EDJ 2006/434823

Audiencia Provincial de Crdoba, sec. 3, A 4-9-2006, n 177/2006, rec. 236/2006

Pte: Snchez Zamorano, Francisco de Paula

Resumen
Se desestima el recurso de apelacin interpuesto por la acusacin particular contra auto por el que se acordaba el sobreseimiento
provisional de la causa. Seala el Tribunal que respecto del concepto de delito de prevaricacin la jurisprudencia, aparte del elemento
intencional, exige, para rellenar el contenido de la arbitrariedad, que la resolucin no slo sea jurdicamente incorrecta, sino que
adems no sea sostenible mediante ningn mtodo aceptable de interpretacin de la ley.
NORMATIVA ESTUDIADA
LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Cdigo Penal
art.404
CE de 27 diciembre 1978. Constitucin Espaola
art.103 , art.106
NDICE
ANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 2
FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 2
FALLO ........................................................................................................................................................................................ 3
CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOS
ACCIN PENAL
LIMITACIONES A SU EJERCICIO
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS
PREVARICACIN
Sujeto activo
Funcionario pblico
Negligencia o ignorancia inexcusable
Maliciosamente

PRINCIPIOS PENALES
RECTORES DEL PROCESO PENAL
Intervencin mnima
PROCESO PENAL
SOBRESEIMIENTO
Provisional
FICHA TCNICA
Favorable a: Inculpado; Desfavorable a: Acusacin particular
Procedimiento:Auto de inadmisin
Legislacin
Aplica art.404 de LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Cdigo Penal
Aplica art.103, art.106 de CE de 27 diciembre 1978. Constitucin Espaola
Jurisprudencia
Cita en el mismo sentido STS Sala 2 de 28 abril 2005 (J2005/71550)
Cita en el mismo sentido STS Sala 2 de 2 abril 2003 (J2003/25339)
Cita en el mismo sentido STS Sala 2 de 7 febrero 1997 (J1997/504)
Cita en el mismo sentido sobre DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS - PREVARICACIN - Sujeto
activo - Funcionario pblico - Maliciosamente STS Sala 2 de 16 octubre 1993 (J1993/9143)

Lefebvre-El Derecho, S.A.

DA. M CARMEN GARCIA PARRA - DA. CARMEN

GARCIA PARRA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CRDOBA

SECCION nm. 3.
RECURSO:Apelacin Penal 236/2006
ASUNTO: 300620/2006
Proc. Origen: Diligencias Previas 64/2006
Juzgado Origen:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO
1 DE POZOBLANCO
Apelante:. Gabriel
Abogado:. Gabriel
Apelado: Ana
Abogado:letrado del Servicio Jurdico Contencioso de la Exma. Diputacin Prov. de Crdoba
A U T O nm. 177/06
Iltmos. Sres:
Presidente:
D. FRANCISCO DE PAULA SNCHEZ ZAMORANO
Magistrados:
D.FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
En CORDOBA, a 4 de septiembre de 2006
Vistos por la Seccin Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelacin, las diligencias previas nm. 64/06 del Juzgado de
Primera Instancia e Instruccin nmero 1 de Pozoblanco (Crdoba), siendo apelante Gabriel defendido por s mismo, parte apelada Ana,
defendida por el Letrado del Servicio Jurdico contencioso de la Excma. Diputacin Provincial de Crdoba, siendo parte el Ministerio
Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA SNCHEZ ZAMORANO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En la causa referenciada se dict por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE
POZOBLANCO el auto de 14/2/06, cuya parte dispositiva es como sigue:"DECIDO.- Se acuerda el Sobreseimiento Provisional de la
presente causa por no estar debidamente justificaods los hechos como constitutivos de delito o falta. Notifquesele...".
SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por Gabriel recurso de reforma y subsidiario de apelacin, que fue admitido a trmite,
remitiendose las actuaciones a este Tribunal y seguidos los trmites establecidos se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para
su estudio y resolucin. Siendo Ponente el Iltmo SR. D. FRANCISCO DE PAULA SNCHEZ ZAMORANO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se aceptan los del auto recurrido.
SEGUNDO.- Como la reciente sentencia de 28 de abril de 2005 EDJ 2005/71550 a propsito del delito de prevaricacin cometido
por el funcionario pblico, previsto y penado en el artculo 404 del Cdigo Penal EDL 1995/16398 , sta se concreta en el actuar del
funcionario pblico dictando, a sabiendas, una resolucin arbitraria. Con el precepto penal se pretende una actuacin de los funcionarios
pblicos sujeta al sistema de valores proclamado en la Constitucin, concretamente, una actuacin dirigida a servir con objetividad los
intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (artculos 103 y 106 CE EDL 1978/3879).
Es claro que la funcin de control de la actuacin funcionarial puede ser ejercida tanto por la propia Administracin como por la
jurisdiccin, tanto en el orden Contencioso Administrativo como en el Penal, cuando la actuacin del funcionario no slo sea contraria a la
norma, incluso ilegal, sino cuando, adems, es arbitraria. En consecuencia, el control jurisdiccional de la actuacin administrativa puede
ser desarrollado por la jurisdiccin, tanto contenciosa administrativa como la penal, reservando sta ltima a aquellos actos que infrinjan
notoriamente los principios constitucionales de una Administracin en un Estado democrtico, esto es, cuando se vulneran abiertamente

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los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuacin de la
Administracin.
Por otra parte, el principio de intervencin mnima exige que el sistema penal de control social slo pueda actuar frente a agresiones
graves de los principios informadores de la actuacin de la Administracin, no contra meras irregularidades e ilegalidades que
encontrarn su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo. El Derecho Penal slo reprimir aqullas que vulneran
patentemente los principios de actuacin bsica de la Administracin. Y ello porque el ordenamiento penal tiene un carcter fragmentario
y es la ltima ratio sancionadora, siendo por ello que el Derecho Penal no sanciona todas las conductas contrarias a derecho ni las que
lesionan el bien jurdico, sino tan slo las modalidades de agresin ms peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que
surge no de la simple infraccin de la legalidad administrativa, lo que dara un sentido formalista al delito de prevaricacin, sino de la
transgresin o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad,
con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pblica. Se hace necesario, por ende, que la resolucin injusta
sea dictada a sabiendas de su obrar torticero (Sentencia de 16 de octubre de 1993 EDJ 1993/9143 ).
Numerosas Sentencias del Tribunal Supremo han sealado criterios de diferenciacin entre el ilcito administrativo, susceptible
de correccin por la propia Administracin y la jurisdiccin administrativa, y el ilcito constitutivo de delito. En la sentencia de 28
de noviembre de 1994 se afirma "debe alcanzar la categora de manifiesta, insufrible para la armona del ordenamiento jurdico que
no soporta, sin graves quebrantamientos de sus principios rectores, que las Administraciones pblicas se aparten de los principios de
objetividad y del servicio de los intereses generales que le vienen impuestos por la Constitucin. No se da por el simple hecho de que
se hayan vulnerado las formalidades legales, ya que estos defectos deben y pueden quedar corregidos en la va administrativa. Desde
esta perspectiva, el Derecho Penal slo justifica su aplicacin en los supuestos en los que el acto administrativo presente caracteres
notoriamente contradictorios con los valores que debe salvaguardar y respetar". En otras sentencias se refiere que la duda razonable
sobre la legalidad del acto administrativo hace desvanecer la idea de hecho delictivo, pues la ilegalidad debe ser clara y manifiesta
(sentencia de 7 de febrero de 1997 EDJ 1997/504 ).
Perfilando el concepto de esta figura delictiva, las sentencias de 2 de abril de 2003 EDJ 2003/25339 y de 24 de septiembre de
2002, aparte del elemento intencional, exigen, para rellenar el contenido de la arbitrariedad, que la resolucin no slo sea jurdicamente
incorrecta, sino que adems no sea sostenible mediante ningn mtodo aceptable de interpretacin de la ley. Frecuentemente una
situacin como sta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria","patente","evidente","esperpntica", etc.), pero, en todo
caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados.
TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala no puede menos que considerar perfectamente ajustado al
caso, en lnea con la postura adoptada por el propio Ministerio Fiscal, el archivo de las diligencias, al no observarse esa ilegalidad
grosera, y menos una actuacin dolosamente dirigida a perjudicar al querellante recurrente en la figura de la alcaldesa denunciada. En
ningn momento puede olvidarse que la decisin del tribunal para la provisin de la plaza a la que aspiraba el Sr. Gabriel fue adoptada
por unanimidad sobre el presupuesto de unas bases previamente aprobadas por la Corporacin municipal, siendo ello ms tarde vuelto
a examinar por el Pleno con ocasin de la resolucin del recurso de alzada interpuesto contra la propuesta anterior desfavorable a su
nombramiento para la plaza ofrecida a concurso. Que la resolucin de mencionado recurso de alzada fuera competencia de la Sra. Ana
y no del Pleno municipal es algo a estos efectos totalmente intrascendente, y en todo caso una irregularidad que no quita garantas al
administrado. Antes al contrario, las fortalece, no existiendo inconveniente alguno, a efectos meramente dialcticos, que la prevaricacin
se "colectivice" y aparezcan como responsables de la misma todos los que con su voto favorable contribuyeron a sacar adelante el
acuerdo que desestimaba la alzada planteada.
Por otro lado, respecto de la denunciada falta de valoracin de algn curso o mrito aportado en su currculum por el recurrente, ello
supondra una simple irregularidad sin entidad alguna para configurar la prevaricacin, mxime cuando la misma puede ser corregida
a travs del correspondiente Contencioso Administrativo, que no consta haya instado el apelante, siendo por ello de plena aplicacin a
este particular aquel principio de la ltima ratio que impregna el Derecho Penal.
Finalmente, conviene apuntar que no hay inconveniente alguno en valorar la posible existencia de la prevaricacin a raz del material
probatorio obrante en autos, pues, qu duda cabe, por encima de testificales y de las explicaciones que ofrece la denunciada, la documental
cobra en este tipo de infracciones especial relevancia. Por tanto, los elementos de juicio necesarios para decidir ya existen en los presentes
autos y se consideran suficientes o, al menos, as lo son incluso para el propio apelante, quien, aparte de pedir la continuacin de la
instruccin penal, ninguna prueba nueva aporta o interesa para su prctica ms all de quejarse del mutismo de la querellada a sus
preguntas cuando ello, es sabido, no es ms que el ejercicio de un derecho que la ley le reconoce a la misma.
Vistos los artculos de pertinente y general aplicacin al caso,

FALLO
Desestimar el recurso de apelacin interpuesto por D. Gabriel contra el auto que en 20 de junio de 2006 dict el Juzgado de Primera
Instancia e Instruccin nm. 1 de Pozoblanco en Diligencias Previas nm. 64/06, y en su virtud confirmar meritada resolucin con
declaracin de oficio de las costas de esta alzada.

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Devulvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolucin, para cumplimiento de lo acordado,
archivndose el rollo.
Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.
As, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.
MAGISTRADOSEL SECRETARIO
Fuente de suministro: Centro de Documentacin Judicial. IdCendoj: 14021370032006200207

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