CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO* 1930 EI Derecho Administrativo es una de las ramas constitutivas del Derecho Publico; se despren- de del Derecho Constitucional, por lo cual, cualquiera concepcién que se tenga del Estado debe influir en el Derecho Administrativo por- que éste estudia Jas funciones de los érganos establecidos por la Constitucién; nuestra Cons- titucién establece la soberania del Estado, so- berania que ha sido delegada por el pueblo, * No menos importante que el documento precedente, don Gabino Fraga consorvé un segundo Curso de Deracho Administrative que impartié en 1930, también fon la Escusla Nacional de Jurisprudencia. iqualmente, s¢ trate de una versién mecanogréfica en copia al carbén. es crita a espacio cerrado, que compronde 134 cusrtillas de tamafio oficio, Se escogieron las piginas 1-3 y 34-37. en fas cuales el catedrético diserta sobre ia materia del De- echo Administrativo. €1 documento, en contraste con el anterior, no contione fechas que pracisen los dfas de do- ‘cencia. Se hizo una reproduccién fiel del original, realizan- do enmiendas absolutamente necesarias para favorecer la Olaridad de la redaccién. El titulo de esta edicién es el mismo de la version original. N. del D. Gabino Fraga soberania que se ejerce por medio de los tres poderes independientes, y sus respectivas fun- ciones: Poder Ejecutivo, cuya funcién cae netamente dentro de nuestro estudio porque tiene esencialmente el control administrativo; el Legistativo que aunque su funcién es dictar normas de observancia general (leyes) ejerce sin embargo funciones administrativas dentro de su esfera, cosa que sucede andlogamente con el Poder Judicial, y la Constitucién esta- blece y organiza estos poderes; establece las relaciones entre ellos, pero no las relaciones entre cada uno de ellos y los particulares, no las determina detalladamente y ella, sin em- bargo, tiene una existencia real. Solo de una manera general la Constitucién establece la situaci6n politica de cada uno de ellos con las particulares, y emplea como medio de ello el Derecho Administrativo, y respecto del Poder Judicial ademés, de éste, el Derecho Procesal que define ya las relaciones de éste con los Particulares.4 REVISTA DE ADMINISTRACION PUBLICA, MATERIA DEL DERECHO ADMINIS- TRATIVO. No es simplemente el Poder Eje- cutivo, sino la funcién administrativa, que como he expresado antes puede ser expresada por los otros poderes, como a su vez el Ejecu- tivo puede desempefiar funciones legislativas y judiciales, en cardcter. SUS BASES, El Derecho Administrativo partia de algunas bases que eran los ejes de su doctrina y eran: 10. El-reconocimiento de una personalidad juridica del Estado para los actos de soberanfa y una personalidad juridica dis- tinta que tiene para las relaciones con los par- ticulares; de aqui provenia la diferencia en dos categorias de estos actos, que eran: actos de Poder Publico y acciones privadas por las que el Estado entraba en relacién con los par- ticulares. 20. El principio de responsabilidad del Estado por los actos de soberania; se con- sideraba que si el poder puiblico estaba inves- tido de atribuciones soberanas, no tenian li- mite en sus actos (principio éste de Derecho Constitucional). 30. Y esto dividia las diversas clases del Derecho Administrativo segun el fin a que se referia. La relacion que el Poder Ad- ministrative tenia con las autoridades judicia- les venia a dividir la doctrina, pues hay paises que siguen la doctrina primera en la que el Po- der Administrativo era independiente del Poder Judicial; en otros paises, como en Ingla- terra, el Poder Judicial tiene un poder siempre existente para intervenir en la Administracién. El mismo concepto del Derecho Piblico y las, conclusiones sobre el Derecho Constitucional, han hecho modificaciones a las bases de! De- recho Administrative haciéndotas capaces de adaptarse a las nuevas circunstancias; el Dere- cho Administrativo ha reconocido que el Es- tado no debe tener funcién de cardcter poli- tico;’ asf, el Estado debe intervenir, no con un cardcter formal, sino de una manera direc: ta regulando las relaciones de los individuos, ‘obligado pues a intervenir en la vidaeconémica del pais. El concepto de las garantias indivi- duales de la Revolucion Francesa ha evolucio- nado y ya no tiene el cardcter formalista, sino un contenido econémico, ya no son fas liber- tades del individuo que trata de la libre expre- sién de! pensamiento, sino que ahora son las garantias en favor de fos grupos sociales que dejan de tener cardcter formalista, y ahora son transformadas en garantias de cardcter econdémico. Ademés, por las transformaciones de \as garantias derivadas de Francia, el Esta- do interviene en las relaciones economicas; esto complica sus funciones, las relaciones del Estado y los poderes se organizan en forma politica; son concatenados para dar solucién a las cuestiones de cardcter econdmico que el Estado tiene. La representacién de cardcter politico para la concepcién del Estado segin sus nuevas funciones asi lo exige, y el Derecho Constitucional moderno establece la interven- cién del gobierno en las funciones econémicas del Estado; esto ha surgido en Europa y en América, en donde se crean organizaciones andlogas de elementos técnicos de los grupos en cuyas manos esta la economia del pais, por ej: Consejo Consultivo, Camaras de Comerci Cémaras de Industriales, Consejo de Econo- mia, y éstos coadyuvan con el Estado en las funciones; y representando a sus intereses hay otras organizaciones que tienen hasta funcio- i jales: ej, las Juntas de Conciliacién y Arbitraje que estén compuestas por las clases sociales que tienen intereses que representar; asi, la representaci6n politica antigua se cam- bia por la representaci6n funcional. "Aqui conctuye ta primera cuartlla del original (todas tas, ‘hotas son del Director de la Revista).GABINO FRAGA CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 1930 8 EI Derecho Publico tiene en su nueva Cons- tituci6n del Estado contemporéneo que debe intervenir para adaptar las nuevas orientacio- nes [...]? El! Derecho Administrativo ha tenido la ne- cesidad de reconocer que la personalidad del Estado no puede conceptuarse dividida en dos ramas: Personalidad Publica y Personalidad Privada, El Derecho Administrativo reconoce una sola personalidad a! Estado; si es que se la reconoce asi, el Estado no deja de serio en sus relaciones con los demés y con los particula- res, pues sdlo se limita en sus actos por las ga- rantias individuales. La actividad det Estado no puede ser por lo tanto absoluta, su perso- nalidad tiene limite y es responsable por sus actos; la doctrina de la irresponsabilidad se modifica y hay una tendencia a reconocer la responsabilidad, por lo tanto, el principio de Ja responsabilidad es de la nueva contextura del Derecho Moderno; esto explica las ideas fundamentales det Estado. Sentada esa base, vemos las funciones de! Derecho Administra- ‘tivo moderno dominadas, por la idea del Ser- vicio Publico, constituido por un personal auténomo que tiene en sus manos el funcio- namiento; en segundo lugar el servicio publico teniendo medios patrimoniales y financieros para su sustento; tercero, requiriendo reglas para ese mismo funcionamiento, y dentro de esto Ultimo, los casos en que el Estado inter- viene siendo responsable por los actos que rea- lice en todos los servicios puiblicos. En primer lugar nos referimos a las atribu- ciones del Estado, a sus facuftades, que son las 2 EI parrafo esté inconcluso en al original, en el cusl hay un signo de interrogacién entre paréntesis. tareas que tiene que realizar para satisfacer fines de interes general. Esta concepcion es distinta de sus facultades y atribuciones, pues hay diferencia entre ambas; por ej., el Estado tiene facultades para regular las relaciones ‘econémicas que se originan por un acto social, pero para ejecutarlas se necesita de la funci legisladora y juridica, segun ta primera inter- viene hasta determinados jugares y por la se- gunda —la judicial— resuelve los conflictos de cardcter contencioso; todas se refieren a sus facultades de intervencién; las facultades que derivan por la influencia que tienen con rela- cién a la vida del Estado, que son las que su conservacion, mantenimiento, su defensa y administracién interna; existen otras faculta- des en fas que el Estado se relaciona® con los sindicatos; tenemos el grupo en el que el Es- tado regula la vida entre los particulares e interesan el orden piblico cuando el Estado las regula por leyes supletorias o reguladoras; pueden regularse los actos de los particulares por vias regresivas o represivas para castigar las ya cometidas o para prevenirlas; la segunda regulacion es fa que se refiere a su fomento y vigilancia. El Estado tiene funciones exctusi- vas buscando los medios adecuados para sos- tener sus instituciones administrativas y por lo tanto para arbitrarse los recursos debe es- timular a {os particulares para proporcionarse esos recursos. E! Estado se interesa por la eco- nomia publica y establece servicios de tran- portes, telégrafos etc... que ya no son exclusi- vos del Estado, y de realizacion particular, en las que propiamente le sustituye el Estado realizando empresas particulares; en estas rela- ciones con los particulares existe el problema de determinar el limite de estas actividades; 3 Aqui conctuye a! texto de ls segunda cuertils,348 REVISTA DE ADMINISTRACION PUBLICA en este lugar intervienen las doctrinas de cardcter social que establecen el fin del Esta- do: la individual y la social; !a primera tiene su base en el reconocimiento del rutinismo individual y del libre juego de sus actividades econdmicas, y dentro de esto el Estado solo debe intervenir estableciendo leyes con cardc- ter supletorio regresivas y represivas, y final- mente de orden puramente proteccionista, interviniendo sdlo en caso de desigualdad. En la vigilancia que tiene el Estado, sdlo debe intervenir cuando ella es muy amplia y requie- re su ayuda. Las dos abrazan el intervencionis- mo; las leyes para ellas deben ser: intervenir en el patrimonio de los individuos para que la desigualdad no exista, fomentar las activida- des y evitar la desigualdad, medidas de control en esa actividad y medidas para limitar esta actividad; el Estado, dicen, no debe ser sino una organizacién adecuada.* DEFINICION DEL DERECHO ADMINIS- TRATIVO. El Derecho Administrativo se ha definido de muy diversas maneras: como regu- lando la actividad de! Poder Ejecutivo, es la més comin y, a la vez, la més inexacta; es en realidad desconocer que la administracion abarca més funciones y actividades de las que tiene el Poder Ejecutivo. La administracién implica una serie de actos juridicos que tien- den no solamente a la aplicacion de la ley, y ademés, la administracién no solamente se ejerce por el Poder Ejecutivo; es pues, insufi- ciente la definicién anterior. Se ha pretendido definirlo como el que se refiere a los servicios piblicos; ésta es la doc- 4 Aqui concluye el texto de la tercera cusrtilta, trina objetiva, y es insuficiente porque implica Ja idea de que todos los actos de la administra- cién estén organizados en la forma de servi- cios pUblicos; la clase pasada indicébamos esto; asi pues, el Estado no puede simplemente de- finirsele como regulador de servicios publicos. Existen otras definiciones que, por carecer de importancia, no estudiaremos. Nosotros propiamente no vamos a intentar una defini- cién, porque son dificiles y peligrosas, sino que nada mds daremos una explicaci6n, y para esto tomaremos dos definiciones, [Dentro del Derecho Objetivo ta anterior; dentro de! De- recho Subjetivo como el conjunto de normas juridicas que regulan a las personas que la ejercen].® Si nos ponemos a considerarel caso, sin prejuzgar las bases, nos encontramos un contenido igual: en ambas nos encontramos normas relativas al personal; de modo que un primer elemento es el que se refiere a la orga- nizacién® administrativa; qué relaciones quar- dan los diversos Srganos entre si y con relacion a los particulars. En segundo lugar, Id necesi- dad de que existe un conjunto de elementos que sirvan para el sostenimiento de la adi tracion, de manera que no encontramos la organizacién de la administracién y los me- dios patrimoniales financieros de que dispo- ne. Por ultimo, debe ocuparse de la forma de ejercicio de estos derechos, de los derechos que tiene con relacion a los particulares y de los que estos tienen con relaci6n a la adminis- ‘tracion. 5 Les palabras puestas entre corchates tienen una redaccién cconfuta, que distorsions el significado del pérrato. Sin ‘embargo, se conservaron a favor de la integrdad del docu- mento, © Aqui concluye ol texto de la trigéirna cuarta cuartila,GABINO FRAGA CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 1930 a7 En realidad es la mejor manera de colocar- nos respecto del problema y no intentar una definicion que probablemente involucrara otros elementos, pues sdlo teniendo una expli- cacién basta para formarnos una idea. La ultima clase nos ocupdébamos del conte- nido del Derecho Administrative y habléba- mos de las intensas relaciones que el Derecho Adnministrativo tiene con el Derecho Constitu- cional. Dijimos que precisar el limite de ambos es bien dificil porque el Derecho Administra- tivo, en realidad, solamente tiene diferencias cuantitativas, mds que cualitativas con el De- recho Constitucional. Sin embargo, las insti- tuciones de Derecho Constitucional son per- fectamente caracterizadas en el sentido de que vienen a regular la estructura del Estado, en tanto que el Derecho Administrativo viene a fijar la actividad del propio Estado. El Dere- cho Constitucional viene a fijar la situacin de los poderes, de cada uno de los poderes del Estado, sus relaciones, y del Estado mis- mo con relacién a los individuos; el Derecho Constitucional tiene un titulo consignado en todas las constituciones modernas que viene a establecer el régimen de restriccién del Estado con relacién a los individuos: las garantias individuales. Sin embargo, deciamos la clase anterior, que hay ciertas materias que llegan a formar parte de la Constitucion misma y que se refieren a otras actividades; as{ nos re- ferfamos a la legislacion en materia de trabajo, la materia no es de la misma naturaleza de la que constituye la parte fundamental del De- recho Constitucional. Podemos decir que en Derecho Constitucional se esté determinando cudles son los caracteres de los drganos del Estado. Partiendo de esta base, el Derecho Administrativo viene a regular relaciones principalmente de] Poder Ejecutivo, no exclu- sivamente de él, pero sf principalmente por- que en el Poder Ejecutivo esté depositado el ejercicio de la funcién que el Estado realiza. El Derecho Administrativo, desde luego, com- prende una parte que se refiere a la organiza- cién misma del poder encargado de realizar la Funcién Administrativa. El Poder Ejecutivo no abarca en la Constitucién mas que al Presi- dente y a un grupo de colaboradores: a los Secretarios de Estado, pero no serfan bastantes para desempefiar toda la funcién administrati- va; necesita de una colaboracién de empleados que realicen los actos de orden juridico y ma- terial y entonces de eso se ocupa el Derecho Administrativo: viene a fijar las diversas for- mas de organizacién y en este sentido tiene ‘que estudiar las organizaciones centralizadas y descentralizades y a fijar cudl es la relacién con el Estado, con el titular del poder de! que dependen y la esfera de la competencia de es- tos empleados y los grados de responsabilidad. Respecto de la organizacion misma del Po- der Administrativo es indiscutible que el Dere- cho Administrativo es el que viene a regularla. Siempre ha existido una tendencia a sustraer el elemento, del que acabamos de hablar, de la esfera del Derecho Administrativo: el emplea- do o funcionario se encuentra con relacion al Poder Piiblico en una situacién que, dentro de una teor‘a civilista muy marcada, esa rela- cién consiste simplemente en una forma seme- jante a la que liga a la persona en un contrato de prestacion de servicios en derecho civil; sin embargo, es inexacto este’ modo de concebir esta relacion entre el funcionario y el Poder Publico, es una situacién que ni siquiera tiene el cardcter de situaci6n contractual; el emplea- do adquiere un poder juridico por virtud de un acto condicién: al hacerse el nombramien- 7 Aqui concluye el texto de Ie trigéims quinta cusrttla,ae REVISTA DE ADMINISTRACION PUBLICA to de un empleado piblico no se fija la esfere de su competencia, siendo que esté creada de antemano, de tal suerte que lo unico que suce- de es hacer que a un individuo en particular se aplique ese régimen juridico; vemos pues, que no se trata de una relacién juridica, que sola- mente por la influencia del Derecho Civil ha podido equipararse a una relacion de Derecho Civil. El Derecho Administrative no sélo se ocupa de la organizacién misma del Poder Ad- ministrativo, se ocupa también de determinar tos medios patrimoniales y financieros de que dispone la administracién. El servicio publico necesita para su sostenimiento de elementos materiales que son obtenidos o bien en forma de una requisicién impuesta a los particulares, © bien por una contribucién voluntaria de tos; en el primer caso nos encontramos en una forma que rebasa por completo la esfera del Derecho Civil, puesto que en éste domina ef Principio de la autonom(a de a voluntad, y en este caso el Estado, cuando necesita recursos, ocurre a la requisicién forzosa; el impuesto, ia contribucién, constituyen la forma fundamen- tal. Pero el Estado, ademds de estos medias, necesita tener medios materiales para su sub- sistencia, necesita tener algunos bienes; en este momento nos encontramas al Estado en una situaci6n semejante a la de los particula- res: tiene bienes, los administra, en una pala- bra, es un propietario como lo es un particu- Jar; para el sostenimiento de los bienes, el Estado celebra actos semejantes a los de los Particulares, contrata, toma y da en arrenda- mMiento. En este aspecto el Estado vuelve a ser regido por normas de Derecho Civil, pero no hay que entender esto en términos absolu- tos: El Estado aun en estos casos nunca puede llegar a estar en las condiciones del particular contratando, porque nunca puede prescindir del propésito, de la finalidad que persigue con su instituci6n ; el Estado no prescinde, no pue- de desprenderse de la finalidad de orden pi- blico que tiene a su cargo. Ya veremos como conforme a algunas doctrinas el Estado tiene una personalidad doble, pero segin otras s6lo tiene una personalidad que se desenvuelve en dos aspectos distintos, En este caso es posible la admisién de las reglas de Derecho Civil, pero solamente teniendo en cuenta que més que reglas de Derecho Civil comin, existe la legislaci6n civil especial para el propio Estado en la que se toma en consideracién Ia finali- dad que persigue. En realidad las atribuciones, las facultades que el Poder Publico realiza no son distintas segin el drgano que las realiza; ‘en realidad todos los poderes realizan tas mis- ‘mas atribuciones, de tal manera que es la eje- cucién de la atribucién lo més interesante. El Derecho Publico fija atribuciones y el Derecho Administrativo se dedica a estudiar el ejerci- cio de esas atribuciones bajo la forma admi- nistrativa. Respecto del ejercicio de esta funcién, el Estado incurre, o puede incurrir, en respon- sabilidades; es necesario estudiar cual es el alcance de los derechos de los particulares pa- ra decidir en que casos puede afectar la situa- cién juridica de estos particulares partes que ‘no han intervenido solicitando o gestionando el acto administrativo. El ejercicio de este Poder tambien implica relaciones con otros Poderes, con el Legislativo o con el Judicial; con este Ultimo calificando o decidiendo so- bre la validez o legalidad de los actos de ta administracion. Este es el contenido del Derecho Adminis- trativo, y hemos visto como es necesaria la existencia de normas. El Derecho Pubiico rige® 8 Aqui concluys e! texto de ta trigésima sexta cusrtilla.GABINO FRAGA CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 1930 8 estas relaciones, y el Derecho Civil no tiene ninguna relacién, y si alguna ocasién intervie- ne seré porque se crea un Derecho Civil espe- cial para la administraci6n. CONCEPTO DE ADMINISTRACION. En todo esto nos hemos referido a la administra- cién; tenemos, pues, necesidad de precisar este concepto. La administracién viene a ser un término del cual existen muchas acepcio- nes. En su sentido gramatical es una gestion, prestacion de un servicio, ejecucién de un he- cho con relacién a ciertos bienes, personas, etc... Podemos analizar el concepto de adminis: tracién desde el punto de vista de los actos que la constituyen, o de las entidades que la reali- zan. Desde este segundo punto podemos en- tenderla en dos sentidos: uno amplio y otro restringido. En el sentido amplio, administra- cién se aplica al conjunto de los Poderes Pi- blicos; asi se habla de la administracién de un pais; en este sentido se confunde con el con- cepto de gobierno. La administracion también puede entenderse como actividades de gestion de los servicios publicos; sin embargo, todavia en este sentido es demasiado amplio porque se abarcan muchas actividades que no son del Estado. Al referirnos al funcionamiento administra- tivo del Poder Publico nos referimos al ejer- cicio de las atribuciones del Estado por medio de la funcién administrativa. Asi, cuando ha- blamos del Derecho Administrativo significa- remos siempre esa nocién. La Funcién Admi- nistrativa ya la hemos definido, tiene una individualidad propia, se separa de las otras funciones del Estado, normalmente se realiza por uno de los poderes, pero sin estar reduci- da a ese poder. Se emplea el nombre de Fun- cién Administrativa mds que el de Ejecutiva, porque éste limita mucho el alcance, pues la Funcién Administrativa es algo mas que ejecu- tar las leyes; ademés el concepto de ejecucién da lugar a confusiones, La Funcion Adminis- trativa es algo més amplio que la Ejecutiva, comprende a ésta, pero tiene otras actividades que se realizan bajo un orden juridico y no siempre estén encaminadas a la ejecuci6n de la fey. Dentro de este estudio debemos hablar de la Ciencia de la Administracién. En algunos casos se ha Ilegado a pensar que el Derecho Administrativo no es més que una serie de legislaci6n positiva que no est4 comprendida en otras ramas del Derecho; esto es inadecua- do, pues ef Derecho Administrativo tiene prin- cipios generales derivados de los principios de, la legislacién positiva. Las fuentes det Derecho Administrativo son en general dos: La Ley y Ja Costumbre; la ley porque es la fuente pri- mera de todo derecho, la que en nuestro sis- tema viene a constituir la base; sin embargo, la costumbre tiene también un papel de gran importancia porque ha sido fuente principal del Derecho Administrativo antes que vinie- ran a definirse otras fuentes. En realidad la costumbre simplemente viene a completar la ley, pero es fuente de capital importancia; sobre esto ya veremos cuél ha sido y cual es la fuerza de la costumbre.? 9 Aquf concluye el texto de is trigésima séptima cuertilla, Gltims inctuida en esta edici6n.