Derecho Civil III

Juan Andrs Celis Prez

Pablo Betanzo Yez

Derecho Civil III

Juan Andrs Celis
Martes 15 de marzo de 2011

Derecho de familia
En nuestra legislacin no hay definicin de familia, como si lo hay en otras legislaciones. As, podemos mirar
a la familia desde dos puntos de vista. En primer lugar, podemos verla como un concepto subjetivo, es
decir, mirar a la familia como un conjunto de personas que estn unidas por un vnculo de afecto, por
compartir una vida en comn. Lo que significara por ejemplo que una pareja que convive sin estar casada
sera perfectamente una familia; y que adems cuidan a un nio que no es hijo de ninguno de los dos. En
este mismo razonamiento, un hijo que es abandonado por su padre probablemente no lo considera como
familia. En cambio, este mismo nio, que ha sido cuidado por otra persona que no es su padre, mira a esa
persona como su padre, siendo tambin familia.
Sin embargo, tambin podemos mirar a la familia como algo objetivo, donde los afectos no tienen nada
que ver, sino que la familia tiene que ver con que existan ciertos lasos entre las personas que estn
determinados por la ley, como el contraer matrimonio o una relacin de parentesco, como por ejemplo
hermanos que nunca se han conocido, pero que comparten la misma sangre y por tanto son parientes. Bajo
este prisma, el hijo que nunca ha visto a su padre, igualmente debe considerarlo como familia; as como
tambin, las personas que deciden compartir su vida sin estar casadas, no deberan considerarse familia.
I.

Concepto de familia

Es el conjunto de personas unidas por vnculo matrimonial o de parentesco. De tal suerte que a la
luz de este concepto, la familia tiene dos posibles orgenes, o surge del matrimonio o surge del parentesco.
Cabe mencionar que ms adelante descubriremos que los cnyuges entre s no son parientes, no se
transforman en parientes por el hecho de estar casado.
A. Artculos del CC que se refieren a la familia (pregunta de grado)
El artculo que ms intenta tratar del tema de la familia es uno que se encuentra en el libro segundo del CC,
en un tema muy puntual, particularmente en relacin a los derechos de uso y habitacin art. 815. Se trata
de un derecho real donde se concede a una persona el derecho de vivir en un inmueble; el artculo seala
que cuando una persona es titular del derecho de habitacin, por ejemplo, no solamente ella est facultada
para habitar en el inmueble, sino que tambin lo est su familia, sealando el artculo quines son los
integrantes de la familia.
As, en su primera parte el artculo seala que la familia est comprendida por el cnyuge y los hijos, tanto
los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus. Pero luego el artculo
comienza a sealar que la familia comprende asimismo al nmero de sirvientes necesarios para la familia,
lo que se entiende para la poca de redaccin del CC y tambin en funcin del tema de que el artculo trata,
pero no para aplicarlo al derecho de familia. Por lo que este artculo da algunos pasos a lo que debera ser
una familia, pero deja afuera a otras cosas como los parientes.
El artculo 42 est comprendido dentro del Ttulo Preliminar y hace una enumeracin de quines debiesen
ser entendidos como parientes de una persona, singularmente en referencia a quienes participan en
calidad de parientes de una persona cuando estas deban ser odas. Este artculo, al igual que el anterior,
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cumple su funcin en el tema de que se trata, pero no en cuanto al derecho de familia. Esto, porque
comienza mencionando como primer pariente a alguien que no tiene la calidad de tal, el cnyuge. As,
entender que el cnyuge es pariente para este tema y que debe ser odo est bien, pero entender al
cnyuge como pariente para el derecho de familia est mal. Adems, se establece un orden de preferencia
ente los parientes, cosa que en principio no debera ocurrir. Asimismo, el artculo 42 tampoco hace
mencin a que esto tenga que ver con la familia, sino que se limita a sealar tienen la calidad de
parientes.
En otras legislaciones el problema aparece resuelto al darse un concepto legal de familia, pero en nuestra
legislacin no es as.
B. Caractersticas del derecho de familia
Lo ms importante de esto es que el derecho de familia tiene caractersticas muy distintas al resto del
derecho civil (patrimonial). Tanto es as que en otros pases (Per o Bolivia) existen cdigos de familia
apartes del cdigo civil. Incluso, muchos profesores exponen que el derecho de familia no forma realmente
parte del derecho civil.
A diferencia del DC patrimonial, el derecho de familia tiene un contenido muy elevado de normas de orden
pblico, a diferencia del derecho civil patrimonial que tiene fundamentalmente normas de orden privado.
1. En el DF la autonoma de la voluntad tiene muy poco valor. Por ejemplo, en el matrimonio (acto ms
importante en el DF) que a pesar de ser un contrato, la autonoma de la voluntad se ve muy coartada,
ya que son muy pocos los aspectos dentro del matrimonio en que la ley deja que los cnyuges puedan
tomar decisiones voluntarias. As, por ejemplo, las partes no pueden fijar un plazo de duracin del
matrimonio; no pueden modificar los deberes que tienen que cumplir; no pueden vulnerar
voluntariamente la filiacin de los hijos; no pueden vulnerar la presencia de un rgimen matrimonial, o
elegir un rgimen distinto, etc.
2. La regla general en el DF es que los actos sean solemnes, a diferencia del DC patrimonial en donde los
actos son, por regla general, consensuales. As, son solemnes: la adopcin, el matrimonio, cambiar el
rgimen matrimonial, etc. esto no quiere decir que no hayan actos consensuales, ya que los hay, pero
como excepcin.
3. La regla general es que los actos de familia no se puedan sujetar a modalidades a diferencia de los
actos patrimoniales.
4. El DF no solamente se compone de intereses patrimoniales, es decir, lo importante no es siempre el
patrimonio. En efecto, hay instituciones patrimoniales como los regmenes matrimoniales o los
alimentos. Sin embargo, hay instituciones dentro del matrimonio como la filiacin, la adopcin que
no tienen que ver con el patrimonio. La importancia de esta caracterstica es que hay instituciones
propias en el derecho patrimonial que en el derecho de familia no operan. Por ejemplo, la ejecucin
forzada, que si poda existir con el aspecto patrimonial del DF, como exigir alimentos, pero no con
deberes como la fidelidad o convivencia.
Es ms, precisamente por no tener un carcter patrimonial es realmente posible que el vivir juntos, la
fidelidad, el ayudarse mutuamente y respetarse, sean llamadas obligaciones desde el punto de vista
jurdico? No, ya que se trata de deberes y no de obligaciones, ya que no tienen un contenido
patrimonial, por lo que no caben las clasificaciones de obligaciones que vimos.

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C. Evolucin histrica del Derecho de Familia

El DF es la rama del DC que ms ha cambiado.
En cuanto a la relacin entre cnyuges:
Antigua legislacin de familia 1860
El marido tiene el derecho exigir a la mujer el derecho a mantener relaciones
sexuales aunque ella no quiera. En efecto, el deber de cohabitacin existe slo
de la mujer al marido. As, si el marido no quiere tener relaciones sexuales la
mujer no puede obligarlo.
Quien decide el lugar donde la familia vive es el marido; el CC dice la mujer
debe seguir a su marido donde quiera que ese de desplace.
El artculo 136 del CC de esa poca da derecho a que el marido reciba a la
mujer en la casa.
Las funciones econmicas de la familia les corresponden al marido
(paterfamilia, patermunius) y la mujer se encarga de la mantencin del hogar
(matermunius)

Legislacin de familia 2011

El deber de cohabitacin es un
deber compartido que no se mira
como una imposicin, todo es
consentido.
Hoy nadie sigue a nadie; los
cnyuges deciden de comn
acuerdo el lugar donde vivir.

Hoy no hay roles asignados por

ley para cada parte.

Todo esto cambi en 1989 con la ley 18.802.

En cuanto a los Regmenes Matrimoniales:
Antigua legislacin de familia 1860
En el ao 1860 se estaba necesariamente casado bajo el rgimen de sociedad
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conyugal, ya que era el nico que exista . Sin embargo, exista la separacin
total de bienes, pero este rgimen no se poda pedir, ya que existira
solamente cuando el marido haca una mala administracin de los bienes
sociales y la mujer peda la separacin de bienes, es decir, se trataba de una
medida correctiva como consecuencia de la mala administracin del marido.

Legislacin de familia 2011

Hoy en da puede pactarse
voluntariamente elegir entre
separacin total de bienes;
sociedad conyugal; y rgimen de
participacin en los gananciales.

Cmo se genera esta situacin?

En el ao 1925 con la ley 5.521 el rgimen de separacin total de bienes pasa a ser un rgimen electivo al
inicio del matrimonio. Adems, esta ley es la que da origen al patrimonio reservado de la mujer (art. 150).
Posteriormente, en el ao 1994 con la ley 19.335 se crea en Chile el rgimen de participacin en los
gananciales.
En cuanto a la Filiacin de los hijos:
En un inicio los hijos se dividan en dos grandes categoras: hijos legtimos e hijos ilegtimos. Los legtimos
eran los que nacan o eran concebidos dentro del matrimonio, o bien, sus padres contraan matrimonio
posteriormente. Todos los dems eran ilegtimos, es decir, los que no se conceban ni nacan dentro del
matrimonio y los padres nunca se casaban entre s.Si al menos eran reconocidos tomaban la categora de
naturales, es decir, seguan siendo ilegtimos, pero dentro de los ilegtimos eran naturales, dado que al
menos uno de los padres lo haba reconocido, si no eran reconocidos se les denominaba simplemente
ilegtimos.
Esta distincin tena una gran importancia en este tiempo. Los hijos legtimos tenan todos los derechos
que se les pueden dar a un hijo, como alimentos y patria potestad (no los ilegtimos), heredaban ms que
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La realidad social de Chile en esa poca era que la mujer no desarrollaba actividad laboral, mujer no trabajaba de manera independiente, por lo
que tampoco exista patrimonio reservado.

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los hijos naturales, los simplemente ilegtimos no heredaban nada, es decir, el natural heredaba la mitad
de lo que heredaba un hijo ilegtimo y el ilegtimo simplemente ilegtimo no heredaba nada.
Hoy esta situacin ha cambiado, sin embargo los hijos se siguen clasificando obedeciendo a los mismos
criterios ya sealados. As, el que antes se llamaba hijo legtimo, hoy es un hijo de filiacin matrimonial. El
que antes se llamaba hijo ilegitimo, hoy se llama hijo de filiacin no matrimonial. El hijo natural se llama
hijo de filiacin no matrimonial determinada, y el simplemente ilegtimo, se llama hijo de filiacin no
matrimonial indeterminada. Las pautas para hacer las distinciones son las mismas en un caso u otro, pero
lo que ocurre es que hoy los derechos estn igualados y todos son mirados por igual. Esto cambi en el ao
1999 con la ley 19.585.
En cuanto a la Adopcin:
En un inicio la adopcin no exista, con el correr de los aos se incorporan leyes que van regulando distintas
clases de adopcin, como la 7.613, 16.270. En algn momento llegan a existir tres tipos de adopcin, estas
eran:
a) Adopcin plena o legitimante, en la cual el hijo adoptado pasaba a tener la calidad de hijo legtimo de
su familia adoptiva, perdiendo el vnculo con su familia biolgica. Es por eso que tambin se
denominaba adopcin legitimante;
b) Adopcin semi-plena, donde el hijo mantena vnculos con su familia biolgica para ciertas materias y
adems mantena vnculos con su familia adoptiva. No tena la calidad de hijo legtimo de la familia
adoptiva y tampoco la filiacin con la familia de origen, pero pasaba a tener una filiacin con la familia
adoptiva.
c) Adopcin simple, que tena dos caractersticas muy particulares: una de ellas era que el hijo no perda
vnculo con su familia biolgica y lo nico que poda exigir a los padres adoptivos era mantencin
econmica. Adems, se daba slo por ciertos periodos de tiempo, tena su origen en un contrato, por
eso se llamaba tambin adopcin contractual. Generalmente se justificaba cuando un joven deba
estudiar fuera de su ciudad de origen.
Todas estas modificaciones se hacen en virtud de la ley 19.620 de 1990, conocida como la ley de adopcin y
que deja el panorama tal cual est hoy. Es decir, con un solo tipo de adopcin, en efecto, hoy en da existe
una sola clase de adopcin, la que se conoca como adopcin plena, perdiendo vnculo con la familia
biolgica y pasando a ser hijo de la familia adoptiva.
Principales modificaciones que introdujo la nueva ley de matrimonio civil 19.947 de 2004
1. Esta ley instituye el divorcio por disolucin de vnculo. No crea el divorcio, ya que este exista desde
fines del siglo XIX, pero ste no disolva el vnculo, ya que lo nico que se declaraba era que ya no
tenan el deber de vivir juntos. Ahora se da un carcter vincular a ste.
2. Aumenta la edad mnima para contraer matrimonio a 16 aos, antiguamente 12 para la mujer 14
para el hombre, coincidente con el hecho de que a esa edad ya pueden procrear; no olvidemos que
por ley se llega a la pubertad a los 12 la mujer y el hombre a los 14.
3. Crea una institucin denominada compensacin econmica, consistente en que cuando termina el
matrimonio aquel de los cnyuges que demuestre que no pudo desarrollar una actividad econmica
por tener que quedarse al cuidado del hogar y de los hijos, ese cnyuge tiene derecho a que el otro lo
indemnice una vez que el matrimonio termine.
4. Esta ley modifica las causales de nulidad de matrimonio, principalmente eliminando la que se usaba
como causal genrica consistente en la incompetencia del oficial civil.
5. La nueva ley de matrimonio civil da competencia a todos los oficiales del registro civil para que
celebren el matrimonio que sea.
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6. En esta ley se regula la separacin de hecho, que sigue siendo una institucin de hecho, pero que
ahora tiene cierta regulacin jurdica. La ley seala que hay ciertos actos que se deben realizar para
que se separen de hecho, deben llegar a ciertos acuerdos, como sealar el cuidado de los hijos, cunto
se dar por alimentos, etc. Este acuerdo (acuerdo completo y suficiente) es importante, ya que desde
esa fecha comenzarn a correr los plazos que exige la ley para que puedan divorciarse.
II.

El parentesco (ttulo preliminar)

No hay concepto legal de lo que es el parentesco. Sin embargo, se le suele definir como el vnculo que

existe entre dos personas originado por las relaciones de sangre o como consecuencia del
matrimonio.
A. Clasificacin del parentesco
Parentesco por consanguinidad, art. 28
Es aquella que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados.
Si descienden una de la otra hablamos de lnea recta(no necesariamente de manera directa). En cambio, si
no descienden una de a otra, pero tienen un progenitor comn, se denomina lnea colateral (transversal u
oblicua).
Marta (Abuela)

Patricio (Pap)

Viviana (Hija)

Fernando (Hermano)

Benjamn (Hijo de Viviana)

Antonia (Sobrina)

Si la lnea recta la miramos hacia arriba se llama ascendente, si la miramos hacia abajo se llama
descendente. Esto es importante ya que el CC y las leyes hablan en estos trminos, los cuales hacen alusin
nica y exclusivamente a la lnea recta, nunca a la colateral.
As, son parientes en lnea recta respecto de Viviana: Marta, Patricio y Benjamn.
Son parientes en lnea colateral respecto de Viviana: Fernando y Antonia, ya que no descienden unos de
otros, pero si tienen un progenitor comn (Patricio).
A esto hay que agregarle adems el grado. En efecto, el parentesco se determina en base a dos elementos:
la lnea (recta o colateral), y; el grado. Este ltimo no tiene definicin legal, pero se conceptualiza segn la
definicin de Ramn Meza Barros, quien deca que el grado es la distancia entre dos personas medida en
generaciones.
El grado tiene una manera distinta de determinarse segn si la lnea es recta o colateral. Si la lnea es recta,
simplemente se cuentan las generaciones que separan a una persona de la otra, pero no se cuenta a la
persona con la que comenzados. As, si queremos contar los grados que existen entre Patricio y Benjamn
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(abuelo y nieto), deberamos decir que son parientes consanguneos en lnea recta de segundo grado. Entre
Patricio y Viviana habr uno. Entre Marta y Benjamn habr tres, y as sucesivamente.
En la lnea colateral es distinto. As, si queremos saber la distancia que hay entre Benjamn y Antonia
(primos hermanos), se deben contar las generaciones subiendo hasta el tronco comn y volviendo a bajar
hasta el otro pariente. As, el tronco comn que existe entre ellos es Patricio, por lo que son parientes
consanguneos en la lnea de cuarto grado. Viviana y Fernando (hermanos) son parientes consanguneos en
lnea colateral de segundo grado. Benjamn y Fernando (to y sobrino) son parientes consanguneos en lnea
colateral de tercer grado. Es por esto que nunca existen colaterales de primer grado.
El parentesco por consanguineidad tiene importancia en materia sucesoria; alimentos; guardas; en materia
penal como calificante de algunos delitos; en materia de seguridad social; como impedimento para
contraer matrimonio.
Parentesco por afinidad, art. 31
Es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o
mujer.
Johanna

Rodolfo (Pap) Recta 1

Andrs (Hermano) Colateral 2
Ins (ta) Colateral 3

Raimundo

Vernica (Mam) Recta 1

Ernesto (Primo) Colateral 4
Maximiliano (hermano) Colateral 2

En el ejemplo, los parientes por afinidad de Johanna son los consanguneos de Raimundo y viceversa.
Si Johanna y Raimundo no estuviesen casados no habra parentesco por afinidad. Si el da de maana se
divorcian se mantiene al parentesco por afinidad. No hay parentesco por afinidad entre los cnyuges y
entre los consanguneos de uno y de otro.
Antes de 1998 el parentesco por afinidad no requera estar casado. Se generaba en los mismos trminos
sealados, pero no era necesario casarse, sino que bastaba con tener una sola relacin sexual. As, si haba
matrimonio se hablaba de parientes por consanguinidad legtimos, si no lo haban eran ilegtimos.
En el parentesco por afinidad tambin existen lneas en los mismos trminos (recta y colateral) y tambin
existen grados. Ac no parece ser tan claro a priori, porque nadie desciende de otro, ni tampoco de un
tronco en comn.
En el parentesco por afinidad existe la misma lnea y grado que hay en la consanguinidad. Es decir, la misma
lnea y grado que Johanna tiene con sus consanguneos, es la misma que tiene Raimundo, pero por
afinidad, art. 31.
La importancia del parentesco por afinidad es muy poca, tal vez la ms importante es que es un
impedimento para contraer matrimonio, ya que no podran casarse los parientes por afinidad en lnea
recta, por ejemplo no podra casarme con mi suegra, con la hija del cnyuge (que no sea propia), lo que se
mantiene aunque el matrimonio se termine, esta es la gran importancia.

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Martes 22 de marzo de 2011

III.

Los esponsales, art 98 a 101

Esponsales o desposorio, o promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que la

ley somete enteramente al honor y la consciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante
la ley civil.
Los esponsales hay que entenderlos con una perspectiva histrica, hoy no tienen mucho sentido ni son muy
habituales, se remontan a la poca en que los matrimonios eran acordados, en donde se comprometa todo
el honor de la familia en que el matrimonio se iba a celebrar, y nada o muy poco importaba si al hijo le
gustaba la hija de la otra familia y viceversa. As, se comprometan a casarse en algn momento
determinado, incluso en algunas ocasiones se establecan penas en el caso de no realizarse el matrimonio.
Hoy en da no tienen mucha aplicacin, ya que consiste en que los contrayentes deciden contraer
matrimonio, no se estn casando, sino que figurativamente se pide matrimonio y la novia acepta, sin
intervencin de autoridad, incluso se seala que no produce obligacin alguna ante la ley civil.
Caractersticas de los esponsales
1. De la palabra esponsales, proviene la voz esposo. Por ello, jurdicamente los esposos no son quienes
estn casados, ya que estos se denominan cnyuges, y no esposos. Esto no es menor, ya que las
palabras esposos y cnyuges son utilizadas intencionadamente por el legislador en este sentido.
2. Los esponsales no son contrato. Primero porque la definicin no los trata como contrato, sino que los
trata como un hecho privado y que en realidad queda fuera de la regulacin legal, ya que seala que
quedan entregados al honor y la conciencia del individuo, es decir, no hay un aparataje jurisdiccional
detrs. Esto es importante en las caractersticas siguientes.
Sin embargo, el CC comete un error, ya que en el artculo 101 los llama contrato, pero en realidad no lo
son.
3. Los esponsales no son matrimonio, no porque haya un compromiso a casarse significa que estn
casados. Esto tiene importancia porque ac no va a ver rgimen matrimonial, no se altera la filiacin de
los hijos, la sola presencia de los esponsales no basta para decir que los hijos son matrimoniales.
El CC dice que si a los esposos se les hacen donaciones por causa de matrimonio (sujetas a la condicin
de que se cases), stas donaciones no se sustentan por la sola existencia de los esponsales, es decir, no
es argumento para quedarse con las donaciones el hecho de que haya esponsales y sern eficaces en la
medida que haya matrimonio, art 100.
4. Los esponsales permiten pactar una multa para el caso de incumplimiento. Convengamos en que
incumplir los esponsales jurdicamente no implica nada, en el caso de no haber multa, es decir, no se
puede demandar incumplimiento. En efecto, la ausencia de multa no permite nada. La legislacin
comparada lo ha corregido, especialmente por los perjuicios producidos, como el pago de los
preparativos del matrimonio.
La ley chilena slo contempla la posibilidad de pactar una multa, pero no es algo que ocurra en la
prctica. Sin embargo, si la multa se ha pactado surge una obligacin que para muchos autores queda
calificada como obligacin natural, ya que el CC seala que la multa no se puede exigir, es decir, no hay
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accin para demandar el pago de la multa, pero sin embargo si la multa se paga voluntariamente est
bien pagada, o sea, quien la recibe puede retener el pago.
5. El art. 101 seala como caracterstica que la presencia de esponsales es agravante en el delito de
seduccin2(tipo de rapto que slo poda sufrir la mujer), delito derogado en el CP.

IV.

El matrimonio, art. 102

Para estudiar el matrimonio debemos recurrir en parte al CC y tambin en parte a la Ley de Matrimonio
Civil. Ambas normas son complementarias una de la otra; tratan materias distintas que se complementan.
As, por ejemplo, la LMC no define matrimonio, peros si lo hace el CC. Adems, los temas que trata el CC no
los trata la LMC y viceversa. Por tanto, no hay una incompatibilidad entre ambas normas.
Concepto, art. 102
El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente
Caractersticas del matrimonio
1. El matrimonio es un contrato, ya que es un acuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones
entre las partes, es fuente de las obligaciones.
Discusin en torno a la naturaleza jurdica del matrimonio
Sin perjuicio de lo anterior, en doctrina siempre se ha discutido el carcter de contrato del matrimonio,
porque muchos autores creen que le matrimonio no debiese ser considerado tal, particularmente
porque el matrimonio, por una parte, tienen una trascendencia ms all de lo jurdico, social,
individual de los contrayentes; no solamente es una institucin que tenga caractersticas en el
derecho. Adems, sealan que una de las caractersticas que tienen los contratos es que stos generan
vnculos de tipo temporal. En efecto, la gente contrata pensando en un lapso de tiempo determinado,
nunca para toda la vida. En cambio, el matrimonio no puede ser de otra manera (independiente de lo
que ocurra en la prctica), se supone que los contratantes contratan en el matrimonio con la intencin
de estar casados toda la vida.
Como primera respuesta a esto surgi una tesis en virtud de la cual el matrimonio, ms que ser un
contrato, es una institucin. Precisamente el carcter institucional proviene del que dure para toda la
vida, algo atpico para un contrato y tambin tiene que ver con la trascendencia que tiene el
matrimonio en distintos aspectos del orden social y no solamente en el jurdico. As, llamarlo contrato
le quedara chico al matrimonio.
Otros autores ms modernos sealan que el matrimonio debe ser considerado un acto de autoridad,
porque en realidad el matrimonio emana de la autoridad del Estado que es el oficial del RC. En rigor los
contrayentes no se casan, los casan, los casa un funcionario pblico. Se cuestion esta postura
argumentando que en una compraventa de bienes races tambin interviene un funcionario pblico,
que es el notario, pero que sin embargo nadie dice que una compraventa de inmueble sea un acto de
autoridad. Sin embargo hay una diferencia radical, ya que en la compraventa de inmueble el notario
tiene una actuacin pasiva, ya que lo nico que hace es certificar que las partes tienen la intencin de
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Engaar a una mujer por medio de astucia y falsas promesas, sacarla del hogar donde viva con el fin de casarse con ella.

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contratar y le da al acto ciertos elementos de prueba como la fecha, etc. En cambio, el oficial del RC
interviene de manera activa, ya que los declara casados en nombre de la ley, su misin no es
solamente verificar algo y ser un simple ministro de fe, sino que es un funcionario que est autorizado
por ley para declarar el matrimonio entre dos sujetos y modificar as su estado civil.
Otra tesis an ms nueva, vuelve al origen y seala que el matrimonio es un contrato, pero un contrato
de familia, no es contrato patrimonial. Evidentemente que si lo comparamos con un contrato
patrimonial no se asemejan mucho. As, por ejemplo, la CV no modifica el estado civil, en el matrimonio
no se transfiere el dominio de nada, la compraventa no dura para toda la vida ni las partes esta
obligadas a tener relaciones sexuales por ley. En efecto, segn esta tesis el matrimonio debe ser
considerado un contrato den el mbito de la familia.
En definitiva todas estas son corrientes de opinin que no aportan nada en lo prctico, siguen siendo los
mismos requisitos y efectos, es solo una discusin terica.
2. El matrimonio es solemne, tiene varias solemnidades, aunque en realidad la que tiene que ser
jurdicamente denominada solemnidad es una sola, la presencia de testigos, ya que es la nica que
afecta el valor del contrato, las dems son formalidades, porque no acarrean la nulidad del acto, no
ponen en entredicho su valor jurdico.
3. El matrimonio debe ser celebrado entre un hombre y una mujer, no slo debe haber diferencia de
sexo sino que tambin deben ser mongamo. Esto debido a la importancia del derecho cannico en las
instituciones de familia. De esta caracterstica se desprende lo siguiente:
a) El concepto de partes est bastante reducido, ac tiene que ser slo una persona por parte.
b) Adems debe haber una diferencia sexual, condicin irrelevante en los dems contratos, ac sin
embargo es fundamental ya que de casarse personas del mismo sexo no hay nulidad, sino que hay
inexistencia.
c) Adems se limita el concepto de parte porque los intervinientes solo pueden ser personas naturales.
4. El matrimonio es puro y simple, o sea sus efectos se producen de inmediato, por eso el concepto usa la
palabra actual, es decir, quedan unidos ahora y desde ahora cambia el estado civil, la filiacin de los
hijos y existe el rgimen matrimonial.
5. La caracterstica ms criticada de la definicin, es que sta dice que el matrimonio es indisoluble,
particularmente por la existencia del divorcio vincular. Antes de que existiera el divorcio tambin se
poda decir que el matrimonio era soluble, pero en realidad poda estar en alguna discusin, ya que los
argumentos eran, por ejemplo, que el matrimonio se disuelve porque fallece un cnyuge, pero la
definicin dice que dura para toda la vida. Por otra parte estaba la nulidad, pero jurdicamente anular un
matrimonio no lo disuelve, ya que se entiende que nunca se casaron.
Hoy en cambio el divorcio disuelve el vnculo, no hay ningn juego de palabras que permita decir que
frente al divorcio no se est disolviendo el matrimonio, se reconoce que hubo matrimonio y ninguno de
los cnyuges fallece. Es tan patente el que el CC estara equivocado en esta definicin que en muchos
matrimonios el oficial del RC, al estar obligado por ley de leer algunos artculos, omiten la expresin
indisoluble, particularmente para no generar la inquietud entre los cnyuges.
La nica justificacin del porqu la palabra se mantiene es porque la intencin de los contrayentes es
casarse para toda la vida y no disolver el vnculo. Sin embargo, otra explicacin del porqu no se cambio
es por presiones de la iglesia, en el sentido de que si bien accedieron a la existencia del divorcio,
tambin exigieron ciertas concesiones, como que la definicin mantenga la expresin indisoluble para
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que el divorcio fuera visto como un ltimo recurso destinado a restablecer el orden de una familia que
no tiene otra familia y no como una alternativa para disolver el vnculo, que no se vea al matrimonio
como un pololeo ms formal.
Se ha discutido la regulacin de las uniones civiles, incluso incluyendo la posibilidad de que se acepte la
unin entre personas del mismo sexo. Como contrapartida se ha pedido por las iglesias que el concepto
de matrimonio se eleve a rango constitucional, para que si ms adelante se quiera modificar al
matrimonio tenga un qurum ms alto.
6. El matrimonio dura para toda la vida, es decir, dura lo que dura la vida de los contrayentes, fiel reflejo
del concepto catlico, para otras religiones el matrimonio dura para toda la eternidad, ms all de la
muerte. As, en otras religiones aunque el cnyuge muera uno no puede volver a casarse.
7. Los fines ideales del matrimonio son: procrear, vivir juntos, y auxiliarse mutuamente. Son fines ideales
porque no son de la esencia, es decir, si no se llegan a alcanzar no tienen mayor trascendencia en
trminos de si hay o no matrimonio. Sin embargo, distinto es el que no alcanzar los fines sirva de
herramienta para pedir la nulidad o el divorcio, amparado en otras situaciones, eso s podra llegar a
ocurrir. As, el marido podra pedir el divorcio basndose en que la mujer no llega nunca a la casa y que
eso hara intolerable la vida en comn.
Sin embargo, en el caso de personas de edad avanzada pueden perfectamente casarse, sin perjuicio de
que ninguno de los dos podra alegar posteriormente como causal de divorcio que no pueden engendrar
hijos, ya que si se casan a esa edad no pueden menos que desconocer la alta probabilidad de que sean
incapaces de tener hijos.
Otro caso que puede ocurrir es que alguien se casa ilusionado con que va a tener hijos y se casa con ese
fin, y la mujer le oculta el hecho que no puede tener hijos. Esto puede dar lugar a una nulidad de
matrimonio por error, alegando que se desconoca la situacin de la mujer en cuanto a su aptitud para
procrear y que eso para l fue fundamental al momento de casarse, tomando en cuanto que procrear es
uno de los fines propios del matrimonio. As, si la mujer se casa engaando al marido en el sentido de
decirle que cocina maravillosamente bien, se casan y la mujer no sabe cocinar nada, eso no se puede
usar como argumento para la nulidad, ya que el fin de cocinar no es un fin propio del matrimonio.
8. Todo matrimonio produce los mismos efectos. Esto es importante, ya que ac no hay ninguna
circunstancia que haga que un matrimonio produzca menos efectos que otro. Todo matrimonio queda
regulado bajo el mismo marco jurdico.
9. El matrimonio tiene efectos tanto patrimoniales como extra patrimoniales, o sea tiene efectos civiles
mixtos. Esto es muy importante, ya que generalmente los actos del DC producen efectos en un sentido
o en otro, pero al matrimonio posee la virtud de que tiene un alcance patrimonial y otro
extramatrimonial.
As, por ejemplo, en el mbito lo patrimonial el matrimonio dar origen a un rgimen patrimonial, SC,
SPTB, etc., que producir efectos econmicos en los contrayentes, asimismo sucede con el deber de
alimentos de un cnyuge hacia otro.
Por otra parte, existen efectos extra patrimoniales que se generan por el matrimonio, ciertos deberes
que los cnyuges contraen entre ellos y que no tienen ninguna incidencia patrimonial. Por ejemplo, el
deber de vivir juntos; el deber de fidelidad que tienen los cnyuges entre ellos.

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En cuanto a la fidelidad es un tema que est en constante debate. As, actualmente se discute si pueden
llegar a constituir infidelidades las relaciones que puedan tenerse por medios electrnicos como
facebook o chat, incluso en otras legislaciones se discute si el hecho de revisar material pornogrfico
constituye un acto de infidelidad.
As, hoy por hoy, en los juicios de familia en Chile se aceptan los mensajes de textos, correos
electrnicos, cuentas de facebook con informacin de mensajes, como medio de prueba para acreditar
infidelidades. Sin embargo, la legislacin chilena es muy clara en que esos medios de prueba deben
haber sido provedos voluntariamente por la parte afectada.
10. El matrimonio modifica el estado civil. En efecto, es la nica manera de llegar directamente al estado
civil de casado. Sin embargo, indirectamente el matrimonio eventualmente conduce tambin a otros
estados civiles, como el de viudo, divorciado, se discute tambin el de separado judicialmente.
Requisitos o condiciones del matrimonio
Para efectos didcticos los clasificaremos en dos categoras. As, por una parte estudiaremos los requisitos
de existencia del matrimonio y por otra los requisitos de validez. Los de existencia se caracterizan porque
acarrean inexistencia, es decir, si no se cumple con cualquiera de ellos el matrimonio es inexistente (no hay
matrimonio). Hacemos la prevencin de que en materia de familia la inexistencia no es discutida, a
diferencia de lo que se estudia en acto jurdico. En cambio, los requisitos de validez van acompaados,
como sancin, de la nulidad de matrimonio. En esta materia la nulidad de matrimonio no lleva el apelativo
de absoluta o relativa, como tampoco corresponde asociarla a ninguna de ambas, es simplemente nulidad.
Condiciones o requisitos de existencia
1) Diferencia de sexo entre ambos contrayentes;
2) El consentimiento;
3) Intervencin de ORC.
1. La diferencia de sexo entre los contrayentes: como lo dijimos en la definicin debe tratarse de un
hombre y una mujer. Esto no merece mucho anlisis, salvo el comentario de que nuestra legislacin
est muy atrasada en esta materia, por lo que no hay una respuesta legal a una serie de interrogantes
que puede hacerse frente a esto. Se podr encontrar respuesta en la doctrina, incluso rara vez hay
respuesta en la jurisprudencia, ya que son temas que no han llegado a tribunales. As, por ejemplo,
qu pasa con las personas que se cambian de sexo?, comprendamos, sin embargo, que si el cambio
de sexo abarca un cambio de filiacin en el RC no hay problema, es decir, si una persona se cambia su
identidad sexual en el RC con cambio de nombre involucrado, no habr problema y se le considerar
bajo su nueva denominacin sexual para los efectos del matrimonio. As como tampoco la legislacin
chilena trata el tema de las personas asexuadas, es decir, personas que no tienen determinacin
sexual por una malformacin gentica; lo mismo ocurre con el caso del hermafroditismo, es decir, las
personas que tienen la presencia de ambos sexos, tambin por malformacin gentica. En la prctica,
cuando esto ocurre, a la criatura se le mutila uno de los sexos para dejarla definida.
2. El consentimiento: es decir, que ambos contrayentes declaren ante el oficial del RC que quieren
contraer matrimonio. Esto es bastante bsico, no nos referimos a si el consentimiento est viciado. As,
no habra consentimiento, por ejemplo, cuando frente al oficial el novio dice que no se quiere casar y
el oficial los casa igual. De manera que la no presencia de consentimiento es algo prcticamente
imposible que suceda, ya que no se trata de un consentimiento viciado, no es el novio que se casa a
punta de escopeta, ya que igualmente declar consentimiento de querer casarse ante el oficial,
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viciado, pero hay consentimiento. Esto es ausencia de consentimiento, es decir, declarar que no
quiere contraer matrimonio y el oficial los casa igual.
3. Intervencin de un Oficial del Registro Civil. Siempre debe intervenir un oficial del registro civil, no
hay otro funcionario en Chile que pueda reemplazar su funcin. No se pueden casar ante un Alcalde,
ante un Capitn de Barco, etc. Ahora bien, en nuestra legislacin actual el Oficial del RC puede
intervenir en el matrimonio de dos maneras. As, en primer lugar hay dos posibles funciones que le
pueden corresponder al oficial. En primer lugar, la ms tradicional y que estaba en la legislacin
anterior es la de autorizar el matrimonio, es decir, casarse ante el oficial del RC, casarse en el registro
civil; pero tambin, la nueva ley incorpora otra posibilidad, el matrimonio religioso que, aunque as se
haga, se debe ratificar dicho matrimonio ante el oficial del RC.
Condiciones o requisitos de validez
1) La capacidad de los contrayentes, es decir, ausencia de impedimentos dirimentes;
2) Consentimiento exento de vicios o consentimiento libre y espontaneo;
3) Cumplimiento de ciertas solemnidades legales.
Estos son los nicos requisitos de validez, que de omitirse cualquiera de ellos acarrea nulidad del
matrimonio. La importancia de esto es que stas son las nicas causales de nulidad del matrimonio que
existen. As, cuando se pregunta acerca de las causales de nulidad de matrimonio, puede perfectamente
responderse analizando los requisitos de validez.
1) La capacidad para contraer matrimonio, art. 5, 6 y 7 LMC.
Como el matrimonio est considerado por la ley como un contrato, es evidente que quienes celebran el
matrimonio deben tener capacidad. Sin embargo, las reglas de capacidad son distintas a lo estudiado en
contratos. Llama la atencin, sin embargo, que en materia de matrimonio, a diferencia de lo que ocurre en
contratos, los incapaces lisa y llanamente no pueden celebrar matrimonio. As, por ejemplo, un nio de 2
aos puede celebrar un contrato siempre que est representado, es decir, ningn incapaz, en materia de
contratos, est realmente incapacitado para celebrar contratos, ya que la capacidad lo afecta en cuanto al
poder actuar por s solo o no. Sin embargo, esto no ocurrir en materia de matrimonio, ya que el que es
incapaz para casarse no tiene que ver con que s podr casarse autorizado o representado, sino que
simplemente no podr casarse.
Las incapacidades, en el caso del matrimonio, provienen en gran medida del derecho cannico. En efecto,
el derecho civil lo que ha hecho es reordenarlas, mejorar la forma de la redaccin adecundola a la realidad
civil chilena, pero en gran medida provienen del derecho cannico, donde no se les llama incapacidades, no
se mira bajo el prisma de si se es o no capaz, sino que se les denomina impedimentos dirimentes. As
tambin se les suele denominar en los textos.
Las incapacidades o impedimentos dirimentes, estn tratadas en el artculo 5, 6 y 7 de la LMC, y para
efectos pedaggicos los trataremos en dos categoras:
a. Impedimentos dirimentes absolutos, art. 5: Se caracterizan porque esas personas no pueden
contraer matrimonio con nadie, no pueden casarse.
b. Impedimentos dirimentes relativos, art. 6 y 7: Referidos a personas que no pueden casarse con
otras ciertas personas.

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a) Impedimentos dirimentes absolutos, art. 5

i.

Aquellos ligados por vnculo matrimonial no disuelto. En otras palabras, no se pueden casar los que
ya estn casados. Frente a esta situacin la accin de nulidad la tienen los cnyuges, tanto del
primero como del segundo matrimonio, y los herederos, y el plazo de prescripcin para pedir la
nulidad del segundo matrimonio es un ao contado desde la muerte de cualquiera de los cnyuges,
art. 46 y 48 de la LMC.

ii.

Los menores de 16 aos. Esta causal fue modificada por la nueva LMC, ya que en la antigua ley
(anterior al 2004) la edad para casarse era la mujer 12 aos y el hombre 14. Hoy esa edad se eleva a
los 16 para ambos. Esto, porque el legislador estima que a la edad anterior no se est preparado
emocionalmente para soportar lo que significa llevar adelante un matrimonio en sus vidas.
Inicialmente exista esta edad porque provenan del derecho cannico antiguo, en el que todava se
sealan estas edades como mnimas para casarse. Adems, recordemos que en la ley chilena antigua
haba una gran diferencia entre los hijos que nacan fuera del matrimonio y los que nacan dentro. As,
tomando en cuenta que la ley reconoce la aptitud para procrear a la mujer a los 12 aos y al hombre a
los 14, al considerarlos pberes, era un contrasentido para la ley reconocer que pueden tener hijos,
pero no permitirles casarse. En efecto, el legislador de la poca no quera que un hijo fuese hijo no
matrimonial por el solo hecho de que la ley no haba dejado a los padres casarse, entonces, si puede
tener hijos a los 12, que se case a los 12.
Como en el ao 1999 la distincin entre los hijos pierde mucha de su importancia, ya no haba
necesidad de que esas siguiesen siendo las edades para contraer matrimonio y ah se comienza a
estudiar la ampliacin de la norma.
Si se casa un menor de 16 aos la accin de nulidad la tienen los cnyuges y los ascendientes de
cualquiera de ambos (el que es menor y el otro). Ahora bien, cuando el cnyuge que es menor
alcanza los 16 aos de edad la accin slo la pueden interponer los presuntos3 cnyuges. Es decir, los
ascendientes pueden intentar la accin mientras el cnyuge menor no alcanza los 16 aos. Asimismo,
una vez que el cnyuge menor cumpla los 18 aos la accin de nulidad va a prescribir en un ao. En
otras palabras, cuando el cnyuge que tenga menos edad en el matrimonio cumpla 19 aos de edad,
ya por esa razn no se podr pedir por nadie la nulidad del matrimonio.
En resumen: los ascendientes pueden intentar la accin hasta que ambos cnyuges no cumplan los
16 aos; cumplidos estos la accin slo la tienen los cnyuges, quienes slo podrn intentarla hasta
un ao despus de que el menor de ellos cumpla los 18 aos de edad, art. 46 y 48 de la LMC.
No debemos confundir esta causal con el hecho de que el menor de 18 aos debe tener el ascenso
para poder casarse, tema que veremos ms adelante. En efecto, la ley dice que el que no haya
cumplido 18 aos no puede casarse sin el ascenso de sus padres. Esto tiene que ver con otro tema, no
con requisitos del matrimonio; la edad mnima para casarse no es 18 sino que 16.

iii.

Los que al momento de contraerlo se hallasen privado del uso de razn. Esto no tiene que ver con
estar demente, aunque obviamente se verifica la situacin en caso de estarlo. Sin embargo, tambin
involucra a toda aquella persona que en opinin del Oficial del RC no est en condiciones, en ese
momento, de contraer matrimonio. Puede ser incluso por estar en estado de ebriedad, por estar bajo
influencia de alguna droga. Es por eso que la ley no dice demente derechamente, sino que es un
trmino ms amplio.

Se habla de presuntos cnyuges, ya que se presume que si estn pidiendo la nulidad no son cnyuges.

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Se agrega tambin a esto que tampoco puede contraer matrimonio aquellas personas que vctimas
de un trastorno o anomala squica, fehacientemente diagnosticada (diagnostico mdico), no pueden
de manera absoluta formar la comunidad debida que implica el matrimonio. Esta situacin no se
refiere a algo presente al momento de estar casndose, sino que se refiere a hechos que pueden
ocurrir con posterioridad. En efecto, si la persona est o no privada de razn al momento de estar
casndose para eso est la primera parte del numero 3, pero la persona puede estar en un aparente
buen estado mental mientras se est casando, pero tiene una anomala squica que no se manifiesta
constantemente, y que dicha anomala hace imposible compatibilizar su vida con una vida
matrimonial. Ac puede estar el demente, es ms, puede que un demente no manifieste su demencia
externamente al momento de casarse. Por ejemplo, una anomala squica que la hace incapaz de
mantener relaciones sexuales, miedo a la intimidad.
En estos dos casos descritos en el numeral 3, la accin de nulidad slo la tienen los cnyuges y no
prescribe, es decir, dura lo que dura el matrimonio. Cuando un cnyuge muera ya no se puede pedir
la nulidad, ya que no hay matrimonio.
Esta causal sirve para que el oficial no case a una persona aduciendo que est en un estado que no
permita entender la ceremonia bajo la cual est actuando, ms que para que uno de los contrayentes
pida la nulidad con posterioridad, puesto que entre ms tiempo pase ms difcil ser la prueba.
El que no pueda casarse una persona privada de razn es una cuestin antigua, pero el resto del
numeral se incorpora, es decir, tampoco se pueden casar las personas que tengan una anomala
squica. Se incorpora la ltima parte porque va ms all de la demencia, como el ejemplo que pusimos,
esa persona no est demente, slo tiene un temor a la intimidad, por mucho que intentemos estirar el
concepto de demencia, sin embargo, s tiene una anomala squica que le dificultar llevar una vida
matrimonial.
iv.

Las personas que se demuestre no tener suficiente juicio y discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Esto, perfectamente le puede
dar cabida a una falta de madurez, ya que no tiene que ver con demencia o enfermedad, sino que se
refiere a una persona que se demuestra que no est emocionalmente preparada para llevar adelante
una vida matrimonial.
Esta causal slo puede ser invocada por los cnyuges y tampoco prescribe. Comprendamos que no
est asociada a la edad. Es evidente que mientras ms baja la edad, ms posibilidades hay de que la
persona no tenga discernimiento suficiente, ya que hay gente adulta que tampoco tiene
discernimiento. Como dijimos, no tiene que ver con una enfermedad mental, sino que con inteligencia
emocional. Se trata de una causal nueva.

v.

Las personas que no pudiesen manifestar claramente su voluntad. Es decir, personas que no puedan
darse a entender ni de manera verbal, ni de manera escrita, ni por el lenguaje de seas. Se trata de
una causal genrica que existe en todo tipo de acto generalmente. Esto tambin viene de la legislacin
anterior.
En este caso la titularidad de la accin la tienen slo los presuntos cnyuges y no prescribe.

Estos son todos los impedimentos dirimentes absolutos que existen hoy en da, la ley nueva elimin uno. Si
analizamos la ley de matrimonio civil antigua nos daremos cuenta que adems de las modificaciones que
hemos ido sealando haba otra causal que ya no existe. sta era la impotencia perpetua e incurable.
Impotencia que se mira desde el mismo punto de vista que en derecho penal, es decir, impotencia coeundi
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y generandi (ejecutar el acto sexual y engendrar). As, puede tratarse tambin de una impotencia sufrida
por la mujer, pero que en todo caso ya no es incapacidad para casarse. Sin embargo, esto no implica que en
el caso puntual de ocurrir una impotencia no pueda alegarse o una causal de nulidad bajo la idea del error o
una causal de divorcio por el hecho de hacerse intolerable la vida en comn, al no poder mantenerse una
vida sexual activa.
Estudiar por nuestra cuenta: nulidad; fuerza y estado civil (prueba)
Martes, 29 de marzo de 2011
Prueba martes 19 de abril: Materia pasada hasta el martes 12, ms la sealada anteriormente.
b) Impedimentos dirimentes relativos, art. 6 y 7
i.

El parentesco, art. 6. Se refiere a personas que no pueden contraer matrimonio entre s por el hecho
de estar unidos por cierto tipo de parentesco. Esto no es absoluto, ya que hay ciertos parientes que si
pueden casarse. As, no pueden contraer matrimonio entre s:
a) Ascendientes y descendientes por consanguinidad, sin importar el grado (padre-hija, abuela-nieto,
etc.);
b) Colaterales por consanguinidad de segundo grado (hermanos);
c) Ascendientes y descendientes por afinidad (marido-suegra, marido-hija de su mujer que no sea hija
de l, etc.).Es una de las pocas materias en que la afinidad tiene algo de importancia. Sin embargo,
el marido si podra casarse con la cuada, con la ta de la cnyuge, etc.
d) Los que hubiesen sido incorporados como consanguneos a travs de la adopcin. Es decir, tienen
las mismas limitaciones que los consanguneos, pero por adopcin (hijo adoptivo-padre adoptivo,
hijo adoptivo-hermano adoptivo, etc.)

En cualquiera de estos casos descritos, todo lo que tiene que ver con el parentesco, la accin de nulidad la
puede intentar cualquiera de los presuntos cnyuges, pero adems cualquier persona en el slo inters
de la moral y de las buenas costumbres, prcticamente una accin popular. Adems, en este caso la
accin no prescribe, es decir, dura lo que dura el matrimonio.
ii.

El homicidio, Art. 7: cuando uno de los cnyuges fallece vctima de homicidio, el cnyuge
sobrevivientes no puede casarse con quien haya sido formalizado por ese delito, o con quien haya
sido condenado como autor, cmplice o encubridor del mismo. Esto slo tiene que ver con el delito
de homicidio, ya que si se trata de un cuasidelito no hay impedimento. Esto, no porque se piense que
el marido podra mandar a matar a la mujer, sino que porque se estima que atenta contra la moral. Por
eso, en este caso al igual que en el caso anterior, la accin la tiene cualquier persona, en el solo
inters de la moral y de las buenas costumbres, adems de los cnyuges. En este caso la accin
tampoco prescribe.

En la antigua ley de matrimonio civil se encontraban las mismas causales en los mismos trminos. Sin
embargo, donde si existe una modificacin importante, es que la ley antigua consideraba otro
impedimento dirimente relativo derogado por la nueva ley, es el caso del adulterio. En efecto, cuando
exista adulterio, entendiendo por tal, el que cualquiera de los cnyuges tuviese relaciones sexuales fuera
del matrimonio, y eso provocaba un quiebre en el matrimonio y ste se disolva, la ley estableca que las
personas involucradas en el matrimonio no podan contraer matrimonio entre s por cierto periodo de
tiempo (5 aos), para esto deba declararse el adulterio judicialmente.

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2) Consentimiento libre y espontaneo

Se refiere a que al momento de celebrarse el matrimonio no exista un vicio de la voluntad que tergiverse la
voluntad de los contrayentes. Esto es igual que en acto jurdico, ya que se supone que cuando se casan lo
deben hacer con su voluntad libre y espontanea, sin que la voluntad est sujeta a eventos externos que la
tergiversen o la manipulen de alguna manera.
En el matrimonio, el artculo 8 de la LMC seala solamente dos vicios de la voluntad: el error y la fuerza. Se
descarta el dolo (nunca ha estado considerado) porque es parte de la naturaleza humana que durante la
poca de la conquista, cuando se trata de atraer a otra persona, se trata de ocultar ciertos defectos o
exagerar las virtudes, construyndose una identidad que desaparece una vez que se han casado. As,
cualquiera de ambos podra decir que fue vctima de dolo, ya que ha habido un engao, el disfraz de una
caracterstica de personalidad, que de haberse sabido no se hubiera casado. Esto tiene el gran problema
jurdico de que si se permitiese pedir la nulidad del matrimonio sera muy fcil, y la idea del legislador
siempre ha sido que la nulidad sea una figura de difcil acceso.
El otro que se descarta es la lesin, ya que es un vicio estrictamente patrimonial que tiene que ver con la
falta de equivalencia en las prestaciones.
El error y la fuerza, art. 8 LMC
a) El error, art. 8 numeral 1 y 2
Debemos recordar que hay diversas clases de error: en el objeto, error accidental, sustancia, etc. El que
interesa en el matrimonio es el error en la persona.
En la ley anterior al 2004 tocaba a un solo tipo de error en la persona, que se mantiene en la legislacin
actual y corresponde a lo que se denomina en doctrina como error en la persona fsica, que tiene que ver
con la identidad fsica de la persona. Esto se hace verosmil con el caso del matrimonio por mandato; con el
caso de los gemelos; otro caso en que puede darse es el caso del matrimonio en artculo de muerte, es
decir, matrimonio celebrado por persona que est prximo a morir.
Esta figura del error en la persona fsica aun se mantiene, pero incorpora la nueva ley otro tipo de error en
la persona, que la ley nunca quiso incorporar, esto es, el error en la persona civil o social. Este error
alcanza a todas las cualidades o caractersticas de las personas, que no son las fsicas, como pasatiempos,
preferencias sexuales, identidad poltica, situacin econmica, el deseo de tener o no hijos, etc. Sin
embargo, la nueva ley la incorpora limitada. As, solamente se puede invocar como vicio, cuando el error se
encuentre en las cualidades de la persona que afecte los valores esenciales del matrimonio, y que de
haberlo sabido no se hubiese casado. Por ejemplo, que el marido no quiera tener hijos.
En el caso del error, cualquiera de ambos tipos, la accin de nulidad la tiene el cnyuge vctima del error.
Adems, la accin prescribe en tres aos contados desde que deja de haber error.
b) La fuerza, art. 8 numeral 3(estudiarlo por nuestra cuenta)
En esta materia la fuerza se cie exactamente que por las mismas reglas que en acto jurdico. En este caso,
la accin slo la tiene el cnyuge que es vctima de la fuerza y tambin prescribe en tres aos contados
desde que haya cesado la fuerza.

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3) Cumplimiento de las formalidades legales (estudiarlo por nuestra cuenta).

Hay tres clases de formalidades en el matrimonio. Nos daremos cuenta que aunque hay varios tipos de
formalidades, en realidad hay una sola que es solemnidad.
Hay formalidades previas a la celebracin del matrimonio, donde aparecen tres:
i. La manifestacin (ir al RC y manifestar la intencin de casarse);
ii. La informacin, consistente en que antes de contraer el matrimonio, los contrayentes van al RC con
dos testigos, para que estos declaren que conocen a los contrayentes y su domicilio, adems de que
en su conocimiento ninguno de los contrayentes tiene algn impedimentos para casarse;
iii. La asistencia de los cursos formativos (incorporacin de la nueva ley).
Ninguna de estas tres acarrea realmente nulidad del matrimonio, por lo que no son solemnidades
propiamente tales.
Como segundo grupo estn las formalidades del acto del matrimonio, particularmente es una sola, que es
la presencia de dos testigos hbiles. Esta es la solemnidad. Esto puede generar una nulidad de
matrimonio (art. 45), es la nica solemnidad que es requisito de validez. En este caso la accin de nulidad
la tiene slo los presuntos cnyuges y prescribe en el plazo de un ao contado desde la celebracin del
matrimonio.
El tercer grupo son las formalidades posteriores a la celebracin del matrimonio, que involucran
prcticamente dos:
i. El levantamiento de acta y;
ii. La inscripcin del matrimonio en el registro.
Esto lo hace el propio oficial. Ac hay una diferencia prctica de lo que ocurre, por ejemplo, en el CBR, ya
que si se va a una notara y se firma una escritura, la misma persona debe llevar la escritura al conservador
para que la inscriba, pero en este caso es el mismo oficial del RC quien la inscribe. Si se omite cualquiera de
los dos, el matrimonio es igualmente vlido.
A esto debe agregarse dos materias para estudio propio: matrimonio en artculo de muerte; el matrimonio
tnico;
B. El matrimonio religioso, art. 20 (PP)
La nueva ley incorpora la posibilidad de que se pueda celebrar el matrimonio religioso sin necesidad de que
haya previamente matrimonio civil. Es ms, en rigor, celebrado el matrimonio religioso ya no hay que
celebrar el matrimonio civil. El tema lo trata de manera muy desprolija el artculo 20 de la LMC.
En primer lugar el artculo seala que el matrimonio religioso slo puede otorgarse cumpliendo los
siguientes requisitos:
1. Que se otorgue ante una entidad religiosa que tenga en Chile personalidad jurdica de derecho
pblico (no basta que sea corporacin o fundacin);
2. Debe cumplirse con los requisitos que seala le ley civil, es decir, no puede casarse un menor de 16
aos, etc.;
3. Debe otorgarse el matrimonio ante una persona o funcionario que segn dicha entidad religiosa est
habilitado para celebrar matrimonio;
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4. Para que este matrimonio produzca efectos civiles, debe inscribirse en el RC, si no se inscribe no vale.
Qu se inscribe?
Un acta que entrega la entidad religiosa que, segn lo describe el artculo 20, debe contener lo siguiente:
a) Que se acredite la celebracin del matrimonio;
b) Que el acta tambin d fe de que se cumplen con los requisitos que establece la ley (presencia de
testigos, quines fueron, edad de contrayentes, etc.);
c) Que se seale la fecha en que se celebr el matrimonio religioso.
Dnde se inscribe?
En el RC, ante cualquier oficial del RC, sin importar que corresponda a la ubicacin de la iglesia.
Cul es el plazo para inscribir?
La ley seala perentoriamente un plazo de 8 das corridos. Si no se inscribe no hay matrimonio.
Quin debe inscribir?
No lo dice expresamente el artculo, pero lo da a entender. As, deben comparecer ambos personalmente,
no pueden enviar mandatarios de ninguna clase. El artculo seala que el acta deber ser presentada por
aquellos (contrayentes), dentro de 8 das.
Qu pasa si el oficial se niega a inscribir?
En el entendido que los contrayentes suponen que debe llevarse a cabo, dice el artculo en el inciso final
que los contrayentes pueden reclamar ante la CA respectiva (oficial del RC que se haya opuesto a inscribir).
Problemas que ha generado el artculo
Es el artculo que ms ha tenido propuestas para ser modificado, principalmente por lo siguiente:
En primer lugar, se estima que el plazo de 8 das es muy corto, se ha sealado que debiese ser 30.
En segundo lugar, Por qu no pueden comparecer con representante? El artculo no prohbe
representante poda aplicarse la regla general de que todos los actos admiten mandatos, a menos que la
ley lo prohba? Sin embargo, se estima que no se permite, porque es un acto de familia y no patrimonial.
En tercer lugar, qu pasa si en el tiempo intermedio un cnyuge se muere? Hay derecho a heredar para
el cnyuge sobreviviente?
Por ltimo, cuando se celebra el matrimonio religioso y se practica la inscripcin, la fecha del matrimonio es
la fecha del matrimonio religioso, en caso contrario, no servira de nada. Sin embargo, los oficiales del RC
casi invariablemente, colocan como fecha del matrimonio, la fecha de la inscripcin.
Martes 5 de abril de 2010
Los impedimentos impedientes o prohibiciones
Es una materia que se estudia en el CC, se trata de ciertas situaciones especiales para las cuales la ley ha
exigido ciertos requisitos que deben cumplirse, con la particularidad de que la falta de estos no acarrea la
nulidad del matrimonio, sino que el matrimonio es igualmente vlido, pero tienen sanciones de tipo
patrimonial.
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Son tres impedimento o prohibiciones:

1. Impedimento de falta de asenso, o tambin, mal llamado, impedimento de falta de consentimiento;
2. El impedimento de guardas;
3. El impedimento de segundas nupcias.
1) Impedimento de falta de asenso
Involucra la situacin de que dos personas que tienen edad de casarse, pero no son mayores de edad
(menores de 18, pero mayores de 16), para poder contraer matrimonio, deben contar con el asenso de
otras personas, que no pueden ser cualquiera.
El asenso no se define legalmente pero se le puede conceptualizar como la licencia que los menores de 18
aos, pero mayores de 16 deben obtener para poder contraer matrimonio.
Tratada esta materia en el CC a partir del artculo 105.
Quines deben obtener asenso?
Deben obtener asenso los que ya hayan obtenido 16 aos (estar en edad de contraer matrimonio), pero
que aun no cumplan los 18. Nadie ms est en estas circunstancias, ya que un mayor de 18 no requiere
asenso en ninguna circunstancia, y el menor de 16 no lo requiere, porque no puede contraer matrimonio,
art. 106 y 107.
La ley habla de consentimiento, pero la palabra est mal empleada, ya que ste emana de las partes, y
ac estamos hablando de terceros que asienten en algo, no son ellos quienes consienten en el matrimonio.
Quines otorgan el asenso?
A partir del artculo 107 se establece un orden de prelacin. As, en primer lugar el asenso lo deben dar los
padres. Esto fue modificado en el ao 1998, ya que hasta ese ao el asenso lo daba le padre, como primer
llamado, y a falta de l apareca la madre, hoy son ambos.
Lo primero que debe analizarse es qu ocurre cuando uno de los padres es favorable al matrimonio pero
el otro no. El CC seala que, cuando exista igualdad de opiniones siempre prevalece la favorable al
matrimonio, art. 107 inc Final. Es decir, al hijo le basta convencer a uno de los padres.
Los padres no deben justificar ni el asenso ni el disenso. Es decir, los padres no tiene porqu justificar el
que le digan a su hijo que se case o que no lo haga. Es, por ende, para los padres, un derecho absoluto.
A falta de cualquiera de ellos, el asenso lo tendr que dar cualquiera de ellos.
Los padres pueden dar el asenso antes de la celebracin del matrimonio, en cuyo caso deben hacerlo
constar por escrito, o bien, pueden dar el asenso en el acto mismo de la celebracin y ah lo darn
verbalmente. De todas maneras queda constancia en el acta matrimonial de que los padres, o uno de ellos,
ha dado el asenso en presencia de los contrayentes y del oficial del RC.
Mientras el matrimonio no se celebre, si el asenso se ha dado, puede ser revocado, sin necesidad de
justificar.
Si faltan ambos padres, el artculo 107 seala que el asenso pasa a los dems ascendientes de grado ms
prximo. Sin embargo, antes de analizar esto, veamos por qu razones se entienden faltar los padres.
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Cundo se entiende que los padres faltan?, art. 109 y 110.

1. Por haber fallecido;
2. Por estar dementes;
3. Por encontrarse ausentes del territorio de la Repblica y no esperarse un pronto regreso;
4. Por ignorarse el lugar de su residencia;
5. Cuando la paternidad o maternidad ha sido decretada en contra de su voluntad;
6. Cuando se encuentren privados de la patria potestad (por agresin fsica al hijo, abandono, etc.);
7. Cuando por sentencia judicial se encuentren inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.
Ascendientes de grado ms prximo:
Si hay igualdad de votos prevalece la favorable al matrimonio;
Podrn dar el asenso al igual que los padres, antes, por escrito, o durante el matrimonio de manera
verbal.
Al igual que los padres, los ascendientes no tienen que justificar ni el asenso ni el disenso, es por ende
tambin un derecho absoluto.
Los ascendientes pueden revocar el asenso, mientras el matrimonio no se celebre.
Si faltan todos los ascendientes, la ley seala que el asenso deber darlos el curador general.
Por qu razones se entiende faltar los dems ascendientes?
Se aplican las primeras 4 causales sealadas para los padres. Es decir, muerte; demencia; ausencia del
territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso; y por ignorarse el lugar de su residencia. Las
otras no pueden aplicarse a los dems ascendientes.
El curador general
Slo hay uno, por lo que no puede darse la igualdad de votos; puede darse el asenso anterior o posterior al
matrimonio, de manera verbal o escrita. Puede revocarse el asenso mientras el matrimonio no se haya
celebrado. Sin embargo, el curador no necesita justificar el asenso, pero si debe justificar el disenso. Estas
causales no pueden ser cualquiera, sino que alguna de aquellas sealadas de manera taxativa en el art. 113
del CC, entre otras:
Graves peligro para la salud del menor o de la prole (Vgr. casarse con algn enfermo contagioso);
El que la persona con quien quiere casarse el menor haya sido condenada por delito que merezca pena
aflictiva;
Que la persona con quien el menor quiere casarse tiene una vida licenciosa, tiene una pasin
inmoderada al juego o padece de embriaguez habitual.
Si falta el curador, entonces el asenso debe darlo el propio oficial del registro civil, para lo cual el menor
deber demostrar a falta de todas las personas antes sealadas.
El oficial del RG da su asenso en el momento mismo de la celebracin.
Puede negar el asenso?
S, pero invocando alguna de las causales ya sealadas.
El oficial del RG no puede faltar, por lo que hasta ac llegan todas las personas que seala la ley.

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Sancin a la falta de asenso:

Qu ocurre sin el menor se casa sin asenso estando obligado a obtenerlo?
Esto implica tanto casarse sin pedir el asenso a nadie como tambin casarse sobre un disenso. Las dos
situaciones son igual de graves ante la ley.
La primera sancin es que el menor puede ser desheredado y lo pueden desheredar todos sus
ascendientes, art. 114 en relacin al 1208 n4. Esto requiere necesariamente testamento con
desheredamiento expreso. Adems, el desheredamiento puede ser total o parcial.
Bello, reconociendo que es muy poco probable que se teste, establece una segunda sancin para que opere
en subsidio de la primera. En efecto, si no hubiese testamento, o sea, no hay desheredamiento, dice el CC
que el menor pierde al mitad de los derechos hereditarios que por ley le corresponda. Esto opera slo
cuando no hay testamento. As, si hay testamento y el menor no fue desheredado no pierde nada, no se
aplica ninguna de las dos sanciones.
Si el menor se casa sin asenso, estando obligado a hacerlo, al menor se le pueden revocar todas las
donaciones que se le hubiesen hecho, art. 115. Esta sancin slo puede ser aplicada por aquellos que le
debieron dar el asenso.
En las sanciones no est contemplada la validez del matrimonio, es decir, la nulidad. Por lo que el
matrimonio sigue siendo perfectamente vlido. As como tampoco est considerado como sancin que se
pierda el derecho a alimentos del menor.
2) El impedimento de guardas, art. 116
Tiene que ver particularmente con la situacin de que una persona menor de 18 aos, pero mayor de 16,
que haya tenido alguna vez tutor, o que tenga o haya tenido curador que le administre bienes, la ley no
quiere que ese menor se case con su tutor o curador. Este impedimento se extiende tambin a los
descendientes del tutor o curador. La razn de esto es evitar que el tutor o curador que hubiese hecho
una mala administracin de los bienes, intente ocultar esa mala administracin casndose con su pupilo.
a. A quienes afecta este impedimento?
Al que sea o haya sido pupilo, pero que tenga menos de 18 aos cumplidos, y afecta al tutor que haya
tenido4 o al curador que tenga o haya tenido, pero slo al que administre bienes. Adems afecta a los
descendientes del tutor o curador que no podrn casarse con el pupilo o pupila.
b. Requisitos para que el matrimonio pueda celebrarse
Pueden celebrar el matrimonio si cumplen dos requisitos alternativos.
Una posibilidad es que el tutor o curador someta su administracin a una aprobacin judicial. Es decir, que
acompae al tribunal todos los antecedentes de cmo ha administrado y que el tribunal aprueba su
administracin. Esto es evidente, ya que se demuestra que el tutor o curador no ha hecho una mala
administracin y que su afn de casarse no es para ocultar una mala administracin.
El otro requisito es que el matrimonio sea autorizado por los padres o ascendientes que deban dar el
asenso. Esto lo hace la ley porque se entiende que velarn por los intereses del menor.
4

Se tiene tutor solamente cuando se es impber, por lo que cuando se llega a la pubertad se deja de tener tutor. Por lo que a la edad que estamos
hablando (16 aos mnimo) ya no se tiene.

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c. Sancin por no cumplir estos requisitos

Si el matrimonio se celebra, sin que se cumpla alguno de los requisitos, el matrimonio es vlido, pero el
guardador5 pierde toda remuneracin, es decir, incluso pierde la ya percibida. Como segunda sancin,
pierde el derecho a la dcima6.
3) Impedimento de segundas nupcias
No se refiere al caso de las personas que se casa estando casada, la bigamia es una incapacidad para
contraer matrimonio. As, en este caso hay dos aspectos:
i.

CC seala que una persona que de anterior matrimonio tiene hijos a quienes todava administra
los bienes (por ser curador de sus hijos o tener la patria potestad), ese padre o madre no puede
volver a contraer matrimonio. La razn es evitar que el padre pueda mezclar los bienes de su hijo
en un matrimonio, como llevar los bienes del hijo a una sociedad conyugal.
Es por esto que en este caso el matrimonio si puede realizarse cuando previo a este segundo
matrimonio se solicita nombramiento de un curador que haga un inventario de los bienes del
hijo, pare evitar que los bienes se puedan eventualmente confundir. El requisito se entiende
cumplido con el solo nombramiento del curador.
Esta parte del impedimento de segundas nupcias est contemplado en el artculo 124, 125 y 126
del CC.
Ahora bien, si el padre alega no tener hijos, o bien, alega tener hijos pero que no les administra
bienes, deber probarse por informacin sumaria de testigos, art. 126. Por otra parte, si el padre
o la madre alegan que sus hijos no tienen bienes, igualmente habr que proceder a nombrar el
curador, ya que l deber certificar esos hechos.
Si se celebra el matrimonio sin el nombramiento del curador, sabemos que el matrimonio es
vlido, pero la sancin para ese padre o madre, es que pierde los derechos hereditarios respecto
de sus hijos, art. 127.

ii.

El segundo aspecto del impedimento de segundas nupcias afecta solamente a la mujer, y consiste
en que la mujer al contraer un nuevo matrimonio pueda dar lugar a duda sobre la paternidad de
los nuevos hijos.
Aqu hay que hacer alguna distincin en torno a qu situacin se encuentra la mujer al momento de
disolver el anterior vnculo. As, si al momento de disolverse el matrimonio la mujer est
embarazada, la ley seala que ya no podr casarse sino hasta despus del parto. Esto, porque
legalmente nos encontraremos con la paradoja que el hijo se encontrar concebido durante el
matrimonio, pero habra nacido durante el segundo. En este caso la ley presume la paternidad de
ambos maridos, ya que se presume que el marido es el padre cuando el hijo es concebido durante
el matrimonio, pero tambin se presume que el marido es el padre cuando el hijo nace durante el
matrimonio.

Nombre genrico que recibe el tutor y el curador

Todo guardador, adems de la remuneracin, tiene derecho a un porcentaje de las ganancias que obtenga, que generalmente es una dcima
parte. Esto se hace como estimulo a su gestin.
6

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Si la mujer no aparenta estar embarazada al momento de terminar su primer matrimonio

(seales de preez), debe esperar 270 das antes de volver a casarse (plazo de viudedad). De todas
maneras, la ley seala que la mujer puede solicitar judicialmente que este plazo disminuya cuando
ella demuestre que en los ltimos das de su anterior matrimonio estuvo impedida de mantener
relaciones sexuales con su marido.
Si el matrimonio se celebra sin cumplir estos plazos, todos los perjuicios que surjan para todas las
partes involucradas, incluyendo el dao moral, debern ser indemnizados solidariamente por la
mujer y su nuevo marido.
Los efectos del matrimonio
Es una materia que de momento en gran parte solamente debemos insinuarla y hay una sola materia que
debemos profundizar.
El matrimonio genera una gran cantidad de efectos, que alcanzan el mbito patrimonial y extra patrimonial,
no slo involucrando a los cnyuges. As, el matrimonio produce efectos en tres grandes mbitos:
a. Efectos del matrimonio en relacin a los bienes, o efectos patrimoniales del matrimonio (materia
estudiada en regmenes matrimoniales);
b. Efectos del matrimonio con relacin a los hijos (materia estudiada en filiacin):
c. Efectos del matrimonio en relacin a los cnyuges, lo que se suelen denominar derechos y
deberes (materia que estudiaremos a continuacin).
Efectos del matrimonio en relacin a los cnyuges
1. El deber de convivencia, art. 133.
Los cnyuges deben vivir juntos en el hogar comn. Sin embargo, el CC seala que un cnyuge podra vivir
en un lugar distinto por razones graves (lugar de trabajo, privacin de libertad, tratamiento mdico, etc.).
2. Deber de fidelidad, art. 131 y 132.
Este deber ha sido bastante analizado porque la ley no menciona qu alcance tiene la fidelidad. Es cierto
que en gran medida la fidelidad tiene un contenido de carcter sexual, es decir, se involucra el no mantener
cualquier tipo de actividad sexual con una persona diferente al cnyuge. En efecto, el artculo 132 seala
que uno de las graves infracciones al deber de fidelidad es el adulterio. As, el adulterio es una grave
infraccin, pero no la nica. Adems, el adulterio est definido por el propio 132 en trminos sexuales.
Sin embargo, hay tendencias modernas que involucran a la fidelidad tambin con la intimidad, es decir, que
todo lo que exista al interior de la familia no salga de sta. As, si el hombre confa un secreto a la mujer, no
se traicione la fidelidad contando a todo el mundo el secreto. En efecto, hoy en da el concepto de fidelidad
se ha ido amplan. Incluso, hay tendencia moderna en Chile de que tambin se falta al deber de fidelidad
cuando se simulan conductas sexuales a travs de chat o de facebook, aunque no se llegue al hecho, sino
que compartir la intimidad que debiese ser compartida con la pareja, se comparta con personas extraas,
tambin se dice que atenta contra el deber de fidelidad.
3. Cohabitacin.
Est relacionado al deber de convivencia y al de fidelidad. Es el deber de mantener una vida sexual activa
consentida.
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Es importante entender que estos deberes van muy de la mano, ya que cuando, por ejemplo, existe
separacin de hecho, la ley dice que se suspende el deber de convivencia y tambin se suspenden los otros
dos.
Martes 12 de abril de 2011
Los tres deberes vistos no tienen un deber econmico, sino valrico relacionado con el hecho de convivir.
4. El deber de socorro, art. 134.
El deber de socorro tiene un contenido econmico, patrimonial, a diferencia de los anteriores, consiste en
que ambos cnyuges tienen que proveer a las necesidades del hogar comn; ambos deben surtir a la
familia de lo necesario para que la familia subsista econmicamente. Es un deber compartido que no
corresponde nicamente al marido.
El CC seala que esta contribucin no necesariamente debe ser igualitaria, puesto que hay al menos dos
factores importantes que se deben tomar en cuenta para regular el aporte de cada uno. El primero es el
rgimen matrimonial bajo el cual estn casados. As, por ejemplo si estn casados bajo SC es ella la que
mantiene a la familia, es decir, los bienes que provienen de la propia SC. Lo otro que debemos tomar en
cuenta es la fuerza patrimonial de cada cnyuge, no se puede pedir al marido y a la mujer que contribuyan
por igual cuando uno de los dos tiene una situacin econmica bastante mejor que el otro; es en
proporcin a lo que pueda.
En CC dice que en caso de controversia el juez debe regular la contribucin. Esto es lo que casi nunca
ocurre en la prctica.
Este deber de socorro, a diferencia de los anteriores, se mantiene durante todo el matrimonio, aunque los
cnyuges estn separados. Justamente al estar separados el deber de socorro pasa a tomar forma bajo la
denominacin de alimentos, es decir, los alimentos es el deber de socorro cuando los cnyuges ya no
viven juntos. Es ms, cuando el matrimonio termina, sea por divorcio o nulidad (nunca por muerte), el
deber de socorro tiene una ltima manifestacin que surge precisamente del divorcio o la nulidad. Esta
institucin se denomina compensacin econmica que viene a ser la ltima manifestacin de este deber.
Es una institucin creada por la ltima ley de matrimonio civil y que corresponde al derecho que tiene el
cnyuge ms dbil econmicamente, que no haya podido desarrollar una actividad laboral durante el
matrimonio por tener que quedarse al cuidado de los hijos y de la familia; al final del matrimonio tiene
derecho a reclamar del otro cnyuge una compensacin para poder sostener econmicamente el resto de
su vida, teniendo en cuenta que no pudo granjearse los medios mientras estuvo casado.
En caso de muerte de un cnyuge esta institucin no existe, obviamente porque el cnyuge sobreviviente
es heredero del fallecido, por lo que recibir bienes por herencia.
Quedan pendientes los efectos del matrimonio en relacin a los bienes y en relacin a los hijos, que se
estudiarn con los regmenes matrimoniales y la filiacin, respectivamente.
F. La disolucin del matrimonio (ley de matrimonio civil)
No olvidemos que el matrimonio, aunque la definicin diga que es indisoluble, puede ser disuelto. As es
como la ley de matrimonio civil reconoce la disolucin del matrimonio por las siguientes causales, art. 42:
1) Muerte de uno de los cnyuges;
2) Declaracin de muerte presunta;
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3) Por sentencia firme de nulidad y;

4) Por sentencia firme de divorcio (nueva ley de matrimonio civil, divorcio vincular)
1. Muerte de uno de los cnyuges: el matrimonio termina de pleno derecho, no se requiere
pronunciamiento del RG o sentencia judicial, basta que uno de los cnyuges muera y eso implica que
termina el matrimonio. Sin embargo, cabe sealar que cambia el estado civil del cnyuge sobreviviente,
que deja de estar casado para pasar a estar viudo.
2. Muerte presunta (PP): no es que la ley cometa un error, pero debemos tener cuidado en el lenguaje
que emplea, ya que en estricto rigor el matrimonio termina cuando se dicta el decreto de posesin
definitiva, y no cuando se decreta la muerte presunta. Al respecto, el artculo 43 de la ley de
matrimonio civil seala los plazos en que esto ocurre, pero no aporta nada nuevo, sino que ordena los
plazos establecidos por el artculo 81 del CC. En rigor, los plazos en los cuales se dicta el decreto de
posesin definitiva y por tanto queda disuelto el matrimonio son los siguientes:
a) Cuando hayan transcurrido 10 aos desde las ltimas noticias del desaparecido, ah recin se puede
dictar el decreto de posesin definitiva por parte del tribunal.
b) Cuando hayan transcurrido 5 aos desde la fecha de las ultimas noticias cuando se prueba que el
desconocido, si tuviera ms de 70 aos, si el desaparecido estuviera vivo.
c) Cuando hayan transcurrido 5 aos de las ltimas noticias cuando el desaparecimiento se ha
originado por una herida en una guerra o en otro riesgo semejante.
d) El matrimonio se disuelve en un ao cuando el motivo de la desaparicin del individuo es haberse
perdido en una nave o aeronave.
e) Tambin el plazo es de un ao para que se disuelva el matrimonio cuando la persona desaparece
como consecuencia de una catstrofe de aquellas que involucra la muerte de una gran cantidad
de personas.
Decretada la posesin definitiva queda disuelto el matrimonio, es uno de sus efectos propios. Ac
hay un vaco legal, ya que la ley no contempla el estado en el que queda el cnyuge sobreviviente. El
punto est en que es posible que el desaparecido reaparezca, y el estado civil en que l queda al
reaparecer.
3. Nulidad de matrimonio
a. concepto
En materia de matrimonio la nulidad es, en concepto, bsicamente lo mismo que la nulidad estudiada en
acto jurdico. No tiene concepto, pero se puede definir de la siguiente manera:

Es la sancin civil que recae sobre el matrimonio por haberse omitido los requisitos
de validez sealados por la ley.
En el fondo, el efecto principal se mantiene, ya que si se declara debemos asumir que el matrimonio nuca
se celebra y nunca estuvieron casados. Esto provocara, entre otras cosas, que el estado civil que tienen es
el anterior, generalmente ser el de solteros.

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b. Paralelo entre la nulidad patrimonial y la nulidad de matrimonio

Nulidad patrimonial (acto jurdico)

Nulidad de matrimonio

La nulidad se divide en absoluta y relativa,

cada una tiene sus causales y titulares.
Puede reclamarse por cualquier persona que
tenga inters en ella, incluso de oficio por el
tribunal o pedirse al MP.
En el caso de la nulidad relativa las causales
no son taxativas.
Puede sanearse por la prescripcin y en el
caso de la nulidad relativa tambin por la
ratificacin.

No se divide en absoluta y relativa, no corresponde tampoco a

ninguna de ambas, simplemente es nulidad sin apellido.
Tiene distintos titulares, pero no hay tanta diversidad como en
materia patrimonial.

Las partes se retrotraen al estado anterior.

Las causales de la nulidad del matrimonio son taxativas y muy

pocas. Adems, no encuentran eco en las de la nulidad patrimonial
No se sanea por prescripcin, salvo excepciones, y en ningn caso
admite ratificacin.
Los efectos son muy similares, ya que las partes se retrotraen al
estado anterior. Sin embargo, el efecto retroactivo no es tan
drstico, entre otras cosas, porque aunque se anule el matrimonio
no se altera la filiacin de los hijos (hijos matrimoniales).

c. Causales de la nulidad de matrimonio, art 44 y 45, taxativas:

1) Presencia de algn impedimento dirimente, es decir, que uno o ambos cnyuges tenga impedimento
de celebrar el matrimonio, art. 44 letra a;
2) Cuando el matrimonio tiene a alguna de las partes con su consentimiento viciado por error o fuerza,
art. 44 letra b;
3) Cuando el matrimonio es celebrado sin la presencia de los dos testigos hbiles que la ley exige, art.
45. Es la nica solemnidad que acarrea nulidad.
Las causales de nulidad del matrimonio coinciden con los requisitos de validez del matrimonio. Esto tiene
que ser as, ya que, al estudiar los requisitos de validez, sealamos que estos se agrupaban como tales
porque la falta de cualquiera de ellos produca la nulidad del matrimonio.
No existe ninguna razn por la que las causales de nulidad se sealen en artculos distintos. Podra pensarse
que la diferencia est en que las causales del artculo 44 requieren declaracin de nulidad, al sealar podr
ser declarado nulo, y la del 45 dice que si faltan los testigos el matrimonio es nulo. Esto no es as, ya que
igualmente hay que pedir la nulidad. Esto se ve reflejado, por ejemplo, al mirar la prescripcin de la accin
(art. 48 letra e), se seala que cuando la nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles prescribir en un
ao. Es decir, si faltan los testigos hay que pedir la nulidad y si no la pedimos en un ao no se puede pedir.
Lo anterior, echa por tierra cualquier especulacin sobre creer que si faltan los testigos ese matrimonio es
nulo de pleno derecho. Sin embargo, esta distorsin se produce dado que la legislacin chilena copi casi al
pie de la letra la legislacin espaola, donde efectivamente cuando faltan los testigos el matrimonio es nulo
de pleno derecho.
d. Titularidad de la accin, art. 46
El artculo 46 nos permite concluir que hay una regla general que contiene varias excepciones, esta es, que
la accin de nulidad le corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges. El mismo artculo seala que
existen ciertas excepciones:

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a) El caso en que contrae matrimonio un menor de 16 aos, puesto que ac, cuando esto es la causal,
los titulares son los presuntos cnyuges, pero adems los ascendientes de cualquiera de ellos, hasta
que el cnyuge menor alcance los 16 aos de edad. Cumplidos los 16 aos, la accin la puede intentar
slo el cnyuge que haya sido menor de 16 al momento de casarse.
b) Cuando la causal de nulidad es el error o la fuerza, la accin slo le corresponde al cnyuge que haya
sido vctima. Lo interesante es que la excepcin no se agregue ms titulares, sino que en este caso es
slo uno.
c) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin le corresponde a los presuntos cnyuges y
adems a los herederos del cnyuge difunto.
d) Cuando la causal es el vnculo matrimonial no disuelto, adems de los presuntos cnyuges, la accin
la tiene el cnyuge anterior y sus herederos. Es decir, se cas sin disolver el vnculo anterior. Los
presuntos cnyuges son los del segundo matrimonio. La accin la tiene el cnyuge del primer
matrimonio y si ste hubiese muerto sus herederos.
e) Cuando la causal de nulidad es el caso del parentesco o del homicidio, adems de los presuntos
cnyuges, la nulidad la puede intentar cualquier persona en el inters de la moral o de la ley.
Si el cnyuge que quiere intentar la accin es incapaz patrimonialmente (menor de edad o interdicto por
disipacin7), la accin la pueden intentar a travs de su representante legal, pero tambin atravs de s
mismos. Es decir, sin perjuicio de que puedan actuar a travs de su representante legal, no se consideran
incapaces procesalmente para intentar la accin de nulidad.
e. Extincin de la accin de nulidad, art. 47 y encabezado art. 48.
Hay una regla general con varias excepciones. As, la regla general est en parte en el artculo 47 y en parte
en el encabezado del artculo 48. Estos artculos nos hacen concluir que la accin de nulidad no se
extingue por el transcurso del tiempo, no prescribe, sino que dura todo lo que dura el matrimonio. De
manera que la accin de nulidad existe mientras no muera alguno de los cnyuges o no se declara el
divorcio. Es decir, la accin de nulidad caduca (se asocia a hechos), pero no prescribe (se asocia a tiempo),
por regla general. Sin embargo, hay casos en que la accin prescribe, estos casos son lo que estn
sealados en el artculo 48, y son:
a) Tratndose del matrimonio del menor de 16 aos la accin prescribe en un ao desde que el cnyuge
alcanza la mayora de edad.
b) Tratndose del error o la fuerza la accin prescribe en tres aos desde que desaparece el error o la
fuerza.
c) Tratndose del matrimonio en artculo de muerte, la accin prescribe en un ao desde la muerte del
cnyuge enfermo. Permanece ms all de la muerte del cnyuge. Esto se explica porque con eso se
priva de derechos hereditarios al cnyuge sobreviviente.
d) Cuando la causal es el vnculo matrimonial no disuelto, la accin se mantiene hasta un ao despus
del fallecimiento de alguno de los cnyuges. Cabe sealar, que segn el artculo 49, si una persona
contrae matrimonio dos veces (o ms) si se pide la nulidad del segundo matrimonio por vnculo no
disuelto y paralelamente se pide la nulidad del primero por cualquier otra causal, el tribunal debe
resolver primero la nulidad del primer matrimonio, y luego, sobre esos antecedentes, ver si procede o
no la nulidad del segundo. Esto, porque si se anula el primero el segundo no es anulable, ya que no hay
vinculo anterior no disuelto.
e) Cuando la causal fuese la falta de testigos hbiles, la accin prescribe en un ao desde la celebracin
del matrimonio.
En todos los dems casos no contemplados ac, la accin caduca cuando se acaba el matrimonio.
7

nicos incapaces que pueden casarse.

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f. Efectos de la nulidad
La nulidad, en materia de efectos, como lo seala el artculo 50, requiere declaracin judicial. En efecto, en
materia de matrimonio no existe la nulidad que opere por el solo ministerio de la ley, sino que debe estar
declarada judicialmente. Esto se aplica para todas las causales. Adems, produce sus efectos desde que la
sentencia queda ejecutoriada. Sin embargo, igualmente la sentencia debe subinscribirse al margen de la
inscripcin matrimonial para que produzca efecto respecto de terceros.
Sabemos que el principio general es que la nulidad declarada supone que el matrimonio nunca se celebr
y, por ende, los cnyuges nunca fueron cnyuges. Sin embargo, para precisar en cuanto a los efectos, un
matrimonio declarado nulo debe dividirse en dos:
Por una parte tenemos el matrimonio putativo y por otra tenemos lo que se denomina matrimonio
simplemente nulo. No es que sean dos matrimonios distintos, ya que ambos forman parte de los efectos
de la nulidad, pero hay un aspecto del matrimonio nulo que cae dentro de la categora de lo que se llama
matrimonio putativo y otra parte de los efectos de la nulidad que caen dentro de la categora que se llama
matrimonio simplemente nulo. Para esto en fundamental que entendamos algunas cosas como la
siguiente:
Si llegamos a decir que si un matrimonio se anula, los contrayentes deben volver al estado anterior como si
nunca se hubiesen casado, hay ciertos efectos del matrimonio que pueden a generar algn tipo de
conflicto. As, imaginemos por un momento un matrimonio que estuvo casado durante 20 aos y que, sin
importar la causal, se anula. Sin embargo, si se retrotraen al estado anterior y, por tanto, nunca hubo
matrimonio, hay temas que no son tan fciles de solucionar, como la filiacin de los hijos (son o no
matrimoniales);o que en los ltimos 7 aos del matrimonio los cnyuges estuvieron separados y el marido
pagaba alimentos a la mujer (si hipotticamente nunca estuvieron casados, no tena el deber de alimentos),
y exige que se le devuelva el dinero que pag; adems, durante los 20 aos estuvieron casados en SC y el
marido administr los bienes de la mujer, ejecutando contratos, contrayendo obligaciones, haciendo una
excelente administracin e incrementando en gran cantidad el patrimonio social. Hipotticamente si esa SC
existe, ambos cnyuges tienen derecho a repartir las ganancias que han obtenido, pero si nunca hubo SC y
el patrimonio se increment, el hombre podra alegar sus ganancias; la mujer podra decir que los actos de
la administracin del marido le son inoponibles. Adems, al estar casados, el marido le hace un regalo a la
mujer al cumplir 10 aos, consistente en un anillo de diamantes avaluado en 37 millones de pesos; ahora el
marido dice que ese regalo lo hizo porque estaban casados, y ahora lo reclama porque nunca estuvieron
casados y la causa jurdica de la donacin realmente no existe (donacin por causa de matrimonio); o,
aparecen todos los parientes que hicieron regalos para el matrimonio reclamando los bienes, porque la
donacin, condicionada al matrimonio, nunca debi ser exigida. Todos estos efectos hipotticamente
podran llegar a producirse si es que se sostiene que efectivamente la nulidad produce su efecto radical de
que el matrimonio nunca se ha celebrado. Por ejemplo, tendramos temas pendientes con Isapres, que
diran que tuvieron 20 aos como carga a una persona, gozando de beneficios de copago, y resulta que
ahora no fue cnyuge, no era carga legalmente.
Cmo se soluciona el problema?
El matrimonio putativo (aparente) PP
No hay concepto legal, pero se elabora un concepto a raz de los requisitos, estos son:
1) Matrimonio declarado nulo, sin importar la causal de nulidad. Si hay causal de inexistencia no es
putativo, no puede serlo. Si tienes vicios, pero la nulidad no es declarada, tampoco es putativo, ya que
es vlido.
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2) Debe haber cumplido con sus requisitos de existencia;

3) Uno o ambos cnyuges debe encontrarse de buena fe, es decir, debe haberse casado con la
conviccin de que su matrimonio era vlido. En esta materia, la buena fe se presume y ser la mala fe
la que habr que probar. En todo caso un cnyuge pierde la buena fe cuando demanda la nulidad, ya
que es evidente que al demandar est reconociendo que su matrimonio tiene un vicio, el otro la
perder cuando se le notifica la demanda.
4) Que exista por parte de uno o ambos cnyuges, una justa causa de error, es decir que sea razonable
el creer que los cnyuges se casaron ignorando el vicio de nulidad.
As, podemos definir al matrimonio putativo como aquel matrimonio nulo que produce los mismos

efectos que el vlido, respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo.
Para explicar esta materia daremos un ejemplo. As, supondremos que el ao 2002 contrae matrimonio
Pedro y Mara, y el ao 2010 se declara la nulidad del matrimonio por X causal (uno de los cnyuges al
momento de casarse est privado de razn). Esta nulidad se declara porque quien demanda es el marido y
lo hace en noviembre del 2008; la mujer es notificada de la demanda en marzo del 2009.
Lo primero que debemos observar es que hoy, 2011, no hay matrimonio; ste fue anulado el 2010. Entre el
2010, hoy y en el futuro, Pedro y Mara no estn casados. La pregunta es la siguiente: el matrimonio se
anula el 2010 y ellos se casaron en 2002, hay un lapso de 8 aos donde hay una serie de efectos que se
pueden haber producidos y debemos ver hasta qu punto debemos o no reconocer esos efectos.
Supondremos que ambos cnyuges estaban de buena fe y tenan una justa causa de error al momento de
casarse. En efecto, el marido padeca una alteracin mental que lo colocaba en incapacidad de haberse
casado y demanda la nulidad del matrimonio el ao 2008, es decir, estuvo de buena fe y en justa causa de
error 6 aos; y la mujer estuvo de buena fe y en justa causa de error hasta marzo de 2009.
Dnde est el matrimonio putativo?
Para el marido este matrimonio es putativo desde el 2002 hasta noviembre de 2008, ya que es un
matrimonio declarado nulo, que cumpli con los requisitos de existencia, l estaba de buena fe y exista
una justa causa de error para haberse casado. Para la mujer habr matrimonio putativo desde el 2002
hasta marzo de 2009. Esto revela que el periodo durante el cual el matrimonio es putativo no tiene porqu
ser igual para ambos. Incluso, podra ocurrir que el marido nunca estuvo de buena fe y, por tanto, para l el
matrimonio no es putativo nunca, y si serlo para la mujer. La ley, al tratar el matrimonio putativo seala
que el matrimonio deja de ser putativo cuando falta la buena fe o la justa causa de error para ambos. As,
desde marzo de 2009 hasta el 2010 el matrimonio no es putativo, para ninguno de los dos. Durante dicho
periodo el matrimonio es simplemente nulo. Si alguno est de mala fe, para l ese matrimonio no ser
putativo desde que est de mala fe, sin perjuicio de que pueda serlo para el otro.
La importancia de que el matrimonio se putativo es que a ste la ley le reconoce los mismos efectos que un
matrimonio valido, es decir, durante el tiempo durante el cual el tiempo es putativo, todos los efectos que
se hayan producido propios de un matrimonio durante ese espacio la ley los respetar como si hubiese
matrimonio. As, se altera el efecto retroactivo de la nulidad. Durante este tiempo Pedro y Mara si
estuvieron casados, y cualquier efecto producido durante ese lapso de tiempo produce efecto jurdico.

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Efectos del matrimonio putativo

a) En relacin a la filiacin de los hijos: cualquier hijo concebido o nacido dentro del tiempo en que el
matrimonio es putativo, mantiene su filiacin matrimonial. Es ms, si el hijo fue concebido o nacido
dentro del tiempo en que el matrimonio fue simplemente nulo, tambin mantiene su filiacin
matrimonial. En cambio, si el hijo es concebido despus de la declaracin de nulidad, no es matrimonial.
Esta es la nica materia en que un matrimonio simplemente nulo no tiene efecto retroactivo, lo que se
explica porque al legislador le interesa proteger el inters superior del nio manteniendo la filiacin
matrimonial.
b) Las donaciones por causa de matrimonio: pueden ser donaciones provenientes de terceros o de un
cnyuge al otro. El punto est que se trata de donaciones por causa de matrimonio, es decir, teniendo
como elemento esencial la existencia del matrimonio. As, los cnyuges pueden conservar las
donaciones recibidas durante el periodo en que el matrimonio haya sido putativo. Cualquier donacin
que est fuera de ese periodo la debe restituir.
c) En relacin a los alimentos: si durante el periodo en que el matrimonio fue putativo se pagaron
alimentos forzosos, estn bien pagados, ya que la ley supone que hubo matrimonio durante ese
tiempo, reconoce efectos. Tanto es as, que si el marido aun adeuda alimentos por ese periodo, la mujer
tiene accin para demandar.
d) Los regmenes matrimoniales: si estaban separados de bienes no hay importancia en el tema. Durante
el periodo que el matrimonio haya sido putativo para ambos, el rgimen matrimonial produce todos sus
efectos. Desde que deja de ser putativo para uno de los cnyuges, habr que disolver la SC como si
hubiesen estado casados, disolver los gananciales, etc. Desde que el matrimonio es putativo para slo
uno de los cnyuges, el cnyuge que estuvo de buena fe durante ese periodo tiene derecho a elegir
quese mantenga el rgimen o que durante ese tiempo no hubo rgimen matrimonial y que existi una
comunidad.
Desde que el matrimonio se declara nulo en adelante no hay matrimonio.
Hasta ac llega la prueba del martes 19, incluyndose adems como materias de la prueba: el estado
civil, la nulidad y la fuerza. Adems, las formalidades del matrimonio, el matrimonio en artculo de
muerte y el matrimonio tnico.
Martes 19 de abril de 2011, PRIMERA PRUEBA (no hubo clases)
Martes 26 de abril de 2011
4. Sentencia firme de divorcio
Para estudiar el divorcio, es necesario estudiar previamente otra institucin, que no tiene nada que ver con
la disolucin del matrimonio, pero es uno de los antecedentes para el divorcio, esta es la separacin. No es
la separacin de bienes, sino que se refiere a lo que se conoce en doctrina como la separacin de cuerpos,
es decir, la circunstancia de que los cnyuges ya no siguen viviendo juntos, se separan.
La separacin
La separacin es una institucin nueva, ya que en la ley antigua, la separacin como tal no existan, sin
embargo, la idea de fondo es que los cnyuges sigan estando casados, pero ya no tengan el deber de seguir
viviendo juntos. Esta idea si estaba reconocida en la ley antigua, pero no la trataba como separacin, sino
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que en ella exista un divorcio que no disolva el vnculo, sino que provocaba esto que revisaremos ahora, es
decir, que los cnyuges siguen siendo cnyuges (siguen estando casados), pero ya no tienen el deber de
vivir juntos (cesa el deber de convivencia). La ley nueva cambia la visin que tenemos del divorcio y
contempla ahora el divorcio como una manera de disolver el vnculo, de manera que ya no podemos
referirnos al divorcio como lo que era en la antigua ley. Para esto, el legislador actual introduce la
separacin de cuerpos que, en definitiva, viene a ser hasta cierto punto, el equivalente de lo que en la ley
antigua era el divorcio.
La ley actual reconoce dos tipos de separacin:
a) Separacin judicial: Muy cercana al divorcio de la ley antigua. Se denomina judicial, ya que hay un
procedimiento judicial de por medio (demanda de separacin y sentencia judicial que los declara
separados).
b) Separacin de hecho: novedad de la actual ley, en la ley antigua no estaba considerada. La legislacin
actual reconoce algo que es muy comn en la vida diaria, esto es, el hecho de que uno o ambos
cnyuges abandonan el hogar comn y dejan de vivir juntos. La doctrina y la jurisprudencia ha
sealado que la separacin no significa necesariamente que alguno de los cnyuges debe abandonar el
hogar comn, ya que puede perfectamente haber separacin y ambos seguir viviendo juntos.
1. Separacin de hecho
Si bien es cierto que los cnyuges, en virtud del matrimonio, tienen el deber de convenca, el legislador ha
tenido que reconocer que muchas veces en la prctica los cnyuges dejan de convivir. Hasta el 2004 el
legislador era reacio a reconocer esto, ya que se pensaba que regularlo poda ser un incentivo para que las
parejas se separaran. Al final prim la circunstancia de que esto es una realidad social, y como tal debe
estar regulada por la ley. No se trata de incentivarla, no se plantea como una buena alternativa, sino que se
reconoce como alternativa que ocurre en la vida cotidiana de las parejas, ya que evidentemente, cuando
una pareja se separa hay una serie de temas que se quedan sin respuesta.
As, se reconoce legalmente la posibilidad de que los cnyuges puedan separarse y que sta sea una
separacin de hecho, es decir, que no haya necesidad de hacer partcipe al juez de esta decisin. Sin
embargo, debemos tener claro que separarse judicialmente es ms eficaz que separarse de hecho, ya que
obviamente la va judicial es ms eficaz que la va de hecho. De todas maneras la ley reconoce que las
parejas pueden estar separadas de hecho, no existiendo prohibicin ni impedimento al respecto; puede
decir que es un derecho que tienen los cnyuges, que pueden ejercer con toda libertad, tengan o no
hijos. Sin embargo, el legislador establece como requisitos para todos los matrimonios que se hayan
casado bajo el imperio de la nueva ley (2004 en adelante), que si quieren separarse de hecho, deben
previamente tomar ciertos acuerdos donde se anticipa a ciertos problemas que pueden emanar de la
separacin, adems de acordar ciertos temas. En efecto, la ley seala que deben celebrar un acuerdo que
generalmente es escrito y en el cual deben anticiparse a eventuales problemas y acordar ciertos temas.
Esto est tratado en el CC. La separacin en general est tratada desde el artculo 21 en adelante, en el
captulo III de la ley llamado de la separacin de los cnyuges. La separacin de hecho comienza en el
artculo 21, tiene un prrafo propio, el primero, de la separacin de hecho. Luego, desde el artculo 26 en
el prrafo 2 contiene la separacin judicial.

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El artculo 21 seala que este acuerdo es deseable que sea tomado por las partes, ya que no es una
obligacin como tal. As, los temas que de que debe tratar este acuerdo son los siguientes:
i. Lo relativo a los alimentos que existan entre ellos, en el caso que uno de los dos tenga derecho a
reclamar alimentos del otro, evitndose as el eventual juicio de alimentos;
ii. Lo referente al rgimen matrimonial, sealando si van a continuar en el rgimen que tienen o si acaso si
se liquidar y cambiar a otro. As, por ejemplo, si estn casados en sociedad conyugal, la verdad es que
no es muy prctico continuar en este rgimen si es que se van a separar, ya que en sociedad conyugal el
patrimonio de la mujer lo administra el marido y a su vez sta debe pedir autorizacin al marido para
ciertos actos, por lo que si van a estar viviendo separados, esto en la prctica resultar muy engorroso.
As, si estn casados en SC lo ms conveniente sera que se separen de bienes en este acuerdo, y si van a
liquidar la SC aprovechen el acuerdo.
iii. Sealar en qu trminos continuar la convivencia, es decir, quin vivir en el hogar comn. Esta sera
una buena oportunidad para que si, por ejemplo, hay algn inmueble que sea propiedad de alguno de
los cnyuges sea constituido como bien familiar. Esto no es estrictamente necesario pero es buena
oportunidad para que ocurra. Esto no lo dice expresamente, pero se infiere del artculo 21.
iv. El artculo continua sealando que si existen hijos, el acuerdo tambin debe sealar lo relativo a los
alimentos para los hijos (antes era entre los cnyuges), qu monto y cada cunto tiempo; quin tendr
el cuidado personal respecto de los hijos (antigua tuicin); as como tambin, cmo se mantendr la
relacin directa y regular (antiguamente visitas), es decir, si se acuerda que los hijos van a quedar con la
madre, debern acordar tambin cmo y cada cunto tiempo los podr ver el padre.
v. El mismo artculo 21 seala adems que en el acuerdo no se puede renunciar a ningn derecho que
sea irrenunciable. Aunque se trata de algo que no era necesario de decir, no est dems tampoco que
se seale; as, por ejemplo, no podra en el acuerdo sealarse que uno de los cnyuges renuncia al
derecho de alimentos, o pactar que renuncian a pedir el divorcio.
Si no hacen el acuerdo o si ste no trata todas las materias, es decir, si dentro de las materias sealadas
hay controversia entre los cnyuges, el tema deber ventilarse ante un tribunal, lo que no significa que
se separan judicialmente, sino que tendr que solicitar al tribunal la solucin del conflicto puntual, por
ejemplo, si no hay acuerdo en cuanto a los alimentos, la mujer deber solicitar que este tema lo regule el
juez demandando al marido de alimentos, etc.
Este acuerdo que los cnyuges estn tomando, adems de lo sealado anteriormente, tiene la virtud de
que puede servir para dar fecha al cese de la convivencia.
La importancia de saber la fecha del cese de la convivencia radica en el divorcio, ya que cuando ste se
funda en el hecho de estar separado previamente, la ley exige que esta separacin tenga cierta duracin
para que el divorcio proceda. As, se exige un ao cuando se pide el divorcio de mutuo acuerdo por ambos
cnyuges; y tres aos cuando uno slo es quien lo pide. El gran problema prctico es demostrarle al
tribunal la fecha del cese efectivo de la convivencia. As, una de las herramientas para lograr este objetivo
puede ser el acuerdo.
As, el acuerdo tiene como fin regular ciertas materias cuando los cnyuges casados con posterioridad al
2004 se separan de hecho8, pero tambin puede tener como fin darle fecha cierta al cese de la convivencia
8

Desde luego que un matrimonio celebrado antes del 2004, pero que se llega a separar hoy, es recomendable tambin que hagan el acuerdo, ya
que no est prohibido para ellos hacerlo. En efecto, cuando ellos se casaron esa obligacin no exista, por lo que la ley hoy no se los exige, dado que

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para efectos de configurar la causal de divorcio por cese de la convivencia9. El fin de regular ciertas
materias lo tendr siempre, pero el de dar fecha cierta slo en los casos sealados en el artculo 22.
Cundo el acuerdo sirve para dar fecha cierta al cese de la convivencia?, art. 22.MUY PREGUNTADO
El acuerdo le da fecha cierta al cese de la convivencia slo cuando conste de alguna de las siguientes
maneras:
a) La letra A del artculo 22 contempla 2 posibilidades:
i. Cuando el acuerdo se toma por escritura pblica. Esto no merece mayor anlisis, ya que uno de los
fines de la escritura pblica es dar fechar cierta;
ii. Cuando el acuerdo se otorga por acta extendida y protocolizada ante notario pblico. Esto tampoco
debe llamarnos la atencin, ya que el efecto ms importante de la protocolizacin de un acto es
darle fecha cierta.
b) Cuando se ha dejado constancia del acuerdo ante oficial del RC.
c) Cuando el acuerdo se toma en una transaccin aprobada judicialmente.
Agrega adems el artculo 22 que si como efecto del acuerdo se requiere practicar alguna inscripcin o
alguna subinscripcin ante algn registro pblico, la fecha cierta del cese de la convivencia, en ese caso,
ser la fecha en que se practica la inscripcin o subinscripcin y no la fecha del instrumento. As, por
ejemplo, si resulta que del acuerdo las partes tomaron la decisin de que un inmueble ahora ser
propiedad del marido, por divisin de gananciales, o que como parte del acuerdo la mujer tendr el
usufructo vitalicio del departamento donde viven. Como cualquiera de estos actos requieren inscripcin (i
se transfiere el dominio de un inmueble debemos hacer la inscripcin en el CBR, al igual que si se
constituye un usufructo sobre l), en estos casos, la fecha cierta para el cese de la convivencia ser la fecha
de la inscripcin. As, si la escritura pblica se hizo el 3 de agosto y la inscripcin se practic el 20 de
noviembre, la fecha cierta es el 20 de noviembre y no el 3 de agosto. Esto, porque el legislador quiere que
las inscripciones se hagan y que el acuerdo no se transforme en un acuerdo de papel.
Qu ocurre cuando el acuerdo adolece de nulidad?, art. 22.
Ac hay que distinguir si la nulidad afecta al acuerdo completo o si slo afecta a ciertas partes. Si afecta al
acuerdo completo, por ejemplo, hubo dolo o fuerza, el acuerdo se tiene por no realizado y tampoco hay
fecha cierta, lo que significa que los temas debern resolverse judicialmente. Todo esto como consecuencia
de que el acuerdo fue declarado nulo completamente. Si la nulidad fue parcial, en este caso, el resto del
acuerdo sigue vigente y slo se anula la clausula respectiva. Si por ejemplo, se hizo un acuerdo de 15
puntos y en el nmero 10 deciden renunciar a la divorcio esa clausula es nula, pero no por eso se anula el
acuerdo completo, sino que slo dicha clusula, por lo que el resto del acuerdo seguir plenamente vigente
y obviamente no se afectar la fecha cierta.
Qu ocurre cuando no hay acuerdo?, art. 23, 24 y 25.
Este tema lo dividiremos en dos: Si no hay acuerdo en relacin a las materias que debieron haber sido
reguladas por el acuerdo; por otra parte, tendremos que ver qu ocurre con la fecha cierta, ya que al no
haber acuerdo, cmo le damos fecha cierta al cese de la convivencia. No olvidemos que el acuerdo puede
cumplir cualquiera de estos dos fines, por lo que si falta el acuerdo debemos ver como suplimos esos dos
fines para los cuales el acuerdo debi existir.

el matrimonio se rige por la ley del momento en que se celebr. As, si quieren darle fecha cierta al cese de la convivencia haciendo el acuerdo por
escritura pblica es lo ms recomendable.
9
Para los matrimonios celebrados antes del 2004 para acreditar el cese de la convivencia se admite cualquier medio de prueba.

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En cuanto a las materias que debieron haber estado reguladas por el acuerdo debern regularse
judicialmente segn las reglas generales, es decir, cualquiera de los cnyuges deber demandar al otro o
los hijos demandaran a uno de sus padres, para lograr los fines que a cada uno de ellos le interese, art. 23.
Esto, se puede hacer todo en un solo procedimiento. En trminos procesales, si es que se tratan varios de
los temas simultneamente, el juez debe fijar puntos de prueba separados para cada uno de ellos y en la
sentencia deber fallar todos los temas, art. 24.
En cuanto a la fecha del cese de la convivencia Cmo se da fecha cierta si no hay acuerdo?, el tema lo
resuelve el artculo 25. En efecto, este artculo seala que cuando un cnyuge demanda al otro por
cualquiera de estos temas, la notificacin de la demanda le dar fecha cierta al cese de la convivencia, art.
25 inc. 1.
Adems, si no hubiese acuerdo ni tampoco demanda, el legislador establece en el mismo artculo 25 otra
manera de dar fecha cierta del cese de la convivencia, esto es, cuando cualquiera de ambos mediante
escritura pblica seala que ces la convivencia.
Es decir, hay fecha cierta por escritura pblica o por acta extendida y protocolizada ante notario pblico,
o por acta extendida ante oficial del RC, o solicitndolo al tribunal (se solicita se fije fechar cierta 25 de
agosto al cese de la convivencia). En este ltimo caso se debe notificar al otro cnyuge, se trata de una
gestin voluntaria que tiene la particularidad de que para esto el cnyuge no debe comparecer
representado judicialmente, es decir, no se necesita patrocinio y poder.
Hasta ac llega la separacin de hecho, esto quiere decir que el legislador no seala efectos. No seala si se
produce o no la disolucin de la SC, o que cambie el estado civil, etc. precisamente porque la separacin de
hecho no produce ningn efecto, slo lo que los propios cnyuges acuerdan o se resuelven va tribunal y
adems la necesidad de colocarle fecha cierta al cese de la convivencia, tema que tendr importancia slo
cuando con posterioridad exista una demanda de divorcio. Adems, debemos tener claro que para dar
fecha cierta al cese de la convivencia no hay otra forma. Todo esto, no olvidemos, para los matrimonio
celebrados despus del 2004.
Por esto, la importancia de que cuando una persona quiere divorciarse hay que preguntar cundo se
casaron, para ver los medios de prueba que se pueden deducir y demostrar al tribunal que ya llevan
separados una cierta cantidad de tiempo. Desde luego, para matrimonios celebrados a partir del 2004, las
declaraciones de testigos no sirve.
Martes 3 de mayo de 2011
2. Separacin judicial
No se debe confundir con la separacin judicial de bienes, sino que se trata de la separacin judicial de
cuerpos, que es hoy el equivalente a lo que antes era el divorcio.
Decamos en la clase anterior que el divorcio no es una creacin de la actual ley de matrimonio civil, ya que
sta exista antes, pero operaba como una separacin de cuerpos, en donde los cnyuges se divorciaban
pero seguan estando casados y solamente cesaba el deber de convivencia junto con los deberes asociados
como la cohabitacin, la ayuda mutua y la fidelidad. Hoy, en cambio, el matrimonio es vincular, de manera
que cuando una pareja se divorcia deja de estar casada. Sin embargo, para mantener la institucin antigua
del divorcio, el legislador opto est vez por la separacin judicial, que a diferencia de la separacin de
hecho opera como consecuencia de un procedimiento judicial, con una sentencia de separacin y que tiene
efectos ms concretos que la separacin de hecho.
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La separacin judicial no tiene concepto legal pero se le puede definir como aquella declarada
judicialmente a peticin de uno o ambos cnyuges por las situaciones previstas en la ley.
La ltima parte de la definicin deja en claro que la separacin judicial se pide en razn de un antecedente
que justifique la declaracin. As, la separacin judicial puede ser pedida por las siguientes razones:
1. Puede ser demandada por uno de los cnyuges, alegando que el otro cnyuge ha tenido una
conducta que atenta contra los deberes del matrimonio o que atenta contra los deberes para con los
hijos, y que haga intolerable la vida en comn, art. 26.
En este caso, la accin de separacin slo la tiene el cnyuge que ha sido vctima, de tal suerte que el
cnyuge que da lugar a la causal no puede pedir la separacin. Esto tiene como particularidad de que
si se llega a declarar la separacin judicial por esa razn, uno de los cnyuges queda calificado como
cnyuge culpable (el que da lugar a la causal). La importancia de esto es que el cnyuge culpable
pierde sus derechos sucesorios; puesto que el matrimonio se mantiene, siguen siendo cnyuges y
siguen heredndose uno a otro, pero el cnyuge culpable pierde su derecho a heredar.
Mencin aparte en este tema merece del adulterio, ya que si bien es cierto es una grave infraccin al
deber de fidelidad y que puede perfectamente invocarse en el caso que estamos tratando, sin
embargo, no puede utilizarse como causal cuando entre los cnyuges ha existido separacin de
hecho. Esto, porque durante la separacin de hecho cesa el deber de fidelidad, al cesar el deber de
convivencia.
2. Cualquiera de los cnyuges o ambos en conjunto podrn pedir la separacin judicial demostrando
que ya ha cesado la convivencia, art. 27.
Ac no se trata de que un cnyuge se haya comportado de ninguna manera respecto del otro, sino que
solamente se acredita que ha cesado la convivencia y se obtiene por ende la separacin judicial. Ac la
accin la pueden intentar ambos en conjunto o tambin cualquiera de ellos por separado. Sin
embargo, si lo piden de comn acuerdo la ley seala que deben acompaar al tribunal el acuerdo
sealado por el artculo 21 y que debe ser completo y suficiente.
Aqu aparece la clasificacin que no dimos en la clase pasada porque no era necesario, pero ahora
debe entenderse a ese acuerdo como completo y suficiente. El propio artculo 27 explica cundo el
acuerdo es completo y cundo es suficiente, sin embargo esta calificacin debe drsela el tribunal.
As, es completo cuando en el acuerdo se regulan todas las materias que describe el artculo 21 y es
suficiente cuando el juez logra la conviccin de que el acuerdo precisamente se orienta a la
proteccin del cnyuge ms dbil y adems que el acuerdo vela por el inters superior de los hijos.
As, con eso el acuerdo se entiende un acuerdo completo y suficiente.
Si slo uno de los cnyuges pide la separacin judicial, desde luego, acuerdo probablemente no
habr, si lo hay se puede acompaar; pero si no lo hay ser el tribunal quien deber determinar y
regular las materias que debieron estar reguladas por el acuerdo.

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1) Caractersticas de la accin para pedir la separacin judicial

A diferencia de la separacin de hecho ac hay una accin, la cual presenta las siguientes caractersticas:
a) Es irrenunciable, art. 28. As, no puede los cnyuges a travs de ningn acto renunciar al ejercicio de
esta accin;
b) No prescribe, de manera que mientras estn casados, sin importar el tiempo, pueden intentar la
accin de separacin judicial;
c) Le corresponde slo a los cnyuges. Con la salvedad de que cuando se trata de la separacin
judicial fundada en la conducta culpable, ah slo tiene la accin el cnyuge vctima.
Las caractersticas del procedimiento no tenemos que verla en este ramo.
2) Efectos de la separacin judicial, art. 32 y siguientes.
1. Entre los cnyuges la separacin judicial produce efectos desde la fecha de la sentencia queda
ejecutoriada, y respecto de terceros la separacin judicial produce efectos una vez que se
practique la subinscripcin en el RC, igual que en el tema de la nulidad, art. 32.
2. Los cnyuges siguen siendo cnyuges, de tal suerte que no estn en condiciones de volver a
casarse, el matrimonio no est disuelto, art. 32 parte final.
3. Por la sentencia de separacin judicial los cnyuges quedan separados totalmente de bienes. As, si
haba sociedad conyugal sta se disuelve; si haba rgimen de participacin en los gananciales habr
que liquidarlos; y si ya estaban separados de bienes no pasar nada, art. 34.
4. Por la separacin judicial, por regla general, no se altera el hecho de suceder por causa de muerte.
Es decir, el estar separados judicialmente no evita que el marido o la mujer se sucedan
recprocamente por causa de muerte, salvo el caso de la separacin culpable, donde ya dijimos que
el cnyuge culpable pierde su derecho a suceder, art. 35.
5. La separacin judicial no altera la filiacin de los hijos, lo que entre otras cosas significa que
tampoco se modifican los deberes que se tienen para con los hijos, art. 36.
6. Un hijo concebido durante el tiempo en que los cnyuges estn separados, no queda bajo la
presuncin de paternidad del marido, art. 37.
7. El ltimo efecto y ms controversial surge a raz del artculo 32, el cual seala que en virtud de la
sentencia de separacin los cnyuges adquieren la calidad de separados. Lo que se discute es qu
alcance tiene el decir que los cnyuges tienen la calidad de separados.
Sobre este punto hay una discusin doctrinaria que ha llegado al punto de estudiarse la posibilidad
de modificar la LMC para que la discusin que plantearemos enseguida ya no se produzca. En efecto,
la discusin es que acaso esto implica o no que el estar separados judicialmente sea estado civil. As,
para algunos autores la separacin judicial constituye estado civil, para otros no.
Se dice que no es estado civil porque el artculo 32 no seala que sea estado civil de separados, sino
que solamente seala que adquirirn la calidad de separados. Por lo dems, sostienen que el estado
civil que tienen los cnyuges es de casados, porque el matrimonio no se ha disuelto, de manera que
el estado civil no tiene porqu cambiar.
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La verdad es que hasta este punto este argumento es efectivo. Sin embargo, hay dos problemas. En
primer lugar, el artculo 305 del CC, al mencionar los estados civiles que existen, seala el estado civil
de separado judicialmente. Adems, el otro argumento, es que la LMC en el artculo 38 al referirse al
tema de que los cnyuges decidan volver a vivir juntos, seala que si los cnyuges deciden reanudar
la vida en comn despus de que la separacin judicial fue decretada, le ley dice se restablece el
estado civil de casados, como dando a entender que dicho estado no lo tenan mientras estaban
separados, evidente que si lo hubiesen tenido no sera necesario restablecerlo.
Viendo estos ltimos argumentos no debera haber problema en inclinarnos porque la separacin
judicial cambia el estado civil de los cnyuges al de separados judicialmente. Sin embargo, la
discusin surge porque el estado civil de separado judicialmente existe para otra situacin y para
muchos autores todos los argumentos dados en relacin al cambio del estado civil al de separados
judicialmente, estn vinculados a la existencia otra institucin que veremos a continuacin, y no con
la separacin judicial que trata la LMC.
De acuerdo a los artculos transitorios de la LMC, particularmente al artculo 6 transitorio, tienen el
estado civil de separados los que bajo la antigua ley se hubiesen divorciados. En efecto, estas
personas actualmente no estn divorciadas, porque no se disolvi su vnculo, y el nuevo divorcio no
tiene efecto retroactivo, de manera que existe desde que opera la nueva ley en adelante. As,
aquellas personas que se divorciaron bajo la antigua ley, bajo la actual legislacin tienen como
estado civil el estar separados judicialmente.
Por tanto, muchos autores sostiene que cuando el artculo 305 se refiere a los separados
judicialmente, se refiere a estos del artculo 6 transitorio; y que cuando la LMC se refiere a la
reanudacin de la vida en comn en el artculo 38, lo hace en referencia a los que se haban
divorciado bajo la antigua ley.
Sin embargo, ya existe un el proyecto de ley que va a modificar estos artculos, y la modificacin va
en vas a desconocer el estado civil de separado judicialmente, eliminndolo. Lo que significa que la
intencin del legislador realmente fue que durante la separacin judicial los cnyuges estn casados
y no separados judicialmente.
3) Reanudacin de la vida en comn, art. 38
Se trata de un reconocimiento que hace la ley en el sentido de que los cnyuges que estn separados
vuelvan a vivir juntos reanudando la vida en comn. As, el artculo 38 describe la reanudacin de la vida en
comn, aclarando, sin embargo, que para que exista reanudacin de la vida en comn, sta deber ser con
nimo de permanencia, por lo que un encuentro casual por los viejos tiempos no es reanudacin de la vida
en comn.
1. El principal efecto de la reanudacin de la vida en comn es que si se est tramitando la separacin,
dicho procedimiento de inmediato termina (obviamente deber notificarse el hecho al tribunal).Si la
separacin ya estuviese decretada, cuando se reanuda la vida en comn, dicha declaracin queda sin
efecto. De todas maneras es necesario cancelar la subinscripcin en el RC, lo que se hace a travs del
tribunal, haciendo presente que se ha reanudado la vida en comn para que se cancele la
subinscripcin del RC, art. 38.
2. Como un segundo efecto, la reanudacin de la vida en comn no restituye el rgimen matrimonial
que hubiese habido, no renace la sociedad conyugal ni renace el rgimen de participacin, sino que
reanudan la vida en comn pero debern seguir separados totalmente de bienes. El rgimen que ya
est disuelto no puede volver a surgir, ni siquiera se puede pactar, art. 40.
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3. La reanudacin de la vida en comn, no impide que los cnyuges puedan volver a separarse, pero
debe ser por causas nuevas, art. 41.
4. Como sabemos, el estar separados tiene mucha importancia para computar los tiempos para pedir el
divorcio. Si se reanuda la vida en comn, todo el tiempo que se estuvo separado se pierde, y los
plazos vuelven a 0, por lo que si vuelven a separarse hay que empezar a computar el plazo de 0 para
pedir un eventual divorcio, art. 55 inc. final.
El divorcio
Tratado en la LMC entre los artculos 53 y 60. No hay definicin, pero se puede sealar lo siguiente:

Es aquella declaracin judicial que disuelve el matrimonio, reconociendo su existencia (para

diferenciarlo de la nulidad), por los casos contemplados en la ley (debe ajustarse a las causales
reguladas en la propia ley).
La ley no divide al matrimonio de ninguna manera. Sin embargo, para efectos pedaggicos se suele
clasificar al divorcio en dos grandes categoras. Esto puede variar, ya que no todos los textos hacen la
misma divisin o con los mismos nombres.
As, tenemos por una parte, lo que se conoce como el divorcio culpable, el cual estara tratado en el
artculo 54 de la LMC. Por otra parte, est el divorcio por cese de convivencia, llamado tambin divorcio
solucin o divorcio remedio, el cual estara tratado en el artculo 55. Este ltimo, a su vez, se subdivide
en dos (todava por razones exegticas): el mal llamado bilateral y el tambin mal llamado unilateral.
El divorcio culpable
Tiene la particularidad de que en este divorcio no se requiere estar separado previamente, sino que un
cnyuge demanda al otro por una causal, y hay solo una causal, que es la que est descrita en el
encabezado del artculo 54, cual es, literalmente, falta imputada al otro cnyuge, siempre que constituya
una violacin grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.
Es decir, la misma causal que vimos hace unos momentos atrs, que tambin sirve para pedir la separacin
judicial. Ahora, la lgica de inmediato es Por qu pedimos la separacin judicial si podemos pedir el
divorcio por la misma causal?; la respuesta es evidente y descansa en que tal vez quien ejerce la accin no
quiere disolver el vnculo matrimonial para no perder un derecho de alimentos y para no perder un
eventuales derechos sucesorios. Sin embargo, la causal es la misma.
As, la causal podramos desglosarla en los siguientes trminos:
i. Una infraccin grave a los deberes del matrimonio o a los deberes para con los hijos: grave no
est definido, por lo que es una cuestin de hecho que deber ponderarlo el tribunal.
ii. Adems, hay que demostrar que dicha circunstancia ha hecho intolerable la vida en comn.
Lo que hace el artculo 54 en los numerales que siguen no es ms que colocar algunos ejemplos de qu
conductas se supone podran tener estas caractersticas. En efecto, el artculo dice se incurre en dicha
causal, lo que supone que la causal est en trminos singulares, entre otros casos, lo cual elude que
esto es solamente ejemplar, cuando ocurra cualquiera de los siguientes hechos..
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Pablo Betanzo Yez

As, supone el legislador que efectivamente sera intolerable la vida en comn cuando:
1) Existe atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del
cnyuge o de algunos de los hijos. Ac la doctrina est de acuerdo en que la referencia a los hijos no
necesariamente es a los hijos comunes. As, puede que el marido agreda a los hijos que son solo hijos de
la mujer, pero igualmente esto puede ser utilizado como causal, puesto que hace intolerable la vida en
comn. De todas maneras, esta causal, para que pueda alegarse, debe ir precedida de una sentencia en
un juicio de VIF.
2) Existe una trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad. Seala el
mismo nmero dos, complementando la idea, que el abandono continuo o reiterado del hogar comn
es una forma transgresin grave de los deberes del matrimonio. En este caso no hay que moverse a
engao por el hecho de que aparezca la palabra reiterada como suponiendo que si el marido es infiel
una sola vez no pueda pedirse el divorcio, ya que no debemos olvidar que la definicin es solamente
ejemplar. Esto es perdido de vista por algunos textos. En efecto, es perfectamente sustentable la
demanda de divorcio sobre una sola hiptesis de infidelidad o de abandono del hogar que tenga el
pobre merito de haber hecho intolerable la vida en comn.
3) Cuando hay condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad de pblica, o contra las personas, que involucre una grave
ruptura de la armona conyugal. Por ejemplo, un marido condenado por violacin, que hace que la vida
en comn se torne intolerable. No son muy preguntado los delitos, la referencia est hecha algunos
libros del CP.
4) Este numeral es muy cuestionado. Se trata de la conducta homosexual. Qu significa? Nadie lo sabe,
en primer lugar porque no se trata de ser o no homosexual, sino que solo tener una conducta
homosexual, lo cual ha llevado a diversos autores a plantear que efectivamente puede que el marido o
la mujer sean perfectamente heterosexuales, pero que alguno de ambos tenga una conducta que pueda
ser calificada como homosexual y que eso habilite a pedir el divorcio. No hay que olvidar que habra que
demostrar que eso ha hecho intolerable la vida en comn. Incluso hay una sentencia que no dio lugar al
divorcio invocado por esta causa, ya que se demostr que una mujer era bisexual y no homosexual.
Sin embargo, si entendemos que la conducta homosexual est orientada a mantener relaciones con otra
persona del mismo sexo, el numero 4 est dems, ya que eso supone ir contra el deber de fidelidad. As,
por descarte, habra que sostener que la conducta homosexual abarca otras conductas que no sean la
mantencin de la relacin sexual, pero eso sera demasiado vago.
La historia de la norma da la impresin de que la intencin se refiere a la mantencin de relaciones
sexuales, por lo que estara dems, ya que est contemplado en el nmero dos la trasgresin al deber
de fidelidad. As, se alega hasta el da de hoy que si esta norma se interpreta como seala la historia de
la ley, lo nico que hace es singularizar al homosexual.
5) Este numeral seala alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre estos y los hijos. Esto no requiere mayor
explicacin, sin embargo, se insiste en que debe tratarse de conductas que, provocadas por el
alcoholismo y la drogadiccin, hagan intolerable la vida en comn en trminos de impedir que haya una
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre ellos y los hijos.
6) Por ltimo, se seala la tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. dice tentativa, no se
trata de llegar al hecho en s.

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En este divorcio culpable, el titular de la accin es evidentemente aquel cnyuge vctima, el que da lugar
a la causal no puede pedir el divorcio por sta. As lo declara el artculo 56. Por otra parte, como
consecuencia de este procedimiento, al igual que en el caso de la separacin, uno de los cnyuges quedar
calificado como cnyuge culpable, lo que no traer como consecuencia la prdida de los derechos
sucesorios (como en el caso anterior), ya que no son cnyuges, se han divorciado.
En efecto, la sancin para el cnyuge culpable es que eso deja la posibilidad para que el juez disminuya o
simplemente elimine la compensacin econmica si es que se cnyuge tuviese lugar a ella. Es decir, si el
cnyuge culpable est en circunstancia de poder demandar una compensacin econmica, el haber sido
declarado culpable pone en riesgo la prdida total o parcial de dicha compensacin econmica, art. 62 inc.
final LMC.
Divorcio por cese de convivencia
Ac el antecedente es que los cnyuges se encuentran ya separados. Ac no hay ninguna conducta
reprochable, nadie ha infringido los deberes del matrimonio, de suerte tal que tampoco habr cnyuge
culpable. Adems, se divide en unilateral y bilateral. Respecto a este ltimo no hay que creer que opera
solamente porque los cnyuges se quieran divorciar, sino que en realidad se requiere una resolucin
judicial (no es un mero trmite), el carcter bilateral se toma porque son ambos quienes piden la
declaracin de divorcio. En otras palabras, ambos estn de acuerdo en divorciarse. Sin embargo,
igualmente uno debe demandar al otro, lo que significa que se requieren dos abogados. Da igual quien
demande a quien, pero ac el tribunal, viendo que el cnyuge demandado se allana a la demanda, asume
que el divorcio es de comn acuerdo. Cuando es unilateral el otro cnyuge no quiere divorciarse.
El divorcio bilateral tiene los siguientes requisitos:
1. Se debe acreditar cese de convivencia de a lo menos un ao. Para probar el cese de convivencia se
debe distinguir entre los matrimonios celebrados estando vigente la nueva ley (2004) y los matrimonios
celebrados estando vigente la antigua ley. As, para aquellos matrimonios celebrados antes del 2004
se puede recurrir a cualquier medio de prueba: no todos los medios de prueba tienen el mismo valor,
pero se puede recurrir a testigos (muy comn) o instrumentos privados o pblicos, etc. cualquier medio
de prueba que acredite que llevan separados al menos un ao. Para los matrimonios celebrados
despus del 2004 se demuestra el cese de convivencia con alguno de los documentos que le dan
fecha cierta (vistos en la clase pasada, aprender bien).
2. Adems de demostrar que ha cesado la convivencia por este periodo de tiempo los cnyuges deben
acompaar al tribunal el acuerdo completo y suficiente. Sin embargo, si no se acompaa dicho
acuerdo, no es tan grave ya que ser el tribunal quien regular todas las materias que debieron estar
reguladas ah.
Divorcio unilateral
Ac tampoco hay que creer que este divorcio existe por el solo hecho de que un cnyuge se quiere
divorciar, sino que se caracteriza porque solo uno de los cnyuges se quiere divorciar y el otro se opone.
As, para que proceda el divorcio unilateral, la ley dice que se debe acredita un cese de convivencia de a lo
menos 3 aos, lo cual se prueba igual que en caso anterior (anterior o posterior al 2004) art. 55. El cnyuge
demandado no saca nada con alegar que no se quiere divorciar, ya que para esto no es tomada en cuenta
para esto. As, hay solo dos cosas que el cnyuge demandado puede alegar para evitar que haya divorcio:
una es tratar de demostrar que aun no hay tres aos de separacin; lo otro, es que, aunque estn los 3
aos de separacin el cnyuge demandado demuestre que el demandante no ha cumplido con su
obligacin de alimentos, sean de aquellos que se deben al cnyuge o a los hijos (esto debe demostrarlo),
art. 55.
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En efecto, esta es una de las formas que hay en la legislacin chilena de tratar de provocar el pago de los
alimentos. Sin embargo, en la prctica, cuando al demandante se le representa esta situacin lo que hace
es pagar. Hay una discusin en torno a que hay quienes dicen que es una forma de pagar por el divorcio,
pero en estricto rigor se est cumpliendo con la finalidad de lo que la ley quiere, que es que se paguen los
alimentos.
Caractersticas de la accin de divorcio
1) La accin de divorcio es irrenunciable, art. 57.
2) La accin de divorcio es imprescriptible, art. 57.
3) La accin de divorcio le corresponde slo a los cnyuges; con la salvedad de que tratndose del
divorcio culpable (art. 54) la accin slo la tiene el cnyuge vctima.
Si el cnyuge es menor de edad, al igual que como ocurre con la accin de nulidad, igual puede intentar la
accin personalmente o a travs de su representante.
Efectos del divorcio
1) El divorcio produce efectos entre las partes (ya no son cnyuges) desde la fecha en que est
ejecutoriada la sentencia, art. 59, y respecto de terceros el divorcio produce efectos desde que se
subinscribe en el RC, tal como la separacin judicial y la nulidad de matrimonio.
2) Los cnyuges adquieren el estado civil de divorciados y, en tal, condicin pueden volver a casarse, art.
59 parte final.
3) Se acaban los deberes del matrimonio (convivencia, fidelidad, alimentos, etc.), sin embargo, aun
puede quedar una manifestacin del deber de socorro, que es la compensacin econmica.
4) El divorcio no afecta la filiacin de los hijos, art. 53.
5) En caso de divorcio culpable, el cnyuge culpable arriesga perder total o parcialmente la
compensacin econmica, pero puede que no pierda nada (queda a criterio del juez).
Martes 10 de mayo de 2011
Para terminar el matrimonio, como contrato, tenemos que ver el ltimo captulo que nos corresponde y
que la ley trata a continuacin del divorcio bajo la denominacin de:
Reglas comunes a ciertos casos de separacin, divorcio y nulidad, art. 61 y siguientes de la LMC
Ac se estudiarn tres materias, dos de las cuales son estrictamente procesales y la otra civil. Adems,
ninguna de estas tres instituciones es en realidad comn a las tres instituciones sealadas antes;
separacin, divorcio y nulidad. La primera, nica que estudiaremos en clases (las dems son muy
reglamentarias, estudiar por nuestra cuenta), es la compensacin econmica (institucin ms cuestionada
de la nueva LMC), que se aplica nada ms que cuando hay nulidad y divorcio, no cuando hay separacin.
En segundo lugar est la mediacin, trmite obligatorio que se verifica antes de entrar al juicio y que
procede slo en divorcio y es separacin judicial, no en la nulidad, ya que ah no habr nada que mediar.
Esta ltima se refiere a que el mediador trata de que las partes lleguen a ciertos acuerdos. La tercera es la
conciliacin, propio de los procedimientos civiles y que al igual que la mediacin no procede en la nulidad,
sino que slo en el divorcio y la separacin. Estas ltimas (mediacin y conciliacin) dos deberemos
estudiarlas por nuestra cuenta.

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La compensacin econmica, art. 61 a 66.

Es una materia muy cuestionada. Antes de entrar a la materia objetiva explicaremos su fundamento, as,
cuando un matrimonio termina, siempre y cuando termine por nulidad o por divorcio, existe socialmente
un problema, cual es, que uno de los cnyuges se encuentra con que no est econmicamente en una
situacin muy placentera, lo cual se debe a que durante el tiempo que estuvo casado no pudo dedicarse a
una actividad remunerada, ya que tuvo como principal actividad el dedicarse al cuidado de los hijos y del
hogar comn. Esto, no tiene porqu necesariamente referirse a la mujer, ya que la institucin est hecha
para cualquiera de los cnyuges que se encuentre en este caso.
En efecto, cuando termina el matrimonio (no por muerte), uno de los cnyuges puede quedar en la calidad
de lo que la ley denomina cnyuge ms dbil, mirado desde un punto de vista econmico, pensando en
aquel cnyuge que no tiene los medios econmicos para llevar adelante su vida. Esto no opera en caso de
muerte de uno de los cnyuges, ya que el cnyuge sobreviviente quedar en la calidad de heredero. La idea
es que el cnyuge ms dbil pueda exigir al otro cnyuge una reparacin econmica por el perjuicio
sufrido. Esto deber probarse y acreditarse, es decir, deber demostrarse que el cnyuge no tuvo
posibilidad de dedicarse a una actividad econmica y que efectivamente se dedic al cuidado de los hijos y
del hogar comn. No se trata de alegar slo porque exista el derecho a pedir. Adems, otra cosa que no lo
dice la ley pero que tambin se toma en cuenta, es la capacidad econmica que tenga el otro cnyuge.
Esta institucin ha generado mucho conflicto, en cuanto a la forma en que es regulada por la ley, ya que, en
apariencia, esto podra llevar a situaciones desmesuradas como que una mujer que ganaba 500 mil pesos
antes de casarse, deja de trabajar para dedicarse al cuidado de los hijos, y como estuvo casada durante 12
aos quiere que le paguen todo el dinero que dej de ganar durante ese periodo. Sin embargo, al comienzo
los tribunales hacan el clculo desde ese punto de vista.
La ley regula esta institucin a partir del artculo 61 a 66 de la LMC, dando la impresin que es una
prolongacin del deber de socorro. Es decir, aparece con una caracterstica muy vinculada a los alimentos.
La idea es que esta es una institucin similar a los alimentos en el sentido de que se supone que esto se
hace para que el cnyuge ms dbil tenga los medios para mantener econmicamente la situacin a la que
est acostumbrado. Adems, el artculo 60 (dentro del divorcio) seala que cuando existe divorcio termina
el deber de socorro, sin perjuicio de la compensacin econmica. As, queda en evidencia que tiene una
inspiracin emana del deber de alimentos, es decir, al deber de socorro.
As, segn el artculo 61, se puede conceptualizar a la compensacin econmica como el derecho que tiene
aquel cnyuge que no pudo desarrollar una actividad remunerada por haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar comn, a que el otro cnyuge le compense el menoscabo
econmico sufrido por ello.
Caractersticas de la compensacin econmica
1) Segn lo sealado, la compensacin econmica estara inspirada en el deber de socorro, lo que
supone que sera una derivacin del derecho de alimentos. Esto, porque hay alguna discusin
doctrinaria sobre si acaso es efectivamente una derivacin del deber de socorro o si tiene otra
naturaleza jurdica. Esto se sustenta particularmente por la denominacin que la ley le da, ya que la
palabra compensacin, para algunos autores, pareciera estar ms orientada a un mbito diferente y
no al mbito de los alimentos y al deber de socorro. Sobre todo, porque en el desarrollo del tema la ley
emplea otras expresiones como retribucin econmica, lo que ha abierto una discusin terica que
no afecta el fondo prctico del asunto.

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a) As, se ha dicho que es una indemnizacin de perjuicios, particularmente asociada a la nocin de

lucro cesante. Esto no es muy convincente, ya que en rigor jurdico la indemnizacin de perjuicio
procede cuando hay algo ilcito que produzca un dao, y aqu si bien hay un dao, no hay un hecho
ilcito del cual provenga.
b) Otra naturaleza jurdica que se ha intentado dar, es que la compensacin econmica vendra a ser
una remuneracin de reemplazo, es decir, una cantidad de dinero que reemplaza una cantidad de
dinero que no se obtuvo. Tambin pareciera cuadrar, pero el concepto remuneracin en s mismo
supone la existencia de un vnculo laboral o de prestacin de servicios.
2) Solamente existe cuando el matrimonio se disuelve por divorcio o nulidad. No opera en caso de
muerte, ya que ah est el derecho hereditario (el cnyuge sobreviviente pasa a ser heredero), y
porque adems que la calidad de deudor y acreedor se confunde en un sujeto (a quin demando).
Tampoco procede en caso de la separacin ya que ah estn los alimentos.
3) Esta institucin se funda solamente cuando el cnyuge se haya quedado al cuidado del hogar y la
familia comn.
4) Es un derecho irrenunciable anticipadamente, es decir, no se puede celebrar el matrimonio
estableciendo como clusula que los cnyuges renuncian a esta facultad. De hacerlo se hara en las
capitulaciones matrimoniales, que aun no estudiamos, pero esto no se permite, ya que no pueden los
cnyuges renunciar anticipadamente a este derecho.
5) La determinacin y la procedencia de la compensacin, as como la determinacin del monto,
pueden ser acordadas por las partes, sin necesidad de juicio, por ejemplo, en el acuerdo completo y
suficiente. En caso contrario lo determina el juez, dentro del procedimiento de nulidad o de divorcio,
segn corresponda. Sin embargo, si las partes no se han puesto de acuerdo sobre el tema, el juez
tiene la obligacin, en la primera audiencia, de darle a conocer a las partes que este derecho existe.
En efecto, el juez no puede cerrar la audiencia sin dar a conocer a los cnyuges la existencia de este
derecho. En efecto, el legislador no quiere que este derecho se deje de alegar por ignorancia. Es ms,
si no se deja constancia en el acta de juicio se omite un trmite esencial de procedimiento, con lo que
se deja abierta la posibilidad de una casacin, art. 64.
6) La compensacin se paga de acuerdo a la forma acordada por los cnyuges, teniendo libertad si se
pagar en cuotas, bienes, algn tipo de derecho, etc. sin embargo, cuando se fija por el tribunal (no
hay acuerdo), el artculo 65 seala cuales son las modalidades de pago que puede sealar el juez.
Factores que se toman en cuenta para determinar el monto y procedencia de la compensacin, art. 62
Esto es slo para que lo tome en cuenta el tribunal, ya que si hay acuerdo no hay parmetros. Los
parmetros son los siguientes:
1) La duracin del matrimonio, particularmente el tiempo de vida en comn;
2) La situacin patrimonial de ambos, ya que puede que la mujer tenga una situacin patrimonial que la
haga subsistir por s misma. En este caso el tribunal est calificado para no dar procedencia a la
compensacin, ya que como tiene una orientacin alimentaria es como pagarle alimentos a una
persona que tiene bienes suficientes para vivir10;
3) La buena o la mala fe. Esto ha sido muy discutido, pero se entiende que se refiere a la observancia de
los deberes del matrimonio durante su vigencia (convivencia, ayuda mutua, respeto, etc.);
10

En efecto, no hemos estudiado alimentos, pero desde ya debemos tener presente que el derecho a alimentos procede cuando quien demanda
demuestra no estar en condiciones de subsistencia. Es ms, el CC seala que quien demanda alimentos debe demostrar estar en estado de
indigencia.

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4) La edad y estado de salud del cnyuge beneficiario. Estos dos factores, de alguna manera, permiten
determinar si es que se estaba o no en condiciones de realizar una actividad laboral o no.
5) La situacin del cnyuge ms dbil en cuanto a beneficios previsionales. As, si tiene algn beneficio
previsional (APV, jubilacin), tambin debe ser tomado en cuenta.
6) La cualificacin previsional y las reales posibilidades de insertarse en el mercado laboral (estudi? Qu
estudi?);
7) La colaboracin que hubiese prestado a la actividad econmica del otro cnyuge;
8) En el caso del divorcio culpable, si el cnyuge ms dbil fue el que da origen a la causal, ste puede
perder el derecho a compensacin econmica o puede el juez limitrselo, el art. 62 inc. Final.
Hasta aqu el estudio de la ley de matrimonio civil.
Volviendo atrs en la materia, dijimos que los efectos del matrimonio se estudian desde tres puntos de
vista. En primer lugar los efectos entre los cnyuges, derechos y deberes, ayuda mutua, etc. Despus vimos
los efectos del matrimonio en relacin a los hijos, todo el captulo relativo a la filiacin. Adems dijimos que
haba efectos del matrimonio en relacin a los bienes, que es lo que veremos a continuacin.
Efectos patrimoniales del matrimonio, regmenes matrimoniales o regmenes patrimoniales del
matrimonio
Todo matrimonio debe tener un rgimen matrimonial, ya que el matrimonio, como contrato, institucin,
acto de autoridad, etc., produce efectos patrimoniales. De tal suerte que todo matrimonio debe tener un
rgimen.
No hay definicin legal de rgimen matrimonial, pero se dice que es el estatuto jurdico inherente al
matrimonio que regula las relaciones patrimoniales de los cnyuges entre s y de estos respecto de
terceros.
En efecto, el rgimen matrimonial no es slo algo que interese a los cnyuges, sino que tambin interesa a
terceros. Esta es la razn por la cual, segn estudiaremos, el rgimen matrimonial se subinscribe en el
registro civil. As, hay un registro pblico donde se puede saber qu rgimen matrimonial tiene cada
matrimonio. Esto tiene diversas importancias, como por ejemplo si se quiere contratar con el marido, no es
lo mismo que est casado en sociedad conyugal o si lo est en separacin total de bienes, ya que, por
ejemplo, si est casado en SC puede ser necesaria la autorizacin de la mujer y si est casado en SB puede
contratar sin requerir la autorizacin de nadie.
En el derecho de familia en general los regmenes matrimoniales de ms importancia son los siguientes:
1)

El rgimen con comunidad. Tiene como caracterstica principal que cuando se celebra el matrimonio
se forma una comunidad sobre los bienes del marido y de la mujer, dejando de pertenecer a cada
uno y pasando ser bienes comunes. Si abarca todos los bienes se habla de una comunidad universal
y si est limitado solamente a ciertos bienes, se habla de la comunidad restringida, agregndole
como apellido a los bienes a que se restringe; as si la comunidad slo involucra las ganancias que
sostengan durante el matrimonio, se llama rgimen con comunidad restringida a las ganancias. En
estos sistemas la administracin de la comunidad la toma el marido, perdiendo la capacidad la mujer
y una vez que el rgimen termina la comunidad se separa en partes iguales entre marido y mujer.
Esto, a pesar de que puede parecer muy similar, no se acerca mucho a la sociedad conyugal,
particularmente porque en nuestro sistema de SC no hay comunidad durante la vigencia del rgimen;

2)

El rgimen sin comunidad. Se caracteriza porque durante su vigencia se forma un patrimonio

diferente al patrimonio del marido y de la mujer, no hay comunidad, los bienes no son del marido ni
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de la mujer y los bienes son inherentes a la sociedad. Este patrimonio es administrado generalmente
por el marido, la mujer generalmente pierde la capacidad y una vez que el rgimen termina el
patrimonio se divide en partes iguales entre el marido y la mujer. Este sistema es ms parecido a
nuestra sociedad conyugal.
3)

El rgimen de separacin total de bienes. Este es el rgimen ms habitual y existe en todos los
pases occidentales y funciona tal cual en Chile. Tiene como caracterstica fundamental que el marido
y la mujer mantiene su propio patrimonio y cada uno administra su patrimonio sin intervencin del
otro, tal como si se mantuviesen solteros. As, una vez que el matrimonio termina no ocurre nada.

4)

Rgimen de participacin en los gananciales. Es un sistema muy antiguo, aunque en Chile se adopt
hace muy poco. Durante su vigencia funciona como una separacin total, como si estuviesen
separados de bienes, pero, sin embargo, cuando el rgimen termina deben compartir lo que hayan
ganado durante el rgimen, para lo cual se buscan diversas modalidades. Este rgimen supone que el
marido y la mujer lleven cierta contabilidad para saber quin y cunto gan. Esto ltimo es lo que
hace engorroso este sistema.

5)

Rgimen dotal. Consiste bsicamente en que al momento de contraer matrimonio la mujer separa
sus bienes en dos patrimonios, formando dos conjuntos de bienes: por una parte estn los bienes
dotales o conocido tambin como la dote. Estos bienes son los que la mujer le entrega al marido
en dominio (son del marido), porque eso significa el aporte que la mujer est haciendo
econmicamente al matrimonio. Este sistema existe generalmente en aquellos pases orientales en
donde est prohibido por ley a la mujer desarrollar una actividad laboral, constituyendo as la nica
oportunidad en que la mujer puede cooperar econmicamente al el matrimonio. As, cuando termina
el rgimen, el marido no tiene que devolver la dote, porque son de su propiedad. Por otra parte
estn los bienes parafernales, que la mujer entrega al marido para que los administre, pero siguen
siendo de la mujer y una vez que el rgimen termina el hombre debe restituir los bienes
parafernales.

El sistema chileno
Ofrece tres sistemas, que son, cronolgicamente:
a) La Sociedad Conyugal:
b) Separacin Total de Bienes. Nunca la separacin de bienes, ya que solamente es rgimen cuando es
total, no parcial.
c) Participacin en los gananciales (2004):
Las convenciones matrimoniales, Libro IV a partir del artculo 1715
Junto con las capitulaciones matrimoniales y dentro del mismo ttulo est la SC.
Las convenciones matrimoniales se dividen en dos: en primer lugar las llamadas capitulaciones
matrimoniales, que son las ms importantes y las que trata en artculo 1715; en segundo lugar estn los
denominados pactos, que tiene como gran diferencia con las CM una cuestin de oportunidad y estn
tratados en el artculo 1723.

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I.

Las capitulaciones matrimoniales

Las capitulaciones matrimoniales tienen concepto legal, es un buen concepto que emplea palabras claves.
As, dice el concepto que las capitulaciones matrimoniales son convenciones de carcter patrimonial que
celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.
Los cnyuges no celebran capitulaciones, por eso el concepto utiliza la palabra esposos. As, los cnyuges
celebran pactos, ah est la gran diferencia.
I. a. Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales
1. Son convenciones, es decir, se trata de un acuerdo de voluntades, son actos jurdicos bilaterales. Por
ser convencin puede tener finalidades diversas, como crear, modificar, extinguir, transferir derechos
y obligaciones. No es correcto referirse a las CM como contrato, ya que se est circunscribiendo sus
efectos a slo crear derechos y obligaciones. celebrase antes del matrimonio, es decir, antes de que
estn casados.
2. Son de carcter patrimonial, es decir, tienen un contenido econmico. El ms habitual de los
contenidos de la capitulacin es la eleccin del rgimen matrimonial, pero tambin podra renunciarse
a los gananciales de la SC; acordar que ciertos bienes queden fuera de la SC; pactarse que la mujer
tendr derecho a que el marido entregue una suma de dinero para que la administre (algo as como
una mesada); pactarse tambin que se reserve dinero o valores para una eventual subrogacin, etc.
3. Deben celebrarse antes de que se celebre el matrimonio, es decir antes de que estn casados. De ah
el uso de la expresin esposos y no cnyuges.
4. Son siempre solemnes, es decir, debe quedar una constancia solemne respecto de la capitulacin;
5. Son convenciones dependientes, ya quelas capitulaciones matrimoniales no existen si no hay
matrimonio. es decir, estn sujetas a la condicin suspensiva de que haya matrimonio. Ninguno de los
derechos conferidos por las capitulaciones nacer mientras no se celebre el matrimonio.
I. b. Clasificacin de las capitulaciones matrimoniales
Aqu volvemos a la definicin, puesto que del concepto que se da aparece que hay dos clases de
capitulaciones matrimoniales, que se clasifican atendiendo al momento en que se celebran. As, el
artculo 1715 ofrece dos posibilidades:
a) Capitulaciones que se celebran antes de la celebracin del matrimonio;
b) Capitulaciones que se otorgan en el acto de celebracin del matrimonio;
1. Capitulaciones que se celebran antes de contraerse el matrimonio
Caractersticas
1. No hay plazo entre la capitulacin y la celebracin del matrimonio. esto no aparece en el cdigo y se
explica porque en realidad no valdrn mientras no haya matrimonio;
2. Pueden tener por objeto cualquier fin patrimonial lcito.
3. Son solemnes, como todas las capitulaciones. Sin embargo, en este caso, segn el artculo 1716, se
seala en primer lugar que deben otorgarse por escritura pblica, y adems, debe cumplirse con una
segunda solemnidad, sin la cual no produce efecto entre las partes ni respecto de terceros, esta
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solemnidad es que deben subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial. Es por esto que en
rigor no hay capitulaciones mientras no haya matrimonio, ya que esta segunda solemnidad supone
que ya haya matrimonio. La ley seala que esta subinscripcin debe hacerse durante el matrimonio o
en un plazo de 30 das desde la celebracin del mismo. En todo caso, si ese plazo transcurre sin que se
realice la subinscripcin se tienen por no escritas.
4. Mientras no se celebre el matrimonio los esposos podrn modificarlas, alterarlas o revocarlas todas las
veces que quieran, siempre por escritura pblica. Sin embargo, celebrado el matrimonio stas
capitulaciones no se pueden alterar, ni aun estando de acuerdo, salvo cambiar el rgimen, art. 1716
inc. Final.
2. Capitulaciones matrimoniales celebradas durante la celebracin del matrimonio
1. Estas capitulaciones slo pueden tener un objeto, cual es, optar por un rgimen matrimonial, es decir,
elegir casarse en STB o en PG11, art. 1715 inc. Final.
2. Son solemnes, pero tienen una sola solemnidad. No necesitan escritura pblica, estamos frente a un
ministro de fe, el oficial del RC. As, la solemnidad es subinscribir al margen de la inscripcin
matrimonial. Esto se hace en el acto mismo del matrimonio o dentro de los 30 das siguientes.
3. Estas capitulaciones se pueden modificar durante el matrimonio, ya que justo se refieren al tema que
la ley permite que pueda modificarse, que es el cambio de rgimen.
I. c. Capacidad en las capitulaciones matrimoniales, art. 1721
En primer lugar, no debemos olvidar que las capitulaciones son un acto patrimonial, de tal manera que se
aplican ac las normas de la capacidad del mbito patrimonial. Sin embargo, como tambin tiene un origen
vinculado al derecho de familia, hay parte de las normas de capacidad del derecho de familia que se
aplican. As, el artculo da las siguientes reglas:
1) Para otorgar capitulaciones matrimoniales debe tenerse edad, al menos, para contraer matrimonio. Es
decir, una persona que no se puede casar no puede otorgar capitulaciones matrimoniales. As, es que
las capitulaciones se pueden otorgar a partir de los 16 aos. Cualquier posibilidad de hacer la escritura
pblica con menos de 16 aos o estando demente, etc. no sirve.
Sin embargo, si quien otorga las capitulaciones es mayor de 16 y menor de 18, debe efectuar las
capitulaciones con aprobacin12 de las personas que le deban dar el asenso. deben justificar?. Sin
embargo, adems de esta aprobacin, el menor de 18 aos requiere adems autorizacin judicial,
cuando las capitulaciones tengan alguno de los siguientes objetos, art. 1721 inc. 1:
a) Cuando la mujer quiera renunciar a los gananciales de la sociedad conyugal;
b) Que la capitulacin tenga por objeto que cualquiera de los cnyuges enajena bienes races;
c) Tambin requiere autorizacin judicial, cuando la capitulacin tiene por objeto gravar bienes races
con hipotecas, censos o servidumbre.
Qu pasa cuando quien quiere otorgar capitulaciones tiene otra incapacidad distinta a la falta de edad?
En realidad aqu encontramos slo al disipador interdicto, todos los dems incapaces no se pueden casar.
En este caso, el artculo 1721 seala que debe ser autorizado (antes) por su curador. Esta es una
autorizacin, no aprobacin y, en todo caso, tambin requerir autorizacin judicial para los tres temas
sealados anteriormente, adems de la autorizacin del curador.
11
12

La sociedad conyugal no se elige, ya que opera por el solo ministerio de la ley.

Acto que ocurre despus de celebrado el acto principal.

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I. d. Ejemplos de capitulaciones que estaran prohibidas

Por lo pronto, generalizando, sabemos que no se puede pactar nada que no sea patrimonial, esto estara
prohibido de plano segn la misma definicin. Adems, podemos agregar lo que seala el art. 1717 que
dice que las capitulaciones no pueden tener estipulaciones que vayan en contra las buenas costumbres y las
leyes. As, por ejemplo, no se puede por capitulacin alterar los derechos y deberes del matrimonio (no
vivir juntos, faltar al deber de fidelidad, etc.), tampoco se pueden alterar los deberes para con los hijos (no
educarlos, ni que vivan con los padres), tampoco se podra renunciar a derechos irrenunciables, sobre
cuando hemos sealado varios derechos irrenunciables (accin de divorcio, accin de separacin judicial,
accin de nulidad de matrimonio, derecho a la compensacin econmica, derecho a cambiar de rgimen),
no se puede pactar que la sociedad conyugal tendr una duracin limitada, esto no se puede anticipar en
las capitulaciones, no se puede renunciar ninguno de ambos al derecho de alimentos etc.
Martes 17 de mayo de 2011
II.

Los pactos, art. 1723

Este artculo describe la posibilidad de que los cnyuges (ya estn casados), siendo mayores de edad,
puedan celebrar ciertos actos. Principalmente pactos que tienen por objeto adoptar un rgimen
matrimonial distinto al que se tiene. Desde luego, el cambio solamente procede hacia los regmenes que
estn expresamente contemplados por la ley chilena.
II. a. Requisitos para que procedan los pactos
1. Como se puede apreciar en la parte inicial del artculo, los cnyuges deben ser mayores de edad. Una
diferencia bastante marcada con las capitulaciones matrimoniales que, como vimos, pueden ser
generadas desde los 16 aos.
2. El mismo artculo contempla que debe generarse por medio de escritura pblica, la cual deber
adems subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial, para lo que existe un plazo perentorio
de 30 das contados desde la fecha de la escritura (nunca decir desde la fecha del matrimonio).Esto
nos demuestra que es un acto solemne. Si no se subinscribe no vale para las partes ni para terceros.
II. b. Contenido del pacto
La finalidad ms habitual y de alguna manera aquella para la cual fue creada esta institucin es poder
cambiar el rgimen que se tiene por otro, siento este otro alguno de los que ofrece la ley chilena. Esto nos
permite hacer la siguiente distincin. As, si el matrimonio est casado en sociedad conyugal, puede
cambiar a separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales. Si es que estn casados
en separacin total de bienes, ah hay una sola alternativa que es cambiarse al rgimen de participacin,
dado que la sociedad conyugal no se puede pactar. Si estuviesen casados en rgimen de participacin,
podrn cambiarse a la separacin total de bienes, por las mismas razones dadas anteriormente.
En lo que no existe acuerdo en doctrina es Cuntas veces puede cambiar el rgimen matrimonial?. La
opinin mayoritaria es que uno puede cambiarse pasando solamente una vez por cada rgimen. Es decir,
potencialmente hay una mximo de dos cambios. Si uno se casa en SC podr cambiarse al rgimen de
separacin y por segunda vez al de participacin o viceversa. Si uno comienza el matrimonio en un rgimen
diferente al de la SC, slo habr posibilidad de un cambio, que es adoptar el otro rgimen que no haya sido
elegido inicialmente, menos la SC.

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Algunos autores son ms radicales e indican que el cambio puede hacerse una sola vez y no ms que eso.
Hay que comprender que el rgimen matrimonial tambin es de inters de los terceros, por lo que permitir
cambios de manera indiscriminada podra eventualmente utilizarse para generar fraude a los terceros.
Sin embargo, mirando la ley, en realidad no hay ninguna norma que prohba cambiarse de rgimen las
veces que se quiera. Por lo que tambin hay una parte de la doctrina que sostiene que uno se puede
cambiar de rgimen toda las veces que quiera.
A pesar de que el cambio de rgimen es el pacto ms frecuente, el propio artculo seala que en el pacto
se pueden tomar otros acuerdos de tipo patrimonial. No olvidemos que, en virtud del pacto, no se puede
alterar capitulaciones ya tomadas previamente. Es decir, los acuerdos ya tomados en capitulaciones no se
pueden alterar por medio de los pactos. As, si se pact que la mujer renunci a los gananciales, no
podemos en un pacto sealar que la mujer ahora si quiere gananciales. En efecto, lo que se acuerda en los
pactos queda como irrevocable por los cnyuges, salvo el cambio de rgimen que es lo nico que
eventualmente se podra modificar.
A. Rgimen de Sociedad Conyugal, art.
Es el rgimen ms importante de todos y que de acuerdo a la informacin entregada por el RC durante el
2011 fue el ms mayoritario.
Est tratado por el Libro IV del CC, comenzando desde el artculo 1725 en adelante, sin que haya un
concepto legal, aunque igualmente se puede elaborar uno tomando como referencia a los artculos 135 y
1718.

As, la Sociedad Conyugal es el rgimen matrimonial que surge entre los cnyuges por el solo
hecho del matrimonio y a falta de pacto en contrario.
A. 1. Caractersticas de la SC
1) Es un rgimen supletorio, puesto que si al momento de casarse nada dicen los esposos, se miran como
casado ene sociedad conyugal. Al respecto, el artculo 135 da a entender que el rgimen pareciera que
siempre ser sociedad conyugal, en relacin al 1718. En efecto, la SC es el rgimen supletorio, ya que
surge a falta de pacto en contrario, supliendo la voluntad de las partes. En otras palabras, la SC no
requiere capitulacin matrimonial, ya que no hay que pactarla expresamente.
En algunos textos a esta caracterstica tambin se le denomina como que la SC es el rgimen legal del
matrimonio. En otros textos a esta caracterstica como que la SC es el rgimen normal del matrimonio.
2) Es un rgimen en el cual se forma un patrimonio distinto al patrimonio de los cnyuges, que se
denomina patrimonio social. Este es un patrimonio, que como todo patrimonio, tiene un activo y un
pasivo. Siendo importante recordar que este patrimonio social obedece a la concepcin moderna del
patrimonio, ya que un patrimonio, segn la concepcin clsica, es un atributo de la personalidad y
como tal supone que haya una persona. Esto no existe en la SC, ya que no es una persona, por lo que
justificar que la SC sin ser persona tenga patrimonio es una evocacin a la tendencia moderna alemana
de que el patrimonio no es un atributo de la personalidad y que puede haber patrimonio sin que haya
persona.
3) En el sistema chileno se privilegia la figura del marido por sobre la de la mujer. Esto, porque la ley le
da la administracin al marido, considerndolo el jefe de la SC. Esto tiene variados antecedentes
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histricos, pero la ley no est diciendo que el hombre sea mejor que la mujer, sino que el hombre est
en mejores condiciones de administrar el patrimonio que la mujer. Idea que no se condice con la
actualidad de los tiempo y es una de las principales razones por la cuales se quiere modificar la SC.
Sin embargo, esta caracterstica no quiere decir que la mujer no pueda administrar la SC, sino que en
principio la administracin la tiene el marido bajo el curioso ttulo de ser jefe de la sociedad conyugal,
apelativo que bajo la nueva ley desaparece.
4) No puede haber sociedad conyugal antes del matrimonio y tampoco puede subsistir en sociedad
conyugal una vez que el matrimonio est disuelto. Sin embargo, hay que recordar que la sociedad
conyugal si podra cambiarse durante el matrimonio, no hay ninguna necesidad de estar casado
siempre en sociedad conyugal.
5) A pesar de ser una institucin propia del derecho de familia, tiene caractersticas patrimoniales. Es
evidente que la SC es el aspecto patrimonial del matrimonio, como lo son tambin los dems
regmenes matrimoniales.
6) La sociedad conyugal est concebida en trminos tales que cuando sta se disuelve, los cnyuges
deben repartir las ganancias que hayan obtenido. Hay que desarraigar de plano la idea de que cuando
uno se casa en sociedad conyugal ingresan todos los bienes. Esto no es as, ya que slo ingresan
algunos. En general, los bienes que ingresan a la SC son aquellos bienes que suponen una ganancia,
como remuneraciones, lo que se ha comprado durante la sociedad, etc.
7) No se puede anticipar, por capitulacin matrimonial, cunto va a durar la sociedad, es decir, no
pueden los esposos sujetar la SC a ninguna modalidad.
A. 2. Naturaleza jurdica de la SC
A lo largo de la historia jurdica chilena, se han manejado varias hiptesis sobre qu es lo que es
jurdicamente la SC. As, la primera hiptesis que se maneja es que la SC es una sociedad; una idea que
encuentra sustento en el nombre, pero no solo por eso, sino que tambin por algunos artculos como el
propio 135. Incluso, en el contrato de sociedad, en lo que aparece regulado en el CC, el artculo 2056,
seala que est prohibida la sociedad universal de ganancias, es decir, no se puede pactar una sociedad
que tenga por objeto las ganancias que tengan los socios a titulo universal, salvo la que exista entre los
cnyuges. Entonces, se sostuvo que la SC era una sociedad.
Esta idea fue siendo desechada hasta llegar a la plena conviccin de que la SC no se asemeja a la sociedad
contractual. Esto, por varias razones:

En cuanto al origen

Caractersticas que
deben asumir las
partes

El Aporte
Las Ganancias

Sociedad Conyugal

Sociedad Contractual

Puede existir aun ignorndolo los

cnyuges, porque ya vimos que si los
cnyuges nada dicen se entienden
casados en SC.
Slo puede tener dos socios, que deben
estar casados entre ellos; deben ser
hombre y mujer, y deben ser personas
naturales, ya que toma las caractersticas
del matrimonio.
El aporte no tiene relevancia. As, puede
haber SC sin que nadie aporte nada.
Las ganancias se dividen por partes

Requiere un contrato, acuerdo de voluntades

expreso. Nadie se asocia sin querer asociarse.
Particularmente
porque
se
requiere
el
afectiosocietatis o animo de querer asociarse.
No tiene ninguna importancia la cantidad de socios;
su estado civil; la diferencia de sexos; si el socio es
persona natural o jurdica.

No se puede concebir sociedad sin que haya aporte.

Las utilidades se dividen a prorrata de los aportes. El

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Renuncia de
Ganancias

las

La Administracin

Las Prdidas

iguales.
Como ya vimos, la mujer puede renunciar
a los gananciales.
Por ley administra el marido, incluso si no
quiere.
Puede ocurrir que todas las prdidas
tenga que enfrentarlas el marido. Esto
ocurrir, por ejemplo, cuando la mujer
renuncia a los gananciales.

que ms aporta ms gana.

No puede un socio dejar de recibir ganancias. El
repartir utilidades es un elemento esencial de
cualquier sociedad.
Todos los socios administran o al menos deciden de
comn acuerdo quien va a administrar.
Todos los socios se hacen responsables del pasivo.

Prcticamente hemos tomado todos los elementos esenciales de una sociedad para darnos cuenta de que
la SC no es una sociedad.
Una segunda alternativa fue considerar a la SC como una persona jurdica, todo esto, particularmente por
dos razones. En primer lugar, por la presencia de un patrimonio, como slo la tienen las personas y la SC no
es persona natural, entonces es persona jurdica. Adems, se ha tomado como argumento que el marido es
un representante de la sociedad conyugal. En esta hiptesis la sociedad tiene que ser persona, ya que solo
estas tienen representante. Entonces, como no es una persona natural es una persona jurdica.
Esta tesis se descarta, ya que en primer lugar el que la SC tenga patrimonio obedece a la visin moderna del
patrimonio y, por ende, no se requiere para ello que tenga que haber una persona, sino que es lo que se
conoce como un patrimonio de afectacin, es decir, un patrimonio que no tiene una persona como titular.
Adems, si fuese persona jurdica Qu tipo de persona jurdica sera?, habra que descartar el que sea sin
fines de lucro, ya que la SC tiene fines de lucro, y no es una corporacin o una fundacin. As, de ser
persona, tendra que ser una sociedad, ya que no hay otra persona jurdica con fines de lucro. De tal suerte
que se concluye finalmente que la SC no es una persona jurdica, porque adems la ley nunca dice que el
marido sea un representante de la SC, ah est la importancia de la palabra jefe, que no se toma como
una manifestacin machista, sino que para dejar claro que no es representante ni administrador, sino que
jefe.
La tercera posibilidad, dado que no es sociedad ni persona jurdica, entonces la SC es una comunidad. Idea
en apariencia no tan descabellada, puesto que existe un patrimonio social, podramos suponer que ms
que una sociedad es una comunidad y ese patrimonio social es el patrimonio de la comunidad.
Esta posibilidad tambin se descarta. En primer lugar, porque en una comunidad todos los comuneros
administran, ac esto no es as. En segundo lugar, porque cuando se disuelve la SC recin ah se forma una
comunidad lo que revela que durante su vigencia no lo era.
La cuarta tesis, inspirada por el Profesor Ramn Meza Barros, quien seala que la SC es una institucin que
tiene sus propias caractersticas y que, en ltimo trmino, es un rgimen matrimonial y no hay porque
estar buscando una naturaleza jurdica distinta.
La SC en trminos de estudio se divide en tres unidades, salva la vista recin. As, se divide en los siguientes
temas:
1) El patrimonio social que, como todo patrimonio tiene un activo y un pasivo. Art. 1725 a 1748.
2) La administracin, cmo, quin y qu puede hacer el administrador. Art. 1749 a 1763.
3) La disolucin y liquidacin de la SC, art. 1764 a 1785.

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A. 3. El patrimonio social
Como ya se anticip, se divide en estudiar el activo o haber de la SC y luego est el pasivo. Si bien es
cierto que se seal varios artculos, ac hay dos que son fundamentales. El activo est representado
principalmente por el artculo 1725. Por otro lado, el pasivo est sealado en el artculo 1740.
Activo o haber de la SC
Ac nos encontraremos con los bienes que forman parte de la SC. Indirectamente y a travs de esto
descubriremos cules son los bienes que estn en el haber propio de cada cnyuge, en el entendido que
todo lo que no va a la SC queda fuera de sta y, en consecuencia, queda en el haber propio del marido o de
la mujer. Esto ltimo se debe a que el CC, si bien es cierto, es muy descriptivo de lo que est en el haber de
la sociedad, no seala qu es lo que queda en el haber propio de cada cnyuge, por lo que se debe formar
el haber propio por descarte.
Para efectos pedaggicos el haber de la sociedad se divide en dos categoras; el haber absoluto y el haber
relativo. El elemento que permite hacer la distincin es el anlisis sobre si acaso el cnyuge que es dueo
del bien tiene o no derecho a recompensa sobre dicho bien.
La SC no es persona, por lo que los bienes, en trminos de dominio, aun cuando se seale que le
pertenecen a la sociedad, en realidad le pertenecen a la mujer o al marido. Sin embargo, los bienes en s, se
consideran igualmente bienes sociales. En efecto, la SC no es duea de los bienes, no le pertenecen en
estricto rigor jurdico, ya que al no ser persona no es sujeto de derecho, pero si se encuentran en la
sociedad se consideran bienes sociales, lo que significa que hay un cnyuge que es dueo del bien. La
pregunta es si acaso dicho cnyuge termina eventualmente perdindolo o no.
La distincin de haber absoluto o haber relativo pasa por si los bienes que van a la SC, el cnyuge tendr o
no recompensa sobre ellos. Es decir, los bienes que forman parte del haber absoluto de la SC son aquellos
que el cnyuge aporta sin tener derecho a recompensa, los pierde. Algunos libros dicen que el cnyuge
pierde el dominio del bien que pasa a pertenecer a la sociedad, lo que no es jurdicamente muy correcto,
pero la idea es esa. Por ejemplo, un departamento que se compra estando casado en SC, es social, por lo
que cuando la SC termine, si nos planteamos que ese departamento es el nico bien que hay en la SC, se
dividir en dos. En cambio, los bienes que van al haber relativo estn compuesto por bienes que, si bien
es cierto, pasan a formar parte del haber social, el cnyuge que lo aporta tiene derecho a recompensa, es
decir, tiene el derecho a que una vez que la SC termine se le reintegre el valor de bien, no el bien en s
mismo, ya que probablemente ste ya no existir, y aunque exista se le reintegrar el valor en dinero que el
bien tena cuando fue aportado (reajustado).
En la prctica los nicos bienes que realmente importan son los inmuebles y los muebles que tengan un
valor elevado, como grandes cantidades de dinero, acciones, joyas, automviles, etc.
Hecha esta precisin, si ahora miramos el artculo 1725 veremos que es fcil, de la sola lectura, ver cules
de los numerales corresponden al haber absoluto y cules al haber relativo, puesto que el nico referente
que debemos considerar es si acaso dan o no derecho a recompensa. As, corresponden al haber absoluto,
los numerales 1, 2 y 5 del 1725 y, al haber absoluto, los numerales 3 y 4.
El haber absoluto, art. 1725 numerales 1, 2 y 5

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1) El caso de las remuneraciones: Las remuneraciones de cualquier gnero de empleo y oficios,

devengados durante el matrimonio13.
Entendiendo por remuneraciones cualquier ingreso que provenga de actividad laboral dependiente o
independiente, como salarios, honorarios, participaciones, comisiones, indemnizaciones por accidente de
trabajo, indemnizaciones aos de servicio, jubilaciones, pensiones de invalidez, todo lo que tenga un origen
laboral. Va al haber absoluto siempre y cuando est devengado(tener derecho a cobrar) durante la
sociedad conyugal.
As, todo lo que la mujer o el marido han ahorrado aunque sea producto del trabajo estando solteros, no
queda comprendido en el nmero 1. Adems, debemos poner nfasis en que es indiferente si el trabajo lo
ha ejecutado la mujer o el marido, esto no es slo para las remuneraciones devengadas por el marido, sino
que tambin es para las remuneraciones de la mujer. El numeral 1 no permite de ninguna manera excluir a
la mujer. Esto, porque si bien la mujer tiene patrimonio reservado, ste est compuesto por bienes
sociales. En efecto, el patrimonio reservado no es de la mujer, sino que son bienes de la SC, pero que la
mujer administra.
Lo que seala el numeral 1 no tiene excepciones ni tampoco puede excluirse por capitulaciones
matrimoniales. Esto se debe a que las remuneraciones son ganancias y la SC tiene por objeto dividir las
ganancias.
2) El caso de los frutos: Ingresan a la SC todos los frutos devengados durante la SC sea que provengan
de bienes propios de los cnyuges o de bienes sociales.
Este numeral es referente tanto de los frutos naturales como civiles, dado que no hace distincin al
respecto. Sin embargo, lo que importa es que los frutos estn devengados durante el matrimonio. Para
esto habr que remitirse a la materia de bienes14.
Cmo justificamos jurdicamente el que la SC se haga duea de los frutos?
Respecto de los bienes sociales el tema no es tan complicado, se aplica el principio de que las cosas
producen y perecen para su dueo y si el bien es social, los frutos tambin los sern. Esto, principalmente,
en virtud de la accesin, el dueo de lo principal se hace dueo de los frutos.
Tambin la sociedad se hace duea de los frutos de los bienes de los cnyuges, cuando esto no debiera ser
as, ya que si los bienes son de los cnyuges los frutos debiesen ser del cnyuge tambin, en aplicacin del
principio sealado anteriormente. Sin embargo, aqu el modo de adquirir es la ley, es por mandato legal.
Este numeral se entiende, sin embargo, porque en la SC, dentro de sus obligaciones, est la obligacin de
preocuparse de la mantencin de la familia. As, la forma en que la sociedad se procura ingresos para
mantener a la familia justamente est en los nmeros 1 y 2 del 1725 (las remuneraciones y los frutos). Es lo
que le da liquidez peridica a la sociedad para asumir los gastos de educacin de los hijos, alimentacin,
vestuario, gastos mdicos, vacaciones, etc.
5) Todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso.
No importa el tipo de bien (mueble o inmueble), no importa quin los adquiera (el marido, la mujer o
ambos), no importa de dnde provenga el dinero. Lo nico que importa es que el bien sea adquirido
durante la sociedad conyugal, no que se haya aportado antes de casarse; lo otro, es que el ttulo de la
13
14

El CC supone que todo matrimonio est casado en SC, en realidad el artculo se refiere a la duracin de la SC.
Tanto los frutos naturales como civiles estn devengados cuando se encuentran percibidos.

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adquisicin sea oneroso. As, no es lo mismo comprar un departamento que heredar un departamento.
Justamente es este artculo el que nos da a entender que todo lo que se compra durante el matrimonio va
al haber social. Por ende, al ir a haber absoluto, desde ya, hay que hacerse la idea de que todo lo que se
compra en SC al final se dividir entre ambos. La gran diferencia entre que el marido o la mujer se compre
un departamento el da anterior a casarse, a comprrselo el da despus de haberse casado, esa diferencia
de horas hace que en el primer caso el bien quede en el haber propio y en el segundo en el haber social. En
el primero el marido o la mujer no pierde nada del departamento, en el segundo pierde la mitad.
Sin embargo, este numeral 5 tiene excepciones, la cuales, de momento, slo las enunciaremos, ya que ms
adelante se ven como tema independiente.
a)
b)
c)
d)

El caso de la heredad, art. 1728.

El caso de la comunidad, art. 1729.
Los casos del ttulo anterior, art. 1736.
El caso de la subrogacin real. No se vincula a ningn artculo, sino que son varios.

El haber relativo, art. 1725 numerales 3 y4

Aqu encontramos aquellos bienes que ingresan a la SC, pero teniendo el cnyuge respectivo derecho a
recompensa.
3) El dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere;
obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Se entiende por dinero aportado aquel que los cnyuges tienen al momento de casarse, sin importar su
origen. Este dinero va al haber relativo, al igual que aquellos que se adquieran a ttulo gratuito durante la
SC (donado o heredado).
4) Las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o
durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Sin importar como fueron adquiridos, lo importante es se trate de bienes muebles que se tengan al
momento de casarse.
Tambin se agregan los bienes muebles adquiridos durante la SC, pero deben haberse adquirido a ttulo
gratuito.
Respecto del numero 3 y del nmero 4, la ley permite dejarlos fuera de la SC a travs de una capitulacin
matrimonial. Nada de lo que va al haber absoluto se puede sacar de la SC ni aun por capitulacin
matrimonial, pero lo que va al haber relativo si podra ser liberado del haber social si es que hay una
capitulacin matrimonial de por medio.
Para concluir esta materia, debemos comentar dos artculos que tratan dos temas independientes, tambin
relacionados con el haber absoluto y relativo. En efecto, estos artculos tienen muy poca aplicacin
prctica, lo que explica que el CC los trate de manera separada y no en el 1725.
Se trata, en primer lugar, del caso contemplado en el artculo 1730, relacionado a los yacimientos mineros,
donde el CC plantea qu ocurre cuando alguno de los cnyuges denuncia un yacimiento minero, a qu
haber ingresa?, el artculo 1730 no seala que haya derecho a recompensa, por lo que ingresa al haber
absoluto.

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El otro caso es menos probable todava, est en el artculo 1731 y se refiere al tesoro. Qu pasa si un
cnyuge encuentra un tesoro? Para esto debemos remontarnos al estudio del tesoro, que se hizo del curso
de civil I en la materia de la ocupacin, recordando al menos que en el tesoro la ley distingue sealando
que hay una parte del tesoro que le corresponde a quien le encuentra y una parte que le corresponde al
dueo de terreno, si es la misma persona todo el tesoro va para l. As, el CC se coloca en las dos
situaciones: Qu ocurre cuando uno de los cnyuges encuentra un tesoro? o Qu ocurre cuando se
encuentra un tesoro en terreno de los cnyuges? En efecto, la disposicin seala que la parte del tesoro
corresponde a quien lo encuentra va al haber social e ingresa al haber relativo, ya que el artculo seala
que da derecho a recompensa. La parte que le corresponde al dueo del terreno tambin va al haber de
la sociedad al haber relativo, segn seala el artculo 1731. As, tanto la parte del tesoro que le
corresponde al que lo encuentra como la parte del tesoro que le corresponde al dueo del predio, en
ambos casos va al haber social, especficamente al haber relativo, puesto que en ambos casos existe
derecho a recompensa.
Martes 24 de mayo de 2011
Excepciones al artculo 1725 n5
Se refiere a los casos en que se adquieren bienes a ttulo oneroso y que, por ende, debieran ingresar al
haber absoluto de la SC, pero que no ingresan a este haber. Estas excepciones estn contempladas en
algunos artculos que analizaremos enseguida. Aun cuando se estudian como excepciones, en realidad hay
una sola excepcin, segn veremos.
a. El caso de la heredad, art. 1728
El CC trata un caso particular, colocndose en el caso de que cualquiera de los cnyuges sea propietario de
un inmueble que no tenga la caracterstica de bien social, sino que pertenezca a el marido o a la mujer
como bien propio, es decir, por ejemplo, un inmueble que el marido tena cuando era soltero y que, por
ende, no va a la SC.
As, uno de los cnyuges tiene un inmueble en su haber propio y durante el matrimonio adquiere un
segundo inmueble colindante al que tena. El CC se coloca en la situacin en que el cnyuge con los dos
predios forma uno slo. Esto es lo que el CC para estos efectos nombra una heredad. Es decir, se compra un
predio que colinda con otro predio propio, con la intencin de que con ambos se forme uno solo.
Cuando se forma este predio distinto con dos predios independientes (tambin podran ser ms de dos), la
pregunta que se plantea el CC es a quin le pertenece este nuevo predio, si pertenece al cnyuge o si pasa
a pertenecer a la SC. En efecto, hay razones para pensar que debiese ingresar a la SC, puesto que se trata
de un predio que ha sido adquirido a ttulo oneroso, pero haba parte del predio que le perteneca al
cnyuge en su haber propio. As, Qu es lo que prima?, dejamos todo el predio completo en el haber
propio o dejamos el predio completo en el haber social.
El CC seala que no es lo uno ni lo otro, sino que dice que sobre este nuevo predio se va a formar una
comunidad, y en esta comunidad los comuneros sern: el cnyuge propietario del primer predio y la
sociedad conyugal, dado que el segundo predio debe ingresar a ella al haberse adquirido a ttulo oneroso.
Las cuotas de la comunidad sern el equivalente al valor que cada predio tenga, es decir, el valor de cada
predio independientemente significar la proporcin sobre la cual el cnyuge y la SC pasan a ser
comuneros de esta heredad.
Esta primera excepcin no es realmente una excepcin, puesto que el inmueble que se est adquiriendo
igualmente ir al haber absoluto de la SC.
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b. El caso de la comunidad, art. 1729

Tampoco es realmente una excepcin. Consiste en que uno de los cnyuges forma parte de una
comunidad sobre un cierto bien, es decir, el marido o la mujer son comuneros sobre un bien cualquiera
(mueble, inmueble, etc.). Por ejemplo, la mujer hereda de su padre un campo, pero como tiene una
hermana el campo les pertenece a ambas, o sea, se ha formado una comunidad sobre el campo en la que
son comuneras en partes iguales la mujer y su hermana.
Durante la SC el cnyuge adquiere a ttulo oneroso el resto de las cuotas de la comunidad, en el ejemplo,
durante la SC la mujer le compra a su hermana la mitad del campo, de suerte que ahora la mujer pasa a ser
la nica propietaria del campo, es decir, el cnyuge comunero adquiere la propiedad del bien completo a
ttulo oneroso. La pregunta nuevamente es: qu ocurre con el bien; hay una parte que le corresponda al
cnyuge antes de casarse, pero hay otra que se adquiere a ttulo oneroso durante la sociedad.
El CC toma un criterio similar al del caso anterior, sealando que ac se vuelve a formar una comunidad
donde los comuneros sern el cnyuge y la sociedad. Por ende, el cnyuge mantiene la cuota que tena
originalmente y ahora la sociedad adquirir las cuotas que se adquieran a ttulo oneroso durante ella.
No es realmente una excepcin tampoco, ya que el bien no est saliendo el haber absoluto, sino que la
cuota que se adquiere va al haber absoluto, que es como corresponde.
c. Los casos del ttulo anterior, art. 1736.
Este artculo describe varios casos, aun cuando todos ellos obedecen a un patrn nico que tiene que ver
con el hecho de que a pesar que el bien se adquiera a ttulo oneroso durante la SC, la causa de la
adquisicin es anterior a la SC.
Esto quiere decir que el bien, en lugar de ser un bien que se adquiere, es un bien que se aporta. Es decir,
aun cuando da toda la impresin de que el bien parece ser adquirido durante el mes de noviembre, en
realidad para la ley el bien fue adquirido en el mes de enero; de manera que como la SC comienza en
marzo, este bien se mira como aportado al matrimonio y no como adquirido durante l. Todo esto a causa
de que aun cuando el bien materialmente parece estar siendo adquirido en un momento A, en realidad la
causa del porqu se adquiere est en un momento anterior y, en realidad, para la ley el bien se adquiri
en ese momento anterior.
As, el artculo 1736 seala todos los casos en que esto puede ocurrir, todos los cuales de una u otra
manera ya hemos visto.
En el numeral primero el CC contempla 2 casos. El primero tiene que ver con la prescripcin. En efecto, el
CC seala que cuando el marido o la mujer inician la posesin el bien antes de la SC y la prescripcin se
completa durante la SC, la ley dice que en el fondo ese bien se entiende adquirido cuando se empez a
poseer y, por ende es un bien aportado.
El otro caso que contempla el mismo numeral es el de la transaccin. As, se puede entender que cuando
cualquiera de los cnyuges estando soltero inici un procedimiento judicial para discutir, por ejemplo,
sobre el dominio de un bien y durante la SC, por una transaccin, se reconoce que el cnyuge es el
propietario del bien15, la ley seala que el bien no debe mirarse como adquirido al momento de la

15

El juicio termina por un equivalente jurisdiccional que en este caso es una transaccin.

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transaccin, sino que se mira como si siempre fue perteneciente al cnyuge. Esto es coherente adems
porque la transaccin es un ttulo declarativo.
Otro caso, en el numeral segundo, que contempla este artculo tiene que ver con los bienes que salen del
patrimonio cuando se est soltero (antes de la SC), pero que durante ella vuelven al patrimonio del
cnyuge. Sin embargo, no vuelven por cualquier razn, sino que porque el contrato en virtud del cual
salieron fue declarado nulo o fue declarado resuelto. En el fondo, no debemos olvidar que tanto la nulidad
como la resolucin suponen que el acto nunca se celebr. Por ende, el bien, en el fondo, no es que est
regresando al patrimonio, sino que nunca sali de l, por tanto, se mira como un bien aportado.
Otro caso, en el numeral sptimo, se refiere a los bienes que se adquieren durante el matrimonio por un
ttulo oneroso (por ejemplo, compraventa), pero que, sin embargo, dicho contrato se celebr en virtud de
una promesa, la cual fue celebrada antes de la SC. Para que se produzca este efecto el CC seala que dicha
promesa debe constar por escritura pblica o al menos, por una escritura privada que tenga fecha cierta
(protocolizada).
Este caso de la promesa es bastante interesante, porque rompe la regla general. En efecto, cuando celebra
una promesa y luego celebra el contrato prometido, por ejemplo una compraventa, para todos los efectos
legales el bien se entiende adquirido al momento de la tradicin y no se retrotrae al momento de la
promesa. As, la ley en este caso hace una excepcin y de todos los casos que contempla el artculo 1736 el
caso de la promesa del numeral 7 es el nico que puede ser considerado realmente una excepcin,
puesto que se trata de un bien que va a ser adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de la SC, pero la
ley crea una ficcin de que se entender adquirido cuando fue celebrada la promesa, siempre que sta
conste de las dos maneras sealadas. Esto ltimo tampoco es comn, ya que en rigor la promesa debe
constar por escrito sin importar el tipo de escrituracin que tenga.
Si el bien es inmueble ir al haber propio. En cambio si es bien mueble va al haber relativo.
d. El caso de la subrogacin real
En el fondo es verdaderamente una excepcin. Ac estamos frente a una situacin bastante curiosa, ya que
sabemos que la subrogacin consiste en que una cosa o una persona pasa a ocupar el mimo lugar jurdico
que tiene otra cosa u otra persona. De ah que existe subrogacin real y subrogacin personal. En efecto,
le caso que veremos ahora es un caso de subrogacin real, es decir, un bien pasa a ocupar el lugar jurdico
de otro bien.
Esta institucin de la subrogacin real est tratada por el art. 1733 y es una figura muy utilizada y prctica.
Si se aplican las reglas de la SC, sabemos que si un cnyuge adquiere un inmueble estando soltero y luego
se casa en SC ese inmueble queda en su haber propio, es decir, no lo pierde, no pasa a formar parte de los
bienes sociales. Sin embargo sabemos que si paralelamente adquiere un inmueble durante la SC a ttulo
oneroso, ese inmueble s pertenecer a la SC. Bajo esta premisa, si el marido es dueo de un inmueble que
est en el haber propio, no le convendra venderlo para comprar un inmueble nuevo, ya que vender un
inmueble que est en su haber propio para adquirir otro que ir a la SC, del cual perder la mitad cuando se
liquide la SC. Esto indirectamente significara un estancamiento del patrimonio, ya que la idea es que los
bienes circulen y que las personas se superen en la vida. Por lo que si el marido est en condiciones de
vender un inmueble para comprar otro mejor, el legislador tampoco puede decirle que venda el propio y
que compre uno para la SC, porque no le conviene a ninguno de los cnyuges.
As, en virtud de esta institucin, cuando se dan ciertos requisitos, el marido puede vender el inmueble
que tiene en el haber propio, pero lograr que el inmueble que adquiera siga en su haber propio. Es decir,
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cuando el marido vende el inmueble que est en el haber propio, deja reservado el espacio para que
cuando adquiera otro inmueble este nuevo inmueble, en vez de ir a la SC como corresponde, va a ocupar el
lugar dejado por el inmueble que vendi. Ah es donde est la subrogacin, ya que el nuevo inmueble pasa
a ocupar el lugar del inmueble anterior.
Esta subrogacin real puede ser de dos tipos:
1) Subrogacin de inmueble a inmueble: aqu ocurre lo descrito en el ejemplo. Cualquiera de los
cnyuges tiene en su haber propio un inmueble y se desprende de l y adquiere otro durante la SC,
pero este nuevo inmueble se mantiene en el haber propio.
a) Por venta: en este caso, el cnyuge vende un inmueble propio y luego compra otro
inmueble. Hay dos compraventas, una en donde se vende el inmueble propio y una nueva
en donde se compra un nuevo inmueble.
Requisitos
i. Debe existir el nimo de subrogar, es decir, se debe sealar en ambos contratos
que se quiere subrogar un inmueble por otro. As, en el primer contrato, cuando el
marido vende su inmueble propio debe sealar que vende ese inmueble con la
intencin de adquirir otro con posterioridad, que subrogue a este inmueble en su
haber propio. Esto debe manifestarse tambin cuando el marido compra el
inmueble nuevo. Este nimo de subrogar no se puede presumir.
ii. No hay plazo en que deba celebrarse la segunda compraventa, la posibilidad para
subrogar no se extingue con el tiempo. Sin embargo, la jurisprudencia seala que
primero se debe comprar un inmueble propio y luego comprar otro. Esto ltimo
es lo que en doctrina se llama subrogacin por anticipacin.
iii. En evidente que el dinero que se ocupa para comprar el segundo inmueble no es el
mismo. Lo que importa es el valor nominal. Sin embargo, el legislador seala que
puede existir un margen de diferencia, el nuevo inmueble puede costar ms o
incluso menos, y no hay problema en que opere la subrogacin. Veremos algunas
situaciones:
a. El inmueble que se adquiere vale exactamente lo mismo que el inmueble
que se compra. Ac claramente existe subrogacin, no sobra ni falta
dinero, no hay nada que analizar.
b. El inmueble que se compra vale menos que lo que se vendi el primero. En
este caso hay subrogacin y el dinero que sobra va al haber relativo de la
SC. Es decir, el marido vende en 40 y compra en 30; tendr un inmueble de
menor valor en su haber propio y los 10 que sobran va al haber relativo de
la SC, lo que significa que eventualmente tendr derecho a recompensa
por ello.
c. El inmueble que se adquiere es de mayor valor que aquel que se tena.
Vendimos en 40 y el que compramos vale ms. El primer comentario es
que el dinero que falta sale de la SC. Lo interesante est en que ac la SC
tiene derecho a recompensa sobre el cnyuge. Es decir, al final de la SC,
cuando se disuelva, la sociedad le dir al marido que le prest dinero para
que se comprara un inmueble y que se lo debe devolver. En este caso
puede haber como puede no haber subrogacin. El CC reconoce que el
inmueble nuevo puede costar ms, lo acepta y permite que igualmente
haya subrogacin, pero establece un lmite en el artculo 1733.
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En el fondo el artculo dice que no habr subrogacin cuando la diferencia

de valor sea superior a la mitad del valor del inmueble que se adquiere.
As, si vendimos en 40 y compramos en 100, la diferencia de 60 (ms de la
mitad del bien que se adquiere), ah la ley dice que no hay subrogacin. Si
fuese justo o menos de la mitad habr subrogacin. As, si no hay
subrogacin el inmueble va al haber absoluto de la SC.
Sin embargo, es importante sealar que el cnyuge tiene derecho a
recompensa por el monto que l aporta. Es cierto que el inmueble cost
100, pero el marido puso 40; no hay subrogacin, el inmueble se fue a la
SC, pero el marido tiene derecho a recompensa por esos 40 que aport.
iv. Cuando la subrogacin se hace en los bienes de la mujer, la venta del inmueble de
la mujer debe realizarla el marido con autorizacin de la mujer. Recordemos que
el marido es quien administra la SC durante su vigencia.
b) Por permuta: es igual y tiene los mismos requisitos que la venta. La nica salvedad es que
ac hay un solo contrato que es el contrato de permuta, es decir, lo que ocurre ac es que
se est cambiando un inmueble por otro. A priori se piensa que esto no es muy habitual,
pero s lo es, particularmente cuando se entrega un inmueble en parte de pago para
comprar otro. El inmueble nuevo cuesta 90 y se paga entregando el inmueble propio ms
un saldo de 10. En efecto, como vimos en contratos, cuando se paga el precio parte en
dinero y parte en cosas puede ser compraventa o permuta, dependiendo de cul es la
proporcin.
2) Subrogacin de inmueble a valores: lo que ocurre aqu ya no es que se cambia un inmueble por
otro, sino que el marido o la mujer se han reservado dinero o valores (ttulos representativos de
dinero), con el fin de adquirir un inmueble durante la SC. Por ejemplo, la mujer mientras estuvo
soltera trabaj en su profesin esforzndose mucho para juntar dinero para algn da comprarse
un departamento. Se casa en SC y si ahora compra el departamento ste ingresar al haber social,
lo que no le convendr. As, la ley perite a cualquiera de los cnyuges reservar dinero para que
cuando lo inviertan comprando un inmueble este no quede en la SC sino que en el haber propio.
Estos valores pueden tener los siguientes orgenes:
a) Haber sido reservado en una capitulacin matrimonial. As, la mujer debiese sealar en
una capitulacin matrimonial que ha ahorrado 100 millones con la intencin de adquirir un
inmueble para que quede en su haber propio.
b) Un acto testamentario. Es decir, que se le deje al marido o la mujer por testamento, como
herencia o legado, dineros o valores con el fin de que adquieran un inmueble.
Los requisitos para que opere esta subrogacin son los mismos que los sealados anteriormente. Lo
nico novedoso ac es que tiene que haber un acto en que se haya reservados estos dineros o
valores, es decir, capitulacin matrimonial o acto testamentario.
Ya sabemos lo que hay en el haber social, lo que hay en el haber relativo y en el absoluto. Sin embargo,
Qu queda en el haber propio?
Composicin del haber propio de cada cnyuge
Ac el cdigo no establece reglas, sino que se debe actuar por descarte. As, todo lo que no fue al haber
absoluto y al haber relativo se entiende que queda en el haber propio. Por ejemplo:
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a) Quedan en el haber propio los inmuebles que se tengan antes del inicio de la SC, sean del marido o
de la mujer.
b) Tambin quedan en el haber propio los inmuebles que se adquieran durante la SC a ttulo gratuito
(herencia, donacin).
c) Tambin quedan en el haber propio los bienes debidamente subrogados.
d) Tambin quedan en el haber propio los bienes muebles que hayan sido expresamente excluidos de
la SC en virtud de una capitulacin matrimonial.
e) Por ltimo, quedan en el haber propio todos los aumentos que experimenten los bienes que se
encuentran en el haber propio, por ejemplo si la mujer tiene en su haber propio un inmueble y ste
se aumenta como consecuencia de un aluvin o avulsin esto es parte del haber propio.
Pasivo de la SC, art. 1740
As como lo comentamos en la clase pasada, todos los patrimonios tienen un activo y un pasivo. La teora
clsica y moderna del patrimonio tiene siempre como nexo en comn el hecho de tener un activo y un
pasivo, la SC no escapa a esto y sabemos que tiene bienes (activo) pero tambin tiene obligaciones, tiene
deudas que son un pasivo, el cual est descrito por el CC fundamentalmente en el artculo 1740.
Este artculo en donde el cdigo describe cmo est compuesto el pasivo de la SC es bastante simple, ya
que la SC paga todas las deudas sin importar si son del marido, de la mujer o de la familia. Sin embargo, una
cosa es que digamos la SC lo paga todo a que digamos que la SC pierde todo lo que paga, ya que hay
deudas que la SC paga y pierde, pero hay otras que la SC paga y luego recupera lo pagado cobrndosela al
marido o la mujer, esto ltimo a travs de la recompensa. Por ejemplo, si el marido es demandado de
alimentos por un hijo que no es del matrimonio, sino que uno que tuvo fuera del matrimonio, esos
alimentos los paga la SC, pero no es una deuda de la familia, por lo que cuando la SC termina, la SC exigir
al marido todo eso que pag, ya que si no se devuelve indirectamente se perjudica al cnyuge que no es
madre del nio. Es por esto que el pasivo, aunque el CC no lo hace directamente, en doctrina se divide en
dos:
a) El pasivo definitivo: consiste en todo lo que la SC paga y no recupera en nadie, no tiene
derecho a recompensa, es decir, lo pierde. Ac no hay recompensa para la sociedad: nmeros
1, 2, 4 y 5 del artculo 1740.
a. Todas las pensiones e intereses (rentas, frutos civiles) que corran sea que la deban los
cnyuges o la propia sociedad, siempre que se hayan devengado durante la sociedad.
b. Todas las deudas y obligaciones contradas por el marido durante la SC o las
contradas por la mujer con autorizacin del marido, o con autorizacin de la justicia,
salvo aquellas obligaciones que sean estrictamente personales del marido o de la
mujer. Es decir, todas las obligaciones que no se entiendas como personales. Por
ejemplo, las que se contraen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio
anterior.
c. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias que se hagan en los bienes sociales o
en los bienes de cada cnyuge. Estas son todas las reparaciones para la conservacin
de los bienes, todas las reparaciones que tengan el carcter de necesarias, sin
importar si son del marido o de la mujer, y todo lo que se invierta para que la cosa
produzca frutos.
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d. La SC est obligada al pago del mantenimiento de la familia. En efecto, todos los

gastos en los que se incurra teniendo por fin la mantencin de la familia, entendiendo
por tal no slo a los hijos comunes, son absorbidos por la SC. Tales como gastos de
educacin, vivienda, vestuario, alimentacin, gastos medios, vacaciones, regalos de
ocasiones especiales o actividades sociales, etc.
b) El pasivo temporal: consiste en aquellas deudas que si bien con pagadas la SC, sta tiene
derecho a recompensa en contra de alguno de los cnyuges. Es decir, este pasivo provisorio lo
paga, pero no lo pierde sino que se recupera.
Ac hay un solo caso art. 1740 n3, corresponde a las deudas personales del marido o la mujer,
son deudas que no tienen un fin familiar, sino que son personales; son deudas que debiese
afrontar el marido o la mujer y no tienen relacin con la familia. Por ejemplo,
indemnizaciones por hechos ilcitos: la mujer atropella a un peatn y debe indemnizarlo, esa
es una deuda de ella y la familia no tiene nada que ver, pero igualmente eso lo pagar la SC, la
cual despus se dirigir contra la mujer por una recompensa, art. 1748.
Otra deuda personal sera el establecimiento de los hijos que son hijos comunes. As el marido
le paga el colegio a un hijo que no es de su mujer, art. 1740 n2. Adems, otro ejemplo de deuda
personal son todos los gastos de tipo judicial o procesal en que se incurra para defender los
derechos personales de algn cnyuge. Es decir, no derechos que aprovecha la familia, sino
que derechos personales del cnyuge, por ejemplo, todos los gastos que gener el juicio
porque al marido lo demandaron por paternidad, art. 1745. Asimismo, todo lo que se invierta
en aumentar el valor de los bienes propios de los cnyuges, art. 1746, particularmente cuando
se trata de mejoras de tipo voluntario, por ejemplo, el marido sac dinero de la SC para hacer
ciertas mejoras a su automvil, que en realidad no mejoran en nada a la familia.
El ltimo ejemplo que citaremos es que tambin se le debe recompensa a la sociedad cuando
se donan bienes sociales siendo donaciones que no obedecen ni a beneficencia ni a eventos
sociales, particularmente cuando son donaciones de un monto importante.
Con esto termina el patrimonio social. Hemos visto el activo, el pasivo, dentro de ellos se aprovech de ver
tambin el haber propio, para ver cules son los bienes que quedan en el patrimonio propio de la mujer y
del marido.
Hasta ac para la prueba.
Materia que entra en la prueba
Materia que se ha pasado en el curso desde el concepto de familia
Formalidades del matrimonio (por nuestra cuenta)
Matrimonio en artculo de muerte y tnico (por nuestra cuenta)
Vicios de la voluntad en el matrimonio
Mediacin y conciliacin (reglas comunes a separacin, divorcio y nulidad, vimos compensacin).
Las recompensas y renuncia a los gananciales
Los alimentos: qu son; qu tipo de alimentos existen (forzosos, voluntarios. Otra clasificacin: futuros y devengados); cules son las
caractersticas de cada clasificacin; a quin se le debe alimentos y quin debe alimentos; cules son las reglas que se entregan para
determinar el monto de los alimentos. No entra procedimiento, jurisprudencia ni doctrina de esta materia. Art. 321 del CC en adelante.

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Martes 31 de mayo de 2011

La administracin de la SC
Como ya sabemos este es uno de los temas ms debatidos en la opinin pblica. La revisin que se
proyecta tiene como objeto principal modificar la administracin de la sociedad y fundamentalmente quin
la administra.
Tenemos dos tipos de administracin en la SC. Se puede discutir que tambin existe un tercero, algo
comentaremos sobre eso, pero existen por lo menos dos.
I. Administracin ordinaria de la SC
Esta la corresponde al marido, que asume para ello la calidad que le da la ley de jefe de la sociedad
conyugal, se trata de una calidad legal. Es una expresin bastante atpica en nuestra legislacin, usada
ms bien a otras instituciones distintas al matrimonio.
Caractersticas
1. La administracin ordinaria la ejerce el marido en su calidad de jefe de la SC, administrando no slo
los bienes sociales sino que tambin los bienes de la mujer, art. 1749.
2. Al marido no se le ofrece la administracin, sino que l, pudiendo administrar, debe hacerlo. As,
puede darse el caso de que la mujer est ms capacitada que el marido, incluso profesionalmente, para
administrar, pero la ley no toma nada de eso en cuenta, ya que parte del supuesto de que quien debe
administrar es el marido. Por ende, esto no est sujeto a ningn tipo de pacto.
As, la administracin la tiene el marido, sin embargo, nada opta que l pueda dar mandato a la mujer
para que ella acte en algunos casos. En estos casos ella actuar como mandataria del marido y no
porque tenga una habilidad autnoma para poder administrar.
3. El marido, como jefe de la SC, no es un curador, ya que la SC no es persona, por lo mismo tampoco es
representante legal, tampoco es administrador. En efecto, el marido es el jefe, por estas razones el
marido no rinde cuenta de su administracin, como si lo hara un curador o administrador. Sin
embargo, esto no implica que si administra mal a mujer no pueda solicitar la separacin de bienes.
Asimismo, el marido tampoco es remunerado por su administracin, como si lo hara un administrador
o curador, ya que nadie administra patrimonios ajenos gratis. Adems, el marido tampoco debe rendir
ninguna garanta para administrar, como si se exige usualmente con quien administra patrimonio ajenos
para el caso en que llegue a causar algn perjuicio por una mala administracin.
4. El marido administra con bastante libertad, pero sin embargo tiene ciertos lmites, los cuales siempre
consisten en actos en que el marido requiere la autorizacin de la mujer.
En un inicio, cuando se dicta el CC a mediados del siglo XIX, el marido no tena limitacin alguna para
administrar los bienes sociales, para lo cual el CC usaba el adverbio libremente. Las limitaciones se
incorporan el ao 1952, casi 100 aos despus de dictado el CC. Son las mismas limitaciones que existe
hoy en da y se refieren a actos que son econmicamente trascendentes, que pueden suponer una
prdida importante para la SC, por lo que el legislador no quiere que el marido acte solo en aquellos
actos sino que cuente con la autorizacin de la mujer, por ejemplo, para enajenar bienes inmuebles
sociales.
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5. La administracin ordinaria opera de pleno derecho, es decir, comienza la SC y comienza de inmediato

la administracin del marido, sin trmites previos, inscripciones, declaraciones o inventarios. En otras
palabras comienza el matrimonio y comienza la administracin del marido.
6. La administracin del marido no est limitada por tiempo, si la SC dura 40 aos el marido estar 40
aos administrando. Esto no significa que eventualmente al marido puedan ocurrirle ciertas
incapacidades que le hagan perder la administracin, como si callera en demencia o fuera declarado
interdicto por disipacin.
II. La administracin extraordinaria de la SC
Caractersticas
1. La administracin extraordinaria le corresponde a un curador. De tal suerte, que en un examen estara
incorrecto contestar que la administracin extraordinaria le corresponde a la mujer, ya que le
corresponde a un curador, que puede ser la mujer o un tercero. La tendencia obvia es que la
administracin extraordinaria le corresponda a la mujer, pero tambin podra nombrarse a un tercero.

En calidad de curadora la mujer toma la administracin de los bienes de marido y los bienes de la
sociedad. En definitiva, son nombrados curadores del marido, no de la sociedad, puesto que sta no es
persona.
2. Es interesante ver en este caso que, entre otras cosas, al ser una curadora a la mujer se le ofrece la
administracin, ella no est obligada a administrar.
Al curador se le ofrece la curadura, sin importar si es la mujer o un tercero. Nadie est obligado a ser
curador. Es por eso que la ley establece rdenes prelativos en cuanto a si alguno no acepta se le ofrece
al siguiente y as sucesivamente.
3. Este curador tendr que ser remunerado, rendir caucin antes de empezar la curadura y rendir
cuenta peridica de cmo administra. Sin embargo, ninguna de estas tres caractersticas ocurre
cuando la curadora es la mujer, es decir, a la mujer no se le paga, no rinde cuenta y no rinde caucin.
Esto es cuando el curador es un tercero.
4. El curador tambin administra con bastante claridad, sin embargo, tiene limitaciones como las tiene
todo curador. As, los actos para los cuales el legislador limita a los administradores generalmente son
los mismos.
5. La administracin extraordinaria no opera de pleno derecho, sino que requiere nombramiento de
curador. Este se nombra generalmente en virtud de una resolucin, es decir, se pide a un tribunal que
nombre curador a tal persona. En efecto, no opera de pleno derecho puesto que no se sabe quin es, ya
que puede ser la mujer o un tercero.
Adems, hay que destacar que cuando la inhabilidad que afecta al marido cesa, ah si por el slo
ministerio de la ley pasa de inmediato a ser ordinaria. As, la administracin extraordinaria dura lo
que dure el impedimento que tiene el marido.
Supongamos que la razn del porqu existe un curador es porque el marido es menor de edad, tiene 17
aos. As, el marido cumple los 18 desde ese momento l toma de inmediato la administracin del
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patrimonio, sin necesidad de declaracin judicial. Sin embargo, igualmente habr que hacer un trmite
judicial para que el curador rinda cuenta final de la administracin, pero de la administracin en s,
como en toda curadura, la curadura termina de pleno derecho cuando cesa la inhabilidad que tiene la
persona del pupilo.
III. Administracin especial de la SC
Hemos mencionado las dos administraciones que existen en materia de SC, pero dijimos que poda haber
una tercera. Esta tercera existe, lo que ocurre es que muchos autores sealan que cabra dentro de la
administracin extraordinaria, puesto que se refiere al caso puntual de que el marido caiga en quiebra. En
efecto, cuando el marido cae en quiebra la administracin de la sociedad conyugal la toma el sndico.
En este caso la mujer estara en condiciones de pedir la separacin judicial de bienes, ya que si el marido
est en quiebra es porque no ha hecho una buena administracin. Sin embargo, si no la tiene la mujer
quedar bajo la administracin que haga el sndico.
Para una parte de la doctrina, la administracin que hace el sndico debe ser considerada como una
administracin extraordinaria, pero para otros no debiese hacerse de esa manera, ya que la administracin
extraordinaria es la que le corresponde a un curador y el sndico no asume ese carcter, sino que el de
sndico propiamente tal. As, hay parte de la doctrina que denomina a esta situacin como una
administracin especial, es decir, habra una administracin ordinaria, extraordinaria y especial.
A. Administracin ordinaria de los bienes sociales
Es la que toma ms tiempo de estudio, la ms importante y la ms comn. Esto debido a que, de alguna
manera, en las otras administraciones se repiten muchos las reglas de administracin, por lo que al estudiar
la ordinaria se estudian de manera simultnea las otras clases de administracin.
Este tema est tratado por el CC a partir del artculo 1749. As, primeramente veremos cmo administra el
marido los bienes sociales y despus veremos cmo administra los bienes de la mujer.
i. Cmo administra el marido los bienes sociales?, art. 1749
Para los terceros el patrimonio social se confunde con el patrimonio del marido. As, al contratar con el
marido los terceros contratan con l, aunque los bienes sean sociales. Esto es muy importante, entre otras
cosas, porque si hay deudas y se le van a embargar bienes al marido, se embargarn bienes sociales y no
cabe tercera de dominio o de posesin, sino que est bien embargado, salvo que se logre acreditar que el
inmueble est inscrito a nombre de la mujer.
El artculo seala que el marido administra los bienes sociales, pero el mismo artculo seala que en esta
administracin el marido tiene ciertos lmites, los cuales pueden ser de dos clases:
a. Lmites convencionales, es decir, lmites adoptados en las capitulaciones matrimoniales. En el fondo,
con estos lmites se le imponen al marido ms lmites de aquellos que establece la ley. As, con los
lmites convencionales el marido se ver limitado para actos en los que en principio no tendra lmites
algunos, sino que los esposos acuerdan lmites que queda entregados a la autonoma de la voluntad,
es decir, qu acto o en qu consistir el lmite queda entregado a las partes. Sin embargo, por
capitulaciones no se puede eliminar ninguna de las limitaciones legales.

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b. Las limitaciones legales son de orden pblico, no se pueden alterar por capitulaciones matrimoniales.
As como tampoco se podra, en una capitulacin matrimonial, sealar que la mujer le da autorizacin al
marido para toda vez que la requiera.
Todas las limitaciones legales consisten en la misma limitacin. Es decir, para todos los actos que
sealaremos a continuacin el marido requiere la autorizacin de la mujer. Al sealarse por el CC que es
una autorizacin, debemos entender que dicha autorizacin debe darse antes de celebrarse el acto,
es decir, cuando el marido celebra el acto ya est autorizado. As, de nada sirve celebrar el acto y que la
mujer autorice despus, es decir, no puede aprobar.
As, el marido requiere autorizacin de la mujer en los siguientes casos:
1) Para enajenar voluntariamente los bienes races sociales. La expresin voluntariamente es muy
importante, puesto que si la enajenacin fuese forzada ya no se requiere la autorizacin de la mujer.
Entendemos por una enajenacin forzada la venta que se haga como consecuencia de un embargo o por
haberse ejecutado una hipoteca, es decir, enajenaciones efectuadas por el tribunal.
2) Para gravar16 los bienes races sociales, por ejemplo, con hipoteca, servidumbre, usufructo, censo, etc.
gravar con algn derecho real.
3) Para prometer enajenar o gravar los bienes races sociales. Es decir, celebrar contratos de promesa
para enajenar o gravar bienes races sociales.
Esta norma se incorpora con posterioridad a la redaccin original del CC, con el objeto de eliminar un
vicio consistente en que el marido, cuando se encontraba con que no poda enajenar un inmueble social
sin autorizacin de la mujer, con el tercero celebraban una promesa y cumplido el plazo el marido
presionaba a la mujer con la promesa en la mano dicindole que si no autorizaba el tercero iba a
demandar incumplimiento de promesa, iba a pedir la ejecucin forzada e igualmente se iba a vender
adems de indemnizar perjuicios y pagar la respectiva clausula penal.
4) Enajenar bienes sociales a ttulo gratuito por acto entre vivos, salvo aquellas donaciones que sean de
poca monta atendida la fuerza del haber social. Por ejemplo, dinero para colectas, dinero para regalo
de cumpleaos. La poca monta es subjetiva, ya que depender del haber patrimonial.
5) Dar en arriendo o ceder la tenencia17 de los bienes races sociales, excediendo los siguientes plazos:
los bienes races urbanos por ms de 5 aos, y los rsticos por ms de 8. En otras palabras, si el marido
requiere arrendaros por menos tiempo no requiere la autorizacin de la mujer.
Agrega el artculo adems, incluidas las prorrogar. Esto tampoco lo contemplaba originalmente el CC,
ya que lo que el marido hacia era dar en arriendo el inmueble por 3 aos, luego renovarlo y as
sucesivamente. En su defensa deca que nunca lo arrendaba por ms de 5. O bien, el marido dejaba que
operara la tcita reconduccin.
6) Cuando el marido quiere comprometer los bienes sociales en alguna caucin personal para
obligaciones de terceros. Es decir, cuando el marido quiere constituirse en una caucin personal para
obligaciones de terceros y pretende comprender en dicha caucin los bienes sociales. Cauciones
personales como la fianza, la clausula penal y solidaridad pasiva. (recordar esto ltimo, como tambin
que la ms efectiva es la solidaridad pasiva).
16
17

Siempre se refiere a derechos reales.

Comodato.

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Pablo Betanzo Yez

Algunos ejemplos de actos que el marido podra ejecutar libremente

1) Enajenar los bienes muebles a ttulo oneroso (vender el auto). Para esto no hay ningn tipo de
limitacin, salvo que la hubiese de tipo convencional.
2) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes muebles, sin importar los plazos.
3) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes inmuebles, sin exceder los plazos sealados por la
ley, como arrendar la casa de veraneo por 3 meses.
4) Adquirir bienes sin limitacin.
5) Invertir los dineros sociales.
6) Ejecutar actos de administracin general, como pagar remuneraciones a empleados, adquirir materias
primas, etc.
7) Se descarta que el marido pueda conceder cauciones, las personales estn descartadas porque
requieren autorizacin; las reales en el fondo son gravmenes. Lo nico que s se podra es dar en
prenda los bienes muebles sociales18, a menos que la prenda se entienda gratuita, ya que se
entendera como un acto de enajenacin a ttulo gratuito. (recordar cundo la prenda se entiende
onerosa y cundo se entiende gratuita).
Algunos ejemplos de actos que la mujer podra ejecutar libremente
1) Cualquier acto para el cual el marido le haya dado mandato;
2) La mujer est autorizada para hacer compras al fiado, siempre que se trate de adquirir productos para a
familia.
3) Abrir cuentas de ahorro.
Martes 07 de junio de 2011
Cmo da la mujer su autorizacin?, art. 1749 inc. 7
La forma de cmo da la mujer su autorizacin es comn para cualquiera de los actos. As, mirando el
artculo 1749, nos encontramos con que la mujer puede dar su autorizacin de 3 maneras distintas. Sin
embargo, antes de analizar los casos, es importante ver lo que dice el CC en relacin a que, en cualquiera
de los 3 casos, la autorizacin es siempre especfica para cada acto en particular, no pudiendo darse
autorizaciones generales.
1) Autorizacin dada por la mujer por escrito. Para esto, se trata de una escritura de cualquier naturaleza,
pero debiendo ser escritura pblica cuando el acto que celebra el marido tambin requiera dicha
solemnidad. Por ejemplo, cuando el marido quiera vender un bien raz o constituir hipotecas sobre un
bien raz. De no ser as, la autorizacin se dar por escrito. Sin embargo, puede ser siempre escritura
pblica para cualquier acto, lo ideal es que as lo sea al dar mayor certeza jurdica y tener mayor mrito
probatorio.
2) Interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Por ejemplo, si se trata de vender
un inmueble, que en la misma escritura de venta comparezca la mujer. As, vende el marido y en la
escritura dice que comparece en ese acto la mujer quien firma al final de la escritura. Aunque no se diga
que comparece con el fin de autorizar, la sola comparecencia de la mujer en el acto supone que ella est
dando su autorizacin para el mismo, independiente de la razn por la cual comparece.
3) La mujer confiere un mandato al marido para que ste ejecute el acto en cuestin. En coherencia con
lo dicho antes el mandato no puede ser general, sino que especial, particularmente para ese acto. Por
18

Hipoteca no porque es gravamen sobre inmueble al igual que la anticresis.

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ejemplo, confiero mandato al marido para que d en arriendo el inmueble por 20 aos. Este mandato,
rompiendo la regla general de que los mandatos sean consensuales, es solemne, ya que debe constar
por escrito. Adems, tiene la misma salvedad anterior, es decir, deber ser escritura pblica cuando el
acto as lo requiera.
Qu ocurre cuando la mujer no puede dar su autorizacin?, art. 1749 inc. Final.
El no poder est relacionado con que la mujer tenga alguna imposibilidad o inhabilidad que no haga factible
dar la autorizacin.
Se refiere a esto el ltimo inciso, cuando dice que podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn
impedimento de la mujer. Ah, el mismo inciso seala algunos ejemplos, como que la mujer sea menor de
edad (no olvidemos que tiene que tener edad para haberse casado, pero puede ser menor de edad en
trminos patrimoniales); o bien, la mujer tiene demencia (sobreviniente, porque demente no pudo haberse
casado); ausencia real o aparente, es decir, la mujer est ausente del territorio de la repblica y no espera
un pronto regreso. En fin, cuando la mujer no puede dar la autorizacin, el marido puede solicitar la
autorizacin al juez.
Para esto, se inicia un procedimiento no contencioso, una solicitud ante el tribunal para que ste autorice
el acto. Es conocido por el tribunal de familia y el marido debe acreditar dos cosas:
a. que efectivamente la mujer est inhabilitada, y;
b. que de la demora se sigue perjuicio. Esto, porque la primera reaccin del tribunal y del legislador
es que se espere la mujer, que el impedimento cese. Ah es donde el marido debe demostrar que
de la demora se sigue perjuicio, es decir, que no es factible esperar a la mujer porque eso genera
un perjuicio para la familia.
Agreguemos a esto tambin que el marido puede concurrir ante el juez, en esta situacin que estamos
analizando, para cualquiera de los casos en que requiere autorizacin de la mujer.
Qu ocurre cuando la mujer no quiere dar la autorizacin?, art. 1749 inc. Final.
Es curioso que el CC se ponga en esta situacin, ya que lo lgico sera pensar que si la mujer no quiere dar
la autorizacin no habr nada que hacer. Sin embargo, el CC permite que cuando la mujer no quiere dar la
autorizacin el marido igualmente pueda obtener la autorizacin, es decir, est permitido para el marido
pasar por sobre la negativa de la mujer concurriendo al juez. Esto, porque, segn la historia del CC, Bello
trat de identificar ciertas caractersticas de nuestra sociedad, una de las cuales es que la mujer chilena es
muy caprichosa, de manera que es posible que la mujer pueda negarse sin tener ninguna justificacin.
As, el legislador permite al marido poder comparecer ante el juez para pedirle que lo autorice a un acto
en que la mujer no quiso dar la autorizacin. Esto se tramita igual que el caso anterior, es una solicitud que
presenta el marido al tribunal de familia, pero que a diferencia del caso anterior, cuando la mujer ha dado
una negativa que el marido quiere superar, la ley dice que el juez debe citar a la mujer, para que sta d
sus razones del porqu se est negando.
En esta situacin hay un acto para el cual, frente a la negativa de la mujer, el juez no puede hacer nada,
esto es, cuando el marido quiere donar bienes sociales. Es decir, si el marido quiere donar bienes sociales
y la mujer se niega, no hay nada que hacer. Esto, porque el legislador entiende que nunca hay un motivo
justificado para donar.

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Qu ocurre si el marido celebra los actos sealados anteriormente sin contar con la autorizacin de la
mujer o del juez, debiendo haberla obtenido?
Se refiere a esto particularmente el artculo 1757. As, hay una regla general y dos excepciones.
La regla general es que para los actos que ya describimos en la clase pasada, si es que el marido no obtiene
las autorizaciones que debe obtener, la sancin es la nulidad, se genera la causal de nulidad relativa; la
causal formalmente es la falta de formalidad habilitante. Esta nulidad puede ser demandada por la
mujer, sus herederos (si ha fallecido), en el plazo de 4 aos, plazo que se cuenta desde la disolucin de la
sociedad conyugal19. Sin embargo, de acuerdo a las reglas generales, l artculo seala que no puede
alegarse la nulidad desde que han transcurrido 10 aos desde la celebracin del acto o contrato.
Excepciones:
1. art. 1757. Para el caso en que el marido quiera dar en arriendo o ceder la tenencia de los inmuebles
sociales, y debiendo obtener autorizacin y no lo hace, ac la sancin es que el contrato es vlido pero
inoponible a la mujer o a sus herederos en el exceso. Es decir, seala el CC que el marido no puede dar
en arriendo los inmuebles urbanos por ms de 5 aos; si los da en arriendo por 7 aos quiere decir que
el contrato es vlido, pero la mujer no tiene que respetar los 2 aos de exceso.
Ac no procede la nulidad relativa, debiera proceder porque falta una solemnidad habilitante, pero la
ley seala expresamente una sancin distinta.
2. art. 1749. Cuando el marido quiere constituir cauciones personales sobre los bienes sociales, para lo
cual vimos que requiere autorizacin de la mujer. Si no la obtiene ac la sancin es que la caucin es
vlida, pero el marido solamente obliga sus bienes propios y no los bienes sociales.
ii. Administracin ordinaria de los bienes de la mujer
El marido, como jefe de la SC administra tambin los bienes de la mujer, como lo seala el artculo 1749
en su inicio. Sin embargo, tampoco administra los bienes sociales con total libertad, sino que tiene
limitaciones y siempre las ha tenido. En efecto, desde un inicio el marido no tena limitaciones para
administrar los bienes sociales, pero respecto de los bienes de la mujer siempre ha tenido limitaciones, lo
que es entendible porque no le pertenecen a l.
Limitaciones que tiene el marido para administrar los bienes de la mujer
Al igual que en el caso anterior, las limitaciones siempre consisten en que el marido debe obtener la
autorizacin de la mujer.
1. No puede el marido enajenar o gravar los bienes races de la mujer, art. 1754 inc. 1. (nulidad relativa)
2. Tampoco puede el marido enajenar aquellos bienes muebles que en las capitulaciones el marido se
hubiese obligado a restituir en especie, art. 1755. (nulidad relativa).
3. El marido no puede dar en arriendo o ceder la tenencia de los inmuebles de la mujer por ms de 5 aos
los urbanos y ms de 8 los rsticos, incluidas las prrrogas, art. 1756. (inoponibilidad)

19

No olvidemos que si bien la nulidad relativa generalmente prescribe en 4 aos, pero vara el momento desde el que se cuenta atendiendo a la
causal.

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Cmo da la mujer su autorizacin?

De la misma forma que en los bienes sociales, art. 1754.
Qu ocurre si la mujer no puede dar la autorizacin?
Lo mismo que respecto de los bienes sociales, 1754.
Qu ocurre si la mujer no quiere dar su autorizacin?
Ac, a diferencia de lo anterior el marido no puede hacer nada, son los bienes de la mujer, el juez no puede
obligarla a nada.
Sancin si el marido acta sin la debida autorizacin
Las mismas que para los bienes sociales, es decir, habr nulidad relativa para los dos primeros casos y en el
tercero inoponibilidad, art. 1757.
Esta es la administracin ordinaria, realizada por el marido. Antes de pasar a la extraordinaria, veremos
una situacin intermedia que plantearemos como 3 interrogantes. Estn desarrolladas en dos artculos muy
alejados a los que estamos viendo, estos son los artculos 138 y 138 bis del CC.
Qu ocurre con la administracin cuando el marido se ve afectado por un impedimento de larga o
indefinida duracin?
Por ejemplo, el marido cae en demencia, es menor de edad o est ausente del territorio y no se espera un
pronto regreso o se encuentra desaparecido, etc.
Se refiere a esto el artculo 138 inc. 1 y seala que la administracin ordinaria se suspende y debemos dar
paso a la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, lo que significa, entre otras cosas, que
habr que nombrar un curador.
Cuando se acaba el impedimento, el marido recupera la administracin.
Qu ocurre cuando el marido se ve afectado por un impedimento que no es de larga o de indefinida
duracin?
Por ejemplo, el marido se va de viaje por un mes o debe internarse por un tratamiento mdico que va a
durar varias semanas.
Ac no se da paso la administracin extraordinaria, porque no se justifica. Tomando en cuenta que el
impedimento no ser de larga ni de indefinida duracin no se necesita pasar a una administracin distinta.
No nombraremos curador ni nada por el estilo, sino que se mantiene la administracin extraordinaria.
La administracin la toma la mujer, tanto de los bienes sociales y de los bienes de su marido, porque la
ley le da la autorizacin. Sin embargo, tiene las mismas limitaciones del marido, debiendo requerir la
mujer autorizacin judicial para todos los actos en que el marido le debe pedir autorizacin a la mujer.
Ac la mujer debe demostrar adems que de la demora se sigue perjuicio, algo que el marido no debe
demostrar.

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Para todos los efectos jurdicos, todos los actos ejecutados o celebrados por la mujer en esta situacin, la
ley lo mira como un acto ejecutado o celebrado por el marido. Esto trae al menos dos consecuencias
importantes:
El marido no puede, posteriormente, desconocer estos actos.
Con estos actos, la mujer obliga al patrimonio social y a los bienes del marido, tal como si l hubiese
actuado. En efecto, la mujer no obliga sus bienes propios, salvo que el acto haya sido de beneficio
exclusivo pata ella.
Lo interesante ac es ver que la administracin no deja de ser ordinaria y, sin embargo, la toma la mujer,
pero sta es solo un instrumento, ya que para la ley quien sigue actuando es el marido, art. 138, inc. 2 y 3.
Partiendo de la hiptesis conocida de que quien administra los bienes de la mujer es el marido, el CC el ao
1994 incorpora algo que hasta ese ao no tena solucin, en relacin a qu ocurre cuando el marido se
niega a celebrar un acto sobre los bienes de la mujer.
Como el marido es quien administra los bienes de la mujer cualquier acto debe ser celebrado por l. Antes
de esta modificacin si el marido no quera, la mujer no poda hacer nada dado que era el marido quien
administraba. Ahora este artculo permite que la mujer algo pueda hacer.
Por ejemplo, se hace una oferta beneficiosa para la mujer. Un bien que en circunstancias normales vale 20
y alguien le ofrecen 50, pero el acto debe ser celebrado por el marido y ste se niega.
Hoy en da, la ley dice que la mujer puede solicitar autorizacin judicial para actuar sobre sus bienes. Para
esto, el juez va a citar al marido, para saber cules son las razones del porqu se ha negado. Esto, porque
si vemos el artculo, el que se le d la autorizacin a la mujer estar supeditado a que la negativa del marido
no sea injustificada, ya que si el juez encuentra que el marido tiene razn para negarse no autorizar a la
mujer a actuar. Hecho lo anterior el juez ver si autoriza o no a la mujer.
Ac no se requiere que la mujer demuestre que de la demora se sigue perjuicio ni nada por el estilo,
solamente se escucha al marido para ver cules son sus razones para haberse negado y con ese merito el
juez autoriza a la mujer.
Si la mujer acta autorizada por el juez, solamente obliga a sus bienes propios, no a los sociales. En este
caso el acto se ve como celebrado por la mujer, no por el marido. Adems, obliga a su patrimonio
reservado y sus patrimonios especiales (150, 166 y 167).
Los bienes sociales y los bienes del marido no se obligan, a menos que se demuestre que por el acto
celebrado por la mujer, el marido o la sociedad tuvieron algn beneficio, quedando obligados slo hasta
el monto del beneficio que hubiesen obtenido.
B. Administracin extraordinaria de la SC
Recordemos que esta administracin extraordinaria le corresponde a un curador, que puede ser la mujer o
in tercero. Tambin recodemos que esta administracin opera cuando el marido no puede administrar y
slo en ese caso, se encuentra imposibilitado. Recordemos tambin que se aplican las reglas generales de
las curaduras respectivas (no es lo mismo ser curador de un demente que serlo de un sordomudo, etc.).

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De qu depende que el curador sea la mujer o un tercero?

La regla general es que siempre se prefiere como curadora a la mujer. Esto supone necesariamente que la
mujer pueda administrar, ya que si la mujer est tambin inhabilitada evidentemente no podr administrar
aunque quiera. Sin embargo, cuando la mujer est en condiciones de asumir la curadura la ley prefiere que
sea ella. No olvidemos, sin embargo, que la mujer no est obligada a ser curadora, si no quiere serlo no hay
nada que hacer (a diferencia del marido a quien se le impone).
Excepciones:
a) Cuando el marido es menor de edad. Es decir, cuando el motivo por el que el marido est inhabilitado
es por ser menor de edad, la ley prefiere que el curador sea un tercero y no la mujer. Usualmente un
ascendiente del marido. Puede llegar a ser la mujer, pero no con preferencia en el orden de prelacin,
no ser la primera persona buscada.
Esto tiene que ver, particularmente, con el reconocimiento tcito que hace el legislador en relacin a
que usualmente en la relacin de pareja el hombre es de mayor edad que la mujer. De suerte tal que el
legislador piensa que si el marido es menor de edad es probable que ella tambin, y no se saque nada
con ponerla en un lugar de preferencia porque es muy probable que ella tampoco est en condiciones
de administrar.
b) Cuando el marido es dilapidador, es decir, no puede administrar porque est interdicto por disipacin.
En este caso, seala la ley que el curador tiene que ser un tercero, no puede ser la mujer en ningn
caso.
Esto, porque usualmente el marido ejerce una gran influencia sobre la mujer en el mbito econmico, el
legislador piensa que si el marido es dilapidador y se permite que la mujer administre, l podra
igualmente influir en la mujer para continuar dilapidando los bienes. As, el legislador prefiere que ac
administre un tercero imparcial, alguien ajeno a cualquier influencia que el marido pueda ejercer.
En los dems casos la ley prefiere que quien administre como curadora sea la mujer.
Cmo administra el curador?
Hay que distinguir si es la mujer o un tercero.
a) Administracin de la mujer en calidad de curadora
Primero que todo, es necesario recordar que no es la sociedad conyugal la que tiene curador, sino que
quien tiene curador es el marido. As, cuando la mujer es nombrada curadora, hay que distinguir:
Los bienes del marido: la mujer los administra sujetndose a las reglas de la curadura respectiva (si es
demente, menor adulto), es decir, dependiendo de la inhabilidad del marido. De todas maneras, los actos
son casi los mismos que vimos para la administracin ordinaria del marido.
Los bienes sociales son administrados por la mujer sujetndose a las limitaciones sealadas en el artculo
1759, que es muy parecido al 1749, pero que tiene algunas diferencias. As, no es necesario hacer un
anlisis tan detallado de l.
En efecto, el artculo 1759 seala que la mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar
con iguales facultades que el marido. Bsicamente las limitaciones son las mismas.
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Este artculo tiene la particularidad de que aqu la mujer le pide la autorizacin al juez, no al marido por
razones evidentes.
Los actos son bsicamente los mismos, como por ejemplo, no prometer enajenar o gravar voluntariamente,
ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales; al igual que la referencia al marido cuando
administra los bienes sociales. Aparece tambin que no puede disponer entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales, la misma limitacin, se repite igual. Incluso pone como excepcin el poder hacer las
donaciones que son de poca monta. Se agrega, adems, que no puede la mujer constituirse en aval,
codeudora solidaria, fiadora, para obligaciones de terceros sin la autorizacin del juez y si lo hace obliga
slo sus bienes propios.
En el artculo 1761 aparece el tema de dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, de nuevo
con por los mismos plazos y hace referencia al artculo 1749.
As, en este caso los actos son los mismos, la nica diferencia es que el marido tena que pedir la
autorizacin a la mujer, ac la mujer le pide la autorizacin al juez. Adems, si la mujer acta sin la
autorizacin las sanciones son las mismas.
Adems, en la parte final del 1759, se agrega lo que dijimos antes en relacin que a la administracin de los
bienes propios del marido se aplicarn las normas de las curaduras.
En resumen, la mujer administra con las mismas limitaciones que tiene el marido, pidiendo autorizacin al
juez en los mismos casos en que el marido en que el marido debiese habrsela pedido a la mujer.
b) Administracin de un tercero nombrado curador
Ac el tema es ms simple todava. El curador administra todos los bienes, tanto los del marido como los
sociales, segn las reglas de la curadura respectiva.
Sealamos que la mujer no est obligada a ser curadora, como tampoco est obligada a acepar que un
tercero sea nombrado curador. As, la ley se pone en esta situacin y seala que la mujer debe pedir la
separacin judicial de bienes.
Est bien que la mujer no quiera administrar ni someterse a la administracin de un tercero. Tomando en
cuenta que el marido no puede administrar y que, por ende, no hay nadie que administre, la ley dice que
en este caso la mujer debe pedir la separacin de bienes. Sin embargo, para que esto ocurra de la manera
que estamos describiendo la mujer debe tener plena capacidad, ya que si no la tiene haga lo que haga
habr siempre un curador que administre sus bienes, art. 1762.
Una vez que el marido est habilitado para administrar, l recupera la administracin, previo decreto
judicial (no opera por el slo ministerio de la ley) art. 1763. Como hay un curador nombrado hay que
solicitar que el curador cese en sus funciones, porque deber rendir cuentas, etc.
C. La disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal
Recordemos que al inicio sealamos que la SC se compone de tres grandes unidades, a saber: el Patrimonio
Social, la Administracin y, la Disolucin y liquidacin. As, estamos entrando al tercer gran tema.
Temporalmente la SC se disuelve y luego se liquida. Hoy veremos la disolucin.
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a) Disolucin de la sociedad conyugal

Cmo se disuelve la SC?
No el cmo en trmino de qu hacemos con los bienes, sino ms bien a porqu razones es que se disuelve
la SC. As, e doctrina, las causales legales de disolucin, se dividen en dos categoras:
1. Causales por va directa o principal
2. causales por va consecuencial
Causales por va directa: en ellas slo se disuelve la sociedad conyugal, pero no el matrimonio. el
matrimonio contina pero con un rgimen distinto.
Causales por va consecuencial: son aquellas en que en realidad lo que se est disolviendo es el
matrimonio, y como consecuencia de aquello se disuelve la SC. En realidad se disuelve el matrimonio y
como no puede haber SC sin matrimonio, tambin se disuelve la SC.

Las causales se sealan por la ley en el artculo 1764.

1) Por la disolucin del matrimonio: no hay que esforzarse mucho para darse cuenta que se trata de una
causal consecuencial.
2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin
de las personas. Es decir, por la muerte presunta. Particularmente la SC se disuelve al decretarse la
posesin provisoria de los bienes. As, este numero dos es ambivalente, pudiendo ser tanto
consecuencial como principal. En efecto, la SC se disuelve al decretarse la posesin provisoria; el
matrimonio, en cambio, se disuelve al decretarse la posesin definitiva. Desde esta perspectiva la SC se
est disolviendo antes que el matrimonio, por ende, en este aspecto se le puede considerar una causal
principal. Sin embargo, no debemos olvidar que hay casos en que no existe posesin provisoria, sino
que de inmediato hay posesin definitiva. Cuando esto ocurre ah si coincidir la disolucin de la SC con
la de matrimonio y en ese caso ser consecuencial. Importante!!!
3) Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial,
continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella. Ambos casos son sentencias,
separacin judicial (de cuerpos) o sentencia de separacin de bienes. Ambos casos son causales
principales, ya que ninguna de ambas disuelve el matrimonio. Sin embargo, el CC comete un error, ya
que agrega que si la separacin es parcial la sociedad contina sobre los bienes no comprendidos en
ella, lo que es inconexo, ya que la sentencia de separacin de bienes es siempre total, nunca parcial.
4) Por la declaracin de nulidad del matrimonio. Lo cual es una causal consecuencia, pero convengamos
que est dems, ya que est comprendida por el nmero uno, que al decir disolucin del matrimonio,
involucra a todas las causales de disolucin (muerte presunta, natural, divorcio y nulidad).
5) Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes. Es decir, cuando
dentro del matrimonio los cnyuges menores de edad celebran el pacto para cambiar de rgimen. Esta
es una causal por va principal, ya que el matrimonio no se disolver por cambiar voluntariamente el
rgimen.

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Efectos de la disolucin de la SC
Desaparece el patrimonio social y surge en su reemplazo, una comunidad. Lo que antes era una sociedad
ahora es una comunidad, los bienes sociales y las deudas sociales ahora son comunidad. Los comuneros,
sern los cnyuges o sus herederos (en el caso en que uno o ambos hayan muerto). Esta comunidad nace
con el slo fin de poder aplicar las reglas de la particin y disolverla. En efecto, no es una comunidad
pensada para durar en el tiempo, sino que nace con el slo efecto de ser disuelta, tiene una vida efmera.
No olvidemos que las comunidades son un estorbo para el legislador.
La mujer recupera la administracin de su patrimonio.
Como no hay sociedad conyugal (patrimonio social) todo lo que antes ingresaba a la SC ahora queda en el
patrimonio propio de cada cnyuge. Es decir, el fruto del trabajo de cada cnyuge le pertenece a cada
cual, los frutos obtenidos de sus bienes son para cada uno. Sin embargo, esto no significa que la
comunidad no pueda seguir aumentando, ya que los bienes comunes pueden seguir generando ms
bienes. En efecto, los frutos de los bienes comunes estn en la comunidad, por lo que si un bien comn se
vende el dinero queda en la comunidad. As, ya no debemos atenernos al artculo 1725 (cmo se conforma
el haber social), dado que haber social ya no existe.
Por ltimo, el artculo 1765 seala que una vez disuelta la sociedad conyugal, debe darse inicio a la
liquidacin. Es por esto que decamos que esta es una comunidad que surge slo para ser disuelta.
14 de junio de 2011
b) Liquidacin de la sociedad conyugal
Para terminar con la SC debemos ver la liquidacin, materia que es de muy poca aplicacin prctica e los
trminos que la ley lo expone, lo que no implica que no tengamos que verla tal como aparece en el CC. En
efecto, cuando una SC se disuelve la ley nos ofrece dos alternativas: a) no se hace, porque no es necesario
al no haber bienes importantes que justifiquen realizar un proceso de liquidacin (inmuebles, muebles de
gran valor, grandes sumas de dinero, etc.); b) la liquidacin se hace, pero generalmente se hace en
trminos bastantes simples, se dividen los bienes sin realizar engorrosos clculos aritmticos, sino que se
trata de llegar a trminos amistosos, se lleva a escritura pblica y queda listo, por ejemplo, para la
mujer el departamento de Via, el marido la casa de Santiago, etc. As, se evitan todos los pasos que
segn el CC se debiesen realizar.
No obstante esto igual debemos ver la liquidacin tal como la ley lo seala, ya que igualmente puede darse
el caso de que debamos hacerla tal como est en el CC. As, tomaremos como referencia uno de los efectos
que vimos en la clase pasada, cual es, que una vez que se liquida la sociedad ahora es una comunidad; lo
que antes era el patrimonio social con activo y pasivo hoy es una comunidad.
Esta comunidad, como suele ocurrir con las comunidades en general, no le gustan al legislador, ya que
tienen una serie de inconvenientes, problemas en la administracin porque todos los comuneros
administran con iguales facultades y deben ponerse de acuerdo para muchos actos, lo que genera
continuos conflictos. Adems, todo esto conlleva que indirectamente la comunidad entorpece la libre
circulacin de los bienes, ya que como todo acto de disposicin sobre los bienes comunes debe hacerse de
comn acuerdo, ponerse de acuerdo entre varias personas en difcil. Lo ms probable es que la pareja est
enemistada y si uno de ellos ha fallecido se seguir con sus herederos, etc.

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Adems, como sealados la clase pasada es una comunidad que nace con el fin de poder liquidarla y con
para que perdure en el tiempo. As, esta liquidacin se hace como se liquidan todas las comunidades, es
decir, a travs de la particin, por ejemplo, como se liquidara una comunidad hereditaria.
Son estas reglas las que permite que los comuneros, de comn acuerdo, hacer la particin por escritura
pblica, que es la manera ms sencilla y barata, ya que debern pagar slo la escritura. La manera
complicada es hacer la particin a travs de un juicio, porque los comuneros no se logran poner de
acuerdo, porque ambos quieren quedarse con el departamento y la casa y ninguno est dispuesto a ceder.
As, se hace la particin por el procedimiento largo, a travs de un juicio de particin, que es materia de
arbitraje forzoso, tiene que ser rbitro, quien no trabaja gratis.
Reglas particulares de la particin de la comunidad que queda al haberse disuelto la sociedad conyugal,
art. 1765 y siguientes
Segn lo que seala el CC, este procedimiento de liquidacin debe comenzar:
1) Elaboracin de un inventario y una tasacin de los bienes. Este inventario comprende todos los bienes
y todas las deudas sin todava detenernos en si acaso son realmente sociales o no (auto, casa, cuenta
corriente, depsito a plazo). Evidentemente, por razones prcticas se incorporan aquellos bienes que
tienen un valor significativo. En este inventario adems, se hace una tasacin que hacen los comuneros
de comn acuerdo. Este inventario y esa tasacin deben constar por escrito, siendo indistinto, en
principio, que se haga por escritura pblica o por escritura privada, es decir, es indistinto que sea un
inventario simple o solemne, pero la propia palabra inventario hace suponer que sea escrito.
Convengamos que si en algn momento alguno de ambos requiere el inventario como medio de prueba,
un inventario simple slo hace prueba de quienes lo aprueban y lo firman, en cambio un inventario
solemne hace plena prueba para todos.
As, se conforma con esto lo que se denomina en doctrina acervo20 bruto o acervo comn.
Caractersticas de la primera etapa
a) La ley dice que etapa debe realizarse inmediatamente disuelta la sociedad, art. 1765.
b) La tasacin la hacen de comn acuerdo los comuneros, pero tambin podran delegarla a un
tercero; y de todas maneras, si no ocurre lo anterior, lo podr hacer el juez partidor.
c) Si alguno de los cnyuges o alguno de los comuneros oculta bienes con el fin de que no formen
parte del inventario, si es descubierto, la ley dice que pierde su derecho sobre dicho bien; adems,
el valor del bien debe ser restituido doblado, art. 1768. En virtud de este artculo la sola
circunstancia de ocultar el bien presume dolo.
d) Si bien es cierto que el inventario puede ser hecho de manera simple o de manera solemne (eleccin
de los comuneros), dice la ley que el inventario tiene que ser solemne cuando entre los comuneros
haya alguno que no tenga la libre administracin de sus bienes. Si debiendo ser solemne no se
hubiese hecho solemne, el responsable de aquello deber indemnizar todos los perjuicios
causados, art. 1766.
2) Formacin del acervo ilquido, art. 1770. Consiste en que, dentro del inventario, se individualice cules
son las deudas y los bienes sociales, sin importar si son de haber absoluto o relativo o del pasivo
absoluto o temporal. En otras palabras, los bienes y las deudas que sean propias de la mujer, del marido

20

Masa de bienes.

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o de algn tercero, dejarlas fuera y quedan en el inventario solo aquellas que tengan el carcter de
social, por la aplicacin principalmente de los artculos 1725 y 1740 (activo y pasivo de la SC).
3) El pago de las recompensas o formacin del acervo liquido o partible. En esta etapa se pagan todas las
recompensas, es decir, aquellas recompensas que los cnyuges le deben a la sociedad (pasivo
temporal), las que la sociedad le debe a los cnyuges (haber relativo) y tambin las recompensas que
puedan deberse los cnyuges entre ellos. Esto es una operacin aritmtica que se hace en el inventario,
es decir, que en el inventario quede la relacin contable de cunto se pagar a ttulo de recompensa a
cada uno.
En todo caso, el pago efectivo de las recompensas se hace siempre en dinero (si un cnyuge acepta
bienes no hay problema) y el CC seala que si por alguna razn no hubiese bienes suficientes para
pagar todas las recompensas, quien debe pagarse primero las recompensas es la mujer. Incluso seala
el CC cmo la mujer persigue el pago de sus recompensas. As, seala que para pagarse las
recompensas, la mujer primero persigue el dinero de la SC. Si no alcanza con el dinero de la SC sigue
con los bienes muebles de la SC, si aun as no alcanza se sigue con los inmuebles de la SC y si aun as
falta todava recompensas por pagar a la mujer, dice la ley que se sigue en los bienes del marido. En los
bienes del marido no hay orden, se eligen de comn acuerdo, si no hay acuerdo lo hace el juez
(generalmente sigue el mismo orden), art. 1773.
Si esto llegase a ocurrir como lo estamos describiendo, el marido no tendr donde pagarse las
recompensas. Parece una sancin muy dura para el marido, pero tambin es cierto que si la SC lleg a
estar en situacin de pagar recompensas es porque l no hizo una buena administracin.
Terminada esta etapa queda el acervo partible o liquido.
4) Pago de los gananciales. Habiendo hecho todas las operaciones nos hemos quedado con lo que son los
gananciales. Segn lo seala el CC los gananciales se dividen entre los cnyuges por partes iguales, art.
1774. Esto, sin embargo, es una regla general:
Casos en que los gananciales no se dividen en partes iguales, excepcin al 1774
a. La primera excepcin ocurre cuando la mujer renuncia a los gananciales, no se trata de una
excepcin realmente, ya que no se dividen los gananciales, sino que todos son para el marido, pero
tambin de alguna manera, si se produce el que no haya divisin igualitaria.
Recordemos que ya se estudi una de las oportunidades en que la mujer puede renunciar a los
gananciales que es en las capitulaciones matrimoniales. Como veremos, la otra oportunidad que
tiene la mujer para renunciar a los gananciales es ac, cuando se disuelve la SC.
b. El segundo caso en que los gananciales no se dividen en partes iguales es cuando lo hubiesen
acordado en una capitulacin matrimonial. Es decir, cuando se pacta una forma distinta de
distribucin a la que seala la ley y eso se indica en la capitulacin en virtud del principio de
autonoma de la voluntad.
c. Cuando uno de los cnyuges es sancionado por haber ocultado bienes del inventario, ya que esta
sancin, en definitiva, va a redundar en que la reparticin de los gananciales no ser igualitario. No
olvidemos que hay un bien que ha sido ocultado y que pasar directamente al patrimonio del otro
cnyuge, lo que rompe la igualdad.

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d. Cuando la mujer muere veremos que la facultad para renunciar a sus gananciales pasa a sus
herederos. Si existen varios herederos, cada uno podr ejercer la facultad de renunciar o aceptar
los gananciales respecto de la cuota que les corresponda. As, si a la mujer le corresponden 100 por
gananciales, muere y deja dos hijos, a cada uno le corresponder 50 y cada hijo tendr la facultad
para pronunciarse separadamente del otro si lo aceptar o los renunciar. Si uno de los herederos
renuncia, la porcin del que renuncia aumenta la porcin del marido, ya que se mira como
ganancial renunciado y no va al otro heredero, sino que al marido, lo que har que la reparticin de
gananciales no sea igualitaria, art. 1785.
5) ltima etapa en la liquidacin de la SC. El pago del pasivo. En principio, el pasivo deben asumirlo
ambos cnyuges y lo asumen en proporcin a como se hayan repartido los gananciales. As, si los
gananciales se dividieron en partes iguales, de igual manera enfrentarn el pasivo. Sin embargo, ac la
ley le da a la mujer otro derecho ms, puesto que hay deudas que correspondern a la mujer y otras que
correspondern al marido, pero cuando la mujer se percata que le estn cobrando como pasivo ms (en
cantidad) de lo que ella recibi como activo tiene una herramienta para defenderse denominada el
beneficio de emolumentos, art. 1777. En virtud de este beneficio la mujer solamente responde del
pasivo hasta el monto de lo que ella report como activo. As, quien responder del saldo insoluto es el
marido. Lo que tiene mucho sentido, ya que l fue quien administr y si se est llegando a este punto es
por la mala administracin que l hizo.
Sin embargo, este beneficio de emolumento es voluntario, la mujer debe invocarlo. Sin embargo, si
quiere hacer valer el beneficio en un juicio debe hacerlo como excepcin, debiendo probar que
efectivamente se le pag menos de lo que se le est cobrando. Es ac, entre otras materias, donde
cobrar especial importancia cmo fue que se hizo el inventario, ya que si ste fue simple no ser
oponible a terceros, porque tendr efectos entre quienes lo han aprobado y firmado. En cambio, si el
inventario es solemne la mujer tendr una prueba que es mucho ms poderosa.
En resumen, el principal obligado a pagar el pasivo es el marido. Entendamos que si la mujer renuncia
a los gananciales todo el pasivo es del marido. En efecto, una de las razones por las que la mujer
renuncia a los gananciales es cuando ella ve que hay ms pasivo que activo.
Veremos en la prxima clase para terminar con la SC: renuncia a los gananciales y patrimonio reservado de la mujer, art. 150.
Por nuestra cuenta veremos: las recompensas y patrimonios especiales art. 166 y 167.

Martes 21 de junio de 2011

Patrimonio Reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, art. 150
Tiene grandes posibilidades de ser cambiado, y ya ha sufrido bastantes modificaciones a lo largo de la
historia.
Tiene su origen en el ao 1925, no nace con el CC, ya que a la poca de su redaccin no se justificaba por
que la mujer no estaba inserta en el mundo laboral.
No tiene definicin legal, sin embargo todo lo que se refiere a l est en el artculo 150. De ah que el
legislador se refiere a l como el patrimonio del 150. Sin embargo, no tiene concepto, pero igualmente
existe una aproximacin a un concepto.
As, el patrimonio reservado es aquel que se forma por el trabajo que desarrolla la mujer
remuneradamente y que es administrado por ella con libertad debiendo, una vez terminado el rgimen,
optar por este patrimonio y los gananciales de la SC.
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Caractersticas
1. Constituye un caso de separacin legal-parcial de bienes.
2. Sus normas son de orden pblico. Es decir, no estn sujetas a ser modificadas por voluntad de los
esposos ni los cnyuges (antes, durante o despus del matrimonio). As, la mujer no puede renunciar a
tener un patrimonio reservado.
3. En la medida que concurran los requisitos que veremos, surge por el solo ministerio de la ley. No
requiere ningn tipo de trmite, solo deben verificarse ciertos requisitos.
4. Los bienes que lo conforman son en realidad bienes sociales, no son bienes que le pertenezcan a la
mujer; pertenecen a la sociedad conyugal pero que son administrados por la mujer.
5. Como se trata de un patrimonio tiene un activo y un pasivo, y es tambin dinmico, es decir, cambia a
travs del tiempo, no permanece esttico.
6. Slo existe en sociedad conyugal y slo para la mujer. No se justifica en otro rgimen, y tampoco puede
tener el marido patrimonio reservado. Sin embargo, la modificacin propende a dejar el PR con un
carcter ambivalente, es decir, que lo pueda tener tanto el marido como la mujer dependiendo del caso
en que se d.
Requisitos del patrimonio reservado
No estn tampoco sealados por la ley, sino que se encuentran dispersos en el artculo. As, podemos
sealar:
1. Debe haber un matrimonio casado en sociedad conyugal. Es decir, no existe en otro rgimen o si no
hay matrimonio de por medio.
2. La mujer debe desarrollar una actividad remunerada. Sin importar si la actividad es peridica,
constante, ocasional, dependiente, independiente, mientras sea lcito. Sin embargo, si debe tratarse de
alguna actividad que usualmente tenga remuneracin. Esto ltimo no lo seala la ley, pero la
jurisprudencia ha sido bastante enftica, ya que tiene como objeto el que el PR sea una herramienta
para que el marido le d bienes a la mujer evitando que l los administre. Sin perjuicio de que esto se
pueda buscar, hay otros medios para buscar este objeto tambin, pero no es el PR el medio para
hacerlo. De hecho, el PR es un peculio profesional.
3. La mujer debe desarrollar su actividad laboral separada de su marido. Este es el requisito que ms fue
analizado por la doctrina en su momento, era el que ms costaba comprender. En efecto, al principio no
haba claridad qu significaba. As, algunos sealaban que separado del marido quiere decir, por
ejemplo, que la mujer y el marido no puede trabajar para un mismo empleador. Sin embargo, esto no es
as, ya que pueden trabajar para un mismo empleador, incluso podra la mujer trabajar para su marido,
o trabajar fsicamente en el mismo lugar. Sin embargo, lo nico que se desprende del trabajar separada
del marido es que no hay patrimonio reservado cuando la mujer trabaja colaborando con la actividad
del marido. Por ejemplo, el marido tiene un local comercial y la mujer lo ayuda atendiendo dicho local
(colabora con la actividad del marido). Se trata de una situacin de hecho que hay que analizar caso a
caso.
Activo del patrimonio reservado
1. El patrimonio reservado son las remuneraciones (cualquier fruto del trabajo) que la mujer obtiene por
su actividad laboral (es el activo ms importante), pero solamente aquellas remuneraciones que estn
devengadas durante la SC. En efecto, todo lo que la mujer obtiene mientras es soltera no es un
patrimonio reservado. As, ella comienza a construir el PR cuando se casa. Lo que ella haya percibido
mientras es soltera seguir la suerte que deba seguir segn las reglas generales, por ejemplo, si es
dinero ir al haber relativo.
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2. Todo lo que la mujer adquiera durante el matrimonio empleando lo ganado en su actividad laboral. La
idea no es que el dinero de la mujer permanezca ocioso, sino que si la mujer quiere invertir que lo haga
y que esos bienes queden tambin en el patrimonio reservado.
3. Tambin forma parte del PR todos los frutos que ella obtenga, tanto del nmero 1 como del nmero
2. As, si la mujer coloca el dinero en una cuenta de ahorro o en un depsito a plazo, los intereses que
obtiene (frutos) tambin estn en su patrimonio reservado (ejemplo de frutos del nmero 1); o bien, si
ella se compra un departamento que est en su patrimonio reservado y lo da en arriendo, las rentas de
arrendamiento que percibe tambin quedan en el patrimonio reservado (ejemplo de frutos del nmero
2). En efecto, el PR es dinmico, no se trata solo de dinero, sino que lo que con l se compra y los frutos
que se compra de lo uno o de lo otro tambin quedan en el PR.
Pasivo del patrimonio reservado
Hay un solo punto que sealar: se trata de todas las deudas que contrae la mujer en la administracin de su
patrimonio reservado. Por ejemplo, la mujer se compra un departamento con un crdito hipotecario.
Administracin del patrimonio reservado
La mujer administra el patrimonio reservado tal como si estuviese separada de bienes. La nica limitacin
es que si ella es menor de edad, cualquier acto de disposicin sobre inmuebles debe hacerlo previa
autorizacin judicial. Esto debe hacerlo cualquier menor de edad. Cuando decimos acto de disposicin de
inmuebles no solo nos referimos a enajenar, sino que tambin a constituir derechos sobre l.
Puede la mujer entregar la administracin al marido?
Si, para lo cual se constituye al marido en mandatario. Convengamos que esto ocurre porque la mujer lo
quiere as y no por disposicin de la ley.
Responsabilidad por los actos ejecutados por la mujer
Todo acto ejecutado por la mujer dentro del patrimonio reservado la afecta directamente a ella. Es decir,
los acreedores persiguen a la mujer y no al marido o a la SC, pero slo respecto de los bienes del
patrimonio reservado.
Prueba del patrimonio reservado
Cmo se demuestra que se est actuando en virtud del patrimonio reservado?
Probar el patrimonio reservado puede ser necesario para la mujer para poder contratar por s misma, ya
que si un tercero sabe que la mujer est casada en sociedad conyugal no querr contratar con ella puesto
que no tiene facultados suficientes.
Al marido le interesar cuando los terceros que ha contratado con la mujer intenten perseguir los bienes de
la sociedad conyugal.
Tambin le interesa a los terceros, ya que si un tercero contrata con la mujer tiene el problema de que
luego la mujer desconozca la existencia del patrimonio reservado.
Tal vez a quien ms difcil le resulte probar el patrimonio reservado es al tercero. Lo importante es probar
que la mujer trabaja, para lo cual se puede deducir cualquier medio de prueba.
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Si se contrata de cierta manera el tercero queda premunido de una presuncin de que la mujer tiene un
patrimonio reservado, presuncin de derecho. As, el contrato debe constar por escrito. Adems, en el
contrato se debe sealar o dar a entender que la mujer efectivamente est contratando en virtud del
patrimonio reservado. En tercer lugar, que el contrato lleve como anexo un documento que acredite que la
mujer desarrolla una actividad laboral.
Qu ocurre con el patrimonio reservado al disolverse la sociedad conyugal?
En este caso la mujer tiene que optar:
A. Quedarse con su patrimonio reservado. Es decir, renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal.
De hecho, la sola circunstancia de renunciar a los gananciales implica que renuncia a su patrimonio
reservado. Esto trae como consecuencia que todos los gananciales pasan a ser del marido, lo que no
significa que renuncie a las recompensas ni a que le restituyan sus bienes propios.
B. La mujer opta por quedarse con los gananciales, es decir, no quiere su patrimonio reservado. As, los
gananciales se dividen por partes iguales, por regla general, la mujer opta por quedarse con los
gananciales de la sociedad conyugal. El patrimonio reservado, al formar parte del haber absoluto de la
SC entra a los gananciales.
El marido responde del pasivo del patrimonio reservado slo hasta el monto de lo que l recibe por ese
patrimonio reservado. As, si el patrimonio reservado tiene como activo 40 (20 cada cnyuge) y el pasivo
tiene 100. El marido dice: como a m me entregaron 20, respondo hasta 20. El mismo principio que existe
en el beneficio de emolumentos, art. 1777.
Patrimonios especiales, art. 166 y 167
Ambos solo referidos slo al rgimen de sociedad conyugal y ambos favorecen nicamente a la mujer.
Art. 167: Contempla una hiptesis bastante simple, se trata del caso en que la mujer, en las capitulaciones
matrimoniales se le hubiese permitido administrar parte de sus bienes. Para estos efectos, la mujer acta
respecto de esos bienes como si estuviese separada de bienes, es decir, los administra con libertad.
Art. 166: A la mujer se le deja como herencia, legado o donacin, con la condicin expresa, en los tres
casos, de que lo que se le entrega no lo va a administrar el marido, sino que ella. En este caso la mujer
acta respecto de esos bienes como si estuviese separada de bienes. Y las deudas contradas por esos actos
debern ser perseguidas en ese patrimonio o en el reservado, pero no en los bienes sociales ni en los
bienes del marido.
Una vez disuelta la sociedad conyugal la mujer se queda con los bienes en el primero, es evidente, ya que
los bienes siempre han sido de ella, y en el segundo tambin ya que estn destinados a ella. Sin embargo,
respecto a todo lo que ella obtenga como fruto de estos bienes o como inversin de ellos, se siguen las
reglas del patrimonio reservado. As cuando se disuelve la SC la mujer deber elegir.
Resumiendo: Si la mujer opta por renunciar a los gananciales la mujer se quedar con los tres
patrimonios completos (160, 166 y 167). En cambio, si no renuncia a los gananciales los bienes se debern
dividir como parte de los gananciales.

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La separacin de bienes
Clasificacin:
1- Segn su extensin
a) Separacin total de bienes, es rgimen matrimonial, slo esta, cada cual administra de forma
independiente lo suyo una vez que el rgimen se acaba no hay nada que liquidar no hay nada que
hacer, esto no deja secuelas no hay que liquidar nada ni hacer particin, desde un punto de vista
econmico es mas practico, esto no significa que se deban despreocupar ambos de la mantencin
a la familia como tampoco significa que no pueda existir compensacin econmica.
b) Separacin parcial de bienes, no es rgimen matrimonial, si no que se trata de situaciones que se
generan dentro de la soc. conyugal y solo dentro de este rgimen, no es un rgimen conyugal
autnomo, significa que pese a que existe soc. conyugal hay bienes que la mujer toma la
administracin.
2- Segn su origen :
a) Separacin Legal, es la que opera por el solo ministerio de la ley no hay acuerdos entre los
cnyuges y los esposos y puede ser indistintamente total o parcial por ejemplo es total en el caso
del art. 135 cuando la ley dice que los que se han casado en pas extranjero la ley dice que se les
mirara como casados con separacin total de bienes. Otro ejemplo es el que aparece en la ley de
matrimonio civil y que existe una vez que se decreta por el tribunal la separacin judicial, los
cnyuges que siguen siendo cnyuges quedan separados totalmente de bienes as lo seala el art.
34 de la ley de matrimonio civil, tambien se puede agregar otro caso que aparece en la muerte
presunta art. 84 CC que el tribunal cuando decreta la posesin provisoria de los bienes se acaba la
Soc. conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales por lo que quedan los cnyuges
aun casados en separacin total de bienes, estos dos ltimos casos son separacin legal aunque
haya juicio de por medio. En cambio separacin parcial legal tenemos el art. 150 recin estudiado
y tambin el 166 cosas donadas.
b) Separacin convencional, opera por los acuerdos de los esposos o cnyuges segn el momento en
que lo hagan y que tiene la particularidad que puede ser total o parcial, total por ejemplo cuando
los esposos lo acuerdan en una capitulacin matrimonial o cuando ya como cnyuges pactan la
separacin total de bienes al amparo del art. 1723. Parcial la del art. 167 administracin de la
mujer de parte de sus bienes propios.
c) Separacin judicial, esta es siempre total, no existe separacin parcial ya que esta es la que
decretar el tribunal y lo hace como consecuencia de un procedimiento de separacin judicial.
Caractersticas:
1- Solamente puede ser total.
2- La accin para pedir separacin judicial de bienes corresponde cuando el rgimen es de Soc.
conyugal y la accin la tiene solo la mujer. Cuando es rgimen de participacin en los
gananciales la accin la tienen ambos.
3- La accin es irrenunciable, no se podra renunciar en una capitulacin matrimonial al ejercicio
de esta accin
4- La accin es imprescriptible dura lo que dura el matrimonio, mientras estn casados pueden
pedir la separacin judicial.
5- Pueden los cnyuges todava, si es que est la posibilidad cambiarse al rgimen de
participacin de los gananciales pero no a Soc. conyugal.
6- La separacin judicial solo procede por las causales establecidas por la ley, estas causales esta
sealadas en la ley.
7- Como se trata de un procedimiento, es contencioso, un cnyuge demanda a otro, no lo
pueden pedir de comn acuerdo.
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Causales para la separacin judicial:

1- Est en el art. 1762 se refiere al caso de que la mujer no quiere tomar ella la administracin de la
Soc. conyugal y no quiera que lo tome un tercero.
2- No estn en el cdigo civil, ocurre cuando habiendo sido condenado un cnyuge al pago de
pensiones alimenticias sea al otro cnyuge o a los hijos comunes ha sido apremiado en dos
oportunidades por no haber cumplido dicha obligacin, no es necesario que los apremios sean
continuos, puede haber sido apremiado en Enero y luego en Diciembre del mismo ao.
3- Cuando existe riesgo inminente de grave estado en los negocios del marido, no es necesario que los
negocios estn en mal estado si no que la mujer puede ante el tribunal decir que el marido est
realizando negocios riesgosos y que por ende quiere la separacin
4- Cuando el marido cae en notoria insolvencia o es declarado en quiebra
5- Cuando el marido realiza actos fraudulentos en la administracin de los bienes
6- Cuando el marido no ha dado cumplimiento a los deberes de fidelidad, de socorro mutuo y de
respeto.
7- Cuando el marido se ausenta injustificadamente del hogar comn por ms de un ao.
El cdigo describe todas las causales indicando culpable de algo al hombre y a la mujer pidiendo la
separacin, pero cuando se trata de la participacin de los gananciales esto se aplica indistintamente al
marido y la mujer art. 158.
RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
En teora es muy bueno, tanto es as que en muchos pases este opera por defecto, pero la ley chilena no lo
puedo llevar a un mbito aplicable por errores y en cambio cre un sistema bastante engorroso y
complicado.
Este est ubicado en el cdigo de manera bastante incomodo pues en su inicio el rgimen de participacin
estaba en el apndice y este tena 27 artculos, en algn momento el legislador estimo conveniente que
estuviera en el cdigo civil pero no haba 27articulos para ubicarlo y lo que se hizo fue buscar espacio y
como no haba espacio suficiente el legislador cre un sistema y que establece todo en un mismo artculo
1792 esto es muy extrao porque si uno busca en el cdigo encuentra el art. 1792 pero luego hay otro 1792
este articulo luego se divide en 27 guiones, esta forma no es la ideal pero se tendr que hacer referencia al
guin.
Momentos en que puede comenzar a regir el rgimen de participacin en lo gananciales
A diferencia de los dos anteriores este nunca puede comenzar por ley, no requiere pacto de ningn tipo
este solo comienza. Tampoco lo puede hacer el tribunal
Este solo puede comenzar por acuerdo de voluntades, se distinguen 4 oportunidades:
1- Por capitulaciones matrimoniales hechas antes de contraer matrimonio
2- Por capitulaciones matrimoniales en el acto de contraer matrimonio
3- Los cnyuges a travs de participacin en los gananciales
4- Los que se hubiesen casado en pas extranjero al inscribirlo en la primera seccin de la comuna.
Martes 28 de junio de 2011
Cmo opera este rgimen matrimonial art. 1792?
Durante el matrimonio funciona como si fuese una separacin de bienes, esto lo decimos en trminos en
que cada uno de los cnyuges administra su patrimonio con libertad, y una vez que el rgimen termina
entonces deben compartir las ganancias que han obtenido, para estructurar mejor la materia debemos
preguntarnos qu ocurre cuando se inicia el rgimen, la ley seala que se debe conformar lo que la propia
ley denomina el patrimonio originario, esto lo debe hacer tanto el marido y la mujer, consiste en que a
travs de un inventario deben describir cual es la situacin patrimonial que tienen, se debe hacer un
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inventario y describir el activo y el pasivo, esto debe ser descriptivo, deben sealar cules son los bienes y
deudas que tienen, tasando adems tanto el activo como el pasivo, el contraste del activo y el pasivo
arrojar un resultado numrico y eso es el patrimonio originario, indica el legislador adems que si el
resultado fuera negativo seala entonces que el patrimonio originario se estima sin valor, es decir 0, si esto
no se hace prcticamente el rgimen no va a funcionar, pues se va a perder el sentido del rgimen.
Cmo se hace el inventario?
La ley no lo dice exactamente por lo que debemos concluir que este inventario se puede hacer tanto de
manera simple como de manera solemne, as lo dice el guin 1792 11, en donde seala que es simple, pero
sabemos que igual puede ser solemne y tiene mayor valor probatorio.
Cmo debe hacerse la tasacin?
La hacen los cnyuges de comn acuerdo, ellos tasan tanto el activo como el pasivo o puede hacerlo un
tercero designado por ellos, o por ultimo en caso de controversia la har el juez, esto se refiere el guin 13
del artculo.
Qu ocurre si los cnyuges no hacen el inventario y la tasacin?
Esto es muy frecuente, la ley seala que de todas maneras la falta de inventario y tasacin podr suplirse
por otros documentos, tratos que acrediten haber comprado ciertas cosas etc. Si no hay documentos se
puede recurrir a otros medios de prueba como testigos salvo la prueba de la confesin.
Que comprende el inventario?
El inventario comprende en principio todo el activo y todo el pasivo que se tiene al momento que comienza
el rgimen, es una representacin del patrimonio, pero adems, existen ciertos bienes que se adquieren
durante el matrimonio y que se incorporan al patrimonio originario a pesar de que no estaban al momento
de casarse, pero que por provenir de ciertos actos se agregan al patrimonio originario como si hubiesen
estado al momento de iniciar el rgimen, es una agregacin imaginaria.
Estos son:
1- Todos los bienes que los cnyuges adquieran durante el rgimen a ttulo gratuito guin 7, Ej. Al marido
le dieron un departamento y lo agrega al patrimonio originario.
2- Tambin se agrega al patrimonio originario todo lo que se adquiera a titulo oneroso durante el rgimen
cuya causa de adquisicin sin embargo sea anterior al inicio del rgimen guin 8, se parece mucho al art.
1736
Concepto de patrimonio originario
En base al guin 6 y 7 del artculo Es aquel existente al momento de optar por el rgimen de
participacin y resulta de deducir del valor total de los bienes que el cnyuge tenga el valor de las deudas
del mismo es decir al activo le restamos el pasivo.
Qu ocurre durante el rgimen?
Durante el rgimen, cada cnyuge administra su patrimonio con libertad, los cnyuges permanecen con sus
patrimonios separados, no hay comunidad ni patrimonio social, est el patrimonio del marido y de la mujer,
insiste en esto el guion 2, sin embargo, esta administracin tiene ciertos lmites:
1- Esta sealado por la propia ley y est en el guin 3 en relacin con el guin 4, y consiste que ninguno de
los cnyuges puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin la autorizacin del otro
cnyuge, no lo puede hacer ni el marido ni la mujer, el otro cnyuge da la autorizacin de la misma
manera de cmo la mujer da la autorizacin en la sociedad conyugal.. Qu ocurre si el acto se celebra
sin contar con la autorizacin del otro cnyuge?, si se celebra el acto este adolece de nulidad relativa,
siendo el titular de la accin quin debi dar la autorizacin y no lo hizo y la accin prescribe en cuatro
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aos que se cuentan desde que el cnyuge titular de la accin tuvo conocimiento del acto y en todo
caso no puede ya alegarse cuando hayan pasado 10 aos desde la celebracin del acto.
2- Esta est sacada de las reglas generales del patrimonio, es que los cnyuges aunque administran con
libertad su patrimonio no pueden desentender que los cnyuges se deben olvidar de los deberes del
matrimonio como por ejemplo el deber de socorro art. 134.
3- Es una limitacin indirecta pues el cdigo no lo plantea como tal, es la del guin 15.
Qu pasa cuando el rgimen termina?
Brevemente las causas por las que termina el rgimen estn sealadas en el guin 27 (hay que verlas), son
las mismas de la Soc. Conyugal. Terminado el rgimen independiente de la causal se forma el patrimonio
final, que consiste en que los cnyuges deben nuevamente sacarle una foto al patrimonio, y eso les va a
arrojar un resultado numrico que se conoce como el patrimonio final, este inventario se puede hacer
tanto escrito o solemne, la falta del inventario se puede suplir de la misma forma en que se suple el
patrimonio originario, pero el patrimonio final tambin tiene agregaciones imaginarias, o sea tambin nos
encontramos con que hay bienes que han salido del patrimonio pero que el legislador los considera como si
aun estuviera en el , esto evidentemente no es bueno para el cnyuge pues aumenta su patrimonio y sus
ganancias. Estos son:
Los bienes que han sido enajenados por los actos establecidos en el art. 15 que se refiere a actos en que
alguno de los cnyuges desinfla su patrimonio con la finalidad de disminuirlo y demostrar menos
ganancias, estos actos son:
1- Las donaciones que un cnyuge haga que no correspondan a deberes morales o usos sociales,
tomndose en cuenta para esto la persona del donatario esto quiere decir que no estn
considerados un regalo de cumpleaos o de matrimonio etc.
2- Tambin se incorporar todos los bienes que salgan del patrimonio de un cnyuge por actos
fraudulentos Ej. Contratos simulados.
3- Todas las inversiones y todos los gastos que se hagan que tengan como finalidad asegurarse una
renta futura Ej. A.P.V Ac se excluyen las cotizaciones obligatorias.
Se puede evitar la agregacin imaginaria cuando para el acto respectivo se cuenta con la autorizacin del
otro cnyuge. Art. 15.
Definicin patrimonio final
Tampoco lo define el cdigo pero se puede elaborar mediante el guin 6 y el guin 14 EL patrimonio final
es aquel existente al trmino del rgimen, y que resulta de deducir del valor total del activo el valor total
de las obligaciones que se tengan a esa misma fecha.
LOS GANANCIALES
Tienen concepto legal guion 6 en su inciso final, Es la diferencia de su valor neto que existe entre el valor
del patrimonio originario y el final de cada cnyuge. En el fondo es lo que gan cada cnyuge.
Marido
120
300
180

PO
PF
Gananciales
95

Mujer
100
110
10
85

95
84

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Pablo Betanzo Yez

En este ejemplo ambos tuvieron gananciales, la ley dice que el cnyuge que gan menos tiene derecho a
que el otro cnyuge le participe la mitad de la diferencia y para ello tiene un crdito que es un derecho, el
ejemplo la mujer quedar como acreedora y el marido ser el deudor.

PO
PF
Gananciales

Marido
120
200
80

Mujer
100
180
80

En este ejemplo nadie comparte nada, ya que no hay ganancias que se excedieran.

PO
PF
Gananciales

Marido
120
200
80

Mujer
100
100
0

Ac un cnyuge no tuvo ganancias pero tampoco tuvo prdidas, en este caso nace el crdito y la mujer
tiene derecho a que el hombre le pague 40 Guin 19 inciso 2

PO
PF
Gananciales

Marido
120
200
80

Mujer
100
10
-90

Cuando un cnyuge tiene su patrimonio final inferior al patrimonio original la perdida la soportar quien
tuvo la perdida, en el ejemplo sera la mujer. Existen interpretaciones, la primera dice que las perdidas las
soportara quin no tuvo ganancias, la segunda dice que igual nacer el crdito pero se dejar al cnyuge
compensando en 0.
Caractersticas del crdito de participacin en los gananciales:
1- Es irrenunciable anticipadamente, si podra sin embargo renunciarse cuando el rgimen ha terminado,
antes sin embargo no se puede, esto debido a que se trata de una mera expectativa no hay un derecho
creado, esto se recoge del guin 20.
2- El crdito de participacin de gananciales es puro y simple, o sea debe pagarse una vez que el rgimen
termina, termina un rgimen y automticamente un cnyuge queda deudor del otro, de todas
maneras la ley seala en el guion 21 que el cnyuge deudor podra pedir un plazo para pagar el
crdito, la razn que tiene que demostrar para ello es que el pago inmediato le causa un grave dao a
l y a la familia comn, el juez le conceder plazo hasta por un ao, concedindose el plazo vendrn
aparejadas dos consecuencias, la primera es que el plazo es en UTM para que pueda ir reajustndose,
y la segunda consecuencia es que el cnyuge deudor deber dar una garanta para garantizar que va a
pagar una vez que el plazo concurra.
3- El crdito debe ser pagado en dinero no significa esto que el cnyuge deudor no podr dar otros
bienes, pero en principio se trata de dinero. Como se ejecutan los bienes, se persigue primero el
dinero, si no alcanza con el dinero se persiguen los bienes muebles, si no alcanza con los bienes
muebles se persiguen los inmuebles, y si aun as no alcanzare seala la ley que se deben perseguir las
donaciones que el cnyuge deudor hubiese hecho, se van dejando sin efecto comenzando por las mas
recientes hasta completar los necesario para pagar, para esto existe una accin que se llama inoficiosa
donacin, esta accin prescribe en 4 aos contados desde la fecha de la donacin.
4- El crdito goza de una preferencia de cuarta clase para el pago.
85

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5- En caso de reclamarse judicialmente la deuda se tramita en juicio sumario guin 26

6- Se trata de una accin patrimonial, lo que significa que tiene todas las caractersticas propias
patrimoniales, es transferible, transmisible, renunciable (una vez terminado el rgimen) y adems es
prescriptible, el plazo de prescripcin es de 5 aos que se cuentan desde que termina el rgimen as lo
seala el guin 26.
Terminamos el rgimen de PEG, con lo que concluimos el estudio de los regmenes patrimoniales. Lo nico
que nos queda es un tema para terminar el aspecto patrimonial del matrimonio, cual es, los bienes
familiares. De vuelta de vacaciones comenzaremos a alternar sucesorio con familia de familia queda,
aparte de lo anterior, la filiacin (3 o 4 clases ms).
16 de Agosto de 2011.
LOS BIENES FAMILIARES Ley 19.335 (1994). En el CC: ART 141-149.
Finalidad: es permitir que la familia tenga un lugar donde vivir, en trminos de inmuebles y muebles
necesarios para el buen funcionamiento de la familia. Se quiere evitar que se produzca algo comn: cuando
se produca un quiebre en el matrimonio, el marido se iba del hogar y como el inmueble le perteneca, lo
venda. Entonces, la mujer y los hijos quedaban en la calle. Tenan que vivir de allegados y se empobrecan.
Que los bienes se transforman en bienes familiares debe ser por resolucin judicial.
Qu bienes pueden ser declarados familiares
1.- Corporales: se componen de dos partes,
a) el inmueble, que es de propiedad de uno o de ambos cnyuges y
b) que sirva de residencia principal a la familia
2.- Incorporales
Requisitos para que el inmueble se transforme en bien familiar
1.- Que sea del marido, la mujer o de ambos. Alguno de ellos debe tener el dominio. Si pertenece a un
tercero, no hay posibilidad alguna de declararlo bien familia.
Necesariamente, debe haber matrimonio.
Bien familiar: se llama as porque est ligado al matrimonio. Genera la idea de que el matrimonio y familia
es lo mismo. Son inseparables. Puede haber distintos regmenes matrimoniales, pero igual ser declarado
bien familiar.
2.- Que el inmueble sea residencia principal de la familia. No es un lugar ocasional. Por familia, puede haber
slo un bien familiar. Casas de veraneo, oficinas, locales comerciales, no pueden ser declarados bienes
familiares. Si la familia pasa parte del ao en el norte y parte del ao en el sur, ser la residencia principal.
No puede haber ms de una.
Segundo bien corporal. ART 141. Muebles que guarnecen el hogar. Se refiere a los bienes muebles
esenciales para el buen funcionamiento de la familia.
Son los que sirven para que se cumplan las funciones del hogar; tv, radio, juegos, tambin son parte de la
casa.
Estos son bienes corporales, tanto muebles como inmuebles.
2.- Incorporales. Es uno solo, est en ART 146. Son los derechos y acciones que cualquiera de los cnyuges
tenga en una sociedad que sea propietaria del inmueble que sirve de residencia principal a la familia. El
inmueble no se declara bien familiar, sino las acciones, los derechos. La sociedad es la propietaria de ese
inmueble.
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Cmo se produce la afectacin

Cmo afectamos un bien para que se transforme en bien familiar? hay que distinguir entre corporales y el
incorporal. No tienen el mismo procedimiento.
Corporales: muebles que guarnecen el hogar. La forma en que llegan a ser bien familiar, es por SENTENCIA
JUDICIAL. Debe haber un procedimiento judicial, aunque ambos cnyuges estn de acuerdo para que el
bien sea familiar.
Caractersticas de este procedimiento
1) Se inicia por demanda que el cnyuge no propietario demanda al cnyuge propietario. No es una
solicitud que se presenta al tribunal.
2) Para todos los efectos del procedimiento, los cnyuges gozan del privilegio de pobreza, por el slo
ministerio de la ley.
3) Con la sola presentacin de la demanda, el bien toma provisoriamente el carcter de bien familiar. No
se notifica. Con la sola presentacin de la demanda. En la primera resolucin, el tribunal ordena oficiar al
CBR para que se inscriba en el registro de hipotecas y gravmenes que es un bien familiar.
La ley seala que quien maliciosamente pida la declaracin de bien familiar sabiendo que no los cumple,
deber indemnizar de los perjuicios que produzca con esta conducta.
Tenemos el bien constituido provisoriamente con la sola demanda. Con la sentencia, toma el carcter de
bien familiar de manera definitiva. Se vuelve a oficiar al CBR para que seale que el bien familiar tiene
carcter definitivo y no provisorio.
Eso respecto de bienes corporales.
Bienes incorporales
Tienen un mecanismo distinto. Con respecto a derecho y acciones la ley reconoce que se pueden constituir
como bien familiar por escritura pblica.
En el caso de los corporales, aunque estn de acuerdo, tiene que haber demanda, procedimiento judicial.
Aqu es escritura pblica, si no hay acuerdo, demanda.
Como no son inmuebles, no hay inscripcin en el CBR. Ser segn sea sociedad limitada, annima, en
comandita, etc.
Efectos de los bienes familiares Qu logramos con que un bien sea familiar?
1) No se puede enajenar un bien familiar sin la autorizacin del cnyuge no propietario.
La autorizacin del cnyuge no propietario la da como en la sociedad conyugal
a.- interviene directamente en el acto
b.- por escrito
c.- por mandato
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Lo sealado en cuanto a no poder enajenar el inmueble, est en el ART 142.

Si el cnyuge no propietario no puede dar su autorizacin, el ART 144 seala que la autorizacin deber
darla el juez.
Si el cnyuge no propietario puede dar su autorizacin pero no quiere, el cnyuge propietario puede
concurrir al tribunal para que el juez lo autorice. Debe alegar que la negativa es injustificada. El juez va a
citar a cnyuge no propietario, para que explique por qu se est negando.
2) Tampoco se pueden gravar los bienes familiares sin la autorizacin del cnyuge no propietario.
Gravmenes como hipoteca, usufructo, prenda.
3) Tampoco se puede prometer enajenar o gravar el bien familiar sin contar con la autorizacin del
cnyuge no propietario.
4) Tampoco puede cederse el uso u goce de los bienes familiares a ttulo alguno, sin la autorizacin del
cnyuge (no?) propietario. No se puede dar en arriendo, ni en comodato. Para darse, se rige por las reglas
anteriores.
Cualquiera de los actos sealados, en caso de no obtenerse la autorizacin respectiva, adolece de nulidad
relativa.
El titular de esta accin es el cnyuge no propietario o sus herederos.
La accin prescribe en cuatro aos contados desde la celebracin del acto.
5) El bien familiar goza de un beneficio de excusin, es decir, los acreedores que solicitan algn embargo
sobre bienes, no pueden perseguir el bien familiar hasta no haber perseguido todos los dems bienes. Si se
solicita el embargo sobre un bien familiar, ste no se puede perseguir. El cnyuge no propietario pide que
el bien familiar se deje para el final, cuando no queden ms bienes. ART 148.
Caractersticas de los bienes familiares
1) La institucin de los bienes familiares, slo existe en la medida que haya matrimonio.
2) Esto es independiente del rgimen matrimonial que exista. La institucin de los bienes familiares no
vara en nada.
3) La institucin de los bienes familiares es de orden pblico, de manera que los cnyuges no pueden
pactar nada en contra de la ley. ART 149.
4) Subsisten aun cuando el matrimonio se haya disuelto. Cuando el matrimonio se acaba, la familia
contina. Para que se origine la familia, debe haber matrimonio, pero puede continuar sin matrimonio.
5) Son vinculantes con el derecho de alimentos. Tiene que ver con la subsistencia digna, que la familia siga
avanzando en la vida.
Desafectacin de los bienes familiares
Cmo un bien familiar deja de serlo. No hay diferencia entre corporales o incorporales
1.- El bien familiar puede dejar de serlo por los cnyuges por escritura pblica. Para constituir los
corporales, pero los podemos desafectar por escritura pblica.
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2.- Si los cnyuges no estn de acuerdo, puede pedirse al tribunal que desafecte al bien familiar, afirmando
que el inmueble ya no es la residencia principal de la familia. Esto ha motivado mucha discusin doctrinaria
y jurisprudencia contradictoria. Cunta familia debe seguir habitando el inmueble para entender que es la
residencia principal? Si el matrimonio no tiene hijos, el marido se va y ella queda sola en la casa es familia?
Si el matrimonio se disuelve por divorcio y queda viviendo ella, pero el inmueble le pertenece al marido y lo
quiere vender, es familia? si hay un hijo? Si queda el cnyuge no propietario queda viviendo, hay fallos
de la CS de manera distinta: que s hay familia y que no la hay. Lo claro es que el bien no deja de ser familiar
por la sola disolucin del matrimonio. La disolucin del matrimonio nos encamina a que el inmueble ya no
es la residencia principal de la familia. Hay un inmueble: mueren los padres, se van los hijos y queda uno.
Los otros quieren vender, pueden?
Martes 09 de Agosto de 2011 (primera clase del segundo semestre)
Derecho Sucesorio

Sucesin por causa de muerte

Se refiere al estudio del Libro III del Cdigo Civil y consiste en estudiar el modo de adquirir que qued
pendiente en el curso de bienes porque el CC lo trata de manera independiente.
No hay una definicin legal, pero tomando como referencia el artculo 951 y el 588, podramos decir que
Es el modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, es decir, del conjunto de sus
derechos y sus obligaciones transmisibles, o de una cuota de ellos, o de ciertos bienes determinados
dentro de un gnero tambin determinado.
Caractersticas
1) Es un modo de adquirir derivativo, es decir quienes adquieren por este modo van a ser continuadores
en el dominio que tiene el causante, no estn iniciando un dominio nuevo, sino que continan con los
derechos que el causante ya tena sobre los bienes. Se trata del mismo dominio, con todas sus virtudes y
defectos. No debemos olvidar que esta caracterstica tambin la tiene la tradicin, siendo as los nicos
modos derivativos.
2) Opera por causa de muerte, es el nico de los modos que tiene esta particularidad, es decir, requiere la
muerte de una persona para poder operar. Debemos recordar que no se puede suceder por causa de
muerte a una persona viva.
3) Es un hecho jurdico, puesto el que opere la sucesin no depende de conductas voluntarias, va a operar
se quiera o no. No se puede evitar que nuestros patrimonios pasen a otra persona, pero si podramos
alterar algunos aspectos, como determinar a quines pasar o qu bienes se deja a tal o cual persona.
Sin embargo, no podemos impedir que el patrimonio se distribuya entre los herederos. Adems, la
SPCM tiene como fundamento la muerte de una persona, que es un hecho y no un acto.
4) Es un modo a titulo universal, es el nico modo que est concebido para adquirir una universalidad
jurdica (el patrimonio):Esto no significa que a travs de la sucesin se puedan adquirir cosas singulares;
veremos ms adelante que en este caso estamos hablando de legados, que son cosas singulares que
tambin se adquieren por SPCM. As, es posible adquirir cosas singulares, pero el modo en s est
creado para adquirir una universalidad jurdica, que el patrimonio que deja el causante.

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Lo que estudiaremos a continuacin es justamente el derecho que se adquiere a travs la SPCM que es
el derecho real de herencia, que es un derecho universal y se refiere al derecho que se tiene para
heredar a otra persona.
5) Es un modo de adquirir gratuito. Quien adquiere por SPCM no se necesita ninguna prestacin, salvo
aceptar la herencia o legado, no hay ninguna contraprestacin econmica de por medio. La SPCM es
gratuita siempre
6) Por sucesin solo se adquieren los derechos y obligaciones que tengan el carcter de transmisibles. Es
decir, no es el patrimonio completo el que pasa a los herederos, sino que solamente aquella parte del
patrimonio que sea susceptible de ser transmitida. En efecto, la regla general es que los derechos y
obligaciones sean susceptibles de transmisin, pero existen excepciones: por ejemplo, en el mbito de
los derechos intransmisibles, podemos sealar el derecho a pedir alimentos; derechos polticos como el
derecho a sufragio; el derecho de usufructo, no se transmite ya que como plazo mximo puede tener la
vida del usufructuario21. Por otra parte, ejemplo de obligaciones intransmisibles, en primer lugar, las
obligaciones instuito personae, es decir, aquellas obligaciones que requieren una actitud especial del
obligado; stas usualmente son obligaciones de hacer que requieren una destreza o conocimiento
particular, como un artista contratado para pintar un cuadro o hacer una escultura, algo que solamente
puede realizar l y no sus herederos; asimismo tambin podemos contemplar aquellas obligaciones que
emanan de contratos que se extinguen por la muerte, por ende son obligaciones que no pasan a los
herederos, como aquellas que emanan de un mandato, de la sociedad o del matrimonio (ayuda mutua,
socorro, fidelidad).
Derecho Real de Herencia
Tampoco est definido por la ley. Sin embargo, el art. 577, que define y menciona los principales derechos
reales, entre ellos est el DRH.
Sin embargo, igualmente podemos crear una definicin, siendo la ms comn aquella que dice que El
Derecho Real de herencia es aquel derecho real que tiene los herederos para suceder en el patrimonio
del causante o en una cuota de ella.
Caractersticas
1) Es un derecho real, porque el cdigo en el art. 577 le da ese carcter, lo trata como un derecho real.
Adems, en el fondo, se ajusta a lo que es un derecho real, es decir, un derecho que recae sobre una
cosa sin respecto a determinada persona. Los herederos tienen una calidad de heredero que debe ser
respetada por toda la sociedad, ya que no son solamente herederos entre ellos ni respecto de la familia
inmediata, sino que toda la sociedad debe respetar su calidad de heredero; y slo se justifica el ser
heredero en la medida que se herede el patrimonio. Es decir, el DRH al ser un derecho real, est en
ntima relacin de un bien, en este caso el DR recae sobre el patrimonio.
2) Es un derecho mueble. No debemos olvidar que los derechos se denominan muebles o inmuebles
dependiendo del bien sobre el que recaiga. En este caso como el derecho de herencia recae sobre el
patrimonio, en doctrina al patrimonio se le considera un bien mueble, sin importar los bienes que
forman parte del patrimonio. En efecto, el patrimonio es un bien mueble independiente de los bienes
que lo puedan conformar. As, consideramos al DRH un derecho mueble.
3) Como todo derecho real est protegido por acciones reales, en este caso con la accin de peticin de
herencia que veremos ms adelante y viene a ser el equivalente de lo que para el dominio es la accin
reivindicatoria.
21

No olvidemos que cuando el usufructo se fija a plazo fijo y el usufructuario fallece antes, el usufructo se acaba y no contina por el tiempo
restante.

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4) El derecho real existe sobre la universalidad. Debemos tener claro que el DRH existe sobre la
universalidad; no se debe confundir el DRH con el derecho de dominio. Los herederos eventualmente
sern dueos (si aceptan), pero lo que adquieren en lo inmediato es el DRH, es decir el derecho ser
considerados herederos. Es decir, en el fondo, mientras no se haga la particin de bienes el derecho que
los herederos tienen sobre el patrimonio es el DRH. Ningn heredero puede decir todava que alguno de
los bienes es de l, aunque sepa que le corresponde un tercio.
Cuando se hace la particin y a travs de sta se entrega el heredero en bienes lo que le corresponde, se
le dir al heredero que le corresponde un tercio y que ste consiste en un auto y 10 millones
depositados en el banco. Ah se hace dueo, ah no hablamos de DRH, sino que de dominio, pero
mientras la particin no se haga y pensemos en el derecho que los herederos tienen sobre la
universalidad, estamos hablando del DRH, es decir, el derecho real que adquieren los herederos al
fallecimiento del causante. En efecto, es por eso que el DRH se adquiere aunque los herederos no
tengan idea, opera automticamente, aunque posteriormente puedan decidir si quieren o no continuar
siendo herederos.
5) El derecho real de herencia slo lo tienen los herederos y no lo tienen los legatarios. Estos ltimos s se
harn dueos de inmediato, ya que estos no adquieren una universalidad sino que bienes
determinados. Esta es la principal diferencia entre herederos y legatarios (le dejo a Mara una cuarta
parte de mis bienes, eso es una herencia. Le dejo a Mara mi automvil, eso es un legado). El legatario
no tiene DRH sino que dominio de inmediato.
Cmo se puede adquirir el derecho real de herencia?
1) La SPCM, no tiene mayor anlisis pues este es el modo que se cre para este caso. Los herederos
adquieren a travs de este modo. Esto es lo que se analiza durante todo el curso;
2) Por tradicin.
3) Prescripcin.
Todos los dems modos de adquirir quedan descartados, es decir, la ocupacin, la accesin y la ley, no
operan para adquirir el DRH.
I. La Tradicin como modo de adquirir el DRH
Los que adquieren por tradicin el derecho real de herencia no son los herederos22 si no que son terceros
ajenos a la herencia. Esto es as porque lo que est ocurriendo es que un heredero le est cediendo su
derecho real de herencia a otra persona; esa otra persona, como no es heredero, no adquiere por SPCM,
sino que por tradicin. Por ejemplo, fallece el padre y deja cinco hijos, uno de ellos tiene derecho a un
quinto de la herencia y tiene necesidades econmicas urgentes, no tiene tiempo de esperar la particin,
sino que necesita liquidez inmediata; se contacta con un tercero y le ofrece en venta el quinto de la
herencia de su padre, equivalente a 20 millones. El tercero puede aceptar o no, si acepta, para que el
tercero llegue a tener el DRH se le debe hacer tradicin de ste. Es ms, se le puede hacer a otro heredero,
por ejemplo, cuando toda la herencia es slo una casa.
Para entender este tema hay que saber cmo se hace la tradicin del DRH y en segundo lugar, cul es el
ttulo que se emplea para hacer la tradicin del DRH. En efecto, debemos recordar que la tradicin siempre
requiere estar precedida de un ttulo traslaticio de dominio.

22

Los herederos adquieren por SPCM.

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A. Cmo se hace la tradicin del derecho real de herencia?

La ley chilena no da respuesta, no porque no se pueda si no porque Bello lo estim innecesario, no vio la
necesidad de tener que decir cmo se hace la tradicin del DRH. Lo que pasa es que s era necesario
decirlo, porque el CC explica cmo se hace la tradicin tratndose del dominio. As, para estos efectos el CC
divide a los bienes muebles de los inmuebles; y dice que la tradicin de los bienes muebles se hace segn el
art. 684, y la tradicin de los inmuebles se hace segn el artculo 686. Luego, termina sealando que los
dems derechos reales se sujetarn a las mismas reglas del dominio. Sin embargo, Qu pasa con el DRH,
que recae sobre una universalidad?, esto, para efectos de determinar si es mueble o inmueble y, en
consecuencia, nos regiremos por el artculo 684 o por el 686. Este problema no se presenta en los dems
derechos reales, ya que es bastante claro el tipo de bien sobre el cual recae. Sin embargo, con el DRH el
tema no es tan difano, porque tenemos una universalidad que, como toda universalidad, est compuesta
por bienes heterogneos, el patrimonio puede tener bienes muebles e inmuebles simultneamente. La
doctrina Chilena, luego de largas discusiones, llega a la conclusin que el patrimonio debe ser considerado
como bien mueble, ms all de los bienes que lo compongan. Por lo tanto debe ser tratada segn las
reglas del art. 684.
B. Cul es el ttulo que se utiliza para la tradicin?
El titulo traslaticio necesario para toda tradicin, en el caso particular del derecho real de herencia es un
contrato que se conoce como la sesin de derechos hereditarios. Contrato tratado por el CC en los
artculos 1909 y 1910, y que tiene las siguientes caractersticas:
1) Es un contrato solemne, ya que por mandato expreso de la ley se debe celebrarse por escritura
pblica;
2) La sesin slo puede realizarse una vez que el causante haya fallecido, de no ser as estaramos
frente a un pacto sobre sucesin futura que, como sabemos, est prohibido en la ley chilena.
3) La sesin puede indistintamente ser onerosa o gratuita.
4) En caso de ser onerosa debe considerarse aleatoria, es decir, conlleva una contingencia incierta de
ganancia o prdida. Esto es as pues quien adquiere el derecho no sabe ciencia cierta el valor de lo
que est adquiriendo.
5) La sesin para que se entienda sesin de derechos hereditarios no debe recaer sobre bienes
determinados, sino que sobre la universalidad o sobre parte de ella. No es que no puedan cederse
bienes determinados, pero ah estaramos frente a una donacin o compraventa.
a. Efectos de la sesin
El cesionario (el que adquiere) queda en las mismas condiciones jurdicas que tena el
heredero (cedente). Todos los derechos y obligaciones que el heredero tena, ahora las tiene el
cesionario. Es decir, por ejemplo, el cesionario, al igual que el heredero, puede pedir la
posesin efectiva, puede provocar la particin, tiene la accin de peticin de herencia, la accin
de reforma de testamento, el derecho de acrecimiento. Siempre que estos derechos el
heredero tambin los tenga.
Como el heredero tiene la obligacin de responder por las deudas del causante, el cesionario
tambin tiene que hacer lo propio, es decir, responder de las deudas que el causante haya
dejado. As, el heredero queda en una situacin jurdica similar, sin embargo, el cesionario no
es heredero, ya que la calidad de heredero es una situacin personalsima.

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El que es heredero no puede ceder su calidad de heredero, pero si los derechos y obligaciones
que de ella provienen. Es por esto que lo que corresponde decir es CESIONARIO y no
HEREDERO.
b. Responsabilidad del cedente
Tiene el cedente (heredero) que responder por lo til o intil que resulta ser la sesin para el
cesionario?, el cedente no tiene responsabilidad por el xito o fracaso econmico que tenga
el cesionario por la sesin (paga ms de lo que resulta la herencia, sta tena ms deudas). Ya
sealamos que la sesin es aleatoria, por lo que el cedente no tiene responsabilidad. Sin
embargo, de lo nico que el cedente responde es por su calidad de heredero, es decir, si ese
heredero cede su DRH en circunstancias que no era heredero, ah si tiene responsabilidad.
Ahora, si la sesin es gratuita el cedente no responde ni siquiera de su calidad de heredero, si
es onerosa, slo responde de su calidad de heredero art. 1909 y 1910.
Segn las reglas generales lo que puede alegar para anular la sesin es que pueda haber
habido dolo, es decir, si se demuestra que el cedente estaba en perfecto conocimiento de que
la deuda estaba compuesta solamente de deudas y mediante un engao hace creer al
cesionario que tiene un caudal tremendo en activo. Sin embargo, esto no es porque la sesin
d una institucin propia para anular, sino que se aplican las reglas generales. Se supone que
adquiere derechos hereditarios hace un estudio previo para analizar la situacin jurdica del
causante.
II. La Prescripcin como modo de adquirir el del DRH
Vamos a sealar que el cdigo reconoce y regula expresamente la posibilidad de que el DRH se adquiera
por prescripcin.
El heredero adquiere por SPCM, como ya dijimos, si es un tercero lo har por tradicin. Como hablamos del
DRH, el tema ac no se trata de que si, por ejemplo, muere Juan y uno de sus bienes en un caballo, el cual
lo est poseyendo un vecino y estamos pensando de si el vecino lo puede adquirir por prescripcin. Esto es
posible, pero no tiene nada que ver con el DRH ya que se est adquiriendo un bien determinado por
prescripcin. As, el tema ac es cmo adquirimos el DRH por prescripcin.
Ac hay que concentrarse en la figura de lo que se conoce en doctrina como el heredero aparente o
putativo, que es aquel que cree ser heredero porque tiene fundamentos para creerlo, pero que no lo es.
Entonces, toma el DRH sin ser heredero realmente, y como no lo es no adquiere el DRH por causa de
muerte, pero puede llegar a adquirirlo por prescripcin.
Por ejemplo, muere Juan, soltero sin hijos, sus padres y abuelos han muerto. As, Juan muere sin dejar
testamento y una gran fortuna. Siguiendo los rdenes de sucesin en la bsqueda de parientes lo
heredarn, la ley dice que la herencia va a los hermanos. Sin embargo, resulta ni el mismo saba que tena
un hijo. El punto est en que entonces quien es realmente heredero es el hijo y no el hermano, pero ste
ltimo toma igualmente la calidad de heredero y nadie la discute, porque aparentemente el hermano
puede ser perfectamente heredero, pero realmente no lo es. Esto quiere decir que el hermano no ha
adquirido el DRH, pero s puede llegar a adquirirlo por prescripcin. En efecto, esto se traduce en que
deber ser el hijo de Juan (verdadero heredero) quien deber recamar sus derechos dentro de cierto
tiempo y si no lo hace lo terminar adquiriendo quien est tomando la calidad de heredero sin realmente
serlo.

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Plazo para adquirir el DRH por prescripcin, art. 2512 n1; 1269; 704 n4.
En concordancia a estos tres artculos podemos concluir que el plazo para adquirir el DRH hay que
distinguir:
a. Si el heredero aparente obtuvo a su favor la posesin efectiva (podra obtenerla sin ningn
problema), adquiere la herencia en el plazo de 5 aos, art. 1269 y 704 n4.
b. Si el heredero aparente no tiene la posesin efectiva, el plazo es de 10 aos, art. 2512 n1 y 1269.
As, esta es una de las importancias que tiene pedir la posesin efectiva, ya que al hacerlo, en caso de que
no seamos realmente herederos, al menos, acortamos a la mitad el plazo de prescripcin. Mala noticia
para el verdadero heredero, ya que por un hecho que no depende de l ha visto que la accin para
reclamar la herencia (accin de peticin de herencia), se le redujo de 10 a 5 aos.
La clasificacin de la sucesin, art. 951
I.

La primera clasificacin de la sucesin podramos decir que es la ms importante y parece en el primer

artculo del libro III (951) y seala que se puede suceder a una persona a ttulo singular y a titulo
universal.
A. Sucesin a ttulo Universal
La sucesin a titulo Universal es aquella que existe cuando se sucede en todo el patrimonio del
causante o una cuota del patrimonio no en bienes determinados. Por ejemplo, le dejo a Pedro todos
mis bienes o, le dejo a Pedro una cuarta parte de mis bienes. Lo importante de la Sucesin a titulo
universal es que la asignacin que se hace a ttulo universal se llama herencia y al asignatario se le
llama, por ende, heredero.
Caractersticas de los herederos
1. La calidad de heredero est definida por la asignacin y no por el nombre que se le d. As, se es
heredero, independiente del nombre que le demos, a quien se le deja la universalidad completa o
en cuota. Es decir, si la asignacin es la universalidad o es una cuota de la universalidad, entonces
estamos en presencia de un heredero. Esto es as, por ejemplo, aunque en un testamento se hable
de legatario o de legado, sin importar el nombre que se le da. Esta caracterstica est sealada
en el artculo 1097.
2. La calidad de heredero puede tener su origen en el testamento o en la ley. Es decir, la ley seala a
algunos herederos, pero el testador puede sealar a otros herederos.
3. Los herederos siempre adquieren por SPCM. No olvidemos que la tradicin es para que adquieran
los cesionarios y la prescripcin es para los herederos aparentes, y quienes son realmente
herederos adquieren siempre a travs de la SPCM.
4. Los herederos son los continuadores de la persona del causante, art. 1097. Este artculo seala
que los herederos representan al causante. Esto quiere decir que son sus sucesores y no que haya
una representacin como una suerte de representacin legal o convencional, puesto que no se
puede representar a una persona muerta. Esto, entre otras cosas, significa que el heredero debe
hacerse cargo de las deudas que el causante deja, tiene la responsabilidad de las deudas que
superen el umbral de las deudas. Sabemos que hay deudas que se extinguen con la muerte del
deudor, pero hay otras que se transmiten, de hecho, esa es la regla general.

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Clasificacin de los herederos

1. Segn su origen
a. Testados o tambin llamados testamentarios, son aquellos herederos instruidos por
testamento. Es decir, se les da dicha calidad en virtud de un testamento.
b. Intestados, tambin conocidos como herederos ab intestato (ms all del testamento).Estos
son los herederos que instituye la ley, es decir, la ley les da esa calidad.
Esto no significa que a los herederos que seala le ley el testador no pueda privarlos de su
derecho a herencia, no necesariamente los herederos sealados por ley estn obligados a
suceder. Esta clasificacin no debe confundirse con la siguiente clasificacin.
2. Atendiendo a la disponibilidad que tiene el testador:
a. Herederos voluntarios, entendindose por estos a aquellos herederos que si el testador quiere
privar de la herencia puede perfectamente hacerlo. En otras palabras, el testador no est
obligado a respetar a estos herederos. Si lo nombra la ley, pero el testador no quiere que lleve
nada le quita la herencia, por ejemplo los hermanos.
Aprenderemos que los hermanos estn dentro de los herederos que seala le ley, si no se deja
testamento, como en el caso del ejemplo de Juan, es posible que la herencia vaya a parar a los
hermanos, pero si se deja testamento y se dice que los bienes irn a otro destino y que a los
hermanos no les dejar nada, est bien.
b. Herederos forzosos, son aquellos a quien el testador est obligado a respetar la herencia, haya
o no haya testamento estos herederos heredarn igual y el testador no puede evitarlo. Sin
embargo, podra evitar que hereden, pero para ello tendra que desheredarlos, cuestin que no
es tan simple, ya que no basta con heredarle todo a un primo en el testamento, ni tampoco
puede desheredarse al hijo porque le da la gana, sino que debe hacerse por las causales que
seala la ley y cada una de ellas debe ser objetivamente probada. As, por ejemplo, se
deshereda a un hijo porque trat de matar a su padre, para probar la causal la ley exige que se
acompae al testamento copia de la sentencia en que se condene al hijo por homicidio
frustrado en su contra.
3. Atendiendo a como son llamados a la herencia:
a. Herederos universales. Convengamos en que todos los herederos lo son a titulo universal. Los
que se denominan herederos universales son aquellos que son llamados a suceder sin
designacin de cuota. Es decir, cuando el testados los instituye como herederos no dice en el
testamento qu cuota le corresponde a cada uno. Por ejemplo, le dejo mi herencia a Pedro, Juan
y Diego, no estoy designando una cuota. En este ejemplo, los tres son herederos universales
porque no llevan designacin de cuota. Sin embargo, la lgica indica que en este caso cado uno
recibir un tercio.
b. Herederos de cuota. Son aquellos a los que se les llama sealndoles la cuota en la que van a
heredar, el testador dice qu parte de la cuota va a heredar. Esto lo puede hacer utilizando
fracciones, porcentajes, etc. Ej. Le dejo un tercio a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. Es
el mismo ejemplo anterior, todos llevan un tercio, pero ahora el testador lo est diciendo.
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c. Herederos del remanente. Son aquellos herederos llamados a lo que resta de la herencia,
coexisten con otros herederos y llevan la parte sobrante, la parte restante. Por ejemplo, le dejo
un tercio a Pedro, un tercio a Juan y el resto es para Diego. En el ejemplo, los dos primeros son
herederos de cuota y Diego lo es de remanente.
d. Herederos por partes iguales. Son aquellos llamados a heredar en partes idnticas, sin
sealarles la cuota, porque si no son herederos de cuota. Por ejemplo, le dejo mi herencia en
iguales cuotas o en la misma proporcin a Pedro, Juan y Diego.
Importancia: En todos los ejemplos todos llevan un tercio, pero tiene una gran importancia y que
adems tiene relacin con un derecho que veremos ms adelante, el denominado derecho de
acrecimiento. Este consiste en el derecho que tiene un heredero a que su parte aumente cuando
faltan otros herederos. Como cuando uno compra una pizza en la casa, se encuentra que nadie
quiere comer y uno dice mas para m. As, un heredero puede ver aumentada su parte en la herencia
cuando otros herederos faltan. Sin embargo, no todos los herederos tiene derecho de
acrecimiento, no todos los herederos vern aumentada su cuota cuando los dems herederos
falten. Hay un heredero que no tiene ese derecho, ese es el de cuota. En efecto, el heredero de
cuota no tiene derecho al acrecimiento, todos los dems pueden acrecer. Es evidente que as sea,
porque el testador ha declarado que quiere que ese heredero no lleve ms que una cuota
determinada, art. 1148.
B. Sucesin a titulo singular
Esta existe cuando se sucede en bienes determinados. Por ejemplo, le dejo a Mara el
departamento ubicado en Pedro de Valdivia con Pocuro. Esa es una asignacin a ttulo singular, no
recibe el patrimonio ni una parte de l, sino que un bien determinado. Le dejo a Pedro $300.000.-, le
dejo a Pedro mi bicicleta favorita y mi coleccin de Derecho Civil. En efecto, Pedro est recibiendo
un bien determinado, que tambin pueden ser varios bienes. Lo importante de la sucesin a titulo
singular es que la asignacin se denomina legado y el que recibe legatario.
Caractersticas de los Legatarios
1. Los legatarios estn definidos por su asignacin que es singular, de manera tal que si el testador
le da otro nombre o incluso los llama herederos igualmente son legatarios, art. 1104.
2. Solamente se nombra legatario por testamento, no hay legatarios nombrados por el legislador.
El legislador instituye herederos, no legatarios. As, para que exista legatario tiene que haber
testamento y se deben nombrarse en l legatarios. Por ende, es perfectamente posible que en
una sucesin no haya legatarios. Por lo pronto, si no hay testamento no hay legatarios y
solamente habr herederos.
3. No existen legatarios forzosos, todos los legatarios son voluntarios. Es decir, si el testador
quiera deja algo, sino no deja. As como hay herederos forzosos a los que hay que respetarles su
herencia, no existen los legatarios forzosos.
4. Los legatarios no son los continuadores de la persona del causante, no son sus sucesores, no lo
representan, art. 1104. Esto significa, entre otras cosas, que los legatarios no responden de las
deudas del causante. En todo caso, veremos que puede llegar a ocurrir que los legatarios si
respondan de las deudas, cuando los herederos no puedan ellos responder, no porque no
quieran si no porque no tengan los medios econmicos para hacerlo. La diferencia pasa tambin
porque los legatarios, si es que tienen que llegar a responder de las deudas, responden slo con
lo han recibido como legado. As, lo peor que les puede ocurrir es que deban devolver lo que
recibieron como legado. En cambio, el heredero es el continuador, por lo que responde con su
patrimonio, salvo que haya beneficio de inventario.
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Clasificacin de los Legatarios

Ac hay una sola clasificacin que hacer, ya que, como hemos dicho, no hay legatarios testados y
testados, porque son todos testados; no hay legatarios voluntarios y forzosos, porque son todos
voluntarios. Sin embargo, la nica clasificacin es atendiendo al objeto legado. As, tenemos al
legatario de gnero y al legatario de especie o cuerpo cierto.
El legatario de gnero es aquel que se le deja como legado una cosa genrica. Debemos recordar el
concepto de gnero del artculo 1508. As, por ejemplo, le dejo a Mara un caballo; le dejo a 300mil
pesos; le dejo a Claudia un collar de diamantes.
El legatario de especie o cuerpo cierto, es aquel que recae sobre una especie o cuerpo cierto. Es
decir, donde la cosa legada es una cosa especfica, o sea, un individuo determinado de un gnero
tambin determinado. Por ejemplo, le dejo a Pedro mi departamento de Pedro de Valdivia 315, n22.
Importancia de esta clasificacin
La gran importancia es que el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el legado desde el
momento en que fallece el causante por el modo de adquirir SPCM. En cambio, el legatario de
gnero se hace dueo del bien legado un vez que los herederos le hagan la tradicin. En efecto, lo
que el legatario de gnero adquiere a la muerte del causante es un derecho personal (crdito) para
exigirles a los herederos que le paguen el legado.
1. La segunda importancia, derivada de la primera, se refiere al caso en que los herederos no
quieran pagar el legado. Frente a esto, el legatario de especie tiene la accin reivindicatoria, ya
que es un dueo que no tiene la posesin. As, si a Pedro no le quieren entregar el
departamento de Pedro de Valdivia, tendr accin reivindicatoria, ya que es dueo. En cambio, el
legatario de gnero invoca la accin personal que emana de su derecho personal, es decir, la
misma accin que se tiene para cobrar la remuneracin laboral o el precio de la venta, etc. pero
en ningn caso la accin reivindicatoria porque no es dueo aun de nada.
2. Desde qu momento los legatarios se hacen dueo de los frutos? Los legatarios de especie o
cuerpo cierto se hacen dueo de los frutos desde el fallecimiento del causante, ya que l es
dueo de inmediato por SPCM, la cosa ya le pertenece y los frutos, por accesin, tambin le
pertenecen. En cambio, el legatario de gnero se hace dueo desde que se hace la tradicin,
porque solamente es dueo desde ese momento en adelante.
3. Qu ocurre si antes de la entrega el legado se destruye por fuerza mayor o caso fortuito?
Cuando el legado de especie o cuerpo cierto la prdida debe asumirla el legatario, la cosa la
pierde l. En cambio, si el legado es de gnero y la cosa se destruye antes de ser entregado por
fuerza mayor o caso fortuito, la prdida la deben asumir los herederos.
Martes 16 de agosto de 2011
II.

Como segunda clasificacin est la sucesin puede ser testada e intestada. Ac la advertencia pasa
por no creer que eso tiene una respuesta tan fcil como decir simplemente que en la testada hay
testamento y en la testada no la hay.
1. La sucesin es testada cuando existe testamento, pero siempre y cuando este testamento sea
vlido y en l se disponga de todo el patrimonio y adems que este sea eficaz, es decir que las
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disposiciones testamentarias produzcan efecto. Esto no tiene que ver con la validez, sino que dice
relacin, por ejemplo, a situaciones en que los herederos y legatarios nombrados por el testamento
acepten la asignacin. En efecto, slo en esta medida la sucesin ser completamente testada.
2. Habr sucesin intestada cuando no haya testamento, pero tambin ser intestada cuando
habiendo testamento este no sea vlido, o bien en el no se disponga de todo el patrimonio, o
bien sus disposiciones no sean eficaces.
Sin perjuicio de lo anterior, es muy raro que una sucesin sea totalmente testada. En primer lugar, porque
es muy poco comn que la gente, y aun cuando que se deje testamento es difcil que ste abarque el grado
de perfeccin como para que efectivamente incluya todos los bienes y adems sea eficaz, a menos que
haya pocos bienes y pocos herederos.
Lo que comnmente ocurre cuando hay testamento, es que la sucesin termina siendo mixta, parte testada
y parte intestada que sean mixtos. Por ejemplo, se testa y en el testamento se dice que se deja la mitad de
los bienes a Mara, pero respecto de los otros bienes nada se dice, esa mitad de la cual nada se seala ser
intestada y se repartir de acuerdo a la ley; en cambio, la mitad que se deja a Mara, si sta acepta, ser
sucesin testada.
Ahora bien, el que una sucesin sea testada o intestada tiene mucha importancia en trminos de las
instituciones que operan. En efecto, hay muchas normas, instituciones y derechos que participan de una
sucesin o de otra pero no de ambas. Entonces, el saber que una sucesin sea testada o intestada no es
una cuestin simplemente nominal, sino que tendr efecto en varias materias segn veremos ms
adelante.
III.

Como tercera clasificacin de la sucesin, de acuerdo a la influencia que tiene la voluntad del
testador, a la disponibilidad de ste; la sucesin se divide, segn el cdigo, en forzosa y voluntaria.
Esto, porque en opinin de la doctrina la sucesin se divide en forzosa voluntaria y semi-forzosa
1. Voluntaria esa aquella en que el testador puede disponer de ella como quiera, a quien quiera y
como quiera, a su arbitrio, obviamente respetando los marcos mnimos legales. El testador no tiene
que dejrsela a nadie en particular, ni debe respetar proporciones o cuotas. As, corresponde
dentro de la masa hereditaria a lo que se denomina parte de libre disposicin (generalmente es
una cuarta)
2. Forzosa es aquella en que el testador prcticamente no puede alterar lo que dice la ley, es la ley la
que seala a quines les corresponde y en qu monto. Corresponde a lo que se denomina la mitad
legitimaria, lo nico que le cabe al testador es la posibilidad de desheredar a un legitimario, lo que,
como sealamos, es muy complejo.
3. Semi-forzosa corresponde a la cuarta de mejoras. El cdigo civil a la cuarta de mejoras la considera
tambin como forzosa, pero la doctrina la trata como semi-forzosa. Esto porque la cuarta de
mejoras la ley seala quienes son los asignatarios que pueden llevarla, el testador no puede incluir,
pero sin embargo entre estas personas el testador la divide como l quiera, ah el aspecto
voluntario de la cuarta de mejoras. Es forzosa en cuanto a que la ley seala los asignatarios que
pueden llevarla, pero es voluntarias por cuanto el testador, entre ellos, decide de manera
autnoma cmo la va a distribuir. Tanto es as, que si hubiese 3 asignatarios de mejoras, el
testador puede dejrsela completa a uno de ellos si es que quiere, o puede dividirlo entre tres en
partes iguales, o entre dos, o entre los tres en partes desiguales. Lo que no puede hacer el testador
es dejar la cuarta de mejoras a alguna persona distinta a la que est sealada por ley.

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La apertura de la sucesin, art. 955

Es un hecho jurdico por el cual los herederos toman la posesin de la herencia y quedan en condiciones
de adquirir el dominio de los bienes hereditarios.
Cundo se produce la apertura de la sucesin?
Esta se produce al momento del fallecimiento del causante, nunca antes. Para esto distingamos si es
muerte real o presunta:
a) Si la muerte es real la apertura se produce a la muerte de pleno derecho, no se debe hacer ningn
trmite, fallece la persona y automticamente se produce la apertura de la sucesin.
b) En cambio cuando la muerte es muerte presunta, la apertura de la sucesin se produce cuando se
dicta el decreto de posesin definitiva de los bienes. Puede que la persona no est muerta de verdad,
este es el nico caso en que puede producirse la apertura no obstante estar la persona viva.
La importancia de saber el momento de la apertura es variada:
1. Para determinar la legislacin aplicable, puesto que la sucesin se rige por la ley vigente al momento
de la apertura ej. En el derecho chileno, en el ao 1998 entra en vigencia la ley de filiacin y se
produce una gran modificacin al derecho sucesorio, cambiando muchas instituciones. Entre otras
modificaciones desparece la porcin conyugal. As, si debemos hoy en da tramitar una sucesin de un
causante fallecido antes de 1998, deberemos aplicar las reglas de la legislacin de esa poca y no de la
legislacin actual. En efecto, frente a este caso, si hay cnyuge tendr derecho a su porcin conyugal,
la herencia se dividir segn las maneras sealadas por ley en ese entonces, etc.
2. Otra importancia se da porque desde la apertura ya se pueden celebrar pactos sobre la sucesin.Esto
porque ya no habr sucesin futura. No olvidemos que no se pueden realizar pactos sobre la sucesin
futura, ya que habr objeto ilcito.
3. Como tercera importancia al momento de la apertura se determina si los asignatarios tienen
capacidad y dignidad para suceder.
4. Otra importancia es porque con la apertura de la sucesin se concede la posesin legal de la
herencia.
5. Como ltima importancia, tenemos que una vez que los asignatarios aceptan su asignacin se
entiende que son dueos desde la apertura, es decir, el dominio se retrotrae al momento de la
apertura de la sucesin.
Dnde se produce la apertura de la sucesin?
El mismo art. 955 dice que la apertura se produce en el ltimo domicilio del causante; por eso no tiene
ninguna importancia donde muri la persona o donde se encuentran los bienes. Esta regla tiene dos
importantes excepciones:
a. En la muerte presunta, puesto que la apertura se produce en el ltimo domicilio conocido que la
persona hubiere tenido en Chile.
b. La segunda excepcin es el caso de la persona que fallece en el extranjero dejando herederos y bienes
en Chile, lo importante es que la sucesin se abrir respecto de los bienes que estn en Chile, en el
lugar donde estos se encuentren. Esto es para que los herederos chilenos puedan someterse a la
legislacin chilena en trminos de apertura.

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Importancia del lugar de la apertura

Bsicamente dos:
a. Determina la legislacin aplicable,
b. Fija la competencia de los tribunales y oficina del Registro Civil competente derivados de todos los
trmites de la sucesin.
La delacin de las Asignaciones art. 956
La delacin es el actual llamamiento que hace la ley para que los asignatarios acepten su asignacin.
Al decir asignatarios queremos sealar con esto que opera tanto para herederos como legatarios. As, tanto
para herederos como legatarios, a partir de la delacin, se puede aceptar la asignacin. Se habla slo de
aceptar, porque repudiar se puede desde la apertura y aceptar desde la delacin.
Cuando se produce la delacin?
sta se produce, por regla general, desde el fallecimiento del causante. Es decir, en el fondo, hay tres
efectos que se producen en un mismo instante sin poder diferenciarse temporalmente, la muerte, la
apertura y la delacin. Esto todo ocurre en un mismo momento, pero jurdicamente se puede establecer
un orden, ya que jurdicamente primero va la muerte, despus la apertura y luego la delacin.
Cuando la delacin no se produce con la muerte, no coincidiendo con la apertura?
Hay un solo caso. En efecto, la delacin no se produce con la muerte cuando la asignacin, sea herencia o
legado, est sujeta a una condicin suspensiva. Puesto que en dicho caso la delacin se producir una vez
que la condicin se cumpla. Por ejemplo, le dejo a Juan mi departamento en Providencia si es que Juan
aprueba con nota 6 o 7 su examen de grado. El causante fallece hoy y Juan est en su quinto ao de
derecho. As, Juan no est en condiciones de afirmar que si acepta la herencia acepta el legado, como
tampoco tendra sentido que lo hiciera, puesto que hay una condicin que, por ser suspensiva, de ello
depende que nazca o no el derecho. En efecto, la delacin en este caso se producir slo si la condicin se
cumple, en el ejemplo sera si Juan se saca un 6 o 7 en el grado. Para repudiar el puede hacerlo desde la
apertura, es decir, si Juan tiene claro que no quiere la herencia o legado no debe esperar hasta que la
condicin se cumpla, pero desde la apertura, sino sera un pacto sobre sucesin futura, sin embargo, para
aceptar debe esperar hasta la delacin.
La posesin en la herencia
El cdigo no la trata de manera ordenada. Hay tres tipos de posesin en una herencia:
1. La posesin legal de una herencia, art. 722: es la que toman los herederos desde el momento de
la apertura de la sucesin (fallecimiento) aunque ellos lo ignoren. Se llama as porque la confiere la
ley, no permite adquirir por prescripcin y en ella no existe corpus ni animus, slo se justifica para
que la herencia no quede desposeda. Esta es la nica causa del porque cuando fallece el causante y,
por ende, se acaba la posesin que l tiene, la ley de inmediato diga que la herencia pasa a ser
poseda por los herederos aunque ellos no la quieran o no sepan. Esta posesin legal el cdigo la
regula y reconoce en el libro II a propsito de la posesin, particularmente en el art. 722.
2. La posesin real, art. 700: sta corresponde a la conocida por todos, regulada por el art. 700 del CC.
Ac existe corpus y animus. Es la tenencia de la cosa determinada con el nimo de seor y dueo,
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esta es la posesin que permite adquirir por prescripcin. Aqu el heredero ya es poseedor, lo sabe y
quiere serlo, no la confiere la ley, sino que surge de la tenencia de los bienes hereditarios.
Como permite adquirir por prescripcin, sta posesin real es ms fuerte que la posesin legal, tiene
ms importancia. As, si alguien no siendo heredero toma la posesin de la herencia, tendr la
posesin real de ella y podr adquirir por prescripcin; que paralelamente haya un heredero que
tenga la posesin legal no tiene importancia.
3. La posesin efectiva: de posesin solo tiene el nombre, ya que no es asimilable a la posesin como
se ha estudiado hasta ahora. En efecto, la posesin efectiva es un trmite administrativo-judicial en
que una persona obtiene a su favor el decreto de posesin efectiva, lo cual va a producir ciertos
efectos. Para que esto quede ms claro, hay dos efectos que la PE no produce:
a) La posesin efectiva no concede la calidad de heredero. Es decir, la calidad de heredero, como
vimos, la da la ley o el testador. Si resulta que 3 hermanos fueron a pedir la posesin efectiva
de del padre fallecido, no por ello dejan de ser herederos los dems hermanos.
b) La posesin efectiva no sirve para adquirir el dominio.
Para qu sirve la posesin efectiva? Qu efectos si produce?
1. La posesin efectiva acorta el plazo de prescripcin de 10 aos a 5 aos.
2. La posesin efectiva permite demostrar que uno tiene la apariencia de heredero. Es decir, quien
obtiene a su favor la posesin efectiva est en condiciones de probar que est en condiciones de
probar que es posible que tenga la calidad de heredero. El tener la PE es un indicio que demuestra
que uno comprob ante el tribunal o RC que efectivamente la calidad de heredero la tiene. Por
ejemplo, en el caso de un padre que deja tres hijos pequeos y cuya PE es solicitada por un hermano
del causante, la va a obtener, porque el tribunal slo ver si es heredero.
3. En el caso de que existan inmueble en la herencia, la posesin efectiva es una de las inscripciones
hereditarias que deben realizar los herederos. Esto no quiere decir que si no hay inmuebles la PE no
deba pedirse, pero, sin lugar a dudas, es mucho ms importante pedirla cuando existen inmuebles.
4. Adems, la PE tiene importancia en materia tributaria, ya que dentro de la tramitacin de la PE se
determina y se paga el impuesto a la herencia.
Martes 23 de agosto de 2011
Las inscripciones hereditarias, art. 688
Reguladas en el libro II del cdigo en el art. 688. A estas inscripciones se les conoce en la prctica como las
inscripciones del 688. Se tratan especialmente en relacin al tema de la tradicin, pero no hay que llegar
al equvoco de que se en esta materia se estudia la tradicin del DRH, porque, como ya vimos, la tradicin
del derecho de herencia se hace segn el artculo 684. Se ubica ac porque el CC trata, dentro de la
tradicin, las materias ms importantes en relacin a las inscripciones en el CBR.
Tienen por objeto permitir que los herederos puedan disponer de los bienes inmuebles. As, estas
inscripciones son obligatorias cuando existen bienes races, y respecto de bienes muebles stas no tienen
mucho sentido prctico. El mismo comienza diciendo que los herederos no podrn disponer de los
inmuebles mientras no practiquen estas inscripciones.
Aclaremos que estas inscripciones le corresponden a los herederos y no a los legatarios, pero no es para
adquirir el dominio de los inmuebles, sino que es para disponer de los inmuebles, en todo sentido, es
decir, transferir el dominio, constituir algn tipo de gravamen como hipoteca, usufructo o servidumbre.
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Cules son las inscripciones?, art. 688

1. Inscribir la posesin efectiva, art. 688 n1. Esto supone que la PE se ha pedido y se ha obtenido.Se
inscribe la sentencia o la resolucin administrativa, segn si la concedi el tribunal o el RC.Esta
inscripcin se practica, si se trata de decreto judicial, en el CBR, siendo competente para esto el
conservador que corresponda al tribunal que dict el decreto, sin importar el lugar del o los inmuebles.
Si, en cambio, la PE fue por resolucin administrativa se practica en el Registro Nacional de Posesiones
Efectiva que est en el RC. Esta primera inscripcin no habilita para nada ms que comenzar que el
trmite de las inscripciones, pero por s sola no permite que los herederos dispongan de los bienes
races de ninguna manera.
2. Inscripcin del testamento, art. 688 n1. La inscripcin del testamento, en el caso que lo haya. Si existe
testamento tambin debe inscribirse. Como habiendo testamento la posesin efectiva ha sido
concedida por tribunal, la inscripcin del testamento se practicar junto con el decreto judicial de
posesin efectiva concedida por el tribunal.
3. Inscripcin especial de herencia, art. 688 n2. Consiste en inscribir cada inmueble hereditario (1 o
varios), se inscribe en el CBR donde estos se encuentre, practicndose la inscripcin a nombre de todos
los herederos (sucesin). Esta inscripcin especial de herencia permite que los herederos dispongan
del inmueble actuando todos de comn acuerdo (de consuno).
4. La inscripcin de la adjudicacin, art. 688 n3. Inscripcin del acta de particin, se practica en el
conservador de bienes races donde se encuentra ubicado el inmueble, respecto de la cual el inmueble
queda inscrito a nombre del heredero que se haya adjudicado el inmueble, o quedar inscrito a nombre
del legatario que haya recibido el inmueble como legado. Esto permitir que se disponga del inmueble
de forma individual.
As, en virtud de estas inscripciones hereditarias llegamos desde un inmueble que estaba inscrito a nombre
del causante a un inmueble que ahora se encuentra inscrito a nombre del heredero o legatario a quien le
corresponda.
Qu pasa si se dispone del inmueble sin practicar estas inscripciones?
Hubo en Chile histricamente bastante discusin doctrinaria respecto a cul debiese ser la sancin que
corresponde, se pas por distintas etapas. Hoy para el caso en que se enajene o celebre algn acto no
cumplindose con las inscripciones hereditarias que seala la ley, el acto adolece de un vicio de nulidad
absoluta. Sin embargo, si por ejemplo se vende el inmueble, el acto adolece de un vicio de nulidad
absoluta, pero el adquirente queda en calidad de poseedor, de manera que puede llegar a adquirir el
dominio a travs de la prescripcin.
Requisitos subjetivos o personales que deben reunir los asignatarios para poder llevar la herencia o
legado, art. 961
Se llaman as, porque tambin se estudiarn los requisitos objetivos, es decir, lo que debe reunir cada
asignacin.
Estos requisitos que debe tener un asignatario, independiente de si es un heredero o legatario e
independiente de si la sucesin es testada o intestada, son dos: capacidad y dignidad.

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I. Capacidad, art. 962 y siguientes.

Ac, al igual que todas las materias que por algn motivo se ha estudiado la capacidad, se parte de la
misma premisa, esto es, toda persona es legalmente capaz menos los que la ley declare incapaces. Este
principio lo recoge el artculo 961. Por tanto, lo que hace la ley es mencionar las excepciones.
Sin perjuicio de lo anterior, esta es probablemente la nica materia en que los incapaces no son una
repeticin de los tpicos incapaces (demente, impber, etc.). Las que mencionaremos no tienen relacin a
incapacidades de ejercicio, sino que dicen relacin con el poder ser titular del derecho a heredar o recibir
un legado.
Estn desarrollados por el cdigo en el art. 962, no se clasifican en absolutos y relativos, porque la ley slo
los menciona, pero en doctrina igualmente se les divide en absolutos y relativos. Esta divisin que hace la
doctrina se hace particularmente mirando lo siguiente. As, aquellos quienes se deja bajo la categora de
incapaces absolutos no pueden a nadie, no pueden ser herederos o legatarios respecto de ninguna
persona. En cambio los que quedan clasificados como incapaces relativos no podrn suceder slo a ciertas
personas, pero a otras s.
Incapaces absolutos
1. Es incapaz para suceder, segn el artculo 962, aquella persona que no tenga existencia al momento
de abrirse la sucesin. Lo que tenemos que precisar es a qu tipo de existencia se est refiriendo la
ley, ya que la misma ley reconoce dos tipos de existencia: la primera la existencia natural que
comienza con la concepcin y termina con el nacimiento y la segunda que es la legal que comienzan
con el nacimiento y termina con la muerte. En efecto, la existencia legal es la que se necesita para
poder suceder. Sin embargo, no podemos olvidar que el artculo 77 del CC seala que la criatura que
est en el vientre materno (aquel que tenga existencia natural), tiene derecho a que se le suspendan
los derechos hereditarios en espera del nacimiento. As, si fallece el padre y la madre se encuentra
esperando un hijo, si bien es cierto, como ese hijo como no ha nacido y no puede heredar ni recibir
legado, por lo menos tienen a su favor la posibilidad que seala la ley que se le suspendan los
derechos en espera del nacimiento. Es decir, la existencia natural sirve para suceder en la medida que
dicha existencia natural se consolide con posterioridad como existencia legal, ya que si la criatura no
lleva a nacer no heredar nada. Esto, siempre y cuando se demuestre que la criatura ya estaba
concebida al momento de la apertura de la sucesin, para lo cual se utiliza la presuncin legal de no
menos de 180 das cabales ni ms de 300. Esta regla sin embargo tiene algunas excepciones:
a. La asignacin que se deja a persona que no existe pero que se espera que exista, por ejemplo en
el testamento sealamos Es mi voluntad dejarle 25 millones de pesos al primer hijo de Viviana y
el causante del testador muere hoy. En rigor, debisemos concluir, aplicando la regla indicada,
que ese hijo no tendra derecho alguno a suceder, puesto que no tena existencia de ningn tipo
al abrirse la sucesin. Ah la ley seala que la esperanza de existencia est contemplada en el
testamento, por lo que la excepcin opera cuando haya testamento.
En este caso se suspende la asignacin hasta que el hecho ocurra, la pregunta es cunto se debe
esperar; la respuesta es que se espera el tiempo que seale la voluntad del testador, si este nada
dice la ley dice, el plazo que la ley seala es de 10 aos. Este plazo es el mismo cuando el
testador seala un plazo superior. Cumplido el ltimo da del dcimo ao, si Viviana no ha tenido
su primer hijo, la asignacin ir a las dems personas a quienes les corresponda, a aquellas que
haya sealado el testador, o si no se aplican las normas generales. Si cumplido el ltimo da del
plazo, si el hijo tuviese existencia natural sirve, porque habra que suspenderle los derechos
hereditarios en espera del nacimiento.
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b. La segunda incapacidad que es bastante curiosa y no hay que tomarla literalmente. En efecto, el
mismo artculo seala que igualmente constituye una excepcin la asignacin dejada como
premio por un servicio a una persona que no existe pero se espera que exista.
Cuando se dice que es una persona que no existe pero se espera que exista no tiene nada que ver
con que la persona haya nacido o no. Esto tiene el mismo lmite mximo de 10 aos. Qu servicio
podramos pedir a una persona que no ha nacido, antes de que cumpla 10 aos de edad?. El
existir o no va asociado a que la persona se relacione con dicho servicio. Por ejemplo, una persona
que est prximo a morir por un cncer y tiene una gran fortuna; deja en su testamento una
considerable cantidad de dinero a aquel que descubra la cura para el cncer. Seala el CC que el
plazo para que esto ocurra ser sealado por el testador y en su defecto en el plazo mximo de 10
aos. Obviamente que la persona que descuba la cura para el cncer de aqu a 10 aos ya ha
nacido, pero como persona que ya descubri la cura para la enfermedad como tal no existe; habr
10 aos para que el servicio se preste y prestado ste la persona recin ah existir en funcin al
servicio.
Lo mismo ocurrir si se testa que se deja una parte de los bienes al entrenador que lleve a Chile al
prximo mundial ser el plazo para esto ser segn la voluntad del testador o los 10 aos que dice
la ley, esta persona que encuentra esta cura ya ha nacido por lo que se espera es que aparezca
quien descubra.
2. En relacin a las personas jurdicas se contempla una incapacidad en el artculo 963, segn la cual son
incapaces para suceder todas las cofradas, gremios, agrupaciones de personas que no sean
personas jurdicas. Por ejemplo, un curso, una agrupacin de personas cualquiera. Es muy similar al
caso anterior, ya que tena que ver con el no ser persona natural actualmente y por lo tanto no poder
suceder. Ahora tiene que ver con el no ser persona jurdica. Sin embargo hay una excepcin, seala
por el mismo artculo, y es para el caso en que la asignacin se deje con el fin de que sea creada una
persona jurdica, por ejemplo, una fundacin. Para esto, es necesario que la fundacin llegue a
crearse, no basta con la intencin de hacerlo. As, se le mira como una asignacin condicional, una
asignacin sujeta a la condicin de que se obtenga la personalidad jurdica.
Qu ocurre con las personas que son jurdicas en el extranjero pero no en Chile?
Por ejemplo, que se le deje una parte de los bienes al Hospital del estado de Florida, ya que en un viaje
del causante lo atendieron muy bien. Resulta que el hospital no tiene personalidad jurdica en Chile.
Hay varias respuestas que se dan en el derecho internacional, pero la ms aceptada es que se puede
suceder. Sin embargo, algunos autores sostienen que para poder suceder tendra que obtener la
personalidad jurdica en Chile, otros piensan lo contrario.
Incapacidades Relativas
3. Art. 964. No pueden suceder los que hayan sido condenados por el crimen o delito del daado
ayuntamiento. Esto tiene que ver con tener hijos con personas relacionadas con el clero, parientes,
etc.
Martes 30 de agosto de 2011
4. Art. 965. El caso del eclesistico confesor. Es un caso bastante pintoresco y se traduce en que no
puede suceder quien haya asistido religiosa o emocionalmente, como gua espiritual, al testador
durante su ltima enfermedad o al momento de su muerte, o bien en los ltimos dos aos
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anteriores a la muerte. Esta norma est establecida como aquel confesor vinculado a una orden
religiosa. Hoy en da se ampla esta interpretacin y se habla ms bien de los guas espirituales. La idea
es evitar que este eclesistico pueda influir en la voluntad del testador y pueda predisponerlo para
lograr algn beneficio. Esto no se aplica cuando dicho eclesistico tiene la calidad de legitimario del
causante, cuando por ejemplo el eclesistico es el hijo del causante, ya que su calidad e hijo prima
sobre la de eclesistico.
5. Art. 1061, incapacidad que afecta al Notario ante quien se autoriza el testamento, le funcionario de
la notaria que haga las veces de tal, y de cualquiera de sus cnyuges del notario o del funcionario,
ascendientes, descendientes, cuados y hermanos. Se da la particularidad en que el CC considera a
los cuados. La razn de esta incapacidad es evitar la presin de no autorizar el testamento sin que se
deje algn tipo de bien para estas personas. Debemos entender que en la poca de redaccin del CC
haban muy pocas notarias. Obviamente esta incapacidad tampoco se aplica cuando se tiene la
calidad de legitimario, al igual que en el caso anterior. Por ejemplo, si fuese el hijo del causante.
Caractersticas de las Incapacidades
1) Las incapacidades son de orden pblico, es decir, no pueden ser modificadas por la voluntad del
testador;
2) Las incapacidades no pueden ser renunciadas. En efecto, el testador no puede perdonar una
incapacidad art. 966.
3) Las incapacidades no requieren declaracin judicial; no es necesario alegarla ante el tribunal para que
ste las declare, sino que operan por el solo ministerio de la ley. Quien es incapaz no necesita que un
tribunal le d la calidad de tal.
4) De todas maneras si el incapaz toma posesin de la herencia la puede adquirir por prescripcin. En
este caso la prescripcin es de 10 aos.
5) No hay ms incapacidades de las que estn sealadas.
II. Dignidad para suceder, art. 968 y siguientes
Tiene que ver con la idoneidad moral del heredero, con el hecho de ser merecedor de la asignacin. Haber
tenido una conducta, particularmente respecto del causante, que demuestre que efectivamente es una
persona que est en condicin de heredar. Por lo mismo todas las indignidades tienen que ver con
conductas perniciosas y poco ticas, tiene que ver mucho con la gratitud.
Se parte de la regla general de que toda persona es digna salvo las que la ley declara indigna, al igual que
la capacidad. Son solo las que seala la ley, por lo que el causante no puede crear nuevas indignidades.
Es bastante curioso como el legislador trata las indignidades, pues aparecen enumeradas a partir del art.
968 y son cinco. Lo curioso es que el art. 969 continua con la enumeracin y el que le sigue tambin
continua, esto es extrao pues uno se podra preguntar el porqu no se enumeraron todos juntos. Pero
esto tiene una explicacin y es que los casos de indignidad que estn en el art. 968 son las ms graves que
el resto. En efecto, esas 5 causales de indignidad representan hechos ms cuestionables. Las 5 primeras
deben ser bien manejadas, las restantes no.
Estas causales de indignidad sealadas ac deben ser probadas, no basta solo con decirlo. Estas son:
1. Art. 968 n1, El que comete homicidio en la persona del causante. Evidentemente esta indignidad la
alegarn los dems herederos para que este asignatario se vea privado de su asignacin, alegando que
le dio muerte al causante. Esto se tiene que acreditar con la sentencia en el juicio criminal respectivo
(Autor, cmplice o encubridor en el delito y haber sido condenado como tal).
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2. Art. 968 n2, Se hace indigno aquel que atenta gravemente contra la vida, el honor, o los bienes del
causante o de su cnyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes. Esto, como seala lo
dice el mismo numeral, deber ser probado por sentencia respectiva.
3. Art. 968 n3, Se hace indigno el asignatario que no socorre al causante en estado de demencia o
destitucin pudiendo hacerlo. La destitucin a la que se refiere es precariedad econmica, y tenemos
una persona que pudiendo ayudarla no lo hace y despus pretende heredar. Ac se puede utilizar
cualquier medio de prueba.
4. Art. 968 n4, Aqul asignatario que a travs de la fuerza o dolo obtiene una asignacin a su favor o
impide que el testador teste; lo fuerza o lo engaa, ac tambin habr que probarlo suficientemente.
5. Art. 968 n5, El que ha detenido u ocultado dolosamente un testamento. Se presume dolo por la sola
circunstancia de esconder un testamento. Esto tiene que ver con destruir un testamento, esconderlo,
mutilarlo etc., evidentemente estoy hay que probarlo.
6. Art. 971, Tambin se hace indigno de suceder el que se niega injustsimamente a ser curador o
albacea del causante. Esto son cargos de los que no se est obligado, pero son cargos de confianza por
lo que el legislador entiende es que si son ofrecidos debieran aceptarse, si no se aceptan y no se
esgrime una razn para ello, cae en una causal de indignidad. Las razones que permiten excusarse
estn en la propia ley y son cuestiones ms o menos evidentes, como estar afectado por una grave
enfermedad, encontrarse fuera del territorio dela Repblica, etc.
7. Otra indignidad es el caso del albacea que es removido por haber actuado dolosamente en el
ejercicio de su cargo. Ac se acepto el cargo, pero fue removido de su cargo luego de descubrirse que
en su ejercicio actu con dolo. Esta causal de indignidad aparece en un artculo inconexo con lo que
estamos hablando, es el art. 300.
8. Otra causa de indignidad es el partidor que prevarica. No olvidemos que el partidor es un juez. Es
decir administrar torcidamente la justicia a sabiendas, significa que el juez imparte errneamente la
justifica a sabiendas, o sea, cuando el dolosamente dicta resoluciones que no estn apegadas a la ley.
Pero tambin hay prevaricacin cuando el juez demuestra total ignorancia de la ley.
9. Tambin se encuentra el padre o madre que contrae matrimonio incurriendo en el impedimento de
segunda nupcias, tambin se hace indigno para suceder. No olvidemos que las segundas nupcias no es
el vnculo matrimonial no disuelto, sino que el caso del padre o madre que tiene hijos menores a
quienes administra bienes y contrae matrimonio sin pedir que se nombre un curador para que se haga
el inventario.
10. Tambin se hace indigno para suceder el padre o madre que no reconoce voluntariamente al hijo si
no que el reconocimiento ha sido forzado.
11. Tambin se hace indigno el cnyuge que da lugar a la separacin judicial por su culpa.
Caractersticas de las Indignidades
1. Insistir en que no hay ms indignidades que las que seala la ley. No quiere decir que deban estar en
el mismo artculo o libro, porque no es as, sino que debe haber texto legal que le d dicho carcter.
2. Las indignidades son de orden privado, lo que quiere decir entonces que pueden ser perdonadas por
el testador. No importa cul de las conductas sean, si el testador quiere perdonar una indignidad no
importa. Lo importante es slo puede hacerse por testamento. Adems dicho testamento tiene que
ser posterior a los hechos de la indignidad, no se puede perdonar una indignidad de manera
anticipada. Esto, porque si no sera condonar anticipa mente una conducta dolosa. Aunque una
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indignidad sea perdonada por el testador y luego vuelve a cometer la indignidad sigue siendo
indigno.
Cmo se perdona la indignidad?
a) De manera expresa, es aquella que se hace por medios formales y explcitos.
b) De manera tcita. Simplemente cuando en un testamento se le deja alguna asignacin al
asignatario. Si habiendo causales de indignidad de por medio, si el testador ha decidido dejar
asignacin, se entiende que la asignacin ha sido perdonada. Tanto es as que se entiende
perdonada aunque el testador no haya sabido de los hechos que la componen.
3. Deben ser declaradas judicialmente, nadie es indigno sino en la medida que haya una declaracin
judicial en tal sentido. Esto evidentemente va a ocurrir a peticin de interesados, el tribunal no la
declarar de oficio; los interesados son el resto de los herederos que sienten el inters natural de
excluir a uno. Sin embargo, no olvidemos que si existe testamento y en l no fue declarada la
indignidad por el testador, no hay nada que hacer, salvo que los hechos de la indignidad sean
posteriores al testamento
Cundo habiendo testamento los herederos podran igual alegar una indignidad?
Cuando los hechos de la indignidad sean posteriores al testamento.

4. Existe un plazo para alegar una indignidad, de 5 aos desde el fallecimiento del causante, si no se
alega la indignidad en 5 aos ya no puede ser alegada y el asignatario adquirir el dominio de la
herencia o legado segn sea el caso.
5. El ser indigno no priva del derecho de alimentos. Si se da la coincidencia que el indigno es a la vez
alimentario del causante, el ser declarado indigno no lo priva de su derecho de recibir alimento, salvo
que la indignidad corresponda a las enumeradas en el art. 968. Esto lo contempla el cdigo civil en el
art. 979. Adems, esto se puede conciliar con el art. 324, solo constituye injuria atroz las conductas
descritas en el art. 968. Cuando muere el alimentante, el alimentario contina recibiendo alimentos,
pues los herederos debern continuar entregando los alimentos correspondientes. Se extingue el
derecho de alimentos por la muerte del alimentario, no as con la muerte del alimentante (se extingue
el derecho de alimentos no la obligacin de alimentos).
Alimentos (estudiar por nuestra cuenta) (FAMILIA)
Albaceas o ejecutores testamentarios (estudiar por nuestra cuenta) (SUSESORIO) ver de apuntes de Hernn Troncoso.

El derecho de Transmisin, art. 957

Durante el curso de sucesorio y dentro de la materia de Civil aparecen y se estudian cuatro derechos, esto
son El derecho de Transmisin; el Derecho de Representacin; el Derecho de acrecimiento, y por ltimo;
el Derecho de substitucin.
El primero, de transmisin, es un derecho que opera indistintamente tanto en la sucesin testada e
intestada, opera en toda sucesin. El derecho de representacin opera slo en la intestada. El derecho de
acrecimiento opera solo en la testada. El de substitucin tambin opera solo en la testada.
Hay dos maneras de estudiar los derechos, una es estudiarlos juntos como un gran tema. La otra forma,
que es la que usaremos, es estudiar cada derecho dentro de la unidad que corresponde.
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Ahora veremos el derecho de transmisin

Ejemplo. Fallece el abuelito Simpson y deja como heredero a su hijo Homero, ste, como cualquier
heredero tiene la facultad para aceptar o repudiar; l no saba a ciencia cierta si el papa tena una buena o
mala situacin econmica, por lo que no sabe si le conviene aceptar o no. Para aceptar o repudiar no hay
plazo, por lo que Homero decide tomarse un tiempo para pensarlo. Cuando han pasado dos semanas, y
Homero aun no toma la decisin, ste muere. Lo importante en el ejemplo est en que no alcanz a
aceptar ni repudiar la herencia. Si hubiese aceptado o repudiado el tema habra terminado ah, pero muere
sin aceptar ni repudiar. Porcin siguiente queda como heredero nicamente Bart, el nico heredero, y el va
a heredar a su padre Pero qu pasa con la herencia del abuelo que Homero nunca acept ni repudi?, lo
que recibe Bart no es la herencia, sino que recibe el derecho de aceptar o repudiar la herencia de su
abuelo. No recibe la herencia, puesto que la herencia nunca estuvo en el patrimonio de Homero, ya que no
se pronunci, pero ese derecho para aceptar o repudiar se transmite y si no se ejerce en vida los
herederos podrn ejercerlo.
Podra Bart decir, luego de hacer descubrir que su abuelo tena una gran fortuna, pero que su padre estaba
lleno de deudas, que acepta slo la herencia de su abuelo, pero no la de su padre.
No puede, pues es dentro de la herencia del padre que tiene la facultad para pronunciarse respecto de la
del abuelo. As, invirtiendo el ejemplo, podra repudiar la de su abuelo, per aceptar la del padre, en caso de
que ste ultimo fuese quien tiene una cuantiosa fortuna. Tambin puede aceptar ambas, pero no repudiar
ambas, ya que repudiando la del padre repudia la del abuelo.
En esto consiste el derecho de transmisin, esta facultad de aceptar o repudiar que pasa a los herederos.
Prevengamos que lo que veremos se basa en reglas generales, es decir, el artculo 957 podra
perfectamente no estar en el CC y estas conclusiones igualmente podramos sacarlas. En efecto, la esencia
del DT consiste en entender que la facultad para aceptar o repudiar se transmite a los herederos,
entendiendo que esta facultad no debe haberse ejercido en vida por el titular anterior.
Cuando fallece una persona los herederos o legatarios que deja tienen ambos la facultad para aceptar o
repudiar la asignacin. Si el asignatario acepta y luego fallece, el derecho de transmisin no opera, ya que
el derecho para aceptar o repudiar fue ejercido por la persona en vida y el heredero no lo recibir. Por otra
parte, si el heredero o legatario repudia su asignacin y luego fallece, el derecho a transmisin tampoco
operar, puesto que el derecho fue ejercido en vida y no corresponde transmitir. Sin embargo, cuando el
asignatario fallece sin haber aceptado ni repudiado dicha facultad pasa a sus herederos
Quines son las personas que intervienen en el derecho de transmisin?
a. Primer causante, en el ejemplo sera el abuelo Simpson.
b. El transmitente, llamado tambin transmisor, heredero o legatario del primer causante. En el ejemplo
sera Homero Simpson.
c. El transmitido, heredero del transmitente. En el ejemplo Bart.
Aplicando lo mismo ya explicado, lo que ocurre es que fallece el primer causante y el transmitente es,
respecto del primer causante, heredero o legatario. En el ejemplo el transmitente fallece sin haber
aceptado o repudiado su asignacin, derecho que tiene todo asignatario. As, ese derecho que est en su
patrimonio pasa al transmitido, quin debe ser heredero respecto del transmisor, no le sirve ser legatario,
porque como legatario no recibe el patrimonio (todos los derechos), sino que debe ser heredero.
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No se estudian los requisitos del transmisor, ya que slo debe haber muerto.
Requisitos que deben concurrir respecto del transmitente
1. Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar su asignacin.
2. Puede ser indistintamente heredero o legatario del primer causante
3. Su derecho a la sucesin no debe haber prescrito, porque si su derecho prescribe no puede transmitir
nada. Por una parte es efectivo que los asignatarios no tienen plazo para aceptar o repudiar, pero
tambin paralelamente est la posibilidad de que algn interesado solicite al tribunal que le d un
plazo al legitimario. Por ejemplo, un acreedor cuyo crdito est prescribiendo. Puede ocurrir que el
juez da un plazo de 40 das al asignatario; si el asignatario deja pasar ese plazo sin pronunciarse, la ley
entonces interpreta ese silencio como que ha repudiando la asignacin y si posterior a eso fallece
homero, no habr transmisin. Por esta razn se habla que su derecho no haya prescrito, tambin se
puede entenderse que alguien ya haya adquirido la herencia por prescripcin.
4. El transmitente debe ser digno y capaz de suceder al primer causante. De acuerdo a lo recin
estudiado, si el transmitente no tiene capacidad o no es indigno no suceder.
Requisitos que deben concurrir respecto del transmitido
1. El transmitido debe ser heredero del transmitente, tiene que tener la calidad de heredero para recibir
el patrimonio y encontrarse con que dentro de l viene el derecho de aceptar o repudiar. Si no lo es no
tiene este derecho. As, si al transmitido se le deja un auto (legado) no estar el derecho de aceptar o
repudiar otra asignacin. En cambio, si es heredero recibe todos los derechos, dentro de los cuales va
aquel para aceptar o repudiar otra asignacin.
2. El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente, y ah ver si acepta o repudia la del primer
causante.
3. El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente, da igual si lo es del primer
causante, pues no est sucediendo a este.
El derecho de transmisin configura uno de los casos de los que se conocen como sucesiones indirectas, es
decir, cmo se sucede a una persona a travs de otra.
Incluso, existe la posibilidad de que el derecho de transmisin siga operando hacia generaciones futuras.
As, si el transmitido muere sin aceptar la herencia del transmitente, su hijo puede encontrarse con los
derechos para aceptar de su padre, abuelo y bisabuelo, convirtindose de transmitido y transmitente, y
generarse un nuevo transmitido que, a su vez, puede convertirse en transmitente. Esto puede darse en el
caso de cuando las herencias pasan muchos aos sin ser aceptadas o repudiadas, sin embargo, puede
llegara a operar la prescripcin.
La teora de los acervos (Conjunto de bienes)
Tres acervos se pueden distinguir en materia de sucesin, que siempre estarn presentes. Estos son,
cronolgicamente:
1) El Acervo bruto tambin llamado acervo comn,
2) El acervo ilquido
3) El acervo lquido llamado partible
Puede eventualmente haber dos acervos ms que comnmente no estn pero que pueden llegar a estar, lo
ms comn es que no estn, son eventuales.
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1) El primer acervo imaginario

2) Segundo acervo imaginario
Esto tiene relacin con entender cmo cuando una persona muere, todos los bienes que deja no son
aquellos que dividiremos de inmediato entre los herederos, ya que se debe ir depurando el patrimonio,
porque puede haber bienes que no le pertenecan al causante o deudas que pagar antes de dividir el
patrimonio.
Septiembre 06 de 2011.
Ej. Fallece una persona intestada y al momento del fallecimiento deja un patrimonio compuesto por una
gran cantidad de bienes, el primeros de los acervos (masa de bienes) se denomina acervo comn o acervo
bruto, ac encontraremos todos los bienes que se encontraban en poder del causante al momento de su
muerte, vamos a encontrar bienes que son de su propiedad y bienes que no le pertenecen que los tiene a
titulo de mera tenencia, pero que quedaran comprendidos dentro de este acervo, vamos a imaginar que el
que muere es un marido casado en Soc. Conyugal y que parte de lo que deja es del haber social, vamos a
pensar que este acervo bruto est avaluado en 100 millones de pesos, esto no es lo que se repartirn los
herederos. Se forma a continuacin el segundo de los acervos que es el acervo ilquido, que se diferencia
del anterior porque en este acervo estn los bienes que son del causante, se ha liquidado la Soc. Conyugal y
lo que le corresponde a los hijos, ac solo estn los bienes que le corresponden al causante, vamos a
suponer que este acervo ilquido es de 80 millones, esto no es lo que se reparten los herederos pues
debemos conformar el acervo liquido o partible, pero cmo lo formamos?, el paso del acervo ilquido al
acervo liquido se da realizando lo que se conoce como las bajas generales de la herencia, son descuentos,
reducciones que le hacemos al acervo ilquido y que una vez hechas llegamos a tener el acervo liquido o
partible, estas bajas generales de la herencia estn contempladas en el art. 959 del C.C. que de todas
maneras este articulo se complementa con el Art. 4 de la ley 10.271 que es la ley sobre herencia y
donaciones sobre impuesto a la herencia y donaciones para ser ms preciso, que no est en el cdigo para
estudiantes. Se definen las bajas generales tal como lo seala el propio art. 959 que no es una forma de
definicin pero que se puede decir del siguiente modo Son aquellas deducciones que es necesario hacer
para llevar a cabo las disposiciones del testador o de la ley, lo que est diciendo el legislador es que son
las disminuciones que se deben hacer para distribuir la herencia. Estas Bajas son taxativas, no hay ms, y se
practican en orden, el orden tiene importancia dado que por cualquier motivo no hubiera bienes
suficientes para pagarlas todas se recurra a las primeras. Mirando el art. 959 tenemos que:
1. Las primeras de las bajas son los gastos de apertura de la sucesin, o sea todos los gastos que
tiene que ver con los trmites iniciales como la posesin efectiva, la publicacin del testamento, la
remuneracin del curador de la herencia yacente, la remuneracin de un albacea etc. Hechas estas
bajas se deben practicar las segundas bajas generales.
2. Las deudas hereditarias, son las deudas que el causante dej en vida, por ejemplo la deuda con la
casa comercial, con el banco, la deuda que dej con un amigo, las deudas hereditarias no se deben
confundir con las deudas testamentarias, estas son las deudas que el causante crea en un
testamento, las genera a travs del testamento, por ej, cuando el testador dice en su testamento
que a su vecino Pedro se le deje un milln de pesos, esto se convierte en una deuda hereditaria
pero no se consideran dentro de las bajas generales. Supongamos que en el ejemplo las deudas
hereditarias superan los 125 millones de pesos y hay 52 millones para distribuir entre los herederos
an no se distribuye nada.
3. Los impuestos fiscales que gravan a la masa hereditaria, esta es la nica baja donde en realidad
debemos desatender lo que dice el cdigo y ver la ley 10.171, este es un impuesto determinado y
recae sobre ciertos y determinados bienes, en el ejemplo vamos a suponer que los bienes estn
exentos de impuestos.
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4. Los alimentos forzosos, o sea, los alimentos que se deben por ley, por el hecho de que muera el
alimentante este derecho no se extingue y pasa a los herederos y se convierte en una baja general
de la herencia, supongamos que por concepto de alimentos se debe 7 millones de pesos (esto lo
hace el juez partidor).
Hecha las bajas generales queda el acervo lquido, es lo que se va a repartir y los 45 millones que quedan
segn el ejemplo se repartir entre los herederos segn la importancia.
La ley 10.271 agrega otra baja pero que no tiene un numeral independiente, y estos son los gastos de
entierro y ultima enfermedad del causante, el legislador ha sealado que estos deben ser considerados
dentro de la primera baja general.
Hasta el ao 1998 exista una quinta baja general, que era la porcin conyugal cuando no haba
descendentes legtimos el cnyuge sobrevivientes tena derecho a que se le pagara como baja general la
porcin conyugal que equivala a la cuarta parte del acervo ilquida hechas las cuatro primeras bajas. Esto
es importante porque si falleci alguien antes de 1998 se debe aplicar la quinta baja general para poder
realizar la sucesin.
Existen adems dos acervos que son los acervos imaginarios, son eventuales no siempre van a existir.
1- Primer acervo imaginario, se descubre que el causante en vida o a travs de testamento hizo a
algn legitimario una donacin a titulo de legitimo, o sea una donacin sealndose en el
testamento o contrato de donacin que esta se hace a titulo de legitima o a titulo de mejora. Ej.
Vamos a imaginar que fallece el causante y deja la suma de 90 millones, no hay testamento y deja a
tres hijos Claudia, Jos y a Rodrigo, de suerte tal que como no hay testamento y no hay ms hijos
todos heredan en la misma proporcin, pero resulta que Jos y Rodrigo se enteran que a su
hermana se le hizo una donacin a titulo de legitima por una suma de 6 millones esto fue antes de
morir, fue un auto y seal el causante que esta donacin fue a titula de legitima, los hermanos se
dan cuenta que fuera de los 30 millones que le corresponden a Claudia se llevar 6 millones ms
por lo que solicitan al juez partidor que forme el primer acervo imaginario, en este caso se
acompaa el contrato de donacin para que se forme este primer acervo, el partidor tiene que
hacer el mismo calculo de cuanto le corresponde a cada legitimario pero agregando al acervo
liquido el monto de las donaciones hechas, es decir, si no se hubiera hecho esta donacin el padre
habra dejado 96 millones de pesos y esto se toma como acervo imaginario, se llama as porque en
la prctica no existe este patrimonio, tomando en cuenta este nuevo acervo cada heredero debera
quedarse con 32 millones de pesos, esto no es factible por lo que a Claudia le tendrn que pagar
slo el saldo que seran 26 millones. Este sera el primer acervo imaginario que tiene como finalidad
que no haya ningn legitimario favorecido por sobre los dems. La clave para que estemos en el
primer acervo imaginarios es que le hayan hecho donaciones a otros legitimarios.
2- Segundo acervo imaginario, Ej. Vamos a suponer que la herencia sigue siendo 90 millones, los
herederos se enteran que el padre antes de morir hizo donaciones a terceros esto con la finalidad
de perjudicarlos, vamos a suponer que el padre hizo las siguientes donaciones.
a) En Enero del 2011 don en dinero o bienes por un monto de 5 millones de pesos a Pedro.
b) En Julio de 2011 hizo una donacin avaluada en 500 milpesos a Raquel
c) En Agosto de 2011 hizo una donacin por 500 mil pesos a Cristian.
Entonces los legitimarios piensan que lo hizo con la finalidad de perjudicarlos y piden al partidor formar el
segundo acervo imaginario, ellos le preguntan al partidor cuanto les debera haber tocado si no se hubiese
hecho ninguna donacin, lo que habra dejado seran 96 millones tocndoles 32 a cada uno. Pero el
partidor les pregunta si el causante hubiese hecho testamento de cuanto de la herencia podra haber
dispuesto libremente, la respuesta es una cuarta parte de la herencia que seran 24 millones y el don 6
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millones mucho inferior a lo que realmente dispuso y podra haber dispuesto, por lo que la conclusin es
que no se hace nada.
Ej. 2 Vamos a suponer que a Pedro se le hizo una donacin por 8 millones, a Raquel 7 millones y a Cristian 3
millones y agregaremos una cuarta donacin hecha en Nov. De 2010 por 22 millones a Ignacio, los
herederos se enfurecen, por lo que van donde el partidor con las donaciones comprobadamente escritas y
le preguntan al Partidor cuanto les habra tocado y dejado, el causante habra dejado 130 millones de pesos
y podra haber dispuesto libremente de 32 millones quinientos y habra quedado para los herederos 97
coma cinco millones pero en realidad hay 90 millones de pesos lo que demuestra que el donador con sus
donaciones perjudico a los legitimarios. La ley dice que hay que comenzar a dejar sin efecto las donaciones
hechas por el causante y para eso surgen una accin que se llama Accin de inoficiosa donacin, con esta
donacin vamos a ir dejando sin efecto donacin, Pero las dejaremos todas sin efecto? No, se dejaran sin
efectos contando desde las ultimas, es decir, a Cristin lo demandamos y en virtud de la demanda perder
los tres millones que le fueron donados, a Raquel no se le revocar la donacin completa por lo que de los
7 millones que recibi tendr que restituir 4,5 millones que son los que faltan para completar los 7 como
cinco millones de pesos, el resto Pedro e Ignacio no deben devolver nada.
Los dos principales efectos del segundo acervo imaginario son:
1. Da origen a la Accin de inoficiosa donacin.
2. Se disminuye la parte de libre disposicin de la herencia. (No se vio en los ejemplos)
Ej. 3 El causante dejo 120 millones pero adems dej testamento y dispuso de la cuarta de libre disposicin
completa es decir .. a cada hijo por lo tanto le corresponden 20 (tres hijos) pero resulta que los
legitimarios descubren que el padre hizo en vida donaciones a terceros a Ignacio don 2 millones y a Pedro
3 millones, solicitan al juez partidor un segundo acervo imaginario, si el padre no hubiese hecho estas
donaciones habra dejado 125 millones quedando cada uno con 62,5, la cuarta de libre de disposicin 31,25
y la cuarta de mejoras 31,25, haciendo las operaciones correspondientes y para que cuadre se deber
disminuir la cuarta de libre disposicin. Este ejemplo limita la cuarta de libre de disposicin.
ESTOS EJEMPLOS SE PREGUNTAN
Ej. 3 Le dejo a Pedro el sujeto A un cuarto de mis bienes, a Mara el sujeto B 3 octavos, al sujeto C dos
cuartos, al sujeto D un quinto y al sujeto E tres sptimo.
Martes 25 de octubre de 2011
Asignaciones Testamentarias
Una de las finalidades del testamento, es que a travs de este el testador dispone de su patrimonio. Como
ya se sabe el testamento se compone de disposiciones y declaraciones las primeras tienen un carcter
patrimonial y la forma de cmo dispone de su patrimonio el testador es a travs de las asignaciones
testamentarias, debiendo cumplir las asignaciones con ciertos requisitos que son los siguientes:
Llamados requisitos objetivos
1- Las asignaciones deben recaer sobre cosas que estn en el comercio, esto no tiene nada que ver
que no haya asignaciones a titular singular o universal esto tiene que ver con que sean bienes que
se puedan comerciar.
2- Las asignaciones deben recaer sobre cosas que existen o se espera que exista, esto es muy poco
comn porque por lo general recaen sobre cosas que tienen existencia pero a veces ocurre que
recaen sobre cosas que no tienen existencia pero a futuro podran tener.
3- Asignaciones como toda declaracin de voluntad deben estar exenta de vicios (error, fuerza o dolo)
4- Dado que estas recaen sobre el patrimonio las asignaciones deben recaer sobre bienes que sean
avaluables en dinero, tienen que tener una asignacin pecuniaria.
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5- La asignacin debe recaer sobre derechos y obligaciones transmisibles.

Clasificacin de las asignaciones testamentarias:
1- De acuerdo al objeto:
a) Asignaciones a titulo universal, herencia
b) Asignaciones a titulo singular, legado
2- Atendiendo a cmo y cuando se producen sus efectos.
a) Asignaciones puras y simples
b) Asignaciones sujetas a modalidad
Condicin
- Plazo
- Modo
3- Segn la disponibilidad
a) Asignaciones voluntarias
b) Asignaciones forzosas
Asignaciones a titulo universal
Ac vemos la herencia, recordar lo que es y las caractersticas que tiene, recordar a los herederos, las
caractersticas etc.
Asignaciones a titulo singular
Ac vemos los legados, lo que haremos es comentar algunos tipos especiales de legados que contiene el
cdigo civil en donde este se va colocando casusticamente sobre este tema, el cdigo describe distintos
tipos de legados atendiendo a situaciones especiales en la cual nos vamos a encontrar con los siguientes:
1- El legado de cosa que se encuentra guardada en cierto lugar art. 1111, por ejemplo el testador dice le
dejo a Juan mi anillo de oro matrimonial el cual se encuentra guardado en el cajn de mi velador,
evidentemente que el legado es vlido pero el cdigo lo trata para cuando la cosa no est en el lugar
sealado luego de haber fallecido el causante, ac hay que distinguir si trata de una especie o cuerpo
cierto o si se trata de una cosa genrica, si se trata de una especie o cuerpo cierto el legado se debe
pagar independiente que la cosa no se encuentre, si se trata de un legado de gnero en cambio ej. Le
dejo a Mara 500.000 que tengo escondido debajo del colchn de mi dormitorio y resulta que debajo del
colchn no hay nada, si esto ocurre el legado no debe pagarse salvo que el legatario sea una
ascendiente y descendiente o un cnyuge sobreviviente, en este caso el legado se deber pagar y con
una cosa de al menos similar calidad.
2- Legado de una cosa entre muchas art. 1114, se refiere al caso en que el testador deja como legado un
bien siendo que en su patrimonio existen varios bienes del mismo gnero por ejemplo le dejo a Pedro
mi automvil pero resulta que el causante tiene varios automviles y no solo uno por lo que en principio
no sabemos cul es el bien que se debe entregar el artculo seala que el legado se cumple entregando
un bien de calidad a lo menos mediana, entregaremos en el caso del ejemplo cualquiera de los autos no
as uno chocado para cumplir con el legado.
3- Legado de un bien que esta gravado con prenda o hipoteca, lo que uno tiene que cuestionar ac es si
el legatario tiene que pagar o no la prenda, el tema lo trata el art. 1125 sealando que se debe
distinguir:
a) Si el testador sealo que el legatario debe hacerse cargo el de la herencia ej. Te dejo mi casa que est
hipotecada por el banco para que tu pagues los dividendos que faltan, en este caso el legatario se
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tendr que hacer cargo de la deuda y no podr repetir en contra de nadie, ahora el tiene la libertad
de aceptar o no.
b) Cuando no se le impone asumir personalmente la deuda el legatario igual puede pagar la deuda pero
el tendr derecho para repetir en contra de los herederos, es decir, pagar la deuda y usar el derecho
que le otorga la ley para repetir en contra los herederos utilizando este dinero para otros fines.
4- Legado de crdito, regulado por el art.1127, se deja como legado un crdito que el causante tiene
para cobrar la deuda, ej. Tengo un crdito de tres millones de pesos de Almacenes Pars, este lo
puedo legar a favor de otra persona para que cobre este crdito y lo haga propio, sin embargo si
luego de haber testado el testador cobra el crdito el legado se entiende tcitamente revocado
5- Legado de revisin de deuda, o condonacin de deuda, ac lo que ocurre es que el testador lo que
hace es perdonarle una deuda a un tercero ej. Por el presente testamento libero de toda deuda
conmigo a mi primo Alberto, por este acto la deuda se entiende remitida, dice la ley sin embargo
que si luego de haber testado el testador demanda el pago de la deuda el legado se entiende
tcitamente revocado, as lo dispone el art. 1129.
6- Legado de cosa futura, contemplado por el cdigo en el art. 1113, o sea se lega una cosa que no
existe pero se espera que exista por ej las cras de un animal el legado vale y deber pagarse en la
medida que las cosas llegasen a existir, o sea es un legado sujeto a condicin al hecho incierto de
que las cosas llegasen a existir.
7- Legado de confesin de deuda art. 1133, en este legado como el nombre lo indica el testador
reconoce deberle algo a una persona, ej. Reconozco que le debo a Patricia cinco millones de pesos,
antes de entrar al detalle esto es vlido y la idea sera que en principio al reconocer la deuda los
herederos deberan pagar la deuda, pero no es tan simple y hay que entender esto porque a travs
de esta figura el testador podra inventar deudas para afectar a sus legitimarios en las partes que
les corresponda, pero podra ocurrir que las deudas sean ciertas y reales para esto el art. 1133 dice
que se debe hacer una distincin:
a) Hay que distinguir si existe algn antecedente de prueba por escrito que acredite la deuda si no
existe antecedente de prueba por escrito en otras palabras la nica prueba que existe es la
confesin del testador esta deuda se mira como herencia testamentaria y deber ser pagada de
la parte de libre disposicin si es que alcanza a ser pagada, se pagara como un legado
cualquiera de la parte de libre disposicin debiendo pagar los impuestos correspondientes.
b) Si existe principio de prueba por escrito, es decir, adems de la confesin del testador hay
pruebas que acrediten la deuda esta deuda se tomar como deuda hereditaria y se paga como
baja general de la herencia y no paga impuesto
1. Legado de rebao, ac el cdigo tiene una problemtica de cuantas unidades deben componer el
rebao, puede que al momento de testar el testador tuvo 500 ovejas y al morir 15 por lo mismo se
debe precisar cuntas unidades, hoy en da esto no tiene tanta relevancia pues no es frecuente que
la gente tenga rebaos.
2. Legado de carruaje, el cdigo resuelve la problemtica si cuando se deja un carruaje tambin se
entienden los animales que tiran de l, las monturas, los arneses, las sillas y los aparejos, esto
tambin hoy en da carece de importancia pues la gente no tienen carruajes.
Asignaciones puras y simples
Es aquella que debe ser cumplida tan pronto fallece el causante, fallece el causante y se hace
inmediatamente exigible.
Asignaciones sujetas a modalidad
Nos encontramos con las modalidades tradicionales
- Plazo, esto est en el curso de obligaciones
- Condicin, tampoco hay mucho que agregar fuera de lo estudiado el ao pasado, pero el cdigo toca ac
algunos temas de inters.
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Hay que entender que cuando el testador fija un hecho como condicin existe la posibilidad de que el
hecho ya haya ocurrido, el cdigo se encarga de resolver esta problemtica que pasa cuando se fija un
hecho incierto como un hecho que ya ha ocurrido, para solucionar esta cuestin el cdigo dice que se debe
hacer una distincin, para saber el alcance en circunstancia que el hecho ya ha ocurrido.
El art. 1072 dice que hay que distinguir:
- Si el testador sabia que el hecho haba ocurrido o si no haba ocurrido, por ejemplo le dejo a Mara 20
millones de pesos si tiene un hijo varn y Mara ya tiene un hijo varn hay que distinguir si tena el
testador conocimiento de este hecho, si no tenia conocimiento la condicin se entiende cumplida, en
cambio si se demuestra que el testador sabia que el hecho ya haba ocurrido ac hay que volver a
distinguir, si el hecho es susceptible de volver a ocurrir o no, si el hecho puede volver a ocurrir en ese
caso el hecho habr que repetirlo, la condicin es vlida pero tendr que Mara tener otro hijo, si el
hecho no admite repeticin Ej. Le dejo a Pedro mi casa en la playa si se recibe de abogado y este ya es
abogado la condicin tambin se entiende cumplida y esta pasa a tener el carcter de pura y simple.
Cuando la asignacin es condicional el asignatario debe existir al momento de que se cumple la condicin
- Modo, est tratado en el libro tercero bajo el nombre de las asignaciones modales y se define (legal)
como el gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad, el cdigo desarrolla desde el art. 1089.
Personas que intervienen en la asignacin modal:
a) El asignatario
b) El beneficiario, es quien se va a beneficiar con el modo
Ejemplo, en el testamento se diga le dejo a Mara mi dpto. en Pedro de Valdivia para que en el viva mi
sobrina Claudia mientras estudia la carrera de derecho en la Universidad Finis Terrae, Mara sera la
asignataria es un legado pero tambin hay un beneficiario que sera Claudia que reportar un beneficio que
ser habitacin gratis mientras estudie la carrera de derecho en la U. finis terrae, no tendra sentido que el
asignatario y el beneficiario sean las mismas personas, la ley dice que el modo se extinga.
Caractersticas:
1- El modo no es una condicin, de suerte tal que la asignacin modal no suspende la adquisicin del
bien Ej. Te dejo el Dpto. para que Claudia pueda vivir contigo en ella, ya que si Mara no acepta a
Claudia en su dpto. igual podr adquirir el inmueble, no suspende la adquisicin de la asignacin.
2- SI el modo no se cumple el beneficiado tiene derecho a reclamar una indemnizacin de perjuicios y
adems puede pedir la resolucin de la asignacin, es decir, que la asignacin quede sin efecto, sin
embargo para que se pueda reclamar la resolucin de la asignacin el testador debe haberlo
considerado expresamente en el testamento, es decir, si el modo no se cumple la asignacin puede
resolverse, esto es que lo se conoce como modo con clausula resolutoria, es decir si no se cumple
el modo el beneficiario puede solicitar la resolucin de la asignacin con clausula resolutoria,
Tambin pueden reclamar la resolucin los dems herederos siempre y cuando haya clausula
resolutoria, esto porque los herederos habiendo resolucin de la asignacin pueden aprovechar el
acrecimiento de la masa hereditaria, esto siempre que exista clausula resolutoria.
3- La forma y el plazo para cumplir con el modo la debe determinar el testador, en el ejemplo est
dado el plazo que sera lo que dure la carrera, si el testador no estipula plazo se tendr que llegar a
acuerdo entre el beneficiario y el asignatario si no se resolver judicialmente.
4- El gravamen no puede significarle al asignatario un monto que reduzca en menos de un 25% de la
asignacin que se le debe, yo no puedo soportar un gravamen mayor de lo que vale en el ejemplo
el dpto.
5- Si el modo fuese imposible o fuese ilcito ej. Te dejo el dpto. para que en el hagas un prostbulo. El
cdigo seala que en este caso art. 1093 hay que hacer una distincin:
- Si el modo es imposible la asignacin vale y esta se entiende como pura y simple.
- SI el modo es ilcito no vale ni la asignacin ni el modo, la asignacin carece de valor
OJO CON LA CLAUSULA RESOLUTORIA QUE LO PREGUNTA EN EXAMEN.
Ac nos apoyaremos en el curso de obligaciones del ao pasado
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08 de Noviembre de 2011.
Asignaciones voluntarias y forzosas
Asignaciones forzosas, las define el principio CC diciendo Son aquellas que el testador es obligado a hacer
y que la ley las suple cuando el testador no las ha hecho incluso en contra de sus disposiciones
testamentarias expresas, o sea que las asignaciones forzosas las hace la ley son un mandato expreso legal ,
lo nico que puede hacer el testador es limitarse a repetir lo que la ley dice, no hay posibilidad de que en
principio el testador pueda modificar esto, la asignaciones forzosas son las siguientes:
1- Los alimentos forzosos, la obligaciones de pagar alimentos no se extingue por la muerte del
alimentante, no porque este muera se acaban los alimentos, de suerte tal que si el alimentante muere
igualmente sus herederos debern seguir pagando los alimentos que este deba, no hay que olvidar que
estos son alimentos forzosos y que se rebajan de las bajas generales de la herencia es decir del acervo
ilquido.
2- Las legitimas, que es sin duda la ms importante de todas, no hay concepto legal Es aquella parte o
cuota del patrimonio del difunto que la ley le asigna a ciertas personas llamadas legitimarios es
importante destacar mirando la definicin que la legtima est dirigida por la ley y el testador no tiene
mucha libertad, es una materia que en gran medida podramos considerarla de orden pblico.
Quines son legitimarios? OJO EXAMEN
La ley dice quienes son legitimarios art. 1181 y es el art. 1182 el que indica quienes tienen la calidad de
legitimarios:
a) Los hijos, sea personalmente o representados por su descendencia, esto alude claramente que los
hijos puedan concurrir a travs del derecho de representacin.
b) El cnyuge sobreviviente, da lo mismo si es el marido o la mujer lo importante es que tenga la
calidad de cnyuge al momento que el causante fallezca, no hay representacin ac solo
personalmente.
c) Los ascendientes
Cmo es posible que los legitimarios puedan perder su derecho a la legtima?
a) Si el legitimario es indigno pierde su derecho a suceder
b) Cuando el legitimario es desheredado, es la nica herramienta que tiene el testador para
desheredar a un legitimario.
c) Es posible que los legitimarios pierdan su derecho por una causal legal ej. EL hijo pierde por ley la
mitad de lo que le corresponde cuando contrae matrimonio sin el asensos de sus padres o quien
deba drselo, en este caso pierde la mitad, el cnyuge sobreviviente que da lugar a la separacin
judicial por su culpa, los ascendientes particularmente los padres pierden su derecho a suceder
cuando no han reconocido voluntariamente a sus hijos o bien los padres pierden el derecho a
suceder cuando incurren en el impedimento de segundas nupcias.
Caractersticas de las legitimas:
1- Corresponde en la sucesin testada como en la intestada.
2- Las legitimas se rigen por las reglas de la sucesin intestada, haya o no haya testamento por
mandato expreso legal se le aplican las reglas de la sucesin intestada, esto quiere decir art. 1183
hay dos consecuencias que sacaremos
a) Es posible que opere el derecho de representacin, recordar que solo procede para los hijos.
b) Dado que se aplican las reglas de la sucesin intestada esto quiere decir que los legitimarios se van
a repartir de acuerdo a los rdenes de sucesin, esto significa que ac tienen cabida los rdenes de
sucesin los primeros (hijos y cnyuges) y segundos (cnyuge y ascendientes) por lo tanto los que
tienen menos posibilidad de que les paguen la legtima son los ascendientes esto en el caso de que
hubiese hijos o cnyuge.
3- Los legitimarios son herederos, esto significa que la legtima es una asignacin universal, esto no
impide sin embargo que si el testador quiere determinar ciertos bienes que va a llevar cada
legitimario, esto lo puede hacer, obviamente esto deber encasillarlo dentro de la cuota legitimaria
que a cada uno les corresponda, lo que el testador no puede hacer es tasar los bienes, la ley no se
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lo permite Ej. Le dejo mi dpto. en Via a mi hijo que vale 100 millones, eso porque el testador
podra manipular la tasacin para favorecer a alguno
4- Las legtimas no se pueden sujetar a modalidades, es decir son puras y simples.
5- Tampoco se pueden sujetar a gravamen, ni modalidades, por la misma razn anterior que el
testador pueda manipular la legitima para favorecer a otro Ej. Es mi voluntad que a mi hijo le
corresponda XXXX si aprueba todos los aos de la carrera durante cinco aos con promedio 7, esto
es muy difcil de cumplir por lo que no obtendra la asignacin sealada. El nico gravamen que se
acepta para la legtima es que el testador puede sealar que en caso que el legitimario sea incapaz
patrimonialmente hablando la legtima sea administrada por un banco hasta que el legitimario sea
plenamente capaz, no lo estamos privando, este es el nico gravamen que puede existir.
Clasificacin de la legitima
Tenemos dos tipos de legitima:
1- Legitima rigoroza, es aquella legitima que se calcula solamente sobre la mitad legitimaria, es decir,
esto significa que hay cuarta de mejoras y cuarta de libre de disposicin, por lo que sobre lo que se
calculara la legitima rigoroza ser sobre la mitad de la herencia, esta podr existir en la medida que
haya testamento, ej. Si el patrimonio total es 100 la mitad legitimaria es 50 si los legitimarios son
dos hijos cada uno lleva 25, esta legitima es una legitima rigoroza pues se est calculando sobre la
mitad legitimaria.
2- Legitima efectiva, Es la legitima rigoroza aumentada por la cuarta de mejoras o por la de libre
disposicin, ej el patrimonio total es 80 y hay dos hijos, en rigor la mitad legitimaria es 40 por lo
que a cada hijo le debiera tocar 20 pero en este caso no hay cuarta de mejoras y s hay cuarta de
libre disposicin, la cuarta de libre de mejoras que no se utilizo aumenta la mitad legitimaria la que
aumenta a 60 por lo que cada hijo recibir en lugar de 20 30.
Cmo protege un legitimario su legtima?
Hay un medio legal que es la accin de reforma de testamento.
Objeto de la accin
Es la accin que intentan los legitimario cuando en el testamento se le ha vulnerado su legtima, el
problema frente al cual estamos no es que el al legitimario no se le quiera entregar su parte si no que en el
testamento el testador est desconociendo a un legitimario por ejemplo un hijo fuera del matrimonio, lo
que persigue esta accin es modificar el testamento, entonces la forma en cmo este heredero se hace
partcipe es a travs de la accin de reforma de testamento, si los otros legitimarios no le quieren entregar
nada pese a que fue mencionado en el testamento esto se llama accin de peticin de herencia que no
tiene que ver con esta accin.
Caractersticas:
1- Es una accin personal porque la intenta el legitimario que ha sido excluido de su legitima en contra
de aquellas personas que han sido beneficiadas con esto, ej. Si resulta que en el testamento me
desconocieron y solo aparecen mis hermanos yo demandare a mis hermanos porque a ellos les
aumento su parte.
2- Es una accin patrimonial porque lo que persigue es una prestacin avaluable en dinero.
3- Por tratarse de una accin patrimonial,
- La accin es transferible.
- La accin es transmisible, los herederos pueden intentar la accin.
- Se trata de una accin prescriptible, el plazo de prescripcin es de cuatro aos que se cuentan
desde que el legitimario toma conocimiento de dos hechos, el primero que el legitimario
conozca su calidad de legitimario, y el segundo es el conocimiento de la existencia de un
testamento.
Las mejoras
Es una asignacin semi forzosa pese a que la ley la considera forzosa.
1- Para que pueda existir mejora tiene que haber testamento, no puede ser por ley, si no ha
testamento no hay mejoras, habiendo testamento esta va a existir solo si el testador
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voluntariamente decida formar la cuarta de mejoras, hasta el momento tiene aspecto voluntario,
sin embargo. Si el testador decide formarla es la ley quien decide a quien debe dejarla el no puede
escoger, pero, entre las personas que seala la ley el testador la distribuye como l quiera,
omitiendo a alguno si quiero, eso lo hace el a su entera voluntad, ej. Yo tengo tres asignatario de
mejoras si quiero dejarle entera la mejora lo puedo hacer o repartir a solo dos lo puedo hacer, si
quiero dejar a alguno que no se encuentre entre los tres no se puede, es por esta razn que se mira
como semiforzos.
Quines son los asignatarios de mejora?
Los seala taxativamente el art. 1186
1- Los descendientes, que no es lo mismo que decir hijos personalmente o representados, es decir, no
importa el grado ej .si el testador tiene hijos y nietos si esta fuese una legitima podramos dejar la
legtima a los nietos y saltarnos los hijos no se puede, en la misma situacin le podramos dejar la
mejora a los nietos en lugar de a los hijos ac si se podra
2- El cnyuge sobreviviente, es el mismo caso que de los legitimarios
3- Los ascendientes, ac tampoco importa el grado, cabe destacar que en este tema no se aplican los
grados de sucesin
Caractersticas de las mejoras
1- El Cdigo la considera una asignacin forzosa pero la doctrina la trata como una asignacin semi
forzosa
2- La mejora necesita necesariamente el testamento
3- La mejora puede revestir caractersticas tanto de asignacin universal como de singular, puede
sealar bienes pero no tasarlos al igual que la legitima
4- La mejora por regla general no puede sujetarse a modalidades o gravmenes, sin embargo tiene
dos excepciones:
- Si el asignatario de mejoras es incapaz puede dejarse la mejora a un banco pero solo para
administrar en espera que se alcance la capacidad.
- La ley permite que el testador pueda sujetar la mejora a condicin siempre y cuando que con
esto se beneficie otro asignatario de mejoras ej. El testador tiene dos hijos y deja la mejora a
uno de ellos diciendo que te dejo la cuarta de libre de mejoras si apruebas tu carrera con
promedio siete, si esto no ocurre la mejora pasar a tu hermano Juan, esto la ley lo permite y
solo en esta circunstancia se permite modalidad.
5- La mejora tambin est protegida por la accin de reforma de testamento, tambin es posible que
los legitimarios busquen vulnerar o dejar sin efecto la mejora, y esto ocurre en un solo caso cuando
el testador ha dispuesto la mejora a favor de personas que no son asignatarios de mejoras, nada
ms, no puede un legitimario reclamar porque no le han dado la mejora a l, ya que el testador
puede dejarla a quien quiera mientras sean los sealados en la ley.
El Pacto de Mejoras
Este tema lo vimos en Civil I en acto jurdico cuando se desarroll el tema de los pactos sobre sucesin
futura en que estos estn prohibidos en la ley y adolecen de objeto ilcito salvo un pacto que est permitido
que efectivamente es el pacto de mejoras. Este se celebra siendo partes en el el testador y como
contraparte una persona que tenga la eventual calidad de legitimario, un hijo, un ascendiente o su cnyuge
no podra celebrarse el pacto con la novia asumiendo que me casare con ella, esto no se podra, al
momento de celebrar el pacto debe tener la potencialidad de legitimario, este pacto es solemne pues debe
constar por escritura pblica y el nico objetivo que tiene, lo nico que se puede pactar es que el testador
se compromete, se obliga a no disponer de la cuarta de mejoras a favor de nadie, es a lo nico que se
obliga a nada ms, es decir, en el pacto de mejoras no se puede pactar que la cuarta de mejoras se
entregara a tal o cual legitimarios, no se puede pactar que a un asignatario no se le dejara mejora si no que
lo nico que se puede pactar es una obligacin de no hacer del testador en cuanto de disponer esta mejora
a favor de otra persona.

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Es realmente obligatorio para el testador, queda inhibido para disponer de la cuarta de mejoras?
Extraamente esto no obliga al testador y si este quiere dejar la mejora a otra persona pese al pacto lo
puede hacer. Entonces para qu sirve? Lo que se logra es que el legitimario que celebra el pacto con el
testador, solo l, tiene derecho a que se le respete la parte de la herencia que le hubiese correspondido si
el pacto se hubiese cumplido.
Al legitimario le favorece el pacto porque acrecenta su parte legitimaria,
Ej, La mitad legitimaria es 40, la cuarta de mejoras es 20, son dos hijos a cada uno le corresponden 20, y
uno de ellos celebra pacto de mejoras a disponer de la cuarta de mejoras pero el padre desobedece el
pacto y si deja mejora al abuelo, entonces al morir el padre uno de los legitimarios reclama su monto como
legitimario por 30 incluida la mejora que el padre se la dio al abuelo, lo que tendr que hacer el legitimario
a favor de quien se hizo el pacto es reclamar estos 10 que faltan al padre, este derecho solo lo tiene el hijo
a quien se le dej, el otro ya no podra.
A falta de este pacto no existe ningn otro valido, es el nico pacto sobre sucesin futura que est
permitido, nada ms art. 1204.
HASTA AC EXAMEN.

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