma. Pero tal prevencin, no
recae sobre el sujeto responsable del acto delictivo, sino sobre las cosas materiales,
bienes o efectos del delito que, de mantenerse a disposicin de los responsables,
favoreceran la continuidad en la actuacin delictiva.
Dentro de esta categora, se incluyen por tanto, medidas prximas a las
sanciones administrativas como la clausura de empresas. Y podemos distinguir entre
el comiso, regulado en los art. 127-128 y que va dirigido al autor del delito; y las
consecuencias genricas, reguladas en el artculo 129 y que va dirigidas a entidades
jurdicas.
2. El comiso.
Pretende evitar el enriquecimiento injusto, al privar al responsable de los
efectos del delito y sus ganancias, y tambin la comisin de nuevas infracciones al
recaer sobre los instrumentos utilizados en su comisin. Slo pueden decomisarse
los efectos e instrumentos de los delitos dolosos.
El Cp de 1975 castigaba el comiso como pena, no como consecuencia
accesoria; por tanto se aplicaba con las mismas reglas del resto de penas del Cp,
tanto en delitos dolosos como en los imprudentes. En el Cp de 1995, se dej de
considerar como una pena, y su aplicacin se redujo a los delitos dolosos, porque los
comportamientos no queridos no pueden ser un perjuicio para el ciudadano.
Los bienes y efectos a los que puede alcanzar el comiso son aptsimos,
puede afectar a los efectos del delito, alcanzar a los instrumentos con los que se

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
ejecuta, tambin afecta a las ganancias provenientes del delito, y se decomisaran las
ganancias cuales sean las transformaciones que puedan experimentar.
En los artculos 127 y 128 del Cp, se establecen varias limitaciones:
-

En primer lugar, el art.127 establece que el objeto o instrumento sea


propiedad legal de un tercero de buena fe no responsable del delito.

En segundo lugar, el art. 128 establece Cuando los referidos efectos


e instrumentos sean de lcito comercio y su valor no guarde
proporcin con la naturaleza o gravedad de la infraccin penal, o se
haya satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podr el
Juez o Tribunal no decretar el decomiso o decretarlo parcialmente El
decomiso no es obligatorio, para imponerlo el juez deber establecer
un criterio de racionalidad entre el valor del hecho y el valor real del
objeto decomisado.
La LO 15/2003, incorpora lo siguiente: si por cualquier
circunstancia si no fuere posible hacer el comiso, se podr
decomisar cualquier otro objeto del sujeto culpable el juez o
tribunal podr acordar el comiso aun cuando no se imponga
pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad
criminal

3. Sanciones a las personas jurdicas.


Las medidas contenidas en el art.129, estas consecuencias accesorias son
reglas potestativas para el juez, mediante las cuales y atendiendo a la peligrosidad de
la persona jurdica que se trate, se permite al Juez adoptar las siguientes decisiones:
a)

Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con


carcter temporal o definitivo. La clausura temporal no podr
exceder de cinco aos.

b)

Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin.

c)

Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin


o asociacin por un plazo que no podr exceder de cinco aos.

d)

Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones


mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio
se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. Si tuviere
carcter temporal, plazo de prohibicin no podr exceder de
cincos aos.

Tema XXXIII: Extincin de la responsabilidad penal


1. Causas de la extincin de la responsabilidad penal.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Las causas que extinguen la responsabilidad criminal se regulan en el
art.130 CP. En concreto, este artculo establece que la responsabilidad criminal se
extingue por: la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la remisin
definitiva de la pena (conforme al artculo 85.2 CP), el indulto, el perdn del
ofendido, y la prescripcin del delito y de la pena o de la medida de seguridad.

Muerte del reo.


La responsabilidad penal es de carcter personal, es decir, si el reo fallece ya no
se puede exigir responsabilidad. Esto implica que no es posible trasladar la
responsabilidad criminal a terceras personas, como ocurre por ejemplo con la
responsabilidad civil.

Cumplimiento de la condena.
El cumplimiento total de la condena impuesta por el Tribunal tambin extingue
la responsabilidad criminal, ya que es en ese momento cuando el detenido es
puesto en libertad. Si el reo no cumple completamente la condena porque
obtenga algn beneficio penal o penitenciario, no quedar extinguida la
responsabilidad penal hasta que no se cumplan los requisitos establecidos en la
ley. Por ejemplo, en el caso de la suspensin de la pena privativa de libertad es
necesario que transcurra un periodo de tiempo especfico, dependiendo de que
clase de pena se trate:
-

Para las penas privativas de libertad inferiores a dos aos, es


necesario que transcurra un periodo de tiempo de 2 a 5 aos.

Entre tres meses a un ao para las penas leves.

Adems es necesario, que durante ese periodo de tiempo el reo no vuelva a


delinquir.
En el caso de la libertad condicional es preciso que transcurra todo el tiempo
que falte al sujeto para cumplir su condena (art.93 CP) y que durante el
periodo de tiempo que est sometido a la libertad condicional el reo no cometa
ningn otro delito.

Indulto.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
El indulto es una expresin del derecho de gracia estatal. Consiste en la
remisin total o parcial de la pena pero no de sus efectos. Por consiguiente el
indultado mantiene la inscripcin de la condena en el Registro Central de
Penados y Rebeldes, es decir, que el indultado dejar de cumplir la pena
impuesta o parte de ella, pero tcnicamente es un penado y si vuelve a delinquir
podr por ejemplo, ser apreciada como agravante de reincidencia. Actualmente
la funcin del indulto es principalmente para la realizacin de la justicia
material en

aquellos casos en que la aplicacin del derecho de lugar a

resoluciones injustas o poltico-criminalmente inadecuadas.

Prescripcin de la infraccin o sancin penal.


Implica la extincin de la responsabilidad penal por el transcurso del
tiempo desde que se comete el delito hasta que se condena al sujeto.
En el sistema espaol es diferente, responde a criterios de prevencin
general (porque una vez transcurrido unos aos, no se debe castigar una
conducta que ha desaparecido de la mente de la colectividad) y de prevencin
especial (si durante un tiempo ha delinquido y la Administracin de Justicia no
le ha castigado, es injustificable que se le aplique la pena para resocializarlo).
Art. 130 y ss regulan la extincin de la responsabilidad penal, y el 131
CP fija los periodos de prescripcin para los delitos y las penas; delitos y penas
no prescriben de igual manera.
Es importante porque la prescripcin de los delitos es inferior a las penas,
porque el sujeto no ha sido enjuiciado (no hay valoracin jurdica sobre el
ciudadano) mientras que la prescripcin de la pena es sobre un sujeto concreto
del que se conoce su responsabilidad penal, por ello el periodo ha de ser mayor.
131 CP, establece una serie de periodos 1. Los delitos prescriben:
-

A los veinte aos, cuando la pena mxima sealada al delito sea prisin
de quince o ms aos.

A los quince, cuando la pena mxima sealada por la Ley sea


inhabilitacin por ms de diez aos, o prisin por ms de diez y menos
de quince aos.

151

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
- A los diez, cuando la pena mxima sealada por la Ley sea
inhabilitacin por ms de seis aos y menos de diez, o prisin por ms
de cinco y menos de diez aos.
-

A los cinco, los restantes delitos graves.

A los tres, los delitos menos graves.

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al ao.

2. Las faltas prescriben a los seis meses.


Este periodo cuyo limite mnimo es el que presentas las faltas que es de 6
meses, se plantea tambin desde el marco general de pena que se plantea al
delito en abstracto; sin tener en cuenta si el sujeto actu como cmplice, en
eximente incompleta...
Hay una serie de delitos que representan un modo de ejecucin diferente
al normal (delitos continuados o de ejecucin permanente). La prescripcin de
estos delitos comienza cuando termine la ejecucin total del delito, o la ultima
infraccin.
-

131. 3 CP, cuando la pena sealada por la ley fuera compuesta, se estar
para la aplicacin de las reglas comprendidas en este articulo, a la que
exija mayor tiempo para la prescripcin. Solo se tiene el mas grave
delito para la prescripcin.

131.4 CP, es una excepcin a la prescripcin; el delito de genocidio no


prescribe nunca, ello es as en virtud de los acuerdos y tratados
internacionales adoptados por Espaa. Se auto-excepciona en base al
principio de Justicia Universal, aunque colisiona con el resto del
ordenamiento jurdico penal.

132 CP, recoge los trminos en que se regula la prescripcin, en su punto


2: La prescripcin se interrumpir, quedando sin efecto el tiempo
transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable,
comenzando a correr de nuevo el trmino de la prescripcin desde que se
paralice el procedimiento o se termine sin condena. La prescripcin, as
pues, se puede interrumpir cuando comienza el procedimiento contra el
culpable, por tanto, es preciso que exista imputacin procesal. Por
152

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
ejemplo, si el procedimiento va contra B, pero en un periodo de tiempo
este prescribe porque el procedimiento esta parado.
-

133 CP, recoge la prescripcin de las penas; son periodos mas amplios (1
ao mnimo y 25 aos mximo). La diferencia con la prescripcin del
delito, es que las penas se alude a la pena en concreto atribuida a ese
sujeto; por ellos si es cmplice... se tiene en cuenta para la prescripcin.

134 CP, el tipo de prescripcin de la pena se computa desde la fecha de la


sentencia firme; suponiendo que el sujeto haya sido condenado pero no
est cumpliendo la pena. El articulo dice el tiempo de la prescripcin de
la pena se computar desde la fecha de la sentencia firme, o desde el
quebrantamiento de la condena, si sta hubiese comenzado a cumplirse.

135 CP, regula la prescripcin de la medida de seguridad; solo diversa de


la de la pena por el tiempo, prescribe igual por lo dems; dice el articulo:
las medidas de seguridad prescribirn a los diez aos, si fueran
privativas de libertad superiores a tres aos, y a los cinco aos si fueran
privativas de libertad iguales o inferiores a tres aos o tuvieran otro
contenido.

Perdn del ofendido.


Excepcionalmente el perdn del ofendido puede extinguir la responsabilidad
criminal. El art. 130,4 CP indica esta excepcin al sealar que se extingue la
responsabilidad criminal por el perdn del ofendido cuando la ley as lo
prevea. Por consiguiente, es preciso que el texto penal contemple
expresamente esa posibilidad, como ocurre en los delitos regulados en los
artculos 201, 215,267 y 639 CP y en las faltas. El perdn habr de ser
otorgado de forma expresa antes de que se haya iniciado la ejecucin de la
pena impuesta. A tal efecto, declarada la firmeza de la sentencia, el Juez o
Tribunal sentenciador oir al ofendido por el delito antes de ordenar la
ejecucin de la pena. Sin embargo, en los delitos o faltas contra menores o
incapacitados, los Jueces o Tribunales, odo el Ministerio Fiscal, podrn
rechazar la eficacia del perdn otorgado por los representantes de aquellos,
ordenando la continuacin del procedimiento, con intervencin del Ministerio
Fiscal, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdn a que se

153

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
refiere el prrafo anterior, el Juez o Tribunal deber or nuevamente al
representante del menor o incapaz.
2. La cancelacin de antecedentes delictivos.
Los denominados antecedentes penales, existentes por la inscripcin de
las condenas en el Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de
Justicia, no constituyen una consecuencia del delito pero pueden llegar a suponer un
considerable gravamen para el condenado, ya que al carecer de antecedentes penales
es un requisito que se exige para ingresar en la Administracin, desempear
determinados trabajos, etc.
Para mitigar el exceso de estos efectos, el Cdigo penal regula como un
derecho la cancelacin de los antecedentes delictivos, que podr llevarse a cabo de
oficio o a instancia de parte si se cumplen los requisitos del artculo 136: tener
satisfechas las responsabilidades civiles salvo en casos de insolvencia y haber
transcurrido determinados plazos sin delinquir:
-

Seis meses, para las penas leves.

Dos aos, para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas
por delitos imprudentes.

Tres aos, para las restantes penas menos graves.

Cinco aos, para las penas graves.

Estos plazos, comienzan a correr desde el da siguiente a aqul en que


hubiere quedado extinguida la pena, y en caso de suspensin de la pena, a partir del
da siguiente al de su otorgamiento.
Si transcurren los plazos de cancelacin sin que sta se produzca, el
Cdigo penal trata a los antecedentes como si estuvieran cancelados en aquellos
casos en que su existencia perjudicara al reo, como en la agravante de reincidencia o
en la concesin de la suspensin de la pena privativa de libertad.

Tema XXXIV: Medidas de seguridad

154

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
1. Concepto, presupuestos y clases.
Las medidas de seguridad constituyen la respuesta frente a la
peligrosidad del individuo autor del hecho delictivo, entendindose por peligrosidad,
la probabilidad de comisin de delitos futuros. En pocas palabras, las medidas de
seguridad no son ms que instrumentos para la prevencin especial.
En el Ttulo Preliminar se recogen los principios garantizadores
aplicables a las medidas de seguridad. Son los siguientes: principio de legalidad, de
irretroactividad, de jurisdiccionalidad y de ejecucin, de proporcionalidad e
intervencin mnima y el relativo al pronstico de peligrosidad criminal:
-

Las medidas de seguridad se encuentran afectadas por el principio de


legalidad, establecido en el art. 25.1 CE. Nadie puede se
condenado o sancionado, por acciones u omisiones, que en el
momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin
administrativa segn la legislacin vigente en aquel momento Del
mismo modo, en el art.1.2 se establece que las medidas de seguridad
slo podrn aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos
por ley, regulados en el art.95 CP

Principio de irrectroactividad: el art.2.1 determina que, al igual que


acontece con los delitos y faltas, carecern de efecto retroactivo, las
leyes que establezcan medidas de seguridad. Todo delito o falta para
ser castigados requieren de una Ley anterior a su perpertracin por
lo tanto entendemos que es un requisito esencial la Post-delictualidad

Principio

de

jurisdiccionalidad

ejecucin:

la

garanta

jurisdiccional se desarrolla en el art.3 al determinar que no se


ejecutar pena ni medida de seguridad sino es en virtud de sentencia
firme dictada por el juez o tribunal competente, de acuerdo con las
leyes precesales En cuanto a la ejecucin, ser de la forma prescrita
por la ley y reglamentos y bajo el control de los jueces y tribunales.
-

Pronstico de peligrosidad criminal: El art.6.1 se establece lo


siguiente: Las medidas de seguridad se fundamentan en la
peligrosidad criminal al que se impongan exteriorizada en la
comisin de un hecho previsto como delito

155

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
- Proporcionalidad de la medida: Las medidas de seguridad no
podrn resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena
sealada al hecho cometido ni exceder el lmite de lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor. La aplicacin de las medidas de
seguridad debe verse rodeada de las mismas garantas que rigen para
las penas, puesto que, se trata tambin de una intervencin coactiva y
limitadora de derechos individuales.
En el art.95.1 se recogen dos condiciones o presupuestos previos a la
aplicacin de cualquier medida de seguridad. En primer lugar, el carcter
postdelictual de la medida, es decir, la necesidad de que el sujeto haya cometido un
hecho previsto como delito. En segundo lugar, la peligrosidad criminal del sujeto, es
decir, que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un
pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de
nuevos delitos.
Hay que destacar, que no de toda comisin de un hecho delictivo se
deriva un pronunciamiento de peligrosidad con la consiguiente aplicacin de una
medida de seguridad. Es competencia del juez o tribunal aplicarla si fuese necesario
y atendiendo a los informes que estimase necesario.
Segn el Cdigo Penal, las medias vienen clasificadas en dos grandes
grupos: las medidas privativas de libertad, y las medidas no privativas de libertad.
Las primeras quedan reservadas para aquellos que han cometido un delito castigado
con pena privativa de libertad; las segundas, para aquellos que han cometido un
delito que no conlleva esa clase de pena.
-

Medidas privativas de libertad: consistentes en el internamiento del sujeto


(inimputables o semiinmputables) en un establecimiento adecuado a sus
caractersticas de personalidad.

Suponen el sometimiento del sujeto a un

rgimen determinado de vida y a una disciplina. Segn el art.96.2 CP son


medidas privativas de libertad:
1. El internamiento en centro psiquitrico.
2. El internamiento en centro de deshabituacin.
3. El internamiento en centro educativo especial.
156

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Estas medidas privativas de libertad, slo pueden ejecutarse si al hecho
delictivo le correspondiera una pena privativa de libertad. Pero adems debern
ejecutarse

en

establecimientos

especiales,

independientes

de

los

establecimientos penitenciarios destinados a la ejecucin de las penas


privativas de libertad.
-

Medidas no privativas de libertad: no afectan a la libertad del sujeto en el


sentido de que su aplicacin no supone el internamiento del mismo en un
establecimiento de un modo continuado durante la ejecucin de la medida. La
mayor parte de las mismas tienen como objetivo la privacin o restriccin de
otros derechos distintos a la libertad, como la prohibicin de acudir a
determinados lugares. El art. 96.3 CP establece como medidas no privativas de
libertad:
1.

La inhabilitacin profesional: art.107 CP El Juez o Tribunal

podr decretar razonadamente la medida de inhabilitacin para el ejercicio de


determinado derecho, profesin, oficio, industria o comercio, cargo o empleo,
por un tiempo de uno a cinco aos, cuando el sujeto haya cometido con abuso
de dicho ejercicio, o en relacin con l, un hecho delictivo, y cuando de la
valoracin de las circunstancias concurrentes pueda deducirse el peligro de que
vuelva a cometer el mismo delito u otros semejantes, siempre que no sea
posible imponerle la pena correspondiente por encontrarse en alguna de las
situaciones previstas en los nmeros 1, 2 y 3 del artculo 20.
2.

La expulsin del territorio nacional de extranjeros no

residentes legalmente en Espaa: Art.108 CP Se trata de una medida de


seguridad sustitutiva del internamiento. El Juez o Tribunal puede acordar,
previa audiencia del extranjero sustituir la medida privativa de libertad por la
expulsin del territorio nacional. El extranjero no podr regresar a Espaa en
un plazo de diez aos, contados desde la fecha de expulsin.
3.

La obligacin de residir en un lugar determinado:

4.

La prohibicin de residir en el lugar o territorio que se

designe: En este caso, el sujeto quedar obligado a declarar el domicilio que


elija y los cambios que se produzcan.
157

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
5.
La prohibicin de acudir a determinados lugares o territorios,
espectculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de bebidas
alcohlicas o de juego.
6.

La custodia familiar. El sometido a esta medida quedar

sujeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte la


custodia, quien la ejercer en relacin con el Juez de Vigilancia Penitenciaria y
sin menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado.
7.

La privacin del derecho a conducir vehculos a motor y

ciclomotores.
8.

La privacin del derecho a la tenencia y porte de armas.

9.

La prohibicin de aproximarse a la vctima, o a aquellos de

sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.


10.

La prohibicin de comunicarse con la vctima, o con aquellos

de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.


11.

La sumisin a tratamiento externo en centros mdicos o

establecimientos de carcter socio-sanitario.


12.

El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural,

educativo, profesional, de educacin sexual y otros similares.


Alguna de estas medidas, no suponen una privacin ni restriccin de derechos,
sino simplemente contienen, una carga que el sujeto deber cumplir en
beneficio propio, como por ejemplo la medida de sumisin a tratamiento
externo en centros mdicos.
2. Principios generales de su ejecucin.
En el Cdigo Penal se regulan medidas de seguridad para dos grupos
de supuestos: en los art. 101, 102 y 103, para los casos de inimputabilidad
consistentes en anomala mental, intoxicacin plena y alteracin de la percepcin; y

158

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
en el art.104 para los casos de smiinputabilidad en que se atena la pena por
concurrir los anteriores eximentes de manera incompleta.
1.

En el caso de los inimputables, las medidas de seguridad son


alternativas a la pena, puesto que sta no cabe frente a un sujeto
exento de responsabilidad. La medida de seguridad deber basarse
en el pronstico de peligrosidad criminal, y slo ser aplicable al
internamiento si resulta necesario.

2.

En el supuesto de los semiinputables, el art.104 establece que en


los casos de eximente incompleta de alteracin mental, intoxicacin
plena y alteracin de la percepcin, el juez o tribunal, podr
imponer, adems de la correspondiente pena (atenuada) las medidas
previstas para inimputables en los art.101, 102y 103. Esta posible
acumulacin de pena y medida se aplica con el denominado sistema
vicarial y prohbe la aplicacin de una medida de internamiento si la
pena impuesta no es privativa de libertad.

El sistema vicarial consiste en comenzar por la aplicacin de


la medida y computar el perodo de internamiento como
cumplimiento de la pena. La aplicacin de la medida no podr
rebasar el tiempo de la pena prevista por el Cdigo Penal para
el delito.

Ejecucin de la medida:
La ejecucin de la medida de seguridad se encuentra presidida por la
individualizacin y adecuacin a la evolucin del sujeto sometido a ella,
teniendo en cuenta que su fundamento es la peligrosidad y que el internamiento
es el ltimo recurso, slo para casos necesarios. El actual Cdigo Penal,
incorpora un sistema flexible de ejecucin de las medidas.
Con carcter general, el Cdigo Penal recoge una serie de principios
relativos a la ejecucin de las medidas. El primero introduce la posibilidad de
sustituir, suspender o seguir manteniendo las medidas impuestas (art.97 CP), el
segundo implanta el sistema vicarial para el caso de concurrencia de penas y
medidas de seguridad (art.99 CP), por ltimo se trata el supuesto de
quebrantamiento de una medida de seguridad. (art.100 CP)
159

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.

a) Mantenimiento, sustitucin o suspensin de las medidas (art.97 CP)


Durante la ejecucin de la sentencia, el juez o tribunal sentenciador
adoptar, mediante un procedimiento contradictorio, previa propuesta del Juez
de Vigilancia Penitenciaria, alguna de las siguientes decisiones:
1. Mantener la ejecucin de la medida de seguridad impuesta.
2. Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en
cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.
3. Sustituir una medida de seguridad por otra que estime ms
adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate. En el
caso de que fuera acordada la sustitucin y el sujeto evolucionara
desfavorablemente, se dejar sin efecto la sustitucin, volvindose a
aplicar la medida sustituida.
4. Dejar en suspenso la ejecucin de la medida en atencin al resultado
ya obtenido con su aplicacin, por un plazo no superior al que reste
hasta el mximo sealado en la sentencia que la impuso. La
suspensin quedar condicionada a que el sujeto no delinca durante
el plazo fijado, y podr dejarse sin efecto si nuevamente resultara
acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artculo
95 de este Cdigo.
El Juez de Vigilancia Penitenciaria estar obligado, al menos
anualmente, a presentar una propuesta de mantenimiento, cese o sustitucin
de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta. Para formular dicha
propuesta deber, valorar los informes emitidos por los profesionales y
facultativos que asistan al sometido a medidas de seguridad.
b) Concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad.
Art.99

160

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el
juez o tribunal ordenar el cumplimiento de la medida, que se abonar para el de la
pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podr, si con la
ejecucin de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a travs de aqulla,
suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duracin
de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artculo 96.3.

Se encuentra previsto en el art.104 CP. Es decir, la eventual aplicacin


de una medida de internamiento en concurrencia con una pena privativa de
libertad al sujeto semiinimputable. En estos casos se podr imponer adems
de la pena correspondiente una medida consistente en el internamiento del
sujeto en un centro psiquitrico, de deshabituacin o educativo especial.
El conflicto relativo al orden de cumplimiento de la pena y la medida de
seguridad ha sido resuelto en el art.99, en el que se establece que El Juez o
Tribunal ordenar el cumplimiento de la medida, que se abonar para el de la
pena
En el art.99 no se prev un acuerdo de extincin de la condena o de
acortamiento de la misma, sino una suspensin o sustitucin: Una vez
alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podr, si con la ejecucin de
la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a travs de aqulla,
suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la
duracin de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el artculo
96.3.
c) Quebrantamiento de una medida de seguridad
Art.100
1. El quebrantamiento de una medida de seguridad de internamiento dar lugar a que
el juez o tribunal ordene el reingreso del sujeto en el mismo centro del que se hubiese
evadido o en otro que corresponda a su estado.
2. Si se tratare de otras medidas, el juez o tribunal podr acordar la sustitucin de la
quebrantada por la de internamiento si sta estuviese prevista para el supuesto de que
se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad.
3. En ambos casos el juez o tribunal deducir testimonio por el quebrantamiento.

161

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
En caso de quebrantamiento el art.100 ofrece dos modalidades de
cumplimiento coactivo de la medida segn sea de internamiento o privativa de
libertad.
En el primer caso dar lugar al reingreso del sujeto en el mismo centro
del que se hubiere evadido o en otro que corresponda a su estado (art.100.1)
Si se decide por un centro distinto, cabe la posibilidad de sustituir la medida
quebrantada, siendo entonces necesario la instruccin del procedimiento
contradictorio que exige el art. 97 CP.
En el supuesto de quebrantamiento de una medida no privativa de
libertad se podr acordar la sustitucin de la medida quebrantada por una de
internamiento. La sustitucin slo ser posible si:
-

La medida de internamiento estuviese prevista para el supuesto de


que se trate.

Que el quebrantamiento haya demostrado la necesidad del


internamiento. (art.100.2)

162

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.

Tema XXXV: Responsabilidad civil


1. Responsabilidad civil derivada del delito
Al sujeto que comete un hecho delictivo se le exige la responsabilidad
criminal, pero adems, por una razn de economa procesal, de la comisin de un
hecho delictivo, se deriva la responsabilidad civil ex delito o extracontractual, ya
que la ejecucin de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a
reparar, los daos y perjuicios por l causados. Ambas responsabilidades sern
declaradas en la Sentencia por el Juez de lo Penal, aunque el perjudicado podr
optar por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdiccin Civil
La responsabilidad civil y la penal atienden a fines diferentes:
-

La Responsabilidad Civil: con ella se pretende, reparar o compensar


los efectos que el delito ha tenido sobre la victima o los perjudicados
por el mismo.

La Responsabilidad Penal: con ella, el responsable penal, responde


frente al Estado y la colectividad.

La pena no se impone para reparar el dao que se ha ocasionado a la


victima, sino para confirmar la existencia del derecho penal como instrumento
para la proteccin de los bienes jurdicos. De ah que la responsabilidad civil no
se establezca en proporcin a la gravedad del delito, sino en funcin de los
daos y perjuicios ocasionados por ste, y que adems se puede transmitir a
terceras personas. (Recordemos que la responsabilidad penal no se puede
transmitir)
El art. 116 CP establece que toda persona criminalmente responsanble
de un delito o falta lo es tambin civilmente si del hecho (delictivo) se derivan
daos o perjuicios. Por consiguiente, la imposicin de una pena tambin
implica la reparacin civil por los daos causados.
163

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
El Cdigo Penal, en su artculo 110 establece tres vas para hacer efectiva
la responsabilidad civil: la restitucin, la reparacin y la indemnizacin de
perjuicios materiales y morales.
Quin es el Responsable Civil?
En caso de los menores, una de la modificacin de la legislacin penal espaola;
es que los padres o tutores son responsables civiles solidarios de delitos realizados
por sus hijos siempre.
En cambio, la responsabilidad civil de adultos; corresponde primero al
responsable (116.1 CP), si se comete entre varios la responsabilidad es solidaria
(todos responden de todo) pero fijada por cuotas (que no tienen porque ser igual).
El 117 CP, expone responsabilidad civil de los aseguradores, que se circunscribe
hasta el limite expuesto en la pliza.
El Art. 120 CP, tambin recoge otras responsabilidades civiles: La de los padres o
tutores de los mayores de 18 aos. Existe siempre que haya culpa o negligencia
por parte de los padres o tutores.

Restitucin
Consiste en la devolucin del bien a su legtimo poseedor o propietario. Esta es
la primera va por la que se debe optar, ya que el art. 111 CP establece que
deber restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los
deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen (Por ejemplo, en
un delito de robo, a parte de la condena correspondiente, la restitucin de todos
los bienes robados)
Puede ocurrir que el bien est ya en poder de un tercero y este lo haya
adquirido de buena fe. Es estos casos, a no ser que el tercero adquiriente lo
haya hecho irrevindicable segn lo establecido en la ley, tambin tendr lugar
la restitucin del bien, pudiendo este tercero ejercer su derecho a ser
indemnizado por el responsable civil del delito o falta.

Reparacin

164

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
La reparacin del dao, segn el art.112 CP podr consistir en obligaciones de
dar, de hacer o de no hacer que el Juez o el Tribunal establecer atendiendo a la
naturaleza de aqul y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable,
determinando si han de ser cumplidas por l mismo o pueden ser ejecutadas a
su costa.

Indemnizacin de perjuicios
Comprende tal y como seala el artculo 113 CP no slo los que se hubieren
causado al agraviado, sino tambin los que se hubieren irrogado a sus
familiares o a terceros. Por consiguiente, los perjuicios materiales son aquellos
que son susceptibles de una valoracin directa y relativamente objetiva, y los
principios morales, valoran la prdida de capacidad para obtener riqueza o el
dolor y sufrimiento del ofendido.
Por ejemplo: un sujeto que arrolla a un ciclista producindole la
muerte, se le condena por un homicidio por imprudencia con
vehiculo a motor, y adems a indemnizar a su esposa e hijos con
una cantidad de dinero (perjuicios morales) pero adems deber
pagar los daos producidos en la bicicleta (perjuicios materiales)

2. Costas procesales
El proceso judicial lleva consigo una serie de gastos que debe asumir
generalmente el condenado. Estos gastos para el buen desarrollo del juicio se
denominan costas procesales.
Las costas segn el art.124 CP, comprenden los derechos e
indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirn siempre los
honorarios de la acusacin particular en los delitos slo perseguibles a instancia de
parte. Este precepto debe completarse con el art. 241 LECrim. que determina que el
contenido de las costas procesales consiste: en primer lugar, en el reintegro del papel
sellado empleado en la causa; en segundo lugar, en el pago de los derechos de
Arancel; en tercer lugar, en el de los honorarios devengados por los Abogados y
peritos; en cuarto lugar, en el de las indemnizaciones correspondientes a los testigos

165

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
que las hubieran reclamado, si fueren de abono, y finalmente, en los dems gastos
que se hubiesen ocasionado en la instruccin de la causa.

3. Orden de prelacin en el pago.


El art. 246 LECri. remite al CP en lo referente a la regulacin del orden y
preferencia de pago en el supuesto en que los bienes del penado no sean bastantes
para cubrir todas las responsabilidades pecuniarias.
El art. 126 del CP establece un orden de prelacin para el pago de las
responsabilidades pecuniarias cuando los bienes del penado, no puedan cubrirlas
todas. La imputacin de los pagos se har en el siguiente orden:
-

A la reparacin del dao causado e indemnizacin de los perjuicios

A la indemnizacin al Estado por el importe de los gastos que se


hubieran hecho por su cuenta y causa.

A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en


la sentencia su pago.

A las dems costas procesales, incluso las de la defensa del


procesado, sin preferencia entre los interesados.

A la multa

Si se trata de un delito que slo puede perseguirse a instancia de parte, las


costas del acusador privado se satisfarn con preferencia a la indemnizacin del
Estado.

166

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.

Tema XXXVI: Responsabilidad penal del menor


1. Concepto
La responsabilidad penal del menor infractor
La Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores (LORRPM), establece una nueva normativa relativa a la
aplicacin de la justicia para los menores infractores.
El artculo 19 del Cdigo Penal fija la mayora de edad en los dieciocho
aos y exige la regulacin expresa de la responsabilidad de los menores de dicha
edad en una Ley independiente. La LORRPM responde a esta exigencia, si bien lo
dispuesto en este punto en el Cdigo Penal debe ser complementado en un doble
sentido. En primer lugar, asentando firmemente el principio de que la
responsabilidad penal del menor presenta frente a la de los adultos un carcter
primordial de intervencin educativa y que determina notables diferencias entre el
sentido y el procedimiento de las sanciones en uno y otro sector. En segundo
trmino, la responsabilidad penal de los menores precisa de otro lmite mnimo a
partir del cual comience la posibilidad de exigir esa responsabilidad y que se ha
concretado en los catorce aos.
La LORRPM ha sido conscientemente guiada por los siguientes principios
generales:
a. Naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadoraeducativa del procedimiento y de las medidas aplicables;
b. Reconocimiento expreso de todas las garantas que se deriven del
respeto de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias
del inters;

167

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
c. Diferenciacin

de

diversos

tramos

efectos

procesales

sancionadores en la categora de infractores menores de edad;


d. Flexibilidad en la ejecucin y adopcin de las medidas aconsejadas
por las circunstancias del caso concreto;
e. Competencia de las entidades autonmicas relacionadas con la
reforma para la ejecucin de las medidas impuestas en la sentencia y
control judicial de esta ejecucin.
Se establece un lmite en los catorce aos de edad para exigir este tipo de
responsabilidades de ndole penal. Se contemplan dos tramos, de catorce a diecisis
y de diecisiete a dieciocho aos, por presentar uno y otro grupo caractersticas que
exigen un tratamiento diferenciado. Constituye, en el segundo tramo, una
agravacin especfica la comisin de delitos en los que medie violencia e
intimidacin sobre las personas.
La aplicacin de la presente Ley a los mayores de dieciocho aos y
menores de veintiuno, prevista en el artculo 69 del Cdigo Penal, podr ser
acordada por el Juez atendiendo a las circunstancias personales, al grado de madurez
del autor y a la naturaleza grave de los hechos cometidos.
mbito de aplicacin
La LORPM se aplica, bsicamente, a los sujetos de edad comprendida
entre los catorce y los dieciocho aos. Sin embargo, esta ley puede aplicarse
tambin a los mayores de dieciocho y menores de veintiuno que hayan cometido
algn delito menos grave sin violencia, intimidacin ni riesgo para las personas, no
hayan sido condenados por hechos posteriores a su mayora de edad y presenten
unas circunstancias que as lo aconsejen. El juez podr acordar esta aplicacin
excepcional, una vez odo el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo
tcnico que explore al sujeto. Esta aplicacin excepcional ha sido eliminada para los
delitos de homicidio, asesinato, agresiones sexuales y terrorismo. Y posteriormente
dejada en suspenso, con carcter general para los mayores de dieciocho y menores
de veintiuno, por la Disposicin Transitoria nica de la LO 9/2002, de 10 de
diciembre, hasta el 1 de enero del presente ao.

168

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
Los menores de catorce aos que cometan ilcitos penales, no son
acreedores de ningn tipo de responsabilidad, por entenderse que slo procede una
intervencin educativa y asistencial. Sern remitidos a las entidades de proteccin
de menores y les sern de aplicacin las disposiciones del Cdigo Civil en esta
materia. Todas las edades mencionadas en la ley se entienden referidas a la que
tuvieran el menor en el momento de la comisin de los hechos.
Principios Generales contenidos en la LORPM
Desde el punto de vista material pueden destacarse los siguientes:
-

Principio de responsabilidad: slo se aplica cuando el menor ha


cometido hechos descritos como delito o falta en el Cdigo penal o
las leyes penales especiales. Encontramos paralelismo con la
responsabilidad penal de los adultos, en que al menor, le resultan
aplicables todas las causas de exencin de responsabilidad criminal
previstas en el art.20 CP. (art.5 LORPM)

Principio del preponderante inters del menor: Es el que ms


claramente diferencia el Derecho penal de los menores respecto del
de los adulto y significa que la finalidad de promover el desarrollo
del menor preside todas las decisiones que le afectan

2. Clases:
La Ley establece un amplio catlogo de medidas que habr de regular ms
extensamente un Reglamento que en su da se dicte en desarrollo de la presente Ley
Orgnica. La relacin de las mismas es la siguiente:
1. En la medida de amonestacin, el Juez manifiesta al menor de modo
concreto y claro las razones que hacen socialmente intolerables los
hechos cometidos, las consecuencias producidas o que podran haberse
producido y le formula las recomendaciones para el futuro.

169

Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
2. Las prestaciones en beneficio de la comunidad, que, en consonancia
con el artculo 25.2 de la Constitucin, no podrn imponerse sin el
consentimiento del menor.
3. Las medidas de internamiento responden a una mayor peligrosidad,
manifestada en la naturaleza particularmente grave de los hechos
cometidos. El objetivo prioritario es disponer de un ambiente que provea
de las condiciones educativas adecuadas para que el menor pueda
reorientar sus disposiciones o deficiencias que han caracterizado su
conducta antisocial. A su vez, la Ley prev cuatro clases de
internamiento: en rgimen cerrado, en rgimen semiabierto, en rgimen
abierto y, por ltimo, de carcter teraputico.
4. La asistencia a un centro de da implica que el menor es derivado a un
centro plenamente integrado en la comunidad, donde se realizan
actividades educativas de apoyo a su competencia social.
5. En la medida de libertad vigilada, el menor infractor est sometido,
durante el tiempo establecido en la sentencia, a una vigilancia y
supervisin a cargo de personal especializado.
6. La realizacin de tareas socio-educativas consiste en que el menor
lleve a cabo actividades especficas de contenido educativo que faciliten
su reinsercin social.
7. El tratamiento ambulatorio es una medida destinada a los menores que
disponen de las condiciones adecuadas en su vida para beneficiarse de un
programa teraputico que les ayude a superar procesos adictivos o
disfunciones significativas de su psiquismo.
8. La permanencia del fin de semana es la expresin que define la medida
por la que un menor debe permanecer en su domicilio desde la tarde o
noche del viernes hasta la noche del domingo.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.
9. La convivencia con una persona, familia o grupo educativo es una
medida que intenta ofrecer al menor un ambiente de socializacin
positivo.
10. La privacin del permiso de conducir ciclomotores o vehculos de
motor es una medida de naturaleza claramente accesoria.

Tema XXXVII: Consecuencias jurdicas derivadas del delito para la


victima. ((NO VA A EXAMEN))
1. Consecuencias jurdicas derivadas del delito para la vctima.
2. Victimas de terrorismo, delitos violentos o sexuales, trfico de drogas y
violencia de gnero.

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Teora del Delito y la pena.


Curso 2009-2010.

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