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INTRODUCCIN AL DERECHO

INTERNACIONAL PBLICO

ANTONIO MUOZ AUNIN


CARLOS HINOJOSA CANT
ALEJANDRO A. SAZ ZORRILLA

INTRODUCCIN
AL DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO

E ditorial
P orra

Av.repblica
argentina, 15

UNIVERSIDAD
AUTNOMA
DE TAMAULIPAS

Mxico, 2009

Derechos reservados, 2009 por


Antonio Muoz Aunin
Carlos Hinojosa Cant,
Alejandro A. Saz Zorrilla

Las caractersticas de esta edicin son propiedad de


Editorial Porra, s.a. de C.V. 8
Av. Repblica Argentina, 15, 06020 Mxico, D.F.

Queda hecho el depsito que marca la ley

ISBN 9786070903335

impreso en mxico

printed in mexico

Agradecimientos
Esta pequea obra no hubiera sido posible sin el apoyo de la Universidad
Autnoma de Tamaulipas y sin las facilidades de todo tipo que me han prestado en
este Estado de la Repblica Mexicana. Aprovecho esta ocasin para agradecer al
Rector de esta Magna Casa Jos Mara Leal Gutirrez su soporte institucional,
asimismo sera injusto no reconocer el apoyo y aliento del Maestro Carlos Hinojosa
Cant, Director de esta Unidad quien en difciles momentos ha tendido siempre una
mano amiga. Finalmente, brindo testimonio de gratitud a mis compaeros Maestros
y amigos de la Unidad por sus enseanzas que trascienden lo propiamente jurdico.

Autores

Nota a la Segunda Edicin


Esta obra colectiva retoma los trabajos preliminares realizados por el
Doctor en Derecho Internacional Pblico D. Antonio Muoz Aunin, en
cargado de la imparticin de la materia en la Unidad manteniendo
viva la intencin original del autor a la hora de realizar este Manual,
la de elaborar un material de apoyo a las clases de la Asignatura de
Derecho Internacional Publico dirigido a los estudiantes de Derecho y
de Relaciones Internacionales.
A travs de las Reuniones peridicas del Cuerpo Acadmico Investigacin Constitucional, se ha conseguido aglutinar un grupo de exce
lentes tericos del Derecho, compaeros y amigos todos ellos, que
han sabido mantener con sus acertados consejos el espritu de las
primeras Lecciones Bsicas que aumenta en esta versin el conteni
do de materias abordadas as como se cuenta con una actualizacin
mas cientfica de los datos.1 Ciertamente, algunos de los captulos
continan siendo someramente analizados, de forma consciente en
ocasiones, al tratar de ofrecer al estudiante un conjunto manejable
que corresponda con el tiempo disponible para la explicacin durante
el curso acadmico. Para su elaboracin se ha tomado el esquema
de un tronco comn (Teora General del Derecho Internacional) y
sus principales ramas (Derecho Internacional del Mar, Derecho Interna
cional del Medio Ambiente o el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, entre otros) unido a una profusin de citas de autores que
tiene por objeto familiarizar al lector con las obras de maestros intem
porales del Derecho Internacional Pblico.
El objetivo final de una obra manualstica se desglosa en un con
tenido bifronte aparentemente contradictorio como es su globalidad
y la exhaustividad de los temas tratados. Esto no poda ser menos
en la titnica tarea de la enseanza del Derecho Internacional Pblico
1
Destacamos la participacin de los siguientes investigadores: Dr. Prez Olivares, Celso,
Dr. Alfaro Dvila, Enrique; Dra. Nava Rodrguez, Mara Anglica; Mtra. Garza Guerra, Mara
Taide; Mtro. Jurez Cavazos, Antonio y Mtra. Gonzlez Ramrez, Alma Rosa, as como la cola
boracin en la correccin de errores de los Licenciados Ontiveros Heredia, Brenda Berenice y
Montoya Dvila, Filiberto.

IX

nota a la segunda edicin

en una era de modificaciones copernicanas es fundamental perseve


rar en la senda de la divulgacin de los conocimientos inherentes al
estudio del Derecho Internacional ya que es a travs del mismo,
como un mundo interconexionado o desdoblado, entendido como
un mundo de los Estados cada vez ms permeable y menos
compartimentalizado,2 como apuntase Dupuy, R., tendr un instru
mento apropiado para franquear los retos del Futuro. En consecuencia,
es voluntad de los autores cumplir su cometido con un compromiso
de honestidad acadmica que nos lleva a realizar un paralelismo con
el Mito de Ssifo con la diferencia de que la piedra en el camino son las
generaciones de estudiantes venideras que ao tras ao constaran la
persistencia de sus Maestros en la labor de la docencia e investigacin,
objetivos finales de toda excelencia universitaria.
Por lo tanto, no despedimos esta obra sino que le auguramos una
pronta reedicin con nuevos contenidos
Dr. Antonio Muoz Aunin (Coord.)

Ciudad Victoria, Tamaulipas a 5 de mayo de 2009


Festividad de la Batalla de Puebla

2
Le ddoublement du monde, Rvue General de Droit International Public, vol. 100, 1996,
p. 313.

Contenido
Nota

a la segunda edicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ix

Captulo 1
Orgenes y funciones del Derecho
Internacional pblico
I. La Nocin del Derecho Internacional Pblico . . . . . . . . . . . . . . . 1

A. Derecho internacional y Derecho de la Sociedad Internacional . . 1

B. Derecho internacional y Derecho de gentes . . . . . . . . . . . . . . 6

C. Derecho Internacional Pblico y Derecho Internacional Privado . 7

D. El Derecho Internacional frente a otras Ciencias sociales . . . 7
II. Los orgenes del Derecho Internacional Pblico . . . . . . . . . . . . . 9

A. Los orgenes sociales: el Derecho Internacional Pblico como

prctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

1. Las primeras Instituciones de Derecho desde la Antiguedad . . 9

2. La Aparicin del Estado y su consecuencia: El Derecho Inter
nacional Clsico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

B. Los orgenes doctrinales: el Derecho Internacional como disci
plina jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

1. La dependencia del Derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

2. La emancipacin del Derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
III. La Evolucin del Derecho Internacional. De la Sociedad interes tatal a la Comunidad Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

A. El Derecho de la Sociedad interestatal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

1. Los principios fundadores de la sociedad interestatal . . . . 14

2. El desarrollo del Derecho de la Sociedad Interestatal . . . . 14

3. El desarrollo del arbitraje internacional . . . . . . . . . . . . . . . 17

4. La creacin de las Organizaciones Internacionales como

nuevos sujetos de Derecho Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . 18

B. El Derecho de la Comunidad Internacional en formacin . . . . . 19

1. Los principios fundadores de la Comunidad Internacional en

formacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

a. Comunidad de Instituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
XI

XII

contenido


b. Comunidad de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

c. Comunidad de valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. La persistencia del modelo interestatal . . . . . . . . . . . . . . . .

a. La infranqueable soberana del Estado . . . . . . . . . . . . .

b. La regionalizacin del Derecho Internacional . . . . . . . .
IV. El Derecho Internacional como sistema jurdico . . . . . . . . . . . . .

A. Los modelos tericos relativos al fundamento del Derecho Inter
nacional Pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El Voluntarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. El Normativismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. El Objetivismo sociolgico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. La naturaleza del Derecho Internacional Pblico . . . . . . . . .

1. Derecho internacional y Derecho interno . . . . . . . . . . . . . .

2. Derecho Internacional y Poltica Internacional . . . . . . . . .

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Captulo 2
La Teora de las Fuentes y el artculo 38 del Estatuto
del Tribunal Internacional de Justicia
I. La Tipologa de Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. Las fuentes principales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Las Fuentes subsidiarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Las fuentes auxiliares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Las fuentes adicionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Las fuentes no mencionadas en el artculo 38 del Estatuto del Tri
bunal Internacional de Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. Los Actos Estatales Unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Extracto de la Jurisprudencia internacional sobre los Actos

Unilaterales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales . . . .
Iii. Las vicisitudes contemporneas de la teora de fuentes . . . . . . .

A. Las controversias doctrinales alrededor del trmino sana cos
tumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. La figura instrumental del Softlaw (normas de derecho blando) . .

C. La nocin de Ius Cogens y los mtodos tradicionales de resolu
cin de conflictos de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Captulo 3
La Costumbre
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

contenido

XIII

I. El fundamento obligatorio de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . .



A. La concepcin subjetiva de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . .

B. La concepcin objetiva de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Los Elementos constitutivos de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . .

A. El elemento material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La naturaleza de la prctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a. Los actos estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

b. Los Actos interestatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. La continuidad de la prctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. La generalidad de la prctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. El elemento psicolgico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La naturaleza del elemento psicolgico . . . . . . . . . . . . . . .

2. La identificacin del elemento psicolgico . . . . . . . . . . . . .
III. La oponibilidad de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. La codificacin de la costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. El procedimiento de codificacin: La comisin de Derecho In
ternacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. El alcance de la Codificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Captulo 4
Tratados Internacionales
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I. Definicin de Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Respecto de la capacidad para concluir Tratados . . . . . . . . . . . . .
III. Distintas clases de Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. La negociacin del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. La produccin de plenos poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. El desarrollo de las negociaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. La adopcin y autenticacin del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. La firma, la rbrica o la firma ad referendum . . . . . . . . . . . . .

B. Los efectos jurdicos de la firma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. La aceptacin de los Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII. La entrada en vigor del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. La fecha de entrada en vigor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Los efectos de la entrada en vigor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VIII. El registro del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IX. La Nocin de Ius Cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. Ius Cogens, Derecho Natural y Orden Pblico . . . . . . . . . . . .

B. La Jerarqua del Ius Cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Ius Cogens y Obligacin Erga Omnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XIV

contenido


2 La definicin legal de Ius Cogens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a. El art. 53 del CVDT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

b. Ius Cogens y Responsabilidad Internacional . . . . . . . . . .

b1. Las Reglas Imperativas en la Jurisprudencia Inter
nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

b2. La nocin de violacin grave de una norma impe
rativa de Derecho Internacional general . . . . . . . . . . . . .

b3. Las Consecuencias particulares de una violacin grave

de una norma imperativa de Derecho Internacional
General . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
X. La validez de los Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. Requisitos de validez de los Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La validez formal de los Tratados. La Regularidad del Con
sentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a. Capacidad y Competencia del autor del consentimiento .

b. Vicios del Consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. La Nulidad relativa. El Estado puede confirmar a travs de

la ratificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Supuestos de Consentimiento viciado . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. El Rgimen de la Nulidad en el Derecho de los Tratados .

a. Distincin entre nulidad absoluta y nulidad relativa . . .

b. Procedimiento de anulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
XI. Las Reservas a los Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. El Concepto de Reserva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Antecedentes de la inclusin de las Reservas en el Convenio

de Viena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. La importancia y las funciones de las Reservas . . . . . . . . . . . .

D. El Rgimen de las Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Anterior a 1951 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. El Rgimen del Convenio de Viena sobre el Derecho de los

Tratados regula la figura de las Reservas en los artculos

19 a 23 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

E. Los efectos de las Reservas y de objeciones a las Reservas . . .

1. Efectos respecto del Estado que realiza la Reserva . . . . . . .

2. Los Efectos entre el Estado reservante y el Estado objetante .
XII. La interpretacin de los Tratados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. Las funciones de interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El autor de la interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a. La interpretacin autntica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

b. La interpretacin no autntica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Los mtodos de interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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contenido

XV

1. La buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
2. El criterio de interpretacin sistemtica de los trminos . 95
3. El contexto, el acuerdo posterior y la prctica ulterior o
subsiguiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
4. El objeto y la finalidad del Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
5. Los medios complementarios de interpretacin . . . . . . . . 97
6. La interpretacin evolutiva o dinmica . . . . . . . . . . . . . . . 98
7. La regla del efecto til . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
8. Procedimiento general para el arreglo de controversias . . 101
Captulo 5
El Estado

I. El Estado como sujeto de Derecho Internacional Pblico . . . . . .



A. Los elementos constitutivos del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Poblacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Independencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. El Elemento distintivo del Estado: La Soberana . . . . . . . . . .

1. La nocin de Soberana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Los atributos de la Soberana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Las competencias del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. La competencia territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La plenitud de competencias territoriales . . . . . . . . . . . . . .

2. La exclusividad de las competencias territoriales . . . . . . . .

La competencia personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Excurso. La cuestin de la oponibilidad de la Nacionalidad .

C. La competencia extraterritorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. La proteccin de las competencias del Estado . . . . . . . . . . . . . . .

A. El dominio reservado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Las inmunidades del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La inmunidad de jurisdiccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. La inmunidad de ejecucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. El reconocimiento de Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. El reconocimiento de Gobiernos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Captulo 6
La Organizacin Internacional
I. La personalidad jurdica de la Organizacin Internacional . . . . . 130

XVI

contenido


A. La personalidad jurdica interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. La personalidad jurdica externa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Las competencias de la Organizacin Internacional . . . . . . . . . .

A. El principio de especialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Tipologa de las competencias de la Organizacin Internacional .
III. Estructura de las Organizaciones Internacionales . . . . . . . . . . . .

A. Representantes de los Estados miembros, agentes y funcionarios

internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. rganos y formacin de la voluntad de las Organizaciones In
ternacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. La adopcin de decisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Captulo 7
El Arreglo Pacfico de diferencias y el Tribunal
Internacional de Justicia
I. La funcin consultiva del Tribunal Internacional de Justicia . . . .
II. La funcin contenciosa del Tribunal Internacional de Justicia . .

A. Capacidad de accin ante el Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Competencia del Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Las clusulas facultativas de jurisdiccin obligatoria . . . . .
III. Funcionamiento del Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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149
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Captulo 8
La prohibicin del recurso a la Fuerza
I. Los orgenes histricos del principio de la prohibicin del recurso

a la fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

A. El Protocolo de Ginebra relativo al arreglo pacfico de las dife
rencias de 1924 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

B. El Pacto BriandKellogg de 1928 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

C. El texto de la Carta de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . 159
II. El Mecanismo de seguridad colectiva establecido por la Carta de

las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

A. El Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas . . . . . . . . 160

1. Las medidas provisionales del art. 40 . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

2. Medidas coercitivas (art. 42) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

3. Facultad de Habilitacin (art. 43) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

B. Prohibicin del recurso a la amenaza o al empleo de la Fuerza

(Art. 2.4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

Excurso. Los objetivos del recurso a la Amenaza o al Empleo de

la Fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

contenido

XVII

C. Legtima Defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Condiciones materiales de la Legtima Defensa . . . . . . . . .
a. El concepto de agresin armada . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. Complicidad y Agresin Indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . .
c. Necesidad y Proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Condiciones Procedimentales de la Legtima Defensa . . . .
3. Las condiciones temporales de la Legtima Defensa . . . . .
a. La Legtima defensa Inmediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b. La Legtima Defensa Preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163
164
164
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167
168
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168
169

Captulo 9
Los Derechos Humanos
I. Los organismos de proteccin de los Derechos Humanos . . . . . . 176

A. Los rganos no jurisdiccionales de proteccin de los Derechos

Humanos: El Sistema Universal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

1. La Comisin de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

2. El Comit de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

3. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos

Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

B. Los rganos Jurisdiccionales de Proteccin de los Derechos

Humanos: Los modelos regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

1. El Sistema europeo. El sistema del Consejo de Europa . . . 184

2. El Sistema americano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

3. El Sistema africano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
II. El Contenido de los Derechos Humanos en la Jurisprudencia In
ternacional. Aspectos principales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

A. La prohibicin de la tortura y de las penas y tratos degradantes

o inhumanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

1. Respecto de la Gravedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

2. El Criterio de la Apreciacin Relativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

3. El Alcance de la Prohibicin: Obligaciones substanciales y

procedimentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

B. El Derecho a un recurso efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

1. El objeto del derecho a un recurso efectivo . . . . . . . . . . . . 197
Captulo 10
La Responsabilidad Internacional
I. Concepto de Responsabilidad en el Derecho Internacional . . . . 201
II. Codificacin de la Responsabilidad Internacional . . . . . . . . . . . . 207

XVIII

contenido

III. La Conducta Ilcita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209


IV. Objetivizacin de la Responsabilidad Internacional o teora del

riesgo, dao, o absoluta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
V. La Reparacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Captulo 11
Derecho Internacional Humanitario
I. Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
II. Evolucin Histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
III. Situacin Actual. Convenios de Ginebra y Protocolos Adicionales . 221
IV. El derecho internacional humanitario y el Ius cogens . . . . . . . . . . 230

A. La Labor de Naciones Unidas en el desarrollo del derecho hu
manitario internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

B. La Importante Labor de la Comisin de Expertos Indepen
dientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

C. Competencia del Consejo de Seguridad en el Establecimiento

del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia . 236

D. Alcance de su Jurisdiccin Ratione Materiae . . . . . . . . . . . . . . . 237

1. Conflictos Armados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

2. Personas Protegidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

3. Actos constitutivos de Crmenes contra la Humanidad . . . 240

4. Reiterados y de carcter Sistemtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

5. A modo de excurso. El Derecho Humanitario ante las Armas

Nucleares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Captulo 12
EL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE
I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
II. Las fases en la respuesta del derecho internacional medioambiental . 250

A. La Primera Fase. La Contaminacin Transfronteriza . . . . . . . 251

B. La Segunda Fase. La Reglamentacin Sectorial . . . . . . . . . . . . 253

C. La Tercera Fase.- La Reglamentacin Transversal . . . . . . . . . . 258

D. La Globalizacin del Derecho Internacional del Medio Ambiente . 259
Captulo 13
DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR
I. Antecedentes de la Convencin sobre el Derecho del Mar de 1982 . 264
II. Principales Elementos de la Convencin sobre el Derecho del Mar . 267

A. Estructura del texto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

contenido

XIX


B. Situacin actual del Convenio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
III. La Soberana de los Estados sobre los Mares. La divisin terri
torial del mar, fondos y subsuelos marinos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

A. Aguas interiores, territorio martimo o mar nacional . . . . . . . 269

B. Mar territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

C. Aguas archipelgicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

D. Regulacin de los Estrechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

1. Modalidades del paso por los Estrechos . . . . . . . . . . . . . . 273

2. Competencias de Control y de Reglamentacin de los Estados

ribereos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

3. Regmenes convencionales consuetudinarios de ciertos

Estrechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

a. Estrechos Turcos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

b. Estrecho de Gibraltar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

c. Estrecho de Magallanes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

d. Estrechos Daneses Sund / Grand Belt y Belt . . . . . . . . . 276

e. Estrecho de Malaca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

f. Estrecho de Torres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

g. Estrecho de Tiran . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

E. Zona Contigua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

F. Origen de la regla de 200 millas en el Derecho Internacional

del Mar y la zona econmica exclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

G. Plataforma continental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

1. El principio de la Equidistancia en la Delimitacin de Plata
formas Continentales entre Dos o ms Estados . . . . . . . . . . . 280

H. Zonas Martimas no sujetas a Jurisdiccin nacional . . . . . . . 281

1. El Alta Mar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

a. Competencias de otros Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282

b. Reglas especiales como la hot pursuit de habilitacin para

los Estados y otras reglas de vigilancia. . . . . . . . . . . . . . . . 282

c. Algunas cuestiones relativas a la Seguridad de la Nave
gacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

d. Piratera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

e. Normas de navegacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

f. Explotacin y Proteccin de los Recursos en Alta Mar . . 286

g. Competencias de Organizaciones Internacionales . . . . . 288

2. La Zona Internacional de los Fondos Marinos . . . . . . . . . . 289

a. Aspectos Institucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
Bibliografa (Exclusivamente en lengua hispana) . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

Captulo 1
Orgenes y funciones
del Derecho Internacional pblico
I. La Nocin del Derecho Internacional Pblico
A. Derecho internacional y Derecho de la Sociedad Internacional
El Derecho internacional contiene el conjunto de normas constituidas con el objeto de regular la sociedad internacional1 (todo derecho es la expresin de la vida en sociedad) ubi societas, ibi ius.2 Si
bien la mxima para la sociedad internacional, en razn de su heterogeneidad, se sustituye por sicu societas sicu ius (as como en la
sociedad ser el derecho.) Esta sociedad es consecuencia de la transformacin o descentralizacin de los Imperios en Estados con la dispersin de la soberana en una multiciplidad de Estados como expresin de comunidades polticas divididas en espacios territoriales
limtrofes. Como apunta Virally, M., el derecho internacional es el
derecho mas poltico de todos los derechos.3
La Comunidad Internacional es un trmino ms utilizado por los
juristas,4 y est constituida por el conjunto de entes colectivos que se
relacionan entre s por medio de las normas de Derecho Internacional Pblico.5 La base social de la Comunidad internacional es la pro1
Empleada por primera vez por Grocio, H. Vase, Claire, A. Cutler, The Grotian Tradition on International Relations, 17 Review of International Studies, 1991, pp. 41-65.
2
Nacido un determinado grupo social, nace como consecuencia insoslayable, el derecho
que lo regule. Dez de Velasco, M., Instituciones de Derecho Internacional Pblico, t. I, 8a. ed., Tecnos, 1988, p. 47. Sin embargo, esta sociedad internacional no est integrada, los Estados que
la integran difieren profundamente entre s, y las ms de 370 Organizaciones Internacionales
presentan asimismo una enorme diversidad. La moderna Sociedad internacional es una sociedad privada de una propia estructura institucional, y que al tener una estructura predominantemente estatal no le favorece la proteccin efectiva de intereses de la Comunidad internacional
como tal, ni an de los ms fundamentales.
3
Virally, M., Le Droit Internationale en Devenir. Essais crites au fil des ans.
4
Fue utilizado por primera vez por Enmanuel Kant, Methaphysical First Principles of the
Doctrine of Rights, p. 61.
5
Segn Ch. De Visscher, la idea de una comunidad internacional pertenece a la categora
de esas ideas civilizadoras que pese a ser lentas en su accin no dejan de constituir fuerza

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

pia sociedad internacional, esto es la formacin social concreta en


que actualmente se estructura la convivencia de todos los pueblos y
personas en el seno de la Humanidad.
Las referencias a la Comunidad internacional se encuentran, por
ejemplo, en la Resolucin 2625 de la Asamblea General (XXV) de 4
de noviembre de 1970 que establece: todos los Estados gozan de
la igualdad soberana, tienen derechos y deberes iguales y son miembros
iguales de la Comunidad Internacional, a pesar de las diferencias de
orden econmico, social, poltico o de otra naturaleza.6
Para Carrillo Salcedo, J. A., la soberana es un principio constitucional del Derecho Internacional, Max Huber en su sentencia arbitral Islas Palmas, afirm: la Soberana del Estado es una funcin,
un conjunto de deberes y derechos del Estado. No obstante, este
principio en ocasiones entra en tensin con otros principios
estructurales.7
positivas, generadoras de transformaciones. En el Proyecto de Cdigo sobre la Responsabilidad internacional en la redaccin del artculo 43 se mantuvo la mencin de Comunidad internacional en conjunto, en lugar de Comunidad de Estados, ya que hoy da numerosas organizaciones
y organismos forman parte de la estructura creadora de normas internacionales, sobre esto, vase,
Mario Menndez, F. M., Situaciones jurdicas subjetivas constitucionales en el Derecho Internacional, Cursos Euromediterraneos, Bancaja de Derecho Internacional III, 1999, pp. 315-361.
6
Ademas, esta Resolucin conocida como la Declaracin sobre los principios de Derecho
Internacional referentes a las relaciones de Amistad y a la Cooperacin entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, contiene otros principios constitucionales
del Ordenamiento Internacional. A) Abstencin del uso de la fuerza; B) Utilizacin de los Medios Pacficos para arreglar las controversias internacionales; C) No intervencin en los Asuntos
de la Jurisdiccin Interna de los Estados; D) Obligacin de Cooperar entre s; E) Igualdad de
Derechos y Libre Determinacin de los Pueblos; F) Igualdad Soberana de los Estados; G) Cumplimiento de Buena Fe de las Obligaciones contraidos por ellos.
7
Vase, la controvertida Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 15 de
junio de 1992 en el Asunto Estados Unidos c. Humberto lvarez Machain, ciudadano raptado
en Mxico y llevado a Texas donde fue juzgado por secuestro y asesinato de un agente de la
DEA, basada en la doctrina de male captus, bene detentus. El secuestro violaba el Tratado de
Extradicin entre Estados Unidos y Mxico, en un pasaje de aberracin jurdica se afirm que
el secuestro forzado forcible abduction no prohbe su enjuiciamiento en los Estados Unidos por
violacin de las leyes penales de este pas. El Tratado de Extradicin no prohiba el secuestro
del demandado expresamente. Ni el lenguaje del Tratado, ni la historia ni la prctica dice que
queden prohibidos los secuestros y el Derecho Internacional no es una base suficiente. Vase,
Gmez Robledo, Verduzco, A., United States Vs. lvarez Machain, Cuadernos Constitucionales
MxicoCentroamerica, nm. 5; Derek Smith, C., Beyond Indeterminacy and Self Contradiction in Law: Transnational Abductions and Treaty Interpretation in US v. Alvarez Machain,
EJIL, 1995, pp. 1-31.
Segn la interpretacin mas extendida del Derecho Internacional, un Estado no puede
realizar actos de soberana en el territorio de otro Estado y resulta una violacin de este mandato
el hecho de enviar agentes nacionales a otros pases para detener a los imputados de un crimen.
Vase, Lauterpacht/ Oppenheim, El Juez Story (1779-1845) que fue uno de los adeptos a la doctrina rgida de la territorialidad del siglo XIX, sostena que un buque extranjero en un puerto
espaol no poda ser capturado. Vase, en Mann, F., The Doctrine of Jurisdiction in International
Law,111, 1964-I, Recueil des Cours.

introduccin al derecho internacional pblico

Por su parte, la Jurisprudencia tambin se ha referido a la Comunidad internacional, y as en la Sentencia sobre la Barcelona Traction se
alude a: () las obligaciones de los Estados respecto a la Comunidad
internacional en su conjunto. Respecto de su creacin, como seala
R. Ago.: a comienzos del siglo IX se establecieron las bases sociopolticas que permitieron la constitucin a lo largo de las costas del Mar
Mediterrneo de una Comunidad Internacional de entes que se relacionan entre s por medio de normas jurdicas internacionales.
Como afirma Korff, S.: El Derecho Internacional es una consecuencia necesaria de toda Civilizacin. Sin embargo, el Ordenamiento jurdico internacional no ha organizado de modo autnomo
las funciones propias de todo orden jurdico, los de creacin de normas, aplicacin judicial y cumplimiento coactivo.
Una definicin clsica indica que el Derecho Internacional pblico es el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones
entre sujetos internacionales. En el Tercer Restament de la Ley de
Relaciones Exteriores de los Estados Unidos de 1987 en su artculo
101 se define como el derecho que se ocupa de la conducta de los
Estados y de los Organismos internacionales y de sus relaciones entre
s as como de algunas de sus relaciones con las personas naturales o
jurdicas.
Tradicionalmente se haba hablado de Estados en lugar de Sujetos
Internacionales,8 y se explica cuando los Estados eran los nicos sujetos dignos de consideracin. Sin embargo, hoy esto no es as, y las
Organizaciones Internacionales los van desplazando de su posicin
inicial, si bien estos son sujetos secundarios y funcionales (vase, infra).
Como apunta Hinojosa Martnez, L. M.: la proliferacin de organiza
ciones internacionales supone una ayuda para los Estados pero al mismo tiempo acenta la prdida de control de los mismos sobre muchas
de las funciones que antes se consideraban atributos esenciales de la
soberana estatal.9 Por tanto, no se puede hablar de los Estados como
los nicos sujetos de Derecho Internacional y es ms exacto hablar de
sujetos internacionales y posteriormente delimitar los mismos.
La complejidad de la Sociedad Internacional10 se acenta s consideramos que en sus procesos intervienen otros actores, algunos de
8
Para Verdross, A., los sujetos internacionales, son aquellos entes cuyo comportamiento
regula directamente el orden jurdico internacional; Verdross, A., Vlkerrecht ser sujeto de
Derecho Internacional significa en palabras del Tribunal Internacional de Justicia, que se tiene
capacidad para ser titular de Derechos y Obligaciones internacionales.
9
Hinojosa Martnez, L.M., Globalizacin y Soberana de los Estados, 10 Revista Electrnica de Estudios Internacionales, 2005, p. 7.
10
Allot, P. calific a la sociedad internacional como sociedad de sociedades. Allot, P.,
Eunomia, OUP, 1990, p. 194.

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

los cuales poseen subjetividad jurdico internacional, mientras que los


dems, an no formando parte de la Comunidad Internacional, en
sentido propio, tienen sin embargo, un poder superior al de muchos
Estados, por ejemplo, el de ciertas empresas multinacionales;11 o las
propias Organizaciones no Gubernamentales cuyo fortalecimiento12
puede servir para contribuir a aligerar alguno de los lastres ms pesados de la nueva Sociedad global.13
Una posible enumeracin de los sujetos contemporneos del Derecho Internacional14 es la siguiente: 1) Los Estados soberanos, estos seran los sujetos originarios; el resto comprendera a los sujetos
secundarios:15 2) Las Organizaciones Internacionales intergubernamentales; 3) Los Invididuos que forman Grupos de Presin: como es el
caso de los refugiados que hace que los Estados tengan que tomar ciertas posturas respecto de sus movilizaciones, y as la sociedad internacional se ha de plantear nuevas medidas para solucionar esos problemas.;16
11
En la actualidad, afirma White, la empresa multinacional juega ya un rol principal en la
configuracin de las relaciones ecnomicas internacionales al lado del Estado, sin embargo, la intervencin del Derecho internacional es muy escasa como consecuencia las corporaciones
internacionales actan en buena medida dentro de una suerte de tierra de nadie.
12
Como prueba de esta tendencia, vase, el Convenio n. 124 sobre el reconocimiento de la
personalidad jurdica impulsada por el Consejo de Europa cuyo objetivo es el reconocimiento
mtuo de la personalidad jurdica de una ONG constituida en virtud del derecho interno de un
Estado parte por los otros Estados partes en cuyo territorio despliegue actividades.
13
En Abad Castelos, M., Una Alternativa Solidaria frente a la barbarie? Las ONGs en la
Nueva Sociedad Global, CIDEAL Madrid 2001; adems, vase, Prez Gonzlez, M., Las Organizaciones No gubernamentales en el mbito de la Organizacin Internacional, REDI, vol.
29, 1976, pp.299-325; Sobrino Heredia, J. M., La Determinacin de la Personalidad Jurdica
de las Organizaciones no Gubernamentales. Contribucin del Consejo de Europa, REDI, vol.
42, 1990, pp.101-124. Vese, un cierto cambio hacia una tendencia positiva en la adopcin del
Acuerdo entre el Consejo Federal Suizo y el Comit Internacional de la Cruz Roja con objeto
de determinar el estatuto jurdico del Comit en Suiza de 19 de octubre de 1993, en Revue
Generale de Droit International Public 1995; Prez Prats Durbn, L., Sociedad Civil y Derecho
Internacional, Tirant lo Blanch, 2004; Abellan Honrubia, V.; Bonet Prez, J., La incidencia de la
Mundialitacin en la Formacin y Aplicacin del Derecho Internacional Pblico: los actores no estatales:
ponencias y estudios, Barcelona, 2008.
14
Vese, Barberis, J., Los Sujetos del Derecho Internacional Actual, Madrid, Tecnos, 1984.
15
Sobre las distintas capacidades de unos y otros, es necesario acudir a la Opinin el TIJ en
su Dictamen de 1949 sobre la Reparacin por Daos sufridos al Servicio de las Naciones Unidas
al ser cuestionado sobre la personalidad jurdcia internacional de las Naciones Unidas, que le
llev a realizar una afirmacin referida al orden jurdcio internacional. El Tribunal afirm que
los sujetos de Derecho Internacional en un sistema jurdico no son necesariamente idnticos en
cuanto a su naturaleza o a la extensin de sus derechos, y su naturaleza depende de las necesidades de la Comunidad.
16
Respecto del Individuo y su Posicin en el Derecho Internacional, han existido tradicionalmente tres posiciones. Dos extremas y una eclctica, los que negaban la calidad de sujetos, los
que consideraban que son los nicos sujetos, y los que entendan que no son sujetos pero que se
les puede atribuir en situaciones especficas. Es de destacar la figura de Scelle G. quien fuera el
pionero entre los Tratadistas en impulsar la idea de la persona humana como sujeto de Derecho
Internacional al afirmar: conviene considerar como sujetos de este Derecho internacional a los

introduccin al derecho internacional pblico

4) Los pueblos;17 5) los grupos armados para alcanzar una Autoridad


pblica sobre base territorial, en particular los movimientos de liberacin nacional, por ejemplo, la Tercera Conferencia de Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar se convoco reconociendo expresamente la necesidad de contar con una prolongacin universal de ah
que se permitiera la participacin como observadores de los Movimientos de Liberacin Nacional al argumentarse que los derechos de
los representantes legtimos del pueblo que les haban sido privados deban reconocerse para cuando volvieran a desempear su
legtimo papel;18 6) la Santa Sede.19 Ciertamente, esta enumeracin
no es excluyente en el discurso actual. As, se habla tambin de sociedad civil internacional (vase supra Prez Prats Durban, Sociedad
Civil), que estara constituida por ONGs, asociaciones de trabajadoindividuos investidos por l de capacidad para celebrar actos jurdicos el sujeto de Derecho es
siempre y no puede ser ms que el individuo, sea en el campo del Derecho pblico, sea en el del
Derecho privado y (.) los individuos que son sujetos del derecho interno lo son tambin en Derecho Internacional. Scelle G., Prcis de Droit des Gens, vol. 1, Pars, Librerie du Recueil, 1932,
p. 42. Sin embargo, para Anzilotti, El hombre no era sujeto para el Derecho Internacional, los
derechos humanos slo existen en el plano interno, la existencia de otros sujetos de derecho
y obligaciones distintos de los Estados, es simplemente inconcebible en Derecho internacional.
Corso di Diritto Internationale, 1923. Es de destacar tambin la relevancia de la figura de los
grupos indgenas, as el 28 de julio de 2000, en su reunion plenaria nm. 45 el ECOSOC adopt
por consenso general, la creacin de un Foro Permanente de Naciones Unidas sobre Asuntos
Indgenas, que el Secretario recibio con un discurso de bienvenida como nuevos miembros de
Naciones Unidas. Vase, UN You have a home at the United Nations, mayo 2002, http://www.
un.org/rights /indiginous/sgsm8249.doc.html.
17
Vase, Ruiloba Santana, E., Una nueva categora en el panorama de la subjetividad
internacional. El concepto de pueblo, Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, Madrid, Tecnos,
1979, I, pp. 303-336. En la actualidad an quedan 17 territorios no autnomos. stos son:
Montserrat, Nueva Caledonia, Pitcairn, Shara Occidental, Samoa Americana, Santa Elena, Timor Oriental y Tokelau. Anguila, Bermudas, Gibraltar, Guam, Islas Caimn, Islas Malvinas, Islas
Turcas y Caicos, Islas Vrgenes Britnicas, Islas Vrgenes de los Estados Unidos Las actuales Potencias administradoras son los Estados Unidos, Francia, Nueva Zelandia y el Reino Unido. Timor Oriental est siendo administrado actualmente por la Administracin de Transicin de las
Naciones Unidas para Timor Oriental. La misin de las Naciones Unidas para el Referndum
de Sahara Occidental tiene a su cargo la organizacin de un referndum en el Sahara Occidental. En la actualidad, menos de 2 millones de personas viven en esos territorios.
18
La mocin fue presentada por el representante de Senegal en la 38 Reunin del 11 de
julio para que se invitase por parte de la Conferencia a los Movimientos de Liberacin Nacional
reconocidos por la OUA y por la Liga de Estados rabes para que participaran en los trabajos
como observadores, decidindose por votacin de 88 a favor, 2 en contra, y 35 abstenciones que
s era competente la Conferencia para conocer de la peticin hecha por Senegal, enmndadose
el Reglamento con un nuevo artculo 63 invitndose a ciertos de estos movimientos a participar
como observadores ( La lista definitiva aparece en el prrafo 38 del Doc. ONU /A/CONF/62/ L. 8
19
La Santa Sede como gobierno de la Iglesia catlica y jerarqua de la misma se beneficia,
para garantizar la continuidad de su accin, de medios comparables a los de un micro Estado.
Este trmino actualiza la clasificacin que hiciera en su da la Sociedad de Naciones sobre la
posibilidad de incluir una nueva categora de Estado Estado mnimo con voz pero sin voto,
sujetos a la representacin de otro miembro, o con capacidad jurdica limitada a su regin particular, en su seno.

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res, actores econmicos y actores civiles, la persona humana, segn


la concepcin clsica en vas de desaparicin en razn de los nuevos
mecanismos,20 habra sido un objeto para el Derecho Internacional.
Todos ellos son calificados por Martn Arribas, J. J. como ciertas
categoras jurdicas subjetivas in statu nasciendi21 con naturaleza jurdica diferente y distinto estatuto jurdico.
La expresin Derecho Internacional es reciente (por primera
vez, utilizada por J. Bentham en 178022 ya que este derecho regula
las relaciones entre nacionales y no el derecho de las naciones, como
defina la antigua denominacin). El Derecho internacional se ha
enriquecido considerablemente desde su existencia, y su definicin
ha pivotado en funcin de su evolucin. A este autor se debe la primera aproximacin a una codificacin del Derecho de gentes; A Plan
for an Universal and Perpetual Peace Sobre esta tesis evolutiva del Derecho Internacional, tomamos la cita de Anaya James, S. histricamente, el derecho internacional se desarroll para facilitar la colonizacin y la creacin de Imperios pero hoy promueve un modelo muy
distinto de interaccin humana y ofrece las bases para subsanar las
manifestaciones actuales de un pasado opresivo.23
La funcin del Derecho Internacional es triple: en primer lugar
tiene la de establecer los derechos y los deberes de los Estados en la
Comunidad internacional; segundo, debe determinar las competencias de cada Estado, y tercero, ha de reglamentar las Organizaciones
e Instituciones de carcter internacional.
B. Derecho internacional y Derecho de gentes
Donde encuentra su origen la utilizacin del trmino derecho de
gentes. Proviene de la traduccin del trmino latino ius gentium que
significaba la concesin de un estatuto jurdico aplicable a una persona
extranjera; era un derecho interno que solo se aplicaba a los individuos, por parte de un magistrado romano, Pretor peregrino. Sin embargo se diferenciaba del Derecho civil durante su evolucin en base a su
mayor flexibilidad. Estaba basado en consideraciones de equidad, de20
Por ejemplo, a travs de la extensin de los derechos humanos y por otro, mediante la
responsabilidad penal del individuo.
21
Martn Arribas, J. J., Hacia un Derecho Internacional Global en los albores del Siglo
XXI?, Curso Magistral Le Droit International de la Solidarit globale: ses caractristiques par rapport au
Droit International classique, 2003, www.juridicas.unam.mx
22
J. Bentham, Introduction to the Principle of Moral and Legislation, Athone Press, 1970. Utilizando el trmino para referirse a las transacciones respectivas que realizaban las soberanas.
23
Anaya James, S., Los Pueblos Indgenas en el Derecho Internacional, Universidad Internacional de Andalucia, Ed. Trotta, 2005, p. 373.

introduccin al derecho internacional pblico

recho natural y tenda a la Universalidad. Esta idea fue retomada y


permiti la eclosin del derecho de gentes en un derecho entre las
naciones durante el siglo XVI, lo que se conoca como ius Inter gentes.
C. Derecho Internacional Pblico y Derecho Internacional Privado
El Derecho internacional no es una creacin moderna, slo aparece cuando distintos grupos humanos organizados e independientes
empiezan sus relaciones, como disciplina autnoma aparece en el
siglo XVI. No regula solamente las relaciones entre Estados si no
tambin la de otros sujetos (ONGs, las personas (.) y el derecho
internacional contemporneo se aplica tambin en el seno del ordenamiento jurdico interno. El Derecho Internacional privado es una
disciplina distinta y autnoma. Es una rama del Derecho interno que
regula las relaciones entre personas privadas pero que comporta un
elemento de externalidad (diferencia de nacionalidad, relaciones que
se llevan a cabo en distintos territorios y nacionalidad, por ejemplo,
divorcios, contratatacin).24
En resumen, se trata de conflictos de normas, desde 1893, la
Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado intenta
armonizar las reglas nacionales sobre conflictos de normas.
D. El Derecho Internacional frente a otras Ciencias sociales
El Derecho Internacional es una ciencia eminentemente jurdica,
as afirmaba Henkin, L. que la mayora de las naciones observa casi
todos los principios de Derecho Internacional y casi la totalidad de
sus obligaciones casi siempre25 y debe ser diferenciada de otras que
tienen como objeto tambin el estudio de las relaciones internacionales, pero desde ngulos diferentes.26 A la poltica internacional le
24
As en el Asunto de los Emprstitos serbios el 22 de julio de 1929, el TPIJ declar: Las reglas
de derecho internacional privado forman parte del derecho interno, a excepcin de la hiptesis en las que fueran establecidas por convenios internacionales o costumbres, en este caso
tendran el verdadero carcter de un derecho internacional que regira las relaciones entre los
Estados. El pasaje de la sentencia lee:
Todo acuerdo que no sea un contrato entre Estados en tanto que sujetos de Derecho Internacional encuentra su fundamento en el Derecho Interno. La cuestin de saber cul deba ser
ese Derecho interno, es objeto de la rama jurdica que comnmente se conoce como Derecho
Internacional privado o conflicto de leyes. Sus normas pueden ser comunes a varios Estados e
incluso establecerse en convenios internacionales o por medio de costumbres (.) Pero, aparte
de esto, debe considerarse que dichas normas forman parte del Derecho interno. TPIJ, Serie
A n. 2021.
25
Henkin, L., How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 42, 1968.
26
Crticos como Kennan, G. han sostenido que la aproximacin legalista a los asuntos
internacionales ignora, por regla, la importancia internacional de los problemas polticos y las

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interesan las relaciones internacionales, desde un punto de vista eminentemente fctico,27 sin referencia al deber ser. Por su parte, la
moral internacional no coincide en su mbito de aplicacin con el
Derecho Internacional. Como todo Derecho, el Internacional, trata
de garantizar nicamente un mnimo tico, dejando fuera de su campo a otro sector de la moral. Por otro lado, muchas normas positivas
internacionales, no son ni morales ni inmorales, sino simplemente
amorales. Adems, la violacin de reglas morales trae consigo sanciones de naturaleza distinta a las violaciones de las normas jurdicas.
Frente a la comitas gentium28 o cortesa internacional, tenemos que
apuntar que esta es un conjuto de usos o buenos modos, que se desa
rrollan como consecuencia de la vida en sociedad, pero careciendo
de la obligatoriedad tpica de las normas jurdicas.
Respecto de la Economa internacional, esta se interesa principalmente por el hecho econmico y se centra en el estudio de las relaciones econmicas internacionales, y finalmente en relacin con la
teora de las Relaciones Internacionales, esta es una ciencia relati
vamente reciente, es una materia de sntesis que somete a anlisis las
relaciones entre grupos sociales autnomos, de ndole diversa, con el
fin de llegar a una comprensin ms correcta de las leyes y tendencias que rigen las relaciones entre ellas. Para Simma, B.; esta teora, en
su examen del Derecho Internacional, resulta criticable al confundir
el anlisis de normas con el estudio de la poltica.29
Sin embargo, se debe llamar la atencin de que el Derecho Internacional no debe, no puede concebirse como una ciencia enteramente
autnoma. La correcta interpretacin de los fenmenos en formacin
respecto de la aplicacin, violacin, etc, de las normas internacionales exige el mejor conocimiento de la realidad internacional que slo
es posible vindola desde la diversa ptica que den las distintas ramas
de las ciencias sociales que se aplican a su estudio; historia, diplo
macia, y poltica internacional, economa internacional, y finalmente
la teora de las relaciones internacionales.
causas ms profundas de la inestabilidad internacional. Para Morgenthau, H., no existe un
sistema ms primitivo y dbil de aplicacin de la ley que este. Morgenthau, H., Politics among
Nations, 5a. ed., 1978.
27
Segn Seplveda, C., la poltica es precedente al derecho en el tiempo, y que en cierto
modo el derecho es un instrumento de la poltica, pero ello en ningn modo le resta valor al
ordenamiento jurdico, pues en realidad con este instrumento legal se intenta el mantenimiento
del orden social, que la poltica se propone efectuar desde otra categora y de otra manera. El
lugar del derecho internacional en el universo jurdico, Mxico, 1980.
28
La observancia de las reglas de la comitas gentium constituye, segn Pascual Fiore
(1837-1914), un deber moral de los Estados.
29
Simma, B.; Paulus, A., The Responsability of Individuals for Human Rights Abuses in
Internal Conflicts. A Positivist View, 93 American Journal of International Law, p. 302.

introduccin al derecho internacional pblico

II. Los orgenes del Derecho Internacional Pblico


A. Los orgenes sociales: el Derecho Internacional Pblico como prctica
1. Las primeras Instituciones de Derecho desde la Antiguedad
El Derecho era precario y fragmentario ya que la Antigedad estaba marcada por un estado de guerra latente. Fue la Paz el primer fenmeno social que se obtuvo del Derecho.30 En el 1292 a c. se firm el
Tratado de Perla entre Ramses II y el Rey de los Hititas despus de la
batalla de Kadesh. Este Tratado estableca una alianza entre ambos y
una obligacin de extradicin en supuestos de crmenes polticos, entre
otras materias. La garanta de su cumplimiento, esto es su fuerza obligatoria, se vinculaba a una sancin religiosa lo que le otorgaba al tratado un carcter casi sagrado.31 Esta concepcin es caracterstica durante este perodo con una referencia al derecho interno (el castigo por sus
propios dioses locales en caso de violacin del tratado), por lo tanto se
desconfa de la voluntad humana. En el Cdigo Mann se prevea que
los combates a lomos de elefantes se podan realizar slo en igualdad
de condiciones y se conceda inmunidad a los poetas y campesinos.
Adems de estos tratados de buena vecindad, la primera forma
de proteccin diplomtica surgi tambin en aquel perodo, bajo la
forma de la inviolabilidad de los emisarios reales,32 que fue recogido
en la Grecia antigua,33 aadiendo por su parte los primeros desarro30
Vase, por ejemplo, en el 4500 A.C. Tratado sumerio entre Logash y Umma en Mesopotamia, gravado sobre una piedra conica; o el Tratado de Paz entre Lacdmone y Argos (418)
Histoire de la Guerre du Ploponnse, L.5 Ch.LXXIX.Ademas se modernizan las tcnicas de
delimitacin de fronteras. Por ejemplo, Herodoto evoca los conflictos fronterizos y la forma en
que las fronteras son trazadas.
31
Los puntos esenciales del Tratado de Paz establecan: 1. Recordar las antiguas alianzas
entre los dos pases. 2. Se hace una declaracin solemne de paz.3. Se comprometen a mantener
las antiguas fronteras.4. Se pacta una alianza con los hititas para auxilio mutuo en caso de agresin por un tercero. 5. Se establece la extradicin de refugiados polticos en ambos Estados. 6.
Devolucin de emigrantes. 7. Los dioses de ambos pases son testigos del Tratado. 8. Se maldice
a aquel que lo viole primero. 9. Se bendice a los que lo observaran. 10. Se establece la promesa
mutua de no tomar venganza en las personas cuya extradicin se ha convenido.
32
Por ejemplo en el 140 A.C, el Emperador Wou-Ti, de la Dinastia Han, enviaba a emisarios a los Escitas en el Tuquestan turco para concluir una alianza contra los Huns. En siglo
II antes de nuestra era, entre Europa y Asia exista cierta nocin de relaciones internacionales
cuando se apuntaba en documentos chinos: Los habitantes de Ta Tsin (Imperio Romano) han
deseado siempre enviar embajadores a China, pero los Arsacidas (Partos en Iran y Mesopotamia)
que desean monopolizar los beneficios del comercio con China se lo han impedido hasta ahora.
Vase, entre otros, Verosta, Stephen., International Law in Europe and Western Asia between
100 and 650 AD, Recueil des Cours, vol. 113, 1964, III, pp. 485-620.
33
Tambien son destacables los Tratados de Paz entre Esparta y Atenas, el primero con una
paz de treinta aos del ao 446 a. C y el segundo conocido como Tratado de Nicea de cincuenta
aos fechado en el ao 431 a. C; y el Tratado militar entre Esparta y Argos del ao 418 a. C.

10

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llos del arbitraje internacional. Posteriormente, durante la hegemona de Roma se desarrollo el ius gentium o el ius fetiale y se regul
como realizar declaraciones de guerra.
2. La Aparicin del Estado y su consecuencia: El Derecho Internacional
Clsico
La Edad Media, tras la cada del Imperio romano de Occidente
en el ao 476 d. C, estuvo marcada por un eclipse del Derecho internacional en razn: por un lado, el feudalismo que conllevaba a
una divisin del territorio que obstaculizaba a la monarqua centralizadora. En el otro, la pretensin del Papado de universalidad,34 lo
que resulto en los enfrentamientos entre guelfos y gibelinos disputndose el dominio mundial en la pennsula italiana, estos ltimos
defendan que las nuevas monarquas son provincias del Imperio y
los soberanos no pueden negar el origen divino del poder ( ). Sin
embargo, el debate acaba a principios del siglo XIV durante el reinado de Felipe el Bello y el adagio el Rey de Francia es el Emperador en su Reino. Como entidad si bien el Imperio subsiste y continua, el Emperador no ostenta ms que una preponderancia sobre los
prncipes honorfica. En relacin al Papado, ste tiene un dominio
efectivo durante los aos de Inocencio III35 a inicios del siglo XIII
pero no deja de declinar hasta desaparecer en la poca de Bonifacio
VIII a principios del siglo XIV.
A pesar de todo, como apunta por ejemplo, Monaco, R.: la nocin de frontera permanente, la teora de las represalias, las treguas,
los armisticios, la idea del mar territorial, etc, fueron desarrolladas
en el Medievo.36
Las relaciones internacionales no aparecen sino hasta el siglo XI,
y a finales del XV, los Estados europeos han consolidado sus relaciones con la creacin de embajadas permanentes, ministerios de asuntos exteriores. En la misma poca aparece el Derecho del Mar y su
34
Ambos poderes, el Santo Imperio Germnico y el Papado que disputaban su supremacia,
el poder terrenal frente al poder espiritual, basados en una visin monista, doctrina que predicaba la unidad, el mundo supone un conjunto de reglas nicas pero unidas de forma jerrquica.
La conocida como plenityudo postestatis que aparece en el Dictatus del Papa Gregorio VII de
1075.
Sobre esto, vase, la detallada exposicin de Ledesma Uribe, J. J., El Orden Internacional
en la Monarqua de Dante, JurdicaAnuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamricana, nm. 12, 1980 sobre la formacin de la Repblica de Florencia. Si bien, el Islm por
aquel entonces desarroll ideas similares no existan instituciones centrales como el Papado.
35
Vase, Laveaga, G., El Sueo de Inocencio. Ascenso y Cada del Papa ms poderoso de la Historia,
Planeta, 2006.
36
Mnaco, R., Manuale di Diritto Internazionale, 7a. ed., Padova, 1967, pp. 44-45.

introduccin al derecho internacional pblico

11

codificacin,37 el arbitraje (frecuentemente Pontificio) que coincide


con la aparicin del Estado (en los Estados musulmanes, desde el
siglo X, el Califato pierde sus poderes y se transfiere a otras autoridades, iniciandose un proceso de laicismo.)
En Europa, el principio de soberana del Estado o Repblica,
ambos trminos sinnimos para el autor, fue teorizado, primero, por
Bodino38 y representa el criterio esencial del Estado. El poder soberano comprende dos aspectos: interno: dentro del Estado; externo: del Estado en sus relaciones exteriores (dirigido a disminuir el
poder Papal). Ambos poderes se debilitan a medida que se incrementan las competencias de los Estados nacin.
En octubre de 1648 se firmaron los Tratados de Wesfalia (Osnabruck y Munster)39 y la Paz de Ausburgo que puso fin a la Guerra
de los 30 aos que fue en un primer momento, religiosa y limitada,
para despues generalizarse a toda Europa. Se firmaron dos tratados
bilaterales (los tratados multilaterales no existieron hasta despus)
que representan el punto de partida para el Derecho Internacional
Moderno ya que legaliz a nuevos Estados y marca la derrota del
Papado cuyo dominio poltico quedaba limitado a los Estados pontificios40 y la consolidacin de la libertad religiosa y legaliza las relaciones entre los Estados en base a dos principios, el Rey como Empera37
Las dos posturas irreconciliables enfrentadas que dieron lugar al Derecho Internacional
del Mar fueron sostenidas por Selden, J., con su obra De Mare Clausum y la de Grocio H., De
Mare Liberum; estas dos opiniones diametralmente opuestas estaban estrechamente vinculadas
con la libertad de comercio. La demanda de ejercitar una jurisdiccin exclusiva sobre la plenitud
de los Ocenos serva al monopolio del trfico mercantil al que aspiraban las potencias navales
con posesiones de Ultramar; la libertad se defenda por quienes se enfrentaban al Monopolio.
38
Si bien los primeros trabajos se los debemos a Guillaume de Nogaret y a Pierre Flote.
Sus tesis tienden a crear el arsenal jurdico a los Reyes de Francia, la soberana para Bodino, J.,
(1530-1596) en la Repblica, es absoluta, perptua e inalienable. Bodino, J., Les Six livres de la
Republique, 1576.
39
Estos instrumentos marcaron la emanciapacin completa de la poltica secular respecto
de la tutela eclesistica. Las Partes rechazaron expresamente la condena que el Papa Inocencio
X haba hecho en particular, por medio de lla Zelo Domini de 26 de noviembre de 1648 del
Acuerdo de Paz final entre protestantes y catlicos en la medida en que sus disposiciones perjudicaban a la Autoridad y los derechos de la Sede Apstolica. En trminos generale se puede
decir que la Paz estableci la Igualdad de Derechos entre Catlicos, Luteranos y Calvinistas. Las
caractersticas de estos Tratados eran; el principio de Soberana del Estado as como la necesidad de coordinacin entre diferentes entes polticos, soberanos e independientes. Los Tratados
de Wesfalia no slo convirtieron la Constitucin del Imperio en un asunto pblico europeo, si
no que fueron el punto de partida de toda una serie de Tratados posteriores que se entrelazaron
en un verdadero ius publicum europeum.
40
Situacin que durar hasta la creacin de la Repblica italiana y cuyos lmites actuales se
recogen en el Tratado de Letrn de 11 de febrero de 1929 que adems compensa a la Iglesia por
sus prdidas tras la unificacin italiana de 1870 con una ley italiana de garantas que concede al
Papa la posicin de un soberano extranjero.

12

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

dor en su Reino y el principio de que el soberano no reconoca a


nadie por encima de l. Durante este perodo el Derecho Internacional se compone de dos partes, por un lado, las reglas de aplicacin
en tiempos de paz, y de otro, las propias de tiempos de guerra.
B. Los orgenes doctrinales: el Derecho Internacional como disciplina jurdica
Su creacin se realiz de forma colectiva y se extendi durante
dos siglos que se dividen en dos etapas:
1. La dependencia del Derecho natural
Durante este perodo, los pensadores del Derecho empiezan a
distanciarse de la filosofa. Destacamos por ejemplo al espaol F. de
Vitoria (1483-1546) como precursor, para l, los Estados tienen la
necesidad de vivir en comunidad, y la Comunidad internacional es
resultado de la sociabilidad natural del hombre, al igual que la comunidad de personas est regida por el Derecho, el vnculo de esta
Comunidad de naciones esta asegurado por el Derecho de gentes,
universal y de origen divino. Sus ideas se publicaron despus de su
muerte con el ttulo de Reelectiones Theologicae donde se reconoce
la soberana del Estado pero limitada por el derecho natural.
La obra de F. Surez (15481617)41 reconocia la Comunidad de
Estados pero adems distingua el derecho natural del Derecho de gentes, el primer era inmutable y el segundo revisable. El derecho de
gentes debe ser modificado por los Estados en funcin de lo que
requiera el Derecho natural, su puesto en prctica debe estar subordinado a este ltimo.
2. La emancipacin del Derecho natural
H. Grocio (15831645) fue un autor laico, e hizo del derecho
natural un derecho laico, que proviene del Derechorazn que permite deducir la naturaleza social del hombre. Tambin distingue el
41
Entre sus obras, nos interesa Tractatus de Legibus et deo legislatore de 1612 en la
que retoma la expresin ius gentium desarrolla el contenido distinguindolo del Derecho
natural afirmando que: la autoridad del Estado se encuentra limitada, por un lado, por la
ComunidadInternacional, y por la moral y el derecho por otra; El fundamento moral de
la Comunidad internacional es la caridad cristiana como precepto universal que une a todos
los miembros de la Sociedad; Si bien el derecho natural es necesario e inmutable, el derecho
de gentes es contingente y evolutivo. Esta es la diferencia principal con Vitoria, el reconocer
un derecho de gentes junto al Derecho natural, que proviene de la apreciacin por parte de los
pueblos de lo que puede ser el contenido del Derecho natural, y se convierte en Derecho positivo, subordinado al primero.

introduccin al derecho internacional pblico

13

derecho natural del derecho de gentes, ste debiendo conformarse al


primero.42 La diferencia con los autores anteriores es que desliga el
Derecho natural de principios religiosos y lo aproxima a la razn.43
Por su parte, para Vattel (17141767)44 que es precursor del Positivismo, fue discpulo de Wolff, plantea como punto de partida, la
soberana del Estado de lo que se deduce su legalidad as como su
libertad de interpretar lo que el Derecho natural exige. Por lo tanto,
la voluntad de los Estados no esta vinculada al Derecho natural, aqu
predomina el Derecho de gentes. Esta ltima concepcin coincide
con el perodo de la monarqua absoluta.
La corriente positivista alcanz su mximo desarrollo con Martens, F.45 Segn l, la fuente principal del derecho de gentes era la
costumbre, como se observaba en la Historia, ya que los Tratados
internacionales no obligaban nada ms que a los Estados firmantes,
pero podan indicar los principios generales reconocidos del Derecho de gentes. Sin embargo, la costumbre internacional impona los
criterios jurdicos a todas las naciones por igual. Adems, el Derecho
internacional no tena aplicacin universal, pues el Derecho europeo
originaba una Comunidad de Estados de similares caractersticas culturales, slo era Universal, el Derecho natural aunque relegado a un
segundo plano como algo referente a la Teologa moral.
Estos autores tambin han sido conocidos como universalistas si
bien basados en un humanismo de valores occidentales a travs de
42
Segn Grocio, el Derecho Internacional estaba conectado con el natural que proporcionaba a esta el marco general teolgicofilosfico para el desarrollo de las diferentes ramas del
Derecho. As las doctrinas internacionales derivaban del Derecho natural, y ste a su vez de la
Teologa moral. Su obra ms representativa es De Iure Belli ac Pacis. Del Derecho de la Guerra y
de la Paz que apareci en 1625. El ms fiel continuador de Grocio fue Pufendorf (1632-1694)
que public en 1672 su obra Del Derecho de la naturaleza y de Gentes si bien acordaba un lugar ms
importante al Derecho natural en detrimento del derecho convencional.
43
Segn el autor, el derecho natural consiste en determinados principios de la recta razn
que nos hacen saber que una accin es moralmente honesta o deshonesta segn la necesaria
conveniencia o no que tiene con una existencia razonable o sociable.
44
Nacido en Suiza, diplomtico al servicio de Sajonia public en 1758 el Tratado Droit des
gens ou principes de la loi naturelle applique la conduite et aux affaires des nations et des souverains,que
ejerci una influencia considerable en los diplomticos y polticos hasta 1815 sobre todo en Inglaterrra y Estados Unidos, en este ltimo, sus principios sern con frecuencia citados por los
jueces federales; asimismo, precursor del trmino Sociedad de Naciones.
45
Autor alemn (1751-1821), Profesor en Gotinga, magistrado y diplomtico, autor de la
obra Precis du Droit des gens moderne de lEurope fond sur les traits et les usages en 1789. Sin descartar el derecho natural presenta una nueva aproximacin, es la razn la que dicta al hombre
las reglas sociales en vista del inters comn. Afirma la existencia de un derecho positivo internacional emanado de la costumbre y de la prctica interestatal de los Tratados. No confundir
con el diplomtico ruso Frederic de Martens autor de la conocida Clusula Martens que aparece
en el Prembulo del Convenio sobre las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre adoptado en
La Haya el 18 de octubre de 1907.

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14

la tcnica de incluir a los no-europeos en un universo de conceptos


europeos que acaba con la identidad nativa.46
III. La Evolucin del Derecho Internacional.
De la Sociedad interestatal a la Comunidad Internacional47
A. El Derecho de la Sociedad interestatal.
1. Los principios fundadores de la sociedad interestatal
El siglo XIX marca el apogeo del Derecho Internacional clsico
(de la sociedad interestatal) caracterizado por tres principios: 1. los
Estados son soberanos e iguales entre ellos. 2. La presencia del postulado voluntarista que se extrae del hecho de que el Derecho Internacional surge directamente del consentimiento de los Estados, y es
por tanto un producto de su voluntad. 3. En las relaciones entre los
Estados, acudir a la guerra esta autorizado, y se considera como un
instrumento de poltica exterior.
2. El desarrollo del Derecho de la Sociedad Interestatal
Las transformaciones sociales hicieron necesaria la cooperacin
entre los Estados. Adems, del aumento de las relaciones entre Estados se hizo necesario complementar el Derecho, y fomentar sus mbitos de aplicacin, tres elementos que se desarrollan a lo largo del
siglo XIX van a orientar al Derecho internacional en esta direccin:
la evolucin constante del Derecho convencional; el desarrollo del
arbitraje, y la creacin de las organizaciones internacionales.
Respecto del primero, entre 1815 y 1922, el nmero de tratados
concluidos asciende a 16000. El Congreso de Viena de 1815 consagra
el nacimiento del Tratado multilateral,48 pero no es este el nico
46

Koskenniemi, M., The Gentle Civilizer of Nations, 131 (CUP, 2004).


Vinogradoff estableca 5 fases: a) el Derecho Helnico interciudadesestado; b) el Ius
Gentium de la poca romana; c) El Derecho universal de la Respublica Christiana de la Edad
Media que formo el Sacro Imperio Romano Germnico; d) el Derecho de las relaciones entre
formaciones polticas territoriales de los tiempos modernos; e) el Derecho de los desarrollos
contemporneos que comprenden en especial a las Organizaciones Internacionales.
48
A la etapa de madurez de este perodo se le conoce como el Concierto Europeo, tambin
conocido como Sistema Europeo de Estados o el Sistema Poltico de Europa que se desarrolla
a travs de Conferencias Diplomticas, celebradas de forma peridica, aunque convocadas de
forma irregular y aleatoriamente, por medio de las cuales las Potencias europeas vencedoras
de Napolen cumplieron un papel de prevencin de conflictos y dieron eficacia a un cierto
compromiso mtuo de actuar en comn en el sentido de que los principales cambios polticos
internacionales, en particular los cambios territoriales, exigan el asentimiento de Europa.
Sin embargo, no era una Organizacin Internacional al no disponer de Tratado constituyente,
47

introduccin al derecho internacional pblico

15

elemento que le concede una importancia especial al Congreso, adems se consagraron: el principio de libertad de navegacin en los
cursos de ros internacionales;49 la abolicin de la trata de esclavos;50
y la adopcin del primer reglamento internacional relativo a las cuestiones diplomticas que define el estatuto de los agentes diplomticos;51
as como la negacin del principio de autodeterminacin de los pueblos lo que tuvo como consecuencia un ascenso de las aspiraciones
de las nacionalidades por tener un gobierno propio.
En el continente americano se inicia una costumbre regional basada en la Doctrina Monroe dirigida a la construccin de un sistema
internacional propio y separado del ms especfico europeo.52 Segn
Barberis, J.: el Derecho internacional americano es el conjunto de
normas jurdicas internacionales que poseen un mbito de validez
personal limitado a los pases americanos, un mbito de validez
especial limitado al territorio de esos pases y un mbito material
diferente, en cierta medida, al de las normas del orden jurdico universal. En la segunda mitad del Siglo XIX, se llega a un aumento
de la solidaridad entre los Estados que va a llevar a una evolucin
del Derecho.53
sede o secretaria permanente, vena a ser un sistema informal de canalizacin de la cooperacin
poltica general de las potencias europeas.
49
En el Protocolo Final del Congreso de Viena de 9 de junio de 1815 cuyo artculo 109
recoga que la navegacin y el derecho de comerciar a lo largo de todo el recorrido de los rios
era libre para todos y se deberan respetar las regulaciones para el cuidado de estos ros y para
su navegacin, siempre que no fueran discriminatorias para los pases en materia de comercio.
En Strupp, Documents pour servir lhistoire du droit des gens, vol. 1, p. 183.
50
Declaracin de las Potencias para la Abolicin del Comercio de Negros. Estos Tratados
seguan la lnea de algunas legislaciones internas, la primera de ellas, fue la de Dinamarca en
1803 en la que se inspiro la adoptada por el Reino Unido en 1807. Sin embargo fue necesario
esperar hasta su abolicin por parte de Estados Uuidos en 1863 para un alcance mas generalizado, y a la Conferencia de Bruselas en 1890 para una eficacia universal.
51
Posteriormente reformado por el Protocolo de Agriscan de 1818. Sorensen, M., Manual
de Derecho Internacional Pblico, 9a. ed., Fondo de Cultura Econmica, 2004, p. 64.
52
Mensaje del Presidente James Monroe al Congreso el 2 de diciembre de 1823. Vase,
May, R. E., The Making of the Monroe Doctrine, 1975.
53
El ejemplo de esto lo encontramos en que s en la Conferencia de Berln de 1885 participaron 14 Estados, todos europeos excepto los Estados Unidos, en esta Conferencia los pueblos
africanos del Sur del Sahara pasaron en su mayor parte a un Estatuto de colonialismo slo
Absinia conservsu independencia formal, respetada por el Tratado de Addis Abeba de 1896
mientras que en 1848 se haba constituido la Repblica de Liberia. Adems el Acta General de
Berln de 26 de febrero de 1885 regulo la navegacin en los ros Nger y Congo.
En la Conferencia de la Haya de 1899 se pas a 26 pases, veinte europeos, Estados Unidos
y Mxico, China, Japn, Persia y Siam; y en la Conferencia de 1907 ya se alcanz la cifra de 44
Estados (21 de ellos europeos, 19 americanos, y 4 asiticos.) La Conferencia de Bangkok de 3 de
octubre de 1893. Entre Francia e Inglaterra para delimitar sus zonas de influencia respectivas
en Extremo Oriente. Inglaterra reconoca el Mekong como frontera entre Siam y Annam. No
siendo equiparable a una Organizacin Internacional al no disponer de Tratado constituyente,

16

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

En 1856, el Tratado de Pars que consagra la libertad de los estrechos


martimos;54 en 1886, el Convenio sobre la proteccin del arte; y en 1890,
un Acuerdo sobre el Transporte ferroviario. Sin embargo, va a ser sobre
todo este perodo en el que emerge el Derecho humanitario con la
conclusin en 1864 de un Tratado multilateral, el Convenio sobre
la proteccin de los militares heridos en campaa. Con la Declaracin
de San Petersburgo relativa a la prohibicin de ciertos proyectiles en
tiempo de guerra en 1868, los Estados admiten que las necesidades
de la Guerra no deben primar sobre las necesidades de la
Humanidad55 retomando el principio roussoniano de que la Guerra
slo deba producir efectos entre combatientes.
Esta declaracin ser retomada en las Conferencias de la Haya de
189956 y 190757 convocada a instancia del Zar Nicolas I de Rusia y la
segunda por mediacin del Presidente norteamericano Theodore
Rooselvelt con el objetivo de buscar los mecanismos ms efectivos de
asegurar a todos los pueblos los beneficios de una paz real y dura
dera, y sobre todo, de limitar el desarrollo progresivo del armamento
existente.58
sede o secretaria permanente vena a ser un sistema informal de canalizacin de la cooperacin
poltica general de las potencias europeas.
54
En esa misma fecha, por el Tratado de Paris el Imperio Otomano fue admitido a participar en las ventajas del Derecho Pblico Europeo sin que se derogasen los Tratados sobre Capitulaciones que no ocurrira hasta el Tratado de Lausana de 1923. Las capitulaciones servan para
imponer condiciones para la residencia de europeos en el territorio de Estados no europeos,
sus caractersticas principales eran: a) Los Europeos nacionales de una parte en el Acuerdo no
podan ser expulsados del pas sin el consentimiento de su consul; b) Disfrutaban del derecho a
practicar sus creencias cristianas pblicamente junto al derecho a construir iglesias y conservar
cementerios; c) gozaban de libertad de comercio y empresa y estaban exentos de ciertos impuestos de importacin y exportacin; d) las represalias contra los europeos, especialmente por deudas estaban prohbidas; e) la Jurisdiccin por disputas entre Europeos corresponda al Consul
de nacionalidad del acusado, y en caso de asuntos penales, de la nacionalidad de la vctima, no a
la jurisdiccin del territorio, en el supuesto de disputas entre Europeo y un nacional del Estado
territorial la jurisdiccin regresaba a los jueces de ste ltimo. Vase, Cassese, A., International
Law, Oxford University Press, 2002, p. 23.
55
El primer acuerdo internacional moderno que prohbe un arma de guerra, estableca,
entre otros, los siguientes dos principios: (1) El nico objetivo legtimo que los Estados deben
intentar conseguir durante la guerra es el de debilitar las fuerzas militares del enemigo y (2)
Este objetivo sera excedido por el empleo de armas que de forma innecesaria agravan el sufrimiento de hombres no combatientes o hace su muerte inevitable.
56
En la que participaron representantes de 27 pases (21 Estados europeos, Estados Unidos, Mxico, China, Japn, Persia y Siam.
57
En esta segunda Conferencia se reunieron 44 Estados (21 Estados europeos, 19 americanos y los 4 asiticos presentes en la primera Conferencia. A Ministro Muravier delimitaba en
esta carta con mayor precisin que en la anterior, los propositos de la conferencia: imponer un
limite a los crecientes armamentos por mar y tierra y discutir las cuestiones que puedan prevenir
el conflicto armado por los medios pacficos mediante la diplomacia.
58
Nota verbal rusa 30 de diciembre 1898/11 enero 1899.

introduccin al derecho internacional pblico

17

3. El desarrollo del arbitraje internacional


Durante el Siglo XVIII, el arbitraje ya exista, pero era eminentemente poltico; en el Siglo XIX adopta una forma tcnica iniciada
por el Tratado de Jay de 1794 entre los Estados Unidos y Gran Bretaa cuyo objeto era la solucin de los litigios producidos durante la
Guerra de Independencia.59 En 1872, la forma moderna del arbitraje se consagra a travs de un tribunal imparcial (y ya no de una
Comisin mixta) con el arbitraje del Alabama tambin entre los Estados Unidos y Gran Bretaa60 que sirvi tambin para codificar los
deberes de los Estados neutrales en tiempos de guerra. (art.VI)
La Convencin de la Haya de 18 de octubre de 1907 contiene
disposiciones suplementarias relativas a la designacin de miembros,
el Tribunal Permanente de Arbitraje creado tras la primera
Conferencia,61 an en vigor formalmente, se reafirma en 1907 mediante una lista de personalidades susceptibles de ser elegidas como
rbitros. Esta lista segn el art. 44 resultar de una propuesta de 4
personas que haga cada Estado, nombrados por 6 aos; de las listas,
las Partes en el conflicto escogen a los rbitros. Un Bur internacional con sede en la Haya servira de Secretara con la responsabilidad
de custodiar los archivos y gestionar las tareas administrativas. Desem
peara un papel intermediario entre las Potencias y el Tribunal. Las
partes disearan el rgano arbitral de los miembros del Tribunal, lo
que explica que fuese un rgano distinto del propio Tribunal.62 Se59

y un Consejo de
Estas Comisiones funcionaran desde 1798 a 1804. Vase, el Asunto de Administracin
Betsey con senten-

cia de 13 de abril de 1797 relativa a la confiscacin de navios y mercancias americanas por el


Almirantazgo britnico en el curso de la Guerra entre los Estados Unidos y Gran Bretaa tras
la independencia de este.
60
El rgano arbitral deba aplicar las reglas del Tratado de Washington sobre Neutralidad en Tiempos de Guerra de 1871 que marco un hito en el reconocimiento moderno de la
Institucin del Tratado de Jay, los rganos creados por este Tratado resolvieron ciertos lmites
fronterizos y las reclamaciones por daos.
Esta figura fue reconocida a nivel mundial en los Convenios celebrados en la Haya en 1899
y 1907 que establecan la solucin pacfica de conflictos y controversias, con la creacin del Tribunal Permanente de Arbitraje del Convenio n. II.
El resumen de los hechos es el siguiente: El Buque Alabama al servicio de las tropas sudistas, en 22 meses haba capturado 65 navos, haba sido equipado y reparado por Gran Bretaa,
oficialmente un pas neutral. El buque fue finalmente hundido por los buques del Norte a las
afueras del puerto de Cherburgo el 19 de junio de 1864. El rgano arbitral compuesto de 5
miembros, tres de ellos con nacionalidades distintas a las de las Partes decidi en su sentencia adoptada en Ginebra el 14 de septiembre de 1872 condenar a Gran Bretaa a pagar 15,5
millones de dlares por los daos causados a la flota americana. Vase, Balch, Thomas W., The
Alabama Arbitration, 1900.
61
La Conferencia de 1899 aprob la Convencin para el Arreglo Pacfico de los Conflictos
Internacionales comenzando el Tribunal a sesionar en 1902.
62
Desde 1913 tiene su sede en el Palacio de la Paz de La Haya. Entre los casos que fueron
presentados para su solucin destaca los Asuntos Carthage y Manouba, 1913, relativo a la confisca-

18

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

gn el artculo 37 de la Convencin el arbitraje internacional tiene


por objeto la solucin de litigios entre los Estados por jueces de su
eleccin y sobre la base del respeto del Derecho.63 El jurista holands Asser, la calificaba como slo un fantasma un espectro impalpable, en breves palabras, consista slo de un Registro y de una
lista.64 y dependa su cumplimiento de la buena voluntad
4. La creacin de las Organizaciones Internacionales como nuevos sujetos
de Derecho Internacional
La Organizacin Internacional representa un fenmeno de Solidaridad y de Integracin parcial. La interdependencia creciente entre los Estados impone la creacin de Organizaciones internacio
nales con vocacin tcnica en forma de Uniones Administrativas
para la Cooperacin Internacional en el mbito tcnico65 (por ejemplo, la
cin de buques; de las Fronteras en Timor (1914) y de la Soberana sobre la Isla de Palmas de 1928.
Vase, Anzilotti, Dionisio, Le questioni di diritto sollevate dagli incidenti del Carthage e
del Manuba, 7 Rivista di Diritti Internazionale,20036, 398413, 1913. Ruze, R., Un arbitrage
francoitalien. Laffaire du Carthage et laffaire du Manouba, 46, Revue de Droit International
et de Legislation Comparee, 10136, 1914; Lagoni, R., Palmas Island Arbitration en Bernhardt
(ed.), 2 Enyclopedia of Public International Law,223-4, 1981. Mas recientemente, vase el Asunto
de Taba entre Egipto e Israel de 1989 en relacin a la aplicacin del Tratado de Washington que
prevea la evacuacin progresiva del Sinai disponiendo en su art. 11: la frontera permanente
entre Egipto e Israel es la antigua frontera internacional entre Egipto y el antiguo territorio de
Palestina bajo mandato. Weil, P., Some Observations on the Arbitral Award in the Taba Case,
23 Israel Law Review, 125, 1989.
63
De esta definicin no resulta ninguna definicin de orden material entre el Arreglo arbitral y el arreglo judicial. Incluso, presentan similitudes. Los dos procedimientos son modos de
arreglo jurisdiccional de diferencias internacionales, efectuado bien sobre la base del respeto
del Derecho o de conformidad con el Derecho Internacional. La base jurdica del arreglo
arbitral al igual que el judicial reside en la voluntad de las Partes en conflicto, ya sea una base
convencional o unilateral. Desde el punto de vista formal u orgnica s existen diferencias. El
rgano arbitral es ocasional y efmero, su origen se encuentra en un Tratado bilateral concluido
por las Partes para la resolucin de una diferencia actual. ( por ejemplo, en el caso de Mexico, vease,
el laudo arbitral del Rey de Italia Victor Manuel III sobre la soberania en la Isla de Clipperton entre este
pais y Francia con base en el Convenio firmado en Ciudad de Mexico el 2 de marzo de 1909 con fecha
de 28 de enero de 1931). Sin embargo, el rgano judicial esta preestablecido y es permanente,
su origen se encuentra en un tratado multilateral concluido para un nmero indeterminado de
diferencias y para un tiempo indeterminado. Contrariamente al reglamento judicial, el arreglo
arbitral es un hecho de jueces elegidos por las Partes. Sin embargo, dos situaciones actuales
atenuan esta diferencia, primero, el recurso a jueces ad hoc en el marco del arreglo judicial; y
segundo, el recurso a la figura de un tercero con ocasin de ciertos arbitrajes.
64
Conferencia de la Haya. Actas y Documentos, The Hague, 1907.
65
Estas Uniones impulsaron la realizacin de mltiples contactos entre administraciones
nacionales y dieron origen a prcticas de cooperacin internacional en el plano terico, sirviendo su experiencia para dar progresivamente forma a los Secretariados de las Organizaciones
Internacionales. Incluso se las considero como formas de Estados ad hoc, p. ej. Desde 1831/68.
La Comisin Internacional para el Transporte en el Danubio o del Rin que se consideraron
ejemplos de Estado fluvial, flubstaat Por ejemplo, en su sentencia sobre jurisdiccin de la Comisin
Internacional del Rio Oder, el Tribunal se bas en la concepcin de una Comunidad de intereses

introduccin al derecho internacional pblico

19

Unin Telegrfica Internacional creada en 1865, la Oficina Internacional de Pesos y Medidas de 1875, la antigua Unin Postal Universal, creada en Berna, en 1874,66 la Unin para la Proteccin de la
Propiedad Industrial de 1883, la Oficina Internacional de Higiene
Pblica en 1903, la Oficina Internacional de la Salud en 1917; la
Oficina Internacional de la Agricultura en 1905, la Unin Internacional del Azcar en 1902, o el Banco de Pagos Internacionales en
1930). Como sealase Guggenheim, la idea de Vitoria67 de la Unidad
fundamental del gnero humano no persigue necesariamente la existencia de Organizaciones Internacionales, slo la creciente inter
dependencia de los pueblos ha originado la aparicin de intereses
comunes a varios Estados cuya proteccin exigi formas especficas
de cooperacin interestatal.
Balance. A comienzos del siglo XX, el Derecho Internacional
afecta a varios mbitos, pero principalmente a aquellos vinculados al
desarrollo tecnolgico que disminuan muy poco la soberana estatal.
La cuestin de una Organizacin de la Sociedad internacional destinada a asegurar la paz no fue abordada an.
B. El Derecho de la Comunidad Internacional en formacin
La aparicin del trmino comunidad68 aparece como smbolo de
una Unin ms fuerte, de rebasar los aspectos interestatales. Los Estados deben cooperar y no slo coexistir.
1. Los principios fundadores de la Comunidad Internacional en formacin
La sociedad del Siglo XX tiende a dotarse de reglas e instituciones. Esta evolucin se encuentra caracterizada por: 1. Una estructura
de los Estados ribereos que es la base de un derecho legal solidario cuyos rasgos esenciales
son la igualdad absoluta de todos los Estados ribereos en la utilizacin del curso del ro y la
exclusin de todo privilegio de un Estado ribereo en relacin a otros. TPIJ, Serie A, nm. 23,
1929, p. 29. A la Conferencia del Rin se le reconoci una Soberana plena (plenitude de la souveranit). Arts. 4, 24 y 55 de la RheinbundsAkte Dokumente zur Deutsche Verfassugnsgechiste
t. 2, 3, 1986.
66
Vase, Ascandoni Rivero, J., La Unin Postal Universal, Madrid, Universidad Complutense, 1982.
67
Dominico, nacido en Burgos (1483-1546) profesor de teologa en la Universidad de Salamanca que realiz sus estudios en Pars y se adscribe a la tradicin intelectual de Santo Toms
de Aquino consagr tres de sus Lecciones, las Relectiones Theologicae a las consecuencias que
tuvo para Espaa, el descubrimiento de Amrica. 1) De Potestate Civili sobre el Poder Poltico
en 1532;2) De Indis, Lecciones sobre las Indias de 1539; 3) De Iure Belli Lecciones sobre el
Derecho de la Guerra, 1539.
68
En este sentido, es relevante la aportacin en lengua germana de Tomuschat, Ch., Die
Internationale Gemeinschaft, Archiv des Volkerrecht, 1995, pp. 1-20.

20

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

institucional comn. 2. Un tejido normativo entrelazado. 3. Una Comunidad de valores. Siendo el Derecho Internacional reflejo de estos
3 elementos.
a. Comunidad de Instituciones
Despus de 1919, la Sociedad de Naciones se puso en marcha,69
con una estructura institucional compuesta por Asamblea, Consejo y
Secretaria y otros rganos subsidiarios. El Punto Primero de los Tratados de Paz estableca la creacin de esta Organizacin, representando la primera realizacin institucional de la idea de la instauracin de la Paz a travs del Derecho. Su funcionamiento se baso en la
triloga Arbitraje-Seguridad-Desarme, es la primera Organizacin
con vocacin universal, de orden poltico (el Pacto de la S d. N. reduca el derecho de los Estados a recurrir a la fuerza armada) y tcnico (la S.d.N favoreci el reagrupamiento y la coordinacin de las
distintas Uniones Administrativas del Siglo XIX., con la creacin de
la OIT un aspecto queda institucionalizado, su Carta constitutiva
queda incorporada en el Tratado de Versalles).70 Adems se creo un
sistema de proteccin de las minoras71 y se estableci la figura de los
mandatos72 que se aplic principalmente a las antiguas colonias ale69
Vase, Orue, J. R., La Sociedad de Naciones Gngora, Madrid, 1925; Walters, F. P., Historia de la Sociedad de Naciones, Madrid, Tecnos, 1971. El tratado de Versalles cuya primera parte
establece la sociedad de Naciones fue concluido tras una representacin extremada breves que
duraron del 11 de noviembre de 1918 al 28 de junio de 1919. El texto de 26 artculos se present a la Confederacin que la adopto el 28 de abril de 1919 entrando en vigor el 10 de enero
de 1920.
70
Esta Organizacin internacional para la justicia social se estableci para contrarrestar
a la Tercera Internacional; sobre este punto, vase, Shotwell, J., The Origins of the International
Labor Organization; Valticos, N., International Labour Law, International Labour Office, Convention and Recommendations adopted by the International Labour Conference 1919-1966, 1966;
Ghebali, V.Y., The International Labour Organization: A Case Study on the Evolution of UN Specialized Agencies, 1989; Landy, E. A., The Effectiveness of International Supervision: Thirty Years of ILO
Experience, 1966. Su objetivo principal es el de mejorar las condiciones laborales, de vida, y la
igualdad de trato para los trabajadores.
71
Este sistema funciono bien durante quince aos, sin embargo con la aparicin del rgimen nazi y su trato inhumano a las minoras, el resto de Estados decidi apartarse del sistema.
Posteriormente, con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la designacin de
Caportoti como Relator especial de las personas pertenecientes a minoras tnicas, lingusticas
y religiosas por la Subcomisin de Derechos Humanos el sistema se reactiva. Caportoti, ofrece
una definicin no vinculante de minora un grupo numricamente inferior al resto de la poblacin de un Estado, en una posicin no dominante, cuyos miembros, siendo nacionales del
Estado, poseen caractersticas tnicas, religiosas o lingusticas diferentes de las del resto de la
poblacin y muestrn an de forma implcita, un sentido de solidaridad dirigido a preservar su
cultura, tradiciones, religrin o idioma. Una definicin de trabajo similar, vase, Chernichenko,
E.C.N 4/Sub.21 AC.5/1997/WP1.
72
Segn el artculo 22.1 que lea: confiar la tutela de dichos pueblos a las naciones desarrolladas que, por razn de sus recursos, de su experiencia o de su posicin geogrfica se hallen

introduccin al derecho internacional pblico

21

manas y a los territorios separados del Imperio turco otomano del


Prximo Oriente y se estableca la responsabilidad penal internacional del individuo.73 Estos mandatos se orientaron poco a poco a la
Independencia de los pueblos a ellos sometidos,74 y se aboli definitivamente la Esclavitud. Todo lo anterior contribuy a una mayor
humanizacin y democratizacin del Derecho Internacional que perdura hasta nuestros das.75 El nmero de Estados miembros en la
Organizacin se elev hasta 60 con la excepcin de los Estados Unidos, su principal impulsor, cuyo Congreso rechaz el Tratado. Se
disolvi de manera formal el 18 de julio de 1946.
Incluso, despus de la Segunda Guerra Mundial los Estados estaban convencidos de instaurar una paz fundada sobre el Derecho,
sin embargo se hizo sobre el de los vencedores. La ONU tiene una
finalidad poltica consagrando la prohibicin del recurso a la fuerza
y tiene una preocupacin de racionalizacin que lleva a la aparicin
en mejores condiciones de asumir esta responsabilidad y que consientan en aceptarla. Estas naciones ejercern la tutela en calidad de mandatarios y en nombre de la Sociedad. Los prrafos
4,5, 6 del artculo contemplaban tres tipos de mandatos. En la Opinin Consultiva del TIJ sobre
el Estatuto Internacional del Sudoeste Africano se declar: el Mandato fue creado en inters de los
habitantes del territorio y de la Humanidad, en general, como un institucin internacional con
un objeto internacional o un mandato sagrado de Civilizacin, Reports TIJ, 1950, p. 132.
73
Los artculos 227, 228, 229 y 230 del Tratado prevean la creacin de una jurisdiccin
penal internacional destinado a enjuiciar al Kaiser Guillermo II por ofensas supremas contra
la moral internacional y la autoridad sagrada de los Tratados y por violaciones de las leyes y
costumbres de la Guerra. En concreto, en el artculo 228 del Tratado de Versalles se afirmaba
que el Gobierno alemn reconoce el derecho de las Potencias aliadas y asociadas a someter a
los tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violacin de las leyes
y costumbres de la guerra. Por lo tanto, el Gobierno alemn tena la obligacin de entregar
a todas las personas acusadas, a fin de que un tribunal militar aliado pudiera juzgarlas. Se
dispona que, en caso de que un individuo fuese declarado culpable de actos criminales contra
nacionales de ms de una de las Potencias aliadas y asociadas, poda constituirse un tribunal internacional. Vase, Covin y Junco, V., El Tratado de Paz de Versalles y el derecho de los vencidos, Reus,
Madrid, 1921; Velzquez Elizarras J.C., El Derecho Internacional Penal y la Justicia Penal
Internacional en el Tercer Milenio, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 1, 2001, pp.
363-443; Werle, G., Tratado de Derecho Penal Internacional, Valencia, 2005. Bassiouni, Ch., From
Versailles to Rwanda in 75 Years: The Need to Establish a Permanent International Criminal
Court, Harvard Human Rights Yearbook, vol. 10, 1997, pp. 11-62.
74
Posteriormente, la Comisin de Derecho Internacional en el Proceso de Descoloniazacin lleg a afirmar que: () Constituye un crimen internacional () el establecimiento o el
mantenimiento por la fuerza de una dominacin colonial.
75
El Sistema de la Sociedad de Naciones estaba mal concebido y se mostro inadecuado
para los altos fines que persegua. Se mostr impotente frente al ascenso de los regmenes facistas, italianos, y nazis, y el comunismo.Se permita el uso en ocasiones de la fuerza armada, y no
se estableca un mecanismo de sanciones colectivas de cumplimiento obligatorio contra aquellos
Estados que hubieran violado sus obligaciones conforme al Pacto. Para evitar las disfunciones,
principalmente en materia de uso de la fuerza armada, se realizaron esfuerzos como la conclusin del Pacto de Paris de 27 de agosto de 1928 que prohiba la guerra en trminos absolutos. Se
suele sealar que ese Pacto, a pesar de sus ambiguedades, marca un hito defintivo en la consolidacin de la prohibicin general del recurso internacional a la fuerza armada.

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

22

de muchas organizaciones internacioanles especializadas. Las Organizaciones Internacionales estan dotadas de una personalidad jurdica propia que hace de ellas una fuente autnoma del Derecho
internacional que contribuye a su desarrollo. La esencia de la necesidad de una Organizacin internacional reside en una distancia
entre su voluntad y la del Estado, existe una cierta competencia entre ambas. Las Organizaciones Internacionales favorecen la emergencia de una Comunidad Internacional que va ms all del modelo
interestatal.
b. Comunidad de normas
De forma paralela, existe una expansin normativa del Derecho
Internacional consecuencia de la intensificacin de las relaciones internacionales, a niveles: cuantitativo: en el pasado, el Derecho Interna
cional estaba limitado a determinadas materias. Hoy da, existe una
clasificacin entre distintas especializaciones, por ejemplo, el Derecho
del Mar, de los derechos humanos, del espacio, que pone de manifiesto el salto cuantitativo que ha conocido el Derecho Internacional;
y cualitativo que se refiere al proceso de elaboracin del Derecho
Internacional, existe una racionalizacin de proceso, a travs de tcnicas como la codificacin o el recurso a los tratados multilaterales
de vocacin universal. Asimismo, existe una racionalizacin del Derecho Internacional consuetudinario a travs de la tecnicidad del
Derecho internacional, i.e el Soft Law, o como lo denomina Remiro
Brotons, A. normas de derecho en agraz.76 Esto se produce debido a
la diversificacin de los objetivos del Derecho Internacional en razn de
su omnipresencia. El reto del Derecho Internacional contemporneo
es el de conciliar estas especializaciones.
c. Comunidad de Valores
El Derecho internacional se basa no sobre el respeto de los intereses soberanos si no en valores comunes a los hombres de donde
origina el concepto de la responsabilidad comn de los Estados respecto de la Comunidad Internacional. En 1974, apareci la idea del
patrimonio comn de la Humanidad fuente de nociones como la
Proteccin del Medio Ambiente, los Derechos del Hombre (.). Estas nuevas finalidades modifican el Derecho Internacional que deja
de ser un instrumento neutro en las relaciones interestatales y pasa
76

p. 45.

Remiro Brotons, A., Derecho Internacional Pblico. Principios Fundamentales, Madrid, 1983,

introduccin al derecho internacional pblico

23

a ser un derecho al servicio de la Humanidad, como afirma Abi- Saab,


el Derecho Internacional esta condenado a ser el Derecho Interno
de la Humanidad.
La afirmacin de intereses comunes se ha manifestado entre otros
por el ius cogens (normas imperativas) que corresponden en el derecho interno, a las reglas relativas al Orden pblico (art. 53 CVDT).
Este concepto refleja la nocin de orden pblico internacional, reflejo de valores comunes. El Derecho Internacional contemporneo es
hoy da el instrumento jurdico de la Comunidad Internacional en
formacin por que se enfrenta a la oposicin de los Estados que es
su principal freno.
2. La persistencia del modelo interestatal
Dos obstculos recurrrentes impiden la progresin del Derecho
Internacional y son: el hecho de que el derecho internacional extraiga sus fuentes del modelo de Westfalia, en la soberana de los
Estados. la regionalizacin del Derecho Internacional.77
a. La infranqueable soberana del Estado
La Comunidad internacional no dispone de personalidad jurdica propia, los Estados se encuentran en el epicentro del Derecho
Internacional que es dependiente de ellos. Como ejemplos citamos:
la proliferacin de Tratados puede considerarse como una manifestacin de la Soberana de los Estados ya que estos tienen el poder
sobre el proceso normativo: a nivel de contenido: son los Estados los
que lo definen; a nivel de la fuerza obligatoria del Tratado, los mismos slo obligan a los Estados que los han ratificado. Basdevant consideraba que el punto de partida del orden jurdico internacional
actual se encuentra en el principio de soberana.
El Derecho Internacional presenta un carcter voluntario en esto
difiere del derecho interno de la sociedad internacional. Sin embargo, el Estado no vive a puertas cerradas y debe coexistir con una
Comunidad de Soberanas. Es en esta perspectiva que podemos considerar la aparicin de las Organizaciones Internacionales que pueden en parte remediar las carencias institucionales de la Comunidad
internacional.78 No obstante, la Organizacin internacional no se
77
Vase, Charles Tilly (ed.), Reflections on the History of European State- Making en The Formation of National States in Western Europe, Princenton, N. J, 1975, pp.3-25.
78
Entre los primeros utpicos que disearon planes de Organizaciones Internacionales
encontramos a Pierre Dubois y su obra De Recuperationis Terrae Santae; Dante y su Obra Monarchia

24

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opone a la Soberana ya que de ella procede, si no que trata de armonizar la existencia de los Estados. Las Organizaciones Internacionales pueden ser consideradas como un Instrumento del Estado para
asegurar su perpetuidad. El desarrollo del Derecho internacional responde a un deseo de seguridad jurdica consecuencia del aumento
del nmero de Estados tras la descolonizacin.79
b. La regionalizacin del Derecho Internacional
La extensin del marco universal (191 Estados) provoca su disolucin que se caracteriza por la regionalizacin del Derecho Internacional. Se puede comprender de dos maneras en tanto que elemento de proximidad que permite una solidaridad ms fuerte; en
tanto que un contra sistema fundado sobre dos principios distintos
en concurrencia con el Derecho Internacional pblico de carcter
universal. Por ejemplo, la doctrina Bresnev de soberana limitada
tena por objetivo asegurar la dominacin de Mosc sobre las Repblicas; la intervencin en Kosovo fue llevada a cabo por la OTAN sin
resolucin previa del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
y por tanto en violacin de la Carta. La Comisin Internacional Independiente de Investigacin sobre la Guerra en Kosovo concluy sobre los
bombardeos de la OTAN de 1999 en Serbia que fueron ilegales pero
legtimos, ilegal porque no recibi el apoyo del Consejo de Seguridad pero legtimo porque todas las vas diplomticas haban fracasado
y no haba otra alternativa para impedir los asesinatos y atrocidades
en Kosovo.80 Respondiendo a esta pretensin de que la Resolucin
1199 era suficiente para justificar una accin militar, Higgings, R.
Mundi; Podiebrad, y su Tratado de Alianza entre el Rey Luis XI y la Seora de Venecia para resistir a
los Turcos; Sully y Le Grand Dessin; Emeric Cruc y su Nouveau Lyne; William Penn y su Ensayo
sobre el Establecimiento de la Paz presente y futura en Europa; el Abate Saint Pierre con su
Proyecto para la Paz Perpeta en Europa; Kant y su Obra Sobre la Paz Perpeta, o Saint Simon,
y su obra De la Reorganizacin de la Sociedad Europea. Estos proyectos de Organizaciones internacionales servan de marco a las relaciones pacficas entre Estados.
79
Como requisito para llevar a cabo esta se adopto la teora de la blue water o agua salada
que fue respaldada en Naciones Unidas por los pases del continente americano. Segn este
principio era necesario que existiera un espacio maritimo entre el territorio metropolitano y el
territorio colonial para que estos ltimos tuvieran capacidad de acceder a la Descolonizacin.
80
Sobre la autorizacin implcita para el Uso de la fuerza, vase, Label y Ratner, ByPassing the Security Council: Ambigous authorisations to use force, ceasefires and the iraqui inspections regime. 93 AJIL, 1999, p. 124. Una opinin distinta se encuentra en la demanda que
se present segn los artculos 18.1 y 18.4 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la
antigua Yugoslavia para que el Fiscal investigase la responsabilidad de los autores por posibles
violaciones del Derecho Internacional Humanitaria. Sin embargo, no se admiti la peticin,
vase, Crossette, B., UN War Crimes Prosecutor Declines to Investigate NATO, N.Y Times 3 de junio
de 2000; Simma, B., NATO, The UN and the Use of Force: Legal Aspects, 10 EJIL, 1999.

introduccin al derecho internacional pblico

25

mantuvo uno debe preguntarse necesariamente si esto no sera extender demasiado la flexibilidad legal en la lucha por el Bien.81
La regionalizacin puede ser institucionalizada lo que lleva a un
orden jurdico propio y parcial basado en un acto constitutivo; por
ejemplo el Orden jurdico comunitario. El Derecho comunitario por sus
fuentes formales (instituido por Tratado) se aproxima al Derecho
Internacional, por el contrario su lgica intervencionista lo aproxima
ms al derecho interno. Somos testigos de un distanciamiento entre
derecho internacional y derecho comunitario, algo que se refleja en
la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo: en 1963, en el
asunto Van Gend en Loos, el Tribunal asoci el Derecho comunitario al
Derecho internacional,82 sin embargo, en el breve plazo de un ao,
en 1964, tras otro asunto, Costa v. ENEL se concluy que el Derecho
comunitario ya no estaba vinculado al Orden Jurdico internacional,
y que exista un orden jurdico propio a la Comunidad contrariamente
a la situacin que resultaba de la firma de los Tratados.83 El riesgo
para el Derecho Internacional en su conjunto es precisamente esta
81
Higgings, R.,International Law in a Changing International System, 58 Cambridge, Law
Journal, 1999, p. 78.
82
El objetivo de el Tratado de la CE es el de establecer un Mercado comn, cuyo funcionamiento es responsabilidad directa de las partes interesadas en la Comunidad y que implica que
este Tratado es algo ms que un acuerdo en el que se bsicamente se crean obligaciones mtuas
entre las partes contratantes. Esta opinin se confirma en el Prembulo del Tratado que se refiere
no slo a los Gobiernos si no tambin a las personas. Tambin se confirma mas especficamente
por el establecimiento de instituciones a las que se les conceden derechos soberanos, cuyo ejercicio
afecta a los Estados miembros y a sus ciudadanos. Adems, debe apuntarse que los nacionales de
los Estados que quedan unidos en la Comunidad estn llamados a cooperar en el funcionamiento
de esta Comunidad a travs de la intermediacin del Parlamento Europeo y del Comit Economico y Social. Sentencia del Tribunal de 5 de febrero de 1963 NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos v Netherlands Inland Revenue Administration. Asunto
26-62.En la misma direccin, la Sentencia Simmenthal en la que el Tribunal afirm: En virtud
del principio de la primacia del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de
las instituciones directamente aplicables, en sus relaciones con el derecho interno de los Estados
miembros, producen el efecto no solamente de hacer inaplicable de pleno derecho toda disposicin contraria de la legislacin nacional existente, por el mismo hecho de su entrada en vigor, si
no tambin de impedir la formacin vlida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida
en que sean incompatibles con normas comunitarias, en cuanto estas disposiciones y actos forman
parte integrante, con rango de prioridad, del orden jurdico aplicable en el territorio de cada uno
de los Estados miembros, As. 106/77 Recueil, 1978, p. 629, consi. 17.
83
La Precedencia del Derecho Comunitario queda confirmada por el artculo 189 segn
el cual, un Reglamento debe ser obligatorio y directamente aplicable en todos los Estados miembros. Esta prevision, que no est sujeta a reserva quedara sin efecto si los Estados pudieran de
forma unilateral anular sus efectos a travs de una medida legislativa que pudiera prevalecer
sobre el Derecho comunitario. Se deriva de estas observaciones que el derecho que emana del
Tratado, una fuente independiente de Derecho, no podra por su naturaleza especial y original
ser anulada por disposiciones legales nacionales, no importa su denominacin, sin que tambin
se eliminase el carcter del Derecho comunitario y sin que la base jurdica del Derecho comunitario fuese puesta en cuestionamiento. Sentencia del Tribunal de 15 de Julio de 1964, Flaminio,
Costa v. ENEL, Case 6/64.

26

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

fragmentacin, con yuxtaposiciones de rdenes parciales, que persiguen su propia lgica.


En conclusin se observa una prdida de coherencia del modelo
interestatal frente a los fenmenos transnacionales y se presentan dos
tendencias contradictorias: por un lado el modelo soberano y por
otro la solidaridad de una Comunidad internacional en formacin.
De esta contradiccin nace la diversificacin de funciones sociales
del Derecho Internacional que viene siendo al mismo tiempo un derecho de coexistencia y de cooperacin, y asimismo un derecho de la
Comunidad Internacional. Estos fenmenos influyen sobre el contenido de las normas y hacen al derecho internacional muy hetero
gneo. En palabras de Barrado Daz, C.: el Derecho Internacional
se ha convertido prcticamente en el Derecho de la coexistencia pacfica y de la Cooperacin internacional.84
IV. El Derecho Internacional como sistema jurdico85
Existe un nico sistema jurdico internacional y no una yuxtaposicin de distintos sistemas. Como sistema jurdico entendemos un
sistema coordinado de normas dotadas de fuerza obligatoria respecto de los destinatarios y cuyo desconocimiento comporta consecuencias jurdicas. Existen dos categoras de normas segn la definicin
del jurista Hart: las reglas primarias prescriben las conductas de los
Estados; las reglas secundarias, de orden procedimental, que definen
las modalidades segn las cuales las normas primarias deben ser
adoptadas, elaboradas, modificadas o sancionadas (por ejemplo, la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, la responsabilidad internacional, ). Todo orden jurdico esta marcado por la
coexistencia de estos 2 tipos de reglas, el Derecho internacional es
un conjunto de reglas coordinadas, organizadas en sistema, un orden
jurdico coherente y articulado, impulsado por una lgica propia.
A. Los modelos tericos relativos al fundamento del Derecho Internacional
Pblico
El Derecho internacional en un escenario privilegiado para los
enfrentamientos doctrinales. Resulta difcil que entidades soberanas
84
Higgings, R., La Sociedad Internacional en busca de un orden constitucional, Anuario
Argentino de Derecho Internacional, VI, 1994-1995, p. 13.
85
Acogemos la definicin de Sistema de Saussure, F. como un todo orgnico cuyos elementos no pueden ser definidos ms que los unos en relacin con los otros, y por el lugar especfico que ellos ocupan. Los tres elementos para la existencia de un sistema son: Complejidad,
Coherencia y Unidad.

introduccin al derecho internacional pblico

27

queden sometidas al Derecho aunque este sea, de hecho, el corolario


de la soberana de los Estados (Asunto Wimblendon).86 La pluralidad
de Estados soberanos e iguales obliga a una cooperacin e implica el
respeto de ciertas reglas que garanticen los mismos privilegios para
todos; se renococe la facultad de contraer compromisos internacionales como atributo de la soberana estatal.
Analizamos las principales corrientes doctrinales en este punto.
Cada doctrina pone de relieve aspectos particulares del Derecho internacional y su pretensin de universalidad les priva de su objeto
cientfico adems de lagunas en la explicacin del carcter obligatorio del Derecho.
1. El Voluntarismo
Esta doctrina tuvo su apogeo a finales del Siglo XIX y principios
del XX. Se basa en el postulado de que el Derecho es producto de la
voluntad de los actores. El Derecho es positivo y el destinatario es su
creador. La voluntad del Estado es, por hiptesis, autnoma y no
admite ninguna otra limitacin que su propia voluntad.
Trippel desarrolla una teora de la voluntad comn segn la cual,
la fusin entre la voluntad soberana y la voluntad comn podra tomar
distintas formas: expresa, en forma de Tratado; tcita, en forma de
Costumbre. La consecuencia de esta nocin es que la regla de Derecho
no puede vincular ms que al Estado participante, no existe lugar para
un derecho de vocacin universal, si no para derechos particulares,
existiendo tantos derechos como voluntades comunes.
Para Anzilotti, el Derecho Internacional asimismo deriva de la voluntad de los Estados, y afirma la existencia de una norma superior que
es la base del carcter obligatorio del derecho, el pacta sunt Servando.
En el asunto Lotus de 1927, el Tribunal proclamo que el Derecho Internacional regula las relaciones entre Estados independientes, y que
las reglas provienen de estos,87 y que su objetivo era reducir la anarqua
en las relaciones internacionales y alcanzar intereses comunes.
86
Recordemos que en este caso, el Tribunal razono sobre la intencin de los autores del
Tratado de Versalles de facilitar el acceso al Bltico estableciendo un rgimen internacional y,
en consecuencia, de mantener el canal abierto en todo momento a los buques extranjeros de
cualquier tipo. TPIJ Recueil, 1928, Series A., nm. 1, p. 23. El fondo del asunto era la posicin
contraria de Francia, Inglaterra, Italia y Japn en relacin a Alemania quien habia establecido
una Ordenanza de neutralidad para oponerse al trnsito, por el Canal de Kiel, de una nave que
transportaba material de guerra con destino a Polonia durante la Guerra contra la Unin Sovitica, y se conclua que: una ordenanza de neutralidad, acto unilateral de un Estado, no puede
prevalecer sobre las disposiciones de un Tratado de Paz.
87
La controversia fue sometida al TPIJ mediante un compromiso franco-turco. Segn la
Tesis francesa se debera aplicar la Ley de Pabelln del buque, segn la tesis turca, era necesario

28

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Se pueden oponer dos objeciones a esta concepcin voluntarista.


La primera, emprica: el voluntarismo corresponde a un estado del
Derecho Internacional durante el perodo clsico, hoy da trasnochado, en conflicto con la idea de un Derecho Internacional universal
ahora bien el voluntarismo es un razonamiento vlido si pretende
describir la realidad social; terica, si el Estado estuviera vinculado
por su propia voluntad, resultara omnipotente lo cual no es el caso.
Un Estado no puede deshacerse de un Tratado por su propia voluntad, lo que el voluntarismo no explica. Adems, incluso la teora
voluntarista reduce el campo de la libertad de los Estados a travs de
su admisin del concepto del ius cogens.
2. El Normativismo
Esta doctrina propuesta por Hans Kelsen que ser recogida por
la Escuela de Viena (Verdross, Kunz) tiene como objetivo limpiar el
derecho de impurezas, de toda consideracin de orden no jurdico.
Es la conocida como Teora pura del Derecho. Kelsen define el Derecho como un conjunto ordenado de normas que las asimila al Estado
y ste debe aceptarlas. La fuente obligatoria del Derecho internacional se encuentra en la Ley de la Normatividad. Las normas son jerrquicas, en pirmide, con la cumbre en la Constitucin seguida por
las Leyes, y finalmente, por las decisiones individuales por lo que
concierne al Derecho interno.
La fuerza obligatoria de los Tratados descansa sobre el principio
pacta sunt servanda, en si mismo, consuetudinario, y por tanto
superior al Tratado. La costumbre es obligatoria en base a esta norma fundamental, no desmontable, que permite mantener el sistema
jurdico internacional. La debilidad de esta doctrina se encuentra,
precisamente, en esta norma hipottica as como su lado en exceso
formalista que niega toda relacin entre el Derecho y el contexto
social.
3. El Objetivismo sociolgico
El derecho segn esta perspectiva se basa en necesidades sociales
de las que se desprende el contenido de la norma (Duy Guy y Scelle). La solidaridad social nacida de los individuos es la base del
Derecho, y es un imperativo social nacido de la solidaridad natural.
No existe ninguna diferencia entre sociedad interna e internacional.
aplicar la competencia universal ya que la vctima era turca, y por consiguiente se rechaza la
teora francesa. Vase, nota infra.

introduccin al derecho internacional pblico

29

El Derecho Internacional como el nacional se aplica a los individuos


y es porque Scelle recupera la expresin de derecho de gentes en
el sentido literal. Con esta visin se elude el estado de la cuestin.
Ahora bien, el rechazo del Estado se contradice por la realidad sin
embargo esta aproximacin tiene el mrito de estar abierta a la evolucin y no queda encerrada en una secretismo intelectual.
El Derecho justifica su fuerza obligatoria por su necesidad para
la sociedad internacional, las necesidades sociales son las que fundamentan el contenido del Derecho. Las imperfecciones del Derecho
internacional se deben al objeto que intenta reglamentar. Esta concepcin emprica del Derecho permite vincularlo a la mera observacin del Derecho y a alejarlo de enfrentamientos doctrinales.
B. La naturaleza del Derecho Internacional Pblico
Para responder a esta cuestin es necesario ponerlo en confrontacin con el Derecho interno y la poltica internacional.
1. Derecho internacional y Derecho interno
El Derecho internacional presenta caractersticas originales. La
Sociedad internacional esta poco integrada y es descentralizada (contrariamente al Derecho interno) y la especificidad del Derecho internacional proviene del objeto que reglamenta. El Derecho internacional presenta 4 elementos distintivos. 1. La ausencia de una regla
constitucional; 2. La ausencia de legislador. El proceso de creacin
de normas es descentralizado vinculado a los Estados que son sus
autores y destinatarios. 3. La ausencia de un poder ejecutivo. No
existe ninguna autoridad que permita poner en marcha el derecho a
pesar del Captulo VII de la Carta de Naciones Unidas que permite
algunos poderes coercitivos al Consejo de Seguridad que no son sistemticamente aplicados. 4. La ausencia de jurisdiccin obligatoria.
El principio del consentimiento de los Estados a la jurisdiccin es
necesario para que esta acte, por lo tanto tenga una base voluntaria.
La mayora de las controversias son resueltas sin intervencin del
poder judicial. El principio de interpretacin de la norma es competencia de los Estados lo que ha venido representando un riesgo de
desmantelamiento para el Derecho Internacional ya que la competencia reconocida a los Estados puede llevar a una yuxtaposicin de
interpretaciones soberanas e iguales entre ellos.
Ciertos actores no consideran al Derecho Internacional como un
verdadero derecho, pero esto no resiste el anlisis ya que utilizan una

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

30

definicin restrictiva del Derecho calcada en el Derecho interno. Sus


postulados es que toda sociedad regida por el Derecho debe disponer de una organizacin que comprende autoridades superiores.
Adems, consideran que no puede existir obligacin jurdica sin sancin que asimilan a la coercin. Ahora bien el Derecho Internacional
no puede quedar definido por la nocin de coercibilidad. El Derecho
Constitucional, por ejemplo, se encuentra desprovisto de toda coercibilidad. La sancin es un concepto ms amplio que el de coercibilidad, que se debe adaptar a la sociedad internacional en la que se
va a aplicar en un momento determinado. El ordenamiento jurdico
se adapta a la sociedad internacional en un momento determinado.
Un mismo orden jurdico no puede regir a dos rdenes distintos, el
interno y el internacional: nos encontramos ante otra forma de Derecho, no menos avanzado, en el que la sancin existe, caracterizada
por la nulidad y la obligacin de reparar los daos. La sancin no es
una norma, es la condicin de eficacia del Derecho Internacional,
pero no de su existencia.
2. Derecho Internacional y Poltica Internacional
El Derecho Internacional esta vinculado a la Poltica internacional. Definir un acto poltico, en el caso que nos ocupa, el terrorismo
resulta en s mismo una forma de acto poltico, el Derecho Internacional no puede describir el terrorismo sin hacerlo en exceso, por
paradjico que pueda resultar, esto nos lleva a una comparacin
literaria con la obra de Edgar Allan Poe de El Hombre que se
gasto.88
La relacin es de dos rdenes. El Derecho Internacional es: un
instrumento de la poltica internacional segn el cual el derecho es
el reflejo de un reparto de fuerzas en la sociedad internacional. A
nivel estatal ocurre igualmente. En derecho interno, el proceso de
creacin de la Ley esta institucionalizado pero tiene un carcter poltico (adopcin por el Parlamento).
Ahora bien en Derecho Internacional esto se aprecia ms claramente porque no es un proceso institucionalizado. El Derecho Internacional es un instrumento de formalizacin de la poltica internacional; un factor de la poltica internacional. El Derecho
Internacional condiciona la poltica internacional. La poltica est en
el origen de la norma de donde la importancia de los debates jurdicos en el ejercicio de la poltica internacional. Es a travs del De88

Cita de Morgan, E., The Aesthetics of Internacional Law University of Toronto,2007.

introduccin al derecho internacional pblico

31

recho que los Estados intentan defender sus intereses exteriores.


Cada Estado tiene una poltica exterior lo que pone de relieve la
influencia del derecho sobre esta. El Derecho Internacional es un
derecho positivo ya que es reconocido como tal por los Estados.
Cuando un Estado viola una regla: bien invoca otra, bien hace otra
interpretacin de la misma. Esto pone de manifiesto la existencia del
Derecho internacional.

Captulo 2
La Teora de las Fuentes y el artculo 38 del
Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia
Existen dos tipos de fuentes: Formal, el proceso por el cual se elabora la norma; material, que procede del universo social y que reenva
al fundamento sociolgico de la norma.89 Las fuentes formales permiten delimitar la necesidad y finalidad de las fuentes materiales. El
Artculo 38 del Estatuto del Tribunal que trata de las fuentes formales realiza una clasificacin alrededor de 4 tipos de fuentes.
I. La Tipologa de Fuentes
Antecedentes
En el artculo 7 de la Convencin XII de la Haya relativa a la creacin de un Tribunal Internacional de Presas se dispona: Si la cuestin
de Derecho a resolver est prevista por una Convencin en vigor entre
el beligerante captor y la potencia que es parte en el litigio o cuyo
nacional es parte en el litigio, el Tribunal se conformar a las dispo
siciones de dicha Convencin, en ausencia de tales disposiciones, el
Tribunal aplica las reglas de Derecho Internacional. Si no existen
reglas generalmente reconocidas, el Tribunal decide segn los principios generales del Derecho y de la Equidad.90
89
El Profesor Romualdo Bermejo, considera que los mecanismos actuales de elaboracin
del Derecho Internacional configuran un sistema en el que coexisten dos sistemas jurdicos internacionales distintos: el primero procede de la Sociedad interestatal, en la cual, los Tratados
son la fuente predominante del Derecho, el segundo deja entrever al mundo de las Naciones
Unidas cuyo instrumento principal es la Resolucin. Romualdo Bermejo, Vers un nouvel ordre
economique international, Universidad de Friburgo, 1982, p. 158.
90
Esta Convencin no lleg a entrar en vigor, pero est sirvi de antecendente inmediato
para redactar el artculo 38 del Estatuto del Tribunal Permanente Internacional de Justicia que
actu de 1922 hasta 1946 aunque durante la Segunda Guerra Mundial apenas se reuni. En esa
fecha fue sustituida por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), que a su vez fue reproducido
con variaciones insignificantes por el correspondiente artculo 38. 1 del Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia.

33

34

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

A. Las fuentes principales


Esta categora comprende el Tratado y la costumbre. El orden de
aparicin de las fuentes en el artculo 38 no es jerrquico. El orden
de enumeracin se explica por el mero hecho de que tiene que ser
aplicado por el Juez, por lo tanto es un orden lgico que proviene
de la teora general de las fuentes y del principio de equivalencia
segn el cual no existe jerarqua entre las dos fuentes principales. Un
Tratado puede derogar a la costumbre, y viceversa. En caso de conflicto de normas, son de aplicacin dos principios. La regla especial
prevalece sobre la regla general; la regla posterior deroga a la anterior.
Una misma regla jurdica puede estar encarnada por dos fuentes
al mismo tiempo (vase, el Asunto Nicaragua). La distincin entre la
norma y la fuente es que la norma se refiere al contenido de la regla
manifestada segn el procedimiento previsto en las fuentes formales.
B. Las Fuentes subsidiarias
Estas fuentes se refieren a los principios generales del Derecho.
Se acude a este tipo de fuente si respuesta a un litigio no se encuentra en un tratado o en la costumbre. La primera vez que aparece la
expresin principios generales de Derecho reconocidos entre las naciones civilizadas91 es en el artculo 38. El artculo se refiere a principios existentes en el derecho interno de todos los Estados, pero
aplicables al Derecho Internacional porque forman parte de todo
orden jurdico. El objetivo de estas normas es el de evitar las lagunas
del Derecho convencional o consuetudinario, conocido como el non
liquen con objeto de evitar que el Tribunal Internacional de Justicia
no pueda determinar un litigio y asegurar al mismo tiempo una mayor coherencia al Derecho Internacional. Estos principios se refieren
a dos mbitos: la responsabilidad internacional de la que forma
parte la obligacin de reparar un dao (asunto Fbrica de Chorzow
de 1922) la fuerza mayor92 el principio segn el cual nadie puede
91
La mencin a naciones civilizadas en la Carta de las Naciones Unidas es muestra de la
tradicional y desfasada distincin entre humanidad civilizada e incivilizada, esta primera a la que
la Sociedad internacional les abre sus puertas, vase, por ejemplo, Westlake en sus clsicas Lecciones
sobre Principios de Derecho Internacional de 1894 que consideraba que slo el gobierno de tipo
europeo y el estilo de vida sedentaria eran prueba de civilizacin, pp. 141-145.
92
Antes se recoga junto al caso fortuito. Ahora la fuerza mayor engloba al caso fortuito.
La fuerza mayor excluye la ilicitud del hecho de un Estado cuando una fuerza irresistible o
acontecimiento imprevisto ajenos a la voluntad de ste hacen materialmente imposible cumplir
la obligacin internacional. Esta causa de exclusin de la ilicitud plantea problemas porque se
puede confundir con otras: en el consentimiento, contramedidas y legtima defensa la justifica-

introduccin al derecho internacional pblico

35

beneficiarse de su propia falta Por su parte en la Administracin


de justicia tambin encontramos principios como (el valor obligatorio de una sentencia/la autoridad relativa de la cosa juzgada si bien
la sentencia no es obligatorio que para las partes en un litigio/el
principio de legalidad de las partes/ el principio segn el cual la
prueba incumbe al demandante.
Los principios generales del derecho, no provienen del plano del
Derecho interno si no que son propios del Derecho Internacional.
Los principios fundamentales del derecho presentan tres caractersticas: abstractos, alcance general, en la cspide de la jerarqua
normativa. Representan el ncleo duro que los sujetos no pueden
derogar. El Derecho Internacional como sistema se basa en estos
principios fundamentales que encajan en las reglas del Ius Cogens.
No obstante, las reglas de Ius Cogens no son todas reglas fundamentales. Estos principios reflejan los valores predominantes de la Comunidad Internacional y suponen un lmite a la autonoma de la voluntad de los Estados as como una gua en la interpretacin de las
reglas del Derecho Internacional.93 Por ejemplo, en la Resolucin
2625 de 24 de octubre de 1970 relativa a los principios de Derecho
Internacional que regulan las relaciones amistosas entre los Estados,
el objetivo de esta resolucin era de proporcionar una interpretacin
autntica de la Carta de las Naciones Unidas a la luz de la prctica
precedente. La Resolucin se excede y termina integrndose en el
Derecho Internacional general ya que en este los principios que rigen las relaciones amistosas entre los Estados no son establecidas por
los Estados miembros, sino por todos. En esta Resolucin se identifican siete principios: Igualdad soberana; la No intervencin en
los asuntos internos; la prohibicin del recurso a la fuerza; la
resolucin pacfica de controversias; el derecho de los pueblos a
la autodeterminacin;94 el deber de cooperacin entre los Estados;
cin de la conducta del Estado es consecuencia de una actuacin previa por parte del otro (esta
actuacin previa justifica el comportamiento del otro Estado). En la fuerza mayor la justificacin
de la conducta del Estado no est en una actuacin previa del otro Estado. En cuanto a su distincin del peligro extremo y estado de necesidad se diferencian de la fuerza mayor en que el
comportamiento del Estado (en peligro extremo y Estado de necesidad) contrario a la obligacin
internacional es voluntario. En la fuerza mayor el comportamiento del Estado no es voluntario.
93
Para el Juez Ago, R., en un curso en la Academa de La Haya de Derecho Internacional las
reglas de ius cogens incluan: las reglas fundamentales relativas a la salvaguardia de la paz, y especialmente, aquellas que prohben el recurso a la fuerza o la amenaza a la fuerza; reglas fundamentales de naturaleza humanitaria (prohibicin del Genocidio, esclavitud, y discriminacion racial, la
proteccin de los derechos esenciales de la persona humana en tiempos de paz y guerra.
94
El problema estriba en que no existe una definicin unnimemente aceptada del trmino pueblo. Vase, Sosa, E., La Autodeterminacin de los Pueblos en www.bibliotecajuridica.org/
libros/4/1588/6.pdf., p. 64. As como existe indeterminacin sobre el mismo principio de autode-

36

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

el principio de la buena fe. Roldan Barbero, J. apunta que los


principios de la Carta fueron actualizados y desarrollados, veinticinco
aos despus por la Resolucin.95
C. Las fuentes auxiliares
stas comprenden la doctrina y la jurisprudencia. Estas fuentes no
pueden funcionar solas si no en conjuncin con otra. Permiten identificar otras fuentes as como las normas. El Juez Anzilotti mantena que
la doctrina representa un papel muy importante en comparacin con
su desempeo en el derecho interno. No obstante, su importancia ha
disminuido respecto del Siglo XIX. La doctrina se manifiesta a travs
de la Comisin de Codificacin que influye en el contenido y el al
cance de las normas. La doctrina permite asimismo una reflexin inde
pendiente lo cual tambin es una debilidad ya que los Estados la contemplan con sospecha al no corresponderse siempre con sus intereses.
La jurisprudencia es ms importante ya que no se limita a la mera
interpretacin del Derecho. La interpretacin es una creacin (por
ejemplo, el Dictamen sobre la reservas a la Convencin sobre el Genocidio
de 28-5-195196 permiti la puesta en marcha de un nuevo rgimen de
reservas o en el Asunto relativo a la reparacin de daos sufridos al servicio
de las Naciones Unidas de 1949, el fallo del Tribunal sirvi de precedente ya que la prctica de los Estados ha seguido su razonamiento.)
El Juez tiene un papel esencial en la identificacin de la costumbre y el Tribunal de Justicia tiene una funcin muy relevante en la
enunciacin de los principios del Derecho Internacional Pblico.
D. Las fuentes adicionales
Estas fuentes se mencionan en el artculo 38. 2 del Estatuto y se
califican de adicionales ya que son alternativas. Es una opcin abierta a las partes que necesita su consentimiento y que llaman a un
sentido de la equidad sobre una base subjetiva. La posibilidad de
recurrir a este tipo de fuentes no ha sido todava utilizada pero su
presencia tiende a asegurar la globalidad del Sistema jurdico.
terminacin, en ocasiones, su ejercicio, que puede ser efectuado por sus diputados con intereses
distintos a los del pueblo, no llega ni a una independencia ni a tener caracteristica de plena
asociacin, por ejemplo en el Caso de la relacin de las Islas Cook con Nueva Zelanda o las Islas
Cocos con Australia quedado como Territorio Exterior de la Commonwealth.
95
Roldan Barbero, J., El Derecho Internacional y el Tratado Constitucional Europeo,
Revista Electronica de Estudios Internacionales, nm. 8, 2004, www.reei.org.
96
Entro en vigor entre las naciones signatarias el 12 de enero de 1951. Vese, Imbert, P. H.,
Les rserves aux traits multilatreaux. Evolution du Droit et de la pratique depuis lavis consultatif donn
par la Cour Internationale de Justice de 28 mai 1951, Pars, 1959.

introduccin al derecho internacional pblico

37

II. Las fuentes no mencionadas en el artculo 38 del Estatuto


del Tribunal Internacional de Justicia
A. Los Actos Estatales Unilaterales97
Estos actos comprenden una manifestacin unilateral de voluntad
imputable al Estado y dirigido a producir, de forma intencional, efectos
jurdicos. La Comisin de Derecho Internacional en sus principios rectores afirma que: Las declaraciones realizadas de forma pblica y con la
voluntad de quedar comprometidos pueden tener el efecto de crear obligaciones jurdicas. Cuando las condiciones para esto se cumplen, el carcter vinculante de tales declaraciones se basa en la buena fe; los Estados
en cuestin pueden tomarlas en consideracin y basarse en ellas; tales
Estados tienen el derecho a pedir que dichas obligaciones sean
respetadas.98 Segn Gmez Robledo, A. un acto unilateral contrario a
una norma imperativa no puede producir efectos jurdicos vlidos.99
Si un acto es adoptado sin ninguna vinculacin a la costumbre o
al Derecho convencional, puede tener eficacia jurdica en tanto que
acto unilateral (Asunto de los Ensayos Nucleares de 1974 entre Francia y
Nueva Zelanda. Sentencia de 20 de diciembre de 1974). Declaraciones de Francia:
1) Declaracin de la Presidencia de la Repblica Francesa de 8 de junio
de 1974: la Presidencia de la Repblica precisa que al punto en que
ha llegado en la ejecucin de su programa de defensa mediante medios nucleares, Francia est en condiciones de pasar a la fase de pruebas subterrneas tan pronto como la serie de experimentos previstos
para el verano sean concluidos. Comunicado transmitido al Departamento de Asuntos Exteriores australiano por la Embajada de Francia
en Canberra el 11 de junio de 1974 y por la Embajada de Francia a
Wellington al Ministerio de Asuntos Exteriores de Nueva Zelanda.
2) Conferencia de Prensa del Presidente de la Repblica Francesa de
25 de julio de 1974: Sobre esta cuestin de los ensayos nucleares, el
97
Vase, Rodrguez Cedeo, V., Los Actos Unilaterales en el Derecho Internacional Contemporneo, Prcticas de Derecho Internacional Pblico, Bosch, 2005; Rodrguez Cedeo, V.,
Peniche Guerrero, N., Los Actos Unilaterales de los Estados en Derecho Internacional: Los
Tratados de Codificacin en la Comisin de Derecho Internacional, Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, nm. 3, 2003, pp. 196-223.
98
Comisin de Derecho Internacional, Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurdicas con comentarios, 2006, 58 sesin (A/61/10)
Yearbook of the International Law Commission, 2006, vol. I, i, part. two. Es necesario resaltar esta
inestimable labor de la CDI que ha intentado adoptar un compendio sobre la prctica de los
Estados con la finalidad de alcanzar cierta seguridad jurdica.
99
Gmez Robledo, A., Le ius cogens international: sa gense, sa nature, ses functions,
Recueil des Cours, 172, vol. III, 1981, p. 192.

38

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Primer Ministro explic pblicamente a la Asamblea Nacional, tras


el discurso de presentacin del programa del gobierno. Se indic que
los experimentos nucleares franceses deban ser continuados. El propio Presidente de la Repblica haba precisado que esta campaa de
experimentos atmosfricos sera la ltima y por tanto los miembros
del gobierno estaban completamente informados de nuestra intencin respecto de este particular.
3) Mensaje del Ministro de Asuntos Exteriores francs ante la Asamblea General de Naciones Unidas con fecha de 25 de septiembre de
1974: Llegados, hoy da, en la tecnologa nuclear a un grado en el
que deviene posible continuar los programas a travs de ensayos subterrneos, se han adoptado disposiciones para llevar a cabo esta va
desde primeros del ao entrante.
4) La Declaracin unilateral emitida por Egipto en 1957, sobre el
Canal de Suez y las disposiciones para su funcionamiento que se
consider un compromiso de carcter internacional.100 La Decla
racin fue comunicada al Secretario general de Naciones Unidas junto
con una carta en la que se explicaba que la declaracin deba ser con
siderada como un instrumento internacional.101
5) La Declaracin Truman en 1945102 por la que los Estados Unidos
se dirige a imponer obligaciones a otros Estados, o al menos, a limitar sus derechos en la Plataforma continental estadounidense que no
fue, hablando en propiedad, aceptada por otros Estados. De todas
maneras, como el Tribunal recalcase este rgimen (de la Plataforma
continental) nos proporciona un ejemplo de teora legal que deriva
de una fuente particular que ha asegurado un seguimiento general.103
De hecho, el resto de Estados respondi a la Declaracin Truman con
peticiones y declaraciones anlogas, y poco despus, el contenido de
la Declaracin fue adoptado en el artculo 2 del Convenio de Ginebra
de 1958 sobre la Plataforma continental. En resumen puede afirmarse que ha sido aceptado de manera general y ha sido un punto de
100
Se plante la interrogante de si era o no compatible con la Declaracin de Constantinopla de 1888 dirigida a garantizar el libre uso del Canal de Suez.
101
De forma similar, la Declaracin austriaca de 1955 sobre la neutralidad permanente de
este pas.
102
Declaracin 2667 del 28 de septiembre de 1945: El gobierno de los Estados Unidos
considera los recursos naturales del subsuelo y el lecho marino de la Plataforma Continental bajo
la Alta Mar, pero contigua a la costa de los Estados Unidos como perteneciente a los E.E.U.U:
y sujetos a su jurisdiccin y control. Con el objetivo de asegurarse la extraccin de los denominados ndulos polimetlicos minerales que son ricos en cobalto, manganeso, nquel, xido
de hierro, cobre y vanadio. La segunda declaracin, nmero 2668, afirmaba que en vista de la
urgente necesidad de proteger y conservar los recursos pesqueros, el Gobierno de los Estados
Unidos considera adecuado establecer zonas de conservacin en aquellas zonas de mar contiguas a las costas de los Estados Unidos en las que las actividades pesqueras se han desarrollado
o mantenido, o lo sern en el futuro, en una escala esencial.
103
Caso Plataforma Continental del Mar del Norte Alemania c. Dinamarca, TIJ, 1969, p. 53.

introduccin al derecho internacional pblico

39

partida de un proceso consuetudinario que llev, en muy poco tiempo,


a una nueva norma de Derecho internacional.

Los actos unilaterales se benefician de una existencia autnoma,


que tiene como tal un alcance jurdico independiente de todo vnculo contractual. Su fundamento se encuentra en la figura anglo -holandesa del estoppel o teora de las expectativas legtimas104 ya que una
promesa hace nacer expectativas legtimas en otros Estados.105 El Profesor Bowett identific los requisitos del estoppel: 1) una declaracin
de derechos clara y sin ambigedad; 2) Declaracin que debe ser
voluntaria, incondicional y autorizada; 3) Debe existir buena fe.106
Existen dos elementos constitutivos del acto unilateral creador de
derecho:
- La expresin pblica; puede dirigirse a la Comunidad internacional, o a uno o varios Estados u Organizaciones
- La intencin de quedar vinculado, la importancia de la voluntad de vincularse del autor permite determinar si estamos en
presencia de un acto con o sin valor jurdico.107 Es respecto de
estos trminos de la Declaracin que se determina la intencin
de los actores. La forma de la Declaracin as como la reaccin
del resto de Estados no es pertinente en la determinacin del
acto jurdico unilateral, y la aceptacin por el resto de Estados
no es necesaria, de ah que el acto unilateral vincule al Estado
sin aceptacin previa (por ejemplo, en lo relativo al Asunto
de los Ensayos nucleares franceses, el Tribunal Internacional de
Justicia consider que el Presidente francs se diriga en su
104
El Estoppel es un impedimento, un principio jurdico del derecho anglosajn hoy ampliamente difundido gracias a su utilizacin por el TIJ, basado en los actos propios, que impide
a uno reclamar algo contrario a lo dicho o hecho por ese mismo sujeto. Segn esta teora, quien
con su actuacin ha inducido a otros a la realizacin de ciertos actos no puede con posterioridad
cambiar su postura con actos contradictorios con los anteriores. En Ramos Bossini, F. y Gleeson,
M., Bilingual Dictionary of Legal Terms, Madrid, Espaa, McGraw-Hill, 2002, p. 118, citado en
Velzquez Elizarras, J. C., Estudios Avanzados de Derecho Internacional Pblico en Ciencias Polticas y
Sociales, UNAM, 2008, p. 25.
105
La admisibilidad de esta figura, con reminiscencia en la figura romana de venire contra
factum propium, como objeccin perentoria esta subordinada a dos condiciones; a) un Estado
haya adoptado una conducta que haya incitado a otro/s Estado/s a adoptar una determinada
posicin; y b) el riesgo de sufrir un perjuicio en razn de la variacin por parte del primero.
Vase, Jmenez Garca, F., Los Comportamientos Recprocos en Derecho Internacional. A Propsito de la
Aquiescencia, el Estoppel y la Confianza Recproca, Madrid, Dilex, 2002.
106
Bowett, Estoppel before International Tribunals and Its Relation to Acquiesence,
1957, 33, British Year Book of International Law, pp. 176-200.
107
Como ejemplo de esto ltimo, destacamos la Declaracin del Jefe de Estado de Mal el 11
de abril de 1975 a la que se calific como una ocurrencia del tipo de las que suelen lanzarse en
una Conferencia de Prensa que no expresaba ms que la preocupacin de Mal de examinar con
buena voluntad y de buena fe las recomendaciones de la Comisin, TIJ Recueil, 1986, p. 573.

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

40

mensaje a la Comunidad internacional en su totalidad, y que


l era plenamente responsable).
El rgimen jurdico de los actos unilaterales presenta dos ambigedades:
La interpretacin: el Tribunal Internacional de Justicia ha dejado entender que los criterios de interpretacin eran distintos
a los existentes en el Convenio de Viena y viene insistiendo en
una interpretacin literal y en los trminos de la Declaracin.
Respecto del Silencio, se entiende que no es equivalente a un
acto unilateral.108
La irreversibilidad: el Tribunal Internacional de Justicia ha reconocido con prudencia que el acto unilateral no podra interpretarse como que comportase un poder arbitrario de revisin;
los compromisos serian por tanto irreversibles. En la doctrina,
se admite que un Estado que desee revertir un compromiso
existente lo debe hacer a travs del mtodo tradicional de arreglo de controversias (negociaciones..), y que el acto es por
tanto cuasi irreversible.
1. Extracto de la Jurisprudencia internacional sobre los Actos Unilaterales
Primero, el Asunto del Estatuto jurdico de Groenlandia Oriental
TPIJ Sentencia de 5 de abril de 1933.
El Tribunal Permanente109 considera, a propsito de la declaracin efectuada por el Ministro de Asuntos Exteriores noruego
(M.Ihlen),110 como ineficaz que una respuesta como tal, a una peticin de un representante diplomtico de una potencia extranjera
realizada por el Ministro de Asuntos Exteriores en nombre del gobierno en un Asunto que es de su competencia, vincule al pas del
que es Ministro (Recueil 1933, p. 71).
Segundo, el Asunto de los Ensayos nucleares TIJ Sentencia de 20 de
diciembre de 1974.111
108

p. 162.

109

Vase, Laudo del Rey de Espaa en el Asunto Honduras c. Nicaragua, Reports, TIJ, 1960,

No fue efectivamente permanente hasta la adopcin del Protocolo de 14 de septiembre


de 1926 que suprima el rgimen de las sesiones.
110
El Ministro de Asuntos Exteriores de Noruega a peticin del representante de Dinamarca en una reunin bilateral en Copenhague declar que Noruega no pondra dificultades al
reconocimiento de la soberana danesa sobre la Groenlandia Oriental.
111
Sobre la licitud o no de establecer un permetro de seguridad prohbido a la navegacin,
el Tribunal no tuvo ocasin de pronunciarse, si bien el artculo 88 del Convenio sobre Derecho
del Mar de 1982 que afecta el Alta Mar a fines pacficos podra ofrecer un argumento a los partidarios de la ilicitud de los ensayos, aunque tambin se podria sostener que un experimento como

introduccin al derecho internacional pblico

41

Rgimen jurdico de los actos unilaterales. (43) se reconoce que las


declaraciones que revistan la forma de actos unilaterales y relativas a
situaciones de derecho o de hecho pueden tener como efecto el crear
obligaciones jurdicas. Las declaraciones de esta naturaleza pueden
tener y con frecuencia tienen un objeto muy preciso. Cuando el
Estado responsable de la Declaracin considera que est vinculado a
sus trminos, esta intencin le confiere a su toma de posicin el carcter de un compromiso jurdico, el Estado en cuestin est obligado desde este momento a seguir una lnea de conducta conforme a
esta declaracin. Un compromiso de esta naturaleza manifestado pblicamente y con la intencin de quedar vinculado, incluso fuera del
marco de las negociaciones internacionales, tiene un efecto obligatorio. En estas condiciones, no es necesaria ninguna otra contrapartida
para que la declaracin tenga efectos, ni tampoco una aceptacin
ulterior ni siquiera una replica o una reaccin por parte de otros
Estados, ya que esto sera incompatible con la naturaleza estrictamente unilateral del acto jurdico mediante el cual, el Estado se pronuncia. ()
45. () Que una declaracin sea verbal o escrita, esto no entraa
ninguna diferencia esencial, ya que pueden existir manifestaciones
realizadas en circunstancias particulares que pueden considerarse
compromisos en Derecho internacional sin haber sido consignados
por escrito (Recueil, 1974, p. 267).

Tercero, sobre el Fundamento del Carcter jurdico de los actos


unilaterales
46. Uno de los principios de base que presiden la creacin y la ejecucin de obligaciones jurdicas, con independencia de cual sea la
fuente, es el de la buena fe. La confianza recproca es una condicin
inherente de la cooperacin internacional (). Al igual que la propia regla del Derecho de los tratados pacta sunt Servanda, el carcter
obligatorio de un compromiso internacional asumido por declaracin unilateral descansa sobre la buena fe.

Cuarto, en el Asunto relativo a la Disputa Fronteriza, (Burkina FassoMal) el Tribunal apunt que todo depende de la intencin del Estado en cuestin, y para la valoracin de estas intenciones del autor
del acto unilateral, deben de tomarse en consideracin todas las
circunstancias en las que el acto ha ocurrido. En lo particular, restal no significa un uso no pacfico del mismo. Si bien trazar un permetro fuera de la navegacin
durante el tiempo de los ensayos es ciertamente contrario a los principios de la libertad de navegacin y de sobrevuelo. Vase, McDougal, M. S., The Hydrogen Bomb Tests and the International Law of the Sea, AJIL, 49, 1955, pp. 356-361; DAmato, A., Legal Aspects of the French
Nuclear Tests, AJIL, 1967, pp. 66-77.

42

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

pecto del utis possidetis iuris, este significa el respeto por los nuevos
Estados de los lmites fronterizos establecidos por las potencias
coloniales.112
De esta manera se ha intentado bloquear movimientos centrfugos, previniendo una regresin en el terreno sociopoltico.113 El Juez
Ajibona en su Opinin disidente manifestaba el peligro de la situacin de este continente, el ms parcelado del mundo.114 En general
sobre este principio, la doctrina, una vez pasada una breve historia de
amor, lo considera un concepto vago e impreciso, as Waldock, opinaba: la doctrina del uti possidetis se muestra inconcluyente y ambigua y ha venido a desacreditarse incluso como criterio para resolver
disputas fronterizas entre Estados latinoamericanos.115
B. Las Resoluciones de las Organizaciones Internacionales116
Su estatuto es distinto ya que las resoluciones de las Organizaciones Internacionales no se inscriben en el marco de la teora general
de fuentes (art. 38). Se encuentra dentro de la definicin: todo acto
112
La transformacin de las antiguas delimitaciones administrativas en fronteras internacionales lo que deja abierto el camino a tensiones separatistas. Como apuntase, Shaw, M., el
caracter arbitrario de las fronteras coloniales en frica en trminos de la composicin tnica
de las poblaciones indgenas fronteras que permanecieron inalteradas despus de la Colonizacin. Shaw, M., Title to Territory in Africa, International Legal Issues, 1986, pp. 193-198.
En relacin a las fronteras martimas, este principio no es de aplicacin, as en el Asunto de la
Delimitacin de la frontera martima entre Guinea y Guinea-Bissau de 1985 el Tribunal arbitral
concluyo que la Convencin de 1886 relativa a la delimitacin de las posesiones francesas y
portuguesas en el frica occidental, que obligaba como sucesores a Guinea y a Guinea-Bissau,
delimitaban slo espacios terrestres, no martimos. Sobre el Utis possidetis y las delimitaciones martimas, vase, Nesi, G., Uti possidetis e delimitazioni maritime, Rivista di Diritto Internazionale,
1991, 3, pp. 534-570.
113
Disputa Fronteriza (Burkina Fasso v. Republic of Mali TIJ Reports, 1986, p. 574. Vase,
Gino J. Naldi., The Case concerning the Frontier Dispute (Burkina Fasso v. Republic of Mali):
Uti Possidetis in an African Perspective, The International and Comparative Law Quarterly, vol. 36
nm. 4, 1987, pp. 893-903; el principio uti possidetis predomina sobre cualquier pretendido derecho a la autodeterminacin as lo pone de manifiesto la realidad de los hechos con los fallidos
actos de secesin de Katanga y Biafra. Vase, Yagla, O. W., Le conflit frontalier entre le Ghana
et le Togo, Colloque de Poitiers SFDI La Frontire, Pedone, 1980. Recientemente, el Tribunal ha
tenido ocasin de pronunciarse en este mismo sentido en el Asunto de la Frontera terrestre y
martima entre Nigeria y Camerun de 10 de octubre 2002 en el que decida que, conforme al
acuerdo anglo-alemn del 11 de marzo de 1913, Camern tiene la soberana de Bakassi. De la
misma forma, el Tribunal bas su decisin sobre el rea nortea de Darak en un acuerdo francobritnico de 1931, y las demandas de Nigeria, basadas en una soberana de hecho, fueron
rechazadas, sin considerar demasiado la ciudadana nigeriana de la mayora de los residentes
locales.
114
Burkina Faso, Mali Recueil, TIJ, $ 125.
115
Waldock, British Yearbook of International Law, 1948, p. 235.
116
Sobre la naturaleza jurdica de las Resoluciones, vase, la Resolucin de El Cairo de
1987 del Instituto de Derecho Internacional. IDI Annuaire de lInstitut de Droit International, 1987
vol. 62- II, p. 279.

introduccin al derecho internacional pblico

43

obtenido con la aquiescencia de los Estados en una Conferencia Internacional tendr una naturaleza ejecutiva y ser obligatorio para el
Estado que la suscribe.117
Existen dos tipos de figuras:
las resoluciones vinculantes, por ejemplo, las del Consejo de
Seguridad. No representan de manera alguna una fuente ya
que su valor jurdico se deriva de la Carta por tanto nos encontraramos ante una figura de Derecho derivado.
las resoluciones no vinculantes, por ejemplo, aqullas votadas
en el seno de la Asamblea General de Naciones Unidas, con
la excepcin de materia presupuestaria,118 o la vida interna de la
Organizacin, como la adopcin de reglas de procedimiento,
la creacin de rganos subsidiarios, la eleccin de los miembros de otros rganos de la ONU, la eleccin de miembros del
TIJ. Las primeras resoluciones se inscriben en el derecho consuetudinario que aparece en el artculo 38.
La Asamblea como una creacin ms de la Carta no se encuentra
ms all del Derecho, y est obligada a respetar las competencias que
117
Segn la Resolucin se encuentra a medio camino entre una Convencin y la costumbre. Como Convencin, es la expresin de la voluntad de una opinin comn de parte de los
Estados, pero no exige la Declaracin de compromiso, de cada uno de los participantes. Como
costumbre, ella presupone ciertos puntos de enlace con la prctica anterior, pero su valor jurdico es independiente de una prueba formal de su conformidad con la prctica.Sorensen, M.,
Les Sources du Droit International, Elinar Mundkdsgaard, Copenhague, 1946. Vase, tambin
Castaeda, J., El Valor Jurdico de las Resoluciones de las Naciones Unidas, Mxico, Colegio
de Mxico, 1967.
118
Una excepcin aadida fue la crisis de constitucionalidad producida por la Resolucin
377(V) aprobada por la Asamblea General el 3 de noviembre de 1950 conocida como Unio Pro
Pace, tambin denominada como Resolucin ACHESON, como reaccin a la situacin producida
por la actitud del Consejo de Seguridad frente al ataque armado de tropas norcoreanas a la Repblica de Corea, por la que se confera a la Asamblea General una responsabilidad subsidiaria
a la del Consejo de Seguridad, para restablecer o mantener la paz o la seguridad internacionales. Su texto es el siguiente: La Asamblea General resuelve que s el Consejo de Seguridad por
falta de unanimidad entre sus miembros permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad
primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, en todo caso en que exista una
amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresin, la Asamblea general examinar inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los Miembros recomendaciones
apropiadas para la adopcin de medidas colectivas, incluyendo en caso de quebrantamiento de
la paz o acto de agresin, el uso de la fuerza armada cuando fuera necesario, a fin de mantener
o restaurar la paz y la seguridad internacionales.
En opinin de la mayora de la doctrina, esta Resolucin supuso una violacin del texto de
la Carta. La Asamblea General ha utilizado el procedimiento Acheson en varias oportunidades
y en distintas pocas: intervencin militar en Egipto (1956), en Hungra (1956), Lbano (1958),
conflicto indo-pakistano (1971), Jordania (1980), Afganistn (1980), Namibia (1981), BosniaHerzegovina (1992), etc.; vase, por ejemplo, Kelsen, H., Is the Acheson Plan constitutional?,
Western Political, Quarterly Salt, Lake City, 1950.

44

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

le asigna la Carta, y todo exceso de poder o su desviacin lleva a la


nulidad ultra vires.119
Adems, una Resolucin puede tener un efecto declaratorio de
una costumbre existente o un efecto cristalizador o incluso un efecto generador que es el punto de inicio para una regla consuetudinaria.120
Si una Resolucin que emana de una Organizacin internacional
no se vincula ni al derecho convencional ni al derecho consuetudinario, no estaremos ante una fuente formal del Derecho internacional
y se habla entonces de normas de softlaw.
Por su parte, la jurisprudencia en la Opinin consultiva sobre el
procedimiento de voto de Sudfrica de 1955 en relacin a la relevancia jurdica de las Resoluciones de la Asamblea General,121 en el que el Tribunal
consider la capacidad de la Asamblea General para adoptar Resoluciones adaptativas.122
Iii. Las vicisitudes contemporneas de la teora de fuentes
La teora de las fuentes que emana del artculo 38 del Estatuto
hoy da da lugar a debates doctrinales. Son dos las teoras enfrentadas. Por un lado, la que mantiene que las fuentes no pueden tomar
en consideracin la evolucin de la produccin normativa actual sobre la base del artculo 38 (por ejemplo, softlaw, ius cogens, resoluciones de Organismos Internacionales (.); la segunda mantiene
que las distintas manifestaciones apuntadas representan un debilitamiento del orden jurdico internacional, y se debera volver a una
119
No obstante, el TIJ ha sido en exceso respetuoso con la autonoma de la Asamblea General, y as en el Asunto Namibia de 1971 declar: es evidente que el Tribunal no tiene poderes
de control judicial ni de recurso en lo que concierne a las decisiones adoptadas por los rganos de
las Naciones Unidas ().
Nos manifestamos a favor de esta segunda, pero sobre el control judicial, seguimos la opinin mayoritaria de que este control tiene que ser ineludible, ya que Soberana y Derecho no son
bajo ningn concepto incompatibles. Vase, Pellet, A., La Formation du Droit International
dans le cadre des Nations Unies, European Journal of International Law, vol. 6, 1995, nm. 3.
120
Por ejemplo, este es el caso de la Resolucin 95(I) del 11 de diciembre de 1946 por la
cual la Asamblea General confirma los principios reconocidos por el Estatuto del Tribunal de
Nuremberg y por la sentencia de ste y Resolucin 96(I) los crmenes de Derecho Internacional
en modo alguno pueden considerarse perpetrados por entidades abstractas, sino por personas
fsicas, quienes, en ocasiones, actan en nombre o por cuenta del Estado.
121
Sentencia de 7 de junio de 1955 TIJ, Recueil, 1955, p. 67.
122
El Juez Lauterpacht en una Opinin individual separada aada adems la relevancia
de las resoluciones de la Asamblea General en la interpretacin del Derecho de las naciones
y aunque desprovistas de plena eficacia jurdica son un elemento importante del sistema de
vigilancia. Asimismo, sobre la ausencia de naturaleza jurdica, Bin Cheng, declaraba las Resoluciones de la Asamblea General son slo recomendaciones incluso para los Estados que las han
votado dado los poderes de la Asamblea General, eso es todo lo que puede ser, International
Law: Teaching and Practice, London, Stevens, 1982, p. 13.

introduccin al derecho internacional pblico

45

aplicacin estricta del artculo 38, para evitar lo que se ha denominado como relatividad normativa del Derecho Internacional actual.
A. Las controversias doctrinales alrededor del trmino sana costumbre
Segn la definicin tradicional atribuida a Dupuy, esta costumbre
es tradicional, lenta, progresiva, y seguida por la existencia de una
obligacin (opinio iuris) Esta costumbre se desarrolla fcilmente entre
pocos Estados en un proceso que no est ni reglamentado ni centralizado. El autor la caracterizaba como la sabia costumbre coutume
sage frente a la existencia de otro tipo de costumbre que aparece
de forma ms brutal coutume sauvage123 que no rene estos requisitos y trastoca los dos elementos; la opinio iuris vendra antes que la
prctica, lo que llevara tambin a una transformacin del peso respectivo de ambos elementos.
Abi Saab propone un cambio de perspectiva, para l, la nueva
costumbre tambin es vlida ya que el papel creciente de las conferencias de codificacin permite institucionalizar el proceso segn criterios preestablecidos y elaborados con un objetivo preciso de racionalizacin. Este proceso est entonces controlado por los Estados, la
heterogeneidad y la interdependencia de la sociedad y de sus elementos requieren una racionalizacin, un instrumento ms seguro de
creacin de la norma. De forma distinta, la costumbre tradicionalmente entendida era un proceso espontneo e incluso misterioso.
Estos nuevos modos de produccin normativa dan un respiro a la
costumbre como se entenda anteriormente y se integra en el artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia con la ventaja de ofrecer la garanta de una mayor seguridad jurdica.
B. La figura instrumental del Softlaw (normas de derecho blando)
Esta figura ha sido objeto de ataques conservadores. Las crticas
se realizan sobre distintos puntos:
En primer lugar, este trmino acrecienta la incertidumbre del
Derecho al enturbiar la distincin entre el terreno jurdico del ajurdico. La misma expresin softlaw parece indicar la existencia de un
derecho no coercitivo. Ahora bien, la eficacia jurdica no se limita a
sus efectos vinculantes, la figura permite aprehender un fenmeno
123
R. J. Dupuy, Coutume sage et coutume sauvage en Mlange Rousseau, A. Pdone, 1974,
p. 132. Tambin, Charpentier, J., Tendances de llaboration du droit international coutumier
en Coloquio SDFI Llaboration du droit international, A. Pdone, 1975, p. 105. Ms an, las constumbres instantneas no estan permitidas al suponer una aberracin para el Derecho Internacional.

46

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

jurdico en su globalidad. El Derecho no es esttico sino que est en


movimiento y mediante el softlaw se relativa la visin de un derecho
inmutable.
En segundo lugar, existira una confusin entre norma y su soporte. Resulta necesario distinguir entre el apoyo y la proposicin
normativa. El soporte ciertamente es dbil pero no as el contenido, por ejemplo, la Resolucin 2625 esta desprovista de valor jur
dico pero no obstante refleja la norma en la materia. La funcin del
softlaw es de extender el imperio del derecho, y una regla de softlaw
hoy puede devenir en regla de hardlaw en el futuro.
El softlaw explora nuevas zonas de expresin normativa y constituye derecho con efectos jurdicos inmediatos, como el establecimiento de la competencia internacional y la exclusin de materias tradicionalmente vinculadas al dominio reservado del Estado (la exclusin
del terreno poltico). No es mas que el punto de partida de la norma,
no es, no obstante, un derecho defectuoso sino en gestacin. El softlaw
puede ser el punto de meta para la norma cuando los Estados consi
deran que es preferible adoptarlo en lugar de una norma de derecho
coercitivo que conllevara la responsabilidad internacional.
C. La nocin de Ius Cogens y los mtodos tradicionales de resolucin
de conflictos de normas
En principio, las normas de Derecho Internacional general imponen obligaciones a todo sujeto del Ordenamiento internacional.
Ahora bien, por la violacin de tal violacin, slo puede reclamar,
tambin en principio, el sujeto directamente e ilcitamente lesionado.
Algunas normas de Derecho Internacional, sin embargo, imponen
obligaciones cuyo cumplimiento es exigible por cualquier sujeto de
Derecho Internacional, incluso si no ha sido directamente perjudicado. Nos encontramos frente a las normas de Ius Cogens. Algunas de
estas, son normas reforzadas, y sus caractersticas son: a) su violacin
grave en valorada por el Derecho Internacional como un hecho ilcito internacional de especial gravedad y se le considera un crimen
de Estado; b) Cabe que segn los casos, se adopten legtimamente
contra el responsable de tales violaciones medidas internacionales de
coercin, incluso por sujetos no directamente vinculados.124
124
Por ejemplo, medidas de embargo, fuerza militar, sanciones econmicas, etc.; sobre su
aplicabilidad en el orden interno, vase, Santos Vara, J., La indefensin de los particulares
frente a las sanciones del Consejo de Seguridad: el reconocimiento de la competencia de los
tribunales internos para controlar las resoluciones del Consejo de Seguridad en relacin con el

introduccin al derecho internacional pblico

47

Segn los detractores, las reglas superiores ponen en cuestin la


coherencia del sistema jurdico que esta basado en la equivalencia de
las normas, y seria difcil si existiera diferenciacin de normas, identificar a las normas superiores. En esta lnea de pensamiento se mueve Roldn Barbero, J., cuando afirma ante una nocin tan crptica
y maleable como el ius cogens qu autoridad puede tener un tribunal
interno o regional para supervisar y, en su caso, anular los efectos de
una Resolucin del Consejo de Seguridad por haber pisoteado esos
principios imperativos.125
No obstante, la nocin de ius cogens se corresponde con la idea
de orden pblico, la propiedad del derecho. Adems, no afecta a la
teora de las fuentes del artculo 38 del Estatuto ya que el concepto
de ius cogens se refiere a la cualidad de la norma y no a su fuente.
En conclusin, el artculo 38 conserva toda su vigencia.

ius cogens. Comentario a las sentencias del TPI de 21 de septiembre de 2005, asuntos Yusuf Al
Barakaat y Kadi y de 12 de julio de 2006, Asuntos Ayadi/Hassan, RGDE, 2006, nm. 11.
125
Roldn Barbero, J., La Justicia comunitaria y el control de legalidad de las resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Comentario a las sentencias Yusuf/Al Baraakat y Kadi de 21 de septiembre de 2005 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades
Europeas, REDI, 2005, nm. 2, p. 884.

Captulo 3
La Costumbre
Introduccin
La costumbre plantea la interrogante de su identificacin. La naturaleza de la costumbre, no escrita, la hace siempre difcilmente identificable. Asimismo, como apunta Brownlie, I., la distincin tradicional entre el derecho internacional consuetudinario y los principios
generales del Derecho internacional se ha difuminado en la
actualidad.126 La costumbre es una nocin ambivalente que es a la vez
el proceso social y su resultado, la norma jurdica. Es una norma al
mismo tiempo material y formal. Tres aspectos merecen ser estudiados.
El fundamento obligatorio de la costumbre, los elementos constitutivos
as como la codificacin de la costumbre.127
I. El fundamento obligatorio de la costumbre
La doctrina se divide en torno a dos concepciones de la naturaleza de la fuerza obligatoria de la costumbre. La concepcin subjetiva
y la objetiva.
A. La concepcin subjetiva de la costumbre
La fuerza obligatoria de la costumbre descansa sobre un acuerdo
tcito entre Estados, vease, el Asunto del Lotus entre Francia y Turquia
de 7.9.1927128 que se debe situar en el contexto poco institucionalizado
126

Brownlie, I., Principles of Public International Law, 2003, pp. 18-19.


Vase, Pearanda, A., La costumbre en el Derecho Internacional, Madrid, Universidad Complutense, 1988.
128
Los hechos son los siguientes, un buque de nacionalidad turca Boz-Kourt se hundi
cuando fue abordado en Alta Mar por el barco francs Lotus ocasionando numerosas vctimas. Al
recalar este en un puerto bajo soberana turca, Constantinopla, las autoridades turcas detienen al
oficial vigia del buque que estaba de servicio cuando se produjo el accidente. La cuestin era la de
determinar si respecto al estado de desarrollo del Derecho Internacional en materia de competencias estatales Turqua tena derecho a perseguir a este oficial a pesar de que el incidente se produjo
en Alta Mar y por consiguiente fuera del ejercicio de las competencias estatales territoriales. Tur127

49

50

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

de la poca. Las concepciones del fundamento de la costumbre en este


Asunto se resumen en. El Derecho internacional regula las relaciones
entre Estados independientes. Las reglas de derecho que vinculan a
los Estados proceden de la voluntad de stos, es una voluntad manifestada en las convenciones o en los usos aceptados generalmente
como consagrando los principios del Derecho establecidos con objeto
de reglar la coexistencia de estas comunidades independientes, o con
objeto de perseguir intereses comunes. Las limitaciones de la soberana no se presumen (serie A, nm. 10, p. 18). Esta concepcin queda
desmentida por la prctica, la doctrina debera segn esta concepcin
haber sido aceptada por todos los Estados para ser universal. Por tanto, el fundamento de la costumbre conferira al elemento psicolgico
un lugar predominante al vincularse a la voluntad de los Estados.
B. La concepcin objetiva de la costumbre
Segn la Escuela objetiva, la formacin de la costumbre es un
fenmeno ante todo sociolgico, la costumbre es el resultado de la
situacin social. Esta concepcin permite mejor identificar la esencia
de la costumbre como formacin espontnea del derecho. Esta
aproximacin se acerca a una prctica mayoritaria y no general, vease
el Asunto de la Plataforma Continental de 1969.
II. Los Elementos constitutivos de la costumbre
Los dos elementos constitutivos de la costumbre son. 1) el elemento material, la prctica. 2) el elemento psicolgico, el reconocimiento de la fuerza obligatoria de la regla.129
A. El elemento material
Este elemento comporta tres aspectos que son 1) su naturaleza,
2) su continuidad, 3) la generalidad de la prctica.
1. La naturaleza de la prctica
Respecto del primero, para que sea tomada en consideracin
debe ser imputable a los Estados, slo existir prctica estatal cuando
qua invoco una regla consuetudinaria que permita iniciar persecuciones contra los responsables
de un dao causado a nacionales turcos incluso fuera de su territorio, y el Tribunal confirm la
existencia de dicha costumbre para incidentes extraordinarios - a pesar de que seis jueces emitieran opiniones disidentes- En trminos generales, se reconocio el principio de la jurisdiccin
exclusiva del Estado del pabelln sobre el buque en Alta Mar, principio que se acogio en el art. 6
del Convenio de Gineba de 1958 y en el art. 92 del Convenio de 1982 sobre Derecho del Mar.
129
Vase, Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the US $102 (2), 1987.

introduccin al derecho internacional pblico

51

el acto en cuestin le sea atribuible. El comportamiento de los individuos por tanto queda excluido. La costumbre puede tambin emanar de una Organizacin internacional (vease, el Asunto de Namibia
de 1971). Sin embargo, la creacin de costumbre por los actos de
Organizaciones Internacionales sigue siendo un fenmeno marginal,
as en el Dictamen consultivo sobre las consecuencias jurdicas para los Estados por la presencia continua de Sudfrica en Namibia de 21 de junio de
1979, en su considerando 22 se declara:
los debates que se llevan a cabo en el Consejo de Seguridad desde
hace largos aos prueban claramente que la practica de la abstencin
voluntaria de un miembro permanente ha venido siendo siempre y
de forma uniforme interpretada, a juzgar por las decisiones de la
Presidencia y las posiciones adoptadas por los miembros del Consejo,
en particular, por los miembros permanentes como que no presentan
obstculo alguno a la adopcin de resoluciones. (). El procedimiento seguido por el Consejo de Seguridad que ha permanecido
inalterado desde la reforma que se hizo del artculo 27 de la Carta
en 1965 ha sido aceptado de forma general por los miembros de
Naciones Unidas y contribuye a la prueba de una prctica general
de la Organizacin.

El elemento material es muy heterogneo, pero no obstante, se


pueden distinguir dos categoras de actos: los actos estatales y los
actos interestatales.
a. Los actos estatales
Existen tres clases. Los actos estatales pueden ser llevados a cabo
por distintos rganos estatales, respecto del Ejecutivo, es necesario
acudir a los actos vinculados a las relaciones diplomticas. Los actos
que emanan del Legislativo, las leyes, son muy importantes, especialmente en lo relacionado con el Derecho del Mar y las Nacionalizaciones. Finalmente, la Jurisprudencia nacional tambin representa
actos de relieve, por ejemplo, el Asunto del Paquebote Habana en el que
el Tribunal Supremo reconoci que una regla de Derecho internacional puede resultar obligatoria a travs de los usos y las costumbres
de las naciones civilizadas130 si bien forma parte del Derecho interno
slo hasta un lmite, en este supuesto se aplic ya que se carecan de
mecanismos ejecutivos, legislativos o judiciales para resolver la captura en aguas internacionales como presa de guerra de un barco
extranjero de pesca. Si bien, en el caso de que exista una norma in130

175 US 677, 1900.

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muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

terna que regula los aspectos del caso, los Tribunales federales han
apuntado que el derecho internacional consuetudinario no puede
suplantar el derecho interno.131
b. Los Actos interestatales
stos pueden ser de dos tipos. el Tratado, formalizacin de un
acuerdo. El Tratado puede ser declaratorio de una costumbre, que
pone de manifiesto el derecho consuetudinario existente, por ejemplo, los Convenios de La Haya sobre el Derecho de Guerra. Tambin puede
ser cristalizador, dando nacimiento a la costumbre, por ejemplo, el
Convenio de Montego Bay, sobre Derecho del Mar. El Tratado generador
de una costumbre es la ltima de las funciones posibles. El Tratado
representa, por tanto, el punto de partida al nacimiento de una
nueva costumbre (art. 36 CVDT). Por ejemplo, en el Asunto de la
Plataforma continental del Mar del Norte.132 Los dos criterios esenciales
son que la regla convencional debe tener un carcter eminentemente normativo, abstracto, y que la participacin debe ser amplia y
representativa.
Las resoluciones de Organizaciones Internacionales pueden participar en el proceso consuetudinario, son ms adecuadas para determinar, el elemento psicolgico que el material.
Los actos que emanan de Organismos internacionales (Corte de
Arbitraje, TIJ, (). La Jurisprudencia internacional desempea un
papel importante en la formacin de la costumbre, por ejemplo, el
Dictamen consultivo sobre las reservas, y tambin en la determinacin del contenido de la costumbre, donde el juez tiene una funcin
importante.
131
Muoz v. Ashcroft, 339 F., 3a. ed., 950, 958 (9th Cir. 2003), United States v. Yousef, 327
F, 3a. ed., 56, 93 (2d Circ. 2003).
132
Los hechos fueron los siguientes: La Repblica Federal Alemana se enfrentaba a Holada
y Dinamarca en relacin a la delimitacin de la Plataforma continental del Mar del Norte, este
pas rechazaba tomar en consideracin el principio de la equidistancia que retena el Convenio
de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental. El Tribunal admita que el principio de
equidistancia no poda oponerse a Alemania ni sobre una base convencional no haba ratificado dicho Convenio, ni sobre una base consuetudinaria ya que este principio no haba sido
reconocido como regla de Derecho. Finalmente, invitando a las partes a negociar un acuerdo
sobre principios equitativos, lo que finalmente se produjo en 1970. En relacin a la plataforma
continental se dispuso que esta comprenda el lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas de un Estado sobre las cuales se ejercen derechos soberanos a efectos
de su exploracin y explotacin de sus recursos naturales; excluyendo el fondo de los ocanos
por ser demasiado profundo y alejado de la costa que no es una prolongacin del territorio; en
conclusin, la opinin del Tribunal as como tribunales arbitrales es que la delimitacin se lleve a cabo por
acuerdo, de conformidad con principios equitativos y tomando en cuenta todas las circunstancias relevantes
y no se hace referencia alguna a la equidistancia como mtodo subsidiario.

introduccin al derecho internacional pblico

53

2. La continuidad de la prctica
Su utilizacin debe ser repetida y uniforme. La repeticin permite distinguir entre el acto aislado de la prctica consuetudinaria, debe
existir una frecuencia de comportamientos idnticos, por ejemplo,
vase, el Asunto del Derecho de Asilo entre Colombia y el Per.
Son dos elementos los que sirven para probar la existencia de la
prctica y se resumen en Constancia y Uniformidad del Elemento
material. Sobre este punto, en el Asunto del Derecho de Asilo, sentencia del TIJ de 20 de noviembre de 1950, se declara: los hechos
presentados al Tribunal muestran tantas incertidumbres y contradicciones, tantas fluctuaciones y discordancias () que no es posible desprender de todo eso, una costumbre constante y uniforme (p. 277).
Respecto de la uniformidad, la eventualidad de la violacin de
una regla consuetudinaria no est excluida, por ejemplo, en el Asunto de Nicaragua, el Tribunal declar en su considerando 186: ( ... )
() parece suficiente para deducir la existencia de reglas consuetudinarias que los Estados hagan coincidir su conducta de una manera
general y que traten los comportamientos faltos de conformidad con
la regla en cuestin como violaciones de sta y no como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva. Si un Estado acta de
una manera irreconciliable con una regla reconocida, pero argumenta en su defensa excepciones o justificaciones de la misma regla, nos
encontraremos ante una confirmacin ms que frente a un debilitamiento de la regla, con independencia de que la actitud de ese Estado pueda justificarse o no sobre dicha base (p. 98).
La principal dificultad se refiere a la determinacin de la duracin
necesaria, en ltima instancia, todo va a depender de las circunstancias, antiguamente, era necesaria una duracin inmemorial, pero hoy
da, la duracin requerida es ms breve en razn de la intensificacin
de las relaciones internacionales. Por ejemplo, en el Asunto de la Plataforma continental del Mar del Norte, en su sentencia de 20 de febrero
de 1960, el Tribunal declar en el considerando 73: en lo relativo a los
otros elementos generalmente considerados como necesarios con objeto de que una regla convencional sea considerada como que se ha
convertido en una regla general de Derecho internacional, puede
ocurrir que esto se produzca sin que haya transcurrido un extenso
lapso, siendo suficiente una participacin amplia y representativa en
la Convencin a condicin de que comprenda a todos los Estados
interesados. (.) el hecho de que slo haya transcurrido un plazo
breve de tiempo no es en si mismo un obstculo para la formacin de
una nueva regla de Derecho Internacional Consuetudinario (p. 43).

54

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

El juez Lachs continuaba afirmando que el procedimiento convencional, pero tambin la vieja costumbre, debe adaptarse al ritmo
de estos acontecimientos que urgen, una regulacin jurdica; la exigencia del tiempo en la formacin de esta ltima debe interpretarse,
pues a la luz de las nuevas situaciones.
3. La generalidad de la prctica
Es necesario apuntar que coexisten dos tipos de costumbres; por
un lado, la costumbre regional y por otro la costumbre universal. El
artculo 38 del Estatuto nos enva a la idea de una prctica general,
pero no forzosamente universal, lo que garantiza cierta flexibilidad en
la interpretacin de la prctica de los Estados. La exigencia de unanimidad va en realidad en contra de la misma idea de costumbre, en
lo relativo a la nocin de Estados interesados, vase, Asunto del Derecho del Mar. Si bien el artculo 38 no hace alusin a este particular,
el Tribunal Internacional de Justicia reconoce la existencia de costumbres regionales o locales, incluso de carcter bilateral (Asunto del Derecho de Asilo de 1950, o en el Asunto del Derecho de paso por territorio indio
de 1960 en relacin a una costumbre bilateral.) Una costumbre bilateral o regional prevalece sobre una costumbre universal.
En el primer Asunto, el Tribunal determin: El Gobierno de
Colombia se basa sobre una pretendida costumbre regional o local
propia a los Estados de Amrica Latina. La Parte que invoca una
costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha constituido de
tal forma que ha venido a ser obligatoria para la otra Parte. El Gobierno de Colombia debe probar que la regla en la que se basa es
conforme a un uso constante y uniforme, practicado por los Estados
en cuestin. ()133 Esto se desprende del artculo 38 del Estatuto que
menciona a la costumbre internacional como prueba de una prctica
generalmente aceptada como Derecho (pp. 276-277).
En el segundo de los Asuntos, el Asunto de Derecho de Paso en territorio indio,134 el Tribunal, que s admiti la existencia de un derecho
de paso para mercancas y personas, declar:
No entendemos porqu el nmero de Estados entre los que una costumbre local sobre la base de una prctica prolongada debe ser ne
cesariamente superior a dos. El Tribunal no encuentra razn para que
133
El Tribunal neg la oponibilidad al Per de la calificacin del delito como poltico en
relacin con la Embajada de Colombia en Lima porque Per no haba consentido a la regla.
Asunto Haya de la Torrre, TIJ, 1950, p. 276.
134
Sentencia de 12 de abril de 1960, TIJ Recueil, 1960.

introduccin al derecho internacional pblico

55

una prctica prolongada y continuada entre dos Estados, prctica aceptada por ambos para regular sus relaciones no pueda ser la base de
derechos y obligaciones recprocos entre ambos Estados. (consd. 39).

B. El elemento psicolgico.
1. La naturaleza del elemento psicolgico.
Una regla consuetudinaria slo aparece si el elemento material
se encuentra inspirado por el sentimiento de una obligacin jurdica,
la conocida como opinio iuris segn el Asunto de la Plataforma Continental. Este elemento subjetivo permite diferenciar a la cortesa o
comitas gentium, de la costumbre. Este elemento tambin es exigible
cuando el componente del elemento material sea una abstencin de
actuar, como se pone de relieve en el Asunto del Lotus.
Resulta ilustrativo apuntar el razonamiento en el Asunto de la Plataforma Continental en el que el Tribunal en su considerando 63 apunt:
es una caracterstica general de una regla o de una obligacin bsicamente convencional que sea posible, con ciertas limitaciones, presentar reservas unilaterales. Sin embargo, esto no es posible en el
caso de reglas y obligaciones de derecho general o consuetudinario
que por su naturaleza se deben aplicar en condiciones iguales a todos
los miembros de la Comunidad internacional y que no pueden estar
subordinadas a un derecho de exclusin ejercido unilateralmente y a
voluntad de cualquier de los miembros de la Comunidad en su propio beneficio (p. 86).

2. La identificacin del elemento psicolgico


Para responder a esta cuestin resulta necesario referirse a la
prctica de los Estados, y en este sentido las resoluciones de las Organizaciones internacionales desempean un papel fundamental,
vase, por ejemplo, el Asunto Texaco-Calasiatis c. Libia.135 En el caso de
135
Fallada por Ren Dupuy, de 17 de enero de 1977 en la que el rbitro juzg que en el momento de nacionalizar la sociedad petrolera americana, el gobierno libio estaba en la obligacin
de respetar un compromiso contractual anterior que contena disposiciones de estabilizacin. En
concreto, el inversor debe especialmente ser protegido frente a los actos legislativos, es decir,
los riesgos de modificacin en la legislacin nacional del Estado. Encontrando su fundamento
para fallar esta decisin en la posicin de la Comunidad internacional como se muestra en la
Resolucin 1803 (XVII) de la Asamblea General que conjugaban a Estados de todas las regiones
geogrficas y de todos los sistemas econmicos del mundo. JDI, 1977, nm. 2, p. 360. Vase, Cohen
Jonathan, Gerard, Larbitrage TexacoCalasiatic contre Gouvernement Libyen (sentence au
fond du 19 janvier 1977), 23 Annuaire Francais de Droit International, 45279, 1977.
Adems, vase, Asunto Aminoil American Independent Oil Company de 24 de marzo de
1982 ILM XXI, vol. 2, pp. 214-216. El Tribunal arbitral compuesto de 3 miembros declar en

56

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Naciones Unidas, una resolucin adoptada por la Asamblea General


por amplia mayora traduce una opinio iuris, por ejemplo, vese, el
Asunto relativo a la Delimitacin de la frontera martima en la Regin del
Golfo de Maine, a propsito de la Conferencia de Montego Bay con
sentencia de 12 de octubre de 1984 en cuyo considerando 94, el
Tribunal determin: En lo relativo a los trabajos de la Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y el resultado
final al que ha conducido, el Tribunal pone de relieve, en primer
lugar, que el Convenio no ha entrado en vigor an y que algunos
Estados no se muestran inclinados a ratificarlo. Pero esto, no es obstculo a la existencia de un consenso que se ha alcanzado sobre partes importantes del instrumento y que no impide sobre todo constatar que determinadas disposiciones del Convenio relativas a la
Plataforma continental y a la zona econmica exclusiva, que pueden
tener inters para el asunto en cuestin, no han encontrado objeciones tras su adopcin.
Nos encontramos siempre frente a una unin difcilmente disoluble entre dos elementos, ya que la opinio iuris se manifiesta en y a
travs de la prctica. La costumbre no resulta de la adicin de dos
elementos si no de la sucesin de una por la otra. No existe jerarqua
entre los dos elementos.
Respecto del papel que desempean las resoluciones de las Organizaciones internacionales y de los tratados multilaterales en la
identificacin del elemento psicolgico, apuntamos el Dictamen consultivo sobre la Licitud de la amenaza o empleo de las armas nucleares, de 8
de julio de 1996, en cuyo considerando 70, el Tribunal afirm:
Las resoluciones de la Asamblea General pueden, en determinadas
circunstancias, proporcionar elementos de prueba importantes para
establecer la existencia de una regla o la emergencia de una opinio
iuris. Para determinar si esto es cierto, ser necesario examinar el
contenido as como las condiciones de la adopcin (.) Adems, una
serie de Resoluciones sucesivas pueden poner de manifiesto la evolucin progresiva de la opinio iuris necesaria para el establecimiento de
una nueva regla (pp. 254-255).

En definitiva, para la doctrina los dos elementos de la costumbre


no tienen ninguna independencia ya que la prctica y la opinio iuris
relacin al elemento psicolgico: Incluso si debe considerarse que la Resolucin 1803 (XVII)
adoptada en 1962, refleja, dadas las circunstancias de su adopcin, el Derecho Internacional entonces existente, no es ste el caso de resoluciones posteriores que no han conseguido el mismo
grado de autoridad, Redfern, D. N., The Arbitration between the Government of Kuwait
and Aminoil, 55 British Yearbook of International Law, 65110, 1985.

introduccin al derecho internacional pblico

57

no son oponibles. La teora de los dos elementos nos sirve como


elemento de construccin en la enseanza, y para el juez, su amplio
margen de apreciacin queda racionalizado a travs de la teora de
los dos elementos, y queda legitimada. Siendo esta ltima la primera
funcin de la teora como formalizacin extrema del proceso consuetudinario ya que la aparicin de la costumbre esta desprovista de
todo proceso formal. Esta teora no es ms que una tcnica jurdica
en beneficio del juez y de la doctrina en razn de que la costumbre
escapa a todo intento de sistematizacin de su proceso de elaboracin.
III. La oponibilidad de la costumbre
El principio rector es que no resulta necesario que el Estado haya
directamente participado por su propio comportamiento en la regla
consuetudinaria para que le sea oponible, por ejemplo, en las reglas consuetudinarias del Derecho del Mar. La Costumbre es un
instrumento general, de la Sociedad internacional en su conjunto.
El Consentimiento formal de todos los Estados no se requiere, la
ausencia de reaccin resulta suficiente.
Respecto de la teora de los dos elementos como del papel de los
Tratados en la formacin de la costumbre destacamos, la sentencia
del Tribunal en el Asunto de la Plataforma continental del Mar del Norte
de 20 de febrero de 1969, en cuyo considerando 71 se afirma:
Al atribuir al artculo 6 del Convenio la influencia y el efecto indicado, esta tesis viene manifiestamente a considerarlo como una disposicin normativa que sirve de base o de punto de partida a una regla
que, bsicamente convencional o contractual en su origen, desde entonces se ha integrado en el conjunto del Derecho Internacional general y sera aceptada en este ttulo por la opinio iuris, de tal forma
que desde ahora se impone incluso a los pases que no han sido y no
sern partes en el Convenio. () es uno de los mtodos reconocidos
por los cuales las nuevas reglas de derecho internacional consuetudinario pueden ser reformadas ()
Consid. 72. Resulta necesario, en primer lugar que la disposicin en
causa tenga, en todo caso virtualmente un carcter fundamentalmente normativo y pueda as constituir la base de una regla general de
Derecho. ()
Consid. 77. [] Los Estados interesados deben por tanto tener la
sensacin de conformarse a lo que equivale a una obligacin jurdica.
Ni la frecuencia ni tampoco el carcter habitual de los actos son suficientes. Existen numerosos actos internacionales en el terreno pro-

58

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

tocolario, por ejemplo, que se llevan a cabo casi de forma invariable,


pero que se encuentran motivados por simples consideraciones de
cortesa, de oportunidad, o de tradicin y no por el sentimiento de una
obligacin jurdica, p. 44.

Finalmente, el Tribunal declar que: la regla del art. 12 de la


Convencin de Ginebra sobre Mar territorial no se haba convertido
en consuetudinario como alegaban Dinamarca y Pases Bajos, debido
a que su aplicacin entre Estados contiguos careca de la suficiente
generalidad.
Pero, nos planteamos la interrogante de s un Estado puede rechazar una costumbre tras su formacin y evitar quedar vinculado
por ella. La respuesta es ambigua. El Tribunal Internacional de Justicia ha mantenido posiciones contradictorias en el Asunto de las
Pesqueras anglo- noruegas de 1951136 y en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte. Tambin la doctrina se encuentra
dividida entre voluntaristas y objetivistas. En todo caso, las discusiones no pasan del mbito doctrinal, y adems, la primera de ellas
tiende a abandonarse ya que como teora resulta contraria a la idea
de una costumbre universal. Ya que si la costumbre debe ser el reflejo
del inters general, un solo actor no puede actuar en su contra, si se
admitiera, el rgimen del Apartheid no hubiera sido por ejemplo,
condenable.
Por ltimo, si resulta ms claro que un Estado se pueda oponer
a una costumbre en formacin, esta situacin se conoce como la Figura del Objetor Persistente,137 el Tribunal Internacional de Justicia ha
declarado en el Asunto de las Pesqueras anglo-noruegas con sentencia de 18 de diciembre 1951 que:
136
El resumen de los hechos es el siguiente: los pescadores britnicos llevaban a cabo sus
capturas en las proximidades de las aguas noruegas, Noruega haba modificado la delimitacin
de sus zonas de pesca. Gran Bretaa sostena que Noruega no utilizaba el sistema clsico de lneas de
base paralela si no un sistema de lneas de base rectas. El Tribunal declara el procedimiento admisible en la medida en que no se alejaban del trazado general de la costa y que el sistema elegido
por Noruega desde 1869 haba recibido el asentimiento general y que Gran Bretaa no haba
realizado ninguna objeccin durante 60 aos. Respecto al trmino de la prctica aducido por el
Reino Unido, el Tribunal mantuvo que no podra apoyarse en algunas palabras tomadas de una
nota aislada para concluir que el Gobierno noruego se habra apartado de una actitud que sus
anteriores actos oficiales haban netamente fijado. TIJ Recueil, 1951, consid. 116.
137
El acontecimiento del tribunal (pag. 116): de Lineas de Agua tratadas de conformidad
con el metodo de lineas de base rectas que unan los puntos apropiados que representan las relieves mas accidentados de la Carta. Terminos que fueron en ocaciones cancelados palabra por
palabra en el Convenio de 1958 y despues en el de 1982.
No ser el caso cuando nos encontramos ante normas de derecho internacional que tienen
una naturaleza de costumbre internacional obligatoria, as respecto de Sudfrica no se admiti,
en ningn momento, su objeccin en contra de la prohibicin de la discriminacin racial.

introduccin al derecho internacional pblico

59

el Tribunal considera necesario observar que si la regla de las diez


millas ha sido adoptada por determinados Estados tanto por sus legislaciones nacionales como por Tratados y Convenios, y que si algunas decisiones arbitrales han sido de aplicacin entre estos Estados;
otros Estados, por el contrario, han adoptado un lmite distinto. En
consecuencia, la regla de las diez millas no ha alcanzado la autoridad
de una regla general de Derecho Internacional. De todas formas, la
regla de las diez millas aparece como inoponible a Noruega, ya que
sta se ha mostrado desde siempre contraria a toda tentativa de aplicacin a la costa noruega (p. 131).138

En una segunda sentencia, de la Plataforma Continental del Mar


del Norte, con sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 20
de febrero de 1969, se declar:
Consid. 63 () resulta en general caracterstico de una regla o de
una obligacin puramente convencional que la facultad de presentar
reservas unilaterales sea admisible con ciertas limitaciones, pero esto
no ser asi, en el supuesto de reglas y de obligaciones de derecho
general o consuetudinario que por su naturaleza deban aplicarse en
condiciones iguales a todos los miembros de la Comunidad internacional y no pueden por tanto quedar subordinadas a un derecho de
exclusin ejercido de forma unilateral y a voluntad de cualquiera de los
miembros de la Comunidad en su propio beneficio (p. 86).

Finalmente, respecto de la hiptesis de la existencia de costumbres negativas, nos inclinamos por la postura de Gutirrez Espada,
C., para quien nos encontramos ante un falso debate ya que no es
ms que otra manera de presentar una tesis.139 En cualquier caso,
la objecin tambin debe de reunir los elementos de la costumbre,
como lo ha resaltado el Tribunal Internacional de Justicia en el
Asunto de la Controversia Fronteriza entre El Salvador y Honduras de
1992 fallando que frente al ejercicio de funciones estatales por
parte de El Salvador en la isla Meangueras desde finales del siglo
XIX, sin protesta por parte de Honduras hasta 1991, que esta protesta de Honduras, que ha sido presentada despus de una larga
serie de actos de soberana de El Salvador en Meangueras, ha sido
formulada, demasiado tarde para disipar la presuncin de acquiescencia por parte de Honduras.140
138
El razonamiento del tribunal (p.116): de lneas de agua tratadas de conformidad con
el mtodo de lneas de base rectas que unan los puntos apropiados que representan los relieves
ms accidentados de la costa. Trminos que fueron en ocasiones calcados palabra por palabra
en el convenio de 1958 y despus en el de 1982.
139
Gutirrez Espada, C., Derecho Internacional Pblico, Trotta, p. 529.
140
Prraf. 577.

60

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

IV. La codificacin de la costumbre


El derecho consuetudinario resulta impreciso y de ah viene la
necesidad de codificacin por parte de los Estados, es una razn
bsicamente tcnica, la voluntad de reagrupar las reglas consuetudinarias en un mismo texto. La relevancia de la Codificacin ha aparecido tras el Perodo de la Descolonizacin, y se ha realizado como
preocupacin para clarificar el derecho consuetudinario, y ofrecer
una mayor seguridad jurdica. Esto permite asimismo reagrupar las
reglas dispersas. Su inconveniente es el riesgo de desaparicin de la
flexibilidad con la que cuenta la costumbre asi como el frenar su
evolucin.
A. El procedimiento de Codificacin: La Comisin de Derecho
Internacional141
El procedimiento de Codificacin se realiza en el seno de Naciones Unidas, la base jurdica para llevar a cabo la Codificacin se
encuentra en el artculo 13 de la Carta que dispone: que la Asamblea General podr proponer recomendaciones con objeto de impulsar el desarrollo progresivo del Derecho internacional y su codificacin. Su antecedente se encuentra en el Comit de Expertos
encargado del estudio sistemtico y la codificacin del Derecho Internacional creada en 1924 y cuyo esfuerzo dio lugar a la primera
Conferencia de Codificacin de La Haya en 1930 impulsada por instituciones privadas como la Fundacin Rockefeller.
El procedimiento se basa en la Comisin de Derecho Internacional
como rgano subsidiario de la Asamblea General. La Comisin prepara proyectos que son discutidos por la Asamblea General que posteriormente puede decidir entre tres opciones: devolver el proyecto a los Estados, lo cual representa la paralizacin de la propuesta;
adoptar el texto en forma de Tratado y someterlo a los Estados
para su ratificacin; y presentar el proyecto a una Conferencia diplomtica.142
141
Briggs, H., The International Law Commission, Cornell University Press, 1965. En la doctrina espaola, vase, Daz Barrado, C. M., La necesidad de la codificacin en el Derecho
Internacional Pblico, REDI, vol XLVII, 1995; Remiro Brotons, A., Reflexiones sobre la composicin y funcionamiento de la Comisin de Derecho Internacional, REDI, vol. XXIX, 1976.
142
Su funcionamiento detallado es el siguiente: Primero se seleccionan los temas en los
cuales se va a trabajar, y se realiza la agenda de temas que es aprobada por la Comisin junto
con la Asamblea General. Posteriormente se procede a preparar los proyectos para lo cual se dan
una serie de pasos: 1.- Se entabla una discusin general para tratar las lneas generales de los
trabajos. Se nombra un ponente que va a ser el que presenta los informes peridicos a la Comisin. 2.- Estos informes se discuten en la Comisin y se llega al acuerdo de aprobar un proyecto

introduccin al derecho internacional pblico

61

Estos procedimientos, a pesar de sus lagunas, han permitido


numerosas codificaciones en forma de tratados normativos, por
ejemplo, el Convenio sobre el Derecho del Mar de 1958 acerca de
la Plataforma continental, o sobre las relaciones diplomticas y consulares de 1961 y 1963; sobre misiones especiales de 1969, sobre la
sucesin de Estados en materia de Tratados de 1978,143 la Convencin de Montego Bay de 1982 o la Convencin sobre la Sucesin
de Estados en materia de Bienes, Archivos y Deudas de Estado de
1983.
B. El alcance de la Codificacin
La Codificacin es una operacin de conversin de reglas consuetudiarias en forma escrita. Como apunta Ago, R., la codificacin
normalmente no es una medida que se adopte por razones tcnicas
o debido a una preferencia terica por el derecho codificado. Se impone por exigencias de hecho, a menudo en relacin con una revolucin o () una transformacin radical de la sociedad.144
El desarrollo progresivo implica una operacin de afirmacin de
reglas nuevas que dejan de tener base en la costumbre existente. El
tratado no afecta en nada al carcter obligatorio de la regla consuetudinaria, asimismo, la codificacin permite relanzar el proceso consuetudinario, favorecer su transformacin. La costumbre es necesaria
ya que se encuentra en el centro de las contradicciones del Derecho
Internacional, en la interseccin entre el carcter primitivo e incompleto del Derecho Internacional, y de su integridad as como de su
vocacin universal.
Por ejemplo, en el Asunto de las Actividades militares y paramilitares
en Nicaragua, con sentencia de 27 de junio de 198, el Tribunal declar, en su considerando 177: () no vemos ninguna razn para penprovisional (informe tcnico) y se transmite a la Asamblea General y a todos los Estados miembros.3.- Con las observaciones de los Estados, la Comisin elabora el proyecto definitivo. La
Asamblea General puede tomar nota pero ya no tiene poder para transformarlo, aunque puede
trasmitirlo a la Comisin para llevar a cabo una convencin o puede hacer una conferencia intergubernamental para discutir ese proyecto.4.- Cuando los miembros de la Asamblea General
ven un acuerdo consideran que todava hay algunos puntos que les permita comprometerse,
entonces esta conferencia elabora el texto definitivo aprobado por la mayora de dos tercios de
los componentes de esa conferencia. En estas conferencias los Estados ofrecen su opinio iuris y
por tanto de esas salen consolidadas una serie de normas consuetudinarias y no es extrao que
los tribunales internacionales acudan a los actos internacionales para saber el carcter consuetudinario de una serie de normas.
143
Cuyo artculo 2 define la sucesin de Estados como: () La sustitucin de un Estado
por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio.
144
Ago, R., La codification du droit international et les problmes de sa ralisation, Recueil detudes en hommage Paul Guggenheim, Ginebra, 1968, p. 94.

62

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

sar que, cuando el Derecho Internacional consuetudinario est constituido por reglas idnticas a aqullas del derecho convencional, se
encuentra suplantado por ste hasta el punto de dejar de tener
existencia propia () y en su considerando 178, se afirma existen
numerosas razones que nos llevan a considerar que, incluso s dos
normas provienen de dos fuentes de Derecho internacional que se
presentan idnticas por su contenido, e incluso si los Estados en cuestin se encuentran vinculados por las reglas en cuestin, sobre los
dos planos, convencional y consuetudinario, estas normas conservan
una existencia distinta, e igual respecto de su aplicabilidad (pp. 9495).

Captulo 4
Tratados Internacionales
Introduccin
El Tratado es la primera fuente mencionada en el artculo 38 del
Estatuto. Su desarrollo durante el siglo XX se explica por distintos
motivos, por un lado tcnicos: el Derecho escrito tiene ventajas por
cuanto a la claridad y a la precisin de reglas.145 El modo de formacin es ms rpido y responde mejor a la intensificacin de las relaciones internacionales; por otro, motivos polticos, el Tratado permite una proteccin mayor del consentimiento ya que garantiza la
participacin igualitaria en la formacin del Derecho y asegura el
control por parte de los Estados de la creacin de la regla. Entre las
desventajas de la figura de los Tratados, la principal es tambin su
ventaja, esto es el consentimiento, la bsqueda de un texto aceptable
por todos hace que la redaccin sea en forma de programas que no
se materializan fcilmente en obligaciones precisas, la redaccin es
vaga, y puede ocurrir que en un Acuerdo se deje constancia de un
desacuerdo, agreement to desagree por ejemplo, como fue el caso
del Compromiso de Luxemburgo en 1966 que soluciono la denominada crisis de la Silla Vaca.146
145
Entre los primeros Convenios modernos destacan: Convenio Internacional sobre Cables
Submarinos de 1884; el Convenio para la Supresin de la Esclavitud de 1926; el Convenio sobre
la prohibicin de publicaciones obcenas de 1923; Convenio para la represin del trfico de estupefaccientes de 1932; y el Convenio sobre la represin del Terrorismo de 1937.
146
Cuyo contenido es el siguiente: 1. Cuando intereses muy importantes de uno o varios
Estados estn en juego en el caso de decisiones susceptibles de ser adoptadas por mayora a
propuesta de la Comisin, los miembros del Consejo, se esforzarn, en un plazo razonable, para
alcanzar soluciones que puedan ser adoptadas por todos los miembros del Consejo en el respeto a sus intereses mtuos y los de la Comunidad. 2. Francia consideraba que cuando se trate
de intereses muy importantes, la discusin deber proseguir hasta que se llegu a un acuerdo
unnime. 3. En este punto se constaba la existencia de una divergencia entre el punto primero
respaldado por los cinco pases grandes de la Unin y Francia.
Sobre su funcionamiento, vase, Bettati, M., Le Droit des Organisations internationales, Pars,
1987; Prez Gonzlez, M., Retirada y Silla Vacia en las Organizaciones Internacionales, Madrid,
1974. Abelln Honrubia, V. y Vil Costa, B., Lecciones de Derecho Comunitario Europeo, Barcelona,

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muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Otro problema es que los Estados no firmen el Tratado en un


plazo amplio de tiempo, o que al aceptarlo emitan reservas o declaraciones de difcil interpretacin. Adems, su eficacia se ve mermada
por deficiencias consistentes en que la retirada de l,147 o su denuncia
son muy fciles o en que no se han creado mecanismos o procedimientos especficos para controlar y garantizar su cumplimiento. En
este sentido, una de las principales carencias de la mayor parte de
Tratados multilaterales codificadores del Derecho internacional se
encuentra en que en ellos no se establecen procedimientos obligatorios para la solucin de controversias relativas a su interpretacin y
aplicacin, y cuando s han sido establecidos, como por ejemplo en
el propio Convenio de 1969 son objeto en muchos casos de reservas
por los Estados partes.148
En 1928, la Sexta Conferencia Panamericana adopt una Conven
cin codificando los principios del Derecho de los Tratados en veintin artculos. Los esfuerzos en este sentido se prosiguieron en el
terreno privado cuando la Universidad de Harvard encargo un proyecto sobre el Derecho de los Tratados que fue publicado en 1935.
Pero los esfuerzos ms concienzudos fueron realizados por la Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas quien iniciara los
trabajos al respecto en 1949, designando como relatores, de forma
sucesiva, a Brierly, Lauterpacht, Fitzmaurice y Waldock. En 1966,
la CDI aprob el proyecto preliminar de artculos y lo transmiti a la
Asamblea General para su examen que en su Resolucin 2166 (XXI)
de 5 de diciembre de 1966 convoc la Conferencia sobre el Derecho de
1998. Sobre la posibilidad de retirarlo de la escena jurdica, vase, Gutirrez Espada, C., Sobre
la conveniencia (o no) dada la ampliacin que viene (2004, 2007) de renunciar formalmente al
Compromiso de Luxemburgo (1966), Boletn Europeo de la Universidad de la Rioja, nm 11, abril
2003, pp. 2-9.
147
Incluso cuando no se dispone nada al respecto en el Tratado, como es el caso del Tratado Constitutivo de la Unin Europea como fue planteado por el Reino Unido en 1975 tras una
reforma de la poltica agrcola comunitaria.
148
Un problema aadido es el de la fragmentacin del Derecho internacional derivado de
su extensin. Sobre este punto, vese, el Informe Fragmentacin del Derecho Internacional: dificultades derivadas de la diversificacin y expansin del derecho internacional presentado por un Grupo
de Estudio bajo la Presidencia de Koskenniemi, M., Los temas de estudio elegidos fueron: a) La
funcin y el alcance de la norma de la lex specialis y la cuestin de los regmenes autnomos;
b) La interpretacin de los Tratados a la luz de toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes (apartado c) del prrafo 3 del artculo 31 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados) en el contexto de la evolucin general
del Derecho Internacional y de las preocupaciones de la Comunidad internacional; c) La aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia (artculo 30 de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados); d) La modificacin de tratados multilaterales entre
algunas de las partes nicamente (artculo 41 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados); e) La jerarqua normativa en derecho internacional: ius cogens, obligaciones erga
omnes, artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, como normas de conflicto.

introduccin al derecho internacional pblico

65

los Tratados el 22 de mayo de 1969. Un proyecto final de 75 artculos


fue aprobado por la Comisin en su reunin de Ginebra entre los das
14 de mayo al 19 de julio de 1967, para someterlo a la consideracin
de la Conferencia de Plenipotenciarios cuyas reuniones se decidi
que tendran lugar en dos etapas, una en 1968 y la otra en 1969.
En la actualidad, el rgimen jurdico de los Tratados se contiene
en el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y entrado en vigor en 1980149 reflejando el estado actual y pasado del
Derecho internacional de los Tratados.150
I. Definicin de Tratado
Este Convenio permite ofrecer una definicin de Tratado (art. 2,
1. let. A). Jimnez de Archaga lo define como toda concordancia de
voluntades entre dos o ms sujetos de D. I destinada a producir efectos jurdicos, es decir a crear, modificar o extinguir un derecho.151
En breve podemos decir que un tratado implica un acuerdo jurdico. Existen 5 requisitos cumulativos en la definicin de un Tratado:
1) Un acuerdo escrito, se excluyen los acuerdos verbales; 2) concluido
entre Estados, art. 6 del Convenio. El Tratado no es un terreno privativo para el Estado. Las Organizaciones internacionales no se mencionan en este Convenio, pero si lo hace en otro de 1986,152 el tratado es
una manifestacin de voluntad imputable a un sujeto de Derecho, no
a los individuos; 3) Regido por el Derecho Internacional lo que excluye a los contratos entre individuos y Estados; 4) Consignado en un
instrumento nico o en dos o ms instrumentos. El Tratado designa
a la vez el contenido y el soporte del acuerdo, lo que subraya la ausencia de formalismo. 5) Cualquiera que sea su denominacin par
149
El Convenio fue firmado en Viena el 22 de mayo de 1969 junto con el Acta Final a la
que se anexaron diversas Resoluciones y Declaraciones, entre las que podemos sealar: la Declaracin sobre la Prohibicin de Ejercer coercin militar, poltica o econmica en la Conclusin
de los Tratados. La Convencin consta de 85 artculos agrupados del modo siguiente: Parte I,
Introduccin; Parte II, Conclusin y Entrada en Vigor de los Tratados; Parte III, Cumplimiento, Aplicacin e Interpretacin de los Tratados; Parte IV, Enmienda y Modificacin de
los Tratados; Parte V, Anulacin, Trmino y Suspensin de la Vigencia de los Tratados; Parte
VI, Disposiciones Diversas; Parte VII, Depositarios, Notificaciones, Correcciones; Parte VIII,
Disposiciones Finales.
150
Vase, Sentencia de 16 de mayo de 1980 en el Asunto relativo a la cuestin de saber s la revaluacin del marco alemn constituye un caso de aplicacin de la clusula del artculo 2 e, del Anexo I A al
Acuerdo de 1953 sobre la deuda exterior alemana entre Blgica, Francia, Suiza, Reino Unido, y Estados
Unidos, de una parte, y la Repblica Federal de Alemania, de la otra. RIAA vol. XIX p. 91 y ss.
151
Jimnez de Archaga, Curso de Derecho Internacional Pblico, t. 1, Montevideo, 1959, p. 98.
152
Si bien su existencia es conflictiva, vase, Huesa Vinaixa, R., Algunas consideraciones
sobre el Convenio de Viena de 1986 sobre Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones
internacionales o entre Organizaciones internacionales, Revista espaola de Derecho Internacional,
1989, pp. 43-68.

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ticular. La denominacin no influye en el rgimen aplicable, sobre


esto vese, el Asunto del Sudoeste africano de 1962 relativo a una controversia entre Etiopia, Sudfrica y Liberia,153 en cuyas excepciones preliminares, el Tribunal declar:
La Terminologa no es un elemento determinante en cuanto al carcter del Acuerdo o del compromiso internacional. En la prctica de
los Estados y de las Organizaciones como en la jurisprudencia de los
Tribunales internacionales, se encuentran distintos modos de utilizacin; el carcter de las disposiciones convencionales le ha sido atribuido a numerosos tipos de actos distintos (p. 311).

Por su parte, en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo,


en una controversia entre Grecia y Turqua,154 el Tribunal declar en su
considerando 96:
Sobre la cuestin de la forma, el Tribunal tiene datos para observar
que no existe una regla de derecho internacional que prohba que un
comunicado conjunto (joint statement) represente un acuerdo internacional dirigido a someter la diferencia al arbitraje o a arreglo judicial (...). () Para determinar cual es la naturaleza en realidad del
acto o de la transaccin consagrada en el Comunicado de Bruselas,
(un texto sin firma y hecho pblico a la prensa) el Tribunal debe tomar
en consideracin ante todo los trminos empleados y las circunstancias en las que el Comunicado ha sido elaborado (p. 40).

Finalmente, en el Asunto de la Delimitacin martima y Ciertas Cuestiones Territoriales entre Quatar y Bahrein, en un Asunto sobre Competencia
y Admisibilidad, con sentencia de 1994,155 el Tribunal declar:
153
En la doctrina en lengua espaola, vase, Prez Vera, E., La Sentencia del TIJ sobre
el Sudoeste Africano y la XXI Asamblea General de las Naciones Unidas, Revista Espaola de
Derecho Internacional, vol. XX, 1967.
154
El origen de la controversia se encuentra en que Grecia reivindicaba en su espacio areo
una zona de soberana de 10 millas nauticas vlidas para el conjunto de las islas, y desde 1974
Turquia slo vena reconociendo 6 millas. Sentencia de 19 de diciembre de 1978. Finalmente, el
Tribunal consider que dicho comunicado no ofrece un fundamento vlido a su competencia
para admitir la demanda interpuesta por Grecia. Vase, MarioMenndez, F., El Asunto de
la Plataforma Continental del Mar Egeo ante el TIJ, Boletn de la ILA Seccin espaola, nm. 6,
noviembre de 1980, pp. 1 y ss.
155
TIJ Recueil 1994 parraf.- 21-30 Sobre el fondo, vease, sentencia del tribunal Internacional de Justicia entre Quatar y Bahrein de 16 de marzo de 2001, que consagra la interconexin
que existe entre el Derecho Territorial y el Derecho del Mar, acordando conceder, segn el
artculo 121 del Convenio de 1982 que es reflejo del Derecho concetudinario internacional, plataforma constitucional a las islas con la condicin de que no fueran simples rocas. Como apunta
Remiro Brotons, A, la distincin entre islas y rocas tiene un carcter inolvidable y solo obliga a
los Estados partes en el Convenio ya que esta diferencia entre una y otra no es muy operativa
y resulta contravertida y su clasificacin esta llena de intereses geoestratgicos y econmicos y
los estados cuya expansin marina se vea obstaculizada por territorios insulares bajo distinta

introduccin al derecho internacional pblico

67

Consd. 23: El Tribunal observar en primer lugar que un acuerdo


internacional pueda adoptar formas variadas y presentarse bajo distintas denominaciones (), (p. 120).
Consd. 25: El proceso-verbal de 1990 comporta por tanto, el recuerdo
de obligaciones pasadas, se confa al Rey Fahd el cuidado de intentar
encontrar una solucin a la diferencia en un plazo de 6 meses, en
conclusin viene a regular las condiciones en las cuales, el Tribunal
puede conocer de los asuntos desde mayo de 1991. Por consiguiente,
y contrariamente a lo que sostiene Bahrein, este instrumento no es
simplemente un resumen de una reunin anloga a las que se establecen en el marco de la comisin tripartita, no se dirige a poner de
manifiesto las discusiones y a resumir los puntos de acuerdo y desa
cuerdo, se enumeran los compromisos en los que los Estados han
manifestado su consentimiento. Crea por tanto para las Partes, derechos
y obligaciones en Derecho Internacional. Representa un Acuerdo Internacional, (p. 121).

Se desestimaba por tanto, la pretensin de Bahrein de que slo


se trababa de un acuerdo poltico (entente politique, political understanding).
El orden jurdico comunitario tambin ha tenido ocasin de
pronunciarse sobre la figura de Acuerdo internacional as el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas en el Dictamen 1/75 de
11 de noviembre de 1975 afirm que al referirse a un acuerdo el
artculo 228 apartado 1, prrafo 2, del Tratado pretende utilizar
este trmino en un sentido general para designar cualquier compromiso adoptado por sujetos de Derecho internacional que tenga
fuerza obligatoria, cualquiera que sea su calificacin formal.156
Hoy da ha perdido relevancia para el Derecho Internacional, la
denominacin en razn del principio de no formalismo. La solemnidad de formas, tan importante en el pasado, ha dejado de serlo. La
misma Convencin de Viena permite la utilizacin de diversas frmulas: pacto, convenio, acuerdo, protocolo, carta, etc. Sin embargo, si es
cierto que algunas denominaciones se utilizan habitualmente para un
tipo determinado de acuerdos. Sin embargo, si se mantienen tres
principios clsicos como son: a) Pacta Sunt servanda; b) la mxima
soberana haran lo posible por referirse a ellos como rocas. , Derecho Internacional, Tirant lo
Blanch, 2007, p. 927.
Que no tuvieran vida econmica propia, sobre esto vase, Lpez Marn, Ana Gema: Asunto
Relativo a la Delimitacin Martima y cuestiones territoriales entre Quatar y Bahrein. Sentencia
del Tribunal Internacional de Justicia de 16 de marzo de 2001, Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. LIV, 2001, pp. 143-158.
156
Recueil, 1975, apart. A), p. 1360.

68

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Pacta tertiis nec nocent nec posunt tambin conocida como Res Inter alios
acta;157 y c) Rebus sic stantibus proveniente de la poca medieval de la
expresin omnis conventio intellegitur rebus sic stantibus que se traduce
como que los acuerdos son vlidos mientras que rijan las mismas
circunstancias que llevaron a su adopcin.158
El criterio principal es la produccin de efectos jurdicos y la
naturaleza del acto, para determinarlo, es necesario tomar en consideracin los trminos empleados y las circunstancias de elaboracin.
Con objeto de asegurar el consentimiento del Estado, existen distintos elementos en el procedimiento; la negociacin, la firma; la
ratificacin; la entrada en vigor.
II. Respecto de la capacidad para concluir Tratados159
a. Los particulares no pueden concluir Tratados, no son constitutivos de Acuerdos Internacionales, los negocios entre Sociedades
Multinacionales, as el TIJ en el Asunto de la Compaa Petrolera anglo
iran de 22-7-1952 sostena que: () este contrato no es otra cosa
que un contrato de concesin entre un gobierno y una sociedad privada extranjera. El gobierno del Reino Unido no es parte en el Contrato, por lo tanto, ninguna relacin contractual existe entre el gobierno de Irn y el gobierno del Reino Unido.
b. Respecto de entes territoriales inferiores al Estado. De acuerdo
con el Derecho Internacional, la capacidad de un ente perteneciente
a la Organizacin de un Estado para concluir Tratados con terceros
sujetos de Derecho Internacional depende de la Constitucin de dicho Estado.160
157
En el Asunto de Intereses alemanes en la Alta Silesia Polaca de 1926, el Tribunal declar: Un
Tratado slo crea un rgimen jurdico entre los Estados que son partes del mismo; en caso de
duda, de dicho tratado no puede deducirse derecho alguno a favor de terceros Estados, TPIJ,
Ser. A, nm. 7, p. 78.
158
Este principio no puede invocarse en los Tratados fronterizos ya que pone en cuestin
las fronteras internacionales y puede llevar a una amenaza a la paz y poner en peligro la integridad territorial de los Estados.
159
Como ejemplo de la diversificacin de sujetos de Derecho Internacional en la historia
de la conclusin de Tratados apuntamos; La India que era una colona britnica y que firm
el Tratado de Versalles que puso fin a la Primera Guerra Mundial; al finalizar la Guerra del
Vietnam, la delegacin estadounidense invit al FLN de Vietnam del Sur a unirse a las delegaciones. Los Acuerdos de Oslo muestran a la perfeccin que un Gobierno puede negociar con
una Organizacin, etc.
160
Por ejemplo, el artculo 9 de la Constitucin Suiza de 29 de mayo de 1874 dispone:
De forma excepcional, los cantones conservan el derecho de concluir con Estados extranjeros,
tratados en materias relativas a la economa pblica, las relaciones de vecindad y de policia; no
obstante, estos tratados no deben contener nada contrario a la Confederacin o al derecho de
otros cantones, o el Acuerdo Cultural entre Francia y Canad que permite a la provincias por

introduccin al derecho internacional pblico

69

c. Respecto de las Organizaciones Internacionales, estas tambin


pueden firmar acuerdos, en 1986 se adopt el Convenio de Viena
sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales y entre estas, que sigue muy de cerca el articulado del
Convenio de Viena de 1969.161Adems se reconoce esta competencia
en la carta constitutiva de casi toda Organizacin internacional, por
ejemplo, el artculo 43 del Tratado de la Unin Europea, y el artculo 63 de la Carta de las Naciones Unidas.
III. Distintas clases de Tratados
Histricamente, se ha hablado de dos tipos de tratados. Los Tratados-contrato que en la doctrina alemana se denominaban Vertrag en
estos las obligaciones que se establecen son recprocos y existe un
intercambio de prestaciones; y los Tratados-Leyes que se conocen
como Vereinbarung en estos lo que se busca es crear una norma objetivamente vlida jurdicamente que sirva de base constitucional.
En la actualidad, esta diferenciacin no se sostiene por la doctrina y en su lugar se habla de tratados self-executing y Tratados non
self executing siendo los primeros los que no requieren de ulteriores
actos de implementacin, esto es tienen eficacia propia,162 y los segundos requieren la participacin del Estado para su puesta en funcionamiento.163
ejemplo Quebec, concluir con Francia asociaciones tomando como base este Acuerdo o con el
consentimiento del Gobierno federal.
161
El Profesor Sinclair caracterizaba esta ntima relacin entre ambos Tratados como de
una relacin casi incestuosa. Vase, en Sinclair, I. M., The Impact of the unratified conventions en A. Bos y H. Siblesz (eds.), Realism in lawmaking Essays on International Law in honour of
W. Riphagen Dordrecht, 1986, p. 224.
162
Sobre la teora de la aplicacin directa en la jurisprudencia del Continente americano,
vase, la sentencia ms representativa de origen estadounidense, Asunto Dreyfus vs. Von Flick 534
F 2ed. 24,30 (2 sd Cir. Rechazado certiotari) 429 US 835 1975. Slo cuando un Tratado es de
aplicacin directa, cuando prescribe reglas para la determinacin de derechos privados podremos basarnos en ste para tutelar dichos derechos. En este sentido, vase, Paust, J. J., Self
Executing Treaties, American Journal of International Law, 82, 1988, p. 769. Con seguimiento
tanto en Argentina como en Mxico, sobre estos pases vase, Leary, V. A., International Labour
Conventions and National Law, 1982, pp. 70-112.
163
Como apunta Gutirrez Espada, C., existe una discrepancia radical con la ley interna:
estos tratados per se y aparte el juego de su eventual interaccin con normas consuetudinarias,
slo vinculan a los sujetos partes en ellos, por lo que en rigor no dan lugar al nacimiento de normas jurdicas de alcance general. Derecho Internacional Pblico. Introduccin. Los Tratados Internacionales, Madrid, cit. 67, 1995, p. 283. Adems, vase, Buergenthal, T., SelfExecuting and Non
SelfExecuting Treaties in National and International Law, Recueil des Cours, vol. 235, 1992, pp.
341 y ss. En la Jurisdiccin nacional, destacamos el Asunto Fuijii c. Estado de California en la
que el Tribunal Supremo sostuvo que los artculos 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas
relativas a derechos humanos no eran autoejecutables y no podan ser aplicadas a individuos sin
ulterior legislacin.

70

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Entre las clasificaciones principales, cabe destacar los tratados bilaterales y multilaterales en funcin del nmero de miembros; respecto de la materia, cabe encontrar tratados polticos, econmicos y
financieros; en funcin de sus objetivos, los tratados de arbitraje, de
establecimiento, o de libertades; por su duracin encontramos Tratados de duracin determinada e indeterminada; por el sistema de
Adhesin, abiertos y cerrados; por su forma de conclusin, tratados
en forma solemne o tratados en forma simplificada.
IV. La negociacin del Tratado
La negociacin permite la elaboracin del texto y no presenta
problemas de naturaleza jurdica.
A. La produccin de plenos poderes
Conviene declarar que la negociacin se lleva a cabo por negociadores competentes que dispongan de plenos poderes.164 La primera fase se realiza con el intercambio de cartas de plenos poderes. El
Convenio en su artculo 7 confirma esta prctica, pero deja un gran
margen de libertad a los Estados que pueden incluso renunciar al
intercambio, en el apartado 2 del artculo 7 existe una presuncin de
Sobre lo controvertido del asunto veanse dos opiniones enfrentadas. Primero, Desde 1829,
el Tribunal Supremo de Estados Unidos con su decisin en el Asunto Foster v. Neilson determin
que algunos Tratados ratificados por los Estados Unidos no son autoejecutables a pesar de la
interpretacin que puede desprenderse del Restatement (Third) of Foreign Relations Law.
Una disposicin de un Tratado que por sus trminos y objetivos se entiende que va a determinar la creacin inmediata de derechos, privilegios, deberes e inmunidades no meramente
su creacin progresiva, reconocidos por los Tribunales nacionales y que son capaces de ser aplicados por los Tribunales sin ulterior concrecin resulta autoejecutable en virtud del mandato
constitucional del artculo VI de la Constitucin.
Riesefenld, A. S., The Doctrine of SelfExecuting Treaties and US v. Postal: Win at any
Price?, 74 AJIL, 892, 1980.
164
Se denomina plenos poderes a un documento formal emanado de la Autoridad competente de un Estado o del rgano competente de una Organizacin Internacional por el que se
designa individualmente a una o varias personas para representar al Estado o a la Organizacin
en la ejecucin de cualquier acto con relacin a un Tratado, en especial los actos realizados
durante el proceso de su celebracin, incluidos en su caso la negociacin y la misma expresin
del consentimiento en obligarse (art. 2. 1 del Convenio de Viena). Las mayores competencias
corresponden al Jefe del Estado, al Jefe del Gobierno y Ministros, en segundo lugar a los Jefes
de Misin diplomticos, tercero, a los representantes de las Organizaciones Internacionales;
finalmente a los Jefes de Misiones permanentes ante las Organizaciones Internacionales. Ante
la cuestin de qu ocurre s un rgano de los citados, realiza con relacin a un Tratado, un acto
para el cual careciera de autoridad de representacin segn el Derecho interno del Estado,
aunque si la tuviera segn el Derecho Internacional, son dos las posiblidades segn el art. 46 del
Convenio. El Estado u Organizacin cuyo rgano ha actuado sin autoridad puede reclamar la
anulacin del Tratado, pero segn el art. 8 del mismo documento tambin se puede posteriormente confirmar, este acto puede ser implcito.

introduccin al derecho internacional pblico

71

representatividad a favor del Jefe del Estado, del Ministro de Asuntos


Exteriores, del Jefe de Misin diplomtica y de los representantes
acreditados ante Organizaciones internacionales. La autoridad competente para negociar proviene del Derecho Constitucional de cada
Estado, y se puede conferir plenos poderes a una Institucin o a un
Representante.
B. El desarrollo de las negociaciones
Puede tomar distintas formas en funcin del tipo de tratado, por
ejemplo, bilateral o multilateral. Una negociacin en el marco de un
Tratado bilateral se desarrolla de Ministerio a Ministerio. Por cuanto
respecta a la negociacin multilateral, la necesidad de una mayor
organizacin va ntimamente asociada al nmero de negociadores y
esto se traduce en una Conferencia internacional, o en el seno de una
Organizacin internacional.
Cuando el Tratado se negocia con ayuda de una Conferencia, los
Representantes de los Estados negocian directamente el Tratado,
pero la propia Conferencia modifica el procedimiento de adopcin
del texto, esto se ha realizado con objeto de facilitar la adopcin del
texto, vase, artculo 9 del Convenio: la adopcin se realiza por
mayora de 2/3 salvo que otro modo de adopcin sea votado por ese
primer nmero de Estados de 2/3. Sin embargo, esta regla se ha
mostrado poco adaptable a las grandes Conferencias universales.
La prctica ha desarrollado el procedimiento del consenso, esto es, la
adopcin se realiza si ningn Estado participante manifiesta su oposicin al texto, esta situacin se da principalmente en el seno de
Naciones Unidas.165
Respecto de los Tratados adoptados en el seno de una Organizacin internacional, estos son enteramente preparados por esta. En la
ONU, en el marco de resoluciones de la Asamblea General quedan
definidos los principios marcos. Posteriormente, en Comits restringidos que comprenden a representantes de los Estados se preparan
165
El consenso refleja la unanimidad del acuerdo de los Estados sobre el contenido de la
norma lo que refuerza la autoridad del texto adoptado. Cuando es adoptada por unanimidad
su fuerza es mayor que cuando se hace mediante el consenso. Nunca ha sido oficialmente definida en el Derecho Internacional el trmino parlamentario por excelencia del Consenso, se
ha sealado que es el asentimiento otorgado de modo general a una decisin sin que nadie
presente objeccin formal, esto es, el consenso sera compatible con las reservas, los matices de
opinin y an con la discrepancia, pero la delegacin que se encuentra en esta situacin acepta
pragmticamente la decisin oficial al no oponer objeccin formal. Por lo tanto, el consenso es
compatible con la crtica, la contradiccin y la reserva de posiciones pero se mantendr mientras
que no haya la oposicin formal que llevaria a nuevas negociaciones o pasar a una votacin
aclaratoria.

72

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

los proyectos de texto, seguidamente, el texto es enviado a los Estados para su valoracin. El texto definitivo es adoptado por la Asamblea General segn los principios anteriormente apuntados. Este
procedimiento esta ms institucionalizado que el previsto para los
tratados en el marco de las Conferencias internacionales. Corresponde a la Organizacin internacional definir el proceso de integracin.,
a esto se le llama la Diplomacia parlamentaria166 ya que se realiza entre
Estados y el procedimiento esta institucionalizado y se asemeja a un
proceso de adopcin de leyes en Derecho interno. Sin embargo, no
es ms que en la forma que se asemeja al Derecho interno ya que los
Estados siguen siendo los detentadores de todo el poder y quedan
libres para comprometerse o no.
La prctica reciente ha presenciado la emergencia de un nuevo
actor, las ONGs.167 Su funcin es tambin la de establecer proyectos
de textos o de realizar comentarios a los Estados, su labor fue decisiva en las negociaciones relativas al Estatuto del Tribunal penal internacional. En ocasiones, el papel de las ONGs queda instrumentalizado por los Estados,168 por ejemplo, en el caso de las ONG s
contra el Protocolo de Kyoto169 que fueron financiadas por Estados
Unidos lo que es prueba de la importancia de estos nuevos actores.
166
Expresin utilizada por primera vez por Dean Rusk, Secretario de Estado de los Estados
Unidos, y que fue popularizada por Jessup, P., en un famoso curso en la Academia de Derecho
Internacional de La Haya de 1956.
167
Si bien su existencia ya se preconizaba en la Resolucin 3(II) del Consejo Econmico
y Social de 21 de junio de 1946 (revisada por Resolucin 1996/31) que creaba el Comit sobre
Organizaciones no Gubernamentales entre cuyas competencias se encuentra: la evaluacin de
los informes cuatrianuales que deben presentar las ONGs con estatuto consultivo general y especial, el anlisis de las solicitudes de estatuto consultivo o de reclasificacin del que ya tienen
las entidades, la monitorizacin general de las actividades que desempean las ONGs con estatuto consultivo en conjuncin con Naciones Unidas y entablar relaciones consultivas con dichas
Organizaciones sobre materias que est abordando que sean de la competencia del Consejo
Econmico y Social.
Rechemberg, H. K., define a las ONGs como una organizacin privada no establecida por
un gobierno o un acuerdo internacional que es capaz de desempear un papel en las relaciones
internacionales debido a la naturaleza de sus actividades ., Non gouvernamental Organizations, EPIL vol. 1 1992 p. 612. En el mbito americano, la OEA establece unos requisitos generales de las ONG, en sus Directrices para la participacin de las Organizaciones de la Sociedad
Civil en sus actividades de 25 de diciembre de 1999 Res. 759/ 1217/1999 La Organizacin de
la Sociedad civil deber contar con una estructura institucional que incluya mecanismos apropiados para que sus autoridades rindan cuentas a los miembros y sean controlados por stos.
168
En lo que se conoce en el derecho anglosajn como QUANGO trmino que caracteriza
a un rgano que tiene un papel en los procedimientos de los gobiernos nacionales sin embargo
no es un organismo gubermanental ni parte de uno, y que opear en mayor o medida de conformidad con las directrices de los Ministros.
169
Finalmente, adoptado el 11 de diciembre de 1997 y entrado en vigor el 16 de febrero
de 2005.

introduccin al derecho internacional pblico

73

Estas negociaciones finalizan con la adopcin de un texto de tratado que contiene 3 elementos:
i. Prembulo: Contiene la exposicin de motivos, los objetivos
que persigue el Tratado, esta desprovisto de toda fuerza vinculante, pero desempea un papel esencial en el marco de la
interpretacin.170
ii. La Parte Dispositiva. El Articulado, el cuerpo vinculante del
Tratado, y las clusulas finales.
iii. Anexos. Poseen la misma fuerza obligatoria que el dispositivo
normativo. Los anexos pueden tener un carcter tcnico o
substancial, por ejemplo en el Acuerdo de la OMC, el reglamento pacfico de diferencias se encuentra en el Anexo.171
V. La Adopcin y Autenticacin del Tratado
Tras la adopcin del texto, una formalidad es necesaria para cerrar las negociaciones, ya sea la rbrica, firma, o la firma ad referendum, esto es bajo reserve de confirmacin por las autoridades del
Estado firmante.
A. La firma, la rbrica o la firma ad referendum
Tanto la rbrica como la firma ad referendum son provisionales
y suponen una confirmacin ulterior por parte de las autoridades
competentes. El objetivo de estas dos formas de expresin del consentimiento es el de darle un carcter solemne al Tratado hacindolo firmar por la ms alta autoridad del Estado. Segn el artculo 10
del Convenio, la firma tiene por efecto autentificar el texto del Tratado, y ya no existen ms posibilidades de modificar el texto. Desde
este momento queda autentificado el texto.
En el marco de un Tratado bilateral, la adopcin y autentificacin
se confunde con una nica firma. Para los Tratados multilaterales, las
170
Vase, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional de la Repblica de Weimar
en Alemania, que nos puede servir de referencia, que soluciono un conflicto que enfrentaba a
tres Lnders en una sentencia de 1927 que declaraba: la referencia a la Unidad del Pueblo
alemn utilzada en el Prembulo de la Constitucin conduce a que, en las relaciones entre varios
Lnders, sea necesario limitar el poder de estos sobre su territorio dado que del hecho de la existencia de una nica Comunidad de alemanes se derivan obligaciones de unos para con otros.
171
Vase, Remiro Brotons A. et al., Derecho Internacional. Tratados y Otros Documentos. Legislacin, Madrid, Ciencias Jurdicas, McGrawHill, 2001; Fernndez Pons, X., La OMC y el Derecho
internacional. Un estudio sobre el sistema de solucin de diferencias de la OMC y las normas secundarias
del Derecho internacional general, Barcelona, Marcial Pons, 2006, especialmente, CanalForgues,
Le systme de rglement des diffrends de lOrganisation Mondiale du Commerce, RGDIP,
1994, pp. 689 y ss.

74

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

dos en principio se encuentran separadas: la adopcin se realiza por


una Organizacin internacional tras una Conferencia mientras que la
autentificacin se realiza por los Estados.
B. Los Efectos jurdicos de la firma
En principio, no tiene por efecto comprometer al Estado, ya que
este slo se produce de manera definitiva tras la ratificacin, existen
excepciones: la firma tiene efectos jurdicos, ya que el Estado firmante adquiere una obligacin de comportamiento, vase, artculo 18 del
Convenio.
El Estado por sus actos no puede poner en peligro el objeto y la
finalidad del Tratado. Un Estado que ha firmado de buena fe un
Tratado queda comprometido a no cuestionarlo por su comportamiento, por ejemplo, la actitud de Estados Unidos frente al Estatuto
de Roma, el Presidente Clinton firm el Estatuto antes de abandonar
la Presidencia, tras la llegada del Presidente Bush, la Administracin
estadounidense se ha prestado a concluir con numerosos Estados
acuerdos bilaterales de extradicin que imponen a estos Estados la
obligacin de extraditar a los Estados Unidos a ciudadanos imputados por crmenes mencionados en el Estatuto de Roma para su enjuiciamiento, evidentemente, la conclusin de estos Acuerdos pone
en cuestin el objeto del Estatuto de Roma.
En determinados casos, la firma puede llevar al compromiso definitivo del Estado, este es el caso para los Tratados de acuerdos en forma
simplificada,172 que se diferencia de la forma clsica por la duracin. Este
tipo de Tratados se encuentran en el artculo 12.1 del Convenio. Segn
este artculo se permiten 3 supuestos de procedimientos simplificados:
cuando el Tratado as lo prevea; que durante las negociaciones,
los Estados prevn este efecto de la firma; y cuando la intencin de
quedar vinculado por firma queda patente tras la negociacin.
En estos acuerdos en forma simplificada, la firma permite la autentificacin del texto y manifestar la aceptacin del Estado a quedar
vinculado. Las razones de la existencia de este acuerdo son: de
orden internacional. Un procedimiento demasiado dilatado no se
172
Los acuerdos en forma simplificada tienen su origen en el Siglo XVIII en los Executive
Agreements de los Estados Unidos y han sido utilizados muy frencuentemente y se les reconoce
su gran desarrollo en razn de la simplicidad y de la rpidez de su procedimiento. Primero, han
sido utilizados principalmente en el marco de relaciones adminitrativas o tcnicas; segundo, han sido
utilizados para poner fin a enfrentamientos blicos (Acuerdos de Ginebra de 20 de julio de 1954
sobre el fin de las hostilidades en Indochina, Acuerdos de Ginebra de 23 de julio de 1962 sobre
la neutralidad de Laosy el Acuerdo de Pars de 27 de enero de 1973 de paz con Vietnam); y
tercero hoy da se han extendido a acuerdos de gran importancia poltica.

introduccin al derecho internacional pblico

75

adapta a la situacin, por ejemplo, en el mbito militar, econmico


o financiero; de orden interno. El poder Ejecutivo puede preferir
optar por un acuerdo en forma simplificada con objeto de desprenderse del control parlamentario. Estos acuerdos escapan a todo debate democrtico.
Corresponde a los Estados el decidir el tipo de procedimiento,
los acuerdos en forma simplificada pueden ser bilaterales o multilaterales, no existe diferencia de naturaleza o de efectos jurdicos entre
los dos modelos.173
VI. La aceptacin de los Estados174
Se produce normalmente por la ratificacin, acto en el cual el
Estado manifiesta su consentimiento a quedar vinculado, pero existen otras formas de manifestarlo, vase artculo 11 del Convenio de
Viena sobre Derecho de los Tratados. Al no existir formalismo compete a los Estados decidir su forma de vinculacin. Otros mecanismos
tradicionales son: la aceptacin y la adhesin. La ratificacin se utiliza por el Estado firmante, la adhesin y la aceptacin son utilizados
por Estados partes pero que no participaron en las negociaciones,
pero no existen diferencias tcnicas entra ambos. No obstante, la
Convencin privilegia la Adhesin (art. 15).
La ratificacin se lleva a cabo bien bajo la forma de un intercambio, en el marco de un Tratado bilateral, o por el depsito de los
instrumentos de ratificacin en lo que concierne a los tratados multilaterales. Ningn Estado puede ser parte en un tratado concluido
por otros Estados sin su consentimiento.175 El Derecho internacional
no impone obligacin ninguna de ratificacin176 y el Estado slo queda
173
En este sentido se ha manifestado, la Jurisprudencia en distintas sentencias, por ejemplo, en el Asunto del Rgimen aduanero autro-aleman de 5 de septiembre de 1931, el Tribunal
declar que los compromisos internacionales de los Estados pueden ser adoptados indistintamente en forma de Tratados, Convenios, Declaraciones, Acuerdos, Protocolos o canje de notas.
y en la Sentencia de 5 de abril de 1933 sobre el Asunto de Groenlandia Oriental al afirmar que la
Declaracin Ihlen comprometa al Estado, se puede pensar a fortiori que fuera equivalente a un
acuerdo simplificado entre los rganos competentes de dos Estados produjese efectos jurdicos
similares a un Tratado.
174
Como ejemplo de Tratados no ratificados, mencionamos, el Tratado de Versalles que
nunca fue ratificado por los Estados Unidos debido a la oposicin del Congreso; y en Europa, el
caso de la Comunidad Europea de Defensa que fue un proyecto lanzado por Francia a principios
de los aos 50, en un contexto geopoltico particular, la guerra de Corea y que no fue aprobado
por la Asamblea Parlamentaria Francesa.
175
En este caso, nos encontramos ante una modalidad distinta de ratificacin, que debera
corresponder nicamente a Estados u Organizaciones Internacionales que no hubieran participado en la negociacin del mismo, y no lo hubieran firmado previamente.
176
En caso de que sea una exigencia, entonces como ha apuntado el Tribunal Internacional
de Justicia si ser un requisito ineludible, en el Asunto Ambatielos: La ratificacin de un tratado,

76

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

vinculado desde la entrada en vigor del Tratado.177 Lord Stowell en


el asunto The Eliza Ann de 1813 mantuvo que la ratificacin era una
forma (.) pero una forma esencial.178
No hay que confundir la ratificacin con la mal llamada aprobacin parlamentaria de un Tratado que es en realidad, la autorizacin
que el rgano parlamentario otorga al Ejecutivo para que, con la
forma solemne que corresponda manifieste, en el plano internacional,
el consentimiento definitivo del Estado.
VII. La entrada en vigor del Tratado
A. La fecha de entrada en vigor
El Derecho Internacional no impone ninguna modalidad en particular, vase, art. 24 CVDT en lo que respecta a la entrada en vigor,
y es una interpretacin uniforme que la entrada en vigor se corresponde con el intercambio de los instrumentos de ratificacin. Si los
Estados buscan asegurar una aplicacin lo ms amplia posible del
Tratado subordinan su entrada en vigor a su ratificacin por la mayora de Estados firmantes. Los Estados tambin pueden requerir un
nmero limitado de Estados ratificantes para su entrada en vigor si
desean asegurar una aplicacin rpida del Tratado.
B. Los efectos de la entrada en vigor
Existe la obligacin para las Partes contratantes de respetar en su
totalidad el Tratado, artculo 26 del CVDT, lo que es la consagracin
del principio pacta sunt Servando. Toda violacin conlleva la responsabilidad internacional. Un Estado no puede invocar respecto
de otro Estado su propia Constitucin para sustraerse a las obligaciocuando est prevista como en el tratado de 1926, es una condicin indispensable de la entrada
en vigor del Tratado, no es por tanto, una simple formalidad si no un acto de importancia esencial, TIJ Recueil, Grecia c. Inglaterra, Sentencia de 19 de mayo de 1953.
177
Existen diversos tipos de ratificacin: a) de competencia exclusiva en el que interviene
el Ejecutivo, propio de antiguos sistemas monrquicos, por ejemplo, la Constitucin imperial en
Francia, el sistema italiano de 1922 a 1943, o el Gobierno de Vichy de 1949 a 1944, o el Legislativo, modelo de la Constitucin Suiza; b) De Competencia Sucesiva en el que participan el Ejecutivo, el Legislativo y finalmente el Ejecutivo; c) Compentencia Conjunta en el que participan a
partes iguales el Ejecutivo y el Legislativo, este ltimo es el modelo ms frecuente. Por ejemplo,
en la Constitucin Estadounidense, la aturoizacin para la ratificacin de los Tratados la otorga
el Senado por mayora de 2/3. Art. 2. 2 de la Constitucin de 1787.
178
Sostena que no poda impugnarse que la captura hecha por un navio de guerra britnico en aguas suecas, el 11 de agosto de 1812, se hubiese efectuado en aguas neutrales con la
alegacin de que la ratificacin del Tratado de paz con Suecia, ya firmado el da 18 de julio, no
se efectu por ambas partes hasta el 17 de agosto.

introduccin al derecho internacional pblico

77

nes que le impone el derecho internacional (consuetudinario) o los


Tratados en vigor.179 El TPIJ aadi que un Estado que vlidamente
ha contrado obligaciones internacionales est obligado a aportar a
su legislacin las modificaciones necesarias para asegurar la ejecucin
de los compromisos adquiridos.180
VIII. El registro del Tratado
La figura del registro naci por la preocupacin de combatir los
Tratados secretos. Apareci por vez primera en el artculo 18 del
Pacto de la Sociedad de Naciones con la consecuencia de que un
Tratado no registrado se considerara como desprovisto de toda eficacia jurdica. Esta exigencia se flexibiliz en la Carta de las Naciones
Unidas en su artculo 102.1 donde se obliga al registro del Tratado
lo antes posible ante la Secretaria General de la Organizacin. En la
prctica, esta obligacin no se cumple de forma rigurosa. La sancin
por la ausencia de registro es su inoponibilidad ante los rganos de
Naciones Unidas, art. 102.2, la complejidad de la fase del compromiso ofrece la seguridad de que los Estados no lo hacen a la ligera.
A. La validez de los Tratados y la Nocin de Ius Cogens
1. Ius Cogens, Derecho Natural y Orden Pblico
La nocin de Ius Cogens. La violacin de estas normas supone su
nulidad, no se permite derogacin alguna a esta regla. Existen ciertas
confusiones entre estos conceptos. Por ejemplo, entre el Derecho natural y el ius cogens. Si bien ambos se basan en un mismo fundamento psicolgico y a la idea de que existen ciertas reglas fundamentales
vinculadas a la conciencia universal, e inherentes a la sociedad internacional. Sin embargo, el Ius Cogens es parte integrante del Derecho
internacional positivo y su existencia se encuentra reconocida en el
art. 53 del CVDT.181
179
Opinin consultiva de 4 de febrero de 1932 sobre el Tratamiento de los nacionales
polacos y de otras personas de origen o de lengua polaca en el territorio de Dantzing. Serie
A/B nm. 44. En el mismo sentido, en la Opinin consultiva del Asunto sobre las Comunidades
Greco- Blgaras TPIJ Ser. B. no. 17 p. 32 1930, se afirm: es generalmente aceptado como
un principio de Derecho internacional que en las relaciones entre potencias que son partes
contratantes en un Tratado, las disposiciones del derecho nacional no pueden prevalecer sobre
las del Tratado.
180
Dictamen de 21 de febrero de 1925 sobre el Intercambio de Poblaciones grecoturcas,
Serie B, n. 10, 1930, p. 20.
181
La propia Jurisprudencia tambin lo ha reconocido y as: En la sentencia arbitral de 31
de julio de 1989 en el Asunto de la delimitacin de la frontera martima GuineaBissau/Senegal, el Tri-

78

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Respecto del Orden pblico, se asemeja a ste, al representar


reglas imperativas como un lmite a la libertad contractual de los
Estados, y permite proteger intereses superiores a los intereses individuales, pero el ius cogens sobrepasa el derecho de los Tratados.
2. La Jerarqua del Ius Cogens
El Ius Cogens no es una fuente adicional. Su carcter se atribuye a
la cualidad de la norma y no a su fuente, apunta, Casado Raign, R.,
el ius cogens es por principio anti-positivista,182 como caracterstica de
su carcter jurdico superior, no slo entraa su violacin la responsabilidad internacional sino tambin la nulidad. Tradicionalmente han
existido dos lgicas que ponan en entredicho la pervivencia del ius
cogens. Por un lado, la tradicional subjetivista que prevaleca la figura
del Estado soberano; y en segundo lugar, la Jerrquica Objetivista, segn la cual, las normas se imponan a los Estados al ser estos no solamente creadores sino tambin destinatarios del Derecho Internacional
Pblico, si bien ya en la Opinin individual del juez Schcking en la
sentencia del TPIJ sobre el Asunto Oscar Chian mantuvo que no poda
imaginar que la Sociedad de Naciones hubiera comenzado los trabajos
de codificacin del Derecho internacional si no fuera posible crear en
este campo un ius cogens, de tal modo que todo acto efectuado en contravencin con una obligacin imperativa es nulo de pleno derecho.
a. Ius Cogens y Obligacin Erga Omnes
En el Asunto de la Barcelona Traction se afirm que todos los Estados pueden ser considerados como detentadores de un inters jurdico a que sus derechos le sean protegidos, esto es lo que se conoce
como obligacin erga omnes. Todo Estado tiene un inters en hacer frente a la violacin de una regla de esta caracterstica.183 El ius cogens se
bunal estim: desde el punto de vista del Derecho de los Tratados, el ius cogens es simplemente
la caracterstica propia de ciertas normas jurdicas de no ser susceptibles de derogacin por va
convencional, implcitamente se destaco que el derecho a la autodeterminacin representa una
norma de ius cogens. Vase, David, Eric., La sentence arbitrale du 14 fevrier 1985 sur la delimitation de la frontiere maritime GuineeGuinee Bissau, 31 Annuaire Francais de Droit International
35089 (1985) y la Comisin de Arbitraje de la Conferencia Europea de Paz en Yugoslavia, en
su Opinin n. 1 de fecha 29 de noviembre de 1991 declar: las normas imperativas de derecho
internacional general (.) se imponen a todas las partes referentes a la Sucesin de Estados.
182
Casado Raign, R., Notas sobre el Ius Cogens Internacional, Universidad de Crdoba, 1999,
p. 21.
183
Caso Barcelona Traction: sociedad canadiense que operaba en Espaa. El TIJ declara que
si los daos consecuencia de un hecho ilcito los sufre directamente el accionista puede ejercer
la proteccin diplomtica el Estado de la nacionalidad del accionista. Pero en este caso fue al
contrario, el dao lo sufri la sociedad y como consecuencia, tambin sufren los daos los ac-

introduccin al derecho internacional pblico

79

refiere a la naturaleza intrnseca de la norma, la obligacin erga omnes


se refiere a su consecuencia, al inters protegido. En conclusin, toda
norma de ius cogens es una obligacin erga omnes, pero no toda norma
erga omnes es necesariamente una norma de ius cogens.
Sin embargo, esta calificacin como acertadamente apunto Juste
Ruiz, conlleva el problema de que las obligaciones erga omnes debilitan jurdicamente aquellas que no lo son.184
b. La definicin legal de Ius Cogens
b. 1. El art. 53 del CVDT
El contenido del artculo dispone que ser una norma imperativa
que es una norma aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto en tanto que norma que no puede
ser objeto de derogacin y que no puede ser modificada por una
nueva norma de Derecho Internacional general que tenga un carcter inferior. De esta descripcin se deriva, primero, que la unanimidad no es necesaria; segundo, que el ius cogens necesita de una
opinio iuris especial, la conviccin del carcter inderogable de la norma; tercero, la norma de ius cogens no es inmutable, ya que puede
ser modificada por una norma ulterior de ius cogens. Esta norma
puede ser invocada en dos momentos: 1) En el momento de la conclusin del Tratado, se considera que este es contrario a una norma
de Ius cogens, lo que conlleva a su nulidad ab initio. 2) Se presenta
una nueva norma de ius cogens y entra en conflicto con un Tratado
existente, segn el art. 64 el Tratado ser nulo pero no tendr efectos
retroactivos, es lo que se conoce como ius cogens superveniens.185
Para concluir, la determinacin de reglas de ius cogens ha sido un
problema denunciado por el Profesor Weil y presenta similitudes con
el problema de la costumbre en ellas, la labor del Juez tiene una naturaleza cuasilegislativa. Los ejemplos son variados, as respecto de la
esclavitud, el genocidio, la piratera, el empleo de fuerza en violacin
de las disposiciones de las Naciones Unidas que se ha declarado en
distintas sentencias del TIJ, el delito de agresin, la discriminacin 186
cionistas. Slo Canad podra realizar el ejercicio de la proteccin diplomtica contra Espaa.
Asunto de la Barcelona Traction Light & Power, TIJ Recueil, 1970, cons. 32.
184
Juste Ruiz, Las obligaciones erga omnes en Derecho Internacional Pblico, Homenaje al Profesor Miaja de la Muela, t. I, Madrid, 1979, p. 219.
185
Por ejemplo, las Convenciones del siglo XIX que regulaban el trfico de esclavos, vlidos cuando fueron concluidos pero posteriormente se transformaron en nulos. Vase, Jmenez de
Arechaga, E., El Derecho Internacional contemporneo, Tecnos, 1980, p. 29.
186
Sobre la igualdad ya el Tribunal Permanente de la Haya considero que encontrar la
verdadera igualdad en ocasiones aca necesario tratamientos diferentes para llegar a un resul-

80

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

racial, la prohibicin de trato inhumano o degradante, el principio de


la libertad de los mares y las comunicaciones, o la concepcin de la
soberana como fuente de derechos y de obligaciones.
b. 2. Ius Cogens y Responsabilidad Internacional
C. Las Reglas Imperativas en la Jurisprudencia Internacional
Bajo esta denominacin se encuentra la perfrasis que realiza el Tribunal internacional de Justicia en sus esfuerzos por no utilizar el
trmino de Ius Cogens a la hora de dictar sus decisiones judiciales.
Por ejemplo, en la Opinin Consultiva sobre las Reservas a la Convencin
del Genocidio de 1951 se refiere a la prohibicin del Genocidio en base
a principios reconocidos por las naciones civilizadas que obligan a
los Estados incluso en defecto de todo vnculo convencional.
1) En el Asunto de la Barcelona Traction de 1970, el Tribunal califica como obligaciones erga omnes las siguientes: la prohibicin del
recurso a la fuerza, la prohibicin del Genocidio, los derechos
fundamentales de las personas, la proteccin contra la Esclavitud,
la prohibicin de la discriminacin racial.187
2) En el Asunto del Personal Diplomtico y Consular de los Estados
Unidos en Tehern de 1979 califica las obligaciones que emanan de las
relaciones diplomticas como obligaciones imperativas.188
3) En el Asunto de Nicaragua de 1986 se hizo una referencia al ius
cogens al declarar la prohibicin del recurso a la fuerza.189
4) En el Asunto del Timor Oriental de 1995190 se hacia referencia a
un derecho erga omnes como era el de la autodeterminacin de los
pueblos.
tado que estableciera el equilibrio entre situaciones diferentes (TPIJ Escuelas Minoritarias en
Albania, 1935).
187
Consd. 33-34.
188
( ) en la conducta de las relaciones entre Estados no hay exigencia ms fundamental
que la de la inviolabilidad de los diplomticos y de las Embajadas y se refiere a las obligaciones
imperativas que comportan las relaciones diplomticas, sealando que han sido ahora codificadas en los Convenios de Viena de 1961 y 1963. En el mismo sentido, pero en el Ordenamiento
arbitral, vase, Laura James Claim Estados Unidos c. Mexico General Claim Commission 1926
4 UN Rep. Int l Arab Award 82; Garca y Garza Claims Mexico c. Estados Unidos 4 UN Rep.
Intl Arb., Award 82, p. 119.
189
Vase, Ortiz Ahlf, L., Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el conflicto
Nicaragua vs. los Estados Unidos de Amrica de 27 de junio de 1986. Revista del Centro de Relaciones Internacionales. Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, Mxico, UNAM, vol. XI, nm 46,
1989.
190
A raz del Acuerdo sobre la Franja del Timor entre Australia e Indonesia para la extraccin de petrleo en la plataforma continental anexa al Timor que llevo a la presentacin de
una denuncia ante el Tribunal Internacional de Justicia contra Australia y que fue declarada no

introduccin al derecho internacional pblico

81

5) En el Asunto relativo a la Aplicacin de la Convencin contra el


Crimen de Genocidio de 1951 se hacia referencia a los derechos y obligaciones erga omnes al declarar sobre la obligacin de los Estados de
prevenir y reprimir el crimen de Genocidio.
6) En el Asunto sobre la Licitud de la Amenaza o empleo de las armas
nucleares de 1996191 se acudi a la figura de los principios intransigibles del Derecho internacional consuetudinario al mencionar la aplicabilidad del derecho internacional humanitario en los conflictos
armados.192
D. La nocin de violacin grave de una norma imperativa de Derecho
Internacional general
La Distincin entre crimen y delito internacional se realiza en
funcin al grado de ilicitud, la violacin de una obligacin esencial es equivalente a un crimen internacional. Esta distincin ha
dejado de mantenerse en el Proyecto de la CDI sobre responsabilidad del Estado y ha sido sustituida por la de violacin grave que
se menciona en el artculo 40 del Proyecto y que la identifica como
tal a la violacin grave de una obligacin esencial que puede cla
sificarse en flagrante (intensidad de los efectos) o sistemtica (organizada, deliberada).
E. Las Consecuencias particulares de una violacin grave de una norma
imperativa de Derecho Internacional General
Esto es el efecto de las Normas de Ius Cogens. Su principal efecto es la nulidad absoluta (ab initio) y es invocable por todo Estado
parte.
En principio son las consecuencias propias de la comisin de un
hecho internacionalmente ilcito que segn el proyecto de la CDI
son: deber de ejecutar la obligacin (art. 29); obligacin de cesacin/
no repeticin (art.30); obligacin de reparacin (art. 31).
admisible con el dbil argumento de que una de las partes principales en la controversia no haba
admitido la jurisdiccin del Tribunal, anteponiendo la soberana estatal frente al criterio de la
solidaridad internacional respecto de crmenes erga omnes como el de obstaculizar el principio de
autodeterminacin de los pueblos. Vese Masacre de Dili en el Timor Oriental.
191
Opinin Consultiva de 8 de julio de 1996, TIJ Recueil, 1996, p. 226. Sin embargo, el Tribunal no se pronunci sobre las armas nucleares en base a un principio de non liquet. El Tribunal no se
consider capaz de aclarar por dnde pasa realmente la lnea divisoria entre legalidad e ilegalidad:
en resumen, iura non novit curia. Vase, Condorelli, L., La Corte Internacional de Justicia bajo el
peso de las armas nucleares, Revista Internacional de la Cruz Roja, 1997, nm. 139, pp. 9-21.
192
Sobre la Clusula Martens se declarque era un mecanismo efectivo de regular la rpida
evolucin de la tecnologa militar sin que sin embargo, se deriven conclusiones especficas de
tal valoracin.

82

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Consecuencias especficas art. 41 CDI. Primera, deber de cooperacin de los Estados para poner fin a la violacin; segundo, obligacin de no reconocimiento de la situacin creada por violacin grave.
El inters jurdico para actuar corresponde a todos los Estados.
3. La validez de los Tratados
3.1. Requisitos de validez de los Tratados
La validez formal de los Tratados. La Regularidad del Consentimiento
a. Capacidad y Competencia del autor del consentimiento
a. 1 Capacidad de las Partes Quien ostenta la capacidad. El
Estado segn el artculo 6 CVDT, los Estados federados no tienen
capacidad salvo autorizacin por el Estado; Las Organizaciones
Internacionales que tienen una capacidad derivada prevista en el
Acto constitutivo y una capacidad limitada por el principio de especialidad; y los Movimientos de Liberacin Nacional, (MLN) que
representan internacionalmente a los pueblos,193 pero solamente en
aquellos Tratados limitados a los objetivos y propsitos de Naciones
Unidas.
b. Vicios del Consentimiento
b. 1. Ratificacin imperfecta, cuando el procedimiento preestablecido no ha sido seguido, segn el art. 46, un Estado no puede
prevalecerse de una ratificacin imperfecta para solicitar la nulidad
salvo que se trate de una violacin manifiesta de una norma de importancia fundamental del Derecho interno. Por ejemplo, si en Suiza,
el pueblo rechaza por referedum el Tratado, el Gobierno debe firmar
en todo caso.
B. La Nulidad relativa. El Estado puede confirmar a travs de la ratificacin
Como criterio general, slo el Estado vctima de la irregularidad
puede invocarla y solicitar la nulidad. El Estado puede perder este
derecho si ha convenido expresamente que el tratado es valido o se
ha comportado de tal manera que se deduzca su conformidad con el
193
Vase, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin 2105, aprobada en
1965, reconoce la legitimidad de la lucha que los pueblos bajo el dominio colonial libran por el ejercicio de
su derecho a la libre determinacin y a la independencia (...).

introduccin al derecho internacional pblico

83

tratado Por ejemplo, argentina ratifico el pacto de la Sociedad de


Naciones sin la previa autorizacin parlamentaria pero al actuar en
los rganos y ser elegido como miembro del Consejo perdi el Derecho para invocar la nulidad de su consentimiento (en Ortiz Ahlf, L.,
Derecho Internacional Pblico, 2a. ed., Oxford, p. 27). Por la presin
del gobierno suizo en su inters de proteger a los Convenios de Ginebra de 1949194 los tratados de derechos humanos no pueden ser
denunciados por el incumplimiento de una parte, esto es no son
recprocos. Como apunta Chueca Sancho, A., los Estados asumen en
los Tratados de derechos humanos obligaciones que benefician a los
particulares, por lo que tales obligaciones se sustraen en gran medida a la lgica de la reciprocidad.195 Se rompe, pues, el principio
jurdico general segn el cual el derecho de poner fin a un tratado
como consecuencia de su violacin se presume que existe para todos
los Tratados.196
C. Supuestos de Consentimiento viciado
1. Error. Este supuesto se encuentra en el art. 48 del CVDT, y se
explica como un supuesto que nos lleva a creer que lo verdadero es
falso, y que por el contrario, lo falso en verdadero. Los requisitos
para su aplicabilidad son dos: a) que sea un elemento esencial del
consentimiento que de haberse sabido el Estado no hubiera firmado,
esto es debe existir un nexo de causalidad, adems de ser lo suficientemente grave;197 b) un error que sea relativo a un hecho, y no a un
derecho. Finalmente, no puede ser invocado si el Estado ha contribuido al error. En general, vase, Asunto del Templo de Prah Vihar de
1962198 cuyo litigio se refera a la interpretacin que deba darse a los
194
Con la particupacin de todos los, en ese momento, 189 Estados miembros de las Naciones Unidas desde el trigesimoquinto perodo de sesiones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas.
195
Chueca Sancho, A.,Las reservas a los tratados de derechos humanos, Documentacin
Jurdica XIX /74, 1992, pp. 195-357. En el mismo sentido, la jurisprudencia del TIJ, en ningn
caso, puede una violacin de la Convencin servir de excusa para otra violacin. Auto de 17 de
diciembre, prrafo 35, asunto sobre la Aplicacin del Convenio sobre Prevencin y Castigo del
Crimen de Genocidio (contra-demanda) Recueil, 1997, p. 258.
196
Consecuencias jurdicas para los Estados de la presencia continuada de frica del Sur
en Namibia a pesar de la Res. 276, 1970, del Consejo de Seguridad Opinin Consultiva de 21
de junio de 1971.
197
Por ejemplo, el Asunto de la Soberana sobre determinados territorios fronterizos en Blgica y
Pases Bajos, 20 de junio de 1959.
198
En esta ocasin, el Tribunal afirm: Es una regla de derecho establecida que una parte
no podr invocar un error como vicio del consentimiento si ella ha contribuido a este error
por su propia conducta, si estaba en condicin de evitarlo, o s las circunstancias eran tales que
estaba advertida de la posiblidad de un error. Camboya c. Tailandia 1962 TIJ Sentencia de 15 de
junio. Recueil, 1962, 6 ss, en 26.

84

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

trabajos de dos Comisiones de delimitacin establecidas en 1904 y


1907 por un Tratado de Francia con Siam para la fijacin de los lmites fronterizos. Una vez obtenida la independencia se plante la
legitmidad del trazado fronterizo.
Sus efectos son: la nulidad relativa y slo puede ser invocado por
el Estado vctima.
2. El Dolo. Se describe en el art. 49 como la conducta fraudulenta de un Estado para hacer ratificar a otro. Para que sea admisible
debe reunir dos condiciones; primero, recaer sobre la base esencial
del consentimiento, y segundo, la intencin de una Parte de inducir
a error al resto. Un ejemplo de dolo en las Relaciones Internacionales lo encontramos en los Acuerdos de Munich de 29 de septiembre de
1938. Sus efectos son: la Nulidad relativa y slo es invocable por el
Estado vctima.
3. La corrupcin. Se define, en el campo del Derecho Internacional, como la accin directa o indirecta del Estado para corromper al
representante de otro/ s Estados. Su definicin legal se encuentra en
el art. 50. Sus efectos son: la nulidad relativa, es slo invocable por
la vctima.
4. La coercin o coaccin
Primero, la Coercin sobre el Representante del Estado199Art. 51
CVDT. Se realiza sobre la persona del representante no sobre su funcin. Por ejemplo, la llevada a cabo sobre el Presidente de Checoslovaquia
Hacha para obtener la ratificacin del Tratado de 1939 para poner fin
a la independencia de este pas. Sus efectos son: Nulidad absoluta, y
puede ser invocable por todo Estado parte en el Tratado.200
Segundo, una coercin especfica es la que se realiza sobre el
mismo Estado por la amenaza o el empleo de la fuerza. Se encuentra
presente en el art. 52 del CVDT y supone una coercin militar en
violacin de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, no se
incluye, por ejemplo, una fuerte presin econmica. Sus efectos son:
la nulidad absoluta y es invocable por todos los Estados partes.
199
Por ejemplo, el Tratado entre Rusia y Polonia firmado el 21 de septiembre de 1793 con
el Rey Estanislao Poniatowski de Polonia encerrado en sus aposentos por orden de Catalina II la
Grande que llevo a la segunda particin de Polonia entre Prusia, Austria y Rusia, y a su prctica
desaparicin.
200
En la historia moderna encontramos un primer precedente en la reclusin de Francisco
I por Carlos V que fue obligado a firmar el Tratado de Madrid de 1526 que ceda la Borgoa. A
principios del siglo XX, en 1905 cuando los japoneses ocuparon Seul obligaron a los negociadores coreanos a firmar el Tratado de Protectorado. Prinjaquet, V. P., Core et Japon, RGDIP,
1910, pp. 536-553.

introduccin al derecho internacional pblico

85

Para evitar estas situaciones, en Anexo al Acta Final se incluy


una Declaracin sobre la Prohibicin de la Coaccin militar, poltica o econmica en la celebracin de los Tratados.201
5. Otro supuesto importante y relacionado con lo anterior es el
de la validez material del Tratado: la Licitud del Objeto. El arttulo
53 de la CVDT y la instauracin de una jerarqua de normas.
Esta jerarqua no lo es de fuentes sino de contenido. El ius cogens
esta reconocido como inderogable, refleja los valores comunes de la
Sociedad internacional, si entra en conflicto con una norma de ius
cogens, el Tratado ser nulo.
IV. El Rgimen de la Nulidad en el Derecho de los Tratados
A. Distincin entre nulidad absoluta y nulidad relativa
La diferencia entre una y otra es la del inters, en la primera, el
inters que prevalece es el de la Comunidad internacional en su conjunto, por el contrario, en la segunda, es el del Estado vctima en
particular. Respecto a la competencia para invocarla es distinta respecto de uno y otro, as la nulidad relativa corresponde pedirla al
Estado vctima que puede confirmar los efectos a travs de su ratificacin. En la nulidad absoluta, puede ser solicitada por cualquier
Estado parte, y la ratificacin de sus efectos no es posible.
B. Procedimiento de anulacin
Se produce en situaciones de ratificacin imperfecta, error, dolo,
corrupcin, coercin sobre el representante o el Estado. Se desglosa
en las siguientes fases: 1. El Estado que invoca la nulidad debe notificar la intencin por escrito a las otras Partes (art. 67); 2. Si pasados
tres meses desde la recepcin de la notificacin puede ocurrir bien
que no se presente ninguna objecin, y el Tratado ser declarado
nulo; o bien que se presenten objeciones, en este caso, se intentar
alcanzar una solucin por medios pacficos de la Carta, o por los
medios de arreglo de diferencias previsto por las partes; 3. Transcurridos 12 meses sin alcanzar una solucin, se abre el paso al mecanismo de conciliacin obligatorio creado por la CVDT, pero su decisin no tiene efectos vinculantes.
Una ltima cuestin es la intervencin de un tercero en la relacin convencional para evitar que una de las Partes cumpla con sus
201

Texto que nos remite a travs de un reenvio a otras normas para su interpretacin.

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86

disposiciones, la situacin del tercero no esta clara, citando al Relator


Crawford, J., en trabajos sobre la Responsabilidad internacional,
() s la idea de un principio general segn el cual incitar a otro a
no respetar un acuerdo concluido con un tercero compromete la responsabilidad goza de cierto apoyo ste contiene muchas
reservas.202
4.2. Las reservas a los Tratados
La necesidad de la institucin de las reservas se fundamenta en
la naturaleza colectiva del medio en que los Tratados multilaterales
se desarrollan, una Conferencia diplomtica o una Organizacin Internacional, asi como por el hecho de que tales instrumentos se
adopten en un medio como ste, revestido de un carcter colectivo
o multilateral.
Segn la interpretacin ofrecida por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en el comentario al Proyecto de Ar
tculos sobre el Derecho de los Tratados en su Informe de 1966 las
reservas a los tratados internacionales no plantean problema alguno,
porque equivalen a una nueva propuesta que hace que se reanuden
las negociaciones entre dos Estados acerca de las estipulaciones del
tratado. Si llegan a un acuerdo, aceptando o rechazando la reserva
se celebrara el tratado; de lo contrario no se celebrara.
4.2.1. El concepto de Reserva
La Definicin de Reserva se encuentra definida en el art. 2. 1 d)
del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados que dispone:
una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar
un Tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los
efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin
a ese Estado. La Jurisprudencia tambin ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre la definicin de reserva, as en el Asunto Belilos, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos declar: el Derecho Internacional regula bajo el concepto genrico de reserva toda declaracin unilateral destinada a excluir o modificar el efecto jurdico de
ciertas disposiciones del tratado respecto del Estado autor de la
reserva.203
202

A/CN.4/498/Add. 3, p. 13, prrafo 182.


Carmeron, I., Horn, F., Reservations to the European Convention on Human Rights:
The Belilos Case, German Yearbook of International Law, vol. 33, 1990, pp. 77-78. Adems, en la
203

introduccin al derecho internacional pblico

87

En los Tratados bilaterales, la reserva no tiene aplicacin y ser


necesario la reapertura de las negociaciones o la modificacin del
texto, de lo contrario equivaldra a limitar el alcance del Tratado, es
decir, sera una manera de mostrar inconformidad con el texto del
Tratado negociado y si se admitiese la reserva ya no sera el mismo
Tratado el que se va a poner en vigor si no otro distinto. Como regla
general, las reservas no son admisibles en materia de proteccin de
los derechos humanos.204
Por el contrario, si son admisibles en los Tratados multilaterales,
a menos que, segn se acord en Viena, la reserva est prohibida
por el Tratado, el Tratado especifique que slo se pueden formular
ciertas reservas, y que cuando la reserva no se mencione expresamente, aparezca como incompatible con el objeto y fin del Tratado (art.
19 Convenio de Viena).
a. La Declaracin interpretativa. Su objetivo es el de precisar el
sentido de una disposicin. En el Informe de la Comisin de Derecho Internacional se define como aquella, cualquiera que sea su
enunciado o denominacin, por la cual un Estado se dirige a precisar
o clarificar el sentido o alcance de ciertas disposiciones de un Tratado. En la prctica resulta a menudo difcil distinguir entre reserva y
declaracin interpretativa, ya que esta ltima adopta muchas veces la
forma de una reserva camuflada. En principio, el elemento distintivo,
es el de la clarificacin o modificacin del efecto jurdico. Si la declaracin del Estado es equivalente a una condicin para el consentimiento a quedar vinculado ser equiparable a una reserva.
4.2.2. Antecedentes de la inclusin de las reservas en el Convenio de Viena
La regla consuetudinaria en relacin a las reservas era que una
reserva produca efectos slo s era aceptada unnimemente por todos los Estados negociadores, no obstante, esto era demasiado rgido
se salvaguardaba la voluntad de las partes. En el continente americano, se estableci la costumbre regional, seguida por numerosos pases latinoamericanos de admitir la entrada en vigor del Tratado entre
Estado reservante y Estado aceptante de la reserva y excluir dicha
entrada en vigor entre Estado reservante y Estado objetante de la
reserva.
bibliografa hispana, vase, Quel Lpez, J., Las Reservas a los Tratados Internacionales. Un examen
de la prctica espaola, Bilbao, Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco, 1991.
204
Por ejemplo, vase, artculo 120 del Estatuto de Roma de Establecimiento de un Tribunal Penal Internacional Permanente que establece no se admitirn reservas al siguiente Estatuto.

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En la prctica se han establecido dentro del marco de ciertos


Convenios Internacionales, sistemas para paliar la extrema relatividad de la regulacin de las reservas. As, el artculo 20.2 de la Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial
de 1965 establece: No se permitir ninguna reserva incompatible
con el objeto y fin de la presente Convencin, ni tampoco reserva
alguna que tenga por efecto paralizar el funcionamiento de cualquiera de los rganos creados por el Convenio. Se considerar que una
reserva entre dentro de dichas categoras s por lo menos, dos tercios
de los Estados partes en el Convenio presentan objeciones.205 Adems los mecanismos de control de la observancia de ciertos Convenios de Proteccin de los Derechos Humanos tienen competencia
para pronunciarse de modo obligatorio sobre la inadmisibilidad de
las reservas al Tratado206 lo que a nivel universal ha creado cierta
controversia.207 El Comit de Derechos Humanos se declara competente para controlar la validez de las reservas porque entiende que la
compatibilidad con el objeto y finalidad del Tratado debe establecerse objetivamente en base a principios jurdicos.
No obstante, algunas reservas planteadas siguen siendo difcilmente compatibles con el objeto y finalidad del Tratado.208
205
En este sentido, vanse, artculo 50 del Convenio nico sobre Estupefacientes de 30 de
marzo de 1961; o el artculo 32 de la Convencin sobre Sustancias Sicotrpicas de 21 de febrero
de 1971.
206
Por ejemplo, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Comisin, en el caso de la Corte interamericana en los Asuntos Hilaire, Constantine y Benjamin y
otros, en el fallo sobre las excepciones preliminares, se establece que la reserva es ineficaz, por
cuanto dicha limitacin es incompatible con el objeto y fin de la Convencin. Vase, tambin
la Reserva que se realiz a la Convencin Americana, con fecha de 3 de abril de 1991, Trinidad
y Tobago formul una reserva: con respecto al artculo 62 de la Convencin, el Gobierno de la
Repiblica de Trinidad y Tobago reconoce la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos que se estipula en dicho artculo slo en la medida en que tal reconocimiento sea compatible con las secciones pertinentes de la Constitucin de Trinidad y Tobago,
y siempre que una sentencia de la Corte no contravenga,establezca o anule derechos o deberes
existentes de ciudadanos particulares.
207
Vase, la Observacin General 24 CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 6 11 de noviembre de 1994,
Informe del Comit de Derechos Humanos a la Asamblea General. Actas Oficiales de la Asamblea General 50 va sesin Suplemento A/50/40. Vease, Salado, A., Estudio sobre el Comentario
General, nmero 24 del Comit de Derechos Humanos, Anuario de Derecho Internacional, XIV,
1998, Universidad de Navarra, pp. 589/633. Este documento llevo a que en 1996 se presentara
un Segundo Informe por Allan Pellet a la Comisin de Derecho Internacional que concluyo
en unas conclusiones preliminares sobre el tema de las reservas a los tratados de derechos humanos.
208
Por ejemplo, vase, la reserva de los Estados Unidos al apartado 5 del artculo 6 del
Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos que permite a este pas imponer la pena capital a personas menores de 18 aos. Texto en Human Rights Law Journal, 1993, pp. 123 y ss. Asimismo,
el Senado condicion la ratificacin a una declaracin de no aplicacin directa. Vase, argumentando en contra de la validez de esta clusula, Paust, J., Avoiding Fraudulent Executive

introduccin al derecho internacional pblico

89

4.2.3. La importancia y las funciones de las Reservas209


La tcnica del Tratado internacional que ha sido tradicionalmente lugar para el consenso, a travs de esta nueva tcnica jurdica de
elaboracin de reservas, se permite proteger las opiniones minoritarias. Por ejemplo, en la Opinin Consultiva sobre las Reservas a la
Convencin sobre el Genocidio de 1951 se afirmo el principio de la
mayora puede hacer necesario que determinados Estados formulen
reservas.
Entre las ventajas se encuentran: garantizar la universalidad del
Tratado, la extensin del Tratado a otros Estados que no ratificaran
sin reservas, en resumen, permite ampliar el mbito de aplicacin
espacial. Sin embargo, tambin existen ciertos riesgos como el de
intentar utilizar la reserva para fines propios con el resultado de que
el voluntarismo particular puede modificar un tratado que es producto de la voluntad colectiva. Ejemplo, convertir el tratado en un
men a la carta. Un problema aadido es que demasiadas reservas
ponen en cuestin la integralidad del Tratado, esto es, una parcelacin del Derecho. De ah que sea necesario encontrar el correcto
equilibrio entre universalidad e integralidad de un Tratado.
4.2.4. El Rgimen de las Reservas
A. Anterior a 1951
El Rgimen de las Reservas se basaba en la unanimidad. Era necesario el consentimiento de todos los Estados que uno de ellos pudiera ser parte en el Tratado. Con la excepcin del modelo latinoamericano, en el que el consentimiento de un Estado parte era
suficiente.
Respecto de las objeciones a la reservas, se plantea la cuestin de
si el Estado reservante puede ser considerado como un Estado parte
en el Tratado. Esta situacin se planteo en la Opinin Consultiva del
Tribunal Internacional de Justicia en el asunto de 28 de mayo de
1951 sobre las reservas a la Convencin sobre el Genocidio, respecto
de la Unin Sovitica y Estados afines que interpusieron reservas a
la competencia obligatoria del Tribunal Internacional.
Se sostuvieron dos tesis. Por un lado la de que la integridad del
texto debe ser protegida, y por lo tanto se requiere la unanimidad;
Policy: Analysis of non-self execution of the Covenant on Civil and Political Rights, De Paul Law
Review, 42, 1993.
209
Vase, Riquelme Cortado, R., Las reservas a los tratados. Lagunas y ambigedades del rgimen de Viena, Murcia, Espaa, Universidad de Murcia, 2004.

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otra defiende la universalidad del tratado y admite las reservas para


no excluir a los Estados que realizan reservas.
Para el Tribunal Internacional de Justicia, el objeto y la finalidad
del Tratado tienen por consecuencia que el mayor nmero de Estados debe ser parte; lo importante ser la compatiblidad de la reserva
con el objeto y la finalidad del Tratado, 210 que debe servir de criterio
para calificar la aptitud de un Estado y otro. Para ello ser necesario
que cada Estado parte examine individualmente la cuestin.
B. El Rgimen del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados
Regula la figura de las Reservas en los artculos 19 a 23
1). Fecha de formulacin de reservas. Esta se tiene que hacer
como una medida de precaucin en el momento de la expresin del
consentimiento, si se realizar en otro momento, sera imposible
distinguir entre reserva y violacin del Tratado. Vase, art. 2 .1 d) y
art. 19. Los requisitos se enuncian en el art. 23.1; por escrito y comunicada a las otras partes; sus efectos se producirn en todo momento, pero tambin puede ser retirada, por escrito, sin que sea
necesario recabar el consentimiento del Estado que haya aceptado,
vase, art. 22 y art. 23. 4.
2). Las condiciones de validez de las Reservas. Segn el artculo
19 existe la libertad de formular reservas, pero se deben reunir 3
condiciones: a) que la posibilidad de formular reservas no est excluida por Tratado; b) Las reservas no estn autorizadas en las materias que el Tratado las haya excluido, esto es preservar el ncleo duro
de las disposiciones. c) en caso de que no se disponga nada, la reserva debe ser compatible con el objeto y la finalidad del Tratado. Finalmente, segn el artculo 20 cuando se considere que la integralidad es indispensable, ser necesaria la unanimidad, por ejemplo, en
el Tratado de la Unin Europea.
Respecto de los Actos constitutivos de Organizaciones Internacionales, la reserva exige la aceptacin del rgano competente de la
Organizacin, por ejemplo en el seno de las Naciones Unidas, al
Consejo de Seguridad.
210
La compatibilidad de la reserva con el objeto y el fin del convenio es la que debe proporcionar el criterio sobre la actitud del Estado que crea debe hacer una objecion a dicha reserva
( ...) cualquier otra objeccin, aadia el T. I. J, llevaria a aceptar reservas destructoras de los fines
que las partes contratantes se han asignado, o a reconocer a los Estados partes en el convenio el
poder de excluir de este al autor de una reserva incluso intrascendente, perfectamente compatible con esos fines (T.I.J Recueil, 1951, p. 24).

introduccin al derecho internacional pblico

91

4.2.5. Los efectos de las Reservas y de objeciones a las Reservas


A. Efectos respecto del Estado que realiza la Reserva
Art. 21.1 a) Modificacin de la disposicin a la que se dirige la
reserva para el Estado que la realiza en las relaciones con los
Estados aceptantes.
Art. 20. (Apart) 4 a) Aceptacin. El Estado que presenta la reserva pasa a ser parte en el Tratado respecto de los Estados
aceptantes. (Apart). 5 Presuncin de Aceptacin. La Reserva se
presume aceptada, si no se reciben objeciones en un plazo de
12 meses tras la notificacin. (Apart.) 4. b) Objecin. No se
impide la entrada en vigor del Tratado entre Estado reservante y Estado objetante si este ltimo no se manifiesta en sentido
contrario a la efectividad del Tratado.
Respecto de las Relaciones entre el Estado que presenta la reserva y el resto de Estados partes que no han hecho objecin a la reserva:
1) art. 21 1 a) y b) modifica respecto del Estado autor de la reserva, en
sus relaciones con la otra parte las disposiciones del tratado a las que
se refiera la reserva y viceversa. 2) art.21 2: Entre las Partes Inter se
la disposicin no queda modificada.
B. Los Efectos entre el Estado reservante y el Estado objetante.
1) art.21 3: Objecin simple. El tratado entra en vigor, la
disposicin sobre la que se realiza la reserva no se aplica entre
Estado reservante y objetor.
2) art. 20 4 b): Objecin agravada. Situacin que se produce
cuando el Estado objetante rechaza que el Tratado puede tener
vigencia en la relacin existente entre el Estado reservante y
ste. Esta negativa conlleva un gran peso poltico.
4.3. La interpretacin de los Tratados
Introduccin
A travs de la interpretacin se intenta descifrar el sentido exacto y el contenido de la regla de derecho en una situacin dada, en
ocasiones la interpretacin se encuentra vinculada a la creacin del
Derecho.

92

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4.3.1. Las Funciones de Interpretacin


La interpretacin condiciona la aplicacin del derecho al establecer el vnculo entre regla y situacin concreta que la misma regula,
ya que una regla de derecho es general y abstracta. La interpretacin
se realiza a travs de distintos mtodos, es una actividad positiva
dirigida hacia un fin prctico. Toda regla posee en su seno varias
posibles interpretaciones, una interpretacin objetiva del Derecho no
existe realmente. Toda interpretacin aade necesariamente alguna
cosa a la regla, es un ejercicio de reconstruccin. La frontera entre
interpretacin y creacin es a veces tenue. (p. ej. En el Dictamen
sobre las Reservas, o en la Opinin consultiva de 1949 sobre las reparaciones sobre daos sufridos al servicio de NN. UU, el juez aadi al Derecho positivo el reconocimiento de la personalidad jurdica
internacional de las Naciones Unidas.) Tanto reglas que rigen las
competencias como mecanismos para la interpretacin han sido elaborados.
4.3.2. El autor de la interpretacin
A. La interpretacin autntica
Se encuentra proporcionada por las Partes, vase Asunto Jaworzina
sobre la Frontera entre Polonia y Checoslovaquia,211 y puede ser unilateral,
reposa sobre el principio de la soberana, o colectiva. En este asunto,
con Opinin consultiva del TPIJ de 6 de diciembre de 1923. Serie
A/B n. 8, se declar: El derecho a interpretar de forma autntica
una regla jurdica pertenece a aquel que tiene la competencia para
modificarla o suprimirla, p. 17. El problema para Reuiter es que ya
que son los autores del acto los que la ofrecen, difcilmente se puede
distinguir de una modificacin lo que pone en duda su licitud.212
La Interpretacin Unilateral puede adoptar distintas formas, incluso una declaracin interpretativa que puede formularse tras la
ratificacin. El juez interno u rganos diplomticos pueden incluso
llegar a interpretar. La dificultad se encuentra en que la declaracin
unilateral slo tiene valor en s misma y no vincula a las otras partes
en un Tratado. De ah, que una misma disposicin en un Tratado
pueda ser desintegrada entre varias interpretaciones de igual valor
211
Vase, Alice Matthews, The American Journal of International Law, vol. 18, nm. 2 (Apr.,
1924), pp. 325-339. En la sentencia se declar que la Conferencia de Embajadores designada
como rbitros era competente en tanto que designada por los Estados y confirma el carcter
definitivo de sus decisiones.
212
Reuiter, Introduction au Droit des Traits, Pars, PUF, 1985, p. 124.

introduccin al derecho internacional pblico

93

jurdico. La interpretacin es parte integrante de la poltica exterior.


La concurrencia de interpretaciones puede ser un vector de parlisis
normativa. En principio, el inters de los Estados es el de llegar a
una solucin comn.
La interpretacin colectiva puede ser calificada de realmente autntica. Se lleva a cabo a travs de un acuerdo entre todos los Estados
partes en el Tratado. Este acuerdo puede ser formulado simultneamente a la adopcin del Tratado. en el mismo cuerpo del Tratado
o en un anexo, como se ha hecho en la Convencin de Montego Bay, o
posteriormente, por la conclusin de un nuevo acuerdo. Esta forma
es menos corriente ya que comporta el riesgo de reabrir el Tratado.
B. La interpretacin no autntica
La realizan terceros y no por las partes interesadas, este hecho le
da imparcialidad, pero es poco utilizada en la prctica. Existen dos
tipos de terceros. Por un lado, el juez, artculo 36 del TIJ; y por otro,
la Organizacin internacional que tiene una competencia implcita
para la interpretacin de su Carta constitutiva incluso en ausencia de
disposiciones expresas. El TIJ se ha apoyado frecuentemente en las
interpretaciones de rganos de Naciones Unidas, por ejemplo, en el
Asunto Namibia. Las Naciones Unidas son competentes para interpretar todo tratado que tenga como objeto su campo de actividad. El
Dictamen consultivo de 1948 relativo a la admisin de nuevos miembros que se basa en el artculo 4 de la Carta de Naciones Unidas. La
cuestin es la siguiente; Puede un Estado miembro obligar a que se
voten / o imponer nuevas condiciones distintas a las ya previstas en
el artculo 4 para permitir la Admisin de un Estado en la Organizacin de las Naciones Unidas? La Unin Sovitica haba rechazado
la competencia del TIJ para interpretar el artculo 4. El TIJ respondi que la funcin de interpretacin emana del ejercicio normal de
sus funciones judiciales y que no existe disposicin alguna en la Carta que niegue la competencia del TIJ.
En lo particular, del artculo 4 se desprenden 5 requisitos: ser un
Estado; amante de la paz; aceptar las obligaciones del Tribunal;
estar en condiciones de cumplir las obligaciones de la Carta; estar
dispuesto a hacerlo.

El problema que se plantea es determinar s estas 5 condiciones


son limitativas. El TIJ concluy que los trminos del artculo 4 eran
limitativos, cualquier otra condicin ulterior sera una creacin jurdica y no una interpretacin.

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4.3.3. Los mtodos de interpretacin


La labor del juez est sometida a unos mtodos de interpretacin. Su razn de ser es la siguiente: En una interpretacin autntica, resulta necesario canalizar al Estado con objeto de asegurar una
base comn a todos los Estados; Los mtodos permiten legitimar
el papel del Juez en un proceso, en cierta medida, creador del Derecho, incluso se puede interpretar para su aplicacin en subsistemas
jurdicos, como es el caso del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea.213
Su metodologa se encuentra codificada en la CVDT tras haber
sido en un primer momento consuetudiaria. Representan estndares
comunes y no reglas rgidas. La interpretacin no es una ciencia
exacta. Estos mtodos se basan en la lgica y en el buen sentido, y
permiten reconstruir la pretendida voluntad de las Partes. Como
apunta Remiro Brotons, A., el recurso a unos o a otros est en funcin de concepcin acerca del objetivo de la interpretacin sustentada por el intrprete ().214
A. La buena fe
Se encuentra en el artculo 31 del CVDT que dispone: Un tratado deber ser interpretado de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Todos los
mecanismos de interpretacin se encuentran vinculados a la buena
fe que es un principio rector dominante del conjunto del proceso
interpretativo, en este sentido, vase el Asunto Libia c. Chad.215 Se debe
buscar la voluntad de los autores de la regla., y excluira toda astucia
o tentativa de fraude de ley. Sin embargo, es una tarea complicada,
como apunto Zoller, E., se ha definido el rgimen jurdico de una
nocin que nadie puede clarificar.216
213
Valle Glvez, A., La Interpretacin de Tratados Internacionales por el TJCE (Comentario a las Sentencias de 1 de julio de 1993 Metalsa y Eurim-pharm), Revista de Instituciones
Europeas, vol. 22, nm. 3, 1995.
214
Remiro Brotons, A., Derecho Internacional Pblico. 2 Derecho de los Tratados, Madrid, Tecnos, 1987, p. 308.
215
En este sentido, el Tribunal afirm que un Estado no puede ampararse en su inexperiencia diplomtica para justificar su error, y que la afirmacin era contraria a la buena fe, aadiendo
que el territorio en litigio perteneca en su totalidad al Chad y que Libia haba violado el Derecho Internacional al pretender ejercer sobre el mismo su soberana territorial, exigiendo la
retirada in toto lo que fue cumplido con los Acuerdos para la Retirada de la Banda de Aouzou.
216
Zoller, E., En la obra de Cot, J. P. y Pellet, A., La Charte des Nations Unies, Pars, Econmica, 1985; Zoller, E., La bonne foi en Droit International Public, Pars, Pedone, 1977.

introduccin al derecho internacional pblico

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B. El criterio de interpretacin sistemtica de los trminos


Segn este mtodo, el objeto es la bsqueda de la voluntad autntica
y real manifestada por las partes. Los trminos sern entendidos en el
sentido usual o tcnico, si esto ltimo est previsto. El TIJ se ha referido
en ocasiones al sentido ordinario y natural de las palabras. El TIJ rechaza que esta sea una regla absoluta y en relacin con el sentido tcnico
de la palabra, la rechaza cuando esta interpretacin sea incompatible
con el objeto y finalidad del Tratado. (Asunto del Sud-oeste Africano de
1962.) Sobre el contenido del texto, el Tribunal se ha pronunciado en
el Asunto del Templo de Prah Vihear entre Camboya y Tailandia,217 declarando en las excepciones preliminares: el Tribunal debe aplicar sus reglas
normales de interpretacin, siendo la primera, segn su jurisprudencia
establecida, que es necesario interpretar las palabras segn su sentido
natural y ordinario en el contexto en el que figuren, (p. 32). Segundo,
en el Dictamen consultivo sobre la Competencia de la Asamblea General
para la Admisin de un Estado en Naciones Unidas, de 1950, se afirma:
El Tribunal cree necesario afirmar que el primer deber del Tribunal
llamado a aplicar las disposiciones de un tratado, es el de esforzarse
para darle efecto, segn su sentido natural y ordinario, a estas segn
se adoptaron en su contexto. Si las palabras en cuestin, cuando se
le atribuye su significado natural y ordinario, tienen sentido en su
contexto, el examen debe detenerse en ese momento. () Cuando
el Tribunal no puede dar efecto a la disposicin de un Tratado ofreciendo a las palabras empleadas su sentido natural y ordinario, esta
no podr interpretar dndole otro significado (p. 8).
C. El contexto, el acuerdo posterior y la prctica ulterior o subsiguiente
El Examen del texto debe ser evaluado en su contexto, por referencia al contenido del Tratado en su conjunto (por ejemplo, la legtima
defensa no puede ser considerada como un derecho natural al margen
de la Carta de las Naciones Unidas, asimismo, vase infra, el Dictamen
consultivo sobre la OIT y las condiciones de Trabajo en la Agricultura).
El recurso al contexto no debe llevar a resultados irrazonables o
absurdos, por ejemplo, vase el Asunto del Servicio Postal de Danzing.218
217
Caso Del Templo Preah Vihear (Fondo) Partes: Camboya c/ Tailandia Sentencia del 15
de junio de 1962 Fuente: I.C.J. Reports 1962, pg. 6 Templo de 900 aos de antigedad que
fue objeto de un dictamen por el Tribunal en 1962 que declar que el edificio es de Camboya
aunque no se pronunci sobre el terreno adyacente fronterizo entre ambos pases. En el ao
2008 fue declarado por la UNESCO patrimonio de la Humanidad.
218
Danzing and ILO (Advisory Opinion), in Bernhardt (ed.), Encyclopedia of Public International Law 2, 1981, 71-2. Polish Postal Service in Danzing (Advisory Opinion), in Bernhardt

96

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Este mtodo est consagrado en el artculo31. 2 de la CVDT. La


prctica subsecuente es la manera en la que los Estados aplican el
Tratado y permite determinar la naturaleza exacta de las disposiciones del Tratado. Es similar a un acuerdo tcito entre Estados, y existen 3 condiciones para que la prctica sea til: la prctica debe ser
comn; convergente; uniforme.
Este es uno de los mecanismos ms objetivos de interpretacin,
su primera utilizacin se produjo en el Asunto de las Indemnizaciones
de Guerra entre Rusia y Turqua, en la decisin arbitral de 11 de noviembre de 1912 donde se afirma: la ejecucin de los compromisos
es, entre Estados, al igual que entre particulares, el comentario ms
seguro de sus compromisos (p. 433, CPA RSA, vol. XI); posteriormente, en 1922 en el Dictamen Consultivo sobre la Competencia de la
Organizacin Internacional para establecer las condiciones de trabajo en
la agricultura, del Tribunal Permanente Internacional de Justicia de
12 de agosto de 1922 en la Serie B. n. 2, se afirm: Para examinar
la cuestin actualmente ante el Tribunal, a luz de los mismos trminos del Tratado, es necesario, evidentemente analizar estos en su
conjunto, ya que no se podra determinar su significado sobre la base
de ciertas frases fuera de su medio, y que separadas de su contexto,
pueden ser interpretadas de diversas maneras (p. 22).219
Sobre la prctica ulterior, destacamos la Opinin consultiva del Comit de la Seguridad Martima de la Organizacin Intergubernamental consultiva de la navegacin martima, el TIJ ha afirmado: El examen de
determinados artculos de la Convencin y la prctica efectivamente
seguida en su aplicacin aportan alguna luz al estudio de esta cuestin por el Tribunal.220
D. El objeto y la finalidad del Tratado
Este apartado se refiere a la interpretacin teleolgica. Este mtodo deja una gran libertad al intrprete pero no debe permitir a
este que se aparte del criterio de referencia que es el texto.221 En su
(ed.), Encyclopedia of Public International Law 2, 1981, 232-3. Asunto Trato a los Nacionales polacos y otras personas de origen o lengua polaca en el territorio de Danzing Opinin Consultiva
de 4 de febrero de 1932, TPIJ, Serie B, nm. 12, 1925.
219
El asunto de la Competencia de la OIT en esta materia fue presentado al Tribunal por
Albert Thomsas, Director de la Oficina Internacional del Trabajo, que sostuv con xito la causa
de la Organizacin frente al gobierno de su pas. Vase, TPIJ, Series B, nms. 2 y 3, p. 9, 1922,
pp. 339-351.
220
Recueil TIJ, 1960, p. 167.
221
En este sentido, la Comisin de Derecho Internacional ha apuntado que es necesaria
precaucin para que la autoridad del significado ordinario de las palabras no quede indebidamente quebrantada. ILC Yearbook, 1946, vol. II, p. 30.

introduccin al derecho internacional pblico

97

modalidad ms avanzada, como lo hizo en la dcada pretoriana el


Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, se conoce como la
teora del efecto til del Tratado (vase, infra).222
E. Los medios complementarios de interpretacin
Estos medios se refieren a las circunstancias223 de la conclusin
del Tratado, esto es, a los trabajos preparatorios.224 Se utilizan para
confirmar a los otros mtodos o para aclarar s el resto de mtodos
llega a un resultado absurdo o no razonable, tendrn por tanto un
carcter subsidiario.225 Por ejemplo en el Asunto del Lotus entre
Francia y Turqua con sentencia del TPIJ de 7 de septiembre de 1927
Serie A n. 9 se afirma: El Tribunal recuerda en este contexto lo que
ha manifestado en otras sentencias y dictmenes precedentes, esto es,
que no se pueden tomar en consideracin los trabajos preparatorios
si el texto del Convenio es lo suficientemente claro (p. 16). Reafirmando, en el Dictamen consultivo sobre las Condiciones de Admisin de un
Estado en Naciones Unidas del TIJ, de 1948, se afirm: El Tribunal
considera el texto suficientemente claro; por tanto, entiende que no
debe apartarse de la jurisprudencia constante del TPIJ segn la cual,
no es necesario acudir a los trabajos preparatorios cuando el texto
del Convenio es lo suficientemente claro (p. 63).226
Sobre el origen de su utilizacin, vase, el Asunto Francogriego
de los Faros de Creta y Samos en el que el Tribunal afirm: si el
contexto no es suficientemente claro para establecer el sentido exacto en el que las Partes en el litigio han empleado estas palabras en
el compromiso el Tribunal, segn su Jurisprudencia debe recurrir a
222
Vase, Pescatore, P., Monismo, Dualismo y Efecto til en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Revista Espaola de Derecho Europeo, nm. 9,
2004, pp. 5-21.
223
Aqu se incluyen los datos histricos relevantes, la situacin poltica de los Estados, la
actuacin conjunta de grupos de Estados, la geopoltica mundial, etc.
224
Sin embargo, los Trabajos Preparatorios en los Instrumentos de Derechos Humanos
tienen una importancia reducida y son pocas veces citados por los rganos judiciales, interesa
ms la prctica contempornea, al encontrarnos frente a living instruments, sobre esto vase
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Asunto Tyrer c. Reino Unido.
225
Vase, Arbitraje sobre el Acuerdo ereo franco-americano de 1963, donde se declara que la
historia documental de las negociaciones se considera por la Jurisprudencia y por la Doctrina
como un mecanismo subsidario apropiado y legtimo para la Interpretacin de los Tratados.
Vase, Yassen, M.K., Linterpretation des traits daprs la Convention de Vienne, Recueil
des Cours, 151, 1976, pp. 1-114.
226
Vase, tambin TPIJ, Asunto del Estatuto de la Ciudad de Memel. Sentencia de 24 de junio
de 1932, Rec. 249, o la Opinin consultiva sobre la Interpretacin de la Convencin de 1919 relativa al
empleo de mujeres durante la noche, TPIJ, 1932, Ser. A/B, nm. 40, p. 38; o la Opinin de los Prstamos
Serbios de 1929, Ser. A, nm. 20, p. 50.

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

98

los trabajos preparatorios de este Acto para informarse sobre la verdadera intencin de las Partes.227
F. La interpretacin evolutiva o dinmica
No se encuentra entre las mencionadas en el CVDT, este mtodo
presenta el problema de en qu fecha situarse para proceder a la
interpretacin. El artculo 32 del CVDT menciona las circunstancias
de la adopcin pero tambin se refiere a la prctica subsiguiente
(.), sin que se ofrezca entonces una respuesta concreta.
En la Sentencia sobre el Asunto del Sudoeste Africano de 1966,228 el
TIJ se situ en el momento de adopcin del texto, en 1920. Sin embargo, en 1971, en el Dictamen consultivo sobre Namibia se situ en las
circunstancias de aquel tiempo. Este ltimo es el tipo de razonamiento que la doctrina mayoritariamente sostiene, y el mismo Tribunal lo
ha seguido, as en el Asunto Gabcykovo/Nagymaros, se ha afirmado
que es necesario examinar la cuestin respecto de las circunstancias
actuales, por ejemplo, la evolucin del derecho en materia medioambiental. As en este Asunto entre Eslovaquia y Hungra de 1997, se
declar: El Tribunal pone de manifiesto que las nuevas normas de
derecho medio ambiental, recientemente aparecidas, son pertinentes
para la ejecucin del Tratado () Al insertar en el Tratado disposiciones evolutivas, las partes han reconocido la necesidad de adaptar,
en su caso, el proyecto. En consecuencia, el Tratado no es un instrumento fijo y es susceptible de adaptarse a nuevas normas de Derecho
internacional. Mediante disposiciones convencionales, las nuevas
normas en materia medioambiental pueden ser incorporadas en el
plan conjunto contractual (pp. 67-68).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Asunto Loizidou
entre Chipre y Turqua,229 ha adoptado tambin esta interpretacin evo227

TPIJ, Serie A/B, nm. 62, p. 13.


Vase, Miaja de la Muela, A., La Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el Caso
del Sudoeste Africano y las Fuentes del Derecho Internacional, en Anuario Hispano- Luso Americano
de Derecho Internacional, 1967-3, Madrid, pp. 13 y ss.
229
La cuestin que se present al Tribunal fue la de determinar s la negativa por las fuerzas armadas turcas estacionadas en el Norte de Chipre, de acceso al demandante (chipriota) a su
propiedad en la zona norte de Chipre era imputable a Turqua y en consencuencia recaa bajo
su jurisdiccin segn el artculo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal dio
una respuesta afirmativa declarando que lo relevante era que Turqua tena el control efectivo y
total sobre las fuerzas armadas destinadas en una zona fuera de su territorio nacional. Series A
no.310 23 de febrero de 1995 para 62; Fondo 18 de diciembre 1996, para 57.
Reports of Judgments and Decisions 1996-VI nr 25781/94, ECHR 2001. Sentencia de 23 de
marzo de 1975. Se considera al Convenio como instrumento constitucional del orden pblico
europeo. () el Convenio no puede ser interpretado exclusivamente de acuerdo con las intenciones de sus autores como fueron expresadas hace ms de 40 aos atrs (.) en un tiempo en
228

introduccin al derecho internacional pblico

99

lutiva, ya que el Convenio Europeo de Derechos Humanos es un instrumento vivo que conviene interpretar a la luz de concepciones actuales, tambin en el Asunto Goodwin c. Reino Unido de 2002 sobre los
derechos de los transexuales,230 la sentencia se ha basado en la evolucin
de los derechos existentes en los instrumentos de Derechos Humanos.
Snchez Legido afirma: que las disposiciones materiales del Convenio establecen unas obligaciones especficas para los Estados de reconocer para cualquier persona bajo su jurisdiccin los derechos que
aparecen en el Ttulo I.231 Tambin, la Corte Interamericana ha declarado que la Declaracin Americana no debe ser analizada a la luz
de la fecha de su adopcin (1948) sino en el momento actual ante lo
que es hoy el sistema americano habida consideracin de la evolucin
experimentada desde la adopcin de la Declaracin de 1948.232
G. La regla del efecto til233
Segn esta regla, la interpretacin debe siempre elegir el sentido
que permita una aplicacin efectiva de la norma en cuestin. Los
trabajos de la CDI para la adopcin del CVDT no se propusieron
incluir esta regla en la misma, pero la consideraron inherente al
principio de la buena fe, vase Asunto del Estrecho de Corfu, entre el
Reino Unido y Albania, donde el Tribunal declar: sera contrario
a las reglas de interpretacin generalmente reconocidas, el considerar que una disposicin de esta naturaleza insertada en un compromiso sea una disposicin sin alcance y sin efecto (p. 24).
No obstante, existe un lmite a esta regla, no debe llevar a una
contradiccin con la letra y el espritu del Tratado, vase el Dictamen
sobre la Interpretacin de los Tratados de Paz de 30 de marzo de 1950,
donde se declara: El Tribunal est llamado a interpretar los tratael que una minora de los Estados actuales partes adoptaron el Convenio. $71. En este sentido
vase, tambin, la Sentencia en el asunto Austria v. Italia, n. 788/60 en la que el Tribunal declara
el propsito de las Altas Partes contratantes al concluir esta Convencin no fue el de concederse de manera recproca derechos y obligaciones para satisfacer sus intereses individuales nacionales si no () el de establecer un orden pblico comn de las democracias libres de Europa con
el objeto de salvaguardar la herencia comn de sus tradiciones polticas, ideales, la libertad y el
imperio de la Ley. 4 European Yearbook of Human Rights, 116, p. 138, 1961.
230
Sanz Caballero, S., A propsito de las sentencias Goodwin en el debate sobre el matrimonio de transexuales ante el TEDH, Revista Espaola de Derecho Internacional, 2003, 55, (1),
pp. 307-315.
231
Snchez Legido, La Reforma del mecanismo de proteccin del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, Madrid, Celex, 1995, p. 81.
232
Considerando 37 de la Opinin Consultiva de 14 de julio de 1989.
233
Vase sentencia arbitral de 16 de mayo de 1960 sobre el Asunto de las Deudas exteriores
Alemanas, Eisemann, P. M., LIntegration du Droit International et communitaire dans lordre juridique
national. Etude de la pratique en Europe, La Haya, Kluwer, 1996, pp. 67 y ss.

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

100

dos, no a revisarlos. El principio de interpretacin que se rige por la


maxima, ut res magis valeat quam pereat, principio que se designa, a
menudo, con el trmino de principio del efecto til,234 no puede autorizar al Tribunal a considerar la clusula de resolucin de controversias inserta en los Tratados de Paz en un sentido que () contradiga
su letra y su espritu (p. 229).235
Existen varios mtodos de interpretacin, pero todos ellos forman parte de una Unidad. El juez se refiere en su interpretacin al
conjunto del sistema, vase, art. 31.1. El CVDT intenta establecer un
compromiso entre las 3 escuelas de interpretacin: 1) La textualidad
que le da primaca al texto, expresin formal del instrumento; - la
escuela de la intencionalidad que busca ms all del texto, la intencin comn de las partes; la finalidad, segn la cual, la interpretacin
teleolgica debe acercarse a los fines de la regla.
Si bien, la CVDT ofrece primaca al texto no zanja el debate doctrinal.
As, el Tribunal en la Sentencia del Asunto de la Diferencia Terri
torial entre Libia y Chad de 1994 afirm: (consid.41) El Tribunal
recuerda, que segn el Derecho internacional consuetudinario que ha
encontrado su expresin en el artculo 31 del Convenio de Viena de
1969 sobre el Derecho de los Tratados, un Tratado debe ser interpretado
de buena fe (). La interpretacin debe realizarse, en primer lugar,
sobre el texto del propio tratado. Se puede acudir de forma complementaria a medios de interpretacin, tales como los trabajos preparatorios
y las circunstancias en las que el Tratado fue concluido (p. 21).236
Principalmente, de lo que se trata es de alcanzar un equilibrio.
La Comisin de Derecho Internacional deba codificar las reglas reconocidas y universales y no zanjar el debate doctrinal.
A la fecha, el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados,
ha alcanzado un carcter de uso consuetudinario, sobre esto vese, el
Asunto Golder de 1975237 y el Asunto Chad vs. Libia de 1994.238
234

Vase, Annuaire de la Commission du droit international, vol. II, 1966, p. 239.


Vase, Reports of Judgements, Advisory Opinions and Orders, International Court of Justice,
Leyden A. W. Sitjhoff s Publishing Company, 1950, p. 71.
236
Vase, Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya-Chad), ICJ Reports, 1994, p. 38, prrs.
75-76. El 3 de febrero de 1994, el TIJ dic una sentencia en la que determin que la frontera sera:
desde la interseccin del meridiano 24 de longitud Este con el paralelo 19 30 de latitud Norte,
una lnea recta hasta la interseccin del Trpico de Cncer con el meridiano 16 de longitud Este
y el paralelo 23 de latitud Norte.
237
Golder c. Reino Unido, 1975, Serie A, nm. 18, Tribunal Europeo de Derechos Humanos
238
Lpez Martn, A. G., La reafirmacin de la regla de la continuidad en los Tratados de
fronteras (a propsito de la sentencia del TIJ en el asunto de la controversia fronteriza Libia/
Chad, Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. XLIX, 1997, p. 91.
235

introduccin al derecho internacional pblico

101

H. Procedimiento general para el arreglo de controversias


Este procedimiento se realiza en dos fases, primero se debe notificar por escrito la pretensin a las dems partes e indicar la medida
que se proponga adoptar, s en el plazo de 3 meses no hay respuesta
de ninguna parte, se podr adoptar la medida propuesta, pero s
alguna de las partes ha manifestado una objecin, las partes debern
buscar una solucin por los medios de solucin pacfica de controversias. Segunda fase, A partir de los 12 meses siguientes, sobre la
aplicacin o interpretacin del artculo 53 o el artculo 64, cualquiera de las partes podr, mediante solicitud por escrito someterla a la
decisin del Tribunal Internacional de Justicia.
Si la controversia se refiere a la aplicacin o interpretacin de
cualquier artculo de la Parte V, cualquiera de las partes podr iniciar,
el procedimiento indicado en el Anexo de la Convencin presentando al Secretario General de Naciones Unidas una solicitud. Este
Anexo regula un procedimiento de conciliacin que crea una Comisin de rbitros que tendr la misin de concluir un informe que no
ser obligatorio para las Partes.
Qu ocurre en caso de

sucesin de tratados sobre


misma materia
Sinclair opina que esta
pregunta se encuentra entre
el derecho de los tratados
y el de la responsabilidad
internacional

Captulo 5
El Estado
I. El Estado como sujeto de Derecho Internacional Pblico
El Estado es a la vez sujeto original y necesario, los otros sujetos
son derivados. Un Estado posee en su totalidad los derechos y deberes internacionales reconocidos por el Derecho Internacional. En palabras de Mario Menndez, F., el Estado soberano es una creacin
histrica surgida originariamente en Europa desde donde se extendi luego al planeta entero.239
Para Harlow el Estado es una agrupacin humana fijada en un
territorio determinado y en la que existe un orden social, poltico,
y jurdico orientado hacia el bien comn, establecido y mantenido
por una autoridad dotada de poderes de coercin. Tambin se
puede hablar de Estado de asociaciones de personas (personenverbandstaat) y de Estado territorial (Flschenstaat). La incorporacin a Organizaciones internacionales no es incompatible con la
conservacin del estatuto de Estados soberanos, as en la Decisin
del Consejo Constitucional de 9 de abril de 1992 relativa al Tratado
de Maastricht se declara si bien la extensin de las competencias de
las Comunidades europeas y el hecho de que en ciertos mbitos
incidan en condiciones esenciales del ejercicio de la soberana nacional no es incompatible con la figura del Estado.240 Otro ejemplo, lo encontramos en la frmula del Acuerdo de Banjul de 11 de
noviembre de 1981 entre Senegal y Gambia para una Confede
racin en la que cada uno de ellos mantendra su independencia y
su soberana.
239

Accin Exterior de la Unin Europea y Comunidad Internacional, Mario Menndez F. (ed.),


Universidad Carlos III de Madrid, BOE, p. 65.
240
Vase, en Leben, Ch., A propos de la nature juridique des Communats europennes,
Droits, 1991, pp. 61-72.

103

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

104

A. Los elementos constitutivos del Estado


El concepto de Estado, debido a su heterogeneidad,241 en el sentido
del Derecho Internacional no est definido por ningn instrumento
jurdico internacional. A lo largo de sus trabajos, la Comisin de Derecho Internacional ha eludido la formulacin expresa de un concepto
jurdico internacional de Estado. Adems, del Convenio de Montevideo, encontramos la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la OEA,
o de la OUA, junto a estos tenemos algunas Declaraciones o Resoluciones de la Asamblea General.242 En el contexto regional europeo encontramos, el Declogo del Acta Final de Helsinki de 1975 que finalmente se
convirti en la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa.243
No obstante, el criterio ms aceptado de las condiciones de existencia de un Estado aparece en el artculo 1 de la Convencin de
Montevideo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los Estados,244 si bien es
una Convencin regional americana, los principios contenidos en
este artculo han sido masivamente reconocidos como una Declaracin exacta del Derecho Internacional vigente. Este Convenio resolvi en Amrica, la disputa sobre la intervencin, al afirmar que nin241

otras.

242

Desde el punto de vista de su extensin, influencia, ideologa, o peso econmico, entre

Resolucin 1514 (XV) de 1960 de Independencia a los pases y pueblos coloniales, Miaja
Muela, A., la considero como la Carta Magna de la Descolonizacin; Miaja de la Muela,
A., La Emancipacin de los pueblos coloniales y el Derecho Internacional, Anales de la Universidad de Valencia, vol. xxxix, 1965-66; la Resolucin 1803 (XVII) de 1962, la Resolucin 2625
(XXV) de 1970 y la Resolucin 3281 (XXX) de 1974.
243
Los estados firmantes se comprometieron a contribuir en inters de los pueblos, a fortalecer sus relaciones, a conseguir la paz en Europa, la seguridad, la justicia y la cooperacin, as
como el acercamiento entre ellos y los dems estados del mundo. Aquel documento contena
tres cestas en las que adems estaban considerados el respeto a los Derechos Humanos y las
libertades fundamentales, tareas an no concluidas, y la mejora de las relaciones este-oeste por
encima del entonces an vigente teln de acero. La Proteccin de los Derechos Humanos en el
Acta Final de Helsinki fue impulsada por los negociadores occidentales como moneda de cambio
al principio de la inviolabilidad de las fronteras que defendan los Estados del Este de Europa.
Vase, Mario Menndez, F., La Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin en Europa,
Revista de Instituciones Europeas, vol. 1, nm. 2, 1974, pp. 1161-1180; Mario Menndez, F., Seguridad y Cooperacin en Europa, Revista de Instituciones Europeas, vol. 2, nm. 3, 1975, pp.639660; Mario Menndez, F., La Carta de Pars para una Nueva Europa, Revista de Instituciones
Europeas, vol. 18, nm. 1, 1991, pp.153-176; Fernndez Sola, N., La Dimensin Humana en la
Conferencia sobre Seguridad y Cooperacin en Europa, Zaragoza, Civitas, 1993, pp. 30-31.
244
Convenio de Montevideo, 26 de diciembre 1933. SdN. Recueil des Traits, t. 165, 1936,
pp. 36 y ss. Donde ademas se estableci la obligacin de no extraditar por delitos de naturaleza
poltica.
Sobre el Espacio areo, destacamos la Convencin de 1944 sobre Aviacin Civil Internacional en su artculo 1 declara: la soberana completa y exclusiva del Estado sobre el espacio areo
por encima de su territorio. Adems, el Convenio de Ginebra sobre Mar Territorial de 1958
especifica que la soberana del Estado ribereo se extiende al Mar Territorial y al espacio areo
por encima, trminos que se repiten en el Convenio de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar
del 10 de diciembre de 1982.
de la

introduccin al derecho internacional pblico

105

gn Estado tiene el derecho de intervenir en los asuntos internos o


externos de otro Estado.245 Tambin se recoge el principio en el Tratado Interamericano de Asistencia recproca de Ro de Janeiro de
1947.246 Recientemente, la Comisin Badinter que participo en las
Conversaciones de Paz en Yugoslavia declaro que la existencia de un
Estado es una cuestin de hecho que ha de valorarse en funcin de
los principios clsicos del Derecho Internacional.247
1) El Territorio. Es el apoyo material del Estado que circunscribe
el campo de aplicacin de las competencias del Estado, sobre el
mismo el Estado ejerce un control exclusivo.248 No existe ninguna regla sobre una superficie mnima que deba reunir.249 El
territorio puede ser: continental, archipielgico, mixto, continuo o discontinuo.250
245
Estados Unidos se opona a este Convenio, ya que uno de sus artculos afectaba de forma directa a la Enmienda Platt y a los Convenios que haba efectuado con Hait y la Repblica
Dominicana, e impedira el desembarco de tropas en cualquier pas para la proteccin de los
ciudadanos estadounidenses durante las frecuentes revoluciones en los pases latinoamericanos.
El delegado de Estados Unidos, Cordell Hull, decidi aceptar la Convencin pero haciendo
la reserva de que la adoptaba al amparo de las leyes de las naciones tal y como se reconocen y
aceptar lo que equivala a declarar que el principio de intervencin sostenido por la interpreacin norteamericana de la Doctrina Monroe deba ser reconocido y aceptado.
246
Artculo 9 a, b). Segn reza el artculo 29 de la Carta de la OEA. Vase, artculos 8) y
9) a) b). Corresponde al Consejo Permanente de la OEA actuar provisionalmente como Organismo. Corresponde al Consejo evaluar si existen las condiciones para convocar una Reunin
de Consulta de los integrantes del TIAR o la aplicacin de las medidas correspondientes. Tales
medidas deben adoptarse por una mayora de dos tercios (art.17) y son vinculantes para sus
miembros salvo en el caso del Uso de la fuerza en la que slo tiene naturaleza recomendatoria
247
Dictamen 1, 29 de noviembre 1991 y nm. 8 de 4 de julio de 1992.
248
Lassa Oppenheim, International Law: A Treatise, H. Lauterpacht, 8a. ed, 1955, vol. I, 286.
249
Sin embargo, en un curioso asunto sobre una antigua base de defensa antiarea en el
Mar de Norte (Sealand) se nego que este islote artificial fuera suficiente como para ser considerado superficie terrestre.
Cuando nos referimos al Territorio del Estado lo hacemos al territorio terrestre En efecto, en Derecho Internacional, existen distintos rgimenes jurdicos segn los distintos espacios
considerados (tierra, mar, aire, lagos, rios, etc) Aismismo, pueden existir diferentes rgimenes
que regulen estos espacios, as existen distintos rgimenes martimos como las aguas internas
y el mar territorial, que se comprenden en la soberana de un Estado, o las zonas contiguas,
la plataforma continental, la zona econmica exclusiva, la zona de pesca en la que un Estado
ejerce simplemente competencias pero no derechos soberanos. Tambin existen espacios que
no estan sometidos a la jurisdiccin nacional como el Alta Mar, los Fondos Marinos, o el espacio
ultratmosfrico. En la sentencia arbitral de 23 de abril de 1909 en el Asunto Grisbadarma, el
rgano arbitral manifest que segn los principios fundamentales del Derecho de gentes, tanto
antiguo como moderno, el territorio martimo era una dependencia necesaria de un territorio
terrestre. En un Asunto posterior de 1969, el Tribunal Internacional de Justicia consider que los
derechos del Estado ribereo relativos a la zona de su Plataforma continental que constituye
una prolongacin natural de su territorio bajo la mar existen ipso facto et ab initio en virtud de la
soberana del Estado sobre su territorio Consid. 19, vase, infra.
250
Existen 4 formas de adquirir la soberana territorial. 1) La ocupacin que es la fase
posterior al descubrimiento. En el Asunto de la Isla de Palmas fue descubierta por los espao-

106

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

2) La Poblacin. Es el grupo de individuos vinculados al Estado


por un vnculo jurdico especfico, la nacionalidad.251 La homogeneidad de la poblacin no es un requisito.
3) El Gobierno. Es el detentador del poder poltico. El Gobierno
debe ser efectivo, debe estar en condiciones de hacer respetar
las obligaciones internacionales en su territorio,252 debe ser asimismo independiente, capacitado para ejercer funciones estatales sin estar sometidos a autoridad alguna. Estos criterios son
todava mas relevantes al ser condicin inherente para la consolidacin de la Seguridad humana.253
4) Independencia. La capacidad de entrar en relaciones con los
dems Estados, Segn Thiers, el principio del equilibrio es el
origen de la independencia de las Naciones.
Estos elementos deben utilizarse como base para un ulterior anlisis ms profundo (vase, supra). En el que se constate la existencia
de una comunidad humana permanente dotada de un ordenamiento
jurdico que lleve a cabo poblaciones internacionales.
B. El Elemento distintivo del Estado: La Soberana
Esta considerada como la base del Derecho internacional, la caracterstica especfica y nica del Estado, contrariamente a las Orgales pero la ocupacin efectiva lo fue por los Pases Bajos; 2) Cesin Tambin se menciona en el
Asunto de Palmas, los Estados Unidos invocaron un acto de cesin de Espaa en su favor. El
principio que se estableci fue el de nemo dat quod non habet; 3) Prescripcin. A diferencia del
descumbriento se puede aplicar a un territorio que no es res nullius (por ejemplo, Asunto del Sahara
Occidental) se requiere que sea pblica, pacfica y que no haya reaccin por la otra entidad, lo
que confiere un ttulo de adquisicin perfecto. El grado de efectividad va a determinar la sobe
rana, el problema estriba en cando comenzar el perodo temporal crtico vase, Asunto de
KasikliSedudu en el que Namibia intent atribuir los comportamientos de ciertas tribus sin xito
ante el Tribunal Internacional de Justicia; 4) Acreecin. El incremento de un territorio por fuerzas
naturales, por ejemplo, una frontera riverea que se desplaza, la situacin difiere s la fuerza en
cuestin es artificial.
251
Se es ciudadano nacional en virtud de: La nacionalidad de los padres (ius sanguini); La
nacionalidad del lugar de nacimiento (ius solis); Nacionalizacin. Las Cuestiones de nacionalidad declar el TPIJ en el Asunto Decretos de Nacionalidad promulgados en Tnez y Maruecos,
pertenecen a la competencia interna de los Estados.
252
Sobre el ejercicio efectivo del gobierno, existe una presuncin de que esto ocurre que
dificilmente puede ser puesta en cuestin, siendo numerosos los supuestos en la Historia del
Derecho Internacional que acaban considerandose por la terminologa de las relaciones internacionales como Estados bandidos ( rogue States) o failed States ( Estados fallidos ). En este
sentido, vase, Chomsky, N., Failed States: The Abuse of Power and the Assault on Democracy, Metropolitan Books, 2006.
253
Un concepto innovador para el discurso internacional y sostenido desde la Secretaria
General de Naciones Unidas. Vase, Plan de Accin para el Siglo XXI del Secretario General de Naciones Unidas. Nous, les peuples, 3 abril 2000.

introduccin al derecho internacional pblico

107

nizaciones Internacionales que estn desprovistas de este atributo.


Bodino, la caracterizaba de esta forma: la souverainet est la puissance absolute et perpetuelle dune republique que les latins apellent
maiestatem.254 Sin embargo, desde la aparicin de las Naciones Unidas
esta definicin ha dejado de ser tan extrema, as para autores como
De Vissher o Lauterpacht; el ejercicio de la soberana no puede evitar fines humanos.255
1. La nocin de Soberana
Chamont sealaba que la soberana es para el Estado lo que la
autonoma de la voluntad y los derechos fundamentales son para los
individuos. Nada puede reemplazar la soberana puesto que no existe un Super Estado mundial, y en ausencia de ste ltimo, el abandono de la soberana no puede significar ms que la dominacin de
los fuertes sobre los dbiles.256
Nos encontramos ante una nocin ambivalente, existe una distincin entre soberana poltica, o absoluta, el poder incontestable del
Estado, y la jurdica (o relativa), que significa que se trata de un ttulo de competencia que permite al Estado actuar libremente dentro
de los lmites del Derecho internacional.
En el Derecho positivo, la soberana jurdica se manifiesta por 2
formas principales:
la soberana interna, el Estado es la instancia suprema en su
territorio, dotado con un poder ms amplio que cualquier otra
colectividad que la componga. El Estado es competente para
organizar su poder poltico, social y econmico;
la soberana externa, la independencia del Estado y la igualdad en las relaciones con otros.257
Sobre esta doble faceta de la Soberana recordamos el Anexo a la
Recomendacin de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 27 de
noviembre de 1953258 relativa a los factores que indican el logro de la
Independencia como la plena responsabilidad internacional del territorio por los actos propios del ejercicio de su soberana externa y
la posibilidad de ejercicio del poder de entablar relaciones directas
254

Bodino, Les Six Libres de la Republique, Pars, 1576, Libro I, cap. 8.


De Visscher, Ch., Thories et realits en Droit International Public, Pars, Pedone, 1971; Lauterpacht, H., The International Protection of Human Rights, RCADI, 1947, I, t. 70, pp. 1-108.
256
Chaumont, C., Cours gnral de droit international public, RCADI, t. 129, 1970, p. 25.
257
Para Rousseau, Ch., () La Independencia del Estado es una manifestacin ad extra
de la Soberana Estatal (...), Derecho Internacional Pblico, Barcelona, 1966.
258
NU AG Res 742, VIII.
255

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de cualquier clase con otros gobiernos y con instituciones internacionales; y derecho a negociar, firmar y ratificar instrumentos internacionales; ausencia de todo control o injerencia del Gobierno de otro
Estado en el Gobierno interior (poderes legislativos, ejecutivo, y judicial) y en la administracin del territorio.
Nos encontramos por tanto ante una nocin indeterminada, de
contenido variable, fundamento y lmite del Derecho Internacional.
De un lado del espectro al otro, Bedjaouni, M., hablaba de soberanas fantasmas frente a la civilizacin del poder.259
Para concluir, Goldstone considera que la soberana estatal
debe redefinirse a la luz de la globalizacin y el convencimiento
por la mayora de los pueblos del mundo de que los derechos
humanos vienen a ser un asunto que interesa a la Comunidad Inter
nacional.260
2. Los atributos de la Soberana
Es la base principal de las relaciones internacionales consagrado
en el artculo 2. 1 de la Carta de Naciones Unidas que afirma la independencia del Estado. En el Asunto de la Isla de Palmas entre Estados
Unidos y los Pases Bajos,261 la decisin arbitral de 4 de abril de 1928
declaraba: La soberana en las relaciones entre Estados significa independencia. La independencia relativa a una parte del mundo, es
el derecho de ejercer en ella, con exclusin de cualquier otro Estado,
las funciones estatales. El desarrollo de la Organizacin nacional de
Estados durante los ltimos siglos, y como corolario, el desarrollo del
Derecho Internacional han establecido el principio de la competencia exclusiva del Estado en lo que concierne a su propio territorio,
como punto de partida para el arreglo de la mayora de cuestiones
que se refieren a las relaciones internacionales (p. 839).262
259
Bedjaouni, M., Revolution et Dcolonisation: Rapport didentit et Rapport
dexclusion, Revolution et Droit Internationale, Pars, 1990, p. 418.
260
Goldstone, Kosovo: An Assessment in the context of International Law, 2000.
261
El resumen de los hechos es el siguiente: en el perodo de las dos Guerras, los Pases
Bajos que eran soberanos de lo que se conoca como las Indias Holandesas, la futura Indonesia,
y los Estados Unidos en esa poca ocupando las Filipinas se disputaron la Isla de las Palmas,
situada entre ambos territorios. La primera mantena la pretensin que anteriormente haba
sostenido Espaa, la del Descubrimiento.Vase, Daniel-Erasmus Khan., Max Huber as Arbitrator: The Palmas (Miangas). Case and Other Arbitrations, European Journal of International Law,
2007, 18(1),145-170.
262
En este Asunto de los Pases Bajos c. Estados Unidos, el rbitro Max Huber dando la
razn a los Pases Bajos que ejercan efectivamente las funciones del Estado sobre la Isla (impuestos, visita de navios, asistencia, proteccin de las tribus, etc) apunt que este derecho soberano
tiene como corolario un deber: la obligacin de proteger dentro del territorio los derechos de
otros Estados. Recueil des Sentences Arbitrales, vol. II, p. 281.

introduccin al derecho internacional pblico

109

Los atributos de la soberana son los siguientes: igualdad formal y jurdica; ausencia de subordinacin orgnica a otros sujetos
de Derecho internacional; presuncin de regularidad de los actos
estatales; autonoma constitucional.
La soberana no implica que el Estado pueda liberarse de las
reglas de derecho internacional, ms bien todo lo contrario esta sujeto a este. En el asunto del Vapor Wimbledon entre Francia y Alemania,
el TPIJ en su sentencia de 17 de agosto de 1923 declar: se rechaza ver en la conclusin de un Tratado cualquiera, por el cual un
Estado se compromete a realizar alguna cosa, un abandono de su
soberana. La facultad de alcanzar compromisos internacionales es
precisamente un atributo de la soberana estatal.263
Hoy da el criterio de las limitaciones de soberana que rige es
que estas derivan de las necesidades de la sociedad internacional,
contrariamente a lo que mantenan los postulados voluntaristas.
II. Las competencias del Estado.
Como apunta la doctrina alemana de Derecho Constitucional, la
competencia de la competencia (die kompetenz kompetenz), esto es
la determinacin de su propia competencia, constituye el criterio
propio y esencial de la soberana.264
A. La competencia territorial
Es la competencia suprema del Estado, punto central del resto de
competencias. Los atributos principales de esta competencia son la
plenitud y la exclusividad del Estado sobre el territorio.
1. La plenitud de las competencias territoriales
La competencia del Estado es absoluta y plena. Las funciones
estatales son potencialmente ilimitadas. Las normas emitidas por el
Estado se benefician de una presuncin de validez salvo si estas son
contrarias al Derecho internacional. En el Asunto del Lago Lannoux
entre Francia y Espaa, el rgano arbitral, en 1957 declar: la Soberana territorial funciona a manera de presuncin: debe ceder ante
todas las obligaciones internacionales cualesquiera que sean sus fuentes pero no cede ms que ante ella misma.265
263
264
265

Serie A., nm. 1, p. 25.


Mouskheli, M., Teora jurdica del Estado federal, Mxico, Ed. Nacional, 1981, p. 53.
Recueil des Sentences Arbitrales, vol. XII, 1975.

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muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Esta competencia plena y absoluta se ejerce sobre todas las personas que se encuentran en su territorio.
2. La exclusividad de las competencias territoriales
En el Asunto Lotus, el T.I.P.J en su sentencia de 7 de septiembre de
1927, apunt: () la limitacin principal que impone el derecho internacional es la de excluir, salvo existencia de un regla permisiva en
contra, todo ejercicio de su poder sobre el territorio de otro Estado
() Lejos de impedir de una manera general, que los Estados extiendan sus
leyes y jurisdicciones a personas, bienes y actos fuera de su territorio, deja en este
sentido, una amplia libertad, que no esta limitada ms que, en algunos supuestos, por reglas prohibitivas; para los otros casos, cada Estado es libre de adoptar
los principios que considere los mejores y ms adecuados (Rec. 19).266
Con la salvedad de este razonamiento, en principio, ningn otro
Estado se puede inmiscuir en los asuntos de un Estado determinado.
Es el principio de la impermeabilidad del poder estatal, de su competencia exclusiva en el ejercicio del poder pblico. Esto tiene dos consecuencias: por un lado, la inaplicacin en el territorio de un Estado
de la reglamentacin jurdica adoptada en otro Estado; el Estado se
debe inhibir de ejercer actos coercitivos respecto de otros Estados.
En este sentido, el Asunto Lotus y su razonamiento supuso una
verdadera revolucin ya que se abandonaba la doctrina del jurista
holands Ulricus Huber quien haba apuntado: () la regla general
de que la lex loci o ley del foro no prevalecer, si a su aplicacin le
siguieran grandes problemas.267
1) En el Asunto Eichmann. El criminal nazi de guerra, Eichmann
huyo a Argentina. En 1960, los servicios secretos israeles268 lo secuestran en Argentina para llevarlo ante la Justicia en Israel por crmenes
cometidos contra la Humanidad antes de que Israel fuera Estado.269
266
Esta solucin ha quedado desfasada y es desaprobada hoy da, rechazada por el Convenio de Bruselas de 10 de mayo de 1952 sobre competencias penales en casos de abordajes en el
Mar; el Convenio de Ginebra sobre Alta Mar (art. 11) y de Montego Bay (art. 97) contradicen
el fondo de la sentencia del TPIJ y no reconocen mas que la competencia del Estado de pabelln y la del Estado de la nacionalidad de inculpado.
267
Ulricus Huber, De Conflictu Legum Diversorum in diversis imperiis, Lipsae 1707, en Lorenzen, E., Selected Articles on the Conflict Law, New Haven Yale University Press, 1947.
268
Denominados grupo de voluntarios como se refirio a ellos, la Ministra Golda Meir
hablando en defensa de Israel ante el Consejo de Seguridad. Sin embargo, esta denominacin
tambin implica la responsabilidad internacional del Estado como se menciona hoy en el ar
tculo 8 del Proyecto CDI (2001) () comportamientos de una persona o grupo de personas
si ( ) acta de hecho por instrucciones o bajo la direccin y control de un Estado al observar
este comportamiento.
269
La Corte Suprema de Israel concluy en el caso Attorney General of Israel v. Eichmann, que tales crmenes y el carcter especfico de stos de proponerse la exterminacin del

introduccin al derecho internacional pblico

111

Argentina protesto y el Consejo de Seguridad condeno el secuestro


como violacin de la Soberana argentina.
2) En el Asunto Rossi. Las autoridades italianas arrestaron al Sr.
Rossi por la intervencin de los servicios secretos en el Territorio
suizo, pero en forma fraudulenta.
Las competencias territoriales estn limitadas a los requisitos del
Derecho Internacional.
La competencia personal
Es un ttulo propio del Estado, Hudson, M., Relator especial de la
CDI mantuvo: en principio, las cuestiones de nacionalidad recaen
sobre la jurisdiccin nacional del Estado. Representa la competencia
que ejerce un Estado respecto de los individuos vinculados a l por el
vnculo jurdico especial que es la nacionalidad, con independencia
de la competencia territorial. Respecto de los bienes muebles, la inmatriculacin sustituye a la nacionalidad. La nocin de Nacionalidad
queda precisada en el Asunto Nottebohm entre Liechstenstein y Guatelama,
con sentencia del TIJ de 6 de abril de 1955 que llevo al Tribunal a
declarar: La nacionalidad es un vnculo jurdico que tiene en su base
un hecho social de incorporacin, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos unido a una reciprocidad de derechos y deberes. Se puede decir que es la expresin jurdica del hecho de que al individuo que se le confiere, ya sea directamente por
ley, sea por un acto de autoridad se encuentra estrechamente vinculado a la poblacin del Estado. Concedida por un Estado, no le permite el ejercicio de la proteccin vis a vis otro Estado si no es la traduccin en trminos jurdicos del ejercicio de la vinculacin del
individuo en cuestin al Estado del que es nacional (Rec. p. 23).
El fundamento de las reglas relativas a la concesin de la nacionalidad se resumen en dos principios: competencia exclusiva del
Estado en la concesin o prdida de la nacionalidad, ya sea a travs
de ius soli, o ius sanguinis. As en el Asunto del Intercambio de poblaciones
griegas y turcas en la Opinin Consultiva de TPIJ de 21 de febrero de
1925 se declara: La cualidad de ciudadano de un Estado no puede
basarse ms que en la ley de ese Estado (p. 19).270
pueblo judio: () violaban los valores morales universales y los principios humanitarios que
estn en la base de las leyes penales adoptadas por las naciones civilizadas. Vase, Eichmann
Case, 36, International Law Reports, 277.
270
A raiz del Tratado de Lausana de 30 de enero de 1923 que impona el intercambio de
nacionales turcos de religin ortodoxa residentes en Turqua y el de nacionales de Grecia con
religin musulmana habitantes en territorio griego. Este desplazamiento forzoso de poblaciones

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muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

En el Asunto Nottebohm entre Liechestein y Guatemala de 6 de abril de


1955 Rec. 1955 se declara: El Derecho Internacional deja a cada
Estado el cuidado de determinar la atribucin de su propia nacionalidad as como que la de otorgar esta a travs de la naturalizacin
concedida por sus propios rganos a travs su legislacin (Rec. 23).
La figura de los Convenios puede regular la concesin de la nacionalidad, por ejemplo, el Convenio sobre la Apatridia,271 sobre la
Doble nacionalidad,272 sobre la nacionalidad de la mujer casada.273
En el supuesto de doble nacionalidad a pesar de que ambos Estados pueden presentar una reclamacin a favor de su nacional, no
se pueden presentar demandas entre ellos.274
B. Excurso. La cuestin de la oponibilidad de la Nacionalidad
Una nacionalidad puede ser oponible en derecho interno e inoponible en Derecho internacional. El criterio se define por el prin
cipio de efectividad. As, en el Asunto Nottebohm, entre Liechestein y
Guatemala con sentencia de 6 de abril de 1955 se declara: El Tribunal debe examinar si la nacionalidad que se confiere a Nottebohm a
travs de la naturalizacin presenta este carcter, en otros trminos
s la vinculacin de hecho entre Nottebohm y Liechestein en la poca precedente que rodeaba y segua a su naturalizacin se presenta
como suficientemente estrecho, de forma tal que predomine sobre
los vnculos con otro Estado, lo que llevara a considerar la nacio
nalidad que se le concedi como efectiva, como expresin jurdica
exacta de un hecho social de vinculacin preexistente o que se ha
constituido a posteriori (Rec. p. 24).
Estos hechos establecen claramente, por un lado, la ausencia de
todo vnculo entre Nottebohm y Liechtestein, por otro lado, la existencia de un vnculo anterior y estrecho de vinculacin entre l y
Guatemala, vnculo que con su naturalizacin no ha disminuido. Esta
naturalizacin no se basa en una aproximacin real a Liechtestein
que sea anterior y no ha modificado el modo de vida de esta persona
tena la intencin de eliminar la existencia de minoras nacionales hostiles dentro del Estado lo
que motivo un fuerte resentimiento en las poblaciones de los Estados afectados.
271
Convenio sobre el Estatuto de los Aptridas firmada en Nueva York el 28 de septiembre
de 1954; Convenio para reducir los casos de Apatridia firmada en Nueva York de 30 de agosto de
1961.
272
En caso de que un individuo tenga dos nacionalidades si bien cualquiera de los Estados
puede realizar la proteccin diplomtica respecto de l no pueden demandarse uno a otro.
Vase, Asunto Merg c. Repblica de Italia, 1955, 14 UN Rep Intl Arb Awards 238.
273
Convencin Sobre Nacionalidad de la Mujer Casada aprobada por la Asamblea General
de la ONU en Resolucin 1040 de 29 de enero de 1957.
274
Vase, Merg v. Reppublica de Italia, 1955, UN Rep. International Arb. Award 238.

introduccin al derecho internacional pblico

113

a quien se le ha concedido en condiciones excepcionales de rapidez


y bondad. En estos dos aspectos, adolece de la sinceridad que se debe
esperar de un acto tan grave para que se imponga respecto de un
Estado que se encuentra en la situacin de Guatemala. Se ha concedido sin atender a la idea de las relaciones internacionales de la
nacionalidad (Rec. p. 26).
C. La competencia extraterritorial
Esta competencia se refiere a aquellos casos en los que el derecho
de un Estado se aplica a una persona o situacin fuera del territorio
del Estado, existe una distincin entre la competencia normativa; la
capacidad de adoptar normas dirigidas a personas/situaciones fuera
del territorio nacional, y la competencia de ejecucin la capacidad
para el Estado que ha adoptado sus normas de aplicar medidas concretas para ponerlas en prctica. Estas dos competencias se vinculan
a dos regmenes jurdicos distintos pero para ambas previamente se
deben respetar 4 principios: proporcionalidad, tolerancia y respeto;
conexin y bona fides; observancia principio no intervencin;
que la jurisdiccin no este basada en la exclusividad, por ejemplo,
los delitos cometidos a bordo de aeronaves.
En el Asunto del Lotus, entre Francia y Turqua con sentencia de 7
de septiembre de 1927 se afirma:
La limitacin primordial que impone el Derecho internacional es la
de excluir, salvo la existencia de una regla permisiva contraria, todo
ejercicio de su soberana sobre el territorio de otro Estado. ()
Lejos de defender de una manera general que los Estados extiendan
sus leyes y su jurisdiccin a personas, bienes y a actos fuera de su
territorio, les deja, en este sentido, una amplia libertad, que no est
limitada ms que en algunos casos por reglas prohibitivas; para el
resto de casos, cada Estado se encuentra en libertad de adoptar los
principios que juzgue mejores y mas convenientes (Rec. p. 19).

Un principio general es que, de antemano, todas las decisiones


judiciales se deben fundamentar en principios que sean factibles de
promover y fomentar.
El Estado puede conceder un alcance extraterritorial a sus leyes,
pero su puesta en marcha est subordinada a la aceptacin previa del
Estado en el que se encuentra la persona en cuestin en base al principio de la exclusividad territorial de la competencia.
Existen 3 tipos de excepciones en las que el Derecho internacional admite una aplicacin extraterritorial de una ley sin aceptacin
del Estado territorial: 1. El Derecho Internacional prev un ttulo

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

114

especfico autorizando a un Estado a ejercer sus competencias de


autoridad pblica fuera de su territorio. Es sobre todo en el marco
penal:
a) El principio de la personalidad activa/ pasiva. (Nacionalidad).
En el primer caso, es la nacionalidad del autor del crimen que
permite el vnculo, en el segundo caso, es la nacionalidad de
la vctima. Se atribuyen competencias penales al Estado nacional de la vctima. Puede existir conflicto de competencias, pero
la competencia territorial se considera tiene primaca antes de
poner en funcionamiento el concepto de personalidad activa/
pasiva. De ah que sea el menos justificado y cuando se emplea
da lugar a protestas diplomticas.275
b) El Principio de proteccin del Estado significa que este puede
perseguir a no nacionales que hayan preparado, incluso desde
fuera de su territorio, la comisin de actos que vayan en contra
de la seguridad del Estado.
c) La competencia universal permite perseguir infracciones con
independencia de todo vnculo.276Se encuentra circunscrita a
los crmenes de extrema gravedad que perjudican a la Comunidad internacional en su conjunto (por ejemplo, la Piratera,
los Crmenes contra la humanidad, la Tortura, las infracciones
graves a los Cuatro Convenios de Ginebra.).277 Esta responsabilidad es personal y no afecta a la responsabilidad internacional del Estado conforme a las reglas consuetudinarias del Derecho Internacional.278
275

Por ejemplo, el Asunto Cutting entre Mxico y los Estados Unidos.


Se encuentra en un perodo de retroceso tras un reciente auge, por ejemplo, Blgica en
el 2003 decidi reducir de forma significativa sus leyes sobre jurisdiccin universal de 1993 tras el
revs sufrido en el Tribunal Internacional de Justicia y en parte tambin por las presiones de
gobiernos extranjeros como Estados Unidos que llego a amenazar con retirar el cuartel general
de la OTAN de Bruselas.
Los principales obstculos a los que se enfrenta la jurisdiccion universal son: a) Ausencia
en los pases de legislacin de implementacin; b) Concesin de Amnistas e Inmunidades; c)
Requisitos de presencia de Imputado para realizar la Investigacin inherente a ciertos Sistemas
procesales; d) Amplia discrecionalidad de la Fiscala; e) Principio de Subsidiariedad, siempre
debe ser utilizado como instrumento de reserva, lo cul puede dar lugar a vaivenes polticos.
Recomendaciones sobre Jurisdiccin Universal y la Corte Penal Internacional www.oas.org/dil/
recomendations_of_the_inter_American_
277
Vase, Capella i Roig, M., La Tipificacin internacional de los crmenes contra la humanidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005; Vase, seleccin de jurisprudencia de tribunales internos
basada en la jurisdiccin universal, Fernndez Pons, X. y Torroja Mateu, H., Prctica nm.
20: Responsabilidad internacional del individuo (II), en Abelln Honrubia, V., (dir.); Saura
Estap, J. (coord.), Prcticas de Derecho Internacional Pblico, 3a. ed., Barcelona, Bosch, 2005, pp.
458-464.
278
Vase, por ejemplo, el Estatuto de Roma sobre el Tribunal Penal Internacional de 17 de julio
de 1998, A/CONF. 183/9, art. 25.4, Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la
276

introduccin al derecho internacional pblico

115

2. La teora de los Efectos originada en el Tribunal Supremo de


los Estados Unidos.279 Significa que un Estado tiene que poner en
marcha su reglamentacin extraterritorial si una serie de comportamientos reprensibles pueden tener efectos sobre el territorio de este
Estado, por ejemplo, en el Asunto Noriega, en materia de Derecho
de la Competencia, en el Asunto Patte de Bois, etc.)
3. Segn la teora de los vinculos substanciales, la competencia
extraterritorial puede ser ejercida sobre la base de la existencia de
estos vnculos con el orden jurdico o los intereses del Estado.280 Esta
teora se ha aplicado respecto de leyes como HelmsBurton (Cuban
Liberty and Democratic Solidarity Act), y DAmatoKennedy281 adoptadas en 1996.282
Resulta una tesis ms vaga pero mitiga los efectos de la anterior.
Un primer ejemplo de aplicacin extraterritorial de la legislacin
norteamericana la encontramos en la extensin de medidas sancionadoras a filiales de empresas norteamericanas en Europa como medida adicional de presin al gobierno polaco que declar el Estado
de excepcin en 1981.
Estas leyes, BurtonKennedy o Torrecelli (Cuban Democracy Act)
adoptadas por el Senado de Estados Unidos tienen por objetivo sancionar a aquellos que mantengan relaciones econmicas con Irn,
Cuba o Libia, en funcin de la teora, antes apuntada. Sin embargo,
unos factores extremadamente extensivos de intereses estatales razonables
como justificacin de un ejercicio de competencia extraterritorial da
lugar a numerosos conflictos, el Profesor Tomuschat ha intentado
facilitar mecanismos adicionales, por ejemplo, la existencia de expectativas justificadas debe ser protegida o puede ser violada y la
responsabilidad penal de las personas naturales afectar a la responsabilidad del Estado conforme al Derecho Internacional, y en su art. 10 Nada de lo dispuesto en la presente parte se
interpretar en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o
en desarrollo de derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto.
279
Asunto US v. Wachtmakers of Swizerland Information Center Inc. y Asunto Alcoa.
280
Por ejemplo, en materia de registro de buques, los Tribunales de Estados Unidos han
afirmado que la legislacin de este pas se aplica a los barcos registrados en otros Estados si tales
barcos tienen contactos sustanciales con este pas. Vase, Hellenic Lines Ltd v. Rhoditis 398
US 306 (1970). Evitando de esta forma situaciones conflictivas de pases con registros mnimos
para buques como Panam, Liberia, Honduras, etc conocidos como Grupo Panlibhon.
281
Iran and Libia Sanctions Act de 1996 cuyo objetivo era castigar a las empresas de terceros pases con fuertes inversiones en el sector energtico de Libia o que incumplieran las resoluciones del Consejo de Seguridad, firmada el 5 de agosto de 1996 por el Presidente Clinton.
282
Las reacciones en la Asamblea General de Naciones Unidas, no obstante, han sido negativas a esta extensin, vase la Resolucin adoptada con los votos contrarios de Israel y los
Estados Unidos con la abstencin de los Estados Miembros de la Unin Europea. Elimination
of Coercitive Measures as a Means of Political and Economic Compulsion, UN DOC A/RES/53/10 3,
noviembre 1998.

116

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importancia para el sistema internacional poltico, el de Derecho o


econmico.283
Las sanciones tienen efectos extraterritoriales, ya que estas leyes
se aplican en teora a todo aquel que contravenga, con independencia de un posible nexo con los Estados Unidos, se aplican por tanto
en todo el mundo. Han suscitado numerosas reacciones, por ejemplo, la Resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas de 12
de noviembre de 1996 que denunciaba que estas leyes suponan una
violacin de la soberana de los Estados, a los intereses legtimos de
las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin as como a la libertad de comercio y de navegacin. Estas leyes tambin incumplen
la prohibicin de injerencia externa ya que existe la voluntad de
realizar presin sobre la Comunidad internacional.
Canad, Estados Unidos y Mxico han adoptado legislaciones
destinadas a contrarrestar los efectos de estas leyes, prohibiendo a las
compaas que cumplan con las Leyes estadounidenses y que los jueces reconozcan efectos a las sentencias condenatorias. Asimismo, se
ha abierto un proceso judicial, la Unin Europea ha acudido al rgano judicial de resolucin de diferencias de la OMC284 el 11 de abril
de 1997, y este ha suspendido las sanciones impuestas por leyes de
naturaleza extraterritorial absolutas acompaadas de sanciones, la
reaccin de la Comunidad internacional en este asunto muestra que
la teora de las vnculos substanciales carece de fundamento en el
Derecho Internacional.
La extraterritorialidad normativa no es ilcita para el Derecho
Internacional, pero su aplicacin requiere el acuerdo de los Estados
afectados. La soberana territorial prevalece en su marco de aplicacin como lo muestran el Asunto de las Leyes Helms-Burton, y DAmato
-Kennedy. Otro ejemplo, lo encontramos en el Asunto de la Embajada
de Bosnia en Berna (Suiza) de 1995. Las autoridades de la antigua Yugoslavia para sufragar los gastos de la Guerra, impusieron un impuesto a sus ciudadanos en el extranjero. Cuando la embajada ha
intentado su aplicacin en Suiza, esta se ha opuesto, ya que el acto
de soberana pblica de Bosnia en Suiza necesitaba el acuerdo de
esta ltima.
Para concluir destacamos, en el mbito del Derecho Internacional del Mar.
283
Tomuschat, International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New
Century. General Course on Public International Law, Recueil des Cours, 281, 1999.
284
Acuerdo de Marrakesh por el que se establece la Organizacin Mundial del Comercio,
1994, United Nations Treaty Series, vol. 1867, p. 3, Anexo 2.

introduccin al derecho internacional pblico

117

III. La proteccin de las competencias del Estado


A. El dominio reservado
1. Concepto
La consecuencia directa de la exclusividad de las competencias
del Estado reside en la existencia de un dominio reservado que ha
sido definido en 1954 por el Instituto de Derecho Internacional285 como
el mbito de las actividades estatales o de las competencias del Es
tado que no se encuentran vinculadas al Derecho Internacional. El
dominio reservado o dominio exclusivo (domain reserv) y el Derecho
Internacional seran dos conceptos excluyentes, en la Resolucin de
Oslo de 1932 del Instituto de Derecho Internacional sealaba en su
articulo III que los lmites en los que esta competencia es exclusiva
son en esencia relativos, dependen del desarrollo de las relaciones
internacionales.
El artculo 2.7 de la Carta de las Naciones Unidas reafirma esto
y excluye toda intervencin inherente a la competencia nacional de
un Estado miembro.286 Sin embargo, como apuntara Wright, Q., nos
encontramos ante una zona nebulosa de accin imperfectamente
definida por el Derecho Internacional. Verdross, por su parte, sealaba la nocin de dominio exclusivo o reservado de los Estados
era por tanto una categora nueva. Esta supone la existencia de una
Organizacin internacional dotada de la facultad de arreglar en principio todas las diferencias internacionales con la sola excepcin de
aquellas que son expresamente excluidas de su reglamentacin.287
2. Contenido
Resulta extremadamente variable ya que depende de los compromisos suscritos por un Estado en el Derecho Internacional. La paradoja del dominio reservado es que si bien esta substrado de l, tam285
Asociacin de iuspublicistas dedicada al desarrollo y la aclaracin del Derecho Internacional.
286
Sobre el artculo 2.7 de la Carta, vease, R. B Russel, A History of the United Nations Charter. The Role of the United States 1940-45, D.C The Brookings Institution, 1958; L. Preuss, Article
2. Paragraph 7 of the Charter of the United Nations and Matters of Domestic Jurisdiction, HR, vol. 74,
1949, I, p. 573.
287
Verdross,Le Principe de la nonintervention dans les affaires relevant de la competence nationale d un Etat et l article 2 (7) de la Charte des Nations Unies, en la Communaute internationale Melanges offerts a Charles Rousseau, Pars, 1974, p. 273. Vase, tambien,
la Declaracion de la Asamblea General de 1981 sobre la inadmisibilidad de la intervencion e
interferencia en los Asuntos internos de un Estado. Resol. 36/103 adoptada por consenso el 9
de diciembre de 1981.

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bin depende de l. Esta dependencia se consagr en el Asunto de los


Decretos de Nacionalidad de 1923 entre Tnez y Marruecos,288 y se repite
por el Instituto de Derecho Internacional en 1954: el alcance de
este dominio depende del Derecho Internacional y vara segn su
desarrollo.289
En la Opinin consultiva se dispone: La cuestin de saber si una
materia determinada se encuentra dentro o no del dominio reservado de un Estado en cuestin es, en esencia, relativa: depende del
desarrollo de las relaciones internacionales. () Puede ocurrir, que
en una materia que, como la de la nacionalidad no est en principio
regida por el Derecho internacional, la libertad del Estado de disponer a su propia voluntad, se restrinja por compromisos que haya
aceptado respecto de otros Estados. En estos casos, la competencia
del Estado, exclusiva en principio, se encuentra limitada por reglas
de derecho internacional (pp. 23-24).
Existe un crecimiento exponencial de mbitos del Derecho Internacional, que reducen el dominio reservado del Estado.290 El tratamiento de los nacionales es un ejemplo: en 1945 surge la idea de los
Derechos Humanos lo que aboli la idea que prevaleca hasta entonces de que el Estado se beneficiaba de una libertad total respecto a
sus nacionales. Su tratamiento pas a depender de reglas de Derecho
Internacional y quedaban sometidos a un derecho de proteccin internacional.291 As se manifest, el Tribunal Internacional de Justicia
el 30 de marzo de 1950 en el Asunto sobre la interpretacin de los Tratados de Paz concluidos con Bulgaria, Hungra y Rumania, al sealar:
Se alega que la peticin de una Opinin consultiva por parte de la
Asamblea General representa un exceso de poder por el hecho de
que la Asamblea al ocuparse de la cuestin del respeto de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales en los tres Estados
288

TPIJ, 1923, Serie B, nm. 4.


---., The United Nations Reactions to Foreign Military Interventions, Amer Journal of
Peace Research, 1994, 31, 425-444.
290
Koch, C., sostiene que las medidas colectivas previstas en el Captulo VII de la Carta
prevalecen sobre el respeto al dominio reservado en La evolucin de los principios fundamentales
que gobiernan las relaciones internacionales conforme a la Carta de las Naciones Unidas: proteccin internacional de los derechos humanos (respeto de los derechos humanos) visa vis el concepto de soberana estatal
y la no intervencin en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados ISEN
1996 p. 11. Este ha sido el razonamiento del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia estableciendo el carcter nico del poder conferido al Tribunal Internacional de decretar ordenanzas
a los Estados soberanos. Asunto Blaskic Cmara de Apelacin 29 de octubre 1997, consd. 26,
www.un.org/icty/blaskic /appeal.
291
Vase, la afirmacion de los principios de Derecho internacional reconocidos por el
Estatuto del Tribunal de Nuremberg Resolucin 95 (I) de la Asamblea General de Naciones Unidas
adoptada el 11 de diciembre de 1946.
289

introduccin al derecho internacional pblico

119

sealados, se habra inmiscuido o habra intervenido en los asuntos


que provienen esencialmente de la competencia nacional de los Estados. El obstculo al ejercicio de la funcin consultiva por el Tribunal derivara de la propia incompetencia de la Asamblea General,
que se infiere del articulo 2 prrafo 7 de la Carta ()
A los fines de la presente Opinin, es suficiente constatar que la
Asamblea General ha justificado la adopcin de su resolucin considerando que en virtud del artculo 55 de la Carta, las Naciones Unidas deben favorecer el respeto universal y efectivo de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales para todos, sin distincin
de raza, sexo, lengua o religin.292

Entre las Resoluciones de Naciones Unidas que vierten cierta luz


sobre este asunto, destacamos, la Resolucin de la Asamblea General
que prohbe la intervencin en los Asuntos Internos de otros Estados
375(1949) sobre Derechos de los Estados y la Resolucin 2131 (1965)
sobre la inadmisibilidad de Intervencin que afirma: Ningn Estado
tiene el derecho a intervenir, directa o indirectamente, por la razn que
sea en los asuntos internos o externos de cualquier otro Estado. En
consecuencia, la intervencin armada y cualquier otra forma de interferencia o intentos de amenaza contra la personalidad del Estado o contra
sus elementos polticos, econmicos y culturales es condenable.
B. Las inmunidades del Estado
Las inmunidades tienen su base conceptual en la tradicional diferenciacin entre acciones del Estado, iure imperii que son actos propios al poder pblico293 y las acciones iure gestionis, conocidas como
transacciones comerciales en numerosas legislaciones nacionales.294
Criterio para distinguir entre autoridad estatal soberana y no soberana es la naturaleza de la accin estatal, hoy da existen normativas
nacionales e internacionales295 que establecen cules sern las inmu292
TIJ Recueil, 1950, pp. 70-71, vase, tambien, Arangio Ruiz, G., Le domaine reserve:
lOrganization internationale et le rapport entre droit internacional et droit interne, 222 Recueil des Cours, 1990, pp. 59-60.
293
El alcance del poder pblico va a depender de la sociedad y de su historia y tradiciones
corresponder al derecho interno precisar las actividades con autoridad pblica.
294
La Jurisprudencia nacional se refiere a la diferencia entre actividades comerciales y
no comerciales que puede ser subsumible en actos de Derecho pblico y de Derecho privado,
siendo los actos comerciales pertenecientes a ste ltimo. El Tribunal Constitucional alemn en
el Asunto Imperio Iran de 1963 seal que las actividades comerciales de un Estado no son por su
naturaleza distintas de otras actividades no soberanas del mismo.
295
En el nivel europeo existe una Convencin en vigor de 16 de mayo de 1972. Convencin Europea sobre inmunidades de los Estados. Es un Convenio del mbito del Consejo de Europa. Solo 8 Estados son parte en este convenio.Vase, texto en Gonzlez Campos, J. D., Snchez

120

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

nidades del Estado que se basan en el principio par in parem non


habet jurisdictionem. La falta de uniformidad de la prctica de los Estados al respecto ha provocado que la regulacin consuetudinaria de
esta materia sea bastante imperfecta de ah que haya habido varios
intentos de codificar en Tratado Internacional el rgimen jurdico de
las inmunidades.296
Por inmunidades entendemos las excepciones a un deber o a una
obligacin jurdica. Las inmunidades del Estado se dirigen a garantizar el respeto de la soberana cuando un Estado se encuentra en
relacin directa con la soberana territorial de otro Estado.297 La ausencia de jerarqua entre Estados excluye que un Estado pueda quedar sometido a actos de autoridad que emanan de otro Estado. Por
ejemplo, en el caso de un inmueble perteneciente al Estado francs
pero que se encuentra en territorio suizo.
Existe una excepcin al principio de soberana territorial, existen
dos tipos de inmunidades:298 1) De Jurisdiccin, la prohibicin de los
tribunales de un Estado de juzgar a otro Estado. 2) De Ejecucin,
Rodrguez L. I., Senz Santamara, M. P., Materiales de Prcticas de Derecho Internacional Pblico.
Tecnos 1992 pp.866-875.
296
Intentos de codificacin:-Dentro de Naciones Unidas, la CDI en 1991 adopt un proyecto de artculos sobre inmunidades de los Estados, Anuario CDI, 1991, II Segunda Parte, 1267. Sobre la artificialidad de esta diferenciacin se pronunci la Sexta Comisin en el Informe
de la Comisin de Derecho Internacional, 1998, (A/53/10), par. 35.
297
Segn el principio latino de par in parem non habet jurisditionem y princeps in alterius territorio privatus.
298
Las inmunidades estatales tienen carcter fundamentalmente consuetudinario. Este principio pas a las legislaciones de los Estados, por ejemplo la Foreign States Immunities Act de los Estados Unidos o Ley estadounidense de inmunidades soberanas extranjeras de 21 de octubre de 1976
(modificada en 1989) ILM XV, 1976, poniendo fin a intrusiones del Ejecutivo como en el supuesto
de la excepcin Bernstein que determinaba que la doctrina del acto de Estado no se aplicase si el
Departamento de Estado de forma manifiesta trasladase a los Tribunales que la conduccin de la
poltica exterior de los Estados Unidos no la requiere. A) Accede a cuando esta Ley establece excepciones a la inmunidad de jurisdiccin: al levantar su inmunidad. B) Actividad comercial del estado
en el territorio de Estados Unidos de America o un acto cumplido en Estados Unidos de America en
el marco de la actividad comercial de este Estado, teniendo lugar fuera de Estados Unidos o un acto
comercial efectuado fuera del territorio estadounidense pero proveniendo un efecto directo en Estados Unidos. C) Accin relativa a un bien apropiado con violacin del Derecho Internacional y que
se encuentre en los Estados Unidos en el marco de una actividad comercial del Estado extranjero
en territorio estadounidense o si los bienes en cuestin o la propiedad interconvinada por otra es
propiedad o se encuentra afectada a una agencia o instrumentalizacin esta afecta a una actividad
comercial en los Estados Unidos. D) Cuando lean Derechos de propiedad en Estados Unidos adquiridos por sucesin o donacin de derechos, en propiedad inmueble sitadas en Estados Unidos se
encuentran en litigio. E) Acciones por daos y prejuicios resultantes de de lesiones, muertes o daos
causados a Estados Unidos por actos culpables u omisiones culpables de un Estado extranjero, o de
sus agentes que actan en el ejercicio de sus funciones. F) Actos u omiciones con un carcter discriminatorio, an en los casos de abusos, difamacin, fraudes o injerencias en contratos celebrados
por otros. G) Acciones contra buques de Estado o su cargamento por ejecucin de crditos de mar
cuando el origen de estos sea de carcter comercial esta norma aparenta ciertas excepciones. Vease,
www.law.berkedey.edu/faculty/ddearon/Documents/RPIDDocuments/Rp.04039.html.

introduccin al derecho internacional pblico

121

imposibilidad de actuacin frente a los bienes de un Estado situados


en el Extranjero.
1. La inmunidad de jurisdiccin
Se corresponde con una excepcin de inadmisiblidad, este principio
se encuentra en el artculo 5 del proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional adoptado en 1991, de inmunidades jurisdiccionales de
los estados y sus Bienes.299 Esta inmunidad encuentra su origen en el
derecho interno para despus pasar al internacional conociendo una
evolucin vinculada al papel del Estado. Cuando el Estado se limitaba a un papel de autoridad policial este principio de inmunidad de
jurisdiccin era total. Con la ampliacin del papel del Estado, el
campo de aplicacin de inmunidad queda restringido. La teora de
la inmunidad relativa poco a poco se ha impuesto. Las jurisdicciones
internas han sido llevadas a establecer una distincin entre actos estatales de naturaleza pblica (iuri imperii, de soberana) y aquellos
actos de naturaleza privada (iure gestionis).
Los actos de soberana son llevados a cabo en virtud de prerrogativas de autoridad pblica, contrariamente a los actos de gestin
que los lleva a cabo el Estado en el mismo ttulo que los actos de
particulares. Slo los primeros se benefician de inmunidad de jurisdiccin de la que carecen los segundos.
El Tribunal de Casacin Belga consagr la distincin entre actos
de naturaleza pblica, de aquellos de naturaleza privada, en una sentencia de 1903 estableciendo el principio de inmunidad relativa. En
Suiza, esta regla ha sido consagrada desde 1918. La generalizacin
del principio ha sido hoy da total.
Pero, cules son los criterios a utilizar? La Jurisprudencia se
orienta por el criterio de la naturaleza del acto en cuestin, examinar
si el acto proviene o no de la prerrogativa soberana, no se tiene en
cuenta el objetivo del acto. Este criterio ha sido recogido en el proRespecto a la situacin en Espaa, vase, Snchez Rodrguez, L. I., Las inmunidades de los
Estados extranjeros ante los tribunales espaoles, Madrid, Cvitas, 1990. A nivel de la Union Europea, destacamos el Convenio multilateral firmado en Basilea en 1972; en el marco americano
sealamos el proyecto de Invencion Interamericana sobre Inmunidad de Jurisdiccin de los
estados de 1983.
299
Informe de la Comisin de Derecho Internacional sobre su trabajo en su 43 sesin de 29 de abril a
19 de julio de 1991. Official Records of the General Assembly. 46 th session Supplement no. 10. A/46/10.
Parte II Principios Generales. Artculo 5 Inmunidad Estatal: Un Estado disfruta de inmunidad,
respecto de s y de sus propiedades, de jurisdiccin frente a los Tribunales de otro Estado segn
las disposiciones de los siguientes artculos. Las excepciones a la inmunidad aparecen en la parte II del proyecto, lo destacable es que se toma en concideracin, siguiendo la tendencia actual,
la naturaleza de la actividad desempeada.

122

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

yecto de la CDI. Los actos sustrados a la inmunidad de jurisdiccin


aparecen mencionados, en una lista no exhaustiva, como: transacciones comerciales de un Estado a particulares (art. 10); los contratos laborales, salvo en ciertos supuestos (art. 11); las acciones de
reparacin pecuniaria (art. 12); las acciones relativas a la propiedad
inmobiliaria (art. 13); las acciones relativas a la propiedad industrial (art.14); la participacin del Estado en una sociedad (art. 15).
El razonamiento es el siguiente: un Tribunal interno no puede
adoptar medidas de ejecucin (o cautelares) sobre bienes de un Estado extranjero en el territorio del Estado del foro que sean destinados por aqul al sostenimiento de actividades soberanas o de
imperio.300
Respecto de los contratos laborales concluidos con una Emba
jada, no existe dificultad alguna. La prctica exige 3 condiciones
cumulativas para excluir la inmunidad que son de naturaleza consuetudinaria. 1) El individuo debe haber sido contratado en el territorio
sede de la embajada; 2) Las funciones deban ser subalternas, no
vinculadas al ejercicio de autoridad pblica; 3) El individuo no debe
ser nacional del Estado empleador.
Respecto de la renuncia de inmunidad de jurisdiccin, esta se
admite en todo momento por consentimiento expreso o tcito (art.
7 y 8 del Proyecto de la CDI.)
2. La inmunidad de ejecucin
Consagrada en el artculo 18. 1 del proyecto de la CDI, responde
a la cuestin siguiente: cuando el tribunal ha condenado a un Estado,
puede este poner en aplicacin las sanciones. La inmunidad de ejecucin es una excepcin a medidas coercitivas. La distincin entre
actos de soberana y actos privados es de aplicacin de nuevo. La
cuestin es: cuales sern los bienes que quedan excluidos de su aplicacin. El criterio se basa en la finalidad del bien en cuestin y no
en su naturaleza. La ejecucin no puede tener lugar sobre los bienes
afectos a una funcin de servicio pblico.
El artculo 19 menciona los bienes destinados al servicio pblico.
La inmunidad de ejecucin es ms amplia que la de jurisdiccin que
tiende tendencia a restringirse. En el marco de la ejecucin forzosa,
la violacin de la soberana del Estado es an ms fuerte de ah que la
necesidad de proteger los bienes del Estados sea mayor.
300
Tribunal Constitucional Espaol, Sentencia 107/1992, de 1 de julio de 1992 RTC 1992,
107 fundamento jurdico nm. 4. En la doctrina espaola, vase, Snchez Rodrguez, L. I., Las
Inmunidades de los Estados extranjeros ante los Tribunales espaoles, Madrid, Civitas, 1990.

introduccin al derecho internacional pblico

123

IV. El reconocimiento de Estados301


Definicin. El Reconocimiento es el acto jurdico internacional
expreso o tcito de carcter unilateral por el cual se declara haber
admitido la existencia de determinada situacin de hecho o de derecho. El reconocimiento es un acto discrecional de los Estados que
pueden negarse a otorgarlo, no existiendo obligacin respecto de
esto por el Derecho Internacional.302
Evidentemente, el nacimiento de un Estado es una cuestin de
hecho, con independencia del Derecho. No es necesaria la existencia
de una frontera terrestre no contestada cuyos contornos hayan sido
definitivamente trazados.303 Recientemente, un requisito aadido al
reconocimiento de Estados ha sido el respeto de los derechos humanos como hizo la Comunidad Europea en relacin a Bosnia-Herzegovina.304
Respecto al reconocimiento de Estados se pueden encontrar histricamente dos teoras; la Teora constitutiva, segn la cual, antes
del Reconocimiento, la Comunidad poltica en cuestin no tiene la
cualidad plena de Estado, de sujeto de Derecho Internacional, viniendo a ser el Reconocimiento de los otros Estados, lo que le da tal
cualidad, esta es una tesis anticuada, propia del Intervencionismo
cuyo origen se encuentra en la legitimidad monrquica; segunda,
la Teora Declarativa, que considera que la cualidad estatal la tiene la
nueva Comunidad incluso antes del Reconocimiento y el Estado que
la otorga no hace ms que aceptar un hecho. Sin embargo, la tesis
prevalente es esta ltima, y la misma Jurisprudencia se ha manifestado en este sentido, en 1929, el Tribunal de arbitraje en el Asunto
301
Existen dos clases de reconocimiento, el reconocimiento de iure o definitivo der endgltigen Anerkennung y el Reconocimiento de facto, der vorlaufigen Annerkennung. En la doctrina
espaola, vase, Quel Lopez, J., La prctica reciente en materia de reconocimiento de Estados: Problemas en presencia, Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1992, pp. 39-81.
Tambin ha existido histricamente, la figura del Reconocimiento Condicionado, as por ejemplo,
cuando Gran Bretaa, por iniciativa del Secretario del Foreign Office Canning, condicion el
reconocimiento de Brasil y Mxico al cumplimiento de la condicin de abolir el Trfico de esclavos. Vase, Dugard, J., Recognition and the United Nations, Cambridge, 1987, p. 25.
302
Vase, Carta de la OEA artculo 13 que afirma: El reconocimiento implica que el Estado que lo otorga acepta la personalidad del nuevo Estado con todos los derechos y deberes que,
para uno y otro, determina el derecho internacional.
303
La naturaleza clasica de la frontera ha venido a ser sustituida por un concepto ms
laxo de la misma, en su terminologia inglesa conocida como fuzzy borders, adems de que
la primera concepcin de frontera tiene un contenido multidimensional que acoge cuestiones
institucionales, geopolticas, econmicas, jurdicas, culturales, etc.
304
Quel Lpez, F. J., La prctica reciente en materia de reconocimiento de Estados: problemas en presencia, Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1992, pp. 58-60; Navarro
Bautista, N., La prctica comunitaria sobre reconocimiento de Estados: nuevas tendencias,
RIE, vol. 22, 1995, p. 481.

124

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Deutsche Continental Gas Gesselchaft c. Polonia305 seal: (.) el Reconocimiento de un Estado no es constitutivo sino simplemente declarativo. El Estado existe por s mismo y el reconocimiento no es otra
cosa que el testimonio de su existencia reconocida por los Estados de
los que emana. Continua, mencionando cules son los requisitos del
Estado, as un territorio, una colectividad humana que en l habita, un
poder pblico que se ejerce sobre esta colectividad y ese territorio. Estas condiciones son indispensables y no se puede concebir un Estado sin ellas.
En la prctica interamericana, la posicin declarativa ha sido recogida por instrumentos de derecho positivo convencional, vase,
art. 3 del Convenio de Montevideo
El no reconocimiento tambin tiene sus efectos, as la Doctrina
Stimson en una nota diplomtica de 7 de enero de 1932, el Secretario
de Estado comunic a China y a Japn, luego de que ste en el otoo de 1931 invadiera Manchuria, que su Gobierno no admitira la
legalidad de cualquier situacin de hecho y que no reconocera ningn Tratado entre ambos Estados que fuese contrario al Derecho de
su pas o al Pacto de Paris sobre renuncia de la Guerra.
Mediante esta doctrina se entiende como sancin la negativa a
reconocer. Con esta negativa se consiguen estos fines: preservar la
situacin jurdica legtima existente e impedir que se perfecciones
actos de prescripcin y sobre todo, expresar desaprobacin moral.306
V. El reconocimiento de Gobiernos307
La identidad de un Estado cualquiera no cambia por el hecho de
que se modifique su rgimen poltico. Todo gobierno, efectivo, in
dependiente y estable, es un Gobierno en el sentido del Derecho
305
Citado por Gutirrez Espada, C., Derecho Internacional Pblico, Valladolid, Editorial
Trotta, 1995, p. 79.
306
La Sociedad de Naciones hizo suya esta doctrina mediante una Resolucin de 11 de
marzo de 1932 en la que se peda el no reconocimiento del nuevo Estado (finalmente, slo
Japn, evidentemente, Alemania e Italia, lo hicieron), con posterioridad se utiliz nuevamente
en la Resolucin de 4 de julio de 1936 con objeto de no reconocer la anexin de Absinia en
Etiopia, por la Italia de Mussolini. Vase, Salmon, J. J. A., La Reconnaissance dtat: Quatre Cas:
Manchoukwo, Katanga, Biafra, Rhodesie du Sud, Pars, Colin, 1971.
307
Entre los distintos modelos tradicionales de reconocimiento de Gobiernos, se encuentran. La Doctrina Jefferson, existe reconocimiento cuando hay legitimidad democrctica; la Doctrina Tovar, emitida por el Ejecutivo de Ecuador en 1907 no habr reconocimiento de gobiernos
que resulten de un acto de fuerza; la Doctrina Estrada que apunta que no habr reconocmiento
de Gobierno ya que esta accin sera equiparable a una injerencia en los asuntos internos de
un Estado; finalmente, la Doctrina Daz Ordaz, supone una modificacin de esta ltima, ya que
Mxico pone de manifiesto su deseo de continuar las relacioens con independencia del carcter
u orientacin de los gobiernos. El Gobierno britnico desde 1980 mantiene esta misma postura
y slo reconoce a los Estados.

introduccin al derecho internacional pblico

125

Internacional.308 Si bien, el rbitro Taft, W. H., declar en el Asunto


de las Concesiones Tinoco c. Costa Rica: el no reconocimiento por otros
pases de un gobierno que se considera con la personalidad nacional
suele ser una evidencia suficiente de que no ha alcanzado la independencia y el control que el Derecho Internacional requiere para
ser calificados como tales.
Histricamente han existido doctrinas polticas que negaban a
ciertos nuevos Gobiernos extranjeros, la legitimidad para actuar en
nombre del Estado. Hoy da, un reconocimiento de Estado puede
tomar la forma de reconocimiento de gobierno.
La definicin de reconocimiento de Gobiernos que tomamos es
la que se encuentra en la Resolucin del Instituto de Derecho Internacional de 23 de abril de 1936 en su artculo 10, segn la cual:
El Reconocimiento del nuevo Gobierno de un Estado ya reconocido
es el acto voluntario por el que uno o varios Estados confirman que
una Persona o grupo de personas se encuentran en posicin de comprometer al Estado que pretenden representar y por el que testimonian su voluntad de mantener relaciones con ellas.309

No existen requisitos de forma para reconocer a un gobierno, por


lo que dicho reconocimiento puede ser realizado de modo expreso,
tcito o unilateral, bilateral o colectivamente. Y desde luego, no hay
obligacin alguna de hacer una declaracin expresa y pblica.310
Tambin pueden establecerse relaciones entre 2 Estados sin que medie un reconocimiento de gobierno. Slo sera incompatible con tal
situacin, el establecimiento de plenas relaciones diplomticas, pero
no lo es ni el mantenimiento de relaciones consulares, ni la celebracin de tratados internacionales, ni siquiera la exigencia de responsabilidad internacional al Estado del gobierno no reconocido, como
fue el caso de Gran Bretaa que demand a Albania, a cuyo gobierno no reconoca, ante el Tribunal Internacional de Justicia en el
Asunto del Canal de Corf en 1949.
308
Vase, el Asunto Tinoko haba tomado el poder en Costa Rica de 1914 a 1919 de forma
inconstitucional. Tras su cada, un nuevo gobierno constitucional haba rehusado cumplir con
ciertos compromisos tomados por el Gobierno Tinoko, especialmente frente a la Banca Royal de
Canad que present una reclamacin a travs del Reino Unido en nombre de Canad. Costa
Rica aleg que Tinoko era un dictador. El rbitro acogi el principio del Derecho Internacional
segn el cual, una modificacin interna no afecta a los derechos y obligaciones internacionales,
lo que se conoce como la continuidad del Estado, este principio es absoluto, poco importa el
carcter potencialmente extremo de los cambios de gobierno.
309
Texto en Rsolutions de lInstitut de Droit International (1873-1956), Ble, 1957.
310
Por ejemplo, en 1919 el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino Unido declar que
el gobierno britnico reconoca al Consejo Nacional de Estonia como un rgano independiente
de facto con capacidad para establecer un Tribunal de Presas.

126

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Respecto de las Organizaciones internacionales en la prctica del


reconocimiento de gobiernos, una Organizacin puede recomendar
e incluso decidir obligatoriamente para sus Estados miembros, el no
reconocimiento del Gobierno de un Estado que no es miembro en la
Organizacin de que se trate. p. ej., lo ocurrido con Rodesia con las
Resoluciones del Consejo de Seguridad de 1965 y 66 que calificaban
al gobierno de Ian Smith como contrario a la Carta de las Naciones
Unidas;311 o Espaa en Naciones Unidas. En estos supuestos, las acciones colectivas de no reconocimiento se adoptaron y aplicaron
como medidas de presin o sancin contra Estados cuyos regmenes
seguan fines polticos contrarios a los principios fundamentales de
la ONU.312 Tambin se puede adoptar una posicin comn de reconocimiento, vase, por ejemplo, la Declaracin de la Comunidad Europea de 16 de diciembre de 1991 titulada Directrices sobre el reconocimiento de nuevos Estados en Europa Oriental y en la Unin
Sovitica.313
Finalmente, cabra preguntarse s el Derecho Internacional prohbe el reconocimiento de gobiernos ilegales en algn supuesto.
Consideramos que no existe tal prohibicin ni siquiera respecto de
regmenes que violan los derechos humanos ms fundamentales. En
cambio por medio de acuerdos internacionales los Estados pueden
obligarse a romper relaciones diplomticas o no reconocer como legtimo, o reconocerlo bajo ciertas condiciones, a un Gobierno determinado por el hecho de que viole sus obligaciones internacionales.
El caso ms importante de esa poltica justificada de no reconocimiento es el que se establece por decisin o recomendacin de un
rgano competente de una Organizacin Internacional.314
311
En la Resolucin del Consejo de Seguridad 217/1965 se condena la usurpacin del
poder por una minora racista de colonos de Rhodesia del Sur y se les califica de rebeldes. En
palabras del representante de Senegal Ian Smith viol el derecho de autodeterminacin de 4
millones de rhodesianos negros colonizados por el Reino Unido. 21 ao, 1335, sesin 80.
312
Corresponde al Comit de Credenciales presentar el Informe sobre la idoneidad de las
cartas credenciales que les remite un Estado cuyo gobierno busca el reconocimiento.
313
La Comunidad y sus Estados miembros reiteran su respeto de los principios consagrados en el Acta Final de Helsinki y en la Carta de Paris, en particular el principio de libre
determinacin. La Comunidad y sus Estados miembros afirman que, con sujecin a las normas
establecidas en la prctica internacional y a cada situacin en particular, estan dispuestos a reconocer a los nuevos Estados que, con posterioridad a los cambios histricos que se han producido
en la regin, se han constituido sobre bases democrticas. Boletn CE, 12-1992, p. 119. Sobre
este punto, vase, Ortega Terol, J. M., Notas sobre el derrumbamiento del Bloque socialista
desde el Derecho Internacional, Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Fari Ceriol,
nm. 43/44, Valencia, 2003.
314
En cierta manera nos encontramos ante una figura cercana a la del Reconocimiento
condicionado, ejemplo de lo cual lo encontramos en la prctica de la Unin Europea a travs de
su Sistema de Cooperacin Poltica, conocida como la Poltica Exterior y de Seguridad Comn de la UE.

introduccin al derecho internacional pblico

127

Segn la Doctrina, la distincin entre reconocimiento de un nuevo Estado y el reconocimiento de un Gobierno, se basa en que el
reconocimiento de Estados es el acto por el cual las dems naciones
miembros de la Comunidad Internacional se hacen sabedoras, para
ciertos efectos, de que ha surgido a la vida internacional un nuevo
ente; en cambio, el reconocimiento de gobiernos es una acto por el
cual se da conformidad para continuar las relaciones habituales de
intercambio con el nuevo rgimen poltico.

En cualquier caso, la unanimidad es dficil de conseguir como prueba la desintegracin de Yugoslavia (Eslovenia y Croacia en enero de 1992, Bosnia-Herzegovina en abril de 1992 y Macedonia
en 1995) que no cumplio las expectativas de no reconocimiento pactadas en las conversaciones
de la CPE, actuando la UE en una poltica de faits accomplies.

Captulo 6
La Organizacin Internacional
Las Organizaciones internacionales responden a dos necesidades distintas; una aspiracin general a la paz y al progreso de las relaciones
pacficas, y una ms concreta relativa a cuestiones particulares. Hoy
da, las Organizaciones internacionales han desarrollado y utilizado
mtodos propios que incluso influyen en la institucin que les sirvi
de base, las Conferencias internacionales que en la actualidad son
convocadas y auspiciadas por Organizaciones internacionales.
Las aproximaciones institucionales entre sociedades polticas vienen de lejos, podemos identificarlas en las Ligas griegas como un
primer embrin de organizaciones internacionales. La figura de la
Organizacin internacional es fuera de la del Estado , el nico
sujeto de Derecho Internacional cuya personalidad jurdica no es
contestada y responde a la misma debilidad del Estado en el escenario internacional.315 Nos encontramos ante un Sujeto de Derecho y
por tanto revestida de personalidad jurdica autnoma distinta de la
de los Estados miembros. Por su participacin pueden ser universales
o restringidas; por los mtodos de cooperacin pueden ser de coordinacin, de control, operacionales, de integracin, etc.
Segn Virally, M., la Organizacin internacional se define como
una asociacin de Estados establecida por acuerdo entre ellos, y dotada de un aparato permanente de rganos encargados de llevar a
cabo la realizacin de objetivos comunes por la cooperacin entre
ellos.316 Esta definicin permite en esencia distinguir 5 criterios: La
Organizacin Internacional: reagrupa a Estados; se basa en un
tratado, un acuerdo (Carta constitutiva); esta dotada de rganos
315
Carrillo Salcedo, J. A., ha afirmado que en las relaciones internacionales contemporneas se pone de manifiesto una cierta crisis y un relativo declive de los Estados nacionales,
demasiado grandes respecto de muchos problemas de la vida cotidiana y demasiado pequeos,
paradjicamente, con relacin a las grandes cuestiones globales que afectan a la comunidad
internacional en su conjunto. Carrillo Salcedo, J. A., Curso de Derecho Internacional Pblico,
Madrid, 1994, p. 26.
316
Virally, M., El devenir del Derecho Internacional. Ensayos escritos al correr de los aos, Fondo
de Cultura Econmica, 1998, p. 259.

129

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

130

permanentes propios a la Organizacin (por tanto su funcionamiento no es forzosamente permanente); se debe beneficiar de una autonoma en relacin a sus miembros; se dirige a asegurar la cooperacin entre los Estados miembros. Para Schermers y Blokker, las
organizaciones internacionales constituyen () formas de coope
racin basadas en un acuerdo internacional creando al menos un
rgano con voluntad autnoma, establecido bajo el Derecho In
ternacional.317 Carrillo Salcedo, J. M., las define como: entidades
creadas por los Estados para la puesta en prctica de la cooperacin
institucionalizada y permanente entre Estados.318 Reuter, P., por su
parte la califica como un instrumento tcnico eficaz y sutil que responde a las necesidades prcticas de la vida social.319 Las organi
zaciones pueden ser creadas para fines generales, universales o regionales, o fines especficos como sea la Unin Europea, el Consejo
de Europa, la Liga rabe, la OEA, OUA, etc. Entre las organizaciones
con fines especficos, estas pueden ser de cooperacin econmica; de
cooperacin en las reas sociales, culturales y humanitarias, de cooperacin tcnica, etc.
I. La personalidad jurdica de la Organizacin Internacional
La personalidad jurdica de la Organizacin internacional es doble se afirma tanto en el orden jurdico interno como en el internacional.
A. La personalidad jurdica interna
Las organizaciones internacionales no tienen territorios propios
y ejercen sus competencias en el territorio de los Estados. Como regla general, el acto constitutivo320 precisa que la Organizacin inter317

Schermers y Blokker, International Institutional Law, 3a. ed., 1995.


Carrillo Salcedo, J. M., Soberana de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporneo, Tecnos, 1995, p. 77.
319
Reuter, P., La personnalit juridique du Comit International de la Croix Rouge,
Etudes et essais sur le droit internationale humanitaire et sur les principes de la Croix Rouge en lhonneur
de Jean Pictet, p. 790.
320
Si bien la forma tradicional es la de un tratado multilateral como acto constitutivo, en
la prctica internacional se dan situaciones distintas. Ciertos autores consideran que, de manera
excepcional, una resolucin adoptada por una Conferencia internacional puede ser suficiente.
En efecto, as fue creada la Oficina Hidrogrfica Internacional o el Comit Intergubernamental
Provisional de los Movimientos Migratorios. Si bien se puede considerar que nos encontramos
ante Tratados internacionales informales. Respecto de organismos como la CNUCED o la ONUDI puestos en marcha a travs de Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
no se apartan tampoco de la regla general, ya que nos encontramos ante rganos subsidiarios y no
de organizaciones internacionales nuevas. Un caso excepcional ha sido el proceso de la CSCE
318

introduccin al derecho internacional pblico

131

nacional esta dotada de personalidad jurdica interna, por ejemplo,


el artculo 104 de la Carta de Naciones Unidas.321 El Contenido de
la personalidad jurdica queda bien precisado en este acto. En caso
de que el acto constitutivo no se pronuncie al respecto se considera
que la personalidad jurdica interna tiene ciertas caractersticas:
capacidad de concluir contratos; capacidad para adquirir bienes;
capacidad para ser parte en procedimientos.322 Disposiciones ms
precisas se encuentran en el Acuerdo especial sobre los privilegios e
inmunidades, bien sea en el Acuerdo con el Estado sede323 que vincula a
la Organizacin con este Estado. Por ejemplo, vese, el Convenio de
13 de febrero de 1946 sobre privilegios e inmunidades de la ONU,324 el
Acuerdo General de 12 de septiembre de 1949 sobre los privilegios e inmunidades del Consejo de Europa,325 o el Protocolo sobre los Privilegios e Inmunidades de las Comunidades Europeas de 8.4., 1965.
B. La personalidad jurdica externa
El Reconocimiento de la personalidad jurdica externa implica
reconocer que el Estado ha dejado de tener el monopolio de la personalidad jurdica. El Derecho convencional as como la Carta de las
Naciones Unidas eran insuficientes para reconocer esto. Toda la teora actual de Responsabilidad Internacional de las Organizaciones encuentra
que progresivamente se ha institucionalizado sobre todo tras la adopcin de la Carta de Paris
de 1990, deveniendo en la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa cuyo
nacimiento se debe a actos concertados y no convencionales. Vase, Mario Menendez, F., La
Carta de Pars para una nueva Europa, RIE, 1991, pp. 153-176.
321
El Origen de la Carta se divide en distintas etapas. Carta del Atlntico de 1941 cuyo
resultado es una muestra de un gentlements agreements; la Declaracin de las Naciones Unidas de
1942, los Acuerdos de Tehern de 1943, la Declaracin de Dumbarton Oaks de 1944 y los Acuerdos de la Conferencia de Yalta de 1945. Vase, tambin el artculo 139 de la Carta de la OEA,
el artculo 211 del Tratado de la CE, nuevo artculo 282 tras la entrada en vigor del Tratado de
msterdam. Sobre el trmino, gentlements agreement, tambien conocidos como memorandum
de entendimiento, i. e Acta Final de Helsinki, vase, Eisemann, P. M., Les gentlements agreements
comme source du Droit International, JDI, 106, 1979.
322
En este sentido, la Organizacin internacional posee un patrimonio afecto a la realizacin de su misin, a la capacidad de concluir los actos de la vida jurdica, y a comprometer su
responsabilidad sobre su propio patrimonio y no sobre el de los Estados miembros, sobre esto,
vase, la decisin de la Cmara de los Lores britnicos de 26 de octubre de 1989 en la que se
exima de toda responsabilidad a los Estados miembros del Consejo Internacional del Estao
con ocasin de la quiebra de la Organizacin.
323
En la historia del Derecho Internacional, los Acuerdos de Sede fueron en un primer
momento declaraciones unilaterales por parte del Estado de acogida.
324
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Se establecen la inviolabilidad de los locales de la Organizacin, as como sus propiedades y archivos, y exencin de
impuestos, incluidos los de aduanas. En lo relativo a las personas, se conceden inmunidades y
privilegios: a) a los representantes de los Estados miembros, b) a los funcionarios de la Organizacin. Seara Vzquez, M., Derecho Internacional Pblico, Porra, 2003, p. 234.
325
Firmado en Pars el 2 de septiembre de 1949.

132

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

su fundamento en el principio del Reconocimiento de la Personalidad jurdica internacional de las Naciones Unidas que se origino en
el Asunto de las Reparaciones de Naciones Unidas se planteo la cuestin
de s la Organizacin poda presentar a los gobiernos responsables
una reclamacin internacional con objeto de obtener una reparacin.
La Asamblea General de Naciones Unidas fue la que plante al Tribunal Internacional de Justicia con objeto de obtener una Opinin
consultiva, 326 asimismo, la Organizacin puede tambin ser responsable extracontractual en caso de comportamiento ilcito o anormal
que genere un dao. En 1965, las Naciones Unidas debieron indemnizar a Blgica por los daos causados por las tropas de cascos azules
a residentes belgas en el antiguo Congo Belga con motivo del intento de secesin de Katanga.327
El punto de partida del razonamiento del TIJ es el de situar esta
cuestin en el contexto general de la Personalidad jurdica. Los Sujetos no son necesariamente idnticos. La autonoma se retiene como
un criterio principal y el TIJ lo analiza segn el mtodo del efecto
til. El TIJ se apoya en la estructura interna de la Organizacin internacional y sobre las competencias propias de sus rganos. Para
alcanzar los objetivos conferidos por los Estados a Naciones Unidas
resulta indispensable que estas se beneficien de la personalidad jurdica internacional. El TIJ consider que, por omisin, los miembros
de Naciones Unidas han establecido implcitamente la personalidad
jurdica internacional de la ONU. El TIJ aplica la teora de las competencias implcitas esto es, el hecho de que una Organizacin internacional requiere poseer todas las competencias necesarias que le
permitan completar sus funciones.328
326
Segn la mayora de la doctrina el razonamiento del Tribunal respecto de la oponibilidad
erga omnes de la personalidad jurdica internacional de las Naciones Unidas no puede permitirse de
forma global que todas las Organizaciones internacionales se beneficien del mismo estatuto. Como
mucho, se podr extender a las Organizaciones universales de la familia de las Naciones Unidas.
327
Concluyndose acuerdos de indemnizacin con el Congo y Blgica. Acuerdo ONU
CONGO de 27 noviembre de 1961 y Acuerdo ONU Blgica de 20 de febrero de 1965. Vase,
Salmon, J. J. A., Les accords SpaakU Thant du 20 frevier 1965, AFDI XI, 1965, pp. 468-97.
Sobre la responsabilidad internacional de Naciones Unidas, vase, Vacas Fernndez, F., La responsabilidad internacional de Naciones Unidas, Dykinson, 2002.
328
Razonamiento que deriva de la terminologa inglesa implied powers surgida en la
jurisprudencia constitucional del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el Asunto McCullock v.
Maryland de 1819 a propsito del reparto de competencias entre el Estado federal y los Estados
federados reconocindose por el empuje del Juez Marshall al Estado federal el derecho a adoptar actos que no estaban expresamente autorizados por la Constitucin federal siempre que
sean legtimos, que se encuentren en la esfera de la Constitucin todos los medios apropiados
para estas finalidades, que no estn prohbidos, y que sean compatibles con la letra y espritu
de la Constitucin, son constitucionales. Razonamiento retomado por el TPIJ, en el Dictamen de
23 de julio de 1926 Competencias de la OIT, Serie B, nm. 13, p. 18; en el Tribunal Interna-

introduccin al derecho internacional pblico

133

La Organizacin Internacional se encuentra en una situacin ambivalente, independiente de los Estados, pero creados por stos para
que cooperan con ellos. Los miembros de la Organizacin pueden
ser originarios o derivados. Los primeros pueden resultar de la firma
o de la ratificacin de la Carta constitutiva que le da al firmante la
calidad de miembro originario. Los miembros originarios anteriormente tenan prerrogativas especiales, pero ha dejado de tener incidencia real.329 De hecho, las Organizaciones Internacionales fracasan,
no por la presencia o ausencia de grandes pases, sino por la poltica
que stas persiguen.
Los segundos que se regulan en el procedimiento establecido por
el acto constitutivo de la Organizacin internacional, esto va a depender de la extensin geogrfica de la organizacin (universal o
regional) o de la naturaleza de los objetivos perseguidos y de sus
compromisos adoptados (polticos, tcnicos, etc.).
II. Las competencias de la Organizacin Internacional
Dependiendo de la materia encontramos Organizaciones con
competencias generales y otras con competencias especiales. Estas
competencias, en su origen, subrayan la relacin de dependencia y
servidumbre frente al Estado. Las Organizaciones internacionales no
tienen territorio y no disponen por tanto de competencia territorial.
Existen excepciones tales como la accin de Naciones Unidas en
Camboya o en Namibia donde la ONU ha sido llamada a ejercer
competencias territoriales.330 Su fundamento se encuentra, por ejemplo,
cional de Justicia, por ejemplo, en el Dictamen 11 de abril de 1949 con ocasin del atentando
ordenado por Yitzhak Shamir que costo la vida al Conde sueco Folke Bernadotte y al coronel
francs Andr Serot observador militar de la ONU que puso fin al proyecto de creacin de
un Estado binacional.
Tambin, en el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas (TJCE) se ha hecho utilizacin de esta teora con mas o menos limitantes en sus sentencias; por ejemplo, Asunto 8/55
de 16 de julio de 1956, Fdechar Recueil, 1955, p. 191; Asunto 22/70 de 31 de marzo de 1971
Comisin c. Consejo (AETR) Recueil, 1971, p. 263; finalmente el propio Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en sus sentencias de 14 de noviembre de 1960 y 7 de abril de 1961 en el
Asunto Lawless afirma una competencia de revisin propia en beneficio de los intereses de los
particulares.
Sin embargo, esta doctrina tambin ha encontrado detractores, as el Juez Hackworth en
su Opinin particular al Dictamen consultivo de 1954 subrayo que la doctrina de los poderes
implcitos tiene por funcin dar efecto, dentro de lmites razonables, a los poderes explcitos y
no a suplantarlos o modificarlos.
329
Sin embargo, todava en el sistema de la OPEP firmado el 14 de septiembre de 1960 se
exige la unanimidad de los Estados miembros originarios (Venezuela, Iran, Irak, Kuwait, Arabia
Saudita) para la admisin de un nuevo miembro.
330
() a la institucin de vigilancia que tiene la competencia para pronunciarse, en esta
calidad, sobre el comportamiento del mandatario con respecto a sus obligaciones internacionales

134

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

en Camboya y lo ms frecuente, sobre la base de un Tratado El


Acuerdo de Pars o sobre la base de una Resolucin de la Asamblea
General, en el caso de Namibia. Esta competencia territorial requiere por tanto un acto creador.
Las Organizaciones Internacionales poseen una competencia
personal muy limitada, se ejerce respecto de sus agentes en una ptica puramente funcional. Para todo aquello que no tenga visos de
funciones de la Organizaciones Internacional, los funcionarios internacionales se rigen por las competencias internacionales del Estado.
Por tanto resulta necesario encontrar otras pistas mas all de las
competencias nacionales o territoriales para determinar las competencias concretas de la Organizacin Internacional.
A. El principio de especialidad
Las competencias de la Organizacin internacional son limitadas
y especficas basada en el principio de especialidad.331 El rgano no
puede ejercer sus competencias ms que en los lmites de la realizacin del objeto y de la finalidad que le son asignados por el Tratado
fundador. As, en el Dictamen consultivo sobre la Reparacin por
daos al Servicio de Naciones Unidas, el Tribunal declar: Mientras
que un Estado posee, en su totalidad, los derechos y deberes internacionales reconocidos por el Derecho Internacional, los derechos y
deberes de una entidad como la Organizacin deben depender de
los fines y de las funciones de esta, enunciados o inferidos de su acto
constitutivo y desarrollados en la prctica () p. 180.
Este Dictamen consultivo sirvi para que el Tribunal recordase el
principio de especialidad. Este principio es una atribucin que se
realiza en el Acto constitutivo pero que es restrictivo. No obstante, las
competencias de la Organizacin Internacional son evolutivas en la
prctica ya que los textos nunca pueden prever el fututo. La Organizacin Internacional esta dotada de todas las competencias implcitas
necesarias para la realizacin de sus objetivos, esto es una interpretacin extensiva del Tratado constitutivo cuyo lmite reside en el propio texto.
y para actuar en consecuencia. Opinin Consultiva de 21 de junio de 1971. Consecuencias
Jurdicas para los Estados de la presencia continua de frica del Sur en Namibia TIJ, Recueil
1971, consd. 49-50.
331
Vase, por ejemplo, el prrafo primero del artculo 5 del Tratado de la Unin Europea
que dispone La Comunidad actuar dentro de los lmites de las competencias que le atribuye
el presente Tratado y de los objetivos que ste le asigna. O a modo de exclusin, el artculo
d) del Estatuto del Consejo de Europa: Las cuestiones relativas a la Defensa Nacional no son
competencia del Consejo de Europa.

introduccin al derecho internacional pblico

135

B. Tipologa de las competencias de la Organizacin Internacional


La dificultad principal es que existen tantas competencias como
organizaciones, no obstante, se pueden clasificar en 4 categoras:
La competencia operacional consiste en proporcionar asistencia a los Estados;
la competencia normativa, existe la capacidad para la Organizacin internacional de concluir tratados. El poder reglamentario
y el derecho interno de las Organizaciones internacionales son importantes para este tipo de competencia. El poder reglamentario es
la competencia normativa ejercida por la Organizacin internacional
competencia concedida por el consentimiento de los Estados. Los
dos ejemplos ms corrientes se refieren a la Aviacin (OACI)332 en
la que una Organizacin internacional tiene el poder de crear normas oponibles a los Estados miembros as como la Organizacin
Mundial de la Salud que puede adoptar reglamentos sanitarios. El
carcter obligatorio de estos textos es bastante relativo puesto que los
Estados conservan la capacidad de no cumplir con el contenido de
los textos.
El derecho interno de la Organizacin internacional es el derecho que se otorga la Organizacin para autoorganizarse. Estos textos
son variados y cubren todos los mbitos relativos al funcionamiento
de la Organizacin internacional. Tienen un carcter vinculante respecto de los destinatarios y del autor, la propia Organizacin, que
puede modificar el texto.
La Competencia de control. Esta surgi en el marco de la OIT
con el fin de verificar la legalidad de la accin de los Estados miembros. La AIEA, por ejemplo tiene la competencia de control en materia de produccin nuclear respecto de sus Estados miembros.
La Competencia coercitiva. Esta caracterizada por un vaci
inmenso, a excepcin del captulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas y de reglamentaciones regionales como el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea. Esta ausencia de competencia coercitiva
generalizada es prueba de la mano del Estado en este terreno.
Bajo la forma de competencia coercitiva, el Consejo de Seguridad
tiende a erigirse en un cuasi legislador mundial,333 tras el 11 de septiembre de 2001, adopt una resolucin reguladora de aspectos norma
tivos puros, por ejemplo, la obligacin de extraditar a los terroristas.
332

Vase, Buergenthal, T., Law-Making in the International Civil Aviation Organization, 1969.
Si bien todava lejos de lo que se concibi por el Presidente Roosevelt, en su creacin,
como un Junta mundial de Directores responsables de alcanzar la Paz frente a potenciales infractores. En
Kissinger, H., La Diplomacia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1995, p. 395.
333

136

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

En la misma resolucin, el Consejo de Seguridad prohbe conceder


asilo a los terroristas y de aplicar los Convenios en materia de refugio
con excepcin de aquellas personas afiliadas a los terroristas.
En la Opinin consultiva sobre reparaciones por daos sufridos al Servicio de Naciones Unidas de 1949 el Tribunal declar:
Para responder a esta cuestin, es necesario en primer lugar determinar si la Carta le ha dado a la Organizacin una condicin tal que
ostenta frente a los Estados miembros derechos para pedirles su cumplimiento. En otros trminos, la Organizacin esta revestida de personalidad internacional. Esta ltima expresin es, sin dudas, una
expresin de doctrina que a veces ha sido puesta en cuestin. Pero
ser utilizada en esta ocasin para explicar que la Organizacin, si
esta reconocida con esta personalidad, es una entidad capaz de ser
beneficiara de obligaciones que incumban a sus Miembros. Para responder a esta cuestin que no est zanjado por los propios trminos
de la Carta, es necesario considerar los caracteres que sta ha pensado
en conceder a la Organizacin.

Los sujetos de derecho, en un sistema jurdico, no son necesariamente idnticos en cuanto a su naturaleza ni en cuento al contenido
de sus derechos; y su naturaleza depende de las necesidades de la
Comunidad. El Desarrollo del Derecho Internacional en el transcurso de su historia ha sido influenciado por las exigencias de la vida
internacional y el crecimiento progresivo de las actividades colectivas
de los Estados ha hecho ya surgir ejemplos de accin ejercidos en el
plano internacional por ciertas entidades que no son Estados. Este
desarrollo llev, en junio de 1945, a la creacin de una Organizacin
internacional cuyos objetivos y principios son enunciados en la Carta
de las Naciones Unidas. Para alcanzar estos objetivos, resulta indispensable que la Organizacin tenga personalidad internacional.
La Carta no se dirige a hacer simplemente de la Organizacin
creada por ella un centro donde se armonicen los esfuerzos de las
naciones hacia los fines comunes definidos por ella (artculo 1. 4). La
ha dotado de rganos, y les ha asignado una misin propia. Ha definido la posicin de los Miembros respecto de la Organizacin al
pedirles que le ofrezcan asistencia plena en toda accin emprendida
por ella (artculo 2. 5), de aceptar y de aplicar las decisiones del
Consejo de Seguridad, a travs de la autorizacin a la Asamblea General de dirigirles recomendaciones,334 concediendo a la Organiza334
Adoptamos la definicin de Michel Virally de la recomendacin, una resolucin de un
rgano internacional dirigida a uno o varios destinarios que implica una invitacin a adoptar un comportamiento determinado, accin u omisin, por oposicin a la decisin que sera una resolucin de carcter

introduccin al derecho internacional pblico

137

cin capacidad jurdica, privilegios e inmunidades en el territorio de


cada uno de sus Miembros, haciendo la previsin de la conclusin de
acuerdos entre la Organizacin y sus Miembros () (pp. 178-179).
Segn la Opinin del Tribunal, la Organizacin esta destinada a
ejercer funciones y a disfrutar de derechos que no se pueden explicar
ms que si la Organizacin posee una medida amplia de personalidad
internacional y la capacidad de accin en el plano internacional.
Actualmente, es el modelo ms perfeccionado de Organizacin Inter
nacional, y no podra responder a las intenciones de sus fundadores
si estuviera desprovista de personalidad internacional. Se debe admitir que sus Miembros, asignndole determinadas cuestiones, con los
deberes y responsabilidad que le acompaan, la han dotado de la
competencia necesaria para llevar a cabo de forma efectiva sus funciones. Por tanto, el Tribunal llega a la conclusin de que la Orga
nizacin es una persona internacional, esto no equivale a decir que
la Organizacin sea un Estado, lo que no es el caso, o que su personalidad jurdica, sus derechos y deberes, sean equivalentes al de los
Estados. Menos an equivale a decir que la Organizacin sea un super-Estado cualquiera que sea el sentido de esta expresin. Tampoco
se infiere que todos los derechos y deberes del Estado se encuentren
entre sus funciones. Todo lo anterior, significa que la Organizacin
es un sujeto de Derecho Internacional, que tiene capacidad de preva
lerse de sus derechos a travs de la reclamacin internacional (p. 179).
La Carta no confiere, de forma expresa, a la Organizacin la
capacidad para incluir, en su solicitud de reparacin, los daos causados a la vctima o a sus causahabientes. (.) Segn el Derecho
Internacional, debe considerarse que la Organizacin posee esta capacidad que si bien no estan expresamente enunciados en la Carta
son una consecuencia necesaria, conferidos a la Organizacin en tanto que esenciales al ejercicio de sus funciones () (p. 182).
() En este sentido, el Tribunal considera que 50 Estados, representativos de una amplia mayora de miembros de la Comunidad
internacional, tenan la capacidad, de conformidad con el Derecho
Internacional, de crear una entidad que poseyera una personalidad
internacional objetiva y no simplemente una personalidad reconocida por ellos solos, as como la competencia para presentar reclamaciones internacionales (p. 185).
obligatorio. Michel Virally, The Source of International Law en Sorensen, M., Manual of Public
International Law, Nueva York, St. Martin Press, 1968, p. 49.
Adems de stas, la Asamblea General podr Declaraciones y Decisiones, y Convenios que
se anexan a la Resolucin de que se trate.

138

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Opinin Consultiva sobre la licitud de la utilizacin de armas


nucleares en un conflicto armado. TIJ Recueil 1996 p. 60
25. El Tribunal apenas debe recordar que las Organizaciones Internacionales
son sujetos de Derecho Internacional que no disfrutan por iniciativa de los
Estados, de competencias generales. Las organizaciones Internacionales se
rigen por el principio de especialidad, esto es, estn dotadas por los Estados
que las crean de competencias de atribucin cuyos lmites estn en funcin de
los intereses comunes que estos les dan con la misin de promover (p.
78)335

III. Estructura de las Organizaciones Internacionales


A. Representantes de los Estados miembros, agentes y funcionarios
internacionales
En lo que respecta a la diplomacia multilateral que se desarrolla
a travs de Organizaciones internacionales, son dos los problemas
principales; el de las misiones permanentes de los Estados ante la
Organizacin y el de las delegaciones de los Estados en los distintos
rganos. El Estatuto de las misiones permanentes y de sus miembros
se desprende de un cierto nmero de textos: Legislacin interna,
tratados internacionales, tales como los acuerdos de sede y diferentes
reglas de derecho consuetudinario.
Un segundo supuesto es el de los delegados ocasionales de los
Estados que participan en las deliberaciones y adopcin de decisiones de un rgano de la Organizacin. Su estatuto deriva del Tratado
instituyente de la Organizacin, de los convenios sobre privilegios e
inmunidades y de los acuerdos de sede, instrumentos todos esos que
han dado lugar a una prctica constante y uniforme que constituye el
origen de una costumbre en vas de formacin. Tal Estatuto tiene un
fundamento funcional y comprende la inviolabilidad personal, la
inmunidad de jurisdiccin por actos realizados en el ejercicio de sus
funciones y escasos privilegios fiscales y aduaneros.
B. rganos y formacin de la voluntad de las Organizaciones
Internacionales
La mayor parte de las Organizaciones internacionales tienen una
estructura tripartita, segn este esquema existiran tres rganos prin335
Sobre la imposibilidad de que otros tipos de organizaciones o grupos de presin puedan
equipararse a los sujetos tradicionales por cuanto al locus standi ante el Tribunal, vase, la claridad de la respuesta negativa de la Opinin individual de Guillaume, G., en TIJ, 1996.

introduccin al derecho internacional pblico

139

cipales: uno plenario con competencia general; otro restringido que


asegura el gobierno de la Organizacin y, finalmente, otro de carcter burocrtico encargado de la administracin de la Organizacin.
Segn los Tratados instituyentes los rganos de las organizaciones
internacionales tienen caractersticas muy diversas y la base de partida de cualquier intento clasificatorio debe atender a la posicin de
las personas fsicas que los integran. Resulta necesario hablar de rganos intergubernamentales y no gubernamentales. Los primeros
estn constituidos por representantes de los gobiernos de los Estados
miembros, ello supone que las personas en cuestin hayan de seguir,
en el desempeo de su cometido, las instrucciones de esos gobiernos
y deban adems rendirles cuentas de su actuacin. Los segundos, por
el contrario, estn formados por personas que no representan al gobierno del Estado de su nacionalidad ni a otro gobierno y que, por
consiguiente, no deben lealtad ni obediencia gubernamental alguna
en el ejercicio de sus funciones.
C. La adopcin de decisiones
Tomando en cuenta las previsiones de los Tratados fundacionales
y el desarrollo de la prctica, cabe hablar en nuestros das de cuatro
grandes modos de adopcin de decisiones por los rganos de las
Organizaciones Internacionales; Unanimidad, votacin, consenso, y
adopcin sin voto. El primero de ellos representa una manifestacin
extrema del principio de igualdad soberana de los Estados, fomenta
los compromisos y el acatamiento de decisiones sin embargo, puede
bloquear el funcionamiento de la Organizacin; el segundo es el sistema ms usado actualmente, las mayoras sern distintas segn las
decisiones; el voto puede ser igualitario o no y en el segundo caso
podr ser ponderado, se puede dar el derecho de veto, de sus ventajas, la principal es que dota a las Organizaciones Internacionales
de un gran dinamismo; el tercero, supone un acuerdo general sin
necesidad de voto, requiere consultas, negociaciones y compromisos
entre Delegaciones, es muy utilizado en la actualidad; finalmente, el
ltimo de ellos, es semejante al consenso: el Presidente propone la
decisin y sta es aprobada tan pronto como se comprueba que no
hay objeciones, a diferencia del consenso, no se dan ni negociaciones
ni compromisos, el Presidente del rgano debe tan slo asegurarse
que la decisin propuesta es aceptable para todas las delegaciones
desde el principio y una vez que tiene esta certeza, propone su adopcin sin voto.

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

140

No obstante, este apunte de Competencias, las Organizaciones Internacionales siguen teniendo escaso peso poltico en las relaciones
internacionales y se cumple lo que Colliard denominaba el diplomtico irreductible como un sndrome del Estado frente a la autonoma
externa de la Organizacin.336

336

Colliard, Lirreductible diplomatique, Pars, Melanges Teitgen, 1984, pp.109 y ss.

Captulo 7
El Arreglo Pacfico de diferencias
y el Tribunal Internacional de Justicia
En palabras de Camus, A., entre las balas y la palabra se debe
fomentar activamente el uso de esta ltima.337
Hoy da queda en desuso la tradicional distincin entre controversias jurdicas y polticas, ya que en el estado actual del Derecho
internacional ambas se encuentran irremediablemente unidas, as el
Tribunal de Justicia no ignora que toda controversia jurdica llevada
ante l puede presentar aspectos polticos () El Tribunal se pronuncia en derecho y no tiene que interrogarse sobre las motivaciones de
orden poltico.
Por controversia aceptamos el concepto que utiliz el TPIJ338 en
el Asunto Mavrommatis que afirmo: una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradiccin, una
oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre dos personas.339 Cardona Llorens profundiza an ms en la definicin acudiendo a la
ms reciente jurisprudencia del TIJ en el Asunto sobre la Aplicabilidad de la obligacin de arbitraje en virtud de la seccin 21 del Acuerdo de Sede de 26 de junio de 1947 relativo a la sede de la ONU340
que retoma el razonamiento alcanzado en el Asunto de la Inter
pretacin de Tratados de Paz concluidos por Bulgaria, Hungra y
Rumania341 una controversia tiene una existencia objetiva, independientemente del reconocimiento formal o la negativa de su existencia
por una de las partes, y aunque una de las partes de seguridades de
que, por el momento, no adoptar medidas de ejecucin de su
pretensin.342
337

Camus, A., Essais, Pars, Gallimard, p. 352.


En sus 18 aos de existencia se presentaron 66 casos. 38 de ellos de naturaleza contenciosa y 28 consultivas, emitiendo el Tribunal 32 sentencias y 27 opiniones.
339
TPIJ, Sentencia n. 2, Concesiones Mavrommatis Palestina 30 de agosto de 1924, Serie A.
340
TIJ, Recueil, 1988, 26 abril 1988.
341
TIJ, Recueil, 1950, p. 74.
342
---., La Accin Mediadora de la Unin Europea en Accin Exterior de la Unin Europea
y Comunidad Internacional, Mario Menndez, F. (ed.), p. 384.
338

141

142

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Finalmente, citamos la opinin del Juez Fitzmaurice en el Asunto


del Camern septentrional de 1963 que describe los elementos de
una controversia es preciso, al menos, que una de las partes formule
o haya formulado, a propsito de una accin, omisin o comportamiento presente o pasado de la otra parte, ua queja, pretensin o
protesta cuya validez sta impugna, rechaza o niega, expresa o implci
tamente, al persistir en la accin, omisin o comportamiento incrimi
nados, no adoptar la medida demandada o no conceder la reparacin
deseada.
Entre los remedios no jurisdiccionales se encuentran los buenos
oficios, la conciliacin,343 las comisiones de investigacin344 o la
mediacin,345 ninguno de ellos tiene precedencia sobre los dems,
existiendo libertad de eleccin.346 Tanto los buenos oficios como la me343
En la Conciliacin se resuelve el fondo del asunto mediante una decisin esencialmente
recomendatoria. A veces se ha encargado al Presidente del Consejo de Seguridad una misin
de conciliacin, por ejemplo, la designacin del delegado de Suecia como representante de las
Naciones Unidas en India y Pakistn en el asunto de Irn Occidental por Resolucin de 21 de
febrero de 1957. En el artculo 15 del Acta General de Arbitraje de 1928 se establece la misin
de la Comisin de Conciliacin: que tedrn que dilucidar las cuestiones en litigio recoger con
esta finalidad las informaciones tiles a travs de una investigacin u otro medio, y de esforzarse
en conciliar a las partes. Podr, despus del examen del asunto, exponer a las Partes los trminos
del acuerdo de arreglo que le parezca apropiado y darles un plazo para pronunciarse. Como
ejemplo de prctica reciente encontramos el acuerdo de 28 de mayo de 1980 que estableci
una Comisin de Conciliacin para determinar la plataforma continental entre Islandia y la
isla noruega de Jan Magen que permiti firmar el Acuerdo de Oslo de 22 de octubre de 1981
relativo a una explotacin equitativa entre ambas Partes de los recursos de la Plataforma; vase,
Anderson, D.H., The Icelandic Fisheries CasesProfessor Janenicke as agent and counsel before
the International Court of Justice, Liber Amicorum Gnther Janenicke zum 85 Geburstag, Springer
1998, pp. 445-463.
Destacamos las Comisiones de Arbitraje establecidas en 1922 y 1927 entre Mxico y Francia, y entre Mxico y Gran Bretaa.
344
Para que la investigacin sea creible debe ser realizada rpidamente para evitar que los
elementos de prueba sean difciles de localizar, sin embargo, las reticencias de los Estados no
permiten respetar este requisito. Las investigaciones pueden ser realizadas bajo los auspicios
de Organizaciones internacionales, lo ms normal, o de forma interestatal. Por ejemplo, en la
Comisin de Investigacin constituida bajo la Presidencia de De Visscher en el Asunto del Red
Crusader de 1961. La Comisin estimo que una fragata danesa pudo actuar de buen derecho en
la orden de detencin de un barco de pesca britnico con su aparejo sin recojer en aguas territoriales danesas y realizar una persecucin, pero que los daos que se produjeron por los disparos
sin advertencia previa, la fragata haba actuado con exceso de poder.
345
En la mediacin, un tercero ayuda a las partes en su dilogo. Desde el Congreso de Pars
de 1856 se foment su utilizacin. Un ejemplo reciente en la historia de la mediacin lo encontramos en la disputa fronteriza del Canal del Beagle entre Chile y Argentina que se soluciono
con la firma de un Tratado de Paz y Amistad entre estos dos pases en 1984 que se basa en la
Mediacin Papal de Juan Pablo II; en la Investigacin o encuesta, el tercero emite una decisin
sobre la determinacin de los hechos como sucedieron.
346
La Convencin de La Haya sobre buenos oficios y mediacin dispone incluso: las Potencias
ajenas a la controversia tienen el derecho a ofrecer sus buenos oficios o mediacin incluso durante el curso de las hostilidades. El ejercicio de este derecho nunca puede considerarse por
ninguna de las Partes en la disputa como un acto no amistoso. Un supuesto de mediacin, en

introduccin al derecho internacional pblico

143

diacin se han visto reinventados en la actualidad y se utilizan como


elementos de la denominada quiet diplomacy o diplomacia tranquila especialmente la labor de numerosos expertos y relatores especiales. Junto a ella encontramos la conocida como shuttle diplomacy o diplomacia itinerante, propia de lugares con conflictos
enquistados como el Oriente medio.347 Adems, de la Nueva Diplomacia multilateral que permite la participacin de actores no estatales que incluso roza el papel negociador que los Estados tradicionalmente han monopolizado.
En la actualidad son numerosos los acuerdos que contienen procedimientos obligatorios de solucin de controversias, inherentes a
sistemas autocontenidos de normas (self-contained regimes o regmenes
autnomos).348 Adems, la sola existencia de intereses en conflicto entre dos Estados no implica que nos encontremos ante una controversia internacional.349
Respecto de la solucin de controversias a travs de rganos con
competencia jurisdiccional esta, se encuentra sometida al principio
de la autonoma de la voluntad estatal. As, en el Asunto del Oro amoel contexto del continente americano, lo encontramos durante la Guerra del Chaco en la que
mediaron las naciones americanas representadas en la Conferencia de Buenos Aires de 1936.
Vase, Chaco Arbitral Award, October 10, 1938, 33 American Journal of International Law 180,
1939.Vase, la Decisin 44/415 de la Asamblea General sobre el Recurso a una Comisin de
buenos oficios, mediacin o conciliacin en las Naciones Unidas. En la literatura en lengua espaola, vase, Badia Mart, A., El Arreglo Pacfico de Controversias en la Organizacin de las Naciones
Unidas, Barcelona, 1994.
Su actualidad en la prctica internacional se recalca en la Declaracin de Manila sobre el
Arreglo Pacfico de Controversias Internacionales en el punto 5 del Ttulo I. Resolucin 37/10 de
la Asamblea General de Naciones Unidas de 15 de noviembre de 1982; vase, tambin, Tratado
Americano de Soluciones Pacficas - Pacto de Bogot 1948 - y Manual de Arreglo Pacfico de
Controversias entre Estados, y Declaracin sobre la Prevencin y la Eliminacin de Controversias y Situaciones que puedan amenazar la paz y la seguridad internacionales y sobre el papel
de las Naciones Unidas en esa esfera. (El Caso de la Organizacin Internacional de la Energa
Atmica y sus investigaciones en Iran e Irak, por ejemplo). Resolucin 43/51 de la Asamblea
General de Naciones Unidas de 5 de diciembre 1988.
347
Vase, Prez de Cuellar, J., Le rle du Secrtaire Gnral des Nations Unies, Revue
Gnrale de Droit International Public, 1985-2.
348
Por ejemplo, Convenio de Washington de 1965 para la Resolucin de Conflictos entre
Estados e inversores extranjeros; el Tratado sobre la Carta de la Energa adoptado en Lisboa
el 17 de diciembre de 1994 cuya Parte V esta consagrada a la resolucin de controversias; el
Convenio de Estocolmo de 15 de diciembre de 1992 relativo al Tribunal de Conciliacin y Arbitraje en el seno de la OSCE; o el Convenio Europeo sobre Arreglo Pacfico de Controversias
Internacionales firmado en Estrasburgo el 29 de abril de 1957; desde 1996 se encuentra plenamente operativo el Tribunal Internacional del Mar que posee una competencia ratione materiae
que abarca a todo tipo de controversia en relacin al Derecho del Mar. Sobre el trmino, vase,
Simma, B., Self-contained regimes, Netherlands Yearbook of International Law, vol. 16, 1985, p.
111 y ss.
349
Vase, Casos del Suroeste africano (Etiopia c. Sudfrica: Liberia c. Sudfrica). Excepciones
Preliminares. Sentencia de 21 de diciembre de 1962, Recueil, 1962, p. 328.

144

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

nedado removido de Roma en 1943, sobre una excepcin de admisibilidad, el Tribunal declar: determinar la responsabilidad internacional de Albania sin su consentimiento sera actuar en contra de un
principio de derecho internacional bien establecido e incorporado
en el Estatuto, a saber, que el Tribunal slo puede ejercer su jurisdiccin respecto de un Estado cuando ste ha otorgado su consen
timiento.350 Utilizando la tesis que se conoce como la del tercero
indispensable.351 Razonamiento que se repite en el Asunto Ambatielos
de 19 de mayo de 1953, el TIJ recuerda utilizando deliberadamente
el pleonasmo: Un Estado no puede ser obligado a someter sus diferencias a arbitraje sin su consentimiento.
Por otra parte, la diferencia entre arbitraje y arreglo judicial siguiendo a Rousseau, Ch., es el rgano arbitral tiene carcter ocasional establecido por un acuerdo bilateral por los Estados en litigio
para una controversia concreta con posterioridad al origen de esta,
por el contrario, el rgano jurisdiccional esta preconstituido y no ha
sido directamente creado por los Estados sino por un Tratado multilateral, por tiempo indefinido y para un nmero no determinado de
conflictos.352 El arbitraje es definido en el art. 37 del Convenio de
la Haya de 1907 sobre el arreglo pacifico de diferencias como aquel
que tienepor objeto arreglar los litigios entre los estados, mediante
jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto al derecho. Como
apunta Dez de Velasco su nombre es equivoco ya que no es un rgano jurisdiccional estricto sensu, corresponde a la oficina Internacional del TPA dar a conocer a las partes la lista de rbitros inscritos
con el ttulo de miembros del tribunal y las partes seleccionadas de
dicha lista los miembros del tribunal arbitral.
El Tribunal Internacional de Justicia esta considerado por la Carta de las Naciones Unidas de rgano judicial principal y universal de
350
Italia v. Francia, Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de Amrica. Excepcin Preliminar. Sentencia de 15 de junio de 1954, Recueil, 1954, p. 19. Albania fue
ajena a la elaboracin de la Declaracin de los tres Gobiernos y no acudi al Tribunal en el plazo
previsto tras la decisin del rbitro con objeto de decidir si es conveniente que el oro sobre el
que Albania ha establecido derechos de reclamacin en los trminos de la Parte III, sea entregado al Reino Unido en satisfaccin parcial de la sentencia del asunto del Canal de Corf.
351
Sobre esta tesis, vease, Espaliu Berbud, C., Desarrollos jurisprudenciales y practica reciente
en la Jurisdiccion Contenciosa de la Corte Internacional de Justicia, Dykinson, 2000, pp.45-62; Jimnez
Piernas, C., Fundamento, concepto y naturaleza juridica de la doctrina de oro amonedado
(tercero indispensable ) en la jurisprudencia internacional, Soberania del Estado y Derecho Internacional: Homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, vol. ii, 2005, pp. 733-756; Ruiz Colome,
M. A., El tercero indispensable en el Asunto de Timor Oriental: una nocion a la medida de
la Corte Internacional de Justicia para la determinacion de su propia competencia, REDI, vol.
48, 1996, pp. 99-124.
352
Rousseau, Ch., Derecho Internacional Pblico, 3a. ed., 1966, p. 499.

introduccin al derecho internacional pblico

145

las Naciones Unidas en el artculo 92 y se reitera en el artculo 1 del


Estatuto del Tribunal.353 Respecto de la pretendida universalidad, Virally consideraba que realmente, durante los primeros decenios de
su funcionalidad ha venido actuando como un tribunal para el hemisferio occidental.354
La situacin no es tan dramtica actualmente y hoy da predo
minan ms los casos presentados por Estados asiticos o africanos,
gracias a las reformas de su Reglamento o la incorporacin de un
beneficio similar al de la Justicia gratuita para los pases menos desarrollados.355 Respecto de las resistencias que se presentaron en su
primera fase de funcionamiento con excepciones a su jurisdiccin en
su calidad de heredero del antiguo rgano judicial internacional, 356
es de destacar el Asunto relativo al incidente areo del 27 de julio de 1955
entre Israel y Bulgaria en el fallo sobre las excepciones preliminares,
se declar:
La Corte estima que la disposicin del art. 36 pfo. 5 es aplicable a
los Estados que, estando presentes en la Conferencia de San Francisco,
firmaron la Carta de N.U. y el Estatuto de la C.I.J. (.)357
353
Vase, la Opinin consultiva sobre la Interpretacin de los Tratados de Paz con Bulgaria,
Hungra y Rumania en cuyo consid. 71 se dispone: el Tribunal no es meramente un rgano
de las Naciones Unidas es bsicamente el rgano judicial principal de la Organizacin, TIJ
Recueil, 1950.
Los autores de la Carta decidieron la creacin de un nuevo Tribunal por diversas razones;
1) La voluntad de convertir al Tribunal en un rgano judicial principal de la nueva Organizacin
Internacional. Consideraciones de oportunidad empujaban a promover un nuevo Tribunal en
lugar de a uno estrechamente vinculado a la Sociedad de Naciones; 2) La voluntad de instaurar
un nuevo orden mundial o en todo caso de acabar con un orden dominado por Europa y simbolizado por el antiguo Tribunal. 3) La voluntad de ampliar la base consensual de la Jurisdiccin internacional ya que un nmero de Estado partes en el Estatuto del Tribunal Permanente
de Justicia no estaban representados en la Conferencia de San Francisco y a la inversa; 4) El
mandato de los jueces del Tribunal Permanente de Justicia elegidos por 9 aos en 1930 ya haba
expirado 6 aos atras y el mecanismos de reeleccin no poda emplearse de nuevo a raiz de la
desaparicin de la Sociedad de Naciones; 5) No se deseaba que los Estados ex combatientes
enemigos fueran partes en el Estatuto del Tribunal lo cual habra sido automtico si se hubiera
optado por seguir con el antiguo Tribunal.
354
Virally, M., El Devenir del Derecho Internacional. Ensayos escritos al correr de los aos. Poltica
y Derecho, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997, p. 15.
355
Crendose el 1 de noviembre de 1989 el Fondo de Afectacin especial para ayudar a los
Estados a resolver sus diferencias ante el Tribunal Internacional de Justicia. A raiz del Asunto de
la Diferencia fronteriza entre Burkina Fasso y Mal y los problemas financieros de estos pases
para hacer frente a los gastos ocasionados.
356
Excepcin Preliminar Primera. La Declaracin blgara de 1921 dej de tener vigencia al
disolverse la T.P.J.I. en 1946. De all que esa Declaracin no pueda considerarse como aceptacin
de la jurisprudencia obligatoria de la T.I.J. (art. 36 pgfo. 5 del Estatuto), pues Bulgaria se convirti
en parte del Estatuto recin al ser admitida a las Naciones Unidas el 14 de Diciembre de 1955.
357
Sentencia de 26 de mayo de 1959 Recueil 1959, pg. 127. Finalmente acept la excepcin preliminar y no entro en el fondo puesto que la Corte estim que el art. 36, pgfo. 5 no era

146

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Si bien las decisiones del Tribunal Internacional de Justicia como


tales no constituyen fuente del Derecho, sus razonamientos se consideran de forma unnime como la mejor formulacin del contenido
del Derecho internacional en vigor.358 Ciertamente, en ocasiones el
tribunal hace gala de presencia y no anticipa las evoluciones en curso;
por ejemplo, en el asunto de la competencia en materia de Pesca Alemania y Reino Unido y Holanda, con sentencia de 25 de julio de 1974,
en contra de la tendencia, admiti el Derecho de Islandia de reservar
a sus nacionales una forma de pesca exclusiva hasta 12 millas y no
condena la idea de una zona preferencial a favor de Estados que se
encuentran en una situacin de dependencia especial respecto de su
pesca costera, mas all de las 12 millas los derechos histricos de terceros pases deben preservarse y ser objeto de un acuerdo entre todos
los pases implicados. El Tribunal tiene dos funciones.
I. La funcin consultiva del Tribunal Internacional de Justicia
Las opiniones consultivas de los rganos judiciales internacionales si
bien son un mecanismo idneo para eliminar deficiencias en la aplicacin del Derecho,359 pueden dar lugar a abusos y a la presentacin de
cuestiones artificiales o meramente polticas, en este sentido, el Tribunal
Internacional de Justicia ha afirmado que sus opiniones no se ofrecen a
los Estados si no al rgano que tiene competencia para solicitarlas. El
artculo 96 de la Carta de las Naciones Unidas se refiere a esta funcin.
En su prrafo 1 se indican qu rganos pueden presentar peticiones
ante el Tribunal: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad y todo
otro rgano de Naciones Unidas autorizado por la Asamblea General.360
aplicable a la Declaracin blgara de 192, en razn principalmente del tiempo pasado entre la
Declaracin que no era prueba suficiente del consentimiento del pas.
358
Vase, por ejemplo, Lauterpacht, H., The Development of International Law by the International Court, Londres, Stevens & Sons, 1958; McWhinney E., The legislative role of the World
Court in an era of transition en R. Bernhardt, W. K Geck, & H. Steinberger (eds.), Volkerrecht
als Rechtsordnung, internationale Gerichsbarkeit, Menschenrechte: Festschrift fr Hermann
Mosler Springer Verlag, 1983; Condorelli.L., Lautorit de la dcision des jurisdictions internationales permanentes en Societ Franaise pour le Droit International, La jurisdiction
internationale permanente Colloque de Lyon, Pars, Pdone, 1986; Mendelson, M., The International Court of Justice and the sources of international law en V. Lowe V. & M. Fitzmaurice
(eds.), Fifty Years of the International Court of Justice: Essays in honour of Sir Robert Jennings; Keith,
The Extent of the International Court of Justice, 1971, pp. 36-41; Pomerance, The Advisory Function of
the International Court in the League and UN eras, 1973, pp. 388-390.
359
En este sentido, vase, la importancia de las cuestiones prejudiciales en el Derecho
comunitario presentadas ante el Tribunal de Luxemburgo, o en el marco del Pacto de San Jos
correspondiendo a los Estados y a la Comisin Interamericana, la presentacin de cuestiones
consultivas.
360
Art. 96. 2 de la Carta. En total son 6 rganos de Naciones Unidas y 16 instituciones
especializadas del Sistema de Naciones Unidas las que tienen esta autorizacin. Para Reuter, la

introduccin al derecho internacional pblico

147

Adems, el Reglamento actual del Tribunal en su artculo 102.3 contempla la posibilidad de solicitar una opinin consultiva relativa a una
cuestin jurdica actualmente pendiente entre dos o ms Estados.
La Jurisdiccin del Tribunal se ejerce sobre toda cuestin jurdica
controvertida,361 pero deben de plantearse en el marco de la actividad de la Organizacin. Segn la jurisprudencia del Tribunal en el
Asunto de 1980 sobre interpretacin del acuerdo de 25 de marzo de 1951
entre la OMS y Egipto una cuestin es jurdica cuando se refiere a la
aplicacin o interpretacin del Derecho.362
Respecto de la fase procedimental, ambos procedimientos son
similares. As en las sentencias del Tribunal administrativo de la OIT por
denuncias realizadas contra la Organizacin cultural, educativa, cientfica
de las Naciones Unidas se afirm: el Tribunal es un rgano judicial y,
en el ejercicio de sus funciones consultivas, est obligado a ser fiel a
los requisitos de su naturaleza judicial.363
Esta funcin lleva a la adopcin de un dictamen consultivo desprovisto de toda fuerza vinculante. Se trata de una opinin sin la
autoridad de cosa juzgada, a excepcin de que las Partes acuerden
que tenga efectos obligatorios. Ante la cuestin de qu alcance jurdico se le puede atribuir, la ausencia de fuerza vinculante no impide
que el TIJ disponga de una autoridad moral incontestable.364 Adems,
imposibilidad de que las Organizaciones internacionales puedan ser parte en el rgano jurisdiccional ms alto del orden mundial ha lastrado sin duda el desarrollo de la justicia contenciosa
internacional. El Instituto de Derecho Internacional ha sugerido, sin xito, la ampliacin de la
competencia contenciosa a las organizaciones internacionales compuestas mayoritariamente de
Estados partes en el Estatuto del Tribunal.
361
El concepto de controversia fue precisado por el TPIJ en el Asunto de las Concesiones
Mavromattis en Palestina considerndola como un desacuerdo sobre una cuestin de derecho o
de hecho, una contradiccin, una oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre dos personas.
TPIJ, Serie A, nm. 2, p. 11.
362
() si bien las consideraciones polticas desempean un papel acentuado, puede ser
especialmente necesario para una organizacin internacional obtener una Opinin consultiva
del Tribunal sobre los principios jurdicos aplicables al asunto en discusin. (T.I.J. Recueil,
1980, p. 87, par. 33). () La Organizacin Internacional es un sujeto de Derecho Internacional
ligado en cuanto tal por todas las obligaciones que le imponen las reglas generales del Derecho
Internacional, su acta constitutiva o los acuerdos internacionales en los que es parte. (T.I.J Recueil, 1980, pr. 37). En el mismo sentido, se ha inclinado el Tribunal con ocasin de la Opinin
consultiva sobre las consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado
por la Asamblea General mediante Resolucin 10/14 de 8 de diciembre de 2003. Vase, Alves da
Frota, H., O muro israelense. Reflexes e perspectivas jurdicas (Viso multicultural), Anuario
Mexicano de Derecho Internacional, vol. VII, 2007.
363
TIJ Opinin Consultiva. Recueil, 1956, p. 84. En el mismo sentido, vase, Intrepretacin
de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungra y Rumana, Opinin Consultiva TIJ Recueil 1950, p.
72. Es cierto que el artculo 68 del Estatuto prev que el Tribunal en el ejercicio de sus funciones
consultivas se guie por las disposiciones del Estatuto que se aplican a los casos contenciosos.
364
Si bien, y de forma excepcional, las opiniones consultivas pueden tener un efecto obligatorio; por ejemplo, algunos instrumentos o reglamentos internacionales pueden prever que

148

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

su contenido jurdico puede llegar ms lejos cuando el Tribunal constata derecho consuetudinario de manera declaratoria. El Tribunal
igualmente esta llamado a crear derecho y a condicionar la prctica
subsiguiente. (p. ej. El nuevo rgimen de 1948 sobre el crimen de
Genocidio; el Asunto Folke Bernadotte; el Dictamen consultivo de 1996
sobre la licitud de las armas nucleares.) Mediante la funcin consultiva, al Tribunal se le confiere una competencia ms amplia que la
estrictamente definida en la Carta de las Naciones Unidas.
II. La funcin contenciosa del Tribunal Internacional de Justicia
Se trata de una sentencia, de un juicio definitivo, inapelable (art.
60 del Estatuto del TIJ) obligatorio para las partes en el litigio (art.
59 del Estatuto y 94.1 de la Carta).365 El Tribunal esta dotado en el
ejercicio de esta funcin de la autoridad relativa de la cosa juzgada inmediata. Se garantiza el carcter contradictorio y la igualdad procesal
de las partes. En caso de que uno de los Estados partes se declare en
rebelda,- art. 53 del Estatuto- si bien la otra Parte puede solicitar que
se falle en su favor, el Tribunal debe examinar el caso con atencin
y suele convertirse en el abogado del rebelde.
Dos requisitos se encuentran en la base del ejercicio por parte del
Tribunal de sus funciones.366
a. Debe existir una competencia para actuar ante el Tribunal.
b. El Tribunal debe ser competente.
A. Capacidad de accin ante el Tribunal
Deben de cumplir dos condiciones. 1. Ser un Estado (art.34 del
Estatuto) y 2. El Estado debe ser parte en el Estatuto del Tribunal
(art.35 del Estatuto) todo Estado miembro en las Naciones Unidas es
parte en el Estatuto (art. 93.1 de la Carta).
Los Estados no miembros de Naciones Unidas pueden ser habilitados por el Consejo de Seguridad para ser parte en el Estatuto del
estas Opiniones tengan fuerza obligatoria; Las Opiniones relativas a sentencias emitidas por el
Tribunal Administrativo de Naciones Unidas o de la OIT, si el Secretario General de ambas, lo
decide, estas Opiniones obligan al Tribunal en cuestin a revisar el Asunto. Finalmente, la autoridad moral del Tribunal confiere a las Opiniones una autoridad cierta. Vase, Ago, R., Binding, Advisory Opinions of the International Court of Justice, American Journal of International
Law, vol. 85, nm. 3, julio, 1991, p. 448.
365
La relatividad del efecto de la cosa juzgada tambin apareca en el art. 56 del Convenio
de La Haya de 1899 y art. 84 del Convenio de 1907, nos encontramos ante el principio clsico
del Derecho Internacional de Res Inter Alios Acta.
366
Vase, Casado Raigon, R., La Jurisdiccin Contenciosa de la Corte Internacional de Justicia,
Crdoba, 1987.

introduccin al derecho internacional pblico

149

Tribunal, vase Resolucin del Consejo de Seguridad de 15 de octubre


de 1946, como ha sido el caso para Suiza, St. Martin o Liechtenstein.
B. Competencia del Tribunal
Los Estados no estn sometidos a la competencia del Tribunal a
menos que consientan en ello. Esto subraya la naturaleza consensual
del Derecho Internacional. Como apunt el Secretario del TIJ, Torrs Bernrdez, S., el sistema de jurisdiccin obligatoria se resume
en un variado haz de relaciones bilaterales entre declarantes caracterizado por la mutualidad y la reciprocidad367 en tales declaraciones
se suelen establecer excepciones de admisibilidad. Respecto de la
forma, el nico requisito es su depsito ante el Secretario General de
las Naciones Unidas, de conformidad con el prrafo 4 del artculo
36 del Estatuto del Tribunal; se entiende por tanto que tiene que
constar por escrito. Finalmente, la reciprocidad se refiere bien a varios o determinados Estados o por determinado tiempo.
1. Concepto
La competencia no prejuzga la aceptacin del Estado que debe
ser siempre requerida. En el marco de la competencia obligatoria, los
Estados se comprometen, por regla general, a priori,368 y no a posteriori a aceptar la competencia del TIJ.
En este ltimo caso, la figura que se utiliza es la del Compromiso.
Es un documento en el que se manifiesta el consentimiento de las
partes, es un acuerdo internacional concluido posteriormente al origen de la controversia en el que los Estados partes en el litigio acuerdan reconocer la competencia del Tribunal con objeto de resolver la
controversia. Una modalidad de este es la del forum prorogatum.369 La
aceptacin de la jurisdiccin resulta de la ausencia de objeciones por
parte del demandado. El consentimiento no es expreso si no que
resulta del comportamiento efectivo del demandado, por su aceptacin tcita. Esto puede ocurrir en dos situaciones. Si el Estado
367
Torrs Bernrdez, S., La reciprocidad en el sistema de jurisdiccin obligatoria establecido en el artculo 36. Prrafo 2 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Cursos de
Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz, 1988, Bilbao, Servicio Editorial de la Universidad del Pas
Vasco, 1989, p. 365.
368
Escudero Espinosa, J. F., La libertad de los Estados para definir los parmetros de aceptacin
de la jurisdiccin obligatoria de la Corte Internacional de Justicia. La sentencia de 21 de junio de 2000
en el asunto del incidente areo de 10 de agosto de 1999 (Pakistn c. India), Anuario Espaol de
Derecho Internacional, 2001.
369
Esto, es la extensin de la competencia normal del Tribunal a un Asunto que, segn las
reglas ordinarias, no puede serle presentado, segn la definicin clsica de Hersch Lauterpacht.

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

150

demandado no ha dado nunca su consentimiento expreso, si el


Estado demandado ha dado su consentimiento pero este no cubre
el litigio en cuestin. Son los actos del Estado demandado los que
permiten establecer el consentimiento tcito.
Los acuerdos de atribucin de competencia, son los casos ms
habituales, los compromisos pueden ser generales o especiales. Los
primeros se encuentran en los Tratados consagrados exclusivamente
al arreglo pacfico de las controversias (por ejemplo, el Convenio Europeo para la solucin pacfica de diferencias de 1957).370 Los especiales se
constituyen mediante una clusula especial de arreglo de controversia que se contienen en un tratado que no tiene por objeto principal
el arreglo pacfico de controversias. Estos compromisos especiales
son denominados clusulas compromisorias.371 Estos son vlidos, incluso
cuando en una diferencia, una de las partes estima que el Tratado en
cuestin es nulo.
En lo relativo a las pretensiones de las partes sobre los Tratados
(nulidad, suspensin, extincin), el Tribunal est dotado de la competencia de la competencia; tiene la competencia de decidir si es o
no es competente (art. 36. 6 del Estatuto y Asunto Nottebohm).
2. Las clusulas facultativas de jurisdiccin obligatoria372
El artculo 36.2 del Estatuto declara que el Estado parte en el
Estatuto debe dirigir una peticin al Secretario General aceptando la
competencia del TIJ para todo asunto con otro Estado que haya
aceptado el art. 36.2 (asunto Nicaragua de 1984). La competencia
del TIJ resulta ahora de la conjuncin de dos actos unilaterales concordantes (declaraciones). La aceptacin de las competencias del TIJ
depende del principio de reciprocidad, y el TIJ no es competente
que en los lmites de mbitos comunes de 2 Estados. Hasta 2007, slo
66 pases haban admitido esta forma de Jurisdiccin.
Existe siempre o casi siempre un desajuste entre las declaraciones
unilaterales. Pueden existir reservas personales, temporales, o materiales, de hecho los Estados son reacios a aceptar la competencia del
370

Entrada en vigor el 30/4/58. Convencin N. 23.


Vase, Charney, J., Compromisory Clauses and the Jurisdiction of the International
Court of Justice, American Journal of International Law, vol. 81, nm. 4, 1987. Aunque se ha intentado ampliar el mbito de competencia de la Corte (mediante las denominadas, condiciones
mutuamente aceptadas), esto no se ha conseguido, vase, Bretton., La dclaration amricanosovietique du 23 septembre 1989 relative une initiative commune propos de la CIJ, AFDI,
1990.
372
() Se esperaba una adhesin mucho mayor a este sistema, sin embargo son pocos
los Estados que han formulado esta declaracin. Cit., Gutirrez Espada, C., Derecho Internacional
Pblico, Trotta, 1995, p. 51.
371

introduccin al derecho internacional pblico

151

Tribunal, por ejemplo, los Estados Unidos ha excluido de la competencia del Tribunal todo litigio que impliquen a los Estados partes en
un Tratado multilateral en el que los Estados Unidos sea parte, como
la Carta de las Naciones Unidas o de la OEA.373 Las reservas ms
frecuentes son reservas de competencia material, formuladas segn
dos modalidades:
A) Se excluyen las diferencias que estn relacionadas con la competencia estatal.374 Corresponde al Tribunal determinar si la diferencia entra dentro de la competencia nacional.375 p. ej. Canad 1985/
Pakistn 1960. Sobre esto hay que aclarar como apunto el Tribunal en
su Sentencia del Asunto sobre la Plataforma Continental entre Libia y Malta
que el Tribunal no puede exceder la competencia que le reconocen
las Partes, pero debe ejercer toda su competencia.376 Sobre la cuestin
de saber s el hecho de que las Partes negocien impide a la Corte
conocer del Asunto, la respuesta es negativa.377
B) La reserva segn la cual, el Estado se concede la potestad de
decidir calificar s la diferencia est incluida en la Reserva que ha
formulado, con independencia de la Competencia del Tribunal, conocida como clusula autojuzgante,378 p. ej.: Declaracin Connally de 14
agosto de 1946.379 A esta modalidad de reserva se la denomina de
373
Tras la retirada de su declaracin de aceptacin de la jurisdiccin obligatoria como
resultado de la Sentencia dictada en su contra en el Asunto de las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, con efectos desde el 8 de octubre de 1985.
374
Vase, Rajan, M.S. U.N. and Domestic Jurisdiction Orient 1958 Prevss, L; Artlicle 2-7 of the
Charter of the. U.N. and matters of domestic jurisdiction Recueil der cours de LAcademie de
Droit International de la Haya, vol. 74.
375
El art. 36.6 del Estatuto regula lo que se conoce como la competencia de la competencia. En caso de duda, corresponde al Tribunal decidir si posee o no jurisdiccin para conocer
de los asuntos presentados ante ella. As se pronunci en el Asunto Nottebohm, Sentencia de
18 de noviembre de 1953, en Recueil 1953 p. 119 cuando indico: El Tribunal no ha dudado
en dictaminar sobre su propia competencia en los casos en los que las interrogantes planteadas
sobrepasaban la interpretacin y aplicacin del prrafo 2 del artculo 36. En el Asunto del Estrecho de Corf ha determinado ante cuestiones sobre su compentencia para fijar el montante de
la reparacin, en la cuestin sobre la interpretacin de un compromiso; en el Asunto Ambatielos
Sentencia de 1 de julio de 1952 Recueil TIJ 1952 p.28 ha opinado sobre una cuestin sobre su
competencia relativa a la interpretacin de la clusula compromisoria inserta en el Tratado,
tanto en esta como en aquella, la controversia se refera al prrafo primero y no al segundo del
artculo 36.
376
TIJ, Recueil, 1985, p. 24.
377
Asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, Sentencia de 19 de diciembre de 1978,
p. 12.
378
Vese, Buergenthal, Th., Manual de Derecho Internacional Pblico, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1994, p. 71.
379
Segn esta Declaracin corresponde determinar a los Estados Unidos qu controversas considera tienen una naturaleza domstica y se encuentran exentas de su examen por el
Tribunal Internacional de Justicia. 61 Stat. 1218, T.I.A.S., No. 1598, 1946, [1946-47], I.C.J.Y.B.
217-18, 228. Vase, Henkin, The Connally Amendment Revisited and, Hopefully, Contained,
65 Am. J. Intl L. 374 (1971); ---., Pending Repeal of the Connally Amendment, 19 Record of

152

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

reserva automtica, ya que el Estado puede rechazar la competencia


del Tribunal sin que ste pueda disponer de ningn poder de apreciacin, un efecto aadido es que cualquier Estado que sea demandado por Estados Unidos puede invocar esta misma reserva contra
este ltimo.380
Existen dos objeciones a este tipo de reserva:
1) Se puede sostener que este tipo de reserva es nula ya que el
mecanismo de la reserva automtica es contrario al objetivo del ar
tculo 36.2 que consagra la idea de una jurisdiccin obligatoria. El
Juez Lauterpacht en el Asunto de los Prstamos Noruegos de 1957 ofreci en su Opinin concurrente este razonamiento, y la consideraba
una reserva invlida.381 El Tribunal no se ha pronunciado claramente
en este sentido, ya que las dos Partes no se refirieron a la validez de
la reserva.
2). Incluso si esta reserva fuera vlida, es discutible bajo un ngulo de pura estrategia judicial. En la medida en la que el artculo 36.
2 se basa en el principio de reciprocidad, el Estado reservatario puede verse enfrentado a esta misma reserva opuesta por otro Estado. En
el Asunto de los prstamos noruegos, esto es lo que le ocurri a Francia,
que fue desestimada en razn del principio de reciprocidad.
Finalmente, el Tribunal Internacional de Justicia es un importante medio para prevenir y desactivar conflictos a travs del acceso a
su Jurisdiccin, por ejemplo, cuando Libia y Chad acudieron al Tribunal para poner fin al conflicto en la Franja de Aouzu que llevo a
una sentencia el 3 de febrero de 1994 y a la firma por las Partes del
Acuerdo de Surt el 4 de abril de 1994 que aceptaba el fallo y se comprometan a cumplirlo en dos meses.
III. Funcionamiento del Tribunal
El Tribunal elige a su Presidente y a un Vicepresidente por un
perodo de tres aos, y pueden ser reelegidos, tambin designa a un
Secretario por un perodo de 7 aos que asimismo puede ser
reelegido,382 y nombra al personal que estime necesario para llevar a
N.Y.C.B.A. 162, 163 (1964); Wilcox, The United States Accepts Compulsory Jurisdiction, 40
Am. J. Intl L. 699, 710-714, 1946.
380
Vase, Gross, Bulgaria invokes the Connally Amendment, 56 American Journal of International Law, 1962, p. 357.
381
Vase, tambin su Opinin disidente en el Asunto Interhandel, 1959, TIJ 6, 103.- 4.
382
El artculo 9 del Estatuto dispone que deben asegurar la representacin de los distintos
sistemas jurdicos existentes con objeto de comprender mejor una regla u otra.

introduccin al derecho internacional pblico

153

cabo sus funciones. Normalmente, el Tribunal acta en sesiones plenarias, son suficientes nueve magistrados para que exista qurum. Si
uno de los miembros de la Corte es de la nacionalidad de una de las
partes, la otra parte puede designar a una persona de su eleccin
para que tambin acte como magistrado.383 A menos que el Tribunal
decida lo contrario, o que una de las Partes no quiera que se admita
al pblico la audiencias son pblicas. Todas las cuestiones se deciden
por mayora de votos de los magistrados presentes. En caso de empate,
decidir el voto del presidente o del magistrado que lo reemplace.
Los fallos se leen en sesin pblica,384 y se realizan varias copias de los
mismos, son fundados y mencionan los nombres de los magistrados,
aquellos que se muestren contrarios, pueden emitir su voto disidente
en toda ocasin.385
El Tribunal puede sesionar, en La Haya o fuera de la misma, en
una o ms salas compuestas de tres o ms magistrados para tratar de
determinadas categoras de asuntos, las conocidas como Salas Ad
Hoc,386 la Sala de Procedimiento Sumario, o Salas Especiales. En relacin con este modelo de Salas, es necesario aclarar como apuntan
Bedjaouni o Jennings, que las Salas forman parte de la Institucin
como expresin abreviada de la misma y no como un rgano dotado
de autonoma propia.387
383
En opinin del Juez Fromageot, la pertinencia de la figura del Juez ad hoc con la misma nacionalidad del Estado que lo designa se explica porque la funcin de estos Jueces es poner
al corriente al Tribunal sobre las peculiaridades locales de los Estados que lo han elegido. El
Juez francs en la 3 sesin de preparacin del Reglamento de 11 de marzo de 1936 TPIJ serie D
nm. 3.2 add p. 18. Sobre esta figura en la doctrina espaola, vase, Millan Moro, L., El Juez
ad hocen la Corte Internacional de Justicia en Cursos de Derecho Internacional de VitoriaGasteiz,
1990, pp. 213-258.
384
Hay que aclarar que el procedimiento es pblico desde su incoacin, al transmitirse
copias al Secretario General de Naciones Unidas, a los Miembros de la ONU y a otros Estados
que puedan ser parte en el Tribunal.
385
Entre las posibilidades encontramos: las opiniones disidentes que emanan de un juez
que desea manifestar los motivos por los cuales se encuentra en desacuerdo sobre uno o varios
puntos, con la Opinin consultiva y con los motivos que la justifican. Segundo, Las Opiniones
individuales por las que el Juez manifiesta su acuerdo con el ncleo de la Opinin consultiva
pero indica su desacuerdo con todos o varios de los motivos que representan la base del fallo;
finalmente, la figura de las Declaraciones por la que se resume de forma breve el sentido en que
un juez haya votado, esta ltima prevista en el Reglamento del Tribunal Internacional de Justicia
en su art. 90 p. 2 Cualquier Juez podr, s as lo desea, agregar a la opinin consultiva su opinin separada o disidente o simplemente dejar constancia de su disentimiento.
386
Sobre estas vase, la monografa de Torrecuadrada Garca-Lozano M. S., Las Salas Ad
Hoc de la Corte Internacional de Justicia, UAM, ediciones Marcial Pons, 1997; Escobar, C., Las
Salas Ad Hoc del Tribunal Internacional de Justicia en Hacia un Nuevo Orden Internacional y
Europeo. Homenaje al Prof. M. Dez de Velasco, Madrid, 1993, p. 295.
387
---., Universalisme et regionalisme au sein de la Cour Internationale de Justice: La
Constitution de Chambres ad hoc, Liber Amicorum. Coleccin de Estudios jurdicos en Homenaje al Prof. Dr. D. Jos Prez Montero, Oviedo, 1988; ---., Chambers of the International Court

154

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Corresponde al Tribunal la direccin del proceso, mediante providencias, as como la administracin de las pruebas; el Tribunal puede acumular diferentes asuntos contra un mismo Estado si la demanda tiene el mismo objeto e igual fundamento (ej.: caso contra Francia
en ensayos nucleares en Australia y Nueva Zelanda, que se dict una
nica sentencia); en relacin a las medidas cautelares, el Tribunal de
oficio o a instancia de parte puede adoptarlas. (art. 41.1 del Estatuto
y art. 75.1 del Reglamento. ). Sobre la Intervencin de tercero mediante la demanda de intervencin, la tiene que expresar el Estado que
tiene el inters jurdico objetivo susceptible de ser afectado por la
decisin del Tribunal al final del procedimiento escrito.
El procedimiento se compone de dos fases sucesivas, una escrita
y la oral. En la primera, se lleva a cabo la instruccin, con las memorias de las Partes con argumentos, alegaciones y conclusiones. En la
segunda, se realiza la actividad probatoria, una vez concluida esta, el
Presidente declara el cierre de la fase oral.
Como hemos apuntado, el fallo es inapelable en trminos generales, pudiendo someterse al proceso de revisin cuando se descubre
un hecho decisivo que era desconocido al pronunciarse la sentencia388
y previamente puede pedirse la interpretacin del fallo.389
La Sentencia obliga a las Partes,390 si alguna de ellas no cumple
con las obligaciones derivadas del fallo, se puede recurrir al Consejo
de Seguridad que es el nico competente para dictar sanciones con
objeto de darle efectividad al fallo,391 sin embargo la actuacin de
of Justice and Courts of Arbitration en Mlanges Ren-Jean Dupuy, Pars, Humanit et Droit
International, 1991, p. 199.
388
Segn el artculo 61 del Estatuto, el hecho deba ser, con anterioridad del fallo, desconocido para el Tribunal y a la Parte que solicita la revisin sin que se le pueda atribuir la culpa por
el desconocimiento. La solicitud de revisin se realiz como muy tarde en un plazo de 6 meses
desde la aparicin del nuevo hecho. Las solitudes de revisin no sern admisibles transcurridos
10 aos desde la fecha de la sentencia. Por ejemplo, el 24 de abril de 2001, Yugoslavia solicit la
revisin de la Sentencia de 11 de julio de 1996 en la que el Tribunal se declar competente para
conocer del Asunto relativo a la Aplicacin de la Convencin para la Prevencin y Sancin del
Crimen de Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Yugoslavia).
389
Se regula en el artculo 84 del Reglamento del Tribunal, la interpretacin puede ser sobre
el sentido o el alcance de la sentencia y le corresponde al Tribunal interpretar el recurso que presenten las Partes. La solucitud se realiza bien por notificacin de un compromiso entre las partes
o mediante una solicitud de una o varias de las partes. En la misma se debe indicar con precisin
cual es el punto o puntos controvertidos y se debe referir exclusivamente a la parte de la sentencia
que tiene fuerza obligatoria, lo que excluye los motivos redundantes o incidentales. El recurso en
interpretacin no puede cuestionar lo que ha sido defitivamente y en forma regular juzgado.
390
Abad Castelos, M., El Tribunal Internacional de Justicia y la proteccin cautelar de los derechos
de los estados, Dykinson, 2002; Jimnez Garca. F., La Jurisdiccin Obligatoria Unilateral del Tribunal
Internacional de Justicia. Efectos para Espaa, Madrid, Dykinson, 1999.
391
Siguiendo el modelo del Pacto de la Sociedad de Naciones que conceda competencias
al Consejo con el objeto de hacer posible la ejecucin de las decisiones incumplidas. Artculo

introduccin al derecho internacional pblico

155

este rgano no est inspirada por principios de Justicia sino por


principios polticos de seguridad y de mantenimiento de la paz, lo
cual en ocasiones supone un obstculo al respeto del fallo.392 Incluso
se ha llegado a obstaculizar el buen funcionamiento del Tribunal
acarreando una crisis de constitucionalidad del sistema onusiano.393
Como apunto Suy, el Consejo de Seguridad convierte el captulo VII
de la Carta, cuando acta para asegurar el mantenimiento de la paz
y la seguridad internacionales convirtiendo este artculo en un dominio reservado o chasee garde.394
Una respuesta frente a actos ultra vires del Consejo de Seguridad
sera el incumplimiento de las resoluciones por parte de una amplia
mayora de Estados. Cuestin distinta puede ser la inaccin del Consejo de Seguridad para hacer cumplir un fallo del Tribunal que no
alterara los derechos y obligaciones de los Estados partes.395
Se ha criticado la poca eficacia de alguna de sus sentencias como
un caso de noacontecimiento.396 Sin embargo, en lneas generales,
el fallo del Tribunal suele respetarse.397
13.4 los Miembros de la Sociedad se comprometen a cumplir de buena fe las Sentencias dictadas y a no recurrir a la guerra contra un Miembro de la Sociedad que a ellas se someta. En caso
de incumplimiento de la Sentencia, el Consejo propondr las medidas que hayan de asegurar
su efecto.
392
Mas an, Cmo es posible aplicar una accin en rebelda contra un miembro del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que cuenta con derecho de voto? La cuestin no
slo es terica vase, el caso Nicaragua c. Estados Unidos cuya sentencia dictada en 1986, nunca
fue observada.
393
Por ejemplo, el enfrentamiento entre el TIJ y el Consejo de Seguridad a raiz del Asunto
Lockerbie en el que este rgano tuvo que plegarse a las exigencias del Consejo. Vase, Orden de
14 de abril de 1992 en el Asunto relativo a las cuestiones de interpretacin y aplicacin del Convenio de Montreal de 1971 Jamahiriya rabe Libia c. Reino Unido, TIJ, Recueil, 1992, declarando
la preeminencia de la Resolucin 748 del Consejo en la que se establecian distintos tipos de
sanciones a Libia, de esta forma el Convenio de 1971 segn el artculo 103 de la Carta no poda
imponerse a esta. Andrs de Santamaria, M. P., De maximis non curat Praetor ? El Consejo
de Seguridad y el TIJ en el Asunto Lockerbie, REDI, vol. XLIV, 1992, pp. 333-339; Orihuela
Calatayud, E., La actuacin del Consejo de Seguridad de la ONU en el Asunto Lockerbie: paradigma de incontrolable abuso de poder. REDI, vol. XLIV, 1992, pp. 395-415.
394
Cit en Fernndez de Casadevante Roman, C., La Interpretacin de las Normas Internacionales, Aranzadi Editorial, 1996, p. 34.
395
Vase, Torres Brmudez, S., La funcin de la Corte Internacional de Justicia en el Sistema de la Carta de las Naciones Unidas, p. 7, presentada en el Congreso de las Naciones Unidas
sobre el Derecho Internacional Pblico Nueva York, 13-17 marzo, 1995.
396
Asi, Perrot, S., sostiene que la razn de ser del Tribunal Internacional de Justicia como
la de otras instancias internacionales vale slo s su estructura y sus mecanismos de accin se
encuentran a la medida de la complejidad de los retos mundiales contemporneos y contribuye,
de forma verdadera, a la emergencia de valores universales. Condammation de lOuganda
par la Cour Internationale de Justice: un non-vnement?, Cerium, Universit de Montreal,
janvier, 2006.
397
Vase, el interesante estudio del Pillepich, A., Article 94, La Charte des Nations Unies
JeanPierre Cot / Pellet, A., (dir.), Pars, Econmica, 1985.

156

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

La relevancia del Tribunal en la resolucin de controversias internacionales se muestra adems en la revisin que realiz de sus reglas
sobre la composicin de las salas ad hoc que facilita el procedimiento
y el hecho de que el mismo sea un rgano permanente va a reducir
los costes de las Partes y su utilizacin de forma ms frecuente.398

398
Vase, Milln Moro, L., El Juez ad hoc en la Corte Internacional de Justicia Cursos de Derecho Internacional Vitoria Gasteiz 1990 pp. 209-258; Ratner., Image and Reality in
the UNs Peaceful Settlement of Disputes European Journal of International Law 1995 vol.6 pp.
426-444.

Captulo 8
La prohibicin del recurso a la Fuerza
I. Los orgenes histricos del principio de la prohibicin
del recurso a la fuerza

En el Derecho internacional clsico, el recurso a la guerra se consideraba que derivaba de la idea de soberana. El derecho de conservacin y de expansin era la expresin de la libre eleccin de decidir
continuar la poltica por otros medios.399 La teora del Derecho Internacional se construy a partir de la consideracin de las relaciones
interestatales en tiempo de paz o de guerra.400
Por lo tanto la realizacin de este principio de Prohibicin no
tendr lugar hasta 1945, por lo tanto, es una construccin relativamente reciente. Desde el Siglo XVI al XIX, el Derecho Internacional
jams ha intentado limitar el recurso a la guerra, que se consideraba
como una expresin de soberana del Estado. En los Convenios de La
Haya de 1899/1907 nos encontramos ante los primeros intentos de
reglamentar el uso de la fuerza (no de su prohibicin). Dos series
de condiciones se establecieron para utilizar el recurso de la fuerza:
1. El artculo 1 de la Convencin n. 3 prevea la necesidad de una
declaracin de guerra. 2. Se prevea una restriccin en el artculo 1 de
la Segunda Convencin sobre ciertos tipos de guerra: la prohibicin del
recurso a la fuerza para recobrar deudas contractuales por ejemplo.
Fue el Ministro de Asuntos Exteriores argentino Drago quien tom la
iniciativa.401 Venezuela padeci una crisis que no le permiti devolver
399

Von Clausewitz, K., De la Guerra, Madrid, Ed La Esfera de los Libros.


Incluso a finales del Siglo XIX se afirmaba: Todo Estado . tiene el derecho a acudir
a la fuerza como nico medio de responder a las injurias que le hubieren infrinjido otro Estado,
de la misma manera como los individuos tendran el derecho a recurrir a sta si no estuvieran
sujetos a las leyes de la sociedad civil. Todo Estado tiene tambin el derecho de juzgar por s
mismo, la naturaleza y la magnitud del inters que justifiquen este tipo de respuesta. Wheaton,
H., Elements of International law, 8a. ed., 1866, p. 309. En el mismo sentido, vase, Kaufmann, E.,
Das Wesen des Vlkerrecht und die clausula rebus sic stantibus, 1911.
401
A raiz del bombardeo de las costas de Venezuela por unidades navales de Gran Bretaa, Alemania e Italia, con el objetivo de exigir el cobro de las deudas del gobierno venezolano
pendientes con particulares europeos. A pesar de ser una violacin de la Doctrina Monroe, el
400

157

158

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

los prstamos a Europa. Alemania, Italia, y el Reino Unido recurrieron a la fuerza,402 lo que fue prohibido posteriormente;403 por el Tratado Bryan de 1913 que lleva el nombre del Secretario de Estado de
los Estados Unidos, bajo la Presidencia Wilson, se firmaron en 1913
tratados bilaterales, primero con Estados americanos, y despus eu
ropeos, en los que los Estados partes renunciaban al empleo de la
fuerza mientras estuviera reunida una comisin de investigacin.404
Este texto intenta aumentar el nmero de limitaciones a la guerra. No la prohbe, pero complica la utilizacin del recurso a la fuerza, estableciendo cierto nmero de condiciones. El Pacto prohbe: - la
guerra de Agresin (art. 10); la guerra dirigida contra un Estado
que ha aceptado una decisin arbitral o judicial (art. 13.6); la guerra dirigida contra un Estado que se conforma a una recomendacin
unnimemente adoptada por el Consejo (art. 15. 6). Adems se introducen condiciones de procedimiento; cuando las partes estn
obligadas a someterse a un arbitraje, a un arreglo judicial o al Consejo (art. 12.1). En caso de fracasar estos intentos, la guerra no deviene lcita sino tras el transcurso de un plazo de 3 meses; si un
Estado ha recurrido a la guerra en violacin de las prohibiciones
antes mencionadas, se considera que ste ha cometido un acto de
guerra contra todos los otros miembros de la Sociedad de Naciones.
El resto de Estados deber aplicar las sanciones econmicas, financieras y romper las relaciones diplomticas con el agresor.
A. El Protocolo de Ginebra relativo al arreglo pacfico de las diferencias
de 1924
El artculo 2 contiene la prohibicin de la guerra salvo en lo que
concierne a la legtima defensa as como las medidas colectivas de la
Sociedad de Naciones, sin embargo, este texto jams entr en vigor.
gobierno norteamericano la justific en el denominado Primer Corolario Rooselvelt que permita la intervencin de potencias de fuera de la Regin por motivos de recuperacin de deudas.
La posicin del ministro argentino supuso un respaldo a la Doctrina Monroe y al mismo tiempo
una fuerte crtica hacia las prcticas intervencionistas en la regin.
402
En 1902 estos pases bloquearon la costa de Venezuela y obligaron a este pas a aceptar
un arbitraje inernacional sobre las reclamaciones de sus ciudadanos derivadas de la guerra pas
en este pas.
403
As ocurri en la Conferencia de La Haya de 1907, en la que la delegacin de Estados
Unidos propuso una versin moderada de la Doctrina Drago en la que se renunciaba al uso de
la fuerza para obtener el pago de una deuda que estaba condicionada a la aceptacin de una
solucin arbitral por la nacin deudora, conocida como Proposicin Porter.
404
Que se denominaba Comisin de Conciliacin que tena por objetivo dilucidar las
cuestiones en litigio, y para ello recoger todas las informaciones tiles por va de encuenta u
otra, y esforzarse en buscar una conciliacin de las partes. Pudiendo tras el examen del asunto,
exponer a las partes los trminos del acuerdo que les parezcan convenientes y concederles un
tiempo para que se pronuncien.

introduccin al derecho internacional pblico

159

B. El Pacto BriandKellogg de 1928.


Nos encontramos ante el primer instrumento de Derecho internacional convencional que introduce la prohibicin general del recurso a la guerra,405 por lo tanto complementa las disposiciones del
Pacto de la Sociedad de Naciones, si bien se hizo al margen de esta.
Su principal problema se encontraba en la falta para condenar a los
pases, solo una sancin de carcter moral, la misma fue utilizada
para intentar reformar el Pacto siguiendo las mismas directrices pero
la propuesta britnica pronto cay en el olvido.
C. El texto de la Carta de las Naciones Unidas
El artculo 2.4 menciona tambin esta prohibicin que aparece
tambin en el artculo 1 de la Carta de las Naciones Unidas en la
enumeracin de objetivos de la Organizacin. La Resolucin 2425
es una consolidacin normativa de este principio y el valor consuetudinario de la Carta de las Naciones Unidas asimismo la refuerza.
La prohibicin del recurso a la fuerza es una norma consuetudinaria de ius cogens. El debate se centra en torno a la condicin del
principio como, consuetudinario o convencional. 406 El no recurso
a la fuerza es una condicin previa y cardinal para el paso a una
verdadera Comunidad Internacional.407 En este marco tambin es
destacable la Declaracin de 1987 sobre la Utilizacin de la Fuerza
aprobada por la Asamblea General 42/22 de 1988, durante los debates de esta medida slo Estados Unidos y Australia se mani
festaron abiertamente a favor de la legtima defensa anticipada, el
resto de Estados se contuvo a la regla existente en la Carta de la
ONU.408 La doctrina mayoritaria, por ejemplo Snchez Rodrguez,
L. I., defiende la necesidad de un ataque armado, en curso y no
405
Artculo 1: Las Altas Partes contratantes declaran solemnemente en nombre de sus
respectivos pueblos, que condenan el recurso a la guerra para la solucin de las controversias
internacionales y por tanto renuncian a ella, como instrumento de poltica nacional en sus relaciones mtuas, RGBI, 1929, II, p. 97.
406
Esto es s el artculo puede verse como un adelanto revolucionario del derecho internacional consuetudinario o como una codificacin de normas que ha sufrido una importante
modificacin en el siglo XX. Sobre este debate, vase, Bowett, Self- Defense in International Law,
1958 y Brownlie, I., International Law and The Use of Force by States, 1963.
407
Vase, la posicin enfrenteada de Frank, Th., Who Killed article 2(4)? Or Changing Norms Governing the Use of Force by States, 64 AJIL 809, 1970 y Henkin, L., The
Reports of the Death of article 2(4) are greatly exaggerated, AJIL, vol. 65, nm. 3, julio, 1971,
pp. 544-548.
408
Vase, Treves, La Declaration des Nations Unies sur le renforcement de la efficacit du
principe du non-recours la force 33 AFDI, 1987, p. 379. ---., Terrorism and War, The Journal
of Ethics, vol. 8, 2004, p. 98.

160

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

aparente o previsible, como requisito indispensable de la legtima


defensa.409
Si bien como mantiene Held V., el Terrorismo se asemeja a una
guerra a pequea escala.410
II. El Mecanismo de seguridad colectiva establecido
por la Carta de las Naciones Unidas
El trmino Seguridad Colectiva no aparece mencionado en la Carta de las Naciones Unidas, pero este concepto es la idea central. El
mantenimiento de la paz descansa sobre 3 pilares, uno de ellos tiene
una base supranacional, el Captulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas. El objetivo del sistema de mantenimiento de la paz es el de
confiar a un rgano internacional el monopolio de la fuerza legtima
que est consagrado en el Captulo al Consejo de Seguridad.
A. El Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas
La nocin de Seguridad colectiva se basa en la idea de que existe
un acuerdo entre los Estados segn el cual, si un Estado es atacado, el
resto de miembros de las Naciones Unidas deben unirse frente al agresor, esto es, un sistema previsto para hacer frente a conflictos entre
Estados. El Consejo de Seguridad est dotado de importantes competencias con el fin de asegurar la aplicacin de este mecanismo.
El Consejo de Seguridad se encuentra mencionado en el artculo
24 de la Carta de las Naciones Unidas que le confiere la responsabilidad principal de mantener la Paz y la Seguridad Internacional.
Acta en nombre de las Naciones Unidas se encuentra dotado de
legitimidad internacional y dispone de los medios efectivos suficientes para asegurar su misin. El Consejo de Seguridad est restringido
a 15 miembros, de los cuales, 5 son permanentes y preestablecidos
por la misma Carta de las Naciones Unidas con derecho de veto. Los
miembros no permanentes son elegidos por dos aos por la Asamblea General sobre una base geogrfica. Las decisiones deben ser
adoptadas por una mayora de 9 votos, 5 de ellos de los miembros
permanentes, esta desigualdad se justifica en trminos de realismo
poltico.
409
Snchez Rodrguez, L. I., Una cara oscura del Derecho Internacional: Legtima Defensa y Terrorismo Internacional, en Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de
VitoriaGasteiz, 2002, Servicio Editorial de la Universidad del Pas Vasco, Bilbao, p. 281.
410
Olasolo, H., y Cepeda, A., Terrorismo Internacional y Conflicto Armado, Tirant lo Blanch,
2008.

introduccin al derecho internacional pblico

161

El art. 2.4 y el art. 51, al igual que los numerosos fracasos de las
Naciones Unidas favorecieron la emergencia de alianzas parciales de
seguridad colectiva (el extinto Pacto de Varsovia, la OTAN, ANZUS)411
as como la creacin de las operaciones de mantenimiento de la Paz.
La Asamblea General se ha declarado competente para llevar a cabo
este tipo de misiones. La responsabilidad es compartida por el Consejo de Seguridad y la Asamblea, a pesar de la primaca de esta ltima. Las operaciones de mantenimiento de la Paz no aparecen mencionadas en la Carta. Sus caractersticas son: Pueden ser creadas
por la Asamblea, o por el Consejo; estas operaciones se basan en
el consentimiento de los Estados afectados; estas operaciones no
implican el recurso a la fuerza.
Es una construccin que se ha realizado por la prctica y que
apareci en 1956 tras el Asunto del Canal de Suez, y el Captulo VII
es la base de esta prctica.
Mediante la Resolucin 678 el Consejo de Seguridad volvi a la
escena internacional para el mantenimiento de la paz, y se recuper
la actividad del Captulo VII que ha permitido volver a los objetivos
iniciales a travs del art. 39 como clave de bveda del Consejo de
Seguridad.412
Las competencias del Consejo de Seguridad se contienen en el
artculo 39, pero slo tres casos permiten su intervencin, si bien
cubren una amplia lista de posibilidades ya que una amenaza a la paz
es una base suficiente para su intervencin, adems la ruptura de la
paz o un acto de agresin.
La Resolucin 748 de 1992 es un ejemplo de interpretacin amplia, al entenderse que el rechazo a extraditar a terroristas era constitutivo de una amenaza contra la paz, o tras el atentado contra las
Torres Gemelas. La calificacin del acto por el Consejo de Seguridad
es la puerta de entrada al Captulo VII, su condicin.
1. Las medidas provisionales del art. 40
Su objetivo es el de impedir un agravamiento de la situacin,
pueden estar unidas a medidas del Captulo VI, en especial, la competencia de investigacin. Cuando estas medidas, que pueden ser de
cualquier naturaleza, se muestren insuficientes, el Consejo de Segu411
Tratado ANZUS de Seguridad en el Pacfico firmado el 1 de noviembre de 1951 en San
Francisco entrado en vigor el 29 de abril de 1952 junto con la extinta Organizacin del Tratado
del Sureste de Asia (SEATO) pieza fundamental de la Defensa colectiva en el Pacfico.
412
Por ejemplo, dio lugar al Reglamento (CEE) n. 2340/90 del Consejo de la Unin de 8
de agosto de 1990 por el que se impiden los intercambios de la Comunidad relativos a Irak y
Kuwait.

162

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ridad dispone de competencias de sancin que pueden adoptar dos


formas: - no coercitivas (art. 41) y coercitivas (art. 42). El primero de
ellos contempla, de manera no exhaustiva, las medidas a disposicin
del Consejo de Seguridad, como la creacin de tribunales penales
internacionales.
2. Medidas coercitivas (art. 42)
Nos encontramos ante el monopolio de la fuerza detentado por
el Consejo de Seguridad. Esta competencia es delicada ya que el
Consejo es un rgano poltico que depende de los votos de sus miembros, y se plantea la cuestin de la legitimidad en razn de su composicin. Sobre el terreno, el Consejo no puede actuar directamente
sino que lo tiene que hacer por va de habilitacin.
3. Facultad de Habilitacin (art. 43)
Una decisin vinculante no puede ser aplicada, por tanto, directamente. El Consejo carece de fuerzas armadas de naturaleza permanente. Ser necesario un acuerdo entre la ONU y los Estados afectados. La creacin de un contingente permanente se encuentra
prevista en el artculo 45 de la Carta, pero por razones polticas (las
Potencias prefieren conservar el control de la puesta en marcha de
las decisiones del Consejo, y disponen as de un segundo mecanismo
para controlar las decisiones del Consejo) este artculo queda como
papel mojado.
Finalmente, no existe una jerarqua entre estos artculos. El Consejo dispone de un amplio poder discrecional para abordar una crisis
mediante la aplicacin de estos artculos.
B. Prohibicin del recurso a la amenaza o al empleo de la Fuerza. (Art. 2.4)
Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza
contra la integridad territorial o la independencia pblica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas.
1) Concepto de Fuerza. Es una nocin ms amplia que la de guerra. El trmino fuerza es ms fctico que el trmino de Guerra
que es ms subjetivo. La fuerza que se prohbe en el art. 2. 4 es la
fuerza militar o armada utilizada por rganos del Estado o por personas cuyas acciones son susceptibles de estar vinculadas al Estado. La

introduccin al derecho internacional pblico

163

fuerza armada puede ser directa o indirecta. Por ejemplo, en el asunto


de Nicaragua, el armar a un grupo con objeto de hacer una incursin en el
territorio de un Estado entra dentro del contenido del art. 2. 4.
La fuerza econmica se excluye del mbito de aplicacin del artculo, en este caso, se aplica el principio de no intervencin en los
asuntos internos. El motivo de no incluirse como fuerza en el artculo se debi a que la mayora de Estados as lo hicieron saber. Se
puede argumentar que el aspecto econmico encaja perfectamente
en el efecto til de la prohibicin del recurso a la fuerza.
2) La nocin de amenaza. Con esta nocin se trata de ampliar el
mbito de aplicacin y se aporta asimismo, estabilidad. El efecto til
atribuido a la prohibicin del empleo de la fuerza incluye la amenaza. As, en el Asunto sobre la Licitud de las armas nucleares de 1996 se
define la amenaza en el prrafo 47 como: la intencin anunciada de
recurrir a la fuerza de manera ilcita. El Tribunal elabora una nocin
de Supervivencia del Estado e indica que si bien la utilizacin del
arma nuclear es contraria al Derecho Humanitario, en caso de legtima defensa la podr utilizar. El Tribunal mezcla el ius ad bello (Derecho de Guerra, o Derecho de La Haya) y el ius belli (Derecho Humanitario, o Derecho de Ginebra).413
Excurso. Los objetivos del recurso a la Amenaza o al Empleo
de la Fuerza
La controversia se plantea en relacin a s los objetivos de la
ONU mencionados en el art. 2.4 son exhaustivos o no. Para la minora que considera que estos son limitados, se limita la eficacia del
principio y deja la puerta abierta a la interpretacin por parte de los
Estados de cules son los casos prohibidos. Respecto de los que consideran que no es limitativa, ser necesario ver si este objetivo se
encuentra en el marco de los fines generales de la Organizacin
como se encuentran en su Prembulo diseado por Jan Smuts como
teln de fondo de una era que termina y un nuevo devenir para la
sociedad internacional.
C. Legtima Defensa
El origen de la legtima defensa colectiva se encuentra en la prctica interamericana que impulso el Acta de Chapultepec de 5 de marzo
413
Esta distincin es hoy un poco artificial, dado que los Protocolos contienen normas de
los dos tipos. Y. Sandoz, C. Swinarski, B. Zimmermann (eds.), Comentario de los Protocolos del 8 de
junio de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, t. I, p. 28, 2000.

164

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de 1945 sobre asistencia recproca y solidaridad americana,414 en su


Resolucin VIII y en el Tratado de Asistencia Recproca que reconoce su sumisin a las disposiciones de la Carta y grada la reaccin.
En el artculo 51 de este ltimo texto se encuentra una excepcin de
tipo individual que dispone: Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de legtima defensa, individual o
colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas (). Por derecho inmanente, consideramos el derecho natural y su naturaleza imperativa que se considera como inherente a la soberana del Estado. As, en el Asunto Nicaragua, se
declara que la Legtima defensa tiene una naturaleza consuetudinaria. Como se puede inferir, nos encontramos ante la paradoja de que
la excepcin tiene naturaleza de costumbre sin embargo el principio
de prohibicin del recurso a la fuerza no lo es. Pues bien, el Panel de
Alto Nivel de Naciones Unidas sobre Amenazas, Retos y Modificaciones concluy que el artculo 51 de la Carta no necesita ni la extensin ni la
restriccin de su mbito ampliamente aceptado y no debe ser ni reescrito ni reinterpretado.415
En todo caso, nos encontramos ante un derecho interino, ya que
se encuentra subordinado a la accin del Consejo de Seguridad. La
legtima defensa es una suerte de parntesis necesario para actuar.
Tiene validez slo mientras que el Consejo de Seguridad adopte medidas colectivas.
La Carta no se pronuncia en lo que se refiere a las condiciones
de puesta en funcionamiento, menciona algunas condiciones de forma no exhaustiva. Pasamos a continuacin a examinar las condiciones materiales, procedimentales y temporales.
1. Condiciones materiales de la Legtima Defensa
a. El concepto de agresin armada
Es necesario ser vctima de una agresin armada.416 Por tanto, es
el empleo de una fuerza determinada, lo que excluye a priori la utilizacin de la legtima defensa fuera de una agresin armada.
El artculo 51 prohbe la utilizacin de la legtima defensa con el
objeto de hacer cesar una violacin del Derecho Internacional que fue
recordado por el Tribunal Internacional en el Asunto de Nicaragua.
414
Foro de pases latinoamericanos en el que expresaban sus dudas y temores ante un mundo nuevo tras el final de la Segunda Guerra Mundial y la consiguiente reduccin econmica.
415
Asamblea General 3 diciembre 2004 A/59/565.
416
Vase, Graefrath, B., Mohr, M., Legal Consequences of an Act of Aggression: The
Case of Iraqui Invasion and Occupation of Kuwait, Journal of International Law, 1992.

introduccin al derecho internacional pblico

165

La dificultad reside en que en la versin en espaol e ingls de la


Carta, a diferencia de la versin francesa, existe una diferencia terminolgica, se habla de ataque armado y no de agresin armada como lo
hace la ltima. El concepto de agresin armada est dotado de una
componente penal, de una responsabilidad penal que no existe en
otras versiones, que son ms neutras y basadas en un criterio objetivo
de intensidad de la violencia. Se trata por tanto de descifrar que cubre
la nocin de ataque armado o de agresin armada. La primera nocin
permite utilizar un criterio cuantitativo (intensidad) de la violencia
requerida. No existe un umbral matemtico y ser necesario acudir
a una aproximacin caso por caso. La definicin de Agresin Armada
segn las Naciones Unidas ha venido dada por la Asamblea General
en la Resolucin 3314 de 1974 en su artculo 1: el uso de la fuerza
armada por un Estado contra la soberana, la integridad territorial o
la independencia poltica de otro Estado, o en cualquier otra forma
incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal como se enuncia en la presente definicin. Esta definicin no responde de manera
precisa a la nocin de Agresin Armada, pero permite acercar las
distintas versiones idiomticas existentes en la Carta.
Adems, el artculo 3 de la Resolucin enumera los actos constitutivos de una Agresin armada de manera no exhaustiva: invasin
o ataque a un Estado; anexin; bombardeo; bloqueo de puertos o
costas; ataque contra las fuerzas armadas de otro Estado; la accin
de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposicin de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresin contra un tercer Estado (agresin indirecta,
complicidad) ; envo por un Estado de fuerzas armadas.
La cuestin de utilizar un criterio estndar se puede hacer mediante la intensidad y la escala de la utilizacin de las armas, datos
que permiten evaluar el caso.
La Resolucin 3314 de 1974 permite aportar algunas precisiones
y definir un criterio aplicable en toda circunstancia. En lo que se refiere a un asesinato poltico, la prctica no es clara. Se puede considerar
como una Agresin, pero en la mayora de los casos se considera una
injerencia en los Asuntos internos.
El agresor ser el Estado que, primero acuda a la fuerza. La resolucin ha sido reconocida como formando parte integrante del Derecho Internacional consuetudinario en el Asunto de Nicaragua.417
417
Nicaragua c. Estados Unidos de Amrica. Sentencia sobre el Fondo. TIJ, Recueil, 1986, p. 14.
176. () El Tribunal constata que el artculo 51 de la Carta slo tiene sentido sobre la base de que
exista un derecho natural o inherente y es difcil pensar en que este no sea otro que el Derecho
consuetudinario, a pesar de que su contenido actual haya sido confirmado e influenciado por la

166

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b. Complicidad y Agresin Indirecta


La Agresin Indirecta recae directamente en una forma de Agresin Armada. El Apoyo militar a un agresor (por ejemplo, el sumiCarta. Adems, la Carta habiendo reconocido la existencia de este derecho no ha reglamentado directamente todos los aspectos de su contenido. Por ejemplo, no contiene ninguna regla especficasin embargo, bien establecida en el Derecho internacional consuetudinario - por la cual la legtima
defensa slo justificara las medidas proporcionadas a la agresin armada sufrida, y necesarias
para responder a ella. Por otro lado, la definicin de agresin armada cuya existencia autoriza la
puesta en marcha del derecho natural de legtima defensa no aparece mencionada en la Carta y
no forma parte del Derecho convencional. Por lo tanto, no es posible sostener que el artculo 51 sea
una disposicin que resume y sustituye al Derecho internacional consuetudinario. () p. 94.
188. () La Corte debe, no obstante, asegurarse de la existencia en el derecho internacional consuetudinario, de una opinio iuris relativa al valor obligatorio de dicha abstencin (al
recurso a la fuerza). Esta opinio iuris se puede deducir inter alia, si bien con la prudencia necesaria, de la actitud de las Partes y de los Estados respecto de ciertas resoluciones de la Asamblea
General, especialmente la Resolucin 2625 (XXV). (.) El efecto del consentimiento al texto
de tales resoluciones no debe entenderse meramente como una reiteracin o aclaracin del
compromiso convencional adoptado en la Carta. Al contrario, debe interpretarse como una adhesin al valor de la regla o de la serie de reglas declaradas en la propia Resolucin (99-100).
190. La validez en derecho consuetudinario del principio de la prohibicin que aparece en
el artculo 2. 4 de la Carta de las Naciones Unidas encuentra otra confirmacin en el hecho de
que los representantes de los Estados lo mencionan a menudo como siendo no slo un principio
de Derecho Internacional consuetudinario, sino como un principio fundamental o esencial de
ese derecho () (p.100).
193. () primero, respecto de la existencia de este derecho (legtima defensa), se constata
que segn el enunciado del artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, el derecho natural
( o, derecho inherente ) que todo Estado posee en la eventualidad de una agresin armada
se incluye tato la legtima defensa colectiva como la individual. Por lo tanto, la propia Carta,
confirma la existencia del Derecho de legtima defensa colectiva en el Derecho Internacional
consuetudinario. () p. 102.
El considerando n. 195 de la Sentencia concluye que el TIJ entiende que el envio de bandas
armadas puede ser equiparable a una agresin armada.
195. En el supuesto de legtima defensa individual, este derecho no puede ser ejercido ms
que s el Estado interesado ha sido vctima de una agresin armada. La invocacin de la legtima
defensa colectiva no varia en absoluto esta situacin. Hoy existe un consenso generalizado sobre
la naturaleza de los actos que pueden ser considerados constitutivos de una agresin armada. En
particular, se puede considerar por agresin armada, no solamente, la accin de las fuerzas armadas regulares a travs de una frontera internacional si no tambin el envio por un Estado o en su
nombre bandas o grupos armados de fuerzas irregulares o mercenarios que llevan a cabo actos de
fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que equivalen (entre otras) a una verdadera agresin armada efectuada por fuerzas regulares (o al hecho de participar de manera substancial en
tales acciones). Esta descripcin que aparece en el artculo 3 lnea g) de la Definicin de Agresin
anexa a la Resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea General puede ser considerada como expresin
de un derecho consuetudinario. La Corte no ve razn para no admitir que en derecho internacional consuetudinario, la prohibicin de la agresin armada se pueda aplicar al envio por un Estado
de bandas armadas al territorio de otro Estado si esta operacin es de tal entidad, por sus dimensiones y efectos que debiera ser calificada como agresin armada y no simplemente como incidente
fronterizo si hubiera sido cometida por fuerzas armadas regulares. Resulta claro que corresponde al
Estado vctima de la agresin quien lo debe constatar. No existe, en Derecho internacional consuetudinario ninguna regla que permita a otro Estado utilizar su derecho de legtima defensa colectiva
contra el posible Agresor utilizando sus propios criterios de valoracin de la Situacin. En caso de
invocar la legtima defensa colectiva ser necesario esperar a qu el Estado en beneficio del cual se
va a utilizar la misma, se declare vctima de una agresin armada (pp. 103-104).

introduccin al derecho internacional pblico

167

nistro de Armas) puede considerarse como un acto de Agresin. A


priori, no, pero el Consejo de Seguridad prohbe con frecuencia la
venta de armas durante el desarrollo de conflictos internacionales. Si
el apoyo militar es de una gran amplitud, puede considerarse, sin
embargo, como un acto de agresin armada.
c. Necesidad y Proporcionalidad
En el Dictamen consultivo sobre la licitud de la Amenaza o del
Empleo de las Armas nucleares, Recueil 1996 p. 226, en su considerando 41 se afirma: la Sujecin del ejercicio del Derecho de Legtima defensa a las condiciones de necesidad y de proporcionalidad
representan una regla de derecho internacional consuetudinario.
(), p. 245.
La Legtima defensa debe, para ser lcita, responder a dos criterios, segn la frmula del Secretario de Estado Webster, D., que sigui al incidente de la Carolina de 1937, cuando un navo estadounidense armado por insurgentes canadienses fue destruido por navos
britnicos en las Cataratas del Niagara.1) Ser necesaria, 2) Ser proporcional.418
Segn la frmula de Webster,419 la necesidad de recurrir a la legtima defensa debe ser inmediata, imperiosa y no dejar ni eleccin de
formas ni tiempo para deliberar.420 Estas condiciones son parte del
Derecho Internacional consuetudinario. Esta frmula aparece en el
artculo 51 de la Carta. La agresin no debe permitir acudir al Consejo de Seguridad por cuestin de tiempo. La frmula contina la
legtima defensa no debe contener ningn carcter que la haga irrazonable ni excesiva. La legtima defensa debe ser proporcional a la
gravedad de la agresin y no debe sobrepasar el contenido de
esta.421
418
Por ejemplo en el Asunto del Proyecto GabcikovoNagymaros entre Hungra y Eslovaquia Recueil TIJ 1997, el Tribunal declar: Checoslovaquia, al asumir unilateralmente el control de un
recurso compartido, privando as a Hungra de su derecho a una parte equitativa y razonable
de los recursos naturales del Danubio con los efectos continuos que tena la desviacin de
las aguas sobre la ecologa de la zona riberea de Szigetkov no respet la proporcionalidad
requerida por el derecho internacional (.), citando el Asunto de la Jurisdiccin Territorial de
la Comisin Internacional del rio Oder, 1929, TPIJ, Series A, nm. 23, p. 27.
419
Secretario de Estado de los Estados Unidos de Amrica.
420
Vase, J. B Moore., Digest of International Law, vol. II, Washington, 1906, p. 412.
421
Por ejemplo en la Decisin de 1928 sobre Naulilaa. En 1914, las tropas portuguesas
en el puesto fronterizo de Nauiliaa en el sudoeste africano mataron a dos militares y a un nacional aleman de una colonia vecina en una escaramuza que se produjo debido a un error de
traduccin. Sin aviso previo, el gobierno local alemn desencaden ataques en puestos cercanos
portugueses. El Tribunal Nauilliaa consider que los ataques alemanes eran ilegales porque el
tiroteo de las fuerzas portuguesas se haba producido por error, y no en violacin deliberada del

168

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2. Condiciones Procedimentales de la Legtima Defensa


La legtima defensa esta sometida a reglas procedurales: el art. 51
de la Carta de las Naciones Unidas subordina la legtima defensa a la
notificacin previa al Consejo de Seguridad. La legtima defensa es
lcita cuando sea temporal. El Consejo de Seguridad debe adoptar, tras
la notificacin, sus responsabilidades. La legtima defensa no puede
desvincularse del objetivo de Seguridad colectiva de Naciones Unidas
y por lo tanto, del arreglo pacfico de las controversias internacionales.
El TIJ considera que esta condicin procedimental no tiene un carcter consuetudinario. Sin embargo, la ausencia de informe al Consejo
de Seguridad puede ser un factor revelador de que el Estado no tiene
la intencin de actuar en funcin de la Legtima defensa.
3. Las condiciones temporales de la Legtima Defensa
a. La Legtima defensa Inmediata
La Frmula Webster implica una respuesta inmediata. El Derecho
de Legtima Defensa no puede ser ejercido ms que en modo provisional, a la espera que el Consejo de Seguridad adopte las medidas
colectivas apropiadas. Sin embargo, por ejemplo, en el caso de una
invasin, la respuesta requiere un tiempo tolerado de organizacin.
Si el ataque no es puntual, la respuesta puede ser retrasada, es lo que
Dinstein califica como legtima defensa de intercepcin.422 El Tribunal Internacional de Justicia se ha referido en el Asunto del Proyecto
de la Presa GabymarosHagymaros entre Hungra y Eslovaquia a supuestos de legtima defensa, y ha declarado: el estado de necesidad
es un supuesto reconocido por el Derecho Internacional consuetudinario que slo puede aceptarse en circunstancias excepcionales, slo
puede invocarse en condiciones claramente definidas que se deben
reunir de forma cumulativa y el Estado afectado no es el nico juez
de s se renen dichas condiciones.423
Derecho Internacional, y que la respuesta alemana era desproporcionada. El razonamiento de
la decisin confirm que las represalias armadas slo son apropiadas si responden, de forma
proporcional, a un acto ilegal. Naulilaa (Responsability of Germany for damage caused in Portuguese colonies in the south of Africa), UNRIAA, vol. II, p. 1013, 1928. Vase, Partsch, Karl
Josef., Naulilaa Arbitration (Portugal v. Germany), en Bernhardt (ed.), 2 Enyclopedia of Public International Law, 199-200, 1981. Sobre la Legtima Defensa en el Tribunal Internacional de Justicia,
vase, Garca Rico, E., La Legtima defensa en el Derecho Internacional contemporneo. Algo
nuevo bajo el sol tras la sentencia de la CIJ eeen el asunto de las Plataformas petrolferas? Revista
Espaola de Derecho Internacional LV, 2003, nm. 2, pp. 818-838.
422
Dinstein, War, Aggression and Self-Defense, 2a. ed., Cambridge Press, pp. 188-191.
423
Vase, TIJ 25 de septiembre de 1997, p. 40, para. 51.

introduccin al derecho internacional pblico

169

b. La Legtima Defensa Preventiva


Ante la cuestin de s se puede recurrir a la Fuerza antes de haber
sido vctima del acto contra el cual se busca responder, son tiles los
criterios de interpretacin de la lectura del art. 51 de la Carta de
Naciones Unidas. Segn la interpretacin literal, dado que no existe
referencia alguna en el texto del art. 51 a la amenaza, una agresin
armada es necesaria para desencadenar el mecanismo de legtima
defensa. Segn una interpretacin ajustada al objeto y finalidad del
Tratado, admitir la legtima defensa preventiva abre la puerta a todo
tipo de abusos. La legtima defensa preventiva es una excepcin que
requiere una interpretacin especfica y mesurada en cada caso, y
debe aproximarse a la figura del Estado de Necesidad en los ordenamientos nacionales Un argumento de los Estados Unidos para la Guerra en Irak fue que el Consejo de Seguridad al avalar la primera
Guerra del Golfo en 1990 tambin autorizaba esta.424 Nos encontraramos ante una habilitacin por rebote, a priori.
En cualquier caso, no se debe confundir la respuesta frente a un
ataque inminente (preemptive attack) amparada por la legtima defensa con la accin tomada en base a apreciacin subjetiva de meras
amenazas potenciales (preventive war) que debe puesta en cuarentena
como doctrina. Para Jessup, Ph. C., la idea de recurrir a una guerra
preventiva era resultado de una actitud cobarde segn la cual los
pases del mundo libre no tenan otra salida que la bomba atmica.
Respecto de los movimientos de liberacin nacional es discutible si
nos encontramos ante un ejemplo de legtima defensa, consideramos
que el trmino utilizado en estos casos transciende el contexto normal.425 El mismo Tribunal Internacional de Justicia privilegia otras
posibilidades distintas de la independencia, como la asociacin o la
integracin, si bien ambas tienen la caracterstica del requisito fundamental de contar con la voluntad de la poblacin en cuestin.426
Otro argumento sera el de considerar la legtima defensa preven
tiva como de naturaleza consuetudinaria. En Afganistn, los terroristas
424
Vase, Paz Andrs de Santamaria, El Consejo de Seguridad en la Guerra contra Irak:
ONG privilegiada, convalidador complaciente u rgano primordial?, Libro Homenaje a Marcel Merle, 2003. El Ministerio de Asuntos Exteriores de Suiza consider que la intervencin
humanitaria de los aliados en el norte de Iraq junto con la creacin de dos zonas de exclusin
de vuelo excedan la Resolucin 688 del Consejo de Seguridad de 5 de abril de 1991. Pratique
Suisse,RSDIE, 1994, pp. 624-627.
425
En el Asunto del Timor Oriental de 1995, el TIJ afirmo: () El principio del derecho de
los pueblos a disponer de ellos mismos ha sido reconocido por la Carta de Naciones Unidas y
en la Jurisprudencia del Tribunal () se trata de uno de los principios esenciales del Derecho
Internacional contemporneo, Recueil, 1995, p. 102.
426
Asunto del Sahara Occidental, TIJ, Recueil, 1975, pp. 32 y ss.

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170

han sido considerados como rganos de facto del Estado, y la Guerra


como un desmembramiento del Estado, consecuencia de un Estado fallido (failed State), entre las ms destacadas caractersticas de los Estados
fallidos se encuentra la de que no protegen a sus ciudadanos de la
violencia () o que los responsables de las decisiones consideran estas
preocupaciones con una prioridad menor que el poder a corto plazo y
la riqueza de los sectores dominantes del Estado; otra caracterstica del
Estado fallido es que son Estados fuera de la Ley cuyos lderes rechazan el Derecho Internacional y los Tratados con desprecio.427
Respecto de los atentados del 11 de septiembre, la Resolucin
3314 nos sirve para identificar el criterio de intensidad. En este caso,
se consider que tuvieron la misma intensidad que una agresin armada, por ejemplo, que un bombardeo. A pesar de todo, a la vista
del artculo 51, la legtima defensa preventiva es a priori, ilegal.428
Respecto a s la Intervencin Humanitaria o intervencin de
humanidad,429 a diferencia de esta la asistencia humanitaria requiere
el consentimiento del Estado en cuestin,430 es un motivo de excepcin que permite el recurso a la Legtima Defensa preventiva, es
necesario apuntar que esta era una prctica corriente en el siglo
XIX.431 Sin embargo, se criticaba ya que los pases recurran a ella
ms por un deseo de obtener esferas de influencia o para obtener
ventajas comerciales que por motivos altrusticos de mejorar la situacin de los derechos humanos432 lo que llevo a que los Estados apli427

Chomsky, H., Failed States. The Abuse of Power, 2007, p. 38.


El representante de Mxico ante el Consejo mantuvo: es inadmisible invocar el derecho de legtima defensa cuando no ha ocurrido un ataque armado. El concepto de guerra
preventiva que durante muchos aos sirvio como justificacin para los abusos de los Estados
ms fuertes ya que se dejaba a su discrecin definir que constitua una amenaza para ellos fue de
forma definitiva abolida por la Carta de las Naciones Unidas, ILM 19, 1981, pp. 991-992.
429
Bermejo, R., define la intervencin de humanidad como el derecho de los Estados de
recurrir a la fuerza sobre el territorio de cualquier otro Estado con el fin de proteger o salvaguardar las personas de tratos inhumanos que est sometida por este ltimo Estado y que no pueden
evitarse ms que por un recurso a la fuerza en Sanchez Rubio, D., Reflexiones e Imprecisiones
en torno a la Intervencin Humanitaria y los Derechos Humanos, Revista Crtica Jurdica, nm.
22, julio/dic., 2003.
430
Carrillo Salcedo, J. A., La Asistencia Humanitaria en Derecho Internacional contemporneo,
Sevilla, 1997.
431
Apareciendo vinculada a la situacin de las minoras religiosas en el Imperio otomano y
su regulacin a travs del rgimen de las Capitulaciones.
432
Vattel, E., afirmaba que s la persecucin se lleva a cabo a niveles intolerables ()
todas las Naciones pueden ayudar a un pueblo desesperado, ya que la soberana debe proteger principalmente los intereses de los seres humanos, Derecho de Gentes, Libro II, p. 56. Ms
recientemente, el Juez Shawcross declar en los Procesos de Nuremberg: Se ha considerado
desde hace tiempo que los derechos a la intervencin humanitaria en defensa de los derechos
del hombre, atropellados por un Estado de manera chocante al sentimiento de humanidad, forman parte del vigente Derecho de las Naciones, (Speeches of the Chief Prosecutors. Command
Papers 6964, 1946 p. 40). Por su parte, el Movimiento de Pases no Alineados rechaz que la
428

introduccin al derecho internacional pblico

171

caran cuidadosamente los criterios sobre represalias del Asunto


Nauliaa.433
En el Siglo XX,434 el Derecho Internacional, especialmente la
Carta de las Naciones Unidas, no declara nada en este sentido.435 Se
puede considerar que la Carta ha abrogado esta costumbre, sin embargo, cabe preguntarse si nos encontramos ante una costumbre
emergente en formacin. La prctica de los Estados es escasa lo que
hace difcil sostener la existencia de una costumbre en formacin.436
En la prctica, el Consejo de Seguridad viene a cubrir las Intervenciones Humanitarias, por tanto una obligacin convencional se encuentra en la base de la accin. La excepcin principal, la encontramos en Kosovo en la que los Estados tradicionalmente opuestos a la
Intervencin Humanitaria, en esta ocasin, no han protestado. Sin
embargo, esto no puede demostrar la existencia de una prctica suficiente. Para Sepvelda, C., en una posicin clsica, el principio de
no intervencin es vital para las naciones dbiles que son las llamadas a insistir en su codificacin para su mejor proteccin.437 En una
opinin contraria y actual Lin Nogueras, D., habla de un reblandecido principio de no injerencia lo que lleva a una nueva nocin de
derecho o deber de injerencia.438 El Secretario General tambin
intervencin humanitaria tuviera base jurdica en la Carta de Naciones Unidas o en principios
generales del Derecho Internacional UN Press Release GA/SPD/164 18 de octubre de 1999. En
general, vase, Mario Menndez, F., Algunas consideraciones sobre el Derecho Internacional
relativo a la intervencin armada de proteccin de los derechos fundamentales, Revista de Occidente, nms. 236-237, 2001, pp. 107-119.
433
Vase, Kelly, M., Time Warp to 1945. Resurrection of the Reprisal and Anticipatory SelfDefense Doctrines in International Law, 13 Journal Transnational Law & Politics, 2003, p. 13.
434
La Justificacin de la Intervencion humanitaria en el Derecho Internacional se sostiene
desde el punto de vista de un Derecho intersocial que afirma que la familia de las Naciones debe
ocuparse de los individuos particulares en sus relaciones con el Estado del que son nacionales.
Vase, Creasy, First Platform of International Law, 1976, p. 297; Amos, Political and Legal
remedies for War, 1880, p. 158; Rougier, La theorie de lintervention d humanite, Revue
Generale de Droit international public, 17, p. 472, (191).
435
Vase, el Asunto Entebbe de rescate de los rehenes israelies en 1976; Vase, Ora, J., (1995),
Derecho Internacional y posibilidades de intervencin en situaciones de emergencia, en AA.
VV., Convulsin y violencia en el mundo, Seminario de Investigacin para la Paz, Zaragoza, ed. Diputacin Foral de Aragn, pp. 98-114.
436
Recordemos la intervencion armada en Irak en 2002 por parte de una coalicion de Estados liderada por Estados Unidos y sin contar con el respaldo explcito de una resolucin del
Consejo de Seguridad, a pesar de de que la Resolucin del Consejo de Seguridad 1481 (2003),
posteriormente adoptada haya sido interpretada por algunos como una convalidacin de la
legalidad del uso de la fuerza.
437
Sepvelda, C., El Derecho de gentes y la organizacin internacional en los umbrales del siglo
XXI, Fondo de Cultura Econmica, 1995, p. 143.
438
Lin Nogueras, D., Accin Exterior de la Unin Europea y Comunidad Internacional, p. 429.
En el mismo sentido, Bermejo R., Del principio de no intervencin al derecho/deber de injerencia? Algunas reflexiones, Tiempo de Paz, nm. 26, 1992-1993, pp. 29-44.

172

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

apunto que la Organizacin tena el derecho legtimo a intervenir


para detener la catstrofe humanitaria mediante la accin militar y
encontraba su respaldo especfico en la Resolucin 1199 (1998) donde
el Consejo de Seguridad constataba la existencia de una amenaza a
la paz y la seguridad de la regin.439
Se puede definir la intervencin humanitaria de la siguiente manera: Proteccin de los derechos humanos fundamentales por un
Estado o grupo de Estados, especialmente, el derecho a la vida de
las personas que no son nacionales y residen en otros Estados que
conlleva la utilizacin o la amenaza del empleo de la fuerza dicha
proteccin teniendo lugar sin la autorizacin por parte de los rganos competentes de Naciones Unidas ni por invitacin por el gobierno del Estado principal.440 La intervencin humanitaria cristaliza un
conflicto entre dos valores supremos: la Paz y los Derechos Humanos,441
es de destacar la reciente creacin de la Comisin Internacional sobre
Intervencin y Soberana de los Estados442 que trata de franquear la brecha existente entre Soberana e Intervencin que rene a miembros
de Pases con distinto desarrollo443 y que sustituye el empleo de la
terminologa por la de Responsabilidad colectiva de proteger y que ha
tenido seguimiento por las Instituciones intergubernamentales internacionales, al no estar viciada por la prctica histrica de intervencin de pases en relacin a sus zonas de influencia y al crear una
obligacin moral de proteger a una colectividad.
Este derecho no presenta problemas en los supuestos de desastres
naturales, fallas tecnolgicas, o incluso mala praxis de un gobierno,
nos encontramos ante un derecho del Estado afectado a ser ayudado
439
Vease, Burger, J. A El derecho internacional humanitario y la crisis de Kosovo: lecciones aprendidas y por aprender, RICR, nm. 837, 2000, pp. 129-144.
440
Verwey, W. D., Humanitarian Intervention under International Law, NILR, vol.
XXXII, 1985, p. 375.
441
Vase, sobre este conflicto de valores, Mrquez Carrasco, M. C., Problemas actuales sobre
la Prohibicin del Recurso a la Fuerza en Derecho Internacional, Madrid, 1998, pp. 118-217.
442
Creada por Canada en el ao 2000 y que dirige sus trabajos en torno a la responsabilidad de proteger que subsume en seis puntos: 1) un mnimo de causa; 2) recta intencin; 3)
ltimo recurso; 4) proporcionalidad de medios;5) razonables perspectivas de xito; 6) autoridad
competente. Vase su informe La Responsabilidad de Proteger. Informe de la Comisin Internacional sobre Intervencin y Soberana de los Estados Diciembre de 2001 pp.1-111. Se recomienda a los
miembros del Consejo de Seguridad que consideren la posibilidad de alcanzar un acuerdo y lo
intenten para abstenerse de utilizar su derecho de veto, en asuntos que no comprometan sus
intereses nacionales para obstaculizar la aprobacin de resoluciones que autoricen una intervencin militar con fines de proteccin humana y que cuenten con el apoyo mayoritario. Entre
otras opciones, figura la posiblidad de recuperar la Resolucin Unidos por la Paz; y la segunda,
la actuacin por una Organizacin regional que posteriormente sea autorizada por el Consejo
de Seguridad, que podra incluso actuar ultra vires en situaciones de extrema urgencia.
443
Representantes de Estados Unidos, Canad, Alemania, Suiza, Australia, Rusia, Argelia,
Sudfrica, Filipinas, Guatemala o la India.

introduccin al derecho internacional pblico

173

y el deber de los dems miembros de la Comunidad internacional


para prestar esta asistencia. El problema se presenta cuando es el
gobierno o grupos armados los que se oponen a la asistencia de la
poblacin o de parte de ella. El contenido de la intervencin en el
denominado espacio humanitario ha sido precisado en cuatro puntos
por el Instituto de Derecho Internacional (IDI) en su sesin de Brujas de 2003.444
La posicin del Comit Internacional de la Cruz Roja sobre intervenciones humanitarias es la siguiente: cuando la situacin de la
violacin del Derecho internacional humanitario es extraordinariamente grave, o incluso cuando se presentan casos de Genocidio, la
misin del Comit es la de informar a los Estados de que su accin
humanitaria no puede continuar al haber llegado al lmite. No corresponde al Comit de la Cruz Roja especificar qu mecanismos
utilizar para acabar con estas violaciones. El Comit no puede manifestar opinin alguna respecto de la legitimidad de las operaciones
llevadas a cabo en respuesta a violaciones de los derechos humanos
o del Derecho humanitario. Si bien, acudir de forma sistemtica a la
fuerza armada de intervencin con fines humanitarios sera equivalente a
la renuncia por parte de la Comunidad internacional de sus verdaderas respon
sabilidades: la prevencin de conflictos y la promocin de los valores bsicos
que se expresan en el Derecho internacional humanitario.445
Por su parte, a nivel jurisprudencial, el T.I.J declar ilegal la injerencia de Uganda en la Repblica Democrtica del Congo entre
1998 y 2003, esta sentencia supone una reafirmacin del Derecho
Internacional en materia de respeto de la soberana y del principio
de no intervencin.446 En relacin con el continente africano, resulta
interesante destacar el artculo 4. h) del Acta Constitutiva de la Unin
444
A) Ofrecimiento de bienes y servicios indispensables para la supervivencia y la satisfaccin de las necesidades bsicas de las vctimas de catstrofes no puede ser considerado una
injerencia en los asuntos de un Estado; B) El Suministro de la asistencia en el territorio del Estado afectado ha de contar con su consentimiento, pero no puede rechazarla de forma arbitraria;
C) Los Estados afectados deben permitir al personal humanitario libre acceso a las vctimas y
asegurar la libre circulacin y proteccin del mismo as como de los bienes y servicios; D) La
asistencia se llevar a cabo sin discrimnacin cooperando con la Autoridad local y sin injerirse
en los asuntos internos.
445
Ryniker, A., The ICRCs Position on Humanitarian Intervention, International Review
of the Red Cross, vol. 83, nm. 842, junio 2001, pp. 527-532.
446
Asunto relativo a las Actividades armadas en el territorio del Congo sentencia de 19 de diciembre de 2005 Por diez y seis votos contra uno, considera que la Repblica de Uganda, al desarrollar actividades miliateras contra la Repblica Democrtica del Congo en el territorio de esta, al
ocupar Ituri y por extender activamente, su apoyo militar, logstico, econmico y financiero a las
fuerzas irregulares que han venido operando en el territorio de la Repblica Democrtica del
Congo, ha violado el principio de no utilizacin de la fuerza en las relaciones internacionales y
el principio de no intervencin.

174

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Africana que representa al menos en teora un punto de avance importante en relacin al principio de injerencia al incluir entre los
principios de la Organizacin el derecho de la Unin a intervenir
en un Estado miembro previa decisin de la Conferencia en ciertas
circunstancias graves, como crmenes de guerra, genocidio, y crimen
contra la humanidad.

Kaurala, E.; Peacekeeping and


regional arrangements en United
Nations Peace-Keeping 95 pp.109-112

Captulo 9
Los Derechos Humanos
En la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos celebrada en
Viena en 1993 se establece en su punto 5: Todos los derechos humanos son universales indivisibles, interdependientes y estn relacionados entre s. La Comunidad internacional debe tratar a los derechos humanos en general de manera justa y equitativa, en pe de
igualdad y dndose a todos el mismo nfasis.447
El papel del individuo para el Derecho Internacional desde el
final de la Segunda Guerra mundial ha pasado a tener una relevancia
especial y podemos hablar de una revolucin de los derechos humanos de las personas con origen en las atrocidades cometidas durante
dicho conflicto.448 Como afirma Gros Espiell hoy da se ha llegado
a afirmar, a nuestro juicio con razn, que el deber de respetar los
derechos del hombre constituye una norma imperativa del Derecho
internacional General, un caso de ius cogens, quiz el ms caracterstico de nuestra poca, con todas las consecuencias que de esta
afirmacin se derivan cuyo respeto y vigencia se vinculan con la idea
de orden pblico internacional, lo que implica tambin efectos de
obvia importancia. As ya en 1975 el Acta Final de Helsinki reitero
el hecho de que la relacin entre los gobiernos nacionales y sus individuos no eran exclusivamente preocupacin del Estado.449
Adems, de existir un derecho bien fundado de las vctimas en el
Derecho Internacional a indemnizacin como se pone de relieve en
el Fondo Financiero de Ayuda a las Vctimas creado por el Estatuto
447
Conferencia mundial de Derechos Humanos. Viena 1993, http://www.ordenjuridico.gob.
mx/tratInt/Derechos/20Humanos/INS%2003pdf.
448
Entre los 9.7 millones de muertos de la Primera guerra mundial se encontraban 500.000
civiles aproximadamente un 5% de la suma total. En la Segunda guerra mundial, por contra,
murieron 25 millones de civiles y 30 millones de soldados, la proporcin de cviles ascendi a
45 %. En Alemania, la proporcin fue an mayor, 3.25 millones de soldados por 3 millones de
civiles lo que supuso un 48%. Vase, Armtz, H., Die Meschenverluste in Zweiten Weltkrieg en Bilanz
des Zweiten Weltkrieg Oldenburg, 1953, pp. 442-446.
449
Gelber, Harry, G., Sovereignty through Interdependence, Londres, Kluwer Law International, 1997, p. 76.

175

176

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

de Roma de establecimiento del Tribunal Penal Internacional.450 Por


lo tanto, nos encontramos ante el Derecho Internacional Contemporneo
desde el final de la Segunda guerra mundial por contraposicin al
Derecho Internacional clsico preocupado slo por los individuos en su
condicin de extranjeros.
I. Los organismos de proteccin de los Derechos Humanos
Los Convenios Regionales o Sectoriales repiten el contenido de
los derechos humanos a nivel universal. Estos Derechos, que suponen
un marco mnimo, caracterizado por su progresividad,451 deben tener
una importante vocacin prctica. De ah que el artculo 60.5 del
Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados declare que el incumplimiento de las obligaciones internacionales de derechos humanos de un
Estado no da a los otros Estados partes en el Tratado derecho para denunciarlo
o terminarlo, poniendo fin a la clusula si omnes.
La principal diferencia se encuentra en su forma de velar por
ellos. A nivel nacional, resulta difcil acudir a los rganos judiciales
internos en razn de la falta de independencia, en ocasiones, de
estos, pero a priori, el Derecho Internacional deja a estos el cumplimiento de sus obligaciones.452 Como apunta, Villa Durn, C. el Derecho Internacional de los derechos humanos es subsidiario y complementario al derecho nacional.453 Tambin los Tribunales
nacionales recurren a normas internacionales con fines interpretativos incluso de aquellas que no son vinculantes.454
450
Vase, Fischer, P., Comment. The Victims Trust Fund of the International Criminal
Court-Formation of a Functional Reparations Scheme, 17 Emory International L. Rev., 2003,
p. 192.
451
Vase, Nikken, P., La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. Su Desarrollo Progresivo., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas, 1987; Weston, B., Lukes, R. y
Hnatt, K., Regional Human Rights Regimes: A Comparaison and Appraisal, Human Rights in
the World Community: Issues and Actions, 1992.
452
Damfred, J., The Applicability of the International Human Rights Norms to the South African
Legal System, TMC Asser Institute, 1993, p. 9. Como apunta algn autor, como regla general,
los Estados se han mostrado poco dispuestos a asociar un instrumento fuerte con un rgano de
supervisin compentente y efectivo. Mutua, M., Looking Past the Human Rights Committe:
An Argument for De-marginalizing Enforcement, Buffalo Human Rights Law Review, 1998, pp.
211-216. Sin embargo, segn la teora del Boomerang se sostiene que los Estados que violan los derechos humanos quedan sujetos a presin nacional e internacional para que se conformen a los
estandares de Derechos Humanos y si la presin se incrementa, los Estados responden pasando
de una poltica de gestos a una poltica de hechos por temor a ser acusados de hipcritas. Vase,
Risse, Th. et al., The Power of Human Rights: International Norms and Domestic Change, Cambridge,
1999, pp.1-38.
453
Villa Durn, C., Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Trotta,
2006, p. 105.
454
Por ejemplo, en el Asunto Trop v. Dulles 356 US 86, 1957 pp. 101-102, el Tribunal Supremo sostuvo que la prohibicin constitucional de todo tipo de castigo cruel debe cobrar signifi-

introduccin al derecho internacional pblico

177

La mejora efectiva de la situacin de los derechos humanos en el


mundo requiere, seguimos la lnea apuntada por el Profesor Ferret
Lloret un consenso entre todos los Estados de la sociedad inter
nacional con similares preocupaciones por la proteccin de los derechos humanos ad intra, esto es en el interior de sus pases, y ad extra,
que dote de contenido al principio estructural del respeto de los
derechos humanos.455
Sin embargo, el amplio nmero de Convenios conlleva el riesgo
de una inflacin desordenada en la creacin de rganos de proteccin de los derechos humanos lo que impide una proteccin efectiva
de estos derechos.456 Una caracterstica de los mismos es que tienen
una interpretacin ad hoc, la denominada pro persona, como afirma la
Corte Interamericana: () el equilibrio de la interpretacin se obtiene orientndola en el sentido ms favorable al destinatario de la
proteccin internacional, siempre que ello no implique una alteracin del sistema.457
La amplia mayora de Tratados relativos a los Derechos Humanos
se esfuerza por crear un control exterior al estatal,458 pero por regla,
no un control jurisdiccional. Para los derechos universales, por ejemplo, corresponde la tarea a rganos no jurisdiccionales (Comits) que
ofrecen dictmenes no vinculantes. Como apunta el Profesor Villa
Durn su objetivo es el de ofrecer a las vctimas de las violaciones
un cauce procesal a travs del cual canalizar sus denuncias con una
finalidad originariamente promotora de los derechos humanos, a
travs de los informes analticos de tales rganos.459 El Sistema jucado a la luz de las normas cambiantes que definen el progreso de una sociedad en maduracin
refirindose as a la existencia de un consenso evidente de la Comunidad internacional en este
respecto.
455
Ferret LLoret, Responsabilidad internacional del Estado y Derechos Humanos, Tecnos, 1998,
p. 460.
456
Trechsel, S., Inflation in the Field of Human Rights, Nimejen University Press, 2000.
457
Corte IDH, Asunto Viviana Gallardo y otros, Resolucin de 13 de noviembre de 1981, Serie
A, nm. 101/81, prr. 16.
458
Se establecen en estos Tratados los plazos en que los Estados deben presentar sus
informes a los respectivos Comits. Por ejemplo, cada 4 aos para los informes del Comit
contra la Tortura y el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin de las Mujeres; cada 2
aos para el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial; y cada 5 aos para los
informes ante el Comit de los Derechos del Menor. Respecto del Pacto Internacional sobre
derechos civiles y polticos no existe plazo pero la prctica lo impone en 4 aos. Finalmen
te, los Comits puedes requerir informes de forma obligatoria cada vez que lo consideren
oportuno.
459
Villa Durn, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Trotta, 2002, p. 645.
Los Comits se renen con los gobiernos concernidos para discutir sus informes y para examinar problemas especficos. Al final de sus deliberaciones sobre cada informe, los comits adoptan y publican sus observaciones y recomendaciones, en James Anaya, S., Los Pueblos Indgenas en
el Derecho Internacional, Universidad Internacional de Andalucia, Ed. Trotta, 2005, pp. 307-308.

178

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

risdiccional no esta bien adaptado a la exigencia de flexibilidad debido a las diferencias entre Estados. Se mantiene que los derechos
humanos se pueden defender con disposiciones ideolgicas que reconozcan que la diversidad de culturas tiene sus propios mecanismos
de resolucin.460
A. Los rganos no jurisdiccionales de proteccin de los Derechos Humanos:
El Sistema Universal
1. La Comisin de Derechos Humanos461
La Comisin de Derechos Humanos se cre en 1946 por el Consejo Econmico y Social.(ECOSOC) Era un rgano subsidiario de la
Asamblea General compuesto de 53 delegados gubernamentales,
asegurando criterios de representacin geogrficos, este era el principal defecto de la Comisin, por lo tanto se poda dudar de su imparcialidad, ya que nos encontramos ante un rgano poltico.462 A
esta Comisin y a su rgano subsidiario, la Subcomisin para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos le correspondan
principalmente tres funciones. 1) Declaracin de principios.463 2)
Examinar los informes presentados por los Estados. 3) Controlar el
respeto de los derechos humanos en el marco del procedimiento
1503 que esta abierto para el caso de violaciones masivas y sistemticas de los derechos humanos, adoptado en una Resolucin de
460
Vase, en este sentido, Weissman, D., The Human Rights Dilemma. Rethinking the
Humanitarian Project, 35 Colum Hum Rts L. Rev., 259, 2004, pp. 333-36.
461
Sustituida por el Consejo de los Derechos Humanos, a pesar de seguir siendo un rgano
subsidiario ha dejado de depender del ECOSOC. Vase, Resolucin A/RES./60/251. 15 de marzo
de 2006. 170 votos a favor, cuatro en contra (Estados Unidos, Israel, Islas Marshall y Palau) y
tres abstenciones (Venezuela, Irn y Bielorrusia). Para evitar la prctica, ante la omisin en el
texto fundacional, anterior que haca que algunos Estados siempre dispusieran de un voto en
la Comisin, se aclara que los miembros del Consejo desempearn sus funciones durante un
perodo de tres aos y se impide que opten a la reeleccin inmediata tras dos perodos consecutivos. Puede consultarse en http://www.un.org/News/Press/docs/2006/ga10449.doc.htm. Vase, Ochoa
Ruiz, N., y Salamanca Aguado, E., El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas:
Un Anlisis Preliminar, Revista Electrnica de Estudios Internacionales, 2006, vol. 12; Chetail, V.,
Le Conseil des Droits de lHomme des Nations Unies: Lan de la Rforme, Refugee Survey
Quarterly, vol. 26, 2007, pp. 104-130.
462
Como acertadamente apuntase Remiro Brotons, A., la Comisin, la integran pases
que se preocupan ms por las apariencias, por el respeto formal de los derechos humanos, adems de que muchos de los pases que la integran, por no decir la totalidad, violan de un modo
u otro los derechos humanos, en Civilizados, brbaros y salvajes en el nuevo orden internacional,
Madrid, McGraw-Hill, 1996.
463
Por ejemplo, preparo el texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos o el
Convenio sobre los Derechos polticos de la Mujer.

introduccin al derecho internacional pblico

179

1970.464 Sin embargo, este procedimiento es confidencial.465 La finalidad del mismo es la de poner fin a situaciones que revelen un cuadro
persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de
los derechos humanos y de las libertades fundamentales Alston, P.,
lo califica como un procedimiento mixto peticin-reparacin;466 y
del Procedimiento 1235,467 ste que tiene un carcter pblico.
Las caractersticas de estos procedimientos son: a) ser procedimientos no convencionales ; b) No ser procedimientos contenciosos ni acusatorios, poseen una naturaleza humanitaria y se proponen
para solucionar graves violaciones de los derechos humanos; c) no
han sido establecidos para resolver situaciones individuales sino globales o generales.468 El procedimiento es completamente discrecional
464
Se establece un sistema de examen de comunicaciones de individuos o de organizaciones no gubernamentales relativas que situaciones que parezcan poner de relieve un cuadro persistente de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de los derechos humanos. Los
requisitos de admisibilidad para la presentacin de comunicaciones aparecen en la Resolucin 1
(XXIV) de la Subcomisin adoptada el 13 de agosto de 1971.
Modificado en el 2000, se tomaron como base las sugerencias presentadas por un grupo
de trabajo ad hoc de la Comisin de Derechos Humanos para la mejora de la eficacia de sus
mecanismos.
465
Pastor Ridruejo, J. A., Les Procedures publiques spciales de la Commission des Droits de
lhomme des Nations Unies, RCADI, 1991, III, vol. 228, pp. 183 y ss. Vase, tambin Resolucin 1
(XXIV) de 13 de agosto de 1971 redactada por la Subcomisin Prevencin de Discriminaciones
y Proteccin a las Minoras que establece las reglas que deben cumplir las Comunicaciones.
466
Su objetivo es el de utilizar las quejas como () evidencia que, si viene acompaada
de un nmero suficiente de casos relacionados, puede llevar a que Naciones Unidas tome algn
tipo de accin, Alston, P., The United Nations and Human Rights, 1992, p. 146 .
467
Otorga competencia para examinar la informacin pertinente sobre violaciones notorias de los derechos humanos y las libertades fundamentales y para efectuar ( ..) un estudio
a fondo de las situaciones que revelen un cuadro persistente de violaciones de los derechos
humanos. Vase, Procedimientos para Presentar Comunicaciones. Folleto informativo, nm.
7, Ginebra. http://www.unhchr.ch/spanish/html. Resolucin 1235 (XLII) de 6 de junio de 1967
del Consejo Econmico y Social. Ampliacin Ratione materiae a los xodos en masa Resolucin
1996/51 de 23 abril de 1996 de la CDH prr. 7 de la parte dispositiva. Vase, Domnguez
Redondo, E., Los Procedimientos Pblicos especiales de la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Tirant lo Blanch, 2005; ---., The Universal Periodic Review of the UN Human
Rights Council: An Assesment of the First Session, Chinese Journal of International Law, 2008
7(3), pp. 721-734; Escobar Hernndez, C., La Comisin de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas y la violacin de derechos humanos y libertades fundamentales: estudio de los procedimientos
pblicos especiales, Madrid, 1988; Shelton, L.D., Individual complaint machinary under the
United Nations 1503 Procedure (), Guide to International Human Rights Practice, Hannum
ed. U.Pa. Press, 1984, pp. 59-74; Alston, P. (ed.), The United Nations and Human Rights: A
Critical Appraisal, 1992; Alston, Ph., Morgan-Foster, J., y Abresch, W., The Competence
of the UN Human Rights Council and its Special Procedures in relation to Armed Conflicts:
Extrajudicial Executions in the War on Terror, European Journal of International Law, 2008,
vol. 19, pp. 183-209.
468
Vase, Procedimientos para Presentar comunicaciones. Folleto informativo, nm. 7, Ginebra,
www.// unhchr.ch/spanish/html.

180

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

y no existe ninguna garanta de que las comunicaciones que les lleguen a travs de distintas fuentes sean atendidas.
Finalmente, entre otras actividades a la Comisin le correspondi
preparar el texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos469 y el Convenio sobre los Derechos Polticos de la Mujer.
2. El Comit de los Derechos Humanos470
Su principal misin es velar por el cumplimiento por parte de los
Estados firmantes de los derechos humanos, fue creado por el Pacto
internacional de Derechos Civiles y Polticos.471 Es un rgano independiente compuesto de delegados que representan a los Estados.
El Pacto prev dos formas de control: - informes peridicos deben ser presentados por los Estados al Comit. Desde 1992, el Comit prepara conclusiones finales sobre la situacin en pases determinados, para su realizacin se acude a informes de ONGs, del
Estado y otras fuentes. En estas Conclusiones, el Comit emite recomendaciones en las cuales puede mencionar a algn Estado que no
haya seguido sus observaciones; - El Comit cuenta con una competencia cuasijurisdiccional, el Comit puede recibir comunicaciones
de individuos relativas a violaciones de los derechos civiles y polticos siempre que el Estado en cuestin de nacionalidad haya ratificado el Primer Protocolo adicional.472 El Comit valora la admisibilidad de la comunicacin, y posteriormente realiza un examen del
fondo. El Comit se rene a puerta cerrada, cada parte ofrece su
469
Ejemplo de Resolucin adoptada sin votos negativos como un ideal comn por el que
todos los pueblos y naciones deben esforzarse.
470
Vase, Batalla, A., La Jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos de Naciones
Unidas y su Impacto en los Sistemas Judiciales nacionales y regionales, Ius Inter Gentes Revista
de Derecho Internacional, ao 2, nm. 3, 2005, pp. 30-34; Zayas, Moller y Opsahl, Application of
the Internatinal Covenant on Civil and Political Rights under the Optional Protocol by the Human Rights
Committee, Ginebra, Centro de Derechos Humanos, 1989; McGoldrick, D., The Human Rights
Commitee: Its Role in the Development of the International Covenant on Civil and Political Rights, 1991;
Nowak, M., The International Covenant on Civil and Political Rights: A Commentary, 1993.
471
Este Pacto fue aprobado por la Asamblea General el 16 de diciembre de 1966 por 106
votos a favor, 0 votos en contra y 16 abstenciones. Entro en vigor el 23 de marzo de 1976. En
Mxico fue publicado en el Diario oficial de la Repblica el 20 de mayo de 1981 con reserva al
artculo 13 que establece un juicio para extranjeros de forma previa a ser expulsados.
472
El Comit puede proponer medidas provisionales para impedir daos irreparables a la
vctima de la presunta violacin, Reglas de Procedimiento del Comit de Derechos Humanos,
regl. 86.
Respecto de las denuncias interestatales, slo se permiten cuando se realiza una declaracin estatal ad hoc, que slo una minora de Estados ha realizado, con todo tipo de limitantes.
As en octubre de 2006, no llegaban a un tercio de Estados partes en el Pacto Internacional los
que haban concedido esta competencia al Comit. Comparese con los ciento seis del ms de
ciento sesenta Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

introduccin al derecho internacional pblico

181

opinin, y al finalizar el procedimiento, el Comit ofrece su respuesta que no tiene eficacia vinculante. En la prctica, casi todas sus
recomendaciones son respetadas. Esta funcin ha dado lugar a un
debate de importancia creciente. Finalmente, el Comit avisa al Secretario General cuando recibe informes sobre graves violaciones de
los derechos humanos.
Un ejemplo de la actividad del Comit de Derechos Humanos en
sus informes se encuentra en el siguiente texto relacionado con la
situacin en Togo: El Comit insta al Gobierno a que adopte todas
las medidas necesarias para impedir las ejecuciones sumarias o arbitrarias, las desapariciones forzadas o involuntarias, las torturas y malos tratos y las detenciones ilegales o arbitrarias; para asegurar que
esos casos sean sistemticamente investigados a fin de llevar a los
presuntos autores ante la justicia, y para asegurar que se castigue a
los culpables y se indemnice a las vctimas.473
En lo que respecta al Pacto relativo a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,474 el Comit carece de esta competencia cuasi jurisdiccional, pero si puede examinar informes.475 El artculo 2 del
Pacto sobre Derechos Econmicos, sociales y culturales es considerado por la doctrina como norma de soft law, o un ejemplo de las
denominadas normas de carcter programtico476 as Weil opina
() la norma existe sin dudas, tiene un valor normativo pleno y
completo, sin embargo su contenido es dbil, casi nulo, ciertamente
obliga pero no obliga a nada o a casi nada.477 Ms an, en el asunto
Texaco c. Calasiatic c. Libia sentencia arbitral de 19 de enero de 1977
se rehsa conceder valor jurdico al artculo 2 de la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados debe analizarse como
una declaracin ms poltica que jurdica en la rbita de la estrategia ideolgica del desarrollo y, como tal, sostenida nicamente por
los Estados no industrializados.
473

Informe del Comit de Derechos Humanos A/49/ 40 vol II p.132


Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolucin 2200 (XXI)
de 16 de diciembre de 1966 con 105 votos a favor, ninguno en contra, y 17 abstenciones.
475
Vase, Alston, P., Out of the Abyss: The Challenges confronting the new U.N Committee on Economic, Social and Cultural Rights, 9 Human Rights Quarterly, 332, 1987.
476
El Prrafo 1 del artculo 2 del Pacto sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
declara: cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y cooperacin internacional, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente
la plena efectividad, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de
medidas legislativas, de los derechos aqu reconocidos.
477
Weil, Le Droit Internationale en qute de son identit. Cours Gnral de Droit Internationale
Public, Recueil des Cours, 1992, t. 237, p. 218.
474

182

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Numerosos Pactos o Convenios han dado lugar a la creacin de


un Comit. Por ejemplo, el Comit de la Convencin contra la
Tortura,478 el Comit para la eliminacin de la discriminacin racial,479
o el Comit para la eliminacin de la Discriminacin de la mujer,480
entre otros,481 quienes tambin disfrutan de una funcin cuasijurisdiccional subyacente con una alta autoridad moral y poltica y que tienen un carcter recomendatorio.482
3. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos
Con esta figura nos referimos al funcionario de las Naciones Unidas que bajo la direccin y autoridad de la Secretaria General es
responsable de las actividades de la Organizacin en el mbito de los
derechos humanos.483 Sus funciones le son asignadas por el resto de
rganos competentes del sistema de Naciones Unidas; adems de la
promocin y proteccin del disfrute efectivo de todos los derechos
humanos, incluido el derecho al desarrollo; la prevencin de viola478
Firmada en 10 de diciembre de 1984, en vigor desde 26 de junio de 1987.Compuesto
de 10 expertos independientes que revisa los informes estatales obligatorios adems de que el
Comit puede iniciar, bajo determinadas condiciones, una investigacin por propia iniciativa,
vase, el art. 20 de la Convencin. Se permiten las denuncias interestatales para aquellos que
accedan al Protocolo. Adems, ms de un tercio de los ciento cuarenta Estados partes (art. 22)
en el Convenio aceptan las denuncias individuales.
Desde la adopcin de un Protocolo Facultativo (firmado en 2002) el 22 de junio de 2006
se ha creado el Subcomit para la Prevencin de la Tortura. Su objetivo consiste en prevenir la
tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes mediante el establecimiento de un sistema de visitas peridicas a cargo de rganos internacionales y nacionales independientes a los
lugares en que se encuentren personas privadas de su libertad.
479
Creado por el Convenio sobre la misma materia firmado en 1963. Vase, Partsch, K. J.,
The Committee on the Elimination of Racial Discrimination, en The United Nations and Human
Rights: A Critical Appraisal, Oxford, 1992.
480
Establecido por el Convenio contra la discriminacin de la Mujer en vigor desde 1981.
Respecto de las denuncias interestatales quedan expresamente permitidas en su artculo 11; en
relacin a las denuncias individuales a travs del Protocolo de 1999, ms de ochenta pases, de
un total superior a ciento ochenta permiten esta posiblidad.
481
Por ejemplo, el Convenio de Naciones Unidas sobre los Derechos del Menor, su origen
inmediato se encuentra en el proyecto de Convenio que preparo el movimiento Save the Children International en 1924 que fue conocida como Declaracin de Ginebra. No se permite la
formulacin de denuncias individuales ante esta instancia internacional.
482
En palabras de la Relatora de la Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos no tendra sentido crear dichos rganos si sus puntos de vista no se consideraran, por lo menos, como muy persuasivos () con arreglo al principio sunt servanda, se
aade, los Estados partes deben dar importancia a las conclusiones de un rgano de vigilancia
establecido al efecto, aunque no sean estrictamente vinculantes.
483
Fue creado por la Asamblea General en 1993 Resolucin 48/141 por sugerencia de la
Conferencia mundial de Viena. Su eleccin corresponde al Secretario General previa aprobacin
de la Asamblea General, su mandato es renovable de 4 aos.

introduccin al derecho internacional pblico

183

ciones en el mundo; entablar dilogos con todos los gobiernos ahondando en la cooperacin internacional; asesorar y prestar asistencia
tcnica y financiera previa peticin de los Estados u Organizacin
regional. Para realizar estas tareas se le facilita la participacin en los
programas de Naciones Unidas para la paz y la Seguridad y presta
servicios de asistencia a los rganos de vigilancia de los Derechos
humanos, respetando en su integridad el mandato de la Resolucin
48/141 sobre soberana, integridad territorial y jurisdiccin interna
de los Estados.
B. Los rganos Jurisdiccionales de Proteccin de los Derechos Humanos:
Los modelos regionales484
El primer precedente de rganos jurisdiccionales abiertos a los
individuos se encuentra en el Convenio de la Haya de 1907 que prevea la legitimacin de los particulares para reclamar frente a los
Estados que nunca entro en vigor, a nivel regional, si se adopt el
Convenio de Washington de 1907 que estableca un Tribunal centroamericano de Justicia (de duracin efmera 1908-1918) que permita
a los particulares el acceso a su jurisdiccin.485
Un principio cardinal a este modelo de jurisdiccin es que el Tribunal no est obligado a prestarle a las cuestiones de forma el mis
mo grado de importancia que el que puedan tener en el Derecho
interno,486 as ocurre, por ejemplo, con la flexibilidad de las cuestiones probatorias.487 En resumen, en estos sistemas el Estado tiene el
deber de sancionar a los responsables de violaciones de los Derechos
humanos.488
484
Una interesante comparacin entre el Sistema Europeo y Americano se encuentra en
Gros Espiel, H., La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos. Anlisis
Comparativo, Santiago de Chile, Ed. Jurdica de Chile, 1991.
485
Poder legislativo independiente de la Repblica Centroamericana, compuesta de Honduras, Nicaragua, y El Salvador.
486
Vase, Asunto de las Concesiones Mavrommatis Sentencia n. 2 1924 TPIJ Series A N. 2 p. 34
y Asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo. Sentencia del TIJ de 1978 para. 42.
En el Asunto de las zonas libres de la Alta Savoya y el Distrito de Gex, el Tribunal Permanente
Internacional de Justicia al mismo tiempo que se impona el respeto de las disposiciones de un
tratado anterior, se rechazo una objecin a la admisibilidad de ciertas pruebas razonando que
la decisin de una disputa internacional de esta naturaleza no puede hacerse depender exclusivamente en cuestiones de procedimiento, 1932, Ser. A/B, nm. 46, pp. 155-56.
487
Asunto del Pago en Oro de los Prstamos brasileos federales emitidos en Francia, Francia c.
Suiza, TPIJ, 1929, Ser. A, nms. 20-21, p. 124.
488
TIDH Asunto Castillo Prez, Sentencia de 3 de noviembre 1997, Serie C, nm. 34, prr.
90. Vase, Tesis Doctoral Silva Garcia, F., La eficacia de las Sentencias del Tribunal Europeo y
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, 2005.

184

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

1. El Sistema Europeo. El sistema del Consejo de Europa489


Es el ms eficaz en razn de que sus decisiones estn dotadas de
fuerza vinculante, este tipo de control existe a nivel regional ya que
se considera que los Estados son ms homogneos. El origen se encuentra en la reunin que se celebr en La Haya en mayo de 1948
cuyo texto final se conoci como Mensaje a los Europeos.490 En palabras
del Prof. Carrillo Salcedo, la proteccin y desarrollo de los derechos humanos no es una actividad ms entre otras para el Consejo
de Europa, sino una dimensin inherente a su esencia.491 El Consejo de Europa se estableci en 1949 como respuesta a las atrocidades
de la Segunda Guerra Mundial para promover la unidad, el progreso
social y econmico y los derechos humanos en Europa.
El Consejo de Europa consta de un Comit de Ministros, una Asamblea Consultiva (Parlamentaria desde 1974) a quien le corresponde ser
el rgano deliberante del Consejo de Europa; el Consejo de Ministros
es la representacin de los Estados miembros y la Secretaria sirve como
nexo entre los intereses nacionales y los de la Organizacin.
Este sistema492 creo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
por primera vez se admita un derecho de recurso a los individuos.493
489
Prez Vera, E., El Consejo de Europa y los derechos humanos, Cursos Euromediterrneos
Bancaja de Derecho Internacional, 2000, pp. 463-515; Snchez Legido, A., La Reforma del Mecanismo
de Proteccin del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Colex, 1995.
490
En el texto se dispona: Queremos una Carta de Derechos Humanos que garantice las
libertades de pensamiento, reunin y expresin, as como el libre ejercicio de una oposicin poltica. Queremos un Tribunal de Justicia capaz de aplicar sanciones necesarias para hacer respetar
la Carta. El mismo Profesor se muestra ciertamente escptico ante la magnitud de la empresa
del Consejo de Europa, al que denomina crticamente como Consejo de EuroAsia. El Tribunal
tiene jurisdiccin sobre 800 milliones de personas de 47 Estados en un espacio geogrfico que
se extiende desde el Atlntico al Pacfico. Carrillo Salcedo, Problemas a los que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos se enfrenta en la actualidad y remedios posibles, Ponencia al
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla, 5 de diciembre de 2003.
491
Carrillo Salcedo, Proteccin de Derechos Humanos en el Consejo de Europa: hacia
la superacin de la dualidad entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos y sociales,
18, Revista de Instituciones Europeas, 1991, *********`- 432.
492
Ya en los primeros meses de funcionamiento de la Organizacin se sostuvo el mantenimiento de ciertos derechos democrticos bsicos en cualquiera de nuestros pases no es motivo
de preocupacin solamente de ese pas, sino que concierne a todo el grupo. Collected Edition
of the Travaux Prparatoires (Preparatory Commission of the Council of Europe: Committee of
Ministers Consultative Assembly 11 May-8 September 1949, Martinus Nijhoff The Hague 1975,
vol. 1, p. 30; La vinculacin entre Tribunal y Secretaria con el Consejo de Europa deriva del
artculo 58 del Convenio que establece: los gastos de funcionamiento del Tribunal corrern a
cargo del Consejo de Europa.
493
Se firm en Roma el 14 de noviembre de 1950, el Convenio relativo a la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, completado por 12 Protocolos
adicionales. Esta Convencin se compone de cinco ttulos. Con la adopcin del Protocolo n.
9 firmado en Roma el 6 de noviembre de 1990, el ius standi de los individuos es todava ms
claro, al consagrar los derechos de los particulares en tanto que partes en el contencioso ante

introduccin al derecho internacional pblico

185

El Estado al aceptar la competencia del Tribunal permite a los residentes en su territorio o bajo su jurisdiccin, (por tanto, no especficamente a los nacionales) acudir al Tribunal.494 Sus sentencias son
vinculantes, y pueden acudir a su Jurisdiccin toda persona fsica,
ONGs o grupo de particulares. En cierta manera, se puede decir
que el Tribunal ha sido vctima de su propio xito, y se ha tenido que
modificar el acceso a su Jurisdiccin para evitar que se viera inundado de reclamaciones que ascienden a una media de 40,000 anuales,495
y con una capacidad mxima de emitir alrededor de 1000 fallos sobre
el fondo de los asuntos, esto significa que slo de un 1 % a un 2% de
las mismas podrn ser juzgada en el fondo. El promedio de tiempo
que transcurre entre la presentacin y la decisin sobre el fondo es
de 5 aos que sin embargo tienden a ampliarse. En caso de incumplimiento del fallo del Tribunal cabe la suspensin de sus derechos
de representacin y su expulsin.496
2) El Sistema Americano497
La norma originaria de la proteccin de los derechos humanos
en el Continente americano se encuentra en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre498 que es incluso anterior
el Tribunal, al menos en las relaciones con aquellos Estados que han aceptado el derecho de
demanda individual.
494
En el Asunto Loizidou originado por el rechazo de la fuerza armada turca estacionada
en el norte de Chipre de acceder a la peticin de una ciudadana chipriota de entrar en la zona
a un bien inmueble de su propiedad. La Corte ofrecio una interpretacin extensiva al declarar
que Turqua controlaba de forma efectiva y completa esa rea fuera de su territorio geogrfico y
por ejercicio de autoridad se entiende no slo la manifestacin de soberana o de otros poderes
del Estado sino tambin otras formas de ejercicio del poder an limitada en el tiempo. por
ejemplo, el uso de la fuerza armada en un conflicto. Sobre el trmino Jurisdiccin la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el Asunto Coard et al contra Estados Unidos en
su Informe de 29 de septiembre de 1999 declar: . el Estado debe respetar el derecho de la
persona bajo su propia autoridad y control, Asunto n.1095, Informe 109/99 de 29 de septiembre de 1999, prr. 37.
495
En la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del Consejo
de Europa en Viena los das 8 y 9 de octubre de 1993 se decidi la creacin de un Tribunal nico
que reemplazara a la Comisin y Tribunal existentes y se encomend al Comit de Ministros
preparar un Protocolo de enmienda al Convenio Europeo. Salado Osuna, A., La Declaracin de
Viena de los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros del Consejo de Europa, 9
de octubre de 1993, RIE, vol. 21, 1994, pp. 122 y ss.
496
Vase, artculo 8 del Estatuto del Consejo de Europa. El mismo Tribunal adopta resoluciones sobre el cumplimiento de sus sentencias y emite comunicaciones al Estado condenado
sobre deficiencias en el cumplimiento del fallo del Tribunal.
497
Vase, Nieto Navia, F., Introduccin al Sistema Interamericano de Proteccin a los Derechos
Humanos, Temis, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1993. En la doctrina anglosajona, vase, ConnellSmith, The InterAmerican System, 1966.
498
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana por la Asamblea General
de la OEA, Resolucin XXX. Bogot, Colombia, abril 1948.

186

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

a la Declaracin Universal de Derechos Humanos.499 Su origen se


encuentra en el Congreso de Panam de 1826 convocado por Simn
Bolivar que desarrollo los principios del Panamericanismo, Unin
de Repblicas Americanas posteriormente, se adoptaron los fundamentos de la Unin Panamericana como Secretaria Permanente, en
la Conferencia de Washington en 1910 y en la Conferencia de Chapultepec se sentaron las bases de la OEA que se vio refrendada por
la IX Conferencia en Bogot en 1948.
La OEA esta integrada por Estados Unidos, Canad y los pases
latinoamericanos, con un total de 35 pases con excepcin de Cuba
expulsada desde 1962. Su texto se vio reformado en 1992 con el
Protocolo de Washington que significa un avance por afirmar la Democracia frente a amenazas de golpes de Estado.
La articulacin jurdica de los mecanismos de proteccin de los
derechos humanos en el mbito regional americano presenta bastantes analogas con la del mbito europeo, al menos desde la perspectiva de la creacin de mecanismos de control,500 aunque es evidente
que las condiciones poltico-econmicas para la implementacin de
la normativa internacional sobre derechos humanos son muy diferentes. Resulta interesante apuntar que los derechos que se reconocen
en este ltimo son ms amplios que en el continente europeo, adems la Corte interamericana ha ido ms lejos en la afirmacin del
principio iura novis curia, incluso completando la denuncia ms all
de la estricta cosa pedida (petitum) o permitiendo que personas distintas a las vctimas participen en el procedimiento.501 Sin embargo,
sus xitos han sido menores que los habidos en Europa debido a que
los problemas de los derechos humanos son ms serios en el hemisferio occidental.
499
Esta ltima fue adoptada el 10 de diciembre de 1948 bajo los impulsos de Panam, y
representa un esfuerzo titnico en el equilibrio entre proteccin de los derechos humanos y respeto a la soberana estatal. Vase, Canado Trindade, A. A., O Legado da Declaraao universal
de 1948 e o futuro da proteao internacional dos direitos humanos, Mxico y las Declaraciones de
Derechos Humanos, Fiz Zamudio H. (coord.), Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina
Jurdica, nm. 18.
500
Incluso es ms avanzado que este desde un principio, as slo a travs del Protocolo
Adicional n. 2 al Convenio Europeo se autoriza al Consejo de Ministros solicitar un dictamen
consultivo al Tribunal (nunca utilizado), lo cual est autorizado, desde su origen, en el Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
501
Incluso incluyendo a ONGs como afirma el artculo 44 del Pacto de San Jos cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental () puede presentar a la Comisin (). Ante el Tribunal, las ONGs estan facultadas para presentar amicus curiae como
ha ocurrido en el Asunto Consuelo Benavides Cevallos c. Ecuador o en el Asunto de la Comunidad
Mayagna (Sumo) de Awas Tingni c. Nicaragua.

introduccin al derecho internacional pblico

187

Existe una Comisin establecida en Washington502 y un Tribunal


de Derechos Humanos con sede en San Jos de Costa Rica.503 A la
primera le corresponde examinar la admisibilidad,504 y con el Estado,
502
La Comisin de Derechos Humanos fue creada por una Resolucin de la Reunin de
Ministros de Asuntos Exteriores en Chile en 1950, y se reuni en 1960. En 1961 comenz a
realizar visitas in loco para observar la situacin general de los derechos humanos en un pas o
para investigar una situacin particular. Con respecto a sus observaciones de tipo general sobr la
situacin de un pas, la CIDH publica informes especiales. Desde 1965, la CIDH fue autorizada
a recibir y procesar denuncias o peticiones sobre casos individuales, en los cuales se alegaban
violaciones de los derechos humanos. Los informes finales publicados en relacin con estos casos
pueden encontrarse en los informes anuales de la Comisin o por pas. Funciones de la Comisin. a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan violaciones de los derechos
humanos; b) realiza visitas in loco; c) Estimula la conciencia de los derechos humanos y realiza
y publica estudios sobre temas especficos, medidas para asegurar mayor independencia del
poder judicial, actividades de grupos irregulares armados; la situacin de los derechos humanos
de los menores, de las mujeres, de los pueblos indgenas, f) hace recomendaciones a los Estados
miembros de la OEA sobre la adopcin de medidas para contribuir a promover y garantizar los
derechos humanos; g) requiere a los Estados a que tomen medidas cautelares especficas para
evitar daos graves o irreparables a los derechos humanos en casos urgentes. Puede tambin
solicitar que el Tribunal requiera medidas provisionales de los Gobiernos en casos urgentes
de peligro a personas, an cuando el caso no haya sido sometido al mismo; h) Somete casos a la
Jurisdiccin de la CIDH y acta frente a la Corte en dichos litigios; i) Solicita Opiniones Consultivas al Tribunal sobre aspectos de interpretacin de la Convencin Americana. Se convirti
en un rgano de la OEA por la reforma de la Carta en 1967 que se conoce como Protocolo
de Buenos Aires de 27 de febrero de 1967 y fue ampliada su competencia por la Convencin
Americana de Derechos Humanos y el Estatuto de la Comisin aprobado por Resolucin n. 447
(IX/O/79) en octubre de 1979 y revisada por la Resolucin 508 (X-O/80) de noviembre de 1980.
Vase, Seplveda, C., El Procedimiento de solucin amistosa ante la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, Human Rights in the Americas (OAS, 1984), pp. 242-262; Rodriguz
-Pinzn, D., La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Derecho Internacional de los
Derechos Humanos (ed.), Claudia Martin et al,. DJC, p. 173, 2004; Faundez Ledesma, H., El Sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos: Aspectos Institucionales y procesales, 1996.
En el continente europeo, la Comisin fue eliminada, y transformada por el Protocolo
11(entrado en vigor el 1 de noviembre de 1998) que establece un solo rgano encargado de velar
por el cumplimiento de los derechos consagrados en la Convencin Europea, cada Estado est
representado por un juez. El Tribunal est dividido en cuatro secciones. Vase, Salado Osuna,
A., El Protocolo de enmienda n. 11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, Revista de
Instituciones Europeas, vol. 21, nm. 2, 1994, pp. 943-966.
503
El Tribunal est formado por 7 jueces nacionales de los Estados miembros de la OEA
elegidos por los Estados partes al Convenio con un mandato de 6 aos. En palabras de FizZamudio, constituye la culminacin del sistema americano de proteccin de los derechos humanos, Lineamientos Procesales de los Procedimientos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos. Vase, Martn C., La Corte
Interamericana de Derechos Humanos: Funciones y Competencia, op. cit. Se reform el Reglamento de la Corte en el ao 2000 para establecer una presuncin a favor de la remisin a la
Corte de todos los casos en los que no se hayan seguido las recomendaciones de la Comisin, y
tambin se aprovecho para especificar que el peticionario que present en un primer momento el caso ante la Comisin debe ser consultado acerca de la decisin de remitirlo a la misma.
Reglamento aprobado por la Corte en su XLIX perodo de sesiones 16-25 septiembre de 2000.
Vase, Documento Bsicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano Doc.
OEA/Ser. L/V/L.4, Rev.9, 31 de enero de 2003.
504
El Consejo de la OEA adopt el Estatuto de la Comisin y eligi a sus miembros en
1960. Sus competencias fueron ampliadas en 1965 por Resolucin de la Segunda Conferencia

188

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

son los nicos que pueden presentar una demanda ante el Tribunal.
Si bien los Estados pueden demandarse unos a otros,505 estos se han
mostrado reacios a utilizar este mecanismo. Su primera sentencia
ejecutoria data de 1988.506 Asimismo, el Tribunal tiene la facultad de
Especial Interamericana Resol. XXII Rio de Janeiro Brasil a travs del art. 9 (bis), http://www.
iachr.org/annualrep/79.80eng/chap.1.htm.
505
La posibilidad se encuentra en el enunciado del artculo 45 del Pacto de San Jos, poco
utilizada en la prctica, los Estados no se demandan en asuntos relacionados con violaciones de
los derechos humanos a no ser que se presenten conjuntamente otras intereses polticos.
506
No obstante, el Tribunal ha actuado con cautela a la hora de otorgar una indemnizacin
a las vctimas o sus familiares segn el artculo 63.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. A pesar de que el tenor literal del artculo citado le concede una cierta amplitud
en sus competencias a la hora de configurar el alcance y contenido de la reparacin sino en lo
que respecta a precisar su concreta aplicacin. En efecto, como el Tribunal ha sealado en el
caso Velzquez Rodriguez, el Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las
violaciones de los dereechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance
las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a
los responsables, de imponerles sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada
reparacin.
En este caso, la Comisin Interamericana solicito al Tribunal que ordenara a Honduras
la investigacin de los hechos, el castigo de los responsables y que pblicamente expresara su
reprobacin por los hechos ocurridos. Pero en su sentencia de 21 de julio de 1989, el Tribunal,
a nuestro juicio casi eludiendo el problema, afirma que el deber de investigar y castigar a los
culpables ya est establecido en la Sentencia sobre el fondo en sus fundamentos y que este deber
contina vigente y obliga a Honduras hasta su total cumplimiento. Adems, el TADH entiende
que la propia sentencia constituye en s misma una forma de reparacin y satisfaccin moral de
significacin e importancia para los familiares. Por otra parte, niega la posiblidad de conceder
punitive damages ya que considera que no est permitido por el Derecho Internacional y va ms
all de la competencia recogida en el artculo 63 de la Convencin. Por ltimo, el Tribunal afirma que la reparacin de la violacin del derecho a la vida y a no ser torturado se concreta en
la propia sentencia y en una indemnizacin que cubra tanto el dao material, calculado segn
el lucro cesante, teniendo en cuenta lo que la vctima hubiera podido recibir como salario a lo
largo de su vida, matizado ello por las expectativas de trabajo de sus descendientes; como el
dao moral (prr. 32 a 52).
Hasta la fecha no tenemos noticias de que los autores de las torturas y asesinatos cometidos
en los dos casos citados hayan sido juzgados y sancionados adminitratifva o penalmente No
obstante, el gobierno de Honduras si ha hecho efectiva la indemnizacin compensatoria fijada
por el Tribunal estas sentencias a los familiares de las vctimas.
La propia estructura del Derecho Internacional hace que, decisions regarding injuctive
relief tend to generate tension between international authority and state sovereingty, lo cual
resulta todavia ms apreciable cuando se plantea el castigo de altos cargos dentro de la Administracin de un Estado por haber ordenado o consentido el asesinato o la tortura de sus propios
conciudadanos como ocurre en los casos citados.
La misma problemtica se ha planteado en otros casos ms recientes en los que el Tribunal
ha aplicado el artculo 63. 1 de la Convencin. En el caso El Amparo, en el que el gobierno de
Venezuela acepta la responsa bilidad internacional del Estado que se deriva de la vulneracin
de los artculos 1.1, 2, 4, 5,8.1, 24 y 25 de la Convencin Americana al ser asesinados 14 campesinos por fuerzas del Ejrcito en octubre de 1988, el Tribunal Interamericano, en su sentencia
de 14 de septiembre de 1996 fija una indemnizacin que cubre tanto el dao material como el
moral, afirma que el Estado de Venezuela est obligado a continuar con las investigaciones de
los hechos a que se refiere este caso y sancionar a quienes resulten responsables y declara que
no proceden las reparaciones no pecuniarias ni pronunciamiento alguno sobre la conformidad
del Cdigo de Justicia militar y los reglamentos e instrucciones castrenses con la Convencin

introduccin al derecho internacional pblico

189

emitir opiniones consultivas en cuestiones relacionadas con tratados


concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos, bien por solicitud de un Estado miembro de la OEA
o por la Comisin.
3) El Sistema Africano
La Carta de la Organizacin para la Unidad Africana (OUA) no
asigna un papel importante a la promocin y proteccin de los derechos humanos, y aunque en el prembulo se menciona la Carta de
las Naciones Unidas y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, no se incluye la promocin y proteccin de tales derechos en
el continente, limitndose a proclamar la libre determinacin de los
pueblos, necesaria para la descolonizacin en marcha en 1963, fecha
de adopcin de la Carta.
La Carta Africana de Derechos Humanos creo en su artculo 30,
una Comisin de Derechos Humanos y de los Pueblos.507 Sin embargo,
Americana sobre Derechos Humanos con el voto disidente del juez Cancado Trindade sobre esta
ltima cuestin y a pesar de la solicitud de la Comisin a este respecto. Mientras que en el caso
Neira Alegria y otros, en los que el Tribunal determin mediante su sentencia de 19 de enero de
1995 que Per haba vulnerado los artculos 1.1, 4.1, 7.6, y 27. 2 de la Convencin Americana,
la Sentencia sobre la reparacin en este asunto de 19 de septiembre de 1996 condena a Per al
pago de una indemnizacin a los familiares de las tres vctimas (presos del centro penitenciario
El Frontn acusados por un delito de terrorismo por las autoridades de Per) que cubra el dao
material y moral, y como reparacin de carcter moral, adems de la propia Sentencia decide
que: .... el Estado del Per est obligado a hacer todo el esfuerzo posible para localizar e identificar los restos de las vctimas y entregarlos a sus familiares ( prrafo 70).
En este contexto, no se entiende cmo se ha afirmado, en una perspectiva excesivamente
formalista atendiendo nicamente a la literalidad de las decisiones del Tribunal sin preocuparse de la prctica de los Estados al respecto, que el Tribunal Interamericano, a diferencia de la
actitud mucho ms restrictiva en esta materia del Tribunal Europeo, ha interpretado de forma
muy amplia y casi extensiva el artculo 63 de la Convencin, norma que de acuerdo con una interpretacin histrica y literal se ocupa de delimitar la competencia del Tribunal respecto de los
Estados que ha han aceptado. Algn autor ha considerado que el Tribunal Interamericano puede ... ordinare allo Stato responsabile ladozione di un qualsiasi provvedimiento riparatorio, a
favore dellindividuo leso, che possa trovare fondamento in una norma di diritto internazionale
generale sulla responsabilit, haciendo caso omiso a la prctica llevada a cabo por el propio
Tribunal Internamericano.
Por todo lo anterior, desde una perspectiva mucho ms realista y despus de un anlisis
comparativo de la jurisprudencia arbitral clsica sobre daos a los extranjeros, se ha advertido
de las dificultades que existen para que un Tribunal internacional obligue a un Estado al iniciar procedimientos penales o administrativos en su ordenamiento interno, y no parece que
los Estados que han elaborado y ratificado la Convencin Americana hayan dotado al Tribunal
Interamericano de tal competencia, en detrimento del contenido de los poderes que constituyen
ahora mismo un aspecto fundamental de su propia soberana.
507
Su funcin es la de promover los derechos humanos y de los pueblos y asegurar su proteccin en frica. La Comisin se compone de 11 miembros elegidos por la Asamblea de Jefes
de Estado y de gobierno de la OUA de personas nominadas por los Estados partes, los miembros tienen un mandato de 6 aos. Vase, Bello, E. G., The African Charter on Human and

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

190

carece de competencias jurisdiccionales. La Comisin emite informes, y la decisin final se enva a la Asamblea que es el mximo
rgano poltico de la OUA y tiene un papel muy importante en los
derechos humanos, porque toma en ltima instancia las decisiones
sobre el fondo de la proteccin de los derechos humanos, y toma la
decisin de publicar o no los informes, y de transmitir el informe al
Estado que ha cometido la violacin, este sistema es ms parecido al de
los Pactos Internacionales que al de los sistemas regionales.
Un Protocolo adicional, de fecha 9 de junio de 1998,508 deba
crear la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos a la
que pueden acudir tanto los individuos como las ONGs. Sin embargo,
el Protocolo todava carece del nmero suficiente de ratificaciones
para su entrada en vigor.
Continuando con el marco africano, destacamos el Tribunal de la
Comunidad Econmica de Estados Africanos occidentales509 que indirectamente se ha interesado por la situacin de ciertos derechos
humanos en el contexto de la integracin de sus miembros.510
en la

II. El Contenido de los Derechos Humanos


Jurisprudencia Internacional. Aspectos principales

Sobre la especificidad de esta Jurisdiccin y la imposibilidad de


retirar el consentimiento para conocer de una controversia, en el
Asunto Loizidou, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirm:
entre los elementos que marcan la diferencia entre ambas jurisdicciones se encuentra el hecho de que el Tribunal Internacional de
Peoples Rights. A Legal Analysis, Recueil des Cours de lAcademie de lHague, t. 194, 1985, V, pp.
9-268; Coittleman, The African Charter on Human and Peoples Rights. A Legal Analysis, 22
Virginia Journal of International Law, 1982, p. 667.
508
El Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos por el que
se establece una Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos fue adoptado por la
Unin Africana en la Cumbre de Uagadugu, Burkina Faso, el 10 de junio de 1998. De acuerdo
con l, la Corte trabajar codo a codo con la Comisin Africana y no la sustituir. En su prembulo se especifica que la consecucin de los objetivos de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos hace necesario el establecimiento de una Corte Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos que complemente y refuerce las funciones de la Comisin Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos. Evans, M., y Murray, R., (eds.), The African Charter on
Human and Peoples Rights: The System in Practice, 19862006, New York City: Cambridge University Press, 2008.
509
Es una agrupacin regional que cuenta con 16 pases miembros. Fue fundada el 25 de
mayo de 1975.Su fin es la integracin econmica de sus pases miembros. A esta misin se le
fueron agregando la integracin poltica con la creacin de un tribunal comunitario y del Parlamento de frica Occidental en el 2001.Asimismo, ha realizado importantes tareas para mejorar
la seguridad en la regin.
510
Vase, Duffy, H., Hadijatou Mani Koroua v Niger: Slavery Unveiled by the ECOWAS
Court, Human Rights Law Review, 2009, vol. 9, pp. 151-170.

introduccin al derecho internacional pblico

191

Justicia es un Tribunal autnomo sin vnculos con un Tratado normativo como la Convencin Europea. Adems, los conflictos que el
Tribunal Internacional de Justicia resuelve pueden involucrar cualquier dominio de Derecho Internacional.511
A. La prohibicin de la tortura y de las penas y tratos degradantes
o inhumanos512
Las primeras obligaciones legales de prevenir la Tortura fueron
adoptadas el 30 de agosto de 1955 por el Primer Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente.513
Hoy da esta prohibicin esta consagrada en el artculo 7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 3
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el artculo 5 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, as como en el ar
tculo 5 de la Carta Africana de Derechos Humanos. Tambin aparece en el Convenio contra la Tortura de 1984 de Naciones Unidas;514
en el Convenio Europeo para la Prevencin de la Tortura y de las
Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes en vigor desde el 1 de
febrero de 1989;515 el Protocolo de Estambul,516 y en la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.517
Es un derecho de alcance general y absoluto. No se admite ninguna excepcin a la prohibicin. Esta prohibicin equivale a una
regla de IUS COGENS por tanto forma parte del ncleo duro de los
Derechos Humanos. (Asunto Al-Adsani contra Reino Unido con sentencia del TEDH de 21 noviembre 2001(par.26); la propia Cmara
de los Lores en su fallo sobre el Asunto Pinochet de 24 de marzo de
1999, o Decisiones del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia
Furundzija (1998), Kunora, Kovaz y Vukovic de 2002).
511
Excepciones Preliminares Sentencia de 23 de marzo 1995, nm. 15318/89, Serie A,
nm. 310, pp. 68-84.
512
Christian M. De Vos., Mind the Gap: Purpose, Pain, and the Difference between Torture and Inhuman Treatment, Human Rights Brief, vol. 14, Issue 2, pp. 4-10.
513
Aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus Resoluciones 663 (xxiv del 31 de
julio de 1957 y 2076 LXII del 13 de mayo de 1977.
514
Este Convenio debe su elaboracin a los esfuerzos realizados en el seno de Amnistia
Internacional con la campaa que despleg en diciembre de 1972 para denunciar que el artculo
5 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos era insuficiente para combatir la escalada
de torturas por numerosos pases en el Mundo.
515
Vase, Ruiloba Alvario, J., El Convenio Europeo para la Prevencin de la Tortura y de las
Penas o Tratos Inhumanos o degradantes, Dykinson, 2005.
516
Tambin conocida como Manual para la Investigacin y Documentacin eficaces de la Tortura
y otros Tratos o Penas crueles, inhumanas o degradantes de 1999.
517
Entrada en vigor el 28 de febrero de 1987.

192

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

1). La Definicin de la Tortura y de Tratos o Penas inhumanas o


degradantes. Incluye estas tres variantes. La tortura se define en el
art. 1.1 de la Convencin de Naciones Unidas de 1984 con muchas
precauciones. A los efectos de la presente Convencin, se entender
por el trmino tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o
una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona
o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por
un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones
pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes
o incidentales a stas.
La prohibicin prevista en el artculo 3 del Convenio Europeo es
absoluta e inderogable incluso en situaciones de emergencia o peligro para la Seguridad nacional.518
Los elementos constitutivos son: el carcter grave de los dolores
causados; la tortura debe ser instrumentalizada; la tortura gratuita
no est incluida en la Definicin. El resto de categoras vinculada
permiten cubrir un amplio abanico de intencionalidad de torturar;
intencionalidad; la tortura a la que se alude en el Convenio, es la
tortura oficial, esto es, la tortura vinculada al Estado. Esta ltima caracterstica aparece slo en el Convenio de 1984, pero no en otros
textos internacionales de Derechos Humanos. El apartado 2, precisa
que este artculo no se predomina sobre Convenios con un mbito
ms general, por lo tanto queda referida a los Estados que son partes
en el Convenio de 1984, pero no al resto. Por su parte en la doctrina,
recientemente, Mario Menndez, F. M., sostiene que los elementos
del concepto de tortura son: 1) grave sufrimiento fsico o psquico,
causado intencionalmente; 2) Condicin de agente pblico del causante, por accin u omisin, del sufrimiento; 3) Que la conducta tenga
una finalidad concreta que no sea exclusivamente privada, pero no
cause el sufrimiento como consecuencia de una sancin legtima.519
518
Sobre esto vase, Quel Lpez, F., Rgimen jurdico internacional contra la tortura (I).
Aspectos generales, en Fernndez Casadevante Roman, C., Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, Madrid, Dilex, 2000; Gonzlez Gonzlez, R., El Control Internacional de la Prohibicin de
la Tortura y otros Tratos o penas inhumanos o degradantes, Ed. Universidad de Granada, 1998.
519
Mario Menndez, F. M., En torno a la prohibicin internacional de la Tortura, en
Pacis Artes-Homenaje al Profesor Julio Gonzlez Campos, 2 vols., Madrid, 2005, p. 406.

introduccin al derecho internacional pblico

193

La Jurisprudencia Internacional, a travs del Tribunal Europeo


de Derechos Humanos, ha alcanzado a ofrecer una definicin ms
precisa por cuanto al nivel de la intensidad de las sevicias, con el fin
de considerar un acto como de Tortura. Los dos criterios que el Tribunal utiliza son: la Gravedad, la Apreciacin relativa.
1. Respecto de la Gravedad
La tortura se define por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como todo trato inhumano deliberadamente provocado que ocasiona un gran, grave y cruel sufrimiento (Asuntos, Irlanda vs. Reino
Unido). Aparecen en esta Jurisprudencia, los tres criterios presentes
en el Convenio. La Tortura no es ms que una forma particular de
tratamiento inhumano, el ms grave de ellos.
La diferencia entre Tortura, trato inhumano, y trato degradante
es una diferencia de grado, de intensidad. Los tres conceptos permiten una jerarqua de gravedad cuyo mximo es la tortura, y el nivel
mnimo se encuentra en los tratos degradantes.520 Por trato inhumano se considera todo acto capaz de provocar voluntariamente graves
sufrimientos mentales y psquicos. El Trato degradante debe de ser
de tal naturaleza como para crear sentimientos de temor, de angustia, y de inferioridad destinados a humillar, despreciar o quebrar una
resistencia fsica o moral.
En el Asunto Selmouni c. Francia con sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de julio de 1999 Recueil 1999-V en
su configuracin de Gran Sala.
99. Los actos denunciados eran de tal naturaleza que creaban en el
demandante sentimientos de miedo, angustia y de inferioridad que
podran humillar, despreciar o quebrar una resistencia fsica o moral.
El Tribunal por lo tanto considera que existen elementos lo suficientemente serios como para encuadrar el trato como constitutivo de
inhumanidad y degradacin. (Sentencias Irlanda c. Reino Unido, pp.
66-67, 167; Sentencia Tomasi, 27 agosto 1992, HRLJ, p. 42, 115).
En cualquier caso, el Tribunal recuerda que respecto de una persona
privada de su libertad, el uso de la fuerza fsica no es estrictamente
necesario por el comportamiento de dicha persona representa un
atentado a la dignidad humana, en principio, una violacin del derecho consagrado en el artculo 3 (Sentencia Ribitsch, p. 26, 38, Tekin
c. Turquia de 9 junio 1998, Recueil, 1998-IV, pp. 1517-1518, 53).
520
Frente a la Tortura, los tratos inhumanos o degradantes no slo son de inferior intensidad, sino que tampoco exigen que el autor persiga una de las finalidades exigidas por la
Tortura, Sentencia TEDH, Irlanda v. Reino Unido de 18 de enero de 1978, n. 5310/71.

194

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Las tres nociones clave tienen un contenido propio, pero se encuentran vinculadas por un denominador comn que es el padecimiento, a esta teora se la denomina, la del Umbral de la Gravedad.
Continuando con la Sentencia del Asunto Selmouni c. Francia en su
considerando 102, el Tribunal afirma:
El Tribunal ha constatado el nmero de golpes que se infringieron
al Sr. Selmouni, con independencia del estado de salud de una persona, se puede suponer que tal intensidad de golpes provocar dolores importantes. El Tribunal considera por otro lado, que un golpe
no provoca automticamente una marca visible en el cuerpo. Ahora
bien, a la vista del informe mdico realizado el 7 de diciembre de
1991 por el doctor Garnier, la casi totalidad de los golpes del Sr.
Selmouni eran prueba de la violencia sufrida (). En el Considerando 104, se apunta el Tribunal constata finalmente, que estos sucesos
no se limitaron a un perodo dado de custodia durante el cual sin
que sirva como justificacin alguna se aumentase la tensin y las
emociones que pudieran llevar a la comisin de tales excesos. Ha
quedado demostrado que el Sr. Selmouni sufri violencia repetida y
prolongada, repartidas durante varios das de interrogatorios. Finalmente, el Tribunal, en estas condiciones (Consid. 105) esta conven
cido de que los actos de violencia fsica y mental cometidos sobre
la persona del demandante, tomados en su conjunto, han provocado
dolores y sufrimientos agudos y revisten un carcter particularmente grave y cruel. Tales comportamientos deben ser considerados
como actos de tortura en el sentido del artculo 3 de la Convencin.521

2. El Criterio de la Apreciacin Relativa


Este Criterio es doble, por un lado tiene un componente interno,
el mbito de aplicabilidad de la Ejecucin depende de un estudio
caso por caso. La Jurisprudencia resulta en este sentido esencial para
determinar el supuesto y su calificacin. En el Asunto Selmouni, antes
referido, en el Considerando 100 se declara: En otras palabras, queda por saber en este caso si los dolores o sufrimientos infringidos
al Sr. Selmouni pueden ser calificados como severos en el sentido
del artculo 1 del Convenio de las Naciones Unidas. El Tribunal estima que esta severidad es como el mnimo de severidad que se
requiere para la aplicacin del artculo 3 segn el estado de cosas,
521
Adems, el Tribunal afirm que teniendo en cuenta que el Convenio es un instrumento
vivo que debe ser interpretado a la luz de las condiciones de vida actuales () determinados
actos, antes calificados de tratos inhumanos y degradantes y no de tortura podran recibir
una calificacin distinta en el futuro.

introduccin al derecho internacional pblico

195

relativa, depende de todas las circunstancias del Caso, tales como la


duracin del trato, sus efectos mentales y fsicos, y en determinados
casos, el sexo, edad y estado de salud de la vctima, entre otros.
Y por otro, tiene un factor externo, los criterios son variables en
funcin de la concepcin que el Juez tenga del Derecho aplicable,
adems un acto puede cambiar de calificacin en funcin de la evolucin histrica de la norma. En el mismo Asunto, en su Considerando n. 101 el Tribunal ha mantenido que el Tribunal ha tenido
ocasin de juzgar asuntos en los cuales ha concluido que el tratamiento no podan calificarse ms que como actos de Tortura, (asuntos Aksoy p. 2279, 64,522 Aydin, pp. 1891-1892, 83-84 et 86). Sin
embargo, tomando en cuenta que el Convenio es un instrumento
vivo que tiene que interpretarse de conformidad con las condiciones
de vida actuales (ver, especialmente, Sentencias Tyrer c. Reino Unido
de 25 abril 1978, srie A n 26, pp. 15-16, 31, Soering p. 40, 102,
Loizidou c. Turquia de 23 marzo 1995, serie A n 310, pp. 26-27, 71),
el Tribunal considera que ciertos actos, en otro tiempo, calificados como
tratos inhumanos o degradantes y no como tortura podran recibir una
calificacin distinta en el Futuro. El Tribunal considera, en efecto, que el
nivel de exigencia creciente en materia de proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales implica, de forma paralela, e irrevocablemente, una mayor firmeza en la apreciacin de las violaciones a los
valores fundamentales de las Sociedades democrticas. Adems se apunt
el principio jurdico de que un movimiento insurrecto ocupa directa
mente la posicin del gobierno fallido como garante de los derechos
y libertades de las personas que se encuentren en el territorio que
de hecho controlan.523
El Tribunal ha declarado que los Derechos Humanos deben dar
lugar a una interpretacin evolutiva.524 Una mayor firmeza es reque522
Sentencia de 18 de diciembre de 1996 $61. Vase, R. A, Lawson & Schermers, H., Comment to ECHR, Aksoy v. Turkey , en R. A Lawson & H. Schermers (eds.), Leading Cases of the
European Court of Human Rights, Nijmegen Ars Aequi Libri 2d, 1999. En esta sentencia, el Tribunal tambin se pronunci sobre el margen de apreciacin, el Tribunal recuerda que recae en
cada Estado parte con su responsabilidad por la vida de la nacin determinar si la misma esta
amenazada por una emergencia pblica y si es asi hasta donde es necesario acudir para tratar
de superar la emergencia. En razn de su contacto directo y continuo con las necesidades del
momento, las autoridades nacionales estan en principio mejor situadas que el juez internacional
para decidir tanto sobre la presencia de dicha emergencia como sobre la naturaleza y alcance de
las derogaciones nacesarias para controlarla. Por tanto, en este mbito se debe dejar un amplio
margen de apreciacin a las autoridades nacionales, para. 68 Aksoy c. Turqua.
523
Prraf. 62-64.
524
En relacin a la interpretacin evolutiva, esta evolucin del ethos internacional tambin
ha alcanzado a las Naciones Unidas que han pasado de un concepto esttico de los derechos
humanos a una doctrina dinmica que lleva hasta fomentar el choque inconformista y subvertir
el statu quo con objeto de introducir la justicia social y el respeto de la dignidad humana; en el

196

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

rida hoy en da. As Francia ha sido condenada por actos de tortura


cuando por hechos similares en el pasado lo haba sido por tratos
degradantes. Este Asunto es representativo del parecer general en
materia de Tortura, se recuerda el carcter absoluto de la prohibicin
de la misma, y despus se califica el acto ante el que se encuentra el
Tribunal. Por ltimo, en el caso de violaciones, est se considera
como un acto de tortura (Asunto Aydin contra Turquia de 1997). En
el caso de una persona privada de libertad, todo ejercicio de violencia no necesaria es considerado a priori como un acto de Tortura.525
3. El Alcance de la Prohibicin: Obligaciones substanciales
y procedimentales526
Nos encontramos ante una Obligacin de comportamiento, en
este caso una obligacin negativa y una obligacin de adoptar medidas legislativas u otras medidas para prevenir los actos de tortura y
reprimirlos.527 Esto se recuerda en el Art. 2 del Convenio de 1984. La
principal Obligacin procedimental es la de realizar una investigaAsunto Awas Tingni, la interpretacin evolutiva tomo en cuenta los desarrollos contemporneos del derecho de propiedad en relacin a los pueblos indgenas y la tierra. Para 146-149 2005
As. Yakye Axa y Sawhoyamaxa.
525
En el Asunto Filartiga, un Tribunal estadounidense puso de relieve que el torturador
se ha convertido como sucedi con el pirata y el tratante de esclavos, en enemigo del gnero
humano, hostis humanis generis, (630 F. 2ed Cir. 1990). Tambin el Tribunal para la Antigua
Yugoslavia despus de haber recordado los Tratados de derechos humanos y las Resoluciones
de Organizaciones Internacionales que prohben la tortura preciso que la existencia de este
cuerpo normativo que prohbe la tortura muestra que la Comunidad internacional consciente
de la importancia de condenar un fenmeno tan odioso decidi eliminar toda forma de tortura
actuando tanto a nivel interestatal como individual. No se ha dejado posibilidad alguna de escapatoria jurdica. Sentencia de 10 de diciembre de 1998, prraf. 146.
526
Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin
39/46, de 10 de diciembre de 1984. Entrada en vigor: 26 de junio de 1987, de conformidad con
el artculo 27 (1).
Artculo 16 1. Todo Estado Parte se comprometer a prohibir en cualquier territorio bajo su
jurisdiccin otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que
no lleguen a ser tortura tal como se define en el artculo 1, cuando esos actos sean cometidos
por un funcionario pblico u otra persona que acte en el ejercicio de funciones oficiales, o por
instigacin o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarn, en particular, las obligaciones enunciadas en los artculos 10, 11, 12 y 13, sustituyendo las
referencias a la tortura por referencias a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes.
527
Como afirma, la Comisin de Derecho Internacional y la Jurisprudencia internacional
posteriormente, tomando como ejemplo el Convenio de 1965 relativo a la eliminacin de todas
las formas de discriminacin racial, se impone al Estado la obligacin de abrogar todas las disposiciones legislativas que tengan por efecto crear dicha discriminacin, la obligacin es violada
por el slo hecho de que las disposiciones en cuestin no hayan sido formalmente abrogadas
an cuando las mismas no hubieren sido jams aplicadas. Annuaire de la Commission de Droit
International vol. Ii A/CN 4/SER A/1977 Add. 1, Part. 2, 1977, pp. 13-20.

introduccin al derecho internacional pblico

197

cin oficial, amplia y efectiva, con objeto de imputar a los responsables de esos actos. El Convenio de 1984 lo confirma en el artculo
12, sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no lo
menciona, considerando que esta obligacin se encuentra contenida
en el artculo 3 como apartado de la efectividad del mismo. Derecho
a un proceso justo.
Adems, en el Asunto D. c. Reino Unido, en una interpretacin
dinmica del Convenio, el Tribunal sostuvo que el artculo 3 es uno
de los valores fundamentales de las sociedades democrticas () prohbe en trminos absolutos la tortura y las penas o tratos inhumanos
o degradantes y que sus garantas se aplican incluso si esa persona
se dedica a actos reprensibles. En este caso son los cuidados que se
le estn proporcionando en el Estado demandado cuya inexistencia
en el pas de expulsin resultara equivalente a un trato
inhumano.528
Finalmente, estas obligaciones son independientes del Sistema
Monista o Dualista de recepcin del Derecho Internacional por el
ordenamiento jurdico de los Estados firmantes.
B. El Derecho a un Recurso Efectivo529
1. El objeto del derecho a un recurso efectivo
Aparece en el artculo 2.3 del Pacto Internacional sobre Derechos
Civiles y Polticos, en el artculo 25 del Pacto de San Jose y en el
artculo 13 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es una garanta relativa al Derecho interno con objeto de asegurar la efectividad de los derechos humanos. Este derecho, no puede tener, no obstante, una existente independiente. El artculo 13 est vinculado a un
derecho reconocido en el Convenio de 1984, se debe conjugar con
una violacin de un derecho consagrado en el texto. Por lo tanto, es
necesario esperar a la violacin de uno de los derechos para que el
recurso quede abierto.
El Tribunal europeo ha atenuado esta exigencia, al precisar que
el derecho a un recurso efectivo no se encuentra subordinado a una
528

Sentencia 2-5-97 p. 49
En caso contrario, nos encontraramos ante un ejercicio de denegacin de justicia, segn
Jimnez de Archaga, esta comprendera: la obstruccin del acceso de la vctima a los Tribunales, la vulneracin de su derecho a la defensa, el retraso o la aceleracin indebida o poco habitual
de los procesos; el pronunciamiento de decisiones contrarias a las obligaciones internacionales
en vigor o manifiestamente injustas; e incluso, en el caso de fallos definitivos, el rechazo de la
ejecucin de una sentencia en perjuicio de quien fue favorecido o cuando esta se haya pronunciado en contravencin manifiesta de la legalidad interna y como producto de un acto de mala
fe o discriminacin, Jimnez de Archaga, El Derecho Internacional Contemporneo.
529

198

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

violacin efectiva de los derechos humanos. El criterio utilizado en


el Asunto Klass vs. Alemania de 1978 por el Tribunal Europeo es que
se debe interpretar este derecho como la posibilidad de hacer valer
pretensiones por toda persona que tenga una queja defendible, posible, y no una violacin ya producida.
El Derecho a un recurso efectivo contribuye a asegurar la efectividad de los Derechos del Hombre como una clusula de salvaguardia de la Jurisdiccin nacional. El Derecho a un recurso efectivo debe
tener por objeto un derecho consagrado en el texto que lo menciona.
La violacin previa no es un requisito, es suficiente que haya posibilidad de quejas. Este derecho, en su contenido, es relativamente general, y est admitido que no se exige una forma particular de recurso.
Los Estados partes en un Tratado donde se mencione el derecho a
un recurso efectivo disfrutan de un margen de apreciacin para su
puesta en marcha. El recurso por definicin no tiene por qu ser
jurisdiccional, sin embargo, esta instancia nacional debe reunir ciertas caractersticas con objeto de que el recurso sea considerado efectivo: las competencias y garantas de las que dispone el rgano
permite evaluar si el recurso es efectivo; esta instancia se debe de
beneficiar de un poder real de decisin, lo que excluye todo procedimiento consultivo; debe reunir garantas procedimentales de tal
naturaleza que aseguren su independencia as como los beneficios de
los derechos de defensa. Los miembros del rgano no por la parte
que esta involucrada en la causa. El individuo debe tener la capacidad de presentar sus observaciones, y tener derecho a un abogado.
En el Asunto Silver y otros, c. Reino Unido con Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de 25 de marzo de 1983 Serie A n. 61 se
dispone en su Considerando 113. De su jurisprudencia relativa a la
Interpretacin del artculo 13 se extraen, especialmente, los principios siguientes:
a) Un individuo que, presuntamente, se considera vctima de una
violacin de los derechos reconocidos en el Convenio debe disponer
de un recurso ante una instancia nacional con el fin de que se examine su denuncia y si esta ha lugar, obtener reparacin (asunto Klass
y otros, srie A n 28, p. 29, 64) ;b) la instancia de la que se habla en
el artculo 13 no tiene por que ser una institucin judicial, pero si se tomar
en cuenta las competencias y las garantas que tiene, para apreciar la eficacia
del recurso que se ejerza ante ella (ibidem, p. 30, 67); c) Si bien ningn
remedio puede individualmente cumplir los requisitos del artculo 13, la adicin de remedios prevista en la legislacin nacional lo puede conseguir. (vid,
mutatis mutandis, la sentencia X contra Reino-Unido, srie A n 46, p. 26,
60, y la sentencia Van Droogenbroeck de 24 junio 1982, serie A n 50, p.
32, 56);

introduccin al derecho internacional pblico

199

d) ni el artculo 13 ni el Convenio en general prescriben a los Estados partes


una manera determinada de asegurar en su legislacin interna, a pesar de
incorporarlas, la aplicacin efectiva de todas las disposiciones del Convenio
(sentencia Syndicat sudois des conducteurs de locomotives, de 6 febrero 1976,
serie A n 20, p. 18, 50). De este ltimo principio, se deriva que la aplicacin del artculo 13 en un caso determinado depender de la manera en
que el Estado parte en cuestin haya elegido cumplir con su obligacin asumida en virtud del artculo 1: Las Altas Partes Contratantes reconocen
a toda persona dependiente de su jurisdiccin los derechos y libertades definidos en el ttulo I del presente Convenio.530 (Sentencia Irlanda contra Reino-Unido, serie A n 25, p. 91, 239).

Los rganos internacionales en cuestin evalan caso por caso, si


el recurso ha sido efectivo en funcin de las condiciones. Otra garanta propia a las violaciones de los derechos humanos, es que el derecho a un recurso efectivo implica en ese caso, la suspensin de la
decisin. Debe ser suspendida mientras que la instancia nacional
toma su decisin final. El derecho a un recurso efectivo impone la
apertura de una investigacin eficaz e intensa con objeto de verificar
las alegaciones, el Estado est obligado a permitir el acceso a las
instancias nacionales.

530
Sobre este particular, vase, por ejemplo, de acuerdo con Meron, T., analizando la pasividad de las tropas norteamericanas ante la violacin de los derechos humanos en Haiti, el
principio de efectividad y el artculo 2 del Pacto de Derechos civiles y polticos precepta la
obligacin de respetar y hacer cumplir los derechos humanos a cargo de los Estados partes, esto
es, bajo su jurisdiccin. Meron, T., Extraterritoriality of Human Rights Treaties, AJIL, vol. 89,
1995, pp.78-82. Mientras tanto se produca otra violacin, en este caso del principio de non
refoulement por Estados Unidos frente a refugiados haitianos (Opinin mantenida por Castrogiovanni, I., Sul refoulement dei profughi haitiani intercettati in aeque internazionali, Rivista
vol. LXXVII. En contra, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en la sentencia de junio de
1993 Asunto Sale v. Haitian Centers Council donde se declara que la detencin y la repatriacin
de los balseros haitianos en Alta Mar no contraviene ni la legislacin interna de Estados Unidos
ni el Derecho Internacional); y la propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos tras
la invasin de la isla caribea de Granada en el Asunto Coard et al v. US Asu., No. 10951. Informe
No. 109/99 29 de septiembre de 1999, para. 37.

Captulo 10
La Responsabilidad Internacional
I. Concepto de Responsabilidad en el Derecho Internacional
Como apunta Carrillo Salcedo, J. A., el principio de la responsabilidad internacional es prcticamente nuevo, puesto que hasta que se
firm la Carta de las Naciones Unidas los Estados generalmente eran
irresponsables de sus actos, al punto que los perjudicados recurran
a la fuerza armada para conseguir el resarcimiento de los perjuicios
sufridos.531 Para Sorensen, la Teora de la Responsabilidad Internacional tiene por finalidad no slo determinar cules son las consecuencias jurdicas de un acto ilcito sino tambin cules sern las
condiciones en las cuales las sanciones de derecho internacional pueden ser de aplicacin con ocasin de una violacin del Derecho
internacional.532
En el supuesto de que varios sean los sujetos que incurren en
responsabilidad, el planteamiento a seguir, mientras que no haya indicio de otra forma de distribucin de la misma,533 es el de la responsabilidad independiente de cada sujeto de Derecho Internacional.
Segn la Resolucin de 13 de septiembre de 1928 del TPIJ en el
Asunto de la Factoria de Chorzow toda violacin de un compromiso
comporta la obligacin de reparar. Razonamiento que fue repetido
por el TIJ en el Asunto sobre el Proyecto Gabcikovo-Nagyramos como
norma consuetudinaria, as: es una norma firmemente establecida
de derecho internacional que el Estado lesionado tiene derecho a
531

Carrillo Salcedo, J. A., Soberana del Estado y Derecho Internacional, Madrid, 1976.
Sorensen, Principles de Droit International Public, Recueil des Cours de lacademie de
Droit international, 1960, t. iii, pp. 1- 251.
533
Como es el caso de los Acuerdos mixtos firmados por la Union Europea y sus Estados
miembros con terceros Estados. A la Unin Europea se la ha calificado como un ente con una
natureleza jurdica sui generis, situacin que ha sido delimitada con precisin, en el Tratado de la
Unin Europea firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 que de forma expresa dispone la personalidad jurdica de la Unin. Artculo 46 A. DOCE C 306 17.12.2007. Sobre Acuerdos Mixtos,
Vease, Schermers, H. G., A Typology of Mixed Agreements en D. Okeeffe y H. G. Schermers
(eds.), Mixed Agreements, Kluwer, Deventer, 1983, pp. 23-33; Castillo de la Torre, F., El Control
Judicial de los acuerdos internacionales de la Comunidad Europea, Madrid, Dykinson, 2001.
532

201

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

202

obtener indemnizacin del Estado que ha cometido un hecho internacionalmente ilcito por el dao causado por ese hecho.534
En trminos doctrinales, la Responsabilidad internacional se define como la obligacin que tiene un sujeto del Derecho Internacional con respecto a todos los dems sujetos de reparar el dao causado
por una violacin del Derecho Internacional.535 La violacin es un
hecho ilcito, es decir una conducta (accin u omisin) contraria a las
normas del Derecho Internacional general o convencional, con indepen
dencia de que en el Derecho nacional sea pertinente o no.536 Ago, R.,
consideraba que todo ilcito internacional debe reunir dos requisitos:
a) un elemento objetivo y b) un elemento subjetivo que lleva a la
imputacin de la conducta ilcita a un sujeto.537
A nivel convencional, en el artculo 2 del Proyecto de la CDI
(2001) se afirma:
Hay hecho internacionalmente ilcito del Estado cuando un comportamiento consistente en una accin u omisin: a) Es atribuible al
Estado segn el Derecho Internacional. ().

Un Estado puede demandar la reparacin de un dao que le ha


sido causado directamente, por ejemplo, por un acto de violencia
que otro Estado haya dirigido contra su territorio o contra bienes que
estn fuera de su territorio.538 Lo ms frecuente ser lo segundo, esto
es que los daos inflingidos los sean a los bienes o a personas dependientes de un Estado en el extranjero, por medidas confiscatorias,
intervencin policial, o violencia popular. Para resolver el conflicto es
necesario acudir a la Interposicin o Proteccin Diplomtica539 lo que
534

TIJ Recueil 1997, p. 81, consid. 152.


En el Primer Informe Garca Amador de 1956 se le dio un protagonismo excesivo al
individuo al proponerse que entre los sujetos legitimados para exigir responsabilidad internacional al Estado. Cit, en Ferrret Lloret, J., Responsabilidad Internacional del Estado y Derechos
Humanos. Tecnos 1998 p. 23. Artculo 1 del Proyecto de la CDI (2001) establece que todo hecho
internacionalmente ilcito del Estado genera su responsabilidad internacional. Vase, en el
mismo sentido, Comisin de conciliacin italo-americana, Amstrong Cork Company, 1953.
536
En el Asunto Elettonica Sicula, la Sala de la Corte declar: Aunque el Prefecto considerase que la expropiacin estaba totalmente justificada en el derecho italiano, esto no exclua la
posibilidad de que constituyese la violacin del Tratado de Amistad, Cooperacin y Comercio ()
el que un hecho de una autoridad pblica pueda haber sido ilcito en derecho interno no significa
necesariamente que el hecho sea ilcito en derecho internacional por violacin de un tratado o de
cualquier otra manera, Sentencia de 20 de julio de 1989, prrafos 73 y 124, TIJ, 1989, pp. 51-74.
537
Ago, R., Le dlit international, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International,
num. 68, 1939, II, p. 144.
538
Debemos aclarar que los Estados no reconocidos tambin estan sujetos, segn la doctrina mayoritaria, a los principios de Responsabilidad internacional, razonamiento que se infiere
del principio jurdico de cooperacin y de una base moral de comitas gentium.
539
Situacin que de imperativa paso a convertirse en facultativa, por ejemplo, vase, la Doctrina y posteriormente Clusula Calvo que se concibe en el siglo XIX por pases latino-americanos y
535

introduccin al derecho internacional pblico

203

nos lleva a una relacin de Estado a Estado,540 cuya base jurdica la


encontramos en el Asunto de las Concesiones Mavrommatis de 1924, sus
argumentos son los siguientes:
Se requiere que la persona lesionada no disponga de medio legal de
defensa, o que infructuosamente haya intentado obtener reparacin
ante instancias nacionales del Estado responsable.541 Al asumir, la reclamacin de uno de los suyos, al iniciar en su favor la accin diploEstados en vas de desarrollo para hacer frente a reclamaciones procedentes de EEUU y Estados
europeos. Se idea la posibilidad de que en contratos entre estos Estados se incluyese una clusula
donde quien obtena la concesin renunciase a la posibilidad del ejercicio de la proteccin diplomtica. Finalmente, un siglo despus, se adopt en forma de texto internacional con la Carta de
los Derechos y Deberes Ecnomicos de los Estados de 1966. Adoptado y abierto a la firma por
la Asamblea General de Naciones Unidas Resolucin 2200 A (XXI) 16 de diciembre de 1966.
Vase, Tamburini, F., Historia y Destino de la Doctrina Calvo: Actualidad u Obsolescencia del
persnamiento de Carlos Calvo?, Rev. Est. His. Jurad., 2002, nm. 24, pp. 81-101. Vese, tambin la Enmienda Hickenhooper de la Seccin 620 Prohibiciones a la Prestacin de Asistencia de la Ley
de Asistencia al Extranjero de 1961 por la que el Presidente de los Estados Unidos estaba obligado
a suspender toda asistencia a un Estado (a) cuyo gobierno hubiere nacionalizado, expropiado,
tomado la direccin, o el control de la propiedad de un ciudadano o empresa norteamericana
en una cantidad no menor del 50 % ()
540
En la sentencia del TIJ en el Asunto LaGrand y Avena ambos de 2004 mediante las medidas provisionales adoptadas por el Tribunal se infiere que la proteccin diplomtica ha dejado
de ser una prerrogativa del Estado y ha pasado a ser un derecho del hombre. Sobre medidas
provisionales, vase, Schwebel, S. M., Interim Measures in The Hague Court. Tambin, vase, LaGrand (Alemania c. Estados Unidos), TIJ, Reports, 2001. Torrecuadrada Garca-Lozano, S., La
sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 27 de junio de 2001 en el Caso Lagrand, Revista Electrnica de Estudios Internacionales, nm. 6, 2003. Se trataba de detener la ejecucin de la
pena de muerte contra ciudadanos extranjeros que haban sido condenados en Estados Unidos
con violacin de las reglas consulares.
541
Previamente se debe cumplir con el agotamiento de los recursos internos, su sentido
es que el Estado contra el que se presenta una reclamacin internacional por los perjuicios
sufridos por particulares tiene el derecho a oponerse a la misma si los particulares perjudicados
no han agotado previamente los recursos internos disponibles en el derecho interno. Laudo
arbitral de 6 de marzo de 1956. Asunto Ambatielos Grecia c. Reino Unido ONU Recueil des
sentences arbitrales vol. XII p. 83. Vase, el Asunto de la Oro Mining and Railway Co (1931), en
el que la Comisin de Reclamaciones Mxico-Reino Unido considero responsable a Mxico por
una demora injustificada en la Administracin de Justicia dado que sus Tribunales no haban
celebrado audiencia ni dictado sentencia alguna a pesar de que haban transcurrido nueve aos
desde que el reclamante impusiera su demanda. Adems, vase, Canado Trindade, A. A., El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Santiago de Chile, Editorial Jurdica
de Chile, 2001, cap. V, pp. 183-265; Canado Trindade, A. A., The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law: Its Rationale in the International Protection of Individual
Rights, Cambridge University Press, 1983; Amerasinghe, C. F., Local Remedies in International Law,
Grotius, 1990.
Esta regla no se aplicar si van a resultar objetivamente intiles o ineficaces, o si no existen
rganos jurisdiccionales o no son independientes; Vase, Asunto Panebezys-Saldustikis, TPIJ AB
nm. 76; la concesin de un plazo de tiempo al Estado demandado para subsanar su accin u
omisin, y que la conducta del reclamante haya sido ajustada a Derecho, esto es que se cumpla
con la doctrina de las manos limpias, clean hands. Salmon, J. J. A., Des mains propes comme
condition de recevabilit des rclamations internacionales, AFDI, vol. 10, 1964, p. 225; Miaja
de la Muela, A., Le rle de la condition des mains proles de la personee lse dans les rclamations devant les tribunaux internationaux, en Mlanges offerts Juraj Andrassy, The Hague, 1968,

204

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

mtica o la accin judicial, en realidad el Estado ejercita su propio


Derecho. Es irrelevante que el hecho sea lcito segn el Derecho nacional.

Respecto del asegurador que ha indemnizado a la vctima de


un hecho ilcito, stos no pueden obtener reparacin como lo hubiera hecho la vctima por s, ya que el vnculo de causalidad directa
queda interrumpido cuando el perjuicio se expande hacia una relacin puramente contractual.542
Tambin destacamos, la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el Asunto del Ferrocarril Panevezys- Saldustikis que
determina en ausencia de acuerdos particulares, slo el vnculo de
nacionalidad entre el Estado y el individuo le da a aqul el derecho
a la proteccin diplomtica.543 Sin embargo, en la esfera regional de
la Unin Europea tras el Tratado de Maastricht se introdujeron disposiciones que permiten negociaciones con terceros pases para extender la jurisdiccin consular de un Estado miembro a todos los
ciudadanos comunitarios, ciertamente como apunta Jmenez Piernas,
C., no nos encontramos ante la proteccin diplomtica stricto sensu.
Ad intra, la situacin ha sido regulada por la Decisin 95/353.544
Esta responsabilidad de Estado a Estado aparece por primera vez
en el Asunto de los Fosfatos de Marruecos cuando se afirmo: cuando
p. 189. Tambin, vase, sentencia del TPIJ en el Asunto de la Diversin de las aguas del rio Mosela
Holanda c. Blgica, Serie A/B70 de 28 de junio de 1937.
La relevancia para el Derecho Internacional de este rea geogrfica en la actualidad se confirma as: Meijerink, S. V., Conflict and Cooperation on the Scheldt River Basin: a case study of decisin
making on International Scheldt issues between 1967 and 1997, Kluwer, 1999.
En el Asunto Interhandel, Suiza c. Estados Unidos, el Tribunal mantuvo:La norma que exige
el agotamiento previo de los recursos internos antes de que se inicie un proceso internacional
es una norma bien establecida de Derecho Internacional consuetudinario; esta norma ha sido
observada en los casos en que un Estado hace suya la causa de uno de sus nacionales cuyos
derechos hayan sido lesionados por otro Estado en violacin del Derecho Internacional. En
dichos casos se ha considerado necesario, que antes de recurrir a la jurisdiccin internacional,
el Estado donde se ha cometido la lesin pueda remediarla por sus propios medios en el marco
de su ordenamiento jurdico interno. Excepciones Preliminares TIJ Recueil 1959 pp. 6 30.
Sentencia de 21 de marzo de 1959. Vase, Gmez-Robledo Verduzco, A., El Problema del Previo Agotamiento de los Recursos internos en Derecho Internacional, Temas Selectos de Derecho
Internacional, UNAM, 2003, pp. 215 y ss.
Mas recientemente, tambin, Asunto de la Electronica Sicula v. Italia de 20 de julio de 1989
vol. 2, pp. 167-171, donde el Tribunal afirm que la norma del agotamiento de los recursos
internos era un principio importante del derecho internacional consuetudinario.
542
Comisin mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Alemania. Asunto Lusitania, Dictamen de 1 de noviembre de 1923 RSA, vol. VII, p. 91.
543
TPIJ Serie A/B n. 76.
544
Decisin 95/353 de los representantes de los gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo. DOCE L 314 28.12.1995; en particular, vase, Jimenez Piernas, C.,
La Proteccin consular y diplomtica del ciudadano de la Unin Europea, Revista de Instituciones Europeas, 1993-9, pp. 9 y ss.

introduccin al derecho internacional pblico

205

un Estado comete un hecho internacionalmente ilcito contra otro, la


responsabilidad internacional queda establecida directamente entre
los dos Estados.545 En caso de pluralidad de Estados, la regla general,
salvo acuerdo en contrario, es la de la responsabilidad independiente
de cada uno de ellos, cada Estado es responsable de su actuacin, sin
que quepa argir la existencia de una responsabilidad solidaria.546 En
caso de prestacin de ayuda o asistencia, la regla general es: quien
presta la ayuda es responsable por el mero hecho de prestarla, el
ayudado es responsable por la violacin del Derecho cometida.547
El ilcito se viene abajo cuando asume el aspecto de adopcin
legtima de una sancin contra un hecho ilcito preexistente, como
pueden ser las contramedidas,548 la figura de las retorsiones,549o las
represalias.550
545

Fosfatos en Marruecos. Excepciones Preliminares 1938 TPIJ. Series A/B, nm 74, p. 10.
Vese, en materia medioambiental Asunto de Ciertas tierras fosfticas en Nauru (Nauru v.
Australia) Excepciones Preliminares, TIJ, Recueil, 1992, p. 240. Sentencia del Pleno de 26 de junio
de 1992. Incluso cuando la se hubiera extinguido la Administracin fiduciaria, la responsabilidad del Pais por actos contrarios al mandato en cuestin subsistira y no se pone trmino a la
accin de responsabilidad. En Sentencia de 2 de diciembre de 1963, Asunto del Camern Septentrional, excepciones preliminares, TIJ, Recueil, 1963, p. 15. Finalmente, un acuerdo de las
Partes provoc el archivo del caso y evit el pronunciamiento de la Corte sobre el fondo. El texto
del acuerdo, de 10 de agosto de 1993, en United Nations Treaty Series, vol. 1770, p. 380.
547
Destacamos la autorizada opinin de la Asamblea General en su Resolucin A/41/38 de
20 de noviembre de 1986 y S/2001/264 que afirma en virtud de la Carta de las Naciones Unidas
y el Derecho Internacional, el deber de todos los Estados de abstenerse de proporcionar asistencia o instalaciones de ningn tipo para la comisin de actos de agresin contgra la Repblica
rabe de Libia y se reconoca el derecho de este pas a una indemnizacin adecuada de las prdidas sufridas, pidiendo al Consejo de Seguridad que mantuviera en examen la cuestin.
548
Se definen como actos contrarios al derecho para responder a actos igualmente contrarios a Derecho. Ejemplo de estos actos los encontramos en: el Internamiento de extranjeros,
embargo de bienes, incumplimiento de tratados, expulsin de diplomticos extranjeros, actos de
boicot, bloqueo de puertos, embargo de navios, congelacin de fondos extranjeros, ocupacin
de territorio, suspensin de las disposiciones de un tratado, etc Las contramedidas no son un
recurso recomendable, as la CDI considera que con ellas, el Estado se convierte en el nico Juez
de sus derechos en ausencia de una solucin negociada o por terceros, tambin porque no todos
los Estados tienen la misma capacidad para adoptar esas medidas o reaccionar a ellas (.) el
sistema es rudimentario. Informe CDI A/51/10. El Relator Riphagen al hablar de la reciprocidad de las contramedidas a estima que stas deberan necesariamente corresponderse o estar
directamente ligadas a la obligacin que se violo. Anuario CDI, 1985, II, Primera Parte, p. 11
(arts. 8 y 9 ).
549
Por medida de retorsin se entiende el uso riguroso del Derecho de un Estado que se
plasma en medidas econmicas, fiscales, dirigidas contra el adversario con la intencin de causarle un perjuicio, en todo caso, son legales. La retorsin no implica una violacin del Derecho
si no solamente la lesin de un inters jurdicamente no protegido, son inamistosas per se. Como
ejemplos de ellas se pueden encontrar: Supresin del Trnsito de productos de un Estado; medidas arancelarias, supresin de la autorizacin a sus buques de amarrar en sus puertos; expropiacin de bienes que pertenecen a ciudadanos extranjeros, o la suspensin de las relaciones
diplomticas.
550
En todo caso, corresponde al Estado decidir sobre la aplicacin o no de las mismas, y as
se ha reconocido en la sentencia arbitral en el Asunto del Acuerdo ereo Franco Americano de 9 de
546

206

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Sin embargo, los Estados no suelen justificarlas como tales y buscan otros mecanismos como el de suspender un tratado en base a un
cambio fundamental de las circunstancias.551
Asimismo, el ilcito no tiene base cuando el Estado haya empleado en la direccin de los rganos a su cargo o de sus funcionarios un
cuidado especial para adoptar las medidas necesarias para, dadas las
circunstancias, prevenir o sancionar los actos perjudiciales,552 o cuando se produce por fuerza mayor o caso fortuito.553
Por otra parte, se admite por la doctrina y encuentra apoyo en la
prctica internacional, el Estado de Necesidad como circunstancia
excluyente de la ilicitud, si bien entendida de manera excepcional.554
El Estado de Necesidad debe estar limitado a lo indispensable para
eliminar un dao grave e inminente.555 Un ejemplo de esto lo encondiciembre de 1978 que declar: En el Estado actual del Derecho Internacional general, con la
exclusin de compromisos especficos que se deriven de tratados particulares, y especialmente
de los mecanismos establecidos en el marco de Organizaciones Internacionales, cada Estado
puede apreciar segn su parecer su situacin jurdica respecto de otros Estados. En presencia
de una situacin que representa segn su opinin una violacin de una Obligacin internacional por otro Estado, tiene el derecho, con la limitacin de las reglas internacionales generales
relativas a la prohibicin de la agresin, hacer respetar su derecho mediante contramedidas.
Sobre la figura tanto de las retorsiones como las represalias no existe obligacin o deber de
aplicar medidas de retorsin y represalias ante la comisin de un hecho ilcito as se estableci
la Jurisprudencia arbitral en el Asunto relativo al Acuerdo de Servicios ereos de 27 de marzo de 1946
entre Francia y Estados Unidos.
Sobre las represalias, vase, Akehurst, M., Reprisals by Third States, BYIL, vol. 44, 1970, p. 1.
551
Argumento utilizado por la Unin Europea en el Asunto Racke, C-162/96, A. Racke GmbH
& Co. v. Hauptzollamt Mainz 1998 ECR I-3655, pp. 3706-3708. Roldan Barbero, J., La Costumbre Internacional, la Clusula Rebus sic stantibus y el Derecho comunitario. A propsito de la
sentencia Racke dictada por el TJCE el 16.6.98, Revista Espaola de Derecho Internacional, vol.
50, nm. 2, 1998, pp. 9-34.
552
Garcia Amador, F. V., Sohn & Baxter, L., Recent Codification of the Law of State Responsability for Injuries to Aliens, 1974, p. 27.
553
Prctica de los Estados. Jurisprudencia Internacional y Doctrina, Prrafo 31, Anuario CDI,
1978, OO Primera Parte, pp. 61-227.
554
Sin embargo, para Charles de Visscher, esto no es defendible, y considera que: la
pretensin de un Estado de salvaguardar sus intereses vitales, sacrificando por ello, los derechos
esenciales de otro Estado en el momento actual de las Organizaciones Internacionales, es una
pretensin puramente poltica, que no es susceptible de ninguna justificacin objetiva. Adems,
vase, Gutirrez Espada, C., El estado de necesidad cabalga de nuevo, Revista Espaola de Derecho Internacional, 2004, 56, 2: 669-704.
555
Su origen lo encontramos en el Asunto de la Isla Amelia, en 1817, los Estados Unidos
enviaron un navio para ocupar esta isla situada en las Costas de Florida y en poder de piratas, se
violaba el derecho soberano de Espaa, pero la accin norteamericana estaba justificada por la
necesidad de salvar los intereses vitales americanos, a pesar de las protestas enrgicas de Espaa
va diplomtica; un segundo caso histrico se encuentra en la Anexin de Cracovia por Austria
en 1846 en violacin del Acta del Congreso de Viena de 1815, la razn que se invoc fue que
Cracovia representaba una centro de agitacin revolucionaria peligroso para los Estados vecinos.
Esta Anexin fue duramente criticada por Saboya, Francia e Inglaterra.
Por vez primer, el Tribunal Internacional de Justicia, en Pleno, en materia medioambiental,
el Asunto relativo al Proyecto Gabcikovo/Nagymaros en sentencia de 25 de septiembre de 1997 ha

introduccin al derecho internacional pblico

207

tramos en la actuacin del Reino Unido de quemar el crudo del


petrolero encallado de pabelln liberiano Torrey Canyon mediante bombas con objeto de prevenir una marea negra, el perjuicio siendo menor que si no hubiera intervenido.556 Tambin se puede extender a
los casos de transicin poltica hacia la Democracia que en ocasiones
impide el procesamiento y castigo de los responsables por violaciones
de derechos humanos se puede aplicar el supuesto de estado de necesidad que aparece en el art. 33 del Proyecto de la CDI sobre Responsabilidad internacional.
II. Codificacin de la Responsabilidad Internacional557
La labor ha sido desarrollada por Naciones Unidas, especialmente, en materia de Responsabilidad internacional por hechos ilcitos.
Estos trabajos se han desarrollado en tres etapas. En una primera
fase, el Relator Especial (Garca Amador, F.) durante el perodo 19531961 present los informes que se referan nicamente a Responsabilidad Internacional del Estado por Daos causados en su territorio
a la persona y a los bienes de los extranjeros lo que sirvi para codificar la prctica existente en relacin a la proteccin diplomtica.558
aceptado el estado de necesidad como una circunstancia que priva al acto contrario de su ilicitud, la cuestin era de saber s exista en el momento de la comisin del acto contrario a Derecho
un estado de necesidad que hubiera permitido a Hungra suspender y abandonar los trabajos
que tena que realizar segn el Tratado de 1977. Tras un examen riguroso y de una aplicacin
estricta de los criterios de la CDI, el Tribunal decidi no aceptar los razonamientos de Hungra
de que un inters esencial estaba en juego, los peligros ecolgicos invocados por Hungra no
haban quedado ni suficientemente establecidos ni eran inminentes.
556
Como respuesta a la crisis producida se adoptaron los siguientes instrumentos inter
nacionales: Acuerdo sobre intervencin en Alta mar firmado en Bruselas en noviembre de 1969.
Este convenio concede el derecho a intervenir un barco extranjero cuando existe la posibilidad
de contaminacin de las costas inglesas. El Acuerdo sobre responsabilidad civil de los daos debidos a
la contaminacin por hidrocarburos y la creacin en 1971 de un fondo internacional de indemnizacin
para estos casos. Vase, infra.
557
Los primeros trabajos se realizaron en la Conferencia de Codificacin de La Haya de
1930 donde fracasaron los intentos por reglamentar la responsabilidad internacional de los
Estados, se adopt la expresin todo incumplimiento de las obligaciones internacionales de un
Estado. Desde 1953, la Asamblea General de las Naciones Unidas encomend a la Comisin
de Derecho Internacional, la tarea de codificar las reglas relativas a la responsabilidad internacional. Resolucin 799 (VIII) de la Asamblea General de 7 de diciembre de 1953. En 1975 se
prepar el primer proyecto que prevea la siguiente estructura: la primera parte se referira al
origen de la responsabilidad internacional; la segunda tratara del contenido, las formas y los
grados de responsabilidad internacional; y una posible tercera parte, si la Comisin decidiera
incluirla, tratara de la cuestin de la solucin de controversas y del modo de hacer efectiva la
responsabilidad internacional. Anuario, 1975, vol. II, pp. 60-64, A/10010/Rev. 1, prrs. 38-51.
Vase, Rosentock, R., The International Law Commission and State Responsability, AJIL 96,
2002, pp. 792-797.
558
Garca Amador, F., Rapports sur la Responsabilit Internationale (1956-1961), Annuaire de la Commission de Droit Internationale, vol. II. Estos trabajos no se tomaron en debida

208

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

En la segunda fase ostentando el cargo, el jurista italiano, R. Ago


cuyo plan era el de codificar todo el mbito de la responsabilidad internacional del Estado por hechos ilcitos se extendi desde 1962 a
1980.559 Desde 1969 fueron presentados, discutidos y aprobados sucesivos informes y proyectos de artculos relativos a normas sobre la existencia del hecho ilcito de un Estado inclusive las circunstancias excluyentes de la ilicitud. En 1980, la Comisin de Derecho Internacional
aprob en primera lectura 35 artculos. En la tercera fase, el nuevo
relator, Baxter, R., present entre 1980 y 1985 seis informes relativos
al contenido, formas y grados de Responsabilidad internacional segunda parte560 y observaciones sobre el modo de hacer efectiva la
Responsabilidad tercera parte-. La Comisin envio su proyecto de
2001 a la Asamblea General de Naciones Unidas para que tomase nota
del mismo en una resolucin y lo acompaar como anexo a la misma,
con la mencin de que en el futuro cercano se celebrara una conferencia internacional para adoptar un Convenio sobre la materia.
En estos momentos nos encontramos ante una interesante propuesta progresista en relacin a la proteccin a personas sin nacionalidad
o refugiados que residen en el pas que les ocasiona un perjuicio, nos referimos a la Proteccin Diplomtica por el Estado de Residencia del Aptrida
o refugiado. Esta proteccin ha encontrado cabida en el proyecto de
artculos de la CDI en su 54 perodo de sesiones561. En el artculo 8
presentado por el Relator J. Dugard en su primer informe se refiere
a la proteccin diplomtica a favor de aptridas y refugiados que
tengan su residencia legal y habitual en el Estado reclamante.562
cuenta por la Comisin al estar enfrascada en otros temas de codificacin importantes como el
Derecho de los Tratados, Derecho del Mar, o el Derecho diplomtico, adems de por la oposicin tenaz de los pases socialistas en relacin a la proteccin de los extranjeros y sus bienes. Nos
encontramos ante la figura de la autoproteccin o proteccin de nacionales en el exterior que
como mximo permitira misiones de rescate, todo exceso como fue la invasin de Panam en
1989 es contrario al Derecho Internacional.
559
R. Ago, Origen de la Responsabilidad Internacional, Segundo Informe Comisin de
Derecho Internacional, Anuario, Doc. A/CN 4/233, vol. II, 1970.
560
Baxter, R.,Segundo informe sobre la responsabilidad internacional por las consecuencias de actos no prohibidos por el Derecho Internacional, CDI Doc. A/CN/4/346, 1981.
561
El ms reciente de los Proyectos de la CDI ha sido el de 2001, que en palabras de
Gutirrez Espada, C., parece el final de una larga marcha. Queda por ver qu forma jurdica
adoptar finalmente el proyecto, Convenio, Resolucin de la Asamblea, o un cdigo de comportamieto, y como se arreglarn las controversias que se presenten en su aplicacin. Vase,
Gutirrez Espada, C., El Hecho ilcito internacional, Universidad Autnoma de Madrid, Cuadernos
Internacionales, nm. 5, Dykison, 2005; y La Responsabilidad Internacional (Las Consecuencias del
Hecho Ilcito ), Murcia, 2005.
562
La primera propuesta del Relator se contiene en el informe del mismo, Doc. E/CN.4/506
prrs 175-184 y los debates de la CDI al respecto en Informe de la CDI. 52 perodo de sesiones
cit. Doc. A/55/10 pp. 150-152 prs 486-494. La redaccin final del artculo aprobado provisionalmente es la siguiente: 1. Un Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a

introduccin al derecho internacional pblico

209

Tanto en los debates de la CDI acerca de la primera propuesta del


Relator como en el comentario final al artculo provisionalmente aprobado, la Comisin considera que se trata sin duda de una propuesta
de desarrollo progresivo, pues se aparta de la norma tradicional conforme a la cual la proteccin diplomtica quedaba reservada exclusivamente a los nacionales, pero entiende que responde a la preocupacin
del Derecho Internacional contemporneo por la condicin jurdica
de esas categoras de personas. En la medida en que se trata de una
medida excepcional de lege ferenda, se fija un umbral elevado como
condicin para el ejercicio de esa proteccin, exigiendo el criterio de
la residencia legal y habitual.563 Adems, la CDI se ocupa de advertir
que no debe ni puede entenderse que el ejercicio de la proteccin
diplomtica en estos casos cree una expectativa legtima de que se va
a conceder la nacionalidad a los beneficiarios de la misma.
El objetivo final es el de llevar a la efectividad plena el principio
clsico del estndar mnimo prctica habitual en el Derecho Internacional que se consagra con la Resolucin de la Asamblea General
40/144 de 13 de diciembre de 1985564 siempre bajo la subordinacin
con matices al sistema de Naciones Unidas.565 Sin embargo, resumiendo la posicin pesimista de Gutirrez Espada, C. no va a ser fcil
que el Proyecto se convierta en una Convencin.
III. La Conducta Ilcita
Primero, un Hecho determinado es calificable de ilcito si contraviene una obligacin internacional cuyo cumplimiento le corresponde
una persona aptrida que, en el momento del perjuicio y en la fecha de la presentacin oficial
de la reclamacin oficial de la reclamacin tenga residencia legal y habitual en ese Estado. 2.- Un
Estado podr ejercer la proteccin diplomtica con respecto a una persona a la que ese Estado
reconozca la condicin de refugiado cuando esa persona, en el momento del perjuicio y en la
fecha de la presentacin oficial de la reclamacin, tenga residencia legal y habitual en ese Estado. 3.- El prrafo 2 no se aplicar cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho internacionalmente ilcito del Estado de nacionalidad del refugiado. Sobre la proteccin diplomtica
de aptridas y refugiados, vase, Bariatti, S., Lazzione dello Stato a tutela dei non cittadini, Miln,
1993, pp.85-95; LEE, L. T., Consular Law and Practice, Oxford, 1991, pp 365-366.
563
Dicho criterio como pone de manifiesto la propia CDI se basa en los trminos empleados,
si bien en el contexto de la adquisicin de la nacionalidad, por el art. 6.4 g) del Convenio Europeo
sobre nacionalidad de 1997. Esta separacin se ha abandonado en la reciente versin de Proyecto.
564
Declaracin relativa a los derechos humanos de los individuos que no son nacionales
del Estado en el que viven.
565
Por ejemplo, Graefrath, B., ha resaltado el temor de no pocos Estados a que sea el Consejo de Seguridad sea el que sancione los crmenes internacionales debido a su naturaleza
poltica, su discrecionalidad, la extensin del concepto de amenaza a la paz, lo que lleva a un
calificarlo como un ente que tiene dos varas de medir.Graefrath, B.,International Crime and
Collective Security, International Law. Theory and Practice. Essays in honour of Eric Say, Wellens,
K., M., Nijhoff, 1998. pp. 237-252.

210

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

al Estado al que de hecho se atribuye y que por lo tanto est en vigor


para ese Estado.566 El hecho puede ser continuo o compuesto.567 Esta
atribucin como hecho de Estado implica una accin u omisin de un
ser humano o un grupo de seres humanos, y segn el Tribunal: los
Estados slo pueden actuar por medio y por conducto de la persona
de sus agentes y representantes.568 La cuestin ser la de determinar
qu personas tienen la calidad de representantes estatales,569 sin que
566
La actividad privada no es atribuible al Estado, as se estableci en el Asunto Tellini de
1923 cuando se declar: Un Estado slo incurre en responsabilidad por un delito poltico
cometido en su territorio contra la persona de extranjeros si no ha adoptado las disposiciones
pertinentes para prevenir el delito y para perseguir, detener y juzgar al delincuente. Sociedad
de las Naciones Journal Officiel, 5 ao, nm. 4, abril de 1924. En el Asunto Salvador Commercial
Company, el Tribunal afirm: el Estado responde de los actos de sus dirigentes, ya pertenezcan a la rama legislativa, ejecutiva o judicial, siempre que los actos sean realizados en calidad
oficial, UNRIAA, vol. XV, 1902, p. 455. Vase, tambin el Asunto Chattin, Reports of International Awards, vol. IV, 1927, p. 282. En el asunto Meteclad (2000) el Tribunal arbitral imput
a Mxico los actos adoptados por uno de sus ayuntamientos en el Estado de San Luis Potos
respecto de la sociedad estadounidense de este nombre. El Tribunal arbitral cito el artculo 105
del Tratado de Libre Comercio que estableca que las partes deben asegurarse que han tomado
todas las medidas necesarias para la aplicacin de las disposiciones del Acuerdo incluyendo
su observancia (..) por los gobiernos provinciales y estatales y destacaba que este enfoque es
plenamente conforme con la posicin establecida por el Derecho internacional consuetudinario. Sentencia de 30 de agosto de 2000. Asunto MetaclaD Corp.c., Mxico, CIRDI, Foreign
Investment Law Journal, p. 1. Tambin en el asunto Pellat (1929), la Comisin de Reclamaciones
franco-mexicana declar responsables a Mxico por los actos causados por uno de sus Estados
federados.
567
El primero es aquel comportamiento ilcito que se prolonga de modo que la accin u
omisin no conforme con el Derecho internacional se mantiene a lo largo del tiempo, la CDI
menciona detener ilegalmente a un funcionario extranjero, mantener por la fuerza un dominio
colonial, ocupar ilegalmente parte del territorio de otro Estado, o desplegar fuerzas armadas en
otro Estado sin su consentimiento. Los segundos son aquellos que comprenden los comportamientos que un Estado lleva a cabo en disconformidad con lo que de l exige una obligacion
compuesta por ejemplo, aquellas que prohben el genocidio, el apartheid o los crimenes de lesa
humanidad. El problema estriba en cuando dar por iniciado el ilcito lo que el Profesor Salmon
han denominado el elemento cuantitativo. El Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia ha reemplazado este trmino por el de poltica, plan o prctica.
568
Vase, Asunto Colonos Alemanes en Polonia, 1923, TPIJ, Series B, nm. 6, p. 22. En el momento actual, en este sentido es interesante destacar como en su Carta al Presidente del Consejo
de Seguridad el 16 de agosto de 2003, la Repblica rabe Libia en relacin a la entrega de sus
nacionales imputados por el atentado al avin de la Pan-Am sobre Lockerbie se afirm: Libia
como pas soberano () acepta la responsabilidad por las acciones de sus funcionarios y que la
cooperacin llevada hasta el momento permita el pago de las compensaciones adecuadas.
569
Por ejemplo, en supuestos de desintegracin del Estado, para lo que utilizamos la expresin acuada por Van Bynkerschoeck, C. de forma regiminis mutatanon mutatis ipse populus esto
es, puede cambiar la forma del rgimen poltico pero el pueblo, el Estado no. Vase, Questionum
Iuris Publici Libri Duo. The Classics of International Law, ed. Brown Scott, J., Clarendon Press
Milforf, 1930 II, XXV, 1.En este sentido, mas recientemente, el Tribunal de Reclamaciones IranEstados Unidos creado por el Acuerdo de Argel en 1981 consider en el Asunto Yeager (1987)
que el comportamiento de los guardianes de la Revolucin que inmediatamente despus del
estallido en el pas de la Revolucin islmica ejercieron en el aeropuerto de Tehern misiones
aduaneras y migratorias eran imputables a Iran a pesar de la inexistencia de un mandato de
autorizacin. Vase en 17 Iran-USC TR pp. 92 prrafo 103. Por el contrario, en el Asunto Noyes

introduccin al derecho internacional pblico

211

sea relevante la jerarqua o naturaleza del rgano, cubriendo incluso


a lo que se conoce como asimilado.570Respecto a una accin humana
contraria a normativa nacional esto no va a excluir de la ilicitud del
acto.571 En el Asunto Francia / Mexico Poison la Comisin apunto: si
los daos emanan, por ejemplo, de requisas contribuciones forzosas exigidas por los revolucionarios antes de su triunfo definitivo,
han sido ocasionados por delitos cometidos por las fuerzas Revo
lucionarias Triunfantes, no cabe, en mi opinin, negar la responsabi
lidad del Estado. Tampoco el Derecho internacional acepta las distin
ciones subjetivas entre faute de service y faute personelle.572
Asimismo, los empleados de las Organizaciones internacionales tambin pueden generar la responsabilidad internacional de las mismas.573
Segundo, se abri una distincin normativa de categoras distintas de hechos ilcitos internacionales, es as como se diferenciaba
entre crmenes internacionales y simples delitos internacionales
el artculo 19. 2) estableca: el Hecho internacionalmente ilcito
resultante de una violacin de una obligacin internacional tan
esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la Comunidad Internacional que su violacin est reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto constituye un crimen internacional. 4. Todo hecho internacionalmente ilcito que no sea un
(1933), la Comisin General de Reclamaciones Estados Unidos-Panam se entendi que no
exista responsabilidad por el simple hecho de que un extranjero sea agredido por particulares
si las autoridades del pas no infringan el deber general de mantener el orden.
En el Asunto Bensley (1850), la Comisin arbitral rechaz que Mxico fuera responsable de
la detencin realizada por un gobernador de aquel pas en su domicilio privado, sin que mediara
procedimiento oficial alguno ni hubiera conexin aparente con los deberes y cometidos oficiales
que le incumban. Otro ejemplo de actos ultra vires lo encontramos en el Asunto Malln del que
conoci la Comisin General de Reclamaciones Estados UnidosMxico por un acto complejo
de la polica norteamericana en relacin a un nacional mexicano con cargo diplomtico. En la
primera accin; se amenaza al nacional con matarlo, y se le golpea. La Comisin entendi que
este comportamiento era imputable a un rgano oficial que actuaba en la esfera privada y que no
se poda atribuir al Estado; en el segundo comportamiento el polica lesiono de forma grave a
esta persona y lo detuvo en una crcel del condado, la Comisin entendi que el polica haba
actuado en su calidad oficial si bien de manera abusiva y se concluy que este comportamiento
era un hecho ilcito atribuible a Estados Unidos.
570
Aquellos que estn facultados por el Derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del
poder pblico, siempre que () acten en esa capacidad, artculo 5.
571
Vase, en este sentido, el Asunto Velzquez Rodrguez en el que la Corte Interamericana
declar: la violacin de la Convencin es independiente de que el rgano o el funcionario haya
contravenido a las disposiciones del derecho interno o haya rebasado los lmites de sus atribuciones: en derecho internacional el Estado es responsable de los actos en su calidad oficial y de
sus omisiones, aun cuando esos agentes actan fuera del mbito de su competencia o violan el
derecho interno, CIDH, Series C, nm. 4, 1989, para. 170.
572
Cavere, L., Le Droit international public positif, 2 vols. Pars, 1961.
573
Vese, Diferencia relativa a la inmunidad judicial de un Relator especial de la Comisin de Derechos Humanos, TIJ Recueil, 1999, p. 62.

212

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

crimen internacional conforme al prrafo 2 constituye un delito


internacional.574
A los efectos de la cuantificacin del tiempo durante el cual se
realiza el incumplimiento que acarrea la responsabilidad internacional del Estado necesario para fijar la indemnizacin se acude al concepto del hecho ilcito complejo que engloba aquella infraccin que habiendo sido iniciada () por la accin u omisin de un rgano estatal
que no ha cumplido inicialmente la tarea de realizar () el resultado
exigido por una obligacin internacional, se completa y perfecciona
mediante nuevas acciones, a veces emanadas como se ha dicho del
mismo rgano, pero con mayor frecuencia de otros rganos que intervienen en el mismo asunto en un momento posterior. ().575
IV. Objetivizacin de la Responsabilidad Internacional
o teora del riesgo, dao, o absoluta576
Esta evolucin de la Responsabilidad internacional va desarrollndose a medida que la teora sobre la Soberana deja de ser absoluta. El
hecho de que daos extremadamente graves puedan ser producidos
como consecuencia del desarrollo tecnolgico de la actualidad,577
(trfico areo,578 uso pacifico de la energa nuclear,579 navegacin
aeroespacial)580 plantea el problema de la reparacin de los daos
574
En el proyecto de 2001 desaparece el artculo 19 que apareca en el proyecto de 1996,
como afirma Gutierrez Espada, C., quizs hubiera sido ms coherente anunciar ya en la primera parte del Proyecto que determinados hechos internacionalmente ilcitos no se rigen por el
rgimen ordinario de la responsabilidad () como si se hiz en el proyecto de 1996. En cualquier caso, la desaparicin del concepto crimen internacional, en razn de sus connotaciones
penales, aunque se mantiene el mensaje de fondo del concepto, era necesaria para culminar
felizmente el Proyecto. Gutierrez Espada, C., op cit., Crawford, J., Los artculos de la Comisin de
Derecho Internacional sobre la Responsabilidad Internacional del Estado. Introduccin, texto y comentarios, Madrid, Dykinson, 2004.
575
Informe de la Comisin a la Asamblea General sobre la labor realizada en su trigsimo
perodo de sesiones, Anuario, CDI 1978 II (2 parte), p. 93.
576
Tomuschat, C., Obligations Arising for States without or against Their Will, 241 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, 1993, p. 224, y Cf. p. 307.
577
Incluso desde hace mas de un siglo existen Convenios que prevn la responsabilidad
objetiva que funcionan sin ninguna anormalidad desde hace ms de un siglo, por ejemplo, el
Convenio de Paris de 14 de marzo de 1884 que prev una indemnizacin en caso de perjuicios
ocasionados por el deterioro de los cables submarinos
578
Por ejemplo, la Convencin de Roma de 1952 sobre daos causados por aeronaves
extranjeras a personas en tierra.
579
Convencin Suplementaria de 31 de enero de 1963 sobre Responsabilidad frente a
terceros por Dao nuclear, International Legal Materials, vol. 2, p. 685; Convencin de Pars de 29
de julio de 1960 sobre dao nuclear entre pases de la OCDE, 55 American Journal of International
Law, 1982 (1961); o la Convencin de Bruselas de 25 de mayo de 1962 relativa a la Responsabilidad de los Operadores de naves nucleares, 57 American Journal of International Law, 268, 1963.
580
Vase, Gutirrez Espada, C., Los grandes retos del Derecho del Espacio..., Anuario de
Derecho Internacional, XIII, 1997, p. unp. 177-212; La crisis del Derecho del espacio, un desafio

introduccin al derecho internacional pblico

213

causados por una actividad lcita del Estado. A nivel convencional, el


supuesto ms claro es el de la Convencin de 22 de marzo de 1972 sobre
la Responsabilidad Internacional por daos causados por Objetos espaciales581 que determina que el Estado de lanzamiento tiene la responsabilidad absoluta de acordar la reparacin del dao causado por su
objeto espacial, la misma existencia de un resultado objetivamente
contrario al Derecho Internacional.582 En este sentido recordamos el
Asunto Cosmos 954 relativo a un satlite sovitico que se desintegr
sobre el espacio areo de Canad diseminando material radiactivo y
si bien la Unin Sovitica en aquel entonces no acept la validez del
principio y no reconoci su responsabilidad, si se avin a pagar una
indemnizacin.583
El principio general es que todo Estado est en la obligacin de
reparar los daos causados a otros Estados o a residentes extranjeros
que sean resultado de actividades que, an siendo lcitas comportan
riesgos excepcionales y que sean emprendidas ya sea por su propia
cuenta o bajo el imperio de su jurisdiccin. La primera respuesta
jurisprudencia aparece en el Asunto Fundicin Trail Smelter584 donde
se dispuso el pago a los Estados Unidos de una indemnizacin por
los daos causados a tierras y bienes por las emisiones de dixido
de azufre procedentes de una fundicin situada al otro lado de la
frontera con Canad, cuyo razonamiento se resume: Un Estado se
ver precisado a tolerar las consecuencias de las actividades de otro
Estado, lcitas per se, aunque afectando a su territorio, hasta el momento en que dichos efectos extraterritoriales no se traduzcan en
una lesin o perjuicio de serias consecuencias y contina () segn los principios del Derecho Internacional, as como los del Derecho de los Estados Unidos, ningn Estado tiene derecho a usar o
permitir que se use su territorio de modo que se cause dao por
para el derecho internacioinal del nuevo siglo, Anuario de Derecho Internacional XV, 1999, pp.
235-271.
581
Resolucin de la Asamblea General 2777 (XVI) 82 Estados son partes en ella. En su
artculo 2 se establece que el Estado de lanzamiento tiene la responsabilidad absoluta de acordar
la reparacin del dao causado por su objeto espacial sobre la superficie de la tierra o en contra
de las aeronaves en vuelo.
582
Esta disposicin establece a cargo de los Estados una obligacin primaria de otorgar
reparacin por las consecuencias perjudiciales de actividades no prohibidas por el Derecho internacional. Por efecto de una regla secundaria, si un Estado parte no otorga la reparacin
debida infringe su obligacin internacional comprometiendo as responsabilidad. Anzilotti, D.,
Corso di Diritto Internazionale, 3a. ed., 1928, pp. 443-444.
583
Aos ms tarde, la explosin de un reactor nuclear en Chernobyl Ucrania caus
emanaciones radioactivas sobre varios pases que causaron graves perjuicios econmicos, sin
embargo, y contrariamente al Asunto Cosmos no se presentaron reclamaciones contra el Estado
sovitico.
584
Trail Smelter Case RSA vol. III 1941.

214

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

emanaciones en o al territorio del otro o a bienes o personas situados en l, cuando el asunto sea uno de consecuencias graves y el
dao se establezca por prueba clara y convincente. En opinin del
Juez Arechaga, el razonamiento se basa en el precepto sic utere tu out
alienum non laedas (usa tus bienes de manera que no causes dao a
los bienes ajenos).
En el Asunto del Estrecho de Corfu, el Tribunal record con nfasis:
La obligacin de todo Estado de no permitir la utilizacin de su
territorio para fines de actos contrarios a los derechos de terceros
Estados.585
Asimismo, en la Declaracin de Estocolmo sobre el Medio Ambiente de
16 de junio de 1972,586 de forma muy general, en sus principios 21 y
22. Como afirma Kiss estos principios expresan una regla consuetudinaria de Derecho Internacional, que puede considerarse el fundamento general de la prohibicin de la contaminacin transfronteriza.587
Nos encontramos ante la obligacin consuetudinaria de buena vecindad que encuentra su fundamento terico ltimo en la prohibicin
del abuso del Derecho y que hoy da se traduce en un principio denominado de Solidaridad y Cooperacin como principio general del Derecho Internacional.
Posteriormente en la Convencin Nrdica de Steckborn sobre la proteccin del medio ambiente de 19 de febrero de 1974 se previ que:
Los Estados tienen el deber de asegurarse que las actividades que
lleven a cabo en los lmites de su jurisdiccin no causen perjuicios al
medio ambiente de otros Estados; Los Estados deben cooperar en
materia de responsabilidad e indemnizacin de las vctimas de la
polucin que las actividades llevadas a cabo en los lmites de la jurisdiccin de un Estado causen en el extranjero; la Convencin prev
en cada pas una Autoridad de control que prevea la contaminacin
proveniente de otros Pases contratantes.
585
Adems se poda inferir un supuesto de responsabilidad objetiva en la medida en que
por la sola presencia del campo de minas y sin mediar negligencia, el Tribunal responsabiliz al
gobierno albans. Sin embargo, el Tribunal rechaz la teora de la responsabilidad objetiva, pero
no por ello se adhiri a la tesis clsica de la culpa como condicin de responsabilidad. Vase,
tambin el laudo arbitral de 16-11-1957 en el Asunto del Lago Lans entre Espaa y Francia, RSA,
vol. XII, p. 303. Dulery, F., Laffaire du Lac Lanoux, 62 Revue Generale de Droit International
Public, 469516, 1958; Rauschning, Dietrich, Lac Lanoux Arbitration, en Bernhardt (ed.), 2
Encylopedia of Public International Law, 1981, 1668. Reproducido en Casos y Textos de Derecho Internacional Pblico (ed.), Casanovas Oriol, Rodrigo Angel, J., 5a. ed., Tecnos, 2005, p. 287.
586
Convocada por la Resolucin 2398 XXIII de 3 de diciembre de 1968. Declaracin a la
que se la acompa con un Plan de Accin.
587
Kiss, Ch, A., The International Protection of the Enviroment, en Mac Donald y Johnston
(eds.), The structure and process of International Law, 1986, p. 1075, citado en Mario Menendez, F.,
Derecho Internacional Pblico, Madrid, p. 445.

introduccin al derecho internacional pblico

215

Estos principios han sido recientemente consolidados en la Declaracin de Rio sobre el Medio ambiente de 1992 en su Principio n. 7.588
V. La Reparacin
Como se apunta en la Opinin consultiva sobre Consecuencias legales
de la Construccin del Muro en el Territorio Palestino ocupado de 2004589
Es una regla bien establecida en el Derecho Internacional que un
Estado perjudicado tiene derecho a obtener compensacin del Estado que ha cometido un acto ilcito internacional por los daos
ocasionados.590
Esta debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilcito y reestablecer al estado que, verosmilmente,
habra existido, si el mencionado acto no se hubiera cometido. Deber valorarse la conducta de la vctima para determinar el alcance
de los daos.
En el Asunto de la Requisa de Buques Noruegos resuelta por el Tribunal de Arbitraje de la Haya de 13 de octubre de 1922 se afirm:
la justa compensacin implica una completa restitucin del status
quo ex ante. Si es posible la total restitucin (restitutio in integrum)591
se lleva a cabo, si es solo parcial la restitucin, o si no es posible la
restitucin natural (volver a la situacin anterior al hecho ilcito) se
debe indemnizar. La indemnizacin puede ser pecuniaria o en especie592 y debe tomar en cuenta los daos indirectos, la prdida de
588
Los Estados debern cooperar con espritu de solidaridad mundial para conservar,
proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han
contribuido en distinta medida a la degradacin del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los pases desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la bsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las
presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologas y los
recursos financieros de que disponen.
589
Dictamen de 9 de junio de 2004 en http://www.un.org.
590
Prraf. 198.
591
Nos encontramos ante una Institucin que viene del Derecho Romano, Segn Eugine
Petite en su obra Tratado Elemental de Derecho Romano se seala que cuando alguna persona era
lesionada por la realizacin de un acto jurdico o la aplicacin del derecho civil romano, y este
resultado era contrario a la equidad, poda dirigirse al Pretor, solicitando de l la restitutio in
integrum. Se llamaba as la decisin en virtud de la cual el pretor, teniendo por no sucedida la
causa del perjuicio, destrua los efectos poniendo las cosas en el estado en que estaban antes,
p. 692.
592
En el Asunto de la Factoria de Chorzow, el Tribunal Permanente Internacional de Justicia
declar: La reparacin debe en cuanto sea posible, eliminar las consecuencias del acto ilcito
y reestablecer la situacin que, con toda probabilidad, habra existido s el acto no se hubiera
cometido. Restitutio in natura, si esto no es posible el pago de una suma equivalente al valor que
tendra la restitucin (), la asignacin, si fuera necesaria, de daos y perjuicios por la prdida
sufrida que fuera cubierta por la restitucin o el pago en su lugar.

216

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ganancias, y los daos morales593 se excluyen los daos punitivos.594


Finalmente, la indemnizacin no puede superar el dao causado.595
Cuando no es posible nada de lo anterior, la mejor alternativa es la
compensacin, as se manifest el TIJ en el Proyecto GabkinovoHagymaros.
En materia de Derechos Humanos aparece un nuevo concepto
como es el de la reparacin del dao al proyecto de vida que se
define como la prdida o el grave menoscabo de oportunidades de
desarrollo personal en forma irreparable o muy difcilmente reparable, causado por las violaciones a los derechos humanos sufridas por
la vctima por parte de agentes del Estado.596 Segn los Principios y
Directrices Bsicos sobre el Derecho a un remedio y reparacin a las
vctimas de graves violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, una adecuada reparacin en este mbito debe incluir la restitucin, la compen
sacin, la rehabilitacin, la satisfaccin y garantas de no repeticin.597
Para Falk, R., la lgica que se encuentra detrs del movimiento de
reparacin es que las vctimas de graves crmenes estn legitimados
incluso tras el paso de dcadas o incluso siglos para obtener alguna
forma de compensacin material o simblica por las injusticias
sufridas.598

593
Sentencia del TPIJ sobre el art. 179 del Tratado de Neuilly firmado el 27 de noviembre
en Neuilly Sur Seine entre Bulgaria y las potencias vencedoras en la Primera Guerra Mundial,
nm. 3, 1924, Series A, nm. 3, p. 9; a nivel arbitral vase, Asuntos Maal 1 junio 1903, Reports of
International Arbitral Awards, vol. X, pp. 732-733; Campbell, 10 de junio 1931 Reports of International Arbitral Awards, vol. II, p. 1158.
594
La doctrina considera que los perjuicios punitivos no se encuentran incluidos dentro
del concepto de reparacin que ha de darse por el quebrantamiento de una obligacin internacional, en Sorensen, M., Manual de Derecho Internacional Pblico, Fondo de Cultura Econmico,
2004, p. 541.
595
Asunto Factoria de Chorzow, 1928, TPIJ, Series A, nm.17, p. 59.
596
Corte Interamericana de Derechos Humanos Asunto Loayza Tamayo, Reparaciones art. 63.1
Convencin Americana de Derechos Humanos. Sentencia de 27 de noviembre de 1998, Serie
C, nm 42, prr. 150.
597
Adoptada y promulgada por la Resolucin 60/147 de la Asamblea General de 16 de
diciembre de 2005, para. 15.
598
Falk, R., The First Normative Global Revolution? The Uncertain Political Future of
Globalization, 5 febrero 2002, www. Transnational.org/forum/meet/2002/Falk- Globalization. html.

Captulo 11
Derecho Internacional Humanitario
I. Definicin
El desarrollo del Derecho humanitario va estrechamente vinculado a la racionalidad humana que engloba una racionalidad de valores
(Wertrationalitt) y una racionalidad instrumental (Zweckrationalitt)
segn la clasificacin de Max Weber599 Adems, el desarrollo del Derecho Humanitario no slo es producto del adelanto progresivo de la
civilizacin humana sino tambin resultado de los avances tecnolgicos que han incrementado la crueldad y destruccin de la guerra lo
que ha puesto de relieve la dbil proteccin que el Derecho ofrece a
las vctimas.
En la definicin del Derecho Internacional Humanitario podra
optarse entre dos concepciones; as un tipo de interpretacin vis extensiva adoptada por el Comit Internacional de la Cruz Roja, [CICR]
se entienden las normas internacionales, de origen convencional o
consuetudinario, cuya finalidad especial es solucionar los problemas
de ndole humanitaria directamente derivados de los conflictos armados, internacionales o no internacionales, y que restringen, por
razones humanitarias el derecho de las partes en conflicto a utilizar
los mtodos y medios de guerra de su eleccin, o que protegen a las
personas y los bienes afectados, o que puedan ser afectados, por el
conflicto. Frente a una concepcin restrictiva que considera estas
normas de Derecho internacional aplicable a los conflictos armados,
como el derecho internacional de los derechos humanos aplicable
en conflictos armados internacionales y, en forma mucho ms limitada, en algunas clases de conflictos armados internos; o bien la rama
del Derecho que entronca con las normas del Derecho de guerra.
Swinarski, Ch. se refiri al Derecho Internacional Humanitario
como el conjunto de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, que restringen por razones humanitarias el
599

Max Weber, Economa y Sociedad. Conceptos sociolgicos fundamentales, 1922.

217

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218

derecho de las partes en un conflicto armado, internacional o no, a


utilizar medios de guerra y protegen a las personas y bienes que
(podran ser) afectados por el mismo.
Los objetivos de estas normas tienden a proteger a los individuos
que no se encuentran inmersos en el desarrollo de las hostilidades
- heridos, nufragos, prisioneros de guerra, y civiles; y limitar los
efectos de la violencia armada, estrictamente, al desarrollo blico del
conflicto. Para Cassese, A. el Derecho Internacional Humanitario es
un claro ejemplo de un sector del Derecho Internacional que es reflejo de la constelacin de poder de la Comunidad mundial.600
II. Evolucin Histrica
El Derecho Humanitario emana del derecho consuetudinario clsico con origen en la Edad Media601 si bien se admita que los Estados
ostentaban un derecho absoluto a hacer la guerra602 no es hasta la Codificacin Moderna del Derecho de los conflictos armados cuyo origen
data de la Declaracin de Pars de 1856 que pueda hablarse de un figura jurdica con existencia propia imbricada en el Derecho Internacional establecindose unas reglas de obligado cumplimiento; esto es la
codificacin del ius in bellum, siendo su antecedente inmediato el Tratado de Amistad y Comercio entre Prusia y Estados Unidos de Amrica de 1785.
Los ideales humanitarios que acompaaron esta Declaracin,
unido a los sucesos acontecidos en la batalla de Solferino en 1859,
que empujaron a Henry Dunant603 a patrocinar por el establecimiento de la Cruz Roja, en un primer momento recibiendo el nombre de
Comit Internacional de Auxilio a los Heridos; es en esta obra con su
doble vertiente, una primera que concibi la creacin de sociedades
nacionales para el cuidado de enfermos y heridos con independencia
de su raza, nacionalidad, o religin, y por otro lado, se propugno la
600

Cassese, A., International Law in a Divided World, Nueva York, 1986, p. 285.
Las cuestiones que se desarrollan con preferencia a nivel de la Iglesia catlica y la escolstica espaola tienden a la fundamentacion del recurso a la guerra justa (bellum iustum) y a los
esfuerzos para limitar este derecho absoluto a hacer la guerra; en el Concilio de Letrn de 1179
se prohiba la esclavitud de los prisioneros de guerra o la utilizacin de armas que se consideraban demasiado letales y contraridas a Dios, en el Concilio de Letrn en 1139.
602
En lo que se conoce como Ius ad bellum, en la actualidad los requisitos para que una
Guerra sea justa son: 1) Causa justa, 2) Correcta intencin; 3) Autoridad competente; 4) ltimo
recurso; 5) Probabilidad de xito; 6) Proporcionalidad. Vase, Waltzer, M., Guerras Justas e Injustas. Un razonamiento moral con ejemplos histricos, Paidos, 2001.
603
Dunant, Henry, A Memory of Solferino, ICRC, Ginebra, 1986, pp. 147; Rousseau, Ch.,
Le Droit des conflict arms, Pars, 1983; Mangas Martn, A., Derechos humanos y derecho humanitario blico en el marco de los conflictos armados internos, Cursos de Derecho internacional
de Vitoria-Gasteiz 1989, pp. 47-83; Conflictos armados internos y Derecho internacional humanitario,
Salamanca, Universidad de Salamanca, 1990.
601

introduccin al derecho internacional pblico

219

celebracin de un Tratado internacional que reconociese jurdicamente la figura de estas sociedades. Unido a la redaccin coetnea
del Convenio de Ginebra de 1864 relativo a la proteccin de los soldados de los ejrcitos heridos en campaa; en este documento conocido por la Primera Convencin de Ginebra, (revisado en 1906) se
inmortalizan por vez primera, los principios de universalidad, y tolerancia en cuestiones raciales, de nacionalidad, y de religin, desde
el punto de vista formal, esta Convencin supone la fundacin del
Derecho Humanitario internacional. Si bien Francia e Inglaterra
consideraban en la Conferencia de Ginebra de 1863 que los trabajadores civiles de rescate obstruan las operaciones militares no se opusieron a los principios humanitarios.
La misma aparicin de otros textos tendentes a la prohibicin de
determinadas armas; junto a aquellas normativas de orden interno
dictadas unilateralmente por los Estados en atencin al comportamiento de sus fuerzas armadas; p.ej. Instrucciones para el Gobierno
de los ejrcitos de los Estados Unidos en campaa (1863) conocido
por Cdigo Lieber por su autor el Profesor de Nueva York Francis Lieber, que se proyecto como respuesta a la conflagracin blica entre
tropas americanas, que reflejaban un consenso en cuanto al respeto
de unas garantas mnimas, y muestra la existencia de un derecho
consuetudinario de normas relativas al comportamiento en conflicto
internos de carcter no internacional que ha solidificado en un soporte de amplia repercusin del Derecho Humanitario internacional, tal
y como lo concebimos hoy da, en la Comunidad internacional.
Si bien no fue hasta finales del XIX y principio del XX, aumenta
el esfuerzo codificador en materia humanitaria con la celebracin de
la 1y II Conferencias de Paz, celebradas en La Haya en 1899 y 1907
que llevaron a cabo un intento sistemtico de establecer el dominio
liberal de las Potencias occidentales en el terreno internacional. Dando redaccin a numerosos Convenios, de entre ellos citemos; III.
Ruptura de Hostilidades; IV. Leyes y Costumbres de la guerra terrestre. V. Derechos y Deberes de las Potencias y personas neutrales en
caso de guerra terrestre; VI. Rgimen de los buques mercantes al
empezar las hostilidades; VII. Transformacin de buques mercantes
en buques de guerra; VII. Colocacin de minas submarinas; IX.
Bombardeo de fuerzas navales en tiempo de guerra; etc.
En 1909 se redact la Declaracin de Londres por los firmantes
del Convenio n. XII sobre el Tribunal Internacional de Presas que se
consagr por completo a las disposiciones de la guerra martima, a
falta de ratificacin, se considero, no obstante, como la expresin de
la costumbre en la materia.

220

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Elemento comn a todos ellos ser la falta de desarrollo concreto


en la responsabilidad penal internacional del individuo.
Durante la Primera Guerra Mundial, se comprob que la nica
proteccin se proporcionaba por medio de estos Reglamentos que no
se corresponda con la realidad imperante en los campos de batalla.
En el periodo de entreguerras, la celebracin de Tratados sobre
el derecho de la guerra y normas humanitarias sufri un notable
descenso y de su labor codificadora debe destacarse, la labor de la
Cruz Roja que asisti a la Sociedad de Naciones, el Convenio de Ginebra
de 1929, relativo al trato de los enfermos y heridos, y de prisioneros de
guerra604 que supero las limitaciones de los primeros Reglamentos as
como el Protocolo de Ginebra de 1925 por el que se prohbe la guerra
con armas gaseosas y bacteriolgicas.
Habr que esperar hasta el estallido de la Segunda Guerra Mundial sus funestas consecuencias supusieron la ruptura de los esquemas
en los que se basaba la regulacin del Derecho de guerra tradicional;
puesto que a la compilacin original de los crmenes de guerra, unido
al novedoso concepto de crmenes contra la Paz se aadi, tras la firma
del Acuerdo de Londres,605 y con existencia propia la figura de los
crmenes contra la humanidad, base jurdica necesaria sobre la que se
edifico la adjudicacin y condena de un numero elevado de criminales
de guerra por los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg606
y Tokio607 as como por Tribunales ordinarios; esto es, de jurisdiccin
nacional; con objeto de ajusticiar aquella prctica llevada a cabo de
asesinatos en masa de civiles para solucionar el problema de adecuacin entre territorios y grupos nacionales.
Esta jurisdiccin internacional que estableci precedente judicial
suficiente608 atribuyendo responsabilidad internacional por la comisin de estos crmenes con carcter internacional y que representa la
piedra angular de construccin de las normas de Derecho Interna604
Convenio de 1929 fue firmado por 49 pases lo que para la Comunidad internacional de
la poca era una cifra muy elevada y da idea del valor jurdico del mismo.
605
El Acuerdo de Londres partia del concepto de que los individuos tienen derechos y obligaciones internacionales que estan por encima de su deber de obediencia al Estado de que fuesen
nacionales, y por tanto no se podian eximir en orden a la obediencia debida a su Estado, una vez
que este ha sobrepasado las competencias y poderes que las normas de Derecho internacional le
reconocen... Esta construccion normativa que el Tribunal vendra a reafirmar en sus Juicios.
606
El Tribunal Internacional Militar de 1945 para el Enjuiciamiento de los Principales
Criminales de Guerra en el Escenario Europeo.
607
El Tribunal Internacional Militar de 1946 para el Enjuiciamiento de los Principales Criminales de Guerra en el Extremo Oriente firmado en Tokio el 26 de abril de 1946, enmendado
el 26 de abril de 1946 T.I.A.S No. 1589 4 Bevans 20.
608
Respuesta, a todas luces, afirmativa a la incertidumbre que se plantearon inter alia, en
Kelsen, H., Will the Judgment in the Nuremberg Trial constitute a precedent in International
Law, International Law Quarterly, 1947, 153.

introduccin al derecho internacional pblico

221

cional Penal. En particular, el Tribunal de Nuremberg declar en su


veredicto;
Los crmenes contra las normas de Derecho internacional se cometen por individuos, y no por sujetos abstractos, solo por medio de
sanciones impuestas a los responsables se podr asegurar la efectividad de las disposiciones del Derecho internacional que tuvo trascripcin en normativa sustantiva a travs de la redaccin del Principio 1 de los Principios de Derecho Internacional reconocidos en la Carta
del Tribunal de Nuremberg y de sus Juicios indicndose;
Cualquier individuo que cometiera un acto que constituya un crimen
ante el prisma de Derecho Internacional ser responsable del mismo
y sujeto a responsabilidad.609

Jurisdiccin internacional impregnada de un celo moralizador que


supone la cristalizacin de principios kantianos en el desarrollo del
Derecho internacional fundamento de rganos jurisdiccionales venideros y que pronto fue confirmada por la Comunidad Internacional
por medio de un acto normativo que cont con el respaldo para su
adopcin de los Estados Unidos, la Resolucin de la Asamblea General 95 (1) de 11 de Diciembre de 1946610consolidndose la existencia
de un criterio conforme con el que ofrecer respuesta a situaciones en
las que los Estados puedan causar actos inhumanos y crueles tanto
contra otras nacionalidades como frente a sus propios nacionales;
esta sesin de la Asamblea General de Naciones Unidas llevo consigo
la adopcin de un segundo punto, en la Resolucin 96(1) comenzndose a utilizar el termino Genocidio propuesto por R. Lemkin como
... crimen de derecho de gentes condenado por el mundo civilizado.611
III. Situacin Actual. Convenios de Ginebra
y Protocolos Adicionales
Este perodo posterior ha venido a caracterizarse por un mayor
desarrollo del Derecho Humanitario blico, con origen en la Conferencia Diplomtica de Ginebra de 1949; l. Convenio de Ginebra para
mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas
609
Vase, Naciones Unidas, The Work of the International Law Commission, 5a.ed., Nueva
York, 1996, pp. 167-168.
610
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Principios de la Carta y Sentencias de
Nuremberg. Informe presentado por la Comisin de Derecho Internacional.. Res 95 (1) U.N.
Doc A/64/Add. 1 (1946), adoptada en Ginebra el 29 de julio 1950. 5 U.N GAOR. Supp (n.12),
en 11 U.N Doc. A/1316 (1950).
611
R. Lemkin, El Genocidio como un Crimen bajo el Derecho Internacional, American Journal of International Law, 1947, vol. 41, (1), pp.145-151. Los estudios preliminares fueron completados por Reuniones de expertos y por la XVII Conferencia de la Cruz Roja a Estocolmo 1948.

222

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

en campaa; II. Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los


heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas en el mar; III.
Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra;
IV. Convenio de Ginebra para la proteccin de las personas civiles en
tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949.612
Los caracteres comunes a ambas Convenciones son los siguientes:
a) su aplicacin, no solo en caso de guerra declarada, sino tambin en el de cualquier otro conflicto armado entre las partes, incluso si el estado de guerra no ha sido reconocido por
una de ellas, y la exclusin expresa de la clusula si ommes
(art. 2 comn);
b) aplicacin de reglas fundamentales de carcter mnimo a los
conflictos armados que no tengan carcter internacional (art.
3 comn);
c) carcter de ius cogens de sus disposiciones;
d) mecanismo de control a travs de la intervencin de Potencias protectoras que con el mandato de salvaguardar los intereses de las Partes contendientes, cooperen y concurran en
la ejecucin de las Convenciones;
e) Principio de legalidad.613
El nmero de sus ratificaciones que excede de las 190 los hace
ostentar una posicin de jerarqua junto a la Carta de las Naciones
Unidas, y vienen a constituir los acuerdos internacionales sobre derechos humanos que han recibido mayor nmero de ratificaciones
que justifica sus estrechos vnculos de conexin.
En un punto intermedio entre estas Convenciones y la redaccin
de los Protocolos Adicionales,614 se sita el primer referente de ejercicio de proteccin de manera indirecta de la poblacin civil, el Convenio de la UNESCO para la Proteccin de los Bienes Culturales en
caso de Conflicto Armado firmada en la Haya en mayo de 1954 y su
Reglamento de Aplicacin.615
612
Los cuatro Convenios de Ginebra han sido ratificados por 194 Estados desde 1949 y por
tanto reciben una aplicacin universal. Vease, datos en www.cicr.org
613
Vease, artculo 99(1) de la Tercera Convencin y artculo 7 de la Cuarta Convencin.
614
La preparacin de estos Protocolos fue iniciada en 1970, el Comit Internacional de la
Cruz Roja tomo la iniciativa de preparar una Conferencia sobre la reafirmacin y desarrollo de
ciertas reglas y materias del Derecho Internacional Humanitario. La Conferencia se inagur
en 1974 y despus de largos trabajos preparatorios finaliz el 10 de junio de 1979 con la firma
de ambos documentos.
615
Vase, Paniagua redondo, R., Regulacin jurdico internacional de los bienes culturales
en caso de conflicto armado: la Convencin de La Haya de 14 de mayo de 1954, Iuris, Quaderns
de Poltica Jurdica, 1994, pp. 403-415.

introduccin al derecho internacional pblico

223

El supuesto de aplicacin de los Cuatro Convenios de Ginebra


es doble; en primer lugar, rigen para aquellos conflictos armados
entre dos o ms Estados partes en estos Tratados y as dispone el
artculo 2 comn. Es decir, los Convenios de Ginebra rigen para los
supuestos de conflictos armados internacionales, que comprende
tanto el supuesto de guerra declarada o de cualquier otro conflicto
armado que surja entre dos o varias de las Altas partes, aunque el
estado de guerra no haya sido reconocido por una de ellas, extendindose a aquellos supuestos de ocupacin de la totalidad o parte
del territorio de una Alta parte contratante, aunque esta ocupacin no
encuentre resistencia militar.
En su contenido, se establecen reglas humanitarias para el trato
de prisioneros de guerra, de los miembros de las fuerzas armadas
que han sido heridos o incapacitados, en tierra o en el mar, y de las
poblaciones civiles.
En segundo lugar, el artculo 3 comn regula las situaciones de
conflictos de carcter no internacional que ocurran dentro del territorio de uno de los Estados partes.
El problema radica en que no siempre ser fcil distinguir entre
conflictos armados internacionales y no internacionales,616 sobre todo
cuando se trata de guerras civiles en las que existe participacin extranjera, con la variabilidad inherente a este ltimo elemento;617 de
igual forma resulta de difcil deleitacin los extremos que convierten
a un conflicto propiamente interno; por ejemplo, situaciones de tensin internas o de disturbios interiores,618 en un conflicto de carcter
no internacional que llevara a la aplicacin de un nivel de proteccin
menor, como dispone el articulo comn 3 que representa la nica
norma de derecho humanitario aplicable, y que viene a ser un articulo
de mnimos, que supone la mera codificacin de dictados elementales de
humanidad.
616
En una primera aproximacin, se mantuvo en el periodo de la Descolonizacin el criterio de que cuando por una decisin de un rgano poltico de Naciones Unidas se situa un
conflicto de caracter civil dentro de su Agenda, este pasa a ser calificado como conflicto con
caracter internacional.
617
Vase, Gasser, Internationalized Non-International Armed Conflicts: Case Studies of
Afghanistan, Kampuchea, and Lebanon, 33 American University Law Review, 145, 1983.
618
Se excluyen las tensiones y disturbios de la consideracion de conflicto interno, aunque
seran aplicables los mismo principios del art. 3. En este sentido se ha mantenido, Mangas Martin, A., entre otros, que cuando el conflicto no alcanza la amplitud de una lucha armada - falta
el elemento de la parte contendiente - las fuerzas gubernamentales de seguridad y de polica no
estan autorizados a realizar actos represivos que vayan mas alla de lo que estan autorizados a
adoptar en caso de conflicto armado. Mangas Martin, A., Conflictos Armados internos y Derecho
Internacional Humanitario, Universidad de Salamanca, 1993.

224

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

En caso de conflicto cada una de las Partes contendientes tendr


la obligacin de aplicar, por lo menos, las disposiciones siguientes:
Se exige de las partes en el conflicto; p.ej, las autoridades gubernamentales y los insurrectos tratar con humanidad a todas las personas
que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de
las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan
quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detencin, o por cualquier
otra causa... . Se prohbe toda discriminacin desfavorable basada en la
raza, el color, la religin, o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna,
o cualquier otro criterio anlogo.
Con tal efecto quedan prohibidos, en cualquier tiempo y lugar,
respecto de las personas arriba mencionadas:
a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los
tratos crueles, las torturas y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos
humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio
previo emitido por un tribunal regularmente constituido, revestido de garantas judiciales reconocidas como indispensables para los pueblos civilizados.
Esta regulacin completa que viene a constituir el nuevo marco
de normas consuetudinarias y de las originarias en instrumentos internacionales que vienen a dar lugar hoy al concepto de Derecho de
los conflictos armados, comprendiendo un nico cuerpo legal que se
ha visto caduco, tanto por encerrar normas que estaban en desuso
como por el avance tecnolgico en el desarrollo de las hostilidades,
y la evolucin de la comunidad internacional con la aparicin de
nuevos sujetos a raz del proceso de descolonizacin que pusieron las
deficiencias de la normativa existente; como respuesta apropiada a
esto ultimo, la Asamblea General de Naciones Unidas se pronuncio
en varias Resoluciones,619 concibindose la necesidad de proteger a
los hombres inmersos en estos movimientos, ante el vaco jurdico
existente que resulta necesario llenar mediante una tarea de desarrollo progresivo de las normas del derecho de guerra; tales pronunciamientos fueron bien recibidos, desde un marco poltico, por estos
619
La Asamblea General de las Naciones Unidas se pronuncio en favor de proteger a quienes combatian contra el colonialismo por las normas del Derecho de la guerra; vase, Resolucin 3103 (XXVII) de 12 de diciembre de 1973; Resolucin 3328 (XXVIII) de 16 de diciembre
de 1974.

introduccin al derecho internacional pblico

225

sujetos internacionales en transformacin. Sin embargo, a posteriori,


estos conceptos no han tenido desarrollo ex sequitur por falta de voluntad de estos mismos actores a medida que han visto acrecentar su
peso poltico.
Estas transformaciones resultaron en la celebracin de una Conferencia Diplomtica sobre reafirmacin y desarrollo del Derecho
Internacional Humanitario Aplicable a los Conflictos Armados,620 que
vino precedida por una Conferencia de Expertos Gubernamentales
reunindose de 1974 a 1977. Dicha conferencia culmino con la redaccin en 1977 de dos Protocolos Adicionales a los Convenios de
Ginebra de 1949; el primero, relativo a la proteccin de las vctimas
de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), y el segundo,
relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin
carcter internacional (Protocolo II),621 ambos Protocolos tienden a
ampliar y ofrecer mayor certidumbre a los Convenios de 1949. El
nmero de sus ratificaciones no ha sido tan amplio como la de los
Convenios, sin que figuren en la lista Grandes Potencias como los Estados Unidos de Amrica, el Reino Unido y Japn, por su parte, Francia an no ha ratificado el Protocolo 1. El primer Protocolo adicional
a los Convenios de Ginebra responda a las atrocidades que se cometieron en los 75 aos anteriores por la parte de la guerra area con
sus bombardeos sobre poblacin civil. La Seccin IV del Protocolo, la
ms amplia de todas, se refiere a la proteccin de la poblacin civil.
Si bien este Protocolo se aplica slo a los conflictos internacionales
existe una tendencia clara en el Derecho internacional humanitario
hacia la eliminacin en este terreno de la distincin entre conflictos
internos e internacionales.622
El contenido del Protocolo 1 viene a cubrir los vacos legales dejados en las cuatro Convenciones; por un lado, en una Seccin se
incorpora en un tratado normas que reglamentan los ataques y se regulan los mtodos y medios de guerra protegindose a los combatientes, se incluyen a los movimientos de liberacin nacional,623 contra el
empleo de ciertas armas. En otra Seccin del Protocolo, y con mayor
relevancia, aparecen las medidas de proteccin dirigidas a la poblacin civil que tendrn aplicacin a todos los ataques hostiles, terrestres, areos
o navales, incluidos los ataques navales o areos dirigidos contra objetivos en
620
Vial Casas, La Conferencia Diplomatica de Ginebra sobre la Reafirmacion y el Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados, Revista
Espaola de Derecho Internacional, Madrid, vol. 29, nm. 1, 1976, pp. 85-90.
621
Mxico llego a considerar este Protocolo como suprfluo.
622
Vase, Asunto Fiscal c. Tadic TPIY 1995 No. IT -94 -1.
623
Vase, art. 44 del Protocolo de 8 de junio de 1977.

226

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

tierra, en la medida en que afecten a la poblacin civil, a las personas civiles


y a los bienes de carcter civil. Uno de los elementos de mayor importancia lo representa la figura de las Potencias Protectoras designadas
por las Partes en el conflicto con la tarea de supervisar la aplicacin
de las Convenciones y de los Protocolos.
El articulo 90. 2 del Protocolo diseaba un rgano neutral e independiente con las funciones de atribucin del estatuto de prisionero
de guerra, la caracterizacin de un conflicto armado sin carcter
internacional as como ejecutar y coordinar las acciones de socorro
para las victimas de los conflictos, conocida como comisin internacional de encuesta, si bien los Estados no han acudido a ella.624
La regulacin concreta del Protocolo 1 se estructura de la siguiente forma:
a) Definicin de las personas civiles
Se considera civil, por exclusin, a cualquier persona que no pertenezca a una de las categoras de personas a que se refiere el articulo
4 del Convenio de Ginebra relativo a los prisioneros de guerra de
1949.
1. Los Miembros de las Fuerzas Armadas; 2. Miembros de otras
milicias o de otros ejrcitos; 3. Personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar parte integrante de ellas; 4. Miembros de las tripulaciones; etc., o segn lo dispuesto en el art. 43 del Protocolo 1.
En el supuesto de que un civil participase directamente en el
curso de las hostilidades, p. ej. el alzamiento de una zona ocupada,
se le dejara de aplicarse la condicin de personal civil, y vendra a
ser considerado beligerante, mientras dure esta participacin.
Ante la existencia de incertidumbre sobre la posicin concreta de una
persona, mientras se aclare su situacin se la considerara como civil.
b) Proteccin general de la poblacin civil
El elemento fundamental reside en que las partes en el conflicto
deben en todo momento distinguir entre poblacin civil y combatientes, y entre bienes de carcter civil y objetivos militares su obligacin radica en limitar sus operaciones a dichos objetivos.
624
En 1991, tras la aceptacion de su competencia por 20 Estados miembros en el Protocolo
se eligieron a 15 miembros de la Comision. En 1992 se adopt su Reglamento con sede en Berna
y el gobierno suizo proporciona la Secretaria. Vase, Costas Trascasas, M., Violencia Interna y Proteccion de la Persona. Una Laguna Jurdica del Derecho Internacional, Valencia, Tirant Monografias,
2008, pp. 130-131.

introduccin al derecho internacional pblico

227

c) Proteccin general de los bienes de carcter civil


Proteccin indirecta de civiles ser la salvaguarda de los bienes
de carcter civil, estos bienes se definen por oposicin a los de naturaleza militar, cuestin de complicada enumeracin que se define de
manera general en el art.52 parr. 2.
En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a
aquellos objetos que por su naturaleza, ubicacin, finalidad o utilizacin contribuyan eficazmente a la accin militar o cuya destruccin
total o parcial, captura o neutralizacin, ofrezca en las circunstancias
del caso, una ventaja militar definida.

El Protocolo 1 confiere proteccin especifica a tres tipos de bienes


de carcter civil; los bienes culturales, aquellos bienes indispensables
para la subsistencia de la poblacin civil, y aquellos bienes de especial importancia, tales como instalaciones nucleares, presas, diques,
etc., siempre que dichas instalaciones constituyan apoyo regular, importante y directo, de las operaciones militares.
d) Medidas de Precaucin
La existencia de normas que regulan las obligaciones del personal militar previo desencadenamiento de las operaciones militares en
aquellos emplazamientos adyacentes a zonas pobladas con civiles figura como principio reconocido de derecho internacional humanitario consuetudinario ha encontrado entrada en expresin del Protocolo 1 cuyo art. 57, parr. 2 dispone
se dar aviso con la debida antelacin y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda afectar a la poblacin civil, salvo que las
circunstancias as lo impidan.

En segundo termino, se conceptan necesarias la adopcin de


una serie de precauciones que debern tomar quienes planifican o
deciden el comienzo de las actuaciones militares siendo la norma fundamental que regula las exigencias de cuidado las presentes en el
articulo 57.1 del Protocolo 1 conforme a la cual las operaciones militares se realizaran con un cuidado constante de preservar a la poblacin civil, a las personas civiles y a los bienes de carcter civil.
El cuidado y las precauciones hasta donde sea posible lleva a
situar estos ataques contando con alejar a la poblacin civil de las
zonas prximas a los objetivos militares tomando las medidas necesarias para este fin.

228

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

e) Zonas bajo proteccin especial


Junto a estas medidas de proteccin encontramos medios suplementarios de proteccin a la poblacin civil, con la presencia de zonas especialmente delimitadas y protegidas contra estos ataques;
apareciendo por primera vez en la escolstica espaola.625
La figura se incorpora a los Convenios de Ginebra de 1949 con
respecto a sectores de la poblacin civil individualizada en funcin
de categoras; as la designacin de zonas sanitarias y de seguridad,
como de localidades neutralizadas para proteger de los efectos de la
guerra a heridos, enfermos, invlidos, ancianos, mujeres encintas, y
a madres de nios con corta edad.
La utilizacin de estas figuras no tuvo especial acogida, necesitndose de ambos beligerantes la firma de un acuerdo garantizndose estas zonas.
El Protocolo 1 considero conveniente incluir disposiciones mucho
ms ambiciosas que dieron lugar al establecimiento de una zonas
especiales que guardan cierta similitud con la figura original de ciudad abierta.
a) localidad no defendida,
b) zona desmilitarizada.
Finalmente, incluso se llega a proteger el medio ambiente, en los
artculos 35.3 y 55.1.626 Adems, paralelamente, se adopto la Convencin sobre la Utilizacin de Tcnicas de Modificacin Ambiental con fines
militares u otros fines hostiles en 1976.627
A. Protocolo Adicional II mbito

de

Aplicacin

El motivo de redaccin del Protocolo Adicional II de Ginebra de


1977 se propuso complementar el texto del artculo 3 comn a las
Convenciones de 1949. El resultado, sin embargo, no ha contado con
un nmero elevado de ratificaciones que amparen una cierta efectividad, sobre todo por parte de aquellos pases de reciente independencia contrarios a la existencia de este Protocolo, cuyo mbito de
625
Las Casas, B., abog por el establecimiento de zonas desmilitarizadas y neutralizadas en
los campos de batalla y en las ciudades sitiadas para refugiar all a las personas protegidas.
626
Este preocupacion no respetar el Medio Ambiente no llego a producir resultados en la
misma medida en el Protocolo II. Sobre este tema, en mayor profundidad, vase, Arenas Hidalgo, N. C., La Degradacin Medio ambiental y los Desplazamientos de Poblacin, en Seminario
Accin Integrada entre Espaa y Portugal, Las Obligaciones Internacionales en Materia de Medio
Ambiente, Facultad de Derecho Huelva.
627
Adoptada el 10 de diciembre de 1976 por Resolucin de la Asamblea General 31/72.

introduccin al derecho internacional pblico

229

aplicacin, [conflictos internos] rea con el principio de no injerencia en los derechos y deberes soberanos de los Estados628 frente a esta
posicin se encuentran los defensores de la teora de la mxima proteccin que propugnan la integracin de las normas de proteccin en
un nico Protocolo.
En un primer momento, la Conferencia Diplomtica albergaba la
esperanza de que el Protocolo Adicional II viniese a regular aquellos
conflictos armados internos que alcanzaren las proporciones de una
guerra civil clsica con la existencia de dos bandos combatientes, al
expirar el plazo de convocatoria de dicha conferencia, los Estados de
reciente aparicin consideraron el alcance ratione materiae en extremo
amplio, que pudiera representar un riesgo para su propia supervivencia.629
El contenido final constituye un marco eclctico de regulacin,
entre el Proyecto inicial presentado por el Comit Internacional de la
Cruz Roja [CICR], y la versin final, se restringe el amplio de aplicacin en diversas esferas, al mismo tiempo que se alcanza una cierta
ampliacin en la proteccin a los no- participantes en las hostili
dades, y as el tenor del Protocolo Adicional II de 10 de junio de
1977 seala en su articulo 1 que
1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el articulo tercero comn a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin
modificar sus actuales condiciones de aplicacin, se aplicara a todos
los conflictos armados que no estn cubiertos por el articulo 1 del
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados
internacionales (Protocolo 1) y que se desarrollan en el territorio de
una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas disidentes o
grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando
responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control
tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.
2. El presente Protocolo no se aplicar a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los
actos espordicos y aislados de violencia y otros actos anlogos, que
no son conflictos armados.
628
En particular, aquellos pases surgidos tras la Descolonizacin, esta posicin fue mantenida por los pases del Tercer Mundo y los pases comunistas que argumentaban sus especiales
configuraciones territoriales, con la pluralidad tnica, lingstica, religiosa, como contraria a los
considerandos del Protocolo II.
629
Se mantena que las disposiciones del Protocolo 1 acogan supuestos del Protocolo II, p.
ej. las guerras de liberacin nacional, perdiendo este ltimo parte de su importancia.

230

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Las consideraciones finales apuntan a un efecto con todo positivo, ya que con la existencia de estos dos Protocolos se ha favorecido
la unidad del Derecho de los conflictos armados, sus normas originarias, el Derecho humanitario que se ha venido a embroncar con el
Derecho Internacional de los Derechos humanos tras su labor de
codificacin. Si bien, ambos hasta la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, han venido marcados por su separacin, hoy da constituyen un slo bloque de proteccin oponible a toda institucin de
poder, publico, estatal o privado conllevando una sancin por su
incumplimiento cuyo valoracin corresponder a un rgano jurisdiccional de carcter internacional con la colaboracin de la jurisdiccin
nacional.
IV. El derecho internacional humanitario y el ius cogens
Este carcter de Ius cogens se implica tanto por el signo distintivo
de sus obligaciones que son erga ommes, as se establece del enunciado del art. 1 de los Convenios de 1949, los Estados asumen hacer
respetar ... en toda circunstancia que implica la aceptacin de una
obligacin doble del Estado de plano interno y externo. En segundo
lugar, el carcter irrenunciable de sus normas, las personas protegidas no podrn, en ningn caso, renunciar parcial ni totalmente a
los derechos que les confiere los Convenios, y a su vez, los Estados
se imponen no influir sobre las vctimas, ni a aceptar variaciones en
el trato de las mismas.
Finalmente, el hecho de que no sean normas que se encuentren
regidas por la condicin de la reciprocidad; es decir, el principio recogido en la doctrina y en la jurisprudencia internacional que supone
que el incumplimiento por alguna de las Altas Partes contratantes
faculte a los dems a su terminacin o suspensin.630 El contenido
mismo de las normas humanitarias exige su observancia con independencia del comportamiento de los contendientes, ya que no cabe
subordinar el respeto de derechos fundamentales a la conducta de su
630
La Resolucin del Tratado por incumplimiento que se encuentra recogida en el art. 60.1
y 2 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados no faculta a estos para ampararse en
el incumplimiento como condicion suspensiva del cumplimiento del Convenio o como causa de
terminacin, es decir, no cabria la desvinculacin de sus obligaciones, en caso de violacin por la
otra parte; comprese con las opiniones clsicas, sobre el principio de la reciprocidad, por ejemplo, Hume, D., consideraba que las leyes de guerra slo eran aplicables a las naciones civilizadas
y sostena: si una nacin civilizada entra en guerra con una poblacin tan brbara que no observa ni siquiera las leyes de la guerra, entonces cuando las leyes de guerra dejan de tener sentido
para la primera, esta debe cesar de observarlas y mostrarse tan violenta y utilizar los medios mas
dainos que pueda, en toda operacin contra los brbaros, A Treatise of Human Nature

introduccin al derecho internacional pblico

231

gobierno. En este sentido, Pastor Ridruejo ha calificado a estas normas del Derecho Humanitario Blico como normas absolutas de ius
cogens, fundamentndose en esta especial naturaleza de estos derechos
protegidos ... que no pueden ser objeto de renuncia, transaccin, ni acto dispositivo alguno.
A. La Labor de Naciones Unidas en el desarrollo del derecho humanitario
internacional
El derecho internacional humanitario en los conflictos contemporneos: El Tribunal frente a las violaciones acontecidas en la ex-repblica federal de Yugoslavia Calificacin del Conflicto con respecto a
las normas internacionales de derecho humanitario.
El mantenimiento de la paz, y la prevencin de los conflictos
armados presiden los intereses vitales de Naciones Unidas; el respeto de los derechos humanos en todo tiempo y lugar constituye elemento principal de la Organizacin. Desde su origen, las Naciones
Unidas han tomado las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos, y
han urgido a los Estados a ratificar, o guiarse por el contenido de sus
principios. La aplicacin del Derecho humanitario aparece, insistentemente, en debates y decisiones de la Comisin de Derechos Humanos, y en la Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y
Proteccin de las Minoras.
En estos momentos, la interaccin, cooperacin, y apoyo mutuo
de iniciativas tendentes a la mejora del Derecho humanitario entre
Naciones Unidas y el Comit Internacional de Cruz Roja es constante y en permanente aumento. Esta primera, realiza este cometido a
travs de su potestad normativa; p. ej. Resolucin 2444 (XXIII) de
19 de diciembre de 1968 respecto de los Derechos Humanos en los
Conflictos Armados o con la admisin de esta ltima con estatuto de
observador en la Asamblea General de Naciones Unidas acontecida
en octubre de 1990.631
Esta organizacin debe continuar sirviendo de base para que la
realidad cruel de los conflictos armados internos e internacionales se mitigue a travs de negociaciones, este foro debe servir su
propsito de cooperacin internacional; si hoy da, encontramos un
cuerpo legal de Derecho humanitario internacional amplio, sin embargo el convencimiento debe residir en todos aquellos que estn
631
Vase, Resolucin 45/6 de la Asamblea General con el Ttulo Carcter de observador
para el Comit Internacional de la Cruz Roja en consideracin del papel y los mandatos especiales que le confieren los Convenios de Ginebra de 1949. Sobre su personalidad jurdica, vase,
Reuter, P., supra, pp. 783 y ss.

232

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

directamente implicados en los conflictos de que el respeto a los derechos humanos constituye un valor inherente a la humanidad.
El desmembramiento de toda entidad federal, como aconteci en
la antigua Yugoslavia, representa en un primer momento un conflicto civil, con el curso de los acontecimientos estos desgarrados territorios vienen a constituirse en Estados; respectivamente, las Repblicas de Eslovenia, Croacia, y Bosnia-Herzegovina que recibieron
reconocimiento internacional y fueron admitidos como miembros de
Naciones Unidas632 convirtindose este conflicto civil, en un conflicto
internacional entre cada uno de los otros Estados.633
B. La Importante Labor de la Comisin de Expertos Independientes
El 6 de octubre de 1992 el Consejo de Seguridad634 aprob su
Resolucin 708 (1992),635 en la que pidi al Secretario General que estableciera una Comisin Imparcial de Expertos para que examinara y analizara la informacin presentada de conformidad con las resoluciones 771
(1992),636 de 13 de agosto de 1992, y 780 (1992), de 6 de octubre de 1992,
del Consejo de Seguridad, con objeto de presentar al Secretario General las
conclusiones a que llegara sobre las pruebas de graves transgresiones de los
Convenios de Ginebra y otras violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia.
El trabajo de la Comisin de Expertos se desarrollo en tres fases
diferentes: 1) A travs de las pruebas e informaciones recibidas se
creo una base de datos. 2) La realizacin de consultas e investigaciones sobre el terreno, y 3) La asistencia prestada por una serie de
gobiernos conduciendo investigaciones. A pesar de los escasos recursos materiales y de personal y las dificultades inherentes a su recien632
La primera de estas Republicas en declarar su independencia fue Eslovenia, el 25 de
junio de 1991, seguida de Croacia, el 8 de octubre de 1991, declarada el 25 de julio de 1991; el
Gobierno bosnio declaro su independencia el 6 de Marzo de 1992. Los tres fueron admitidos a
Miembros de Naciones Unidas el 22 de Mayo de 1992.
633
Vase, inter alia, El Dictamen consultivo de la Comision de Arbitraje de la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre la antigua Yugoslavia (rgano Asesor 1991-1995 denominada Comisin Badinter.) Opinin no.2 11 de enero de 1992, opinin no.3 11 de enero 1992, opinin
no.4 11 de enero 1992, opinin no. 5 11 de enero 1992, opinin no. 11 11 de enero de 1992.
634
La Carta de Naciones Unidas 26 junio de 1945, provee en su Articulo 2 prrafo 5 la
clausula general de cooperacin en las actividades de Naciones Unidas y as; -Todos los Estados
miembros deben asistir a las Naciones Unidas, de acuerdo con la presente Carta...-.
635
Resolucin del Consejo de Seguridad 780. U.N SCOR, 47th Year, 1992 S.C Solicitando
la colaboracin de los gobiernos, organizaciones en la entrega de informacin relativa a violaciones de Derecho Humanitario, incluyendo violaciones de las Convenciones de Ginebra de 1949.
636
Resolucin del Consejo de Seguridad 771. U.N SCOR, 47th., Year. 1992, S.C., Solicitando la colaboracin de los gobiernos, rganos de las Naciones Unidas, organizaciones no gubernamentales, organizaciones intergubernamentales a que transmitan sus informaciones especificamente a la
Comisin de Expertos.

introduccin al derecho internacional pblico

233

te creacin, la Comisin llevo a trmino, en los ocho meses de trabajo, treinta y cinco misiones sobre el terreno; esta documentacin
fue puesta a disposicin del Fiscal.637
Los datos638 recopilados no pueden ser plenamente verificados,
no obstante, se intento verificar la credibilidad de los informantes, la
eliminacin de datos duplicados, control sobre las fuentes de informacin.639
Investigaciones efectuadas sobre el terreno
1) La aplicacin del Derecho de Guerra en el asedio de Sarajevo.
2) Examen de las fosas comunes en Zonas Protegidas por Naciones Unidas.
3) Investigacin sobre la destruccin en Dubronik.
El trabajo realizado por la Comisin de Expertos escudriando
todo tipo de datos y fuentes de prueba, es nico en la historia de
Naciones Unidas.640 Los primeros pasos en la Comisin fueron cautelosos, por un lado se tema la intervencin poltica y los problemas
inherentes al funcionamiento de Naciones Unidas.
La creacin de la Comisin no tuvo la adecuada financiacin;641
su aparicin legal, no se vio acompaada por el momentum poltico.
Las conversaciones para un arreglo poltico del enfrentamiento imposibilitaban un respaldo claro y determinado al trabajo de la Comisin; un ente jurdico, destinado a sacrificar cualquier tipo de acuerdo, pacto, o convenio en aras de la justicia642. La frrea determinacin
637
En 1992, la Comisin resolvi dividir sus investigaciones por un lado, la recopilacin
y anlisis de los hechos con sede en el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad DePaul cubriendo los siguientes temas: Estructura Militar de las facciones enfrentadas, Fuerzas
Especiales, Limpieza tnica, El Cerco de Sarajevo, Lugares de Detencin, Violacin y
Agresiones Sexuales, fosas comunes.
638
El trabajo realizado por la Comisin de Expertos contabiliz 65,000 documentos, 300
horas de grabaciones en soporte magntico, y 3,300 anlisis.
639
Los datos recogidos por la Comisin de Expertos en el transcurso de sus investigaciones
no difiere de los testimonios relatados a la Comision Internacional de Investigacin sobre el
desarrollo de la Guerra en los Balcanes en 1914. Report final de la Comisin establecida en la
Resolucin del Consejo de Seguridad 780(1992). U.N. Doc. S/1994/674. (1994).
640
Existiendo un solo precedente judicial; el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.
Acuerdo sobre el Enjuiciamiento y Castigo de los principales criminales de guerra del Eje de 8
de Agosto de 1945. 82 U.N.T.S. 279 Acuerdo de Londres.
641
La Comisin no lleg a tener un presupuesto propio, dependiendo durante su existencia de donaciones de los Estados Miembros, transferencias ordenadas por Naciones Unidas, y la
asistencia de la Oficina de Asuntos Jurdicos de Naciones Unidas.
642
No puede haber paz sin justicia, y la justicia debe basarse en la bsqueda de la verdad.
Nota sobre la Comision de Expertos, pp. 46-47. Bassiouni, Ch., Occasional Paper, No 1, International Human Rights Law Institute, DePaul University College of Law, 1996.

234

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

de uno de sus miembros643 gestiono parte de su financiacin a travs de


aportaciones privadas, donaciones, etc.644
La creacin del Tribunal Penal Internacional para los crmenes
cometidos en la antigua Yugoslavia.645 Resolucin que dispona lo
siguiente: -un Tribunal Internacional debe crearse para el enjuiciamiento
de personas responsables de serias violaciones de Derecho Internacional Humanitario cometidas en territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991; no
obstante, no provea ni la forma de creacin, ni la base jurdica necesaria para establecerlo, siendo necesaria la adopcin de otra Resolucin (vase, infra).
La primera opcin, mas acorde con las normas de Derecho Internacional, resida en la ratificacin de un Tratado, respaldado por
la Asamblea General de Naciones Unidas, lo cual presentaba un doble problema, por un lado la necesaria lentitud del proceso unificador de voluntades, y por otro la posible prdida de prestigio de la
Asamblea en el supuesto de fracaso en la negociacin del Tratado; el
Secretario General de Naciones Unidas se inclinaba por una decisin
del Consejo de Seguridad646, tomndose como base jurdica el Capitulo VII de la Carta de Naciones Unidas que dispone lo siguiente:
Esto supona, en principio, la extincin de la labor de la Comisin y as lo propugnaban algunos miembros permanentes del Consejo de Seguridad; ya que su permanencia poda interferir con la
funcin de la Fiscala. Por el contrario, otros se mostraban proclives
a su mantenimiento; 1) continuando su papel de recopilacin de
datos, 2) Atribuyndole un papel de fiscal ayudante en el proceso, 3)
Dotndola de atribuciones mas amplias, centradas en las violaciones
de derecho internacional humanitario. La discusin de fondo, sin
embargo era otra; la labor emprendida por la Comisin comenzaba
a entorpecer el proceso negociador llevado a cabo en la esfera poltica, su papel empezaba a ser enjuiciado como negativo para el proceso de paz, como consecuencia de ello, desde el punto de vista de
643
Prof.Cherif Bassiouni. Catedrtico de Derecho en la Universidad DePaul. Presidente del
Instituto de Derechos Humanos de la referida Universidad.
644
La creacin del Instituto Internacional de Derechos Humanos que oper como lugar
de almacenamiento de todas las evidencias recogidas por el Comit y que vio obstaculizada
su misin por la burocracia de Naciones Unidas, no fue posible sin gracias a la colaboracin
prestada por entidades como la fundacion Soros, la Fundacion Sociedad Abierta y la Fundacion John
D. And Catherine T. Mac.Arthur.
645
Resolucin del Consejo de Seguridad 808. U.N SCOR. 48th Year. 3175th mtg de 1993
aprobada el 22 de febrero de 1993.
646
El trmino medidas tendentes a mantener, o restaurar la paz y la seguridad internacional
previa existencia de una amenaza o un acto de agresin, encaja con la creacin de un rgano
imparcial en la administracin de Justicia para los crmenes cometidos en la antigua Yugoslavia,
y enlaza con tradicionales operaciones llevadas a cabo en el seno del Consejo de Seguridad.

introduccin al derecho internacional pblico

235

la necesidad poltica, realpolitik, se estimo conveniente dar por terminada la labor de la Comisin al mismo tiempo evitando las consecuencias negativas de tal accin647, sin olvidar la clara redaccin de
su base jurdica. Resolucin del Consejo de Seguridad 827 (1993)
de 25 de mayo de 1993: en espera del nombramiento del Fiscal del Tribunal Internacional, la Comisin de Expertos establecida en cumplimiento de
la Resolucin 780(1992) debe seguir reuniendo con carcter urgente la informacin relativa a su mandato. Sin embargo; la utilizacin del aparato burocrtico de Naciones Unidas, la labor de algunos Miembros
Permanentes del Consejo de Seguridad determino la extincin administrativa del mandato de la Comisin con fecha 30 de Abril de
1994648, dndose traslado a la sede del Tribunal de archivos, documentos, y bases de datos.
La letra y el espritu de la ley no se llegaron a cumplir, la Resolucin advocaba por una continuidad entre la terminacin del mandato de la Comisin, la Instauracin del Tribunal y la designacin
del Fiscal; por el contrario desde el 17 de enero al 15 de agosto de
1994, la plaza de Fiscal estuvo vacante.
La existencia de fondos649 determino la persistencia en la recogida
de datos, que concluyo, ocho meses mas tarde, el 31 de Diciembre de
1994 con su depsito en Naciones Unidas. La Comisin preparo para
el Consejo de Seguridad, dos Informes provisionales650 y un Informe
final concluido en mayo de 1994.651 Finalmente, en 1995 se le unieron
los Anexos, que contenan informaciones adicionales y elementos probatorios, totalizando un volumen de 65,000 documentos.652
La valoracin de los datos obtenidos por la Comisin de Expertos, en tanto valoracin jurdica correspondera en exclusiva al Tribunal Internacional.
El primer informe de la Comisin indico:
La Comisin es del parecer, sin embargo, que el carcter y la complejidad de los conflictos armados en cuestin, combinado con el
entramado de acuerdos de Derecho internacional que las Partes han
concluido entre ellas, justifican una aproximacin mediante la cual
se aplique el Derecho internacional de los conflictos armados a todos
647
La opinin pblica mundial, determinante en el cumplimiento de las normas internacionales, deba ser debidamente distrada.
648
La terminacin del mandato se notific por medio de carta firmada por el Sr. CarlAugust Fleischhauer, consejero legal de Naciones Unidas, la redaccin de la carta tuvo su origen
en el Consejo de Seguridad, sin fecha determinada para su utilizacin.
649
Un remanente de $250,000 para un coste mensual de $50,000.
650
Documento U.N Doc. S/25274 (1993) y Documento U.N Doc. S?26545 (1993).
651
Documento U.N Doc. S/1994/674 (1994).
652
Informe Final. Documento U.N Doc. S/1994/674/Add.2(Vol.I-V)

236

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

los conflictos armados sucedidos en el territorio de la antigua


Yugoslavia.653

La Comisin, no obstante, manifiesto su entendimiento de que


correspondera a la jurisdiccin del Tribunal Internacional para la Adjudicacin de las Personas responsables de las Violaciones Graves del Derecho
Internacional Humanitario cometidas en el Territorio de la Antigua Yugoslavia, quien establezca el momento preciso a partir del cual las diferentes etapas del conflicto armado multilateral existen o dejan de
existir como conflicto con caracteres internacionales, que deber
determinarse con atencin a los hechos relevantes. En el supuesto de
que el Tribunal confiriese una naturaleza de carcter internacional,
las disposiciones de las Convenciones de Ginebra de 12 de Agosto de
1949 serian de aplicacin, al igual que el Protocolo Adicional 1 de 1977,
unido a otras normas de Derecho Humanitario Internacional.
En el segundo supuesto, la calificacin del conflicto como perteneciente a los del tipo con carcter no-internacional llevara a la
aplicacin del artculo 3 comn de las Convenciones de Ginebra;
asimismo, siendo de aplicacin las disposiciones presentes en el texto
del Protocolo Adicional II, de manera conjunta con aquellas normas
de carcter consuetudinario.
Este Tribunal internacional ha debido responder a las diferentes
posiciones mantenidas por las partes en la calificacin de los conflictos en el territorio de la extinta Yugoslavia obligando al Tribunal a
adoptar una postura que partiendo de las normas generales de Derecho Internacional humanitario, le refuerce su posicin como rgano
encargado de impartir justicia como valor prevalente sobre cualquier
negociacin poltica entre Estados que empaase este primer inters.
C. Competencia del Consejo de Seguridad en el Establecimiento
del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia
En tiempos recientes, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha desarrollado una prctica creciente de respuesta a violaciones
masivas de los Derechos Humanos, se ejercita de esta manera la habilitacin que emana del Capitulo VII de la Carta de Naciones Unidas.
Para desarrollar las labores de calificacin, adjudicacin, que le
proveen con la fundamentacin jurdica para emitir este veredicto, el
Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia establecido
en virtud de una primera.
653
Informe de la Comision de Expertos establecida de acuerdo a la Resolucion del Consejo
de Seguridad 780 (1992): U.N.Doc S/1994/ 674 at 20-27 paras.72-101 (27 Mayo 1994).

introduccin al derecho internacional pblico

237

Resolucin n. 808 de 22 de febrero de 1993, completada posteriormente por la Resolucin n. 827 del Consejo de Seguridad con su
establecimiento se le atribuye de un Estatuto propio.654 La atribucin
de funciones de las que el Consejo de Seguridad pueda hace empleo
se enmarca en el mbito de aquellas acciones tendentes a conseguir
el mantenimiento de la paz tal y como se dispone en el Capitulo VII
de la Carta Accin en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la
paz o actos de agresin.
De esta manera se responde, con eficacia, a aquello manifestado
en incontables ocasiones y en diferentes foros por parte de numerosos actores internacionales; es decir, que estas violaciones son cometidas
por individuos, y no por entidades abstractas, solo a travs del castigo de los
primeros responsables de la comisin de crmenes se pueden hacer respetar
los valores del Derecho Internacional.
D. Alcance de su Jurisdiccin Ratione Materiae
Por cuanto atiende a la calificacin del conflicto, este se imbrincaria con los supuestos que se encuentran en la redaccin de los artculos 2, 3 y 5 del mismo.
Art. 2 cuyo texto dispone bajo el epgrafe de Violaciones Graves
de los Convenios de Ginebra de 1949.655
El Tribunal Internacional para la Adjudicacin de las Personas responsables de las Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario
cometidas en el Territorio de la Antigua Yugoslavia ser competente para
enjuiciar a las personas que ordenen la comisin de violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber,
los siguientes actos contra las personas o los bienes protegidos por
las disposiciones del Convenio de Ginebra aplicable; a) Asesinato; b)
Tortura o tratos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos; c)
Actos deliberados que causen serios grandes padecimientos o graves
danos a la integridad fsica o a la salud; d) Destruccin o apropiacin
de bienes no justificados por las necesidades militares y llevadas en
gran escala y en forma ilcita o arbitraria; e) Uso de coaccin para
obligar a un prisionero de guerra o a un civil a prestar servicios en
las fuerzas armadas de una potencia enemiga; f) Privacin deliberada
654
Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, firmado en Nueva York,
25 de mayo de 1993 S.C. Res. 827 U.N SCOR. 48th Sess. 3217th mtg At. 1-12 . U.N Doc S/
Res/827 (1993): 32 ILM 1159. En nuestro ordenamiento jurdico en Boletn Oficial del Estado,
num. 281, 24 de noviembre de 1993, pp. 330002-33006. Fue un primer intento de luchar contra
la impunidad a escala internacional desde los Tribunales de Nuremberg y Tokio.
655
Vase, Bassiouni, Ch., Repression of Breaches of the Geneva Convention, Rutgers
Camden Law Journal, 1977, nm.2, pp. 185-218.

238

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

a un civil de su derecho a un juicio justo y con las debidas garantas;


g) Deportacin, traslado o reclusin ilcitos de un civil; toma de civiles como rehenes.

En el texto del artculo 3 establece, bajo el epgrafe Violacin de


las leyes o usos de la guerra.
Con la salvedad de que imputar en forma prematura y sin un conocimiento extenso de las circunstancias a sospechosos por crmenes de
guerra puede desencadenar un incentivo contraproducente que contraria uno de los principales objetivos de la Jurisprudencia en persecucin de Crmenes de Guerra que es el de minimizar la muerte y
destruccin durante la Guerra, esto resulta comprobable cuando un
Estado democrtico se enfrenta a fuerzas militares ms dbiles como
grupos bien armados terroristas o guerrilleros. Un Estado democrtico se encuentra ante una situacin ms vulnerable frente a los costes
polticos y de legitimidad que resulta cuando la legalidad de sus tcticas durante un conflicto blico queda cuestionada. Por ejemplo, los
grupos terroristas y guerrillas bien entrenados son conscientes de
esto as como conocedores del Derecho internacional humanitario y
reconocen que el coste de violar estas normas humanitarias ser sentido de forma asimtrica, de ah que utilicen estrategias como la de
civiles y menores como escudos humanos.
El Tribunal Internacional ser competente para encausar a las
personas que violen las leyes o usos de la guerra. Dichas violaciones
comprendern, a saber, sin que la lista sea exhaustiva; a) El empleo
de armas txicas o de otras armas que hayan de ocasionar sufrimientos innecesarios; b) la destruccin arbitraria de ciudades, pueblos,
aldeas, o su devastacin no justificada por necesidades militares; c)
los ataques o bombardeos, por cualquier medio, de pueblos, aldeas,
viviendas o edificios indefensos; d) la apropiacin o destruccin de
instituciones consagradas al culto religioso, la beneficencia y la educacin o a las artes y las ciencias, monumentos histricos u obras de
arte y cientficas, o los daos deliberados causados a estos; e) el pillaje de bienes pblicos o privados.

La interpretacin teleolgica del propio Tribunal convierte a este


artculo en una suerte de cajn de sastre que confiere a este, jurisdiccin sobre todas las violaciones serias del Derecho humanitario revistan estas normas un carcter consuetudinario o convencional.
Este mbito de aplicacin de jurisdiccin ratione materiae se concluye con el texto del artculo 5 donde se afirma la competencia del
Tribunal Internacional para encausar a aquellas personas que hayan
participado en la comisin de Crmenes contra la Humanidad que
incluye en su definicin aquellos actos cometidos durante conflictos ar-

introduccin al derecho internacional pblico

239

mados, sean estos de carcter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier parte de la poblacin civil, sean estos nacionales, polticos tnicos, raciales o grupos religiosos.656
Estas disposiciones constituyen una clusula de mnimo que deben respetarse a fortiori sean o no de aplicacin los artculos precedentes a un conflicto determinado.
La imperfecta redaccin de este articulo requiere en un primera
observacin, la determinacin sobre la presencia del elemento subjetivo
y en un segundo apartado; el estudio caso por caso de los trminos
que adolecen de falta de claridad; as, por ejemplo, a) la determinacin del conflicto armado, b) la figura de las personas protegidas, y
cuales sern c) los actos concretos que constituirn crmenes contra
la humanidad.
La existencia de la figura crmenes contra la Humanidad no se
encuentra circunscrita a situaciones en la que exista el nimo de
destruir, en todo o en parte, a grupos nacionales, tnicos, raciales o
religiosos como tales por oposicin a actos de Genocidio. Esta primera figura se corresponde con violaciones internacionales graves
dirigidas contra personas protegidas, y no como actos colaterales de
operaciones militares.
1. Conflictos Armados
Los Crmenes contra la Humanidad no se encuentran confinados
a situaciones de conflictos armados internacionales sino que pueden
producirse en todo tipo de conflictos armados; internos situaciones
de guerra civil e insurrecciones y cualquier casus mixtus o intermedios
que puedan surgir entre conflictos internos e internacionales; se incluyen todos los conflictos armados. Esta inclusin no lleva a pensar
el que todos los actos violentos cometidos con la fuerza de las armas
llegue a considerarse un conflicto armado: el supuesto tpico de conflicto armado se debe distinguir de actos aislados de bandidaje, o de
insurrecciones de corta duracin e inorganizadas.
2. Personas Protegidas
La referencia incisa en el artculo 5 del Estatuto del TPIEY a toda
la poblacin civil indudablemente, incluye al conjunto de la poblacin
656
Los crmenes contra la humanidad aparecieron en orden a extender la proteccin de las
normas de guerra a los connacionales de los responsables en sus inicios requera un nexo con un
conflicto armado internacional pero hoy da es un concepto autnomo que se basa en el Derecho
de los Derechos Humanos que criminaliza las atrocidades a amplia escala.

240

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

de una zona afectada por un conflicto armado, sin distincin alguna


sobre; en particular: diferencias raciales, nacionalidad, religin, opinin poltica. Por vis extensiva se incluye la figura de los refugiados que
en si no constituyen categora diferente a la de poblacin civil
Se excluye del marco de proteccin, por contraposicin a la figura de los combatientes o miembros de las Fuerzas Armadas. Esta
afirmacin, no debe llevar a conclusiones apresuradas que incluya a
ciudadanos que en su da, y en un momento determinado, portasen
armas. A saber, en la Ex-Yugoslavia los asesinatos arbitrarios a gran
escala constituan uno de las tcticas empleadas, el hecho de la legitima defensa no implicaba la desaparicin de su status de no-com
batiente, bajo estas circunstancias, la distincin entre mecanismos
improvisados de legitima defensa y la defensa militar es cuestin de
ligeros matices; no obstante, de una importancia sin parangn.
3. Actos constitutivos de Crmenes contra la Humanidad
Los diferentes actos constitutivos de crmenes contra la Humanidad se encuentran listados en el articulo 5 del Estatuto, tales actos
son: asesinato, exterminacion, sumision a la esclavitud, deportacin, emprisionamiento, tortura, violacin, persecuciones basadas en motivaciones polticas, raciales, o en consideraciones religiosas, y otros actos inhumanos.
Este ultimo termino recoge otros crmenes de naturaleza similar
a los anteriores, pudindose excluir a priori el principio de interpretacin eiusdem generis que ampliase en exceso esta figura que se incluye en las normas de Derecho internacional consuetudinario.
Este marco de regulacin tiene su origen en el contexto de los
actos prohibidos que aparecen en el articulo comn 3 (referente a
los conflictos con carcter no internacional) de las Cuatro Convenciones de Ginebra de 1949, y el Protocolo Adicional II a la Convencin
de Ginebra, que constituyen mera codificacin de dictados elementales de humanidad; si en el articulo 3 se prohiben
a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las
torturas y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo
emitido por un tribunal regularmente constituido, revestido de garantas judiciales reconocidas como indispensables para los pueblos
civilizados.

introduccin al derecho internacional pblico

241

El Protocolo II Parte II, articulo 4 prohibe:


a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las
torturas y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; violaciones, prostitucin forzada, y cualquier otra forma de actos inhumanos; esclavitud, y la trata de blancas; el saqueo, y las amenazas de comisin de cualquiera de los actos
citados.

La Repblica de la ex-Yugoslavia firmo el Protocolo II el 11 de


junio de 1979 ratificndolo en la misma fecha, sin formular reservas,
declaraciones u objeciones, y por tanto es plenamente responsable
ante la Comunidad Internacional de las violaciones cometidas en su
territorio.
4. Reiterados y de carcter Sistemtico
La comisin de actos aislados, p. ej. Ejecuciones extrajudiciales o
la comisin de otros delitos comunes recogidos en los Cdigos penales estatales no califican a estos actos como crmenes contra la humanidad; estos actos deben cometerse como una poltica de persecucin
o discriminacin, unido a su comisin sistemtica o masiva; de ah
que las caractersticas propias sean: 1. un elevado numero de vctimas y perpetradores; 2. la existencia de un designio comn que
encierre los elementos subjetivos que constituyen estos crmenes.
Por tanto, no constituye elemento esencial la presencia de individuos en acciones violentas contra sus vctimas. El elemento principal
lo constituira el elemento subjetivo, esto es la persecucion individual o colectiva por motivos raciales, religiosos u otros, unido a la
confirmacin de una poltica sistemtica de victimatizacin contra
estos grupos protegidos, y de un contexto amplio de victimatizacin
que se integra con el elemento de sistematicidad.
5. A modo de excurso. El Derecho Humanitario ante las Armas Nucleares
Aproximndonos a su estudio, primero, desde una visin histrica, ya en su origen, Naciones Unidas centro su interes en la problemtica nuclear. En una primera Resolucin adoptada por la Asamblea
General en 1946, se previo la creacin de la Comisin de Energa Atmica que tendra como misin principal la formulacin de propuestas
para la eliminacin del armamento nuclear de los arsenales nacionales;

242

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estos esfuerzos fueron en vano, pues el advenimiento de la Guerra fra


no propicio la existencia de un ambiente favorable.
Desde un punto de vista estrictamente de Derecho internacional
positivo, la Asamblea General de Naciones Unidas adopto una resolucin en 1961657por la que se declaraba ilegal el empleo de las armas
nucleares; en concreto, se declaraba que su empleo excedera aun los
fines mismos de la guerra y causara a la humanidad y a la civilizacin
sufrimientos y estragos sin distinciones y, por lo tanto, es contrario a las normas del Derecho Internacional y a las leyes de la humanidad.... Cualquier
Estado que emplease estas armas de destruccin masiva se encontrara en
violacin de los dictados de la Humanidad siendo culpable de un crimen
contra la humanidad y la civilizacin, o en una segunda Resolucin de
la Asamblea General,658 en la que se condena resueltamente, incondicionalmente y para siempre la fuerza nuclear.
Sin embargo, la adopcin de estas resolucin no estuvo exenta de
una gran divergencia que mostraba la bipolaridad de la guerra fra,
aunque se pudiese mantener el que ambas resoluciones se conforman
en normas consuetudinarias, muy difcilmente, se pudiera defender
la existencia de una opinio iuris de la comunidad internacional. En
este sentido como afirma McDougal, los Estados actuan como legisladores y como partes interesadas.659
En un peldao estrictamente de normas convencionales, encontramos una situacin de cierta analoga con aquellas reglas de Derecho internacional con origen en las Conferencias de La Haya fuente
de las normas consuetudinarias en la materia que anularan el empleo de estas armas; y as p. ej. art. 23 a) del Reglamento de La Haya
de 1907 que proscribe la utilizacin de venenos, o armas envenadas,
o el Protocolo de Ginebra de 1925 que prohibe el empleo en la
guerra de gases asfixiantes, venenosos, o de otro tipo, y de todos los
lquidos, materiales, o invenciones de anloga naturaleza; Y si bien
pudiera mantenerse que la utilizacin de las armas nucleares sera
comparable a la estrategia de los bombardeos masivos de la segunda
guerra mundial, esto no conllevara a una respuesta alentadora, ya
que en ningn Tratado, ni en ningn Tribunal se llego a proscribir
657
Resolucin 1653(XVI) de 24 de noviembre de 1961. Esta Resolucin se vio confirmada
en 1978,1979, 1981 afirmndose que el uso de las armas nucleares constituye una violacin directa de la Carta de las Naciones Unidas y es un crimen contra la Humanidad. Vase, Opinin
consultiva del Tribunal Internacional de Justicia sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de
las armas nucleares de 8 de julio de 1996, p. 228.
658
Resolucin 38/75 de 15 de diciembre de 1987.
659
McDougal, The Hydrogen Bomb Tests and the International Law of the Sea, 49 American Journal of International Law, 1955, pp. 356-358.

introduccin al derecho internacional pblico

243

tal medida y como tales fueron de utilizacin como tctica militar por
ambas partes durante dicha guerra.660
Mas recientemente, la redaccin del art. 35 del 1 Protocolo de
Ginebra de 1977 que declara queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y mtodos de hacer la guerra, de tal ndole que causen
males superfluos o sufrimientos innecesarios.
Asimismo, el Tribunal apunta que el Consejo de Seguridad adopto el 11 de abril de 1995 en el contexto de la aplicacion del Tratado
de No Proliferacin de Armas Nucleares,661 la Resolucin 984 (1995)
en cuyos trminos, por un lado: se toma nota con agrado de las
declaraciones realizadas por todos los Estados con armas nucleares
() en la que dan garantias de seguridad a los Estados que no disponen de las mismas que son partes en el Tratado de No Proliferacin y por otro lado, saluda la intencin manifestada por algunos
Estados de que prestarn asistencia inmediata de conformidad con
la Carta a todo pas que no disponga de armamento nuclear y sea
parte en el Tratado de No Proliferacin de Armas Nucleares que
sea vctima de un acto de, u objeto de amenaza de agresin en la que
se empleen armas nucleares.662 Ciertos espacios quedan prohbidos
para el almacenamiento de armas nucleares.663
A ttulo regional, si podra indicarse el indolente paso de creacin
de una opinio iuris que pudiera llegar a extenderse a nivel universal,
en concreto a travs de la firma de Tratados de alcance regional que
alcanzaran a toda la Comunidad de Naciones; a saber; Tratado de
Prohibicin de Armas Nucleares en Latinoamrica - Tratado de
Tlatelolco,664 el Tratado de Rarotonga (Islas Cook) de 1985 que desnucleariza el Pacifico Sur, el Tratado de Bangkok de 1995 para la desnuclearizacion del Sureste asitico, o el Tratado de Pelindaba ( Sudfrica)
660
En los artculos 48 a 60 del Primer Protocolo de 1977 habrian hecho ilcitos la mayor
parte de los bombardeos areos que se produjeron durante la segunda guerra mundial si el
Protocolo hubiese estado en vigor entonces. Pero los Estados Unidos declararon, al firmar
el Protocolo que lo hacan en el entendimiento ... de que las reglas establecidas por este
Protocolo no se dirigan a producir efectos sobre el empleo de armas nucleares, ni a regular
o prohibir dicho empleo. Declaraciones similares fueron hechas por los gobiernos britnico
y francs durante las negociaciones que llevaron a la adopcin del Protocolo. El hecho de los
bombardeos convencionales masivos tambien acarrea dudas sobre su legalidad o ilegalidad.
Vase, Blix, H., Area Bombardment. Rules and Reasons, British Yearbook of International Law,
vol. 49, 1978, pp. 31-69.
661
Tratado de 1 de julio de 1968.
662
Recueil TIJ 1996 Opinin Consultiva 8 de julio, p. 246.
663
Tratado de 7 de diciembre de 1970 que prohbe colocar armas nucleares y otras armas
de destruccin masiva en el fondo de los mares, ocanos y en sus subsuelos.
664
Inter-Americano, abierto para la firma en Mexico D.F 14 de febrero de 1967 22 U.S.T
762 634 U.N.T.S 261 que establece la nica zona libre de armas nucleares que cubre una regin
habitada del mundo.

244

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de 1996 para la desnuclearizacin de frica, seguido el 11 de abril de


1996 en El Cairo por el Tratado sobre la creacin de un rea libre
de armas nucleares en frica; el Tratado Semipalatinsk (Kazajstn) sobre
una Zona Libre de Armas Nucleares de 2006 tiene preeminencia sobre
el Tratado de Seguridad Colectiva de Tashkent de 1992 firmado por
la Federacin Rusa, Kazajstn, Kirguiztan, Taijiskiskan, y Uzbezquistan en cuyo artculo V se establece que las partes se comprometen a
prestar la asistencia necesaria, incluida militar en supuestos de agresin. Asimismo, este Tratado a diferencia de los otros sealados que
establecen zonas libres de armas nucleares, se refiere al Protocolo
Adicional de 1997 que prescribe medidas de verificacin ms estrictas y amplias.665
A destacar asimismo, el Tratado sobre la prohibicin de emplazar
armas nucleares y otras armas de destruccin masiva en los fondos
marinos y ocenicos y en su subsuelo entrada en vigor en 1972 que
incluye las construcciones, instalaciones de lanzamiento u otras insta
laciones expresamente concebidas para el almacenamiento, los ensayos,
o la utilizacin de tales armas.
Sobre rea libre de armas nucleares adoptamos la definicin que
se encuentra en la Resolucin de la Asamblea General 3472 (XXX)
de 11 de diciembre de 1975 se refiere a toda zona conceptuada como
tal por la Asamblea General que cualquier grupo de Estados haya
establecido, en el libre ejercicio de su soberana, en virtud de un
tratado o una convencin, mediante la cual:
a) se define el estatuto de ausencia total de armas nucleares al
que estar sujeta esta zona, inclusive los precedentes para
fijar los lmites de la misma,
b) se establece un sistema internacional de verificacin y control
para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de ese estatuto.666
Desde una ptica diferente basado en un criterio estrictamente de
humanidad; se mantiene el principio fundamental de que los actos
de guerra no deben causar sufrimientos innecesarios, es decir, daos
que no se encuentren en proporcin con la ventaja militar que cabe
esperar, aun as entiendo que la ventaja militar no debe prevalecer
sobre los intereses de humanidad.
665
Vase, Roscini, M., Something Old, Something New: The 2006 Semipalatinsk Treaty
on a Nuclear Weapon-Free Zone in Central Asia, Chinese Journal of International Law, vol. 7,
nm. 3, pp. 593-624.
666
Vase, Gros Hespiell, H., Desarme Regional, Zonas Libres de Armas Nucleares y Zonas
de Paz, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/17/pr/pr7.pdf.

introduccin al derecho internacional pblico

245

Algunos autores han matizado esta condena desde el punto de


vista del ejercicio de la legtima defensa que permitira el empleo
de armas nucleares para detener una agresin del mismo calibre,
existiendo una proporcin entre ataque y respuesta.
Otros Convenios de naturaleza blica-humanitaria son: el Convenio sobre Armas Biolgicas, Convenio sobre Modificaciones medioambientales, el Convenio de Prohibicin de Armas qumicas y el
Convenio sobre ciertas armas convencionales, o el Protocolo sobre las
Armas Laseres cegadoras de 1995.

Captulo 12
EL DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE
I. Introduccin
I- El Derecho Internacional del Medio Ambiente que forma parte del Derecho Internacional Pblico de la misma forma que el Derecho del Mar o los Derechos Humanos slo tiene una antigedad
de cuatro dcadas.667 Si bien exista con anterioridad a finales de los
sesenta, un buen nmero de instrumentos internacionales dirigidos
a proteger la naturaleza y los recursos ambientales, sin embargo, la
mayora de estos textos tenan un carcter fuertemente utilitario. Por
ejemplo, el Convenio de Pars de 19 de marzo de 1902 para la proteccin de las aves tiles para la agricultura que slo se refiere a la preser
vacin de especies especficamente tiles, en particular, las insectvoras, ignorando por completo la funcin de cada especie en los
ecosistemas e incluso enumerando en su Anexo 2 las especies da
inas, esto es, la mayora de las rapaces diurnas que hoy da se
encuentran estrictamente protegidas precisamente por su papel en
la salvaguardia de los ecosistemas.
Kiss, A. califica este tipo Convenios como exponentes de la Prehistoria del Derecho Internacional ambiental. A diferencia del Derecho Internacional convencional, en el caso de los Tratados medioambientales nos encontramos ante un continuum, un proceso
diplomtico permanente.668 La relevancia del Medio ambiente como
un derecho incipiente de 3 generacin se puso de manifiesto, por
primera vez, en el Coloquio Internacional de Bonn que se celebr en
1975 bajo el evocador ttulo de El Derecho a un Medio Ambiente
667
Herrero de la Fuente, A. A., El Derecho a la Proteccin del Medio Ambiente a propsito de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al Profesor Ernesto Rey, Caro Lernes Editores, 2002, pp. 997-1010; Juste Ruiz,
J., Derecho de los Conflictos Armados y Proteccin del Medio Ambiente, Estudios de Derecho
Internacional en Homenaje al Profesor Ernesto Rey, Caro Lernes Editores, 2002, pp. 1011-1039.
668
Redgwell, C., Multilateral Enviromental Treaty-Making, en V. Gowlland-Debbas (ed.),
Multilateral Treaty Making: The Current Status of Challenges to and Reforms Needed in the International
Legislative Process, Kluwert Law International, 2000, p. 90.

247

248

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humano y posteriormente fue recogido en numerosos instrumentos


internacionales aunque de forma limitada o colateral.669 La Carta de
Derechos y Deberes Econmicos de los Estados adoptada por la AG
de la ONU en su resolucin 3281 (XXIX) de 1974 se afirma la proteccin, la preservacin y el mejoramiento del medio ambiente
como uno de los elementos fundamentales del nuevo orden econmico internacional.
Una caracterstica inherente al Derecho Internacional del Medio
Ambiente es que este es ms progresista a la hora de admitir intervenientes en el proceso de codificacin de normas, por ejemplo, a la
hora de conceder la condicin de observador, en el Convenio para
la Proteccin de la Capa de Ozono de 22 de marzo de 1985, su ar
tculo 6.5 lee: podr admitirse a todo rgano u organismo con
competencia en los campos relativos a la proteccin de la capa de
ozono, ya sea nacional o internacional, gubernamental o no gubernamental, que haya informado a la Secretaria de su deseo de estar
representado en la reunin de la Conferencia de las Partes como
observador salvo que se oponga a ello por lo menos un tercio de las
Partes presentes.
II- Por lo tanto, podemos calificar en conjunto al ao de 1968
como el punto de partida de lo que se denomina como era ecolgica. Si bien el fallo arbitral en el Asunto de la Fundicin Trail Smelter
se puede considerar como el precedente de los principios jurdicos
aplicables a la contaminacin transfronteriza.670En el transcurso de
ese ao, el Consejo de Europa adopt dos declaraciones importantes,
una referida a la lucha contra la polucin del aire, y la otra sobre la
proteccin de los recursos hidrulicos. Por su lado, la Organizacin
de la Unin Africana aprob el 15 de septiembre del mismo ao, un
Convenio africano para la conservacin de la naturaleza y los recursos naturales que era el texto ms completo en su mbito en aquel
entonces. Finalmente, y tambin en el mismo ao, la Asamblea General de Naciones Unidas convoc una Conferencia mundial sobre
el medio ambiente que se celebr en Estocolmo en 1972671 que llevo
a la firma de una Declaracin.
669
Por ejemplo, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981; el Protocolo de San Salvador de 1989 anexo al Pacto de San Jos; el Convenio sobre los Derechos de
Menor; o el Convenio de la OIT relativo a los pueblos indgenas establecidos en pases independientes de 1989. En este ltimo se obliga a los Estados partes a adoptar medidas especiales para
salvaguardar el medio ambiente en el que habitan estos pueblos.
670
Kiss, A, Ch., Problmes juridiques de la polution de lair, Recueil des Cours de la Academie de Droit International, 1973, pp.173-174.
671
Vzquez de Prada, V., La Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Ambiente, RAP,
nm. 68, 1972, pp. 381-401.

introduccin al derecho internacional pblico

249

III- El principal motivo para esta preocupacin por el medio ambiente fue la opinin pblica y la produccin de catstrofes ecol
gicas como la que ocurri en 1967 con el naufragio del petrolero
Torrey Canyon en los arrecifes de Seven Stones672 y la contaminacin
que ocasiono con un vertido de petrleo en las costas francesas, inglesas y belgas en decenas de kilmetros.673 Evidentemente, la reaccin de la opinin pblica de los pases industrializados se explica
por el contino deterioro de su calidad de vida unido a las seales
de alarma por parte de los cientficos y la concienciacin de la unidad
fundamental de lo que se denominar poco despus como Biosfera
en la que ni el medio acutico, areo ni la fauna salvaje conocen
fronteras y todos estos elementos del medio ambiente se encuentran
en comunicacin permanente.
IV- La proteccin del medio ambiente comprende factores econmicos y jurdicos diversos, por ejemplo, una reglamentacin nacional estricta en un pas determinado corre el riesgo de crear en su
contra distorsiones en las condiciones del comercio internacional.
Asimismo, la disparidad de legislaciones nacionales tiene efectos perni
ciosos ya que la reglamentacin existente en los pases industrializados puede dirigir flujos de sustancias prohibidas o vertidos txicos o
peligrosos hacia pases donde tales reglas no existen o no son aplicadas, lo que dar lugar a una exportacin de la contaminacin hacia
pases en desarrollo, a pesar de las ventajas financieras inmediata, y
a crear situaciones de dumping ecolgico, o carreras hacia abajo llevando a
situaciones discriminatorias.
De ah que ya en 1973, en el marco regional de la Comunidad
Econmica Europea, Unin Europea, se utilizar un enfoque jurdico
para intervenir en la proteccin del medio ambiente a travs de la
armonizacin de legislaciones de los pases miembros en este mbito, a
travs de una interpretacin extensiva de los Tratados constitutivos, en
concreto de su Prembulo que establece, entre otras, la constante
mejora de las condiciones de vida y de empleo de los pueblos y
garantizar un desarrollo armonioso e incluso cuando se consulto al
672
Journal de la Marine Merchan de 6 y 13 abril 1967. Seguidos de otros accidentes como el
caso Amoco Cdiz en 1978; Seveso en 1976; Bhopal en 1984; Chernobyl en 1986, o Sandoz y
Exxon Valdez en 1988.
673
Que impuls la adopcin del Convenio de Bruselas de 1969 sobre intervencin en alta
mar en caso de accidentes que causen o puedan causar una contaminacin por hidrocarburos. Se
entiende por contaminacin marina segn el artculo 1 prrafo 4 del Convenio de Montego Bay
la introduccin por el hombre, directa o indirectamente, de sustancias o de energa en el medio
marino incluidos los estuarios que produzca o pueda producir efectos nocivos tales como daos
a los recursos vivos y a la vida marina, peligros para la salud humana, obstaculizacin de las actividades martimas, incluidos la pesca y otros usos legtimos del mar, deterioro de la calidad del
agua del mar para su utilizacin y menoscabo de los lugares de esparcimiento.

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

250

Tribunal de Justicia, ste declar que la proteccin del medio ambiente era uno de los objetivos esenciales de la Comunidad ().674
Un enfoque similar, hoy da es utilizado por la Organizacin mundial
del Comercio, en las que los paneles u rganos encargados de la
Solucin de controversias han tenido que analizar la antigua clusula del artculo XX GATT tambin si bien carece de la misma obligatoriedad de las normas comunitarias lo que tiene como consecuencia
graves conflictos.675
V- Hacia el final de los aos 70 se lleg a la conclusin de que
existen fenmenos cuyas dimensiones son tales que ningn Estado
en el mundo ni siquiera los ms avanzados pueden hacer frente por
s solos, como son la polucin de los ocanos y la contaminacin atmosfrica a larga distancia que puede ser transportada a centenares
de kilmetros676 y que ha movilizado a la opinin pblica a propsito de
la deforestacin y la lluvia cida sobre las masas forestales. La preocupacin por el medio ambiente se torn planetaria en la dcada
de los 80 con el descubrimiento de que la capa de ozono estratosfrico que nos protege cada vez era ms tenue con el peligro de que
desaparecera por efecto de las emisin de gases nocivos con la consecuencia de que el clima del planeta esta amenazado de un recalentamiento global a resultas de la actividad humana con inquietantes
consecuencias para el futuro de la humanidad.
II. Las fases en la respuesta del derecho
internacional medioambiental

I- La primera aproximacin de los internacionalistas consisti en


tomar los problemas de medio ambiente como causados por contaminacin transfronteriza. Sin embargo, las Organizaciones inter
nacionales comprendieron desde el comienzo que eran necesarias
reglas de un alcance mayor y adoptaron una reglamentacin cuya
674

As. 240/1983.
Vase, Hilf, M., Libertad de comercio mundial contra proteccin del medio ambiente?, Revista de Electrnica de Estudios Internacionales, nm. 1, 2000.
676
Por contaminacin atmosfrica adoptamos la definicin del Convenio de Ginebra sobre
contaminacin atmosfrica transfronteriza a larga distancia de 13 de noviembre de 1979 segn
la cual, la introduccin en la atmsfera por el hombre, de forma directa o indirecta, de sustancias o de energa que tenga una accin nociva de tal naturaleza como para poner en peligro
la salud del hombre, perjudicial los recursos biolgicos y los ecosistemas, deteriorar los bienes
materiales, y causar dao o destruir el valor recreativo y otras utilizaciones legtimas del medio
ambiente, la expresin contaminantes atmosfrica se entiende en el mismo sentido.
Finalmente destacamos el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil originado
de daos debidos a la contaminacin por los hidrocarburos para combustible de los buques de
2001.
675

introduccin al derecho internacional pblico

251

caracterstica principal es que se corresponde con los grandes sectores del medio ambiente amenazados: aguas continentales, esto es,
cursos de agua, lagos y capas de aguas subterrneas, mares; atmsfera,
fauna y flora salvajes.
II- No obstante, esta primera intervencin por parte de la Comunidad internacional, til y necesaria, no fue suficiente y no responda
a problemas transversales como los planteados por las sustancias
qumicas, vertidos txicos o peligrosos o las radiaciones de origen
nuclear que pueden afectar a cualquier sector de forma separada,
simultnea o sucesivamente.677 De ah que fuera necesaria sobreponer
una segunda reglamentacin a la primera. Una tercera fase que se
corresponde con la actual en la que la atencin se centra en problemas a escala global como son la proteccin de la capa de ozono, la
prevencin del recalentamiento global, o la proteccin del patri
monio gentico mundial, o lo que es lo mismo, los esfuerzos para
asegurar la supervivencia de todas las especies vivas; incluso el ruido
en algunos subsistemas internacionales se regula desde el punto de
vista del Derecho ambiental para limitar la contaminacin acstica
que ha dado lugar a sentencias por parte del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
A. La Primera Fase. La Contaminacin Transfronteriza
I- Innegablemente, desde un punto de vista jurdico el tema de
la contaminacin como la causacin de un hecho ilcito de un entidad soberana a otra ha sido paradigmtico y se ha acudido a la figura de la responsabilidad internacional, o la prohibicin del abuso de
derecho para asegurar el respeto del territorio extranjero. Pero han
sido necesarias unas reglas ms especficas, autnomas que se derivado de las necesidades de la vida internacional as como, en menor
medida, de la prctica. En este sentido es de destacar la labor de la
Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico678 cuyos principios,
aceptados cada vez con mayor frecuencia en las relaciones bilaterales
entre Estados, aportan esencialmente remedios preventivos a la con677
Los desechos de alta, media o baja radioactividad se caracterizan por su longevidad ya
que pueden resultar peligrosos entre los 10.000 y el 1.000.000 de aos. Estos residuos pueden
resultar peligrosos para el medio acutico, atmofrico, el propio residuo de la sustancia txica,
peligrosa inclusive medicamentos, los residuos propios al envasado o a su transporte.
678
Fue establecida el 30 de septiembre de 1961 y su objetivo es el de compartir valores y
experiencias econmicas que permitan a los pases miembros identificar problemas comunes
y encontrarles soluciones adecuadas mediante la formalizacin, coordinacin y comparacin de
sus polticas econmicas. Vase, Gonzlez, A., La OCDE y el Medio Ambiente. La OMC y el Medio
Ambiente, Centro Mexicano de Derecho Ambiental, Mxico, 1998, p. 21.

252

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taminacin transfronteriza. Por ejemplo, destacamos el principio


quien contamina paga que significa que al contaminante se le imputan los gastos relativos a medidas adoptadas por los poderes pblicos
para que el medioambiente vuelva a un estado aceptable.679
II- Entre los principios destacamos: el Principio n. 21 de la Declaracin de la Conferencia de Estocolmo sobre Medio Ambiente,
adoptada por consenso, que dispone los Estados tienen el deber
de hacer que las actividades ejercidas en los lmites de su jurisdiccin o bajo su control no causen daos al medio ambiente en otros
Estados o en regiones que no estn sometidas a jurisdiccin
nacional;680 o el Principio n. 24 de la Declaracin los Estados deben cooperar para resolver las cuestiones relacionadas con la proteccin y la mejora del medio ambiente. El Principio n. 16 de la
Conferencia de Rio que establece el principio quien contamina
paga segn el cual el operador de una actividad que causa un dao
al medioambiente debe reparar las consecuencias de ste. En rea
lidad nos encontramos ante un principio econmico erigido en regla de Derecho.
De la prctica destacan; primero, los Estados deben informar de
urgencia al resto de Estados susceptibles de estar afectados por toda
situacin o acontecimiento que pueda causar daos a su medio ambiente, este deber de informacin en caso de situacin crtica se
impuso sin controversia tras Chernobyl;681 segundo, el deber de asistencia a un Estado extranjero cuando su medio ambiente se enfrenta a una situacin crtica se explica ms como una principio gua
cuyas obligaciones concretas slo pueden ser precisadas en las relaciones entre los Estados; tercero, un Estado que considera autorizar
actividades que pueden ser susceptibles de tener efectos sensibles en
el medio ambiente de otro Estado debe informar a este y transmitirle los detalles precisos del proyecto. Esta informacin previa cada
vez se hace ms frecuente entre Estados limtrofes y se corresponde
con el espritu e incluso con la letra de numerosas disposiciones
convencionales o de textos adoptados por Organizaciones internacionales; cuarto, como complemento lgico a la informacin previa
encontramos las consultas con el Estado que puede resultar afectado
por un proyecto a peticin propia; quinto, el Estado debe de asegu679
Recomendacin del Consejo sobre los principios relativos a los aspectos econmicos de
la poltica medioambiental en el plano internacional de 1972.
680
Obligacin que ya haba sido afirmada por la Jurisprudencia internacional.
681
Posteriormente, codificada en los Convenios de Viena de 26 de septiembre de 1986
sobre notificacin inmediata de accidentes nucleares y sobre ayuda en supuesto de accidente
nuclear o emergencia radiolgica.

introduccin al derecho internacional pblico

253

rarse que aquellos que no residen en su territorio pero que pueden


resultar afectados en su persona o sus bienes por actividades que
tengan lugar en su jurisdiccin, puedan acceder a procedimientos
administrativos y judiciales en las mismas condiciones que los residentes; sexto, el Estado no debe discriminar en su legislacin segn
el lugar donde se produzcan los efectos perjudiciales al medio ambiente, aplicando reglas menos rigurosas a las actividades cuyas consecuencias dainas para el medio ambiente se hacen sentir en el
exterior de sus fronteras.
Estos principios no resuelven ms que problemas transfronte
rizos, principalmente bilaterales. Sin embargo, las cuestiones medioambientales cada da implican a un nmero mayor de Estados
B. La Segunda Fase. La Reglamentacin Sectorial
I- Como se apunto anteriormente, desde el comienzo de la elaboracin de una legislacin internacional relativa a la proteccin del
medio ambiente, las reglas adoptadas se dividan en cuatro grandes
grupos segn su objetivo: Proteccin de las aguas continentales, del Mar,
de la Atmsfera y finalmente de la Fauna y la Flora salvajes. El resultado
ha sido considerable: alrededor de 300 Tratados multilaterales, de
ellos aproximadamente 150 emanados de la Comunidad europea e
innumerables resoluciones, decisiones y declaraciones adoptadas por
organizaciones internacionales forman hoy un verdadero corpus iuris internacional en este mbito.
II- Desde el punto de vista cuantitativo, la reglamentacin adoptada para proteger el mar contra la polucin es la ms importante,
y existe una Convencin marco que enuncia los grandes principios
en la materia que se complementa mediante otros textos, algunos
surgidos en marcos regionales, y otros a nivel mundial para regular
problemas especficos.
La Convencin es la adoptada en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 y que cuenta con la ratificacin de la mayora de Estados
del mundo cuya parte XII se consagra enteramente a la prevencin
de la polucin en el medio marino, otras disposiciones se dirigen a
asegurar la conservacin de este medio, especialmente, la proteccin
de la fauna y la flora marina.682 Las disposiciones de la parte XII
682
Los primeros Convenios de Ginebra sobre Derecho del Mar de 1958 describan de forma muy somera las obligaciones de los Estados ribereos en relacin con la prevencin de
la contaminacin resultante de las operaciones de exploracin y explotacin, por ejemplo, la
Convencin sobre la Plataforma Continental de 29 de abril de 1958 en su artculo 5, prrafo
7, estableca: El Estado ribereo est obligado a adoptar en las zonas de seguridad, todas las
medidas adecuadas para proteger los recursos vivos del mar contra agentes nocivos.

254

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

pueden clasificarse en tres grupos : 1)las que anuncian las obligaciones generales en la materia; 2) las relativas al ejercicio de jurisdiccion
por los Estados y 3) las que determinan la responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de las obligaciones relativas
a la proteccion del Medio marino. Este instrumento se completa a
travs de instrumentos convencionales elaborados para los siete mares regionales segn un Plan de Programa de Naciones Unidas para
el Medio Ambiente (Mediterrneo, Golfo Prsico, frica occidental y
central, Pacfico del Sureste, Mar Rojo, Caribe y Pacfico Sur). A la
que hay que aadir el Convenio para la proteccin del Mar Bltico
Convenio de Helsinki de1974 revisado en 1992 cuyo objetivo es reducir la contaminacion de la zona del Mar Baltico producida por los
vertidos procedentes de las evacuaciones de rios, estuarios, desages
y canalizaciones debida a descargas y actividades habituales de los
buques, asi como agentes contaminantes arrastrados por el aire,
comparable en su contenido pero adoptada segn un procedimiento
distinto.
III- Al mismo tiempo se han adoptado Convenios dirigidos a
combatir formas especiales de contaminacin tanto a nivel mundial
como en el marco regional impulsado por la OMPI. En conclusin,
los principales aspectos de la reglamentacin internacional relativa a
la proteccin del mar contra la contaminacin son los siguientes:
a) La polucin de los navos en el curso de trayectos habituales:
vertido de residuos683 en el mar o traspaso de hidrocarburos.
La contaminacin accidental tambin se incluye: vertido de
hidrocarburos desde los tanques de navos accidentados, cada
al mar de contenedores de sustancias peligrosas, aparte de las
disposiciones especficas de la Convencin marco, se encuentra
regulado por el Convenio de Londres de 2 de noviembre de 1973
conocida como MARPOL protocolo de 1978 que es un instrumento de naturaleza universal as como por otros instrumentos
regionales, destacamos el Convenio de Barcelona para la proteccion del Mar Mediterraneo contra la contaminacion (1976);
683
Por vertidos tomamos la definicin de Ortiz Monasterio, P., [los residuos peligrosos
comprenden residuos aislados, mezclados o en solucin, slidos, lquidos o en forma de lodos
generados como subproductos de un proceso, as como los resultantes de operaciones unitarias
que por sus caractersticas fisico-qumicas y toxicolgicas representan un peligro para la vida
humana, la salud, los ecosistemas, o la propiedad], Manejo de los desechos industriales peligrosos en
Mxico, Mxico, Universo Veintiuno, 1987, p. 21. En el Convenio de Montego Bay se dispone
por vertido en su artculo 1. 5 a) i) La evacuacin deliberada de desechos u otras materias desde
buques, aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar; ii) El hundimiento deliberado
de buques, aeronaves, plataformas u otras construcciones en el mar.

introduccin al derecho internacional pblico

255

la Convencin de Lima para la Proteccin del Medio Marino


y de las zonas costeras en el Pacfico Sudeste(1981) el Convenio de Cartagena de Indias para la zona del Caribe (1983).
El principio general, por supuesto, es que estos vertidos deben
ser prohibidos, o al menos, limitados todo lo posible. Sin embargo, la complejidad en la materia es tan elevada que ha sido
necesaria ulteriores reglamentaciones tcnicas, adems se deben tomar en consideracin la normativa internacional relativa
a la seguridad en la navegacin, las rutas martimas, la formacin del personal, etc.
b) La contaminacin de origen atmosfrico o transatmosfrico si
bien un problema relativamente novedoso tambin ha sido objeto de regulacin por importantes instrumentos. Una forma
particularmente peligrosa es la incineracin de residuos txicos en el Mar reglamentado en especial en el marco de la
Convencin de Oslo de 15 de febrero de 1972 cuyo mbito geogrfico se extiende al Atlntico noreste y a una parte del ocano rtico.
c) La polucin por inmersin de residuos consiste en el vertido
deliberado en el Mar de contenedores embarcados a este efecto. Tanto en acuerdos regionales como en una Convencin universal adoptada en Londres el 29 de diciembre de 1972 del
vertido deliberado en el mar de desechos y otras materias consideradas especialmente perjudiciales provenientes de buques,
naves areas, plataformas y otras estructuras hechas por el
hombre en el mar, establecen ciertos parmetros y se prohben
la inmersin de ciertas materias y sustancias que figuran en
una lista anexa,684 mientras que aquellas que estn enumeradas
en una segunda lista pueden ser autorizadas por los Estados
bajo determinadas circunstancias.685
Destacamos el Convenio Internacional sobre Responsabilidad civil originados de daos debidos a contaminacin por los
hidrocarburos para combustible de los buques de 2001.
La polucin resultante de la exploracin y de la explotacin del fondo del mar y de su subsuelo no esta regulada ms
684
Anexo I Compuestos orgnicos halogenados, mercurio, cadmio y sus compuestos, petrleo crudo, sus desechos y sus productos refinados, de igual forma, cualquier mezcla que contenga esos productos.
685
Anexo II Desechos que contengan cantidades importantes de arsnico, plomo, cobre,
zinc, y sus compuestos; compuestos orgnicos de silicio, cianuros, fluoruros, pesticidas, y subproductos no incluidos en el Anexo I; cidos y lcalis que contengan adems de las sustancias
sealadas, las siguientes: berilio, cromo, nquel, vanadio, y sus compuestos; los materiales y
desechos radiactivos.

256

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

que por principios generales. Una reglamentacin ms detallada se encuentra en el marco del Programa de Naciones Unidas
para el Medio Ambiente686 en forma de conclusiones de un Grupo
de Expertos.687 Hasta la fecha la prctica de los Estados se conforma a estos principios en lo que se refiere a la construccin
y explotacin de plataformas as como a las medidas de seguridad y a las disposiciones en situaciones crticas. Destacamos
el Convenio regional de Londres sobre responsabilidad civil
por daos debidos a la contaminacin por hidrocarburos derivada de la explotacin de los recursos minerales del subsuelo
marino de 1976 cuyo mbito de aplicacin regional est limitado al Mar del Norte, partes del Atlntico Noroeste y del Bltico.
e) La Polucin telrica. Nos encontramos ante una problemtica
especficamente regional, es la que proviene de tierra firme
por los vertidos en los cursos de agua que desembocan en las
costas. El principio a cumplir es el de los vertidos selectivos de
sustancias en el medio acutico, antes mencionado.
f) La reglamentacin internacional relativa a la proteccin de las
aguas continentales frente a la polucin vara de lo antes apuntado y la razn es la diversidad existente; cursos de agua,688
lagos, capas freticas que son muy distintos desde el punto de
vista de su situacin topogrfica, geolgica, econmica, social,
o poltica.
Con excepcin del Convenio de Ramsar relativa a los Humedales de
Importancia Internacional especialmente como Hbitats de Aves Acuticas
que fue firmado en la ciudad de Ramsar, Irn, el 2 de febrero de
1971 y que se centra en la proteccin de los Humedales;689 la materia
se esta regulando mediante tratados subregionales o a lo sumo, regionales. En el mbito de la Unin Europea, cabe destacar, directiva
de 4 de mayo de 1976 [DOCE 76/464 L 129 de 18-5-1976] sobre la
686
Para Kiss, A, Ch., estos Programas son actos que tienen como principal destinatario a
la propia Organizacin que los elabora; Kiss, A, Ch., Droit International de lenvironnment, Pars,
Pedone, 1989, p. 48.
687
Comisin creada en 1983 por Naciones Unidas como rgano independiente con el fin
de estudiar y formular propuestas de solucin acerca de los problemas ambientales y de desarrollo mundiales que asegurasen la continuidad del progreso humano mediante un desarrollo
que respetase los recursos de generaciones futuras.
688
Vase, Cardona Llorens, J., La Proteccin del medio ambiente de los cursos de aguas
internacionales en los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional, en Problemas internacionales del medio ambiente, Universidad de Barcelona, 1985.
689
Mediante una Lista de Humedales de importancia internacional (art.2.4), en la que todos los
Estados partes tienen que designar un humedal para su inscripcin.

introduccin al derecho internacional pblico

257

proteccin del medio acutico de la Comunidad contra la polucin


de ciertas sustancias peligrosas, o la directiva sobre aguas subterrneas [DOCE 80/68 de 17 de diciembre de 1979 L 20 de 29
-1-1980].
IV- La lucha contra la polucin del aire, tercer sector, ha sido
considerada, desde el comienzo como un problema local. Sin embargo, una ampliacin de la comprensin del medio ambiente nos lleva
a descubrir sus verdaderas dimensiones que llegan a ser globales. La
accin se dirige a limitar las emisiones de ciertas sustancias como
el azufre, plomo, dixido de nitrgeno, dixido de carbono de los
vehculos a motor, etc.
Destacamos una Convencin supra-regional que engloba a toda
Europa y Amrica del Norte adoptada en Ginebra el 13 de noviembre de 1979 que crea una cooperacin sistemtica entre los Estados
para luchar contra la polucin transfronteriza a larga distancia, y sus
dos Protocolos, el primero firmado en Helsinki el 8 de julio de 1985
que obliga a los Estados partes a reducir sus emisiones nacionales de
azufre al menos en un 30 % antes de 1993; y el segundo firmado en
Sofia el 1 de noviembre de 1988 que prevea la reduccin de las
emisiones de xidos de hidrgeno a niveles de 1987.
V- La conservacin de la fauna y de la flora salvaje, cuarto sector
del Medio Ambiente ha conocido profundas transformaciones y se
ha pasado de la concepcin utilitarista a una mejor comprensin
del medio ambiente considerndose a estas especies como detentadoras de un valor intrnseco y su resultado tiende a una concepcin
integradora de las especies en su medio natural o hbitat. Cada vez
ms, el problema se concibe como el de la conservacin del patrimonio gentico del planeta. En conjunto, cinco Convenciones mundiales cubren todas las especies pero bajo ngulos especficos [hbitat, comercio internacional]. Adems, de Tratados relativos a la
vida salvaje en su conjunto que son, por regla general, regionales.
Por ltimo, una serie de tratados, multilaterales y bilaterales tratan
de la conservacin de especies especficas [ballenas, osos blancos,
salmones] o grupos de especies [especies migratorias]. Mencionamos, la intervencin de la Comunidad Europea en la materia que
ha adoptado una directiva relativa a las aves salvajes [DOCE n. L
103 de 25.4.1979] y un reglamento relativo a la importacin de
productos derivados de cetceos. [DOCE 20 enero 1981 384/81
DOCE n. L 39 12.2.1982.]
VI- Entre los mtodos de conservacin principales que utilizan
estos instrumentos destacamos: la prohibicin o adopcin de cuotas;
la prohibicin de determinados mecanismos de pesca, la delimitacin

258

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

de zonas de proteccin; la proteccin del Hbitat; la reglamentacin


del comercio; y finalmente, la gestin de los ecosistemas.
C. La Tercera Fase.- La Reglamentacin Transversal
I- De forma paralela al desarrollo de la reglamentacin sectorial es necesario elaborar reglas para prevenir la polucin que se
puede manifestar no importa en cual de los cuatro sectores, en
varios o al mismo tiempo de forma sucesiva. En realidad, la contaminacin transfronteriza es ya transversal, a lo que se aade la
contaminacin por sustancias qumicas en relacin a su fabricacin, la OCDE ha elaborado normas para evaluar sus potenciales
efectos sobre personas y medio ambiente durante o tras su proceso
de elaboracin. A nivel regional, su comercializacin ha sido reglamentada por la CE mediante clasificacin, embalaje y etiquetaje de
sustancias peligrosas.
II- Respecto de los vertidos txicos o peligrosos se debe realizar
una distincin entre el problema de la gestin y el de los flujos transfronterizos. La primera se rige en un contexto geogrfico amplio por
documentos no vinculantes directivas adoptadas por el Programa
de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1985 en el Cairo, o
recomendaciones de la OCDE En el marco limitado de la Unin
Europea, los instrumentos son obligatorios, por ejemplo, la directiva
marco de 15 de julio de 1975 para la legislacin sobre todos los
vertidos [75/442/ DOCE L 194/39 de 25.7.1975]; o la directiva de 20
de marzo de 1978 relativa a la totalidad de vertidos txicos y peligrosos y una serie de directivas individuales para ciertas sustancias
especficas.
Respecto de la segunda, los Flujos Transfronterizos se trata de
reducir los conocidos como barcos de veneno que transitan por los
ocanos a la busca de lugares discretos donde verter los residuos, es
de destacar en el marco de Naciones Unidas, la Convencin de Basilea
sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos
Peligrosos y su Eliminacin adoptada el 22 de marzo de 1989 que
consagra el principio de la obligacin del Estado de origen de los
vertidos de reducir la produccin y la exportacin y de vigilar toda
actividad en este terreno, si bien en su Prembulo se incluye el ideal
de prohibir su comercio. En particular, la exportacin slo se podr
hacer con la autorizacin del pas de destino de los vertidos.690
690
Vase, Godnez Rosales, R., El Convenio de Basilea y su Contribucin al Manejo Ambientalmente Racional de los Residuos Peligrosos, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol.
IV, 2004, pp. 339-368.

introduccin al derecho internacional pblico

259

III- El problema de la radiacin es coetneo con la utilizacin


pacfica de la energa nuclear es en este mbito donde predomina el
carcter antropocntrico de la proteccin del medio ambiente, es de
destacar la labor de la Agencia Internacional de la Energa Atmica
que ha adoptado principios de actuacin relativos a la seguridad de
las centrales nucleares.
D. La Globalizacin del Derecho Internacional del Medio Ambiente
I- Las soluciones alcanzadas para resolver los problemas planteados por la contaminacin que productora de efectos transversales nos
empuja a hablar de una cierta globalizacin del Derecho Internacional medioambiental debido a que estas sustancias o vertidos tienen
dimensiones mundiales. Sin embargo, en este apartado nos referimos
a problemas medioambientales para los cuales la nica solucin es a
nivel universal, en concreto en relacin al deterioro de la capa de
ozono estratosfrico, las variaciones del clima global y la prdida del
patrimonio gentico mundial.
II- Respecto de estos problemas la accin internacional se ha visto rezagada, en 1985 se adopt una Convencin marco de alcance
universal, en Viena, donde se afirmaba la obligacin de los Estados
partes de adoptar las medidas apropiadas para proteger la salud humana y el medioambiente de los efectos nocivos que resulten o puedan resultar de actividades humanas que modifiquen o puedan modi
ficar la capa de ozono, lo que llevo a la elaboracin de un Protocolo
relativo a las sustancias que contribuyen a la disminucin de la capa
de ozono que se firm en Montreal en septiembre de 1987 relativo
a ciertos clorofluocarbonos y halones sustancias controladas enumeradas en los Anexos A, B, C, D y E.691
Un elemento destacable del Convenio fue la labor del rgano
Subsidiario de Implementacin (OSI) y el rgano Subsidiario para
Asesoramiento Cientfico y Tecnolgico (OSACT).
La produccin de estas sustancias se deba congelar al nivel del
ao anterior seis meses despus de su entrada en vigor. Los productos ms nocivos como los CFC deban llegar una reduccin del 50 %
No obstante ha sido objeto por ciertos paises de una interpretacion extensiva que puede
poner en riesgo el Principio de la Libertad en los Mares, si bien ciertamente debido a abusos
por pabellones de interes, nos referimos al derecho de someter la navegacin en su Zona Econmica Exclusiva de estos buques transportando estos desechos a una autorizacin o notificacin
previa.
691
Sobre el marco jurdico de la lucha contra la degradacin de la capa de ozono, vase, la
Crnica de Derecho Internacional del Medio Ambiente publicada en http://www.reei.org/reei%20
12/reei12.html.

260

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

para 1999 tanto en su produccin como consumo con excepcin de


pases subdesarrollados en los que la refrigeracin de alimentos, mediante procedimientos tradicionales, desempea un factor importante (pases del artculo 5)
En relacin a la prevencin del calentamiento global, es de destacar en 1988 la Conferencia de Toronto sobre Cambios en la Atmsfera.
Esta fue la primera reunin de alto nivel donde cientficos y polticos
discutieron sobre las medidas a tomar para combatir el cambio climtico.692 De hecho, durante esta Conferencia, los pases industrializados se comprometieron a reducir voluntariamente las emisiones de
CO2 un 20% para el ao 2005, lo que se conoci como el Objetivo
Toronto a esta reunin en Toronto le han seguido varias con periodicidad todas ellas prepararon el terreno para el Convenio Marco
sobre el cambio climtico de 1992 que culmin, por una decisin de
la Conferencia de Estados partes Plan de Accin de Buenos Aires
que atribuyo a la misma la preparacin para la adopcin del Protocolo
de Kyoto en 1997 que fijaba una reduccin del 5,2% de gases con
efecto invernadero693 para el ao 2010 sobre los niveles de 1990. El
Protocolo de Kyoto tambin inclua la posibilidad de establecer un
comercio de emisiones entre pases industrializados, y la inclusin de
ambas se debi a las presiones del Grupo de Estados paraguas.694
El principal escollo de la implementacin del Protocolo ha sido el de
sus costes econmicos.
Esta arquitectura en el sistema de Fuentes del Derecho Medioambiental Declaraciones, Convenio-Protocolo es paradigmtica en
este campo del Derecho Internacional y se debe a una mayor flexibilidad.
III- Para concluir, los avances son ms reducidos en lo que concierne la conservacin del patrimonio gentico mundial, los escasos
trabajos se llevan a cabo por la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza, a nivel convencional slo se ha adoptado el
Convenio sobre la Diversidad Biolgica de Ro de Janeiro de 1992695
692
Por cambio climtico se entiende un cambio de clima atribuido directa o indirectamente
a la actividad humana que altera la composicin de la atmsfera mundial, y que se suma a la
variabilidad natural del clima observada durante perodos de tiempo comparables. Art. 1. 2
del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, Nueva York, 9 de mayo
de 1992.
693
Por gases de efecto invernadero se entiende aquellos componentes gaseosos de la atmsfera, tanto naturales como antropgenos que absorben y reemiten radiacin infrarroja. Art. 1.4.
694
Estados Unidos, Canad, Australia, Nueva Zelanda, Rusia, Noruega, Islandia y Japn.
695
Segn este Convenio, por Diversidad Biolgica se entiende la variabilidad de organismos
vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros
ecosistemas acuticos y los complejos ecolgicos de los que forman parte, comprende la diversidad dentro de cada especie entre las especies y de los ecosistemas. Art. 2.

introduccin al derecho internacional pblico

261

cuyos rganos son la Conferencia de Estados partes a quien le corresponde la toma de decisiones,696 y el rgano subsidiario de Asesoramiento Cientfico, Tecnolgico y Tcnico que realiza funciones de
asistencias, y el Protocolo de Cartagena sobre Biodiversidad firmado en
Montreal en el 2000 que entr en vigor en el 2003 que establece un
marco normativo de mnimos.697

696
Es el rgano plenario en los Acuerdos Internacionales medioambientales, as el art.
7.2 de la Convencin marco de Naciones Unidas dispone: La Conferencia de las Partes, en su
calidad de rgano supremo de la presente Convencin, examinar regularmente la aplicacin
de la Convencin y de todo instrumento jurdico conexo que adopte la Conferencia de las Partes
y, conforme a su mandato, tomar las decisiones necesarias para promover la aplicacin eficaz
de la Convencin ().
697
Vase, Bail, C., Falkner, R., y Marquard, H. (eds.), The Cartagena Protocol on Biosafety:
reconciling Trade in Biotechnology with Environment and Development?, Earhtscan Publications, Londres, 2002.

Captulo 13
DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR
OConnell, D. P., describi el Derecho del Mar no slo como un
elemento del Derecho Internacional, sino como piedra angular del
mismo ya que los Ocanos han sido histricamente la arena internacional en la que los Estados han tenido que regular sus conductas por
referencia a reglas distintas a las suyas propias.698 De hecho su importancia estribaba en el control de las comunicaciones tanto para
fines comerciales como estratgico, el fundamento era que la tierra
dominaba al Mar a travs de las costas segn el principio de la adyacencia litoral.699
El Derecho del Mar se aplica en mayor proporcin a las actividades que en l se realizan que al espacio geogrfico en cuanto tal, de
ah que este estrechamente vinculado al rgimen jurdico aplicable a
los mecanismos que en el Mar operan, muchos de ellos700 imposible
de asimilarlos a navos al carecer de movilidad; los primeros adems
tienen la caracterstica de su navegabilidad.701
698
OConnell, D.P., The International Law of the Sea, vol. 1, 1982, p. 28. Los mares y ocanos representan un 99 % del espacio vital disponible de nuestro planeta, cubren un 71 % de la
superficie de la Tierra y contienen un 90 % de la biosfera, es decir, ms diversidad biolgica que
los ecosistemas terrestres y de agua dulce.
699
Esto se traduca en la tesis de la contigidad que ha sido afirmada por el Tribunal de Arbitraje en el Asunto del Canal del Beagle de 22 de abril de 1977 al afirmar: existe un principio
general de derecho en virtud del cual, en ausencia de disposicin expresa en sentido contrario,
una atribucin de territorio debe ipso facto comportar la atribucin de aguas dependientes al
territorio sealado.
700
Por ejemplo, islas artificiales, pontones, plataformas petroleras, muelles flotantes, etc.
701
Tomamos la definicin clsica de navo de una decisin clsica de la Corte de Casacin
francesa que afirma: se considera buque, con independencia de cules sean sus denominaciones o dimensiones, todos aquellos que tengan una arboladura y tripulacin propia, que cumplan
un servicio especial y suficiente a una industria particular. Desde el punto de vista de Derecho
internacional convencional, el artculo 1. 3 del Convenio de Londres de 20 de octubre de 1972
sobre la Prevencin de abordajes en el Mar declara: La palabra buque designa a toda clase de
embarcaciones, incluidas las embarcaciones sin desplazamiento, las naves de vuelo rasante y los
hidroaviones, utilizadas o que puedan ser utilizadas como medio de transporte sobre el agua.
Resolucin A.910(22) de 29 de noviembre de 2001.

263

264

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

La Convencin de 1982 sobre el Derecho del Mar es un tratado


internacional en extremo complejo al que se denomina como Cons
titucin de los Ocanos que aborda numerosas cuestiones de inters contemporneo: la soberana de los Estados, el valor econmico de los
recursos naturales; el comercio internacional; la proteccin del medio
ambiente y las actividades militares. A este cuerpo normativo corresponde regir una superficie tres veces ms grande que el conjunto de
continentes. Su inmensidad ha representado un medio de desplazamiento y una fuente importante comn de alimentos para la Humanidad desde hace siglos. De hecho, las sociedades haban desarrollado
normas de comportamiento internacional en los ocanos mucho antes que
en tierra.702 Se impuso con el paso del tiempo la libertad de los Mares
y as se infiere de las obras de Meadow, Bynkershoek o Pufendorf.
Las recientes innovaciones tecnolgicas y el crecimiento de la poblacin han llevado a nuevas formas de utilizacin del medio marino
lo que ha llevado a ejercer presiones sobre los recursos ocenicos
mundiales.
I. Antecedentes de la Convencin sobre el Derecho del Mar de 1982
A partir de la segunda mitad del siglo XIX, ciertas reglas consuetudinarias fueron codificadas y ampliadas por acuerdos como la Declaracin de Paris de 1856 sobre la Guerra martima y la Segunda
Conferencia de La Haya de 1907; a la que sigui la Conferencia de
La Haya de 1930. Esta Conferencia fue convocada en el mbito de la
Sociedad de Naciones. En realidad se trat de una Conferencia integral de Codificacin del Derecho Internacional, que se realiz en
702
Desde el final de la Edad media y durante el Renacimiento, las grandes potencias martimas han pretendido ejercer una jurisdiccin exclusiva sobre ciertas partes del Mar ya sea en
base a la contigidad, el control efectivo, o un ttulo pontificio a lo que se oponan los intereses
de otras potencias, lo que dio lugar a la controversia entre Mar cerrado y Mar abierto, exponente de este ltimo es el primer Tratado internacional dirigido a definir el Derecho del Mar
se remonta a inicios del Siglo XVII en la obra de Hugo Grocio con su Mare Liberum que mantuvo
una controversia doctrinal con el autor ingls Selden. El Reino Unido en un principio favorable a la
tesis de la Libertad del Mar como reaccin frente a las pretensiones hegemnicas de Espaa y
Portugal basadas en la Bula Papal. Sin embargo, cambio de parecer cuando empez asegurarse
el control exclusivo de la Pesca en el Mar del Norte que llevo a prohibir el acceso a extranjeros
en esta rea. Frente a esta pretensin, Holanda hizo pblicas las teoras de Grocio sobre Mar
Libre, con argumentos extrados de la propia naturaleza del Mar, como: su movilidad, fluidez,
imposibilidad de apropiacin, carcter inagotable de sus recursos, y del Derecho natural ya que
el derecho al libre comercio internacional es un derecho fundamental de los Estados y los mares
son los medios naturales al servicio de este Derecho (). Por el contrario, Selden que escribi
sobre la Tesis del Mar Cerrado defenda la soberana britnica sobre amplias zonas marinas
que incluan el Mar del Norte y reas del Atlntico Norte en base a competencias policiales que
desde tiempo atrs venan ejerciendo barcos del Reino Unido.

introduccin al derecho internacional pblico

265

1930 para lograr aunar criterios y poder dar un marco regulador a


distintos temas de Derecho Internacional. En esta Conferencia parti
ciparon 48 Estados.703 Desde 1945 asistimos a la multiplicacin de
organismos internacionales que puedan proponer y adoptar normas
internacionales como la FAO, la OMI,704 UE, OCDE, OMC, etc. Esta
operacin de codificacin se debe a factores como la explotacin de
recursos pesqueros, energticos, minerales del lecho y subsuelo marino
con las repercusiones en el terreno econmico y territorial (ej. Tratado
entre Gran Bretaa y Venezuela sobre la delimitacin de espacios marinos en el Golfo de Paria de 1942; Proclamacin Truman de 28 de
septiembre de 1945 y las iniciativas latinoamericanas a favor de una
zona de pesca incluso de un mar territorial de 200 millas, en 1947).705
703
Uno de los temas en los cuales se centr fue el Derecho del Mar. Dentro de este tema, se
logr un acuerdo acerca de la naturaleza y el status jurdico del Mar territorial.
El Mar territorial queda definitivamente reconocido como una faja de Mar donde el Estado
ribereo ejerce soberana, en el amplio y contundente sentido de la palabra. Es parte integrante
del Estado y comprende no slo la superficie de las aguas, sino tambin el espacio areo sobre
dicha franja y el lecho y subsuelos martimos por debajo de la superficie.
Lo que fue imposible acordar en esta Conferencia fue la extensin que este Mar territorial
deba tener; pero debido a los mltiples pronunciamientos unilaterales de numerosos Estados,
queda totalmente descartada la Teora de las 3 millas que haba sido aceptada por numerosos
Estados en los dos siglos anteriores.
A su vez, dado que el aspecto econmico comenzaba a tomar peso y la extensin del Mar
territorial no responda slo a cuestiones de seguridad sino tambin a cuestiones de explotacin
y aprovechamiento de recursos, se pone de manifiesto que es necesario diferenciar la franja de
Mar que responde a seguridad, de la que responde a explotacin de recursos. Es as como nace
la nocin de zona econmica exclusiva.
Evidentemente como se indicara ms arriba, las grandes potencias martimas, que se hallaban tecnificadas y eran poseedoras de grandes flotas pesqueras propugnaban reducidas zonas de
mar territorial y se negaban a reconocer zonas econmicas exclusivas de los Estados ribereos,
ms all de la zona de Mar territorial que ya se vean obligadas a reconocer y respetar.
Por otro lado, los pases en vas de desarrollo, evidentemente vean una oportunidad
econmica para el avance y el mejoramiento de la calida de vida de sus pueblos y por lo tanto
pugnaban por Mares territoriales amplios y zonas exclusivas tambin amplias para poder explotar los recursos, logrando as un considerable beneficio.
Un factor primordial de divergencia es la desigualdad del podero martimo. Mientras
mayor es el podero martimo de un Estado, ms tender ste a limitar la anchura del mar territorial. [...] Una gran potencia martima no tiene necesidad de pedir al Derecho Internacional los
medios de ejercer facultades especiales sobre una amplia zona de mar adyacente a sus costas: sus
propios medios de accin bastan para asegurarle ese ejercicio... No tiene, pues, nada de extrao
que la Gran Bretaa, Japn y los Estados Unidos se hayan mostrado en 1930 partidarios de la
reduccin mxima del mar territorial.
De cualquier forma, si bien no pudo definirse la extensin que debera ocupar el Mar territorial, esta Conferencia como ya indicamos, fij las nociones clsicas de aquel, as como el status
jurdico y la necesidad de la existencia de lo que denomin zona econmica exclusiva.
704
Establecida en 1959 se ocupa de mejorar la Seguridad del Transporte martimo dedicado al Comercio internacional y de prevenir la contaminacin causada por los buques.
705
Los Estados Unidos se reservaban el derecho a reglamentar la pesca sobre una parte del
Alta Mar adyacente a sus costas. Seguido por varias Repblicas latinoamericanas que reivindicaban una zona econmica exclusiva que se extenda a 200 millas de sus costas.

266

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Conforme con las recomendaciones de la Comisin de Derecho


Internacional, la Asamblea General, en su resolucin 1105 (XI) convoc la primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, que fue celebrada en Ginebra, desde el 24 de febrero hasta
el 7 de abril de 1958, (UNCLOS I) y la segunda Conferencia fue
convocada tambin por la Asamblea General en su Resolucin 1.307
(XIII) del ao 1.958 que dio lugar en 1960 a (UNCLOS II) con objeto de codificar aspectos diversos del derecho del mar.
La Conferencia de Ginebra de 1958 dio lugar a la adopcin de
diferentes tratados internacionales sobre el Mar Territorial, la Zona
contigua, el Alta Mar, la Plataforma continental y la conservacin de los
recursos biolgicos del mar.706 Como se puede inferir de las materias,
la preocupacin principal en la poca era la divisin territorial de los
mares y de las zonas de pesca con objeto de responder a las excesivas
y dispares reivindicaciones en materia de soberana que presentaban
ciertos pases en los aos posteriores a la Segunda Guerra Mundial.
Sin embargo, no se llegaron a solucionar ninguna de las controversias presentadas.
Desde finales de los aos 60 y principios de los 80, se llevaron a
cabo negociaciones con objeto de elaborar en mayor detalle el Derecho del mar impulsadas por los pases del Tercer Mundo que teman
no poder beneficiarse de los ingentes recursos potenciales de los
ocanos, y mantenan la pretensin de que ningn pas puede explotar en inters propio los recursos marinos situados ms all de los
lmites de sus jurisdicciones nacionales.
En un primer momento, las discusiones se limitaron al tema de
los grandes fondos ocenicos pero finalmente se llego a un acuerdo
amplio sobre distintas cuestiones de fondo derivadas de la utilizacin
histrica y actual del Mar.
Es destacable en el nterin, la Resolucin 2749 (XXV) de 17 de
diciembre de 1970 que contiene la Declaracin de la Asamblea General
sobre los principios que rigen los Fondos Marinos707 y que proclama que
sus recursos son patrimonio comn de la Humanidad lo que lleva
a que todos los Estados tienen derecho a compartir los recursos de
la zona de los fondos marinos situados ms all de la jurisdiccin
nacional lo que posteriormente va a ser regulado en la Parte XI de
706
El Convenio sobre el Alta Mar entr en vigor en 1962; sobre el Mar territorial y la Plataforma continental en 1966, ninguna fue ratificada por ms de sesenta Estados.
707
La iniciativa de refundicin se debi al Embajador de Malta que en 1967 durante la
sesin 22 de la Asamblea General llevo a su adopcin sin oposicin pero con 14 abstenciones,
y se anuncio la convocatoria de la III Conferencia del Mar Doc A/RES 2749 (XXV) de 17 de
diciembre 1970.

introduccin al derecho internacional pblico

267

la Convencin de Montego Bay que define el rgimen jurdico de la


Zona Internacional de los Fondos Marinos y Ocenicos.708
Entre 1971 y diciembre de 1982, la tercera Conferencia de Naciones Unidas (UNCLOS III) se concluy con la firma de un Convenio y el Acta Final de la Conferencia compuesta de siete anexos709 por
130 Estados junto a la abstencin de varios pases710 el objetivo era
disponer de un sistema coherente de normas que sustituyera el rgimen parcial y no universal que se prevean en anteriores textos, si
bien con la premisa de la flexibilidad debido a las enconadas po
siciones. En este sentido, los pases industrializados han venido
empleando una poltica selectiva (pick and choose, o men a la carta)
aceptando la naturaleza consuetudinaria de las disposiciones que les
favorecen y desechando aquellas menos beneficiosas.
El nmero elevado de pases participantes demuestra la importancia del tema y el xito de las negociaciones dirigidas a establecer
una base comn. Si bien la Convencin repite casi en la totalidad las
Convenciones de Ginebra de 1958, viene a codificar el Derecho del
Mar disperso en estos instrumentos, tiene un alcance ms amplio y
comprende disposiciones sobre futuros desarrollos que todava los
adelantos tcnicos no permiten.
II. Principales Elementos de la Convencin sobre el Derecho del Mar
Son tres, los principios fundamentales que inspiran este texto que
puede considerarse como la expresin principal del Derecho del Mar
contemporneo. El primero es que los Estados tienen ciertos derechos soberanos sobre aquella parte del Mar que bordea su litoral; el
segundo principio limita el primero, al declarar que una parte del
Mar, el fondo marino y los grandes fondos abisales sern patrimonio comn de la Humanidad. El ltimo principio es que los derechos de los Estados estn limitados por la obligacin de preservar los
mares y tener en cuenta las necesidades del resto de Estados.
708
Esta Parte fue modificada de facto de forma poco ortodoxa por el Acuerdo de Nueva
York de 29 de julio de 1994 Vase, Fernndez de Casadevante Roman, C., La Interpretacin de las
Normas Internacionales, Aranzadi Editorial, 1996, p. 132-33.
709
Como novedad respecto a las anteriores Conferencias, esta no se confi a la CDI sino al
Comit de Fondos Marinos que se creo en 1968, se sustitua el criterio tcnico y jurdico anterior
por el estrictamente poltico.
710
17 Estados, contrarios a la Resolucin II relativa a las inversiones iniciales para la explotacin de la Zona. Votaron a favor 130 Estados, lo hicieron en contra 4 (EE.UU, Israel, Turqua
y Venezuela, y se abstuvieron 17 (R.F de Alemania, Blgica, Bulgaria, Checoslovaquia, Espaa,
Hungra, Italia, Luxemburgo, Mongolia, Pases Bajos, Polonia, Reino Unido, R.D. Alemana,
Bielorusia, Ucrania, Tailandia y la URSS. Crnica de las Naciones Unidas, vol XIX, nm 6, junio
1982, p. 12.

268

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A. Estructura del texto


El instrumento del Convenio sobre el Derecho del Mar comprende 320 artculos y nueve Anexos relativos a cuestiones de relaciones internacionales del Mar poniendo fin a conflictos entre Estados ribereos. Las primeras Once partes tratan cuestiones
espaciales y las ltimas se refieren a cuestiones funcionales relacionadas con la utilizacin y la cooperacin. Las partes II a VI definen
la extensin y la naturaleza de los intereses exclusivos de los Estados ribereos sobre los mares. Las partes VII a XI se refieren a las
regiones martimas de propiedad comn y al fondo del Mar comprendiendo los derechos econmicos de todos los Estados en estas
regiones.711
La parte XII describe la responsabilidad de los Estados en el
mbito de la proteccin del medio ambiente marino. Las Partes XIII
y XIV se refieren a la investigacin cientfica efectuada en el Mar
incluida la transferencia de tecnologa a pases en desarrollo. La Parte XV contiene los mecanismos de arreglo de controversias. El resto
del contenido del Convenio regula problemas particulares; estructura
institucional, o aspectos relativos al arreglo de controversias y al propio funcionamiento del Convenio.
B. Situacin actual del Convenio
El Convenio quedo abierto a la firma el 10 de diciembre de 1982
en Montego Bay, Jamaica712 lo que marco el punto culminante de
ms de 14 aos de trabajo con la participacin de ms de 150 pases
representando todas las regiones del mundo, todos los sistemas polticos y jurdicos y un amplio espectro de distintos desarrollos socioeconmicos. El Convenio entro en vigor de conformidad con su artculo 308 el 16 de noviembre de 1994, doce meses transcurridos tras
el depsito del instrumento de ratificacin nmero sesenta.(Guyana)
Hasta la fecha se reconoce que es el instrumento principal a la hora
de regular aspectos del Derecho del Mar.
711
Siendo esta la parte ms importante del pastel econmico del Convenio, (en un 95%
ndulos polimetlicos, minerales, hidrocarburos) ha sido neutralizada en gran medida por las
grandes potencias. Vase, Riquelme Cortado, R. y Orihuela Calatayud, E., La Convencin
sobre el Derecho del Mar entra en vigor, Meridiano, CERI, 1995, nm. 1, p. 18.
712
Ratificada por Espaa mediante Instrumento de 20 de diciembre de 1996. Riquelme
Cortado, R., Espaa ante la Convencin del Derecho del Mar. Las declaraciones formuladas, Universidad de Murcia, 1990.

introduccin al derecho internacional pblico

269

III. La Soberana de los Estados sobre los Mares.


La divisin territorial del mar, fondos y subsuelos marinos
La primera interrogante es la de ofrecer una re.spuesta a qu se
entiende por ocano que ser distinta a la que ofrezca un ocean
grafo. Para la Convencin, el mar ser la parte del ocano que esta
situada a lo largo de las lneas de base. Para el Derecho Internacional, los distintos espacios de agua salada slo tienen relevancia cuando
se encuentran comunicados de forma libre y natural en la extensin
del Globo.713
Las reglas que sirven para trazar las lneas de base son muy complejas ya que toman en consideracin una geografa variable. En
principio, la lnea de base se corresponde con la bajamar, es la regla
normal; la segunda son las reglas especiales que se aplican a las bahas,
desembocaduras de ros, estuarios, fiordos, arrecifes, islas situadas en
el borde del litoral, pequeos islotes proyectan una lnea de base
recta a travs de una extensin de aguas abiertas. Las lneas de base recta
deben seguir el perfil general de la costa pero no existe un lmite
riguroso en cuanto a la longitud admisible, si bien a medida que la
lnea de base es ms larga ser mayor la zona martima que se sustrae
a la utilizacin del conjunto de Naciones lo que hace que numerosos
pases se opongan a proyecciones excesivas de lneas de base rectas.
A. Aguas interiores, territorio martimo o mar nacional
Con la expresin aguas interiores se recogen todas las aguas que
se sitan tras la lnea de base. Para el Derecho Internacional representan el equivalente jurdico del territorio del Estado salvo para
casos excepcionales, en los que algunas Naciones pueden conservar
un derecho de paso histrico. Los esfuerzos de concertacin inter
nacional chocan con el principio de la competencia territorial del
Estado que se considera exclusiva, no obstante, podemos acudir a la
Convencin y Estatuto de Ginebra de 1923 sobre el rgimen internacional de puertos establecido en aplicacin del artculo 379 del
Tratado de Versalles. Al igual que sobre el territorio terrestre los Estados pueden consentir restricciones a su libertad, por ejemplo, para
asegurar una mejor proteccin del Medio ambiente.714
713
Mares cerrados como el Mar Muerto o Caspio no pueden ser considerados como Mares
desde la ptica del Derecho Internacional.
714
Convenio de Espoo, de 25 de febrero de 1991 sobre la Evaluacin del Impacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo.

270

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

B. Mar territorial
El Mar territorial es la franja de mar inmediatamente adyacente
a la lnea de base. En ausencia de pretensiones superpuestas de Estados limtrofes, un Estado ribereo puede reivindicar un mar territorial de una anchura mxima de 12 millas, no existiendo un mnimo
que los Estados pueden reivindicar, para algunos es imposible alcanzar este lmite, la mayora lo han hecho sobre el mximo permitido;715
esta franja es necesaria por razones de seguridad y para cubrir las
necesidades de control desde las costas. Este razonamiento traduce
la frmula de Bynkershoek, C., el poder del Estado acaba donde
finaliza la fuerza de sus armas716 lo que llevo a fijar la anchura del
mar territorial en una distancia que se corresponda con el alcance
de una bala de can, alrededor de 3 millas nuticas.717
Las islas, los islotes, y los arrecifes de origen natural donde no haya
poblacin tienen mar territorial siempre que no sean cubiertos por el
Mar con la marea alta. En el interior del Mar territorial, el Estado ribereo tiene los mismos derechos soberanos que en tierra con la excepcin de que los navos de todos los Estados tienen derecho de paso
inocente, pero slo se refiere al trnsito y el Estado ribereo puede
establecer vas de navegacin por las que los navos utilizando este
derecho deben pasar, todo ello sin discriminacin.718 Las actividades
como la pesca, la investigacin, la utilizacin de armas, el embarque o
desembarque de mercancas o toda amenaza a la estabilidad del Esta715
Hoy da tiene una naturaleza consuetudinaria, slo una quincena de Estados no alcanza
este lmite frente a una docena que pretende una mayor amplitud del mismo. Grafton Wilson,
en un estudio realizado sobre aproximadamente 50 autores que escribieron sobre la materia en
el siglo XIX, llego a la conclusin de que entre ellos existan posiciones discrepantes: diecinueve
autores se pronunciaban por el limite del alcance del tiro del can; seis, por un limite de 50
millas; cinco, por un limite de tres millas; tres, por el limite del horizonte; tres, por el limite de
la profundidad navegable; uno, por un limite de Diez millas; uno, por el limite de la autoridad
efectiva; y otros diez, por limites variables que iban desde el alcance de la vista hasta la configuracin de la lnea de la costa.
716
Bynkershoek, C., De Domino Maris, 1702.
717
Sin embargo, esta franja tan limitada no se corresponda con los adelantos y peligros
en la navegacin, citamos por ejemplo, la exposicin de motivos de la Ley francesa de 24 de
diciembre de 1971 que amplia a 12 millas la extensin de su mar territorial: Las nuevas condiciones de navegabilidad y, por citar un ejemplo de sus consecuencias, las precauciones a adoptar
respecto de navos de gran tonelaje que transportan hidrocarburos y los imperativos militares
de seguridad justifican que el Estado ribereo pueda ejercer de formas ms amplia competencias de vigilancia. Gidel al terminar la Conferencia de la Haya, del 13 de marzo al 12 de
abril de 1930 ya sealaba: La llamada regla de las tres millas ha sido la vctima principal de la
conferencia. Resultar imposible hablar en adelante de la regla de tres millas como una regla de
derecho internacional comn positivo.
718
Sobre sto, vase, Sentencia de 11 de septiembre de 1992 en la Diferencia fronteriza
entre El Salvador y Honduras; o la Sentencia de 16 de marzo de 2001 sobre la Delimitacin
martima y Cuestiones Territoriales entre Qatar y Bharain.

introduccin al derecho internacional pblico

271

do ribereo representan una violacin del derecho de paso inocente.


Este derecho ya fue codificado por el Estatuto de Barcelona de 1921
El Estado ribereo ejerce, pues, competencias exclusivas tanto
desde el punto de vista econmico (pesca, recursos energticos),
como en materia policial (navegacin, aduanas, salud pblica, proteccin del Medio ambiente, seguridad, etc).
En relacin al trazado de las lneas de base para efectuarlo, los
Estados disponen, de dos mtodos alternativos. El primero, al que se
conoce como, normal, aparece en el artculo 5 que lee: Salvo disposicin en contrario de esta Convencin, la lnea de base normal para
medir la anchura del mar territorial es la lnea de bajamar a lo largo
de la costa, tal como aparece marcada mediante el signo apropiado en
cartas a gran escala reconocidas oficialmente por el Estado ribereo.
De perfecta aplicacin cuando la costa es recta no sirve igual de
bien cuando la misma es muy recortada, en estos casos, se emplean las
lneas de tierra que son lneas de agua trazadas de conformidad con el
mtodo de lneas de base rectas que se unen con los puntos apropiados del reborde costero. Segn el artculo 7, las condiciones que deben
cumplir para su admisibilidad son: primero, que la costa sea recortada
o que exista una franja de islas a lo largo de la costa y en su proximidad inmediata; segundo, el trazado de las lneas no debe apartarse de
una manera apreciable de la direccin general de la costa, y las zonas
de mar situadas del lado de tierra de esas lneas han de estar
suficientemente vinculadas al dominio terrestre para estar sometidas al
rgimen de las aguas interiores; tercero, se podrn tomar en consideracin los intereses econmicos propios de la regin; cuarto, las lneas
que resulten deben ser objeto de publicidad por parte del Estado costero; quinto, las lneas as trazadas no pueden cortar el mar territorial
de otro Estado, del Alta Mar, o de una zona econmica exclusiva.
A pesar de estas precisiones, los Estados pueden apartarse de
forma moderada y razonable de ellas, como se apunta en la Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia, 1951, p. 142.
C. Aguas archipelgicas
Se denominan como aguas archipelgicas el espacio marino incluido en el interior de un permetro establecido por un Estado
archipelgico, su reconocimiento marca fin a una antigua reivindicacin de estos Estados, principalmente de Indonesia y Filipinas, viene
a compensar en cierta forma la desventaja que resulta de tener una
superficie terrestre escasa y dispersa lo cual representa riesgos para
su estabilidad. Estas aguas representan una categora particular de

272

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

espacio martimo y no se confunden ni con las aguas interiores ni con


el mar territorial ya que estos Estados pueden tener unas y otras.
Cada isla de un Estado archipelgico se encuentra rodeada de aguas
interiores delimitadas por lneas de cierre trazadas siguiendo los mismos mtodos que para las lneas de base del mar territorial.
El principal temor de terceros Estados era el de las consecuencias
nefastas para la libertad de navegacin que esto pudiera tener, para
evitar esto, el artculo 47 del Convenio establece una serie de criterios de delimitacin y garantas para los Estados vecinos, de todos
modos y por precisa que parezca la regulacin, la misma no supone
ms que una dbil garanta frente a abusos y mal satisface todos los
intereses particulares.
En cualquier caso, nos encontramos ante una soberana sobre
estas aguas, reglamentada, que impide la resurreccin de la teora del
Mar Cerrado; en este sentido, el Estado archipelgico tiene la obligacin de negociar y concluir acuerdos bilaterales reconociendo los
intereses legtimos de estos Estados y los derechos de pesca tradicionales. En relacin al derecho de paso este se reconoce con un rgimen jurdico similar al del trnsito por los estrechos (vase, art. 53)
ms de mayor calado, al no poder ser suspendido que incluye el
derecho de sobrevuelo, los submarinos pueden navegar en profundidad. Adems, el Estado archipelgico puede designar vas de circulacin y rutas areas que las naves de otros pases deben seguir que
deben comprender todas las rutas que sirven normalmente a la navegacin internacional y ser conformes con la reglamentacin internacional generalmente aceptada stas deben ser presentadas a la
OMI; el paso queda supeditado al respecto de las reglas aplicables al
pasaje en trnsito.
D. Regulacin de los Estrechos
Desde el punto de vista geogrfico, un estrecho se define como
una porcin de Mar encerrada entre tierra y que comunica dos Mares. Desde el punto de vista jurdico, los estrechos slo se toman en
consideracin por el Derecho internacional de conformidad con su
funcionalidad cuando sirvan a la navegacin internacional, en la
medida en que crean una solucin de continuidad sobre una ruta
internacional, lo relevante no es el estrecho per se, sino las aguas que
sirven a la navegacin internacional, con independencia de a quien
pertenecen las riberas del Estrecho.719
719
Vase, Lpez Martn, Ana Gemma, La navegacin por los estrechos: Geoestrategia y derecho,
Madrid, Editorial Dykinson, 2008.

introduccin al derecho internacional pblico

273

Los requisitos que deben reunirse cumulativamente son:


a) El estrecho debe poner en comunicacin una zona martima
donde la navegacin sea libre, Alta mar o Zona econmica exclusiva
y otra zona con las mismas caractersticas o el Mar territorial de un
Estado. La segunda posibilidad estrechos que unen un Mar libre a
un Mar territorial slo sigue en vigor respecto de aquellos pases
firmantes del Convenio de Ginebra de 1958 a pesar de la oposicin
por parte de Estados rabes que rechazaban admitir que el Estrecho
de Tiran que da acceso al Golfo de Acaba dividido en Mares territoriales de varios Estados, incluido Israel, tuviera el carcter de estrecho
que sirviera a la Navegacin internacional.
b) Que sirva a la navegacin internacional, entendemos por esto,
el razonamiento del TIJ en el Asunto sobre el Estrecho de Corf que
sea til al trfico internacional excluyndose aquellos en los que es
posible cruzar por otra ruta de comodidad similar.
Durante el tiempo en el que la jurisdiccin de los Estados ribereos slo se extenda sobre un mar territorial estrecho, el problema
no se presentaba ms que en contadas ocasiones y se poda interpretar el principio de libre paso inocente de forma extensa. Con la extensin del Mar territorial a 12 millas muchos estrechos hoy da se
encuentran dentro de aguas territoriales de los Estados ribereos
cundo estas pueden tener importancia estratgica o comercial. Alcanzndose un compromiso segn el cual se reconocan amplias compe
tencias de control y reglamentacin a favor de los Estados ribereos,
limitadas sin embargo por un rgimen de paso inocente a los navos
que porten pabelln extranjero.720
1. Modalidades del paso por los Estrechos
El derecho de paso que se reconoce en el Convenio de 1982 distingue dos modalidades distintas de paso en los estrechos que sirven a
la navegacin internacional: el paso en trnsito y el paso inofensivo
reforzado.
El primero que se asemeja al previsto para los archipelgicos se
reconoce a los navos y aeronaves de todos los pases en los estrechos
que pongan en comunicacin dos zonas martimas en las cuales la
720
Corresponde a la legislacin de cada Estado determinar las reglas que autorizan a un
buque a enarbolar su pabelln o bandera. TPA. Asunto Boutres du Mascate 1095, pero debe
existir una relacin autntica para evitar pabellones de conveniencia. Vase, Treves, T., Flags
of Convenience before the Law of the Sea Tribunal, 6 San Diego International Law Journal, 2004,
pp. 179-189.

274

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

navegacin sea libre con exclusin de los estrechos formados por el


territorio continental de un Estado y una isla perteneciente a dicho
Estado cuando exista alrededor de la misma una ruta de alta mar o
que atraviese una zona econmica exclusiva igualmente apropiada
() (como es el caso de los Estrechos de Mesina y Corfu). El trnsito
se define en el art. 38. 2 del Convenio como el ejercicio de la libertad de navegacin () y de sobrevuelo para los fines de un trnsito
continuo y rpido por el estrecho. Se debe realizar respetando las
reglas en materia de seguridad de la navegacin y antipolucin y
segn la normativa area de la OACI.
Las principales diferencias que lo distinguen del derecho de paso
inocente son:
Reconocimiento de la libertad de sobrevuelo;
La posibilidad para los submarinos de navegar en inmersin;
La prohibicin para los Estados ribereos de suspenderlo.
En el segundo supuesto, el derecho de paso inofensivo, es de aplicacin para el resto de Estrechos que sirven a la navegacin internacional y que no entran dentro de la primera categora, se reconoce este
derecho a los navos extranjeros y su ejercicio no puede ser suspendido por los Estados ribereos.
2. Competencias de Control y de Reglamentacin de los Estados ribereos
El ejercicio de estas competencias no puede impedir el ejercicio
de este derecho y no puede discriminar entre Estados extranjeros,
podrn adoptar normas y reglamentos relativos a la prohibicin de
la pesca, la prevencin de la contaminacin o la seguridad de la nave
gacin y la regulacin del trfico martimo. Para esto ltimo, podrn
establecer vas de circulacin y prescribir dispositivos para la separacin del trfico en el respeto de la reglamentacin internacional
generalmente aceptada y de forma coordinada con los Estados
afectados y la OMI.721
721
Sin embargo, la prctica es ms confusa que la teora como se pone de manifiesto en el
Asunto del Paso por el Gran Belt denunciado por Finlandia ante el T.I.J en 1991 que poda haber
servido a precisar los derechos del Estado ribereo y sus lmites dado que el Estado demandante
reprochaba a Dinamarca obstaculizar la circulacin de navos por las obras que se estaban realizando en esta zona y en particular de plataformas petroleras por este Estrecho, cuyo rgimen
jurdico se regulo en el Tratado de Copenhague de 1857. Finalmente, el Asunto se soluciono
por un acuerdo extrajudicial sobre el pago de una compensacin financiera concluido el 3 de
septiembre de 1992 que llev al desistimiento de Finlandia. Vase, Koskenniemi, AFDI, 1992,
pp. 905- 947

introduccin al derecho internacional pblico

275

3. Regimenes convencionales consuetudinarios de ciertos Estrechos


El artculo 35 c) del Convenio de Montego Bay excluye del rgimen general de los estrechos que sirven a la navegacin internacional a aquellos en los que el paso esta reglamentado en todo o en
parte, por convenios internacionales existentes de larga duracin y
todava en vigor. Nos referimos a tratados que han sido concluidos
por los Estados afectados con el objetivo de manifestar las normas
comunes, completarlas o precisar sus modalidades de aplicacin,
principalmente para aquellos estrechos que son encrucijada de rutas
estratgicas, se trata de garantizar la libertad de paso acudiendo a
disposiciones relativas a la neutralidad o a la no militarizacin de sus
riveras, y de establecer reglas para tiempos de guerra, normas que
son obligatorias para Estados terceros siempre que no se opongan al
principio superior de la libertad de paso.
a. Estrechos Turcos
Segn los trminos del Convenio de Montraux se mantiene la
libertad de paso para los navos comerciales en tiempo de paz, los
navos de guerra de los Estados ribereos y no ribereos pueden
transitar en tiempo de paz bajo ciertas condiciones que son ms
estrictas para los Estados no ribereos. En tiempos de guerra, si
Turqua es un Estado beligerante mantiene el derecho de conceder
libremente el paso; si tiene un estatuto de neutralidad, los estrechos no estarn abiertos ms que para aquellos pases que hayan
firmado un Acuerdo de asistencia mutua; como excepcin se acepta
la militarizacin de la zona de los Estrechos. Una nueva reglamentacin, adoptada por Turqua en 1994 con la premisa de reducir
los peligros por accidente de buques que transporten materias
toxicas, obliga a estos a notificar a las autoridades turcas su paso
por el Estrecho as como a ser asistidos durante el trnsito por un
piloto profesional.722
b. Estrecho de Gibraltar
Caracterizado por la libertad de paso y la prohibicin de militarizar sus riberas.723
722
Esto motiv numerosas crticas por los Pases usuarios del Estrecho que consideraban
que esta normativa violaba el Convenio de Montreuax y las recomendaciones de la OMI.
723
Vase, Declaracin Franco-britnica de 8 de abril de 1904 confirmada por el artculo 6
de la Convencin franco-espaola de 27 de noviembre de 1912 sobre Marruecos.

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276

c. Estrecho de Magallanes
En el Convenio de 23 de julio de 1881 concluido entre Argentina
y Chile se reconoce la libertad de paso, se prohbe la fortificacin de
las riveras y establece la neutralizacin en tiempos de guerra.
d. Estrechos Daneses Sund / Grand Belt y Belt
El Tratado de Copenhague de 1857 concluido por iniciativa de los
Estados Unidos previo la libertad de paso en tiempos de paz para
los navos de guerra y comerciales de todos los pases y suprimi mediante
una indemnizacin compensatoria los peajes impuestos hasta la fecha
por Dinamarca a los buques extranjeros. En perodos de conflictos,
Dinamarca puede decidir la apertura o cierre a los navos de guerra.
e. Estrecho de Malaca
El acuerdo concluido el 24 de febrero de 1977 entre Indonesia,
Malasia y Singapur es el primer ejemplo de una reglamentacin de
la navegacin en un Estrecho que tiene por objeto principal la seguridad de la navegacin y la prevencin de la contaminacin. Redactado poco antes del Convenio de Montego Bay ya anuncia las disposiciones de este sobre rutas preestablecidas para los superpetroleros
y la tentacin para los Estados ribereos de reintroducir derechos de
peaje para la navegacin internacional.
f. Estrecho de Torres
El Tratado de Sydney de 1978 entre Australia y Nueva Guinea
Papua prev un rgimen de paso para los navos y las aeronaves directamente inspirado en el paso en trnsito previsto en el Convenio
de Montego Bay.724
g. Estrecho de Tiran
Comunica el Mar Rojo con el golfo de Acaba, en el artculo 5. 2
del Tratado de Paz egipcio-israel de 1979 se declara: las partes
consideran que el estrecho de Tiran y el Golfo de Acaba deben ser
vas de aguas internacionales abiertas a todas las naciones que disfrutaran sin obstculos de la libertad de navegacin y sobrevuelo, que
no podr ser diferida.
724

Artculo 7 Libertad de Navegacin y Sobrevuelo.

introduccin al derecho internacional pblico

277

En estos tres ltimos supuestos resulta dudoso que los Tratados


en cuestin renan los caracteres exigidos por el artculo 35. c)
La navegacin por el Paso de Calais no fue objeto de un Acuerdo
internacional hasta la declaracin franco-britnica de1988 que garantizo el paso en trnsito sin obstculos para todos los navos incluidos los militares as como el derecho de sobrevuelo. En razn de la
extensin de sus mares territoriales, Francia e Inglaterra, heredaron
los sistemas de pasillos de navegacin regulados por la OMCI.
E. Zona Contigua
El origen de esta figura era establecer una zona transnacional
intermedia entre el Mar Territorial y el Alta Mar, nos encontramos
ante una potestad facultativa,725 se remonta a leyes de Inspeccin o
los Hovering Acts, que facultaban al gobierno britnico a llevar a cabo
actividades de inspeccin en una zona adyacente al mar territorial,
la cual se fue ampliando con el tiempo: seis millas en 1764, quince
millas en 1802, veinticuatro millas en 1853, si bien este sistema fue
abolido en 1876, el precedente fue acogido por otras legislaciones,
que permitan como excepcin a la libertad en el Alta Mar sobre
buques extranjeros que navegasen fuera de las aguas territoriales
inglesas.726
Esta prctica fue recogida por los Estados Unidos a travs de los
instrumentos como los liquor treaties tendentes a hacer efectivas las
normas de la Prohibicin del Alcohol entre 1919 y 1933. Segn Gidel,
G., por zona contigua se entiende el espacio martimo que se extiende mas all del lmite exterior del mar territorial hasta una
distancia determinada y en el cual el Estado ribereo posee con
respecto a los buques extranjeros unas competencias rigurosamente
limitadas a determinados aspectos.727
Desde el Convenio de 1982 y siguiendo el antecedente de la Tariff Act de 1922 la extensin de esta rea, para inspeccionar buques
sospechosos ser de 12 millas, as el artculo 33.1.2 lee: La zona
contigua no podr extenderse ms all de 24 millas marinas contadas
desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
Mar territorial.
725
En 1987, 25 Estados haban puesto en marcha esta facultad. A la fecha son 70 los pases
que disponen de legislacin en relacin a actividades de control de su Zona contigua.
726
Vase, Azcarraga y De Bustamente, J. L., Derecho Internacional Martimo, Ed. Ariel, Barcelona, 1970.
727
Gidel, Le Droit International Public de la Mer, t. III, citado por Garca Robles, A., La
anchura del mar territorial, p. 19.

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278

Es importante destacar que los Estados ribereos no ejercen derechos soberanos sino que slo dispone de competencias rigurosamente funcionales de prevencin o represin de infracciones comedidas en estos espacios, estas competencias constituyen numerus
clausus, la tendencia a aumentar las mismas basndose en cuestiones
de seguridad nacional son contrarias al estado actual de desarrollo
del Derecho Internacional y deben ser encauzadas a travs de vas
legtimas como lo muestra la reciente aprobacin de una Resolucin
para luchar contra la piratera en Somalia adoptada por Naciones
Unidas.728
F. Origen de la regla de 200 millas en el Derecho Internacional del Mar
y la zona econmica exclusiva
El lmite de las 200 millas nuticas para las zonas econmicas
exclusivas en el moderno Derecho del Mar y la institucin de la Plataforma continental no es un hecho casual y se debe a la existencia
de bancos de peces que la corriente fra de Humboldt que pasa a alrededor de 180 millas de las costas de Chile y Per arrastra por las
aguas a los que persiguen numerosos peces de mayor tamao predatorios, desde el punto de vista comercial, el Atn el ms valioso, en
consecuencia, estos pases fueron los que llevaron a cabo mayor presin a favor de la regla de las 200 millas y se negaba la aplicacin
de la regla de las tres millas, aquellos que no defendan esta tesis se
contentaban con la aplicacin de las 12 millas tradicionales ms una
zona de pesca exclusiva mas all de la misma, finalizando un perodo
de anarqua con la adopcin de UNCLOS III que hizo que la idea se
convirtiera en norma.729
Resultado de un compromiso desigual con una naturaleza jurdica
ambigua aunque hoy da se le concede un valor consuetudinario, en
razn de la prctica de los Estados,730 que vino a sustituir la idea que
728

Resolucin adoptada por unanimidad en el Consejo de Seguridad 1851


Con anterioridad, durante la Conferencia de 1958 estos pases fueron apoyados por
numerosos Estados africanos y asiticos y pases del Este, estos ltimos inspirados por razones de
seguridad que motivos econmicos que colisionaron con los intereses de las grandes potencias
martimas preocupadas por preservar al mximo la libertad de navegacin. Tras la Conferencia de 1960 se estuvo a punto de alcanzar un compromiso impulsado por Estados Unidos por
mayora de dos tercios, a falta de un voto. El objeto del compromiso consista en admitir que
todos los Estados podan extender la anchura de su mar territorial a 6 millas marinas y aadir
una zona de pesca exclusiva de otras 6 millas, de ah su nombre de 6 + 6.
730
El propio Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia de 24 de febrero de 1982
ha afirmado que se puede considerar a la Zona econmica exclusiva como parte integrante del
Derecho internacional moderno, Asunto relativo a la Plataforma continental entre Tnez y Libia,
Rec., 1982, p. 74.
729

introduccin al derecho internacional pblico

279

defendan algunos Estados de un Mar territorial de 200 millas a lo


que se oponan las grandes potencias martimas y reflejo del egosmo
y de los intereses nacionales que se negaron a denominarlo mar
patrimonial ya que esto inferira una gestin colectiva o una distribu
cin de los recursos entre Estados de una misma regin, el concepto
se abandono en 1974 en benefici de la nocin de Zona Econmica
Exclusiva.
Este concepto viene a tener una forma de compensacin debilitada,
inspirado en la ideologa de la poca de ayuda al Desarrollo, satisface mayormente los intereses de los Estados ribereos al concedrseles derechos soberanos en materia econmica sobre amplios espacios
marinos adyacentes a su mar territorial; y apuntamos debilitada ya
que se desliga del Derecho al Desarrollo y se abandona la idea de
solidaridad internacional. Por su parte, los Estados industrializados
aceptaron sacrificar ciertos recursos pesqueros, principalmente con el
objeto de evitar una ampliacin desmesurada de Mares territoriales
y de perjuicios graves a la libertad de navegacin encontrndonos
ante un difcil equilibrio que actualmente se inclina a favor de los
Estados ribereos con competencias amplias para la prevencin de
la contaminacin y otras.731
G. Plataforma continental
En principio la Plataforma continental se corresponde con un
trmino geogrfico y geolgico y se refiere a la plataforma que bordea bajo el mar a los continentes y que se inclina en pendiente suave y llega hasta donde el agua que la rodea alcanza una profundidad
media de 200 metros, ms all cae de forma brusca hacia profundidades abisales. Esta plataforma no se distribuye de forma homognea a lo largo del mundo y oscila desde centenas de kilmetros de
largo a un par de kilmetros o incluso estar completamente ausente
como es el caso de las costas en los Andes aunque esto ltimo no es
lo corriente; la Plataforma tambin se presenta en las islas y las une
bajo agua. De hecho, el artculo 121 del Convenio de 1982 que refleja el derecho consuetudinario internacional, segn la sentencia del
TIJ de 16 de marzo de 2001, en el Asunto sobre la Delimitacin martima
731
En la sentencia arbitral sobre el Fileteado dentro del Golfo de San Lorenzo (1986) se reconoce un poder reglamentario muy amplio en materia pesquera al Estado ribereo que puede
llegar a incluir la exigencia de una licencia, las especies que pueden capturarse, la reglamentacin de las temporadas y reas de pesca, las caractersticas tcnicas de los buques y de las artes
de pesca no obstante, algunos de estos aspectos son frecuentemente objeto de regulacin en
los acuerdos pesqueros que celebra el Estado ribereo.

280

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

y cuestiones territoriales entre Quatar y Bahrein p. 185, regula de forma


expresa una plataforma continental a las islas a condicin de que no
sean simples rocas incapaces de tener una vida econmica propia o
no tener presencia humana.
Sus superficies suelen ser planas y unidas pero cuando la superficie terrestre es montaosa, la Plataforma adyacente tambin puede
presentar la misma orografa.
Su inters es trascendental ya que a esta profundidad media es
donde se encuentran las principales riquezas naturales del Mar, vegetales y animales en su superficie, y recursos energticos en el subsuelo.
El Convenio de Ginebra de 1958 dispone que la Plataforma continental del Estado ribereo se extiende hasta una profundidad de
doscientos metros o, ms all de este lmite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotacin de los recursos naturales de esta zona. (art. 1).
Por su parte, el Convenio de 1982 extiende la plataforma continental del Estado ribereo a todo lo largo de la prolongacin natural
de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o
bien hasta una distancia de doscientas millas nuticas contadas desde
las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia. Lo que viene a hacer esta normativa es a garantizar un mnimo que viene a coincidir con la Zona
econmica exclusiva satisfaciendo a los Estados ribereos sin plataforma o con una de tamao reducido. Respecto de aquellos pases
que geolgicamente tienen una plataforma ms extensa, a la que se
conoce como Plataforma continental residual, se establece que esta
no pueda exceder de trescientas cincuenta millas contadas desde las
lneas de base o de cien millas contadas desde la isbata de dos mil
quinientos metros.
1. El principio de la Equidistancia en la Delimitacin de Plataformas
Continentales entre Dos o ms Estados
Frente al punto de partida establecido por el Convenio de Ginebra
de 1958, la jurisprudencia del TIJ ha supuesto una importante evolucin en la materia. El artculo 6 de este Convenio comprende dos
situaciones: de un lado, que la plataforma continental sea adyacente
al territorio de los Estados cuyas costas estn situadas frente a frente.
De otro, que se trate de Estados limtrofes. En ambos supuestos, con
arreglo al artculo 6:

introduccin al derecho internacional pblico

281

La delimitacin se efectuar por acuerdo entre ellos. A falta de


acuerdo y salvo que circunstancias especficas justifiquen otra delimitacin, sta se determinar por la lnea media cuyos puntos sean
todos equidistantes de los puntos ms prximos de las lneas de
base desde donde se mide la extensin del mar territorial de cada
Estado.

De ese artculo se desprende que el principio general en la materia es el acuerdo entre los Estados. En el Asunto de la Plataforma
continental del Mar del Norte el TIJ pone de relieve que la delimitacin
debe ser objeto de acuerdo entre los Estados interesados y este
acuerdo debe ser llevado a cabo con arreglo a principios de equidad
Sin embargo, el propio TIJ puso de manifiesto que la equidistancia slo es equitativa en el supuesto de costas regulares y uniformes,
dando lugar a resultados distorsionados cuando se trata de otro tipo
de costas por lo que precis que en tal caso los Estados estn obligados a negociar de manera que la negociacin tenga un sentido de
cara a llegar a un acuerdo, y no a cumplir un trmite formal para
aplicar un mtodo de delimitacin determinado.
En conclusin, la equidistancia es uno de los mtodos de delimitacin y puede ser utilizado, pero slo cuando los resultados
sean equitativos en las circunstancias de cada caso y no con carcter general y absoluto. Esto es, por otra parte, el criterio adoptado
por el artculo 83 del Convenio sobre Derecho del Mar de 1982, al
afirmar que:
la delimitacin de la plataforma continental entre Estados con costas
adyacentes o situadas frente a frente se efectuar por acuerdo entre
ellos sobre la base del Derecho internacional, a que se hace referencia
en el artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia,
a fin de llegar a una solucin equitativa.

H. Zonas Martimas no sujetas a Jurisdiccin nacional


1. El Alta Mar
Su principal caracterstica es que no puede ser apropiada por los
Estados pero esto no significa que nos encontremos ante una res
nullius un bien sin propiedad sobre el cual se puede actuar, siempre
que se respeten unos principios bsicos y sobre la cual el primero que
tengas mas medios puede apropiarse; ms bien nos encontramos
ante una res communis de la que todos pueden disfrutar pero sin ser
objeto de apropiacin.

282

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

a. Competencias de otros Estados


Soluciones generales. No se puede hablar de competencias concurrentes de Estados mas que en la medida en la que cada Estado
acepte excepciones a la exclusividad de le Ley de su pabelln y esto
los Estados lo hacen mas que de forma muy restrictiva como lo muestra la redaccin del artculo 110 del Convenio sobre Derecho del Mar
que retoma, completando, las disposiciones del artculo 22 del Convenio de Ginebra sobre Alta Mar. Slo, ciertas polticas especiales
autorizan a un navo o aeronave de Estados ejercer un derecho de
visita acto mnimo coercitivo en buques que no ondeen su pa
belln; es necesario que exista una presuncin de piratera, transporte
de esclavos, de vertidos no controlados o se sospeche de fraude en el
pabelln. Salvo normas convencionales en contra, el derecho de visita no se permite en relacin al trfico de estupefacientes.732
b. Reglas especiales como la hot pursuit de habilitacin para los
Estados y otras reglas de vigilancia.
Este es el supuesto cuando una infraccin se comete en una zona
perteneciente a la jurisdiccin de un Estado,733 ste podr ejercer un
derecho de persecucin en Alta Mar. Adems, el Convenio de Montego
Bay reconoce al Estado ribereo y al Estado donde se encuentre el destino competencias especiales en materia de infraccin de las reglas relativas a la prevencin de la contaminacin o cuando existe la sospecha de
que se esta pescando en las zonas propias del Estado ribereo, el ejercicio de este derecho de persecucin est sometido a condiciones muy
estrictas codificada en el artculo 111 del Convenio de Montego Bay
Las competencias de Supervisin se bifurcan en un plano normativo y en un plano operativo; en el primero tienen por objeto el re732
Tampoco el Convenio de Viena de 1988 contra el Trfico ilcito de estupefacientes es
muy incisivo en este sentido ya que slo permite el derecho de aproximacin, visita y control a
los navios del servicio pblico con pabelln extranjero con la autorizacin del Estado de pabelln del buque en espera de ser interceptado, bien en relacin de caso por caso, o por Convenios
preestablecidos como el Convenio de Estrasburgo de 31 de enero de 1995 de aplicacin al marco
europeo.
Estas dificultades soberanistas no slo se encuentran en el plano universal sino que tambin
se reproducen a niveles regionales, por ejemplo, hasta la fecha, todos los esfuerzos reglamentarios a nivel de la Comunidad Europea para establecer un mecanismo multilateral de persecucin
de infracciones a la normativa sobre pesca han acabado en fracaso.
733
Aguas sometidas a su jurisdiccin o que se encuentre en la plataforma continental, como
se aclara en la sentencia de 4 de diciembre de 1997 del Tribunal Internacional de Derecho del
Mar en el Asunto del Navio Saiga. Vase, Bellayer Roille, A., Lrret du Tribunal Internacional du Droit de la Mer du 1 juillet 1999. Affaire du navire Saiga, nm. 2, 19 Annuaire de Droit
Maritime et Oceanique, 2001, pp. 111-157.

introduccin al derecho internacional pblico

283

fuerzo de la seguridad de la navegacin en el Alta Mar y si bien los


Estados han podido adoptar reglamentaciones bastante precisas y
vinculantes en lo que concierne al circulacin de navos y aeronaves
ha sido mucho mas limitada en lo que se refiere a normas de construccin de navos o desguace de los mismos.
En el plano operativo las formas de intervencin son variadas, de
menor a mayor intensidad, encontramos: aproximacin; reco
nocimiento e identificacin del pabelln; visita e inspeccin;734
desvo; inmovilizacin; confiscacin; destruccin en caso de
peligro grave.
Normalmente estas actividades vendrn solapadas y deben ser utilizadas con precaucin siguiendo la regla de la economa de medios,
estas competencias slo se pueden realizar bajo una disposicin expresa y estn limitadas exhaustivamente, por ejemplo, el Convenio de
Bruselas de 1969 sobre intervencin en Alta Mar en supuesto de riesgo grave e inminente de contaminacin que ejemplifica la idea de la
economa de medios: exigencia de consultas y de opiniones informadas si no es inviable por la urgencia del caso; respeto del principio
de proporcionalidad y de los intereses del Estado de pabelln; obligacin de negociaciones y en caso de fracaso, conciliacin y arbitraje.
La Proteccin de los intereses fundamentales nos permite hablar
de la hiptesis de acciones de legtima defensa que no aparece en los
textos convencionales y sobre la que no existe unanimidad de criterios. La prctica tampoco permite hablar, en propiedad, de una costumbre en este sentido.735
La preocupacin por accidentes de navegacin sobretodo por
parte de los Estados ribereos a los nodos de gran trfico martimo
(Estrecho de Gibraltar, Finisterre, Canal de Suez, Estrecho de Malasia, Ormuz, etc ) as como los vertidos txicos y sustancias contaminantes han llevado a la adopcin de Convenios universales o regionales sectoriales e incluso de polticas comunes como es el caso de la
Unin Europea,736 el objetivo ha sido el de ampliar las competencias
734
Vase, Anderson, D. H., Investigation, Detention and Release of Foreign Vessels under
the UN Convention on the Law of the Sea of 1982 and other International Agreements, 11(2)
International Journal of Maritime and Coastal Law, 1996, pp. 165-177.
735
Como antecedentes encontramos, el Asunto del Buque Virginius entre Espaa y Estados
Unidos. Durante la Guerra de Argelia, el Asunto de la Societ Ignacio Messina; la cuarentena
que termin el 20 de noviembre de 1962 de buques en direccin a Cuba por parte de Estados
Unidos; o la Zona de seguridad creada por Francia en torno a la Isla de Mauricio para llevar a
cabo ensayos nucleares en 1974.
736
Vanse, por ejemplo, las propuestas legislativas en materia de naufragios peligrosos
presentadas por la Comisin Europea bajo los trminos Erika I y Erika II de 2000, tendentes
a un reforzamiento de las medidas previstas en Directivas anteriores.

284

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

del Estado ribereo en el Alta Mar; por ejemplo, el Convenio de


Bruselas de 29 de noviembre de1969 de responsabilidad civil por
daos ocasionados por la contaminacin martima por hidrocarburos,737
ampliado por el Protocolo de 1973 que lleva incluso a permitir la
destruccin de un buque a la deriva, vase el Asunto del hundimiento del Torrey Canyon en 1967; con pabelln de un tercer Estado, si
bien es un derecho muy restringido, aparece tambin en el artculo
221 del Convenio de Montego Bay.
Un remedio menos intrusivo es el de permitir al Estado donde
se encuentre fondeado el buque, la inmovilizacin mientras no cumpla con los requisitos mnimos de navegabilidad.
c. Algunas cuestiones relativas a la Seguridad de la Navegacin
La libertad de navegacin en Alta Mar no puede ser efectiva si
no se ejerce en condiciones de Seguridad apropiadas tanto de navega
bilidad de los buques como el conocimiento de las tripulaciones; el
Estado de pabelln est obligado a respetar estas reglas y proce
dimientos y adoptar todas las medidas necesarias para asegurar su
respeto. Las reglas mnimas se encuentran en el art. 94. 4 del Convenio de 1982 y se completan con otros Convenios, disposiciones,
procedimientos, y prcticas internacionales como por ejemplo, el
Convenio de Londres sobre lneas de carga, que muestran en la lnea
de flotacin del casco del buque el peso de las mercancas, de 5 de
abril de 1966738 y por un Convenio de Londres para la proteccin de la
vida humana en el Mar de 1 de noviembre de 1974739 y completado
por un Protocolo de 17 de febrero de 1978 con revisin de 1981;740
737
Objeto de ampliacin por el Convenio de Constitucin de un Fondo internacional de
indemnizacin por daos debidos a la contaminacin por Hidrocarburos firmado el 18 de diciembre de 1971; sobre los mismos, vase, Jacobson, M., The Internacional Conventions on Liability
and Compensations for Oil Pollution Damage, Londres, 1993.
738
Revisada en dos ocasiones, en 1979 y 1983.
739
Este Convenio obliga a los Estados partes a garantizar la adopcin de cualquier
medida necesaria para mantener las comunicaciones de socorro y la coordinacin en su zona
de responsabilidad y para salvar a las personas que se hallen en peligro en el mar cerca de sus
costas. Dichas medidas comprendern el establecimiento, la utilizacin y el mantenimiento de
las instalaciones de bsqueda y salvamento que se juzguen factibles y necesarias. Captulo V,
regla 7.
740
De la plyade de normas adoptadas por la Organizacin Internacional del Trabajo desde su fundacin, destacamos; el Convenio n. 75 de 1946 revisado por el Convenio n. 92 de 1949
sobre las condiciones de vida a bordo de las naves; suplementada por el Convenio n. 133 de 1970;
la Recomendacin n. 141 relativa al control de ruidos en los alojamientos de la tripulacin y en
los lugares de trabajo y el Convenio n. 134 sobre prevencin de accidentes profesionales de los
marinos suplementada por la Recomendacin n. 142. En el terreno de la higiene, la Conferencia adopt en 1958 una Recomendacin, la n. 105 relativa a botiquines mdicos a bordo de
los buques y la Recomendacin n. 106 relativa a Consultas mdicas en el Mar; el Convenio sobre

introduccin al derecho internacional pblico

285

adems del Convenio SOLAS de 1974 que establece un sistema mundial de advertencia y seguridad en el Mar,741 o el Convenio S.A.R de
27 de abril de 1979 sobre servicios de bsqueda y salvamento.742
d. Piratera
Nos encontramos ante un fenmeno recurrente que ha resurgido
con fuerza en distintos lugares del mundo de lo que es muestra la
respuesta del Consejo de Seguridad a los incidentes ocurridos en
Somalia permitiendo la accin de fuerzas policiales internacionales,
o con anterioridad en la poca negra de los secuestros de buques,
por grupos terroristas, en el Mediterrneo con fines polticos, a diferencia con la piratera que busca fines privados, aunque ambas
comparten el poner en riesgo la navegacin internacional, la adopcin del Convenio de Roma de 10 de marzo de 1988, o la proteccin
de las plataformas de extraccin de petrleo.
La principal novedad de estos instrumentos es que utilizan una
figura de aus dedere aus iudicare que permite a los captores juzgar a
los individuos responsables de estos actos.
Proteccin de la Salud y Cuidados mdicos de 1987 n. 164; Sobre las condiciones alimenticias, vase, el
Convenio de Alimentos para el personal de buques, n. 68 de 1946; entre otras numerosas Recomendaciones sobre Condiciones de Vida de los Marinos.
En orden a facilitar el movimiento de los marinos en sus travesas, la Conferencia adopt
en 1958, el Convenio n. 108 de Documentos de Identidad para Marineros que prev que los Estados
miembros emitan a los marinos un documento de identificacin que les permita ser readmitidos
al pas de emisin del mismo y que puedan a su vez, entrar en un pas en el que el Convenio est
en vigor para estancias de corta duracin; A nivel de Seguridad social, una lista importante de
acuerdos tambin han sido adoptados, destacamos el Convenio n. 166 de 1987 y el Convenio n. 165
de 1987 sobre Seguridad social de marineros con objeto de enfrentar la nueva realidad en la contratacin de marineros extranjeros; el Convenio n. 147 relativo a las normas mnimas que deben observarse
en los navos mercantes de 29 de octubre de 1976. Vase, Wolf, F., Kellerson, H., Les problmes du
droit du travail et la Convention sur le droit de la mer, S.F.D.I Colloque de Rouen, Le Droit de
la Mer aprs la 3 Confrence Pedone, 1984, pp. 224-237.
Finalmente, la tripulacin de buques pesqueros tiene su propio marco de regulacin.
741
En su Captulo V, regla 33.1 se afirma: El capitn de un buque que, estando en el mar
en condiciones de prestar ayuda, reciba informacin, de la fuente que sea, que le indique que
hay personas en peligro en el mar, est obligado a acudir a toda mquina en su auxilio, informando de ello, si es posible, a dichas personas o al servicio de bsqueda y salvamento (),
Enmendado en 2004 y en vigor desde el 1 de julio de 2006; vase, infra, nota siguiente.
742
Los Estados partes se comprometen a garantizar que se preste auxilio a cualesquiera
personas que se hallen en peligro en el mar, () sean cuales fueren la nacionalidad o la condicin jurdica de dichas personas o las circunstancias en que stas se encuentren, (prrafo 2.1.10)
y debern prestarles los primeros auxilios mdicos o de otro tipo y trasladarlas a un lugar
seguro (prrafo 1.3.2) Enmendado en 2004 y en vigor desde el 1 de julio de 2006. Estas enmiendas tuvieron por objeto garantizar la integridad permanente de los servicios de bsqueda y
salvamento al hacer que las personas que se encuentren en peligro en el mar reciban el auxilio
necesario y se minimicen los inconvenientes para el buque que presta el auxilio, etc.

286

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

e. Normas de navegacin
Con el incremento del trfico martimo, los Estados terminaron
por admitir que era necesario adoptar medidas de prevencin y que
la libertad del capitn del buque para trazar su ruta de navegacin
tena que ser limitada, primero a travs de rutas concertadas y posteriormente, recomendadas con objeto de reducir los riesgos de colisin completado por sistemas de organizacin del Trfico martimo,
por ejemplo, las seales en el Mar previstas en el Cdigo internacional de seales revisado, adoptado por la Organizacin Consultiva
Martima Intergubernamental (OMCI).743
f. Explotacin y Proteccin de los Recursos en Alta Mar744
La tesis grocianas de que las riquezas del mar eran inacabables ha
cedido con el paso del tiempo, pasando a una concienciacin del
peligro de la destruccin como consecuencia de los progresos tcnicos en la captura de cardmenes, de ah la importancia de las tareas
de vigilancia de la pesca intensiva; con mucha variedad de regmenes, tanto por zonas, categoras de pesca, o especies, por el nmero
de miembros, bilaterales o multilaterales.745
Con la creacin de la Zona las riquezas del Alta Mar se han visto
reducidas considerablemente y slo engloba a los recursos biolgicos
e incluso estos se han visto tambin limitados a raz de haberse incluido extensas reas, las ms ricas en recursos por otra parte, en las
Zonas econmicas exclusivas de los Estados ribereos. Hoy da las medidas de control son frente a la pesca abusiva746 y no sobre proteccin
de los pescadores.

743
Organismo especializado de las Naciones Unidas, fundado en 1948 por la Conferencia
Martima de la ONU celebrada en Ginebra. Su objetivo es la cooperacin y el intercambio de
informacin tcnica relativa al transporte martimo. Su sede est en Londres
744
Casado Raigon, R., Lapplication des dispositions relatives la pche en haute mer de
la Convention des Nations Unies sur le Droit de la Mer, Espaces et ressources maritimes, 1994,
nm. 8, pp. 210-219; La pesca en alta Mar, Sevilla, 1994.
745
Encontramos Convenios como, el Acuerdo sobre Especies Altamente Migratorias de 4
de agosto de 1995 y el Cdigo de Conducta sobre Pesca Martima FAO que tiene por objeto establecer principios de conformidad con las normas del Derecho internacional pertinentes para
que la pesca y las actividades relacionadas con la pesca se lleven a cabo de forma responsable,
teniendo en cuenta todos los aspectos biolgicos, tecnolgicos, econmicos, sociales, ambientales y comerciales pertinentes; la Convencin sobre Conservacin de Pesqueras en el Atlntico
Noreste firmada en Gdansk el 13 de septiembre de 1973
746
Por ejemplo, vase, Real Decreto 1134/2002 de 31 de octubre sobre Aplicacin de Sanciones en materia de pesca martima a espaoles enrolados en buques con abanderamiento de
conveniencia.

introduccin al derecho internacional pblico

287

El Convenio sobre la Pesca en Alta Mar de 1958 intento establecer zonas protegidas de inters biolgico y se reconoca a los Estados
ribereos un inters especial en el mantenimiento de la productividad
de los recursos situados en las zonas del Alta Mar adyacentes a sus
mares territoriales, no obstante, no alcanzo el favor de los Estados
que por aquel entonces promulgaron la institucin de las Zonas econmicas exclusivas lo que llevo a que el Convenio de 1982 fuera menos
ambicioso, a pesar de estar inspirado a su vez por asegurar una gestin racional de los stocks.
Los Estados costeros se ven atribuidos con derechos preferentes,
esto es motivo de conflicto a la hora de la oponibilidad de intervenciones de autoridad747 o sobre el efecto relativo de los Tratados, en
reas de cardmenes transzonales o migratorios.748 Estas competencias pueden transferirse a Organizaciones internacionales de cooperacin749 o de integracin como la Comunidad Europea.750
En 1995, se adopt el Convenio de Nueva York sobre Especies Transzonales y altamente migratorias751 con la finalidad de encontrar un equilibrio entre reivindicaciones de Estados costeros sin transformar su
derecho preferencial en un poder unilateral en cuyo artculo 7.2 a)
se dispone los Estados tendrn en cuenta las medidas de conservacin y ordenacin adoptadas y aplicadas, de conformidad con el artculo 61 de la Convencin, respecto de las mismas poblaciones por
los Estados ribereos en las zonas que se encuentren bajo su jurisdiccin nacional, y se asegurarn de que las medidas establecidas para
la alta mar con respecto a tales poblaciones no menoscaben la eficacia de dichas medidas.
747
Vase, por ejemplo, el Asunto del Fletan entre Canad y Espaa Demanda Espaola
ante la Corte Internacional de Justicia, de 28 de marzo de 1995 (asunto Pesca del Fletn,
Espaa contra Canad). Sentencia del TIJ, de 4 de diciembre de 1998 sobre el asunto. Vase,
Diez-Hochleitner, J., El asunto del Estai. Mucho ms que un incidente, Tribuna (MAPA),
abril 1995, nm. 22, p. 44.
748
Vase, Orellana Mar, A., The Law on Highly migratory fish stocks. ITLOS jurisprudence in context, 34(3) Golden Gate University Law Review, 2004, pp. 459-465.
749
La Comisin Internacional de Pescas del Atlntico Norte o del Noreste del Atlntico,
el Consejo Internacional para la Exploracin del Mar u Organizaciones Regionales de Pesca,
vase infra. Los ms recientes instrumentos permiten a los miembros de estas Organizaciones
unos amplios poderes de inspeccin de navos de terceros pases, vase Convenio de Roma, art.
21 a 23 infra, lo que representa problemas de orden jurdico sobre la Autoridad y el Principio
de Extraterritorialidad. Vase, Pastor Ridruejo, J. A., La jurisdiccin rampante de los Estados
ribereos sobre la pesca en alta mar, Hacia un Nuevo Orden Internacional y Europeo. Homenaje al
Profesor M. Diez de Velasco, Madrid, 1993, p. 525.
750
Vanse, artculo 2. B b) y 2 C. d) del Tratado de la Unin.
751
A/CONF.164/37. Vase, Casado Raign, R., El Acuerdo de Nueva York de 1995 sobre
Especies Transzonales y Altamente Migratorias, Cuadernos de Derecho Pesquero, nm. 2, 2003,
pp. 49-60.

288

muoz aunin/hinojosa cant/saz zorrilla

Cuyas normas deben ser incardinadas con las previstas, en el siguiente instrumento, el Convenio, concluido bajo la gida de la FAO,
para promover el cumplimiento de las medidas internacionales de
conservacin y ordenacin por los buques pesqueros firmado en
Roma el 24 de noviembre de 1993 con el objetivo de facilitar el cumpli
miento del Programa 21 de la Declaracin de Cancn sobre Pesca Responsable por la que los Estados se comprometen a la conservacin y utilizacin
sostenible de los recursos marinos vivos en alta mar.
Este texto representa la primera iniciativa concreta para asegurar
la efectividad de las medidas de contingentes de capturas (TAC)752
inspiradas en la preocupacin por la conservacin de los recursos
pesqueros. Se establecen formas de control delegadas, por ejemplo,
primero, los Estados slo concedern el pabelln a los navos sobre
los que ejerzan un control efectivo lo que lleva a una atribucin de
responsabilidad ms clara en caso de incumplimiento por sus nacionales; segundo, invitando a los Estados a adoptar medidas preventivas y disuasorias; tercero ampliando los derechos de informacin e
impulsando a aquellos Estados interesados en seguir pescando en
Alta Mar a que lo hagan a travs de Organismos regionales de Pesca.
g. Competencias de Organizaciones Internacionales
Slo existen de forma excepcional en virtud de reglas expresas,
bien convencionales o, de forma excepcional, consuetudinarias, adems en el caso de que las Organizaciones internacionales tengan
competencias normativas relativamente amplias para trazar rutas
martimas o areas y competencias de control carecen en el estado
actual del Derecho internacional de competencias represivas. Como
mucho, y como sucede en el caso de organizaciones internacionales
de integracin como la Comunidad Europea se podr verificar el
ejercicio de tales competencias por las autoridades nacionales, y as
el TJCE considera que puede controlar la legalidad comunitaria de
las sanciones nacionales en supuestos de violacin en materia de pesca.753
La hiptesis contraria de que un Estado miembro no acte a la hora
752
Total Admisible de Capturas supone determinar las cantidades mximas de peces qu