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CICLO:
AULA:
INDICE
Pg.
INTRODUCCIN
l.
11.
111.
04
06
l.
Antecedentes comparados
06
06
08
15
15
2.
19
Antecedentes nacionales.
28
l.
2.
El problema
Principio de legalidad
28
31
3.
Delito de sospecha
31
LA ACCION TIPICA
EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO
ILCITO
35
l.
35
Nocin de Enriquecimiento
2.
ilcito.
a.
Enriquecimiento significativo.
37
IV.
Enriquecimiento ilcito
37
c.
38
3.
La Poltica Criminal
38
4.
42
5.
43
a.
43
b.
Caractersticas
47
c.
Problemtica
48
o
5.
b.
50
A.
50
l.
Incremento relevante
51
2.
51
3.
51
B.
52
c.
52
D.
52
E.
Consumacin
54
F.
Tentativa
54
G.
Penalidad
54
2.
55
55
58
en el derecho.
59
4.
61
5.
64
6.
69
7.
71
V.
CASOS JUDICIALIZADOS
72
VI.
CONCLUSIONES
81
BIBLIOGRAFA
88
"
INTRODUCCIN
para
origin la
corrupcin.
Ya en el ao 2004 con la Ley N 28335 se modific la frmula original de
enriquecimiento ilcito, pues se decidi incorporar la mencin que se haba
desestimado en el ao 1991, con el fin de racionalizar procesalmente el tipo
penal.
Entonces, la figura penal de enriquecimiento ilcito que data en la
legislacin (nacional y latinoamericana), surgi bajo la perspectiva poltica
criminal de prevenir y/ o castigar
pblicos
detentados, para
obtener
de Corrupcin de
1)
'-"
l.
l.
Antecedentes comparados
Antes
de
referirnos
los
antecedentes
del
ilcito
penal
de
401
del
(1964)
la legislacin
1980.
1.1.
-""\
''--
1 HUGO ALVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos, lra. Edicin, Gaceta Jurdica, lima,
2007,p.93 '
2 Artculo 401.- Enriquecimiento ilcito.
El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
"Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y 1o del gasto econmico
personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de
los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita." (1)(2)
(1) Prrafo incorporado por el Artculo 7 de la Ley N 27482, publicada el15-06-2001.
(2) Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 28355, publicada el 06-10-2004, cuyo texto es el siguiente:
"Artculo 401o._ Enriquecimiento ilcito
El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante
el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, ser reprimido con pena privativa de liber tad no
menor de cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Si el agente es un funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin en las entidades u organismos de la
administracin pblica o empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin
constitucional, la pena ser no menor de ocho ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio y1o del gasto econmico
personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de
los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita."
3 HUGO ALVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos, lra. Edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
2007, p. 93.
BRUZZONE, Gustavo A. y GULLCO, Hemn, Teoria y prctica del delito de enriquecimiento ilcito e funciollario pblico,
lra. Edicin, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 92.
Otro dato relevante sobre los orgenes del tipo penal en alusin, segn lo
cita el autor, lo constituye en ste ltimo proyecto de ley se entiende, cit como
antecedente internacional del establecimiento de sanciones contra funcionarios
pblicos enriquecidos ilegalmente, la sancin de los Decretos Leyes Ns. 6902 y
6910, del 29/91930 y 28/10/1930, respectivamente, por parte del Congreso
Constituyente del Per de 1931. En estas normas se admita el principio de
inversin de la carga de la prueba y el valor de la inscripcin de los bienes de
aqullos en el Registro de la Propiedad Inmueble (Diario de Debates del
Congreso Constituyente de 1931, t. V, pp. 2533 y ss).
1.2.
s GMEZ MNDEZ, Alfonso y GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, Delitos contra la administracin
conformidad con el Cdigo Penal de 2000, 2da. Edicin, Editorial Cordillera S. A. C., Lima, 2004, p. 385.
pblica de
6 CANCINO M. Antonio Jos y TOSCANO DE SNCHEZ, Maruja. En El delito de enriquecimiento ilcito, Ediciones
Librera del profesional, Colombia, p. , seala que en la exposicin de motivos de dicha norma, se fundamenta la norma
en los siguientes trminos: "Por desgracia es frecuente el caso de servidores pblicos que se enriquecen indebidamente
en el ejercicio de su cargo o inmediatamente despus de la dejacin de ste, sin que sea posible imputarles la comisin
de un determinado delito. Este hecho, que escandaliza a la opinin nacional y que indudablemente es una consecuencia
del torcido ejercicio de la funcin pblica, fue eregido en delito por el Anteproyecto en norma que ha sido
reestructurada para hacerla ms operante". "En efecto, se precisa que el enriquecimiento indebido debe provenir del
cargo o de la influencia derivada del mismo; se reprime este enriquecimien to no slo cuando se presenta durante el
ejercicio de la funcin sino tambin cuando tiene lugar dentro de los dos aos siguien tes a la dejacin del empleo; as
mismo, se consagra como presuncin de enriquecimiento indebido el incremento patrimonial no justificado y las
erogaciones que no guarden proporcin con los ingresos lcitos del empleado. Adems y en virtud de que el
enriquecimiento puede ser a favor de un tercero, que no necesariamente ha de resultar responsable, se faculta al juez
para que pueda investigar el patrimonio de los "terceros enriquecidos por el empleado o el de aquellos con quienes ste
pretenda ocultar el delito" "Por ltimo y con el fin de impedir el adelantamiento de procesos con base en acusaciones
temerarias, se dispone que la accin penal slo podr iniciarse a peticin de la Procuradura General de la Nacin".
l.
No planteaba el problema en trminos de enriquecimiento ilcito, sino de
obtencin de utilidad indebida;
2.
Esta obtencin estaba vinculada no al ejercicio del cargo smo a la
influencia derivada del mismo";
11
3.
En cuanto a la circunstancia de tiempo, no la limitaba al ejerciciO del
cargo, sino que la extenda a los 2 aos siguientes a la dejacin del mismo";
11
4.
Estableca dos presunciones para facilitar la prueba del hecho: el
incremento patrimonial no justificado y la desproporcin entre ingresos lcitos y
gastos;
5.
En el plano procesal permita averiguar el patrimonio de terceros y exiga
como condicin de procedibilidad la querella del Procurador General de la
Nacin.
Precisan los autores, que el proyecto 1978 conserv las normas
anteriormente transcritas del proyecto de 19767 8. Y sin razn vlida aparente se
7 Sobre el particular, sealan CANCINO M. Antonio Jos y TOSCANO DE SNCHEZ, Maruja, en El delito de
enriquecimiento ilcito, Ediciones Librera del profesional, Colombia, p. , que: "En este proyecto, en el que la Comisin
correspondiente revis las anteriores, tambin se regul el ilcito que se estudia. Los trabajos de la Comisin se
presentaron al Congreso y alcanzaron a ser proyecto de ley, pero nada ms. En el captulo Sexto del Ttulo Tercero del
Libro 2, en el artculo 183, se regul la conducta en los siguientes trminos:
"Artculo 183. Enriquecimiento indebido.
El empleado oficial que durante el ejercicio de su cargo o en los dos aos siguientes a la dejacin del mismo, obtenga
para s o para un tercero, dinero o cualquiera otra utilidad indebidos, por razn de su cargo o de la influencia derivada
del mismo, y siempre que el hecho no constituya otro delito incurrir en prisin de uno a ocho aos y multa de veinte
mil a dos millones de pesos.
Se presume que se encuentra en el caso previsto en el inciso anterior, el empleado oficial que durante el ejercicio de su
cargo o en los dos aos siguientes a la dejacin de mismo, obtuviere para s o para un tercero, incremento patrimonial
no justificado, o hiciere gastos que no guarden proporcin con sus ingresos lcitos.
Para los efectos previstos en este artculo, la Procuradura o el funcionario de instruccin podrn investigar el
patrimonio de terceros que considere enriquecidos por el empleado o el de aquellos con quienes ste pretenda ocultar el
delito.
La accin penal slo podr iniciarse a peticin de la Procuradura General de la Nacin". En la explicacin que
suministra el presidente de la Comisin, aparece lo siguiente: "... El artculo 183 hace consistir la conducta en que el
empleado oficial obtenga para s o para un tercero, dinero o cualquiera otra utilidad indebida, por razn de su cargo o
de la influencia derivada del mismo..."; en tanto que el artculo 171 del proyecto de 1974 alude al "funcionario o
empleado pblico o al trabajador oficial que obtenga para s o para un tercero incremento patrimonial no justificado
durante el ejercicio del cargo." Es decir, no se requiere que el ejercicio del cargo haya influido para nada. Basta que sea
durante el tiempo que ocup el cargo, lo que resulta excesivo. Si un Cnsul de Colombia en Europa tiene en Bogot un
establecimiento de Usura, que manejan empleados eficientes, y por tal razn logra un notable aumento de su
patrimonio, en forma general es un enriquecimiento ilcito, pero no es la conducta que se trata de reprimir con la norma
que reclama la opinin pblica".
8 Sealan adems CANCINO M. Antonio Jos y TOSCANO DE SNCHEZ, Maruja, sobre el proyecto de ley en
referencia, que el profesor ESTRADA VELES, senador de la Repblica, present a la correspondiente comisin
legislativa el proyecto de ley y en la motivacin relacionada con el delito en estudio, seal las siguientes
consideraciones: "En el captulo Sexto, y en un solo artculo, el183, se instituye un tipo penal, que como instrumento de
polica criminal en la lucha contra la corrupcin de nuestras costumbre administrativas, es de trascendental
importancia. Se trata del delito de enriquecimiento indebido, que nosotros preferiramos llamar "enriquecimiento
ilcito" (...) para facilitar su aplicacin y su eficacia como medio para combatir la plaga de comisiones, mordidas,
coimas, etc., que azota hasta las ms altas esferas de la actividad pblica y privada, el inciso segundo crea una
presuncin de responsabilidad, que no es muy deseable en la ciencia penal contempornea, pero que es absolutamente
necesaria. Y, como se trata de una figura que puede dar lugar a que travs de ellas se ejerzan actos de vindicta, de
difamacin o persecucin contra funcionarios honestos, el ltimo inciso del artculo crea una condicin de
procedibilidad, en virtud de la cual se dispone que la accin penal slo podr iiciarse a peticin de la Procuradura
10
Sealan adems los autores, que la ltima parte del artculo fue
declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de
diciembre de 1938. El argumento fue el de que tal disposicin implicaba una
autolimitacin del Estado para la investigacin de los delitos, que resultaba
contraria al mandato de los artculos 16, 143 y 26 de la C. N. de 1886. Al punto
dijo la Corte Suprema de Justicia:
"De otra parte, frente al postulado normativo del artculo 16 de la
Constitucin, que le impone al Estado el deber de proteger a las personas en su
vida, honra y bienes y al mandato superior del artculo 143 que le otorga la
potestad, por intermedio del Ministerio Pblico, de defender los intereses de la
Nacin y de perseguir los delitos y contravenciones que perturben el
orden
social, resulta incompatible prescribir en norma de carcter legal que una
prueba aducida para demostrar que no habido incremento patrimonial a costa
del erario adquiera el carcter petrificante de reservada, intransmisible e
inoponible frente al propio Estado, que tiene como funcin el logro de la verdad
respecto de eventuales conductas punibles de naturaleza distinta que resultaren
'
".-'
General de la Nacin". La importancia de esta figura no es discutible. El suscrito ponente ya haba presentado en dos
oportunidades el respectivo proyecto de ley ante el Senado. En la ltima, alcanz a recibir una estupenda ponencia para
primer debate del entonces senador Ernesto Vela Angulo. De otra parte, conviene relievar que la construccin
legislativa de este tipo es extremadamente compleja y difcil, por la cual, desde ahora reclamo amplia discusin sobre el
particular. La ex tensa exposicin que sobre este asunto elabor el doctor Giraldo Marn, ser sin duda alguna, un
documento til para lograr la mejor frmula posible. Desde luego, la del proyecto, a pesar de su drasticidad, es
aconsejable, lo que no es bice para una eventual reelaboracin.
11
Ninguna norma legal, por loable que parezca, puede impedirle al propio
Estado su indeclinable tarea de guarda de la integridad, vida, honra y bienes de
la persona y de la tutela del bien comn y del sosiego social, impuesta por la
Constitucin. Frente a ella es incompatible prohibirle a la autoridad utilizar una
prueba allegada a determinado proceso "para ningn otro efecto", siendo que los
artculos superiores 16 y 143la conminan precisamente a lo contrario.
12
e
As, se desprende que la Constitucin de 1991 adopt medidas
encaminadas a erradicar la corrupcin administrativa; en desarrollo de la
misma se presentaron al Congreso Nacional dos proyectos de ley: el 018 de
1993, "por medio del cual se adopta el Estatuto contra la Corrupcin", y el 036
de 1993, "por el cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la
Administracin Pblica" 1o. En este ltimo proyecto, que sirvi de base para
aprobar el Estatuto Anticorrupcin, existi un captulo que introduca
modificaciones al Cdigo Penal y de procedimiento con respecto al tipo en
estudio. Se propuso lo siguiente:
"Artculo 63. El artculo 148 del Cdigo Penal quedar as: "Artculo
148. Enriquecimiento ilcito. El servidor pblico que obtenga incremento
?---.
\
-'
"Artculo 38. El artculo 148 del Cdigo Penal quedar as: "Artculo
148. Enriquecimiento ilcito. El servidor pblico que obtenga incremento
patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito,
incurrir en prisin de 6 a 15 aos, multa equivalente al incremento patrimonial
e interdiccin de derechos y funciones pblicas de 10 aos.
En la misma pena incurrir la persona interpuesta para disimular el
incremento patrimonial no justificado".
Este artculo fue aprobado por la comisin primera de la Cmara y por el
Senado en su sesin plenaria del 16 de diciembre de 1994. Pero en el mes de
mayo de 1995, una vez elaborada el acta de conciliacin de las comisiones
Cfr. SANDRA VIVIANA HIDALGO DAZ. El delito de enriquecimiento ilcito, tesis de grado, Bogot, Universidad
Ex ternado de Colombia, 1996, citado por GMEZ MNDEZ, Alf onso y GMEZ PAVAJEA U, Carlos Arturo, Delitos
contra la ad ministracin pblica de conformidad con el Cd igo Penal de 2000, 2da. Edicin, Editorial Cordillera S. A. C., Lima,
2004, p. 390.
10
13
. o
"El empleado oficial que por razn del cargo o de sus funciones, obtenga
incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro
delito, incurrir en prisin de 2 a 8 aos, multa equivalente al valor del
enriquecimiento e interdiccin de derechos y funciones pblicas por el mismo
trmino de la pena principal.
En la misma pena incurrir la persona interpuesta para disimular el
incremento patrimonial no justificado.
As las modificaciones que realiz el Estatuto Anticorrupcin fueron las
siguientes:
l.
La pena mnima pas de uno a dos aos de prisin y se mantuvo la pena
mxima en ocho aos;
2.
La multa es equivalente al valor del enriquecimiento. El artculo original
del Cdigo Penal de 1980 estableca un tope mximo de 2 millones de pesos.
Lo que pretende esta disposicin es
comprometido en la conducta punible.
recuperar el
patrimonio
pblico
3.
La interdiccin de derechos y funciones pblicas pas a ser por el mismo
trmino de la pena principal;
4.
Se mantuvo la relacin de funcionalidad, es decir, el incremento
patrimonial se debe obtener por razn del cargo o de las funciones.
5.
La Nocin de empleado oficial fue sustituida por la de servidor pblico
para acoger la definicin que establece la Constitucin de 1991.
Frente al enriquecimiento ilcito del servidor pblico, el Cdigo Penal de
2000 en su artculo 412 establece lo siguiente:
"Enriquecimiento ilcito. El servidor pblico que durante su vinculacin con la
Administracin, o quien haya desempeado funciones pblicas y en los dos
aos siguientes a su desvinculacin, obtenga para s o para otro incremento
14
e
patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito,
incurrir en prisin de 6 a 10 aos, multa equivalente al doble del valor del
enriquecimiento, sin que supere el equivalente de 50.000 salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de 6 a 10 aos".n
1.3.
En el caso de Chile
En Chile, Cdigo Penal, Libro II Crmenes y simples delitos y sus penas;
puede cometer:
abuso
contra
1.4.
El caso en Europa
Sealan GMEZ MNDEZ, Alfonso y GMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, que sustanciales cambios presenta la
figura de enriquecimiento ilcito del servidor pblico en la reforma, son:
1. Se elimina del tipo penal la expresin "por razn del cargo o sus funciones" -ingrediente normativo-, que fue
muy criticada por la doctrina, y consagra una circunstancia temporal en la cual debe presentarse el
incremento patrimonial injustificado: "durante su vinculacin con la Administracin o en los dos aos
siguientes a su desvinculacin", como lo hacan los anteproyectos de 1974 y 1976.
2. El incremento patrimonial puede ser para el servidor pblico o parta otra persona, pues se incluye la
expresin "obtenga para s o para otro";
3. Se mantiene el carcter subsidiario del tipo penal;
4. El proyecto elimina el inciso 2 del artculo 148 del C. P. de 1980 que sanciona a ttulo de autor a la persona
interpuesta para disimular el incremento patrimonial;
5. La pena mnima se aumenta en 4 aos, esto es, pasa a ser de 2 a 6 aos, y la pena mxima se incrementa en 2
aos, es decir, queda en 10 aos;
6. La pena de multa se aumenta, equiparndola al doble del valor del incremento patrimonial injustificado, sin
que supere el tope mximo de 50.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes. Antes era equivalente al
incremento patrimonial injustificado.
7. La interdiccin de derechos y funciones pblica pasa a ser de 6 a 10 aos. En el C. P. de 1980 era el mismo
trmino de la penal principal.
11
15
FI.I.r=l
= =
==::::::::::::;_;
16
Chile
............ .
..... . .
.......
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Ninguna
Espaa
Ninguna
Italia
Panam
,)
Pena privativa de
libertad para servidor
Pena privativa de
libertad para
ubclnr
======p==b=li=c=o===Ji'
Ni
Argentina
2 a 6 aos de prisin
1 a 4 aos de prisin
Colombia
1 a 8 aos de prisin
1 a 8 aos de prisin
De $20,000 a $2000,000
de pesos
Ninguna
Ninguna
Costa Rica
6 meses a 2 aos de
prisin
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Mxico
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6 a 18 meses de prisin
25 a 75 das multa
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Destitucin e
inhabilitacin para
servidor pblico
-Decomiso productos
del delito en favor del
Estado
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Ninguna
Panam
2.
S se contempla
No se contempla
25 a 75 das multa
Antecedentes nacionales.
HUGO ALVAREZ, Jorge B. El delito de enriquecimiento ilcito de funciona rios pblicos, 1ra. Edicin, Gace ta Jurdica, Lima,
2007, p. 93.
n Cdigo Penal peruano de 1924.
"Artculo 361o - A.- El funcionario o servidor pblico que por razn de su cargo o de sus funciones se enriqueciere
indebidamente, ser reprimido con prisin no mayor de cinco aos ni menor de dos aos, multa de la renta de treinta a
noventa das e inhabilitacin de conformidad con los incisos 1, 2 y 3 del artculo 27, por doble tiempo de condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del funcionario o servidor pblico, en
consideracin a su declaracin o declaraciones juradas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere
podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de sus
ingresos, por cualquier otra ca usa lcita.
Las pruebas presentadas por el procesado para justificar el incremento patrimonial, son reservadas y no podr
utilizarse para ningn otro efecto".
H Tal como tambin lo seala ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administracin pblica, 4ta.
edicin, edi torial
Grijley, p. 834.
12
19
("\
. ..
20
e
Al promulgarse el nuevo Cdigo Penal de 1991, el injusto penal
enriquecimiento ilcito fue tipificado como hecho punible en el artculo 401,
cuya redaccin literal primigenia fue similar al artculo 394 del Proyecto de
Cdigo de 1991, como sigue:
"El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo se enriquece
ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez aos".
21
La investigacin efectuada
del Per por el grupo de trabajo,
Ley No 27482, se presentaron los
presentadas al Congreso el 12 de
junio de 2001, respectivamente.
. \
15 Sobre los antecedentes consignados en la Exposicin de Motivos de dicha ley, se precis, textualmente: "Como puede
apreciarse, en este dispositivo de la Constitucin de 1979, la obligacin de las declaraciones juradas, resulta restringida
solo a algunos funcionarios, a diferencia de lo establecido en la Constitucin de 1933, cuya disposicin a este respecto
era de naturaleza ms general. Finalmente, la Constitucin del ao 1933, estableci, por primera vez, la obligacin de
publicar los ingresos que por todo concepto, perciben los altos funcionarios pblicos en razn de sus cargos as como a
otros funcionarios que seale la ley (Art. 40) y, la obligacin de todos los funcionarios y servidores que seale la ley o
manejan fondos del Estado, de presentar y publicar declaraciones juradas de bienes y rentas, ordenando su publicacin.
16 Ver Dictamen de la Comisin de Justicia recado en el Proyecto de Ley N 582/ 2000 que propone una ley que regula la
publicacin de los ingresos y la declaracin jurada de bienes y rentas de los altos funcionarios y servidores pblicos del
Estado.
17 Sobre este aspecto, el Dictamen de la Comisin de Justicia recado en dicho proyecto de ley, seala que la Ley No
24801, vigente desde el13 de mayo de 1988 y su Reglamento Decreto Supremo No 138-88-PCM, desarrollan lo prescrito
en el artculo 62 de la Constitucin derogada de 1979, regulando el procedimiento para la presentacin de declaracin
juradas de bienes y rentas por parte de funcionarios y servidores pblicos que determina la Ley o que administran o
manejan fondos del Estado. Sin embargo, dicho dispositivo legal tampoco no regula la publicacin de los ingresos ni la
declaracin jurada de bienes y rentas de quienes desempean funciones pblicas. Ello, en base a que la Constitucin de
1979 no estableca la obligacin de publicar peridicamente los ingresos ni los bienes y rentas que perciben por todo
concepto en razn de sus cargos, los altos funcionarios y servidores pblicos que seale la Ley. Sin embargo, el artculo
40 de la Constitucin de 1993, establece en su tercer prrafo que "Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de
los ingresos que, por todo conce pto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seiala la ley, en razn de sus
cargos".
22
o
ejerciendo el poder pblico, pueden aprovechar el cargo para enriquecerse de
manera ilcita.
1s (Ver Texto Sustitutorio de la ley que regula la publicacin de la declaracin jurada de ingresos y de bienes y rentas de
los funcionarios y servidores pblicos del Estado, Ar t. 7).
19 Ver Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley No 01305 en Biblio teca del Congreso de la Repblica del Per.
o.
23
2.2.
LEY N 28355
Ver Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley No 01816 en la Biblioteca del Congreso de la Repblica del Per.
LEY QUE MODIFICA DIVERSOS ARTCULOS DEL CDIGO PENAL Y DE LA LEY PENAL CONTRA EL
LAVADO DE ACTIVOS - LEY N" 28355.
Artculo 1.- Modifica diversos artculos del Cdigo Penal.
Modifcanse los artculos 317, 393, 394, 395, 396, 397, 398, 399, 400 y 401o del Cdigo Penal, en los trminos
siguientes:
"Artculo 317".- Asociacin ilcita
El que forma parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a co eter delitos ser reprimido por el slo
hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando la organizacin est destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y tranquilidad pblicas,
contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, la pena ser no menor
de ocho ni mayor de treinta y cinco aos, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin
conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4. (*)
(*) Confrontar con el Artculo 2 del Decreto Legislativo No 982, publicado el 22 julio 2007.
Artculo 393.- Cohecho pasivo propio
El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para
realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos
1 y 2 del ar.tculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o
promesa de donativo o ventaja, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez aos
e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Artculo 394.- Cohecho pasivo impropio
El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido
para reali ar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja
indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligacin, o como consecuencia del ya
realizado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
20
21
24
25
o
2002-CR22; 3007/2001-CR, 3737/2002-CR; 5407/2002-CR; 5810/2002-CR;
7872/ 2003-CR; 7878/ 2003-CR; 8130/ 2003-CR; 8462/ 2003-CR; 8695/ 2003-CR; y
9102-2003-CR, presentados por la seora Fiscal de la Nacin Dra. Nelly
Caldern Navarro en nombre del Ministerio Pblico; y por los Congresistas
Roger Santa Mara; Eduardo Calhuana; Tito Chocano; Jorge Luis Risco; Antero
Flores Araoz; Ernesto Aranda; Luis Gonzles; Susana Higuchi; Mximo Mena; y
Emma Vargas, respectivamente, a travs de los cuales se propone modificar
diversos artculos del Cdigo Penal, y de la Ley No 27765, Ley Penal contra
Lavado de Activos.
Modifcanse los artculos 3 y 7 de la Ley N 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, en Jos trminos siguientes:
"Artculo 3.- Formas agravadas (...)
La pena ser privativa de la libertad no menor de veinticinco aos cuando los actos de conversin o transferencia se
relacionen con dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes del trfico ilcito de drogas o terrorismo.
Artculo 7.- Prohibicin de beneficios penitenciarios
Los sentenciados por el delito previsto en el ltimo prrafo del artculo 3 de la presente Ley no podrn acogerse a los
beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semilibertad y liberacin condicional."
Artculo 4.- Disposicin derogatoria
Derganse los artculos 398-A y 398-B del Cdigo Penal.
Comuniquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los diecisiete das del mes de setiembre de dos mil cuatro.
NTERO FLORES-ARAOZ E.
Presidente del Congreso de la Repblica
NATALE AMPRIMO PL
Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los cuatro das del mes de octubre del ao dos mil cuatro.
ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la Repblica
CARLOSFERRERO
Presidente del Consejo de Ministros
22 Presentado por la extinta Fiscal de la Nacin de Per, Dra. Nelly Caldern Navarro, mediante Oficio No 12787-2002MP-FN, s{. fecha 04 de diciembre de 2002, como "Anteproyecto de Ley Anticorrupcin y Contra el Crimen Organizado".
23 Presidido por el Sr. Congresista de la Repblica, Alcides Chamarra Balvn. Judith De La Mata Fernndez, como
Vicepresidenta, Carlos Almer Veramendi, como Secretario, e integrados por Walter Alejos Caldern, Natale Amprimo
Pl, Jorge del Castillo Glvez, Jos Luis Delgado Nuez Del Arco, Antera Flores Araoz Esparza, Ana Elena Townsend
Diez Canseco, Gloria Helfer Palacios, Yhony Lescano Ancieta, Gustavo Pachecho Villar, Michael Martinez Gonzles,
Gerardo Saavedra Mesones, Eduardo Salhuana Cavides, Luis Santa Mara Caldern, Edgar Villanueva Nez y otros.
26
o
(funcionario y/ o servidor) que por razn de su cargo hace un incremento ilcito
de su patrimonio.
Al respecto, conforme es de verse de la expos1c10n de motivos del
proyecto de ley materia de anlisis, la modificacin que propone consiste en
"suprimir (la frase) por razn de su cargo a fin de ampliar los alcances de tipicidad del
tipo penal; asimismo corresponde incorporar una serie de circunstancias agravantes en
los alcances normativos del mismo tipo" (Sic).
Respecto de tales propuestas, esta Comisin considera lo siguiente:
27
modifica diversos artculos del Cdigo Penal y de la Ley Penal contra el Lavado
de Activos25.
l.
DE ENRIQUECIMIENTO
El problema
A.
''''
25
26
Ver Diario de los Debates de la Primera Legislatura Ordinaria de 2004, de fecha 16 de setiembre 2004, pp. 03/ 24.
HUGO LVAREZ, Jorge B.: El delito de Enriquecimiento Ilcito de Funcionarios Pblicos; p. 180.
28
el incremento
patrimonial,
son
El texto original del artculo 401o del Cdigo Penal de 1991 era:
29
11
11
30
2.
Principio de legalidad
El principio de legalidad
-del que se desprende el prznczpw de
determinacin (taxatividad o tipicidad inequvoca)- se encuentra reconocido en el
artculo 2.20.d de la Constitucin Poltica del Estado, cuyo texto reza: " ... Nadie
ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley ...".
11
31
En tanto que FIDEL ROJAS VARGAS, refiere que " ... En la forma como
est redactada la figura actual de enriquecimiento ilcito constituye una creacin, por
cierto no del todo afortunada, del legislador nacional. Construyndose as un tipo
extremadamente genrico ..." (p. 836). Agrega el mismo que,".. .no describe en forma
precisa conducta alguna ms all de la referencia al incremento del patrimonio, ni
aporta mayores elementos de tipicidad que guen el anlisis jurdico, situacin que
contradice los postulados del principio de legalidad y hace de dicha figura una
construccin tpica anmala ... "33.
Sin embargo, es de precisar que dicho autor, se permite acotar que no
obstante, de la naturaleza del hecho ilcito, de la gravedad de la sancin y del
3-l
32
3.
Delito de sospecha
...
11
...
33
34
III.
1.
Nocin de Enriquecimiento
tena
que
tratarse de un incremento de
35
-"<.
'
de
incremento del
patrimonio, sin
embargo
debe
advertirse que
el
36
ilcito.
El art. 401 del Cdigo PenaL en el tercer prrafo dispone que :se considera que
existe indicio deenriquecimiento ilcito cuando el aumento-del patrimonio y/o del gasto
econmico personal- del funcionario o servidor pblico,en consideracin a su declaracin
jurada de bienes y rentas, es .notoriamente,_ -si:tperior al que normalmente haya podido
tener en virtud de sus sueldos o emolumen}os percibidos, o de los incrementos de su
capital, o de sus i71gresos pqr cualquier ot:ra ca11-sa lcita".
2.
patrimonial, consderarido
pra
ello
por
ejemplo,
el
nivel
no <. tierre
justificaCin
para
el incremento
patrimonial detestado.
37
.\
o
c.
La Poltica Criminal
En la actualidad se ha dejado de lado el sistema cerrado del Derecho
penal, por el cual se asuma que la ciencia del derecho penal constitua un
sistema del
las
normas jurdico
penales
(criminalizar
descriminalizar
ser
tomada
en cuenta
al momento de la
--
SILVA SNCHEZ: "A proximacin a l Derecho Pena l Contemporneo". 3osch, Ba rcdona, 1992, p. 67, 68 y 69.
"' SILVA SNCHEZ: Ob. Cit. p. 68. Reitera este criterio en "Pol tica C riminal en a Dogmtica: Algunas C uestiones
sobre su coutenido y limites". En el LibrJ Homena je a Claus Roxin". Bosch,.Barcelona, 1997, pp. 18 y 19. al referir:
"que en la actualidad, pocos parecen dispuestos a rechazar la conveniencia de integrar consideracio11es poltico-criminales
en le. const:uccin del sistema del deli to y en J a a tribucin:de COl}tenido a s us diversas ca tegoras ... resulta muy difcil
!1egar que todo el Derecho panal nace precisamente de exigencias de poltica criminal: en concreto, la de hacer posible la
convivencia en sociedad". En el mism o sentjdo: ZlGA RODRG UEZ, .Laura: Po ltica Crimina l". Colex, Madrid,
2001, p. 18. Qui en considera que no se trata (micamente de n cri terio mayoritario, sino que sostiene que se h a llegado a
u
38
o
abstracto del Derecho Penal, se mostr incapaz de resolver los problemas de
trascendencia penal suscitados al interior de la sociedad.
Por ello es justo apelar a un sistema de Derecho Penal caracterizado, al
decir de ROXIN, por su "claridad y ordenadn conceptual, referencia a la
realidad y orientacin en f inalidades poltico-criminales"44. Estas finalidades
poltico-criminales, surgen de la realidad social, a partir de la evaluacin de los
hechos antisociales que contraran el orden y la paz social, y que por ello
de un Estado
. . '
ROXIN: "Poltica C riminal' y Sistema del Derecho Penal". J-fammm2lbi, Bm nos Aires, 2C02, p. 57.
s ROXIN: Ob. Cit. p. 102.
39
respuestas penales
electorales o de
influencia.
y.
'
'-
po
la 'n:ecesidad
de prevenir
sumir la tipificac
onstituciones y a'los
-------- ..---46
SIL V A SNCHEZ, Jess-Mara: "Ln Ex pansin del Derecho Pwal. Aspedos de h1 Poltica Criminal
;;cciedudes Postindustriales". Civitq.:;., Madrid, 1999 y 2002.
e11
las
40
o
principios fundamentales de sus ordnamientos jurdicos, deben tipificar como
de tipificar
el
no hacerlo
se tiene
por
configurado el delito
de
emiquecimiento ilcito.
Ello obviamente, ha generado furibundas crticas, al considerarse que no
se ha definido con claridad
la
7 Al respecto ver, SAN CI NETT], Marcelo A. : "Delito de Enriquecimiento Ilcito de funcionario Pblico". Ad - Hoc,
41
o
otros delitos, este tipo penal ha resultado inaplicable, tal como lo seala la
doctrina colombiana48
En el caso de la norma penal peruana, creemos, que no se le puede
asestar las crticas anotadas, tanto respecto al cuestionamiento sobre la propia
existencia
penal
Pues,
nuestro tipo penal de. enriquecimiento ilcito contenido en el artculo 401o del
Debiendo,
,,
- - - ----;s "... segn lo entendemos, el hecho Lie que se tome esia figura como lo. ha hecho d legislador, como un "tipo penal
subsidiario". habiliia la formulacin de dos fuerte crticas a esta disposicin: de tina parte, q1,1e la misma aparece como
absolutamente inconstitucional; y de la otra, que ella resuita ser finahnente.inaplicable. Lo primero, esto es, que la
norma en revisin sea "inconstitucional", parte del supuesto de que, en la medida en que el l egislad or ha concebido este
tipo penal como "subsidiario", es decir, es decir de aplicacin cuando :no resulten aplicables o tros tipos penal es, lo que
traduce es w1a "inversin de la ca rga de la prueba" en materia jurdico penal, lo que contradice abiertamente el principio
de inocencia contemolado en el inciso cuarto del artculo 29" de la Constitucin Nacional". MOUNA ARRUBLA,
Carlos Mario: "Del t;s contra la A.dministracin Pbc": .Biblioteca Jurdica DIKE, Medell1 Colom bia, 1995. p. 3J 7.
42
'
respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda
justificar razonablemente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36
del Cdigo Penal.
Si el agente es un funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin
en las entidades u organisriws de la admin;ttacin p blica o empresas estatales, o est
sometido a la prerrogatia del antejuicio y l acusacin constitucional, la pena ser no
menor de ocho ni mayor de dieCiocho aos e inhablitacin co1 jorme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal.
Se considera que existe iridicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto econrnico personal del fundionaro o servidor pblico, en
consideracin
?" '.
..._
a su dedaraci1i
que nor:nalmente haya podido tener en 'irtd de stts sueldos o emolumentos percibidos,
o de los incrernentos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.
5.
a..
'
, 1ecer que e'ste se o,an/a G' e ve;n".1f"ca se un ,. con traste o des1o" a1 ance
permi.te estaD
;.L...n. );\..'l';-:> 1,.J...1- t ic.":.f'. LJ....'.n., }-
o"ten sible en
o.".i
- ..
..
43
'
o
Los autores han dado dstinta> tespuesta la pregunta por la conducta
realmente tpica:
1.
,' '
ligera
modificacin (condicin de
2.
Una tesis intermedio segn la cual "el tipo penal sera complejo",
l.
sntesis,
Tpica
del
delito
de
_ "'
44
o
patrimonio del agente, sea a travs de la suma de sus activos o de la
disminucin de sus pasivosSO.
Este criterio ha sido especificado con la modificadn establecida por el
artculo primero de la Ley No 28355 (publicada el 6 de noviembre del 2004), la
cual se refiere al incremento patrimonial en forma expresa, resultando este
extremo de la modificacin un acierto, al haber aclarado la conducta tpica, y
evitado de este modo, la crtica referida a la indeterminacin de la accin tpica
que se poda formular con la redaccin anterior.
Sin embargo, no puede tratarse de cualquier incremento patrimonial,
sino de un incremento ilcito, es decir, contrario al derecho. Pero no puede
tratarse de cualquier ilicitd, sino de una de relevancia penal, producida
infringiendo normas penales (cometiendo otro delito).
Pues asumir una ilicitud en general, afectarael principio de ltima ratio o
el carcter fragmentario del derecho penal.
de la sociedad y
del
Estado
en su
implicara
generar
contradicciones
en
ciertos
sectores
del
ordenamiento jurdico, toda . vez que existen ,ilicitudes en las cuales, a pesar de
su existencia, los hechos son amparados por el derecho, tales son los casos de
los fraudes civiles vinculados a los efectos <;fe los actos jurdicos, los cuales no
quedan privados de sus ef ectos jurdicos pese a la ilicitud. Esto nos indica que
so Descarta el criterio de ROJAS VARGAS, cu;,mdo refiere: "Nos encon tra mos frente a una figura penal tcnicamente
imperfecta pero social y polticamente legitimada. Se.ala que Ja imperfeccin radica en el hecho de no describir una
conduc ta concreta sino una situacin o estado econmico cuya procedencia reputada ilcita est sujeta necesaria p.ente a
valoracin judicial". "Delitos 'Contra la Ad ministracin Pblica". Segunda Edicin, Grijley, Lima, 2001, p. 457. A la
vez que desecha la aseveracin de HUGO LV AREZ (O b. Cit. p. 56}en cuanto refiere que se ha ta de un figura penal
"amorfa" con presuncin de ilicitud e inversin de la carga de la prueba,)o cual- a nuestro criterio, no est con tenido en
el tipo penal.
45
o
ni siquiera es necesaria unreaccin civil intensa como la nulidad; y menos an
lo sera una reaccin Jurdico penal.
Claro que debemos especificar que la ilicitud (de contenido penal) a la
que
nos
entenderse como
un
calificativ o del
de la funcin o desempeiio del cargo, y por ello slo puede tener relevancia
jurdico-penal, el enriquecimiento ilcito realizado por un funcionario o un
servidor pblico.
Reiteramos que slo es admisible el dolo directo, descartndose todo
supuesto de dolo eventual, pes, el sujeto al asumirla titularidad de los bienes
.
'
'.
nimo de lucro como elemento subjetivo distinto del dolo, creemos que ste se
puede asimilar al propio contenido del dolo.
Igualmente, sostenemos que resulta miry difcil la presencia de casos de
tentativa, toda vez que el incremento patrimonial implica
titularidad o la ausencia
,.
'
asuncin de
'
r de tentativa,
e sta y
r tarito n podemos
d
po
o
habla
:-
;1
Precisa sin embargo, que aun cuando podra sostenerse cue la ilicih1d como v aloracin de la contrariedad o
conformidad de la cod ucta mn el ordeninniento jurdico, debera' de seTevaluada reCin a nivel de la antijuricidad y no
a nivel de la tipicidad, ha y que tener en cuenta q ue, en ciertos casos, como el enriquecimiento ilcito, la valoracin
jurdicdei hecho est presente en el tipo, a un cuando sn:anlisis corlpletG y definitivo se tenga que hacer a nivel de la
a.ntijuricidad o determinacin del usto penaL En es.tos casos nos encontraremos a.< te lo que ROXIN llama valoracin
xlobal del hecho, v ZAFFARONJ tipicidad conglobante; _ En este S<,n ticlo, la evaluacin de la lici t ud del incremento
pa trimonial, la reaizamos en el ti po,); no en ia antijur i i:id;d como'causal de justif iCacin; pues no puede sostenerse que
ante el incremento pa trimonial de!furtcionario o servidor p'blico. de termi nemos la hpicidad sin haber establecido, o
por lo m enos sir, qu e existen suficientes elet:n.entos d e juicio de que d.icho incremento ha sido ilcito, al haber utilizado el
flmcion<:ric- o servidor, su cargo para lucrar il1debidamen te, a cos ta de la .fimc:ionaJida d de la Administracin Pblica.
Caso contrario (si no se obseJva la ilicitud a nivel del tipo),iln te. todo sup uesto de nriquecirniento, se tendra qe abrir
u na investigacin paia determinar si el mismo es lcito o ilic<i,.Jo que obviament<:> trabara las rela ciones intersubje hvas
de las personas, contradiciend la f inalidad principal del derecho, consistente en b bsqueda del bienestar de las
46
47
: -'
..,;
'
o
ms de un acto,
..
..
para
realizar
el
incremento
y.
este
tipo
penal,
Caractersticas
Sobre el carcter subsidiario
:_. ;
ei
presunta
subsidiaria,
comisin
de
accin
punto anterior,
48
o
que puede considerarse a su vez como un
,,
.
'
<
tipo penal
;,
principal, conforme
-'
c.
Problemtica
El mayor problema que enfrenta la aplicacin del tipo penal en cuestin,
se debe por un lado, a los compl jos condicion mientos. procesales que
inexplicablemente se han
impedido que
la
dogmtica penal,
aporte
elementos
HIDALGO,
Fidel ROJAS
ARIAS,
Manuel
Mario
Alfonso
49
o
concepcin poltico- criminal que lo inspira, a la formulacin de los tipos
ordinariamente sucede),
penal
(como
decisin analizada y
52
'
HU GO . LV AREZ, Hugo S.: "El Delito de Enriqu edmienlo Ilcito eft la Reforma Penal".
Jurisprudencia, No 76, Enero 2005, Gaceta Jurdica, p. 53 y ss.
.O
En Dilogo on la
49
o
Sin embargo, HUGO LVAREZ no deja de tener razn en cuanto critica
las deficiencias de la estructura del tipo penal de enriquecimiento ilcito, an
'
'J
-.
'
'
Siendo as, la
o
El jurista Abanto Vsquez precisa que la redaccin de este tipo penal es
realmente deficiente. En sus palabras es "mala -ya qe carece de elementos que
'
.,
. .
.... '
..
. .
'
5.
A.
Contraste ostensible
el
50
o
En sntesis son dos momentos: t. 'el enrl.qu cirrento inexplicable, y 2. el
enriquecimiento de fuente lCita. Ehton:Ces nidn se podr hablar de injusto
penal.
El tipo penal no exige este requerimiento, pero en el campo procesal ser
importante ello
El acto. delictivo del;>e . llevarse a cabo.. duran!e fl ejercicio
de la funcin, es
'
'
'
'
',
decir "por razn de su cargo..; sin embrago dicho enriquecimiento puede verse
En este punto no hay mayor discusin, pues es eminentemente doloso. Hay que
tener el pleno conocimiento y voluntad del enriquecimiento ilcito en cualquiera
de sus modalidades.
C.
52
el servidor pblico
nuestra
es "aquel
popular.
53
o
Sujeto pasivo
Por la naturaleza del delito el agente pasivo del delito es El Estado.
E.
Consumacin
Para la consumacin no solo es el enriquecimiento del funcionario o
delito
plazo
se
haya
un
indicio pero no puede suplir la consumacin del delito. Por otro lado no es
posible la tentativa, pues si an no hay enriquecimiento, tampoco habr algo
que justificar.
F.
Tentativa
La tentativa supone que existen actos fragmentarios que por s mismos
presenten actos
de
tentativa en
la
G.
Penalidad
En el primer prrafo dispone que ser reprimido con pena privativa de
54
o
En el segundo prrafo a pena ser no menor de ocho ni mayor de
dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal.
IV.
modalidad ruda
11
11
53
.O
55
.._
o
derechos. El genio jurdico de Roma se hallaba en su cuna, pero se mostraba
lleno de vigor y de ingenio..."54
Las "acciones de la ley", que comprenda cinco tipos de procedimiento
(tres de conocimiento y fallo y dos para ejecucin de fallo), tuvieron "lugar in
jure en presencia del magistrado, aun cuando ste deba nombrar un juez, dos
recuperadores, o enviar ante el colegio de centunviros. Era la forma, el
preliminar jurdico.
Aqu reina el smbolo. Aqu figuran la lanza, el terrn de tierra, la teja y
las XII Tablas distingui los delitos Pblicos" de los "delitos privados" que, a
su vez, signific una diferenciacin de procedimientSJS ante los Magistrados y
Comicios los primeros y ante Jurados los segundos. El sistema formulario
sustituy a su precedente, y fue una sustitucin cualitativamente superior: el
Magistrado y tambin el Juez pasaron a administrar justicia aplicando la ciencia
del Derecho. En cuanto a la carga de la prueba en
11
como
en
el
Cdigo
de
J ustiniano
encontramos
siguientes
prescripciones:
"Actore non probante, qui convenitur, etsi nihil
54
55
56
o
ipse praestet, obtinebit. No probando el actor, ganar
el demandado, aunque napa hubiera alegado". (Lib. n
tit. I, Ley 4a; Digesto)
"Actore non probante, reus est absolvendus: Si
el actor no prueba hay que absolver al reo" (Lib.
n tit I, Ley 4a. Digesto).
"La carga de la prueba incumbe a quien asevera que
pag" (Cdigo de J. Lib. vn tt XL In Let 25)." La
carga de la prueba incumbe a quien reclama
la posesin, no al que posee" (Cd. de
tambin en el
los conceptos
es notoria
la diferencia
entre
56
57
o
Como ya hemos anotado, el derecho romano lleg a consagrar una pauta
rectora al respecto.
2.
El que acusa
y no prueba
acredita mala
intencin
o
Devis
Echandia
seala
que
la
carga
de
la
prueba
se
da
"los principios de la lgica, la justicia distributiva y la igualdad de las partes ante la ley
y el proceso, esto es, en la necesidad de darle a todas las partes una adecuada
oportunidad y una gua segura para la defensa de sus derechos y de su libertad59 ".
58
o
o
de lo que
ha afirmado no se le asignar
consecuencias
jurdicas a tal afirmacin, en este sentido, opera la carga de la prueba (la soporta
quien afirma algo). Sin embargo, en determinados casos por la naturaleza de los
hechos o del objeto de prueba, se libera al que afirma el hecho dentro del
proceso, de la obligacin de probar, o lo que es lo mismo, se le levanta la carga
de la prueba; y por lo tanto, corresponder a la otra parte procesal, desvirtuar
el mrito de la afirmacin de la primera, y de no hacerlo, deber asumir
la consecuencia de la falta de prueba61.
3.
sta corresponde
la
demanda. Para
estos
casos
la ley
todo cuanto no
establece
que
los
demandados estn
obligados a contestar la demanda con una declaracin jurada de sus ingresos,
si
60
61
59
son
de pago
cuando son
derecho civil.
Sea el siguiente un caso: Un taxista conduce en su auto a una gestante quien
tiene siete meses de embarazo. En el trayecto ocurre un accidente en el cual la
gestante es afectada ligeramente en uno de sus brazos. Como se pusieron de
acuerdo y conciliaron el conductor del otra vehculo arregl, pagando los gastos
de atencin mdica y todos os gastos de prescripcin mdica derivados del
accidente. No pareci ser un caso de mayor gravedad. Pas el tiempo y luego
de que naciera el nio de la gestante accidentada, ella se percat de que el beb
no haba nacido normal y que tena visibles afecciones en la cabeza lo cual fue
atribuido al accidente. Por eso, mediante un juicio o proceso civil exige una
compensacin o indemnizacin por daos, pues atribuye las afecciones del nio
nacido al accidente que ocurri a los siete meses de gestacin.
El abogado defensor gestiona una pericia mdica, la misma que establece que
las afecciones del nio son congnitas. En este caso ha ocurrido una inversin
de la caga de la prueba, es decir, el demandante tuvo que probar que la causa
tiene origen distinto. En este caso, la inversin de la carga de la prueba se aplica
en caso de que los fundamentos de hecho de la demanda sean falsos, por lo que
corresponde rechazarla demanda o declararla infundada.
Otra situacin posible
Una "asociacin" compra terrenos a tres personas quienes se presentan en el acto
de la compra-venta como "funcionarios del Estado". Despus de diez aos de
o
o
4.
las
causas
excluyentes de
antijuricidad, de
62
61
o
atenuantes o causas
privilegiadoras y tambin
la referencia
probada a
beneficios penales. El sustento del aporte de pruebas por parte del acusado no
est en la tica, es decir, en el deber de presentar pruebas sino, ms bien, en el
ejercicio de su legtima defensa, forma parte de su colaboracin en el proceso de
prueba y actividad probatoria la cual est por principio orientada a la bsqueda
y establecimiento de la verdad concreta.
Sin lugar a dudas, la carga de la prueba corresponde a quien ACUSA. El
ius
puniendi recae
preponderantemente en
el Ministerio Pblico,
de
su inactividad lleva
62
o
funcin, en cuyo caso hay castigo administrativo: multa, suspensin o
separacin del Juez.
Pero, es de considerar que dado el inters pblico, no se le puede tener
coo el nico que puede hacerlo. Puede el Juez buscar los elementos de prueba
necesarios, ya que no puede sujetarse al principio "iuxta allegata et probata"
(segn lo alegado y lo probado). Su funcin es mayor, ya que debe tutelar el
bien pblico, por lo que debe formarse un concepto de lo investigado en forma
clara y precisa, con todos los elementos reunidos en el proceso por las personas
que intervienen en l.
No slo deben actuarse las pruebas que acrediten el delito, sino todas las
que sean necesarias para demostrar el hecho, la forma y circunstancias que
mediaron en su consumacin.
Como a toda persona se le reputa inocente, la carga de la prueba
corresponde al Juez, an en el caso de denuncia presentada por el agraviado. Es
el director de la instruccin y como tal le corresponde su organizacin y
desarrollo, dice el artculo 49.
El procesado no est obligado a presentar pruebas pero puede hacerlo
para destruir los cargos contenidos en la denuncia. Si no lo hiciere, siempre es
necesario que el Juez acredite su responsabilidad.
Si el juzgado no cumpliere con actuar la prueba necesaria a este fin, la
presuncin de inocencia prevalece y el procesado quedar libre de toda culpa.
Ofrecida la prueba, al Juez corresponde examinarla si es pertinente e
idnea, antes de aceptarla; de no reunir estos requisitos, la rechazar de plano.
No obstante, si ms tarde el Juzgado considere necesario actuar esta prueba,
puede decretarla de oficio, sin que sea obstculo el haberla rechazado
anteriormente.
63
5.
LA
CARGA
DE
LA
PRUEBA
EN
EL
DELITO
DE
ENRIQUECIMIENTO ILCITO
Rol del procesado respecto a la prueba y opinin de la doctrina al respecto
En el delito de Enriquecimiento Ilcito se establece que existe una
inversin de la carga de la prueba, ello se denota cuando en el primer prrafo
del artculo 401 del Cdigo Penal seala "El funcionario o servidor pblico que
ilcitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos durante el
las
difcil probar este delito, se invierte la carga de prueba y con ello se construye el
tipo penal64.
La no justificacin del incremento patrimonial ostensible incorporado en
el tipo penal con la reforma provocada por la Ley N 28355, en tanto imperativo
de conducta dirigido al funcionario o servidor, constituye uno de los elementos
del tipo que ha sido intensamente objetado tanto en la doctrina argentina,
63
64
64
colombiana y nacional. Las razones que se han dado son de peso para
cuestionar la constitucionalidad de la figura penal del enriquecimiento ilcito al
suponer la inversin de la carga de la prueba.65
Las dudas que se han planteado sobre la legitimidad de esta inversin de
la carga de la prueba se dan debido a que se dice que podra violarse la garanta
de la no autoincriminacin nemo tenetur prevista en el articulo 8.2 g. de la
CADH y porque podra conculcarse el princ pio de presuncin de inocencia del
articulo 2.24 e de nuestra Constitucin.
o
Seala Hugo lvarez que de lo amorfo de esta figura penal surge el ms
serio problema determinado por la presuncin de la ilicitud
del incremento
65
66
65
Si un
proceso
penal
que
se haya
iniciado
por
un
presunto
67
68
69
66
o
Chiappini expresa
legal
de
su
enriquecimiento partiendo
entonces la
ilcito,
tampoco respeta
las
garantas
por
los
cuales
se
produce
el
enriquecimiento
son
67
o
invariablemente delictivos en si mismos: el cohecho, la exaccin, la negociacin
incompatible, el peculado, el abuso de autoridad, la extorsin, la aceptacin de
ddivas, etc. En su proyecto de 1960 intento fundar la incriminacin, sobre la
base de que no se trata de una presuncin, sino que es una positiva violacin de
un deber expreso, asumido por el funcionario. Descarta la idea de establecer
una presuncin y la inversin de la carga de la prueba inaceptable en derecho
penal, que puede llevar a la condena de un inocente. Por el contrario propicia
que frente al enriquecimiento efectivo, no presunto, ocurre como cuando media
74
Agrega Rojas que la carga de la prueba deber estar siempre a cuenta del
denunciante o de la entidad institucional que es parte en el proceso penal,
resultando que la negativa del sujeto activo al justificar en modo alguno debe
ser considerada una presuncin de culpabilidad o de una acreditacin del
hecho imputado, mas all de las implicancias administrativas o de relevancia
penal que en el caso pueda ameritar, asistindole por lo mismo al sujeto activo
la presuncin de inocencia con toda su fuerza principista y procesal, pese a que
exista un .incremento significativo en tanto esto ultimo no es mas que el dato
lctico sobre el cual tendr que construirse toda el armazn de la imputacin
73
Castro,
El
emiquecimiento
de
los
http: jj www.terragni jurista.com.ar/ doctrina/ ilicito.hh11
74
Rojas Vargas, Delitos contra la Administracin Pblica, p. 863.
funcionarios
pblicos.
En:
68
o
con base a indicadores probatorios y de responsabilidad subjetiva; siendo dicha
presuncin que exige el juez permitirle al imputado examinar la prueba de
cargo a fin de que ejercite su defensa cuando dichos medios probatorios hayan
supuesto levantamientos de reserva, secretos
JUICIO
76ni
en el mbito
6.
de su incremento
75
76
lbidem, p.864.
Caro Coria, El delito de Enriquecimiento Ilcito, p.141.
69
en la sesin del ao 1964, el diputado Ree quiere defender el artculo, por que
se hace necesaria la inversin de la prueba. El cree poder tranquilizarse por el
hecho de que la existencia de un juez podra limitar mucho el mbito de las
posibles arbitrariedades .Y se dice que si el juez fuese quien puede requerir,
entonces el delito se cometera delante de el, pero si para este requerimiento
judicial hiciera falta una denuncia previa, adverta el diputado argentino
Gmez Machado, habra una imputacin y una denuncia sin que ni siquiera el
imputado se hubiera negado a exhibir el origen de sus bienes.77
Sandler
opina que no puede ser el juez quien requiera, porque el delito se configurara
luego
su
judicial, la
77
78
79
70
"Ante una
zmpu taczo'n, en
sede
administrativa
o judicial,
por
del
funcionario imputado.
7.
80
71
o
prueba, especficamente en la legislacin argentina, pues seala Fontn Balestra,
que el delito de enriquecimiento ilcito no es la nica figura en que se procede
de tal modo (la inversin de la carga de la prueba), sin haber provocado
reaccin, dando como ejemplo el de la quiebra fraudulenta por disminucin no
justificada del activo (art.176 inc.2 C.P.)81
En este artculo se seala que el delito se configura cuando no se justifica
la salida o existencia de bienes que debiera tener. Fontan Balestra al respecto
comenta que dicho delito no ha creado ninguna duda respecto a que adolezca
V.
CASOS JUDICIALIZADOS
CASO 1:
BARDALES
CASTILLO
En el ao 2005, un medio periodstico propal que mientras la Polica
Nacional, atravesaba una deplorable situacin econmica, la escolta del
entonces Presidente de la Repblica Alejandro Toledo, Lady del Rosario
Bardales Castillo, Teniente de la PNP, habra recibido ms de un privilegio de
manos del jefe de Estado.
La investigacin revel que la Teniente compr un terreno ubicada entre
la ciudad de Chiclayo y el Balneario de Pimentel, por el cual pag al contado la
suma de US$ 47 mil dlares americanos, cuando su remuneracin era no mayor
de S/600 nuevos soles mensuales. Adems, que la empresa llamada Consorcio
DHMONT, cuyo dueo era el esposo de su hermana Vernica Bardales,
consigui desde el ao 2003, cuantiosos contratos con el Estado, el mismo ao
en el que la Teniente PNP Bardales empez a trabajar como escolta del entonces
Presidente de la Repblica.
81 Castro,
El
enriquecimien to
de
http:/ / www.terragnijurista.com.ar/doctrina/ ilicito.htm
los
funcionarios
pblicos.
En:
72
('.
82
Enriquecimiento ilcito .- " El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser re primido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito,
cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, e11 consideracin a su
declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriame11te superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita."
73
1.
74
o
que demuestra que efectivamente la acusada no haba desembolsado ninguna
suma de dinero por la compra del inmueble. Mientras que los peritos judiciales,
refirieron que ellos no han considerado lo expuesto en la sentencia emitida por
el Juzgado Civil, sino que ms bien han tomado como cierto el pago de los $
47.000, sealado no haber valorado la entrega del dinero por David Karadi, por
no existir documentos que as lo corroboren. Mxime si se tiene en cuenta que la
sentencia que ha emitido el Primer juzgado civil de Chiclayo no se encuentra
consentida y que del Informe N 071-2005-DIVCOREHUM-PNP-DVPC-SE
Permiso y
en la desaprobacin de ingresos
JUAN
CARLOS
CHACON DE
VETTORI
(COMPLICES).
75
,-----------------------------------------
o
El 19 de Enero del ao 2001, la Fiscala Penal Anticorrupcin denunci
penalmente al general Walter Chacn Mlaga, a su esposa e hijos y a otros altos
oficiales del ejrcito por haber encontrado evidencias suficientes de la presunta
comisin de los delitos de corrupcin de funcionarios, contra la administracin
de justicia - encubrimiento, peculado y enriquecimiento ilcito, en agravio del
Estado, perpetrados durante el lapso de tiempo de Chacn haba ocupado el
cargo de Comandante General del Ejrcito.
El 19 de enero del ao 2001 el Juzgado Penal Anticorrupcin de Lima
abri proceso penal contra las referidas personas por los delitos denunciado.
76
o
judiciales y del Ministerio Pblico que haban dado origen al proceso penal en
su contra.
77
o
notorioy que adems es
un delio subsidiario; aqu el sujeto activo es
exclusivamente el funcionario pblico o el servidor pblico, a ttulo de autor y
los cmplices vienen a ser los extraneus como lo denomina la doctrina y el
sujeto pasivo es el estado, en este tipo de delito, el bien jurdico tutelado o
protegido es garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos
pblicos, conminado jurdicamente a los funcionarios y servidores a que
ajusten sus actos a las pautas de honradez, lealtad y servicio a la Nacin.
78
o
Si existe un hecho descrito en la norma como delito, es posible una
condena penal a los co - participes, aunque el autor principal quede exento de
pena por alguna razn de carcter personal. La accesoriedad del inductor, autor
mediato, coautor directo, cooperador necesario, cmplice o encubridor, etc, lo
es slo en relacin al hecho tpico y antijurdico, no respecto de la culpabilidad
o cualquier otra causa de exclusin de la pena que pudiera afectar en
particular al autor principal.
79
80
VI.
CONCLUSIONES
1.
1.1.
los principales problemas que existe en nuestro contexto, y los esfuerzos por
combatirla, no son suficientes.
1.2.
las
diversas
formas
de
corrupcin
particularmente,
el
En este nuevo
marco
1.4.
analizada y
81
2.
SOBRE SU CONSTITUCIONALIDAD
An cuando en la doctrina es un tema controversia!, el grupo de trabajo
del
Estado,
sus
antecedentes
de la vigente
constitucionales
Principio de legalidad
2.1.2. Se debe destacar tambin que el verbo rector del delito, supone una
accin concreta (incrementar). El significado criminal de dicha conducta, se
82
podido obtener
o
2.1.4. Al exigir mayores concreciones y precisiones, que por cierto puede darse,
en el entendido que ninguna norma es completa e inmodificable, sino pasible
de enmiendas, entonces se pretende limitar la capacidad de interpretacin
judicial y considerar al Juez como un simple autmata que debe guiarse por la
literalidad de la Ley.
2.2.
Delito de sospecha
mera
sospecha, sino
la concrecin del
comportamiento de
enriquecerse ilcitamente.
o
3.
3.1.
83
3.2.
verificar
para
el incremento
patrimonial detectado.
3.3.
3.4.
3.5.
4.
84
4.1.
4.2.
5.
5.1.
al
6.
6.1.
6.2.
85
6.3.
7.
7.1.
sumo constatarlo.
8.
8.1.
la veracidad sobre
su
fechas,
montos
y motivos de
simple
casualidad en su
asignacin
pecuniaria.
8.2.
Caso CHACON
87
BIBLIOGRAFA
1.
Delito de Enriquecimiento Ilcito. En: Revista Vista Fiscal -Revista Jurdica del
Ministerio Pblico del Distrito Judicial de Lima Norte. Ao VI, N 5. Lima,
septiembre de 2005. Editora & Grfica Esmirna S.A.C.
2.
Ley, t. 1986-C.
4.
enriquecimiento ilcito en el Derecho Penal Peruano. En: Revista Vista Fiscal Revista Jurdica del Ministerio Pblico del Distrito Judicial de Lima Norte. Ao
V, N 4. Lima, abril de 2007.
6.
Indiciaria. Carga
de la Prueba.
la Administracin Pblica.
SANCINETTI,
Marcelo.
El
delito
de
enriquecimiento
ilcito
de
Jurisprudencia Penal. Jurista Editores. Primera Edicin, Julio 2004. Lima- Per.
12.
/
_)
13.
Pblica. Lima.1996.
En internet:
l. CASTRO, Julio Csar, El enriquecimiento de los Funcionarios Pblicos. En :
administrativa,
no
en
sede
penal,
en:
publica/jurisprudencia-provincial/103-el-enriquecimiento-
ilcito-debe-probarse-en-sede-administrativa-no-en-sede-penal-inversion-de-la
carga-de-la-prueba-.html
89