Articulo Hespanha Tomando Serio Exegetas Forum Trad Botero 2012

Tomando la historia en serio.
Los exgetas segn ellos mismos*

Taking the history seriously.
The exgetas as they themselves tell it.
Antnio Manuel Hespanha**
Traducido por Andrs Botero-Bernal***
Artculo enviado el 10 de marzo de 2012. / Aceptado el 20 de abril de 2012.
*
Conferencia pronunciada en el V Congreso Brasilero de Historia del Derecho:

Las formas del derecho, orden, razn, decisin, realizado entre el 29 de agosto y el 2 de septiembre de 2011, y organizado por el Instituto Brasilero de Historia del Derecho, en Curitiba, Paran, Brasil.
** Doctor en Historia. Profesor Universidad Autnoma de Lisboa, Portugal.

Correo electrnico: amh@netcabo.pt
*** Doctor en Derecho. Universidad de Medelln, Colombia.

Correo electrnico: anbotero@udem.edu.co

El texto original est escrito en portugus, con varias citas en otros idiomas.
Para mayor comprensin del lector se tradujeron todos los apartados, menos los que aparecan en latn, en la medida que son, la mayor parte de ellos,
aforismos bien conocidos en la historia del derecho y, especialmente, en el
derecho privado. El traductor agradece pblicamente la ayuda de la estudiante de Derecho Marina Beaumont, en pasanta en la Universidad de Medelln, para las traducciones de los apartados del francs al espaol.
[13]
FORUM Nro. 3 enero - julio de 2012 / Revista del Departamento de Ciencia Poltica, Universidad Nacional, Sede Medelln.
Resumen
Desde hace casi un siglo se form una imagen de tono negativo sobre
la Escuela de la Exgesis. Ella sera el ejemplo tpico de un legalismo estricto, que reduce el dinamismo al derecho y la nobleza a las tareas de
los juristas. Haba muchas razones para desconfiar de ella. El derecho
francs evolucionara y se adaptara a los nuevos tiempos, mientras los
juristas haban mantenido, en la vasta rea de su influencia, una enorme
autoridad social. Por otro lado, el siglo XIX estaba lleno de continuas
manifestaciones sobre la creencia en un derecho ms all de la ley. Ese
era el espritu del romanticismo y, por razones diferentes, de los varios
naturalismos de fin de siglo, desde el romanticismo al sociologismo. Una
revisin, incluso no sistemtica, de los textos de los exgetas muestra
que tambin cultivaban apenas un mitigado respeto por ella, que no autorizaba el veredicto de J. Bonnecase, marcado por un anti-jacobinismo,
espiritualista y conservador.
Palabras clave: Historia del Derecho, Positivismo legal, legalismo, Escuela de la Exgesis, Cdigo Civil
Resume
Desde h quase um sculo que se formou uma imagem de tom negativo
sobre a Escola da Exegese. Ela seria o exemplo tpico de um legalismo
estreito, que tirara dinamismo ao direito e nobreza s tarefas dos juristas. Havia muitas razes para desconfiar da imagem. O direito francs
evolura e adaptara-se aos novos tempos e os juristas tinham mantido,
na vasta rea da sua influncia, uma enorme autoridade social. Por outro
lado, o sc. XIX estava cheio de contnuas manifestaes de que se cria
num direito para alm da lei. Esse era o esprito do romantismo e, por
razes diferentes, dos vrios naturalismos de fim de sculo, desde o romantismo ao sociologismo. Uma reviso, ainda que no sistemtica, dos
textos dos exegetas mostra que tambm cultivavam um apenas mitigado respeito pela, que no autorizava o veredito de J. Bonnecase, marcado
por um anti-jacobinismo, espiritualista e conservador.
Palavras chave: Histria do Direito, Positivismo legal, Legalismo, Escola
da Exegese, Code civil
[14]
Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos
Introduccin
La comunidad jurdica de posguerra vive una suerte de inquietud con el
hecho de que los sacerdotes de la justicia no hubiesen mostrado capacidad o disponibilidad para oponerse a las leyes de los gobiernos injustos.
Dgase, como abono a la verdad, que tal vez la cuestin ha sido mal planteada. Realmente es muy dudoso que la principal caracterstica de los
gobiernos injustos como el nazismo, el fascismo, el franquismo, el salazarismo, etc. hubiese sido la idolatra de la ley. Por el contrario, las
teoras jurdicas de los totalitarismos de este tipo se basan en la voluntad
praeter-ley del Jefe (Cfr. Schmitt, 1921; Schmitt, 1931; Schmitt, 1950), o,
lo que es lo mismo, en valores ligados al destino de un pueblo, de una
cultura o de un sistema social, plasmados en la sensibilidad de una comunidad ms all de lo que est expreso en el texto de las leyes. As, la
hostilidad en relacin al legalismo jurdico era un trazo comn de dictaduras fascistas o comunistas; y no, al contrario, la valorizacin suprema
de la ley. Aunque, en un plano ms prximo a la prctica y ms lejano a la
doctrina, el respeto por la ley fue una de las manifestaciones del respeto
por la voluntad del poder.
Ms all de eso, no parece que la relacin entre legalismo y autoritarismo
sea de carcter necesaria. Hubo juristas que combatieron las dictaduras a
partir del principio del respeto por la legalidad. Al revs, otros pusieron
ciertas condiciones para que la desobediencia a la ley injusta fuese legtima.1 Mientras que muchos anti-legalistas (iusnaturalistas, incluso de
inspiracin catlica) convivieron bien con algunos de los autoritarismos;
otros solo se descubrieron anti-legalistas cuando estos regmenes caan
y su derecho fue substituido por un derecho democrtico. (Hespanha,
1986: 107-131).
El legalismo es aqu tomado como la corriente de la teora del derecho
que identifica el derecho con la ley, dando a las normas jurdicas la naturaleza de mandatos incuestionables, desde el punto de vista de sus
finalidades o de sus valores; y reduciendo el saber jurdico a una activi1
Ver el texto ejemplar de: Radbruch, 1999: 209 y ss. Radbruch establece ciertas
condiciones para la legitimidad de la no obediencia a la ley: unertrgliche
Ungerechtigkeit bzw. Gleichheit aller Menschen aus Sicht bewusst verleugnen.
[15]
dad intelectual puramente cognitiva, descriptiva, acrtica. Esta forma no

valorativa de mirar aproximara el saber sobre el derecho a los modelos
epistemolgicos de las ciencias naturales. Al paso que, desde el punto de
vista poltico, es consistente con el principio de la separacin de poderes,
que reserva para el legislativo, en el momento de hacer la ley, la ponderacin de los valores, los intereses y las oportunidades. Una vez establecido, el derecho legislativo obligara absolutamente a los funcionarios del
Estado, principalmente burcratas y jueces, los cuales no podran reiterar
(ni cuestionar) la ponderacin original de los motivos para legislar.
Tomando la historia en serio. Debate entre Legalismo y Antipositivismo

En el debate metodolgico contemporneo, el legalismo sirve como elemento de contraste, en relacin con el anti-legalismo, en cualquiera de
sus mltiples formulaciones.
En esta polmica entre positivismo legalista y anti-positivismo (o pospositivismo), es importante encontrar manifestaciones histricas ntidas
y fcilmente identificables de legalismo, con sus implicaciones y consecuencias. El legalismo jacobino, con la deificacin de la ley y del Estado,
con el voluntarismo poltico y con las tragedias humanas que le son asociadas como el Terror, durante la Convencin, con su universalismo
desnacionalizante y con su abstraccin que ignoraba a las personas
concretas, tiene constituido un ejemplo de contraste muy conveniente
para el corpus argumentativo anti-positivista. Adems, el legalismo sera,
incluso, conservador, haciendo perdurar en el tiempo soluciones normativas obsoletas, al impedir la creatividad de la jurisprudencia y de la
doctrina, ms prximas a la dinmica de la vida. Aunque el primer tipo
de argumentos, de carcter ms marcadamente poltico, haba estado frecuentemente latente, el segundo argumento el del conservadurismo y el
formalismo de la ley es hoy el ms invocado, sirviendo, por contraste,
para promover la propuesta de un derecho ms abierto a la vida, ms
dinmico, ms dctil (soft law, diritto mite2).
2
Esto en clara referencia al libro de Gustavo Zagrebelsky, diritto mite, traducido al espaol como El derecho dctil (Trad. Marina Gascn. Madrid:
Trotta, 1995). Nota del Traductor.
[16]
Como ilustracin histrica de este vicioso legalismo, se acostumbra mencionar la Escuela de la Exgesis, que haba florecido en Francia y, por
extensin, en otros pases de la Europa latina entre los aos 1804 y 1880,3
que repele un derecho fundado en valores supralegales, cognoscibles por
el saber prudencial de los juristas, considerados como capaces de leer la
naturaleza o la razn.4
Los trazos principales de este derecho legalista habran sido:
La reduccin del derecho al producto de voluntades (convenciones,
leyes), en la lnea del pensamiento poltico de J. J. Rousseau.5
La identificacin del derecho con la ley, como voluntad del legislador
y como consecuencia del absolutismo de sta, de acuerdo con una lnea que corra desde el final del siglo XVII.6
La desconsideracin de la doctrina jurdica, con el cierre de las Facultades de Derecho por la Convencin, en 1793, y con las medidas antijudiciales de la primera ola revolucionaria (Leyes del 16 y 24 de agosto
de 1790, valorizando a los jueces de paz, acabando con los recursos
para los tribunales superiores parlements y prohibiendo a los jueces
la creacin de nuevas normas, Code civil, Art. 5).7
La funcionalizacin de los juristas, convertidos en explicadores de las
leyes.
La sustitucin del dinamismo natural del derecho en sociedad por el
(bajo) dinamismo legislativo, eventualmente sustituido por una espe3
En contrapartida, en la Europa de influencia alemana estara fortalecido un

modelo doctrinal, en cuanto que, en el mundo anglosajn, haba prevalecido un modelo jurisprudencial.
4 En la razn prctica o en la razn terica.

5
Ver la crtica de Aim Rodire (1810-1874) en: Rodire, 1874: 386 y ss.
6 Si quiere el Rey, quiere la ley, El Estado, soy yo. Decreto 22.3.1682 por
el cual se ratifica la Dclaration des quatres articles de los obispos de Francia
acerca del mbito de los derechos reales sobre la Iglesia francesa (retomada
por el concordato de 18 germinal del ao 10 8.4.1802); y por el decreto
25.2825. Cfr. Dupin, 1824; Rodiere, 1874: 383-384 y ss.
7 Queda prohibido a los jueces pronunciarse por va de disposicin general
y reglamentaria sobre las causas que se les sometieren.
[17]
cie de fibrilacin, en la que el ritmo de la produccin legislativa intentaba acompaar la vida, generando fenmenos, tambin anti-naturales, de entropa reguladora.
Este sera el tipo ideal del legalismo. Ms difcil es encontrar situaciones
histricas que le correspondan, incluso aproximadamente.
En este texto, procuraremos verificar si la Escuela de la Exgesis, que es
la referencia cannica cuando se trata de legalismo, corresponde mnimamente a este estereotipo. Para circunscribir el tema, trataremos aqu
de un aspecto que parece, indiscutiblemente, no corresponder a la realidad histrica. Nos referimos a la falta de dinamismo jurdico de la poca.
El Code civil para limitarnos a ste tiene ms de dos siglos. Habiendo
pasado por un nmero pequeo de reformas, contina, sin embargo, en
vigor y satisface las necesidades sociales. Solo esto, por lo pronto, sugiere
que otros ciertos trazos del modelo terico no tuvieron correspondencia
en la realidad: a saber, el absolutismo de la ley como fundamento de la
decisin jurdica.
Otros elementos del arquetipo, en contrapartida, parece que corresponden a la realidad. Por ejemplo, el desfavor de los juristas y de los jueces en
el liberalismo jurdico en Francia, pero tambin en Portugal (y en Espaa).
Comencemos por el caso portugus. Las Cortes vintistas (surgidas de la
revolucin liberal de 1820) estaban llenas de juristas (Osrio de Castro,
2002). Entre tanto, las referencias parlamentarias contra los hombres del
foro sobre todo, contra los jueces fueron tan comunes como en la literatura popular y tradicional (Espinosa Gomes da Silva, 2000: 545; Barbas,
2003: 25 y 40). Las desconfianzas que se observaban detrs se deban
tanto a la conviccin generalizada de que los juristas eran adversos al
nuevo orden poltico, como a la influencia de Jeremy Bentham, un crtico
sin piedad de los hombres de leyes, entonces muy en boga.8
Podemos dar un par de ejemplos en que juristas, magistrados y
tribunales aparecen como instrumentos del egosmo corporativo,
8
Cfr. Manuel des sophismes politiques (1824) y Chrestomatia (1816), obras

que, no siendo dirigidas especficamente a los juristas, critican muchos sus
usos sofsticos de lenguaje. Sobre la influencia de Bentham en esta materia
en Portugal, ver: Barbas, 2003: 571.
[18]
como refugio de incompetencia y como baluartes de la reaccin.9 En

8.5.1821,10 Borges Carneiro l mismo jurista propuso la suspensin
de la admisin de alumnos en las Facultades de Derecho, ya que la
profesin jurdica sera generalmente parasitaria11 y la enseanza de lo
jurdico sera de mala calidad y normalmente contraria al nuevo orden
constitucional.12 La discusin del parecer de la Comisin de Instruccin Pblica sobre la reforma de los estudios universitarios13 dio lugar
a un sabroso dilogo entre dos de los ms ilustres juristas miembros
de la Cmara Manuel Borges Carneiro y Manuel Fernandes Toms.
El primero era escptico en cuanto a que los profesores de la universidad pudieran hacer una reforma universitaria libre de los moldes de
la doctrina jurdica tradicional. El segundo respondi que el problema
no era la doctrina jurdica de la universidad, sino la prctica en el foro.14 Sea cual fuese el lugar donde radicaba el mal, este era el mismo:
la inadecuacin de la doctrina jurdica frente al sistema constitucional.
9
Es decir, anti-revolucionarios y anti-libertarios. Nota del Traductor.
10 Diario das Cortes Gerais Extraordinrias e Constituintes da Nao Portuguesa (en

adelante DCGECNP), No. 74 (p. 831).
11 Cual es la razn que explica por qu las demandas duran tantos aos? Es
por causa de los Abogados. Hace poco vimos una []: era cuestin que se
decida en dos horas, llev 6 aos [...] la razn es porque de las demandas
vive mucha gente, viven Letrados, viven Procuradores, y mucha ms gente:
para que puedan vivir toda esta mucha gente es necesario que dure una demanda 5 aos; esto es un grandsimo mal, porque todo el hombre que anda
en demandas anda en odios, y distrado de sus ocupaciones: es preciso que
esta inmensa turba, llamada gente de Ley, vaya tomar otro modo de vida,
que vayan para las Artes, y para la Agricultura: no es necesario tantos Letrados, tantos Ministros, tanta gente de Ley, que viven de discordias y odios
entre los Ciudadanos, y principalmente establecer una Ley para conciliar las
partes [...] Ibd.
12 [] las Instituciones de Pascoal Jos de Mello son muy buenas, pero no
sirven: tienen mucha cosa en contraposicin con el sistema constitucional:
todo lo que se dice sobre ltimas voluntades, y sobre esclavos, son yerros
que es necesario desaprender Ibd.
13 Ver: Ibd., No. 157, de 21-8-1821 (p. 1967).
14 Aquella trampa de la que habla el Orador antecedente no se ensea en la
Universidad, se aprende aqu en el foro. Yo fui a la Universidad, y practiqu
en el foro; lo que aprend en el foro era extrao de lo que me ensearon en
Combra Ibd.
[19]
El pblico en general, a su vez, se quejaba del atraso de las demandas

judiciales, causado por las artimaas forenses.15
Polticamente, cualquier alusin a los poderes de los juristas para crear
derecho no poda ser entendida sino como una tentativa de desacreditar
la soberana popular. Por tanto, las primeras obras jurdicas pos-liberales
eran parcas en declaraciones sobre la supuesta capacidad de los juristas
para crear derecho por va doctrinal. Al contrario, los autores de mayor
autoridad diran a continuacin en consonancia con el (aparente) legalismo de la Ley de la Boa Razo de 1769 (Hespanha, 2004: 32) y de acuerdo con el monopolio parlamentario de la funcin de crear derecho que
la doctrina no era fuente de derecho.16 El primer libro sobre el derecho
constitucional publicado en Portugal una traduccin del profesor salmantino Ramn Salas,17 insiste en el origen parlamentario de la Constitucin y de las leyes: Segn mi parecer escribe en la pgina 7 una
Constitucin poltica, no es otra cosa que la expresin autntica18 de las
reglas, y condiciones, con que un pueblo quiere ser gobernado [...]. De
esta legitimidad original de la Constitucin como expresin de la sobera15 A la Comisin de Legislacin fueron remitidas dos Peticiones, una en nombre de Joaquim Ignacio de Seixas, otra en nombre de D. Josefa Maria do
Livramento Smith [...] ambas pedan una nueva Ley, que con penas graves
destierre del Foro las demoras estudiadas, con que se estorban los progresos
de las demandas. Ibd., No. 51, 05-04-1821, p. 47. Lo que encuentra eco en las
palabras de Borges Carneiro aunque para otro propsito das despus: De
esta mi mocin, deseo se mande tomar recuerdo en el Acta, y bien as que se
recomiende a la Regencia del Reino que despacha rdenes muy positivas a
las Relaciones y Juicios contenciosos para que traten de extirpar y abreviar
las demandas, interminable origen de odios y disensos, debiendo el innumerable ejrcito que vive de este srdido y cruel mester de demandas y disputas
forenses, ir procurando otro modo de vida. Ibd., 28-4-1821 (p. 710).
16 Continuamente recurrimos a los escritos y opiniones de los Jurisconsultos,
no porque tengan fuerza de obligar, sino porque en ellos vemos la tradicin
sucesiva, o el derecho consuetudinario, sobre la decisin de los casos e inteligencia de las leyes dudosas o porque nos sirven de medio para descubrir la
buena razn de las leyes, y llegar a su verdadera interpretacin. Lo mismo se
debe decir de las decisiones judiciales (Coelho Da Rocha, 1845: N 42, III).
17 Salas (y Cortez), 1822. La edicin portuguesa no incorpora la parte de la obra
original ms directamente relacionada con la Constitucin de Cdiz. Para
una edicin integral, ver: Salas, 1982.
18 Primitiva y propia.
[20]
na del pueblo (de la nacin) proviene el principio de su primaca frente

a todas las otras leyes,19 as como el papel subordinado (exegtico, anotativo) de la doctrina jurdica.
Sin embargo, esos textos coloridos no significan tanto cuanto se imagina.
Entre los juristas especialmente en su lite acadmica de los jurisconsultos (iurisprudentes), la doctrina jurdica mantuvo, durante los siglos
XVIII y XIX, un enorme prestigio y auto-confianza, a la que correspondi un reconocimiento generalizado de que esta prudencia del derecho
mantena un amplio poder de avalar la justeza de la ley y de adaptarla a
las razones del derecho. Esta autosuficiencia de la doctrina (y de los jurisconsultos) provena de ideas que se fundaban en pocas muy antiguas, a
las que aqu aludimos apenas en un espacio breve.
La idea de que las leyes fundamentales de la vida social eran dictadas por
la naturaleza,20 siendo, por tanto, fundadoras y vinculantes en relacin a
cualquier ley positiva, alargaba enormemente el mbito de las fuentes
19 Las Leyes Constitucionales se llaman tambin fundamentales, porque son
el apoyo, el cimento, y las bases del edificio social, que sin ellas no puede
quedar slido por mucho tiempo. Se llaman tambin frecuentemente Leyes
primarias (o primitivas) para dar a entender que con ellas se deben conformar las Leyes, que versan sobre intereses individuales, y subordinados; y
las cuales se llaman Leyes secundarias. Y con efecto, si las Leyes secundarias no estn en perfecta armona con las Leyes primarias, fundamentales,
o Constitucionales, un Gobierno no puede ser liberal salvo en el nombre.
Qu me importa que la Ley primaria sancione la libertad individual, si las
Leyes secundarias ponen mi libertad a disposicin de algunos mandatarios,
o agentes de poder, que pueden privarme de ella con el pretexto de que son
medidas de seguridad, o en virtud del Caveant Consules del Senado Romano,
de que en todos los tiempos se hizo un uso tan inmoderado contra la libertad de los Ciudadanos? En pocas palabras, las Leyes secundarias no deben
ser sino las consecuencias naturales de las Leyes primarias fundamentales,
o Constitucionales (Salas, 1822: 4).
20 Pero no de forma tan estricta que anulase completamente el libre arbitrio,
conduciendo a un fatalismo que, en la poca, se censura a Montesquieu. Ver:
Rodire, 1874: 388: (En) una relacin necesaria, resultante de la naturaleza
misma de las cosas, nunca puede, en efecto, ser elogiada ni reprobada dicha necesidad, como se dice muy justamente cuando se trata de apreciar la
moralidad de los actos humanos, no teniendo ley, es decir otra ley que ella
misma. Lo que termina por fin de demostrar que Montesquieu profesaba, en
el fondo, unas doctrinas fatalistas, por la influencia, demasiado grande, que
l atribuye a los climas sobre la legislacin de los pueblos diversos.
[21]
del derecho, en el perodo del ius commune. En verdad, el derecho natural

se revelaba, no solo por la observacin de la naturaleza de las cosas, sino
ms todava por el uso de una razn especializada y, tambin, por la consideracin de aquello que la naturaleza iba permitiendo que se estableciese por el uso continuo y sustentado (radicatum, tempore praescriptum)
(Hespanha, 2000: 5-18). De ah que, comnmente, la doctrina y el derecho
tradicional desempeasen un papel heurstico de primera grandeza en
la fijacin del derecho y en la validacin e interpretacin de las leyes
positivas. Este hecho obliga a repensar algunas ideas corrientes sobre las
teoras de la Constitucin y de las fuentes de derecho del Estado liberal.21
Era muy antigua la idea de que el derecho positivo era apenas una fijacin de las reglas generales del derecho natural, un ajuste y actualizacin/instanciacin de ste a situaciones particulares, no buscando la
destruccin o la sustitucin de este derecho no escrito, sino, antes bien,
deseando su garanta. Esta idea corresponda a textos muy evidentes del
Digesto de Justiniano, antes que nada a la famosa ley Omnes populi.22
21 La identificacin de la Constitucin con el derecho tradicional que explica
el tenor de los prembulos de las Constituciones de Cdiz y de la portuguesa 1822 permite entender mejor que el verdadero control de la constitucionalidad cupiese, no en los parlamentos, sino en la justicia ordinaria, esto es
a los tribunales supremos, compuestos de juristas destacados. En contrapartida, el control parlamentario slo tena sentido para los que consideraban
a la constitucin (y a las leyes) como convenciones con+statuere, un significado voluntarista de la palabra, que contrastaba con aquella, ms comn
en el antiguo rgimen, de una raz naturalista constitutio corporis. Tal era
el caso del voluntarismo convencionalista de Rousseau, consecuentemente
denunciado por los juristas como perverso; muy expresivo al respecto: El
ms falso de todos, que sin embargo tena una gran cantidad de seguidores,
fue uno de los grandes sofistas, Jean-Jacques Rousseau, que en su Contrato
Social, trat de remontar la formacin de todas las sociedades polticas a un
acuerdo al que llegaron los hombres salvajes, que antes no estaban unidos
por ningn vnculo. Rodire, 1874: 386).
22 1.Omnes populi qui legibus et moribus reguntur partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur; nam quod quis|que populus
ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est uocaturque ius ciuile, quasi
ius proprium ciuitatis; quod uero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur uocaturque ius gentium,
quasi quo iure omnes gentes utuntur. populus itaque Romanus partim suo
proprio, partim communi omnium hominum iure utitur. quae singula qualia
sint, suis locis proponemus. Gaii Inst., 1, 1; Inst. Iust., I, 2, 1; Dig. Iust., I, 1, 9.
[22]
Consecuencia de lo anterior era la idea de que solamente el conocimiento

especializado, de hombres de alma pura (honesti, boni), podra aspirar al
reconocimiento de los primeros principios del derecho. Por tanto, el desenvolvimiento de la doctrina (iurisprudentia) era una parte indispensable
del arte de fijar el derecho, sin la cual el tenor de las normas singulares no
se alcanzara.23 Era una idea de Celsus, tambin recogida en el Digesto, y
que fundamentaba el carcter cuasi sacerdotal de los juristas, detentadores de un saber de las cosas divinas y humanas, permitido a las personas
buenas,24 el cual les permita distinguir lo justo de lo injusto. Las fuentes
estaban tambin en el Digesto de Justiniano,25 habiendo sido enormemente glosadas en la tradicin romanstica.26
Cmo se situaban los exgetas en relacin con estas ideas tradicionales
que estaban en las antpodas del arquetipo terico del legalismo? Para
este estudio uso apenas algunos textos particularmente significativos del
trabajo de la escuela francesa,27 pero los ejemplos podan repetirse a saciedad. Aunque no todos sus miembros tenan la misma nitidez o usasen
las mismas formulaciones, predominaba la idea de una vinculacin ne23 Scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem Celsus,
Dig. Iust., 1, 3, 17.
24 Bonitas (bondad), como cualidad de quien tiene acceso al conocimiento ms
profundo del orden.
25 Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, Ulpianus,
Dig. Iust., 1.1.10.2.
26 Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuens. Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia, Ulpianus, Dig. Iust, I,1,10,2; [] ius est ars boni et aequi. []
Cuius merito quis nos sacerdotes appellet [], Ulpianus, Dig. Iust, 1, 1, 1, pr.
27 Sobre los elementos generadores del movimiento exegtico (ideal de un
derecho claro, simple; ideal de un derecho legitimado democrticamente;
antipata por el carcter aristocrtico y hermtico del saber jurdico tradicional), ver: Arnaud, 1975: 28 y ss., 45 y ss; tambin: Husson, 1972: 115 y ss.;
que describen con detalle los esfuerzos hechos por el ala democrtica de los
revolucionarios, en la ltima dcada del siglo XVIII, para libertar el derecho
del imperio de los juristas. El propio Napolen participaba de esta sensibilidad, aunque haba entregado la elaboracin del Code a una comisin de
juristas, que participaban de las concepciones tradicionales del derecho y
de su saber, como se puede ver a lo largo del citado discurso de Portalis, de
1801, al que el emperador no haba prestado demasiada atencin.
[23]
cesaria del derecho positivo a fuentes jurdicas supra-positivas y de la

naturaleza creativa de la actividad del jurisconsulto.
El primer texto es la pieza que, quiz, resume de forma ms clara e influyente la idea de una legitimidad no contractualista (mayoritaria) del
derecho, sino de una derivada de la autoridad (contra-mayoritaria) de
los jurisconsultos. De hecho, a partir del Directorio, los juristas estaban
prestos a recuperar su poder social y a reivindicar para s el papel de
guardianes especiales del derecho. A su sabidura natural se dotara una
especie de cassation rebours, un poder de anular la ley para hacer respetar el derecho. Usando su capacidad exclusiva para acceder al derecho
natural, destruan el monopolio parlamentario (legislativo) de la declaracin del derecho, bien como de la interpretacin e integracin de las leyes
positivas. El texto es el Discurso preliminar al proyecto de Cdigo civil, presentado por Jean-Etienne-Marie Portalis al Consejo de Estado, el
1 de Pluvioso28 del ao IX 21/10/1801 (Portalis, 2004)29. Este discurso
contiene las lneas de orientacin del papel creativo de los jurisconsultos,
en su relacin con la ley, la expresin de la voluntad imperial (del emperador o de las asambleas parlamentarias):
El derecho positivo es una aplicacin del derecho natural.30
El derecho natural es un orden imperativo, fundado en la naturaleza
de las cosas.
Los juristas poseen una sabidura hecha desde el estudio, la tradicin
y la prctica, capaz de identificar los principios de este orden y, en se-
28 Nombre asignado por la Revolucin francesa a un mes caracterizado por ser

de lluvias. Nota del Traductor.
29 Para las citas de esta obra que a continuacin se harn, se recurri a la versin espaola de Manuel de Rivacoba presente en: Portalis, 1978. Nota del
Traductor.
30 Las leyes no son meros actos de poder; son actos de sabidura, de justicia y
de razn. El legislador ejerce menos una autoridad que un sacerdocio []
(Portalis, 1978: 31); como quiera que sea, las leyes positivas jams podrn
reemplazar enteramente el uso de la razn natural en los quehaceres de la
vida (Portalis, 1978: 35).
[24]
guida, de dominar las claves para comprender e integrar el derecho.31,32

Los magistrados, a su vez, monopolizan el saber de concretizacin del derecho, diferente del legislador que, as, no puede invadir las atribuciones del
Poder Judiciario.33,34
31 Es al magistrado y al jurisconsulto, penetrados del espritu general de las leyes, a quienes toca dirigir su aplicacin./ De ah, que, en todas las naciones
civilizadas, se vea formarse siempre, cabe al santuario de las leyes y bajo la vigilancia del legislador, un depsito de aforismos, de decisiones y de doctrinas
que diariamente se depura por la prctica y el choque de los debates judiciales,
que se acrecienta sin cesar por obra de todos los conocimientos adquiridos,
y que en todo momento ha sido considerado como el verdadero suplemento
de la legislacin (Portalis, 1978: 36-37). Pero, incluso el cdigo ms sencillo,
estara al alcance de todos los sectores sociales? No estaran perpetuamente
ocupadas las pasiones en deformar su verdadero sentido? No se precisa cierta
experiencia para aplicar sabiamente las leyes? (Portalis, 1978: 38). En el estado de nuestras sociedades, harta fortuna es que la Jurisprudencia constituya
una ciencia que pueda atraer al talento, lisonjear el amor propio y despertar la
emulacin. Por todo ello, una clase entera de hombres se dedica a tal ciencia, y
esta clase, consagrada al estudio de las leyes, ofrece consejos y defensores a los
ciudadanos que no pueden dirigirse y defenderse por s mismos, y se convierte
en algo as como el seminario de la magistratura (Portalis, 1978: 39).
32 El Derecho es la razn universal, la suprema razn fundada en la naturaleza

misma de las cosas. Las leyes son o no deben ser sino el Derecho reducido a
reglas positivas, a preceptos singulares./ El Derecho es moralmente obligatorio, pero, por s mismo, no importa coercin alguna; l dirige, las leyes ordenan; l sirve de brjula, y las leyes, de comps./ Los diversos pueblos, en sus
recprocas relaciones, viven bajo el solo imperio del Derecho; los miembros
de cada pueblo son regidos, en cuanto hombres, por el Derecho, y en cuanto
ciudadanos, por las leyes (Portalis, 1978: 46).
33 Existen dos clases de interpretacin: la una, por va de doctrina, y la otra, por
va de autoridad./ La interpretacin doctrinal consiste en captar el verdadero
sentido de las leyes, aplicarlas inteligentemente y suplirlas en los casos no regulados por ellas. Sin esta especie de interpretacin, podra concebirse la posibilidad de cumplir la funcin judicial?/ La interpretacin autntica consiste en
resolver los problemas y las dudas por la va de reglamentos o de disposiciones
generales. Este modo de interpretar es el nico que est prohibido al juez []
Forzar al magistrado a recurrir al legislador, sera admitir el ms funesto de
los principios; sera poner de nuevo en vigencia entre nosotros la desastrosa
legislacin de los rescriptos; pues, cuando interviene el legislador para pronunciarse en los asuntos nacidos y vivamente agitados entre particulares, no est
ms al abrigo de rebatos que los tribunales. Se debe temer menos el arbitraje
reglado, tmido y circunspecto de un magistrado, que puede ser reformado
y est sometido a la accin por prevaricacin, que el arbitraje absoluto de un
poder independiente que no responde ante nadie (Portalis, 1978: 42-43).
34 Hay una ciencia para los legisladores, como hay otra para los magistra-
[25]
En esta cohabitacin, el espacio ms limitado es, como se puede ver, el

del legislador, enclavado entre la sabidura cuasi sagrada de los juristas
y el artesanado casuista del juez. O sea, no poda crear disposiciones normativas genricas, de forma no controlada (por la ciencia de los juristas),
ni tan poco llevar a sus atribuciones de regulacin hasta la fase final de
aplicacin concreta. Tambin en cuanto a este punto haba precedentes
textuales en la tradicin jurdica, que limitaban la voluntad del prncipe/
legislador en funcin de la autoridad del derecho vigente, lo que, en el
caso del derecho romano, tambin inclua, y en un lugar destacado, la
iurisprudentia: Digna vox majestate regnantis legibus alligatum se principem
profiteri: adeo de auctoritate juris nostra pendet auctoritas [es digno de la
majestad de un prncipe declararse limitado por las leyes en vigor, pues
de la autoridad del derecho depende nuestro poder], proclamaba el Cdigo de Justiniano (C., I, 14,4; edito de Teodsio II y de Valentiano III).
La recuperacin del papel tradicional de los juristas para crear y legitimar el derecho se aceler a partir de 1804.
A nivel constitucional, en oposicin a la idea de una Constitucin como
un acto de ruptura, constituyente, con base en la voluntad de la mayora de la nacin representada, luego surgi la idea de una Constitucin
como codificacin, que recogiese y garantizase por escrito, no la voluntad de una mayora parlamentaria, sino el genio ordenador de la Nacin
ancestral, vertido en sus antiguas leyes fundamentales, eventualmente
rejuvenecidas. Recordemos, apenas, tres ejemplos. En 1812, las Cortes de
Cdiz justificaban as su empresa constituyente:
Las Cortes generales y extraordinarias de la Nacin Espaola, bien convencidas, despus del ms detenido examen y
madura deliberacin, de que las antiguas leyes fundamentales de esta Monarqua, acompaadas de las oportunas provi-
dos; y la una no se parece a la otra. La sabidura del legislador consiste en

encontrar, en cada materia, los principios ms favorables al bien comn: la
del magistrado es poner estos principios en accin, ramificarlos, extenderlos, mediante una aplicacin sabia y razonada, a las hiptesis particulares;
estudiar el espritu de la ley cuando la letra mata, y no exponerse a ser una y
otra vez esclavo y rebelde, desobedecindola por espritu de servidumbre
(Portalis, 1978: 45).
[26]
dencias y precauciones, que aseguren de un modo estable y

permanente su entero cumplimiento, podrn llenar debidamente el grande objeto de promover la gloria, la prosperidad
y el bien de toda la Nacin, decretan la siguiente Constitucin Poltica para el buen gobierno y recta administracin
del Estado.35
En 1814, Luis XVIII describe la misma relacin entre el voto del pueblo y del carcter de la Nacin: Nosotros hemos finalmente buscado
los principios de la Carta constitucional en el carcter francs, y en los
monumentos venerables de los siglos pasados.36 En Portugal, para 1822,
el prembulo de la Constitucin expres la misma idea que la voluntad
del Parlamento, es decir, la voluntad mayoritaria, solo con la ayuda de
Dios y con amparo en la tradicin podra ejercer la funcin constituyente:
35 Sobre la idea de una constitucin histrica en el primer liberalismo espaol (Sempere y Guarinos contra Martnez Marina), ver: Herrera, 2007: 177186. Textos: Martnez Marina, 1834. Sempere y Guarinos, 2007.
36 Hemos debido, al ejemplo de los reyes nuestros predecesores, apreciar los
efectos de los progresos siempre crecientes de las luces, las relaciones nuevas que esos progresos han introducido a la sociedad, la direccin impresa
en los espritus desde hace medio siglo, y las graves alteraciones que resultaron de esto: hemos reconocido que el deseo de nuestros sbditos por
una Carta constitucional corresponde con la expresin de una necesidad
fundamental; pero cediendo a ese deseo, hemos tomado todas las precauciones para que esta Carta fuera digna de nosotros y de nuestro pueblo del
cual estamos orgullosos de mandar. Unos hombres sabios, miembros de los
primeros cuerpos del Estado, se reunieron en unas comisiones de nuestro
Consejo, para trabajar en esa importante obra. Al mismo tiempo que reconocamos que una Constitucin libre y monrquica deba cumplir con la
esperanza de la Europa iluminada, nosotros tuvimos tambin que recordar
que nuestro primer deber por nuestros pueblos estaba en conservar, por su
propio inters, los derechos y las prerrogativas de nuestra Corona. Esperamos que instruidos por la experiencia, estaran convencidos que la autoridad suprema puede sola dar las instituciones que ella establece, la fuerza,
la permanencia y la majestuosidad de la cual ella misma est revestida; que
as cuando la sabidura de los reyes concuerda libremente con el deseo de
los pueblos, una Carta constitucional puede ser de larga duracin; pero que,
cuando la violencia arranca unas concesiones a la debilidad del gobierno,
la libertad pblica est tanto en peligro como el trono mismo. Buscamos
tambin los principios de la Carta constitucional en el carcter francs, y en
los monumentos venerables de los pasados siglos.
[27]
En nombre de la Santsima e Indivisible Trinidad, las Cortes Generales, Extraordinarias y Constituyentes de la Nacin
Portuguesa, ntimamente convencidas de que las desgracias
pblicas, que tanto han oprimido y todava oprimen, tuvieron su origen en el desprecio de los derechos del ciudadano,
y en el olvido de las leyes fundamentales de la Monarqua;
y habiendo otros considerado, que solamente por el restablecimiento de estas leyes, ampliadas y reformadas, puede
conseguirse la prosperidad de la misma Nacin, y precaverse, que ella no vuelva a caer en el abismo, de que la salv la
heroica virtud de sus hijos; decretan la siguiente Constitucin Poltica, a fin de asegurar los derechos de cada uno, y el
bien general de todos los Portugueses.37,38
Este conjunto de ideas-gua sobre la naturaleza de la ley y de su conocimiento ser repetido por los exgetas.
Es el caso del autor de un libro que, desde el ttulo, ya reivindica un programa no positivista-legalista: Jean Guillaume [Barn de] Locr de Roissy.39 Locr escribi cuando todava estaba hmeda la tinta del Code civil
y el orgullo del Emperador por la realizacin de la principal pieza de su
empresa de codificacin estaba en su auge. En tanto, desde las primeras
pginas, el autor un fiel de Napolen, a quien se dirige en este prefacio
indirectamente coloca a los juristas en un nivel superior al de los legisladores. La grandeza de Napolen provendra, de hecho, de la decisin de
ordenar la elaboracin de un Cdigo Civil; pero tambin de, consciente
de sus limitaciones de simple legislador, confiar esta tarea a magistrados
esclarecidos y puros de intenciones, a los cuales confiadamente abandonaba la ciencia del derecho civil y el cuidado de los intereses privados
(p. 9). Sera justamente esta abstencin tan sabia y generosa la raz del
alcance universal del Cdigo, en el cual se tendra superado un derecho simplemente tradicional o simplemente voluntario, para alcanzar un
37 Presentado por Pereira de Moura en nombre de la Comisin de la Constitucin (sesin de 8.2.1821). Discusin: 9.7.1821.
38 Sobre la idea de la constitucin como codificacin de la tradicin jurdica,
ver para Portugal: Hespanha, 1982: 63-90. Para la Constitucin de Cdiz,
ver: Garriga y Lorente, 2007: 22 y ss.; 377 y ss., y la bibliografa all citada.
39 Locre De Roissy, 1805-1807.
[28]
derecho dirigido por la justicia, adaptado al espritu del pueblo40 y, as,

esencialmente universal, ya que el Cdigo obtendra la Autoridad de la
razn, all donde no puede haber la de la ley (p. xv). La ltima frase no
es ms que la reiteracin de una frmula que se utilizaba para justificar la
validez del derecho comn medieval: donde aquello que no pudiese valer como un mandato del legislador (ratione imperii), vala por el imperio
de la propia razn (imperio rationis).
Esta consideracin estara determinada por el estilo jurdico-literario
adoptado por Locr y el aparentemente inusitado ttulo del libro. De hecho, la obra que pretendiese revelar el contenido de la ley no podra ser
un mero comentario textual,41 pues la subsuncin de la voluntad del legislador a un mundo ms elevado de principios y de valores hara que
el estilo simplemente descriptivo se tornase en una expresin limitada e
incompleta:
[] Es imposible llegar por la mediacin del texto a todas
las nociones de la cual se compone la ciencia de las leyes escritas. Ella tiene tres objetos; el sentido de la ley, su espritu,
el sistema de aplicacin. No me extender sobre la necesidad
de entender bien el sentido del texto; es demasiado evidente.
Pero dir que la inteligencia de la letra no es suficiente; hay
tambin que conocer su espritu []. (p. 2).
En el anterior aparte cita la fuente romana de la idea: Scire leges non

hoc est: verba earum tenere, sed vim ac potestatem (Celso, Digesta, 1, 3, 17)
[saber las leyes no es dominar su letra, sino entender su intencin (traduccin no literal)]. Por tanto, el ttulo Esprit du Code [] no era ocasio40 Capaz de alejar los abusos que deban su autoridad no solamente a unas
costumbres ciegas; y los cambios inconsiderados introducidos por el espritu de innovacin; mantener o restablecer todo lo que, en las leyes antiguas
y modernas, tena la impronta de la justicia; agregar a la sabidura de los
siglos abriendo perspectivas tan vastas como nuevas; y desplegar este genio
creativo y poderoso que necesita slo de s mismo para fundar o reconstituir
los Imperios; para dar a cada pueblo las leyes ms ajustadas a sus costumbres, a sus caracteres (p. 10). Tambin el Cdigo de Napolen fija entre
nosotros la poca de la vuelta al orden, a las ideas sanas, a las ideas verdaderamente grandes, verdaderamente liberales (p. 11).
41 Por ejemplo, unas explicaciones tomadas de la imaginacin y de la opinin
personal de su autor (p. 1).
[29]
nal o arbitrario, sino, simplemente, una descripcin de aquello que, en

lo fundamental, constitua el derecho. Cabe notar, para problematizar
lecturas demasiado entusiastas del actual neo-constitucionalismo, que
la oposicin del texto-imperativo al espritu-razn llega a formulaciones
muy prximas de la oposicin ahora usual entre reglas y principios: La
letra de la ley nos har mucho menos entender su espritu. Ella solo
enuncia los mandatos sin explicar sus motivos (p. 6). En cuanto al
espritu a los principios, el autor tambin tiene sus jerarquas. Ms

importantes que las exposiciones oficiales de razones que reenvan para
la voluntad que subyace al jussum legislativo son las actas de las comisiones de juristas que discutirn las razones de la ley. De hecho, si los
primeros representan la genealoga de la voluntad, los ltimos revelan la
genealoga del acto de razn:
Hay pues que juntar la meditacin del expediente a la de las
exposiciones de motivos y a las de la discusin solemne. Es
all dnde se encuentran los diversos sistemas que han sido
propuestos, las razones por las cuales prefirieron uno a otro,
los motivos de cada disposicin en detalle, el alcance que se
le quiso dar, las falsas consecuencias que no se quiso admitir,
los remedios que fueron indicados para superar las dificultades en la ejecucin, estas explicaciones lacnicas, estos rayos
de luz que, en una palabra, disipan las dudas y previenen los
procesos (p. 13).
Pero ms all del espritu, sera tambin de tener en cuenta las tradiciones
de aplicacin de la ley, que revelan un sentido adquirido posteriormente
a la formacin de la voluntad del legislador, cuando el texto es puesto en
contacto con nuevos contextos discursivos y extra-discursivos. De hecho,
la aplicacin de la ley, al ser repetida, acabara por crear un sistema
de aplicacin que es tambin crucial para averiguar su significado. En
verdad, se trata de aquello que la doctrina tradicional llamaba usus legis
(p. 4), capaz de redireccionar el sentido legislativo original. Una vez ms,
una abertura a sentidos no plasmados en el texto42 que aleja a Locr de
una posicin formalista u originalista (Dworkin), como hoy se dira.
42 [] O mejor dicho es una legislacin auxiliar y de desarrollo, cuya fuerza,
con el tiempo, no ser menos grande que la de la legislacin formal (cita la
fuente romana: Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc
est jus, constitutum, D. 1, 1, 12) (p. 6).
[30]
Esa idea de que los sentidos de las leyes son un producto de la meditacin y la ponderacin de principios legales y valores, implica la existencia de patrones absolutos que guen la reflexin sobre las razones para
los mandatos. El fundamento normativo de las leyes sera el derecho natural, idea ya presente en fuentes romanas, y que ahora es recuperada,
aunque con una formulacin actualizada43: El derecho natural, propio
del hombre, no puede pues limitarse a la parte animal; as como debe
referirse a su organizacin entera, es de la esencia de las cosas que l se
compone tambin de reglas morales que sirvan para distinguir lo justo
de lo injusto, al honesto del deshonesto y a reglar sus acciones (p. 33).
Por esto, debe todava adaptarse a los valores tradicionales de una sociedad, ya que estos embeben a sus nociones de justicia y limitan, por eso, la
voluntad normativa del legislador.
La distincin, fundamental y siempre presente, entre derecho natural y
derecho positivo contina siendo un elemento fundamental de la teora
implcita del derecho, al igual que de varios mecanismos dogmticos,
sobre todo de la interpretacin y de la integracin; pero tambin de la
validacin de las soluciones legislativas y, en caso tal, de su alejamiento.
Segn Locr, la complejizacin de la sociedad habra convertido el derecho natural en algo demasiado simple, que forzosamente habra de ser
complementado por una regulacin que lo explicitase y lo concretizase
en trminos ms detallados y diversificados. Esta regulacin, incluso si
estuviese dotada de toda la fuerza vinculante, no dejaba de estar subordinada al sentimiento natural de justicia:
En consecuencia de estos principios, hemos determinado el
uso de las leyes naturales y el de las leyes positivas, por la
distincin entre el fuero interior y el fuero exterior. En el fuero interior, es la moral, es decir el derecho natural tomado
43 Ius naturale est quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani
generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur,
avium quoque commune est. hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam
nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus
etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris perita censeri. 4 Ius gentium est, quo gentes humanae utuntur. quod a naturali recedere facile intellegere
licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit
(Ulpianus, Digesto, I, 1, 3).
[31]
en todo su amplio sentido, en todo su rigorismo, que es el

rbitro supremo [...] En el fuero exterior, es la ley de convencin [...] (p. 40). Las leyes positivas son pues las leyes principales en el estado de civilizacin; que tienen ah una fuerza
absoluta, y que nada puede balancear (p. 41).
Esta insistencia en el carcter absolutamente vinculante de las leyes positivas haca correr el riesgo de destruir, al final, la idea de que el derecho
tiene un espritu y de que ste bien como la reflexin de los juristas
para descubrirlo es indispensable a su determinacin y aplicacin. Locr no alude a la cuestin, pero es taxativo en una respuesta en sentido
negativo: Sin embargo, las leyes naturales se convertirn ellas enteramente nulas? No (p. 42). Todo el captulo XIII (p. 43 y ss.) est dedicado
a esclarecer este punto. La sobrevivencia del derecho natural en el Estado
civil sera doblemente justificada. Por un lado, el derecho natural influenciara las leyes positivas; por otro, el derecho natural se positivizara en el
derecho civil ya que el derecho positivo no fue instituido para destruir
el derecho natural, por el contrario para asegurar su autoridad fijndolo
y dndole una fuerza exterior y coactiva (p. 43).
Esta positivizacin del derecho natural fortalecera todava ms la fuerza
(interior y general) del derecho natural, ms all de ajustar a las condiciones concretas de la civilizacin de un pueblo otro elemento que estaba
por encima de la voluntad del legislador (p. 43). As, el derecho natural
mantendra su fuerza directa en muchas instituciones, de las cuales el
derecho civil cuasi se retirara, dejando operar impulsos naturales del
hombre (familia, herencia, propiedad). Lo mismo en el derecho penal,
donde no faltaran delitos cuya tipificacin, no estando fijada en la ley
civil, provendra directamente del derecho natural o de las buenas costumbres, segn el orden natural. Un ejemplo expresivo de esta eficacia de
normas supra-positivas, en el mismo dominio del derecho penal, donde
la tipificacin explcita de los delitos era tan importante, es el del crimen
de sodoma, punido durante el Antiguo Rgimen por los derechos cannico y civil, pero abolido por las Leyes de 19-22.7 y 25.9-6.10 de 1791. Lo
mismo aconteci en el Code pnal de 1810 y, en general, en casi todos los
cdigos penales europeos de la primera mitad del siglo XIX. En todo
caso, en cuanto que algunos tratadistas la ignoran por completo, otros
[32]
incluyen la sodoma en las nociones (y correspondientes tipos penales)

de atentado al pudor, ofensa a las buenas costumbres y corrupcin de
menores (Artculos 330 a 334 del Code pnal de 1810). O sea, incluso habiendo unanimidad en que se trata de un vicio abominable y repugnante
que la sociedad debe sancionar, su tipificacin requiere un re-envo para
nociones que tienen su sede en un discurso jurdico supra-positivo. Esta
estrategia de punir sin positivizar se destinaba a evitar el escndalo de
nominar en la ley actos repugnantes y escandalosos.44
De forma general, el derecho natural sera, por tanto, una importantsima
gua para la interpretacin e integracin del derecho positivo. Correspondiendo as a algo a lo que nos estamos habituando en la dogmtica
contempornea: el principio de la interpretacin conforme a.45 En
este caso, la interpretacin del derecho civil conforme al derecho natural:
Cuando la justicia civil est muda sobre un asunto, es por la
equidad natural de la cual ella fue extrada, que el magistrado
tiene que reparar la inadvertencia del legislador y suplir su silencio. Cuando la ley positiva es ambigua, es tambin por equidad natural que hay que interpretarla, porque es a partir del
derecho natural que ella se form. La ley natural es la primera
y la ms antigua de todas; las leyes positivas solo son excepciones o modificaciones de ella; pues ella conserva o retoma
su imperio cada vez que ella no ha sido modificada (p. 44).46
44 Ignorar la sodoma sera la forma de no exponer pblicamente un vicio tan
repugnante. Ya Voltaire en su obra Prix de la Justice et de lHumanit sugiere que la sodoma no existira en Francia (este vicio indigno del hombre
no se conoce en nuestros rudos climas, p. 78). Ms tarde, los ms ilustres
comentadores del Code pnal adaptan una visin menos radical, pero ms
prudente: La justicia, adems, podra procesarlos sin peligro? Cuales
escndalos surgiran de esos procesos? Hasta donde sera bueno revelar
tantas turbideces escondidas, tantos vergonzosos misterios? Est la moral
interesada en esas infames revelaciones? El silencio de la ley debera estar
aprobado, cuando solo sera dictado por un sentimiento de respeto por el
pudor pblico [...] (Chauveau & Hlie, 1852: 184).
45 A la Constitucin, al derecho comunitario.
46 Tampoco esta idea es nueva, por el contrario, tiene una larga historia en la
teora de la interpretacin del ius commune, en que el derecho de los reinos
(los derechos particulares) debera ser interpretado de forma tal que as se
consiga la armona con el cuadro axiolgico y normativo del derecho comn
[33]
El caso de Locr es interesante para mostrar que, desde su promulgacin,

el Cdigo Civil no goz de una autoridad incontestable, compartiendo
el universo normativo con otras fuentes.47 La tradicin siguiente de los
miembros de la Escuela conocida como de la Exgesis mantuvo, de forma
continuada, esa posicin, incluso con matices individuales.
No menos interesante es el caso de aquel que frecuentemente es tenido
como fundador de la Escuela, Claude Etienne Delvincourt, en sus Institutes de
droit civil franais (Delvincourt, 1808). Se trataba de una obra destinada a la
enseanza, que el autor pretenda acomodada a un pblico de principiantes y, por eso, despojada de todas las complicaciones dispensables, adems
de clara y precisa. En el Avertissement, el autor da cuenta de esas limitaciones impuestas por la ley de reorganizacin de la enseanza jurdica:
Designado en el ao 13 a la primera ctedra de Cdigo Napolen, para la escuela de Derecho de Pars, tuve, en esa calidad, que abrir en el mes de noviembre siguiente la primera
clase pblica y oficial que tuvo lugar en Francia a propsito
de ese Cdigo. [] La ley de nuestra organizacin nos impona la obligacin de dictar durante una parte de la clase,
y de explicar despus lo que habramos dictado. Cre pues
cumplir con las expectativas del legislador, en adoptar un
plan tal, que el dictado fuese la exposicin de los principios
establecidos por el Cdigo, o mejor dicho fue el mismo Cdigo, dispuesto de una manera convenible para informacin
[], y que la explicacin solo fue el desarrollo de la doctrina
contenida en el dictado (pp. iv/v).
Ledo este texto, parece confirmarse todo lo que la historiografa tradicional dice de los mtodos puramente exegticos de la Escuela. Todava, dos
(secundam elegantiam [rationem] iuris communis) (cfr. Hespanha, 2012: 6.6.2).
Una de las fuentes romansticas: Ius singulare est quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum
est, Paulus, D. 1.3.16.
47 A pesar de la disposicin taxativa del Art. 7 de la Ley del 30 del mes Ventoso del ao XII (21.3.1804), que promulg el Code civil. A partir del da en
el cual esas leyes se pueden ejecutar, las leyes romanas, las ordenanzas, las
costumbres generales o locales, los estatutos, los reglamentos cesan de tener
fuerza de ley general o particular en las materias que son objeto de esas leyes
que componen el presente cdigo.
[34]
pginas adelante, al tratar de las fuentes del derecho, esta centralidad de la

ley se desvanece, cuando surge la inevitable cuestin del derecho natural
y de su relacin con el derecho civil y con los procedimientos dogmticos
de aplicacin de este ltimo (denominados integracin e interpretacin).
Luego, en la abertura del captulo primero del ttulo preliminar (Du
Droit, et des Lois en gnral), Delvincourt aborda la cuestin. La primera
frase parece introducir un discurso legalista: El derecho es el resultado
de las disposiciones de la Ley (p. 1); pero las frases siguientes no confirman la primera: Pues es necesario, antes que todo, de determinar lo
que debemos entender por esas palabras Derecho y Ley. El Derecho es el
arte de la justicia y de la equidad, o la seleccin de los principios que sirven para distinguir lo justo de lo injusto, lo equitativo de lo que no lo es
[...] (pp.1-2). La autoridad a la que remite es el tradicional Jean Domat
(Domat, 1689-1694), donde el derecho aparece fuertemente ligado a la
religin y al orden moral. Es cierto que, enseguida, tiene una afirmacin
de tenor voluntarista (La Ley, en general, es una regla, prescrita por una
autoridad a la cual se tiene que obedecer). Pero luego introduce la distincin entre derecho civil y derecho natural. Aunque parezca atribuir al
derecho positivo una fuerza absoluta en el plano de lo justo (incluso no
de lo equitativo, fijado por el derecho natural)48,49, viene a concluir que,
48 Las leyes naturales son aquellas que la Razn Eterna ha grabado en todos
los corazones. Las leyes positivas son aquellas que solo deben al hombre su
existencia y su autoridad. Ellas difieren en que 1 las Leyes naturales estn
basadas en la razn y la equidad y que son inmutables, y no dependen ni de
los tiempos ni de los lugares. Ellas no pueden pues variar, y reglan igualmente el pasado y el futuro. Las leyes positivas, por el contrario, como siempre tienen que estar proporcionadas a las costumbres, al carcter e incluso
a los vicios del pueblo para el cual estn hechas, varan necesariamente en
razn de las circunstancias [] 2. Las leyes naturales; siendo esencialmente
equitativas, y el objeto natural de la razn no se puede decir que las ignoramos porque sera decir que faltamos a las luces de la razn que nos
las ensean [] 3. Al fin, las Leyes positivas siendo, en su mayora, unas
modificaciones que por el estado de sociedad hubo que agregar a las disposiciones de las leyes naturales, de eso resulta que las primeras [las positivas]
son las principales en el estado de civilizacin. As que sus disposiciones
son formales, los tribunales deben necesariamente conformar sus decisiones
con aquellas, aunque parecieran ir en contra de la equidad. Es sobre ese
principio que est basada la distincin que habamos evocado antes entre lo
justo y lo equitativo. Una cosa es justa en derecho cuando ella no es contraria
a las disposiciones de la ley positiva []. Ella es equitativa, cuando ella es
conforme a las leyes de la moral y de la conciencia (Delvincourt, 1808: 4-5).
49 As que sus disposiciones son formales, los tribunales deben necesariamen-
[35]
en el plano de la integracin y de la interpretacin, l permanece subsidiario del derecho natural: Pero, si las leyes positivas son mudas, obscuras o insuficientes, el juez debe suplirlas, sea por inducciones sacadas
de las disposiciones de esas mismas leyes sobre otros asuntos, sea por la
equidad natural [...].50 Siendo cierto que esta interpretacin doctrinal,
sobre todo si es confirmada por la jurisprudencia, deviene un medio
muy importante en favor de quien lo puede invocar (p. 4, nota). O sea,
incluso en una obra dirigida a estudiantes, escrita en el mbito de un
curso sobre el Code civil, poqusimos aos despus de la promulgacin
de ste, el absolutismo de la ley, en cuanto su fuerza normativa cuando
el resentimiento de su justicia general conduce a decisiones concretas
injustas, queda muy mitigado en el plano de la interpretacin y de la
integracin, pues el juicio sobre el contenido normativo de la ley queda
dependiente de la consideracin de la equidad y del derecho natural.
En una obra ulterior y ms desarrollada (incluso se trata tambin de un curso, dominado por preocupaciones pedaggicas de simplificacin), Delvincourt
(1813) explica, de forma bien tradicional y alejada del supuesto legalismo, sus
reglas para interpretar el Code:
La segunda regla que he seguido, es que, si, de los dos
sentidos que tiene una disposicin, uno produce resultados
contrarios a la equidad o a la moral, hay que rechazarlo sin
hesitacin. Siempre he pensado que corresponda perfectamente con el espritu del Legislador, el buscar formar personas honestas, tanto como excelentes Jurisconsultos; que el
estudio de la moral deba ser la base fundamental de nuestra
enseanza; y que el Profesor nunca deba alejarse de esa definicin del derecho, jus est ars aequi et boni. En consecuencia,
encontraremos sin duda en esta obra varias opiniones que
el Jurisconsulto podr impugnar; pero creo que puedo afirmar que nunca encontraremos una que el hombre honesto
no pueda desaprobar (p. v).
te que conformar sus decisiones con aquellas, aunque parecieran estar en
contra de la equidad (Delvincourt, 1808: 4).
50 Delvincourt es, sin embargo, definitivo en el sentido de que una sentencia
emitida de acuerdo con la ley nunca puede ser considerada injusta, aunque
pueda ser inicua (Delvincourt, 1808: 5).
[36]
En fin, un texto que resume muy bien, y desde diversos puntos de vista,
una concepcin tradicional del derecho como arte de lo justo, prosiguiendo antes la honestidad que la mera consistencia literal.
Otro de los grandes exgetas del Code civil fue Charles-Bonaventure-Marie Toullier (1752-1835), autor de la monumental obra Le droit civil franais
suivant lordre du Code. Ouvrage dans la quelle on a tach de runir la thorie
la pratique (Toullier, 1811-1831). Para l, la jurisprudencia contina siendo
una ciencia, esto es un enlace de verdades fundadas en esos principios
evidentes [] organizados en un orden metdico (p. 3), en cuanto que
la ley es una regla de accin (p. 5), segn la cual se clasifica una accin
como justa o injusta (Ibd.). Define tambin la jurisprudencia como la ciencia que lidia con las leyes morales particulares al hombre (p. 3). Y, final
y consecuentemente, confa en la existencia de un derecho natural querido por Dios y promulgado por la recta razn (Es la voluntad de Dios,
promulgada por la recta razn, que es lo que se llama la ley natural, p.
13), del cual el derecho positivo sera una explicitacin y fijacin (p. 15).
An afirma: la ley extrae su fuerza de la nica voluntad del soberano
(p. 17), y as clasifica como desptico un poder que no sea limitado por
ninguna ley, siendo nicamente determinado por la voluntad del poder,
lo que es absolutamente coherente con sus ideas sobre el derecho natural
y su relacin con el derecho civil: el derecho natural y la religin seran
el fundamento del derecho civil, cuyo silencio supliran: Hay pues una
alianza real y necesaria entre el derecho civil, la moral y la religin, y es
de su acuerdo que depende la bondad de las instituciones de un Estado,
la paz de la sociedad, y la felicidad de cada uno de sus miembros en particular (p. 12).
Esta atencin a elementos normativos superiores a la letra de los mandatos de la voluntad expresa del legislador se encuentra tambin en otro
exgeta muy difundido, autor de un comentario al Code con cerca de
una veintena de ediciones, ledo en Francia y en el extranjero hasta los
aos ochenta del siglo XIX, Joseph-Andr Rogron51.
Aunque comience su trabajo con la afirmacin de que habra llegado un
tiempo en el cual sera cuasi prohibido ignorar las leyes, especialmente
las contenidas en los cdigos, Rogron da una gran importancia a los juris51 Rogron, 1834 (en el presente texto se utiliz la 16 edicin, de 1859).
[37]
tas y a la doctrina. Por tanto, al escribir la explicacin del cdigo, estara

tentado a restaurar el componente doctrinal del derecho, antecediendo el
texto de cada captulo de sus fuentes tericas y doctrinales, que el Cdigo
no contiene: Hice preceder cada ttulo del anlisis de principios generales que le dominan; di todas las definiciones que el legislador haba
alejado como intiles en las disposiciones imperativas de la ley []; en
fin, reuniendo la teora al texto, me esforc en no dejar nada obscuro en
la expresin ni en el pensamiento del legislador (pp. VII-VIII). Tambin
en su teora de las fuentes52 y de la interpretacin,53 el derecho positivo
aparece subordinado al derecho natural, una posicin que ya vimos era
corriente en todos los juristas del perodo.
El ambiente poltico y cultural de la Restauracin y el doctrinarismo de la
monarqua orleanista (de 1830) reforzaron todava ms un concepto elitista
y contra-mayoritario (como algunos hoy gustan llamar) del derecho. Tambin en el campo jurdico, reinaba entonces, soberana, la idea de un imperio
de la razn (P. Rosanvallon), adverso a la creacin de derecho por el parlamento o por los gobiernos de origen parlamentario, al paso que se estimulaba la legitimidad de la ley a partir de la autoridad cientfica, racional o
prudencial de cualquier modo, contra-mayoritaria54 de los juristas.55
52 Las leyes nos vienen de Dios, o son la obra de los hombres: de Dios, se
les llaman leyes naturales; de los hombres, se les llaman leyes positivas/.
Las leyes naturales no son otra cosa que los sentimientos y los principios
de equidad grabados por la naturaleza en el corazn de todos. Como ellas
se derivan necesariamente de relaciones inmutables, ellas son inmutables
como ellos. El amor paternal, el amor filial, la defensa contra una injusta
agresin, son todas leyes naturales./ Las leyes positivas, agregadas por los
hombres a las leyes naturales, reglan las nuevas relaciones nacidas de la
reunin en sociedad; obra de los hombres, ellas pueden ser abolidas por
ellos, salvo que estn ligadas ntimamente a una ley natural. Las leyes sobre
las sucesiones, sobre la adopcin, son leyes positivas, Comm. Art 1, p. IX.
53 En todos los casos, los jueces deben siempre pronunciarse recurriendo a la
interpretacin por va de doctrina, es decir aquella que consiste en descubrir
el verdadero sentido de una ley obscura para aplicarla justamente al caso
particular. Conseguimos esto consultando el espritu de la ley, la jurisprudencia, el uso y la equidad, Comm. Art. 4, p. 8.
54 La expresin surge apenas en los aos sesenta del siglo XX, en los Estados
Unidos, con el libro de Alexander Bickel (1962) sobre las dificultades tericas y polticas del judicial review.
55 Sobre el doctrinarismo en general, ver: Rosanvallon, 1985; para Portugal,
[38]
Ya en la segunda mitad del siglo, Aim Rodire (1810-1874) public una

interesante historia de los juristas que incluye, tanto en la introduccin
como a propsito de cada biografa, a las auto-representaciones dominantes de los juristas y de sus saberes (Rodire, 1874). La justificacin
del libro ya es significativa del modelo de juristas y de saber jurdico al
que el autor se adhiere: Una clase de hombres quien, por la naturaleza
de sus trabajos, se acerca ms a las ideas santas [] que Ulpiano, gran
jurisconsulto, llamaba los sacerdotes del derecho [...] (p. 2). En cuanto al
derecho, ste no es identificado con la ley, sino con la justicia en accin,
y la justicia en accin es muy vecina de la santidad, o ms bien ella es
como el primer escaln, la justicia es solo la caridad en una medida exacta y limitada, mientras que la santidad es la caridad sin medida (Ibd.).
En cuanto a los juristas, el autor distingue, significativamente, entre los
juristas o legistas (los agrimensores),56 que se ocupan del estudio de
las leyes con un fin interesado, y los jurisconsultos (los gemetras),
que se abandonan con Amor y encuentran las mismas satisfacciones
intelectuales que el pintor siente cuando est delante de un bello cuadro,
o el escultor delante de una bella estatua [] (Ibd.). Seran justamente
los escritos de los jurisconsultos el tesoro precioso, acumulado durante generaciones (desde Papiniano hasta Pothier), donde los magistrados
podran encontrar los principios necesarios para la interpretacin de las
leyes; y, al mismo tiempo, los que, en las Facultades de Derecho,
...golpean a las inteligencias jvenes y vrgenes que deben
adoctrinar, por la hermosura y la majestuosidad del derecho.
Tienen que ensear a hombres jvenes, de edad alegre en la
cual no estn guiados por ningn pensamiento interesado, a
gustar la justicia por s misma, como los jvenes artistas de
talento, que estando en el taller del maestro no tienen que
preocuparse por las necesidades de la vida, cultivando el
arte por el solo placer de embriagar sus almas de las manifestaciones sensibles de lo Bello (p. 409).
con especial referencia al derecho: Hespanha, 2004: 12.2, sobre todo p. 162 y
ss., adems de la bibliografa all citada.
56 La diferencia entre ellos sera la misma que existe entre un agrimensor y un
gemetra (pp. 2-3).
[39]
Las biografas reunidas en el libro ilustran este modelo cuasi sagrado de

jurisconsulto y de saber jurdico. La piedad religiosa (como en el caso de
L. A. Marcad, p. 432), la capacidad de alcanzar los principios de lo justo
(como en Pellegrino Rossi, p. 449), el arte de aprender con los antiguos
(como en F. C. v. Savigny), tales son las cualidades ms excelsas de los
grandes juristas.57 Cuando Rodire escribe su libro, ya est en movimiento una nueva ola de anti-legalismo.
En verdad, como refiere Andr-Jean Arnaud (1975: 63 y ss.), los exgetas nunca tuvieron monopolizada la enseanza del derecho, ya que, a
su lado, siempre hubo jurisconsultos y filsofos del derecho prontos a
criticar la orientacin descriptiva que la reorganizacin de los estudios
jurdicos pretendiera imponer a las Facultades de Derecho francesas.
Desde este punto de vista de la historia de las ideas, el movimiento antiexgeta puede ser explicado de varias formas. Por una referencia al tradicionalismo y espiritualismo del movimiento romntico, que lleg a
Francia luego y a causa de la Restauracin, y que, en el dominio del derecho, corresponde al programa terico de la primera Escuela Histrica
alemana; y por influencia de una idea sistemtica del derecho, tambin
fomentada por la orientacin pandectstica de la misma Escuela (segunda ola) que, cultivando la sistematizacin dogmtica del derecho, transform el Volksrecht de la primera ola en un Professorenrecht de la segunda.
Uno y otro de estos entendimientos del derecho eran, de cualquier modo,
contrarios a un positivismo legalista y, por vas diversas, legitimaban, en
contrapartida, un retorno de los juristas a su antiguo lugar central en la
creacin del derecho58 (Hespanha, 2005: 270).
En Francia, esta influencia del doctrinarismo alemn se manifest, sobre todo, por la recepcin de la obra de un seguidor del mtodo sistemtico de la Escuela Histrica alemana: Karl Salomon Zachariae (1769-1843).59
57 En cuanto que J. Bentham es fuertemente atacado por su utilitarismo, pero
tambin, por cierto, por su hostilidad a los juristas.
58 Ntese que, en este libro, soy todava subsidiario de la historiografa corriente en cuanto a la apreciacin de la Escuela de la Exgesis; en una prxima edicin, todo eso tendr que ser profundamente revisado.
59 Zachariae, 1827. La 5 edicin, de 1839, fue traducida en francspor los pro-
[40]
Pero este filn anti-legalista tambin se combinaba con una corriente

arrtiste,60* que valorizaba la jurisprudencia, detectable en la obra de un
clebre exgeta Jean Charles Florent Demolombe (18041887), quien
crear, en 1851, una Revue critique (!) de lgislation et de jurisprudence (!).
Por otro lado, todava antes de que surgiera una influencia del realismo
sociolgico o de un modernismo61 anti-legalista y espiritualista que
culmina en la obra de Franois Gny (Gny, 1899; Gny, 1914-1924. Una
antologa cmoda en: Gny, 2007),62 de sentido poltico claramente conservador, as mismo anti-parlamentario ya haba seales de un criticismo cientificista, que, retomando la leccin de Jean-Jacques Rousseau,
volva a la idea de que el derecho tcnico (o positivo) deba tener como
fundamento la naturaleza del hombre, expresa en las ideas de libertad,
progreso y amor (i.e., respeto por la radical libertad de los otros). Representativo de este liberalismo radical que tiene trazos comunes con
el de Stuart Mill y se presta, tambin, a una aproximacin con el socialismo es la interesantsima figura de mile Acollas (1826-1891), libertario e communard,63 que criticaba el Code civil como estatizante, opresivo y
esclerosante,64 y la enseanza exegtica como dogmtica y contraria al
fesores de Estrasburgo y sus divulgadores en Francia fueron Charles Marie
Antoine Aubry y Karl Heinrich Rau (Aubry & Rau, 1837-1847; ms tarde,
1850: Le Droit civil franais, 1854-1860). Sobre la influencia de Zachariae, ver:
Arnaud, 1975: 56 y ss.; sobre la influencia en Francia de la Escuela Histrica
y, a saber, de Savigny, ver: Xifaras, 2001: 177-209.
60 Corriente que se basaba en el anlisis de las decisiones judiciales arrts.
Nota del Traductor.
61 Uso la terminologa no muy comn, pero impresionante, por recalcar el
parentesco de estas corrientes jurdicas con el anti-racionalismo y el antiformalismo del modernismo en la literatura y artes plsticas de: Calvo,
2011; disponible en la Web: (http://www.comparatistas.edu.pt/component/option,com_eventlist/Itemid,232/func,details/did,122/).
62 Cfr. Arnaud, 1975: 76 y ss; sobre la reaccin anti-positivista y sobre F. Gny,
p. 120 y ss.; tambin: Bernuz, 2006. Sobre los realistas, Melleray (org.), 2011.
63 Fue nombrado profesor de la Facultad de Derecho de Pars por la Comuna,
aunque no haba ejercido el cargo, pues se mantuvo en Suiza hasta 1871.
Sobre l: Bouckaert, 1987: 35-46.
64 [] El Cdigo civil francs pertenece a los das ms funestos de la Historia
de Francia [] legisladores inatentos e inhbiles, legistas vulgares, cerrados
a la idea del progreso no menos que a la de los Derechos verdaderos, corazo-
[41]
principio del libre examen65 (Acollas, 1877). Lo que esto representaba, de

cara a una enseanza exegtica, est expresado claramente en su curso
de Berna:
Eso para decir, Seores, que vamos a desatender el estudio de los textos? De ninguna manera. Tomaremos los textos
uno por uno, en orden o desorden, analizaremos cada frase,
interpretaremos cada palabra. Los textos son un terrapln en
la ciencia jurdica, excelente terrapln para percibir desde ah
lo que es en cada materia la idea del Derecho y lo que es
necesario, correspondientemente, cambiar en los hechos. Ha
remos pues tambin la exgesis, pero no nos quedaremos en
las malezas y los pantanos de la interpretacin literal (Acollas, 1877: 12; ver tambin: 15-16).
Por eso se propuso (Acollas, 1877: 83), alejndose de las teoras decrpitas individualismo consensualista, historicismo alemn, sociologismo
de Comte, construir una teora moral, econmica y jurdica basada en
la autonoma de la persona humana (p. vii), que disminuyera cada vez
ms el peso del derecho, devolviendo la regulacin de la sociedad (p. 56)
a una moral fundada en la ciencia positiva de la naturaleza humana (cfr.
p. 338). En verdad, al lado de ser el instrumento opresor del Estado, dir
(anticipando a L. Duguit en su crtica realista a los dogmas de la teora
clsica dominante del Estado, no del Pueblo, pero s de los ms fuertes),
Qu es hoy el derecho ms que la rutina ms estupidificante y atrasada,
un arte miserable de volver equvocos los textos, una sofisticacin del
espritu, tal vez la peor de todas!.
La recuperacin misma de la doctrina se verific en Portugal. Algunos
juristas ms prximos a las posiciones doctrinarias y romnticas, como
nes vacos y conciencias muertas, los Cambacres, los Portalis, los Tronchet,
los Bigot adoptaron en su obra solo el nico pensamiento de reaccionar contra el espritu de la Revolucin (Acollas, 1871: 34).
65 Luego en la primera leccin de su curso de derecho francs en la Universidad de Berna, l anunciaba a los estudiantes su propsito de hacer en esta
ctedra una obra de ciencia enteramente libre y estudiar con Ustedes las
leyes a la luz de la filosofa, precisando: esta fue la direcin de todas mis
investigaciones, de todos mis trabajos, de todo mi pasado; ser la de toda mi
vida (Acollas, 1871: 1).
[42]
Baslio Alberto de Sousa Pinto (1793-1881), tena rotundas afirmaciones

sobre la primaca de la razn, de la naturaleza y del temperamento de
los pueblos, sobre los efmeros acuerdos polticos en las cmaras. Otros,
ms prximos a las posiciones democrticas como Vicente Ferrer Neto
Paiva (1798-1886), afirmaban los derechos de la filosofa en la configuracin de las leyes. Algunos ms, finalmente, con perfiles ms tcnicos que ideolgicos, invocaron la tradicin dogmtica de los autores
portugueses, pre y post-liberales como fue el caso de Manuel de Almeida e Sousa (Lobo) o de Joaquim Homem Correia Teles (1780-1849) o
adoptaron las soluciones de los cdigos modernos de la mayor parte
de las naciones pulidas,66 partiendo del Cdigo prusiano como pas
con Joaquim H. Correia Teles o del Cdigo Napolenico como sucedi
con Manuel Antonio Coelho da Rocha (1793-1850) y de Jos Dias Ferreira
(1837-1907) (sobre esta evolucin ulterior ver Hespanha, 2008: 143202).
De todo lo que fue expuesto, creo que se puede concluir que, de legalismo, poco se encuentra en el siglo XIX, con excepcin de unas efmeras
dcadas consecutivas a las revoluciones jacobinas, y sobre todo en Francia. En el caso de otros pases, que tuvieron sus revoluciones en el primer
cuarto del siglo XIX, el legalismo fue todava menos pronunciado, hasta
por la falta de un cuerpo de derecho legal, ya que los cdigos aparecen ,
en general, muchsimo ms tarde (Para Portugal, ver: Hespanha, 2008:
143-202, Hespanha, 2010: 109-151). Surgen, es cierto, pero en el grupo
de los juristas prcticos los agrimensores, incapaces de subir a las
alturas de la reflexin de los jurisconsultos los gemetras.
La cuestin que entonces puede explicar esta lectura que tengo por
equivocada de la Escuela de la Exgesis ya fue ms o menos explicada,
indirectamente, por Andr-Jean Arnaud en su libro clsico sobre los juristas en la sociedad francesa de los siglos XIX y XX (Arnaud, 1975), as
como, ms recientemente, por artculos de M. Xifaras (2001) y de L. Husson (1974) sobre la Escuela de la Exgesis.
66 Cuyo derecho haba sido incorporado en las fuentes de derecho patrio por la
Ley de la Boa Razo (1769).
[43]
Conclusin
Creo que, por un lado, la imagen legalista de la Escuela de la Exgesis
es todava el reflejo de la famosa polmica alemana acerca de la codificacin, en que se confrontaban el progresismo democrtico francs representado por Anton Friedrich Thibaut (1814) y el romanticismo conservador alemn ejemplificado en F. K. v. Savigny (1814), el primero,
defendiendo el primado del legislador democrtico en la constitucin del
Derecho; el segundo, encomendando esta tarea a un espritu de lo justo
inmanente en la cultura de cada pueblo; pero, de hecho, erigiendo a los
juristas en portavoces de estos sentimientos culturales de justicia, cuya
revelacin, por tanto, les era propicia (Professorenrecht).
El segundo factor de una interpretacin legalista de la exgesis estar en la antipata de los juristas por la idea de un derecho voluntario,
contrario a toda la tradicin jurdica del ius commune segn su lectura
dominante, apoyada por textos muy conocidos del Corpus iuris67 y del
iusnaturalismo racionalista. El destinatario principal de las crticas era J.
J. Rousseau; pero tambin el voluntarismo de la Convention, del Terreur,
del pensamiento abstracto y universalista tpico de los idologues y, en
un plano todava ms ideolgico, la repblica jacobina, anti-tradicional
y anti-catlica.68 Este rechazo al voluntarismo (o convencionalismo) de
Rousseau y de los demcratas de la Convencin los conduce a extender la acusacin de legalismo a toda la subsecuente tradicin jurdica de
una Francia donde, a pesar de todo, en verdad existan muchas leyes y
cdigos emblemticos.
Ms inmediatamente, la leyenda negra de la cole de lExegse tiene origen en el clebre libro de Julien de Bonnecase, Lecole de lexegese en droit
67 En tanto que existen otras lecturas de sentido diferente, que recalcan el origen pacticio y voluntario del derecho (como las que parten de la lex regia de
imperio como fundamento de los poderes poltico y legislativo). Por esto,
en una tradicin jurdica creada por jurisconsultos denominados juristas
acadmicos, estos textos no obtienen el destaque de aquellos que ponen de
relieve la naturaleza prudencial del derecho.
68 Entre los autores aqu utilizados, esto es mucho ms claro en Locr y Rodire, que fustigan el carcter impo de las leyes revolucionarias sobre la Iglesia
y sobre la familia.
[44]
civil. Les traits distinctifs de sa doctrine et de ses methodes dapres la profession

de foi de ses plus illustres representants, de 1919.69 El libro de Bonnecase,
escrito en la secuencia de la reaccin neo-iusnaturalista (digamos, simplificando algo) de la de Raymond Saleilles y de Franois Gny, tena
la intencin de demostrar que toda la historia del derecho francs en el
siglo XIX se poda explicar por la tensin entre una corriente innovadora,
abierta a la vida que se explicaba por la influencia de la doctrina cientfica alemana y otra estril y conservadora, que identificaba el derecho
con la ley y que recusaba a los juristas cualquier legitimidad creadora. Y
no era nada difcil de descubrir que su corazn estaba con la primera corriente, simplificando groseramente la lectura de la teora de las fuentes y
de la interpretacin de la escuela de la Exgesis (Cfr. Xifaras, 2001: 178;
Arnaud, 1975: 155; igualmente, Lpez, 2009).
La leccin de Bonnecase era, por tanto, consistente con sentimientos difusos en la poca, tanto en el mundo del derecho, como en el ambiente
ideolgico. Parte de las lites culturales y polticas europeas pasaban por
una fase de revisin de los dogmas del Estado democrtico (o, ms en
general, del Rechtsstaat), como era entendido en la segunda mitad del
siglo XX. El primado de la ley parlamentaria, la democracia sufragista, el
laicismo, el igualitarismo (formal o jurdico), estaban en discusin; en el
horizonte se perfilaban nuevas formas de concebir el pueblo, de entender
la relacin del pueblo con el espacio (ver, ahora, el interesante libro de
Marino, 2011), de valorizar la tradicin y la religin, de institucionalizar la representacin, de equilibrar elementos racionales con elementos
espirituales en la definicin del gobierno bueno o justo, de declarar el
derecho. En este ltimo plano, el modelo de la declaracin mayoritaria
ceda de cara a modelos elitistas o autoritarios, que reservaba de nuevo
a los juristas su funcin tradicional de guardianes del derecho o, por lo
menos, de consejeros autorizados de los lderes carismticos.
As, el juicio sobre el legalismo y sobre la Escuela de la Exgesis ganaba un significado poltico. Desde luego, en el plano de la gran poltica.
Para los adeptos de un nuevo orden, los exgetas representaban en
69 Bonnecase, 1919 (2. ed. entirement rev. et augm., orne de quatre portraits
en phototypie).
[45]
principio, por lo menos, pues haba en esto algunas paradojas pasadas

y futuras70 sntomas de la resistencia de un paradigma obsoleto, el del
Estado democrtico, laico, articulado sobre la voluntad popular. Para los
partidarios de un Estado democrtico, ms o menos renovado, el legalismo representaba, por el contrario, el primado de la voluntad popular,
sea sobre soluciones polticamente autoritarias, sea sobre modelos de derecho cientficos o tecnicistas, monopolizados por lites acadmicas.
Es aqu que surge otra dimensin del sentido poltico de la validacin,
ahora no ya en el plano de la gran poltica, sino en el de la poltica corporativa de los juristas.
El proyecto de un saber jurdico exegtico (o anotativo, como dicen los
anglo-sajones) subordinaba los juristas a los polticos. Ese fuera, de resto,
el principal sentido de la poltica del derecho durante la Convencin. En
contrapartida, el principal sentido de la lucha de los juristas franceses
despus del Directorio era precisamente el de recuperar su importancia
decisiva en la declaracin del derecho, como creo que qued claro. Incluso, una cosa no puede ser completamente separada de la otra; podramos
decir que, independientemente de las soluciones jurdicas concretas, lo
que estaba en medio era la cuestin de saber quin decida sobre qu era
derecho los polticos (los idelogos) o los juristas?. Esta era la cuestin
central de la poltica del derecho en el siglo XIX y, por eso, ella dominaba
el trabajo jurdico-dogmtico en las reas fundamentales de la teora de
las fuentes, de la interpretacin y de la integracin.
En los das de hoy, la cuestin mantiene su agudeza. En trazos algo sobrecargados, podramos decir que el Estado constitucional (que, grosso
modo, corresponde a una ideologa liberal de anteposicin de los derechos al derecho positivizado71) se mantiene en tensin con el Estado
democrtico, basado en el papel constitutivo de la soberana popular. Por
ello, el desenlace de esta tensin no es indiferente a una poltica corpo-
70 Ni el Imperio corresponder a este modelo democrtico y jacobino; ni las

novas ordens polticas haban de prescindir del garde fou de un legalismo
autoritario.
71 Como ya acontecer en el perodo revolucionario, exprimindose en la tensin entre liberales y demcratas.
[46]
rativa de los juristas. Y, por eso, ganan hoy tanto relieve las oposiciones
entre derecho contra-mayoritario y derecho mayoritario, entre neoconstitucionalismo y constitucionalismo, entre un ordenamiento jurdico en red y un ordenamiento jurdico en pirmide (teniendo como
topos el texto constitucional), entre principios y reglas. Y, en cuanto
esto est en juego y cmo dejar de estarlo?, la validacin historiogrfica de la Escuela de la Exgesis continuar, naturalmente, estando atrada por lecturas vinculadas a cuestiones actuales de poltica del derecho.
[47]
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Tomando la historia en serio.

Los exgetas segn ellos mismos*

Conferencia pronunciada en el V Congreso Brasilero de Historia del Derecho:

** Doctor en Historia. Profesor Universidad Autnoma de Lisboa, Portugal.

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

dad intelectual puramente cognitiva, descriptiva, acrtica. Esta forma no

Tomando la historia en serio. Debate entre Legalismo y Antipositivismo

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

En contrapartida, en la Europa de influencia alemana estara fortalecido un

4 En la razn prctica o en la razn terica.

Cfr. Manuel des sophismes politiques (1824) y Chrestomatia (1816), obras

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

como refugio de incompetencia y como baluartes de la reaccin.9 En

Es decir, anti-revolucionarios y anti-libertarios. Nota del Traductor.

10 Diario das Cortes Gerais Extraordinrias e Constituintes da Nao Portuguesa (en

El pblico en general, a su vez, se quejaba del atraso de las demandas

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

na del pueblo (de la nacin) proviene el principio de su primaca frente

del derecho, en el perodo del ius commune. En verdad, el derecho natural

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

Consecuencia de lo anterior era la idea de que solamente el conocimiento

cesaria del derecho positivo a fuentes jurdicas supra-positivas y de la

28 Nombre asignado por la Revolucin francesa a un mes caracterizado por ser

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

guida, de dominar las claves para comprender e integrar el derecho.31,32

32 El Derecho es la razn universal, la suprema razn fundada en la naturaleza

En esta cohabitacin, el espacio ms limitado es, como se puede ver, el

dos; y la una no se parece a la otra. La sabidura del legislador consiste en

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dencias y precauciones, que aseguren de un modo estable y

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derecho dirigido por la justicia, adaptado al espritu del pueblo40 y, as,

En el anterior aparte cita la fuente romana de la idea: Scire leges non

nal o arbitrario, sino, simplemente, una descripcin de aquello que, en

espritu a los principios, el autor tambin tiene sus jerarquas. Ms

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en todo su amplio sentido, en todo su rigorismo, que es el

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

incluyen la sodoma en las nociones (y correspondientes tipos penales)

El caso de Locr es interesante para mostrar que, desde su promulgacin,

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pginas adelante, al tratar de las fuentes del derecho, esta centralidad de la

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

tas y a la doctrina. Por tanto, al escribir la explicacin del cdigo, estara

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

Ya en la segunda mitad del siglo, Aim Rodire (1810-1874) public una

Las biografas reunidas en el libro ilustran este modelo cuasi sagrado de

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

Pero este filn anti-legalista tambin se combinaba con una corriente

principio del libre examen65 (Acollas, 1877). Lo que esto representaba, de

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Baslio Alberto de Sousa Pinto (1793-1881), tena rotundas afirmaciones

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

civil. Les traits distinctifs de sa doctrine et de ses methodes dapres la profession

principio, por lo menos, pues haba en esto algunas paradojas pasadas

70 Ni el Imperio corresponder a este modelo democrtico y jacobino; ni las

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

Garriga, C. & Lorente, M. (2007). Cdiz, 1812. La constitucin jurisdiccional. Madrid:

Lpez M. D. (2009). Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica

Tomando la historia en serio. Los exgetas segn ellos mismos

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