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INTRODUO
Pode e deve a responsabilidade civil exercer uma funo punitiva? Esta a
questo central que pretende ser esclarecida no presente trabalho. De fato esta
funo no propriamente nova, como teremos a oportunidade de analisar com
mais vagar no segundo captulo da presente obra. Todavia o seu ressurgimento, por
assim dizer, est intimamente relacionado com a expanso exponencial da chamada
sociedade de risco, a qual tem como causa determinante o contnuo crescimento
econmico e a expanso exponencial de condutas lesivas.
Pode-se

afirmar

que

sociedade

moderna

criou

um

modelo

de

desenvolvimento to complexo e avanado, que faltam meios capazes de controlar e


disciplinar tais resultados. Segundo Ulrick Beck1 (2005), as sociedades modernas
so confrontadas com as bases e com os limites do seu prprio modelo. De forma
similar, Anthony Giddens2 (1971) afirma que risco a expresso caracterstica de
sociedades que se organizam sob a nfase da inovao, da mudana e da ousadia.
Para Joo Ricardo Brando Aguirre3 (2011, p. 20)
[...] as profundas transformaes em nossa sociedade, decorrentes da evoluo do
pensamento, da liberalizao dos costumes, do incremento e da complexidade das
prticas comerciais e laborais, da dinmica e voltil estruturao econmica mundial
e, especialmente, da necessidade de se garantir uma existncia digna ao ser
humano tornaram imperioso o repensar do direito, em virtude da nova e intrincada
realidade social (grifos meus).

Nesse sentido, o risco atualmente um dos maiores problemas enfrentados,


quando se objetiva um efetiva proteo jurdica dos bens jurdicos da pessoa
humana. Toda essa proliferao das situaes de risco acaba por vitimizar no s a
gerao

presente,

como

tambm

as

futuras

geraes.

Da

porque

responsabilidade civil deve ser apreciada como um instrumento de controle, pois


1

BECH, Ulrich. Risk society: toward a new modernity. London: Sage, 2005
GIDDENS, Anthony. Capitalism and modern society theory. Cambridge: Cambridge University
Press, 1971
3
AGUIRRE, Joo Brando. Responsabilidade e informao: efeitos jurdicos das informaes,
conselhos e recomendaes entre particulares. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011
2

17

outros mecanismos afastam-se das necessidades do atual modelo social. Nesse


contexto, a funo punitiva da responsabilidade civil surge como uma maneira
mitigar os malefcios que acompanham a produo de bens, ou seja, trazendo como
resultado a redeterminao de novos padres de responsabilidade, segurana,
controle, limitao e consequncias do dano.
Nesse trabalho, sustentaremos a importncia da funo punitiva da
responsabilidade civil, no como uma espcie de dano, mas sim como um
mecanismo com contornos prprios e que no se confunde com a obrigao de
indenizar.

Demonstraremos,

incompatibilidade

com

as

inclusive,
demais

que

categorias

ela

no

jurdicas,

possui

qualquer

especialmente

enriquecimento ilcito. So desenvolvidos 10 captulos para a compreenso do tema.


Inicia-se uma anlise com a compreenso da prpria ideia de funo.
Posteriormente passa-se a uma especficas funes da responsabilidade civil.
realizado, tambm, uma incurso histrica no campo da responsabilidade civil para
entender a origem da funo punitiva. Aps, realiza-se uma anlise das objees da
funo punitiva para, posteriormente, desenvolver sua natureza jurdica; seus
objetivos; pressupostos e requisitos; a experincia; e o desenvolvimento dogmtico
em outros pases. O estudo percorre, ainda, as tcnicas de aplicao da funo
punitiva, bem como suas fontes positivadas e a sua interpretao jurisprudencial.
O estudo da funo punitiva da responsabilidade civil que aqui se prope
demonstrar, ainda, que sua insero no se limita ao Direito Civil. Ela
reconhecida (e inclusive positivada) em outros campos do direito, a exemplo do
Direito do Consumidor, Ambiental e do Trabalho. Contudo, a anlise desses temas
ser realizada de forma sistemtica, justamente demonstrar a unidade estrutural da
funo punitiva.
Afora esse casos, o objeto de anlise concentra-se nas relaes privadas,
excluindo, portanto, a investigao relativa responsabilidade civil do Estado.

18

CAPTULO 01 - Funcionalismo jurdico e responsabilidade civil


1.1. Aspectos introdutrios do captulo
Definir o vocbulo funo, seja numa acepo jurdica, seja at mesmo em
outras cincias no algo simples4. Tanto isso verdade que a grande maioria dos
autores ao tratar das vrias conotaes que o termo pode alcanar, simplesmente
ignoram essa etapa. Alerta Godoy5 (2009, p. 113-114) que a dificuldade reside, pois,
"na vagueza semntica da dico, dotada de equvoco significado", e completa
afirmando que, atualmente, possvel negar a existncia de uma acepo unvoca e
autnoma.
No se tenciona aqui uma digresso das vrias noes que o termo funo
pode alcanar, seja no Direito, seja em outras reas do saber. Pretende-se apenas
estabelecer uma linha ordenada de ideias que serviro de sustentculo para a
compreenso do objeto central deste trabalho, qual seja, a funo punitiva da
responsabilidade civil. Dessa forma, inicialmente, buscar-se- uma ideia geral de
funo para, na sequncia, transport-la aos limites especficos da dogmtica
jurdica e, ao final, imergir especificamente no campo da responsabilidade civil.
A ideia de funo exprime um conjunto de tarefas ou atividades que se
espera realizar, de acordo com os objetivos e propsitos de ao dos sujeitos
envolvidos, que formulam, aplicam ou se utilizam um determinado objeto. Sob um
outro ngulo, mas igualmente relevante para explicar o conceito, A. Castanheira
Neves6 (2008, p. 216) explica que a
[...] funo ser a exigncia ou as exigncias performativas que um sistema
implica quer para os seus elementos, em ordem diferenciada subsistncia,
ao equilbrio auto-organizado e ao desenvolvimento autnomo do sistema,
quer para o prprio sistema enquanto tal e que igualmente lhe garanta a sua

FERRAZ Jr, Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1980
5
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Funo social do contrato: Os novos princpios contratuais. 3.
ed., So Paulo: Saraiva, 2009, p. 113
6
NEVES, A. Castanheira. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua
metodologia e outros. 3. Vol. Coimbra editora, 2008, p. 216

19

identidade perante os outros sistemas ou o meio exterior (o ambiente ou o


seu mundo).

J Celso Antnio Bandeira de Mello (2008, p. 60)7 afirma que a funo no


Direito surge "quando algum dispe de um poder contra de dever, para satisfazer
o interesse de outrem, isto , um interesse alheio".
Da essncia semntica da funo, especialmente aplicada a um ambiente
social, possvel extrair alguns contornos gerais, os quais devem estar presentes
independentemente da esfera de aplicao conceitual. So eles:
1- A funo exprime uma ideia de conjunto, seja de atividades ou atuaes, de um
determinado mecanismo;
2- A funo um instrumento de adaptao, ajuste e modelagem de um
determinado sistema;
3- A funo exige um iter, um continuum para garantir a aplicao, a conservao e
o desenvolvimento de um determinado mecanismo ou organismo;
4- A funo pressupe um objetivo, uma finalidade, da a sua necessria carga de
poder, capaz de modelar o sistema em que ela se insere.
Sero estes os aspectos em torno da ideia geral de funo que nortearam o
presente estudo, os quais, como se ver nos itens a seguir, permitiram um
intencional compromisso prtico para a correta compreenso das funes da
responsabilidade civil.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Legalidade, motivo e motivao do ato administrativo.


Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 22, n. 90, p. 60, 2008

20

1.2. A origem da ideia de funo na linguagem jurdica


A expresso funo em seu uso mais tcnico e prprio tem suas razes no
Direito Pblico 8 . De acordo com Franco Modugno (s/d, p. 302-303) 9 o primeiro
significado de funo reporta-se ideia de ofcio ou munus. A palavra pretendia
ainda designar, nesse sentido inicial, a fungibilidade do sujeito encarregado do
cumprimento do munus, o que acabou por destacar a preponderncia da finalidade
ou da destinao. Disso decorreu uma bifurcao semntica, entre a chamada
funo-ofcio e a chamada funo-escopo. A funo imbrica-se, sob esta
perspectiva, com ideias de atividade e finalidade ou, mais precisamente, como
afirma o prprio Franco Modugno10 (s/d, p. 302-303), com a noo de uma atividade
globalmente relevante, predeterminada no contedo e no escopo, que recai sobre
determinado objeto. Por essa tica, o termo central, sobretudo, no Direito
Administrativo.
Paul Roubier11 (1963, p. 177-179) tambm reconhece que o termo funo tem
razes no Direito Pblico. Este autor atribui ao termo funo o sentido de um posto
de servio sociedade, ou a colocao de uma determinada atividade disposio
do pblico, para a consecuo de uma determinada tarefa. Ainda no campo do
direito pblico, uma exposio clebre e particularmente esclarecedora sobre os
usos e sentidos da funo a de M.S. Giannini12 (1993, p. 129). Este autor distingue
dois sentidos principais e primevos da funo, em passagens topologicamente
distintas. No primeiro volume da obra, em captulo dedicado s assim chamadas
figure soggetive, o termo analisado em conjunto com as noes mais amplas de
munus ou ufficio. Designa-se, assim, a situao de um sujeito que, por fora de
norma jurdica, recebe a tarefa de cuidar de um interesse alheio. Tal sujeito o
titular e pode exercer uma posio subjetiva de potest. O que caracteriza esse
poder ou situao subjetiva, para M.S. Giannini, a existncia de um dever jurdico
fundamental, cuja imputao torna o sujeito adstrito a comportamentos que

HADDAD, Lus Gustavo. Funo social do contrato: um ensaio sobre os seus usos e sentidos.
So Paulo: Saraiva, 2013, p. 65
9
MODUGNO, Franco. Funzione (voce). In: Enciclopedia del diritto, t. XVIII. Milano, Giuffr, s/d
10
Idem
11
ROUBIER, Paul. Droits subjectifs et situations juridiques. Paris, Dalloz, 1963
12
GIANINI, M.S. Dirrito amministrativo. 3. ed., Vol. I Milano: Giuffr, 1993

21

obtenham o melhor resultado possvel para a tutela e promoes de interesse cuja


guarda lhe foi confiada.
Essas consideraes apontam, como se v, para o emprego do termo funo
como sinnimo de uma determinada posio ou situao jurdica subjetiva. J na
parte introdutria do segundo volume da obra, o mesmo autor cuida da funo sob
uma perspectiva objetiva, que coincide com a atividade globalmente relevante
mencionada por Modugno, no entanto, vai mais longe na explicao do sentido
dessa atividade. O publicista defende que o significado originrio da funo
corresponde a uma atividade globalmente relevante, no sentido de que tm
relevncia jurdica no apenas os atos que o compem, mas principalmente o
conjunto desses atos, enquanto orientados a uma finalidade.
1.3. O funcionalismo na dogmtica jurdica
Luis Gustavo Haddad

13

(2013, p. 81) argumenta que a ideia de

funcionalizao tem seu emprego no exatamente como substantivo, mas como


adjetivo, ou seja, como um modo atravs do qual o direito e os institutos jurdicos
atingem seus objetivos diante de um dado contexto histrico, econmico, e social.
De acordo com Bobbio14 (1977, p. 63-88), relativamente recente, na teoria
do Direito, o influxo da perspectiva funcional. O enfoque tradicional e mais difundido,
ao menos at o terceiro quarto do sculo XX, seria fundamentalmente estrutural. Por
este prisma, no parece ser incorreto dizer que a preocupao funcional de certo
modo alheia teoria do direito de tradio positivista.
Inicialmente possvel afirmar que o funcionalismo uma forma de
expresso do fenmeno jurdico. Da a precisa lio de Francisco Amaral15 (2006, p.
9) sobre o tema ao afirmar que esta perspectiva jurdica revela "a dimenso social
do direito, que focaliza a relao entre ele e a sociedade, suas recprocas influncias

13

HADDAD, Lus Gustavo. ob. cit., p. 81


BOBBIO, Norberto. Verso una teoria funzionalistica del diritto. In: Dalla strutura alla funzione.
Nuovi studi di teoria del diritto. Milano: Edizione di Comunit, 1977.
15
AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 6. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2006
14

22

e modificaes". Complementando esta ideia, Ricardo Lorenzetti16 (1998, p. 311312) entende que a funcionalizao leva-nos a entender os direitos subjetivos no
s como uma expresso de poder, mas tambm como um feixe de deveres,
justamente para atender objetivos e finalidades de maior envergadura, quais sejam,
as sociais.
O funcionalismo ou dimenso funcional do Direito ganha impulso a partir dos
sculos XVIII e XIX. A doutrina aponta a obra de Louis Josserand17 (1939, p. 320)
como precursora do movimento de funcionalizao18. Este autor prope, em sntese,
que os direitos possuem na gnese uma carga de relatividade, pois se destinam ao
preenchimento de um objetivo social. Da porque esses direitos ou prerrogativas
devem, necessariamente, passar por um processo de funcionalizao, pois sendo
eles produtos sociais (produits sociaux), seja na forma, seja no fundo, h uma
necessidade de ajuste aos interesses da sociedade que os concebeu.
Sobre a importncia da anlise funcional de um instituto, Karl Larenz19 (1997,
p. 692-693) afirma que:
[...]a lei, com o objetivo da possibilidade de subsuno, formou conceitos gerais e
abstratos que funcionam como elementos da previso, suscita-se a questo sobre a
relao destes conceitos gerais e abstratos com os conceitos determinados pela
funo que lhes so correspondentes (...) Isto no pode significar outra coisa seno
que a jurisprudncia cientfica, se quiser compreender as decises de valor dadas de
antemo numa regulamentao jurdico-positiva e os problemas delas resultantes,
no deve quedar-se nos conceitos tcnicos-jurdicos, mas h de perguntar pelo
conceito determinado pela funo que se esconde por detrs do conceito tcnicojurdico, tanto quanto como atravs dele se deixa transparecer.

Na literatura jurdica, os trabalhos mais citados, e que acabaram se tornando


referncias quase onipresentes nesse tema, so os de Karl Renner 20 (1949) e
Bobbio21 (1977).

16

LORENZETTI, Ricardo. Fundamentos do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998
Conferir JOSSERAND, Louis. De l'espirit des droits et de leur relativit. Paris: Dalloz, 1939
18
GODOY, Claudio Luiz Bueno de. ob. cit., p. 115
19
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997
17

23

Renner prope-se a analisar a disciplina jurdica da propriedade e verifica que


as mesmas normas engendradas para organizar relaes de produo em uma
sociedade agrria, como a romana, puderam ser utilizadas, sculos depois, com
poucas alteraes, para fundar relaes de produo do capitalismo industrial. Por
este prisma, o autor sustenta existir uma neutralidade das estruturas jurdicas, que
se amoldam ao entorno socioeconmico do tempo para cumprir diferentes funes.
Essas funes, na viso de Karl Renner, no so a rigor as mesmas em razo das
quais as normas foram positivadas. Manipulaes e distores so frequentes,
sobretudo as determinadas pelas relaes econmicas. A funo social de Renner,
sob esta perspectiva, corresponde ao conjunto de efeitos sociais e econmicos
gerados pela utilizao e aplicao do instituto jurdico sobre a sociedade como um
todo; essa funo , em certa medida, autnoma em relao s normas, s
intenes nela implcitas ou mesmo s motivaes tornadas explcitas pelo Poder
Legislativo.
Dcadas mais tarde, em 1971 e 1975, respectivamente, Bobbio 22 (1977)
publicou dois estudos: i) Verso uma teoria funzionalistica del dirrito e, ii) L'analis
funzionale del diritto: tendeze problemi, ambos depois coligados no livro Dalla
strutura alla funzione.
No primeiro desses escritos, Bobbio aponta a insuficincia da viso
kelseniana do Direito, voltada exclusivamente estrutura das normas e da ordem
jurdica. Tal viso, segundo ali se argumenta, capaz de explicar e descrever to
somente o Direito produzido por um tat-gendarme, cujo papel se esgota em estatuir
e movimentar um ordem jurdica coativa, caracterstica do liberalismo clssico. O
sculo XX, no entanto, assistiu ao aparecimento de novos papis do Estado e do
direito por ele produzido.
Nessas novas tarefas, os comportamentos proibidos e as sanes negativas
ou punitivas a eles associadas cedem seu espao proeminente para os
20

RENNER, Karl. The institutions of private law and their social functions. London: Routledge &
Kegan Paul, 1949, passim
21
BOBBIO, Norberto. ob. cit., passim
22
Idem

24

comportamentos incentivados e as respectivas sanes positivas ou promocionais.


Essa nova realidade no apreensvel segundo uma perspectiva apenas estrutural,
que procure responder pergunta "o que o Direito?". Para compreend-la e
explic-la, Bobbio sustenta ser imprescindvel desenvolver a chamada anlise
funcional do direito, isto , aquela que procura, em sntese, responder pergunta
"para que serve o Direito?". Essas aproximaes, a estrutural e a funcional, no so
descritas como excludentes, mas complementares.
No segundo estudo, Bobbio (1977)23 identifica os estreitos laos que unem a
ideia de funo social do Direito - ou dos institutos jurdicos - sociologia do Direito
e Sociologia em geral. Bobbio critica as vises segundo as quais o Direito poderia
ter suas funes esvaziadas e se debrua, em um esforo analtico, sobre as assim
chamadas funes positivas, promocionais e distributivas do Direito; refuta a
possibilidade de se falar em funes negativas, dado que a preservao da ordem
posta seria, em realidade, uma funo positiva primria.
Se analisadas com mais vagar, as propostas de anlise funcional e os
esforos de identificao das funes sociais dos institutos de direito privado (em
especial a propriedade e o contrato) tm algo em comum. Ambas apresentam,
subjacentes a si, a inteno de apreender os influxos no direito de um fenmeno
caracterstico do sculo XX, que corresponde maior interveno do Estado no
domnio da Economia e da Sociedade. Nesse contexto, ganha destaque a
elaborao de figuras jurdicas que visam proteo da coletividade, em oposio
s construes tidas como de ndole individualista, caractersticas do direito
produzido pelo Estado principalmente no sculo XIX.
Dessa forma, o Direito enquanto sistema organizado de normas apresenta
como funes essenciais as de resolver conflitos, as de regulamentar e orientar a
vida em sociedade e as de legitimar o poder poltico e jurdico. O Direito seria, ento,
um instrumento de integrao e de equilbrio, oferecendo ou impondo regras de
comportamentos para a deciso que o caso sugere.

23

BOBBIO, Norberto. ob. cit., passim

25

O Direito tem ainda a funo de organizar o poder de preveno dos conflitos.


O carter persuasivo das normas leva-nos a agir no sentido dos esquemas e
modelos normativos do sistema jurdico. O Direito, visto desse modo, surge como
organizador da vida social e como instrumento de preveno de conflitos. O Direito
tem ainda a funo de organizar o poder da autoridade que decide os conflitos,
legitimando os rgos e as pessoas com poder de deciso e estabelecendo normas
de competncia e de procedimento. Outras funes que se atribuem ao Direito,
como a distributiva e a promocional, so tipos que surgiram com o advento do
Estado social. Funo distributiva aquela por meio da qual se atribuem os recursos
econmicos e no econmicos aos membros do grupo social. Funo promocional
aquela que visa a encorajar determinados comportamentos socialmente desejados.
Realiza-se por meio de tcnicas de incentivo e prpria do Estado ps-liberal,
assistencial24.
Com o advento do CC/02, a funcionalizao dos institutos jurdicos passa a
ter especial importncia. Este processo o resultado direto da chamada da
socialidade, um dos princpios cardeais do Cdigo. A socialidade, como observa
Claudio Luiz Bueno de Godoy25 (2009, p. 122), busca
[...] retirar a lei civil do individualismo tpico do modelo liberal sob cuja influncia se
elaborou o Cdigo Civil de 1916, forte na proteo das clssicas manifestaes do
direito subjetivo individual, ou na proteo de seus titulares: o proprietrio, o
contratante, o marido e o testador. Pretende-se, portanto, inserir a normatizao civil
em novo paradigma, de prestgio dos valores sociais, sem se perder, certo, o valor
fundante da pessoa humana, afinal a origem, centro e finalidade da ordenao".

1.4. O funcionalismo aplicado ao instituto da responsabilidade civil


A responsabilidade civil sob um prisma funcional deve ser entendida como um
mecanismo necessrio realizao de certos processos, principalmente para a
adaptao, integrao e continuidade de um convvio social pacfico. Desse modo, a
aplicao do instituto deve garantir, mesmo diante de um complexo normativo,
consequncias justas e eficazes.
24
25

AMARAL, Francisco. ob. cit., p. 10


GODOY, Claudio Luiz Bueno de. ob. cit., p. 122

26

Inicialmente o instituto da responsabilidade civil tinha como funo apenas


sancionar o agente provocador do dano que agia ilicitamente de forma culpvel. Por
isso o conceito de ilcito foi compreendido durante muito tempo como um estado
reprovado pela ordem jurdica, desde que se pudesse imputar subjetivamente essa
conduta ao agente. Esse pensamento culminou na clebre expresso ps de
responsabilit sans faute (no h responsabilidade sem culpa) 26 . Este enfoque,
todavia, encontra-se hoje ultrapassado, em face das necessidades decorrentes dos
novos tempos, que exigem respostas mais eficientes e condizentes com o senso de
justia e com a segurana das pessoas.
Andr Tunc (1950, p. 133), ao tratar do tema, identificou cinco funes do
instituto da responsabilidade civil, a saber: 1) o castigo do culpado; 2) vingana da
vtima; 3) indenizao da vtima; 4) restabelecimento da ordem social e; finalmente,
5) preveno de comportamentos antissociais. Afirmava o autor que a importncia
das respectivas funes variava de acordo com o tempo, os lugares, os tipos de
culpa etc. De modo geral, nenhuma dessas funes conflitante, apresentando um
carter complementar27.
Guido Alpa28 (2006, p. 198), ao seu turno, afirmava que a responsabilidade
civil cumpre quatro funes fundamentais, a saber: 1) a funo de reagir frente ao
ato ilcito danoso; 2) a funo de restaurar o status quo ante; 3) a funo de
reafirmar o poder sancionador (ou punitivo) do Estado; e 4) a funo de desestmulo
contra todo aquele que pretenda realizar, voluntariamente ou culposamente, atos
prejudiciais a terceiros. J Teresa Ancona Lopez (2008, p. 62)29 afirma que, muito
embora haja uma forte divergncia doutrinria sobre o elenco das funes da
responsabilidade civil, existem "duas funes primordiais", quais sejam, a funo
reparatria ou compensatria e a funo preventiva.

26

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, Vol. IV, So Paulo: Saraiva, 2007, p. 12
TUNC, Andr. La responsabilit civile. Paris: LGDG, 1950
28
ALPA, Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad civil. Lima: Jurista Editores, 2006, p. 198
29
LOPEZ, Teresa. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. Tese para
concurso de professor titular do direito civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
SP. 2008, p. 62
27

27

Na doutrina ptria, Fernando Noronha (1999, p. 40)30 destaca que atualmente


se reconhece que a responsabilidade civil desempenha, ao lado da funo
reparatria, outras duas funes: uma sancionatria (ou punitiva) e outra
preventiva (ou dissuasria). J Antonio Herman V. Benjamin (2012, p. 15) 31
considera que a responsabilidade civil deve cumprir quatro funes: "a)
compensao das vtimas; b) preveno de acidentes; c) minimizao dos cursos
administrativos do sistema; d) retribuio.
A despeito da importncia das opinies doutrinrias acima indicadas,
entendemos que, estruturalmente, o instituto da responsabilidade civil possui um
sentido quntuplo: imputar, ressarcir, compensar, punir e educar. A responsabilidade
civil um sistema de carter complexo, no qual conflui uma srie de finalidades
sociais, a qual no se esgota na mera funo compensatria.
Nos prximos itens, com intuito exclusivo de contextualizar a temtica, ser
apresentada uma breve e resumida anlise das funes da responsabilidade civil,
com exceo da funo punitiva, objeto central do presente trabalho, tendo como
propsito exclusivo servir de base para os argumentos que sero desenvolvidos
para a compreenso desta ltima.
1.4.1. Funo imputacional
A funo primria da responsabilidade civil a imputacional, ou seja, aquela
que atribuiu a uma determinada pessoa uma obrigao perante outra, tendo como
fundamento a violao de um dever jurdico. A imputao no uma funo
exclusiva da responsabilidade civil, mas sim de todo sistema normativo. Hans
Kelsen (2001, 235)32 afirma que o carter imputacional das normas permite a ligao
de dois elementos, quais sejam, um ato humano (conduta) a uma prescrio ou a
uma permisso. Tratando especificamente da relao entre delito e sano, afirma o
30

NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos Contemporneos da responsabilidade civil. Revista


dos Tribunais, v. 761, So Paulo, 1999
31
BENJAMIN, Antonio Herman V. A Responsabilidade Civil pelo Dano Ambiental no Direito
Brasileiro
e
as
Lies
do
Direito
Comparado.
Disponvel
em:
<http//bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/8632/3/A_Responsabilidade _Civil.pdf>. Acesso em:
20/08/2012.
32
KELSEN, Hans. O que justia?: a justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. 3. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2001

28

autor que "a cincia do Direito descreve seu objeto por meio de proposies em que
o delito est ligado sano pela cpula "deve". Sugeri designar essa ligao como
"imputao".
O termo imputao a traduo do alemo zurechnung. A afirmao de que
um indivduo zurechnungsahig ("responsvel") significa que uma sano pode ser
infligida a ele se cometer um delito. A afirmao de que um indivduo
unzurechnungsfahig ("irresponsvel") - porque, por exemplo, uma criana ou um
louco - significa que uma sano no pode ser infligida a ele se cometer um delito.
Formulando a ideia com mais preciso, podemos dizer que, no primeiro caso, uma
sano est ligada a certa conduta como delito, ao passo que, no segundo caso,
uma sano no est ligada a certa conduta como delito, ao passo que, no segundo
caso, uma sano no est ligada a tal conduta.
A ideia de imputao, como ligao especfica do delito sano, est
implcita no juzo jurdico de que um indivduo , ou no , juridicamente responsvel
por sua conduta. Portanto, podemos dizer: a sano imputada ao delito, ela no
causada pelo delito"33. Somente com a imputao um determinado sujeito poder
sofrer uma punio ou ser compelido a ressarcir ou compensar a vtima.
1.4.2. Funo Ressarcitria
O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a ressarcir inspira-se no
mais elementar sentimento de justia. O dano causado pela conduta do agente
imputvel rompe o equilbrio jurdico-econmico anteriormente existente no
patrimnio da vtima34. H uma necessidade fundamental de se restabelecer esse
equilbrio. Da porque, nesta funo, encontra-se o objetivo basilar e a finalidade
precpua da reparao civil: retornar as coisas ao status quo ante.
Impera neste campo o princpio da restitutio in integrum, isto , tanto quanto
possvel, repe-se a vtima situao anterior leso. Isso se faz por meio de uma
indenizao fixada numa relao direta com o dano provocado. Ressarcir pela
33
34

KELSEN, Hans. ob. cit., p. 326


CAVALIERI FILHO, Srgio, ob. cit., p. 13

29

metade a mesma coisa que nada ressarcir35. Contudo, pondera Tereza Ancona
Lopez36 (2008, p. 66) que a "indenizao sempre um sucedneo do bem ou da
perda que o dano-evento causou, seja material, seja moral. Evidentemente, mesmo
nas perdas materiais impossvel, a no ser na responsabilidade contratual, a
reparao integral".
A funo ressarcitria, assim, tem como objetivo garantir o direito do lesado
segurana dos bens que compem seu patrimnio pessoal, por meio de uma
reconstituio do modo mais exato possvel do valor do prejuzo no momento da
ocorrncia do dano37. Sobre o aspecto constitucional da segurana das relaes
jurdicas, alerta-nos Jos Afonso da Silva38 (2005, p. 432):
[...] a segurana jurdica consiste no conjunto de condies que tornam possvel s
pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequncias diretas de seus
atos e de seus fatos luz da liberdade reconhecida. Uma importante condio da
segurana jurdica est na relativa certeza de que os indivduos tm de que as
relaes realizadas sob o imprio de uma norma devem perdurar ainda quando tal
norma seja substituda.

Trata-se verdadeiramente de um mecanismo de concretizao e manuteno


do princpio constitucional da propriedade privada. No ressarcir a vtima o mesmo
que negar esse direito.
A garantia da propriedade est intimamente relacionada existncia material
do indivduo. O ter tem um significado determinante na sociedade contempornea,
pois por meio dos bens particularmente apropriados, ou graas a eles, que as
oportunidades de criar, expandir e consolidar a prpria personalidade se
concretizam. Lafayete Josu Petter39 (2005, p. 206) afirma que esta atribuio

35

Idem.
LOPEZ, Teresa Ancona. ob. cit., p. 66
37
DINIZ, Maria Helena, ob cit., p. 7
38
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo 24. ed., So Paulo: Malheiros,
2005, p. 432
39
PETTER, Lafayete Josu. Princpios constitucionais da ordem econmica: o significado e o
alcance do art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.
206
36

30

[...] assegura pessoa a titularidade ou o desfrute de um espao vital, de um crculo


existencial-material, ao qual cada pessoa possa imprimir o prprio carter, a prpria
personalidade, e que se reflete e se reproduz num ambiente assim singularizado.

Desse modo, a obrigao de ressarcir nada mais do que a garantia de


proteo da propriedade dos bens que compem o patrimnio de determinado
indivduo, aqui visto como uma projeo de sua prpria personalidade.
1.4.3.Funo compensatria
A funo compensatria visa a reequilibrar o que o prejuzo desequilibrou40.
Nem sempre possvel ressarcir os danos sofridos pela vtima, por isso o
ordenamento reconhece o direito do lesado de receber uma compensao,
pecuniria ou no, cuja contrapartida a reduo do patrimnio do devedor,
causador do dano ou responsvel por ele.
Essa funo contida nas normas legais que compem o instituto da
responsabilidade civil tem como pressuposto conduzir as pessoas a uma
compreenso dos fundamentos que regem o equilbrio social, noutras palavras,
garantir um contrabalano da violao de um dever como meio de tutela da
indenidade41. A compensao permite a neutralizao de sentimentos negativos, de
tristeza e de dor ocasionados vtima pela conduta do ofensor.
O carter hedonista do dinheiro garante funo compensatria um timo
instrumento de neutralizao da dor provocada pelo dano, garantindo ao ofendido
acesso a sensaes agradveis42.

40

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil, V. 2, So Paulo: Saraiva, 2004, p. 269
Idem
42
Sobre a relao do dinheiro com a sociedade leciona Jack Weatherford: o dinheiro no existe na
natureza, e no existe verso ou anlogo a ele entre quaisquer outros membros do reino animal. O
dinheiro, assim como a linguagem, exclusivamente humano. O dinheiro constituiu uma nova forma
de pensamento e ao que mudou totalmente o mundo. Somente agora, depois de aproximadamente
3 mil anos, o poder total do dinheiro est se tornando aparente nas questes humanas, medida que
suplanta e domina muitos dos laos sociais tradicionais baseados em famlia, tribo, comunidade e
nao (in, a histria do dinheiro, Rio de Janeiro: 2005, p. 30)
41

31

Porm, nesse caso, o valor a ser pago em dinheiro, ao contrrio do que


ocorre na funo ressarcitria, no equivalente ao dano. O dbito oriundo desta
funo dever ser fixado para garantir uma neutralizao mnima dos efeitos do
dano. Argumenta Teresa Ancona Lopez43 (2008, p. 66) que nesses casos, "nem se
pode falar em indenizao, e sim em satisfao compensatria para tentar minorar
os sofrimentos e humilhaes com a leso sofrida. Como bvio, essa "satisfao"
ou "indenizao compensatria" reduz-se a uma soma de dinheiro que poder
ajudar a vtima de algum outro modo. Pior se ficasse, alm de tudo, sem dinheiro.
1.4.4. Funo scio-preventiva
As sanes podem ser repressivas e restitutivas, as quais resultam da
aplicao das funes ressarcitria, compensatria e punitiva. Estas visam
reconstituio da situao alterada pelo dano ou infligir castigo ao responsvel44.
possvel imaginar tambm uma sano acautelatria. Esta representa o
esforo do legislador no sentido de evitar, de prevenir a infrao. Trata-se de uma
forma mais suave que a pena em sentido lato, e justamente por isso seu emprego
apresenta-se de forma vantajosa 45 . Esse mecanismo se concretiza atravs da
funo scio-preventiva da responsabilidade civil.
A ltima dcada do sculo XX e o incio do sculo XXI mostraram, juntamente
com o avano dos critrios objetivos, o desenvolvimento de estruturas modernas de
preveno de risco, por meio da constituio de entidades e rgos, a exemplo do
Procon e das agncias reguladoras. Com o exerccio de poder de polcia, com a
fiscalizao e imposio de limitaes administrativas, elas garantem a preveno
de danos das mais variadas espcies. Com efeito, argumenta Teresa Ancona
Lopez46 (2008, p. 66) que
[...] a sociedade busca muito mais por preveno de acidentes do que por
indenizaes. Os malefcios da sociedade moderna so de tal monta que o medo do
43

LOPEZ, Teresa Ancona. ob. cit., p. 66


DIAS, Jos de Aguiar, ob. cit., p. 119
45
DIAS, Jos de Aguiar, ob. cit., p. 119
46
LOPEZ, Teresa Ancona. ob. cit., p. 66
44

32

pior domina os cidados. (...) Portanto, uma obrigao de todos, no s dos


governos, prevenir os acidentes e, na medida do possvel, aumentar o nvel de
segurana dos indivduos e da sociedade como um todo.

A responsabilidade civil pode contribuir com a preveno de danos e


acidentes, mas no substitui medidas realmente capazes de promover mudanas
comportamentais e culturais, que so de natureza pedaggica. Porm, como bem
observa Patrcia Faga Iglecias Lemos47 (2012, p. 67), a preveno "opera como um
dever de cuidado", o qual reflete na conduta nos indivduos.
1.5. Mutabilidade na aplicao das funes da responsabilidade civil
Vistas quais so as principais funes da responsabilidade civil, surgem duas
questes importantes, as quais so extradas da lio de Bobbio48 (1977, p. 106), a
saber: 1) As funes enumeradas podem ser colocadas no mesmo nvel? 2) A
aplicao e o desenvolvimento das funes da responsabilidade civil um aspecto
esttico?
A primeira indagao leva-nos a concluir que as funes da responsabilidade
civil possuem graus ou momentos diversos de influncia sobre a sociedade. Isso
porque a lgica da anlise funcional, como observa Bobbio49 (1977, p. 106), " a
lgica da relao meio-fim, para a qual um fim, uma vez alcanado, torna-se meio
para

realizao de um outro fim, e assim, por diante, at se fixar em um fim

proposto ou aceito como ltimo".


Diante das concluses da primeira indagao formulada, podemos tambm
concluir que a segunda questo levantada leva-nos a uma nica resposta: a
aplicao e o desenvolvimento das funes da responsabilidade civil mudam
conforme os que desejamos. Tal aspecto deriva da prpria complexidade que o

47

LEMOS, Patrcia Faga Iglecias. Resduos slidos e Responsabilidade Civil Ps-Consumo. 2.


ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012
48
BOBBIO, Norberto. ob. cit., p. 106
49
Ibid.

33

fenmeno jurdico possui na atualidade. Com efeito, alerta Bobbio50 (1977, p. 107)
alerta que
[...] est ocorrendo nas teorias funcionais aquilo que j ocorreu com as teorias
estruturais, que, quando eram demasiado especficas, deixavam fora de suas
fronteiras alguns pedaos do territrio (por exemplo o direito internacional): quando
queriam abraar todos os campos tradicionalmente ocupados pelo direito, ou dos
quais se ocuparam historicamente os juristas, acabavam sendo demasiado genricas.

Se quisermos deduzir uma considerao final, tal seria que a anlise das
funes da responsabilidade civil exige ateno s modificaes e necessidades
sociais, as quais devem, portanto, ser continuamente alimentadas para avanar lado
a lado. Nenhuma delas tem o poder, na linguagem utilizada por Bobbio, de eclipsar
uma a outra; noutros termos, cada uma delas tem um espao e uma importncia
peculiar e, quando utilizadas conjuntamente, garantem uma beleza caleidoscpica
da responsabilidade civil, composta de cores e matizes mutveis, mas ao mesmo
tempo harmnicas entre si.

50

Ibid., p. 107

34

CAPTULO 02 - Origem da funo punitiva da responsabilidade civil


2.1. Aspectos introdutrios do captulo
A ideia de responsabilidade, de dever, intemporal e universal. Mas com a
evoluo econmica e social, o tema da responsabilidade civil passou a condio
central ao direito privado no sculo XX. Tendncia esta que, certamente, continuar
neste sculo e, ainda, com maior intensidade. A verdade que este tema
monopolizou, de um dia para outro, todos os sistemas judicirios mundiais. Todavia,
o desenvolvimento da noo de responsabilidade civil no se explica somente nas
complexas tramas sociais da contemporaneidade. Desde os tempos primitivos, os
homens so intolerantes s faltas cometidas por seus pares.
A

responsabilidade,

muito

mais

que

uma

categoria

jurdica,

verdadeiramente um smbolo arquetpico. Com efeito, a mitologia grega traz uma


passagem elucidativa51. Zeus sanciona de forma severa Prometeu pelo roubo do
fogo divino. Esse personagem mitolgico quebra um dever assumido com Zeus e
por isso responsabilizado. Com sano Prometeu foi preso numa coluna onde uma
guia de longas asas comia-lhe o fgado dia aps dia, pois o rgo toda noite se
regenerava.
A fora dessa histria, relatada por Hesodo

52

(1995) em Teogonia,

transcorreu sculos viva no inconsciente coletivo ocidental, no por outra razo


seno pela repulsa natural dos homens violao de deveres. A simbologia da
destruio e regenerao do fgado revela a base mais primitiva da responsabilidade
civil: a vingana privada53. A vendeta, aqui vista como a retribuio do mal pelo mal,
j denota um rudimentar mecanismo punitivo. Na verdade, o princpio da natureza

51

HESODO. Teogonia. Estudo e traduo TORRANO, Jaa. 3. ed. So Paulo: Editora Iluminuras,
1995, passin
52
Idem
53
Explica Richard A. Posner que "normas tcitas, colocadas em vigor pela ameaa de vingana,
constituem a forma rudimentar de um sistema jurdico" In. Problemas de filosofia do direito. So
Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 9

35

humana, qual seja, reagir a qualquer mal injusto perpetrado contra a pessoa, a
famlia ou o grupo social54.
O mecanismo punitivo nasce com um carter coletivo, respondendo o grupo
social pelo ato praticado por qualquer dos seus membros. Trata-se de fenmeno
identificado na maioria dos povos da antiguidade. Nesta situao todo o grupo
familiar do delinquente suportava a vingana (vendeta) do grupo familiar da vtima.
Da responsabilizao coletiva o primeiro progresso ocorre quando as sociedades
primitivas passaram a entender que cada um deve responder apenas por seus
prprios atos55.
Uma das expresses mais antigas do mecanismo punitivo encontrada na
obra desenvolvida por Hamurabi. Tambm chamado Kamu-Rabi, foi fundador do
primeiro imprio Babilnico, responsvel pela criao de um Estado desptico e
centralizado. No plano jurdico, foi responsvel pela elaborao de um Cdigo que o
seu prprio nome, certamente um dos seus principais legados5657.
No Cdigo, h dispositivos a respeito de praticamente todos os aspectos da
vida da sociedade babilnica: comrcio, famlia, propriedade, herana, escravido,
sendo os delitos acompanhados da respectiva punio, mas variando de acordo
com a categoria social do infrator e da vtima58. As regras sobre o Talio foram
previstas principalmente no Captulo XI dos arts. 195 ao art. 214.

54

Observa Carlos Roberto Gonalves que: A noo de responsabilidade signo dos indivduos. O
dano provoca a reao imediata, instintiva e brutal do ofendido. Nos primrdios da humanidade no
havia regras nem limitaes. No imperava, ainda, o direito. Dominava, ento, a vingana privada,
forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reao espontnea e natural contra o mal sofrido;
soluo comum a todos os povos nas suas origens, para a reparao do mal pelo mal. In. ob. cit., p.
6
55
Demonstrando esse perodo histrico representativo a passagem bblica em Deuteronmio 24:16:
"No se faro morrer os pais pelos filhos, nem os filhos pelos pais; cada qual morrer pelo seu
prprio pecado".
56
O Cdigo de Hamurabi um dos mais antigos documentos jurdicos. Baseado em antigas leis
semitas e sumerianas era ele composto de 282 artigos, 33 dos quais se perderam devido
deteriorao da coluna de pedra basltica onde estavam inscritos em caracteres cuneiformes, achada
na cidade de Susa, na Prsia, por uma expedio francesa chefiada pelo arquelogo Jaques de
Morgan
57
Conferir CUNHA , Paulo Ferreira [et al.]. Histria do direito. Coimbra: Almedina, 2005, p. 101
58
Exemplificando a diferena de tratamento na reparao existe no Cdigo, o seu art. 198
estabelecia que a destruio de um olho de um homem vulgar a pena seria calculado em uma
quantidade de prata. Por sua vez o art. 199 afirmava que se o olho destrudo fosse de um escravo o
valor ttulo indenizatrio seria a metade de seu preo.

36

Outro diploma jurdico histrico, O Cdigo de Manu,59 tambm trazia regras


claras

sobre

responsabilidade,

inclusive

disposies

especficas

sobre

inadimplemento e responsabilidade contratual60.


Essas normas, ainda que sincrticas dos legados jurdico primitivos,
permitiram aps um perodo no qual se tolerava a vingana privada, a proibio da
justia pelas prprias mos. Essa mudana de paradigma perpassa o pano de fundo
da Justia, com o desenvolvimento por essas sociedades de divindades que
reclamavam para si o poder de legislar e julgar.
Muito embora o Direito antigo j tivesse esboado algumas regras sobre
reparao e indenizao, no fez qualquer distino entre a responsabilidade civil e
a responsabilidade penal, a qual resultou de um longo processo histrico. A
conscincia primitiva confundia o devedor e o criminoso. Tambm no existia
diferena entre pena e a reparao61, a qual somente comeou a ser esboada
ao tempo dos romanos, tema este que ser analisado no item a seguir.

59

Segundo uma lenda indiana, Sarasvati foi a primeira mulher, criada por Brahma da sua prpria
substncia. Desposou-a depois e do casamento nasceu Manu, o pai da humanidade, a quem se
atribui a elaborao do Cdigo. Redigido poeticamente, cada regra do Cdigo constava de dois
versos, totalizando mais de cem mil dsticos (grupo de dois versos).
60
Os artigos 217, 218 e 219 do livro oitavo do Cdigo de Manu assim diziam:
Art. 217 Que o rei expulse do seu reino aquele que, tendo feito com mercadores e outros habitantes
de uma aldeia ou de um distrito, uma contraveno, qual se tenha comprometido por juramento,
falte por avareza s suas promessas.
Art. 218 Alm disso, que o rei, tendo feito prender esse homem de m-f, o condene a pagar quatro
souvarnas ou seis nihkas ou um satamana de prata, segundo as circunstncias, e, mesmo, as trs
multas ao mesmo tempo.
Art. 219 Tal a regra pela qual um rei justo deve infligir punies aos que no cumprem seus
compromissos entre todos os cidados e em todas as classes.
61
Resta-nos como vestgio dessa concepo o sentido da palavra poena e do seu correspondente
grego que etimologicamente significam preo, resgate. As expresses poenas, dare, solvere,
pondere, petere, exigere, sumere, capere, que so frequentes na linguagem jurdica romana, referemse no aplicao de uma pena, mas ao pagamento de uma compensao. E, como a filologia
frequente esclarece o direito, lembremo-nos que a palavra responsabilidade vem de spondeo, termo
pelo qual se reconhecia uma dvida em Roma.

37

2.2. O contributo histrico da noo de responsabilidade e punio no direito


romano
As bases modernas da responsabilidade civil certamente encontram-se no
Direito Romano. Nesse perodo, o fenmeno indenizatrio sofre um processo de
sofisticao, a fim de abranger no s o valor do dano causado sob todas as suas
formas, mas tambm o lucro cessante.
verdade que no Direito Romano faltava uma distino clara entre punio e
o ressarcimento do dano. A consequncia jurdica do delito no Direito Romano era,
apenas, a sua punio, e esta punio servia tambm para satisfazer o ofendido do
dano que sofrera. Explica Antnio Menezes Cordeiro (1997, p. 403) que "toda a
matria, dos delicta primitivos, assenta na no separao, entre aspectos civis e
penais. O fim da sano era, em primeira linha, a pena, com os seus corolrios,
retorsivo e dissuasrio, e no o ressarcimento"62. Todavia, existia uma diferena
entre os chamados delitos pblicos e os delitos privados.
Nos delitos pblicos, a pena econmica imposta ao ru deveria ser recolhida
aos cofres pblicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia vtima.
Sobre essa categoria observa Ebert Chamoun63 (1968, p. 403):
[...] Os delicta eram ilcitos que ofendiam somente o interesse privado, sancionados atravs da
iniciativa particular, com a pena privativa pecuniria ou, civilmente, com o ressarcimento do dano
patrimonial. (...) Os delicta so reparados por rbitros investidos aps solicitao aos rgos
competentes da jurisdio civil (iurisdictio) (...). A represso dos delitos privados caracterizava-se,
originariamente, pela ideia de que o delinquente responde pelo delito com o seu prprio corpo (corpus
obnoxium). (...) Por outro lado, devia a vtima, para obter a reparao e punio, recorrer ao Estado;
no tinha, em princpio, o ofendido o direito de fazer justia com as prprias mos. A
responsabilidade delitual, em Roma, j era, portanto, individualizada e sancionada pelo Estado.

No perodo primitivo romano, no havia limitao quanto represlia do


ofendido. Ficava a seu arbtrio o exerccio da vingana. Havia possibilidade de um
acordo entre o ofendido e o ofensor, mediante o qual o primeiro aceitava uma
62

CORDEIRO, Antnio Menezes. Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades


comerciais. Lisboa, 1997
63
CHAMOUN, Ebert. Instituies de Direito Romano, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1968

38

compensao de valor pecunirio (compositio), mas, no incio, essa hiptese


dependia do ofendido aceitar, bem como a fixao das bases dessa composio.
Com a evoluo das estruturas sociais de Roma, o exerccio da vingana foi
paulatinamente se restringindo. Mas, como nas demais sociedades antigas, o direito
romano - num primeiro momento - tambm absorveu o talio. Sobre o tema
esclarece Maria Helena Diniz 64 (2007, p. 11): Na Lei das XII Tbuas, aparece
significativa expresso desse critrio na tbua VII, lei 11: si membrum rupsit, ni
cume o pacit, taio esto (se algum fere a outrem, que sofra a pena de Talio, salvo
se existiu acordo).
A Lei das XII Tbuas 65 generalizou a compositio para todos os delitos
privados, de maneira que no perodo clssico a punio destes consistia sempre na
condenao do ofensor ao pagamento de certa quantia em dinheiro, substituindo a
vingana particular. Os irmos Mazeud afirmam que o Direito Romano do tempo das
XII Tbuas representa uma poca de transio entre a fase de composio
voluntria e a fase de composio legal obrigatria. A vtima de um delito privado
detinha a possibilidade de se satisfazer mediante o exerccio de uma vingana
corporal ou a obteno de uma soma em dinheiro fixada livremente. Contudo, em
certas ocasies, era obrigada a aceitar uma soma fixada na lei. Mas esta soma
segue sendo essencialmente o preo da vingana, uma composio, uma pena,
mas de natureza privada66.
Sobre o perodo da composio Jos de Aguiar Dias67 (2006, p. 26) anota
que em razo desta prtica
64

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, V. 7, 21 ed., So Paulo: Saraiva, 2007
Silvio A. B. Meira afirma que a Lei das XII Tbuas foi um marco divisrio entre a primeira e a
segunda fases da histria do direito romano. Antes dela tudo era vago, indeciso e impreciso. Afirma,
ainda, o referido autor sobre o tema: Ela representa aquilo que Lebrun considera a fase de
supremacia da codificao sobre o costume, o coroamento de todo um longo percurso, de certa de
trs sculos de vida histrica, at a sua elaborao. Se depois dela as lutas continuaram, se os seus
princpios no satisfizeram plenamente o povo romano, se houve necessidade de sua modificao,
isso foi o resultado de uma sociedade em constante evoluo e no lhe obscurece o mrito nem lhe
quebra o vigor, como obra legislativa das mais notveis de todos os tempos (in. A lei das XII
Tbuas: fonte do direito pblico e privado, 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 28-29).
66
MAZEAUD, Henry y Leon Mazeaud / Andr Tunc. Tratado Terico y Prtico de la
Responsabilidad Civil delictual y contractual, 5 ed., Tomo I, V. I, Buenos Aires: Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1957
67
DIAS, Jos de Aguiar, ob. cit., p. 26.
65

39

[...] o prejudicado percebe que mais conveniente do que cobrar a retaliao seria
entrar em composio com o autor da ofensa, que repara o dano mediante a
prestao da poena, espcie de resgate da culpa, pelo qual o ofensor adquire o
direito de perdo do ofendido.

Da porque do delito privado (delictum privatum)68 originou-se uma obrigao


do ofensor para com o ofendido, chamada obligatio ex delicto, cujo objeto era a pena
pecuniria.
Mas a partir da chamada lex aquilia, de poca incerta, mas provavelmente
do sculo III a.C, que a responsabilidade extracontratual moderna se molda69. Com
ela surge tambm a figura do delito civil de dano (damnum iniuria datum).
Originariamente, as sanes da lex aquilia s se aplicavam aos danos
causados por atos positivos e consistentes em estrago fsico e material da coisa
corprea70. Alm desses requisitos, a lex aquilia exigia que a danificao fosse feita
iniuria, isto , contra a lei71.
O ltimo captulo da lex aquilia, ou seja, o damnum injuria datum, constitui a
parte mais importante da lei, porque foi na sua aplicao, cada vez mais extensiva,
que os jurisconsultos do perodo clssico, assim como os pretores, construram a
verdadeira doutrina romana da responsabilidade extracontratual. Concedida, a
princpio, somente ao proprietrio da coisa lesada, mais tarde, por influncia da
jurisprudncia, e com o passar do tempo estendida a outros tantos casos.

68

Os mais importantes delitos privados no direito romano clssico eram: furto (furtum), roubo (rapina),
dano injustamente causado (damnum iniuria datum) e injria (iniuria). Estes eram, alis, os nicos
delitos privados do ius civile.
69
Segundo Silvio Salvo Venosa a Lex Aquilia foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do
sculo III ou incio do sculo II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o
pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destrudo ou deteriorado seus bens (ob.
cit., p. 22-23)
70
A Lei Aquilia se distribua por trs captulos. O primeiro tratava da morte a escravos ou animais. O
segundo regulava a quitao por parte do adstipulador com prejuzo do credor estipulante. O terceiro
e ltimo captulo da Lei Aquilia ocupava-se do damnum injuria datum, que tinha alcance mais amplo,
compreendendo as leses a escravos ou animais e destruio ou deteriorao de coisas corpreas.
71
Conferir MARKY, Thomas. Curso elementar de Direito Romano, 8 ed., So Paulo: Saraiva, 1995,
passim.

40

A lex aquilia contribuiu para uma melhor especificao dos atos ilcitos,
substituindo penas fixas, editadas por certas leis anteriores, pela reparao
pecuniria do dano causado. Tambm foi a responsvel por uma valorao relativa
do dano, por influncia da jurisprudncia, de sorte que a reparao podia ser
superior ao dano realmente sofrido72.
Tambm foi ela que introduziu a culpa como requisito essencial ao direito de
reparao. Os jurisconsultos entenderam que a palavra iniuria no significava
apenas o ilcito, o contrrio lei. Mas implicava, tambm, numa percepo da
culpabilidade do autor do dano. Exigiu-se, pois, que o dano causado fosse praticado
dolosa ou ao menos culposamente, sendo imputvel tambm a mais leve
negligncia: in lege aquilia et levssima culpa venit.
Foi, assim, a lex aquilia, a responsvel pela cristalizao da ideia de
reparao pecuniria do dano, esboando-se a noo de culpa como fundamento da
responsabilidade73. Mas os textos autorizadores das aes de responsabilidade se
multiplicaram a tal ponto que, no ltimo estgio do direito romano, contemplavam,
no s os danos materiais, mas tambm os prprios danos morais74. Do Direito
Romano se extrai o fundamento da responsabilidade aquiliana do Direito Moderno, o
qual, em sua essncia, a ser o mesmo em todas as codificaes dos povos cultos.
2.3. A funo punitiva no ordenamento jurdico Ingls: origem dos punitive
damages
O desenvolvimento da responsabilidade civil nos sistemas anglo-saxes fezse sob o imprio do formalismo dos antigos writs, ou aes judicirias. A no ser por
meio dessas aes judicirias, cujo nmero era limitado, no tinha a vtima do delito
civil (tort)75 um meio judicial para reparao do dano.
72

LIMA, Alvino. Culpa e risco, 2 ed., So Paulo: RT, 1999, p. 22-23


DINIZ, Maria Helena, ob. cit, p. 12
74
DIAS, Jos Aguiar, ob. cit., 28
75
Afirmam Jonh C. P. Goldberg e Benjamin C. Zipursky: "The history of torts is equally one of
continuity and discontinuity. As far back as 1250 AD English law recognized the right of a victim of an
unjustified physical attack to sue his attacker for damages. By 1500, it recognized torts ranging from
medical malpractice to defamation. In so doing, it embraced the idea the the law's fundamental tasks
include the defining of wrongs and the empowering of victims to initiate court proceedings as a form of
recourse". (In. The Oxford introductions to U.S. law Torts. Oxford: Oxford university press, 2010)
73

41

No sculo XVII, a denominao de torts, at ento usada apenas na doutrina,


surge nos julgados. Segundo Roger Silva Aguiar76 (2011, p. 45)
[...] os torts no encontram uma fcil definio sequer na prpria doutrina inglesa.
Traduzidos algumas vezes como "delito", os torts no so exatamente o ato ilcito
causador de dano do direito romano-germnico. Em sua origem, os torts estavam
ligados figura dos writs - para cada tort um writ - e expressavam mais uma ofensa a
um direito do que propriamente uma situao de dano".

A expresso torts generaliza-se, para designar o conjunto de delitos civis. O


tort a violao de uma obrigao imposta por lei e no por um contrato ou quasecontrato, violao sancionada por uma ao de perdas e danos, visando uma
reparao77.
Porm o incio da feio atual da funo punitiva da responsabilidade civil
inicia-se na Inglaterra no sculo XIII, mais especificamente no Estatuto de
Gloucester de 1278 que estabelecia treble damages (indenizao triplicada) em
casos envolvendo a antiga action of waste. No entanto, a funo punitiva
propriamente dita ganha seus contornos com o desenvolvimento dos punitive
damages no sculo XVIII.
A doutrina, majoritariamente78, afirma que a primeira articulao explcita da
doutrina dos punitive damages remonta 1763 e encontrada no julgamento do
clebre caso Wilkes v. Wood. O caso versava sobre um episdio envolvendo o jornal
semanal The North Briton, o qual publicara artigo annimo de contedo
alegadamente ofensivo reputao do rei George III pela assinatura do Tratado de
Paris, favorvel Prssia79.
O Rei qualificou esse editorial como uma acusao pessoal grave, em
consequncia, Lord Halifax, secretrio de Estado do rei, determinou a expedio de
76

AGUIAR, Roger Silva. Responsabilidade civil. A culpa, o risco e o medo. So Paulo: Atlas, 2011
LIMA, Alvino, ob. cit., p. 28
78
Conferir CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro. Los daos punitivos en la Argentina. Buenos
Aires: 2009, p. 27
79
ANTUNES, Henrique Sousa. ob. cit., p. 86
77

42

mandado genrico (general warrant), autorizando a priso dos suspeitos de


envolvimento na publicao do artigo, sem identific-los nominalmente. Foram
presas 49 pessoas, dentre as quais o autor do artigo, John Wilkes, inflamado
membro da oposio no Parlamento. Mensageiros do rei invadiram e reviraram a
casa de Wilkes, forando gavetas e apreendendo livros e papis privados, sem
inventari-los. Wilkes, ento, ajuizou uma action for trespass80 contra Mr. Wood,
subsecretrio de Estado, que havia pessoalmente supervisionado a execuo do
mandado. Demandou exemplary damages, ao argumentar que uma indenizao
reduzida no seria suficiente para impedir a prtica de condutas semelhantes. O jri
estabeleceu a soma, considervel para a poca, de mil libras a ttulo de punitive
damages81.
O mesmo episdio deu origem ao caso Huckle v. Money. Este versava sobre
a deteno de um modesto tipgrafo preso com base num mandado genrico. Por
essa razo, ajuizou uma action for trespass, assault and imprisonment82. Embora os
relatos do caso indiquem que ele tenha sido confinado por apenas seis horas e,
nesse perodo, tenha recebido tratamento consideravelmente civilizado e corts, o
jri estabeleceu em seu favor punitive damages no montante de trezentas libras,
quase trezentas vezes o salrio semanal que ele recebia de seu empregador. Em
sua apelao, o ru admitiu sua responsabilidade, mas sustentou que a indenizao
era excessiva, dado o curto perodo de tempo de confinamento e o civilizado
tratamento dispensado vtima, assim como a baixa renda e a posio econmica.
Essa argumentao foi rejeitada por Lord Chief Justice Camden, que observou que,
se o jri tivesse considerado apenas o dano pessoal (talvez vinte libras de
indenizao pudessem ser suficiente), mas concluiu que o jri fez bem em
estabelecer exemplary damages, por entender que um policial entrar na casa de um
homem com base em um mandado genrico, sem indicao do nome do

80

Explica Roger Silva Aguiar que o trepass "contemplava aquelas situaes em que uma pessoa
tomava ou invadia, sem justa causa e mediante violncia, a propriedade imvel (trespass to land),
mvel (trespass to chattels) de outrem ou, ainda, afetava a integridade fsica de uma pessoa
(trespass to person). Para que o trespass ficasse caracterizado, era necessrio que a ofensa se
desse de forma direta sobre a coisa ou a pessoa da vtima". In. ob. cit., p. 48
81
ANDRADE, Andr Gustavo Corra. Dano moral e indenizao punitiva - Os punitive damages
na experincia do common law e na perspectiva do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2009, p. 179
82
Conferir, GOLDBERG, Jonh C. P. Goldberg e ZIPURSKY, Benjamin C. ob. cit., 352-359

43

investigado, para procurar evidncias, constitui um dos mais ousados ataques


liberdade individual83.
Esses precedentes assentaram as bases da doutrina dos punitive ou
exemplary damages, que poderiam ser invocados para punir os ofensores em casos
de malcia, opresso ou fraude, ou seja, em casos nos quais o ato ilcito foi praticado
de forma especialmente ultrajante. Afirma Henrique Sousa Antunes84 (2011, p. 88)
que
[...] a utilizao viciosa de uma vantagem de ndole fsica, social, econmica ou
profissional sobre um outro membro da sociedade suscitava a preocupao com a
realizao de uma justia que permitisse, efetivamente, restabelecer a paz social. Em
sntese destas ideias, sugestiva a identificao da liberdade, da utilidade social e da
igualdade como os fundamentos e, simultaneamente, os limites da condenao em
punitive damages.

Porm, apenas em 1964 que os contornos dos punitive ou exemplary


damages vieram a ganhar linhas mais precisas com o julgamento do caso Rookes v.
Barnard, no qual ficou estabelecida a natureza punitiva daquela sano85. A partir
desse precedente os punitive damages somente poderiam ser aplicados nas
seguintes situaes:
1. Quando exista uma lei que os autorize expressamente;
2. Em razo de aes ilcitas de agentes pblicos na hiptese de condutas
arbitrrias, opressivas ou eivadas de inconstitucionalidade contra pessoas de direito
privado (naturais ou jurdicas);
3. Quando o ofensor tenha atuado de modo premeditado, ou seja, sabendo de
antemo que a fixao da reparao dos danos materiais ou morais so inferiores a
benefcio da conduta ilcita.

83

ANDRADE, Andr Gustavo Corra. ob. cit., p. 179-180


ANTUNES, Henrique Sousa. ob. cit., p. 88
85
Conferir, GOLDBERG, Jonh C. P. Goldberg e ZIPURSKY, Benjamin C. ob. cit., 352-359
84

44

De acordo com Fernando Racimo 86 (2004, p. 1031), o caso Rookes v.


Barnard marca a aplicao dos punitive damages de modo muito pontual. Com
efeito, Caroline Vaz 87 (2009) completa esta ideia afirmando que as prestaes
punitivas e dissuasrias foram-se formando, assim, como standards do respeito pelo
direito reserva da vida privada e pela liberdade do indivduo contra abusos de
poder. Utilizava-se a responsabilidade civil para punir e dissuadir condutas
consideradas infames, intolerveis, humilhantes, vexatrias, agressivas ou mesmo
violentas, numa sociedade regida por rigorosos padres morais.
2.4. A evoluo e expanso dos punitive damages no ordenamento jurdico
dos EUA
Os princpios fundamentais do Direito sobre os torts nos EUA surgem a partir
do Direito Ingls. Eles permeiam a estrutura legal existente em todo o pas, inclusive
na Lousiana, onde o Direito Civil, por uma influncia francesa, guarda semelhana
com o sistema romano-germnico 88 . Contudo, tendo em vista que cada Estado
norte-americano possui competncia para elaborar seu prprio "Direito Civil" o tema
tem um tratamento bastante difuso e com acentuadas diferenas regionais.
Nos EUA, os primeiros julgados a estabelecer os punitive damages foram
registrados no muito tempo depois dos primeiros precedentes ingleses. No ano de
1784, no precedente Genay v. Norris, autor e ru haviam concordado em resolver
uma disputa em duelo com pistolas. Antes do duelo, porm, o ru convidou o autor
para beber e fazer um drinque de reconciliao. Secretamente, colocou alguma
substncia nociva na bebida do autor, causando-lhe grande dor. Em consequncia,
a Corte considerou que o autor fazia jus a exemplary damages.
Posteriormente, no ano de 1791, no caso Coryell v. Colbough, foram
estabelecidos punitive damages com funo exemplar em ao fundada em quebra
de promessa de casamento. No entanto, at o ano de 1830, os julgados no tinham
86

RACIMO, Fernando. Panorama actual de los dans punitivos em los Estados Unidos de
Amrica. Buenos Aires: JA , 2004
87
VAZ, Caroline. Funes da responsabilidade civil: Da reparao punio e dissuaso. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009, passin
88
FLEMING, John Gunther; ZEKOLL, Joachim. Torts. In: CLARK, David S.; ANSAY, Tugrul.
Introduction to the law of the United States. 2. ed. Londres: Kluwer Law International, 2002, p. 190.

45

fixado em bases slidas a funo dissuasria dos punitive damages, que eram ainda
frequentemente empregados com motivao compensatria 89 90 . Em 1851, a
Suprema Corte dos Estados Unidos deliberou que constituiria princpio bemestabelecido do common law a imposio pelo jri, em aes de indenizao e em
todos os casos de responsabilidade civil, de exemplary, punitive ou vindictive
damages, tendo em considerao o grau da ofensa praticada pelo ru.
2.5. Aspectos gerais da origem do contorno punitivo da responsabilidade civil
no Direito Privado brasileiro
A punio no Direito Privado numa foi um tema tratado de forma sistemtica
no ordenamento jurdico brasileiro, o qual, certamente espelha o tratamento dado
por outros sistemas normativos que nos influenciaram, especialmente os modelos
francs, italiano e germnico. Diante disso, compreender a histria do carter
punitivo da responsabilidade civil leva-nos, inevitavelmente, a um voo em diversos
momentos e fases da prpria histria do privado brasileiro. No se pretende uma
anlise profunda desta questo, at porque o presente estudo tem por objetivo
compreender a funo punitiva da responsabilidade civil na atualidade. Pretende-se,
por meio de uma breve anlise histrica do direito privado (especialmente do direito
civil) demonstrar que a funo punitiva da responsabilidade civil sempre esteve
entre ns, ora camuflada em outros institutos, ora segregada por questes polticas,
ou simplesmente ignoradas pela dogmtica civilstica.
A histria do Direito Privado brasileiro, est intimamente atrelada ao
desenvolvimento do prprio Direito Civil, o qual compreende cinco fases: do
descobrimento codificao; o processo de codificao em si, a fase posterior ao
CC/16 at a CF/88; a fase posterior Constituio at a promulgao do CC/02; a
atual fase.

89

FLEMING, John Gunther; ZEKOLL, Joachim, ob. cit., p. 190


Na poca um dos mais importantes defensores da condenao em punitive damages foi o
advogado Thomas Sedwick. Em 1847, escreveu que a lei "permits the jury to give what it terms
punitory, vindictive, or exemplary damages; in other words, blends together the interest of society and
the aggrieved individual, and gives damages not only to recompense the sufferer but to punish the
offender". In A Treatise on the measure of damages (1847), na citao de SEBOK, Anthony J. What
di punitive damages do? Why misunderstanding the history of punitive damages matters
today, In Chicago-Kent law review, Vol. 78, 2003, p. 182
90

46

Na primeira fase ainda se poderiam distinguir outras duas, de 1500 a 1808,


poca do Brasil Colnia, e de 1808 a 1889, poca do Brasil Imprio. A fase do Brasil
Colnia caracteriza-se pelo transplante das Ordenaes Filipinas ao nosso territrio.
A fase imperial marcada pela proclamao da independncia. Contudo, a lei de 20
de outubro de 1823 determinou que continuasse em vigor as Ordenaes, leis e
decretos portugueses promulgados at 25 de abril de 1821, enquanto no criado um
cdigo civil. Pouco depois, a Constituio de 1824, no art. 179, XVIII, estabelecia:
organizar-se-, quanto antes, um Cdigo Civil e um Criminal, fundados nas slidas
bases da justia e da equidade91.
Em 1830, foi promulgado o Cdigo Criminal do Imprio Brasileiro, o qual foi
elaborado fielmente recomendao contida no art. 179 da Constituio de 1824.
No captulo IV do Cdigo, intitulado Da satisfao, j existiam regras seguras para
apreciar os casos de responsabilidade civil como, por exemplo, a reparao natural,
quando possvel, a garantia de indenizao, a contagem dos juros reparatrios, a
solidariedade, a hipoteca legal, a transmissibilidade do dever de reparar e do crdito
de indenizao aos herdeiros, a preferncia do direito de reparao sobre o
pagamento das multas, entre outros.
Jos de Aguiar Dias 92 (2006, p. 34) destaca que o Cdigo Criminal do
Imprio, no que diz respeito a estrutura do sistema, um aspecto negativo:
[...] S em um ponto destoava o sistema da sua superior inspirao: em subordinar a
reparao, em princpio, condenao, critrio expressamente eliminado pelo art. 68
da Lei no. 261, de 3 de dezembro de 1841, que adotou o princpio da independncia
dos dois juzos.

Infelizmente a mesma rapidez na elaborao do Cdigo Criminal no ocorreu


para a elaborao do Cdigo Civil. Quase um sculo precisaria decorrer para que
este ltimo fosse elaborado. O primeiro passo ocorreu com a contratao de

91

ALVES, Jos Carlos Moreira. A parte geral do projeto de cdigo civil brasileiro (subsdios
histricos para o novo cdigo civil brasileiro). So Paulo: Saraiva, 2003, p. 3
92
DIAS, Jos de Aguiar, ob. cit., p. 34

47

Teixeira de Freitas

93 94

para realizar como obra preparatria a chamada

Consolidao das leis civis, em 15 de fevereiro de 185595.


Em trs anos, Teixeira de Freitas concluiu a Consolidao. O trabalho
realizado teve uma grande preocupao com a responsabilidade civil. A obra
apresenta diversos dispositivos sobre o tema 96 . Mas preciso destacar os
dispositivos inseridos no Ttulo III da Seo II (dos direitos pessoais nas relaes
civis) que tratavam dos delitos e do esbulho. Nos artigos que compunham o referido
ttulo, o autor procurou compatibilizar o tema da responsabilidade civil com a penal.
Do artigo 798 ao artigo 810 o tema foi explorado em detalhes97.
Aps a Consolidao de Teixeira de Freitas, outros projetos sobre a
legislao civil foram elaboradas, mas sem a mesma repercusso 98 . Em 1899,
Clvis Bevilqua inicia a obra que deu origem ao Cdigo Civil de 1916. Depois de
93

Sobre a vida de Teixeira de Freitas relata Francisco dos Santos Amaral Neto: Teixeira de Freitas,
notvel advogado e jurisconsulto, formado em direito pela Faculdade de Olinda, fundador e primeiro
presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros, foi contratado pelo Governo Imperial a 15.2.1855
para consolidar a legislao civil, como primeiro passo para a elaborao de um cdigo. Terminou
seu trabalho em 1857, fazendo proceder a Consolidao das Leis Civis de notvel introduo, sntese
famosa da mais criativa teoria geral de direito da poca (In Revista de direito civil, ano 7, V. 24, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 78)
94
Sobre o processo de codificao do direito civil brasileiro e a importncia de Teixeira de Freitas
neste processo conferir KARAN, Munir, In revista de direito civil, ano 8, V. 29, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1984, p.95 - 112
95
ALVES, Jos Carlos Moreira, ob. cit., p. 3
96
O tema da indenizao permeia vrios dispositivos da Consolidao. A matria est presente no
direito de famlia no tema da tutela e da curatela e das esponsais, no direito das sucesses, na
matria relativa s sociedades, e tambm nas relaes contratuais.
97
O texto dos artigos foi adaptado ao portugus atual para facilitar a compreenso do tema.
Estruturalmente ele foi apresentado como no original, com exceo da grafia de algumas palavras:
Art. 798 Todo delinquente est obrigado a satisfazer o dano, que causar com o delito.
Art. 799 A indenizao em todos os casos ser pedida por ao civil. No se poder mais
questionar sobre a existncia de fato, e sobre quem seja seu autor, quando estas questes se achem
decididas no crime.
Art. 800 A indenizao ser sempre a mais completa, que for possvel; em caso de dvida, ser a
favor do ofendido.
Art. 801 Para este fim o mal, que resulta pessoa, e aos bens, do ofendido, ser avaliado por
arbtrios, em todas as suas partes, e consequncias.
Art. 802 No caso de restituio, far-se- esta da prpria coisa, com indenizao da deteriorao; e,
na falta dela, do seu equivalente.
Art. 803 Se a prpria coisa estiver em poder de terceiro, ser este obrigado a entrega-la, havendo a
indenizao pelos bens do delinquente.
Art. 804 Para se restituir o equivalente, quando no existir a prpria coisa, ser esta avaliada pelo
seu preo ordinrio, e pelo de afeio, contando que este no exceda a soma daquele.
Art. 806 Quando o crime for cometido por mais de um delinquente, a satisfao ser s custas de
todos; ficando, porm, cada um deles solidariamente obrigado.
98
Podemos citar o trabalho o incompleto de Nabuco de Arajo (1872), os apontamentos de Felcio
dos Santos (1881), o projeto de Coelho Rodrigues (1893).

48

duas revises, o Projeto foi submetido, em novembro de 1900, ao Congresso


Nacional, aps longa tramitao na Cmara e no Senado, foi ele aprovado em
sesso da Cmara dos Deputados realizada em 26 de dezembro de 1915.
Sancionado em 1 de janeiro de 1916, entrou o Cdigo Civil brasileiro em vigor em
1 de janeiro de 1917.
Mas o CC/16 nascera antiquado em relao ao problema da responsabilidade
civil 99 . Conservador ele foi, assim, produto de sua poca e das foras sociais
dominantes no meio em que surgiu. Muitos afirmavam que os projetos anteriores,
especialmente a Consolidao de Teixeira de Freitas, eram muito mais avanados.
Curiosamente uma lei especial objetivando a responsabilidade das estradas de ferro
Lei no. 2.681, de 07 de dezembro de 1912, j tinha um teor mais avanado de que
a doutrina contida no Cdigo Civil.
Aps a criao do CC/16, outras normas foram criadas para disciplinar temas
mais especficas, as quais incluram regras sobre responsabilidade civil. Em muitas
dessas normas, algumas, inclusive, j revogadas j traziam normas relativas ao
carter punitivo desta disciplina. So trs diplomas que merecem um destaque
especial.
O

primeiro

Lei

no.

4.117

de

1962

(Cdigo

Brasileiro

de

Telecomunicaes), em seu art. 84, j indicava que o juiz deveria, ao fixar a


indenizao do dano moral, levar em considerao a situao econmica do ofensor
e a intensidade do nimo de ofender e a repercusso da ofensa. Ao afirmar que o
valor da indenizao deve tomar como parmetro a repercusso da leso, percebese que o legislador teve como objetivo atribuir um quantum indenizatrio maior s
condutas mais desviantes com um propsito nico de penalizar o ofensor. A
segunda a Lei no. 5.250 de 1967 (Lei de Imprensa), declarada inconstitucional
pelo STF, no dia 30/4/2009, no julgamento da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental 100 . No seu art. 53, dispunha que no arbitramento da
indenizao em reparao do dano moral, o juiz ter em conta, notadamente, "a
99

O cdigo de 1916 tinha o sistema da responsabilidade fundada na culpa (art. 159) com uma nica
hiptese de responsabilidade objetiva em seu art. 1.529, relativo responsabilidade por queda ou
lanamento de objetos.
100
Conferir ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, j. 30/04/2009

49

intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao econmica e


sua condenao anterior em ao criminal ou cvel fundada em abuso no exerccio
da liberdade de manifestao do pensamento e informao". Ao tratar do tema,
Andr Gustavo Corra de Andrade101 (2009, p. 235) afirma que
[...] a intensidade do dolo ou o grau de culpa do ofensor, sua situao econmica e o
fato de ele ter sido anteriormente condenado so fatores que no se relacionam com
a finalidade compensatria da indenizao: assinalam, claramente, a finalidade
punitiva da sano".

Finalmente, o ltimo diploma normativo antes do incio da vigncia do CC/02,


o qual trouxe um contorno normativo mais prximo de uma clusula geral para a
aplicao da funo punitiva no ordenamento brasileiro foi introduzida no CDC. No
art. 16, dispositivo este que foi excludo pelo veto presidencial, estabelecia que "se
comprovada a alta periculosidade do produto ou do servio que provocou o dano, ou
grave imprudncia, negligncia ou impercia do fornecedor, ser devida multa civil
de at um milho de vezes o Bnus do Tesouro Nacional - BTN, ou ndice
equivalente que venha substitu-lo, na ao proposta por qualquer dos legitimados
defesa do consumidor em juzo, a critrio do juiz, de acordo com a gravidade e
proporo do dano, bem como a situao econmica do responsvel".
O veto presidencial considerou que os dispositivos ora vetados criam a figura
da "multa civil", sempre de valor expressivo, sem que sejam definidas a sua
destinao e finalidade. O referido veto sofreu diversas crticas da doutrina, a qual
se destaca aquela apresentada por Zelmo Denari 102 (2011, p. 217), autor do
anteprojeto do CDC, o qual afirmou "que o propsito do legislador foi o de criar a
figura da multa civil, verdadeira sano judicial, cuja aplicao foi confiada ao
prudente arbtrio do juiz, nico responsvel pela sua cominao nos estritos casos
submetidos apreciao do Poder Judicirio".

101

ANDRADE, , Andr Gustavo Corra de. ob. cit., p. 235


DENARI, Zelmo. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: Comentado pelos autores do
anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover...[et. al]. 10a. ed., Vol. I., Rio de Janeiro: Forense, 2011.
102

50

CAPTULO 03 - Objees aplicao da funo punitiva na responsabilidade


civil
3.1. Aspectos introdutrios do captulo
O redimensionamento das funes de uma categoria ou instituto jurdico, para
atender a uma nova realidade social, a qual no era considerada digna de tutela
anteriormente, traz como resultado inevitvel crticas que se aferraram a dogmas
ultrapassados. Este o atual problema da funo punitiva, dada a insistncia de
atribuir-se responsabilidade civil, como se integrasse sua prpria natureza, um
carter

estritamente

reparatrio,

sem

nenhum

elemento

de

punio

ou

exemplaridade.
Muitas dessas objees so apresentadas de forma isenta e cientfica.
Outras, no entanto, possuem um forte apelo emocional e motivadas pelo temor dos
efeitos da aplicao desta funo nas relaes socioeconmicas. As principais
objees sero apresentadas nos itens a seguir e refutadas uma a uma, justamente
para demonstrar a fragilidade dos argumentos contrrios funo punitiva.
3.2. A violao do princpio da legalidade pela aplicao da funo punitiva da
responsabilidade civil
A principal crtica que a funo punitiva da responsabilidade sofre tem bases
constitucionais. Parte da doutrina afirma que a sua adoo implicaria numa violao
direta ao princpio da legalidade insculpido no inciso XXXIX do art. 5o. da CF/88, o
qual traz uma mxima bastante difundida: nulla poena sine lege. Sobre o tema,
explica Gilmar Ferreira Mendes103 (2009, p. 635) que "a prtica de um ato, ainda que
reprovvel de todos os pontos de vista, somente poder ser reprimida penalmente
se houver lei prvia que considere a conduta como crime". Portanto, a formulao
"no h pena" contida no dispositivo em comento revela que as sanes criminais
somente podero ser aplicadas se previamente previstas em lei.
103

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.
635

51

Do argumento da reserva legal para a tipificao penal, aqui incluindo o crime


em si e a sua respectiva pena, a doutrina afirma que qualquer imposio punitiva no
mbito da responsabilidade civil estaria fadada a um vcio de inconstitucionalidade,
pois no h (supostamente) uma norma que autorize a aplicao deste mecanismo
em nosso ordenamento jurdico positivo104.
De fato, a tese da violao do princpio da legalidade sedutora. Contudo,
extremamente absurda. A absurdidade patente por um fato bvio: a
responsabilidade civil somente pretende punir atos ilcitos, os quais so previstos
expressamente na lei, sejam no CC/02 (art. 186 e 187) ou em normas
extravagantes. Alis, nem poderia ser de outra forma. Explica Hans Welzel105 (S/D,
p. 77) que a antijuridicidade una e idntica para todos os setores do Direito, ou
seja, o aparato sancionatrio do Direito Civil possui as mesmas bases
constitucionais do Direito Penal. Os direitos subjetivos so atribudos na perspectiva
da estabilidade coletiva. Como consequncia, as implicaes civis da conduta lesiva
encontram o mesmo fundamento retributivo das consequncias penais do
comportamento106 .
A verdade oculta no apelo violao do princpio da legalidade para afastar a
aplicao da funo punitiva reside, pois, em aceitar ela no apresenta a mesma
rigidez do direito penal e, portanto, a ela no aplicvel a determinabilidade ou
preciso do tipo penal. A responsabilidade civil foi, e sempre ser um campo da
dogmtica construdo por clusulas gerais e conceitos indeterminados, as quais
naturalmente tem uma natureza aberta e fluida. certo, todavia, que o manuseio da
funo punitiva da responsabilidade civil no deve acarretar a no determinabilidade
objetiva da condutas proibidas.

104

Conferir ROSENVALD. Nelson. As funes da responsabilidade civil: a reparao e a pena


civil. So Paulo: Atlas, 2013, p. 53-55.
105
WELZEL. Hans. Derecho penal aleman: Parte General. Santiago: Editorial jurdica de Chile, S/D,
p. 77
106
Explica Allan Beever que "the rights upon which tort law is based are justified by distributive justice
and responses to the violation of those rights proceed in accordance with retributive justice. Tort law
has the same structure as criminal law. It is no surprise, them, that many common lawyers think that
punishment is necessarily out of place in that law with bewilderment". In. Justice and punishment in
tort: A comparative theoretical analys, In Justififying private law remedies, Oxford/Portland,
Oregon, 2008, p. 290.

52

Com efeito, ensina Jorge Figueiredo Dias107 (2004, p. 174) que


[...] o critrio decisivo para aferir do respeito ao princpio da legalidade (e da
respectiva constitucionalidade da regulamentao) residir sempre em saber se,
apesar da indeterminao inevitvel resultante da utilizao desses elementos, do
conjunto da regulamentao tpica deriva ou no uma rea e um fim de proteo da
norma claramente determinadas.

Compreender o princpio da legalidade e a mxima nulla poena sine lege, sob


o prisma da funo punitiva da responsabilidade civil, exige o afastamento do
intrprete do que Peter Hberle108 (2002, p. 12) chama de interpretao de uma
"sociedade fechada", o qual se concentra, primariamente, na interpretao
constitucional dos juzes e nos procedimentos formalizados. Esta modelo
interpretativo no se ajusta s novas exigncias sociais e ao atendimento do
interesse pblico, bem como s teorias jurdico-funcionais. Dessa forma,
necessrio recorrer a novos parmetros de interpretao constitucional que sejam
tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade109. Com efeito, concluiu
Peter Hberle110 (2002, p. 27) que
[...] para uma liberdade cientfica, concebida de modo pluralista e processualmente
orientada, deve-se partir da ideia de que o legislador cria uma parte da esfera pblica
e da realidade da Constituio, ele coloca acentos para o posterior desenvolvimento
dos princpios constitucionais. Ele atua como elemento precursor da interpretao
constitucional e do processo de mutao constitucional.

Com esta hermenutica aberta, a compreenso do princpio da legalidade,


sob a tica da funo punitiva da responsabilidade civil, impe uma nova
conformao mais lquida para garantir a efetividade do aparato punitivo do Estado,
garantindo o acesso de todas as foras e pleitos da comunidade poltica111 . Ao tratar
do tema, Henrique Sousa Antunes 112 (2011, p. 22) afirma que o princpio da
107

DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Penal: Parte geral. T. 1, Coimbra: 2004, p. 174.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e "procedimental" da constituio.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 12
109
HBERLE, Peter. ob. cit., p. 13-14
110
HBERLE, Peter. ob. cit., p. 27
111
HBERLE, Peter. ob. cit., p. 23
112
ANTUNES, Henrique Sousa. ob. cit., p. 22
108

53

legalidade pode sofrer uma "diluio". Dessa forma, o "legislador dispensado de


prever, com exactido, a conduta ilcita sancionvel". A norma jurdica, incluindo
especialmente aquelas com carter principiolgico, no uma deciso prvia,
simples e acabada; h de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento
funcional, sobre as foras ativas da law in public action (personalizao, pluralizao
da interpretao constitucional). Constituio , nesse sentido, mais do que um
espelho da realidade, mas sim sua verdadeira fonte de luz, na precisa metfora de
Peter Hberle113 (2002, p. 30-31).
Com uma hermenutica constitucional aberta, possvel conceber diferentes
graus de aplicao do princpio da legalidade. Dessa maneira, quando a punio
encontra-se inserida em um sistema repressivo diverso do Direito Penal as garantias
podem ser flexibilizadas, justamente para atender um outro princpio, qual seja, o da
proporcionalidade. Uma das expresses da proporcionalidade a adequao, a qual
exige que as medidas adotadas se mostrem aptas a atingir os fins pretendidos.
Dessa forma, ao interpretar de maneira restritiva o princpio da legalidade, na
tentativa de afastar a aplicao da funo punitiva da responsabilidade civil,
vivencia-se uma conformao do texto da constitucional rgido e incompatvel com o
Estado Democrtico de Direito CF/88114.
importante sublinhar, inclusive, que a tendncia de flexibilizao encontrase bastante desenvolvida no prprio Direito Penal. A doutrina especializada no tema
argumenta que a vigncia das regras de imputao e dos princpios de garantia
tpicos, podem ser graduados em funo do concreto modelo sancionatrio. JessMaria Silva Snchez 115 (2013, p. 182-183), para ilustrar esta tendncia, traz a
posio desenvolvida por Hassemer. Este autor pretende construir um "direito de
interveno" entre o Direito Penal e o Direito Civil para ilcitos em matria
econmica, ecolgica etc. Tal direito seria menos pretensioso no que se refere s
garantias materiais e processuais, mas, ao mesmo tempo, disporia de sanes
menos intensas que as penais tradicionais. Mas, sem dvida a melhor proposta
envolvendo a flexibilizao do princpio da legalidade para efeitos punitivos a
113

HBERLE, Peter. ob. cit., p. 30-31


MENDES, Gilmar Ferreira. ob. cit., p. 634-366
115
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal
nas sociedades ps-industriais. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 182-183
114

54

posio prpria Jess-Maria Silva Snchez. O autor argumenta que o Direito Penal
possui o que ele denomina de "velocidades". A primeira representada pelo Direito
Penal na sua essncia, da tutela dos bens jurdicos mais sensveis, na qual,
segundo o prprio autor, "haveriam de manter rigidamente os princpios polticoscriminais clssicos, as regras de imputao e os princpios processuais"116 . J o
Direito Penal de segunda velocidade, diz respeito questes cujo aparato
sancionador teria aptido para ser tratada por um outro ramo do Direito, seja o
Direito Civil ou o Direito Administrativo, pois versa sobre bens jurdicos que no
exigem um aparato garantista acentuado. Para este Direito Penal os "princpios e
regras poderiam experimentar uma flexibilizao proporcional menor intensidade
da sano"117. justamente nesse contexto do Direito Penal de segunda velocidade
que a funo punitiva da responsabilidade civil inserida.
No poderamos deixar de analisar uma outra crtica feita aplicao da
funo punitiva derivada do princpio da legalidade: as garantias constitucionais do
processo penal. Da mesma forma que o princpio, as garantias do Processo Penal
devem ser, obviamente, respeitadas mas com uma necessria flexibilizao pelos
argumentos utilizados para o princpio da legalidade. Justamente porque existe um
fundamento diverso para a aplicao das garantias do ru em uma ao cvel em
comparao com uma ao penal. Afirma-se, em geral, o princpio da suficincia do
Processo Civil, para tornar efetivo o contraditrio e a ampla defesa na hiptese de
aplicao da funo punitiva118.
Em apertada sntese, possvel concluir que a correta conformidade do
princpio da legalidade, e da mxima nulla poena sine lege, funo punitiva da
responsabilidade civil, exige, como bem observa Gustavo Zagrebelsky119 (2009), que
o Direito retome realidade conformando concretamente os princpios jurdicos
realidade social, no cabendo sua limitao leitura fechada do texto legal, no
basta considerar o direito nos livros e sim o direito em ao, no basta validade
lgica e sim validade prtica. Quantas vezes o significado da norma um abstrato
116

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara, p. 193


Ibid.
118
CARVAL, Suzanne. La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive. Paris: LGDJ,
1995, 230
119
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta,
2009, passin
117

55

e outro um concreto? O verdadeiro Direito no formado por uma norma abstrata,


mas pela sua compreenso diante das condies reais de seu funcionamento.
3.3. A falta de aptido punitiva da responsabilidade civil
Uma outra ponderao contrrio funo punitiva esbarra na prpria
compreenso da responsabilidade civil em sentido amplo. Grande parte da doutrina
limita o estudo desta disciplina obrigao de indenizar120. Esta limitao permitiu
um reducionismo dogmtico excessivo, contribuindo para que muitos autores
afirmassem que a responsabilidade civil no possui qualquer mecanismo ou aptido
punitiva vlida.
Seus detratores valem-se dos mais variados argumentos: a funo punitiva
da responsabilidade civil um mecanismo barbrico, um resduo de um direito
ultrapassado, um retrocesso aos tempos primitivos e em detrimento da conquista
gradativa da liberdade dos indivduos perante o Estado nas sociedades modernas.
Apenas exemplificando, no caso Fay v. Parker, em 1872, o Juiz Foster considerou
que "a punio, no mbito dos remdios civis, est fora de seu lugar, irregular,
anmala, excepcional, injusta, no cientfica, para no dizer absurda e ridcula.
uma heresia monstruosa, uma excrescncia doente e impensada, que deforma a
simetria da estrutura do direito"121.
Na essncia, o que a doutrina reducionista da responsabilidade civil procura
sublinhar a ideia de que a funo punitiva surge em contraste com uma suposta
separao lmpida entre a esfera do Direito Civil (ressarcitrio) e do Direito Penal
(punitivo)122. A simplicidade desta distino denuncia sua impreciso. As sanes
civis, em diversos casos, tm o mesmo colorido punitivo das sanes penais. As
leses envolvem, em muitas oportunidades, a ofensa simultnea a interesses
individuais e coletivos, conjugados de tal modo que se revela inoperante a distino.
Assim, sucede, por exemplo, no inadimplemento da obrigao alimentar, na
120

Conferir Viney, Genevine. Tratado de derecho civil. Introduccin a la responsabilidad.


Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 162-163
121
STREET, Thomas Atkins. The theory and development of common-law actions. Washington:
Beard books, 1999, p. 481
122
MOSCATI, Enrico. Pena privata e autonomia privata. In: BSUNELLI, Francesco; SCALFI,
Gianguido (Orgs.). Le pene private. Milano: Giuffr, 1985, p. 329

56

publicidade enganosa e abusiva, na cobrana indevida de dvidas etc. Da foroso


concluir que a questo da propriedade das sanes punitivas , pois, um aspecto
poltico e no propriamente tcnico-jurdico.
Entre os penalistas, nada obstante serem especialistas em matria de pena,
no se consegue dissipar a dvida existente sobre a delimitao exata da matria
penal da matria civil. Nada de profcuo se extrai, quando da procura da essncia da
norma jurdico-penal, em termos de distino das normas no penais. comum a
afirmao que a norma jurdico-penal tem a natureza de proposio imperativa e
enderea-se a todos os cidados genericamente considerados, por meio de
mandatos ou proibies implcita e previamente formulados, na qual se descreve o
comportamento humano como pressuposto da consequncia jurdica. Diante disso,
seria um entendimento disparatado aceitar que prescries, comandos abstratos
imperativos, os quais, em face de seu descumprimento, estipulassem uma punio
fora do campo de alcance da norma penal? A resposta naturalmente negativa,
justamente porque as normas jurdicas como um todo tendem a ser um comando
abstrato e imperativo, donde seu desrespeito acarreta uma sano.
Ao Direito compete, pois, regular e sistematizar as relaes sociais, traar o
liame do proibido e do permitido ao cidado. Diante de tal inteleco fica mais
compreensvel o motivo da indistino dos ilcitos penais e no penais. Com efeito,
Rogrio Greco123 (2013, p. 142) explica que
[...] quando falamos em ilicitude, estamos nos referindo aquela relao de
contrariedade entre conduta do agente e o ordenamento jurdico. Temos ilcitos de
natureza penal, civil, ou administrativa, etc. Ser que existe alguma diferena entre
eles? Ou, numa diviso somente entre ilcito penais e ilcitos no penais, podemos
vislumbrar alguma diferena? Na verdade no existe diferena alguma. Ocorre que o
ilcito penal, justamente pelo fato de o direito penal proteger os bens mais
importantes e necessrios a vida da sociedade, mais grave. Tambm aqui o critrio
de distino poltico. O que hoje pode ser um ilcito civil amanh poder vir a ser
um ilcito penal. O legislador, sempre observando os princpios que norteiam o direito
penal, far a seleo dos bens que a este interessam mais de perto, deixando a
proteo dos demais a cargo dos outros ramos do direito.

123

GREGO, Rogrio. Curso de direito penal. Vol. I. 15. ed. Impetus: So Paulo, 2013, p. 142

57

Na mesma linha de argumentao, afirma Henrique Sousa Antunes (2011, p.


22)124 que
[...] falham as razes que apropriadamente fundamentam a legitimidade da discusso
sobre a incluso de sanes punitivas privadas entre os efeitos da responsabilidade
civil nos ordenamentos da famlia romano-germnicas. (...) O tema suscita a questo
da fidelidade do direito privado justia correctiva.

E o que de importante se extrai de todo o exposto? A resposta simples: a


responsabilidade em geral, seja ela civil, seja penal, tem aptido punitiva. O fato do
direito penal ter uma carga punitiva mais evidenciada, em momento, reduz a
importncia da funo punitiva do Direito Civil. Muito pelo contrrio. O fato da
responsabilidade civil apresentar um carter punitivo demonstra sua transcendncia
no sistema jurdico-penal de sanes e na fixao da pena.
Nessa linha de pensamento, seria cabvel interpretao da norma
constitucional em sua valorao e efetividade por meio da qual a responsabilidade
civil fosse limitada funo reparatria, indenitria? No, a previso constitucional
deve estabelecer atuao da

norma da responsabilidade civil em todas as

situaes, inclusive em sua funo punitiva, do contrrio, todas as punies civis


presentes no Cdigo Civil seriam inconstitucionais, pensamento indefensvel.
A punio num sentido amplo encontra-se numa zona cinzenta, sendo o que
realmente importa a leso do direito, seja individual ou coletivo.
Finalmente, cumpre observar que a retomada da funo punitiva da
responsabilidade civil surge justamente num momento em que se questiona a
efetividade do Direito Penal. Diversas so as vozes que afirmam uma crise de
legitimidade deste ramo. Cludio do Prado Amaral125 (2005, p. 119-120) apresenta

124

ANTUNES, Henrique Sousa. ob. cit., p. 22


AMARAL, Cludio do Prado. Despenalizao pela reparao de danos: a terceira via. Leme: J.
H. Mizuno, 2005
125

58

oito argumentos que justificam essa situao, os quais sero apresentados


sinteticamente a seguir:
1) A pena, principalmente na sua manifestao mais drstica (pena privativa de
liberdade), representa uma violncia institucional, o que no Estado Democrtico de
Direito exige reforo de legitimao ante as implicaes que traz para a rbita das
necessidades reais do indivduo;
2) Os rgos persecutrias penais (polcia, Ministrio Pblico, Poder Judicirio, etc.)
no representam, nem tutelam, interesses comuns a todos os membros da
sociedade, mas apenas de alguns grupos;
3) O funcionamento do Direito Penal altamente seletivo, porque ao proteger bens e
interesses intervm diretamente no processo de seleo e recrutamento da clientela
do sistema, como resulta evidente pelo exame da populao carcerria;
4) O sistema punitivo produz mais problemas que aqueles que pretende e consegue
resolver. Reprime os conflitos antes de tentar comp-los. Ou, tentando resolv-los,
faz com que surjam outros mais graves;
5) O sistema punitivo em sua organizao e funcionamento incapaz de realizar a
funo til de defesa social e da teoria dos fins da pena;
6) Os bens jurdicos assumem um colorido funcionalizado, isto , h uma tendncia
de expanso dos sistemas punitivos para uma tutela de bens jurdicos difusos e de
funes, bem como para a progressiva antecipao da esfera de tutela, que por sua
vez fonte geradora de hipertrofia penal;
7) A produo penal legislativa rege-se por um carter simblico, voltado para
apaziguar anseios populares e sufocar clamores ordenados pela mdia. Busca-se na
soluo legiferante penal a sada aparente para contingncias sociais aflitivas
urgentes. Com isso, desconsideram-se os princpios de fragmentariedade e
subsidiariedade e o carter de ultima ratio do direito penal;

59

8) O Direito Penal assume o papel de se pr a servio do Estado para controlar os


riscos derivados da crescente especializao das atividades e desenvolvimento
tecnolgico. A esta apropriao indbita do Direito Penal pelo Poder Pblico
costuma designar-se a "administrativizao" deste ramo.
Como bem observa, novamente, Cludio do Prado Amaral (2005, p. 121), "o
estudo do fim de intimidao geral da pena prevista in abstracto (preveno geral)
revela que os delinquentes abstm-se de praticar os delitos no em funo da
gravidade da pena, mas da possibilidade de serem descobertos"126. Essa tambm
a lio que se extrai da obra de Claus Roxin 127 (2000). Este autor critica a
potencialidade do direito penal para fins de intimidao ao medo que o indivduo tem
em ser descoberto (eficcia da vigilncia, da persecuo e da investigao policial),
atribuindo menor relevo pena considerada em sua intensidade e gravidade como
mvel intimidador. Hoje, sabe-se que somente uma pequena parte das pessoas com
tendncias criminalidade cometem o delito com tanta premeditao e clculo que
lhes possa restar afetado o nimo de delinquir pela intimidao com a pena.
Como a crise do Direito Penal o fator de ignio e de motivao para a
procura de outras vias de soluo de conflitos dentro das instncias formais de
controle social do Estado, a funo punitiva da responsabilidade civil surge como
uma "nova via", a qual se revela mais eficiente para um controle social de condutas
ilcitas, tendo em vista a repercusso negativa que ela cria sob o patrimnio do
ofensor.
3.4. Excessos ao arbitrar valores a ttulo punitivo
Uma outra resistncia aplicao da funo punitiva da responsabilidade civil
decorre, em boa parte, de notcias acerca de excessos cometidos em vrias
decises judiciais, principalmente da jurisprudncia americana. Com efeito,
argumenta Carlos Roberto Gonalves128 (2009, p. 575) afirma que:

126

AMARAL, Cludio do Prado. ob. cit., p. 121


ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal. 7. ed. Madrid: Marcial Pons,
2000, passin
128
GONALVES, Carlos Roberto. ob. cit., p. 575
127

60

[...] sabido que o quantum indenizatrio no pode ir alm da extenso do dano.


Esse critrio aplica-se tambm ao arbitramento do dano moral. Se este moderado,
a indenizao no pode ser elevada apenas para punir o lesante. A crtica que se
tem feito aplicao, entre ns, das punitive damages do direito norte- americano
que elas podem conduzir ao arbitramento de indenizaes milionrias.

No que concerne s decises proferidas pela Justia Americana, existem


muitas histrias, algumas delas verdadeiramente lendrias sobre a aplicao dos
punitive damages

129

. H tambm em um excesso de sensacionalismo,

principalmente a suposta fixao de cifras milionrias a ttulo punitivo. Com efeito


sempre que se procura exemplificar os malefcios de uma indenizao punitiva, fazse remisso a casos paradigmticos do direito norte-americano, caracterizados por
condenaes absurdas, induzindo os mais desavisados a crer que a tnica dos
punitive damages criar novos ricos. Os casos emblemticos giram sempre em
torno dos leading cases do Ford Pinto (Grimshaw v. Motor Go), o caso MER29
(Roginsky v. Richardson-Merrel, Inc) e o caso BMW of North America v. Gore, os
quais so trazidos baila em razo do alto valor envolvido na apurao dos valores
indenizatrios130.
Os valores dos punitive damages so frequentemente reduzidos pelas cortes
superiores estaduais, quando no o so pelo prprio juiz togado que preside o
julgamento, para patamares bem-inferiores131 . A prpria Suprema Corte dos Estados
Unidos tem exercido, como se ver em captulo adiante, controle sobre a
razoabilidade e a proporcionalidade dos valores punitivos. Em estudo publicado pelo
Bureau of justice Statistics132, no ano de 2005, ilustra que o valor mdio pago a
ttulo de punitive damages foi de US$ 50.000,00.
O sistema judicial brasileiro apresenta muito menos riscos de indenizaes
desmesuradas do que o americano, em que, ordinariamente, o julgamento das

129

LOURENO, Paula Meira. A funo punitiva da responsabilidade civil. Coimbra: Coimbra


Editora, 2006, p. 173-175
130
SUNSTEIN. Cass R. Punitive damages: how juries decide. Chicago: The University of Chicago
Press, S/D, p. 1-4
131
SUNSTEIN. Cass R. ob. cit, p. 132
132
COHEN, Thomas H e HARBACEK, Kyle. Punite damage awards in state courts 2005. Bureau of
justice statistics. Disponvel em http://www.bjs.gov/index.cfm?ty=pbdetail&iid=2376. Acesso em
14/02/2012

61

causas de responsabilidade civil atribudo a um jri, composto de pessoas leigas,


sem a capacitao tcnica e a experincia de um juiz profissional133 . Alm disso, o
prprio

sistema

recursal

constitui

garantia

suficiente

contra

os

excessos

eventualmente cometidos na fixao da indenizao, os quais so objeto de controle


pelo STJ. Na Ementa do Acrdo dos Embargos de Declarao no REsp
222525/MA134, o Ministro Ari Pargendler afirma que "se os valores fixados a ttulo de
dano moral so exorbitantes a primo oculi, sem necessidade do reexame da prova, o
Superior Tribunal de Justia pode reduzi-los sem exceder o mbito de sua
competncia (...)".
Na jurisprudncia brasileira, so relativamente reduzidos os julgados que
fixam indenizaes milionrias. Os raros casos constituem uma deturpao,
decorrente da falta de observncia pelo julgador do princpio da razoabilidade e da
proporcionalidade. Contudo, esse desvirtuamento no capaz, por si s, como
pretendem os opositores da funo punitiva, de desmerecer a aplicao de um
mecanismo punitivo especfico na responsabilidade civil.
3.5. Enriquecimento sem causa da vtima
Muito

frequente

para

afastar

aplicao

da

funo

punitiva

da

responsabilidade civil reside no fato da fixao de uma soma no relacionada com


seu dano, mas com a reprovabilidade da conduta do seu causador, causaria um
enriquecimento sem causa, injustificado ou indevido para a vtima.
Os

benefcios

buscados

pela

indenizao

punitiva

transcendem

circunstncia de a vtima vir a obter um valor superior ao que normalmente lhe seria
destinado como compensao do dano. Com efeito, as vantagens obtidas com a
aplicao desta funo podem trazer para a coletividade um benefcio maior que
torna irrelevante o ganho econmico da vtima. Matilde Zavala de Gonzales135 (1999,
p. 575), ao tratar do tema, argumenta que por sobre esse enriquecimento
injustificado prevalecem interesses sociais tendentes a educar e desestimular
133

SUNSTEIN. Cass R. ob. cit., p. 145


EDcl no REsp 222525/MA, Rel. Min. Ari Pargendler, j. em 15/05/2000, DJ 01/08/2000.
135
Conferir GONZALES, Matilde Zavala de. Resarcimiento de Daos. Pressupuestos y funciones
del derecho de daos. T. 4, Buenos Aires: Editoral Hammurabi, 1999
134

62

condutas que atingem a comunidade, assim como destruir consequncias


indesejveis de uma situao lesiva que no se remedeiam com a reparao do
dano.
Essa corrente, embora majoritria, d ao dispositivo uma interpretao
indevida. verdade que o enriquecimento sem causa funciona como baliza na
determinao do quantum da funo punitiva, assim como na funo compensatria.
Porm ele no exclui a destinao do punitive damage vtima.
O enriquecimento sem causa s se caracteriza quando a causa no for justa,
ou seja, quando no houver nenhum fato que lhe d sustentao. Nessa linha de
raciocnio, se o dano foi praticado de forma injusta pelo ofensor perfeitamente
possvel sim que a vtima possa auferir os valores definidos na indenizao, mesmo
decorrentes de uma punio. Trata-se de uma situao similar ao que ocorre na
aplicao da multa processual.
Reforando o argumento, cabe neste particular, a justa ponderao de Maria
Celina Bodin de Moraes136 (2009, p. 263): "o enriquecimento, se estiver servindo
para abrandar os efeitos nefastos da leso dignidade da pessoa humana, mais
do que justificado: devido". Ademais, o argumento se enfraquece ainda mais
quando se considera a funo punitiva da responsabilidade civil tem como objetivo
impedir que o ofensor obtenha lucro em decorrncia da agresso.
3.5. Incremento do risco socioeconmico nas relaes jurdicas
A ltima objeo relevante contra a aplicao da funo punitiva da
responsabilidade civil est relacionada ao incremento do risco socioeconmico das
relaes jurdicas. A doutrina argumenta que a imputao de valores exacerbados a
ttulo punitivo poderia desestrutur-las economicamente e gerar a necessidade de
demisses de empregados ou at mesmo provocar sua falncia. Ainda, poderia
ocorrer o repasse do valor indenizatrio pago pela empresa para os preos de seus
produtos e servios, atingindo diretamente os consumidores, que arcariam com este

136

BODIN DE MORAES, Maria Celina. ob. cit., p. 263

63

prejuzo injustamente.
De fato, no se pode negar que quanto maior o montante indenizatrio, maior
ser o custo para a empresa. Mas impedir a aplicao da funo punitiva sob este
argumento, nada mais do que uma ameaa terrorista do mercado. O fator
econmico no pode influenciar no julgamento das demandas indenizatrias de
forma preponderante, justamente porque a funo punitiva atua para sancionar
prticas reprovveis, protegendo a coletividade e visando ao bem social.
Evidentemente, necessria a observncia ao princpio da razoabilidade no
momento de quantificao desta funo como teremos a oportunidade de analisar
em captulo prprio.

64

CAPTULO 04 - Natureza jurdica e objetivos da funo punitiva na


responsabilidade civil
4.1. Aspectos introdutrios do captulo
No possvel a correta compreenso de um instituto sem compreender sua
natureza jurdica e as quais seus objetivos essenciais. Estes pontos ganham maior
relevncia no estudo da funo punitiva da responsabilidade civil, tendo em vista
tratar-se de um tema novo na dogmtica nacional. A funo punitiva na
responsabilidade um tema recente para a dogmtica nacional. A pesquisa acerca
da natureza de um determinado fenmeno supe a sua precisa definio (busca da
essncia). Consiste em apreender os elementos fundamentais que integram sua
composio especfica. Explica Karl Larenz137 (1997, p. 594) que a natureza de um
instituto
[...] de grande importncia em conexo com a exigncia da justia de tratar
igualmente aquilo que igual e desigualmente aquilo que desigual; ela exige ao
legislador e, dado o caso, ao juiz que diferencie adequadamente". , pois, um critrio
teleolgico objetivo de interpretao. J os objetivos traduzem as aptides da funo
punitiva da responsabilidade civil, ou seja, quais os encargos que deve cumprir na
sua aplicao concreta. No se trata, pois, de um elemento esttico, mas sim
dinmico. Evidenciam-se no caso conforme uma necessidade concreta.

Para a melhor compreenso do tema, tanto a natureza jurdica como tambm


os os objetivos da funo punitiva sero analisados separadamente nos itens a
seguir.
4.2. Natureza jurdica
So quatro matizes que definem a natureza jurdica da funo punitiva. A
primeira delas diz respeito ao seu enquadramento taxonmico. A funo punitiva
uma modalidade especfica de sano, ou seja, trata-se de uma resposta que o
ordenamento jurdico d sua violao de uma norma (ou conjunto normativo). No
137

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997

65

caso especfico da funo punitiva da responsabilidade civil a sano vale-se de


tcnicas que permitem imputar ao infrator o pagamento de uma soma pecuniria, a
perda, a restrio de um direito ou de uma posio jurdica, as quais sero
exploradas detalhadamente no captulo 08 deste estudo.
A natureza sancionatria da funo punitiva pode manifestar-se tanto de
forma primria como tambm secundria138. Caracteriza o efeito punitivo primrio a
reao da ordem jurdica sem qualquer nexo de homogeneidade com o preceito
violado. A sano desprovida de um propsito reconstitutivo da situao hipottica
fundada na precauo do dano, requerendo, para a sua identificao, a ciso da
quantia destinada ao ressarcimento do lesado. Afirma Henrique Sousa Antunes139
(2011, p. 610) que
[...] na verificao de um efeito punitivo primrio, a aplicao da sano
heterognea relativamente aos interesses protegidos pela norma violada. Alheia
reversibilidade dos efeitos da ao ou omisso praticada, a medida, alm da
satisifao de um desgnio retributivo do lesado, tem uma inequvoca funo colectiva
de alcance preventivo.

J na hiptese de um efeito punitivo secundrio a sano acresce


reparao dos danos, em um instrumento acessrio da obrigao de indenizar. A
quantia prevista ou os parmetros da sua determinao refletem a censura ao
comportamento do ofensor.
Diante do seu enquadramento taxonmico como sano especfica, a funo
punitiva no se confunde com uma espcie de indenizao ou uma modalidade
especfica de dano, muito embora parte expressiva da doutrina costume referir-se a
ela como indenizao punitiva, dano punitivo, dano social etc140. Esta tambm a
posio esposada por Paula Meira Loureno141 (2006, p. 417).
Com efeito, explica a autora que
138

Conferir HERVADA, Javier. ob. cit., Lies propeduticas de filosofia do direito. So Paulo:
WMF Martins Fontes, 2008, p. 160-161
139
ANTUNES, Henrique Sousa. ob. cit., p. 610
140
Outras denominaes podem ser tambm utilizadas, como: exemplary damages, comumente
utilizado; vindictive damages; smart damage; punitory damages; added damages, e, at
mesmo, smart money.
141
LOURENO, Paula Meira. ob. cit., p. 417

66

[...] se encontramos quantias que correspondem noo de punitive damages,


preferimos apelid-las de montantes punitivos, pois, como j tivemos oportunidade de
esclarecer, talvez no se possa afirmar com rigor que existam danos punitivos, mas
sim quantias que visam punir o agente.

Mas o equvoco , de certo modo, justificvel. Isso porque a incidncia do


suporte-ftico da funo punitiva na responsabilidade civil somente possvel
quando existir um dano concreto (patrimonial ou extrapatrimonial) sofrido pela
vtima, aqui considerada de forma individual, difusa ou coletiva. Tal fato revela o
segundo outro trao da natureza jurdica da funo punitiva, qual seja, seu carter
acessrio.
O carter acessrio refere-se dependncia da funo punitiva,
necessidade de reparao de danos, ou seja, no existe punio se no houver
qualquer dano a reparar. Este nvel de dependncia, contudo, no absoluto. Com
efeito, afirma Paula Meira Loureno 142 (2006, p. 417) que "o montante punitivo
encontra-se dependente da produo de um dano". De acordo com isso, preciso
evitar duas falhas. Primeiramente, a confuso metodolgica com o carter
ressarcitrio ou compensatrio do dano e o uso indiscriminado da funo punitiva;
em segundo lugar, transformar a dependncia numa noo rgida, que se afasta das
concretas necessidades de punio.
A terceira que determina a natureza jurdica da funo punitiva na
responsabilidade civil a sua excepcionalidade. Bem observa Demetrio Alejandro
Chamatropulos143 (2009, p. 288) que ela deve ser entendida como uma arma jurdica
de ltimo recurso, a ltima ratio da responsabilidade civil, destinada a castigar e
dissuadir condutas antissociais de uma gravidade muito particular. A funo punitiva
est, portanto, limitada a condutas que revelam alta periculosidade social.
Finalmente, o ltimo trao que marca a natureza da funo punitiva o seu
carter dctil. A ductibilidade da funo punitiva relevada pela diversidade do seu
142

Ibid.
CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro. Los daos punitivos en la Argentina. 1. ed. Buenos
Aires: Errepar, 2009
143

67

contedo e a sua adaptabilidade social, aspectos estes que a tornam apta ao


restabelecimento da ordem jurdica, verificada uma ofensa de natureza social ou
coletiva.
Dois pontos merecem destaque em relao ao carter dctil da funo
punitiva. Em primeiro lugar, a simplicidade que envolve a aplicao destas tcnicas
de penalizao, nomeadamente, pelo recurso a coeficientes pecunirios. Em
segundo lugar, a circunstncia de o carter imperativo das sanes permitir uma
gesto abrangente, em massa, de comportamentos.
4.3. Objetivos centrais da funo punitiva na responsabilidade civil
A funo punitiva da responsabilidade civil possui trs objetivos centrais, os
quais esto em perfeita sintonia com o seu propsito social. Para a melhor
compreenso do tema, os objetivos da funo punitiva sero analisados
separadamente nos subitens a seguir.
4.3.1. A punio do ofensor
O propsito inicial da funo punitiva na responsabilidade civil, como o prprio
nome sugere, o de punir o ofensor. Mas diante desta constatao, pergunta-se:
existe um direito de punir ou castigar o ofensor numa esfera jurdica? Diversas so
as posies a esse respeito.
O tema da justificativa da pena em Kant 144 (2009) encontra-se tratado
principalmente na obra Princpios Metafsicos da Teoria do Direito, especialmente
dentro da segunda parte, referente ao Direito Pblico e na epgrafe titulada "do
direito de castigo e de indulto". O autor define o direito de castigar como "o direito
que tem o soberano de afetar dolorosamente ao sbito, como consequncia de sua
transgresso da lei". Dessa definio, percebe-se que a punio como retribuio
justa desprovida de todo fim e representa a imposio de um mal como
compensao da infrao jurdica culpavelmente cometida.

144

Conferir KANT, Immanuel. Escritos pr-criticos. So Paulo: Unesp, 2009, passin.

68

A funo da pena para Kant a realizao da justia, da trat-la como um


imperativo categrico, pois apenas pode ser aplicada a causa do delito e somente
porque se infringiu a lei. Tendo como pressuposto que o homem moralmente livre,
a leso de uma norma a leso do dever jurdico de no alterar a liberdade externa
dos demais. Pune-se, pois, como retribuio no final, porque se ofendeu a norma,
no para que se cometa a infrao.
Da lio de Kant, percebe-se que a funo punitiva possui uma essncia
retribucionista, ou seja, estima a penalidade como algo moralmente correto com a
finalidade de expiar e compensar o mal causado, porque o sujeito merece, por ser
culpado de ter cometido uma ofensa, ou melhor, uma violao de uma norma de
conduta socialmente relevante.
Ted Honderich145 (1969, p. 212) sustenta que devemos penalizar o ofensor
porque existe um bem intrnseco no sofrimento dos culpveis. Completando essa
ideia afirma Andrew Ashworth146 (1983, p. 16-18) que a punio invoca uma noo
do balano ou equilbrio entre benefcios e nus. O fim geral das justificao das
penalidades "restaurar o equilbrio que a ofensa alterou. No justo que se
permita ao ofensor obter uma vantagem e, por isso, existe o direito de se submeter a
uma desvantagem para cancelar (pelo menos, simbolicamente) o que se adquiriu
indevidamente".
A punio, especialmente na esfera da responsabilidade civil, capaz de
anular o mal causado, restaurando o equilbrio social, pois as sanes que importam
em uma diminuio do patrimnio, a restrio de um direito, ou uma posio jurdica,
possuem um forte apelo social. Garantem, pois, uma modificao e conscientizao
do comportamento danoso. Isso porque, como bem observa Ada Kemelmajer de
Carlucci, citada por Matilde Zavala de Gonzlez e Rodolfo Gonzlez Zavala 147
(2009), a simples reparao de danos (patrimoniais ou extrapatrimoniais) no
145

HONDERICH, Ted. Punishment: The susupposed justifications. Baltimore: Penguin Books,


1969
146
ASHWORTH, Andrew. Sentencing and penal policy. London: Weidenfeld and Nicolson, 1983
147
KEMELMAJER DE CARCUCCI, Ada. Disertacin sobre dans punitivos. Associacin de
Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Crdoba, citada por ZAVALA DE GONZLES,
Matilde e GONZLEZ ZAVALA, Rodolfo M. em Lexis No. 1010/002933, 2009

69

capaz de silenciar as repercusses de iniquidade e insegurana que acarretam


certas condutas antissociais. Da a necessidade de punio como uma expresso
mxima de justia.
Ao mudar o foco da figura da vtima para o do agressor, a indenizao
punitiva atende a um imperativo tico, porque possibilita a realizao de um juzo
valorativo diferenciado para comportamentos merecedores de diferente censura.
Atribuindo importncia conduta do ofensor, e no apenas consequncia sofrida
pela vtima, distingue um comportamento mais reprovvel de um menos reprovvel.
Introduz, desse modo, um critrio de justia no mbito da responsabilidade civil148 .
A sano garante a eficcia das normas jurdicas e, consequentemente,
restabelece os efeitos de deveres violados. Ela garante a integridade e a pujana do
ordenamento jurdico. A punio civil pode ser vista como um instrumento de
transio, atravs do qual possvel mitigar algumas falncias de outros ramos do
Direito, por no ter que dar conta o processo privado de algumas cargas que
informam o direito pblico". Pondera Demetrio Alejandro Chamatropulos149 (2009, p.
15) que o Direito de Danos moderno tem uma crise em relao a determinados
postulados clssicos do Direito e uma certa permeabilidade entre eles, da porque o
Direito Civil tem assumido posturas outrora tipicamente penais, assim como o Direito
Penal tem desenvolvido contornos tpicos do Direito Privado.
Sob um ngulo punitivo, a responsabilidade civil aproxima-se das duas outras
rbitas de responsabilizao jurdica: penal e administrativa. As sanes
correspondentes

essas

trs

rbitas

de

responsabilizao

jurdica

so

consequncias negativas diversas e autnomas (nem sempre sobrepostas) que a lei


estabelece para as condutas indesejveis150 .
Contudo, ao contrrio da responsabilidade penal e administrativa, a punio
civil cumpre a um papel diferenciado, justamente porque ela viabiliza a possibilidade
especfica de socializar custos de certa atividade. A responsabilidade por acidentes
148

Andrade, Andr Gustavo Corra. ob. cit., p. 239


CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro. ob. cit., 48
150
COELHO, Fbio Ulhoa, ob. cit, p. 270
149

70

de consumo ilustra bem o mecanismo. Em consequncia, quem se beneficia da


atividade arca com os riscos a ela associados. A funo punitiva da
responsabilidade civil realiza, desse modo, a socializao de custos (alguns autores
preferem falar em socializao de riscos ou distribuio de perdas, operando com
conceitos semelhantes). Com efeito, afirma Teresa Ancona Lopes151 (2008, p. 42)
que "a doutrina da "socializao dos riscos" tem fundamento tico na solidariedade
social como necessidade de reparao integral de todos os danos. H de se
proteger as vtimas. Os riscos criados no se consideram mais simples riscos
individuais. So riscos sociais e no justo que os homens respondam por eles
individualmente. A regra do "neminem laedere" tem muito mais um carter social
que individual. O que importa que se repartam as consequncias danosas entre
todos os membros da sociedade, dessa forma, o risco se coletiviza. "Socializa-se a
responsabilidade".
4.3.2. A dissuaso geral e especfica de condutas antissociais
A punio possui uma dinmica centrfuga, ou seja, tem como propsito
impactar concretamente todas as condutas dos integrantes da sociedade. Dessa
forma, castigar o ofensor, simplesmente uma ferramenta para que condutas
idnticas ou similares no se repitam, noutras palavras, dissuadir a produo de
futuros danos.
Com efeito, afirma Pierre Pratte152 (2009, p. 445) que
[...] ainda que a punio conduza acessoriamente um efeito dissuasivo, a justificao
de uma punio descansa principalmente sobre noes de mrito, a preveno no
pode parecer um resultado secundrio (...) em matria de utilitarismo, a dissuaso
no apreendida apenas como um efeito inerente da penalidade, mas como o
fundamento desta".

Na aplicao do mecanismo punitivo da responsabilidade civil busca-se,


inicialmente, uma preveno geral "negativa" ou especfica, tendente intimidao
151

LOPEZ, Teresa Ancona. ob. cit., p. 42


PRATTE, Pierre. Le rle des dommages punitifs en droit qubcois. Revue du Barreau du
Qubec, 1999. Disponvel em: [http://www.barreau.qc.ca/fr/publications/revue/1999/no2/pdf/445.pdf].
Acesso em: 2601/2007.
152

71

geral, garantindo um objetivo dissuasrio. Desse modo a funo punitiva garante


uma projeo social da indenizao, ou seja, que a conduta do ofensor sirva de
exemplo para outros, dissuadindo comportamentos semelhantes por parte de
terceiros. Entende-se que, na realizao desses propsitos, a funo punitiva atua
em prol do interesse pblico e social.
A funo punitiva da responsabilidade civil busca, pois, por meio do
incremento da sano pecuniria ou restritiva de direitos, a eliminao de
comportamentos que no se intimidam com a indenizao ressarcitria ou
compensatria.

Objetiva,

desse

modo,

restabelecer

imperatividade

do

ordenamento jurdico, cujas regras devem ser obedecidas, se no pela conscincia


moral da importncia do cumprimento do dever, ao menos pelo temor da imposio
de sanes efetivamente desconfortveis em caso de descumprimento. Impede,
assim, que a reparao se torne um preo, conhecido previamente, que o agente
esteja disposto a pagar para poder violar o direito alheio153 .
Nesse sentido, observa Jos de Oliveira Ascenso154 (2010, p. 56) que
[...] a ordem jurdica no cifra num catlogo de condutas que se apresentam
disposio dos destinatrios, de tal modo que estes, pensando as suas
consequncias (confrontando a dor de ser punidos se roubarem com a dor de se
privarem das coisas alheias, por exemplo), escolham indiferentemente o que mais
vantajoso se lhes apresente.

O emprego de uma sano pecuniria ou restritiva de direitos, como forma de


desestimular a prtica ou a reiterao de comportamentos ilcitos, antissociais,
lesivos aos direitos da personalidade, atende a um anseio geral de proteo da
dignidade humana em uma poca em que o indivduo se v imprensado, comprimido
por interesses econmicos, sempre colocados em primeiro plano. Nesse sentido,
Carlos Alberto Bittar155 (1994, p. 157) preleciona que em momentos de crises de
valores que assolam a humanidade

153

ANDRADE, Andr Gustavo Corra. ob. cit., p. 244


ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: Teoria geral, Vol. 1, 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010
155
BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 2. ed. So Paulo: Editora revista dos
Tribunais, 1994
154

72

[...] fazendo recrudescer as diferentes formas de violncia, esse posicionamento


constitui slida barreira jurdica a atitudes ou a condutas incondizentes com os
padres ticos mdios da sociedade. De fato, a exacerbao da sano pecuniria
frmula que atende s graves consequncias que de atentados moralidade
individual ou social podem advir.

O carter dissuasrio resultante da aplicao da funo punitiva da


responsabilidade civil garante, ao mesmo tempo, que o causador do dano no volte
a incorrer na mesma falta e, de outro, sirva de exemplo para a comunidade.
Finalmente, possvel identificar na funo punitiva da responsabilidade civil
uma preveno geral "positiva", genrica, estabilizadora ou integradora, tendente ao
xito e coeso e solidariedade social. Existe uma preveno de afirmao positiva
da responsabilidade civil por meio da punio. Permite, pois, a conscincia social da
norma, ou seja, garante uma atitude de respeito pelo Direito que em muitas
oportunidade no alcanada pela simples aplicao dos clssicos mecanismos de
reparao e compensao indenizatrios. Nesse sentido, afirma Patrcia Faga
Iglecias Lemos156 (2008, p. 74), que "a responsabilidade civil somente assume o seu
vis preventivo quando o poluidor (ofensor) percebe que mais barato prevenir
danos do que repar-los".
A punio como objetivo da responsabilidade civil deve ser concebida como
fator de coeso dos sistema poltico-social por sua capacidade de restaurar a
confiana coletiva, quebrada pelas transgresses, e pela estabilidade do
ordenamento jurdico e sua capacidade de renovar a fidelidade dos cidados s
instituies.
4.3.3. O carter pedaggico da sano
O ltimo objetivo da funo punitiva da responsabilidade civil o alinhamento
da conduta do ofensor, justamente porque a punio sempre foi vista como
instrumentos pedaggico importante. A perspectiva judaico-crist sempre foi
favorvel por uma educao por meio de castigos fsicos. Smbolo desta ideia no
156

LEMOS, Patrcia Faga Iglesias. Meio ambiente e responsabilidade civil do proprietrio:


anlise do nexo causal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 74

73

campo da educao a palmatria. A Reforma Pombalina permitiu o surgimento de


um alvar assinado pelo rei de Portugal e aplicado no Brasil (seria precursor da Lei
de Diretrizes e Bases da Educao Brasileira), o qual introduziu normas punitivas a
professores e alunos. Nestes ltimos, podia-se aplicar castigos fsicos como
palmatria e ajoelhar-se no milho. No estudo de Michel Foucault o uso do castigo
fsico faz parte de um sistema de controle de uma sociedade investida do sentido da
ordem e da lei. As instituies do sculo 18, ligadas por uma espcie de rede de
crenas, valores e hbitos, geraram um sistema de vigilncia, controle e punio
desde a famlia, at priso, passando pela escola ou servio militar.
Era um sistema educativo que acreditava ser preciso formar um cidado
disciplinado para ser dcil a nova ordem moderna. Em contrapartida, em nossa
poca denominada ps-moderna, querer resgatar a ideia da punio como mtodo
educativo, parece, num primeiro momento um contrassenso, uma prtica fora de
lugar. Contudo, dentro do campo da responsabilidade civil tratar-se de uma resgate
necessrio e salutar. Isso porque o carter pedaggico que a punio imprime ao
ofensor no atinge a sua esfera psicofsica, limitando, pois, a inibio de
determinadas condutas ou uma obrigao de carter pecunirio.
Ao punir o ofensor com a inibio de uma determinada conduta ou atribuindo
o pagamento de uma determinada quantia, garante-se com a pena uma mudana
comportamental do ofensor, uma reprogramao de conduta. Ela resgata o que h
de socializante naquele que transgrediu uma norma e o sujeito a introjetar o que no
perdeu, ou repensar sua conduta desviante157.
A funo punitiva, numa perspectiva pedaggica, permite que o causador do
dano entre em contato com a parte saudvel da sociedade a qual feriu, devendo
ser influenciado e afetado por este ambiente, o qual ser inserido, a fim de reparar o
dano que causou, com a possibilidade de introjetar valores aprovados e adequados
e valorizando e respeitando o bem estar em sociedade e avaliando as
consequncias de sua conduta desviante.
157

Conferir, THERRIEN, Michel. Law, liberty & virtue. A thomistic defense for the pedagogical
character of law. Dissertation for the degree of doctor in theology. 2007, passin. Disponvel em
http://ethesis.unifr.ch/theses/downloads.php?file=TherrienM.pdf. Acesso em 25/01/2013.

74

CAPTULO 05 - A experincia estrangeira da funo punitiva da


responsabilidade civil
5.1. Aspectos introdutrios do captulo
A funo punitiva da responsabilidade civil um mecanismo que hoje est
presente em diversos pases, seja de uma forma expressa, legislada ou cristalizada
pela experincia jurisprudncia, seja subjacente, em outras categorias jurdicas. O
presente

captulo

pretende

se

debruar

nas

diferentes

experincias

de

desenvolvimento da funo punitiva das duas grandes famlias do direito - a


commow law e o sistema romano-germnico - para se estabelecer pontos de
interseco, os quais serviram de guias para se estabelecer parmetros aceitos
globalmente.
Ser abordado, inicialmente, o contributo normativo fornecido pelos pases
anglo-saxes, partindo da premissa que a funo punitiva l desenvolvida possui
melhores

condies

de

fornecer

elementos

que

concorram

para

seu

esclarecimento. Na sequncia, analisaremos o tratamento da funo punitiva nos


pases da Europa continental, finalizando este captulo com a experincia dos pases
latino-americanos.
Incumbe observar que, embora a pesquisa esteja voltada especificamente
para esses modelos, tal ateno no significa o desprezo a outras contribuies
vindas de outras fontes, a exemplo do Direito Russo, Islmico, Indiano, e Asitico158.
A excluso deve-se, to-somente, ao distanciamento destes sistemas jurdicos ao
atual modelo brasileiro.

158

Para uma anlise correta desses sistemas jurdicos conferir a obra de LOSANO, Mario G. Os
grandes sistemas jurdicos: introduo aos sistemas jurdicos europeus e extra-europeus.
So Paulo: Martins Fontes, 2007, passin

75

5.2. Desenvolvimento da funo punitiva nos sistemas jurdicos da commow


law
A anlise da funo punitiva nos sistemas jurdicos da commow law ser feita
nos itens a seguir. Foram destacados seis pases para tratar do tema, a saber: a
Inglaterra, os Estados Unidos da Amrica, a Irlanda, a Austrlia, a Nova Zelndia, e,
finalmente, o Canad.
5.2.1. Funo punitiva na Inglaterra
Desde o j mencionado caso Wilkes v. Wood em 1763 at a meados do
sculo XX, a jurisprudncia inglesa no havia assentado, de forma clara, se os
exemplary damages constituam uma forma de punio e dissuaso do ofensor ou
configuravam como uma mera compensao extra. Em 1964, a House of Lords, no
julgamento do caso Rookes v. Barnard, fixou o entendimento acerca da natureza
punitiva dos exemplary damages. Lord Devlin, acompanhado por seus pares, indicou
que: "O objetivo da indenizao, no sentido comum do termo, compensar. O
objetivo dos exemplary damages punir e dissuadir"159 .
O mbito de aplicao dos exemplary damages foi reduzido ainda mais aps
o julgamento pela Court of Appeal, em 1972, do caso AB v. South West Water
Services. Decidiu-se que um ato ilcito, para estar sujeito a exemplary damages,
deve no apenas enquadrar-se em uma das categorias estabelecidas no precedente
Rookes v. Barnard, mas deve tambm constituir uma cause of action reconhecida
antes do julgamento desse leading case160. Em outras palavras, decidiu-se que, a
despeito de se ajustar a alguma das categorias antes indicadas, um ato ilcito no
dar ensejo aos exemplary damages se no puder se enquadrar-se naqueles casos
que, antes de 1964, tenham motivado a imposio dessa espcie de indenizao.
Esta orientao que limita a aplicao dos exemplary damages, trazidas pelos
precedentes de 1964 e 1972, persiste no Direito Ingls at hoje, modelando a atual
funo punitiva neste Estado. Esta modelagem resulta, em especial do Report on
159
160

SCHLUETER, L. L. e REDDEN, K. R. Punitive damages. New York: Lexis, 200, V. 1, p. 618


Ibid.

76

aggravated, exemplary and restitutionary damages produzido pela Law Commison


do Governo Ingls161162.
5.2.2. Funo punitiva nos Estados Unidos da Amrica
Os punitive damages so, em maior ou menor extenso, admitidos em 45 dos
50 estados norte-americanos. Em alguns estados vm previstos em lei, em outros
tm sua origem no common law. Como regra, no acolhem os punitive damages os
Estados de Massachusetts, Nebraska, Washington, New Hampshire e Louisiana. No
Estado de Connecticut, os exemplary damages so limitados s despesas da vtima
com o litgio e, por conseguinte, tm finalidade compensatria. Em Michigan, os
exemplary damages so estabelecidos como forma de compensao adicional
vtima163 .
Em que situaes possvel a aplicao dos punitive damages e quo
reprovvel deve ser a conduta do causados do dano para justificar essa espcie de
indenizao algo que varia consideravelmente de um para outro estado
americano. A relativa autonomia legislativa dos estados torna um tanto assistemtico
o tratamento dado ao instituto pelas diversas Cortes de Justia164. Da porque afirma
Henrique Sousa Antunes165 (2011, p. 189) que "o direito norte-americano constitui o
melhor exemplo de um sistema jurdico em que as incertezas e incoerncias
adjetivam o enquadramento, civil ou criminal, da condenao em punitive damages".

161

O teor integral do Report on aggravate, exemplary and restitutionary damages encontra-se


disponvel em
http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/lc247_aggravated_exemplary_and_restitutionary_damages.
pdf - Acesso em 25 de junho de 2012
162
Explica Andr Gustavo Corra de Andrade que "em 1997 o relatrio da Law Commission for
England and Wales, intitulado Report on aggravated, exemplary and restitutionary damages,
recomendou a rejeio das categorias ("categories" test) estabelecidas em Rookes v. Barnard e o
abandono da exigncia da limitao factual ("cause of action" test) imposta em AB v. South West
Water Services. Sugeriu, ento, que os exemplary damages sejam cabveis sempre que o agente,
praticando um ato ilcito, ou em conduta subsequente a este, demonstre deliberda desconsiderao
para com os direitos da vtima. Lamentavelmente, a House of Commons, embora tenha aceito todas
as recomendaes feitas em relao aos aggravated e restitutionary damages, rejeitou aqueles
relacionados com os exemplary damages, por entender no haver um claro consenso a respeito do
tema". (In. ob. cit., p. 205).
163
Conferir LEVY, Daniel de Andrade. Responsabilidade civil: de um direito dos danos a um
direito das condutas levisas. So Paulo: Atlas, 2012, p. 54- 66
164
Andrade, Andr Gustavo Corra. ob. cit., p. 189
165
ANTUNES, Henrique Sousa., ob. cit., p. 348

77

Na mesma linha, argumenta Daniel de Andrade Levy166 (2012, p. 54) que "hoje, a
disciplina dos punitive damages o centro das atenes no tort law americano, tanto
no que pode trazer como solues, mas tambm como alvo de severas crticas".
Importante observar que no existe nos EUA legislao federal que determine
critrios de aplicao universal dos punitive damages. H, porm, diversos statutes
que estabelecem ou probem a imposio de punitive damages em situaes
especficas. Os diplomas que preveem a aplicao deste mecanismo e que
merecem destaque so o equal credit opportunity act167 e o fair credit reporting
act168. J aos diplomas que vedam cabe citar o Federal Tort Claims Act e o Foreign
Sovereign Immunities Act.
Considervel o movimento de vrios segmentos da sociedade americana
em busca da implementao de reformas no campo da responsabilidade civil. A
denominada tort reform tem levado adoo de vrias medidas restritivas em
relao aos punitive damages no mbito estadual, embora o objetivo maior seja a
aprovao de legislao federal sobre o tema. Muitos buscam a abolio do instituto
ou, ao menos, o estabelecimento de normas que restrinjam os casos de aplicao
dos punitive damages e limitem os valores indenizatrios. Dentre as organizaes
que apoiam a tort reform, uma das principais a ATRA169 (American Tort Reform
Association), entidade representada basicamente por associaes de classe e
grandes corporaes.
Os partidrios da tort reform argumentam que os punitive damages so
contrrios longa tradio do Direito norte-americano, que separa o Direito Civil do

166

LEVY, Daniel de Andrade. ob. cit., p. 54- 66


O Equal Credit Opportunity Act (ECOA) uma norma codificada promulgada em 1974 que torna
ilegal qualquer discriminao por parte do credor ao avaliar uma pessoa para uma operao de
crdito. A lei se aplica a qualquer pessoa que, no curso normal dos negcios, participa regularmente
em uma deciso de crdito, incluindo bancos, varejistas, empresas de carto bancrio, sociedades
financeiras e cooperativas de crdito. O no cumprimento do Equal Credit Opportunity Act garante a
imputao de responsabilidade a instituio financeira pelo ressarcimento e compensao de danos,
alm da indenizao punitiva em aes individuais ou de classe.
167

168

O Fair Credit Reporting Act (FCRA) uma lei federal dos Estados Unidos, a qual regula a coleta,
divulgao e uso de informao dos consumidores, incluindo informaes de crdito ao consumidor.
Ele foi originalmente aprovada em 1970. Por descumprimento intencional com o ato, o consumidor
pode, de acordo com o 616, pode pleitar danos materiais e morais, alm de indenizao punitiva.
169
Conferir http://www.atra.org

78

Criminal. Outro argumento frequente o de que a finalidade dissuasria muitas


vezes no alcanada, pois contratos de seguro cobrem grande parte dos valores
impostos.
A preocupao com os montantes indenizatrios e com a definio das
situaes em que seria cabvel a imposio dos punitive damages tem levado vrios
estados americanos a estabelecer medidas restritivas ou regulatrios. Assim, por
exemplo, muitos estados exigem, para a imposio da indenizao punitiva, a
apresentao, pelo autor, de prova clara e convincente (clear and convincing proof)
dos comportamentos que ensejam essa espcie de indenizao. Outros estados
adotaram um julgamento bifurcado (bifurcated trial), para que o jri primeiro
estabelea a responsabilidade do ru e fixe a indenizao compensatria,
determinando, somente depois, se ao ru deve ser imposta indenizao punitiva.
Alguns estados estabelecem que uma parte do montante fixado a ttulo de punitive
damages seja destinado a um fundo estadual170.
Tanto nos processos judiciais como no meio acadmico so levantadas
questes relacionadas com a constitucionalidade dos punitive damages. Em
diversas ocasies sustentou-se que os punitive damages violariam a VIII Emenda da
Constituio dos Estados Unidos da Amrica, que veda a imposio de multas
excessivas ou cruis. Em 1989, no julgamento do caso Browning-Ferris v. Kelko
Disposal, Inc., a Suprema Corte americana entendeu que a excessive fines clause
da VIII Emenda no se aplicaria a punitive damages estabelecidos entre partes
privadas. Discute-se, tambm, se a imposio dos punitive damages constituiria
violao do princpio do due process of law, consagrado na V e na XIV Emendas da
Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Argumenta-se que os punitive
damages constituem, em essncia, uma sano penal e que o ru, por conseguinte,
tem direito ao devido processo legal, com todas as salvaguardas processuais
concedidas aos rus em processos criminais171.

170
171

ANDRADE, Andr Gustavo Corra. ob. cit, p. 198


Idem, p. 199-200

79

5.2.3. Funo punitiva na Irlanda


As cortes de justia da Irlanda, em razo dos influxos do Direito Ingls, h
muitos anos, reconhecem o cabimento da funo punitiva da responsabilidade civil.
apontado com primeiro precedente sobre o tema o julgamento do caso Reeves v.
Penrose, datado de 1890, no qual foi aplicado uma indenizao punitiva envolvendo
um caso de trespass172 .
A questo relativa ao mbito de aplicao da funo punitiva (exemplary
damages) veio a ser definida em 1991 pela Suprema Corte da Irlanda no julgamento
do caso Conway v. Irish National Teachers Organisatiton173. A deciso envolveu
danos sofridos por alunos que, em decorrncia de um litgio envolvendo professores,
tiveram sua educao escolar interrompida e se viram impedidos de se transferir de
sua escola em razo de uma instruo, expedida pela associao R, de que
nenhuma outra escola poderia aceitar alunos provenientes de escolas em que os
professores estivessem em disputa. A Suprema Corte condenou a associao R,
aceitando o argumento de que fora afetado o potencial acadmico dos alunos.
Considerou-se que o direito constitucional dos autores educao, de fundamental
importncia, fora infringido com plena cincia e deliberao por parte da associao
R. Como aplicao direta da funo punitiva foram fixados exemplary damages no
valor total de 105.000 divididos igualmente entre os setenta autores174.
J no caso Cooper v. O'Connell, enfatizou-se que a funo punitiva em razo
da aplicao dos exemplary damages deveriam ficar restritos aos casos de conduta
excepcionalmente imprprias. Percebe-se, pois, pela anlise dos precedentes uma
enorme extenso da aplicao da funo punitiva na Irlanda, porm as Cortes
Irlandesas ressaltam a necessidade de moderao no quantum indenizatrio a ser
fixado. A funo punitiva na Irlanda foi estendida em todas as hipteses de violao

172

The law Comission of Ireland. Report on aggravated, exemplary and restitutionary damages.
Disponvel em http://www.lawreform.ie/_fileupload/Reports/rAggravatedDamages.pdf - Acesso em 25
de junho de 2012.
173
Idem.
174
O caso relatado no Consultation paper da Law Reform Comission of Ireland. Disponvel em
http://www.lawreform.ie/_fileupload/Reports/rAggravatedDamages.pdf - Acesso em 25 de junho de
2012.

80

de direitos constitucionais, no apenas por parte de agentes estatais, mas tambm


em casos fixados envolvendo particulares175 .
No relatrio da Law Reform Commission of Ireland, apresentado no ano de
2000, foram realizadas algumas recomendaes a respeito da estrutura punitiva dos
exemplary damages:
1- Os exemplary damages devem continuar a ser empregados, separadamente dos
compensatory damages e dos aggravated damages;
2- O propsito dessa espcie de indenizao deve ser o de dissuadir o agente de
praticar condutas similares no futuro;
3- Os exemplary damages devem ser estabelecidos apenas quando o ilcito ou a
violao de um direito constitucional configurarem um comportamento caracterizador
de grave desrespeito pelos direitos da vtima;
4- Limites para os exemplary damages no devem ser impostos por lei;
5- Se a indenizao a ttulo ressarcitrio e compensatrio forem suficientes para
exercer a funo punitiva e dissuasria, nenhuma indenizao adicional deve ser
atribuda, especialmente a de carter punitivo;
6- No recomendvel instituir, por lei, a partilha do montante indenizatrio entre a
vtima e um fundo pblico.
5.2.4. Funo punitiva na Austrlia
Tendo em vista tratar-se a Austrlia de ex-colnia da Inglaterra e monarquia
parlamentarista que tem como chefe de governo o prprio monarca ingls, as
decises e o modelo jurdico deste Estado sofreram forte influncia da commow law

175

The law Comission of Ireland. Idem

81

britnica, embora atualmente os precedentes ingleses no tenham fora obrigatria


(binding authority).
Os exemplary damages so empregados no Direito Australiano sem as
limitaes estabelecidas pelas cortes inglesas. A Australian High Court estabeleceu,
no caso Uren v. Jonh Fairfax & Sons Pty. Ltd., que os exemplary damages podem
ser impostos em outras situaes alm daquelas elencadas no j mencionado
leading case ingls Rookes v. Barnard176. Todavia, o Direito Australiano aplica o
princpio do "se, mas se" (of, but only if), formulado por Lorde Devlin no referido caso
Rookes. A condenao em punitive damages subsidiria da indenizao: to-s
quando o dever de ressarcir se revele inadequado represso da conduta do ru e
preveno do comportamento, inibindo a reiterao do ato ilcito, possvel ao
tribunal recorrer sano de natureza punitiva177.
5.2.5. Funo punitiva na Nova Zelndia
A Nova Zelndia tambm possui uma base normativa similar ao sistema da
commow law do Direito Ingls. Da porque as Cortes da Nova Zelndia tm
reconhecido reiteradamente a aplicao da funo punitiva dos exemplary damages.
Mesmo aps a entrada em vigor do Accident Compensation Act em 1972, as
cortes mantiveram a possibilidade de aplicao dos exemplary damages. O
precedente de maior relevncia que confirma esta possibilidade o caso Donselaar
v. Donselaar. Entendeu-se que os exemplary damages no eram destinados a
compensar os prejuzos sofridos pela vtima, mas estabelecidos para punir o
ofensor, em razo da forma ultrajante do comportamento deste. Alm disso,
permitiu-se a propositura de ao na qual se pleiteasse exclusivamente indenizao
de carter punitivo178 .

176

ANDRADE, Andr Gustavo Corra. ob. cit, p. 207


ANTUNES, Henrique Sousa. ob. cit., p. 370
178
Idem, p. 208
177

82

5.2.6. Funo punitiva no Canad


A aplicabilidade dos punitive damages foi reconhecida pela Suprema Corte do
Canad e 1886, mas o instituto s comeou a ser mais amplamente empregado na
dcada de 1970. So estabelecidos em casos excepcionais, nos quais a conduta do
agente considerada maliciosa, opressiva ou arrogante, de tal modo que chega a
ofender o senso de "decoro da corte".
Um dos principais julgados sobre o tema o caso Whiten v. Pilot Insurance
Co., julgado pela Suprema Corte em 2002179 . Nesse caso, em janeiro de 1994,
pouco depois da meia-noite, a Autora Daphne Whiten e seu marido descobriram
fogo em um anexo de sua casa. O casal e a filha saram correndo da casa apenas
com roupas de dormir num dia em que a temperatura externa era de 18 graus
abaixo de zero. A casa foi totalmente destruda pelo incndio, com todos os
pertencentes pessoais da famlia. A R, com a qual a Autora contratara segura de
sua casa, inicialmente efetuou o pagamento no valor de $ 5.000,00 correspondente
a algumas despesas de manuteno e dois meses de aluguel e o seguro
correspondente perda da casa. Posteriormente, recusou-se a pagar outros meses
de aluguel, sob a alegao que o incndio fora provocado pela prpria famlia.
O jri considerou que a seguradora agiu de m-f, fazendo com que a autora
e sua famlia permanecessem em srias dificuldades financeiras durante longo
perodo. Entendeu que os contratos de seguro so celebrados para proporcionar aos
segurados alguma paz de esprito em situaes de perda. Assim, condenou-a ao
pagamento de punitive damages de US$ 1 milho, alm dos compensatory
damages. A Corte de Apelaes chegou a reduzir os punitive damages para $
100.000,00, mas a Suprema Corte do Canad restabeleceu o valor fixado pelo jri.
Por meio deste caso, foram fixados os principais critrios para a fixao da
dos punitive damages:
1- Os punitive damages constituem mais uma exceo;

179

Ibid.

83

2- Devem ser impostos apenas em casos de conduta altamente reprovveis;


3- O montante deve manter proporcionalidade com alguns fatores, tais como, o dano
causado, o grau de reprovabilidade do ato lesivo, a vulnerabilidade da vtima e
qualquer vantagem ou proveito obtido pelo agente;
4- Devem ser levadas em considerao quaisquer multas ou penalidades recebidas
pelo agente em razo do ato ilcito;
5- So aplicadas apenas em situaes nas quais o ato ilcito, por qualquer motivo,
iria ficar sem punio ou em casos em que outras penalidades sejam inadequadas
para realizar os objetivos de retribuio, dissuaso e repreenso pblica;
6- Seu propsito no apenas compensar a vtima, mas sim o de atribuir ao agente
um castigo (punishment), para desestimul-lo e a outros de praticar atos
semelhantes no futuro (deterrence);
7- So estabelecidos apenas quando os compensatory damages so insuficientes
para cumprir este objetivo;
8- O valor da indenizao no deve ultrapassar o racionalmente necessrio para
alcanar seus propsitos;
9- Embora normalmente o Estado seja o destinatrio de qualquer multa ou
penalidade, o autor manter os punitive damages como um "fruto cado da rvore"
(windfall), em adio aos compensatory damages.
5.2.6.1. A peculiar situao dos punitive damages na provncia de Quebec
Em razo da sua origem francesa, Quebec mantm um sistema jurdico
relativamente independente do resto do pas. A fonte principal do Direito vigente a
lei escrita, o que situa a provncia dentro do sistema de civil law. Contudo, fruto da
influncia da Common Law o Cdigo Civil de Quebec, em vigor desde 1o. de janeiro
de 1994, introduziu a noo

da funo punitiva na responsabilidade civil

84

(dommages-intrts punitifis) em diversos dispositivos 180 , destacando-se o art.


1.621181 . Este dispositivo determina que, na hiptese que da lei prever "a atribuio
de indenizao punitiva, esta no pode exceder, em valor, o que seja suficiente para
assegurar sua funo preventiva. Em sua apreciao, devem-se levar em conta
todas as circunstncias apropriadas, notadamente a gravidade da falta do devedor,
sua situao patrimonial, a extenso da reparao a que ele se encontra obrigado
perante o credor, assim como, quando for o caso, o fato de que o pagamento da
reparao ser, total ou parcialmente, assumido por um terceiro".
Fora do Cdigo Civil, outros diplomas preveem a aplicao da indenizao
punitiva. Assim, o art. 272 da Lei de Proteo ao Consumidor de Quebec (Loi sur la
protection du consommateur) estabelece que o consumidor pode pleitear
indenizao punitiva em casos de descumprimento de obrigaes por parte do
comerciante ou fabricante182. A carta de Direitos e Liberdades da Pessoa (Charte
des Droits et Liberts de la Personne) determina, em seu art. 49, que o Tribunal
pode condenar o autor de algum atentado a direito ou liberdade reconhecidos no
referido diploma legal em carter punitivo183. Tambm a lei de Proteo das rvores
(loi sur la protection des arbres) prev no seu art. 1o. a possibilidade da funo

180

O mesmo Cdigo tambm prev o carter punitivo da responsabilidade civil no art. 1.899 quando o
locador recusar alugar imvel ou impuser condies especialmente onerosas a mulher que se
encontre grvida ou tenha filhos. Tambm nos termos do art. 1.902, quando o locador ou qualquer
outra pessoa molestar o locatrio de modo a restringir o direito deste fruio tranquila de sua
moradia ou com a finalidade de induzi-lo a sair do imvel locado. Finalmente no art. 1.968 prev a
hiptese de indenizao punitiva em caso de retomada do imvel obtida de m-f pelo locador.
181
No original: "1.621. Lorsque la loi prvoi l'attribution de dommages-intrts punitifs, ceux-ci ne
peuvent excder, em valeur, ce que est suffisant pour assurer leur fonction prventive.
Ils s'apprcient en tenant compte de toutes les circonstances appropries, notamment de la gravit de
la faute du dbiteur, de sa situation patrimoniale ou de l'etendue de la rparation laquelle il esta dj
tenu envers le crncier, ainsi que, le cas chant, du fait que la prise em charge du paiement
rparateur est, em tout ou en partie, assume par un tiers"
182
Art. 272. Si le comerant ou le fabricant manque une obligation que lui impose la prsente loi, un
rglement ou un engagement volontaire souscrit en vertu de l'article 314 ou dont l'application a t
tendue por un dcret pris en vertu de l'article 315.1, le consommateur, sous rserve des autres
recours prvus par la prsente loi, peut demander, selon le cas:
(...)
sans prjudice de sa demande em dommages-intrts dans tous les cas. Il peut galement demander
des dommages-intr&ets punitifs".
183
"[Rparation de prjudice pour atteinte illicite un droit]
49. Une atteinte illicite un droit ou une libert reconnu par la prsente Charte confre la victime
le droit d'obtenir la cessation de cette atteinte et la rparation du prjudice moral ou matriel qui en
rsulte.
[Dommages-intrts punitifs]
En cas d'atteinte illicite et intentionnelle, le tribunal peut en outre condamner son auteur des
dommages-intrts punitifs".

85

punitiva na hiptese de destruio de rvore sem destruio legal ou do respectivo


proprietrio184.
5.3. Desenvolvimento da funo punitiva nos sistemas jurdicos da Europa
Continental
Afirma Ricardo de ngel Yagez185 (2012, p. 41) que a maioria dos autores
da Europa continental opinam que os seus respectivos sistemas jurdicos no
trazem de forma clara a funo punitiva da responsabilidade civil. Todavia, diante da
proximidade destes sistemas com o nosso, pretende-se nos subitens a seguir
demonstrar alguns traos marcantes, os quais serviram como um parmetro para
compreender a estrutura atual do direito privado brasileiro em relao funo
punitiva. A anlise ser focada na Frana, Itlia, Alemanha, e, finalmente, Portugal.
5.3.1. Funo punitiva na Frana
O Cdigo Civil francs foi o modelo geral para as legislaes modernas,
incluindo, a, as regras sobre responsabilidade civil. A minha verdadeira glria no
a de ter ganho 40 batalhas. O que ningum destruir, o que viver eternamente, o
meu Cdigo, so as atas do Conselho de Estado186. As bem conhecidas palavras,
que Napoleo teria proferido j em Santa Helena, revelam bem o valor que o
Imperador reconhecia sua principal obra legislativa.

184

No original: "1. Nonobstant une loi gnrale ou spciale l'y autorisant, toute personne ou toute
personne morale constitue au Qubec ou ailleurs par une autorit quelconque, qui dtruit ou
endommage, totalement ou partiellement, un arbre, arbuste ou arbrisseau, ou un taillis, en quelque
endroit autre qu'une fort sous la gestion du ministre des Ressources naturelles et de la Faune, sans
en avoir obtenu, sur requte cet effet signifie aux intresss, l'autorisation du ministre du
Dveloppement durable, de l'Environnement et des Parcs, moins qu'un consentement n'ait t
pralablement donn par le propritaire de tel arbre, arbuste, arbrisseau ou taillis, est tenue de payer
au propritaire de tel arbre, arbuste, arbrisseau ou taillis, en sus des dommages rels, des
dommages-intrts punitifs d'un montant n'excdant pas 200 $ pour chaque arbre, arbuste,
arbrisseau ou taillis ainsi dtruit ou endommag, totalement ou partiellement.
Nanmoins, cet article ne s'appliquera pas aux cas o tels arbres ou arbustes viennent
accidentellement en contact avec les fils ou appareils d'une utilit publique de manire mettre la vie
ou la proprit en danger ou interrompre le service, ni dans les cas tombant sous le coup de l'article
985 du Code civil. Conferir - http://www.canlii.org/fr/qc/legis/lois/lrq-c-p-37/derniere/lrq-c-p-37.html.
Acesso em 25 de junho de 2012.
185
YGES, Ricardo de ngel. Daos punitivos. Navarra: Thomson Reuters, 2012
186
Dias, Jos Aguiar, ob. cit., p. 23

86

Promulgado em 21 de maro de 1804, sob a designao de Code Civil ds


Franais, em 1807, por decreto imperial de 03 de setembro, v o seu nome alterado
para Code Napolon, alcanando a sua denominao definitiva de Code Civil em
1870, com a terceira repblica.
Ainda hoje vigor no territrio francs , sem dvida, o primeiro modelo de
cdigo moderno. Seus pilares fundamentais eram a famlia, o direito de propriedade
e os contratos.
No que diz respeito responsabilidade civil, o Code se inspirou em ideias
romnicas. Porm ele estabeleceu um princpio geral da responsabilidade civil
fundado na culpa, abandonando o critrio de enumerar os casos de composio
obrigatria. O Cdigo Napoleo bebeu nas lies de Domat e Pothier, inspirao
para seus arts. 1.382 e 1.383 187 , as quais influenciaram de forma decisiva as
legislaes civis da Amrica Latina do sculo XX.
A difuso de que foi alvo o Cdigo Napoleo e a longevidade de que tem
dado provas, s se conseguem justificar face sua intrnseca coerncia e equilbrio
e, em especial, versatilidade, trao marcante do carter de Napoleo Bonaparte.
Uma versatilidade que o ensaio de diversas teorias interpretativas sobre o seu texto,
em especial sobre a responsabilidade civil.
Nos arts.1146o. a 1150o. o legislador francs de 1804 sublinhou a funo
reparadora da responsabilidade civil; isso no tem impedido a doutrina e a
jurisprudncia de proceder a interpretaes atuais desses preceitos legais, do modo
a adapt-los aos novos desafios da responsabilidade civil, em especial funo
punitiva.
Todavia, o que parece preocupar a Corte Suprema francesa no o eventual
carter punitivo da indenizao, mas um apego exarcebado ao princpio da restitutio
in integrum. Da porque a funo punitiva

da responsabilidade civil francesa

dissimulada sob a mscara do dano moral e escondida por trs do poder soberano

187

Dias, Jos Aguiar, ob. cit., p. 30

87

dos magistrados. Nicolas Molfessis188 (2009, p. 429) destaca bem esta questo ao
afirmar que a maleabilidade natural do prejuzo moral ofereceram aos magistrados
franceses um carter punitivo obrigao de indenizar.
Finalmente, lembre-se que o Anteprojeto de Reforma das Obrigaes , na
Frana, em 2005, tambm denominado Avant-Projet Catala, em homenagem ao seu
diretor, Pierre Catala, prev expressamente, em seu art. 1.371189 , a figura dos danos
punitivos nos casos de culpa deliberada (culpa grave ou dolo) ou de um ilcito
lucrativo.
5.3.2. Funo punitiva na Itlia
No existe no Cdigo Civil Italiano um dispositivo que expressamente
reconhea a funo punitiva da responsabilidade civil de forma explcita, mas de
forma semelhante ao que ocorreu na ordem jurdica alem. Este mecanismo foi
introduzido paulatinamente pelo trabalho jurisprudencial, o qual permitiu o
alargamento da aplicao do art. 2059o, colocando os danos no patrimoniais sob a
tutela da responsabilidade civil, admitindo-se que este instituto assuma uma funo
punitiva.
Paolo Gallo 190 (1996, p. 13) afirma que em razo do fenmeno da
desmaterializao do Direito Privado (depatrimonializzazione del diritto privato), o
qual busca tutelar a pessoa humana de uma forma plural, o instituto da
responsabilidade civil deixa de ser apenas um instituto limitado ao ressarcimento de
danos, mas antes para prevenir e punir os comportamentos que sejam lesivos do
direito geral de personalidade em geral, ou, em especial.

188

MOLFESSIS, Nicolas. La rparation du prjudice extrapatrimonial. In. COUR DE CASSATION


et al (org.) Les limites de la rparation du prjudice. Paris: Dalloz, 2009, p. 429
189
Na ntegra: "Art. 1371. L'auteur d'une faute manifestement dlibre, et notamment d'une faute
lucrative, peut tre condamn, outre les dommages-intrts compensatoires, des dommagesintrts punitifs dont le juge a la facult de faire bnficier pour une part Trsor public. La dcision du
juge d'octroyer de tels dommages-intrts doit tre spcialement motive et leur montant distingu de
celui des autres dommages-intrts accords la victime. Les dommages-intrts punitifs ne sont
pas
assurables".
O
Anteprojeto
encontra-se
disponvel
em
http://www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf, acesso em 02.10.2012
190
GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano: Giuffr Editore, 1996

88

Com base nesta orientao, desde a ltima dcada do sculo XX, a


jurisprudncia italiana tem vindo a aumentar as compensaes punitivas por danos
no patrimoniais causados em virtude de violaes dos direitos da personalidade
pelos meios de comunicao191. A doutrina destaca o clebre caso Dell'Andro, no
qual a Corte Constitucional italiana chegou a afirmar expressamente que a
responsabilidade civil poderia ter uma funo punitiva e, para tanto, no era sequer
necessrio endossar a tese de que o dano moral tem natureza de pena privada,
bastando que se aceite, em alguns casos, que a compensao desse tipo de dano
tenha um carter sancionador192 .
5.3.3. Funo punitiva na Alemanha
No h no BGB uma previso expressa sobre a funo punitiva da
responsabilidade civil. Assim, este mecanismo surge pela fora da doutrina e da
jurisprudncia. Em 1938, Hans Albrecht Fischer afirmou que "quando a lei prescreve
a reparao em dinheiro do dano imaterial sofrido, aparecem certos pontos de
contato entre a indenizao e a pena"193.
Trinta anos mais, tarde Erwin Deutsch defende a funo de desagravo do
lesado consubstancia a prova de que existe uma funo punitiva da indenizao por
danos extrapatrimoniais, atendendo relevncia do grau de culpa do lesante. Afirma
Paula Meira Loureno194 (2006, p. 122) que "este autor tenta demonstrar que, na
falta de uma teoria geral da responsabilidade civil, importa relacionar os
pressupostos deste instituto - os comportamentos (Verhaten), as leses (Verletzung)
e os danos (Schaden) - com os seus princpios, as suas funes e finalidades".
Em 1991, Bernd-Rdiger Kern, em consonncia com as lies de Deutsch,
admite expressamente a funo punitiva da responsabilidade civil. Segundo o autor,
o significado da funo de satisfao deste instituto diz respeito no s ao lesado,
mas tambm ao lesante, da porque ele afirma que esta funo sinnimo de pena
191

Idem, p. 83 e ss.
A deciso citada em estudo de MARZIO, Mauro di. Le funzioni del risarcimento. Disponvel em
http://www.personaedanno.it/cms/data/articoli/007012.aspx. Acesso em 20/10/2012.
193
FISCHER, Hans Albrecht. ob. cit., p. 233
194
LOURENO, Paula Meira. ob. cit., p. 122
192

89

privada, consubstanciando os elementos penais da responsabilidade civil por danos


no patrimoniais195.
A doutrina alem que defende a funo preventiva e punitiva da
responsabilidade civil em sede de danos no patrimoniais parece ter sido acolhida
em duas decises do BGH, tomadas em 1995, a propsito da utilizao no
autorizadas da imagem de duas figuras pblicas, quais sejam, a princesa de Mnaco
e o seu filho. Com efeito, nestes dois casos, o BGH salientou a necessidade de
reforar as compensaes atribudas por danos no patrimoniais, revelando assim
as funes punitiva e preventiva da responsabilidade civil196.
Tais decises, conforme observam Ulrich Magnus e Jrg Fedtke197 (2001, p.
124),

tm renovado a discusso acadmica acerca do emprego de elementos

punitivos no Direito Germnico, muito embora consideraes de carter preventivo e


punitivo j fossem perceptveis em decises das cortes alems desde 1961.
5.3.4. Funo punitiva em Portugal
O Cdigo Civil portugus prev expressamente a adoo de critrios
punitivos na fixao de indenizao do dano moral, como se extrai dos seus artigos
494o. e 496o., no. 3 (primeira parte), combinados. Em comentrio aos referidos
dispositivos, Antunes Varela198 (2006, p. 608), observa que
"a indenizao reveste, no caso dos danos no patrimoniais, uma natureza
acentuadamente mista: por um lado, visa reparar de algum modo, mais do que
indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, no lhe estranha
a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilstico e com os meios prprios do direito
privado, a conduta do agente".

195

Ibid.
LOURENO, Paula Meira. ob. cit., p. 123
197
MAGNUS, Ulrich; Fedtke, Jrg. Non-pecuniary loss under German Law. In: ROGERS, W.V.
Damages for non-pecuniary loss in a comparative perspective. Viena: Springer-Verlag, 2001, p. 124
198
Varela, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. 1, Coimbra; Coimbra Editora,
2006
196

90

Todavia, segundo Paula Meira Loureno 199 (2006, p. 289), "foi na ltima
dcada do sculo XX que a jurisprudncia portuguesa reconheceu, de forma
expressa, a funo punitiva da responsabilidade civil".
5.4. Desenvolvimento da funo punitiva nos sistemas jurdicos latinoamericanos
O tema da funo punitiva da responsabilidade civil no muito desenvolvido
nos sistemas jurdicos latino-americanos, tendo em vista a influncia sofrida pelos
modelos normativos da Europa continental. Todavia, dois pases ganham destaque
ao tratar do tema: A Argentina e a Colmbio, cujo tratamento dado matria ser
analisado nos subitens a seguir.
5.4.1. Funo punitiva na Argentina
Sem dvida, a Argentina o pas da Amrica Latina que mais se dedicou ao
estudo da funo punitiva da responsabilidade civil. Na Argentina, a doutrina
dividida sobre a possibilidade do emprego da funo punitiva, especialmente nos
montantes fixados titulo de dano moral.
Confirmando a possibilidade da funo punitiva atrelada ao dano moral,
defende Hctor Pedro Iribarne200 (2009, p. 204) que
[...] a gravidade da conduta injuriosa e a considerao das vantagens obtidas ou
procuradas atravs da ofensa, assim tambm como de seus mveis, so argumentos
aos quais se deve recorrer para quantificar com justia as indenizaes deste tipo de
prejuzo.

Contudo, a partir de abril de 2008, com a edio da Lei 26.361, a qual


modificou a Lei 24.240, oficializa-se a possibilidade dos juzes imporem multas civis
no mbito das relaes de consumo. O art. 52 bis da referida Lei afirma que o
fornecedor que no cumpra as suas obrigaes legais ou contratuais com o
199

LOURENO, Paula Meira. ob. cit., p. 289


IRIBARNE, Hctor Pedro. La cuantificacin del dao moral. In: Revista de Derecho de daos,
no. 6 (Dao moral), 2009 p. 204.
200

91

consumidor permite ao juiz aplicar uma multa civil a favor do consumidor, a qual ser
graduada em funo da gravidade da conduta e outras circunstncias do caso,
independentemente de outras indenizaes correspondentes201.
5.4.2. Funo punitiva na Colmbia
A responsabilidade civil na Colmbia um tema regulado no Cdigo Civil nos
arts. 1.602 a 1.617 (responsabilidade civil contratual) e nos arts. 2.341 a 2.360
(responsabilidade civil extracontratual). Nesses dispositivos, no encontramos
nenhuma referncia expressa funo punitiva.
Todavia, diante da proximidade da funo punitiva com o direito penal, a
doutrina colombiana tem aceito esta funo por meio de uma interpretao do art. 97
do Cdigo Penal vigente, o qual estabelece que um dano derivado de uma conduta
punvel o juiz poder estabelecer uma quantia ttulo punitivo, levando em
considerao fatores como a natureza da conduta e a magnitude do dano
causado202.

201

No original: Artculo 52 bis: Dao Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a
favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias
del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un
proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el consumidor,
sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no
podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley.
202
Conferir ARISTIZBAL VELSQUEZ, D. (2010). Apuntes sobre el Dao Punitivo en la Responsabilidad Patrimonial Colombiana. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, vol. 40,
nm.
112,
Universidad
Pontificia
Bolivariana,
Medelln,
2010.
Disponible
en
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ ArtPdfRed.jsp?iCve=151416945007, Acesso em 20/10/2012.

92

CAPTULO 06 - Desenvolvimento dogmtico da funo punitiva na


responsabilidade civil
6.1. Aspectos introdutrios do captulo
O desenvolvimento dogmtico da funo punitiva da responsabilidade civil
toma os caminhos mais variados. Ora com um tratamento isolado especfico, ora
associado ao dano moral ou ideias em torno de um dano punitivo, percebe-se que
no h qualquer tratamento coeso sobre o tema. Nos itens a seguir, sero
apresentados os principais modelos tericos sobre esta funo, destacando-se os
da dogmtica nacional, os quais serviram de base para a construo de um modelo
especfico da funo punitiva, cujos pressupostos, requisitos e tcnicas sero
abordados nos captulos seguintes deste trabalho.
6.2. Desenvolvimento da funo punitiva pela dogmtica do punitive damages
na commow law
No desenvolvimento da funo punitiva, na common law, apontam os
estudiosos o surgimento de diversas justificaes tericas sobre o assunto. O tema,
contudo, pulverizado em diversas orientaes com bases bem-distintas. Na
doutrina ptria, a melhor sntese sobre o assunto proposta por Andr Gustavo de
Andrade203 (2009, p. 244). Este autor afirma que existem seis modelos tericos para
o atual emprego do instituto.
Uma teoria, de natureza histrico-sociolgica, sugere que os punitive
damages

foram

desenvolvidos

como

uma

justificao

para

indenizaes

consideradas excessivas (excessive damages) em relao aos danos sofridos. O


sistema judicial ingls, calcado no julgamento popular pelo jri, teria propiciado
condenaes excessivas, que no eram objeto de reviso. Originariamente, os jris
ingleses eram compostos por cidados locais que tinham conhecimento da forma de

203

ANDRADE, Andr Gustavo Corra. ob. cit., p. 244

93

resoluo do conflito. A familiaridade dos jurados com a matria em julgamento


inibia as cortes de proceder reviso do montante indenizatrio fixado204.
Outra teoria indica que a ideia dos punitive damages foi desenvolvida como
forma de justificar a indenizao em caso de ofensa a interesses aos quais a
jurisprudncia da poca relutava em conferir o status de interesses juridicamente
protegidos e, portanto, passveis de reparao ou compensao. A jurisprudncia
inglesa dos sculos XVIII e XIX, na maioria dos casos, reconhecia o direito de
indenizao apenas s vtimas de danos que pudessem ser estimveis
pecuniariamente. Assim, o dano puramente moral ou o sofrimento mental (mental
anguish), por si ss, no davam ensejo indenizao. Excepcionalmente, porm,
admitia-se a fixao de um montante em dinheiro como compensao por certos
danos no estimveis pecuniariamente, quando estes constituam a principal ou
exclusiva consequncia de determinados ilcitos, como no caso de dano honra
(defamation), abuso processual (malicious prosecution), agresso fsica (assault),
priso ilegal (false imprisonment), seduo (seduction) e adultrio (adultery)205 .
O terceiro modelo terico sugere que os punitive damages teriam servido
ainda como justificativa para a compensao da vtima por danos intangveis, no
estimveis pecuniariamente, quando presentes circunstncias agravantes, como no
j citado caso Huckle v. Money, em que se reconheceu que a conduta do ofensor foi
agravada por insolvncia, opresso e tirania, decorrente do uso de um mandado de
priso genrico206.
Uma quarta vertente terica entende que originariamente as Cortes Inglesas
em algumas poucas decises da poca esposaram a tese de que essa soma visava
dissuaso do ofensor (deterrence of the wrongdoer), enfoque este que mais se
aproxima da viso atual da doutrina brasileira acerca da funo punitiva.
A quinta orientao terica, no referendada explicitamente por nenhum
precedente judicial, via nos punitive damages uma soma fixada na esfera civil para
204

ANDRADE, Andr Gustavo Corra. ob. cit., p. 181


ANDRADE, Andr Gustavo Corra. ob. cit., p. 182
206
Ibid.
205

94

corrigir injustias ocorridas nos processos criminais. Argumentava-se que, na esfera


criminal, pequenas ofensas propriedade comumente sofreriam penalidades mais
severas do que ofensas pessoa, teoricamente mais graves.
Finalmente, sustentou-se que os punitive damages atuariam como forma de
prevenir a vindita, diminuindo o risco de que a vtima buscasse retribuir
pessoalmente a ofensa sofrida. A natureza punitiva do montante da indenizao
arrefeceria o mpeto da vingana da vtima. Por outro lado, a indenizao serviria
tambm como retribuio pblica pelo comportamento ultrajante do ofensor.
6.3. Desenvolvimento da funo punitiva pelo modelo dogmtico da pena
privada
No incio do sculo XX, no obstante o movimento de objetivao da
responsabilidade civil e de socializao do dano, alguns autores franceses
salientavam o papel da pena privada na responsabilidade civil. Em 1906, Louis
Hugueney demonstrava que a moralizao da ordem econmica implicava recurso
pena privada, porquanto o desenvolvimento das atividades econmicas tornava
cada vez mais difcil o clculo do dano207 .
Em 1947, como marco terico da teoria da pena privada, surge a tese de
doutoramento de Boris Starck208 (1947) como o sugestivo ttulo: ssai sur la thorie
gnrale de la responsabilit civile considre en sa double fonction de garantie et
de peine prive.
A teoria tornou-se, de fato, til quando se percebeu a necessidade de buscar
fundamentos com maior poder de adeso para fortalecer a ideia da reparao do
dano moral, pois que, no havendo como submeter a qualquer tipo de aferio em
concreto a extenso do dano, o pagamento da quantia em dinheiro pelo ofensor
poderia ter, pura e simplesmente, o carter da sano209.

207

LOURENO, Paula Meira. ob. cit., p. 139


STARCK, Boris. Essai dune thorie gnrale de la responabilit civile considere en sa
double fonction de garantie et de peine prive. Paris: L. Rodstein, 1947
209
MORAES, Maria Celina Bodin, ob cit., p. 219
208

95

A obra de Suzanne Carval (1995) constitui a mais recente sntese da corrente


doutrinria francesa que reconhece a funo punitiva da responsabilidade civil. Esta
autora alertou a comunidade jurdica para as potencialidades da atribuio ao lesado
de montantes punitivos sempre que estivessem em causa da defesa da pessoa
humana e a moralizao da ordem econmica.
A teoria da pena privada renasce justamente porque a funo ressarcitria da
responsabilidade civil j no mais capaz, nos dias de hoje, de atuar sob o ponto de
vista

preventivo-sancionatrio

para

desestimular

condutas

ilcitas.

Massimo

Bianca210 (2008, p. 147) explica que


[...] a atualidade do tema nasce da exigncia de busca de outros remdios de tutela
privada, distintos do tradicional ressarcimento de danos, que constitui uma resposta
insuficiente diante de vrios acontecimentos lesivos a interesses juridicamente
relevantes.

Defendendo a reinsero da pena privada como um dos instrumento da


responsabilidade civil, Nelson Rosenvald

211

(2007, p. 191) explica que seu

fundamento
[...] reagir contra a perspectiva em voga que invariavelmente remete pessoa da
vtima e ao dano, abstraindo-se do agente, da culpa e, principalmente, de qualquer
aptido preventiva. A pena privada atua como uma resposta a essa lacuna na teoria
da responsabilidade civil. Em certos domnios ela se faz necessria, deferindo ao
credor ou ao lesado a percepo de um montante superior ao dano efetivo. Mais do
que reparao, cuida-se de um misto de preveno de atuaes ilcitas e punio
pela ofensa a um dever ou obrigao. Mais do que acautelar e sancionar, ela reafirma
a prevalncia da pessoa e de sua especial dignidade como referencias do Estado
Democrtico de Direito.

Temos, assim, que a pena privada, muito embora se trate de um antigo


instituto jurdico colocado em estado de letargia dogmtica, hoje certamente se
210

BIANCA, Massimo. Riflessioni sulla pena privata. In: BUSNELL, Francesco; SCALFI, Gianguido
(Org). Le pene private, 2008. No original: la attualit tema nasce dallesigenza di ricercare altri rimedi
ti tutela privata al di fuori di quelo tradizionale Del risarcimento del danno, che costituisce spesso uma
risposta insufficiente di fronte alle varie vicende lesive degli interessi giudicamente rilevanti.
211
ROSENVALD, Nelson. Clusula penal: a pena privada nas relaes negociais. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2007

96

converteu uma alternativa civil tutela penal, para restituir credibilidade a um


sistema que encontra o seu frgil equilbrio em uma artificial unio entre a
intransigncia penal e a tolerncia civil.
6.4. O desenvolvimento da teoria do desestmulo
Ao lado da tese da pena privada, surgiu a teoria do desestmulo para justificar
a funo punitiva da responsabilidade civil. Sob esta perspectiva, o quantum
indenizatrio arbitrado deve estabelecer um valor significativo o bastante, de modo a
conscientizar o ofensor de que no deve persistir no comportamento lesivo, noutras
palavras, para no passar impune a infrao e, assim, estimular novas agresses212.
A teoria do desestmulo a mais aceita pela doutrina e jurisprudncia
nacional. Afirma Carlos Alberto Bittar 213 (1999, p. 232-233) que as orientaes
jurisprudenciais vm-se cristalizando para permitir
[...] a fixao de valor que serve como desestmulo a novas agresses [...] Em
consonncia com essa diretriz, a indenizao por danos morais deve traduzir-se em
montante que represente advertncia ao lesante e sociedade de que no aceita o
comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto,
em importncia compatvel com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se de
modo expressivo, no patrimnio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente a
resposta da ordem jurdica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser
quantia economicamente significativa, em razo das potencialidades do patrimnio do
lesante.

Para a aplicao da teoria, a conduta que ser objeto de punio no deve


ser analisada em si mesma, mas dentro de um contexto, no se perquirindo se a
ao lesiva teve uma culpa acentuada ou a inteno nica de prejudicar outrem.
Direciona-se o foco para fato de que certos atores sociais possam se sentir
estimulados a lesionar direitos alheios em benefcio prprio.

212

MORAES, Maria Celina Bodin, ob. cit., p. 222


BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil: teoria e prtica. 3. ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1999, p. 232-233
213

97

Ela foi aparentemente recepcionada no Projeto de Lei no. 6.960/2002, por


meio de uma genrica autorizao ao juiz para acrscimo de parcela punitiva,
determinando-se que a reparao do dano moral deve constituir tambm adequado
desestmulo ao lesante. Mas, como bem observou Maria Celina Bodin de Morais214
(2009, p. 222) esta disposio legal do projeto de lei em momento algum indicou os
critrios a serem levados em conta para aplicao da funo punitiva, criando uma
autorizao genrica aos magistrados para punir os agentes infratores com uma
enorme margem de discricionariedade. Ao desestimular condutas potencialmente
danosas, a responsabilidade civil contribui para a reduo da quantidade e
gravidade dos acidentes e, consequentemente, dos custos a eles relacionados.
Previnem-se acidentes tanto por meio de proibio a determinados atos ou
atividades como tornando estas menos lucrativas.
6.5. O desenvolvimento da funo punitiva na dogmtica brasileira
A dogmtica nacional foi responsvel pelo desenvolvimento de dois modelos
tericos que merecem destaque resultantes do trabalho de Antonio Junqueira de
Azevedo e Jorge Luiz Souto Maior. Para a melhor compreenso, do tema eles sero
analisados isoladamente nos subitens a seguir.
6.5.1. A Teoria do dano social de Antonio Junqueira de Azevedo
No ensaio intitulado "por uma nova categoria de dano na responsabilidade
civil: o dano social", publicado originariamente na Revista Trimestral de Direito Civil
em 2004 Antonio Junqueira de Azevedo215 (2009, p. 377-385) desenvolve quais as
possveis categorias de dano, justamente para a correta compreenso de seus
contedos especficos.

214

MORAES, Maria Celina Bodin, ob. cit., p. 222


AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Novos estudos e pareceres de direito privado. So Paulo:
Saraiva, 2009
215

98

Ao analisar o art. 944 do atual Cdigo Civil, o autor216 inicialmente alerta que
esta disposio no possui qualquer correspondncia com a legislao anterior. E
da sua leitura inicial
[...] no seria mais possvel qualquer imputao de "punitive damage", no sentido
prprio, nem como punio nem como desestmulo (...) Perante a lei, ento,
continuando nosso raciocnio sobre a primeira leitura, os danos, especialmente os
morais, no poderiam ser aumentados com um plus, a ttulo de pena ou dissuaso,
porque essas verbas no so, evidentemente, cobertura dos danos da vtima. Tm
outras finalidades; basta pensar, alis, que esto centradas no agente do dano, e no
na vtima".

O autor prope uma releitura da prpria ideia de dano, justamente para


garantir a insero uma nova categoria, qual seja, o dano social. Ele parte de um
argumento afirmando que a "tradicional separao entre direito civil e direito penal,
ficando o primeiro com a questo da reparao e o ltimo com a questo da
punio, merece ser repensada"217218. Justificando seu raciocnio, o autor apresenta
diversos dispositivos do Cdigo Civil, os quais sero analisados em um item
especfico deste trabalho, para corroborar a sua tese.
Assim, com a correta compreenso de que o Direito Civil pode exercer uma
funo punitiva, Antonio Junqueira de Azevedo 219 (2009, p. 380)

aponta dois

problemas para a fixao do carter punitivo na responsabilidade civil:


[...] A punio somente seria possvel nos casos de responsabilidade subjetiva, eis
que somente nela o juiz examina o dolo ou a culpa; seria, pois, incabvel, primeira
vista, na responsabilidade civil objetiva; e b) a pena, representada pelo aumento da
indenizao, estaria, como j dissemos, impedida pelo art. 944 do novo Cdigo Civil.
216

Idem, p. 378
Idem, p. 379
218
Corroborando o argumento firmado por Antonio Junqueira de Azevedo, Judith Martins-Costa e
Mariana Souza Pargendler explicam que a consagrao no Cdigo Civil e o desenvolvimento
doutrinrio da figura da figura do enriquecimento sem causa e a influncia dos ideiais de justia
comutativa, tendo como seu principal expoente So Toms de Aquino, permitiram "a limitao da
obrigao de indenizar ao mero ressarcimento do dano efetivamente inflingido" As mesmas autoras
completam afirmando que "o processo de despenalizao da responsabilidade civil surgiu no
somente no sentido de limitar cada vez mais a obrigao ressarcitria aos danos efetivamente
sofridos: tambm se desenvolveu no sentido de tornar cada vez mais uniforme as regras desse
instituto"[In, Usos e abusos da funo punitiva (punitive damages e o direito brasileiro), R. CEJ,
Braslia, n. 28, jan/marc., 2005, p. 18
219
Idem, ob. cit., p. 380
217

99

Combatendo a primeira objeo formulada, o autor afirma que, mesmo nas


hipteses de responsabilidade objetiva, o juiz pode tomar como elemento
cognoscvel o exame do dolo e da culpa, especialmente para o arbitramento da
indenizao. Conclui afirmando, inclusive, que "se a finalidade da indenizao for a
dissuaso, nem preciso examinar dolo ou culpa grave; o desestmulo cabvel
ainda que se fique exclusivamente no campo da responsabilidade objetiva"220.
Sobre a segunda objeo, qual seja, a limitao da indenizao pela redao
do art. 944, o autor221 afirma
[...] um ato doloso ou gravemente culposo, ou se negativamente exemplar, no
lesivo somente ao patrimnio material ou moral da vtima, mas sim, atinge a toda a
sociedade, num rebaixamento imediato do nvel de vida da populao. Causa dano
social. Isto particularmente evidente quando se trata da segurana, que traz
diminuio da tranquilidade social, ou de quebra de confiana, em situaes
contratuais ou paracontratuais que acarreta reduo da qualidade coletiva de vida.

Fruto de uma obrigao de segurana geral e imposta a todos, surge


obrigatoriamente, como consequncia direta, um dever de cuidado no s da vtima
concretamente considerada, como tambm destinado a toda sociedade. Assim,
argumenta Antonio Junqueira de Azevedo que
[...] qualquer ato doloso ou gravemente culposo, em que o sujeito "A" lesa o sujeito
"B", especialmente em sua vida ou integridade fsica ou psquica, alm dos danos
patrimoniais ou morais causados vtima, causa tambm de um dano sociedade
como um todo e, assim, o agente deve responder por isso. O art. 944 do Cdigo Civil,
ao limitar a indenizao extenso do dano, no impede que o juiz fixe, alm das
indenizaes pelo dano patrimonial e pelo dano moral, tambm - esse ponto - uma
indenizao pelo dano social. A "pena"- agora, entre aspas, porque no fundo,
reposio sociedade - visa restabelecer o nvel social da tranquilidade diminuda
pelo ato ilcito (grifos meus).

A dimenso da categoria do dano social garante, pois, uma preservao das


expectativas de bem-estar de toda a populao, ou seja, de um nvel de qualidade

220
221

Ibid.
Idem, p. 380-381

100

de vida. Isso porque so "leses sociedade, no seu nvel de vida, tanto por
rebaixamento de seu patrimnio moral - principalmente a respeito da segurana quanto por diminuio de sua qualidade de vida". Conclui o autor afirmando que "os
danos sociais so causa, pois, de indenizao punitiva por dolo ou culpa grave,
especialmente, repetimos, se atos que reduzem as condies coletivas de
segurana, e de indenizao dissuasria " 222 (grifos meus).
6.5.2. A teoria do dano social de Jorge Luiz Souto Maior: O dumping social
A ideia do dumping surge inicialmente atrelada aos ramos do Direito
Econmico e Empresarial. Trata-se de uma prtica mercantil de venda de produtos a
um preo muito abaixo do mercado. O Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (CADE), rgo integrante do Ministrio da Justia, j definiu dumping
como a temporria e artificial reduo de preos para oferta de bens e servios por
preos abaixo daqueles vigentes no mercado (eventualmente abaixo do custo),
provocando oscilaes em detrimento do concorrente e subsequente elevao no
exerccio de especulao abusiva. Trata-se, pois, de prtica comercial ilcita que se
caracteriza pela tentativa de eliminao dos concorrentes atravs da competio
injusta.
Contudo, no Direito do Trabalho, a expresso dumping ganha um contorno
especfico. Ele revela uma conduta de sociedades empresrias ou empresrios
individuais que buscam eliminar a concorrncia s custas dos direitos bsicos de
seus empregados223 .
O termo "dumping social" do Direito do Trabalho comeou ter por fim designar
uma prtica por meio da qual empregadores fecham suas empresas estabelecidas

222

Idem, p. 382
No sculo XVIII, um dos ministros da Rainha Anne, da Inglaterra, levou Sua Majestade o
argumento que o Estado deveria criar barreiras a produtos produzidos na ndia. Ele questionava
como os produtos ingleses poderiam competir com mercadorias indianas, de preo notoriamente
inferior, se o trabalhador ingls recebia um salrio 10 vezes maior que o profissional indiano, que
alm da baixa remunerao tinha carga horria mais extensa. Isso deixava elevado o preo do
produto britnico e o tornava nada competitivo no mercado nacional. A barreira sugerida pelo ministro
ingls tornou-se uma manifestao pioneira de medida antidumping no mundo, uma das primeiras
decises de restrio ao dumping, estratgia de mercado que consiste em oferecer um produto de
exportao com valor inferior ao praticado no mercado de determinado pas.
223

101

em locais onde os salrios so elevados - a fim de se restabelecerem em outras


regies, onde a mo de obra mais barata, deixando de observar os direitos
mnimos dos trabalhadores para alcanar maiores lucros224.
Cruzando-se os conceitos outrora comerciais e atualmente trabalhistas, a
prtica do dumping social est relacionada com situaes em que produtos de um
determinado pas so introduzidos no comrcio de outros Estados, a um preo
inferior ao do mercado interno, em razo, exatamente, da burla na legislao
empregatcia, no pas de origem da mercadoria.
Foi exatamente pensando dessa forma que a Associao Nacional dos
Magistrados da Justia do Trabalho (ANAMATRA), em sua 1 Jornada de Direito
Material e Processual realizada no final de 2007225 , produziu o Enunciado n. 4 a
respeito do tema, o qual estabelece que "as agresses reincidentes e inescusveis
aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade, pois com tal prtica
desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do prprio modelo
capitalista com a obteno de vantagem indevida perante a concorrncia. A prtica,
portanto, reflete o conhecido "dumping social", motivando a necessria reao do
Judicirio trabalhista para corrigi-la. O dano sociedade configura ato ilcito, por
exerccio abusivo do direito, j que extrapola limites econmicos e sociais, nos
exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Cdigo Civil.
Jorge Luiz Souto Maior226 (2008), o principal autor sobre o tema no Brasil, em
artigo intitulado "Indenizao por Dano Social pela Agresso Voluntria e
Reincidente aos Direitos Trabalhistas", defende a fixao de indenizao ao
empregador afeito prtica do dumping social, chamada de "indenizao
suplementar".
Mais do que reparar o dano individual/episdico, a indenizao visa a punir as
224

Fonte: JUSBRASIL, site http://www.jusbrasil.com.br/noticias/514694/que-se-entende-por-dumpingsocial acessado em 20.11.2012


225
Idem
226
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Indenizao por Dano Social pela Agresso Voluntria e
Reincidente aos Direitos Trabalhistas. Disponvel em
http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/indeniza%C3%A7%C3%A3o%20
suplemen, 2008

102

prticas ilcitas que tenham importante repercusso social, visualizando sua


extenso, fixando-se como forma de desestimular a continuao da prtica do ato
ilcito, especialmente quando o fundamento da indenizao for a extrapolao dos
limites econmicos e sociais do ato praticado, pois sob o ponto de vista social o que
importa no reparar o dano individualmente sofrido, mas impedir que outras
pessoas, vtimas em potencial do agente, possam vir a sofrer dano anlogo.
Trata-se, pois, de tese que visa a combater a prtica precarizante do
empregado e, consequentemente, proteger a sociedade como um todo. Sociedade
esta compreendida entre empregados, empregadores, consumidores, ou seja, a
coletividade amplamente conceituada. Segundo o entendimento do professor Jorge
Luiz Souto Maior (2008), todas as situaes de precarizao da relao de emprego
podem ser definidas como dumping social na medida em que afeta todo o coletivo e
prejudica a sociedade ao transgredir os direitos fundamentais e dignidade humana
do trabalhador.
O dumping social , portanto, um dano sociedade por exerccio abusivo, j
que extrapola limites econmicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e
927 do Cdigo Civil. Segundo Jorge Luiz Souto Maior (2008), o pargrafo nico do
art. 404 do Cdigo Civil traz um fundamento de ordem positiva para impingir ao
agressor contumaz uma indenizao suplementar. Este fundamento reforado pelo
disposto nos arts. 652, "d", e 832, 1, da CLT, os quais, respectivamente,
autorizam os juzes a aplicar multa e demais penalidades, bem como a definio de
condies para cumprimento da sentena.
Afirma o autor que o ilcito tanto se perfaz pela provocao de um dano a
outrem, individualmente identificado, quanto pela desconsiderao dos interesses
sociais e econmicos, coletivamente considerados. Na ocorrncia de dano de
natureza social, surge, por bvio, a necessidade de se apenar o autor do ilcito, para
recuperar a eficcia do ordenamento, pois um ilcito no mero inadimplemento
contratual e o valor da indenizao, conforme prev o art. 944, do CC, mede-se pela
extenso do dano, ou seja, considerando o seu aspecto individual ou social.
No aspecto da reparao, Jorge Luiz Souto Maior afirma que o tema em

103

questo atrai a aplicao do provimento jurisdicional denominado na experincia


americana de fluid recovery ou ressarcimento fludo ou global, quando o juiz
condena o ru de forma que tambm o dano coletivo seja reparado, ainda que no
se saiba quantos e quais foram os prejudicados e mesmo tendo sido a ao
intentada por um nico individuo que alegue o prprio prejuzo.
A pedra angular da condenao de empresas por dumping social sempre a
verificao de que determinado empregador burla a legislao trabalhista
reiteradamente e de forma inescusvel, ou seja, poderia se portar de forma diversa
e, por convenincia, assim no o faz de forma reincidente. Por isso se diz que o
magistrado deve conhecer muito bem o histrico da empresa no cotidiano da Vara
do Trabalho, pois no h que se aplicar indenizao na empresa que possui o
mnimo de plausibilidade quando vem a ferir o direito do empregado ou mesmo no
se caracteriza reincidente naquele fato.
O critrio o da avaliao quanto a ter sido uma atitude deliberada e
assumida de desrespeito ordem jurdica, como, por exemplo, a contratao sem
anotao da Carteira de Trabalho ou a utilizao de mecanismos para fraudar a
aplicao da ordem jurdica trabalhista, valendo lembrar que o ato voluntrio e
inescusvel , igualmente, um valor com representao jurdica, haja vista o
disposto no inciso LXVII, do art. 5. da CR/88.
Cabe esclarecer, ainda, que alguns juzes arbitram a chamada "indenizao
suplementar" para um determinado fundo ou fim social, enquanto outros destinam tal
indenizao diretamente ao empregado lesado.
6.6. Uma nova proposta para desenvolvimento do tema na dogmtica nacional
O desenvolvimento da funo punitiva - por meio dos modelos tericos no
Brasil - no ganharam, at o presente momento, uma adeso completa, seja pela
doutrina, como tambm pela jurisprudncia. Isso se deve, em grande parte, a
insuficincia no desenvolvimento da sua caracterizao, alm das confusas
expresses utilizadas, as quais do margem a uma enorme desconfiana na sua
aplicao.

104

Nos prximos captulos do presente estudo, pretende-se justamente


preencher esta lacuna na dogmtica nacional com a correta compreenso dos
pressupostos e requisitos, bem como as tcnicas de aplicao da funo punitiva no
Brasil. Busca-se, portanto, uma nova proposta para que seja capaz de trazer um
novo olhar ao tema, levando em considerao toda a experincia e o
desenvolvimento terico anterior.

105

CAPTULO 07 - Pressuposto e requisitos de aplicao da funo punitiva na


responsabilidade civil
7.1. Aspectos introdutrios do captulo
A principal questo envolvendo a funo punitiva na responsabilidade civil,
tanto no sistema da commow law 227 e principalmente da civil law, reside na
identificao de parmetros eficientes para a sua aplicao. Isso porque a sano,
seja ela qual for a sua espcie ou forma, deve ter presentes trs ideias essenciais: o
equilbrio, a justia e a previsibilidade, justamente para evitar que a funo punitiva
sirva de estmulo ao desenvolvimento de uma indstria da punio, caracterizada
pelo exagero e pela arbitrariedade, a exemplo do que j se observa com o fenmeno
do dano moral.
Para que o equilbrio, a justia e a previsibilidade coexistam eficientemente na
funo punitiva da responsabilidade civil necessrio observar, simultaneamente,
um pressuposto de incidncia e quatro requisitos gerais de caracterizao.
importante destacar, desde j, que a anlise de pressupostos e requisitos para a
aplicao de qualquer instituto ou categoria jurdica no um trabalho esttico, mas
sim dinmico. Pretende-se, pois, uma correta identificao desses aspectos para
que possam atender de modo coeso aos objetivos j identificados no captulo 3
deste trabalho.
Assim, tendo em vista que a funo punitiva da responsabilidade civil pouco
desenvolvida no Brasil, a identificao do seu pressuposto e dos seus requisitos ter
como guia a experincia de outros sistema normativos que j desenvolveram com
mais profundidade o tema, bem como o labor doutrinrio e jurisprudencial.
Obviamente, este no o nico caminho que pode ser adotado para a construo
desses aspectos. Mas, sem dvida, o mais seguro, e talvez, pelo menos at o
227

Nos EUA a necessidade de identificao de parmetros claros para a aplicao dos punitive
damages levou a ATRA a recomendar quatro reformas, a saber: 1) estabelecer um nexo de
causalidade relacionada com a origem intencional da responsabilidade civil extracontratual de
natureza semicriminal da indenizao punitiva a malcia; 2) evidenciar de forma clara e inconteste a
ocorrncia de responsabilidade passvel de ser conferida indenizao punitiva; 3) estabelecer um
critrio de proporcionalidade entre a indenizao e a ofensa propriamente dita; e 4) criar de uma
legislao federal no sentido de solucionar o problema da volatilidade das indenizaes punitivas.

106

atual estgio do desenvolvimento terico do instituto na dogmtica nacional, o nico


capaz de garantir equilbrio, a justia e a previsibilidade na sua aplicao.
7.2. Pressuposto de aplicao da funo punitiva: lesividade social da conduta
do ofensor
O vocbulo pressuposto possui uma natureza polissmica e em muitos casos
utilizado de forma inadequada. Pretende-se aqui tratar o pressuposto num sentido
estrito, ou seja, como o antecedente necessrio que permite a incidncia da funo
punitiva da responsabilidade civil num caso concreto. Assim, tendo em vista que a
funo punitiva da responsabilidade civil tem uma natureza jurdica excepcional,
somente condutas que apresentem uma alta lesividade social permitem a sua
caracterizao.
A lesividade social um ponto comum no desenvolvimento de todos os
trabalhos doutrinrios, envolvendo as mais variadas matizes da funo punitiva da
responsabilidade civil, muito embora ela no tenha um tratamento homogneo como
um pressuposto. Ela ocorre quando a gravidade e a extenso do ilcito praticado
extrapolam a esfera jurdica da vtima e atingem a coletividade como um todo. Ela
caracterizada quando o ofensor ignora deliberadamente direitos e garantias de toda
a sociedade, trata-se, em outros termos, de uma excessiva anormalidade de
conduta. Com efeito, esclarece Goffredo Telles Junior 228 (2002, p. 20), que as
anormalidades
[...] so procedimentos que contrariam as convices dominantes sobre o que pode
ou deve ser feito e sobre o que no pode ou no deve ser feito. So procedimentos
que no se harmonizam com a ordem tica vigente.

A lesividade social circunscreve a funo punitiva da responsabilidade civil


como um mecanismo para tornar efetivo o controle de uma sociedade, na qual as
condutas lesivas multiplicam em uma razo geomtrica. Nesse sentido, lcida a
colocao de Daniel de Andrade Levy229 (2012, p. 27): "impossvel no perceber

228
229

TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciao na cincia do Direito. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2002
LEVY, Daniel de Andrade. ob. cit., p. 27

107

uma sociedade cada vez mais sensvel aos eventos danosos, cuja regulao
concentrada do Poder Pblico no capaz de impedir, sendo inevitvel a
emergncia de instrumentos difusos de controle social, como a responsabilidade
civil".
O pressuposto da lesividade social centraliza a aplicao da funo punitiva
da responsabilidade civil sobre os efeitos percebidos sobre a vtima, ou seja, no
resulta por ela experimentado. Mas no a vtima considera individualmente, mas sim
de forma coletiva e difusa, ainda que o dano (patrimonial ou extrapatrimonial) tenha
sido experimento por um nico indivduo. Esclarece bem a questo Daniel de
Andrade Levy230 (2012, p. 26) ao afirmar que "o ofendido no mais apenas a vtima
direta de um evento lesivo, mas tambm os seus ascendentes, descendentes,
companheiros, cnjuge, enfim, todos aqueles afetados pelo acidente".
Por se tratar de um instrumento de controle social, a ausncia de lesividade
social impede, automaticamente, a aplicao da funo punitiva da responsabilidade
civil. At porque o carter punitivo mediato da reparao dos danos patrimoniais e
extrapatrimoniais passa a ser suficiente para controle da conduta lesiva do ofensor.
7.3. Um ponto de partida para a compreenso dos requisitos de aplicao da
funo punitiva: o precedente BMW of North America Inc. v. Gore nos EUA
Os raciocnios jurdicos e as suas consequentes concluses podem utilizar
diversas vias. Uma das tcnicas impe a anlise de uma situao concreta, para
dela induzir o princpio da qual ela pode depender. Com efeito, explica Jean-Louis
Bergel231 que (2006, p. 357) "o raciocnio indutivo parte dos fenmenos observados
para deduzir deles, por hipteses provisrias, princpios cuja exatido se verificar
em seguida deduzindo as diversas consequncias suas".
A

ausncia

de

um

tratamento

sistemtico

da

funo

punitiva

da

responsabilidade civil restringe uma correta anlise do instituto. Portanto, uma via
segura utilizar como ponto de partida uma situao concreta, envolvendo a
230
231

LEVY, Daniel de Andrade. ob. cit., p. 26


BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do Direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 357

108

aplicao da funo punitiva da responsabilidade civil nos EUA, qual seja, o


precedente BMW of North America, Inc. v. Gore232 . Por se tratar de um precedente
que analisou diretamente a aplicao dos punitive damages, induzir dele quais so
os requisitos lgicos para a aplicao da funo punitiva uma via bastante eficiente
para preencher a lacuna sobre a questo.
O precedente BMW of North America, Inc. v. Gore nos EUA fez com que
Suprema Corte dos Estados Unidos interviesse para decidir sobre parmetros de
aplicao, baseando-se no princpio do devido processo legal, em sua acepo
substantiva, consagrado pela XIV Emenda da Constituio Americana. Em 1990, Ira
Gore Jr. comprou um novo BMW sedan de uma revendedora autorizada do Alabama
pelo preo de US$ 40.750,88. Aps aproximadamente nove meses, o comprador
levou o veculo para um polimento. Nesta ocasio descobriu que o carro havia sido
repintado. Em razo do vcio da pintura, Ira Gore Jr. ajuizou ao em face da BMW
of North America, empresa esta responsvel pelos automveis BMW nos EUA.
Durante o julgamento, a R reconheceu a existncia de uma poltica de
vendas de veculos novos danificados durante a fabricao ou o transporte: se o
custo do reparo excedesse 3% do preo sugerido para a venda, o veculo era
vendido como usado; se, todavia, o reparo no excedesse a 3%, o carro era vendido
como novo, sem advertir o revendedor que algum reparo fora feito. Assim, a R
sustentando na demanda que o custo de repintura encontrava-se em torno de 1,5%
do preo sugerido de venda, argumentou que no estava obrigada a revelar para o
revendedor o reparo que havia sido realizado.
O autor, em virtude de um testemunho de um revendedor autorizado da
BMW, ficou sabendo que o valor de um BMW repintado era aproximadamente 10%
menor do que o valor de um carro novo. Alm disso, comprovou que, desde 1983, a
R havia vendido, como novos, 983 veculos repintados, incluindo quatorze no
Alabama, sem revelar o fato aos revendedores. Tomando como base o valor de US$
4.000,00 (quatro mil dlares) por veculo, o autor argumentou que uma indenizao

232

Conferir, GOLDBERG, Jonh C. P. Goldberg e ZIPURSKY, Benjamin C. ob. cit., 352-359

109

punitiva de US$ 4 milhes constituiria penalidade apropriada pela venda de


aproximadamente 1.000 veculos.
Ao final, o jri condenou a R ao pagamento de compensatory damages de
US$ 4.000,00 (quatro mil dlares) e punitive damages de US$ 4 milhes, por
considerar que a poltica de no revelao de danos nos veculos configurou
conduta maliciosa. A Suprema Corte do Alabama, entendendo que o jri, no clculo
dos punitive damages, computara impropriamente fatos semelhantes ocorridos em
outra jurisdio, reduziu o montante indenizatrio para US$ 2 milhes.
A Suprema Corte Americana, por maioria de votos, considerou que a
indenizao punitiva de US$ 2 milhes fora exagerada, violando a due process
clause. Argumentou que a conduta da empresa r no era especialmente
repreensvel, pois o dano sofrido pelo autor fora puramente econmico; a repintura
realizada no veculo antes da venda no afetou sua performance, segurana ou
aparncia; a conduta da r no evidenciou m-f, indiferena ou falta de
considerao pela sade ou segurana de outrem. Alm disso, o valor da
indenizao punitiva correspondeu a 500 vezes o montante do dano material, sendo
desproporcional em relao a este, embora no fosse possvel estabelecer
matematicamente uma proporo entre os dois valores. Finalmente, a indenizao
havia sido substancialmente maior que a multa aplicvel pelo Estado do Alabama ou
qualquer outro estado por condutas similares. O processo foi devolvido Suprema
Corte do Alabama para novo julgamento, com observncia dos critrios
determinados. No ano de 1997, o caso foi finalmente revisto pela Suprema Corte do
Alabama, que reduziu o montante dos punitive damages para US$ 50.000,00.
A partir dessa deciso da Suprema Corte, ficaram estabelecidos trs critrios
(guideposts ou guidelines) para aferir a excessividade da indenizao:
1) O grau de repreensibilidade da conduta do ru (the degree of reprehensibility of
the defendants misconduct). Para aferir a referida repreensibilidade, segundo a
Corte, importante atentar aos seguintes fatores: i) se o prejuzo causado foi fsico
ou meramente econmico; ii) se o ato ilcito foi praticado com indiferena ou total
desconsiderao com a sade ou a segurana dos outros; iii) se o alvo da conduta

110

uma pessoa com vulnerabilidade financeira; iv) se a conduta envolveu aes


repetidas ou foi um incidente isolado; v) se o prejuzo foi o resultado de uma ao
intencional ou fraudulenta, ou foi um mero acidente.
A existncia de qualquer desses fatores em favor do autor podem no ser
suficientes para sustentar a aplicao da funo punitiva (punitive damages); por
outro lado, a ausncia de todos torna qualquer condenao suspeita. Isso porque se
deve presumir que o autor foi plenamente reparado pelo dano sofrido por meio da
funo ressarcitria ou compensatria, de forma que os punitive damages devem
ser pagos somente quando a sua conduta de tal forma repreensvel que merece a
imposio de outras sanes para se atingir punio ou preveno.
2) A disparidade entre o dano efetivo ou potencial sofrido pelo autor e os punitive
damages;
3) A diferena entre os punitive damages concedidos pelo jri e as multas civis
autorizadas ou impostas em casos semelhantes.
Esses trs critrios foram reafirmados no julgamento do caso State Farm v.
Campbell, o qual envolveu conduta maliciosa de uma empresa seguradora (State
Farm Automobile Insurance Co.) em relao ao seu segurado (Curtis Campbell)233.
Tamanha a relevncia do caso BMW of North America, Inc. v. Gore que em
1996 a National Conference of Commissiorers on Uniform State Laws aprovou o
Model Punitive Damages Act234, recomendando como modelo de lei para os diversos
estados americanos. O modelo incorporou os trs critrios indicados pela Suprema
Corte americana no caso BMW of North America, Inc. v. Gore, sugerindo que o jri,
no que concerne ao estabelecimento do valor dos punitive damages, deve ser
instrudo a levar em considerao os seguintes fatores: a) a natureza da conduta
ilcita do ru e seus efeitos sobre o autor e outras pessoas; b) o valor dos
233

Sobre o tema conferir ANDREASON, Cynthia T.; Brunner, Thomas W. Limiting punitive
damages after State Farm v. Campbell. Disponvel em
http://www.wileyrein.com/resources/documents/pu3504.pdf. Acesso em 05/07/2012
234
O texto completo do documento encontra-se disponvel em
http://www.law.upenn.edu/bll/archives/ulc/mpda/MPDAFNAL.htm. Acesso em 05/07/2012

111

compensatory damages; c) as multas, penalidades, indenizaes ou outras formas


de reparao pagas ou que devam ser pagas pelo ru em relao ao ato ilcito
praticado; d) condio econmica atual e a futura do ru e o efeito que a
indenizao pode causar em cada uma delas; e) qualquer proveito ou ganho obtido
pelo ru com seu ato ilcito; f) qualquer efeito adverso que a indenizao possa
causar a pessoas inocentes; g) quaisquer medidas reparatrias tomadas pelo ru
desde a prtica do ato ilcito; h) a conformidade ou no da indenizao com qualquer
padro aplicvel que tenha sido promulgado por agncia governamental, assim
como agncia no governamental ou organizao reconhecidas, cuja funo seja a
de estabelecer padres;

i) quaisquer outros fatores agravantes ou atenuantes

relevantes para o montante da indenizao.


7.4. Requisitos de aplicao da funo punitiva na responsabilidade civil
No Brasil no existe, at hoje, nenhuma parmetro desenvolvido tanto pela
doutrina como pela jurisprudncia, a exemplo do caso BMW of North America, Inc. v.
Gore. Mas a experincia estrangeira no pode ser ignorada, muito pelo contrrio,
deve ser aproveitada com as devidas adaptaes nossa realidade. Dessa forma, a
funo punitiva somente dever ser aplicada com a observncia obrigatria de dois
requisitos dogmticos, quais sejam: i) O alto grau de repreensibilidade da conduta
do ofensor e; ii) A reiterao da conduta danosa pelo infrator ou por outros sujeitos
com condutas idnticas.
7.4.1. O alto grau de repreensibilidade da conduta do ofensor
A atuao dos indivduos na sociedade deve ser pautada por um padro de
conduta que no resulte leso a bens jurdicos alheios. Surgem, assim, para
qualificar esses indivduos adjetivos como cauteloso, atencioso e diligente. Todas
essas expresses tomam como referencial um dever de cuidado objetivo definido
socialmente.
A observncia desse dever de cuidado, todavia, decorre de um processo
pessoal que se desenvolve em dois planos distintos. O primeiro eminentemente
abstrato e avaliatrio. Ocorre durante a construo mental ou intelectual da conduta,

112

noutras palavras, o agente valora o comportamento adequado para atingir o fim que
lhe proposto. Neste momento, sucede uma ponderao das vrias condutas
possveis, por meio de uma anlise das vantagens e inconvenientes de cada uma,
provocando, assim, um estado de vigilncia e ateno ao cumprimento do dever. O
segundo j concreto e executivo. Selecionado o comportamento que se pretende
praticar, o indivduo exerce mais uma vez a sua vontade para concretizar a conduta.
Depois de conhecido o comportamento devido, a vontade exerce-se de novo para
determinar o agente a efetivamente adotar esse comportamento.
Cumpre destacar, ainda, que no grau de diligncia ou cautela exigvel deve
ser levado em conta no s o esforo da vontade para avaliar e executar a conduta
adequada ao cumprimento do dever, mas tambm os conhecimentos e a
capacidade ou aptido exigveis das pessoas. O padro que se toma para apreciar a
conduta do agente no s do homem diligente, cuidadoso e zeloso, mas tambm
do homem medianamente sensato, avisado, razovel e capaz. Quem no tem
capacidade fsica, intelectual ou tcnica para exercer determinada atividade deve se
abster da prtica dos atos que escapam de todo ao crculo de suas aptides
naturais, ou reforar a diligncia para suprir suas deficincias.
A inobservncia desse dever de cuidado torna a conduta culposa ou dolosa.
No por outra razo, possvel afirmar que, tanto o dolo como a culpa revelam, na
verdade, uma deficincia. Exprimem um juzo de reprovabilidade sobre uma
conduta, pois, em face das circunstncias especficas do caso, o agente deveria e
teria agido de outro modo235. importante observar que somente a inobservncia
acentuada de um dever de cuidado caracteriza o alto grau de repreensibilidade. H
um limite de tolerabilidade, o qual no significa, entretanto, um salvo-conduto para
lesar direitos alheios.
Mas como este requisito pode ser objetivamente identificado num caso
concreto? A resposta para esta pergunta leva-nos a identificar trs hipteses
essenciais. A primeira hiptese que revela o alto grau de repreensibilidade da
conduta resulta da deliberada violao de normas de garantia e proteo como
235

Conferir, SHAPO. Marshall S. Principles of tort law. 2. ed. Chicago: Thomson West, 2003, p.
429-433

113

estratgia econmica de reduo de custos internos. H certos dispositivos


normativos que protegem bens inestimveis para a sociedade sendo sua violao
inescusvel diante da importncia do bem protegido. Nesses casos, no se admite
qualquer motivo que tente justificar a violao. Como exemplo, podemos citar as
atitudes deliberadas das empresas que descumprem deliberadamente a legislao
trabalhista e direitos dos consumidores colocando a vida, a sade e a segurana
desses sujeitos em risco. importante observar, contudo, que somente a violao
de normas primrias de proteo permitem a caracterizam do requisito do alto grau
de repreensibilidade da conduta, dado o carter excepcional da funo punitiva.
Assim, o descumprimento de algum preceito especfico de menor relevncia pode
ser escusvel se levado em considerao o tamanho da empresa e sua capacidade
econmica.
A segunda hiptese reveladora do alto grau de repreensibilidade da conduta
resulta da deliberada violao de entendimentos pacificados pelos tribunais que
reconheceram a conduta ilcita do ofensor. Pacificada a matria pelos tribunais
consolida-se a ideia de que determinada conduta no aceita pela sociedade e,
portanto, exige uma mudana comportamental do ofensor. Como exemplo, podemos
citar empresas de diversos ramos que deixam de cumprir sistematicamente temas j
pacificados pelos tribunais. Ganham destaque na mdia as atitudes das operadoras
de plano de sade, especialmente nas hipteses de negativa de cobertura de
exigncias previstas expressamente na lei 9656/98 e nos demais regulamentos da
Agncia Nacional de Sade.
A terceira e ltima hiptese que revela o alto grau de repreensibilidade da
conduta manifesta-se pelo abuso do poder econmico ou de uma posio jurdica de
um determinado sujeito.
Abusa de um direito quem o usa, para comear, alm dos limites do poder
jurdico. Explica Silvio Rodrigues236 (1994, p. 311) que

236 RODRIGUES, Silvio. Direito civil - Parte Geral, 24a. edio, So Paulo: Ed. Saraiva, 1994, v.
1. p. 311

114

[...] a teoria (do abuso do direito) atingiu seu pleno desenvolvimento com a concepo
de Josserand, segundo a qual h abuso de direito quando ele no exercido de
acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois como diz este jurista, os
direitos so conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se acomode
ao interesse coletivo, obedecendo sua finalidade, segundo o esprito da instituio.

J a noo de abuso de poder econmico presume uma anlise de uma


situao de mercado e de poder de mercado, aqui entendido como a capacidade
decisria de mercado. Assim, o abuso de poder econmico ocorre diante da
possibilidade de se tomar decises fora dos limites que o mercado imporia em
regime concorrencial puro.
Em particular, do ponto de vista jurdico, por mais indeterminada que seja a
noo de poder econmico e complexa a sua conceituao, trata-se de formar juzo
sobre seu exerccio supostamente abusivo, o que impe inexoravelmente como
resultado a punio do sujeito que age desta forma. Com efeito, importante
observar que a CF/88 no 5o. do art. 173 estabeleceu que "a lei, sem prejuzo da
responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a
responsabilidade desta, sujeitando-se s punies compatveis com a sua natureza,
nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia
popular" (grifos meus).
7.4.2. A reiterao da conduta danosa pelo ofensor
Em razo da natureza excepcional da funo punitiva, no possvel a sua
aplicao em razo de uma conduta ilcita isolada. A punio (no campo da
responsabilidade civil) exige um desvio maior, ou seja, impe uma anlise do
impacto e da frequncia do ato ilcito. Dessa forma, somente quando uma
determinada conduta torna-se frequente, ou seja, reiterada socialmente,
necessrio control-la por meio do mecanismo punitivo. A habitualidade , portanto,
o aspecto decisivo da caracterizao deste requisito.
A reiterao de uma conduta danosa de um mesmo agente caracteriza sua
m-f e tambm revela que os valores fixados para concretizar a funo

115

ressarcitria ou compensatria, outrora, foram insuficientes para inibir a postura


danosa do agente. A m-f uma conduta social que deve ser reprimida pelo
Estado para desestimular demandas semelhantes.
A reiterao resulta de um ato consciente de no respeitar a ordem jurdica,
noutras palavras, muito embora o infrator tenha conhecimento da conduta correta a
ser adotada, persiste nos erros por considerar mais lucrativa a ilicitude. Ela pode ser
facilmente verificada pelos magistrados no cotidiano do judicirio, no qual as
mesmas situaes so praticadas pelos mesmos sujeitos resultando em um grande
nmero de demandas homogneas, o que revela um padro de conduta.
certo que algumas condutas danosas, em razo da sua repercusso, a
exemplo dos danos difusos e coletivos, podem, isoladamente, ter potencialidade
suficiente para a aplicao da funo punitiva. Como exemplo, podemos citar os
danos ambientais. Nessa hiptese, uma nica conduta isolada capaz de autorizar
a aplicao da funo punitiva da responsabilidade civil.

116

CAPTULO 08 - Tcnicas de aplicao da funo punitiva na responsabilidade


civil
8.1. Aspectos introdutrios do captulo
Como j tivemos a oportunidade de explicar no captulo 04 deste trabalho, a
funo punitiva da responsabilidade civil no pode ser enquadrada como uma
modalidade especfica de dano ou uma modalidade indenizatria. Trata-se de um
categoria autnoma, muito embora, como ser apresentado nos itens a seguir,
possa manifestar-se conjuntamente com a indenizao dos danos patrimoniais e
extrapatrimoniais e, em alguns casos especficos, de forma concatenada com os
instrumentos jurdicos da funo preventiva.
Diante dessa natureza peculiar, a sua tcnica de aplicao tambm ganha
contornos prprios, os quais no se confundem com os parmetros de quantificao
dos danos em geral. Ocorre que, no h na doutrina qualquer estudo sistematizado
das tcnicas aplicveis funo punitiva da responsabilidade civil. Esta escassez
resulta diretamente do tratamento esparso (e em muitos casos omisso) desta
categoria nos diversos sistemas normativos positivos. Dessa forma, convm dar a
questo um estudo mais detalhado, propondo, uma classificao das tipologias
punitivas da responsabilidade civil, como tambm a anlise dos seus efeitos
normativos.
8.2. Classificao das tipologias tcnicas e dos efeitos normativos que
reconhecem a funo punitiva da responsabilidade civil.
Ao tratar do raciocnio tipolgico, Karl Larenz237 (1997, p. 656) afirma que ele
eficiente quando "conceitos no so suficientes por si para apreender um
fenmeno da vida ou uma conexo de sentido na multiplicidade das suas
manifestaes, oferece-se ento o "tipo" como forma de pensamento". justamente
nesse contexto que a funo punitiva da responsabilidade hoje se encontra; da
porque reconhecer os tipos, ou seja, os modelos, as figuras-padro, os standards

237

LARENZ, Karl. ob. cit., p. 656

117

que podem ser utilizados para concretizar a punio do agente infrator uma das
tarefas mais importantes para a sua correta compreenso.
Os tipos no so construes abstradas da realidade; pelo contrrio,
referem-se diretamente realidade e interagem com ela238, da porque se ajustam
de forma mais eficiente aos mecanismo punitivos da responsabilidade civil, os quais
exigem, na prtica, ordenao e coordenao. Explica Andr Quintela Alves
Rodrigues239 (2013) que
[...]o ordenamento utiliza os tipos nos ramos em que se exigem maior maleabilidade e
maior flexibilidade no manuseio dos institutos. Da ser amplamente utilizado no Direito
Privado, no qual prevalece o princpio da autonomia privada (...). Como alternativa ao
racionalismo do modelo lgico-formal dos conceitos abstratos, o tipo proporciona uma
operao material difusa, axiologicamente sensvel realidade, com maior aptido
para a soluo justa do caso concreto. O tipo atende ao aspecto valorativo dos
significados e considera a riqueza semntica das normas. Um texto normativo no
encarado como se tivesse apenas uma possibilidade interpretativa, mas avaliado,
coordenado e influenciado pela conexo ftica das circunstncias que o envolvem.

As tipologias da funo punitiva da responsabilidade civil podem ser divididas


em dois grupos distintos, os quais tomam como parmetro qual o bem jurdico
qualificador da punio. So eles: i) punio pecunirias, ii) punio mediante a
perda, restrio ou inibio de direitos, vantagens ou privilgios jurdicos.
A opo por um parmetro ou outro deve levar em conta uma ideia de
equilbrio que permita, simultaneamente, dissuadir a ocorrncia de novas ofensas,
como tambm, cancelar, ainda que simbolicamente, o que o que o ofensor obteve.
238

El tipo constituye un punto mdio entre lo particular y lo general, es comparativamente un


concreto, un unversale in re. Asi se diferencia, por un lado, del concepto general-abstrato, que es
definido (limitado) por un nmero reducido de caractersticas aisladas [...] Es cierto que tiene un
ncleo fijo, pero carece de fronteras. Por eso, puede faltar uno que outro de sus rasgos
caracterizadores, sin que la tipicidad de una situacin de hecho sea puesta en duda o necesite serlo.
El concepto es cerrado y el tipo es abierto. El cocepto conoce solo el cortante o lo uno o lo outro. El
concepto divide: el pensamiento conceptual es siempre pensamento divisrio. El tipo se acomoda al
ms o menos de la variada realidad. El tipo une, da a conocer conexiones de sentido y l general es
en l concebido compreensiva y totalmente. De ah que bajo un tipo tampoco se pueda subsumir,
como bajo un concepto. (KAUFMANN, Arthur. Analogia y Naturaleza de la cosa, p. 95)
239
Conferir RODRIGUES, Andr Quintela Alves. A tcnica conceitual e tipolgica na
hermenutica jurdica. Disponvel em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link
revista_artigos_leitura&artigo_id=9509, acessado em 12.12.2013

118

No caso concreto, o intrprete deve recorrer tecnicamente ao que melhor revele


eficincia punitiva, salvo nas hipteses em que exista uma previso normativa
expressa, reconhecendo uma delas.
8.3. Punies pecunirias
O arbitramento de um montante pecunirio , sem dvida, o principal
instrumento de tutela da funo punitiva da responsabilidade civil discutido pela
dogmtica, justamente pelo desenvolvimento do tema nos pases da commow law
com a caracterizao dos punitive damages. Com efeito, afirma Paula Meira
Loureno240 (2006, p. 420) que
[...] a punio civil, enquanto manifestao do escopo sancionatrio, afirma a
autonomia da funo punitiva da responsabilidade civil em relao tradicional
funo reparatria. E assim como a funo reparatria pode ser assumida atravs de
indenizao em espcie e em dinheiro, tambm aqui diremos que a funo punitiva
pode ser prosseguida atravs de uma punio civil pura, ou de uma punio civil em
dinheiro ou pecuniria (um montante punitivo).

De fato, a pecnia um instrumento poderoso de punio, principalmente no


atual modelo de uma sociedade de consumo globalmente difundida. A perda de uma
parcela patrimonial , para a grande maioria das pessoas, muito mais representativa
do que uma sano que acarrete a restrio de um determinado direito.
Mas como atribuir um punio de carter pecunirio? Robert Cooter e
Thomas Ulen 241 (2010, p. 386) alertam que se trata de um tema de muitas
incertezas, observando que "as indenizaes punitivas deveriam ter uma relao
razovel com a indenizao compensatria e a capacidade dos rus de pag-las,
mas os tribunais no especificaram o que significam "razovel" e "capacidade de
pagar" no contexto".
Atualmente possvel identificar cinco hipteses especficas, cada uma delas
com particularidades prprias. So elas: i) arbitramento de punio pecuniria como
240
241

LOURENO, Paula Meira. ob. cit., p. 420


COOTER, Robert. Direito & Economia. 5. ed. - Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 386

119

fator de modulao da quantificao dos danos extrapatrimoniais; ii) arbitramento de


punio pecuniria autnoma em danos individuais; iii) arbitramento da punio
pecuniria por fator mltiplo; iv) arbitramento de punio pecuniria pelo lucro
indevidamente auferido pelo ofensor, v) caracterizao do dano moral coletivo. Para
a melhor compreenso dos elementos estruturais das hipteses mencionadas cada
uma delas ser analisada isoladamente nos subitens a seguir.
8.3.1. Arbitramento de punio pecuniria como fator de modulao da
quantificao dos danos extrapatrimoniais
A tcnica de imputao punitiva na responsabilidade como um elemento ou
critrio na quantificao dos danos extrapatrimoniais , sem dvida, a mais difundida
e a mais aceita na doutrina e na jurisprudncia, tanto no Brasil, como tambm nos
demais pases da civil law. Por meio dela, um montante pecunirio ttulo punitivo
acrescido fixao do dano moral, ou seja, funciona como um plus integrado ao
valor arbitrado pelo magistrado para a compensao.
A Doutrina afirma que a quantificao dos danos extrapatrimoniais possui
uma dupla funo: do lado da vtima, atuaria como compensao para o dano
sofrido; enfocado o ofensor, funcionaria como uma pena pelo dano causado. Esta
ideia esposada por diversos autores, os quais reconhecem que a indenizao do
dano moral exerce a funo de expiao, em relao ao culpado, e a funo de
satisfao, em relao vtima. O pagamento da soma em dinheiro um modo de
satisfao vtima, que, recebendo-a, pode destin-la s satisfaes ideais ou
materiais que estime convenientes, acalmando o sentimento de vingana inato do
homem242.
Nesse linha de entendimento, Caio Mrio da Silva Pereira243 (2010, p. 330)
afirma que na indenizao por dano moral esto conjugados dois motivos, ou duas
concausas:

242
243

GOMES, Orlando. ob. cit., p. 330


PEREIRA, Caio Mrio da Silva. ob. cit., p. 338

120

[...] i) punio ao infrator pelo fato da haver ofendido um bem jurdico da vtima, posto
que imaterial; ii) pr nas mos do ofendido uma soma que no o pretium doloris,
porm o meio de lhe oferecer a oportunidade de conseguir uma satisfao de
qualquer espcie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material
o que pode ser obtido "no fato" de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a
amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingana. A isso de
acrescer que na reparao por dano moral insere-se a solidariedade social vtima.

Para Ronald Sharp Junior244 (2001, p. 12), duas foras convergem na ideia de
reparao do dano moral "uma de carter punitivo ou aflitivo (castigo ao ofensor) e
outra compensatria (compensao como contrapartida do mal sofrido)". Dessa
forma, a indenizao em dinheiro "deve servir para impor uma pena ao lesionador,
de modo que a sua diminuio patrimonial opere como um castigo substitutivo do
primitivo sentimento de vingana privada do ofendido". Conclui o autor: "Essa dupla
finalidade compensatria e punitiva constitui o meio que o Estado tem de alcanar a
restaurao da ordem rompida com a prtica da leso moral". A reparao, embora
nem sempre indenize integralmente os prejuzos morais ou extrapatrimoniais,
esparge efeitos sancionatrios, compensatrios e pedaggicos, causando uma
satisfao ao lesado, previne a reincidncia do lesante e a prtica de ato ilcito por
outrem245.
Parece claro que o carter punitivo atribudo reparao do dano
extramatrimonial no ordenamento jurdico brasileiro difere significativamente,
daquele relacionado aos punitive damages. A verdade que no h efetivamente a
imposio de uma pena ao nossos ordenamento jurdico brasileiro, mas to-somente
um critrio valorativo para se justificar os contornos da verba indenizatria, sem se
criar a pecha de enriquecimento sem causa.
Ainda que muitos autores246 tenham defendido que apenas subsidiariamente
deveria a indenizao do dano moral recorrer ao carter repressivo, presumido, pois,
244

SHARP Jr., Ronald A. Dano moral. 2a. ed. Rio de Janeiro: Destaque, 2001
SILVA, Roberto de Abreu e. A falta contra a legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, p. 75
246
Apenas a ttulo exemplificativo, Humberto Theodoro Jnior afirma que "o carter repressivo da
indenizao por dano moral deve ser levado em conta pelo juiz cum grano salis. A ele se deve
recorrer apenas a ttulo de critrio secundrio ou subsidirio, e nunca como dado principal ou
determinante do clculo do arbitramento, sob pena de desvirtuar-se a responsabilidade civil e de
245

121

que a funo punitiva deveria servir de critrio apenas secundrio de quantificao,


boa parte da doutrina e da jurisprudncia passou a definir variveis para a
compensao do dano moral que, embora no fizesse notar explicitamente o seu
carter punitivo, acabariam por guiar o magistrado neste sentido. Como bem
observa Daniel de Andrade Levy247 ( 2012, p. 79) :
[...] convive-se, hoje, no Brasil, com uma "espcie bizarra de indenizao", que,
embora no seja reconhecida formalmente como punitiva, reflete critrios que obram
nesta direo, gerando absurda insegurana jurdica tanto para a vtima quanto para
o ofensor (...) A esquizofrenia do dano moral talvez seja, hoje, o mais grave problema
da Responsabilidade Civil brasileira. Mostra que a funo punitiva da disciplina
continua constrangida sob figuras totalmente imprevisveis, tanto em quantidade
quanto em qualidade.

8.3.2. Arbitramento de punio pecuniria autnoma


Ao lado da tcnica de imputao da funo punitiva como efeito modulador da
quantificao do dano moral, a qual representa um estgio embrionrio desta
funo, tambm possvel arbitrar nas aes indenizatrias um montante pecunirio
a ttulo punitivo independente e autnomo de qualquer quantia que vise a reparar ou
a compensar o dano (indenizao em sentido amplo). A quantia, nessa hiptese,
segregada pelo magistrado que em um captulo prprio da sentena, tomando como
parmetro os objetivos da funo punitiva e os seus requisitos caracterizadores.
Ainda que esta tcnica represente, de fato, o reconhecimento pleno da funo
da responsabilidade civil, seu desenvolvimento ficou restrito nos pases da commow
law atravs da categoria dos punitive damages. No Brasil, assim como nos demais
pases da civil law, encontram certa dificuldade para a aplicao desta tcnica.
Todavia, como teremos a oportunidade de explicar no captulo 10 deste trabalho, a
jurisprudncia tem servido para mudar o rumo deste mecanismo.

impregn-la de cunho repressivo exorbitante e incompatvel com sua natureza privada e reparativa
apenas da leso individual". In. Dano moral, 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2010, p. 47
247
LEVY, Daniel de Andrade. ob. cit., p. 79

122

Mas partindo da ideia de que se trata de uma tcnica punitiva vlida e aceita,
identificaremos nos subitens a seguir, os dois aspectos tpicos que estabelecem a
sua maior dificuldade, quais sejam: i) a legitimidade ativa para o seu uso, e ii) os
critrios de dosimetria do quantum da punio pecuniria autnoma.
8.3.2.1. A legitimidade ativa para o reconhecimento da punio pecuniria
autnoma
Uma questo que tem gerado discusso na doutrina justamente quem pode
pleitear a aplicao da tcnica de punio pecuniria autnoma numa ao
indenizatria individual. A questo nos leva a uma resposta inicial que aceita de
forma ampla, qual seja, a vtima autora da ao tanto tem interesse na
compensao dos danos, como tambm na punio do ofensor. Como bem disse
Thomas Colby248 (2008, p. 433), ao discorrer sobre os punitive damages, "o desejo
de vingana brilha no corao humano - brilha demais para que a lei possa ignorlo". Boris Starck249 (1947, P. 354) tambm afirma que a conduta culposa que causou
um dano faz surgir o sentimento de vingana na alma da vtima, o desejo de
preveno na conscincia coletiva e aquele de expiao no terreno da moral ou da
religio.
Todavia, a vtima no pode ser entendida como a nica parte legtima para
pleitear a aplicao da funo punitiva. Alis, por se tratar de uma questo de ordem
pblica, o magistrado o legitimado original para determinar a aplicao desta
funo. Isso porque o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva incide sobre o
legislador e o juiz, ou seja, sobre a estruturao legal do processo e sobre a
conformao dessa estrutura pela jurisdio. A lei processual no pode antever as
verdadeiras necessidades de direito material, uma vez que essas no apenas se
transformam diariamente, mas igualmente assumem contornos variados, conforme
os casos concretos. Diante disso, bvio, que a funo punitiva da responsabilidade
civil, garante ao juiz o poder de identificar os instrumentos adequados sua
efetividade.
248

Clearing the smoke from Philip Morris v. Williams: The past, the present, and the future of
punitive damages. In Yale Law Journal, dez. 2008, p. 433. Traduo livre. No original: "the desire for
revenge burns brights in the human heart - too bright for law to ignore".
249
STARCK, Boris. ob. cit., p. 354

123

Caber apenas ao magistrado o dever de demonstrar a idoneidade do seu


uso, em vista da obviedade de que todo poder deve ser exercido de maneira
legtima. Alerta Suzanne Carval250 (1995, p. 361) que a motivao o pr-requisito
fundamental para que ocorre o efetivo controle do Poder Judicirio

da funo

punitiva, em um estrito respeito ao princpio da proporcionalidade. Assim, ao aplicar


de ofcio a punio pecuniria autnoma, a providncia jurisdicional deve ser: i)
adequada e ii) necessria. Adequada a que, apesar de faticamente idnea
proteo do direito, no viola valores ou os direitos do ru. Necessria a
providncia jurisdicional que, alm de adequada, faticamente efetiva para a tutela
do direito material e, alm disso, produz a menor restrio possvel ao demandado.
Todavia, a ampliao do poder do juiz para a fixao da funo punitiva da
responsabilidade civil, tem como contrapartida, a necessidade de que o controle da
sua atividade seja feita a partir da compreenso do significado das tutelas no plano
do direito material, das regras da adequao e da necessidade e mediante o seu
indispensvel complemento, a justificao judicial. Em outros termos: pelo fato de o
juiz ter poder para a determinao da melhor maneira de efetivao da tutela, exigese dele, por consequncia, a adequada justificao das suas escolhas.
8.3.2.2. Critrios de dosimetria do quantum da punio pecuniria autnoma
Ao lado da questo envolvendo a legitimidade, outra questo relevante em
relao tcnica da punio pecuniria autnoma diz respeito dosimetria do seu
valor. Mas para se evitar quantificaes arbitrrias, diante da ausncia de uma
norma especfica sobre o tema, necessrio valer-se da regra do art. 5 da LINDB,
a qual nos conduz ao princpio da razoabilidade e a regra hermenutica da
proporcionalidade.
A razoabilidade no um princpio expressa na CF/88. Todavia resulta de
uma projeo direta do princpio da legalidade. A razoabilidade, na tica utilizada
pelo STF, comumente aplicada com base no devido processo legal substancial,

250

CARVAL, Suzanne. ob. cit., p. 361

124

exigindo-se que, para ser razovel, preciso haver compatibilidade entre o meio
empregado pelo legislador (razoabilidade interna) e os fins visados, que devem ser
legtimos (razoabilidade externa), conforme preceitua Lus Roberto Barroso
(1998)251.
A razoabilidade princpio fludo que indica a prudncia e sensatez e pode
ser abordada de duas maneiras. A jurisprudncia norte-americana associa o
princpio da razoabilidade ao devido processo legal e isonomia. J para o Direito
Francs, Espanhol e Argentino, a razoabilidade deve ser entendida como o princpio
da proporcionalidade entre meios e fins. De acordo com o primeiro entendimento, o
limite imposio da sano est associada funo legislativa, enquanto que no
segundo o limite se relaciona discricionariedade do Poder Pblico252 . Na lio de
Maysa Abraho Tavares Verzola253 (2011, p. 81)
[...] o apelo razoabilidade permite que o operador jurdico encontre uma justificao
mais adequada a cada caso concreto, particularizando as circunstncias. Por outro
lado, pode haver efeitos negativos, quando, por exemplo, os agentes se aproveitam
desses padres mais flexveis para justificar sua negligncia.

J a proporcionalidade um das diversas regras de interpretao e aplicao


do Direito. Expressando um dever definitivo, deve ser aplicada por meio de simples
subsuno e, portanto, no produz efeito sem vrias medidas, no conflita com
outras normas e no concretizada em vrios graus. Dentro deste prisma, a
proporcionalidade seria uma regra, e no um princpio, nos termos da concepo de
Alexis. Sendo uma regra, deve ser aplicada sempre, levando em considerao dois
critrios objetivos: a adequao e a necessidade. O primeiro pode ser entendido
como a capacidade do ato analisado fomentar a realizao de um objetivo
pretendido. J o segundo manifesta-se quando, no ato, no houver outro ato que fira
menos os direitos individuais e que possa atingir o objetivo almejado. Em resumo, os
251

BARROSO, Lus Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito


constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica 23/65, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998
252
BASTOS, Aline Maria Dias. Conceitos jurdicos indeterminados: discricionariedade ou
vinculao? Dissertao de Mestrado apresentada ao Departamento de Direito do Estado da
Faculdade de Direito da Universidade So Paulo, sob a orientao do Prof. Edmir Netto de Arajo,
So Paulo, 2002, p. 111
253
VERZOLA, Maysa Abraho Tavares. Sano no Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva,
2011, p. 81

125

critrios da adequao e necessidade representam a anlise da dimenso do peso


entre o direito fundamental restringido e o direito fundamental promovido pelo ato.
J a observncia do princpio da proporcionalidade torna-se fundamental no
controle judicial do valor arbitrado nas sanes punitivas. Justamente porque a
imposio de uma sano pecuniria consiste em uma limitao esfera
juridicamente protegida do infrator, qual seja, sua propriedade, da porque o juzo de
compatibilidade da sano deve sempre considerar o grau de limitao sofrido pela
esfera jurdica do infrator.
Cabe ao magistrado, portanto, ao avaliar o caso concreto, tomando como
guias os referidos princpios, estabelecer um valor capaz de criar o efeito de
dissuaso da conduta lesiva, mas que no seja caracterizado como um gravame
mais extenso do que reclama o interesse pblico a ser protegido.
Todavia, alm da observncia da proporcionalidade e da razoabilidade, a
dosimetria do montante pecunirio a ttulo punitivo deve tambm observar dois
critrios indicados pelo Direito e Economia, quais sejam: a eficincia da alocao de
riscos e a adoo de incentivos. Ao tratar do tema, Mitchell Polinsky254 (2003, p.
158-162) afirma que as regras de responsabilidade civil distribuem riscos de dano
entre o ofensor e o lesado. Dessa forma, ao arbitrar o valor, o magistrado deve
avaliar numa perspectiva concreta quo eficiente ser possvel uma tima alocao
de riscos. No que diz respeito ao relativo aos incentivos, o valor arbitrado deve ser
capaz de induzir o ofensor a abandonar o ato ou a atividade geradora de danos e
riscos.
8.2.4. Arbitramento de punio pecuniria pelo lucro indevidamente auferido
pelo ofensor
Ao lado das tcnicas apresentadas nos subitens anteriores, possvel
identificar um terceiro mecanismo punitivo extremamente eficiente para o atual
modelo da sociedade, especialmente quando se verifica uma conduta danosa
254

POLINSKY, A. Mitchell. An introduction to law and economics. 3. ed. New York: Aspen
Publishers, 2003

126

massificada perpetrada por agentes econmicos que exploram o mercado de


consumo. Isso porque, para estes sujeitos, a fixao de valores a ttulo reparatrio
tem se mostrado, do ponto de vista punitivo, ineficiente.
Responsabiliz-los dentro de uma modelagem clssica da responsabilidade
civil tm permitido a eles prever antecipadamente o quantum indenizatrio fixado
pelos tribunais, fato este que lhes permite internalizar o custo da indenizao e optar
pela manuteno da conduta ilcita, pois o resultado final de toda a operao ainda
lucrativo. Alm disso,
Diante dessa situao, como garantir que a conduta do infrator no ocorrer
novamente? Como evitar o surgimento de novos infratores que utilizam de uma
anlise econmica para decidir se devem ou no respeitar normas jurdicas? A
resposta para as duas perguntas leva-nos necessidade de aplicao de um
instrumento de tutela especfica da funo punitiva, qual seja, a reverso dos lucros
ilcitos.
Trata-se de um modelo que parte do cotejo entre as regras de propriedade e
as regras de responsabilidade para demonstrar que a aplicao da funo punitiva
pode ser necessria em situaes nas quais as regras de responsabilidade civil, que
objetivam retornar a vtima ao estado anterior ao evento danoso, poderiam encorajar
o ofensor a intencionalmente apropriar-se de bens ou direitos da vtima.
No Direito Anglo-Saxnico, conhecida a figura das restitutionary damages,
moldadas restituio dos benefcios patrimoniais obtidos com a prtica de fato
injustificado, ou seja, em sede de enriquecimento sem causa, e, tambm, em
consequncia de fato ilcito extracontratual. Sobre o tema explica Henrique Sousa
Antunes255 (2011, p. 215) que
[...]embora alguns se oponham restituio com fundamento na ausncia de
legitimidade do ofendido (it gives the plaintiff a windfall), neg-la significa beneficiar o
lesante. A diferente natureza do facto danoso praticado (tort, equitable wrong ou
statutory civil wrong) determinou que o Relatrio sobre a reforma das restitutionary
255

ANTUNES, Henrique Sousa. ob. cit., p. 215

127

damages avaliasse o dever de restituir sob perspectivas diversas. Sublinha-se, no


entanto, que a proposta relativa aos pressupostos daquele dever reflete um mnimo
denominador comum: h lugar restituio total ou parcial do proveito obtido, sempre
que a conduta do lesante demonstre um desrespeito consciente e chocante pelos
direitos do lesado.

Com efeito, na Frana, Boris Starck256 (1947, p. 416) j havia esclarecido que
por meio de uma atuao ilcita, se o agente tivesse ficado com um benefcio igual
ou superior ao prejuzo do lesado, a indenizao civil satisfaria a funo de garantia
da responsabilidade civil, mas para satisfazer a funo de pena privada, deveria
abranger todo o lucro obtido pelo agente. Mais recentemente, Suzanne Carval
(1995) defendeu a aplicao de punies em sede de responsabilidade civil para
assegurar a moralizao da ordem econmica, em especial o direito de
concorrncia. Esta autora sustenta a necessidade de a responsabilidade civil
permitir a restituio dos lucros ilcitos obtidos pelo agente.
Na doutrina italiana, Paolo Gallo257 (1996, p. 147) tambm defende a ideia de
que a violao do direito imagem por agentes econmicos, o autor da conduta
devia ser obrigado a restituir o lucro integral obtido, pelo menos nos casos em que
tivesse atuado com m-f ou culpa grave.
No Direito e Economia, esta tipologia conhecida como "modelo dos
benefcios ilcitos", na medida em que se reconhece a necessidade de que utilidades
ilcitas obtidas pelo lesante, a partir de seu comportamento condenvel, sejam
consideradas na definio do montante indenizatrio. Em linhas gerais, o valor do
benefcio ilcito almejado por um comportamento intencional uma funo
decrescente em relao ao quantum de precauo adotado. Explica Diogo Naves
Mendona258 (2013, p. 111) que, neste hiptese, "como o padro de cuidado
propositalmente ignorado, com reduo do custo, impe-se a aplicao de uma
indenizao punitiva (quanto mais ilcito for o comportamento, maior ser o benefcio
indevidamente obtido)".

256

STARCK, Boris. ob. cit., p. 416


GALLO, Paolo. ob. cit., p 147
258
MENDONA, Diogo Naves. ob. cit., p. 111
257

128

Na doutrina espanhola, Guilarte Guitirrez 259 (1991, p. 1032) defende a


necessidade de a indenizao no se ater apenas reparao do dano sofrido pelo
lesado, mas antes englobar os lucros obtidos pelo agente, usando de uma de duas
vias: 1) a expanso da responsabilidade civil e 2) o enriquecimento sem causa,
desde que neste instituto o enriquecimento deixasse de estar limitado pelo
empobrecimento do lesado. Este entendimento seguido pelo legislador espanhol,
que manda atender ao lucro do autor de um fato ilcito no clculo da indenizao, a
exemplo do que dispe o art. 9260 da Lei 1/1982 de 5 de maio, norma esta que
versa sobre a proteo da honra, intimidade pessoal e familiar e imagem prpria.
S a exigncia de restituio do lucro do agente, aqui visto como uma tcnica
da funo punitiva capaz evitar a atuao ilcita do ofensor. Ao impedir o lucro do
ofendido com a leso a responsabilidade civil, nesse caso, recupera a noo de
eticidade. Mas por se tratar de um critrio de pura racionalidade econmica, concluise que a base normativa que sustentaria este mecanismo no Brasil, na mesma linha
adotada pela doutrina de Guilarte Guitirrez, seria o instituto do enriquecimento
injusto.
De todo modo, no mnimo questionvel que a restituio do lucro
proveniente de um ato ilcito deva ser situada no mbito do enriquecimento sem
causa. Como observa Jlio Manuel Vieira Gomes261 (1998, p. 792), a restituio do
lucro situa-se numa espcie de limbo ou de terra-de-ningum, sendo a sua
localizao fortemente condicionada pela pr-compreenso dos seus respectivos
pressupostos e funes, acabando, por vezes, por negar qualquer lugar no domnio
jurdico-privado. Reconhecendo o dissenso doutrinrio e considerando que a
doutrina majoritria entende que a responsabilidade civil repele o instituto do

259

Conferir GUTIRREZ, Guilarte. La superacion del empobrecimento de la victim como medida


indemnizatoria frente a la responsabilidade extracontractual. RDP, 1991
260
O no. 3 do art. 9. estabelece o seguinte: La indemnizacin se extender al dao moral que se
valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a La gravedad de la lesin efectivamente
producida, para lo que se tendr em cuenta, en su caso, La difusin o audiencia del medio a trav del
que se haya producido. Tambin se valorar el beneficio que haya obtenido el causante de la lesin
como consecuencia de La misma.
261
GOMES, Jlio Manuel Vieira. O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forado e os
vrios paradigmas do enriquecimento sem causa. Porto: Universidade Catlica Portuguesa. 1998,
p 792

129

enriquecimento sem causa, foroso argumentar que este posicionamento no


atende a moderna dinmica social sobre a funo punitiva da responsabilidade civil.
Em Portugal Paula Meira Loureno262 (2006, p. 390), defende-se a ideia de
atribuio de um montante punitivo ao lesado constitudo pelo lucro do lesante, pois,
ao que tudo indica, a restituio do lucro obtido pelo agente consubstancia a nica
forma de prevenir e punir a repetio da conduta, sob pena de o lucro compensar a
violao do direito de outrem. Explica a referida autora:
[...] Se os agentes econmicos regem a sua atuao por um critrio de pura
racionalidade econmica (alcanar o maior lucro possvel), importa moralizar a
prpria ordem econmica. A funo punitiva da responsabilidade civil pode assumir
esse desiderato, desde que imponha a restituio do lucro, para dissuadir o agente
de violar novamente a lei e puni-lo, pois o agente s modificar a sua conduta se vir
frustrada a possibilidade de ficar com o lucro resultante da atividade ilcita, em regra
superior ao montante a pagar a ttulo de indenizao.

no campo da funo punitiva que a reverso ilcita dos lucros se enquadra,


ainda que existam como base as normas que disciplinam o enriquecimento sem
causa. As relaes jurdicas no devem ceder espao injustia, ao desequilbrio de
prestaes, nem podem contrariar os princpios da dignidade humana, da liberdade
e da solidariedade. Em decorrncia disso, qualquer relao jurdica obrigacional
pode fazer uso do enriquecimento sem causa como um corretivo principiolgico, ou
seja, um elemento com fora normativa para purgar os desequilbrios e as
desproporcionalidades, cuja aplicabilidade espraiada, em princpio, de forma
ilimitada, desde que no contrarie a lei263.
Consoante anota Agostinho Alvim 264 (1957): Os Cdigos que seguem o
sistema tradicional procuram coibir o enriquecimento sem causa, onde quer que se
apresente. Donde se poder dizer que tal proibio informa todo o sistema. Por isso,
em variadas faces, o enriquecimento sem causa pode apresentar-se, no
necessariamente como fonte de obrigao, mas como princpio.
262

LOURENO, Paula Meira. ob. cit., p. 390


Nanni, Giovanni. Enriquecimento sem causa. Saraiva: 2010, p. 174
264
ALVIM, Agostinho. Do enriquecimento sem causa. Revista dos Tribunais, V. 259, p 3-36,
maio/1957
263

130

O enriquecimento sem causa implica, como sustenta Luiz Edson Fachin265


(2003, p. 304), uma base informativa do direito obrigacional. Essa circunstncia,
segundo prossegue o autor, resulta em comportamentos jurdicos valorados, que
so abarcados e ligados s chamadas clusulas gerais, cuja finalidade trazer para
o fenmeno jurdico aquilo que foi denominado vlvula para exigncias tico-sociais.
neste cenrio que o enriquecimento sem causa pode ser utilizado como uma
tcnica eficiente da funo punitiva da responsabilidade civil, permitindo a reverso
ilcita dos lucros do lesante ao lesado.
Nesses e nos demais casos, em que haja possibilidade de abuso de direito,
ou, mais ainda, de uso de direito como expresso de vontade nua de qualquer
interesse, ou, ento, quando as vicissitudes socioeconmicas podem gerar
situaes de inadmissveis desigualdades, o estudioso atento do Projeto constatar
que, em tais casos, se preferiu dar preferncia a modelos jurdicos abertos,
conferindo-se ao juiz o poder-dever de julgar, com base nos princpios ticos da
equidade, da boa-f ou da probidade como pressupostos da conduta geral na
sociedade civil. Somente desse modo poderemos realizar o ideal de justia concreta,
no em funo de individualidades concebidas in abstrato, mas de pessoas
consideradas no contexto de suas peculiares circunstncias.
Lus Manuel Teles de Menezes Leito 266 (2004, p. 29), ao explicitar as
variadas teorias explicativas sobre o enriquecimento sem causa, aponta a existncia
de uma corrente dualista, desenvolvida pela doutrina germnica, cuja tese principal
reside na diviso do instituto em duas categorias principais: uma gerada com base
numa

prestao

do

empobrecido

outra

abrangendo

as

situaes

de

enriquecimento no-fundadas na prestao, atribuindo-se, nesta ltima, papel


preponderante ao enriquecimento por interveno.
De acordo com o referido autor a caracterizao do enriquecimento por
interveno contempla
265

FACHIN, Luis Edson. Teoria crtica do direito civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2003
LEITO, Manuel Teles de Menezes. O enriquecimento sem causa no novo cdigo civil
brasileiro R. CEJ, Braslia, n. 25, abr/jun 2004
266

131

[...] a situao de algum obter um enriquecimento por uma ingerncia noautorizada no patrimnio alheio (...) assim, com base no clusula geral do art. 884,
deve ser atribuda, nessas hipteses ao titular uma pretenso restituio do
enriquecimento sem causa (...) O fim da pretenso ser a recuperao da vantagem
patrimonial obtida pelo interventor, o que ocorrer sempre que, de acordo com a
repartio dos bens efetuados pela ordem jurdica, essa vantagem se considere
como pertencente ao titular do direito.

Percebe-se, pois, que o enriquecimento por interveno uma fonte


obrigacional e, assim sendo, ele pode compor o espectro da responsabilidade civil,
especialmente da funo punitiva, at porque o art. 884 do Cdigo Civil pode ser
considerado uma clusula geral267.
Ao utilizar a reverso ilcita dos lucros como instrumento da funo punitiva
da responsabilidade civil, especialmente em face de infratores que atuam como
agentes, o Direito garante uma efetiva reprimenda de condutas anmalas. Como
bem observa Paula Meira Loureno 268 (2006, p. 390), nesses casos atribui ao
lesado montantes punitivos e no indenizaes em razo da atividade parasitria
que realiza em relao ao lesado.
8.2.5. Arbitramento da punio pecuniria por fator mltiplo
Ao lado do arbitramento de um quantum pecunirio fixado pelo magistrado, seja de
forma autnoma, seja como elemento de modulao da quantificao dos danos
extrapatrimoniais, diversos sistemas normativos positivos, inclusive o brasileiro, prev um
mecanismo especfico de arbitramento pecunirio da funo punitiva, qual seja, a imputao
de sano multiplicada. No se trata, propriamente, de uma tcnica nova. A primeira
previso, consoante G. Robert Blakey 269 (2006), deu-se no Statute of Councester, da
Inglaterra, em 1278. Tanto o CC/02 como tambm a legislao extravagante possuem
diversos dispositivos que adotam esse modelo, como teremos a oportunidade de investigar
de maneira isolada no captulo 9 deste estudo.
267

Da mesma forma como, segundo Lus de Menezes Leito, o art. 473 do Cdigo Civil portugus e,
consoante Enrico Moscati, o art. 2041 do Cdigo Civil italiano.
268
LOURENO, Paula Meira. ob. cit., p. 390
269
BLAKEY, G. Robert. Of characterization and other matters: thoughts about multiple
damages. Disponible em http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?60+Law+&+Contemp+Probs.+97+)S
ummer+1997 Acesso em: 05/05/ 2010.

132

O arbitramento da punio pecuniria por fator mltiplo pode ser


compreendido sob dois ngulos distintos. O primeiro garante que o arbitramento
tome como parmetro um mltiplo do valor arbitrado na fixao do dano (patrimonial
ou extrapatrimonial), ou seja, o duplo, o triplo, e em alguns casos at o dcuplo.
Nesta hiptese, calcula-se o dano e pune-se o agente pela multiplicao desse
montante por um fator. Este instrumento, contudo, apresenta uma bvia restrio:
somente poder ser aplicado nas hipteses descritas na lei, de acordo com os seus
critrios especficos.
J o segundo, resulta de um modelo desenvolvido pelo Direito e Economia,
conhecido como teoria do mltiplo punitivo ou frmula do erro de execuo. A ideia
do mltiplo punitivo parte da premissa de que a dissuaso na responsabilidade civil
somente ser alcanada se o ofensor for responsabilizado no total da extenso do
dano que tenha causado (internalizao de todos os custos gerados por sua
atividade, inclusive a terceiros). Como bem observa Diogo Naves Mendona 270
(2013, p. 111):
[...] mais do que impedir a assuno das externalidades, o instrumento da
responsabilidade civil deve ser capaz de fazer com que o lesante responda pelos
danos que causa em extenso fiel aos prejuzos. que a estipulao de
indenizaes a menor tende a provocar uma dissuaso inferior ao patamar timo de
dissuaso. Mais do que impelir a assuno de externalidades, o instrumento da
responsabilidade civil deve ser capaz de fazer com que o lesante responda pelos
danos que causa em extenso fiel aos prejuzos. que a estipulao de
indenizaes a menor tende a provocar uma dissuaso inferior ao patamar timo
(underdeterrence), ao passo que a condenao a indenizaes superiores aos danos
causados pode ensejar uma dissuaso acima do timo social (overdeterrence).

Para explicar o modelo do mltiplo punitivo ou frmula do erro de execuo


vlido partir do exemplo apresentado por Cooter e Ulen. Os autores apresentam a
seguinte situao hipottica: suponha-se que o fabricante de um determinado aditivo
de combustvel automotivo esteja diante da opo de realizar um controle de
qualidade ao custo de $9.000 por ano. Dispensar o referido controle permite a
270

MENDONA, Diogo Naves. ob. cit., p. 111

133

reduo dos custos, mas provoca a produo de lotes de aditivo de m qualidade,


ensejando o dano esperado de $ 10.000 por ano ($ 1.000 de prejuzo a dez carros).
Do ponto de vista econmico, a eficincia exige que o fabricante realize o controle
de qualidade, j que se espera uma economia de $ 10.000 mediante um gasto de $
9.000 271 . Assim, se todos os consumidores lesado demandassem o referido
fabricante e obtivessem xito na demanda (cenrio ideal), sem custos e sem erros
de quantificao, este ltimo acabaria por internalizar $ 10.000 em virtude de no ter
adotado medidas de cuidado ao custo de $ 9.000.
Caso a hiptese descrita concretize-se, o fabricante racional optaria, assim,
por efetuar o controle de qualidade. Mas em um cenrio real, todavia, nem todos os
consumidores demandariam o fabricante, quer porque no sabem que foi o aditivo
viciado a causa do dano, quer porque no podem provar o fato. Supondo-se que
apenas a metade das vtimas acabe por obter o ressarcimento, haver o que se
chama de erro de execuo (enforcement), ensejando uma responsabilidade do
fabricante de apenas $ 5.000, caso ele opte por no realizar o controle de qualidade
(ao custo de $ 9.000). Nesse caso (erro de execuo = 1/2), cria-se uma situao na
qual o produtor racional, atento maximizao de seus lucros, acabar no
efetuando o controle de qualidade, configurando-se uma situao de ineficincia272.
Em casos como esse, nos quais o lesante tem a possibilidade de se esquivar
da reparao integral dos danos que provoca, justifica-se, do ponto de vista da
eficincia, a aplicao da funo punitiva. A ineficincia gerada pelo erro de
execuo deve ser compensada mediante a elevao do montante indenizatrio, de
modo que o patamar apropriado da indenizao corresponda ao montante do
prejuzo causado, multiplicado pela recproca da probabilidade do lesante ser
condenado. No exemplo apresentado por Cooter e Ulen, como h 50% de
probabilidade de o lesante ser condenado em $ 1.000 (dano de cada consumidor), a
indenizao deve ser multiplicada por 1/0,50 (=2), alcanando-se $ 2.000 (dos quais
$ 1.000 correspondem indenizao punitiva). Dessa forma, o lesante internalizar
integralmente os danos causados ($ 10.000), retomando-se o patamar timo de
dissuaso.
271
272

COOTER, Robert; ULEN, Thomas. ob. cit., p. 386.


COOTER, Robert; ULEN, Thomas. ob. cit., p. 387

134

Em termos abstratos, a responsabilidade total do lesante (R), caso no haja


fixao de valores a ttulo punitivo, corresponder ao valor da indenizao
compensatria (Ic) multiplicado pelo fator de erro de execuo (E), ou seja, R= Ic X
E. Para afastar o erro, aplica-se o mltiplo punitivo (M), de modo que R= Ic x E X M.
Como o mltiplo punitivo corresponde precisamente recproca do erro de execuo
(M = 1/E), a responsabilidade acabar por se igualar ao dano total provocado pelo
lesante: R = Ic x E x 1/e, logo R = Ic.
A partir dessa frmula, Cooter e Ulen sugerem a adoo, no sistema jurdico,
da regra segundo a qual, no arbitramento de valores a ttulo punitivo, o modelo do
mltiplo a ser utilizado corresponda sempre ao inverso do erro de execuo273.
A frmula do mltiplo punitivo criticada por alguns em razo da
potencialidade de fixao de indenizaes excessivas em favor de uma nica vtima,
que se beneficiaria de modo abusivo com eventuais prejuzos irresarcidos em
massa. No existe no Brasil um precedente que tenha adotado como ratio dicendi a
teoria do mltiplo punitivo ou frmula do erro de execuo. J a Suprema Corte dos
EUA teve a oportunidade de avaliar o tema e afastar a sua incidncia do caso
paradigmtico BMW of North America Inc versus Gore, julgado em 1996.
8.2.6. Arbitramento da punio pecuniria pela caracterizao do dano moral
coletivo
A ltima tcnica da funo punitiva que se exterioriza por meio de uma
quantia pecuniria o dano moral coletivo. Explica Patrcia Faga Iglecias Lemos
(2010, p. 165) que o dano moral coletivo " a injusta leso da esfera moral de
determinada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de determinado crculo de
valores coletivos"274. O carter punitivo do dano moral coletivo no algo novo.
George Ripert j constatava que este categoria a ideia de punio supera a noo

273

POLINSKY, A. Mitchell; Shavell, Steven. Punitive damages: an economic analysis. Harvard Law
Review, v. 111, 1998, p. 887-889.
274
LEMOS, Patrcia Faga Iglecias. Direito ambiental: responsabilidade civil e proteo do meio
ambiente. ob. cit., p. 165

135

tpica de reparao275 . Daniel de Andrade Levy276 (2012, p. 90) afirma que esta
modalidade de dano " mais uma forma de canalizao do carter normativo da
responsabilidade civil nas sociedades que penam a aceitar uma categoria mais bem
delineada de indenizao punitiva".
Arthur Luis Mendona Rollo 277 (2011, p. 85-86), ao tratar das prticas
comerciais abusivas, afirma que a excessiva conflitualidade nas relaes de
consumo, as quais criam uma enorme sobrecarga ao Judicirio, encontra no dano
moral coletivo um instrumento eficiente para refrear as condutas lesivas. Afirma o
autor que
[...] se a nossa sociedade de massa, na qual os danos so em massa, a nica
forma de resolver o problema atravs do processo de massa que o coletivo, que
possibilita a soluo, atravs de uma nica ao, dos problemas de uma infinidade de
consumidores (...) possvel em sede de ao coletiva aplicar pena ao fornecedor
renitente pelos danos que causou sociedade, com fundamento na teoria do
desestmulo, sem o inconveniente, comum no processo individual, de enriquecer a
vtima ou mesmo estimular a indstria da indenizao.

Na mesma linha de argumentao, todavia tratando especificamente do dano


moral coletivo ao meio ambiente, a opinio de Tatiana Magalhes Florence278
(2009, p. 202). Contudo, a autora destaca um ponto importante ao afirmar que
[...] o reconhecimento da tese do dano extrapatrimonial da coletividade (...) ao lado
dos j consagrados danos extrapatrimoniais individuais, tem fundamental importncia
na sociedade caracterizada pelo risco e pelas danosidades de massa, pois seu
objetivo a proteo do que h de mais sagrado: o prprio homem, fonte de todos os
demais valores.

A expresso "dano de massa", muito embora seja uma expresso recorrente


nos dias atuais, carece de um estudo mais detalhado. Genevive Viney279 (2010, p.
275

RIPERT, George. ob. cit., p. 359


LEVY, Daniel de Andrade. ob. cit., p. 90
277
ROLLO, Arthur Luis Mendona. Responsabilidade civil e prticas abusivas nas relaes de
consumo: dano moral e punitive damages nas relaes de consumo; distines institucionais
entre consumidores. So Paulo: Atlas, 2011
278
FLORENCE, Tatiana. Danos extrapatrimonias coletivos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 2009
276

136

53), afirma que eles designam uma "realidade" especfica, qual seja, "a dos danos
devidos a uma causa nica que atingem simultnea ou sucessivamente grande
nmero de pessoas". Os danos de massa possuem duas variveis essenciais, quais
seja, os danos perpetrados nas relaes de consumo e aqueles cometidos contra o
meio ambiente. Em razo da multiplicidade de vtimas, a referida autora afirma que
as aes individuais revelam-se por demais onerosas para alguns e ameaam
desembocar em decises contraditrias, da porque recorrer a um procedimento
especfico coletivo ou "grupal" pode resolver de uma forma mais eficiente a
questo280.
O STJ tambm defende a natureza punitiva do dano moral coletivo, ao afirmar
que a indenizao ao tomar um contorno social supera a tese estritamente
reparatria. Assim, o reconhecimento do dano moral coletivo no est tanto na
aferio do prejuzo, mas na "transgresso do sentimento coletivo, consubstanciado
no sofrimento da comunidade, ou do grupo social, diante de determinada leso"281.
Todavia, a natureza punitiva do dano moral coletivo encontra opositores na
doutrina. Maria Celina Bodin de Moraes282 (2009) contrria funo punitiva do
dano extrapatrimonial causado em relaes intersubjetivas. Todavia, a mesma
autora admite a funo pedaggica deste mecanismo indenizatrio "para situaes
potencialmente causadoras de leses a um grande nmero de pessoas, como
ocorre nos direitos difusos, tanto na relao de consumo quanto no Direito
Ambiental".
8.3. Beneficirios dos valores fixados ttulo punitivo na responsabilidade civil
Foi visto no item anterior que o arbitramento de um montante pecunirio
representa o principal instrumento da funo punitiva da responsabilidade civil.
Todavia, o uso deste instrumento cria uma problemtica especfica, qual seja,
determinar o beneficirio dos valores fixados. Em razo de sua controvrsia
doutrinria, a qual, sem dvida alguma, representa uma das principais objees
279

VINEY, Genevive. ob. cit., p. 53


VINEY, Genevive. ob. cit., p. 54
281
Conferir REsp no. 598281/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 02/05/2006, DJe 01/06/2006.
282
BODIN DE MORAES, Maria Celina. ob. cit., p. 263
280

137

econmico-sociais para a aceitao da funo punitiva 283 , optou-se por tratar a


questo de forma apartada no presente captulo.
A doutrina identifica trs solues para o problema apresentado. So elas: 1)
destinar os valores a ttulo punitivo para a prpria vtima, 2) destinar os valores para
um estabelecimento de beneficncia, 3) destinar a um fundo estatal. Cada uma
dessas hipteses apresenta vantagens e desvantagens especficas, as quais sero
apresentadas nos itens a seguir.
8.3.1. Destinao dos valores ttulo punitivo para a vtima
A vtima sempre ser colocada como opo natural de destinao dos valores
ttulo punitivo da responsabilidade civil. Ao tratar do tema, defende Antonio
Junqueira de Azevedo284 (2009, p. 383):
[...] por que entregar vtima um plus, quer a ttulo de punio do agente quer a ttulo
de desestimulo, quando essas quantias resultam de dano social? A nossa resposta, a
favor da entrega desse plus vtima, somente uma opo de poltica legislativa (...)
ainda que no sejamos grandes administradores da cultura jurdica norte-americana,
pensamos que a indenizao por dano social deva ser entregue prpria vtima, que
foi parte do processo, eis que, para a obteno da indenizao, foi ela quem de fato
trabalhou. O operrio faz jus ao seu trabalho". O mesmo autor completa o argumento
afirmando que "exerce um munus pblico que alguns autores americanos, a respeito
da mesma situao nos "punitive damages", denominam "private attorney general".

O autor, vtima, que move a ao, age tambm como um "promotor pblico
privado" e, por isso, merece uma recompensa".
A reverso do benefcio econmico a ttulo punitivo para a vtima uma forma
de recompensa muito maior que o mal sofrido, porm capaz de garantir a

283

Antonio Junqueira de Azevedo ao tratar do dano social, categoria esta que expresso uma das
variadas expresses dogmticas da funo punitiva da responsabilidade como j vista neste estudo,
confirma esta dificuldade ao afirmar que "um ponto bastante difcil consiste em saber a quem atribuir
a indenizao pelo danos sociais num processo judicial em que parte um indivduo" [ob. cit., p. 382].
284
AZEVEDO, Antonio Junqueira. ob. cit., p. 383

138

efetividade do dever geral de segurana, em benefcio de toda a sociedade. Trata-se


de "um incentivo para um aperfeioamento geral do sistema285 .
A grande crtica, contudo, da destinao do benefcio econmico a ttulo
punitivo vtima a caracterizao de uma hiptese de enriquecimento sem causa.
Este argumento ainda muito forte na doutrina nacional refletindo tambm nos
nossos tribunais. Todavia, mesmo que em alguns casos corra-se o risco de
caracterizar seu enriquecimento sem causa, diante de um dano injusto, melhor
enriquecer a vtima do que o infrator.
Esta opo parece-nos a mais adequada quanto o magistrado optou pela
tcnica de punio pecuniria como fator de modulao da quantificao dos danos
extrapatrimoniais ou no arbitramento da punio pecuniria por fator mltiplo,
detalhadas no item anterior.
8.3.2. A destinao em favor de estabelecimento de beneficncia: a
interpretao do pargrafo nico do art. 883 do Cdigo Civil
A segunda soluo envolvendo a destinao dos valores fixados a ttulo
punitivo na responsabilidade civil decorre de uma interpretao extensiva do
pargrafo nico do art. 883 do CC/02, o qual permite que a qual quantia seja
revertida para um estabelecimento de beneficncia, a critrio do juiz.
Ao tratar deste dispositivo, Hamid Charaf Bdine Jr286 (2010, p. 860) afirma
que diante da "natureza pblica do texto legal" o juiz poder aplicar este dispositivo
"sem que qualquer das partes o sugira ou mencione". Renata Chade Cattini Maluf287
(2004, p. 182-183) menciona que a razo do pargrafo nico do art. 883 do CC/02
condenar os atos ilcitos, imorais ou proibidos por lei, evitando a torpeza do agente.
Se no se admite a torpeza daquele que deu alguma coisa para obter o fim ilcito,
tampouco se permite a torpeza e o enriquecimento do ofensor do dano moral. Com
285

AZEVEDO, Antonio Junqueira. ob. cit., p. 383


BDINE Jr., Hamid Charaf. ob cit., p. 860
287
MALUF, Renata Chade Cattini. O aspecto punitivo da reparao do dano moral. 2004.
Dissertao (Mestrado em Direito) - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, p.
182-183
286

139

isso, afasta-se a possibilidade de vir a ocorrer um ganho injusto da vtima. Na


prtica, essa hiptese dependeria de uma expressa determinao na sentena dos
valores a esse ttulo e a indicao da instituio beneficiada.
A

reverso

dos

valores

instituies

de

beneficncia

ajusta-se

perfeitamente dinmica da funo punitiva da responsabilidade civil. Ao reverter os


valores s entidades que compem o Terceiro Setor288, o resultado econmico da
funo punitiva transforma-se em um benefcio social, permitindo um reequilbrio
geral causado pela conduta lesiva. Isso porque o Terceiro Setor atua em
complementao ao Estado na promoo dos direitos sociais utilizando, para tanto,
recursos prprios ou incentivos governamentais.
Tendo em vista que a captao de recursos representa uma das principais
dificuldades do Terceiro Setor, reverter os valores a ttulo punitivo as entidades que
o compe serviria, ainda, como um efetivo mecanismo econmico para garantir a
continuidade dos servios e atividades desenvolvidas. Todavia, quais seriam as
entidades que poderiam se beneficiar destes valores?
A Lei 9.714/98 que alterou a Parte Geral do Cdigo Penal, na matria relativa
s penas substitutivas pena privativa de liberdade. Entre as novas penas
alternativas institudas, encontra-se a de prestao pecuniria em favor da vtima ou
de entidade pblica ou privada com destinao social. neste ltimo aspecto, qual
seja, a reverso da pena s entidades pblicas ou privadas com destinao social
que encontramos o elemento necessrio para solucionar o problema da reverso
dos valores fixados a ttulo punitivo.
As entidades beneficiadas somente sero aquelas que possuem "destinao
288

Explica Udno Zandonane que o Terceiro Setor uma expresso traduzida do ingls ("Third
Sector") e faz parte do vocabulrio sociolgico corrente nos Estados Unidos. No Brasil, comea a ser
usada com naturalidade por alguns crculos ainda restritos. O surgimento do Terceiro Setor teria
origem, de um lado, na incapacidade dos outros dois setores, quais sejam, o Estado pelo seu
gigantismo e ineficincia, teria esgotado a sua possibilidade de atender e lidar com as crescentes
necessidades sociais das populaes mais necessitadas; e o Mercado que tem como objetivo
fundamental o lucro, seria incapaz de incorporar uma agenda que dissesse respeito a questes
sociais em geral. In. O papel do Terceiro Setor na realizao dos direitos sociais. Dissertao de
mestrado em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria,
Vitria, 2005, passim.

140

social", ou seja, aquelas que oferecem servios diversos e gratuitos comunidade


carente, para lhes atender s necessidades bsicas. Estes servios so definidos no
art. 203 da CF/88. Assim, entidade pblica ou privada que no proteja a famlia, a
maternidade, a infncia, a adolescncia e a velhice (I); que no ampare as crianas
e adolescentes carentes (II); que no promova a integrao da pessoa ao mercado
de trabalho (III); que no promova a habilitao e reabilitao das pessoas
portadoras de deficincia e a sua integrao vida comunitria (IV), e que no
garanta 1 (um) salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de
deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia (V), enfim, entidade que no
desempenhe nenhuma dessas atividades direta ou indiretamente como por exemplo,
em projetos de combate misria, de assistncia e recuperao de presos e
condenados e de assistncia s vtimas de crime e seus familiares -, no pode ser
considerada entidade pblica ou privada com destinao social, desmerecendo
beneficiar-se do resultado pecunirio da funo punitiva da responsabilidade civil.
importante lembrar-se que o manejo e a destinao desses recursos, que
so pblicos, deve ser norteado pelos Princpios Constitucionais da Administrao
Pblica, previstos, dentre outros, no art. 37, caput, da CF/88, sem se olvidar da
indispensvel e formal prestao de contas, sob pena de responsabilidade, cabendo
a fiscalizao e controle dos recursos oriundos da pena de prestao pecuniria,
compete ao prprio Poder Judicirio e ao Ministrio Pblico. A este dispositivo
soma-se o art. 9 da Lei 8.742/93, que estabelece os requisitos para o
reconhecimento e funcionamento de uma entidade como sendo de destinao ou
assistncia social, o qual estabelece que "o funcionamento das entidades e
organizaes de assistncia social depende de prvia inscrio no respectivo
Conselho Municipal de Assistncia Social, ou no Conselho de Assistncia Social do
Distrito Federal, conforme o caso".
Essa opo nos parece a mais adequada quando o magistrado optar pela
tcnica de punio pecuniria autnoma. Importante destacar, inclusive, que esta
tambm tem sido a posio da jurisprudncia dos Tribunais de Justia, como se ver
em item especfico do captulo 10 deste estudo.

141

8.3.3. A destinao aos fundos de proteo estatal


A terceira e ltima orientao sobre a destinao dos valores a ttulo punitivo
a sua reverso a um fundo estatal. So diversos os fundos pblicos criados por lei,
os exemplos mais significativos so o Fundo Nacional do Meio Ambiente (art. 1 da
Lei n 7.797/89); os Fundos Estaduais ou Municipais de Meio Ambiente (art. 73 da
Lei n 9.605/98); os Fundos Nacional, Estaduais ou Municipais para a Criana e o
Adolescente (art. 88, IV, do ECA); o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (Decreto
no. 1.306/1994) etc. Estes so, via de regra, geridos por Conselhos, com a
participao obrigatria do Ministrio Pblico e de representantes da comunidade289 .
A reverso aos fundos pblicos dos valores fixados a ttulo punitivo tem sido
aceita no Brasil, especialmente quando a aplicao da funo punitiva tem como
origem aes coletivas e aes civis pblicas envolvendo a tutela de direitos difusos
e coletivos. Neste caso, os valores sero destinados reconstituio dos bens
lesados.
Nessa tica, o resultado obtido com a aplicao da funo punitiva tem como
atributo primordial evitar a perpetrao de outros danos pelo mesmo agente e,
portanto, envolve o interesse de toda sociedade e no especificamente da vtima. A
critica que se faz para essa mecanismo diz respeito forma de controle e de gesto
desses valores, os quais poderiam ser desviados para outras finalidades.

A destinao da verba indenizatria para fundos pblicos tambm pode ser


verificada no Direito estrangeiro. Nos EUA alguns estados estabelecem que um
percentual do montante fixado a ttulo de punitive damages seja destinado a um
fundo290. H tambm o caso da Polnia, sendo que o seu cdigo civil, no art. 166,
permite, de forma expressa, a reverso dos danos morais para instituies ou para
parentes mais prximos, em virtude de falecimento de vtimas, leso corporal ou

289

Conferir POLIDO, Walter. Seguros para riscos ambientas. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005, p. 566
290
Conferir ABRAHAM, Kenneth S. The forms and functions of tort law. New York: Foundation
Press, 1997, p. 222-223.

142

perturbao sade291.
8.4. A punitiva pela perda, suspenso, ou inibio de direitos ou posies
jurdicas do ofensor
A perda, suspenso, ou inibio de direitos ou posies jurdicas do ofensor
da conduta do ofensor, um importante instrumento tanto de preveno como de
punio, destinada a impedir a prtica, a repetio ou a continuao do ilcito292.
De fato, as hipteses de perda de um direito so mais restritas e exigem
expressa previso legal. Todavia, no que diz respeito as punies que impe
suspenso ou inibio de direitos, estas passam a ter um carter mais amplo, fruto
da dinmica da tutela inibitria. A doutrina italiana afirma expressamente que a tutela
inibitria antecede a qualquer ilcito e, portanto, possui um carter mais energtico,
pois a suspenso ou inibio de direitos limita autonomia de um sujeito293.
Como bem observa Luiz Guilherme Marinoni (2004) 294:
[...] A ao inibitria consequncia necessria do novo perfil do Estado e das novas
situaes de direito substancial. Ou seja, a sua estruturao, ainda que dependente
de teorizao adequada, tem relao com as novas regras jurdicas, de contedo
preventivo, bem como com a necessidade de se conferir verdadeira tutela preventiva
aos direitos, especialmente aos de contedo no-patrimonial.

Assim, a tutela inibitria volta-se contra a possibilidade do ilcito, ainda que se


trate de repetio ou continuao. voltada, portanto, para o futuro, e no para o
passado. De modo que nada tem a ver com o ressarcimento do dano e, por
consequncia, com os elementos para a imputao ressarcitria ou compensatria.
Alm disso, esse mecanismo no requer nem mesmo a probabilidade do dano,
contentando-se com a simples probabilidade de ilcito (ato contrrio ao direito). Isso

291

MALUF, Renata Chade Cattini. ob. cit., p. 27


Conferir MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria, So Paulo, Ed. RT, 2003. 3. ed, passin
293
BARASSI, Lodovico. La teoria generale delle obbligazioni. Milano, Giuffr, 1964, p. 428.
294
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria e tutela de remoo do ilcito. Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 272, 5 abr. 2004 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/5041>. Acesso
em: 10 jul. 2012.
292

143

por uma razo bvia: trata-se de um instrumento de punio ex ante.


Ilustrando de forma clara esse aspecto da tutela inibitria, Luiz Guilherme
Marinoni295 (2003, p. 2), argumenta:
[...] assim, por exemplo, se h um direito que exclui um fazer, ou uma norma
definindo que algo no pode ser feito, a mera probabilidade de ato contrrio ao direito
e no de dano suficiente para a tutela jurisdicional inibitria. Ou seja, o titular de
uma marca comercial tem o direito de inibir algum de usar a sua marca, pouco
importando se tal uso vai produzir dano. Do mesmo modo, se uma norma impede a
venda de determinado produto, a associao dos consumidores (por exemplo) pode
pedir a inibio da venda, sem se preocupar com dano.

A inibio punitiva da conduta do ofensor pode ocorrer de trs formas


distintas. Em primeiro lugar, para impedir a prtica de ilcito, ainda que nenhum ilcito
anterior tenha sido produzido. Em segundo, nas situaes de ilicitude continuada e,
finalmente, mediante imposio de obrigao de

no fazer e de fazer.

Considerando-se as antigas normas, que apenas distribuam direitos, o medo de


violao de um direito nada mais podia ser do que o temor de uma ao positiva, ou
seja, de um fazer.
A tutela inibitria de carter punitivo um resultado direto da evoluo da
sociedade, tendo em vista o surgimento de direitos dependentes de algo que deveria
ser feito, no mais bastando a simples absteno (ou no violao). Destaca-se,
desde j, que as principais hipteses deste mecanismo sero abordadas no captulo
10 do presente estudo.

295

MARINONI, Luiz Guilherme. ob. cit., p. 2

144

CAPTULO 09 - Fontes positivadas da funo punitiva no ordenamento


jurdico brasileiro
9.1. Aspectos introdutrios do captulo
A expresso fonte do Direito possui diversos significados296. No se pretende
aqui nenhuma digresso sobre o assunto, mas apenas estabelecer o parmetro
adotado neste captulo. Por fontes positivadas entendem-se aquelas derivadas do
processo legislativo dotadas de vigncia e eficcia, derivada da Seco VIII do Ttulo
IV, Captulo I, arts. 59 e seguintes da CF/88. Noutras palavras, a legislao positiva
que trata da funo punitiva da responsabilidade civil297.
Estabelecida a ideia que servir de guia para a compreenso do tema, resta
ainda uma questo preliminar: Qual a necessidade de analisar as fontes positivas da
funo punitiva da responsabilidade civil? A resposta para esta indagao, muito
embora parea bvia no contexto do presente estudo, representa, verdadeiramente,
uma grande lacuna no direito privado. O estudo de fontes positivadas que possuem
carter punitivo recebem um tratamento secundrio e sem qualquer tratamento
sistemtico na doutrina privatista. Este fato dificulta a correta compreenso da
funo punitiva da responsabilidade civil, pois cria uma falsa ideia de que o direito
privado - especialmente o direito civil - no possui disposies desta natureza. Com
acuidade explica Daniel de Andrade Levy298 (2012, p. 66) que "a funo punitiva,
embora jamais superada, ficou constrangida, latente nos meandros de outros
institutos que revelam o mpeto crescente de sano na Responsabilidade Civil".

296

Alerta Miguel Reale que " necessrio advertir que a antiga distino entre fonte formal e fonte
material do direito tem sido fonte de grandes equvocos nos domnios da Cincia Jurdica (...) Por
"fonte do direito" designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurdicas se
positivam com legtima fora obrigatria, isto , com vigncia e eficcia no contexto de uma estrutura
normativa. O direito resulta de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas
se manifesta, como ordenao vigente e eficaz, atravs de certas formas, diramos mesmo de certas
formas, ou estruturas normativas, que so o processo legislativo, os usos e costumes jurdicos, a
atividade jurisdicional e o ato negocial". Lies preliminares de direito. 22. ed. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 139-140
297
Explica Francesco Carnelutti que "legislao , pois, a atividade do Estado na medida em que se
traduz em lei, ou seja, enquanto produz leis (...) A caracterstica da legislao , pois, a soberania do
legislador e a sujeio das partes". Teoria geral do direito. So Paulo: LEJUS, 1999, p. 146.
298
LEVY, Daniel de Andrade. ob. cit., p. 66

145

A matiz punitiva sempre esteve presente no Direito Civil (aqui visto como
principal ramo do direito privado)299, da a precisa observao de Aguiar Dias300
(2006, p. 994), lembrando que "foi o sentimento legalista que transformou vingana
privada nos institutos da pena e da reparao do dano". Mas curiosamente o tema
da pena somente recebeu o correto desenvolvimento no mbito do Direito Penal.
Todavia, o carter civil ou penal da punio "meramente acidental, no
substancial" 301 , resultantes de uma escolha poltica. Por esta razo, o presente
captulo pretende resgatar a importncia da pena no direito privado, por meio da
identificao das principais fontes positivas da funo punitiva contidas no CC/02 e
na legislao extravagante. Por "principais", entendem-se aquelas mais sensveis e,
obviamente, ligadas responsabilidade civil em sentido amplo. Obviamente, cada
uma dessas regras, de forma isolada, permitem uma anlise profunda e detalhada, o
que no o objetivo deste estudo. A anlise tem como propsito apenas constatar a
existncia de disposies com perfil punitivo e o tratamento dado ao tema pela
doutrina.
Todavia, importante destacar, desde j, que, no ltimo item do presente
captulo, pretende-se demonstrar que o ordenamento jurdico brasileiro, ao contrrio
do que parte da doutrina defende, possui uma clusula geral que permite a
aplicao da funo punitiva da responsabilidade civil de forma ampla. Em relao a
este ponto especfico, ser efetuada uma anlise detalhada.
9.2. Disposies normativas com carter punitivo expresso no CC/02.
Ao contrrio do que se imagina, o CC/02 possui diversos dispositivos que
revelam a funo punitiva da responsabilidade civil. Com efeito, Antonio Junqueira
de Azevedo302 (2006, p. 379) afirma que "em todos os campos do direito civil, ainda
que no empregando a palavra "pena", a punio, no Cdigo, evidente". Porm,
como o carter punitivo surge escamoteado em institutos jurdicos especficos,
299

Conferir o captulo 03 do presente estudo no qual desenvolveu-se a evoluo histrica da funo


punitiva na responsabilidade civil.
300
DIAS, Jos de Aguiar. ob. cit, 2006, p. 994.
301
MINOZZI, Alfredo. Studio sul danno no patrimoniale (danno morale) 3. ed. Milano: Societ
Editrice Libraria, 1917, p. 124. Traduo livre. No original: "Il carattere civile o penale di un remedio
meramente accidentale, non sostanziale".
302
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. ob. cit., p. 379

146

passaremos a anlise dos principais dispositivos do CC/02 respeitando a estrutura


interna do mesmo, justamente para demonstrar que a funo punitiva da
responsabilidade civil encontra-se positivada e pulverizada em diversos dispositivos
das mais variadas categorias jurdicas.
9.2.1. Disposies normativas com carter punitivo na Parte Geral do CC/02.
A Parte Geral do CC/02 traz dois institutos jurdicos que podem ser inseridos
dentro no campo punitivo da responsabilidade civil, a saber: i) a ausncia; ii) a
desconsiderao da personalidade jurdica.
A ausncia um instituto jurdico disciplinado especificamente dos arts. 22 a
39 do CC/02. Por definio, o ausente o sujeito que desaparece do seu domiclio
sem deixar notcias. Constatada esta situao o juiz, a requerimento de qualquer
interessado, ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- um
curador. A disciplina da ausncia estabelece trs fases distintas, as quais esto
intimamente relacionadas com o tempo de desaparecimento do ausente.
O desaparecimento do ausente traz consequncias especficas em relao ao
seu patrimnio. justamente neste aspectos que a natureza punitiva da
responsabilidade civil esta presente neste instituto. Estabelece o art. 33 do CC/02
que o descendente, ascendente ou cnjuge que for sucessor provisrio do ausente,
far seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem. J os
demais herdeiros devero capitalizar metade desses frutos e rendimentos e prestar
anualmente contas ao juiz competente. Mas de acordo com o pargrafo nico do
referido dispositivo, se o ausente "aparecer, e ficar provado que a ausncia foi
voluntria e injustificada, perder ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e
rendimentos" (grifos meus). ntido o propsito da lei neste caso: punir
patrimonialmente o ausente pela conduta ilcita e negligente que permitiu a
caracterizao de sua ausncia pela tcnica da perda de um direito, qual seja, parte
do seu patrimnio.
J a desconsiderao da personalidade, tema este tratado no art. 51 do
CC/02 mas, tambm, com matizes mais especficas em outras leis especficas,

147

impe aos scios e administradores um mecanismo punitivo bvio, qual seja, a


responsabilizao patrimonial dos scios e administradores da pessoa jurdica.
Rubens Requio afirma que a desconsiderao da personalidade jurdica "no visa a
anular a personalidade jurdica, mas somente objetiva desconsiderar no caso
concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurdica, em relao s pessoas ou bens
que atrs dela se escondem. caso de declarao de ineficcia especial da
personalidade jurdica para determinados efeitos, prosseguindo todavia a mesma
inclume para seus outros fins legtimos"303.
Tratando da natureza punitiva dos efeitos da desconsiderao da
personalidade, Edmar Oliveira Andrade Filho304 (2005, P. 77-78) entende que, em
uma perspectiva ontolgica, a desconsiderao da personalidade jurdica uma
espcie de punio pelo abuso de personalidade jurdica, defendendo que, dos
pontos de vista estrutural e teleolgico, constitui-se em uma sano por ato ilcito.
Finalmente, interessante sublinhar que a desconsiderao da personalidade revela
o carter excepcional da funo punitiva da responsabilidade civil, na medida em
que preserva a empresa, no afetando seus outros negcios e interesses.
9.2.2. Disposies normativas com carter punitivo no Direito das Obrigaes
O Direito das Obrigaes disciplina no primeiro Livro da Parte Especial do
CC/02. Representa, pois, a base e a origem da responsabilidade civil. O Direito das
Obrigaes traz um instituto jurdico com ntida matiz punitiva, qual seja, a clusula
penal.
A clusula penal tem suas razes no Direito Romano, fruto da convico dos
jurisconsultos

de

que

se

deveria

considerar

injustia,

se

no

crime,

inadimplemento das obrigaes. Neste tempo, a clusula penal munia-se verdadeira


de uma natureza de pena para reprimir delitos, desprovida, ainda, de qualquer
meno acerca da reparao de danos advindos do inadimplemento.
303

REQUIO, Rubens. Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica (Disregard


Doctrine). Revista dos Tribunais n. 410, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, p. 12-24, 1969, p. 14
304
ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Desconsiderao da personalidade jurdica no novo
Cdigo Civil. So Paulo: MP Editora, 2005

148

O CC/02 no trouxe uma definio da clusula penal, trabalho este relegado


doutrina. Segundo Clvis Bevilaqua305 (1955, p. 52) a clusula penal consiste em
"um pacto acessrio, em que se estipulam penas ou multas, contra aquele que
deixar de cumprir o ato ou fato a que se obrigou, ou apenas a retardar".
H, contudo, dissdio doutrinrio quanto finalidade ou funo preponderante
da clusula penal. Para parte da doutrina o escopo nico da estipulao
estabelecer a pr-estimativa dos danos. Sustenta-se, em contrapartida, que, embora
um dos objetivos da clusula penal seja, efetivamente, propiciar a liquidao prvia
dos perdas e danos, possui tambm funo punitiva. Maria Helena Diniz306 (2007, p.
263) est entre as que sustentam a dupla finalidade da clusula penal: "ante o nosso
direito e nossa doutrina, a clusula penal, por sua funo ambivalente, tem ao
mesmo tempo feio ressarcitria de perdas e danos e ndole penal". Na mesma
linha, tambm podemos citar a lio de R. Limongi Frana307 (1994, p. 629), o qual
afirma que a clusula penal " um pacto acessrio, cuja finalidade garantir, em
benefcio do credor, atravs do estabelecimento de uma pena, o fiel e o exato
cumprimento da obrigao principal".
9.2.3. Disposies normativas com carter punitivo na disciplina dos contratos
A disciplina contratual no CC/02 tratada dos arts. 421 a 853.
Especificamente na disciplina dos contratos em espcie, a funo punitiva da
responsabilidade civil ganha destaque no art. 608, ao tratar do contrato de prestao
de servios. Este dispositivo estabelece que o sujeito responsvel pelo aliciamento
de pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar servios pagar ao tomador do
servio a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de
caber durante dois anos. No justo que terceiros atuem como se desconhecessem
os contratos, desrespeitando-os apenas para a satisfao de seus interesses
pessoais, mas de modo ofensivo s finalidades ticas do ordenamento jurdico. O
terceiro ofensor no ser punido isoladamente, pois o prestador de servio tambm
305

BEVILAQUA, Clovis. ob. cit., p. 52


DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol 7. 21. ed., So Paulo: Saraiva, 2007,
p. 263
307
FRANA, R. Limongi. Instituies de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 629
306

149

poder ser responsabilizado, seja em virtude de clusula penal compensatria (art.


411 do CC/02), seja em sua ausncia, mediante a fixao, pelo magistrado, de
perdas e danos em decorrncia do inadimplemento contratual.
Tambm reconhece o carter punitivo deste dispositivo Antonio Junqueira de
Azevedo308 (2006, p. 382), utilizando como exemplo o famoso caso envolvendo o
cantor Zeca Pagodinho com a cervejaria Ambev. O autor afirma:
[...] Na verdade, se no houvesse um plus de indenizao - pago por ele e pela
Ambev -, tendo por causa o segundo acordo, estaramos diante de falta de
consequncia para um ato doloso e diante de um evidente estmulo ao
descumprimento dos contratos. A tolerncia para com o dolo e para com o
descumprimento da palavra (seria alterum laedere e suum cuique non tribuere, tudo
ao contrrio do que deveria ser) so os piores males para uma sociedade. Em
resumo, preciso repor, quer num caso, por punio, quer outro, por dissuaso, o
que foi tirado da sociedade.

9.2.4. Disposies normativas com carter punitivo no captulo especfico da


responsabilidade civil
A Responsabilidade Civil foi disciplina no Ttulo IX na Parte Especial do
CC/02, especificamente dos arts. 927 a 954. Representa, pois, uma inovao em
comparao ao CC/16. Especificamente no captulo relativo obrigao de
indenizar, encontramos o art. 940, o qual determina que "aquele que demandar por
dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir
mais do que o devido, ficar obrigado a pagar o devedor, no primeiro caso, o dobro
do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se
houver prescrio". O objetivo do dispositivo claro: sancionar o excesso de pedido
numa ao de cobrana, noutras palavras, o abuso do direito de ao, tambm
conhecido como re plus petitur.
Sobre o tema, afirma Antnio Menezes Cordeiro309 (2011, p. 181) que "a
ilicitude no processo pode advir do incumprimento de obrigaes especficas ou, em

308

AZEVEDO, Antonio Junqueira. ob. cit., p. 382

150

termos aquilianos, de violao de direitos ou de normas de proteo. H


incumprimento sempre que o exerccio do direito de ao judicial envolva a
inobservncia de uma obrigao previamente assumida". O dobro que pode ser
exigido representa, pois, a tcnica de punio utilizada pelo legislador, justamente
para inibir a reiterao de demandas que no ressalvam valores pagos. A mltiplo
imposto tem como objetivo o interesse particular e, portanto, no que se falar em
absoro do art. 940 do CC/02 pelos arts. 16 a 18 do CPC.
9.2.5. Disposies normativas com carter punitivo no direito das coisas
O Livro do Direito das Coisas no CC/02 composto de duas temticas
distintas: a posse e os direitos reais.
A posse tratada nos arts. 1.196 a 1.224 do CC/02. Como categoria jurdica, a
posse desperta diversas controvrsias jurdicas. Todavia, longe da pretenso de
discutir a questo com a profundida que o tema merece, a posse, em breves linhas,
pode ser entendida como um estado de fato de quem mantm sobre uma determinada
coisa uma relao de controle, de poder. Diversos foram os contornos e efeitos
previstos no CC/02 sobre a posse. Mas para o objeto do presente estudo ganha
destaque a classificao prevista no art. 1.201, a qual estabelece a distino entre
posse de boa-f e m-f. Este dispositivo estabelece que a posse de boa-f aquela
em que o possuidor ignora o vcio, ou obstculo que impede a aquisio da coisa.
Decorre da conscincia de se ter adquirido a posse por meios legtimos. O seu
conceito, portanto, funda-se em dados psicolgicos, em critrio subjetivo. Em sentido
contrrio, temos a ideia da posse de m-f.
O legislador d tratamento severo ao possuidor de m-f, que conhece a
origem ilcita de sua posse. Estabelece o art. 1.220 que "ao possuidor de m-f
sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de
reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias". Com efeito,
perde o possuidor de m-f a favor do retomante todas as benfeitorias teis e
volupturias sem direito a nenhuma indenizao. Quanto a estas ltimas, tambm
309

CORDEIRO, Antonio Menezes. Litigncia de m-f, abuso do direito de ao e culpa in


agendo. Coimbra: Almedina, 2011

151

lhe negado o direito de levant-las, ainda que no deteriore a coisa onde se


encontram. A perda de tais benfeitorias servir para, de algum modo, compensar o
retomante pelo tempo em que esteve indevidamente privado do uso da coisa e, de
um outro lado, punir o possuidor de m-f. A tcnica punitiva utilizada pelo legislador
clara, qual seja, a perda de um direito310 .
Tambm ao tratar do Direito Reais, especificamente nos arts. 1.225 a 1.510
do CC/02, legislador trouxe diversas regras de carter punitivo. Ganham destaque
duas, a saber: i) as normas que tratam da acesso imobiliria por construo em
terreno alheio, e ii) a violao dos deveres condominiais.
O primeiro tema, qual seja, a acesso imobiliria, tratada no CC/02 nos arts.
1.253 a 1.259. A regra maior que rege a matria, qual seja, o art. 1.253, determina
que a propriedade do solo compreende a da superfcie e das coisas que a ela
acedem. Porm a regra comporta excees, especialmente das hipteses daqueles
que edificam ou plantam em terreno alheio. Com efeito, ao tratar do tema o CC/02
introduziu dois novos dispositivos que trazem uma forte carga punitiva, quais sejam,
os arts. 1.258 e 1.259.
O art. 1.258 estabelece que se uma eventual construo for realizada
parcialmente em solo prprio, mas invadir solo alheio em proporo no superior
vigsima parte deste, o construtor de boa-f adquire a propriedade da parte do solo
invadido, eventualmente se o valor da construo exceder o dessa parte. Porm,
responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea perdida e a
desvalorizao da rea remanescente. Nitidamente a questo tratada no art. 1.258,
ainda que inserida no Livro do Direito das Coisas e restrito ao tema das acesses
imobilirias, deve ser inserido no campo de estudo da responsabilidade civil. Mas o
que chama a ateno o fato de este tema apresentar uma tcnica para a aplicao
da funo punitiva de forma explcita no pargrafo nico do referido art. 1.258. Este
dispositivo estabelece que o construtor de m-f pagar o dcuplo as perdas e
danos previstos no caput do artigo para adquirir a propriedade da parte do solo que
invadiu, se em proporo vigsima parte deste e o valor da construo exceder
310

Conferir o item 8.4 do Captulo 8 deste captulo para a correta compreenso desta tcnica
punitiva.

152

consideravelmente o dessa parte e no se puder demolir a poro invasora sem


grave prejuzo para a construo. Lida o preceito com dois vetores opostos: de um
lado, manter a unidade econmica do imvel do construtor, evitando a demolio da
parte da construo, que comprometera o restante da edificao e a prpria funo
social do prdio; de outro lado, punir o comportamento malicioso do construtor, que
erigiu em faixa do imvel vizinho, ciente de tal circunstncia.
Tambm o art. 1.259 trata de um outro aspecto punitivo ao construtor de mf. A peculiaridade da sano imposta est no pagamento das perdas e danos em
dobro. Estabelece o referido dispositivo que se o construtor de m-f invade solo
alheio numa faixa que excede a vigsima parte deste o obrigado a demolir o que
nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que sero devidos em dobro.
Nos dois dispositivos mencionados, percebe-se que o legislador utilizou a
mesma tcnica punitiva, qual seja, o arbitramento de uma quantia pecuniria por
fator mltiplo. Diferem, apenas, na modulao.
J no que diz respeito ao tema do condomnio, nos arts. 1.336 e 1.337 do
CC/02, o legislador tratou dos deveres e das sanes. O 2o do art. 1.336 disciplina
a multa aplicvel aos condminos que deixarem de cumprir os deveres previstos nos
incisos II e IV, estabelecendo que os infratores pagaro multa prevista no ato
constitutivo ou na conveno, no podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de
suas contribuies mensais, independentemente das perdas e danos que se
apurarem. A multa devida, na dico da lei, "independentemente das perdas e
danos". Percebe-se pois um carter punitivo autnomo, ou seja, a punio nasce
para dissuadir o comportamento ilcito do ofensor, sem qualquer relao com os
danos sofridos pela vtima.
Tambm o art. 1.337 do CC/02 traz um outro exemplo importante de funo
punitiva por violao de deveres condominiais. Ele estabelece que condmino, ou o
possuidor, que no cumpre reiteradamente com seus deveres perante o condomnio
poder, por deliberao de 3/4 (trs quartos) dos condminos restantes, ser
constrangido a pagar multa correspondente at ao quntuplo do valor atribudo
contribuio para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a

153

reiterao, independentemente das perdas e danos que se apurem. O pargrafo


nico do mencionado dispositivo ainda estabelece que o condmino o possuidor, por
seu reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivncia
com os demais condminos ou possuidores, poder ser constrangido a pagar multa
correspondente ao dcuplo do valor atribudo contribuio para as despesas
condominiais. Este comportamento, segundo Edson Luiz Fachin311 (2003, p. 261),
est presente naquelas situaes em que "a estabilidade das relaes entre
condminos gravemente ameaada, inviabilizando a convivncia social".
9.2.6. Disposies normativas com carter punitivo no direito de famlia
No Direito de Famlia, tratado essencialmente nos arts. 1.511 a 1.783 do
CC/02, ganham destaque as hipteses de suspenso e perda do poder familiar
como institutos que apresentam um ntido vis de carter punitivo, cuja disciplina
encontramos especificamente nos arts. 1.637 e 1.638 do CC/02, alm de outras
regras especficas previstas no ECA 312 . importante consignar que o carter
punitivo da perda e da suspenso do poder familiar polmico na doutrina. Alguns
autores defendem que estes instrumentos no visam punir o genitor faltoso, mas sim
preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influncia nocivas313. De fato a
funo preventiva evidente nos institutos da suspenso e extino do poder
familiar, mas no podemos olvidar tambm do seu carter punitivo. Tratam-se, na
verdade, de institutos com uma natureza bifronte. A responsabilidade civil dos
genitores

por

infrao

aos

deveres

que

lhes

so

inerentes

importa,

simultaneamente, na necessidade de prevenir e punir as condutas ilcitas.


So instrumentos que que revelam com nitidez a excepcionalidade da funo
punitiva da responsabilidade civil, principalmente a hiptese de perda. Em face das
sequelas que a perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada quando
sua mantena coloca em perigo a segurana ou a dignidade do filho314.

311

FACHIN, Edson Luiz. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, V. XV, p. 261
Conferir LBO, Paulo. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha
(coords.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 188
313
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 9. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013, p. 444
314
Conferir DIAS, Maria Berenice. ob. cit., p. 445
312

154

Finalmente, ainda que tema no seja tratado especificamente nas disposies


do CC/02, no podemos deixar de mencionar a funo punitiva mais intensa
atualmente existente no direito privado, qual seja, a priso civil do devedor de
alimentos. De acordo com o art. 733 do CPC, na execuo de sentena ou de
deciso, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandar citar o devedor para, em
trs dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de
efetu-lo. Caso de devedor no realize o pagamento, nem apresente escusa
justificvel, o juiz poder decretar a sua priso civil pelo prazo de 1 (um) a 3 (trs)
meses.
Assim como na hiptese dos sonegados a natureza punitiva da priso civil do
devedor de alimentos tambm polmica na doutrina. Yussef Cahali315 (1984, p.
625), por exemplo, afirma a priso civil meio executivo de finalidade econmica,
noutras palavras, a priso do executado no para puni-lo, mas para for-lo
indiretamente a pagar. O autor contesta a expresso pena usada na legislao,
pela ausncia de finalidade de punio e ser meramente um meio de coao. Cita
Barbosa Moreira, Pontes de Miranda e Theodoro Junior como doutrinadores com
entendimentos consensuais na questo de que a priso civil no representa
modalidade de procedimento executrio de natureza pessoal, mas um meio de
coero tendente a conseguir o adimplemento da prestao por obra do prprio
devedor, estando totalmente despojada do carter punitivo, o que torna seu carter
compulsivo e no corretivo, destacando sua utilizao como forma de exceo.
No entanto, ao se analisar a prtica punitiva a partir de sua origem, verifica-se
que existe uma relao muito prxima entre o objetivo da priso civil com a pena
aplicada no Direito Penal. Magalhes Noronha 316 (1979, p. 39), ao comentar as
correntes doutrinrias que buscam investigar o fundamento de punir e da finalidade
da pena, refere-se, quanto corrente relativa, representada por Feuerbach,
Bentham e Romagnosi, que a pena tem um fim prtico, qual seja, a intimidao de
todos para que no cometam crimes: a ameaa legal. Ela no se explica por uma
ideia de justia, mas pela necessidade social. Anbal Bruno refora a ideia de que,
desde as primeiras especulaes sobre a natureza e fins da pena, surgiram as duas
315
316

CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. So Paulo: RT. 1984, p. 625.


NORONHA, Magalhes. Direito Penal Vol. 1. 17 ed. So Paulo: Saraiva. 1979

155

correntes bem definidas da retribuio e da preveno dos crimes no interesse da


defesa social. O autor refere-se importncia da obra de Beccaria, inovadora na sua
poca, que defendia que o fim da pena s impedir que o criminoso pratique novos
crimes e evitar que outros venham a comet-los. A repercusso de suas ideias
provocou que fossem atenuados os rigores a que conduzia a concepo
predominante da pena retributiva naquele perodo histrico317 .
Claus Roxin 318 (2006) apresenta uma anlise crtica da funo punitiva,
quando apresenta uma frmula (tripartida) atribuindo pena fins distintos, conforme
a fase ou momento de que se trate. Quando cominada abstratamente tem uma
finalidade preventiva geral de intimidao ou de ateno relevncia do bem
jurdico. Na sua aplicao, passa a ter uma finalidade preventiva geral, repressiva e
preventiva especial (quando considera questes especficas do caso concreto),
enquanto na fase da execuo apresentaria a preveno positiva, visando
ressocializao. Pode-se identificar a funo da priso civil na primeira fase descrita
pelo doutrinador, j na

segunda fase, quando da aplicao, ocorre um

distanciamento, uma vez que no so levados em considerao as peculiaridades


do caso concreto, pelo menos na grande maioria das decises.
A priso civil do devedor de alimentos apresenta caractersticas similares a
uma priso cautelar no momento em que pressupe a existncia do fumus boni iuris
e do periculum in mora e determinada de forma temporria, ou seja, com o
pagamento da dvida, o devedor liberado. A aplicao desse tipo de pena remonta
origem do sistema punitivo quando a privao de liberdade visava essencialmente
garantir a imposio das efetivas punies.
Como cautela, a priso deveria ser utilizada somente em casos de extrema
necessidade, situaes que requeressem providncias urgentes, a fim de se garantir
a verba alimentar do verdadeiramente necessitado. Portanto, sua decretao
deveria ser medida excepcional, visando a evitar os prejuzos decorrentes da
demora no cumprimento da obrigao alimentar. Porm, o que geralmente se

317
318

BRUNO, Anbal. Das Penas. Rio de Janeiro: Rio. 4 ed, 1976, p.14 a 17.
ROXIN, Claus , Derecho penal. Madrid: Civitas, 2006, passim.

156

constata uma influncia cultural da prtica da represso, chamada de pedagogia


do castigo, para tentar demarcar limites comportamentais ideais.
9.2.7. Disposies normativas com carter punitivo no direito das sucesses
O Direito Sucessrio, tratado especificamente nos arts. 1.829 a 2.027 do
CC/02, tambm possui disposies com funo punitiva atreladas ao campo da
responsabilidade civil. Ganha destaque o tema dos sonegados, disciplina
especificamente nos arts. 1.992 a 1.996.
A finalidade do instituto garantir a integralidade dos direitos sucessrios a
todos os beneficirios pela morte do autor da herana. Com efeito, estabelece o art.
1.992 que "o herdeiro que sonegar bens da herana, no os descrevendo no
inventrio quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de
outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou que deixa de restitulos, perder o direito que sobre eles lhe cabia" (grifos meus).
A doutrina reconhece que o instituto tem ntido carter punitivo319. Alis esta
natureza clara pela simples leitura dos arts. 1.993 e 1.994 do CC/02, os quais
afirmam que a sonegao geram uma "penas" ao sonegador, a saber: i) a perda do
bem, a ser subtrado do seu quinho; ii) a remoo do sonegador da condio de
inventariante. Euclides Benedito de Oliveira afirma, inclusive, que a pena dos
sonegados assemelha-se moda do talio: perda do direito320 . Trata-se de uma
verdadeira expropriao, as quais sujeitam-se tanto os herdeiros legtimos como os
testamentrios e o legatrio. Tambm o cnjuge e o companheiro sobreviventes, se
no declararem os bens do esplio que esto na sua posse.

319

Conferir DIAS, Maria Berenice. Manual das sucesses. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013, p. 626, OLIVEIRA, Alexandre Miranda. Da colao e sonegados. In: TEIXEIRA,
Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (coords.). Manual de direito de famlias e
das sucesses. Belo Horizonte: Del Rey/Mandamentos, 2010, p. 699-713, VENOSA, Slvio de Salvo.
Direito Civil. v. VII. So Paulo: Atlas, 2003. p. 359
320
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Colao e sonegados. In: HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.). Direito das sucesses. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007, p. 394

157

9.3. Disposies com carter punitivo na legislao extravagante


Dentro do esprito deste trabalho tambm sero apresentados apenas as
normas mais significativas na legislao extravagante que apresentem ntido carter
punitivo ligado ao tema da responsabilidade civil. Com efeito, pela importncia
prtica e evidente expresso do carter punitivo do contedo normativo, sero
analisados nos itens a seguir o art. 42 do CDC, o art. 210 da Lei de Propriedade
Industrial, e, finalmente, o art. 4o. da Lei que probe a exigncia de atestados de
gravidez e esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais
ou de permanncia da relao jurdica de trabalho.
9.3.1. O carter punitivo do pargrafo nico do art. 42 do CDC
Alm do art. 16 que sofreu o veto presencial, o Cdigo de Defesa do
Consumidor claramente apresenta um outro dispositivo de vis punitivo, qual seja, o
pargrafo nico do art. 42. Este dispositivo estabelece que o consumidor cobrado
em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do
que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo
hiptese de engano justificvel.
A cobrana de dvidas hoje uma atividade rotineira no mercado de
consumo, tendo em vista que o crdito a mola mestra da atual sociedade. Ela
nasce como uma consequncia normal do exerccio do direito de crdito, em razo
da inadimplncia do consumidor, cuja pretenso tanto pode ser exercida de forma
judicial como extrajudicial. Mas para que o fornecedor possa cobrar uma dvida
existem limites, da porque o art. 42 veda a cobrana abusiva criando uma explcita
sano punitiva, desde que presente a m-f ou culpa do fornecedor 321 , posio
esta confirmada pela jurisprudncia atual do Superior Tribunal de Justia322.

321

Benjamin, Antnio Herman de Vasconcellos. ob. cit, p. 410


REsp 1.250.533 - MS. Relator Herman Benjamin. A ementa desta Acrdo destaca no item 1 que
"O STJ firmou a orientao de que tanto a m-f como a culpa (imprudncia, negligncia e impercia)
do ensejo punio do fornecedor do produto na restituio em dobro".
322

158

J Luiz Cludio Carvalho de Almeida

323

(2008) vai alm afirmando

expressamente que
[...] A cobrana indevida consubstancia violao ao dever anexo de cuidado e
portanto destoa do parmetro de conduta determinado pela incidncia do princpio da
boa-f objetiva. A sano legal que determina a devoluo do indbito em dobro
representa verdadeira pena civil, que no vedada no ordenamento ptrio, desde
que prevista pelo texto da lei em obedincia ao princpio da legalidade (nulla poena
sine lege). Coerente com tais critrios a repetio de indbito em dobro prevista pelo
pargrafo nico, do art. 42, do CDC representa hiptese legal de punitive damage
(indenizao com finalidade de sano) em funo da violao ao dever
intransponvel do fornecedor de agir de acordo com o parmetro de qualidade.

A grande discusso sobre a aceitao da funo punitiva na hiptese de


cobrana abusiva resulta da impreciso terminolgica do artigo: a lei remete
repetio do indbito por valor igual ao dobro do que pagou em excesso e no
"punio". Ao tratar especificamente do assunto, valiosa a explicao de Leonel
Vinicius Betti Junior

324

, o qual afirma tratar a repetio do indbito ao

correspondente ao que se pagou em excesso. O dobro, ao contrrio do que faz


parecer o texto legal, no repetio; , em verdade, sano. Metade do valor a ser
pago refere-se ao retorno ao status quo ante (sanando o enriquecimento sem causa
e correlativo empobrecimento ilegtimo). A outra metade corresponde sano, fator
inibidor de reiterao da prtica e de indenizao objetiva pela agrura suportada
pela vtima. Esta sano (penalidade) impes que os procedimentos de cobrana
sejam conduzidos com maior responsabilidade.
O dispositivo cumpre um importantes objetivos da funo punitiva, quais
sejam, permite uma punio equilibrada, garante um efeito pedaggico ao do ato
infrator, e em com carter preventivo 325 (deterrence), pois a sano pode ser

323

Almeida de, Luiz Cludio Carvalho. A repetio de indbito em dobro no caso de cobrana
indevida de dvida oriunda da relao de consumo como hiptese de aplicao dos punitive
damages no direito brasileiro. disponvel em
http://fdc.br/Artigos/..%5CArquivos%5CArtigos%5C10%5CArt42CDC.pdf. Acesso em 27.06.2012
324
BETTI JUNIOR, Leonel Vinicius Jaeger. A cobrana indevida no direito do consumidor:
estrutura da relao jurdica e efetividade aplicativa da norma. Disponvel em
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32810-40644-1-PB.pdf.
Acesso
em
27.06.2012
325
Idem, p. 409

159

aplicada mesmo antes da efetiva demanda judicial de cobrana, seja pela via
ordinria ou executiva.
9.3.2. A punio do art. 210 na Lei de Propriedade Industrial
A propriedade industrial disciplina especificamente na Lei no. 9.279/96. Este
diploma ao tratar dos atos de violao de direitos de propriedade industrial e dos
atos de concorrncia desleal, estabelece no art. 210 que os lucros cessantes sero
determinados pelo critrio mais favorvel ao prejudicado. So trs critrios para a
apurao, mas ganha destaque o inciso terceiro que determina "a remunerao que
o autor da violao teria pago ao titular do direito violado pela concesso de uma
licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem".
O inciso III do referido dispositivo possui claramente um vis punitivo. Afastase a norma, nesse ponto, da funo ressarcitria e compensatria. Utiliza aqui o
legislador a tcnica da reverso ilcitas de lucros do ofensor.
9.3.3. O art. 4o. da Lei que probe a exigncia de atestados de gravidez e
esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou
de permanncia da relao jurdica de trabalho.
A Constituio Federal de 1988 ampliou significativamente as medidas
proibitivas de prticas discriminatrias. Afirma Mauricio Godinho Delgado que as
medidas "antidiscriminatrias j tinham sido aventadas, de algum modo, por texto
normativo anterior a 1988 (...). Contudo, a nova Constituio implementou-lhes
alterao, alargamento e aprofundamento to significativos que deu origem a um
padro jurdico qualitativamente novo em contraponto com o perodo anterior"326.
A lei 9.029/95 surge com esse novo enfoque, justamente para proibir a
adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso
relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor,
estado civil, situao familiar ou idade. No inciso II do art. 4o. desta lei, o legislador

326

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2011, passin.

160

introduziu uma sano de explcito carter punitivo. O dispositivo estabelece que o


rompimento da relao de trabalho por ato discriminatrio, alm do direito
reparao pelo dano moral, faculta ao empregado optar pela "percepo, em dobro,
da remunerao do perodo de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida
dos juros legais".
A percepo em dobro prevista no inciso II tm como objetivo punir e
dissuadir o empregador que utiliza de prticas discriminatrias, tendo em vista o
status constitucional de repreensividade dessas condutas. Com efeito, o carter
punitivo deste dispositivo j reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho327 .
9.4. A interpretao do art. 944 do Cdigo Civil como clusula geral da funo
punitiva da responsabilidade civil
Um dos argumentos comumente utilizados para afastar a funo punitiva da
responsabilidade civil no Brasil reside numa suposta ausncia de uma norma que
autorize expressamente a sua aplicao. Mas este argumento verdadeiro?
Realmente o CC/02 no possui uma norma geral que autorize o uso desta funo?
J tivemos a oportunidade de discutir, nos itens anteriores deste captulo, que
tanto o CC/02, como tambm diversas leis esparsas possuem diversos dispositivos
com carter punitivo. A simples existncia destas disposies normativas nos
conduz inevitvel concluso de que a funo punitiva da responsabilidade civil
est, sim, positivada no nosso ordenamento civil. Mas, como so situaes
especficas, a doutrina tende a impedir a sua aplicao generalizada. Como exemplo
podemos citar alguns argumentos. Anderson Schreiber328 (2007, p. 201) afirma que
o CC/02 "repeliu a ideia da funo punitiva". O autor afirma que

327

Como exemplo podemos citar o Acrdo exarado no Recurso de Revista no. TST-RR-3260047.2002.5.02.0253. Nele o Tribunal reconheceu a possibilidade da indenizao substitutiva em dobro
para um trabalhador que nos idos de 2001 foi despedido em razo de sua condio de deficiente
fsico, por ter sido exigida a prestao de servios incompatveis com suas limitaes orgnicas. No
julgamento, a Ministra relatora Ktia Magalhes Arruda afirmou, inclusive, que a aplicao deste
mecanismo prefervel a fim de evitar constrangimentos decorrentes da reintegrao para o cargo.
328
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: Da eroso dos filtros
da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007

161

[...] a incorporao dos punitive damages pela prtica judicial brasileira traz, ainda,
considerveis inconsistncias face ao princpio de proibio ao enriquecimento sem
causa - j que a quantia paga a ttulo de punio vem, inexplicavelmente, atribuda
vtima -, alm de ferir frontalmente a dicotomia entre ilcito civil e ilcito penal,
aplicando penas sem balizamento legal, sem as garantias processuais processuais
prprias e sem a necessria tipificao prvia das condutas reprovveis.

J Wesley de Oliveira Louzada Bernardo329 (2005, p. 179-182) sustenta que a


possibilidade de adoo da funo punitiva da responsabilidade civil somente
ocorrer diante de i) autorizao legislativa prvia; ii) fixao legal do caso-tipo; iii)
identificao da verba relativa punio; iv) destinao de tal verba no vtima,
mas a um fundo especfico. Ocorre que, a interpretao proposta pelos autores
mencionados,

data

vnia,

est

dissociada

do

atual

contexto

social

da

responsabilidade civil e, principalmente, no condiz com uma correta interpretao


do CC/02.
Ao contrrio do que parte da doutrina tm afirmado, o CC/02 possui uma
clusula geral que autoriza a aplicao da funo punitiva da responsabilidade civil.
Porm, a grande dificuldade sobre o tema a prpria -e tambm corretacompreenso da ideia de uma clusula geral. Observa Judith Martins-Costa 330
(1999, p. 273-274) que
[...] o mundo que se abre ao estudioso das clusulas gerais fundamentalmente
cambiante e complexo (...) que as clusulas gerais constituem o meio
legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico, de princpios
valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standards, mximas
de

conduta,

arqutipos

exemplares

de

comportamento,

das

normativas

constitucionais e de diretivas econmicas, sociais e polticas, viabilizando a sua


sistematizao no ordenamento jurdico (grifos nossos).

329

BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: Critrios de fixao de valor. Rio de
Janeiro: Renovar, Biblioteca de Teses, 2005
330
A autora explica que "atravs do sintagma "clusula geral" costuma-se designar tanto determinada
tcnica legislativa em si mesma no-homognea quanto certas normas jurdicas, devendo, nessa
segunda acepo, ser entendida pela expresso "clusula geral" as normas que contm uma
clusula geral". (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no
processo obrigacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 273-274). Toma-se a
expresso clusula geral neste trabalho de acordo com a ltima acepo tcnica apresentada pela
autora.

162

Sabe-se que as clusulas gerais valem-se de conceitos cujos termos so


intencionalmente imprecisos e abertos e, em alguns casos, propositalmente
incompletos. O enunciado normativo ao invs de traar detalhadamente a hiptese e
as suas consequncias, formulado de forma inacabada. Esta tcnica permite,
como mais uma vez observa

Judith Martins-Costa

331

(1999, p. 286), "a

incorporao de valores, princpios, diretrizes e mximas de conduta originalmente


estrangeiros ao corpus codificado, bem como a constante formulao de novas
normas". Dessa forma, uma disposio normativa que estabelece uma clusula
geral deve ser entendida como um ponto de partida para a criao e adaptao dos
institutos jurdicos a ela subjacentes. Por meio dela, possvel estabelecer uma
dogmtica criativa, capaz de atender os anseios sociais para solucionar problemas
jurdicos reais, os quais eram inacessveis ao legislador no momento da formulao
da norma.
Judith Martins-Costa explica que existem trs tipologias de clusulas gerais. A
primeira a chamada restritiva. Tem como objetivo, como o prprio nome sugere,
limitar uma srie de permisses singulares, delimitando-as. A segunda conhecida
como regulativa. Nesta hiptese a clusula geral, por meio de um princpio, regula
um vasto domnio de casos. Por fim, a nomeada clusula geral extensiva, a qual tem
como objetivo ampliar uma determinada regulao atravs da possibilidade,
expressa, de a serem introduzidos princpios e regras dispersos em outros textos.
Nesse contexto, o art. 944, especialmente o seu pargrafo nico, o qual
estabelece que "se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o
dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao" deve ser entendido
como uma clusula geral regulativa, pela qual a equidade o seu centro
gravitacional. Explica Vicente Ro332 (1999, p. 91-92) que a equidade possui trs
funes:
[...] a) adaptao da lei a todos os casos que devem incidir em sua disposio,
mesmo aos no previstos expressamente, devendo estes ltimos ser tratados em p
de rigorosa igualdade com os contemplados por modo expresso; b) a aplicao da lei

331
332

MARTINS-COSTA, Judith. ob. cit., p. 286


RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5. ed. So Paulo: RT, 1999

163

a todos esses casos, levando-se em conta todos os elementos de fato, pessoais e


reais, que definem e caracterizam os casos concretos; c) o suprimento de erros,
lacunas, ou omisses da lei, para os fins acima; d) a realizao dessas funes com
benignidade e humanidade.

Diante da expressa previso da equidade no pargrafo nico do art. 944, o


seu sentido valorativo ntido: a fixao das perdas e danos tem um carter mvel.
A mobilidade permite ao magistrado, tomando como parmetro a lesividade da
conduta e o grau de repreensibilidade da conduta do ofensor, tanto reduzir como
tambm ampliar a indenizao333. verdade que o pargrafo nico do art. 944 do
CC/02 estabelece apenas a possibilidade de reduo dos valores de forma
expressa. Todavia, como este dispositivo uma clusula geral regulativa, a
equidade autoriza implicitamente o aumento, o qual surge justamente como forma
de garantir o efeito punitivo na responsabilidade civil. Reforando esta posio
temos o Enunciado no. 379, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, o qual
estabelece que "o art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se
reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil"334. Na mesma
linha, argumenta Miguel Kfouri Neto335 (2005, p. 47-68), ao afirmar que "nos dias
atuais verifica-se tendncia acentuada, por parte dos julgadores, a agregar s
indenizaes o denominado "preo do desestmulo". Acrescenta-se quantia, em
pecnia, com a finalidade punitiva, destinada a quebrantar o nimo do ofensor,
dissuadindo-o de cometer outros atos lesivos".
importante observar que o silncio eloquente do pargrafo nico do art. 944
do CC/02 em relao possibilidade de aumento da indenizao, justamente para
garantir a efetividade da funo punitiva da responsabilidade civil, um tpico
exemplo da produo normativa da ps-modernidade. De modo geral, este perodo
marcado pela multiplicao de normas que possuem, segundo Judith MartinsCosta336 (1999, p. 285), "uma linguagem mltipla e discordante, prolixa e ambgua,
333

A interpretao contrario sensu do art. 944 do CC/02 revela os pressupostos e os requisitos de


aplicao da funo punitiva que foram identificados no captulo XX deste trabalho.
334
IV Jornada de Direito Civil, org. Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Braslia: Conselho da Justia
Federal, 2007. 2 v. (Disponvel em
http://columbo2.cjf.jus.br/portal/publicao/downloud.wsp?tmp.arquivo=2016). Acesso em: 18.11.10
335
KFOURI NETO, Miguel. Graus da culpa e reduo equitativa da indenizao. RT, Vol. 839, So
Paulo, Setembro de 2005
336
MARTINS-COSTA, Judith. ob. cit., p. 282

164

declamatria e programtica est, enfim, completamente esquecida do desejo


voltairiano da lei "claire, uniforme et prcise".
Afasta-se para longe o mito de uma linguagem unitria, matematizante,
desenvolvida segundo regras de interpretao precisas que atuem, para o intrprete,
como critrios constantes e unvocos de leitura". Dessa forma, continua a referida
autora337 que
[...] O Cdigo Civil, na contemporaneidade, no tem mais por paradigma a estrutura
que, geometricamente desenhada como um modelo fechado pelos sbios iluministas,
encontrou a mais completa traduo na codificao oitocentista. Hoje a sua
inspirao, mesmo do ponto de vista da tcnica legislativa, vem da Constituio, farta
em modelos jurdicos abertos. Sua linguagem, diferena do que ocorre com os
cdigos penais, no est cingida rgida descrio de fattispecies cerradas, tcnica
da casustica. Um cdigo no-totalitrio tem janelas abertas para a mobilidade da
vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos - mesmo os extrajurdicos - e
avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princpios e regras
constitucionais".

Ao reconhecer o art. 944 do CC/02, a condio de clusula geral regulativa da


responsabilidade civil, a qual implicitamente autoriza o aumento da indenizao
ttulo punitivo, garante-se uma dogmtica fludo a este instituto338 . Esta forma de
interpretao justamente a que melhor se adqua a atual realidade, formada por
emaranhados sociais complexos, os quais exigem que os desvios de conduta sejam
punidos de forma exemplar para garantir um convvio pacfico dos indivduos e a
maior efetividade das normas jurdicas. Por derradeiro, resta salientar a existncia
do projeto de lei no 276/2007, elaborado pelo deputado Leonardo Alcntara, que
altera o artigo 944 do CC/02, o qual prope a insero de um segundo pargrafo
para garantir a previso expressa da funo punitiva da responsabilidade civil como
tcnica de quantificao do dano moral, nos termos: "a reparao do dano moral
deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante".

337
338

MARTINS-COSTA, Judith. ob. cit., p. 285


Conferir ZAGREBELSKY, Gustavo. ob. cit., p. 17-18.

165

CAPTULO 10 - Precedentes e a interpretao jurisprudencial da funo


punitiva da responsabilidade civil
10.1. Aspectos introdutrios do captulo
No Brasil, ainda vivemos sob a gide da lei escrita como fonte primria do
Direito. Porm, percebe-se nos ltimos tempos, por uma especial influncia do
sistema da common law, informado pela teoria do stare decisis339 ou doctrine of
binding precedent, que teve incio na Inglaterra, nas primeiras dcadas do sculo
XIX, a ampliao de uma fonte ainda estranha para dogmtica brasileira, qual seja,
os precedentes judiciais340. Muito embora o sistema de common law seja visto, em
boa parte dos pases de civil law, como o caso do Brasil, como um sistema jurdico
diferente e complexo, a evoluo do Direito permitiu uma inegvel aproximao
desses dois sistemas, fenmeno este que culminou com uma releitura das fontes
normativas, colocando o precedente judicial em um destaque nunca antes visto na
dogmtica nacional.
O destaque dos precedentes como fonte normativa o resultado direto do

339

Da expresso latina: stare decisis et non quieta movere = mantenha-se a deciso e no se


moleste o que foi decidido.
340
O Projeto do Novo CPC, seguindo a evoluo doutrinria e legislativa sobre o tema, busca
uniformizar e estabilizar a jurisprudncia. Essa proposta, inclusive, explcita, como se extrai da
Exposio de Motivos do PLS 166/10, afirmando buscar a conformao da legislao com a
Constituio, fazendo uma verdadeira sintonia fina, prestigiando os primados da segurana jurdica,
isonomia, livre convencimento motivado e do contraditrio. Vejamos um pequeno enxerto: "Todas as
normas jurdicas devem tender a dar efetividade s garantias constitucionais, tornando segura a
vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de surpresas, podendo sempre
prever, em alto grau, as consequncias jurdicas de sua conduta."

166

trabalho criativo do Judicirio, o qual, como alerta Teresa Arruda Alvim Wambier341
(2012, p. 64), permitiu
[...] suave e paulatinamente, inovar, recebendo e incorporando alteraes externas ao
direito (sociolgicas, ticas, sociais e at cientficas) s suas decises, por meio dos
"poros" que as normas postas contm (clusulas gerais, conceitos vagos), adaptando
o direito vida.

No mesmo sentido, afirma Pietro Perlingieri342 (2002, p. 8) que a as Cortes


em geral tem exercido na complexidade da produo normativa uma atividade de
suplncia:
[...] Na teoria das fontes uma especial influncia exercem as sentenas chamadas
interpretativas. Atravs delas a Corte, suscitando acirradas discusses ainda no
pacificadas, entre as possveis interpretaes de uma disposio que tenha fora de
lei, escolhe e fixa aquela que resulta ser constitucional e, portanto, no a elimina; ou,
ento, considera a norma constitucionalmente ilegtima, ainda que no o seja em
todas as suas possveis aplicaes.

A tcnica normativa das clusulas gerais na regulamentao de diversos


institutos, entre eles destacando-se a responsabilidade civil, garantiu o surgimento
de uma abrangente rede de precedentes que respondem atualmente como principal
mecanismo normativo do sistema, especialmente quando novas situaes surgem e
exigem uma tomada de deciso. Afirma Teresa Arruda Alvim Wambier343 (2012, p.
65) com propriedade que "as decises judiciais acabam cedendo para um corpo de
casos tpicos (a body of tipical cases) que formam um conjunto de estandartes
orientadores, para que possa seguir em frente o processo de interpretao".
Atualmente j se acredita que a jurisdio uma atividade criativa da norma
jurdica, bem como se cria, muitas vezes, a prpria regra abstrata que deve regular o
caso concreto344. Deve-se deixar de lado a opinio de que o Poder Judicirio s
exerce a funo de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o
341

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord). Direito jurisprudencial. Precedente e evoluo do


direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012
342
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 8
343
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. ob. cit., p. 65
344
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11 Ed. v. I. p. 70.

167

ordenamento jurdico diante do caso concreto345346.


10.2. Precedentes judiciais e a funo punitiva da responsabilidade civil
A atividade criativa do juiz pode se dar de duas maneiras, sendo a primeira no
sentido de criar a norma jurdica do caso concreto; a segunda, a norma geral do
caso concreto pela qual o juiz dever demonstrar o fundamento, a norma do
ordenamento jurdico, que soluciona o caso concreto (no apenas a lei em si, mas o
entendimento do juiz acerca dessa lei). Assim, a norma do caso concreto a
interpretao feita pelo juiz, do direito positivo. As normas gerais criadas a partir de
casos concretos esto na fundamentao das decises e se configuram como aquilo
que se chama de precedente judicial, que exatamente essa norma geral criada a
partir do caso concreto.
Nessa linha, surge o problema do denominado hard case, o qual, na lio de
Teresa Arruda Alvim Wambier347 (2012, p. 65),
[...] um caso que deve ser resolvido luz de regras e/ou princpios tpicos de
ambientes decisionais frouxos cuja soluo no est clara na lei, ou realmente no
est na lei, e deve ser "criada" pelo Judicirio, a partir de elementos do sistema
jurdico. Hard cases podem dizer respeito a situaes sociais em relao s quais
esteja havendo, no plano dos fatos, uma alterao de valores e/ou comportamento.
(...) justamente luz de um mosaico, formado necessariamente por vrios dos
elementos integrantes do sistema, que o juiz tem que procurar/criar a soluo
normativa aplicvel aos casos concretos, quando um hard case se tratar.

Atualmente, o STF tem os enfrentado, como no direito sade, interveno


do Judicirio em polticas pblicas, antecipao teraputica do parto para fetos com
anencefalia. Inclusive, em alguns casos desses hard cases foi criada a norma geral
a ser aplicada a situao concreta, como na hiptese da fidelidade partidria348 e no

345

VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos.
7 Ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2007, p. 34.
346
No mesmo sentido, imprescindvel leitura de MENDES, Gilmar Ferreira. ob. cit., p. 94-97, onde
clama que o estudioso, com serenidade, discuta o problema da criao judicial do direito,
enumerando vrias proposies em sua defesa.
347
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. ob. cit., p. 65
348
MS 26.603, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 04/10/2007.

168

direito de greve dos funcionrios pblicos349.


Infelizmente, tal concepo ainda no adotada a unanimidade, contudo,
mostra-se cada vez mais sedimentada, admitindo a jurisprudncia como fonte do
direito350. Parece-me que a influncia de Montesquieu atravs do chamado juiz boca
da lei" ainda muito forte. Nesse sentido, majoritariamente, adota a viso do
magistrado que transforma uma norma genrica e abstrata, em uma norma concreta
e especfica. O Judicirio no criaria direitos subjetivos, mas to somente reconhece
direitos preexistentes351 .
A grande dificuldade na aceitao do precedente como fonte normativa
resulta, principalmente, na notria confuso deste conceito com a noo de
jurisprudncia.
Precedente a deciso judicial tomada luz de um caso concreto, cujo
ncleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior em casos
anlogos352. composto das circunstncias de fato que embasam a controvrsia,
bem como da tese ou princpio jurdico assentado na motivao do provimento
decisrio (ratio decidendi). A jurisprudncia a reiterada aplicao de um
precedente, podendo virar, inclusive, uma jurisprudncia dominante que, como o
prprio adjetivo j informa, a orientao que prevalece. o conceito utilizado, por
exemplo, pelos artigos 557 e 557 1-A do CPC, para, respectivamente, negar ou
dar provimento ao recurso, bem como mencionado nos arts. 120, pargrafo nico,
543-A 3, 543-C 2, 544 4, II, b e c, todos do CPC.
Nos sistemas que se baseiam tradicionalmente e tipicamente no precedente,
geralmente a deciso que assume carter de precedente uma s, contudo, em
sistemas como o nosso, faz-se referncia a muitas decises. Por isso, Jos Rogrio
349

MI 670, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007.


DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6 ed. Ed. JusPodium, 2011. p. 390.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. So Paulo: RT, 2004, p.
18. STRECK, Lenio Luiz. Smulas no direito brasileiro: eficcia, poder e funo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998, p. 86.
351
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. V. I. 17 ed. inteiramente
revista. Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2008. p. 71. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de
Direito Processual Civil. vol. I, 25 Ed. ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 67.
352
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. II. 6 ed. Ed. JusPodium, 2011. p. 385.
350

169

Cruz e Tucci 353 (2012, p. 101) afirma que "o precedente judicial , pois, um
fenmeno extremamente difuso, presente e relevante nos modelos jurdicos de
poca contempornea, cada vez mais reforado pela funo de interpretao e
aplicao uniforme (nomofilcica) do direito pelas Supremas Cortes".
Com efeito, o valor intrnseco do precedente judicial, que constitui o ponto de
referncia normativo de toda a teoria do stare decisis, projeta uma eficcia de alto
grau, dita vinculante, nos julgamentos sucessivos proferidos em causas anlogas. A
teoria pauta a eficcia do precedente no conceito de ratio decidendi (ou tambm
holding). Esta pode ser compreendida como a tese jurdica suficiente a decidir o
caso concreto (rule of law). Sob o aspecto analtico, trs so os elementos que a
integram: a) a indicao dos fatos relevantes (statement of material facts); b) o
raciocnio lgico-jurdico da deciso (legal reasoning); c) o juzo decisrio
(judgement)354.
Cumpre esclarecer que a ratio decidendi no pontuada ou individuada pelo
rgo julgador que profere a deciso. Nesse sentido, o rgo jurisdicional no
indica, expressamente, o que compe a ratio decidendi - ressalvado o incidente de
uniformizao de jurisprudncia (art. 476 e seguintes do CPC) ou o incidente de
decretao de inconstitucionalidade (art. 480 e seguintes do CPC), que tem esse
objetivo. Diante disso, cabe aos juzes, em momento posterior, ao examinar o
precedente proceder o cotejo com o caso concreto, para extrair a norma geral que
poder ou no incidir na situao concreta.
Por fim, sendo o enunciado sumulado formado pelo texto que cristaliza a
norma geral extrada, luz de casos concretos, de um texto legal, deve conter
termos precisos. Sendo produzida a partir de casos concretos, o texto da ratio
decidendi no deve conter conceito com sentido vago, do contrrio pode no atingir
a sua proposta, gerando mais dvidas e dificuldades em sua aplicao.
O precedente um fato, nesse sentido, em qualquer lugar do mundo que haja
353

CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio. Parmetros de eficcia e critrios de interpretao do


precedente judicial. In. Direito Jurisprudencial. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012
354
Conferir Luiza Antoniolli Deflorian. Il precedente giudiziario come fonte di diritto: l'esperienza
inglese. Rivista di Diritto Civile 39/156, 1993, p. 182

170

deciso judicial ocorrer tal fato, contudo, os efeitos jurdicos de tal fato variaro de
acordo com o direito positivo, independentemente da manifestao do rgo
jurisdicional, justamente por decorrerem da opo legislativa. Nesse sentido, por ser
uma decorrncia legal, trata-se de um efeito anexo da deciso judicial. H pases
que desprezam os precedentes, h pases que do total relevncia. No Brasil, do
precedente podem se extrair alguns efeitos:
O primeiro deles o efeito persuasivo. Explica Jos Rogrio Cruz e Tucci355
(2012, p. 112) que "a doutrina civilista ptria de poca contempornea, claramente
dominada pelos influxos do condicionamento histrico, apresenta marcante
tendncia de admitir apenas a eficcia persuasiva aos precedentes". Rubens
Limongi Frana, nessa mesma linha, afirma que os magistrados no esto
necessariamente vinculados aos julgamentos anteriores, ainda que provenham do
mesmo tribunal ou de corte superior356357.
Respeitada a opinio dos eminentes autores citados, importante observar
que o precedente atualmente funciona como um guia para uma soluo considerada
razovel e adequada para um determinado conflito, podendo ser observado em
diversos dispositivos do Cdigo de Processo Civil, a exemplo do art. 285-A, no
incidente previsto no art. 476 a 479, nos embargos de divergncia previsto no art.
546, bem como do recurso especial por dissdio jurisprudencial (art. 105, III, c da
CR/88). Com efeito, quanto mais elevada por a hierarquia do rgo prolator, maior
ser o fator de persuaso. Os precedentes criam, portanto, standards que garantem
a integridade dos poros normativos.
Como precedente meramente persuasivo da adoo da funo punitiva da
responsabilidade civil, possvel citar o julgamento do caso envolvendo fraude no
sistema de loterias de chances mltiplas (Toto Bola) no Rio Grande do Sul em
355

CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio. ob. cit., p. 112


FRANA, Rubens Limongi. Enciclopdia saraiva de direito 47/167.
357
Na mesma linha observa-se a lio de Washington de Barros Monteiro, o qual afirmava que os
precedentes representam uma "tima fonte de consulta, no esto os juzes adstritos a segui-los. Por
mais uniforme que seja a jurisprudncia, mais reiterados que sejam seus pronunciamentos, ela no
representa norma imperativa (...) O nico compromisso que tm os juzes com a lei e a prpria
conscincia. Os precedentes, que se examinam sob o aspecto da qualidade, e no da quantidade,
ainda que proferidos em tempos calmos e no de paixes, apenas constituem fontes de consulta,
alis, preciosas". Da jurisprudncia, RF 202/374.
356

171

2007358. A deciso aplicou de forma mpar a funo punitiva da responsabilidade


civil, mesmo reconhecendo a inexistncia de danos materiais e morais. O relator
Heleno Tregnago Saraiva afirmou que a presena de fraude no poderia ser
ignorada. Assim, alm de possveis respostas na esfera do Direito Penal e
Administrativo, o Direito Civil tambm pode contribuir para orientar os atores sociais
no sentido de evitar determinadas condutas, mediante a punio econmica de
quem age em desacordo com padres mnimos exigidos pela tica das relaes
sociais e econmicas. Trata-se da funo punitiva e dissuasria que a
responsabilidade civil pode, excepcionalmente, assumir, ao lado de sua clssica
funo reparatria/compensatria". Com efeito, completa o relator, ao afirmar que "o
Direito deve ser mais esperto do que o torto, frustrando as indevidas expectativas de
lucro ilcito, custa dos consumidores de boa f. Considerando, porm, que os
danos verificados so mais sociais do que propriamente individuais, no razovel
que haja uma apropriao particular de tais valores, evitando-se a disfuno alhures
denominada de overcompensantion".
Outros precedentes persuasivos da funo punitiva ganham destaque, pois
reconhecem explicitamente a importncia deste mecanismo e porque exarados pelo
Superior Tribunal de Justia.
Ao lado dos precedentes de carter persuasivo, tambm existem, e ainda
com maior importncia, os precedentes com carter vinculante, os quais possuem
observncia obrigatria diante de sua eficcia normativa. No sistema da common
law essa a regra. Ao tratar dessa classificao, Jos Rogrio Cruz e Tucci359
(2012, p. 112-114) explica que eles podem ser divididos em dois grupos distintos: a)
precedentes com relativa eficcia vinculante ("force de fato") e precedentes com
eficcia vinculante.
Os precedentes com relativa eficcia vinculante so aqueles resultantes de
matria sumulada, ou at mesmo os "dominantes", que, a partir da Lei 8.038/1990,
reiterado pelas Leis 9.139/1995 e 9.756/1998, que deram nova redao ao art. 557
358

Recurso Cvel N 71001281070, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator:
Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 26/07/2007.
359
CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio. ob. cit., p. 112-114

172

do Cdigo de Processo Civil, qualquer recurso poder ser liminarmente indeferido,


pelo relator, quando o fundamento da irresignao colidir "com smula ou com
jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior". O precedente, portanto, possui um efeito impeditivo ou tambm
conhecido como obstativo da reviso das decises. O precedente funciona como
uma barreira para a interposio de recursos, para o reexame necessrio, a
exemplo do que dispe os arts. art. 518 1, 475 3, 557 do Cdigo de Processo
Civil.
J no que diz respeito aos precedentes com eficcia vinculante hoje, no
Brasil, so trs situaes especficas, a saber: a) as smulas vinculantes produzidas
pelo STF; b) as decises proferidas pelo STF pelos Tribunais de Justia, no mbito
do controle concentrado de constitucionalidade; c) as decises proferidas no
incidente de processos repetitivos.
As smulas vinculantes, produzidas pelo STF (art. 103-A da CR/88), de ofcio
ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps
reiteradas decises sobre matria constitucional, que, a partir de sua publicao na
imprensa oficial, tero efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal. Observe-se que a smula vinculante determina no s a norma geral do
caso concreto, como impedem tambm o recurso.
No existe, todavia, at o presente momento, qualquer smula vinculante que
reconhea explicitamente a funo punitiva da responsabilidade civil. Contudo, ao
interpretar mais profundamente o teor da Smula Vinculante 11, percebe-se a
presena deste elemento de forma implcita, a qual estabelece que "s lcito o uso
de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo
integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal
do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se
refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado".
Nos debates que integram a ata da 20a. sesso ordinria do plenrio do

173

Supremo Tribunal Federal, realizada em 13 de agosto de 2008360, para a aprovao


da referida smula sublinhou-se que a conduo de um cidado por meio de
algemas exceo, observado a integridade fsica, moral e dignidade da pessoa
envolvida.
O Ministro Marco Aurlio justifica a smula fazendo referncia ao Cdigo de
Processo Penal, diploma este que, "interpretado, sob o ngulo teleolgico, do
objetivo da norma, conduz ao afastamento do uso abusivo das algemas" e completa
afirmando que " h uma lei, que tem sido muito pouco acionada, coibindo, sob o
ngulo da trplice responsabilidade - administrativa, cvel e penal -, o abuso por parte
da autoridade constituda" 361.
O argumento reforado pelo comentrio do Ministro Menezes Cordeiro ao
afirmar que "temos de explicitar que o descumprimento dessa smula vinculante traz
consequncia, consequncia no apenas no campo penal, com o crime de
desobedincia, como consequncias gerais para o Estado no campo da indenizao
por dano moral. necessrio explicitar isso concretamente, porque no pode a
deciso da Corte Suprema ficar subordinada a essas manifestaes completamente
extemporneas de afronta visvel ao que aqui foi decidido"362 .
Ontologicamente se percebe que a smula vinculante 11 procura punir de
forma completa, ou seja, tanto no campo do direito penal, administrativo, bem como
no civil. A exegese da smula a conduta abusiva do uso da algema, a qual
apresenta um alto grau de reprovabilidade social exigindo, portanto, uma punio
eficaz. Alis, importante relembrar que a origem dos punitive damages no sistema
ingls, especialmente ligados aos precedentes Wilkes v. Wood e Huckle v. Money
relacionavam-se, justamente, sobre condutas abusivas de natureza ultrajante.
No que diz respeito s decises proferidas pelo STF e pelos Tribunais de
Justia, no mbito do controle concentrado de constitucionalidade estabelece o 2
do art. 102 da CF que "as decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo
360

STF - DJe no. 214/2008, p. 13-24


STF - DJe no. 214/2008, p. 14
362
STF - DJe no. 214/2008, idem.
361

174

Tribunal Federal, nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato


normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente
aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo". Ao tratar do tema,
preciosa a lio de Jos Rogrio Cruz e Tucci ao afirmar que o dispositivo "acabou
ampliando de modo expressivo a eficcia vinculante dos precedentes do STF no
tocante ao controle direto da constitucionalidade das leis. Abriu-se assim, a passos
largos, o caminho de adoo, no Brasil, do precedente judicial com fora vinculante
em situaes que se encontram em jogo importantes quaestiones iuris, de
inequvoco peso poltico"363 .
Cumpre ainda acrescentar que a Lei 9.882/1999, que regulamentou o
processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental,
seguindo a mesma diretriz dos j aludidos mecanismos de controle direto da
constitucionalidade da lei, determina, no art. 10, 3, que, em caso de procedncia
do pedido: "A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos
demais rgos do Poder Pblico. Percebe-se, pois, da leitura dos dispositivos
mencionados, a fora vinculante erga omnes do precedente, permitindo concluir sua
condio de fonte de direito.
Por fim, surge ainda o procedimento inserido no nosso ordenamento jurdico
pela Lei 11.672/2008, o qual culminou com a redao do art. 543-C do Cdigo de
Processo Civil, criando o denominado incidente de processos repetitivos, ao dispor:
"quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de
direito, o recurso especial ser processado nos termos deste artigo".
No que ora interessa, verifica-se que, a teor dos incisos I e II do 7 do
referido art. 543-C, publicado o acrdo proferido em determinado recurso especial,
os recursos especiais com o respectivo procedimento sobrestado na corte de
origem, "tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir
com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou sero novamente examinados
pelo Tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao do
Superior Tribunal de Justia".

363

CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio. ob. cit., p. 112-114

175

Percebe-se, diante de tudo que foi afirmado, que nosso ordenamento,


indiscutivelmente, est em ntida mudana, abandonando um pouco das clssicas
premissas do sistema da civil law, rendendo-se s influncias da teoria do stare
decisis. Para o operador do direito fica a impresso de que se est adotando uma
teoria dos precedentes aos poucos, sorrateiramente. justamente por este caminho
sorrateiro, fruto de precedentes judiciais elaborados pelo STJ e pelo STF que
possvel afirmar categoricamente que o sistema normativo brasileiro adota e
reconhece a funo punitiva da responsabilidade civil.
No STJ, dentro do sistema de precedentes vinculantes pelo sistema de
recursos repetitivos delineia-se claramente a funo punitiva atrelada ao a
quantificao do dano moral. No precedente exarado por meio do REsp 1.199.782PR da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo, reconheceu-se a responsabilidade
a responsabilidade civil objetiva das instituies financeiras por fraudes ou delitos
praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta corrente ou
recebimento de emprstimos mediante fraude ou utilizao de documentos falsos.
No voto da Ministra Maria Isabel Gallotti, a ministra traz para a ratio decidendi do
precedente o carter punitivo da quantificao do dano moral, tomando como
requisito a culpa do ofensor. Com efeito afirma a ministra: "o banco, diante da notcia
de falsidade, pode ter tomado imediatamente uma providncia para deixar de cobrar
a dvida contrada pelo falsrio, excluir o nome da vtima de cadastros negativos,
devolver valores sacados por estelionatrios, entre outras providncias. Esta
conduta mais ou menos diligente do banco deve ser levada em conta, para dirimir ou
majorar o valor da indenizao por dano moral ou, at mesmo, afastar o dano moral,
se o banco imediatamente resolver o problema da vtima. Em outros casos, todavia,
o que se verifica que o banco, mesmo sabendo da falsidade, no toma
providncias alguma para limpar o nome da vtima, no impede a continuidade das
cobranas, ela tem que entrar com uma ao na Justia, obter antecipao de
tutela, nem sempre cumprida prontamente, e ficar anos esperando com restries de
crdito de toda ordem. Nesses casos, o valor da indenizao por dano moral deve
ser mais alto". Na hiptese a condenao foi arbitrada em R$ 15.000,00 levando-se
em considerao o desvio de conduta do ofensor e a necessidade de punio.

176

10.3. Funo punitiva da responsabilidade civil na Jurisprudncia do Supremo


Tribunal Federal
No STF existe um precedente significativo que revela o seu acolhimento pela
Suprema Corte da funo punitiva da responsabilidade civil como efeito modular da
quantificao do dano moral. Este precedente representa, pois, a consolidao e o
reconhecimento da matria.
Em 11 de outubro de 2004, o ministro Celso de Mello, negou provimento a
Agravo de Instrumento (AI 455846) e manteve deciso do TRF da 2 Regio, do Rio
de Janeiro, que condenou a Unio a indenizar famlia de menor, vtima de erro
mdico. Os pais receberam R$ 144 mil de indenizao em razo de o filho ter
sofrido afundamento frontal do crnio, edema cerebral e contuso hemorrgica leses decorrentes de nascimento por frceps, em hospital pblico. Em recurso
extraordinrio contra a deciso do TRF, a Unio sustentou a ocorrncia de fora
maior "apta a descaracterizar o nexo causal entre a conduta do agente pblico e o
dano causado ao menor". O recurso no foi admitido pela segunda instncia,
levando a Unio a ajuizar o recurso de Agravo de Instrumento no STF. Na anlise da
ao, o relator alegou impossibilidade de reexame de provas e negou provimento ao
pedido.
Celso de Mello fundamentou sua deciso dizendo que o acrdo recorrido
ajusta-se jurisprudncia do STF, baseada na anlise do artigo 37, pargrafo 6 da
Constituio Federal. A norma consagra a teoria do risco administrativo que
pressupe a responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico. Essa teoria impe o
"dever de indenizar a vtima pelos danos sofridos, independentemente de
caracterizao de culpa dos agentes estatais", explica o relator.
O ministro ressalta, ainda, que o dever de indenizar aplica-se ao caso do
recm-nascido,

que

dano

ocorreu

em

hospital

pblico

responsabilidade recai sobre o Estado. Alm disso, reafirmou a presena de todos


os fundamentos caracterizadores do dano moral, como o nexo causal entre a
conduta do agente e o dano sofrido, e a ausncia de excees previstas na lei
(culpa da vtima, caso fortuito ou fora maior).

177

O relator assinalou tambm que o valor da indenizao imposta (R$ 144,8 mil)
observou "a necessria correlao entre o carter punitivo da obrigao de indenizar
e a natureza compensatria para a vtima". O relator destaca dupla funo inerente
indenizao civil por danos morais, e enfatiza "necessria correlao entre o carter
punitivo da obrigao de indenizar (punitive damages), de um lado, e a natureza
compensatria referente ao dever de proceder reparao patrimonial, de outro".
10.4. A interpretao funo punitiva da responsabilidade civil no Superior
Tribunal de Justia
O Superior tribunal de Justia no apresenta um tratamento muito bem
desenvolvido (e consequentemente pouco sistemtico) envolvendo a temtica da
funo punitiva da responsabilidade. Todavia a tcnica da funo punitiva da
responsabilidade civil como fator de modulao da quantificao dos danos j bem
presente na quantificao dos danos morais. Diversos so os precedentes que o
Tribunal reconhece que na quantificao do dano moral necessrio levar em
considerao "o grau da lesividade da conduta ofensiva e a capacidade econmica
da parte pagadora, a fim de cumprir dupla finalidade: (a) amenizao da dor sofrida
pela vtima e (b) punio do causador do dano, evitando-se novas ocorrncias"
(grifos nossos)364.
Ao atribuir carter punitivo como elemento da quantificao dos danos
extrapatrimoniais, o Superior Tribunal de Justia ressalta o objetivo dissuasrio da
funo punitiva, ou seja, procura afastar uma eventual reincidncia do infrator ao ato
ilcito. A doutrina aponta que esta tcnica punitiva da responsabilidade civil tem seu
primeiro precedente datado de 2008365. Tratava-se de uma demanda relativa a um
pedido de compensao de dano moral em funo de acidente de trabalho que
causara a morte do empregado que, poca dos fatos, deixou a mulher grvida e
um filho. A deciso recorrida, do TJ do Rio Grande do Sul, concedera compensao
moral de R$ 39 mil para a viva, bem como R$ 26 mil para cada filho, inclusive o
nascituro. A empresa-r defendia que a compensao do nascituro deveria ser
364

So vrios os precedentes que podemos citar. Os exemplos mais significativos so: AgRg no
REsp 1387929/RN, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 26/11/2013, DJe 04/12/2013 e
AgRg no Ag 1251348/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/05/2010, DJe 25/05/2010.
365
LEVY, Daniel de Andrade. ob. cit., p. 74

178

menor, pois a sua dor seria supostamente menor do que aquela do filho que havia
conhecido o pai. A situao permitiu que a Ministra Nancy Andrighi construsse
importante paradigma sobre o tema, onde tenta afastar a verba moral do
subjetivismo do "sofrimento", reaproximando-a do critrio da "gravidade da
ofensa"366.
importante observar que o Superior Tribunal de Justia possui quatro
precedentes que possuem em sua Ementa a expresso "punitive damages". O
Tribunal, em todos os precedentes, argumenta que "a aplicao irrestrita das
"punitive damages" encontra bice regulador no ordenamento jurdico ptrio que,
anteriormente entrada do Cdigo Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem
causa como princpio informador do direito e aps a novel codificao civilista,
passou a prescrev-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Cdigo
Civil de 2002" (grifos nossos) 367 . Percebe-se, pois, que o Superior Tribunal de
Justia, pelo menos por enquanto, tende a afastar a tcnica de arbitramento de
punio pecuniria autnoma, a qual revela-se claramente como um incorreto modo
de interpretar o instituto do enriquecimento sem causa.
Finalmente, ainda existem precedentes do STJ, nos quais o Tribunal faz uma
referncia expressa inteno ou objetivo de evitar que o autor do ilcito volte a
praticar o mesmo ato. Nesses casos, o Tribunal ressalta o objetivo dissuasrio da
funo punitiva por meio da inflio de um mal (a condenao a pagar uma quantia
em dinheiro). Um dos casos mais significativos trata de um caso envolvendo uma
agresso praticada por seguranas de shopping center. No Acrdo, o ministro
relator Antnio de Pdua Ribeiro deixa claro que a indenizao por dano moral
objetiva compensar a dor moral sofrida pela vtima, punir o ofensor e desestimular
este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza368.
10.5. A funo punitiva da responsabilidade civil nos Tribunais de Justia e
366

Conferir REsp no. 931.556/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/06/2008, DJe 05/08/2008.
Conferir AgRg no REsp 1387929/RN, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em
26/11/2013, DJe 04/12/2013 e AgRg no Ag 1251348/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em
18/05/2010, DJe 25/05/2010, AgRg no Ag 850.273/BA, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro,
julgado em 03/08/2010, DJe 24/08/2010, REsp 401.358/PB, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias,
julgado em 05/03/2009, DJe 16/03/2009, e REsp 913.131/BA, Rel. Min Carlos Fernando Mathias,
julgado em 16/09/2008, DJe 06/10/2008
368
REsp 283.319/RJ, Rel. Min Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 08/05/2001, DJe 11/06/2001
367

179

nos Tribunais Regionais Federais


J cedio entre os Tribunais de Justia a tcnica da funo punitiva da
responsabilidade civil como fator de modulao da quantificao dos danos
extrapatrimoniais. Dessarte, os Tribunais reconhecem o carter punitivo na hiptese
de danos em mltiplos nas hipteses especficas descritas no captulo anterior deste
trabalho. Bem observa Daniel de Andrade Levy que a jurisprudncia dos Tribunais
de Justia e dos Tribunais Federais "foi a principal responsvel pela consolidao
desses critrios "normativos" entre ns, ao criar um dano moral "exemplar",
"pedaggico", "punitivo", com carter de "desestmulo". Portanto, a funo punitiva
tem sido afirmada em vrios acrdos, seja explicitamente, nas expresses supra,
ou implicitamente, adotando critrios como a gravidade da ofensa, a situao
econmica do agente ou o seu grau de culpa"369.
Todavia, no que diz respeito a tcnica de arbitramento de punio pecuniria
autnoma, o tema controverso. Boa parte dos Tribunais, da mesma forma que o
Superior Tribunal de Justia, associam esta tcnica ao modelo terico dos punitive
damages dos sistemas jurdicos da commow law. Contudo, o Tribunal de Justia de
So Paulo possui um precedente inovador no qual se reconhece de adequadamente
a tcnica de arbitramento de punio pecuniria autnoma 370 . No Acrdo, a
operadora de sade Amil foi condenada a pagar indenizao de R$ 1 milho, tendo
como fundamento dogmtico a teoria do dano social.
O caso versava sobre um contrato firmado entre um consumidor e a empresa
Amil em junho de 2009. Hipertenso, sofreu um infarto do miocrdio um ano depois. A
operadora, porm, se recusou a cobrir os servios de atendimento e internao com
a alegao de que o cliente no havia cumprido o perodo de carncia de dois anos.
Segundo o relator, desembargador Teixeira Leite, nenhum plano de sade pode
recusar atendimento de urgncia com esse argumento, em razo das regras
contidas na Lei 9.656/1998, alm disso argumentou que a questo j est pacificada
na jurisprudncia e sumulada no Tribunal de Justia de So Paulo.

369
370

LEVY, Daniel de Andrade. ob. cit., p. 75


Conferir a Apelao no 0027158-41.2010.8.26.0564

180

Em seu voto, o relator justificou a imposio do valor elevado em virtude das


diversas reclamaes contra a Amil com o mesmo teor: diante de multiplicidade de
aes sobre um mesmo assunto e derivadas de uma mesma conduta de uma nica
parte, as seguradoras, emerge a necessidade de se prestigiar essa justa expectativa
de soluo rpida e eficaz de um problema, quer evitando-as, quer abreviando-as.
No h, contudo, no referido Acrdo qual o parmetro objetivo

adotado pelo

Tribunal para o arbitramento de R$ 1.000.000,00 (Um milho de reais). O relator


apenas tangencia um aspecto, qual seja, que o valor guarda uma relao direta com
os lucros obtidos pela empresa.
10.6. A interpretao da funo punitiva da responsabilidade civil pela Justia
do Trabalho
A Justia do Trabalho, aqui entendida pela atuao dos TRTs e do TST, tem
mostrado uma grande sensibilidade na aplicao da funo punitiva da
responsabilidade aos empregadores que descumprem os preceitos trabalhistas.
Podemos citar, como exemplo, o teor da OJ-SDI1- 410, a qual estabelece que "viola
o art. 7o, XV, da CF a concesso de repouso semanal remunerado aps o stimo
dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro". A parcela
resultante do pagamento em dobro tem ntido carter punitivo, justamente para
dissuadir o ofensor de condutas ilcitas.
Todavia, com a aplicao da teoria do dumping social que a funo punitiva
da responsabilidade civil ganha destaque nos TRTs e tambm no TST. O TRT da
4a. Regio condenou uma empresa de metalurgia ao pagamento de indenizao por
dano social, no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), devido ao seu
desleixo em relao s condies de trabalho de seus empregados, sob o
argumento de que diante da "insegurana do meio ambiente de trabalho, no h
bice para que o Juzo imponha penalidade sobre a empresa demandada, ainda que
no haja pedido especfico, em virtude de seu compromisso tico com a proteo da
dignidade da pessoa humana e do trabalho"371.

371

TRT 4a Regio, Recurso Ordinrio 0205300-60.2009.5.04.0404 9a Turma. Relatora: Des. Maria


Madalena Telesca, publicado em 01.02.2012.

181

Em outro caso372, o TRT da 4a Regio manteve parcialmente a sentena que


condenou uma empresa de call center por dumping social devido violao
sucessiva de direitos trabalhistas. A empresa possua mais de 1,5 mil processos
ativos no Foro Trabalhista de Porto Alegre e praticamente todas as aes envolviam
o no pagamento de horas extras e distores salariais significativas entre os
empregados. No primeiro grau, a sentena condenou a empresa de call center e
uma companhia telefnica, que tambm responde ao processo por formar grupo
econmico com aquela, a uma indenizao de R$ 700 mil reais. O tribunal manteve
a condenao afirmando que esta se justifica como forma de coibir a conduta
reiterada e sistemtica de violao legislao, mas reduziu o valor da condenao
para R$ 100 mil reais.
Todavia, o caso mais significativo da aplicao da teoria do dumping social
como modelo dogmtico da funo punitiva da responsabilidade civil temos no TRT
da 15a. Regio que manteve a condenao da empresa varejista Magazine Luiza
S/A ao pagamento de R$ 1,5 milho373.

O Magazine Luiza foi alvo de 87 autuaes, principalmente por submeter


funcionrios a jornadas de trabalho excessivas e desrespeitar intervalos legalmente
previstos. O desembargador Joo Alberto Alves Machado, relator da ao,
corroborou a tese do Ministrio Pblico do Trabalho de que a empresa, ao
descumprir a lei trabalhista, obtm vantagem comercial indevida sobre outras
empresas do segmento. Restou evidente que a r obteve reduo dos custos com
mo de obra de forma ilcita, com prejuzo s demais concorrentes que cumprem
com as suas obrigaes trabalhistas, bem como com dano a toda a sociedade,
ensejando a indenizao deferida pela origem, no merecendo acolhimento o apelo
particular374 , afirmou o magistrado.
Antes de ajuizar a ao, em que pedia indenizao de R$ 3 milhes por dano
372

TRT 4a Regio, RO 0078200-58.2009.5.04.0005, Relator: Des. Ricardo Carvalho Fraga, publicado


em 11.04.2011
373
TRT 15a Regio, RO 0001993-11 .2011.5.15.0015, Rel Des. Joo Alberto Alves Machado,
publicado em 15.10.2013
374
Idem

182

moral coletivo, o Ministrio Pblico do Trabalho firmou dois termos de ajustamento


de conduta com o Magazine Luiza, em 1999 e 2003, respectivamente, nos quais
ficaram consignadas as obrigaes de no exigir dos empregados jornada de
trabalho alm do permitido pela lei e de registrar o ponto dos funcionrios. Em
seguida, a fiscalizao do Trabalho realizou inspees em lojas em 16 municpios
paulistas e identificou o descumprimento das clusulas do TAC.
O juiz Eduardo Souza Braga, da 1 vara do Trabalho de Franca/SP, acatou os
argumentos do Ministrio Pblico do Trabalho e imps a condenao no valor de R$
1,5 milho a ttulo de indenizao por danos morais coletivos, valor tido como
suficiente para satisfazer o binmio punitivo-pedaggico da sano.
No acrdo do TRT, o relator manteve o valor, tido como ferramenta para
instituir o carter pedaggico da indenizao e para inibir novas ocorrncias a
mesma natureza. A indenizao nos casos de dumping social objetiva no apenas
reparar o dano causado diretamente aos empregados, mas tambm proteger a
sociedade como um todo, j que o valor da indenizao tambm servir para coibir a
continuidade da prtica ilcita da empresa, afirmou o desembargador.
Conclui-se, ao analisar a jurisprudncia, que a inteno dos magistrados que
proferiram condenaes baseadas no dumping social a de punir economicamente
empresas que burlam com frequncia os direitos trabalhistas, transmitindo a ideia de
que no vantajoso persistir na conduta violadora e ao mesmo tempo transformar
essas empresas em exemplo para que outras no adotem comportamentos
semelhantes.

183

Consideraes Finais
Feitas as consideraes necessrias par a compreenso da responsabilidade
nos captulos anteriores, necessrio destacar alguns pontos para uma anlise final
deste tema.
A complexidade da sociedade atual faz nascer uma proliferao de riscos, os
quais culminam com uma produo macia de danos das mais variadas natureza,
tendo em xeque a tutela da dignidade da pessoa humana. Exige-se, portanto, que a
responsabilidade civil v alm das clssicas funes ressarcitrias e compensatrias
para ingressar na punio. Esta viragem um movimento pendular que procura
resgatar a essncia punitiva deste instituto, mas, obviamente, com uma roupagem
moderna para atender os atuais contornos sociais.
O processo de refuncionalizao que reconhece a punio no mbito da
responsabilidade civil ainda visto com desconfiana por parte da doutrina
tradicional, porm neg-la, como negar a prpria realidade. Ela est presente em
diversas categorias jurdicas, em normas positivadas, bem como na jurisprudncia
nacional. O processo, portanto, j atingiu seu ponto de irreversibilidade.
Curiosamente o resgate da funo punitiva surge naturalmente ao lado do
reconhecimento da falncia do modelo punitivo do Direito Penal. A doutrina
reconhece que o crcere e os instrumentos de sano penal produzem mais
problemas do que solues, ou seja, mostra-se incapaz de contribuir com a
preveno de danos em geral, otimizando um dever de cuidado que se espera de
todos os indivduos. Em sentido diametralmente oposto, a estrutura punitiva da
responsabilidade civil, em razo da sua natureza patrimonial, tem se mostrado til

184

como modelo sancionatrio contra condutas infrativas, revelando, inclusive, uma


eficiente carga pedaggico.
Como no Direito Penal, a funo punitiva da responsabilidade civil no pode
ser utilizada indiscriminadamente. A observncia da lesividade social, como
pressuposto de sua incidncia, e os requisitos do grau de repreensibilidade da
conduta do ofensor e a reiterao de condutas danosas, exigem uma interpretao
restritiva dos magistrados. Justamente porque, a funo punitiva s ganha relevo no
momento em que outras penalidades mostrem-se inadequadas para realizar os
objetivos de retribuio.
Alm disso, cumpre ao magistrado observar, no caso concreto, qual a melhor
tcnica de aplicao da funo punitiva. Como ns tivemos a oportunidade mostrar
no captulo 9 deste trabalho, as tipologias punitivas valem-se de tcnicas mltiplas,
no se resumindo s hipteses pecunirias.
Assim, em resposta pergunta formulada na introduo deste estudo, a qual
nos levava a questionar se a responsabilidade civil deve e pode exercer uma funo
punitiva, nos parece, por todo o exposto, que a resposta , indubitavelmente,
positiva. Esta funo est afinada com um Estado, pois viabiliza capaz de
minimizar a desigualdade social e favorecer a construo de um crescente
cidadania, em que sejam asseguradas as condies de todas as pessoas auferirem
seus direitos fundamentais vida, sade, segurana, ao trabalho, ao consumo,
ao meio ambiente equilibrado etc. Entendemos que, ao lado do Estado enfraquecido
pelo movimento da globalizao, em que predomina a lgica do mercado,
encontramos um movimento dogmtico, que trabalho num sentido oposto, com o
intuito de resgatar o Direito como um farol para uma convivncia tica da psmodernidade.
A funo punitiva da responsabilidade civil, nestes termos, totalmente vivel
e representa o modo de no reduzi-la ao mecanismo desgastado da obrigao de
indenizar, alm de servir como um instrumento muito mais efetivo do que o Direito
Penal - diante do atual modelo da sociedade de risco que vivemos - para tratar
condutas infrativas. O iderio que est por trs dessa filosofia o do utilitarismo, em

185

que as leis devem permitir e estimular que se alcance a mxima felicidade na


sociedade, devendo ser punidos todos aqueles que coloquem em risco a
convivncia social harmnica.

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