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INEJE/IBET

ESPECIALIZAO EM DIREITO TRIBUTRIO


Exigibilidade do Crdito Tributrio

Seminrio III DECADNCIA E PRESCRIO EM MATRIA TRIBUTRIA

Lo Sartori Assuno

1. Diferenciar, se possvel: (i) decadncia do direito de lanar, (ii) prescrio do


direito do Fisco cobrar o crdito tributrio, (iii) decadncia do direito do
contribuinte pleitear a restituio do indbito tributrio e (iv) prescrio do
direito de ao do contribuinte repetir o indbito tributrio.
Aurora Tomazini de Carvalho, in Decadncia Prescrio em Direito Tributrio,
p. 39, ensina que:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)

Decadncia do direito do fisco: a perda da competncia administrativa do


fisco para constituir o crdito tributrio, em decorrncia do decurso de certo
perodo de tempo sem que o tenha executado;
Prescrio do direito do fisco: a perda do direito do fisco de ingressar com o
processo executivo fiscal, em decorrncia do decurso de certo perodo de
tempo sem que o tenha exercitado;
Decadncia do direito do contribuinte: a perda da legitimidade do
contribuinte de repetir o indbito na esfera administrativa em decorrncia do
decurso de certo perodo de tempo sem que o tenha exercitado;
Prescrio do direito do contribuinte: a perda do direito do contribuinte de
pleitear o seu dbito tributrio, indbito na esfera judicial, em decorrncia do
decurso de certo perodo de tempo sem que o tenha exercitado.

Dessa forma, entendo que (i) a decadncia do direito de lanar quando o


fisco perde o direito de constituir o crdito tributrio a partir da incidncia tributria
que se da quando completos o antecedente e o conseqente da RMIT.
(ii) Doutra banda, entendo que a prescrio do direito do fisco de cobrar o
crdito tributrio quando este perde a chance de, a partir do lanamento do crdito
cobrar este mediante execuo fiscal judicial.
(iii) A decadncia do contribuinte de pleitear a restituio do indbito tributrio,
por sua vez, no meu entendimento quando este perde pelo decurso do tempo a
possibilidade pleitear esta restituio na esfera administrativa contado a partir do
ato/fato realizado pelo fisco que deu a possibilidade do contribuinte reaver o valor.
(iv) J a prescrio do direito do direito de ao do contribuinte de repetir o
indbito tributrio,entendo que quando pelo decurso do tempo este deixa de
ajuizar ao de repetio de indbito tributrio para reaver tributo pago
indevidamente ao fisco.

2. Conjugado o art. 146, III, b, da CF e o princpio da autonomia dos entes


federativos, responda: a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
por meio de lei ordinria, podem estabelecer prazo diverso do constante no
CTN para a decadncia e prescrio de seus crditos? E mediante lei
complementar estadual ou municipal? (vide anexo I e smula vinculante 8 do
STF).
Entendo que no h possibilidade dos Entes Federativos estabelecerem por
meio de lei ordinria prazos diversos para prescrio e decadncia dos seus crditos
tributrios, em virtude disto infringir o Princpio da Reserva Legal j que a CF dispe
que matria reservada a Lei Complementar fundamento no art. 146, III, b da
Carta Magna.
O prprio STF a partir do RE n 559.943/RS juntamente com a smula
vinculante n 8 do prprio Tribunal Superior j pacificou entendimento de que a
prescrio e decadncia so matrias reservadas a lei complementar, descabendo
qualquer disposio em outro sentido. Dessa forma, inclusive o artigo 5 do DecretoLei n 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n 8.212/1991, foram declarados no
recepcionado e inconstitucional respectivamente.
Na ADI 124, publicada no DJE em 2009, o ento Ministro do STF Joaquim
Barbosa afirmou que, in verbis:
Norma do Estado de Santa Catarina que estabelece hiptese de extino do
crdito tributrio por transcurso de prazo para apreciao de recurso
administrativo fiscal. (...) A determinao do arquivamento de processo
administrativo tributrio por decurso de prazo, sem a possibilidade de
reviso do lanamento equivale extino do crdito tributrio cuja validade
est em discusso no campo administrativo. Em matria tributria, a
extino do crdito tributrio ou do direito de constituir o crdito tributrio por
decurso de prazo, combinado a qualquer outro critrio, corresponde
decadncia. Nos termos do Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5.172/1996), a
decadncia do direito do Fisco ao crdito tributrio, contudo, est vinculada
ao lanamento extemporneo (constituio), e no, propriamente, ao
decurso de prazo e inrcia da autoridade fiscal na reviso do lanamento
originrio. Extingue-se um crdito que resultou de lanamento indevido, por
ter sido realizado fora do prazo, e que goza de presuno de validade at a
aplicao dessa regra especfica de decadncia. O lanamento tributrio
no pode durar indefinidamente, sob risco de violao da segurana
jurdica, mas a Constituio de 1988 reserva lei complementar federal
aptido para dispor sobre decadncia em matria tributria. Viola o art.
146, III, b, da CF, norma que estabelece hiptese de decadncia do

crdito tributrio no prevista em lei complementar federal. (ADI 124,


rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 1-8-2008, Plenrio, DJE de 174-2009, grifado).

Visto isso, entendo claramente que a reserva constitucional referida atine a lei
complementar FEDERAL, desta forma, descabe falar em lei complementar estadual
ou municipal que disponha sobre prescrio e decadncia, sob pena de usurpao
de competncia revista no art. 146, III, b da Carta Magna.
3. Quando comea a contar o prazo de decadncia para o Fisco lanar nos
tributos sujeitos ao lanamento de ofcio? E nos tributos sujeitos ao
lanamento por homologao? Se no houver o que homologar, o prazo
passa a ser o dos tributos sujeitos ao lanamento de ofcio? (vide anexos II e
III). E no caso de fraude (vide anexo IV)?
Entendo que, nos tributos sujeitos a lanamento de ofcio vale a disposio do
art. 173, I do Cdigo Tributrio Nacional, o qual prev que o prazo decadencial para
o fisco laar tais tributos de 5 anos contados do primeiro dia do exerccio seguinte
daquele em que o lanamento do fisco poderia ter sido efetuado.
J nos tributos sujeitos ao lanamento por homologao ou autolanamento,
entendo que o que vale a regra disposta pelo art. 150, 4 do CTN, o qual dispe
que ser a partir da incidncia do tributo, ou seja a partir do complemento da RMIT.
Assim dispe o artigo referido:
4 - Se a lei no fixar prazo a homologao, ser ele de cinco anos,
contar da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que
Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado
lanamento e definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada
ocorrncia de dolo, fraude ou simulao (grifado).

a
a
o
a

Se no houver o que homologar, ou seja, se no houver lanamento tributrio


entendo que o prazo passa a ser sim o dos tributos sujeitos a lanamento de ofcio,
sendo aplicvel substitutivamente o art. 173, I do CTN, ou seja a partir do primeiro
dia do exerccio seguinte daquele em que o lanamento do fisco poderia ter sido
efetuado, entendimento j pacificado no STJ e no CARF.

Destarte, no caso de fraude, dolo, ou simulao, tambm se refuta ao artigo


173, I do CTN, contando-se o prazo decadencial do lanamento do fisco a partir do
primeiro dia til do exerccio seguinte ao qual o fisco poderia ter lanado o tributo. O
STJ j entende nesse sentido conforme se v no RESP n 1.086.798/PR.
4. Como deve ser interpretado o pargrafo nico do art. 173 do CTN? Que se
entende por medida preparatria indispensvel ao lanamento? Tal medida
tem apenas o condo de antecipar o termo inicial da contagem do prazo
prescricional no inciso I ou pode tambm posterga-lo? Trata-se de causa de
interrupo do prazo decadencial? (vide anexo V).
O pargrafo nico do art. 173 do CTN, no meu entendimento, deve ser
interpretado como a possibilidade de antecipao do marco inicial da decadncia do
direito do fisco de constituir o crdito, a partir da notificao exaurida por ele ao
contribuinte para qualquer medida preparatria, ocasio que se dar nos casos em
que a partir da notificao o fisco no se manifestar antes de findar o exerccio em
que o ato foi realizado, razo contrria iniciar o prazo normalmente na hiptese do
inciso I.
Medida preparatria indispensvel ao lanamento quando da previso de
pagamento antecipado do tributo, h notificao do ato-administrativo formalizador
do ilcito tributrio, ou seja, quando h dolo, fraude ou, simulao.
Tal dispositivo tem o condo apenas de antecipar a contagem do prazo
DECADENCIAL e no prescricional.
Compactuo com o entendimento do STJ quando este define que no se trata
de interrupo do prazo decadencial e sim de antecipao do dies a quo do prazo e,
de qualquer sorte aquele ato da notificao representar o marco inicial para a
contagem do prazo de cinco anos.
5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previso de prescrio intercorrente no processo
judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrio no seu

curso? E no decorrer do processo executivo fiscal? Justificar. (vide anexos VI,


VII e VIII).
Quanto ao processo administrativo fiscal, o CARF sumulou o entendimento j
consolidado atravs da smula n 11 do Tribunal Administrativo, salientando que:
no se aplica a prescrio intercorrente no processo administrativo fiscal. Visto
isso, entendo que na esfera administrativa no h que se discutir quanto
prescrio intercorrente vez que inexistente.
A Lei de Execues Fiscal (Lei n 6830/80) assim prev no seu art. 40:

Art. 40 - O Juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for


localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair
a penhora, e, nesses casos, no correr o prazo de prescrio.
1 - Suspenso o curso da execuo, ser aberta vista dos autos ao
representante judicial da Fazenda Pblica.
2 - Decorrido o prazo mximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado
o devedor ou encontrados bens penhorveis, o Juiz ordenar o
arquivamento dos autos.
3 - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens,
sero desarquivados os autos para prosseguimento da execuo.
4o Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo
prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de
ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de
imediato. (Includo pela Lei n 11.051, de 2004) (grifado)

[...].

Entretanto, muita polmica gerou sobre o dies a quo bem como o prazo da
prescrio intercorrente, tendo em vista que o prazo prescricional para o fisco cobrar
o crdito tributrio, como j visto de 5 anos, definido assim por lei complementar
federal.

Com isso, o STJ editou a smula 314 que define que: em execuo fiscal,
no localizados bens penhorveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual
se inicia o prazo da prescrio qinqenal intercorrente. Nesse nterim, entendo que
h sim prescrio intercorrente na execuo fiscal, e esta se d aps a suspenso
de 1 ano prevista no art. 40 da LEF, quando ento se inicia o prazo da prescrio
qinqenal.

6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execuo


fiscal contra os scios? Trata-se de prazo decadencial ou prescricional? (vide
anexos IX e X).
Entendo que, o marco inicial da contagem do prazo prescricional para
redirecionamento da execuo fiscal contra os scios a citao vlida da
empresa/pessoa jurdica, quando ento a partir disso, tem-se o prazo de 5 anos para
redirecionar a execuo aos scios, entendimento j consolidado no STJ.
Trata-se de prazo prescricional, tendo em vista que o crdito j foi constitudo
atravs do lanamento e trata-se do prazo para o exerccio da faculdade do fisco de
cobrar em juzo o dbito fiscal.

7. Sobre a decadncia/prescrio do direito de repetir o indbito tributrio,


pergunta-se:
a) Quais indbitos esto sujeitos ao art. 3 da LC n. 118/2005: todos,
independente da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituio seja
requerida depois do termo inicial de sua vigncia; ou somente os pagamentos
efetuados aps iniciada sua vigncia? Justificar. (vide anexos XI e XII).
No que tange ao pagamento antecipado nos tributos sujeitos a homologao,
o entendimento que era consolidado no STJ era a tese dos 5+5 = 10 anos de prazo
prescricional para a repetio ou compensao do indbito tributrio pelo
contribuinte, a partir do fato gerador, tendo em vista a aplicao combinada dos art.
150, 4, 156 VII e, 168, I do CTN.

Entretanto, sobreveio a LC 118/05, considerada lei interpretativa, que a partir


de 09 de junho de 2005 (inicio da vigncia), determinou no art. 3 que a extino do
crdito tributrio ocorre, no caso de tributo lanado por homologao, no momento
do pagamento antecipado que trata o art. 150, 1 do CTN. Dessa forma, tal lei
inovou o mundo jurdico determinando o prazo prescricional de 5 anos a partir do
pagamento indevido, no caso referido, entendimento j pacificado pelos Tribunais
Superiores.
O STJ considerou invivel a retroatividade desta nova disposio por se tratar
de lei interpretativa, com justificativa de que assim iria ferir o princpio da segurana
jurdica. O STF, por sua vez, apesar de reconhecer que houve inovao no mundo
jurdico, por no se tratar de lei geral, reconheceu a inconstitucionalidade da
segunda parte do art. 4 da referida LC, determinando a aplicao aps a vacatio
legis de 120 da publicao da lei, no caso, a partir da vigncia em 09/06/2005.
Analisado isso, entendo que os indbitos atingidos por tal prazo prescricional
de 5 anos so aqueles cuja restituio seja requerida depois do termo inicial de sua
vigncia.
b) No caso de lei tributria julgada inconstitucional em ADIN (sem modulao de
efeitos), como fica o prazo para repetir o indbito tributrio? Conta-se do
pagamento indevido ou o termo inicial seria a data da declarao de
inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame? (Vide anexos XIII e
XIV).
O STJ entendeu a partir do RESP n 1.110.578/SP que a declarao de
inconstitucionalidade da lei instituidora de tributo em controle concentrado, pelo STF
ou Resoluo do Senado no deve ser levada em considerao para os tributos
sujeitos a lanamento por homologao quanto para aqueles sujeitos lanamento
de ofcio.
Doutra banda, o CARF, atravs do acrdo n 1402-000.481 entendeu que
ocorre a decadncia do direito repetio do indbito depois de 5 anos da data do
transito em julgado da deciso proferida em ADIN ou da publicao da Resoluo do
Senado. Somente a partir destes eventos que o valor recolhido torna-se indevido,
gerando o direito ao contribuinte de pedir sua restituio.

No meu entendimento, Lei inconstitucional no pode gerar efeitos, e dessa


forma, inclusive por no haver modulao de efeitos, o contribuinte no pode ser
prejudicado e ficar a merc de norma em desacordo com a Lei Maior, devendo ento
se ver ressarcido e com amplas chances de tal ressarcimento, correndo o prazo
prescricional ento a partir da data da declarao de inconstitucionalidade da lei
que fundamentou o gravame, sob pena de afronta ao princpio da segurana
jurdica e isonomia tributria.