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RESUMEN

La responsabilidad ambiental se asume a travs de un concepto cultural, es una toma de


posicin del hombre consigo mismo, con los dems como grupo social y con la
naturaleza, como medio que por l es transformado. Es a la vez una experiencia prctica
y un proceso de conocimiento que construye la conciencia de ser en la naturaleza y de
ser para s mismo. La responsabilidad es un concepto tico y jurdico, su objetividad es la
toma de conciencia para la accin. Es individual y colectiva, sus efectos son particulares y
generales y sus consecuencias son morales y polticas.
Por el carcter pblico de estos bienes su tutela corresponde, por lo general, a los
poderes pblicos.
Pero la peculiar naturaleza del bien medio ambiente y el riesgo de un inmediato e
irreparable deterioro del mismo por causas de acciones perturbadoras de individuos o
colectivos, hace que la intervencin del Estado asuma la iniciativa de esta materia, que
vele para que no se deterioren esos bienes, sino que sancione a quienes lo vulneren, si
aspira a una tutela eficaz del entorno.
Interaccin del Derecho Administrativo y el Derecho Ambiental en la esfera disciplinaria.
La Administracin es la encargada en cada caso de imponer lo referido a las sanciones
administrativas en materia de proteccin del medio ambiente en relacin con la cuestin
que se presente.
La misma se enviste de esta facultad a travs de los actos administrativos como una
declaracin de voluntad, juicio, conocimiento o deseo realizado por esta, en ejercicio de
una potestad administrativa.
Precisamente aqu vemos la estrecha y compenetrada relacin que existe entre el
Derecho Ambiental y el Derecho Administrativo, pues la norma jurdica ambiental tiene la
doble significacin de la norma administrativa: es norma de comportamiento en cuanto a
la actuacin o conducta de los sujetos en la proteccin del medio ambiente y es norma de
organizacin al establecer las jerarquas o niveles de acciones y las relaciones entre
dichos niveles, junto al papel del Estado y del gobierno del pas en el cumplimiento de los
fines del Derecho Ambiental.
De hecho, la norma jurdico-ambiental manifiesta su vnculo con la norma jurdicoadministrativa en su estructura y en las relaciones de subordinacin y coordinacin que
necesariamente establece, en su forma y sujetos. El Derecho Administrativo establece los
principios y normas que regulan las funciones, atribuciones y actividades que se confieren
a los rganos y organismos estatales; las relaciones entre aquellos y los dems rganos
del Estado, otras organizaciones e instituciones y los ciudadanos, as como fija la
distribucin de las competencias administrativas, en funcin de la materia y de la accin
territorial. De ah que su accin determine, mediante la aplicacin de los principios
organizativos de la administracin del Estado, que adoptan formulaciones propias para el
Derecho Ambiental, los distintos sistemas para la estructuracin de los marcos
organizativos para la gestin y proteccin ambiental.
Por lo que podemos decir que la legislacin ambiental es una legislacin

preferentemente administrativa, entendida como aquella que regula la actividad del


Estado que se realiza en forma de funcin administrativa y que se expresa, en lo que se
refiere a la proteccin del medio ambiente, en mandatos a la Administracin para la
realizacin de un conjunto de actos materiales encaminados a prevenir y controlar el
deterioro ambiental, as como en mandatos que implican deberes de todas las personas
que velan por la proteccin del medio ambiente y por cuyo cumplimiento debe velar la
propia Administracin.
La responsabilidad administrativa ambiental.
La responsabilidad administrativa ambiental se constituye por aquellas consecuencias
jurdicas que recaen sobre las personas naturales y jurdicas por la infraccin de las
normas o disposiciones legales en materia ambiental, por lo que funciona como
instrumento a posteriori, una vez consumada la agresin ambiental y es que, al margen
de su connotacin tpicamente represiva, cumple un importante papel de control y
garanta de los individuos, a la vez que impulsa la eficacia del entramado administrativo,
en tanto ofrece un iter de actuacin futura correctora de comportamientos de la
Administracin Pblica que no responden adecuadamente a las funciones que se les
encomienda 1[1].
Sobre la base de la finalidad que tiene el Derecho Administrativo de satisfacer
necesidades de ndole general y reflejar la poltica ambiental del Estado, sus directivas y
fines, adems de estar nutrido de conceptos, datos, medios tcnicos, podemos decir que
esta responsabilidad administrativa ambiental: es aquella que se deriva de la infraccin de
la normativa ambiental administrativa, sus normas complementarias y su reglamentacin,
se concreta en la aplicacin de una sancin administrativa por la accin u omisin
infractora, y de ella nace la obligacin de reparar la agresin ocasionada, aplicar las
medidas de prevencin y mitigacin, y asumir los costos correspondientes.
Por lo que cabra decir que nuestra Administracin Pblica es la responsable de la tutela
general del medio ambiente, defendiendo su propio patrimonio. La Administracin pblica
tiene a su disposicin mltiples mecanismos para imponer coactivamente medidas a los
ciudadanos ante determinados comportamientos contra el medio ambiente, cuyo
incumplimiento llevar consigo la correspondiente sancin.
La sancin administrativa por infraccin de mandatos o normas ambientales se somete al
rgimen sancionador general en el que rigen los clsicos principios de legalidad, tipicidad,
culpabilidad, proporcionalidad, etc. Adems de algunas peculiaridades propias de la
materia.
Esto nos lleva a reflexionar sobre la importancia que tiene esta institucin en el
ordenamiento jurdico, la necesidad de su efectivo funcionamiento no solo en el orden
represivo sino educativo, concientizando a las personas a cuidar y preservar el nico
medio ambiente que poseemos.
La responsabilidad administrativa ambiental como parte del sistema de responsabilidad
ambiental.
1

La responsabilidad ambiental, como concepto, podemos definirla de una manera suscinta,


como la obligacin de resarcir, en lo posible, el dao causado o los perjuicios inferidos a
consecuencias de actos u omisiones que ocasionan afectacin ambiental.
Este concepto de responsabilidad ambiental incluye la responsabilidad civil, administrativa
y penal, y dispone que estos puedan concurrir a consecuencia de un solo acto u omisin
que infrinja la legislacin ambiental y dems normas legales vigentes, segn sea el caso.
La responsabilidad Civil Ambiental es aquella que se deriva del dao o perjuicio causado
por una conducta que lesiona o pone en riesgo el ambiente, sin embargo se concreta en
el Dao Ambiental sufrido por una persona determinada, en su propia persona como
consecuencia de la contaminacin de un elemento ambiental.
La responsabilidad administrativa ambiental es aquella que se deriva de la infraccin de la
norma ambiental administrativa, sus normas complementarias y su reglamentacin, se
concreta en la aplicacin de una sancin administrativa por la accin u omisin infractora,
y de ella nace la obligacin de reparar la agresin ocasionada, aplicar las medidas de
prevencin y mitigacin, y asumir los costos correspondientes.
La responsabilidad penal ambiental es aquella que se deriva de una conducta tipificada
como delito, y se concreta en la aplicacin de una pena por la accin u omisin dolosa o
culposa del autor de una u otra, es estrictamente personal, de interpretacin restringida,
de irretroactividad vedada, de voluntariedad presunta (una vez demostrada la relacin de
causalidad entre el ejecutor o inductor y el resultado), y es de orden pblico.
Elementos de la responsabilidad administrativa ambiental.
No debe dejar de reconocerse la existencia, al menos didctica, de la responsabilidad
ambiental del Estado en un derecho que tiende a reemplazar la antigua interpretacin de
la responsabilidad civil, poniendo su centro de atencin en la vctima, en lugar de hacerlo
sobre el ofensor. La responsabilidad ambiental debe figurar en una ley ambiental porque
la reparacin de las agresiones ambientales (que prioritariamente consiste en la
reconstitucin) debe insertarse en una poltica de conservacin, defensa y mejoramiento
del ambiente, que incluye la prevencin, la administracin del ambiente o gestin
ambiental y la reparacin, adems, un sistema de responsabilidad debe establecer no
slo la obligacin de reparar un dao (desligado de la falta y de la culpa), sino tambin de
las obligaciones de prevencin y auxilio y asistencia en el caso eventual.
Por ello, un sistema de responsabilidad ambiental debera contener los siguientes
elementos:
a)
b)
c)
d)
e)

la proteccin de la vctima,
la proteccin del ambiente,
la correcta imputacin de los costos de la reparacin de los daos,
garantizar la solvencia del responsable y
obligar al explotador (usuario del ambiente) a una autorregulacin adecuada.

Por otra parte, la responsabilidad de los particulares por los daos ambientales que no
producen un dao a una persona concreta, sino a la comunidad, tambin merece una

regulacin especial. El sistema de responsabilidad tanto civil como administrativo trazado


hasta ahora por la doctrina y jurisprudencia, que se refiere a lesiones producidas por entre
los particulares o entre el estado y aquellos, es insuficiente para abordar los mltiples
temas de la responsabilidad por daos ambientales, que sin duda, exceden aquel campo.
En el campo de la responsabilidad pasan desde establecer un concepto jurdico del
ambiente y de dao ambiental, a los problemas de relacin de causalidad entre la
conducta del agente y del dao provocado, la antijuridiricidad o ilicitud como requisito
indispensable de la responsabilidad administrativa, la legitimacin activa y pasiva en las
pretensiones indemnizatorias, la funcin que debe cumplir la responsabilidad pblica en
esta materia, los plazos de prescripcin de las acciones derivadas de las mismas, la
posibilidad de acciones antes de que se produzca efectivamente el dao, la competencia
jurisdiccional, el restablecimiento del ambiente daado, los criterios de imputacin de
responsabilidad, la responsabilidad de la administracin cuando media autorizacin para
explotar actividades industriales peligrosas y su legitimacin procesal, el derecho a la
reparacin de los llamados intereses difusos o colectivos, las denominadas acciones
colectivas, los fondos de indemnizacin o seguros.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del contaminador directo, debiendo advertirse
que la autorizacin administrativa para el ejercicio de la actividad no exime al
contaminante de su obligacin de reparar, sino solamente en el supuesto del caso fortuito
extremo.
Los particulares deben tener un verdadero derecho:
por una parte, a un control judicial de los actos como de las carencias o inactividades,
(control que en la materia es de legalidad- incluyendo el restablecimiento de situaciones
jurdicas infringidas -, aunque a veces pueda existir una cierta restriccin atento a la dosis
de discrecionalidad posible en el tema) y
por la otra, a obtener la reparacin mediante la recomposicin in natura o mediante una
indemnizacin por los perjuicios en los casos de los daos producidos, cuando la
reparacin en especie no es posible. Ese derecho se basa en el sometimiento pleno de la
administracin a la ley y en el derecho del particular a una tutela judicial efectiva.
En los casos en que la Administracin lo mismo que cualquier particular- es
contaminadora directa por poluciones o agresiones ambientales provenientes de
accidentes (de cosas o instalaciones peligrosas, por ejemplo, una central nuclear) o de
situaciones no accidentales (entrando en la teora de los daos permanentes o de los
inconvenientes anormales o perturbaciones de vecindad) la responsabilidad administrativa
surge independientemente de toda falta, a partir de la comprobacin de los daos, esto
es, bajo la responsabilidad sin falta, objetiva o por riesgo o por sacrificio particular.
Cuando nos referimos a esta actividad administrativa debemos tener en cuenta que ella
se desarrolla en dos rdenes: la proteccin y prevencin ambiental. Cabe resaltar que la
proteccin del ambiente tiene por fin inmediato no slo el cuidado de la naturaleza en s
misma, sino el cuidado del hombre y de su calidad de vida, por medio de la satisfaccin
de sus necesidades vitales.
Diramos que una de las ocupaciones primordiales del Estado es cumplir con su
obligacin de tomar las medidas necesarias y oportunas para la preservacin del medio

ambiente, proteger al entorno y a las especies vivientes de cualquier tipo de alteracin


perjudicial al ambiente. De all que los habitantes tienen derecho a exigir una conducta
positiva del Estado a ese respecto (inspeccin, supervisin administrativa y vinculacin de
la Administracin a las leyes). Cuando ello no ocurre y se concreta el dao en una lesin
sufrida por los propietarios en sus bienes jurdicos protegidos, los particulares, frente al
deber de la administracin de actuar y la obligacin de resarcir de los particulares
contaminantes, tienen derecho a ser indemnizados patrimonialmente por los
funcionamientos anormales concretizados en ineficaces actuaciones o muy especialmente
en omisiones de la administracin.
En la responsabilidad administrativa ambiental, los elementos son los comunes de la
responsabilidad, por ello es fcil colegir que ellos son:
a) El acto, hecho u omisin atribuible al Estado,
b) La lesin a un inters jurdicamente protegido o un derecho subjetivo de un particular u
otra persona pblica,
c) La relacin de causalidad adecuada,
d) La concurrencia de algn factor de atribucin.

PRINCIPIOS DE DERECHO AMBIENTAL


DERECHO AMBIENTAL
Corresponde recordar en este inicio que el derecho ambiental, disciplina jurdica en
pleno desarrollo y evolucin,1 constituye el conjunto de normas regulatorias de
relaciones de derecho pblico o privado tendientes a disciplinar las conductas en
orden al uso racional y conservacin del medio ambiente, en cuanto a la
prevencin de daos al mismo, a fin de lograr el mantenimiento del equilibrio
natural, lo que redundar en una optimizacin de la calidad de vida.2
Es que el derecho ambiental, el otro yo orteguiano, supone, indisolublemente, el
derecho a la vida, a la salud, implica una gran aproximacin de lo privado a lo
pblico, o dicho de otra manera, la vida privada se tie de pblica.
De lo expuesto surgen claramente los grandes desafos que plantea la compleja
pero al mismo tiempo angustiante y vital, problemtica ambiental: en cuanto
atae a la plenitud de la vida, la lucha frontal contra el riesgo o peligro a la
incolumidad ambiental. Ello requiere de una nueva cultura jurdica. De un golpe de
timn con la transfiguracin de principios y estndares. Priorizando respuestas
vivas a los problemas de hoy.3
En esta tarea, Lorenzetti, lcidamente, afirma que: El surgimiento de los
problemas relativos al medio ambiente incide en la fase de las hiptesis, de
planteamiento de los problemas jurdicos, suscitando un cambio profundo que
avanza sobre el orden del Cdigo, proponiendo uno distinto, sujeto a sus propias
necesidades. El derecho ambiental es descodificante, hertico, mutante: se trata
de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigindoles
un vestido nuevo. En el caso del Derecho, la invitacin es amplia abarca lo pblico
y privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, lo procesal, sin excluir a nadie, con la
condicin que se adopten nuevas caractersticas.4
Por ello es que no asusta que en relacin al paradigma jurdico tradicional, el
derecho ambiental se lo considere, reaccionario, de carcter contestatario. Y que
se afirme la idea que el derecho ambiental es una disciplina funcional o finalista, en
el sentido de que no se encuentra como una rama jurdica neutra, pues trae una
especie de obligation de resultat (obligacin de resultado), segn la expresin del
notable jurista francs M. Prieur.5
Se apunta como fines de esta materia: tornar viable un objetivo primario, macro
objetivo, ligado a la sustentabilidad6 y el estado socioambiental del derecho, y de
varios objetivos secundarios, microobjetivos, que se refieren, entre otros, a la
proteccin de la salud y seguridad humanas, salvaguarda de la biosfera por s,
conservacin del patrimonio esttico, turstico, paisajstico, prevencin, reparacin
y represin del dao ambiental, facilidad de acceso a la justicia, transparencia y
libre circulacin de la informacin ambiental, eficiencia econmica, tutela de la
propiedad,
conocimiento
cientfico
y
tecnolgico,
estabilidad
social,
democratizacin de los procesos decisorios ambientales.7
Ya hemos dicho que el derecho ambiental es una novsima disciplina jurdica,8 de
matriz desconcertante:9 como se ver, su contenido es predominantemente social,

aunque a la par, es considerado como un derecho personalsimo,10 y que, a su


vez, constituye un derecho subjetivo privado/pblico, con base constitucional.
Adems, participa la naturaleza compleja de su tipologa difusa, grupal, colectiva,
comunitaria, caracterstica de los denominados por la Constitucin Nacional de
1994, los derechos de incidencia colectiva (conocidos por la doctrina procesal,
como intereses difusos); esto lo lleva a que puedan alojarse, indistintamente, de
modo fungible, adoptando la clasificacin trilgica de Jellinek, conforme casilleros
clsicos, en situaciones que inciden sobre derechos subjetivos, intereses legtimos
e intereses simples.
Es un nuevo derecho, pero que porta caracteres de transmutante, invasor, 11
abarcativo, que instalado como una problemtica acuciante, de urgente solucin,
produce disfuncionalidades por insuficiencia de adaptacin en los institutos
ortodoxos, clsicos, histricos, del derecho de tradicin romana y liberal, de base
individualista, transformndolos, cambiando, flexibilizando, modificando, su
impronta gentica, para satisfacer necesidades generales, de amplios sectores de
la comunidad, de respuesta ineludible. Ello provoca una suerte de insurreccin
contra el proceso civil clsico (Antonio Benjamn), en el sentido que le demanda
una inteligente adecuacin a esas nuevas realidades.12
Ojeda Mestre13 ve el nuevo derecho ambiental como un derecho
extremadamente joven, tanto en lo doctrinario como en lo normativo, muy dinmico
y cambiante, que por su propia lozana, sufre una Metamorfosis Continua,
buscando espacios en las ms variadas facetas del derecho, a las que se incorpora
incluso a contrapelo, abundante y escaso a la vez, que sobre todo en los pases
no desarrollados, padece raquitismo de eficiencia. Adems, destaca que en cuanto
derecho intergeneracional, el derecho ambiental moderno atiende a una doble
dimensin de temporalidad.
Tambin seala que es un derecho declarativamente cada ms solidario, con
interdependencia marcada con los derechos a la vida, a la salud, a la libertad, a la
intimidad y con una necesaria simbiosis con el desarrollo econmico. Es pues, a
querer o no, un derecho subordinado a otros. Si finalidad es velar por los intereses
colectivos, no individuales sino difusos, sobre bienes de uso y goce colectivos.
Tiene tambin en su singular teleologa la intencin de asumir la calidad de vida
como valor. Calidad de vida que va de la mano del reconocimiento a la dignidad
humana.
Mario F. Valls14 dice que el derecho ambiental: Norma la creacin, modificacin,
transformacin y extincin de las relaciones jurdicas que condicionan el disfrute, la
preservacin y el mejoramiento del ambiente. Contiene normas de derecho
privado, de derecho pblico y otras de orden pblico. Se caracteriza por ser: a) Una
especializacin jurdica; b) Un correctivo de los errores y deficiencias de todo el
sistema jurdico comn; c) Parte integrante o estar ntimamente relacionado a las
dems ramas del derecho, a las que modifica y en las cuales suele encontrar su
fuente; d) Evolutivo y dialctico; e) Conciliador y transaccional entre los intereses
de las partes que pretenden ejercer derechos sobre un bien comn como es el
ambiente. Su objetivo poltico es conjugar el desarrollo ambiental con el
econmico; f) Un instrumento de poltica ambiental, lo que, como parte del derecho,
sea un fin en s.

Otros autores, limitan el concepto del derecho ambiental, a resolver desde la ptica
jurdica, la polucin. En ese sentido, Abatt, Dibar y Rocca15 lo conciben bajo la
denominacin de ecoderecho, como un conjunto de normas jurdicas que regulan
las relaciones del derecho pblico o privado tendientes a mantener el medio
ambiente libre de contaminacin o mejorar sus condiciones para el caso de
hallarse contaminado, todo ello a la luz de los estudios de las relaciones entre los
organismos y su medio, tendiente en ltima instancia a mantener o lograr el
equilibrio natural.
Tiempo atrs, el notable jurista Guillermo Cano16 enseaba que el derecho
ambiental comprende las normas legales referentes al uso y conservacin de todos
los bienes, fenmenos, y elementos que componen el ambiente humano, que se
integra a su vez, por el entorno natural, formados por los recursos vivos o
biolgicos y los recursos naturales inertes; y el entorno creado, cultivado, edificado
por el hombre y ciertos fenmenos naturales, en tanto influyan en la calidad del
entorno desde el punto de vista del inters humano; la doctrina conducente a su
formulacin e interpretacin; las decisiones jurisprudenciales, y los usos y
costumbres correlativos.
Basta efectuar una breve recorrida por las divisiones ortodoxas para registrar la
omnipresencia de este tertium genus, especialidad, esta novsima rama del
derecho o nuevo derecho.17 Es que no se debe perder de vista que el ambiente
es un todo interdependiente que no reconoce fronteras. Y la proteccin del medio
comprende diferentes acciones desde un enfoque global.18
Desde posiciones extremas, se llega a predicar, que todo el derecho es
ambiental.19 A su vez, calificada doctrina, considera como una etapa de su
evolucin, la posibilidad de que una nueva especialidad jurdica se abra camino
dentro del derecho, que denomina derecho de la biosfera.20
De lo que no cabe duda, que entre ambiente y salud existe una estrecha
relacin.21 As, se ha dicho que el derecho a la tutela del ambiente o derecho al
ambiente salubre, puede considerarse expresin del derecho a la salud.22
Por lo expuesto, es de advertir que el derecho ambiental lo integran normas de
base interdisciplinaria, que exceden el mbito jurdico, con rigurosa regulacin
tcnica, de agrupamiento de derecho privado y de derecho pblico, con primaca
de los intereses colectivos, aunque tambin hay instituciones de derecho ambiental
que producen efectos simultneos en ambos rdenes. Por lo dems, entendemos
que el derecho ambiental se inscribe dentro de la rbita de los asuntos sensibles al
inters social. En el orden privado, avanza el orden pblico en numerosas
situaciones ambientales. El derecho ambiental exhibe como ningn otro derecho,
una interrelacin estrecha entre la normativa pblica (constitucional, penal,
administrativa) y privada civil, comercial, derecho del consumidor.23
As, Silvia Jaquenod de Zsogon24 seala que: el Derecho Ambiental,
sustancialmente pblico y privado a la vez, en cuanto protector de intereses
colectivos, de carcter esencialmente preventivo y transnacional, se perfila como
una combinacin de tcnicas, reglas e instrumentos jurdicos que se orientan a
lograr la proteccin de todos los elementos que integran el ambiente natural y

humano, mediante un conjunto integral de disposiciones jurdicas que, por su


naturaleza interdisciplinar, no admiten regmenes divididos y recprocamente se
condicionan e influyen, en el mbito de todas la ramas jurdicas y cientficas
existentes.
Para algunos especialistas, principalmente europeos, el derecho ambiental es un
derecho horizontal, en el sentido que se solapa y cruza a travs las distintas
ramas del derecho (derecho civil, derecho administrativo, derecho penal, derecho
internacional, etc.) y es un derecho de reagrupamiento, en cuanto se limita a
reunir y aglutinar disposiciones dispersas en una pluralidad de textos normativos.
Ms que una nueva rama del derecho, con principios, instituciones y reglas
propias, el derecho ambiental, para quienes piensan de esta forma, tiende
nicamente a penetrar todas las especialidades jurdicas reconocidas y
consagradas por la doctrina para orientarlas en un sentido ambientalista, lo que
equivale a sostener que carece de especificidad sistemtica propia.25
Pero su complejidad estriba no slo en ser una problemtica multi e
interdisciplinaria,26 transversal,27 y como el arco iris, de colores varios, mixto.
Reafirmando su singularidad mutagnica, la novedad como se ha dicho, es que
esta disciplina jurdica tiene dos caras. Por ello, el magistrado del Poder Judicial
Federal de Mxico, Nefito Lpez Ramos, destaca con razn, que el Derecho
Ambiental es como el Dios Jano y necesita de odres nuevos.28
En ese sentido, su perfil bicfalo, hbrido, comprende una doble personalidad,29
que lo lleva a dar alojamiento a intereses bipolares: aunque predominantemente,
derecho social, colectivo o grupal, el derecho ambiental, de carcter bifronte y
naturaleza mixta, a su vez, debe ser considerado como un derecho personalsimo,
humano bsico.30 Siendo la salubridad del ambiente una condicin para el
desarrollo de la persona, es cada vez mayor la tendencia a reconocer en el
derecho al ambiente una autnomo derecho de la personalidad.31
As, en doctrina judicial, se entiende como una ampliacin de la esfera de la
personalidad humana, ya que si bien el entorno natural se halla formalmente
situado fuera del hombre, ste lo siente y defiende como propio, como un valor
interior sobre el que no puede detentar una relacin de dominio y en virtud de su
continua e ntima conexin con la supervivencia y bienestar humano el ambiente es
jurdicamente un atributo fundamental de los individuos, es por esta razn que el
derecho al ambiente halla su ingreso en el ordenamiento jurdico como un derecho
de la personalidad, teniendo en cuenta adems, que otros de ellos como la
integridad fsica y la salud se sustentan en el equilibrio ecolgico propicio e
indispensable para el bienestar psicofsico del hombre.32
En Mxico, Ral Braes Ballesteros define el derecho ambiental como aqul sector
del ordenamiento jurdico que regula las conductas humanas que pueden influir,
con efectos respecto de la calidad de la vida de las personas, en los procesos de
interaccin que tienen lugar entre el sistema humano y su sistema de ambiente.33
Desde Colombia, nos llega la opinin de Irma Sus y Andrs Pastrana, que definen
el derecho ambiental que denominan derecho ecolgico, como la disciplina
que tiene por objeto la defensa de todos los elementos que constituyen el

ambiente, los recursos tanto renovables como no renovables, los recursos


culturales y los recursos humanos.34
De Brasil, Neto concibe el Derecho ecolgico como el conjunto de tcnicas, reglas
e instrumentos jurdicos informados por principios apropiados que tienen por fin la
disciplina de comportamientos relacionados con el medio ambiente. 35 A su vez,
Edis Milar adopta la siguiente definicin: Derecho de Ambiente, se considera el
complejo de principios y normas reguladoras de las actividades humana que,
directa o indirectamente, pueden afectar la sanidad del ambiente en su dimensin
global, vigilando su sustentabilidad para la las presentes y futuras generaciones.36
Una nocin descriptiva, amplia, de la materia, postula H. Barreira Custdio,37
entiende por derecho ambiental el conjunto de principios y reglas impuestas,
coercitivamente, por el Poder Pblico competente, disciplinadora de todas las
actividades que directa o indirectamente relacionadas con el uso racional de los
recursos naturales (aire, aguas superficiales y subterrneas, aguas continentales o
costeras, suelo, espacio areo y subsuelo, especies animales y vegetales,
alimentos y bebidas en general, luz, energa), bien como la promocin y proteccin
de los bienes culturales (de valor histrico, artstico, arquitectnico, paleontolgico,
ecolgico, cientfico), teniendo por objeto la defensa y preservacin del patrimonio
ambiental (natural y cultural) y por finalidad la incolumidad de la vida en general,
tanto la presente como la futura.
Un concepto restringido propone Ramn Martn Mateo,38 a la vez seala que el
derecho ambiental se encuentra lejos de su madurez, si es que puede alcanzarla
algn da dada su ntima conexin con una problemtica cientfica que dista de
estar resuelta, el cual segn su versin, incluye los elementos naturales de
titularidad comn y de caractersticas dinmicas: en definitiva, el agua y el aire,
vehculos bsicos de transmisin, soporte y factores esenciales para la existencia
del hombre sobre la tierra. Puede pensarse tambin que entre tales elementos
cabra incluir el suelo, como efectivamente parece entender la Administracin
ambiental americana... pero creemos que la gestin del suelo o bien reconduce a la
ordenacin global del territorio y a la lucha contra la erosin con trascendencia ms
amplia que la propia gestin ambiental, o a la postre, se conecta con los ciclos del
agua y del aire, bien en cuanto sustancias depositadas en el suelo y que en
aquellos se transportan, bien en cuanto a eventuales alteraciones de estos ciclos al
perturbarse las condiciones meteorolgicas, por obra, por ejemplo de la
deforestacin. Desde otro punto de vista, Pigretti,39 ve en el derecho ambiental un
desafo que replantea la relacin del hombre con la naturaleza, como asimismo la
relacin del hombre con el grupo social, que an no tiene recepcin adecuada del
derecho, aunque est en juego en la cuestin, el derecho a la vida y la integridad
personal. Esta postura sostiene que la responsabilidad es patrimonial de hombre a
hombre. El derecho civil desarrolla nicamente un derecho micro, entre personas
individuales que llevan sus cuestiones al juez. Por tal razn es difcil concebir la
existencia de los llamados intereses difusos, acciones de clases o acciones
ecolgicas, que suponen una interrelacin del hombre con el grupo social y que en
consecuencia, superan la relacin patrimonial individual.
As, este acadmico reclama: nuevos mtodos, nuevas formas, nuevos criterios de
justicia, nuevas leyes, deberan estructurarse para resolver la problemtica que

afrontamos; estos criterios saldrn de una interdisciplina cientfica que permita


definir el quantum, desde el punto de vista de las ciencias exactas y naturales, para
que el jurista pueda inmerso en esa realidad resolver lo justo de cada uno.
As, en otro trabajo este mismo autor, enfatiza que el Derecho Ambiental
constituye, un nuevo mbito de responsabilidad, con criterios, principios e
instituciones singulares.40
Por ltimo, en otro orden, cabe destacar que el derecho ambiental se inscribe
dentro de los llamados derechos de tercera generacin, segn la clasificacin de
derechos humanos que distingue, de acuerdo con su naturaleza, tres grupos:41 los
derechos de primera generacin (civiles y polticos), de segunda generacin
(sociales, econmicos y culturales) y los de tercera generacin, fundados en la
solidaridad, entre los que se encuentra el derecho a la paz, al medio ambiente y al
desarrollo.
Lorenzetti42 explica que los derechos fundamentales de primera generacin se
refirieron a la libertad y fueron consagrados a partir de la Declaracin de los
Derechos del Hombre. Tratan de poner lmites a la actividad del Estado en cuanto
importa una intromisin en la vida de los individuos. Son ejemplos el derecho a la
libertad, a la vida, a la integridad fsica, a la propiedad. Su caracterstica es
negativa, son obligaciones de no hacer por parte del Estado, en beneficio de la
libertad individual. La segunda categora de derechos reconocida fue la de los
denominados derechos sociales: derecho al trabajo, a la vivienda digna, a la
salud. Fueron incorporados a travs del constitucionalismo social de mediados del
siglo pasado. Su caracterstica es que importan obligaciones de hacer o de dar por
parte del Estado. Los inspira la lgica de fomento, que deriva en normas
promocionales. Constituyen la base jurdica del Estado de Bienestar.
Por ltimo, este notable jurista,43 seala que los derechos de Tercera generacin,
denominados nuevos derechos, surgen como respuesta al problema de la
contaminacin de las libertades.44 Este fenmeno apunta a la degradacin de las
libertades por los nuevos avances tecnolgicos: calidad de vida, medio ambiente,
la libertad informtica, el consumo, se ven seriamente amenazados. Tambin se
suele incluir aqu a los que protegen bienes tales como el patrimonio histrico y
cultural de la humanidad, el derecho a la autodeterminacin, la defensa del
patrimonio gentico de la especie humana.
Estos derechos, dice E. Jimnez,45 llamado tambin de cooperacin y solidaridad,
pues en el decir de cierto sector de la doctrina tienen como fundamento ambos
valores; parecen presentarse como emergentes del desarrollo desmedido de la
sociedad industrial, que sabido es ha causado serio impacto en el medio ambiente
y la calidad de vida del hombre, con repercusiones a la fecha inimaginables. Este
constitucionalista propone que el valor fundante de esta nueva generacin de
derechos pasa por otro andarivel que no se aglutina alrededor de la libertad sino
del freno frente al abuso, a cuyo efecto sostiene que se sustentan en un valor
enancado en la voz paz, en cuanto un derecho de sntesis que incluye y engloba
prcticamente todos los dems derechos, toda vez que su realizacin efectiva
supone la afirmacin de todos los dems.

Bidart Campos46 ensea que en la actualidad el plexo de derechos humanos se


descompone en tres categoras, segn el orden cronolgico en que fueron
apareciendo histricamente. Se habla as, de tres generaciones de derechos por la
poca en que se gener cada una. Los derechos de la primera generacin fueron,
y continan siendo, los clsicos derechos civiles y polticos; los de la segunda
generacin emergen como derechos sociales, econmicos y culturales (o derechos
sociales en su conjunto), con el constitucionalismo social en el siglo XX, los
derechos de la tercera generacin atisban incipientemente desde hace escaso
tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la
comunicacin e informacin, etc. Podran titularse derechos colectivos.
A su vez, Augusto M. Morello47 ensea que los derechos del hombre de la tercera
generacin se agrupan en torno de un esquema madre derecho de la solidaridad
y comprende, principalmente, al menos hasta el momento, a cuatro categoras
de nuevas libertades: a) el derecho a la paz; b) el derecho al desarrollo; c) el
derecho al medio ambiente; y d) el derecho al respeto del patrimonio comn de la
humanidad.48 Pero adems, este extraordinario maestro de nuestro derecho,
considera que el derecho ambiental, encierra Derechos de Cuarta generacin, por
su carcter intergeneracional en favor de los que vendrn, lo que conlleva un
deber actual exigible: de conservacin o preservacin de los recursos naturales,
segn la regla del artculo 504 CC, estipulacin en favor de un tercero, constituida
por un grupo igualmente protegido: las generaciones futuras.49

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO AMBIENTAL


Inteligentemente, Morand Deviller ha dicho que ninguna ley de orientacin, deja de
mencionar los grandes principios o como se ha calificado indistintamente, segn
la doctrina del Consejo de Estado francs, principios fundamentales de ley,
principios generales del derecho, reglas con valor constitucional, principios
deontolgicos fundamentales, exigencias fundamentales o principios
elementales del derecho. El ambiente no escapa a esta pasin, contribuyendo
slidamente a esta actividad creadora.50
El Derecho, como ciencia humana y social, se pauta tambin por los postulados
de la Filosofa de las Ciencias, entre los que est la necesidad de principios
constitutivos para que la ciencia pueda ser considerada autnoma y sea,
suficientemente desenvuelta para existir por s y situndose en un contexto
cientfico dado. Luego por esas vas que, del tronco de venas y tradicionales
ciencias, surgirn otras afines, como rebentos que enriquecen la familia; tales
como los hijos, crecen y adquieren autonoma sin, con todo, perder los vnculos
con la ciencia madre. Por eso, el natural empeo de legitimar el Derecho del
Ambiente como rama autnoma del rbol de la ciencia jurdica, tiene a los
estudiosos en desbrozar para identificar los principios o mandamientos bsicos que
fundamentan el desenvolvimiento de la doctrina que da consistencia a sus
concepciones.51
Pero, podr observarse que no es necesario la positivizacin de dichos principios,
porque el desorden aparente es signo de libertad y de vitalidad. Pero el jurista,
tiene necesidad de pilares firmes, ... entonces busca orden, .... extraer algunas
ideas fuerza, ... comparando, distinguiendo, a fin de apreciar el lugar que ocupan
los principios generales o fundamentales en el derecho ambiental. Si responden ...
a la necesidad de pilares estables para reaccionar contra la complejidad y la
inseguridad jurdica, si los grandes principios se emplean cada vez ms en el
derecho, nos aseguran cuando estamos inquietos ..., nos estimulan cuando nos
falta imaginacin ... Por qu pregunto, renunciar a utilizar estas pociones
mgicas?52
Jaquenod de Szgn53 destaca que: Dada la juventud de la regulacin jurdica del
ambiente y, en consecuencia la convivencia de normas directamente protectoras
del entorno con otras anteriores a dicha problemtica pero tiles
provisionalmente en esa defensa estos Principios Rectores resultarn a veces,
ms vinculados al mundo ideal del deber ser jurdico, que al real de lo que en la
actualidad es el ordenamiento ambiental; sin embargo, esta convivencia de lo ideal
y lo real en la formulacin de los Principios Rectores no obsta a su solidez ... Se
entiende por Principios Rectores ... los postulados fundamentales y universales
que la razn especula, generalizan- do por medio de la abstraccin las soluciones
particulares que se obtienen partiendo de la justicia y la equidad social ... Son
Principios Rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su funcin,
porque suplen las lagunas de las fuentes formales del Derecho.
Al enumerar los principios que lo integran, Bustamante Alsina54 seala como
caracteres propios del derecho ambiental: a) carcter interdisciplinario; b) carcter
sistemtico; c) carcter supranacional (destacan la importancia de la cooperacin

internacional); d) espacialidad singular; e) especificidad finalista; f) nfasis


preventivo; g) rigurosa regulacin tcnica; h) vocacin redistributiva; i) primaca de
los intereses colectivos.
Tambin Pigretti55 sostiene que el derecho ambiental constituye a su vez, un
nuevo mbito de responsabilidad, con criterios, principios e instituciones singulares.
As, la nmina de principios propios sobre los cuales se estructura, de ninguna
manera exhaustiva, contiene las siguientes menciones a) eticismo y solidaridad; b)
enfoque sistmico; c) participacin pblica; d) interdisciplina; e) principio del
contaminador-pagador; f) proteccin, mejora, defensa y restauracin de la bisfera;
g) uso racional del medio; h) coordinacin de actuaciones; i) ordenamiento
ambiental; j) calidad de vida; k) cooperacin internacional.
A su turno, Mosset Iturraspe, seala entre sus principio rectores: 1) de realidad; 2)
de solidaridad; 3) de Regulacin jurdica integral; 4) de responsabilidad compartida;
5) de conjuncin de aspectos colectivos e individuales; 6) de introduccin de la
variante ambiental; 7) de nivel de accin ms adecuado al espacio a proteger; 8)
de tratamiento de causas productoras y de sntoma con puntualidad o prematura;
9) de unidad de gestin; 10) de transpersonalizacin de las normas jurdicas 56.
Homero Bibiloni57 enuncia los siguientes principios: a) Pensar global, actuar local;
b) Solidaridad; c) Integracin de las polticas sectoriales; d) Proteccin elevada; e)
Precaucin; f) Prevencin; g) conservacin; h) Correccin de las fuentes; i)
Restauracin efectiva; j) Corresponsabilidad y responsabilidad diferenciada; k)
subsidiariedad; l) Optimizacin de la proteccin ambiental; ll) Diversidad estratgica
normativa; m) Exigencia de la mejor tecnologa disponible; n) Participacin pblica;
) Primaca de la persuasin sobre la coaccin; o) Realidad; p) Vecindad; q)
Igualdad; r) Colectivo Pblico Universal; s) Subsuncin de lo pblico y lo privado; t)
Transpersona- lizacin de las normas.
Este mismo autor58 destaca que el Tratado de la Comunidad Europea Amsterdam
(1997) permite referir en forma conceptual, la vigencia de los siguientes principios:
a) de cautela; b) de accin preventiva; c) de correccin de los atentados al Medio
Ambiente especialmente en la fuente; d) de quien contamina paga; e) de
conservacin y proteccin del Medio Ambiente; f) de cooperacin internacional para
la proteccin del Medio Ambiente; g) de prevencin del dao ambiental
transfronterizo; h) de responsabilidad y reparacin de daos ambientales; i) de
evaluacin del impacto ambiental; j) de participacin ciudadana; k) de
internalizacin de las acciones ambientales. En el contexto, la Ley General del
Ambiente 25.675, de presupuestos mnimos de proteccin ambiental, sancionada
el 06/11/2002, promulgada parcialmente por decreto 2413, el 27/11/2002, contiene
una serie de principios que se transcriben seguidamente.
Principios de la poltica ambiental
Artculo 4: La interpretacin y aplicacin de la presente ley, y de toda otra norma a
travs de la cual se ejecute la poltica ambiental estarn sujetas al cumplimiento de
los siguientes principios:

Principio de congruencia: la legislacin provincial, municipal referida a lo ambiental


deber ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso
de que as no fuere, ste prevalecer sobre toda otra norma que se le oponga.
Principio de prevencin: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se
atendern en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos
negativos que sobre el ambiente se puedan producir
Principio precautorio: Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la
ausencia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para
postergar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos, para impedir
la degradacin del medio ambiente.
Principio de equidad intergeneracional: los responsables de la proteccin ambiental
debern velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las
generaciones presentes y futuras.
Principio de progresividad: los objetivos ambientales debern ser logrados en
forma gradual, a travs de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma
temporal que facilite la adecuacin correspondiente a las actividades relacionadas
con esos objetivos. Principio de responsabilidad: el generador de efectos
degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las
acciones preventivas y correctivas de recomposicin, sin perjuicio de la vigencia de
los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan
Principio de subsidiariedad: El Estado Nacional, a travs de las distintas instancia
de la administracin pblica, tiene la obligacin de colaborar y, de ser necesario,
participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la
preservacin y proteccin ambientales
Principio de sustentabilidad: el aprovechamiento sustentable de los recursos
naturales y la preservacin del patrimonio natural y cultural son condicionantes
necesarios del desarrollo econmico y social. La gestin sustentable del ambiente
deber garantizar la utilizacin de los recursos naturales para las generaciones
presentes y futuras
Principio de solidaridad: la Nacin y los Estados Provinciales sern responsables
de la prevencin y mitigacin de los efectos ambientales transfronterizos adversos
de su propio accionar, as como de la minimizacin de los riesgos ambientales
sobre los sistemas ecolgicos compartidos. Principio de cooperacin: los recursos
naturales y los sistemas ecolgicos compartidos sern utilizados en forma
equitativa y racional. El tratamiento y mitigacin de las emergencias ambientales de
efectos transfronterizos sern desarrolladas en forma conjunta.
Artculo 5: Los distintos niveles de gobierno integrarn en todas sus decisiones y
actividades previsiones de carcter ambiental, tendientes a asegurar el
cumplimientos de los principios enunciados en la presente ley.
Hemos destacado que resulta importante que la ley contenga principios de poltica
ambiental. La sola mencin de los mismos en un rgimen de ley, constituye un
avance en la materia.

FUNCIN DE LOS PRINCIPIOS


Los principios como su propio nombre lo indica, se oponen a algo acabado,
terminado, son ideas germinales. Son normas prima facie sin terminacin acabada,
y por lo tanto flexibles, susceptibles de ser completadas.59
A su vez, los principios son ideas directrices, que sirven de justificacin racional de
todo el ordenamiento jurdico; son, pues, pautas generales de valoracin jurdica.
Lneas fundamentales e informadoras de la organizacin.60 Las lneas directrices
que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de
soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de
nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no
previstos.61
El jurista brasileo Edis Milar62 recuerda que la palabra principio, tiene su raz
latina ltima, que significa aquello que se toma primero (primum capere),
designando inicio, comienzo, punto de partida. Principios de una ciencia, segn
Jos Cretella Jnior, son las proposiciones bsicas, fundamentales, tpicas, que
condicionan todas las estructuras subsecuentes. Corresponden, mutatis mutanti, a
los axiomas, teorema, y leyes en otras determinadas ciencias.
Eduardo Pigretti63 distingue entre criterios y principios, para identificar dentro del
primera denominacin, a los conceptos an no receptados legislativamente, a las
tendencias del pensamiento jurdico, casi doctrinales y aun ciertas ideas en
embrin. Manteniendo como principios a postulados reconocidos en buena
medida, indiscutidos, a los doctrinariamente aceptados o establecidos por ley.
La doctrina actual es coincidente en que los principios son normas. Aunque no
resulta sencillo establecer qu tipo de normas.64
El profesor de Oxford, Ronald Dworkin65 , uno de los adalides de la tesis de los
principios jurdicos, desde hace ms de treinta aos, llama principio a un estndar
que ha de ser observado, porque es una exigencia de la justicia, la equidad o
alguna otra dimensin de la moralidad. Por ello se dice que los principios, poseen
una estructura abierta y flexible;66 no obstante lo cual tambin se afirma, que los
principios tienen una dimensin que falta en las normas: la dimensin del peso o
importancia.67
Para Esser68 son razones, criterios o justificaciones de una directiva del obrar
humano ante una situacin determinada. En otras palabras, razones que justifican
decidir una cuestin en un sentido o en otro y que no necesariamente se
encuentran positivados.
O sea como se indica, los jueces lo sopesan, los ponderan, para poder decidir cual
aplicar al caso y en que medida. Los principios no pueden aplicarse lgico
deductivamente como las reglas.69 As, los principios dependen de y requieren
ponderacin. La ponderacin es la forma de aplicacin de los principios.70 En este
aspecto, como una forma de directriz, el Magistrado del Poder Judicial Federal,
Mxico, Nefito Lpez Ramos,71 destaca que el mismo R. Alexy, concibe a los

principios como mandatos de optimizacin, y sostiene que el punto decisivo entre


reglas y principios es que estos ltimos son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales
existentes.72
Ampliando, Homero Bibiloni73 nos recuerda que segn el Diccionario de la Real
Academia Espaola, los principios son la base, el origen o la razn fundamental
sobre la cual se procede en cualquier materia. Tambin la causa y el origen de
algo; pudiendo resultar cualquiera de las primeras proposiciones o verdades
fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes.
Tiempo atrs, el doctor Juan F. Linares74 enseaba que la nocin de principios en
general puede tener diversos sentidos: a) la tradicin, del derecho natural, del
ideario liberal, de operaciones constructivas inductivo-deductivas o por analoga,
respecto a ciertas leyes y fallos, de la doctrina, de valoraciones, actitudes y
creencias colectivas vigentes, que se concretan en opinin pblica, del derecho
comparado e incluso de slogans y estereotipos polticos que se van proponiendo y
entran en el campo de las creencias sociales; b) valoraciones conceptuales y
tipificadas; c) descripcin de acciones tpicas con sentidos de justicia o injusticia,
moralidad o inmoralidad, prudencia o imprudencia, buena o mala poltica jurdica,
que sirven de pautas para interpretar el derecho en caso de leyes oscuras o
insuficientes; d) enunciados de ciertos cometidos o fines del Estado que se
valoran como justos, y que deben perseguir, cada uno dentro de su competencia,
los rganos del Estado.
En resumen, Lorenzetti75 puntualiza que la voz principio puede tener muchos
usos, tiene una funcin evocativa de los valores fundantes de un ordenamiento
jurdico, tambin alude al inicio de algo que comienza, a las nociones bsicas de
una ciencia, a los caracteres esenciales de un ordenamiento que representan su
espritu. En la jurisprudencia el principio es concebido como una regla general y
abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas
particulares o bien como una regla general preexistente. Para algunos son normas
jurdicas, para otros reglas de pensamientos, para algunos son interiores al
ordenamiento mientras que para otros son anteriores o superiores al sistema legal.
La funcin que cumplen los principios, brevemente resumida es la siguiente:
a) funcin informadora;
b) funcin de interpretacin;
c) los principios como filtros;
d) los principios como diques;
e) los principios como cua;
f) los principios como despertar de la imaginacin creadora;
g) los principios como recreadores normas obsoletas;
h) capacidad organizativa/ compaginadora de los principios;
i) los principios como integradores.76
En sntesis, las funciones de los principios, son concebidas de tal forma que de
faltar cambiara el carcter de una institucin o de todo el derecho, la consecuencia
prctica es o debe ser que el principio se erige en criterio preferente para la
interpretacin de las normas singulares de su grupo o institucin, por cuanto se
supone que dota de sentido unitario y coherente al conjunto normativo77 Ese

efecto de irradiacin es identificado por Robert Alexy.78 De esa manera, se


concluye, el derecho ambiental debe tener pre- eminencia o mayor peso por grado
sobre los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y ese efecto irradia el
texto constitucional, e influyen su interpretacin en sede judicial o administrativa
sobre el contenido y alcance de esos derechos.79
Sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurdico. Constituyen el
fundamento o razn fundamental del sistema jurdico ambiental. Son el soporte
bsico del ordenamiento, prestando a ste su verdadera significacin. La primera
funcin que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes
que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una funcin interpretadora, operando como
criterio orientador del juez o del intrprete.
Los principios generales, y en especial los principios bsicos, propios, de una rama
especial del derecho, sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradiccin
entre estos principios y determinadas normas que, quieran aplicarse a la rama
especfica. Suelen servir como diques de contencin, ante el avance disfuncional
de disposiciones legales correspondientes a otras ramas del derecho. No
solamente sirven como valla defensiva contra la invasin de otras legislaciones,
sino que tambin actan como cua expansiva para lograr el desarrollo,
fortalecimiento y consolidacin, de las tcnicas, medidas y regulaciones propias o
adecuadas para el ensanchamiento de las fronteras de la especialidad.
En otras palabras, los principios tienen todas las funciones que se pueden
adjudicar a las normas fundamentales. Entre ellas cabe destacar:80 funcin
integrativa en cuanto constituyen un instrumento tcnico para colmar una laguna
del ordenamiento; funcin interpretativa como un modo de subsumir el caso en un
enunciado amplio, que ayuda al interprete a orientarse en la hermenutica correcta,
adecundolo a los valores fundamentales; funcin finalista, que permite orientar la
interpretacin hacia fines ms amplios de polticas legislativa; funcin delimitativa:
pone fin al actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial. Sin que se
ahogue la tarea creativa y dinmica del derecho los principios constituye los
lineamientos bsicos que permite establecer un lmite, al igual que los valores, a
las bruscas oscilaciones de las reglas; funcin fundante: ofrece un valor para
fundar internamente al ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas.
Emilio Betti 81 dice que los principios son criterios de valor accin y se caracterizan
por una excedencia de contenido deontolgico; por ello hay que medirlo, establecer
su relacin con otros principios y reglas para llegar a un contenido. Lorenzetti 82
expresa que este contenido se establece mediante un juicio de ponderacin con
otros principios. Ponderar es establecer comparaciones, establecer el peso de
cada uno y aplicar el mayor en caso concreto. En cuanto a la obligatoriedad de los
principios, Dworkin83 apunta que: Cuando decimos que un determinado principio
es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir, que el principio es tal
que los funcionarios deben tenerlo en cuenta si viene al caso como criterio que lo
determine a inclinarse en uno u otro sentido.
Finalmente se ha dicho que la juridicidad de los principios viene de su intrnseca
razonabilidad.84 Los operadores del derecho (jueces, legisladores, abogados),
recurren constantemente a ellos por su capacidad para guiar racionalmente su

actividad.85 Al aplicar un principio jurdico a un caso, el juez da vida a ese principio,


da vida al derecho, en el sentido afirmado por Zampaio Ferraz Jr, Tercio.86 Por otra
parte los principios fortalecen el valor de seguridad jurdica de todo el
ordenamiento, ya que su explicitacin sirve de constatacin de las razones que han
tenido los jueces para resolver un caso en un determinado sentido, impidiendo de
esta manera la sola discrecionalidad.87
Un notable jurista, Garca de Enterra88 seala que: tienen a la vez los principios
generales as entendidos una capacidad heurstica (para resolver problemas
interpretativos de las leyes y de los simples actos en vista de una solucin),
inventiva (para organizar o descubrir combinaciones nuevas), organizativa (para
ordenar actos heterogneos, cambiantes y hasta contradictorios de la vida jurdica);
son ellos los que prestan a sta su dinamicidad caracterstica, su innovacin y su
evolucin incesantes.
Elocuentemente, Bianchi e Iribarne89 nos recuerdan que se los ha llamado:
rganos respiratorios del derecho.90 Y que el mismo Esser los denomina
ventanas del ordenamiento, expresin que grficamente expresa su funcin de
apertura. Asimismo, se ha dicho que por sus caracteres de simplicidad por
contener la aspiracin de dotar un conjunto de ideas que guan el clculo jurdico- y
alta jerarqua, los principios constituyen una armazn, una arquitectura del
ordenamiento jurdico privado. Este fenmeno ha hecho que se hable de una
concepcin principial del derecho.91
Suelen adems, servir para desbrozar toda la selva legislativa que forma la
legislacin moderna, en la cual existe una sobreabundancia de normas de difcil
conocimiento y comprensin. Asimismo para compaginar, comprender, interpretar y
ordenar esa legisferacin furibunda, habindose aludido en el caso del derecho
ambiental, a un aluvin legislativo92 derivadas de fuentes diversas. Por todo ello,
es imprescindible contar con un fuerte cuerpo de principios generales que permitan
poner en buen orden ese magma de normas, esa legislacin motorizada,
parafraseando al profesor Garca de Enterra. Por ltimo, los principios generales
del derecho cumplen una funcin muy importante que es la de actuar como
integradores cuando existen lagunas en el derecho positivo.
Por lo expuesto a pesar de la multiplicidad de concepciones y de la ambigedad
del trmino, los principios son muy usados por el juez para resolver, por el
legislador para legislar, por el jurista para pensar y fundar, y por el operador jurdico
para actuar.93
En la doctrina del derecho comparado, se habla de Principios Rectores del
Derecho Ambiental (ms vinculados al mundo ideal del deber ser jurdico, que al
real de lo que en la actualidad es el ordenamiento ambiental, lo que no obsta a su
solidez), como de aquellos postulados fundamentales y universales que la razn
especula, generalizando por medio de abstraccin las soluciones particulares.94
A su vez, nuestros autores, siguiendo los mismos lineamientos, han enunciado
principios rectores de la materia95 o principios generales del derecho
ambiental,96 o principios jurdicos del nuevo derecho de la sustentabilidad97
para exponer una nmina de ellos, no siempre coincidente. O de manera similar,

como lo prefiere denominar la ley: Principios rectores de las polticas


medioambientales.98
Pedro J. Fras99 sealaba una serie de principios: El derecho humano a un
ambiente sano; la subsidiariedad para atribuir competencias al nivel ms
apropiado, con preferencia inferior; prevencin para atender prioritariamente las
causas; el principio precautorio para evitar infortunios por imprevisin; el de
equidad intergeneracional; la interdisciplinariedad para la toma de decisiones; libre
acceso a la informacin ambiental; participacin ciudadana en la gestin ambiental;
la solidaridad con los sectores de ms riesgo; el principio de progresividad;
valorizacin econmica del ambiente y sus recursos naturales; responsabilidad
civil; conservacin de la diversidad biolgica, preservacin de la estabilidad
climtica; restriccin nuclear; especialidad de aplicacin de fondo ambiental; los
principios en los efectos transfronterizos.
En cuanto a las acciones, seran las siguientes: un programa de monitoreo
ambiental; un informe anual sobre el estado del medio ambiente; un procedimiento
administrativo de evaluacin del impacto ambiental; auditorias ambientales; un
sistema de determinacin de objetivos de calidad ambiental; licencias de
funcionamiento y permisos ambientales; de incentivos econmicos; de
fiscalizacin; de participacin pblica en la toma de decisiones; e informacin
pblica.
ANLISIS DE LOS PRINCIPIOS
La ley 25.675 contiene principios de interpretacin y aplicacin de la normativa y de
toda otra norma a travs de la cual se ejecute la poltica ambiental, que en general,
son identificados o reconocidos por la doctrina del derecho ambiental.
Principio de congruencia: en trminos de armonizar, como asimismo de integracin
normativa legal, consagrado en el mbito regional supranacional, en el artculo 1
del Tratado de Asuncin del Mercosur, Ley 23.981. Por lo dems, juega por las
diversas relaciones que, conforme n/ rgimen de organizacin constitucional, existe
entre el Estado Federal y los Estados miembros de supra subordinacin, de
inordinacin y de coordinacin.
El principio de congruencia guarda familiaridad, analoga o similitud con el
denominado principio de regulacin jurdica integral, que en sntesis, exigen del
legislador en primer trmino y del intrprete en la fase de aplicacin, tener una
perspectiva macroscpica e integradora. Este principio se inserta en la mayora de
los instrumentos jurdicos internacionales, y con especial atencin ha sido
declarado en el Primer Programa de Accin Comunitaria en materia de ambiente,
as como igualmente en la Recomendacin N 70 del Plan de Accin adoptado en
la Conferencia de Estocolmo.
Principio de progresividad: en nuestra doctrina, se destaca que este principio,
responde a ideas de temporalidad, de involucramiento paulatino, de
concientizacin, de adaptacin.100 A nuestro juicio del principio de progresividad
derivan dos subprincipios: proporcionalidad, referido a la razonabilidad en los
tiempos que insumen los cambios impuestos por la normativa, el equilibrio de

medios y fines, la equidad, en suma la viabilidad en el cumplimiento de las


exigencias. Gradualidad, que tambin se extrae del Protocolo adicional al Tratado
de Asuncin sobre Medio Ambiente.
En otro orden, la ley de Proteccin del Medio Ambiente N 7070 (B.O 27/01/2000),
de la Provincia de Salta, instituye este principio de gradualismo, por el que se
reconoce que dadas las condiciones econmicas y culturales de la Provincia, la
degradacin de la calidad ambiental, no puede ser supera- da de un da para el
otro, por lo tanto la autoridad pblica y la sociedad civil debern cooperar con las
empresas pblicas y privadas para implementar las medidas de control, contencin
y prevencin del dao ambiental. El cambio debe ser incremental para permitir un
gerenciamiento y manejos adaptativos.
Principio de equidad intergeneracional (que a su vez deriva del Protocolo adicional
al Tratado de Asuncin sobre medio ambiente). Este principio se encuentra ya
presente en la declaracin surgida con motivo de la Primera Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio ambiente, realizada en Estocolmo entre 5 y el 12
de junio de 1972. As, el principio N 1, de la mentada Declaracin con diafanidad
expresa que El hombre tiene derecho fundamental ... al disfrute de condiciones de
vida adecuada en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y
gozar de bienestar, y tiene la solemne obligacin de proteger y mejorar el medio
para las generaciones presentes y futuras.
Asimismo, se destaca que el principio 3 de la Declaracin de Ro sobre el Medio
Ambiente y Desarrollo, de la Conferencia de las Naciones Unidas del 3 al 14 de
junio de 1992, manifiesta que El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal
que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de
las generaciones presentes y futuras.101
Lo recin expuesto, reenva a un asunto que la modernidad, es claro, no sinti la
necesidad de plantear: el de la solidaridad, pero hay ms: esta solidaridad no es
slo actual, sino futura, ya que de nuestro obrar presente de- pende, en buena
medida, la suerte de los que vendrn.102 Supone que debemos entregar a las
generaciones venideras un mundo que desde la estabilidad ambiental les brinde
las mismas oportunidades de desarrollo que tuvimos nosotros. Este principio tiene
relacin directa con la base tica del orden ambiental la solidaridad y su
paradigma.103 Es que la crisis del ecosistema, ha contribuido decisivamente a la
conformacin de una tica basada en la solidaridad o, como se afirma de modo
creciente, en la responsabilidad.104
Como se sabe, siguiendo una clasificacin de las Naciones Unidas, que considera
los derechos civiles y polticos, nacidos a la luz de la Revolucin distingue en
generaciones de derecho: primera generacin, dentro de los cuales Francesa, la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789 y de los
Cdigos decimonnicos; segunda generacin, en cuya categora encuadra los
derechos econmicos y sociales, con antecedentes en la Constitucin mexicana de
1917, Constitucin de alemana de 1919, fortalecidos por el movimiento del
Constitucionalismo Social de los aos 1940; y los derechos de tercera generacin,
basados en la paz, la solidaridad, la cooperacin, la preservacin del medio

ambiente, y el desarrollo. Por lo expuesto, el derecho ambiental se inscribe dentro


de los llamados derechos de tercera generacin.105
Pero a su vez, en nuestra doctrina se postula que encierran derechos de cuarta
generacin, por su carcter intergeneracional, lo que conlleva un deber exigible: de
conservacin o preservacin de los recursos naturales, segn la regla del artculo
504 del Cdigo Civil, estipulacin a favor de un tercero, constituida por un grupo
igualmente protegido: las generaciones futuras.106
Principio de sustentabilidad, con base directa en la Constitucin Nacional en tanto
el artculo 41, consagra el derecho ambiental, para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de la generaciones
futuras, adoptando la frmula de Gro Brundtland, acorde a la idea de desarrollo
sustentable, sostenible, sostenido o duradero, elaborada para el informe de la
Comisin Mundial del Medio Ambiente y Desarrollo, denominado Nuestro futuro
comn y que fuera aprobado por las Naciones Unidas en 1998.107
Concordantemente, la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo,
expresa que A fin de alcanzar el desarrollo sustentable, la proteccin del medio
ambiente deber constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podr
considerarse en forma aislada (principio 4). Para alcanzar el desarrollo sostenible
y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberan reducir
y eliminar los sistemas de produccin y consumo insostenibles y fomentar polticas
demogrficas apropiadas (principio 8).
El desarrollo sustentable es la unin o el lazo entre el medio y el desarrollo, cuya
finalidad es buscar un nuevo modo de desarrollo basndose en una sana
utilizacin de los recursos para la satisfaccin de las necesidades actuales y
futuras de la sociedad.
La sustentabilidad es requerida en cuatro reas: a) rea ecolgica, lo que conlleva
mantener los procesos ecolgicos que posibiliten la capacidad de renovacin de
plantas, animales, suelos y aguas; mantener la diversidad biolgica, y su capacidad
de regeneracin; b) rea social, que permita igualdad de oportunidades de la
sociedad y estimule la integracin comunitaria, con respeto por la diversidad de
valores culturales; ofrecimiento de oportunidades para la renovacin social;
asegurar la satisfaccin adecuada en las necesidades de vivienda, salud y
alimentacin; participacin ciudadana en la tarea de decisin y en la gestin
ambiental; c) rea cultural, que preserva la identidad cultural bsica y reafirma las
formas de relacin entre el hombre y su medio; d) rea econmica, eficiencia, que
implica internalizacin de costos ambientales; consideracin de todos los valores
de los recursos, presentes, de oportunidad, potenciales, incluso culturales no
relacionados con el uso; equidad dentro de la generacin actual y respeto de las
generaciones futuras.108
Principio de responsabilidad: Tal como aparece enunciado en la Ley 25.675 apunta
a reforzar la idea de internalizacin de costos ambientales sobre todo en cabeza
del generador degradante del ambiente, conforme el principio 16 en la Declaracin
de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, ONU, 1992:

Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la internalizacin de los


costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el
criterio de que el contamina debera, en principio, cargar los costos de la
contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin distorsionar
el comercio ni las inversiones internacionales.
En ese sentido, adquiere relevancia el principio contaminador-pagador, adoptado
ya por la Conferencia de la ONU sobre Ambiente Humano de 1972, Estocolmo,
Suecia. Esto es, hacer soportar a los responsables de la contaminacin o
degradacin, las erogaciones necesarias para prevenir o corregir el deterioro
ambiental, tratndose de costos sociales, que antes no se incluan en los clculos
costos- beneficios. O sea dicho de otra manera ms adecuada a nuestras
instituciones, quin crea el riesgo al ambiente es el que debe resarcir, sin perjuicio
de que en forma concurrente y complementaria pueda aceptarse como otro factor
de atribucin objetivo la solidaridad.109 Asimismo sienta las bases para
desarrollar un sistema de legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la
indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y otros daos
ambientales
(principio
13
de
la
misma
Declaracin
de
Ro:
Los Estados debern desarrollar la legislacin nacional relativa a la
responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y
otros daos ambientales. Los Estados debern cooperar, asimismo de manera
expedita y ms decidida en la elaboracin de nuevas leyes internacionales sobre
responsabilidad e indemnizaciones por los efectos adversos de los daos
ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin, o
bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdiccin).
Cabe sealar que en materia de responsabilidad internacional, ya el principio 22 de
la Declaracin de la Conferencia de Estocolmo de las Naciones Unidas sobre el
Medio Humano, induca a los Estados a cooperar para establecer el derecho de la
responsabilidad internacional en la materia.- Aunque, en sucesivos Conferencias
de la ONU, se reconoce responsabilidades comunes pero diferenciadas
(Declaracin de Ro principio 7, Convencin sobre el Cambio Climtico, 1992,
artculo 3, apartados 2 y 3). En otras palabras, se trata la mentada por la doctrina
nacional de Brasil, responsabilidad integral del degradador, explicable por este
principio la persona responsable, directa o indirectamente, por degradacin de la
calidad ambiental (persona fsica o jurdica) est sujeta a sanciones civil,
administrativa y penales, aplicables acumulativamente.110
Principio de solidaridad: De los principios contenidos en la ley objeto de este
anlisis surgen principios bsicos de la responsabilidad ambiental internacional. As
por ejemplo el principio de solidaridad que constituye el punto de partida para la
constatacin del dao transfronterizo. Los Estados debern cooperar con espritu
de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la
integridad del ecosistema de la Tierra (principio 7, Declaracin de Ro sobre Medio
Ambiente y Desarrollo). Los Estados y los pueblos deben cooperar de buena fe y
con espritu solidario, en la aplicacin de los Principios consagrados (Principio 27,
Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo).
El principio de solidaridad, est compuesto al decir de buena parte de la doctrina
por los principios de informacin, en sus tres variantes: de un Esta- do al otro o de

una Administracin a otra o informacin popular, vecindad o Pases limtrofes,


cooperacin internacional, igualdad entre los Estados y principio de patrimonio
universal, que considera el carcter internacional del ambiente 111 El ambiente se
ha dicho, es patrimonio comn de todos los habitantes de la Tierra, porque se
deben respetar y obedecer las inmutables leyes naturales, para as aspirar a la
ntegra dignidad humana.112
Principio de cooperacin: Este principio, a nivel internacional, es imprescindible. No
es otra cosa que una necesidad biolgica y de subsistencia. Los Estados deben
cooperar entre s para erradicar la pobreza, como requisito indispensable del
desarrollo sostenible (principio 5, Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y
Desarrollo), para proteger la integridad del ecosistema de la Tierra (principio 7,
Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo), para reforzar la creacin
de capacidades endgenas para lograr el desarrollo sostenible (principio 9,
Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo), abordar los problemas de
degradacin ambiental (principio 12, Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y
Desarrollo).113
La defensa del ecosistema, en efecto, obliga hoy a la cooperacin global pues, de
lo contrario, cualquier esfuerzo en tal sentido sera en vano. Precisamente, es en
este horizonte en el que debe explicarse la divulgacin del concepto de patrimonio
comn de la humanidad, el cual, a juicio de A. Cassese114 seala en el mbito del
derecho internacional, el trnsito de la idea de soberana a la de cooperacin.115
Principio de prevencin: El nfasis preventivo constituye uno de los caracteres por
rasgos peculiares del derecho ambiental.116
Ha dicho con razn, A. Vzquez Garca117 que al Derecho Ambiental le interesa
sobre todo la prevencin del ambiental y, en su caso de que ste se genere, le
interesa que ste cese a la brevedad posible y que se restablezcan las condiciones
anteriores a su ocurrencia.
Hace tiempo que nuestra doctrina civilista descubri la funcin preventiva del
derecho de daos.118
Adems es doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos
Aires asignar a la prevencin en este terreno, una importancia superior a la que
tiene otorgada en otros mbitos, ya que la agresin al medio ambiente se
manifiesta en hechos que provocan, por su mera consumacin, un deterioro
cierto.119 La tutela del ambiente justifica soluciones expeditas; interpretar
ampliamente las atribuciones judiciales en esta materia no debe entenderse como
una indebida limitacin de libertades individuales, pues no hay libertad para daar
el ambiente ajeno; la importancia de la defensa del medio ambiente justifica cierto
grado de transgresin de normativas que no se han adaptado a la realidad.120
En ese sentido, tambin la Cmara Federal de La Plata, dijo que es imperativo
transformar las concepciones judiciales brindar tutela a los fenmenos de la vida
colectiva, dignos de la ms enrgica y anticipada proteccin y en este marco el
derecho a vivir en un ambiente agradable, viene entendindose como una
ampliacin de la esfera de la personalidad: un atributo fundamental de los
individuos. Frente a ello el derecho ambiental requiere de la participacin activa de
la judicatura, lo que en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la

naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos.121


Para concluir, el mismo tribunal de Alzada Federal,122 en otra causa, ha dicho que
ser menester dejar de lado el concepto iusprivatista individualista del dao
resarcible dejando paso a una tendencia nueva pblica colectiva de tipo preventiva,
donde se busque no tanto la reparacin personal del lesionado, sino la paralizacin
de los efectos daosos.
La Cmara de Apelaciones de Mendoza123 tambin tuvo oportunidad de expedirse
en estos trminos: En lo que hace a la prevencin del dao ambiental, que tiene
jerarqua constitucional parece que se interpreta que es suficiente para tal objetivo,
una prevencin razonable, conforme al procedimiento observado... Hay un nuevo
rostro en materia de Derecho de Daos. Los gravsimos ataques a que est
expuesto el medio ambiente, ponen en serio riesgo, el futuro de las prximas
generaciones y hay deber de evitarlo. Lo dice el articulo 41, Reforma 1994, y
tambin la ley 6045 propende al beneficio de tales generaciones futuras. Ms claro.
En este campo, ya el reparar no tiene alcance. Indemnizar no es suficiente. Es
necesario tomar primero medidas preventivas, para evitar, valga la redundancia, la
consumacin no reparable de los daos. El deterioro del medio ambiente no tiene
remedio. Y el fallo da un caso, que podra repetirse a falta de una accin
preventiva, no posterior.
El Juzgado Federal de Mar del Plata124 afirm que El derecho ambiental es un
derecho de la personalidad. Un derecho personalsimo. Ahora bien, en cuanto los
derechos de la personalidad son objeto de concreta tutela jurdica, las limitaciones
o restricciones al pleno desarrollo de la persona derivan de la contaminacin
ambiental, son de por s causa de responsabilidad civil del agente, en cuanto
confluyan los presupuestos legales de Derecho de daos.- La coexistencia de un
orden constitucional y ambiental y un orden constitucional econmico, adems de
obligar a una armonizacin de valores y objetivos que se sita perfectamente en la
lnea del desarrollo sostenible, no impide que el primero de dichos rdenes tenga
una estructura interna discernible, de la que resulta la habilitacin de potestades
pblicas de intervencin desde determinados principios, entre los que se destacan
los de previsin y racionalidad, con relacin a cuantos objetos sean relevantes para
la calidad de vida ambiental.125 Es que la necesaria realizacin de estudios
impacto ambiental respecto de los nuevos emprendimientos, de raz constitucional,
atiende a hacer efectiva primordialmente la regla de prevencin ambiental. De poco
sirve luego de que los ecosistemas son agredidos, pretender recomposiciones a
veces imposibles, o generar marcos indemnizatorios que resultan poco relevantes
respecto de la tutela que se pretende otorgar al medio ambiente.
Recordar lo que dijo la Sala III de la Cmara Federal de La Plata, en otra
causa difcil, grave, delicada, compleja, en la discuta el reinicio del vuelco
de residuos para su disposicin final por el sistema de relleno sanitario en la
planta de Don BoscoBernal:126 En materia ambiental, lo ms razonable y
beneficioso es prevenir, antes que recomponer o reparar el posible dao a la
salud o al medio ambiente.
Por ltimo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,127 revalorizando el
amparo como remedio judicial eficaz expedito, cuando como en el caso de
autos sustenta en la existencia y eventual agravamiento de los daos al
medio ambiente, provocados por la actividad autorizada por la
administracin mediante actos consistentes en la eliminacin del bosque a

raz de su deforestacin con consecuencias irreparables, tales como la


prdida de especies alteracin de la biodiversidad; cambios climticos y
desertizacin debido a la erosin del suelo; y la afectacin de varias
hectreas colindantes con el emplazamiento de la comunidad indgena
donde tambin viven algunos de sus miembros, en las que adems de
hallarse un pozo de agua que la abastece, se encuentra la escuela y una
represa, construidas y destinadas al uso de sus integrantes.
Al mismo tiempo que tildara de exceso de rigor formal sostener que las
cuestiones requeran mayor debate y prueba, pues, a fin de determinar la
existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, resultaba suficiente
controlar que los actos impugnados hubieran respetado los procedimientos
exigidos por la legislacin provincial y nacional vigentes para autorizar la
actividad. A tal fin, bastaba con examinar si, de conformidad con las normas
invocadas por la actora, la autorizacin y prrroga de la actividad en
cuestin requera una evaluacin previa de impacto ambiental y social y si
se haba respetado lo dispuesto por el artculo 75 inciso 17 de la constitucin
Nacional.
Asimismo esta funcin de prevencin y evitacin de los daos se ha sealado como una de las modernas orientaciones que se viene imponiendo a
travs de diversas jornadas cientficas (XV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Mar del Plata 1995; II Jornadas Marplatense de Responsabilidad Civil y
Seguro 1992, entre otras).128
De ese modo las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y
Seguros, en diciembre de 1992, concluy que: En materia de dao
ambiental es manifiesta la necesidad de acciones preventivas con su nivel
de accin apropiado a cada circunstancia y, slo cuando resulta inevitable,
pasar a considerar la responsabilidad del contaminador. En teora general, la
prevencin del dao plantea un problema de tutela preventiva tendiente a
impedir la realizacin posibles de los daos, ya que la principal
preocupacin de un operador jurdico debe ser lograr su evitacin,
cualquiera sea la fuente.129
Doctrina judicial
Nos parece importante hacer al menos, una breve mencin de la labor de la
judicatura en la defensa del medio ambiente, sobre todo, pensando en la
jurisprudencia sentada en los ltimos tiempos en relacin a tan preciado
principio del derecho ambiental, como es el de prevencin, objeto de la
presente ponencia. Dejamos para otra oportunidad, ampliar el desarrollo de
este punto. Y remitimos a las reseas jurisprudenciales que hemos realizado, respecto de la jurisprudencia anterior.130
Es as que apuntamos las siguientes causas, en las que los tribunales
aplicaron enrgicamente conceptos inspirados en el principio de prevencin
del dao ambiental: Del interior del pas: Asociacin Oikos c/ Gobierno de la
Provincia de Mendoza s/ amparo en el que se controvierte el proyecto de
explotacin petrolera del rea Reserva Protegida Laguna Llancanello131;
Villibar, Silvana c/ Provincia del Chubut s/ amparo se dispone una
cautelar que ordena la paralizacin de toda obra, a ejecutarse en el
emprendimiento minero del Cordn Esquel132 ; Agente Fiscal c/
Provincia de Santa Cruz s/ amparo prospera una medida cautelar por

causa de inminente autorizacin administrativa para abandono, fondeo,


varadura de cinco buques en desuso, inactivos, en aguas o zona costera,
playas del estado provincial, baha ubicada del litoral martimo.133
Asimismo,Forestier, Dardo y otros c/ Municipalidad de Plottier se
considera insuficiente el EIA utilizado en relacin a la obra de construccin
de planta de tratamiento efluentes cloacales y punto de volcado de los
lquidos de un municipio de la Provincia de Neuquen.134
De la Provincia de Buenos Aires: UOM Seccional San Nicols c/ Ente de
Promocin Plan Comirsa,135 se ordena, a pedido del Sindicato, la
paralizacin de la tala emprendida de rboles ubicados en las proximidades
de la zona de radicacin de industrias del sector metalrgico, cuya
erradicacin de especies forestales, estaba prevista en el Plan en cuestin;
Iezzi y otros c/ Municipalidad de San Fernando136 en la que un grupo de
vecinos, impugnan va accin de amparo, la habilitacin de hotel en zona no
permitida por ordenamiento urbano; Daz, Zulema y otros c/ Productos de
Maz S.A. s/ daos y perjuicios137 causa de base ambiental, en la que se
decreta, como cautelar, una prohibicin de innovar y designacin de un
perito gelogo como veedor judicial.
De la justicia de Mar del Plata: Fundacin Reserva Natural Puerto de Mar
del Plata c/ Consorcio Portuario Regional de Mar del Plata s/ amparo
ambiental138 en la que se adopta una medida cautelar inhibitoria por
llamado a licitacin para presentacin de propuestas para explotacin de
balnearios, hasta que la demandada recabe pertinente Declaracin de
Impacto Ambiental, respecto del mismo, en el marco del EIA. Tambin,
Yane,
Salvador
c/
Municipalidad
de
General
Alvarado
s/
autosatisfactiva139 cuyo objeto del proceso, y las medidas adoptadas
cautelarmente, se refieren al sistema de disposicin final residuos urbanos
domiciliarios, necesidad de efectuar el Estudio de Impacto Ambiental.
Brisa Serrana c/ Ashira y otros s/ daos y perjuicios140 en la que se
discute la exigibilidad cautelarmente de la pre- sentacin EIA, planta de
disposicin residuos domiciliarios, en concesin. Del complejo Gran Buenos
Aires, in re Municipalidad de Quilmes c/ Ceamse141 cuya controversia
gira alrededor de la cuestin de la disposicin final residuos domiciliarios en
rellenos sanitarios, de esta localidad del conurbano metropolitano.
Tambin, las megacausas142 alguna ya mencionada, en las que
interviene la Cmara Federal de La Plata, Sala II, Biondo, Esteban c/
Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable Poder Ejecutivo Nacional s/
amparo143 por causa de la falta de planta depuradora y tratamiento
desechos cloacales; Asociacin para la Proteccin del Medio Ambiente y
Educacin Ecolgica 18 de Octubre c/ Aguas Argentinas SA y otros s/
amparo144 : motivada por el ascenso nivel fretico con grado de peligro
ambiental y restablecimiento equilibrio hdrico. Adems, el fallo recado en
Asociacin Coordinadora de Usuarios, Consumidores y contribuyentes c/
Enre Edesur s/ cese de cableado y traslado de la Subestacin
Transformadora145 sobre la exposicin continua a los campos
electromagnticos CEM, que produce la Subestacin y el cableado de alta
tensin, con grado de peligro ambiental, en la salud y calidad de vida.
Adems, de la justicia portea: Barragn, Pedro c/ Gobierno de la ciudad de
Buenos Aires y Autopistas Urbanas SA - Gustavo CIMA y otros s/
amparo146 que en sentencia, condena al GCBA/AUSA, a presentar ante

el juez de la causa, un Estudio Tcnico de Impacto Ambiental y un Plan de


Adecuacin Ambiental, para reducir los ruidos excesivos emitidos en el
espacio de la Autopista 25 de Mayo.
De la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Comunidad Indgena del
Pueblo Wichi Hoktek Toi c/ Secretara Ambiente y Desarrollo147 , en un
recurso de hecho, segn providencia de fecha 11 de julio 2002, por
deforestacin, enfatizando la eficacia del amparo como medio tuitivo de
defensa ambiental, y la importancia de la evaluacin previa de impacto
ambiental.
Tambin se destaca, cautelares atpicas, como las recadas en autos: vila,
Cristian y otros c/ Copetro s/ incidente,148 por la que se hace lugar a una
medida cautelar innovativa, ordenndose a la demandada, proceda al
alquiler por tres meses de temporada de una vivienda para la menor que
padece de una afeccin pulmonar, y el grupo familiar, en un lugar que
preserve condiciones del aire adecuadas, segn indicara mdico pediatra;
asimismo,
Mazzeo, Alicia c/ YPF s/ incidente cautelar,149 por la que ordena la
colocacin de sensores para control de emisiones gaseosas a la atmsfera
presunta- mente originadas en el complejo industrial de la Destilera del
puerto.
Asimismo, Sagarduy, Alberto O. c/ Copetro SA s/ incidente cautelar,150 en
el marco de un plan de ingeniera cautelar, de adopcin de medidas
correctivas, que incluye la eliminacin, por considerarlo desde el punto de
vista ambiental, sector crtico del barrio, de uno de los ingresos a planta; y
construccin de un nuevo acceso en otra zona, de manera tal de generar
una mnima influencia sobre el sector aledao; introduccin barrera forestal
y malla de contencin del anterior; en planta de calcinacin de coque,
proyecto de adopcin medidas de carcter correctivas. Y cambio de sistema
de cargas de buques, para evitar emisiones fugitivas.
De la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires:
Asociacin Civil Ambiente Sur c/ Municipalidad de Avellaneda s/
amparo151 por traslado mercado de abasto fruti-hortcola Avellaneda y
concentrador integral, a zona aparentemente no apta, por existir una
Reserva Ecolgica, cautelar de cesacin tala y poda de especies arbreas
; Sociedad de Fomento Carilc/ municipalidad de Pinamar s/ amparo152
en la que se admiti el amparo interpuesto contra el Municipio, por
omisin en dictar normas acordes con la Ley de conservacin y proteccin
del Medio Ambiente y la ley que declara de inters provincial el paisaje y el
desarrollo ecoturstico de Parque Caril, y ordena a los departamentos
ejecutivo y deliberativo local, adopten los mecanismo para que no se vean
desplazadas en su aplicacin, que hagan peligrar el paisaje protegido, frente
al cambio en los niveles de calles y ex- traccin de mdanos entre otros
hechos. Ancore S.A. c/ Municipalidad de Daireaux153 por cesacin de
actividades de feed lot, de engorde intensivo de ganado vacuno, ligada a
razones medio ambientales dispuesta por Ordenanza Municipal.
Prueba del esfuerzo homrico del pretorio nacional, en aras de prevenir
antes que curar en materia ambiental.
Augusto M. Morello154 nos recuerda que los que saben identifican al siglo
XXI, como el de la informacin, de la inteligencia y los riesgos. El ingreso
con vocacin de permanencia de un criterio o estndar denominado

principio preventivo se asocia y cualifica a la precedente caracterizacin de


la sociedad del riesgo, y cuyo impacto en el andamiaje jurdico
especialmente en el proceso y dentro de l en lo concerniente a la prueba y
a la distribucin de la carga pertinente y a su evaluacin, representa una
notable corrida de piezas claves y un indito enroque que abre, adecua y
otorga
rasgos
singulares, a esa estructura central de la litigacin. Que en ms juega de
otro modo y dibuja un renovado torso que altera, moderniza y facilita los
enfoques, las estrategias y la lectura de las reglas de la sana crtica, en una
visin ms lgica y flexible, mtodo y actitud necesaria y comprensible para
poder asumir, interiormente, el tratamiento de cada vez ms numerosos
procesos complejos o de lata complejidad.
Otro lcido procesalista, Jorge W. Peyrano155 predica que seguimos
hipnotizados, inadvertidamente, a veces, con el preconcepto de que slo
ante la existencia de un derecho lesionado puede postularse, exitosamente,
el ejercicio de actividad jurisdiccional. El ejercicio de una funcin
jurisdiccional preventiva a la que persiguen estimular las acciones
preventivas que nos ocupan es, en cambio, para nosotros uno de los
mandamientos que debe cumplir el buen juez civil del siglo XXI.
Para terminar, R. Martn Mateo156 dice que en materia ambiental la
prevencin es definitiva, imprescindible, en algunos casos insustituible. La
prevencin es absolutamente bsica; sin ella podramos llegar a resultados
catastrficos, algunos importantes pueden parecerlo menos, como es el
deterioro de los monumentos urbanos, de las catedrales. Podemos rehacer
sus piedras, pero ya no sern las mismas, es difcil recobrar su colorido, el
estilo que tenan, que inicialmente aportaron los masones, los viejos
canteros de otras pocas.
Principio precautorio: La primera expresin del principio de precaucin157
surgi en Alemania en los aos 70 con el Vorsorgeprinzip en el campo del
derecho alemn del medio ambiente. En la misma dcada de 1970, el
principio de precaucin se extendi luego al Derecho internacional
delinendose el mismo en la Conferencia de Estocolmo del Medio Ambiente
de 1972.
En 1982, con la Convencin sobre el Derecho del Mar, se previ en su
artculo 206 la proteccin y preservacin del medio marino, debiendo el
Estado evaluar los efectos potenciales de actividades que podrn implicar
una polucin importante o modificaciones considerables. Ms adelante, en la
Segunda Conferencia Internacional relativa al Mar del Norte 1987, se adopt
una declaracin reconociendo la necesidad de plasmar el principio
precaucin.
El principio de precaucin fue enunciado inicialmente por el Panel
Intergubernamental sobre el Cambio climtico, creado en 1987, por
decisiones congruentes de la Organizacin Metereolgica Mundial y el
PNUMA, lo recogi la Declaracin Ministerial de la II Conferencia Mundial
del Clima, para aparecer consagrado en el inciso 3 del artculo 3 del
Convenio Marco sobre el Cambio Climtico, negociado entre febrero de
1991 y mayo de 1992, bajo los auspicios de las Naciones Unidas.
Posteriormente, el principio se fue afirmando en diversas conferencias
internacionales: La Declaracin Ministerial de Bergen de 1990; La
Convencin sobre la proteccin y utilizacin de los cursos de agua

transfronterizos y de lagos internacionales Helsinki, 1992; La Convencin


para la proteccin del medio marino del Atlntico Nor-Este, Pars, 1992; El
Acuerdo relativo a la conservacin y gestin de stock de peces, Nueva York,
1995; El Acuerdo para la aplicacin de medidas sanitarias y fitosanitarias de
Markesh de 1994; el Protocolo de Oslo de 1994 en materia de polucin
atmosfrica.
Aunque la primera Convencin que lo plasm en forma concreta y estableci
a la vez mecanismos para llevarlo a cabo, fue la Convencin de Bamako de
1991 relativa a la prohibicin de importar desechos peligrosos y a controlar
los movimientos transfronterizos de los mismos en frica.
De lo expuesto, vemos entonces que este principio surgi en el Derecho del
Medio Ambiente, se extendi posteriormente al Derecho del Mar y en los 90
a la problemtica de biodiversidad.
Constituye uno de los cuatro principios incorporado al artculo 130 R-2, en
que el Tratado de Maastricht de la Unin Europea fundamenta la Accin de
la Comunidad. El actual artculo 174 del Tratado de la Unin Europea en su
apartado 2, reza: La poltica de la comunidad en el mbito del medio
ambiente tendr como objetivo alcanzar un nivel de proteccin elevado,
teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas
regiones de la Comunidad. Se basar en los principios de precaucin y de
accin preventiva, en el principio de correccin de los atentados al medio
ambiente, preferentemente en la fuente misma y en el principio de que quien
contamina paga. Asimismo se instituye en la ley 95-101 del 2/2/95,
Refuerzo de la Proteccin del Medio Ambiente de Francia.
La Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de
conformidad 151/5, de 7 de mayo de 1992, surgida de la Conferencia de las
Naciones Unidas, reunida en Ro de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, lo
contiene como principio 15: Con el fin de proteger el medio ambiente, los
Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a
sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave e irreversible, la falta
de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para
postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para
impedir la degradacin del medio ambiente.158
Adems, a la par, la Republica Argentina aprob la Convencin Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, por Ley 24.295 de 7/12/93,
publicada en el Boletn Oficial el 11/01/94, y ratificada el 11/03/94, en cuyo
texto se instituye el mismo principio precautorio, a travs del artculo 3.3,
donde se dice: Las partes deberan tomar medidas de precaucin para
reducir al mnimo las causas del cambio climtico y mitigar los efectos
adversos. Cuando haya amenaza de dao grave e irreversible, no deberan
utilizarse la falta de total certidumbre cientfica como razn para postergar
tales medidas, tomando en cuenta que las polticas y medidas para hacer
frente al cambio climtico deberan ser eficaces en funcin de los costos a
fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible.159
Para finalizar con los Convenios adoptados y abiertos a la firma en Ro de
Janeiro el 5 de junio de 1992, la Repblica Argentina aprob el Convenio
sobre la Diversidad Biolgica por Ley 24.375 de septiembre de 1994,
publica- da en el Boletn Oficial el 6 de enero de 1994.160 En el Prembulo
de dicho documento las partes contratantes observan que es vital prever,
prevenir y atacar en su fuente las causas de reduccin o prdida de la

diversidad biolgica. Tambin que cuando exista una amenaza de reduccin


o prdida sustancial de la diversidad biolgica no debe alegarse la falta de
pruebas cientficas inequvocas como razn para aplazar las medidas
encaminadas a evitar o reducir al mnimo esa amenaza.
Por ltimo, de acuerdo a lo establecido en el artculo 19 de este Convenio de
Diversidad Biolgica, la Conferencia de partes design un Grupo Especial,
que Luego de varios aos de debate, redact el Protocolo sobre
Bioseguridad de Cartagena, aprobado el 29 de enero de 2000 en Montreal.
Este Protocolo introduce en forma expresa el principio de precaucin en la
temtica, segn lo declara expresamente, el artculo 1, y anexo III,
metodologa, de dicho documento.161
Este principio ordena tomar todas las medidas que permitan, en base a un
costo econmico y social aceptable, detectar y avaluar el riesgo, reducirlo a
un nivel aceptable y si es posible, eliminarlo. Al mismo tiempo, el principio de
precaucin obliga a informar a las personas implicadas acerca del riesgo y
de tener en cuenta sus sugerencias acerca de las medidas a adoptar. Este
dispositivo de precaucin debe ser proporcionado a la gravedad del riesgo y
debe ser en todo momento reversible.
El precepto reclama medidas de inmediato, de urgencia, an cuando hubiera
ausencia o insuficiencia de pruebas o elementos cientficos referidos al
comportamiento de la naturaleza, a fin de impedir la creacin de un riesgo
con efectos todava desconocidos plenamente, lo que presupone que
cualquier demora puede resultar a la larga ms perjudicial que cualquier
accin temprana intempestiva.162
Le Tourneau,163 en un trabajo publicado recientemente, seala que se ha
dicho que este principio conduce a considerar como culpable, no slo a
aquel que no ha adoptado las medidas de prevencin del riesgo conocido o
previsible, sino igualmente aqul que, en situacin de incertidumbre o de
duda, no haya sido adoptado un trmite de precaucin, consistente por
ejemplo, en retardar la salida a la venta de un producto (Martn, G.).164 El
autor teme que esta refundacin de la responsabilidad por culpa, tenga por
coro- lario, a trmino, la exclusin de la responsabilidad objetiva. Este temor
es injustificado: La reconstruccin del derecho de la responsabilidad debe
operarse distinguiendo la necesaria garanta de las vctimas de daos
corporales y la sancin, fuera de ese mbito, de verdaderos
comportamientos culposos. Admitir el principio de precaucin como un
fundamento nuevo conducira a serios trastornos, una responsabilidad sin
vctima, sin perjuicio y sin indemnizacin ! (Mazzeau)165 Aunque no suscita
desconfianza en s, contiene los grmenes de litigios por venir fundados
sobre una cuestin indita para los decisores tanto pblicos como privados:
Cmo ha administrado Usted la incertidumbre (Brun.). En nuestro doctrina,
adoptan una posicin con reservas, y algn grado de cuestionamientos, el
embajador R. Estrada Oyuela- Aguilar.166
Uno de los autores que ms ha estudiado el principio precautorio, Roberto
Andorno167 seala una serie de condiciones para su puesta en prctica: 1)
situacin de incertidumbre acerca del riesgo; 2) evaluacin cientfica del
riesgo; 3) perspectiva de un dao grave e irreversible; 4) proporcionalidad de
las medidas; 5) transparencia de las medidas; 6) inversin de la carga de la
prueba.

Explica que teniendo en cuenta las normas nacionales e internacionales,


pueden desde ya esbozarse tres requisitos: 1. Situacin de incertidumbre
acerca del riesgo. 2. Evaluacin cientfica del riesgo. 3. Perspectiva de un
dao grave e irreversible. Adems de las tres condiciones esenciales
mencionadas, el principio de precaucin aparece habitualmente integrado
por otros elementos, que podramos calificar de accesorios, y que
contribuyen a definir su perfil.- Uno de ellos es la exigencia de
proporcionalidad, que hace referencia al costo econmico- social de las
medidas a adoptar. Segn esta exigencia, tales medidas deben ser
soportables para la sociedad que debe asumirlas. No cualquier magnitud de
riesgo potencial justifica cualquier medida de precaucin, en especial si esta
ltima supone una carga importante para la sociedad, por ejemplo, por
implicar la prdida de un gran nmero de puestos de trabajo. Otra exigencia
del criterio de precaucin es la transparencia en la difusin de los riesgos
potenciales de ciertos productos o actividades, as como en la toma de
decisiones por parte de las autoridades. No es justo que en una sociedad
democrtica las industrias oculten informacin acerca de los riesgos
potencia- les de los productos que lanzan al mercado.
Tambin R. Andorno168 ensea que: En lo concerniente a la carga de la
prueba, el principio de precaucin autoriza al legislador a disponer en
algunos casos de su inversin, obligando a quien desarrolla productos o
actividades potencialmente daosas a acreditar, en la medida de lo posible,
que stos no traen aparejado riesgos desproporcionados al pblico o al
medio ambiente. En ese sentido, la Comisin de la Unin Europea, en una
Comunicacin del 02/02/2000 sobre las condiciones de aplicacin del
principio de precaucin, ha aclarado que no propugna la inversin de la
carga de la prueba como regla general, sino que la prev como una
posibilidad que deber examinarse caso por caso. Hemos sealado, en
forma conjunta con Isidoro Goldenberg169 en una nota anterior, que a los
reparos que pueden esgrimirse contra la recepcin del principio que nos
ocupa, cabe replicar que se trata de un nuevo funda- mento de la
responsabilidad civil sustentado en la funcin preventiva a fin de neutralizar
amenazantes riesgos de daos. El principio de precaucin, precautorio o de
cautela, en tanto incrementa fuertemente el deber de diligencia, instaura una
nueva dimensin tutelar en el instituto de la responsabilidad civil: el
aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos calamitosos. (Para
ampliar vase su tratamiento ms adelante).
Principio de subsidiariedad. El Estado Nacional, tiene la obligacin de
colaborar, para la preservacin y proteccin ambiental, conforme al principio
de subsidiariedad, y en caso de ser necesario, participar en forma
complementaria, en el accionar de los particulares.
En cuanto a su funcionamiento, la subsidiariedad posee dos aspectos, uno
positivo y otro negativo. El aspecto positivo, significa que el Estado Nacional
tiene la obligacin de colaborar, en tanto que la intervencin de la autoridad
nacional debe ejercerse slo cuando sea necesario. El aspecto negativo,
que la autoridad nacional debe abstenerse de asumir funciones que pueden
ser cumplidas eficientemente por los particulares. Es decir, que el principio
de subsidiariedad se aplica teniendo en cuenta dos criterios diferentes en la
defensa ambiental: a la luz de la complementariedad, criterio de

colaboracin y criterio de necesidad. Es decir que la participacin del


Estado es concurrente, y residual.
Este principio se basa en la idea que un nivel superior no puede asumir
actividades que un nivel inferior puede cumplir eficazmente. En ese sentido,
el Estado nunca debe allanar, absorber ni asumir, las competencias propias
que los particulares, individual o asociativamente, pueden ejercer con
eficiencia.170 El Estado no debe hacer lo que pueden hacer los particulares
con eficacia, porque el Estado debe ayudarlos, pero no destruirlos o
absorberlos.171
En doctrina, G. Garcia Minella 172 , recuerda que cuando Loperena Rota
comenta este principio desde su insercin en la normativa comunitaria, nos
explica que la redaccin del artculo 3. B.2 versin Maastricht, y el artculo 5
versin msterdam del TCE, seala que en los mbitos que no sean de su
competencia exclusiva, la Comunidad intervendr, conforme el principio de
subisidiaridad, slo en la medida en que los objetivos de la accin
pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados
Miembros, y por consiguiente puedan lograrse mejor, debido al dimensin o
a los efectos de la accin contemplada, a nivel comunitario.
Principio de integracin
Aunque fuera del contexto del artculo 4 de la ley, el denominado por la doctrina,
principio de integracin consagrado en esta norma, reviste particular importancia
sistemtica. As se ha dicho que el principio de integracin en poltica ambiental
implica reconocer que muchas de las dems decisiones sectoriales tienen tambin
repercusiones ambientales, y constituyen sin duda un factor retardatario de sta.
Es por ello que en el Tratado de la Comunidad Europea, en su artculo 130. R. 2,
seala que las exigencias de proteccin del medio ambiente debern integrarse en
la definicin y en la realizacin de las dems polticas de la Comunidad.
Asimismo que: Hoy al hablarse de distintos niveles de gobierno y al exigir que en
todos se deban tomar previsiones de carcter ambiental claramente el artculo 5
regla el ms relevante Principio Rector de la Poltica social y econmica del
Estado, el que deber inspirar la actuacin de todos y cada uno de los poderes
pblicos: ejecutivo, legislativo y judicial.173
PRINCIPIOS AMBIENTALES U.E
1.- de cautela
2.- de accin preventiva
3.- de correccin en la fuente
4.- de quin contamina paga
6.- de conservacin y proteccin
7.- de cooperacin internacional
8.- de prevencin daos transfronterizos
9.- de responsabilidad
10.- de evaluacin impacto ambiental
11.- de participacin ciudadana
12.- de internalizacin costos

GLOBALIZACION DEL DERECHO AMBIENTAL


Por Rubn Marcelo STEFANI, Abogado (Buenos Aires, Argentina)
La contaminacin del Medio Ambiente es un problema que, como tal debe ser
enfrentado por los Estados a efectos de encontrarles una solucin aceptable,
definitiva y razonable.
Ahora bien, cmo se estn comportando los mismos al respecto ? Segn mi
percepcin, las polticas implementadas a la fecha, dejan bastante que desear,
pues no han tomado nota que la polucin, cual una peste, degrada ros, cordilleras,
selvas, mares, que son todo uno, sin respetar ningn tipo de frontera. No obstante,
an se escuchan voces de importantes dirigentes, algunos con funciones
ejecutivas, excusndose -escudndose?- en el criterio de la "soberana nacional".
Como si el cambio climtico no hubiese jaqueado ese criterio, exigindonos para
YA la elaboracin de tcticas, estrategias y acciones comunes.
Ningn Estado Nacional se encuentra en condiciones, "per se", de combatir con
xito los fenmenos de por ejemplo; deforestacin o desertificacin que hoy da se
producen como efecto directo del calentamiento global del planeta.
Si bien las relaciones internacionales se encuentran estructuradas en la teora del
poder por la que las fronteras nacionales son inviolables y la soberana es
absoluta, no se puede decir lo mismo de las consecuencias de polticas pblicas
incorrectamente ejecutadas, como las referidas al medio ambiente, cuyas
consecuencias exceden el mbito nacional y regional, hasta presentar implicancias
globales. (1)
A ttulo de ejemplo, y examinando las funciones que competen a los pases
miembros en la proteccin del medio ambiente, la Comunidad Econmica Europea
reconoce su responsabilidad particular en lo que hace al medio ambiente, tanto
ante sus ciudadanos, como ante el mundo en forma ms amplia. (2)
Como sustento de lo hasta ahora expuesto, deberemos recurrir a los principios del
Derecho Ambiental, esto es:
1. El mximo aprovechamiento de los recursos naturales del sistema, se
deber encarar sin perder de vista la proteccin de las generaciones
futuras, en un contexto de desarrollo sustentable.

2.

3.
4.
5.
6.

Lo recomendable sera fijar, cual criterio rector, la ubicacin del


justo medio entre un piso que sera la conveniencia econmica
y, como frontera, el lmite al uso abusivo de los recursos.
Los recursos se debern aprovechar en forma interdependiente,
mltiple y coordinada. Esto ultimo implica insertar el medio ambiente
en el sistema econmico y social como otro parmetro a ser
considerado en las diversas etapas del proceso productivo y
distributivo.
Se privilegiar la supremaca del inters publico de la sociedad
por sobre el inters pblico del estado y del inters individual.
Se deber respetar la inalterabilidad del recurso a raz de su
aprovechamiento.
La proteccin de los recursos naturales deber estar garantizada por
la va del amparo ambiental.
Se establecer el principio de intangibilidad del medio ambiente.

Slo el respeto irrestricto de estos principios har del planeta un hbitat adecuado
para la vida, el crecimiento y el desarrollo de todos los hijos de la Tierra.
Ahora bien, como ejemplo de la falta de observancia de lo ms arriba expuesto
tomemos el caso de la Repblica Oriental del Uruguay. Posee una superficie de
177.000 kilmetros cuadrados, una geografa suavemente ondulada y cuenta con
ms de 400 kilmetros de costa marina, por lo que se beneficia con los vientos que
purifican permanentemente la atmsfera. Por ltimo, este pas no tuvo un gran
desarrollo industrial ni sufri los efectos de una explosin demogrfica. Ahora bien,
sus fronteras limitan con la Repblica Argentina y la Repblica Federativa del
Brasil, pases estos que si tienes diversos problemas ecolgicos.
No obstante este cmulo de circunstancias relatadas, en cierto sentido, favorables,
en los ltimos 10 aos se viene produciendo un fenmeno de erosin de los suelos
y de contaminacin de las aguas, afectando la mayor parte del sistema fluvial y las
playas, especialmente aquellas ubicadas en su capital, la ciudad de Montevideo y
zonas adyacentes.
Es en esta bella ciudad, cuna del candombe y de su particular Carnaval,
donde se registran niveles preocupantes de contaminacin del aire y el lugar
donde se registran tres reas de problemas relacionados con el medio
ambiente: la basura, las emisiones industriales y la contaminacin de las
aguas. (3)
La falta de planificacin en el uso de los recursos naturales, la carencia de
un criterio rector para el mejor y ms racional aprovechamiento de los
mismos, unidos a una ambicin sin lmites para ejercer el dominio sobre los
ecosistemas han originado una degradacin del medio ambiente que no
conoce tiempos, fronteras ni posicin social ni tiene antecedentes en la
historia de la humanidad.
Tal como expresara Jos Carlos BARBOSA MOREIRA, (4) " Pasajeros del
mismo barco, los habitantes de este inquieto planeta, van progresivamente
tomando conciencia clara de la alternativa esencial que deben afrontar:
salvarse juntos o juntos naufragar."
Cabe recordar que el espritu idealista tiene la base en el proceso histrico,
social, cultural y poltico por el que van pasando los pueblos, a semejanza
del contexto, que en todo proceso se ha desarrollado desde la colonizacin
de estas tierras hasta el presente. (5)
Desde el hogar, la escuela, las ONGS, los medios de comunicacin, las
organizaciones religiosas y, fundamentalmente, desde la estructura de los
Estados, se deber inducir un cambio de conciencia en la humanidad, para
afrontar las agresiones ambientales que la perjudican.
En el caso concreto de la disminucin de la capa de ozono, como producto
del recalentamiento global, amn del continuo monitoreo satelital de la
misma, se deber evaluar si la naturaleza no resulta autosuficiente para
reparar el dao producido o si resulta ms grave de lo previsto. Asimismo,
resultar conveniente identificar las herramientas utilizadas por la naturaleza
y las actividades humanas que coadyuven a reparar el dao causado a la
atmsfera, a efectos de promoverlas. En tanto se deber redefinir el
concepto de sistema climtico como "la totalidad de la atmsfera, hidrsfera,
bisfera y gesfera y sus interacciones" y no limitarla, como hizo la
Convencin de Ro a " las emisiones de gases que producen efecto
invernadero ". (6).

Ahora bien, el deterioro de los trminos de intercambio, tal como lo previera


el economista argentino Dr. Ral Prebisch en las postrimeras de la dcada
del50, y el honrar los severos compromisos financieros internacionales,
hicieron que los pases en desarrollo activaran su produccin a expensas de
la calidad de su ambiente. En tal sentido, ya en 1987 la entonces Primer
Ministra de Noruega Gro Harlem BRUNDTLAND, en su informe "Nuestro
futuro comn", recomendaba que los intercambios internacionales deban
asegurar la preservacin de los ecosistemas.
De all que, organizaciones de defensa de derecho ambiental, en la
actualidad, presionen ante el Banco Mundial y el F.M.I. para que su accionar
no agrave una delicada situacin ambiental en pos de recetas econmicas y
financieras que son impuestas a los pases en desarrollo. (7).
Considero que, de la misma manera que fue globalizada la economa, y sin
que los pueblos hayan sido consultados al respecto, en la mayora de los
casos, o, tal como se pretende universalizar la defensa de los derechos
humanos, lleg la hora de ponernos a la altura de las circunstancias y
proceder a impulsar la creacin de un Tribunal de Medio Ambiente
Internacional.
Esto no implica ideologizar el tema, uniformando nuestra manera de pensar,
sino que basta con abrir los ojos a los diversos temas importantes de los
problemas que estn condicionando el desarrollo social y econmico del
planeta. Pero no debemos repetir la principal falencia de la Conferencia de
Ro, que cedi la iniciativa independiente y unilateral de gobiernos
individuales.
Ya no es ms aceptado que los Estados firmen convenciones y decidan por
s mismos aceptarlas o no. Es el modelo institucional de la proteccin del
medio ambiente el que es deficiente y an la accin de gobiernos
individuales carece de una referencia uniforme creble. (8).
Tal concepto, no colisiona con cuerpo constitucional o legal alguno,
contribuyendo a una ms eficaz administracin de justicia y en tal sentido se
debera presionar a los distintos poderes y dems autoridades de los
estados para que encaren una iniciativa en tal sentido en los lugares de su
competencia y en los foros internacionales.
El mencionado Tribunal podra contar con las siguientes acciones:
debern tener acceso todas las personas, de existencia fsica o ideal,
actuar como ltima y doble instancia, ora preventiva ora punitiva y
reparadora del cuidado del medio ambiente,
constituira el lugar adecuado para que, a travs de resoluciones
declarativas, exprese cual es la ley ambiental internacional existente,
el Tribunal aludido, podra tambin y ya en funciones legislativas,
instrumentar un cuerpo legal ambiental internacional. Esto, referido a
zonas especiales como aquellas que se encuentran fuera de la
jurisdiccin de los estados.

El profesor Jos Luis Serrano Moreno, en su libro Ecologa y Derecho. 1. Principios de


Derecho Ambiental y Ecologa Jurdica, nos entrega una visin general de los diferentes
aspectos que involucra el estudio y anlisis del derecho ambiental y la ecologa jurdica.
Para estos efectos, inicia su obra con la tarea de lograr la elaboracin de un concepto de
derecho ambiental, como punto de partida necesario para el anlisis del tema. Luego
aborda el problema de las diferentes posturas existentes al interior de la sociedad civil,
con las exigencias que ellas implican, y es sobre la base de este punto que se refiere a la
relacin existente entre el sistema econmico, jurdico, poltico y los ecosistemas. Dada la
importancia del sistema jurdico, analiza posteriormente ciertas normas constitucionales
que considera establecen los fines y objetivos en materia de ecodesarrollo, anlisis que
aunque se refiere a normas de la Constitucin espaola, dado que aluden a temas
ambientales generales importantes, resultan de gran inters. Realizado el estudio de
dichas normas y el papel que juegan en la problemtica ambiental, estudia el rol del
Estado y del mercado, para finalmente concluir siete principios que deben ser introducidos
en el mbito judicial, legislativo y cientfico-dogmtico si se busca realizar un anlisis a la
crisis ecolgica en un sistema jurdico determinado.
El texto es dividido en cinco partes; en la primera, titulada "Problemas de concepto y
mtodo" el autor aborda el problema actual relativo a la gran cantidad de definiciones
sobre lo que ha de entenderse por derecho ambiental, poniendo ello de manifiesto la
necesidad de un tratamiento interdisciplinario y global de los problemas ambientales y la
priorizacin de la elaboracin de un concepto jurdico-constitucional de ambiente. Para el
autor es necesario previamente conceptualizar ambiente y ecosistema y por esta va
obtener el concepto buscado.
En la segunda parte de su libro, titulada "Los lmites del derecho. Problemas de
adecuacin y autorregulacin", plantea que todo problema ecolgico es tambin social,
existiendo en la sociedad civil una demanda contradictoria en materia ambiental con dos
opciones de actuacin, cuales son, los recursos judiciales y la instancia polticoadministrativa. Por la importancia que acarrea una y otra alternativa, el autor las analiza a
fondo. Plantea en lneas generales los postulados de los ecologistas y desarrollistas.
Analiza las relaciones que se dan entre los sistemas econmicos, jurdicos, polticos y los
ecosistemas.
Cabe destacar el anlisis que a propsito del sistema jurdico realiza respecto de la teora
tradicional del sujeto de derecho. Es as como expone que la teora tradicional relativa a la
subjetividad jurdica no se plante la crisis ecolgica y no se interrog siquiera sobre la
posibilidad de otorgar derechos a la naturaleza. Segn la teora clsica, slo el hombre es
sujeto de derechos y obligaciones, ya que slo el ser humano es persona. Si se atribuyen
a un animal u objeto un tratamiento diferenciado, se lo convierte en objeto por el sistema
jurdico, es un bien jurdico protegido. Atendida esta postura, realiza un anlisis de la
evolucin que esta teora ha tenido y cmo se da cabida en ella a los derechos
ambientales.
En la tercera parte de su texto, titulada "Instrumentos y fines del Estado para la proteccin
ambiental y el crecimiento sostenible", el autor aborda el problema ambiental realizando el
anlisis de las normas de la Constitucin espaola que fijan los fines y objetivos del
planteamiento de ecodesarrollo o crecimiento sostenible. Esta parte resulta interesante,
pues por tratarse de normas que aluden a fines, establecen planteamientos generales
frente al ecodesarrollo.
En su cuarta parte, titulada "La solucin del Estado. El programa de control pblico
ambiental", el autor plantea que el Estado se ve frente a que el problema ambiental es
una externalidad negativa y la poltica econmico-ambiental debe internalizar su efecto.
Por otra parte, el problema en poltica legislativa es determinar qu instrumento se

utilizar y cules de los existentes debern ser reformados para el logro de la


interalizacin requerida. Sobre estos problemas, el autor seala tres vas que tienen como
punto de partida la necesidad civilizatoria de ecologizar la economa e interiorizar los
bienes ambientales en el sistema jurdico. Las propuestas son ecointegradoras (buscan
soluciones a grandes temas), de ecologizacin de la economa y de derecho en sentido
impropio (buscan solucionar problemas que no son objeto de fundamentacin ticas y de
no gran escala en el modelo econmico estndar). Las propuestas de ecologizacin
integral slo prosperan en los movimientos ecologistas y en las ctedras, mientras que las
propuestas de ecologizacin gradual son utilizadas por la mayora de los pases
industrializados, Analiza la postura de la iniciativa privada y las soluciones entre las que
los poderes pblicos deben optar: polticas de no intervencin o polticas de equilibrio que
tienden a una planificacin aceptable respecto de la utilizacin de recursos. Luego realiza
un anlisis del modelo vigente en la regulacin jurdico-ambiental y del enfoque
administrativo convencional en cuanto al tipo de normas a las que recurre. Estudia
adems los tres elementos con que principalmente contar un sistema fiscal de tributos
ecolgicos: conjunto de subsidios, determinacin de emisin pblica de bonos
transferibles y sistema de ecoimpuestos.
En la quinta parte, titulada "La solucin del mercado. El programa de autorregulacin
ambiental", el autor comienza su exposicin sealando que en un modelo clsico de
Estado, este debe garantizar la libertad contractual y la propiedad mediante su nointervencin y su propia permisibilidad, no caven las polticas legislativas, ni se puede
plantear la existencia de instrumentos jurdicos de crecimiento sostenible. En este marco
el sistema jurdico ambiental se caracteriza por ser uno jurdico netamente contractual. Se
produce un cambio de enfoque significativo respecto de la tutela jurdica del ambiente,
pues se cuestiona el enfoque convencional que establece estndares y regulacin de
conductas, productos e instalaciones, las sanciones administrativas y es contrario a la
sancin penal privativa de libertad por conductas de riesgo que producen dao en el
equilibrio de los ecosistemas o salud o integridad fsica de las personas. Desde esta
perspectiva analiza el objetivo del derecho ambiental y el programa de poltica en cuanto
a su finalidad. Estudia el derecho privado en tanto base de la poltica legislativa, y sus
funciones. Analiza la propuesta contractual que tiene como requisito base, y al mismo
tiempo como principal problema, la necesidad de una delimitacin exacta y asignacin
legal de los derechos a usar los recursos, y aborda el problema que se suscita, dado que
en gran parte de las ocasiones el derecho ambiental afecta a la colectividad no
participante en el proceso negociador (como las generaciones futuras).
En la sexta parte, titulada "El programa ecointegrador. Siete principios para la traduccin
jurdica de la ecologa poltica", el autor seala que el paradigma ecolgico tiene como
objeto y es un problema de adecuacin, que implica que el sistema jurdico establezca
mecanismos para transformar cada problema ambiental al sistema jurdico. Analiza las
finalidades de las propuestas ecointegradoras de la ecologa poltica, en tanto poltica
legislativa. Estudia la forma en que el derecho debe actuar y su postura ante los
problemas ambientales.
El autor incluye, finalmente, siete directrices, principios y reformas necesarias que han de
introducirse en materia judicial, legislativa y cientfico-dogmtica que analizan seriamente
el problema de la crisis ecolgica en el interior del sistema jurdico dado, cuales sern:
1.- Principio de interiorizacin de los bienes e intereses ambientales y de publicacin de la
decisin que los afecte.
2.- Principio de judicializacin de los intereses colectivos o derechos ambientales como
derechos de tutela judicial efectiva.

3.- Derechos ambientales como derechos a la participacin ciudadana en los asuntos


pblicos ambientales.
4.- Principio de interiorizacin de la entropa, desarrollo sostenible o regulacin integral de
la produccin, el consumo, la emisin y el vaciado de los recursos naturales.
5.- Principio de la justicia distributiva.
6.- Principio de insuficiencia y necesidad del derecho ambiental y su programacin abierta
y desequilibrada.
7.- Principio de radicalidad y gradualismo.

I ) EL SURGIMIENTO DE LA PROBLEMTICA AMBIENTAL EN EL MBITO DEL


DERECHO. EL DERECHO AMBIENTAL.
Actualmente, vivimos en una poca de gran preocupacin pblica e institucional
por el medio ambiente. Aunque el origen de este inters se remonta, al menos, hasta en
siglo XIX, experiment un enorme desarrollo despus de la II Guerra Mundial. En
cualquier caso, parece que la percepcin y valoracin social sobre los problemas
ambientales ha cambiado drsticamente hacia posiciones de mayor preocupacin, siendo
cierto que esta mayor preocupacin est ms presente en la moderna conciencia
ciudadana, y que evoluciona con el paso del tiempo.
El impacto de las actividades humanas sobre el medio ambiente no es un fenmeno de
nuestro tiempo. La tensin entre los seres humanos y la Naturaleza ha supuesto una
constante en la evolucin de la Humanidad. Desde tiempos inmemoriales, la existencia y
el pensamiento humanos se han desarrollado en relacin directa y necesaria con la
naturaleza, al encontrar, el ser humano, en el medio natural el punto de referencia
esencial de sus acciones transformadoras.
Durante siglos, el hombre ha luchado por la dominacin de la naturaleza y el medio fsico,
mediante acciones e innovaciones tecnolgicas, que le han dado mayores posibilidades
de utilizarlo en su provecho. Proceso que se aceler en el siglo XVIII, con la Revolucin
Industrial; y, a partir de esta, el progreso tecnolgico y econmico-social ha sido an ms
rpido, en particular desde la II Guerra Mundial hasta la actualidad. El hombre moderno
se ha convertido en el ms eficaz perturbador de los equilibrios ecolgicos del Planeta.
Este desarrollo de la sociedad ha permitido, en general, a un nmero cada vez mayor de
hombres y mujeres mejorar su nivel de vida y vivir en mejores condiciones ( p. ej.,
mejoras en la salud, aumento de la esperanza de vida, progresos en la educacin,

incremento de la riqueza personal y familiar, desarrollo vertiginoso de las tecnologas,


etc.).
Sin embargo, estas mejoras significativas del bienestar general y del nivel de vida ha
venido acompaada de unas consecuencias no queridas y no previstas, aunque, a veces,
s, como son la afectacin a los recursos naturales y la aparicin de fenmenos
generalizados de contaminacin, es decir, la alteracin sin precedentes de los ciclos
naturales fundamentales y de las condiciones de evolucin de la Tierra. Se estimaba, y a
veces se estima an, que si se quera progresar, era preciso sacrificar el medio ambiente;
mantenindose, as, una actitud muy agresiva con la Naturaleza. Esta revolucin industrial
fue una opcin por el crecimiento econmico, aunque fuese a costa de la degradacin
social y ambiental.
A pesar de lo anterior, los problemas ambientales, an siendo reales, no eran tenidos en
cuenta; salvo si eran graves y si estaban localizados geogrficamente.
No obstante, esta idea de que la Naturaleza est al servicio del hombre sin ningn lmite
comienza a ponerse en duda. Se comienza a pensar que nuestro futuro est vinculado al
futuro del Planeta; destacndose que no es posible un crecimiento econmico indefinido
en un mundo limitado.
La toma de conciencia general sobre el problema ambiental, an contando con
antecedentes anteriores, se produce en los aos 60 y 70 del siglo XX; teniendo como
incitadores de la misma a pensadores aislados y cientficos (B. RUSSELL, R. CARSON,
GARRET HARDIN, COMMONER, EHRLICH, etc.), a informes de Organismos de
relevancia mundial (Informes MEADOWS, de 1972, y MESAROVIC-PESTEL, de 1975,
ambos redactados para el Club de Roma), a la influencia de los movimientos de protesta
de las Universidades americanas, de 1965, y del mayo francs, de 1968, y, finalmente,
al impacto de los numerosos accidentes ambientales ocurridos hasta sos aos (p. ej., el
smog de Londres de 1952, los accidentes nucleares en la antigua Unin Sovitica, etc.)
y, sobre todo, desde entonces hasta la actualidad (p. ej., los sucesos de Seveso,
Harrisburg, Bhopal, Rin, Valdez-Alaska, Chernobil, Tokaimura, Erika, Doana, Prestige,
etc.).
Teniendo el Derecho, en general, como objetivos amplios la ordenacin de las relaciones
sociales y de la vida social, la direccin de las sociedades hacia determinados valores y la
resolucin de conflictos, cuando los ciudadanos y los Poderes Pblicos son conscientes
del problema ambiental, destacando su importancia para en inters general (en ltima
instancia, la salvaguardia del Planeta y de la Humanidad), el medio ambiente se convierte
en un bien jurdico a proteger y en objeto de regulacin por el Derecho. El Derecho que
trata de proteger el medio ambiente es la respuesta de la sociedad a la necesidad de
proporcionar tal proteccin para evitar la degradacin progresiva del medio natural.
Podemos entender, siguiendo a MARTN MATEO, por Derecho Ambiental como aquel
Derecho, o sistema orgnico de normas, que protege o tutela los sistemas naturales que
hacen posible la vida; es decir, el aire, el agua y el suelo. Siendo su finalidad prevenir y
subsanar las perturbaciones que alteran los equilibrios naturales, producidas por los seres
humanos y sus actividades, individuales o colectivas; lo cual, se lleva acabo mediante la
regulacin de tales actividades humanas. An ms, este conjunto de normas que

constituye el Derecho Ambiental regula las diferentes conductas humanas que deterioran
el medio ambiente para prevenirlas, reprimirlas o para obligar a repararlas.
Es ms, la consideracin de los problemas ambientales como cuestiones que afectan al
inters general provocar que la proteccin del medio ambiente sea considerada, desde
los aos 70 del siglo XX, como una funcin pblica, y, en particular, de las
Administraciones Pblicas.
II) EL DESARROLLO DE LA FUNCIN PROTECTORA DEL DERECHO AMBIENTAL.
LA PROTECCIN AMBIENTAL COMO UNA FUNCIN PBLICA.
Las normas ambientales, como conjunto y desde un punto de vista descriptivo, abordan
la proteccin de los recursos naturales y del medio ambiente en tres momentos
claramente diferenciados.
En primer lugar, antes de que surjan los procesos de contaminacin y deterioro
ambientales. Estas disposiciones, esencialmente preventivas, establecen reglas y
directrices sobre determinadas actividades y proyectos, que pueden potencialmente ser
perjudiciales para el medio ambiente, con la finalidad de evitar tales efectos, o, al menos,
minimizarlos. En este grupo normativo podemos incluir las disposiciones sobre evaluacin
de impacto ambiental y evaluaciones estratgicas, las normas sobre actividades
clasificadas y las, ms novedosas, relativas al control integrado de la contaminacin, las
auditoras ambientales, as como, incluso, la normativa urbanstica, al fijar los usos del
suelo. A pesar de ser las normas ambientales con ms sentido y ms efectivas, porque
tienden a evitar la contaminacin, no se han generalizado hasta los aos 80 del siglo XX
(aunque su antecedente ms depurado es la Ley Federal americana de Proteccin
Ambiental de 1969-70).
En segundo lugar, durante los procesos de contaminacin y deterioro ambientales. Estas
normas aceptan un cierto grado o nivel de contaminacin y deterioro ambientales,
siendo su finalidad mantenerlo en niveles adecuados y razonables, es decir, admisibles.
Generalmente, estas normas establecen los niveles de calidad que se consideran
aceptables en los distintos medios (aire, aguas, ruidos, etc.). Tambin pueden
establecer niveles mximos de produccin y emisin de agentes contaminantes, o
eliminan y prohben alguna sustancia o producto en los vertidos, por su carcter
perturbador del medio ambiente. En este grupo normativo se incluyen la legislacin sobre
aire, aguas y ruido.
Finalmente, un tercer grupo normativo tiene por objeto las consecuencias de los procesos
de contaminacin y deterioro ambiental; es decir, estas normas se aplican, en su caso,
una vez producidos tales procesos , e incumpliendo las disposiciones de los grupos
anteriores. En general, se consideran dos tipos de actuaciones: las sanciones de aquellas
conductas o acciones realizadas incumpliendo e infringiendo las normas ambientales
(distinguindose las penales y las administrativas) y las normas que establecen y regulan
la obligacin de reparar los daos ambientales producidos (principio quien contamina,
paga y responsabilidad ambiental).
Esta funcin protectora del medio ambiente que lleva a cabo el Derecho no se realiza de
cualquier forma, sino que ha de partir del concepto de calidad de vida como aspiracin
situada en primer plano por el Prembulo de la Constitucin (STC 102/1995, de 26 de

Junio, FJ n 4), y tiene dos ejes principales: el desarrollo y progreso econmico y social
(basado en la libertad de empresa, en el marco de la economa de mercado, y sin
perjuicio de preverse la intervencin pblica en sos mbitos) y la preservacin del medio
ambiente y del sistema natural (que constituye ttulo habilitante y obligacin, al mismo
tiempo, para la intervencin del Derecho y de los Poderes Pblicos). Siendo, as,
necesario, pues, compatibilizar y armonizar estos dos ejes. Como seala la STC 64/1982,
de 4 de Noviembre,
...no puede considerarse como objetivo primordial y excluyente la explotacin al
mximo de los recursos naturales, el aumento de la produccin a toda costa, sino que se
ha de armonizar la utilizacin racional de sos recursos con la proteccin de la
naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor
calidad de vida... (FJ n 2).
Se tratara, de este modo, de intentar alcanzar el desarrollo sostenible, equilibrado y
racional que no olvida las generaciones futuras, como seala la STC 102/1995, de 26 de
Junio (FJ n 4), con mencin expresa al contenido del informe BRUNDTLAND, Nuestro
futuro comn, de 1987.
Modelo, este, que est previsto tanto en la Constitucin como en el mbito europeo,
tanto en el Tratado de la Unin Europea (1992-1993), segn la reforma de Niza (20012003), como en la futura Constitucin Europea (2003-2004).
Adems, debe tenerse en cuenta la esencial intervencin de los Poderes Pblicos y,
en particular, de las Administraciones Pblicas en la proteccin del medio ambiente.
En efecto, la progresiva degradacin ambiental ha propiciado un importante cambio de
perspectiva para el Ordenamiento que regula y protege los recursos naturales.
La regulacin jurdica tradicional de estos bienes present siempre un acentuado
enfoque patrimonial, con diversos objetivos segn el bien protegido, que provoc la
reduccin del alcance mismo de su proteccin. As, p. ej., en relacin a las aguas, el
principal objetivo de la Legislacin histrica era lograr un mayor rendimiento de la riqueza
hidrulica disponible, con la finalidad de satisfacer las cada vez mayores necesidades de
agua de la poblacin y de la industria; objetivo que tena primaca sobre todos los dems.
Lo mismo puede decirse de la riqueza forestal o de las marismas.
La importante degradacin del medio ambiente, plasmada y criticada desde los aos
60 y 70 del siglo XX, y que an es bien visible, provoca el abandono, parcial y nunca
completo, del objetivo de lograr la ms amplia explotacin econmica de los recursos
naturales, en beneficio de la inclusin, como objetivo del Derecho, de una disminucin de
la degradacin y el agotamiento progresivo de los mismos; separndose del enfoque
patrimonial. Es ms, esta percepcin es aceptada mayoritariamente al ser conscientes de
que los recursos naturales son la base, pero tambin los lmites, del crecimiento
econmico (como seal con claridad el Tercer Programa Ambiental de la entonces

Comunidad Econmica Europea, 1982-1986) y de que se puede estar poniendo en peligro


la propia existencia de la vida en la Tierra, incluyendo la supervivencia humana. Es decir,
se pasa a concebir y valorar el medio ambiente como un bien colectivo.
Adems, esta nueva perspectiva le dar al Derecho Ambiental un eminentemente
carcter pblico, al derivar la misma de la percepcin de que tal proteccin ambiental es
una exigencia de la supervivencia humana, ya que los recursos naturales son escasos, y,
por ello, se requiere un uso racional de los mismos. Es ms, en sa preservacin del
medio ambiente debe tenerse en cuenta no slo el presente sin tambin las generaciones
futuras, con la finalidad de permitirles vivir en condiciones adecuadas de habitabilidad; es
decir, tener en cuenta el concepto del desarrollo sostenible
III) LAS TCNICAS DE INTERVENCIN DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS
EN MATERIA AMBIENTAL.
Debido a las razones anteriores, las Legislaciones de sta poca comienzan a atribuir
globalmente la funcin de corregir y hacer disminuir la degradacin ambiental a los
Poderes Pblicos y, en particular, a las Administraciones Pblicas, debido a los intereses
generales implicados, como hemos sealado. Ya no es suficiente, como en el pasado, la
mera presencia de una reducida Administracin que garantiza unas correctas relaciones
de vecindad y protege la salubridad pblica. En la actualidad, la proteccin del medio
ambiente de los variados y agresivos agentes contaminantes requiere un accin pblica
eficaz y diversificada, debido al origen y contenido de los peligros y riesgos ambientales.
Se requiere, pues, una directa intervencin pblica ordenando, inspeccionando y
sancionando las conductas humanas, es decir, utilizando el poder de autoridad, ya que el
mercado no protege el medio ambiente, sino que, ms bien, lo deteriora.
As, esta novedosa concepcin, hoy generalizada, est garantizada en el Tratado de la
Unin Europea, en la futura Constitucin Europea y en el art. 45-2 de la Constitucin, al
sealar ste que,

Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos
naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el
medio ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva.
Esta concepcin se basa, como es sabido, en la teora del Estado Social, que
pregona la responsabilidad e intervencin del Poder Pblico en la satisfaccin y en la
consecucin de objetivos sociales, al convertirse el medio ambiente, por su degradacin,
en una cuestin de inters general. Pero, es ms, esta perspectiva le dar al Derecho
Ambiental un carcter preponderantemente pblico, al regular las relaciones de hombre y
su entorno, o su degradacin debida a actividades humanas.
Las tareas encomendadas a las Administraciones Pblicas por el Ordenamiento
Jurdico pueden llevarse a cabo de mltiples y variadas formas.

Entre los modos de actuacin administrativa ms comunes se suelen mencionar la


actividad de polica o de limitacin, la actuacin de fomento o estimulante, la actividad de
prestacin o de servicio pblico y la actividad o gestin econmica, as como la inspeccin
y la potestad sancionadora y de polica.
En el desempeo de estas actividades, la Administracin Pblica ejercita potestades,
entendiendo por tales los poderes jurdicos, reconocidos por el Ordenamiento,
susceptibles de ser aplicados con carcter permanente a quienes se encuentren
sometidos a la accin de la Administracin, y cuyo ejercicio corresponde en exclusiva a
sta.
Adems, estas modalidades de actuacin administrativa pueden contemplarse desde
la perspectiva de la responsabilidad que asumen las Administraciones Pblicas, o,
incluso, los funcionarios y el personal que las integra, como consecuencia de su
actuacin, o de su falta, cuando estn obligadas a ello, y causan dao.
IV) LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS PROTECTORES DEL MEDIO AMBIENTE.
Tal como hemos sealado, desde los aos 70 del siglo XX, con carcter general, el
medio ambiente se protege por normas jurdicas destinadas especficamente a esta
funcin y se convierte su proteccin en una funcin pblica. Sin embargo, debemos
sealar que, en la actualidad, existen diversos Ordenamientos y Poderes Pblicos (en
particular, Administraciones Pblicas) que desarrollan estas funciones tutelares del medio
ambiente y de los recursos naturales).
As, en efecto, deberamos mencionar, en primer lugar, al Derecho Internacional. Este
Derecho protege el medio ambiente desde la perspectiva de la existencia de recursos
naturales mundiales, porque las contaminaciones no se detienen en las fronteras de los
Estado y porque hay determinados problemas ambientales que nicamente pueden
intentar solucionarse desde una perspectiva global.
Este Derecho Internacional est constituido por un conjunto de Tratados o Convenios
Internacionales, casi todos de carcter vertical, es decir relativos a la proteccin del aire,
del agua, en materia de residuos, etc., siendo muy pocos los de carcter horizontal (sobre
evaluacin ambiental, participacin de los ciudadanos o acceso a la informacin
ambiental, p. ej.).
Adems, y aunque carezcan de valor jurdico alguno, deben destacarse las
declaraciones finales y los planes de accin de la Conferencias Mundiales sobre medio
ambiente y desarrollo sostenible (en particular las de Estocolmo de 1972, la de Ro de
Janeiro de 1992 y la de Johannesburgo de 2002), por suponer documentos que nos
permiten conocer y analizar la percepcin mundial de los problemas ambientales y de los
planes para atajarlos.
En segundo lugar, y desde nuestra incorporacin a la Comunidad en 1986, debemos
mencionar el Derecho Comunitario que regula la Poltica Ambiental de la Unin Europea,
en la actualidad, plenamente consolidada.
Efectivamente, desde la no previsin de competencia alguna sobre medio ambiente en
los Tratados Comunitarios de los aos 50 del siglo XX, se pas a su incorporacin a los

mismos por el Acta nica Europea (1986-1987), y a su inclusin definitiva en el Tratado


de la Unin Europea (1992-1993), y en sus reformas posteriores (Tratado de Amsterdam,
de 1997-1999, y Tratado de Niza, de 2001-2003), hasta llegar a su previsin expresa en la
futura Constitucin de la Unin Europea (2003-2004). En estas disposiciones se
establecen los objetivos de esta Poltica, sus principios, los elementos a tener en cuenta,
sus caractersticas, las acciones en otras materias, los Programas Ambientales y las
excepciones y la financiacin europea.
Sobre la base de estas previsiones en los Tratados Europeos, la Poltica Ambiental de
la Unin se articula a travs de los Programas Ambientales; seis hasta ahora, el Primero
de 1973 y el Sexto Programa de 2002. Estos Programas Ambientales establecen las
acciones a desarrollar en ste mbito durante unos aos determinados; es decir encierran
la filosofa ambiental de la Unin Europea. Adems, en este mismo contexto, debe
tenerse en cuenta la Estrategia de Desarrollo Sostenible de la Unin Europea, de 2001.
Seguidamente, la Unin Europea se ha dotado de un complejo ordenamiento en
materia ambiental.
Las diferentes normas tienen un carcter vertical, es decir regulan y protegen los
diversos sectores ambientales: aire, agua, residuos, naturaleza, sustancias peligrosas,
suelo, etc. No obstante, desde los aos 80 del siglo XX, la Unin se ha dotado de normas
ambientales de carcter horizontal: evaluaciones de impacto ambiental y estratgicas,
acceso a la informacin ambiental, auditorias ambientales, etiquetas ecolgicas, control
integrado de la contaminacin, etc., que hacen muy completo este Ordenamiento.
A nivel interno debemos destacar, en primer trmino, la inclusin del medio ambiente
en la Constitucin de 1978, siguiendo, en este punto, las previsiones de otros Textos
Constitucionales del mbito europeo (Austria, Portugal y Grecia, entre otros), al recoger
en sus preceptos los valores ms relevantes de la sociedad correspondiente (y, como
hemos sealado, la proteccin del medio ambiente se convierte en un valor social y objeto
de proteccin desde los aos 70 del siglo XX).
En efecto, el art. 45 de la Constitucin recoge el derecho y el deber de proteger el
medio ambiente, incluyendo el mismo como un principio econmico y social, como la
fijacin de un fin de los Poderes Pblicos, siguiendo las pautas del Estado Social. Su
prrafo segundo establece claramente la obligacin de todos los Poderes Pblicos de
proteger el medio ambiente, es decir, asume la consideracin de la proteccin ambiental
como una funcin pblica. Finalmente, el prrafo tercero establece las consecuencias por
el incumplimiento de la normativa ambiental: sanciones administrativas, sanciones
penales y reparacin del dao ambiental causado.
Concebida la proteccin ambiental como una funcin pblica, en el art. 45-2 de la
Constitucin, debemos sealar seguidamente a qu Administraciones le corresponde la
misma, debido a que el propio Texto Constitucional articula el Estado de las Autonomas,
a travs de la descripcin de la distribucin de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autnomas, sin olvidar a las Entidades Locales.
De acuerdo con lo establecido en la Constitucin (arts. 2, 148 y 149,
principalmente), y las restantes normas del bloque de constitucionalidad, al Estado de
corresponde la legislacin bsica sobre medio ambiente (es decir, normas legislativas que

establezcan un mnimo homogneo de proteccin ambiental en todo el Estado, y de


obligado cumplimiento en toda Espaa y para todas las Comunidades Autnomas), y a
las mismas Comunidades Autnomas les reconoce la competencia para desarrollar las
bases estatales (con leyes propias, incluso), para dictar normas adicionales de proteccin
del medio ambiente y, en general, la gestin y la ejecucin de la normativa ambiental. Las
Entidades Locales no tienen reconocidas competencias directas en la Constitucin; las
tienen que ejercer de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin estatal o autonmica
aplicable.
V ) LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL: REFERENCIAS GENERALES.
Como hemos sealado, las acciones que, contraviniendo o infringiendo las normas
ambientales, causen daos a los recursos naturales y al medio ambiente, en general,
traen consigo la necesidad de reparar el deterioro causado, adems de, en su caso, la
posible imposicin de sanciones administrativas y penales.
La responsabilidad ambiental, por tanto, puede tener diversos orgenes y, por ello,
diversos ordenamientos para su regulacin y articulacin prctica.
As, en primer lugar, puede derivar de la realizacin de una conducta delictiva,
tipificada como tal en el Cdigo Penal (Ley Orgnica 10/1995, de 23 de Noviembre, BOE
del 24, modificado por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de Noviembre, BOE del 26), que
incluye los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, los delitos relativos a
la proteccin de la flora y la fauna, y otros sobre riesgo catastrfico, energa nuclear e
incendios forestales. Adems, debe tenerse en cuenta que de la comisin de los delitos
puede derivar responsabilidad civil por el dao ambiental causado.
En segundo lugar, la responsabilidad ambiental puede ser civil, exigible de acuerdo
con normas jurdico-privadas (principalmente, el Cdigo Civil ) y ante la Jurisdiccin
correspondiente.
Finalmente, la responsabilidad ambiental exigible de acuerdo con las normas de
Derecho Administrativo; responsabilidad que es fundamentalmente patrimonial.
Podemos sealar que la responsabilidad civil es una herramienta jurdica y
econmica que sirve para obligar al responsable del dao a pagar una indemnizacin por
los gastos de la reparacin. Al exigir a los autores del dao que paguen los gastos
generados, la responsabilidad civil tiene como funciones secundarias, pero destacables,
las de consolidar determinadas normas de conducta e impedir que se causen ms daos
en el futuro, o, al menos, tratar de conseguirlo.
Las catstrofes ambientales producidas en el mbito de la Unin Europea (Seveso,
Amoco Cdiz, Sandoz, etc.) y la consolidacin de su Poltica Ambiental, principalmente, a
partir del Acta nica Europea, de 1986-1987, obligaron a plantearse, a nivel comunitario,
la regulacin de un sistema de responsabilidad civil por daos ecolgicos.
En efecto, desde el Acta nica Europea, se incluyeron, como principios de la Poltica
Ambiental Comunitaria, el principio preventivo y el principio quien contamina, paga. En la

actualidad, el art. 174 del Tratado de la Comunidad Europea (segn redaccin del Tratado
de la Unin Europea, de 1992-1993, modificado por el Tratado de msterdam, de 19971999, y teniendo en cuenta el Tratado de Niza, de 2001-2003) incluye como principios de
sa Poltica los de cautela y accin preventiva y el de quien contamina, paga. La futura
Constitucin de la Unin Europea tambin los recoge en su texto.
Pues bien, tales principios se relacionan estrechamente con el principio fundamental y
universal del Derecho Civil europeo, segn el cual toda persona que produce un dao
debe repararlo. Adems, la Comunidad Europea tuvo en cuenta los posibles perjuicios
derivados de la existencia de varios regmenes de responsabilidad segn los sistemas
normativos de los Estados Miembros, en particular a la seguridad jurdica y porque
causaba discriminaciones a la libre competencia; as como los compromisos adquiridos a
nivel internacional (respecto a la seguridad martima, principalmente) y en el Cuarto
(1987-1992) y Quinto (1993-2000) Programas Ambientales de la Comunidad.
En base a todo lo anterior, la Comisin public el Libro Verde sobre Reparacin del
Dao Ecolgico [COM (93) 47 final, Bruselas, 14 de Mayo de 1993], en el cual se
analizan, con un carcter claramente descriptivo y de planteamiento de las cuestiones,
los problemas existentes sobre la responsabilidad ambiental, las tendencias jurdicas, los
sistemas de indemnizacin conjunta, las orientaciones para una orientacin comunitaria y
las tendencias a nivel nacional (incluyendo los sistemas de Estados Unidos y de Japn) e
internacional (con mencin del trabajo del Consejo de Europa). Respecto a la
responsabilidad ambiental de la propia Administracin Pblica, no hay referencias en el
documento, pues se refiere, en general, a los autores del dao que genera la misma.
nicamente, al analizar el supuesto de la responsabilidad por daos derivados de
emisiones contaminantes autorizadas por los Poderes Pblicos, el Libro Verde acepta la
responsabilidad pblica por los mismos si el autor directo ha cumplido todo lo requerido
por la legislacin.
En el perodo de consultas abierto sobre este Libro Verde, la Comisin recibi ms de
cien comentarios de los Estados Miembros, de la industria, de grupos ecologistas y de
otros sectores interesados. Incluso se desarroll una audiencia pblica en Noviembre de
1993, organizada por la Comisin y por el Parlamento Europeo. Posteriormente, el mismo
Parlamento Europeo, mediante Resolucin de 20 de Abril de 1994 (DOCE C 128),
instaba a la Comisin a presentar un proyecto de Directiva sobre la reglamentacin de la
responsabilidad civil por los daos (futuros) al medio ambiente; cuestin que volver a
plantear ms adelante en varias ocasiones. El Comit Econmico y Social, mediante un
detallado Dictamen de 23 de Febrero de 1994 (CES 226/94; DOCE C 133, 16. 5. 1994),
se mostr favorable a la iniciativa.
En 1997, tras la celebracin de un debate orientativo celebrado el 29 de Enero, la
Comisin decidi que se deba elaborar un Libro Blanco sobre Responsabilidad
Ambiental. Iniciativa que cont con el apoyo de algunos Estados Miembros en relacin
con la responsabilidad ambiental en general, mientras otros la circunscriban a alguna
cuestin concreta (p. ej., organismos genticamente modificados). Adems, la Comisin
consult con expertos independientes.
En base a esta actividad y a los documentos anteriores, la Comisin present el
Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental [COM(2000), Bruselas, 9 de Febrero de
2000], en el cual se justifica la actuacin comunitaria y se plantea el sistema europeo de
responsabilidad ambiental: aplicacin no retroactiva; cobertura de daos ambientales y de

daos tradicionales (es decir, corporales y materiales); mbito de aplicacin cerrado y


vinculado al acervo comunitario de legislacin ambiental vigente; previsin de daos a la
biodiversidad; responsabilidad objetiva por daos causados por actividades peligrosas,
salvo en caso de la biodiversidad, en que se prev la responsabilidad por culpa en
actividades no peligrosas; obligacin de destinar las indemnizaciones pagadas por el
contaminador a la restauracin del medio daado, y facilitar el acceso a la justicia y a las
garantas financieras. Finalmente, la Comisin estima de ms utilidad elaborar una
Directiva horizontal. Respecto a los sujetos responsables, el Libro Blanco menciona a la
persona o personas que ejerzan el control de la actividad incluida en el mbito de
aplicacin del rgimen que haya ocasionado los daos; sin mencionar a las
Administraciones Pblicas.
El Dictamen del Comit Econmico y Social, adoptado el 12 de Julio de 2000 (DOCE
C 268, 19. 9.2000), acoge con satisfaccin el texto y realiza algunas propuestas de
mejora (delimitacin de los criterios y del mtodo para el clculo del dao; inclusin del
criterio del cumplimiento de la legislacin ambiental, o no, para calcular la indemnizacin,
etc.).
El Comit de las Regiones tambin acogi favorablemente la iniciativa, mediante
Dictamen de 14 de Junio de 2000 (DOCE C 317, 6. 11. 2000), con precisiones puntuales.
Seguidamente, y teniendo en cuenta tanto el Sexto Programa Ambiental, de 20012002, como la Estrategia de la Unin Europea sobre Desarrollo Sostenible, de 2001, la
Comisin adopt, el 23 de Enero, y formalmente el 21 de Febrero, la Propuesta de
Directiva sobre Responsabilidad Ambiental en relacin con la Prevencin y Reparacin
de Daos Ambientales [COM (2002) 17 final, Bruselas, 21. 2. 2002; DOCE C 151 E, 25.
6. 2002].
La finalidad de la propuesta es establecer un marco para la prevencin y la reparacin
de los daos ambientales sobre la base de la responsabilidad ambiental. El mbito de
aplicacin se refiere a la actividades con mayor incidencia en el medio ambiente, previstas
en la Legislacin comunitaria, incluyendo los daos a la biodiversidad ( si bien, se excluye
la responsabilidad por daos y riesgos nucleares, la prevista en determinados Convenios
Internacionales, la derivada de contaminaciones de carcter amplio y difuso, las
actividades de defensa nacional y las prdidas econmicas de sujetos particulares como
consecuencia de los daos).
La propuesta establece un autntico rgimen de responsabilidad, en el que se incluye
la reparacin de los daos ambientales causados, en aplicacin del principio quien
contamina, paga, sino tambin la prevencin de los mismos.
Los responsables de la reparacin son los operadores de las actividades incluidas en
mbito de aplicacin; es decir la persona (fsica o jurdica) que dirija el desempeo de una
actividad prevista en la norma, as como el titular de un permiso o autorizacin para la
misma y la persona que registre o notifique tal actividad.
La Propuesta de Directiva prev que la autoridad competente de los Estados
Miembros requiera a los operadores para que adopten las medidas necesarias, aunque
no se hayan producido los daos, en el caso de que exista una amenaza inminente; as
como cuando se hayan producido tales daos ambientales, incluyendo principalmente, en
este caso, la reparacin del dao.

No obstante, no se contemplan los daos derivados de conflictos armados y similares,


los debidos a fenmenos naturales excepcionales, los permitidos en las leyes y
reglamentos o previstos en permisos o autorizaciones expedidos al operador, las acciones
que no se hayan considerado perjudiciales de cuerdo con los conocimientos cientficos o
tcnicos del momento.
La incoacin de los procedimientos por la autoridad competente, administrativa y
siempre un rgano judicial, tiene un plazo de cinco aos.
La propuesta regula la solicitud de inicio del procedimiento de exigencia de
responsabilidad por las personas afectadas, sin perjuicio de las actuaciones de oficio de
las autoridades competentes; incluyendo los procedimientos de revisin ante una
autoridad administrativa o judicial independiente.
Expresamente, la propuesta obliga a los Estados Miembros a que fomenten la
utilizacin de seguros u otras garantas financieras adecuadas por los operadores.
Finalmente, la propuesta no permite su aplicacin retroactiva y regula la cooperacin
entre los Estados Miembros y la relacin con las legislaciones nacionales, propiciando su
compatibilidad.
La propuesta de Directiva ha contado con el dictamen favorable, con matices, del
Comit Econmico y Social, de 18 de Julio de 2002 (DOCE C 241, 7.10.2002), y del
Parlamento Europeo, de 14 de Mayo de 2003. Posteriormente, el Consejo adopt la
Posicin Comn (CE) n 58/2003, de 18 de Septiembre de 2003 (DOUE C 277 E,
18.11.2003), adoptndose las resoluciones legislativas por el Consejo y el Parlamento
Europeo los das 30 y 31 de Marzo de 2004.
Finalmente, despus de este largo proceso de elaboracin, ha sido aprobada la
Directiva 2004/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de Abril de 2004,
sobre Responsabilidad Medioambiental en relacin con la Prevencin y Reparacin de
Daos Medioambientales (DOUE L 143, 30.4.2004).
El objeto de la nueva Directiva es establecer un marco de responsabilidad ambiental,
basado en el principio quien contamina, paga, para la prevencin y la reparacin de los
daos ambientales.
Dentro del concepto de dao medioambiental, se incluyen los relativos a las especies
y hbitats naturales protegidos, los daos a las aguas y los daos al suelo; incluyndose
en el mbito de aplicacin de la Directiva los daos ambientales y amenazas inminentes
causados por alguna de las actividades profesionales del Anexo III (actividades sometidas
a control integrado de la contaminacin, residuos, vertidos al agua, sustancias peligrosas,
etc.) y los daos causados a las especies y hbitats naturales protegidos por actividades
distintas a las incluidas en el Anexo III, siempre que haya habido culpa o negligencia por
parte del operador. Por su parte, se excluyen del mbito de aplicacin de la Directiva, los
actos derivados de un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurreccin;
fenmenos naturales de carcter excepcional, inevitable e irresistible; los incidentes cuya
responsabilidad est regulada por determinados Convenios Internacionales ( sealados
en el Anexo IV, en materia de hidrocarburos; combustible de buques; transporte martimo
de sustancias nocivas y de sustancias peligrosas por vas navegables, carretera y
ferrocarril; sobre limitacin de responsabilidad; riesgos nucleares; contaminacin difusa, y

actividades de defensa nacional, seguridad internacional y proteccin contra desastres


naturales).
El operador (en general, cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, que
desempee o controle de alguna forma la actividad profesional correspondiente) est
obligado a adoptar las medidas preventivas necesarias cuando, no habindose producido
el dao, exista una amenaza ambiental inminente. Asimismo, la Autoridad competente, a
designar por los Estados Miembros, puede obligar al mismo operador a adoptar tales
medidas.
Tambin tiene obligacin el operador, cuando se hayan producido daos ambientales,
de informar a sa Autoridad de lo sucedido y de adoptar las medidas reparadoras
correspondientes (incluyendo, segn el Anexo II, una reparacin primaria, complementaria
y compensatoria, segn los casos), siendo posible la intervencin de la Autoridad
competente para exigir su adopcin.
En general, el operador (estando prevista la imputacin de costes en caso de varios
responsables) sufragar los costes ocasionados por las acciones preventivas y
reparadoras sealadas; estando prevista la recuperacin de los costes sufragados por la
Autoridad competente, exigindolos al operador. El plazo para la recuperacin de los
costes es de 5 aos (a contar desde la ms tarda entre estas dos fechas: aquella en que
finalizaron las medidas o aquella en que se identific al operador o tercero responsables).
Cualquier persona fsica o jurdica que se vea, o pueda verse, afectada por un dao
ambiental, que tenga inters suficiente en las decisiones relativas al dao ambiental o que
alegue la vulneracin de un derecho, podr presentar a la Autoridad competente
observaciones en relacin con los casos de dao ambiental o de amenaza inminente, y
podr solicitar a la misma Autoridad que acte en virtud de la Directiva; incluyndose,
respecto a los dos primeros casos, a las Organizaciones No Gubernamentales que
trabajen en la proteccin ambiental. A la solicitud se adjuntarn todos los datos e
informaciones pertinentes, que respalden las observaciones citadas.
Cuando la solicitud de accin y las observaciones adjuntas demuestren de manera
convincente que existe un dao ambiental, la Autoridad competente deber estudiar las
mismas, debiendo conceder al operador la posibilidad de dar su opinin sobre la cuestin,
e informando a las personas interesadas citadas.
En caso de amenaza inminente, los Estados Miembros pueden decidir no aplicar las
disposiciones sobre la solicitud anteriores.
Las personas interesadas mencionadas podrn presentar un recurso ante un Tribunal
o ante cualquier rgano pblico independiente e imparcial sobre la legalidad,
procedimental y sustantiva, de las decisiones, actos u omisiones de la Autoridad
competente en virtud de la Directiva.
En relacin a las garantas financieras, la Directiva establece la obligacin de los
Estados Miembros de fomentar el desarrollo, por parte de los operadores econmicos y
financieros, de mercados e instrumentos de garanta financiera, incluyendo mecanismos
financieros en caso de insolvencia, con la finalidad de que los operadores puedan hacer
frente a las responsabilidades derivadas de la Directiva. En este sentido, se prev que,

antes del 30 de Abril de 2010, la Comisin elabore un informe sobre estas cuestiones, y
proponga, en su caso, propuestas sobre un sistema de garanta obligatoria armonizada.
La nueva Directiva no se aplica a los daos producidos por sucesos o actos anteriores
del 30 de Abril de 2007, a los producidos despus de esta fecha cuando deriven de una
actividad realizada antes de la misma ni a los daos, si han transcurrido ms de 30 aos
desde que tuvo lugar el suceso o acto productor de los mismos.
Finalmente, la Directiva incluye disposiciones, clsicas, sobre cooperacin entre los
Estados Miembros, relacin con las legislaciones nacionales e informes de la Comisin.
Se incluyen seis Anexos sobre diversas cuestiones del texto (criterios para precisar el
dao, contenido de la reparacin, actividades incluidas, Convenios Internacionales
sealados y datos e informes a enviar a la Comisin, para que sta realice el informe
referido).
La nueva Directiva deber incorporarse al Derecho interno antes del 30 de Abril de
2007.
En nuestro Ordenamiento Jurdico se prev la responsabilidad civil extracontractual
en el art. 1902 del Cdigo Civil de 1889, al establecer que el que por accin u omisin
causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao
causado, as como en la Ley de Energa Nuclear de 1964. Sin embargo, no se ha
regulado an la responsabilidad ambiental de una forma especfica en una norma propia
o modificando alguna de las vigentes.
Por ello, y con el fin de completar el marco jurdico de la responsabilidad ambiental en
Espaa, el Ministerio de Medio Ambiente, creado en 1996, present, el 16 de Diciembre
de se mismo ao, en la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente, un Borrador de
Anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil derivada de Actividades con Incidencia
Ambiental, y que fue presentado como Anteproyecto de Ley en el III Congreso Nacional
de Derecho Ambiental, celebrado en Barcelona en Noviembre de 1999.
El texto regulaba el rgimen de responsabilidad civil que sea consecuencia del
ejercicio de las actividades que tienen mayor incidencia ambiental con la finalidad de
hacer efectiva la reparacin de los daos que puedan ocasionarse a las personas o a sus
bienes y la restauracin de las agresiones producidas como consecuencia del deterioro
ambiental producido, con independencia de las responsabilidades penales o
administrativas exigibles. Se configura un rgimen de responsabilidad civil de carcter
objetivo y derivado del funcionamiento normal de las actividades correspondientes, sin
que sea precisa la concurrencia de culpa o negligencia. Asimismo, se estableci el lmite
en que queda fijada la indemnizacin derivada de la accin regulada en quince mil
millones de las desaparecidas pesetas (unos noventa millones de euros en la actualidad)
y se concede una amplia legitimacin activa para iniciar la accin de exigencia de
responsabilidad.
Sin embargo, este importante proyecto de norma de Derecho Ambiental no se lleg a
tramitar en la Legislatura que finaliz en 2004, siendo, sin duda, su elaboracin uno de los
retos ambientales ms importantes del nuevo Gobierno de la Nacin, una vez que la
Directiva sealada ya ha sido adoptada y ha entrado en vigor.
Sin perjuicio de atender a los procesos normativos de la Unin Europea, la necesidad
de aprobar una norma moderna y exigente en materia de responsabilidad ambiental se ha

visto claramente exigida despus de accidente de las Minas de Aznlcollar, propiedad de


la empresa Boliden Aprisa, S.L., en particular despus del archivo de las acciones
penales, con reserva de las acciones civiles, llevado a efectos por el Auto del Juzgado de
Primera Instancia e Instruccin de Sanlcar La Mayor (Sevilla), de 22 de Diciembre de
2000, confirmado por la Audiencia Provincial, y en el caso de la empresa Rontealde de
Baracaldo, en el que falleci una persona en 1994.
Principios
de
Proteccin
Internacional
del
Derecho
Ambiental
Lic JESUS REYNALDO MACHADO ESCALANTE - Abogado *** ***secretario Junta
Directiva, Asociacin de Abogados de Oriente 2004- 2006. Vice-Coordinador Nacional
Capitulo
el
Salvador,
RED UNIVERSITARIA DB DERECHO AMBIENTAL PARA CENTROAMERICA Y
REPUBLICA
DOMINICADA.
(R.
U.
D.
A.)
La fragilidad del medio ambiente y los recursos naturales, son una preocupacin mundial,
y se protegen con normas internas e internacionales. DERECHO AMBIENTAL
INTERNACIONAL para muchos es risorio, o un derecho sin futuro practico, visin miope
que no esta acorde a la realidad, ya que si nos damos cuenta, el desarrollo econmico de
los pueblos, se materializa a costa de los recursos naturales.--Sobre la definicin del
concepto de Derecho Ambiental Internacional, se considera como: un conjunto, o cuerpo
especfico de normas internacionales para la proteccin del medio ambiente, denominado
comnmente como Derecho Internacional del medio ambiente. Uno de lo desafos
Mundiales, se presenta por el proceso de deterioro de los recursos naturales, el aumento
demogrfico, impacto de las tecnologas peligrosas, explotacin desquilibrada e irracional
de recursos, COMO EL AGUA, modelos de produccin y de consumo insostenibles. El
medio ambiente, es el espacio en el que viven los seres humanos y del que depende la
calidad de su vida y salud, inclusive la de las generaciones futuras y, la asociacin de
estos elementos, determinan relaciones mutuas en el mbito y condicin de vida de las
sociedades, concibindose necesario plantear la Dimensin Internacional de la Proteccin
Ambiental y, lo que nos lleva a preguntamos: Por qu los problemas ambientales se
pueden
convertir
en
problemas
internacionales?
La Dimensin Internacional de la Proteccin Ambiental, posee factores internacionales
relevantes, como lo es: la diversidad de elementos del medio ambiente; la informacin
ambiental; los datos cientficos y tecnolgicos; las desigualdades econmicas de los
pases y los intereses estatales en presencia, entre otros. Esta , producen daos
ambientales, y hay razones de orden tcnico, jurdico, econmico y poltico que han
contribuido a convertir las cuestiones de responsabilidad ambiental en tab para los
Estados. Esto ha provocado que los Estados eviten el planteamiento de reclamaciones
basadas en perjuicios ambientales para canalizar demandas por medio de causes
formales a travs de la jurisprudencia. Los Estados han bloqueado la elaboracin de
mecanismos especficos de codificacin en la responsabilidad estatal. El Resultado: una
tendencia a derivar las cuestiones de responsabilidad ambiental del campo de las
relaciones entre los Estados, al terreno de relaciones particulares, canalizando su
tratamiento a travs de procedimientos de derecho nacional y de derecho internacional
Privado. Esto ha Generado mecanismos de responsabilidad privada o civil por cauces
judiciales de escala local, lo que ha creado que El DERECHO INTERNACIONAL DEL
MEDIO AMBIENTE, sea un derecho flexible, derecho sin sancin, dotado de una soft
responsability. Tal forma busca dar satisfaccin a las vctimas de perjuicios (ecolgicos)

por medios distintos de los mecanismos rgidos, propios de la prctica internacional, d


recursos de negociacin, indemnizaciones u otros. Pero es imperante establecer normas
primarias frente a las obligaciones de los Estados en la proteccin ambiental. En la
actualidad se ha anunciado lo que se conoce como responsabilidad objetiva por la
produccin de un dao ambiental, sin que viole una obligacin internacional. El Estado
cuyo territorio sirve de base a las actividades que producen daos ambientales, y estas
causan dao en otro estado, es y tiene que ser responsable del dao resultante,- incluso,
en materia de prevencin y previsin, las actividades econmicas capaces de causar
serios daos ambientales fuera de un estado,- deben requerir autorizacin de acuerdo a
su legislacin nacional, y esta, debe comprometer la responsabilidad de la autoridad
territorial competente. Adems se habla de daos ambientales ms all de la jurisdiccin
nacional, el cual puede constituir un atentado directo contra un Estado, en cuyo territorio
o cuya jurisdiccin sufre el impacto, lo que posibilita una reclamacin frente al
responsable, De cara a todo esto: la violacin de una obligacin internacional entraa una
obligacin de reparar, principio del Derecho Internacional Ambiental. Las obligaciones
Estatales definen garantizar que las actividades bajo su jurisdiccin o control no causen
daos al Medio Ambiente de otros Estados, o zonas ms, all de su jurisdiccin. En la
actualidad hay numerosos Tratados Internacionales que establecen estos criterios:
Convencin Derecho del Mar, BASILEA, y otros. Una tendencia a definir la
Responsabilidad Jurdica Ambiental, es definir ecostandars que definen conducta de los
Estados, otros han introducido la figura del crimen ecolgico, como crimen internacional
como grave atentado de irresponsabilidad por el medio ambiente, degradacin irreversible
de algn acto ilcito cometido por el estado o por un particular. Cabe mencionar por ello,
que existen Principios Fundamentales del Derecho Internacional del Medio Ambiente, los
cuales an no se han logrado concluir; sin embargo, podrn ser considerados principios
por el nivel de expresin de un comportamiento exigible para los sujetos del Derecho
Internacional,A continuacin, mencionaremos varios principios importantes que la ley ambiental
salvadorea
contempla,
como
lo
son:
A) El Principio de Cooperacin Internacional. Es el primero de los principios, donde los
Estados tienen el deber de proteger el medio ambiente, no solo con los otros Estados sino
tambin en el territorio de su competencia, as como aquellos que no estn sometidos a
ninguna competencia territorial, es decir que son territorios comunes de la Humanidad
Para la Proteccin del Medio Ambiente, cuyo objeto es establecer el deber general de su
proteccin a travs de la cooperacin internacional, y constituye una premisa lgicojurdica incuestionable, aunque no se haya enunciado demasiado a menudo en los
instrumentos internacionales, pero posee un valor general y es aplicable a todos los
sectores del Medio Ambiente. El Deber especifico de cooperar en la proteccin del medio
ambiente ha sido reconocido en la mayora de los textos internacionales. Desde
Estocolmo hasta Ro se ha venido reconociendo expresamente en sus disposiciones, e
incluye el deber de promover la conclusin de tratados y otros instrumentos
internacionales con esta finalidad; es tambin seguro que este principio incluye tambin el
deber del intercambio de informacin relevante para la proteccin del medio ambiente, y
que nuestra la ley del medio ambiente en el artculo uno parte final lo establece; adems,
supone el desarrollo de otras acciones para promover la investigacin cientfica y
tecnolgica, procurar asistencia tcnica y financiera a los pases necesitados, el
establecimiento de programas de vigilancia y evaluacin ambiental, etc. Esto sin perjuicio

de mbito: regional, internacional o local, a ello se debe de agregar el deber de los


Estados en notificar y asistir a otros Estados en situacin de emergencia que puedan
provocar daos irreparables o consecuencia ambientales altamente riesgosas.
B) El Principio de prevencin del Dao Ambiental Transfronterizo. Otro de los principios
bsicos que es aceptado por unanimidad, el cual se desglosa en dos componentes la idea
de prevencin del dao ambiental en general y por otro la obligacin especfica de no
causar un dao ambiental Transfronterizo. Este principio tambin incluye la idea del uso
equitativo de los recursos y la buena fe en lo que se firma y nace de orgenes de la
jurisprudencia y las sentencias que el Tribunal Internacional de Jsticia ha brindado, e
inspira y esqueleta el Derecho Internacional Ambiental pues es una obligacin
jurdicamente exigible que puede generar responsabilidad en caso de su violacin,
aunque algunas veces no suceda, sin embargo, permite establecer un equilibrio razonable
entre los intereses estatales para afrontar los daos que cause al Medio Ambiente, y que
nuestra Ley en la materia en comento, acopia para su aplicacin a nivel nacional,
C) El Principio de Responsabilidad y Reparacin de los Daos Ambientales: Nuestra ley
del medio ambiente lo retoma del derecho internacional y lo incluye en sus regulaciones.Es tambin un principio del Derecho Internacional Pblico aunque la naturaleza y el
alcance en este terreno particular, no se resuelve tan fcilmente como sucede en otros
casos: Ej. Los daos y perjuicios por guerra o conflictos, con arreglo a las normas
generales del Derecho Internacional Pblico. La responsabilidad de los Estados puede
resultar de la violacin internacional relativa a la proteccin del medio ambiente. El crimen
internacional del Estado se define como el hecho que resulta de una violacin, por un
Estado, de una obligacin internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses
fundamentales de la Comunidad Internacional, que su violacin est reconocida como
crimen por esa comunidad en su conjunto, por ende, los Estados pueden llegar a incurrir
en responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el
Derecho: Ej. Daos de contaminacin a un medio marino por hidrocarburo, etc., por lo que
los Estados deben de cooperar con la responsabilidad y la indemnizacin de las victimas
de la contaminacin y otros daos ambientales, por sus actos, aunque en muchas
ocasiones, existen reticencias polticas de parte de los Estados e incluso, en ocasiones se
enuncia en la rehabilitacin de las zonas que resulten perjudicadas como consecuencia
de las actividades humanas.
D) Los Principios de evaluacin de impacto ambiental, de precaucin y quien contamina
paga.
d.1 El Principio de evaluacin de impacto ambiental. La evaluacin del impacto de los
proyectos que pueden tener un efecto significativo sobre el medio ambiente ha pasado de
ser una mera tcnica de derecho interno a configurar un principio inspirador de la accin
protectora internacional. En nuestro pas lo establece como obligatorio la Ley del Medio
Ambiente.d.2 El principio de precaucin. El llamado principio de precaucin o principio de accin
precautoria ha inspirado en los ltimos aos la evolucin del pensamiento poltico y
jurdico en materia ambiental. Este principio esta ligado al desarrollo de la ciencia y sus
evidencias, el mismo, deber ser aplicado y conlleva importantes consecuencias prcticas.Pese a un debate que fuertemente persiste, el principio es parte de una nueva filosofa de
la accin ambiental en el plano internacional; en nuestro pas, es un principio de Poltica

Nacional del Medio Ambiente, y esta recogida igualmente en la Ley del Medio Ambiente.
d.3 El Principio de quien Contamina Paga. Es el que ms se acerca al terreno de la
economa, y la ciencia en la que tiene su origen, y suele ser confundido con un criterio de
asignacin de la responsabilidad pecuniaria para la reparacin de los daos resultantes
de la violacin de las normas ambientales, y se persigue que el causante de la
contaminacin asume el coste de las medidas de prevencin y lucha contra la misma,
convirtindose en Internalizacin de los costos en los procesos productivos, el que nos
lleva al saneamiento de los efectos negativos de la contaminacin sobre el medio
ambiente y que se debe pagar por ello, por lo que todava este principio rene muchos
debates. Nuestra Ley del medio Ambiente, menciona en sus disposiciones la reparacin in
natura, que no es ms que devolver el estado original al medio ambiente daado, o por
medio de su valoracin econmica.
E) El Principio de participacin ciudadana. Este, es bsico para un co-manejo de la
gestin ambiental, y se afirma que es el mejor medio de tratar las cuestiones ambientales
con la participacin de todos los ciudadanos interesados en el nivel que corresponda.
Este principio ha evolucionado, por la importancia que. el derecho a participar en los
procesos de adopcin de decisiones relativas al medio ambiente. Nuestra ley del medio
ambiente, lo recoge ampliamente. Vemos entonces, como los principios internacionales
de derecho ambiental, los contempla nuestra ley ambiental, apreciando pues, la evolucin
y modernizacin de este derecho. En El Salvador, ya estamos prestos para iniciar esa
proteccin, tenemos legislacin muy moderna, proyectos de desarrollo de Tribunales
jurisdiccionales especializados, solamente falta la voluntad poltica econmica.
Depredaron para el ao 2006, a la mitad el presupuesto econmico asignado a la
instancia administrativa ambiental importante, como lo es el Ministerio del Medio Ambiente
y los Recursos Naturales.- Insisto, hagmosle justicia a la naturaleza, no permitamos que
ella nos la haga.-

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Derecho Ambiental
Enviado por Majoshockey - majoshockey[arroba]yahoo.com.ar

1.
2.
3.
4.

Introduccin
Los principales problemas hoy
Responsabilidad internacional por los daos al medio ambiente
Otros instrumentos internacionales

INTRODUCCIN:
Es fundamental, para entender la importancia de la materia, recordar que el hombre vive
en un medio ambiente natural (el planeta tierra), que es su base de vida y desarrollo. El
hombre est inserto y se desarrolla en un medio que lo condiciona y al cual a su vez
modifica con su accin.
El hombre que es parte de la naturaleza debe vivir en armona con ella, esto significa que
las actividades humanas deben desenvolverse de tal manera que sean compatibles con el
mantenimiento y mejoramiento del entorno ecolgico que lo sustenta y condiciona.
Los componentes esenciales del medio ambiente son: el agua, el aire, la tierra y los seres
vivos, los cuales se hallan en estrecha relacin, proporcionando a la Bisfera el equilibrio
necesario para que las distintas formas de vida se mantengan y desarrollen. La alteracin
de tales componentes perjudica dicho equilibrio ecolgico y puede ocasionar graves
daos a cualquier forma de vida y , en todo caso, deteriorar la calidad de vida humana.
Ciertas alteraciones se han venido produciendo en mayor o menor medida en el medio
humano durante las ltimas dcadas por la aplicacin de polticas culturales, sociales y
econmicas que no tienen suficientemente en cuenta el "impacto medioambiental" de
determinadas formas abusivas de explotacin de los recursos naturales, de la utilizacin
de determinadas sustancias, industrias y tecnologas potencialmente dainas y de la
preferencia por energas "no limpias".
El hombre, para disfrutarlo mejor va sustituyendo el medio ambiente natural por uno
artificial, perjudicando a terceros y deteriorando la naturaleza, cuya reparacin es muy
difcil y costosa, comprometiendo no solo la existencia de otros grupos humanos, sino

tambin de toda la Humanidad, incluyendo sta no solo especies animales y vegetales,


sino tambin generaciones futuras.
La integridad del medio ambiente se afecta por una doble va: la accin del hombre y la de
la propia naturaleza, que no son factores independientes sino interdependientes, la accin
del hombre afecta la naturaleza y esta a su vez afecta al hombre. "Cambios climticos
alteran las condiciones de vida de todos los seres que habitan el planeta. Se producen
modificaciones en los recursos hdricos, se calienta la atmsfera por la concentracin de
anhdrido carbnico, las grandes masas de agua se pueden evaporar en los ocanos
produciendo un cambio en el rgimen de lluvias que significar extensas inundaciones y
una marcada subida del mar". Segn un informe de la Cruz Roja presentado en Ginebra,
la cifra de muertes por desastres naturales en 2004 fue la mayor en 30 aos, sumaron
unas 250.000 vctimas en su mayora causadas por el tsunami en el sudeste asitico, y
otras tantas causadas por los huracanes Katrina y Rita, entre otros.
Las repercusiones econmicas de las sequas o las inundaciones hacen peligrar la
seguridad alimentaria, puesto que se produce la disminucin o desaparicin de alimentos
bsicos, no existiendo reas cultivables debido a la erosin de los suelos, desertificacin,
la desertizacin, etc.
En este contexto se ha desarrollado el Derecho Ambiental, que cabe definir como "el que
norma la creacin , modificacin, transformacin y extincin de las relaciones jurdicas
que condicionan el disfrute, la preservacin y el mejoramiento del medio ambiente". Este
ltimo entendido como "el conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes
en un lugar y momento determinados, es aquel espacio en que el hombre se desarrolla,
que el hombre condiciona y que es condicionado por el hombre".
La aspiracin del Derecho Ambiental es regular la relacin del hombre con la naturaleza,
codificndola, sobre la base de los elementos comunes que diversas leyes hasta hoy
vigentes han regulado por separado, incluso a veces en oposicin (leyes del suelo, de
yacimientos minerales, de bosques, etc).
La institucionalizacin de la proteccin ambiental en su sentido ecolgico tiene como
punto de partida la Conferencia de Estocolmo de 1972, convocada por las Naciones
Unidas.
El principio nmero uno de su Declaracin enuncia que: "El hombre tiene un derecho
fundamental a la libertad , a la igualdad, y a condiciones de vida satisfactorias en un
ambiente cuya calidad de vida le permita vivir con dignidad y bienestar, y tiene el deber
solemne de proteger y mejorar el medio ambiente de las generaciones presentes y
futuras". A partir de los trabajos de la Conferencia de Estocolmo, muchos Estados han
introducido en sus constituciones, clusulas reconociendo la existencia de un derecho al
medio ambiente y cuya formulacin se inspira en dicho primer principio de la Declaracin
de Estocolmo, como es el caso del art 41 de la Constitucin Argentina. Dicho artculo
dispone que : " Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las

necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tiene el deber
de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer."
Otro hito importante en la institucionalizacin de la tutela ambiental, es el informe
producido en el ao 1987 por la Comisin BRUNDTLAND, donde se formul la propuesta
de "un desarrollo sustentable que satisface las necesidades de las generaciones
presentes sin comprometer las posibilidades de las futuras generaciones para satisfacer
las suyas".
Estos dos principios bsicos son los pilares sobre los cuales se asienta la construccin
institucional que fundamenta al Derecho Ambiental, es decir, la "calidad de vida" por un
lado, que se logra mediante la tutela del ambiente y el "desarrollo sustentable", por el otro,
que consiste en preservar los factores ecolgicos y culturales haciendo un uso racional de
los recursos naturales y un disfrute conservacionista, y a la vez progresista, de los
factores creados por la actividad humana para poder legarlos a las generaciones futuras
como patrimonio de la Humanidad.
El Derecho Ambiental es as una nueva rama del Derecho, cuyo carcter interdisciplinario
lo nutre de los principios de otras ciencias, como la ecologa, la sociologa, y la economa.
En otro sentido, por su carcter tutelar de los intereses colectivos se halla en ntima
relacin con el derecho pblico, tanto administrativo como sancionador, y , por su nfasis
preventivo y reparador de los daos particulares, constituye un captulo importante del
derecho privado.
Finalmente, por su carcter supranacional compromete principios del derecho
internacional. Este rasgo "destaca la importancia de la cooperacin internacional, ya que
ni el mar, ni los ros, ni el aire, ni la flora y la fauna salvaje conocen fronteras; las
poluciones que pasan de un medio a otro, no pueden ser combatidas sin la cooperacin
de otros Estados.".
Se ha desarrollado as, el Derecho Internacional del medio ambiente, que cabe definir
como el sector de las normas del ordenamiento jurdico internacional que tiene por objeto
la proteccin del medio ambiente. Un objetivo esencial de las normas internacionales
medioambientales fue desde su desarrollo combatir la contaminacin en todas sus
formas, es decir la introduccin por el hombre, directa o indirectamente, de sustancias o
de energa en el medio ambiente natural, que produzca o pueda producir efectos nocivos
tales como daos a los recursos vivos, peligros para la salud humana y en general afectar
de modo negativo cualquiera de los usos a que el propio entorno pueda destinarse. La
nocin de contaminacin est, pues, vinculada directamente a la de dao (potencial o
real).
Es la Comunidad Internacional la que debe en su conjunto regular la relacin entre los
hombres y el medio ambiente, ya que los daos provocados en un extremo del planeta
pueden repercutir en otro extremo, dndose adems la particularidad que los pases que
mas deterioran el planeta son aquellos que se encuentran en una mejor posicin
econmica para soportar los desastres, mientras que los que menos daan el medio

ambiente pueden llegar a sufrir grandes perjuicios y prdidas humanas por desastres
naturales.
LOS PRINCIPALES PROBLEMAS HOY
Como hemos sealado anteriormente, el hombre vive y se desarrolla en el medio
ambiente (el planeta tierra) y muchas veces por su actuar provoca un deterioro en los
distintos elementos del planeta, como por ejemplo la atmsfera, los recursos hdricos (ros
y mares), el suelo y otras especies vivas, tanto animales como vegetales. Hoy los
principales problemas que conllevan al riesgo del medio ambiente son:
1.
Extincin acelerada de especies vivas:
Con el fin de implantar cultivos homogneos, expandir las comunicaciones, instalar
industrias, explotar yacimientos mineros y urbanizar, el hombre destruye
aceleradamente los ecosistemas naturales, podemos encontrar muchos ejemplos,
tanto a nivel global como nacional. A nivel mundial se da el caso de la desaparicin de
los extensos bosques que cubran Europa y Asia. En la dcada de 1970 se quem el
bosque Hing Bang en la frontera Chino-Rusa, que con sus 7 millones de hectreas
era la ms grande del mundo. Hoy se estn destruyendo las selvas hmedas
tropicales, siendo el caso ms resonante la Selva Amaznica.
A nivel nacional, por la expansin de la frontera agrcola en forma no sustentable, se
estn desforestando vastas reas de nuestro territorio, sobre todo en el norte
(provincias de Chaco, norte de Santa Fe, Santiago del Estero, Misiones, Salta y Jujuy),
poniendo no solo en riesgo las especies vegetales y animales que all tienen su hbitat
natural, sino tambin a las comunidades aborgenes que viven en y gracias a esos
montes, como es el caso de la reserva Pizarro.
Todo esto incrementa el calentamiento global de la tierra, disminuye sensiblemente la
diversidad biolgica del planeta, cambia cursos de ros, aumenta el riesgo de
desertificacin entre otros problemas.
En 1992 en Ro de Janeiro, la Conferencia de la Naciones Unidas sobre Ambiente y
Desarrollo (que ms adelante estudiaremos en profundidad), celebr una convencin
sobre diversidad biolgica que compromete a los signatarios a tomar medidas para la
conservacin de recursos biolgicos y a imponer la evaluacin del impacto de
actividades humanas sobre la diversidad biolgica.
2.
Residuos:
Ya que el consumo no es completo genera residuos. A su vez el crecimiento de la
poblacin, genera un incremento en el consumo, y por lo tanto provoca un crecimiento en
la generacin de residuos. A medida que los frutos y productos se van consumiendo, los
residuos se van acumulando.
En un principio el hombre fue alejndolos o arrojndolos a los ros, provocando su
contaminacin. A medida que el consumo aumenta por el aumento de la poblacin, se
dificulta su alejamiento, ya que no hay lugar donde llevarlos. La mejor solucin para el
problema es reciclarlos para volver a utilizarlos (lo que provoca tambin una disminucin
en la extraccin de materia prima para su fabricacin), pero con el inconveniente que
muchas veces resulta ms econmico no hacerlo y dejarlos en otro lugar. En este sentido
nuestra ciudad tiene un gran problema, ya que genera una gran cantidad de residuos
(debido a que es una de las ciudades ms grandes del mundo) y no existe una poltica
seria de reciclado. La "solucin" que han encontrado nuestros gobernantes es "exportarla"
a distintos partidos de la provincia, con la fuerte oposicin de los habitantes de los
mismos, que, con todo derecho, se niegan a recibir residuos que ellos no producen.

El problema de la basura no es solamente cuantitativo, sino tambin cualitativo. El


ejemplo ms comn de esto es el uso de materiales plsticos no degradables, que resulta
barato y muy higinico para los usuarios, pero traen la dificultad de eliminar esos
materiales una vez usados.
Existen tambin residuos que son peligrosos para la salud y la vida, como lo son los
qumicos, los provenientes de establecimientos hospitalarios y nucleares. "Los residuos
ms amenazadores son los nucleares por la larga duracin de los efectos, por su
magnitud y por el temor a cualquier error de clculo en las medidas de seguridad como
ocurri con el incendio del reactor britnico de Sellafield en 1957.
Con el fin de evitar la circulacin clandestina de los residuos nucleares, en 1989 se
celebr el Convenio de Basilea (que oportunamente analizaremos en profundidad), que
Estados Unidos no firm por ser el mayor exportador de residuos peligrosos. Este
Convenio regula el trfico interregional de los desechos. Con posterioridad se le ha
incorporado una enmienda, por la cual se prohbe a los pases integrantes de la
Organizacin para la Cooperacin y Desarrollo Econmico (OLDE) exportar desechos
peligrosos hacia los pases menos industrializados, a partir de 1998.
Hasta 1986, solo tres pases impedan el ingreso de residuos peligrosos a su territorio,
pero esa cifra se elev a 105 en el ao 1994. La Argentina, a travs de la ley 24051 de
Residuos Peligrosos prohbe el ingreso de desechos peligrosos, decisin que fue
ratificada por la Constitucin Nacional en su artculo 41.
3.
Capa de ozono:
La capa de ozono, cuya funcin es proveer la proteccin vital contra los rayos
ultravioletas del sol, es destruida por productos qumicos como los clorofluocarburos
(CFC), que son utilizados en aerosoles, refrigeradores, matafuegos, entre otros. Como
consecuencia de la destruccin de la misma, tanto el hombre como las plantas y
animales estn ms expuestos a los efectos nocivos de los rayos ultravioletas, lo cual
produce un aumento de enfermedades como el cncer, reduce el rendimiento de las
cosechas y afecta en forma global la produccin de alimentos en general.
Recin en 1985 se advirti que esta capa presenta un agujero sobre la Antrtida y en
algunas ocasiones abarca las Islas Malvinas, parte de Sudamrica y Australia. Sobre
el rtico no llega a haber un agujero, sino un adelgazamiento que abarca muchas
ciudades europeas.
Debido a estos daos causados se celebr la Convencin de Viena (1985) y el
Protocolo de Montreal (1988), pactndose en este ltimo la eliminacin gradual de los
CFC y otros productos qumicos dainos. En 1992 se propuso la reduccin de la
produccin de los CFC a cero, para el 1 de Enero de 1996.
"Aunque estos acuerdos funcionen, se calcula que pasarn 80 aos antes que los
niveles de ozono recuperen su normalidad, dado que los gases que ya se encuentran
en la atmsfera seguirn daando la capa de ozono durante dcadas". "Hoy el agujero
en la capa de ozono iguala su tamao al del continente europeo, cubriendo un rea de
alrededor de 10 millones de kilmetros cuadrados".
4.
Efecto invernadero:
Hay una capa de anhdrido carbnico y otros gases que recubren la tierra reteniendo
parcialmente el calor expedido por la superficie terrestre. El crecimiento de esa capa
impide la liberacin de gases, lo que produce el efecto conocido como invernadero.
Segn las conclusiones de los expertos en la Conferencia de la ONU sobre Cambios
Climticos, una serie de cambios meteorolgicos se producirn en el prximo siglo, si
este efecto no se reduce. A saber: - mayor calentamiento de la masa de la tierra en

comparacin con la de los ocanos; - aumento del calor en las zonas clidas, - menos
das invernales con temperaturas bajo cero; - lluvias copiosas que provocan
inundaciones; - sequas ms largas y severas en zonas propensas; - desertificacin; reduccin de las zonas glaciares, que aumentan el nivel del agua sumergiendo as las
reas ms bajas del mundo (donde se encuentran los centros urbanos ms
importantes del mundo).
El efecto invernadero es tambin provocado por otros gases (adems del anhdrido
carbnico) como lo son el metano y el xido de nitrgeno, el cual mezclado con otros
cidos forman la lluvia cida, la cual destruye todo tipo de vegetacin, adems de
contaminar el agua potable que actualmente es un recurso escaso.
La Cumbre de Ro de Janeiro sancion una convencin sobre cambio climtico, que
acord estabilizar para el ao 2000 las emisiones de dixido de carbono, ya que la
principal causa del efecto invernadero es la actividad humana. As lo destaca el diario
La Nacin, en un artculo en el que, comenta: "La atmsfera se contamina cuando
contiene grandes cantidades de sustancias peligrosas. En la Ciudad de Buenos Aires
el parque automotor es responsable del 90% de la polucin ambiental....Humo negro,
hidrocarburos, dixido de azufre, monxido de carbono y xidos de nitrgeno son
algunos de los componentes que despiden los caos de escape. Las emanaciones de
gases y su alta concentracin son nocivas para la salud, traen aparejados problemas
respiratorios y cutneos, y contribuyen tambin a la formacin del efecto invernadero."
La Argentina ocupa el puesto nmero 15 en un ranking mundial que evalu el
desempeo de 142 pases en materia de contaminacin, segn un ndice elaborado
conjuntamente por las universidades de Yale y de Columbia de los Estados Unidos, y
el Foro Econmico Mundial.
Adems se puede reducir la emisin de los gases mediante de la plantacin y
preservacin de rboles, lo cual en la prctica, lamentablemente, no se lleva a cabo,
como lo hemos mencionado anteriormente.
5.
La desertificacin:
Este es un problema que afecta a muchos lugares del planeta, estimndose que cada ao
6 millones de hectreas de tierras productivas se convierten en zonas desrticas. El
problema afecta el 17 % del territorio sudamericano, (en la Argentina abarca al 30% del
territorio) y el 28 % del territorio norteamericano. Es probable que dentro de 30 aos en
nuestro pas no tengamos bosques, la desertizacin avanza a razn de 500.000 Ha. por
ao.
Los factores responsables de este fenmeno pueden ser tanto naturales como humanos,
entre los que se encuentran las sequas, inundaciones, sobrepasotoreo, desforestacin,
salinizacin, alcalinizacin, prcticas errneas en el manejo de los suelos, entre otras.
Entre los factores humanos puede sealarse el problema del chaco argentino, " en donde
el pastoreo y circulacin descontrolada de los animales vacunos, es el principal
responsable de la destruccin de los pastizales de la regin. La extraccin selectiva de
material leoso del bosque acompaada de la accin del ganado vacuno, destruy los
bosques; los bosques y los pastizales terminaron siendo arbustales. La tendencia es
hacia la desertizacin."
En Paris, en el ao 1994, varios pases afectados por sequas graves adoptaron la
Convencin de la ONU de Lucha contra la Desertificacin.
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LOS DAOS AL MEDIO AMBIENTE
El derecho internacional del medio ambiente comporta numerosas convenciones
internacionales y resoluciones, obligatorias algunas de ellas, dictadas por organismos
internacionales, y otros textos no obligatorios de carcter meramente declarativos. Las

resoluciones obligatorias son relativamente escasas, pues son muy pocos los rganos
supranacionales investidos de competencia para dictar normas con tal efecto hacia sus
miembros.
Contrariamente las resoluciones no obligatorias que emanan ya sea de organizaciones
intergubernamentales, sea de conferencias internacionales, son numerosas e
importantes.
En relacin a la responsabilidad de los Estados por los daos ambientales
supranacionales, el Principio 21 de la Declaracin de Estocolmo de 1972 estableci en
trminos claros que: "Conforme a la Carta de la Naciones Unidas y a los principios del
derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios
recursos y tienen el deber de actuar de manera que las actividades ejercidas en los
lmites de sus jurisdicciones o bajo su control no causen dao al medio ambiente en los
otros Estados o en las regiones mas all de su jurisdiccin nacional".
"Sin embargo los Estados se han cuidado de no poner en ejecucin ste principio, han
invocado esta declaracin para detener las acciones de las vctimas, transfirindolas
conforme al principio "Contaminador-pagador", a las relaciones entre particulares,
eludiendo la responsabilidad interestatal que les correspondiera por la reparacin de esos
daos". Este principio segn el cual quien contamina debe pagar, se encuentra
establecido en el principio 16 de la Declaracin de Ro, el cual establece: ... "el que
contamina debe en principio cargar con los costos de la contaminacin, teniendo
debidamente en cuenta el inters pblico".
Sostiene Jorge Bustamante Alsina, que el derecho internacional en lugar de abordar este
tema a travs del dao que ha sido causado por el Estado, lo hace a travs del concepto
de "hecho internacional ilcito", conforme a ste la responsabilidad del Estado solo es una
tcnica de sancin por la violacin de una norma internacional. Sin embargo surge el
interrogante a cerca de lo que ocurrira si el dao tuviese por causa un hecho lcito, como
por ejemplo la utilizacin legal de un curso de agua internacional, interrogante que hoy en
da parecera no tener respuesta,
Con respecto al hecho ilcito del Estado, tanto puede consistir en la violacin de una
obligacin convencional que tenga su fuente en un tratado, como puede ser la violacin
de una norma impuesta por la costumbre; "Toda violacin de una obligacin internacional
comporta el deber de reparar", as lo ha establecido la Corte Permanente de Justicia
Internacional en la sentencia del 13-IX-1928.
La Comisin de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad de los Estados expres
que uno de los principios ms profundamente arraigados en la doctrina del derecho
internacional es el principio de que todo comportamiento de un Estado calificado por el
derecho internacional de hecho jurdicamente ilcito entraa en una responsabilidad de
dicho Estado. Esta ha sido definida como la relacin jurdica automtica e inmediata que
surge entre el sujeto al que se le imputa un hecho ilcito y el sujeto que vio sus derechos
lesionados por ste. El primero tendra la obligacin de reparar los daos causados y el
segundo el derecho a reclamar la reparacin. Toda la doctrina est de acuerdo en lo que
respecta a la existencia de la obligacin de reparar los daos causados por el hecho
ilcito.
De acuerdo a la responsabilidad internacional clsica, producido un hecho internacional
ilcito surge la obligacin de reparar los daos ciertos, es decir aquellos que tienen por
causa directa y clara el comportamiento con el que se incumpli la obligacin
internacional. Se incluyen dentro de ellos los perjuicios de manifestacin tarda, as como
los causados por efecto acumulativo. Tambin deben repararse los daos producidos por
un hecho posterior al hecho ilcito, pero que encuentra en ste su causa ltima.

Para que exista responsabilidad tienen que estar presentes ciertos elementos. Algunos
autores exigen solo dos: un comportamiento consistente en una accin u omisin
atribuible segn el derecho internacional al Estado y que a su vez este comportamiento
constituya una violacin de una obligacin internacional del Estado. Otros autores exigen
un tercer requisito: el dao. Entre el perjuicio experimentado y el comportamiento que
viola la obligacin internacional debe existir un vnculo de causalidad
Algunos autores exigen otro elemento, la culpa, sin embargo la mayora de la doctrina y la
jurisprudencia internacional no comparte esta posicin.
El problema radica entonces en que, los Estados no tendran responsabilidad alguna por
el dao ambiental que se origine en ellos y proyecte sus consecuencias en otros Estados,
si no existe un tratado entre ellos que haya previsto el hecho de forma tal que la ilicitud
resulte de la violacin de aquellas normas o de un principio impuesto por la costumbre.
La responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no
prohibidos por el derecho internacional se encuentra en proceso de formacin. El proyecto
de la Comisin de Derecho Internacional de la Naciones Unidas (CDI) abarca solo
actividades no prohibidas por el derecho internacional a) que entraen el riesgo de causar
un dao transfronterizo y b) otras actividades no prohibidas por el Derecho internacional,
que no entraen el riesgo pero causan tal dao por sus consecuencias fsicas.
Uno de los principios gua de este proyecto es que no debe dejarse que la vctima
inocente soporte toda la prdida ocasionada por los daos.
En lo que atae a la responsabilidad el proyecto establece que, se responder de los
daos transfronterizos ocasionados por una de dichas actividades, y esa responsabilidad
dar lugar a indemnizacin u otra forma de reparacin.
En relacin a la reparacin si bien se tiene presente que la vctima inocente no soporte el
peso de los daos sufridos, no se le exime de ellos en forma total.
Sin embargo, este proyecto no puede en el estado actual en que se encuentra ser
utilizado como fundamento de la reparacin de daos al medio ambiente.
Por otra parte, el Principio 22 de la Declaracin de Estocolmo obliga a la Comunidad
Internacional a definir un rgimen particular de responsabilidad, disponiendo que: "Los
Estados deben cooperar para desarrollar el derecho internacional en lo que concierne a la
responsabilidad e indemnizacin a las vctimas de la polucin y de otros daos ecolgicos
que las actividades realizadas en los lmites de la jurisdiccin de estos Estados o bajo su
control, causen a las regiones situadas ms all de los lmites de su jurisdiccin."
Mas all de lo establecido por este principio, en el mbito del Derecho internacional hasta
el momento, sostiene Rey Caro, no se ha logrado un tratado que recepte los grandes
principios que deben regir la conducta de los estados en materia ambiental. Contina la
"sectorializacin" normativa de origen convencional, es ms, sta se ha acrecentado. No
obstante, ello no significa un retroceso, ya que la multiplicidad de tratados y otros
instrumentos de alcance general ha dado un gran impulso al Derecho internacional
Medioambiental.
Los acuerdos internacionales existentes se hallan limitados a los daos causados por
ciertas actividades relativas a, la energa nuclear, el transporte martimo de hidrocarburos,
la explotacin de recursos petrolferos en altamar y el transporte terrestre de mercaderas
peligrosas. Las reglas que estas convenciones fijan pueden ser trasladadas a otras clases
de daos. Estas reglas son las siguientes:
1.
" Canalizacin de la responsabilidad" sobre una sola persona como primer
responsable, sin perjuicio de que esta por una accin recursoria se vuelva contra el
verdadero responsable final.
2.
"Instauracin de un sistema de responsabilidad objetiva", salvo fuerza mayor,
acompaado de una obligacin de indemnizacin.

3.

"Introduccin de clusulas sobre la determinacin de la jurisdiccin competente y la


ejecucin de las sentencias"

De acuerdo a estos principios la vctima sabr a quien dirigirse y podr obtener la


indemnizacin sin probar la culpa, facilitndose as el resarcimiento.
Existen obligaciones establecidas por el derecho de costumbres internacionales, aunque
son escasas y se limitan a las siguientes:
1.
El principio de " la utilizacin no perjudicial del territorio", consecuencia del
concepto de soberana nacional. Su campo de aplicacin ha desbordado su marco
original, la proteccin de la seguridad del Estado, para extenderse a los casos de
polucin trasfronteras.
2.
La " obligacin de informar" a cargo de los Estados respecto de los otros Estados
sobre los proyectos a desarrollar susceptibles de producir efectos perjudiciales al
medio ambiente tras las fronteras.
3.
El "deber de informacin" a los otros Estados susceptibles de ser afectados en
caso de una situacin crtica ocasionada en el medio ambiente.
Por otra parte sin haber perdido fundamental importancia la cuestin de la reparacin de
los daos al medio ambiente, se han desarrollado notoriamente los mecanismos
preventivos, pasando a desempear un rol importante los principios de prevencin y
precaucin.
Hay consenso en considerar a la prevencin como la regla de oro en materia de
proteccin al medio ambiente. Sin embargo no es realista creer que por adoptarse las
ms estrictas medidas de prevencin dejen de producirse perjuicios. En virtud de ello es
que el tema de la reparacin de los daos al medio ambiente adquiere importancia.
En la prctica ha quedado de manifiesto la dificultad de hacer efectiva la reparacin
cuando los perjuicios han sido ocasionados por actividades no prohibidas por el Derecho
Internacional. Las soluciones jurdicas que fueron surgiendo han tenido presente el
principio que las vctimas inocentes no deben ser quienes soporten todas las prdidas.
LA ONU Y EL MEDIO AMBIENTE
Tras el despertar de la conciencia ambiental, en la dcada de 1960, la ONU cre un
simple programa (PNUMA), cuya secretara ejecutiva funciona en Nairobi, la capital de
Kenia y una secretara en Mjico que funciona para toda Sudamrica.
Como la mayora de los organismos de la ONU, el PNUMA recoge informacin, la
procesa, la estudia y formula proyectos. La eficacia del mismo depende solamente de su
capacidad de comunicacin y conviccin , ya que no deciden y sus recomendaciones no
son obligatorias.
PRINCIPALES INSTRUMENTOS
1.
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (Estocolmo, 1972)
Es importante sealar que antes de esta conferencia, la Asamblea General de la ONU
dispuso realizar cuatro reuniones regionales preparatorias con miras a conciliar
polticas nacionales relativas al medio ambiente, dando as a los pases
subdesarrollados la oportunidad de defender su desarrollo.
La conferencia emiti una declaracin que en su principio primero reconoce al hombre
el derecho fundamental de la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones
adecuadas de vida que permitan llevar una vida digna y gozar de bienestar,
condenando todas las polticas que "promuevan o perpeten el apartheid, la
segregacin racial, la discriminacin, la opresin colonial y otras formas de opresin".

A su vez este mismo principio encomienda al hombre la "solemne obligacin de


proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras".
Posteriormente la declaracin hace referencia al medio ambiente en particular,
estableciendo en el principio segundo que "los recursos naturales de la tierra... deben
preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una
cuidadosa planificacin u ordenamiento". Establece tambin que "debe mantenerse,
restaurarse o mejorarse la capacidad de la Tierra para producir recursos vitales
renovables".
En la declaracin se mencionan tambin el apoyo que debe darse a los pueblos en la
justa lucha contra la contaminacin (principio 6), la importancia de que los Estados
tomen medidas con el fin de evitar la contaminacin de los mares (principio 7), la
importancia del desarrollo econmico y social para asegurar al hombre un ambiente de
vida y trabajo favorables (principio 8).
Los Estados firmantes mencionan tambin la importancia del empleo racional de los
recursos no renovables, para evitar su agotamiento (principio 5), la necesidad de una
educacin e investigacin sobre temas ambientales, sobre todo en los pases en
desarrollo (principios 19 y 20) y se asienta el principio, que cada Estado tiene el
derecho soberano a explotar sus propios recursos en aplicacin de su propia poltica
ambiental, teniendo la obligacin de asegurar que todas las actividades llevadas a
cabo dentro de su jurisdiccin no afecten al medio de otros Estados o de zonas
situadas fuera de toda jurisdiccin nacional (principio 21).
2.
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Ro
de Janeiro, 1992)
En esta conferencia se celebr una convencin sobre diversidad biolgica y otra sobre
cambio climtico. A pesar de haberse proyectado sancionar una Carta de la Tierra,
finalmente se emiti una modesta declaracin (denominada "Declaracin de Ro sobre
Medio Ambiente y Desarrollo"). Esta declaracin no es obligatoria, pero constituye una
de las fuentes fundamentales del derecho ambiental.
En el principio 2, esta declaracin repite con palabras muy similares el principio 21 de
la Declaracin de Estocolmo de 1972, en cuanto a que cada Estado es soberano para
aprovechar sus recursos segn sus propias polticas ambientales y de desarrollo, pero
es responsable de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin o
bajo su control no causen daos al medio ambiente de otros Estados o de zonas que
estn fuera de los lmites de su jurisdiccin nacional.
El principio 5 establece que "todas los Estados y todas las personas deberan cooperar
en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo
sostenible...". Esta declaracin busca tambin, en su principio 7, la cooperacin entre
todos los Estados para la conservacin, proteccin y restablecimiento de la salud e
integridad del ecosistema de la Tierra y el reconocimiento que les cabe a los pases
ms desarrollados en la bsqueda internacional del desarrollo sostenible. En su
principio 8 establece que, para alcanzar dicho desarrollo y una mejor calidad de vida
para todas las personas, los Estados deberan reducir y eliminar los sistemas de
produccin y consumo insostenibles y fomentar polticas demogrficas apropiadas.
A travs del principio 18 los Estados se obligan a notificar inmediatamente a otros
Estados de los desastres naturales u otras situaciones de emergencia que puedan
producir efectos nocivos sbitos en el medio ambiente de esos Estados.
El principio 19 hace referencia al intercambio de informacin, notificaciones, consultas
tempranas y buena fe entre Estados que posiblemente lleguen a ser afectados por
actividades que puedan tener efectos ambientales transfroterizos adversos.

Finalmente, en los principios 24 y 25 se hace referencia a que la guerra es enemiga


del desarrollo sostenible, por lo que las controversias deben solucionarse de forma
pacfica, siendo la paz un amigo del desarrollo sostenible.
3.
Declaracin de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible (Johannesburgo,
2002)
En esta declaracin, los representantes de los pueblos del mundo reafirmaron su
compromiso a favor del desarrollo sostenible, comprometindose a construir una sociedad
mundial humanitaria, equitativa y generosa, concientes de la necesidad de respetar la
dignidad de todos los seres humanos.
Los mencionados representantes asumieron la responsabilidad colectiva de promover y
fortalecer, en los planos local, nacional, regional y mundial, el desarrollo econmico, social
y la proteccin ambiental, que son pilares interdependientes y sinrgicos del desarrollo
sostenible.
Para dar cumplimiento a todo lo dicho, aprobaron el Plan de Aplicacin de las Decisiones
de la Cumbre Mundial sobre el desarrollo sostenible (en el anexo), que incluye aspectos
como la erradicacin de la pobreza, modificacin de la modalidades insostenibles de
consumo y produccin, proteccin y gestin de la base de recursos naturales del
desarrollo econmico y social, la salud y el desarrollo sostenible, el desarrollo sostenible
para frica, entre muchas otras iniciativas y planes de ejecucin.
OTROS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Adems de los instrumentos internacionales analizados en profundidad en el presente
trabajo, nos encontramos con otros, algunos de los cuales fueron mencionados en el
mismo y otros no. Algunos de estos son: a) el Tratado sobre la no proliferacin de las
Armas Nucleares (ley 24.448); b) el Convenio de Viena para proteccin de la capa de
ozono (ley 23.724); c) Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa
de ozono (ley 23.778) y sus enmiendas de Londres (ley 24.167), Copenhague (24.418),
Montreal (25.389); d) Convencin marco de las Naciones Unidas sobre el cambio
climtico (ley 24.295); e) Convenio sobre la diversidad biolgica (ley 24.375); f) Protocolo
de Kyoto sobre cambio climtico (ley 25.438); y Acuerdo marco sobre medio ambiente del
MERCOSUR (decisin 2/2001 del Consejo del Mercado Comn).

majoshockey@yahoo.com.ar

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO AMBIENTAL


El derecho es un instrumento rector, que tiene de manera general como propsito
regular, dirigir, prohibir o autorizar actos y hechos derivados de los hombres. Para
ello se auxilia de un gran nmero de instrumentos y principios. El derecho
ambiental para ser eficaz necesita de esos instrumentos1. En este caso el derecho
ambiental ha desarrollado varios principios2 bsicos que le rigen y le guan, los mas
importantes son:
1. Principio de Precaucin
2. Principio quien Contamina Paga
3. Principio de Responsabilidad Objetiva
4. Principio de Participacin Pblica
5. Principio de Acceso a la Informacin
Principio de Precaucin
El Principio de Precaucin quiere decir, que el derecho ambiental procura bajo todo
escenario y a toda costa, evitar los daos, el deterioro, el menoscabo, la
desnaturalizacin del ambiente y los recursos naturales. Por lo que el derecho
ambiental es esencialmente un derecho de precaucin y/o prevencin, persiguiendo
siempre el que no se realicen alteraciones, daos o variaciones nocivas al ambiente
y los recursos naturales irreversibles o injustificadas. Este principio encuentra su
sustento en la legislacin ambiental dominicana en los artculos 83 y 124 de la ley
64-00, sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales.
El principio de prevencin es el ms importante de todos, al punto aseguran
algunos de que si se aplica, los dems principios no tendran razn de ser. Su
funcin bsica es evitar y prever el dao antes de que se produzca.
Este principio utiliza numerosos instrumentos de gestin para concretar su funcin,
entre los que se pueden citar, las declaratorias de impacto ambiental, los permisos
y licencias ambientales, los estudios de impacto ambiental y sus planes de manejo
y en general otros instrumentos de tipo precautorio que tienen como finalidad
obtener informacin acerca de los impactos positivos y negativos sobre el
ambiente.
Algunos autores sostienen que el principio de prevencin, podra convertirse en una
patente de corso para que los funcionarios se nieguen a autorizar ciertas
actividades industriales o a paralizar otras en ejecucin, en virtud del principio que
permite tomar medidas, aun sin la informacin debida. El principio de prevencin
encuentra su lmite siempre y cuando se respete el debido proceso de ley. Sin
embargo, el mismo aunque necesario puede ser arbitrario, por lo que solamente el
1 Entre los instrumentos de gestin establecidos por nuestra ley, se encuentran: 1) la
Declaracin de
Impacto Ambiental (DIA), 2) Evaluacin Ambiental Estratgica, 3) Estudio de Impacto
Ambiental, 4)
Informe Ambiental, 5) Licencia Ambiental, 6) Permiso Ambiental , 7) Auditorias
Ambientales, y 8)
Consulta Pblica.
2 Otros principios no menos importantes deben son considerados por nuestra ley como
son: el principio
de Informacin Ambiental, el de tomar en cuenta la Dimensin Ambiental, de Conjuncin,
el Principio de
libre determinacin de los pueblos, etc. El profesor Ramn Martn Mateo establece varios
megaprincipios

aplicables al derecho ambiental, a saber: Ubicuidad, Sostenibilidad, Globalidad,


Subsidiaridad y
Solidaridad.
3 El criterio de prevencin prevalecer sobre cualquier otro en la gestin pblica y
privada del medio
ambiente y los recursos naturales. No podr alegarse la falta de una certeza cientfica
absoluta como
razn para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que
impacten
negativamente el medio ambiente, conforme al principio de precaucin.
4 La formulacin de las polticas sobre los recursos naturales y el medio ambiente tendr
en cuenta el
resultado del proceso de investigacin cientfica. No obstante, las autoridades
ambientales y los
particulares darn aplicacin al principio de precaucin.
debido apego a los procedimientos, principios y mandatos de la ley y el buen juicio
pueden asegurar un uso adecuado de este principio.
Principio Quien Contamina Paga.
Sin embargo, todos los procesos, sistemas, mecanismos y normas que el hombre
crea son siempre vulnerables y tienen fallas, por ello si en su inters de precaver el
acto ilcito, el principio de precaucin resulta incapaz o ineficaz de frenar los daos,
se debe contar con algn instrumento que permita hacer frente al problema y
establecer responsabilidad por el dao ocasionado y ah es cuando entra el
principio de quien contamina paga teniendo entonces el contaminador que cubrir
los costos de restauracin, descontaminacin y reposicin del ambiente y los
recursos naturales al mismo estado en que se encontraba antes de la agresin.
Este principio se encuentra contemplado en el artculo 70 de la ley 64-00 sobre
Medio Ambiente y Recursos Naturales5.
Este principio es altamente cuestionado, pues el mismo plantea un incentivo para
los contaminadores, ya que de acuerdo al principio de que quien contamina paga,
todo aquel que pueda pagar la contaminacin puede hacerlo. A la vez el
cuestionado principio sienta un privilegio, al permitir slo contaminar a aquellas
personas morales y fsicas que gozan de un slido estatus econmico. Cuando en
realidad lo que se persigue con este principio es que las empresas internalicen los
costos de contaminacin, para no tener que pagar la descontaminacin.
Seamos realistas. Las empresas que se dedican a la produccin masiva de
alimentos, o de fundicin de metales y fabricacin de bebidas en su proceso de
produccin, inevitablemente contaminan en algn grado, el espritu del principio es
de que las empresas adquieran nuevas tecnologas, o reestructuren el proceso de
produccin para que contaminen lo menos posible.
Sin embargo, el precio que las empresas deben de cubrir por internalizar los costos
de contaminacin, suelen ser ms altos que los costos en que se incurre por
descontaminacin. Otro problema real que se nos plantea es que las pequeas y
medianas empresas, pueden estar contaminado en mayor volumen que las
grandes, las cuales pueden por su posicionamiento y capacidad econmica, acceder
a tecnologas limpias de produccin que les permite contaminar lo menos posible,
pero las pequeas y medianas empresas no pueden comprar ni usar ese tipo de
tecnologa, ya que su presupuesto de operacin no les ofrece la oportunidad de
comprar esa tecnologa, y por lo tanto no cuentan con procesos de produccin
limpios. Entonces que hacer con estas empresas, las cuales si se les obliga a

adquirir la tecnologa limpia, se les condena por otro lado a la quiebra inminente, al
ser esta tecnologa muy costosa.
Esta tarea por parte de las empresas de algn modo tendr que ser inevitable,
tendrn que adquirir tecnologa limpia y los procesos de produccin tendrn que ser
lo menos contaminadores posible. Para lograr esto una propuesta interesante
puede ser crear una ley de incentivos para las pequeas y medianas empresas,
descontndosele el pago del anticipo por ventas de 1.5% y el cobro de otros
impuestos como es el caso del 18-88 sobre Vivienda Suntuarias y solares no
edificados, o descuento del pago sobre el Impuesto sobre la renta, o tasa cero para
la importacin de estos equipos por un plazo determinado para la reconversin del
proceso, prestamos a bajas tasas de inters, etc.6
5 La Secretara de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales, en coordinacin
con la Secretara de
Estado de Finanzas, preparar una metodologa y los procedimientos pertinentes para el
pago de tasas o
por usos, emisiones de vertidos y contaminantes en cuerpos receptores, dentro de los
parmetros y
niveles establecidos en las normas de calidad ambiental, sobre la base de los principios
usuario
Pagador y quien contamina Paga.
6 El otorgamiento de incentivos en materia ambiental esta contemplado en el artculo 62 y
siguientes de
la ley 64-00.
Algunas empresas pagan los costos de contaminacin, creando lo que se conoce
como centros de secuestro de carbono, ejemplo, si una empresa emite CO2 a la
atmsfera, esta para contrarrestar su contaminacin, siembra un bosque de rboles
que tendrn como funcin el absorber la cantidad de CO2 que emite la empresa y
producir oxigeno.
Los costos del proyecto son costeados en su totalidad por la empresa. Sin embargo,
el principio de quien contamina paga lo que busca es que el agente contaminador
asuma los costos de su accin, como una forma de incentivarlos a que no
contaminen. Pero como dijimos antes, para algunas empresas es ms barato
descontaminar que evitar la contaminacin. Este principio implica cuatro tipos de
sancin: evitar el dao, pagar una multa, cesacin de los daos, y reparar el dao
o compensarlo a las vctimas.
Principio de Responsabilidad Objetiva
El tercer principio, es bastante interesante, ya que asigna responsabilidad penal y
civil contra quien contamine o dae el ambiente o cause deterioro o perdidas contra
los recursos naturales, hacindolos pasibles de ser beneficiados con una accin en
reparacin civil todas aquellas personas, organizaciones, comunidades enteras que
demuestren que han sufrido un perjuicio por accin u omisin.
La responsabilidad civil en materia ambiental es objetiva, lo que significa que no es
necesario probar la culpa del que causa el dao, sino slo el hecho de que la accin
u omisin ha causado un dao. De acuerdo a este principio, aqu no se examina la
culpabilidad del agente, sino slo su responsabilidad, y esto se debe a que los
daos ambientales son continuos, acumulativos, irreversibles y transnacionales, por
lo que es importante despus que ocurre el hecho determinar el responsable para
que repare los daos.
Adems de que se infiere que el espritu de este principio se encuentra en evitar
que las empresas aleguen que no han cometido una falta como exencin de

responsabilidad civil, y prevean cualquier tipo de desastre o emergencia ambiental.


Por lo que la ley 64-00 ha establecido la obligatoriedad para las empresas de contar
con un seguro ambiental para los casos de desastres7.
La responsabilidad civil en materia ambiental se encuentra diseminado en todo el
cuerpo de la ley 64-00, sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales, pero de
manera especifica en el artculo 1698. Adems de lo que establece el Cdigo Civil en
su artculo 13829 y siguientes.
7 Artculo 173 de la ley 64-00, establece que: La Secretara de Estado de Finanzas, a
propuesta de la
Secretara de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales, tomar las disposiciones
necesarias para
el establecimiento de un seguro obligatorio de responsabilidad civil, para cubrir daos al
medio ambiente
y a los recursos naturales causados accidentalmente.
8 Sin perjuicio de las sanciones que seale la ley, todo el que cause un dao al medio
ambiente o a los
recursos naturales, tendr responsabilidad objetiva por los daos que pueda ocasionar, de
conformidad
con la presente ley y las disposiciones legales complementarias. Asimismo estar
obligado a repararlo
materialmente, a su costo, si ellos fuere posible, e indemnizarlo conforme a la ley. Prrafo.
La reparacin
del dao consiste en el restablecimiento de la situacin anterior al hecho, en los casos
que sea posible
en la compensacin econmica del dao y los perjuicios ocasionados al medio ambiente o
a los recursos
naturales, a las comunidades o a los particulares.
9Artculo 1382. Cualquier hecho del hombre que causa a otro un dao, obliga a aquel por
cuya culpa
sucedi a repararlo.
Artculo 1383. Cada cual es responsable del perjuicio que ha causado, no solamente por
un hecho
suyo, sino tambin por su negligencia o su imprudencia.
Artculo 1384. No solamente es uno responsable del dao que causa un hecho suyo, sino
tambin del
que se causa por hechos de las personas de quienes se debe responder, o de las cosas
que estn bajo
su cuidado.
Artculo 1385. El dueo de un animal, o el que se sirve de l, por el tiempo de su uso, es
responsable del
dao que ha causado aquel, bien sea que estuviese bajo su custodia, o que se le hubiera
extraviado o
escapado.
Articulo 1386. El dueo de un edificio es responsable del dao que cause su ruina,
cuando ha tenido
lugar como consecuencia de culpa suya o por vicio en su construccin.
Existen otros principios, como son el de cooperacin internacional, participacin
ciudadana, y el principio de proteccin, entre otros, los cuales se encuentran
contenidos en el espritu del derecho ambiental.
El Principio de Participacin Pblica

Aunque no se encuentra en gran parte de la doctrina ambiental moderna como un


principio del derecho ambiental, es evidente que su importancia es tal que en
materia ambiental realizar cualquier actividad industrial o de otro tipo donde no se
ofrece la oportunidad para que los interesados y los ciudadanos puedan ofrecer sus
puntos de vista, y participar en el diseo e implementacin de las cosas, puede ser
invalidado cualquier estudio o proceso administrativo o judicial por violar el debido
proceso de ley, en este caso el derecho fundamental a participar y ser parte del
desarrollo.
Esta concepcin descansa en el hecho de que las cosas que las actividades que
producen o realizar los humanos son capaces de producir alteraciones, molestias y
daos, y que estos daos son capaces de afectar intereses colectivos e individuales,
tanto patrimoniales como morales.
Y si esto es as, que de hecho lo es, entonces es necesario y obligatorio que sea
escuchado y tomado en cuenta mi punto de vista preocupacin o preocupaciones
sobre los resultados a corto, mediano y largo plazo de ese proyecto, iniciativa o
actividad.
Por ello cuando existe el intento de reducir los limites de un rea protegida, como
por ejemplo, seria disminuir los limites del Parque Nacional del Este, las
comunidades pueden solicitar un recurso gil ante un juez (en este caso ante el
juez de la cmara civil de la jurisdiccin de Higuey, para solicitarle formalmente que
se respete el derecho a la participacin, es decir, que el Estado antes de tomar la
decisin de disminuir los limites del parque, escuche su oposicin, apoyo o
preocupaciones a favor de la medida.
Las comunidades pudieran bien oponerse a la reduccin, en vista de que no existe
un estudio de impacto ambiental que determine como quedar la parte restante
cuando sea reducida, o bien pueda advertir los impactos negativos o positivos de
tal medida, amen de que muchas comunidades dominicanas viven de manera
ancestral de los recursos disponibles en estos parques nacionales, as es sabido que
las comunidades viven de la pesca, la caza, el cultivo, ecoturismo, etc10.
Es lgico que las comunidades o cualquier miembro de ella demande ante los
tribunales11 que antes de tomar la decisin de reducir los lmites del parque, sea
revisado su punto de vista, para que se tome en cuenta el derecho de las minoras,
tales como el derecho a pescar, a cazar, a recolectar, al paisajismo, al desarrollo y
a la investigacin.
Seria interesante que se pueda intentar un recurso de amparo por violacin al
derecho fundamental de participacin en los planes y programas de desarrollo.
Sobre todo porque aqu perfectamente se viola un derecho personal, que tiene
10 A este respecto vase la Constitucin de la Repblica Dominicana, la ley General de
Medio Ambiente
y Recursos Naturales y los convenios internacionales firmados y/o ratificados por la
Republica
Dominicana.
11 Creemos posible demandar ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
un amparo
internacional por parte de comunidades locales por violacin al derecho a un ambiente
sano, derecho a
la vida, derecho al desarrollo, derecho a la cultura, derecho a la participacin y derechos
econmicos.
Sobre este aspecto la jurisprudencia internacional ha considerado que cuando se
vulneran estos

derechos se afecta el derecho a la vida, pues se trata de bienes indispensables para la


subsistencia
humana. Adems vase Constitucin de la Repblica, convenios internacionales sobre
derechos
humanos, econmicos y sociales, declaracin de los derechos del hombre, etc.
dimensiones difusas, cuando toca otros derecho e intereses de la misma
caracterstica.
Con la interposicin de este recurso, el tribunal puede ordenar la realizacin de
procesos obligatorios adicionales de consultas pblicas, la realizacin de estudios de
impacto ambiental, la suspensin del procedimiento hasta tanto se cumplimenten
los procedimientos precautorios administrativos que establece la ley y se cumpla
con el debido proceso de ley.
Ha de notarse que en los procesos de consulta publica, es necesario dar respuesta
satisfactoria a las preocupaciones y preguntas, tcnicas, sociales, econmicas,
culturales y de otro tipo que plantee la comunidad. Por lo que es responsabilidad
del Estado o el promotor tener a mano estas respuestas o proceder a dar
satisfaccin cientfica.
Es posible, sin embargo, que el Promotor de una obra o actividad no tenga a manos
todas las respuestas, por lo que deber darse un plazo para que el mismo pueda
investigar y tener la respuesta a los cuestionamientos.
Nuestra legislacin ambiental, en particular la ley General de Medio Ambiente, las
normas y los reglamentos, establecen la obligatoriedad del ejercicio de la
participacin a los ciudadanos en la gestin ambiental, entendida la participacin12
en su ms amplia acepcin.
Tipos de Participacin Social
Participacin Poltica
Jordano Fraga, nos dice que se habla de participacin poltica cuando esta es
ejercida a travs del sufragio general, el derecho de voto del ciudadano en cuenta
miembro de una comunidad poltica. En segundo trmino, la participacin es
poltica cuando tiene por objeto la formacin directa o indirecta de normas con
rango de ley.
Participacin Administrativa
Este tipo de participacin ha sido desarrollada en los ltimos aos, a travs del
derecho ambiental moderno, quien establece como requisito indispensable para la
gestin integral de los recursos humanos, la participacin de los ciudadanos en las
instancias administrativas, las cuales son conformadas por instituciones estatales,
organizaciones de la sociedad civil y representantes comunitarios.
Esta visin de compartir la gestin ambiental con las comunidades, no solo viene
dado por encontrarse el concepto de democracia o representacin democrtica en
crisis, sino mas bien, en que no es posible que pueda protegerse el ambiente y los
recursos naturales, sino son involucradas las comunidades y las personas.
As, dentro de nuestra legislacin ambiental encontramos el establecimiento
obligatorio de cuotas de participacin de ciudadanos y organizaciones de la
sociedad civil, en las siguientes instancias decisorias administrativas ambientales,
estas son:
Organismo Composicin
Consejo Nacional del Medio
Ambiente y Recursos Naturales
Representacin estatal, organizaciones
ambientales, campesinas universidades y sector

empresarial
Sistema Nacional de Gestin Representacin estatal, Ayuntamientos, Liga
12 Ramn Martn Mateo, en Manual de Derecho Ambiental, Editorial Trivium, 1998, afirma
que el
derecho a la participacin entraa todo un proceso que implica varios requisitos:
Educacin, Informacin
e Implicacin. Asimismo reconoce la importancia de las asociaciones ecologistas
exigiendo el
reconocimiento a este derecho. Pg. 56 y 57.
Ambiental y de Recursos
Naturales
Municipal, Universidades, Organizaciones no
gubernamentales, representantes de
universidades
Sistema Nacional de Informacin
de Medio Ambiente y Recursos
Naturales
Representacin estatal, instituciones publicas y
privadas
Fondo Nacional para el Medio
Ambiente y los Recursos
Naturales
Representacin estatal, Liga Municipal
Dominicana, representacin universidad, sector
empresarial, organizaciones comunitarias
El Derecho a la Participacin en la Constitucin de la Repblica
La Constitucin Dominicana, esta basada en principios democrticos y
participativos. As lo expresa el articulo 4, cuando establece que: El gobierno de la
Nacin es esencialmente civil, republicano, democrtico y representativo.
Al amparo de las interpretaciones ms amplias del concepto de democrtico,
puede decirse que la democracia se basa en un sistema lgico de tomas de
decisiones que se revisten de legitimidad para su operatividad y eficiencia. La
legitimidad y la legalidad presupuesto de la democracia, requieren que las
decisiones sean tomadas basados en la lgica, el sentido comn, el desarrollo, y la
constitucin, as hoy en da se habla del estado constitucional de derecho.
El sistema democrtico basado en la representacin, ha sido felizmente superado,
hoy en da se requiere hablar de democracia basada en la responsabilidad. El
derecho ambiental, asume que es necesario el compromiso y responsabilidad de
todos los ciudadanos para la proteccin efectiva del patrimonio de todos, el
ambiente.
El Estado es incapaz de resolver los problemas ambientales de la presente
sociedad. No puede ni siquiera prevenirlos. Requiere del auxilio de todos los
ciudadanos. Por tal motivo, se ha ampliado el alcance de la figura jurdica de la
legitimacin procesal activa13 a todos los interesados. Cualquiera pueda iniciar una
accin jurdica ambiental por afectaciones al ambiente o a su persona y patrimonio.
Nuestra constitucin establece que el gobierno de la Nacin se divide en Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Cada poder es independiente en el
ejercicio de sus funciones. As el Poder Legislativo, encargado de hacer las leyes,
tienes sus propios mecanismos de participacin. A esos efectos tanto el Senado
como la Cmara de Diputados, estableces procesos de vistas pblicas, donde el

ciudadano y las organizaciones de la sociedad civil, pueden ser escuchados por los
legisladores.
En cuanto al Poder Judicial, dentro de la democracia, ha sido el estamento del
Estado, menos abierto y participativo. Se ha escrito con cierta frecuencia acerca de
la necesidad de democratizar el Poder Judicial, hacerlo menos burocrtico, mas
participativo, mas entendible a las personas, en fin mas social y menos abstracto.
No conozco mecanismos de participacin social14 en el Poder Judicial, sin embargo,
en muchos pases existe la participacin de jurados en los juicios, donde se
establecen sus responsabilidades y roles y esto constituye una forma de
13 Entre los pases que establecen la legitimacin procesal activa a los ciudadanos, se
encuentran:
Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Honduras,
Mxico,
Nicaragua, Panam y Repblica Dominicana,
14 Artculo 38 de la Constitucin. Tienen derecho a iniciativa en la formacin de las leyes:
a) Los
Senadores y los Diputados b) El Presidente de la Repblica, c) La Suprema Corte de
Justicia en asuntos
judiciales, d) La Junta Central Electoral en asuntos electorales.
participacin judicial social interesante15. El Poder Judicial tendr que crear espacios
de interaccin y participacin social formales e informales, directos e indirectos.
El Poder Ejecutivo como institucin encargada de hacer cumplir las leyes, ha sido
objeto de mayores estudios, cambios y reformas. Esta en mayor contacto con los
ciudadanos. El mismo permite la participacin de los ciudadanos a travs de
instancias administrativas de participacin y administracin, un ejemplo de esto son
los patronatos, juntas de vecinos, comisiones nacionales, empresariado,
composicin de gabinetes, consejos de administracin, etc.
Sin embargo, se dista mucho an de conocer tanto por los administradores
(reconocimiento legal), como por los administrados, el rol y el derecho a la
participacin que tienen los ciudadanos en la administracin de las distintas reas
del Estado16.
La Constitucin habla de participacin, cuando establece en su articulo 8, numeral
11, cuando se refiere a la participacin de los nacionales en todo trabajo.. Mas
adelante el ordinal c, establece el alcance y la forma de la participacin de los
trabajadores permanentes en los beneficios de toda empresa agrcola, industrial,
comercial o minera..
El articulo 7 nos hace pensar en participacin cuando establece que la libertad de
asociacin y de reunin sin armas, con fines polticos, econmicos, sociales,
culturales o de cualquier otra ndole, siempre que por su naturaleza no sean
contrarias ni atentatorias al orden pblico, la seguridad nacional y las buenas
costumbres.
Si analizamos la parte ltima el ordinal a, del numeral 13, del articulo 8, veremos
que se hace referencia a la participacin cuando se establece que se declara
igualmente como un objetivo principal de la poltica social del Estado el estimulo y
cooperacin para integrar efectivamente a la vida nacional la poblacin campesina,
mediante la renovacin de los mtodos de al produccin agrcola y la capacitacin
cultural y tecnolgica del hombre campesino.
El articulo 8, numeral 16, hace referencia a la participacin cuando establece que
la educacin primaria es obligatoria. Pues al ser obligatoria es necesario participar
en ella sin distingos.

Asimismo el articulo 16 establece que el El Estado procurar la mas amplia


difusin de la ciencia y la cultura, de manera adecuada que TODAS LAS PERSONAS
se beneficien con los resultados del progreso cientfico y moral. Al numeral 17 se le
aplica el mismo razonamiento.
De la lectura de otros artculos de la Constitucin17, se pueden extraer conceptos
referentes al derecho a la participacin, como es el derecho a ser elegido, que se
establece en el artculo 13, y otros mas, como el 101, 104, y 119.
15 En las sociedades postmodernas, propias de las democracias esto es perfectamente
notado. En
Repblica Dominicana, se realizan tmidos avances de la participacin social en el reparto
de justicia. Si
se revisa el artculo XXX, del Nuevo Cdigo Procesal Penal, y los artculos 178, que
establece la
Legitimidad Procesal Activa en materia ambiental, y el 180 el cual establece que toda
persona natural o
jurdica que tenga el inters legitimo en la adopcin de medidas que la presente ley
ordena, podr
intervenir aportando pruebas que sean pertinentes al caso. Es sabido que en materia
ambiental, todos
tenemos un inters legitimo, que tiene su fundamento, en la propiedad de las cosas
comunes.
16 Mecanismos de participacin social de los ayuntamientos.
17 El voto es en este momento el nico mecanismo mediante el cual los ciudadanos
entran en contacto
con la Constitucin de la Repblica. Otros pases han instituido el referndum y el
plebiscito, ambos
constituyen procesos de consultas a los ciudadanos, para conocer la oluntad del pueblo.
La Constitucin tambin se refiere a la participacin como un deber, as lo plantea
el texto del artculo 9, en casi toda su extensin.
El artculo 10 de la constitucin establece que los derechos que esta reconoce no
son limitativos a los enunciados, y si se combina esta expresin con el artculo 3, se
debe concluir en que esta reconoce el derecho a la participacin, como un derecho
fundamental.
El Derecho a la Participacin en la Legislacin Ambiental Dominicana
Nuestra ley General de Medio Ambiente y Recursos Naturales, establece en sus
motivaciones, que Es un deber patritico de todos los dominicanos apoyar y
participar en cuantas acciones sean necesarias para garantizar la permanencia de
nuestros recursos naturales para uso y disfrute de las presentes y futuras
generaciones.
La Ley General de Medio Ambiente y Recursos Naturales, establece el derecho a la
participacin de forma clara y precisa en el artculo 6. Pues manda que La libertad
de los ciudadanos en el uso de los recursos naturales se basa en el derecho de toda
persona a disfrutar de un ambiente sano. El Estado garantizar la participacin de
las comunidades y los habitantes del pas en la conservacin, gestin y uso
sostenible de los recursos naturales y el medio ambiente, as como el acceso a
informacin veraz y oportuna sobre la situacin de los mimos.
A los fines de asegurar el cumplimiento del ejercicio del derecho a la participacin,
se ha establecido como objetivo de la Secretara de Estado de Medio Ambiente y
Recursos Naturales, la funcin de Propiciar la integracin de la sociedad civil y las
organizaciones comunitarias a los planes, programas y proyectos destinados a la

preservacin y mejoramiento del medio ambiente.


El artculo 36 de la Ley General de Medio Ambiente, establece el derecho a
participacin en la gestin de las reas protegidas, e incluso propone la cogestin
de las reas bajo proteccin especial con otras instituciones que compartan el
objeto social de proteccin de la naturaleza.
El Proceso de Consulta Pblica
Aunque la ley considera las consultas pblicas, como instrumentos del proceso de
evaluacin ambiental, no dedica espacio para explicar la importancia que reviste el
proceso de consulta publica dentro del debido procedimiento administrativo
autorizatorio ambiental dominicano, es decir, para la aprobacin de un permiso o
licencia ambiental. Ni en sus definiciones, ni en su articulado se encuentra mencin
especial para acerca del proceso de consulta pblica.
La consulta pblica, es el procedimiento mediante el cual se le hace conocer a los
ciudadanos los objetivos, alcances, e impactos ambientales, sociales, culturales,
econmicos, etc., de un proyecto o actividad en una comunidad o rea. La ley ha
establecido que con independencia del nivel de estudio ambiental requerido, es
obligatoria la realizacin de una consulta pblica18.
18 El Reglamento que establece el Procedimiento de Evaluacin de Impacto Ambiental,
articulo 4.8
Independientemente del nivel de estudio requerido (DIA O EsIA) el promotor har pblica
su intencin
de realizar el proyecto a travs de un medio de comunicacin masiva que sea asequible
especialmente a
las comunidades del entorno del mismo. El promotor procurar que esta informacin sea
clara, precisa
y breve e indicar la naturaleza del proyecto, su ubicacin exacta y el objetivo y propsito
del mismo;
as como el hecho de que el proyecto se encuentra en el proceso de evaluacin
ambiental. Como mnimo
Derecho a la Informacin Ambiental. (dia)
El derecho a informacin se encuentra consagrado como uno de los derechos
indispensables del hombre, as lo establece la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos. Y su importancia descansa en un concepto de igualdad y
justicia, donde todos los hombres necesitan tener informacin precisa para la toma
de decisiones y para su desarrollo pleno19.
El Estado, como ente jurdico principal, al servicio de los ciudadanos, debe
garantizar este derecho, as, toda la informacin importante para el ser humano
que el Estado o los particulares tengan, posean o manejen, salvo que su
publicacin atente contra la seguridad del Estado, el orden pblico o aquellos casos
en que la misma ley manda que esta sea secreta es ilegal no divulgarla y violatorio
a los derechos humanos del hombre.
Este derecho a la informacin, que poseen los hombres y mujeres se encuentra
establecido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 19
y en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su
artculo 4, ambas declaraciones del ao 1948.
En nuestro ordenamiento jurdico se encuentra establecido en el artculo 8, acpite
10 de la Constitucin de la Repblica, que: Todos los medios de informacin tienen
libre acceso a las fuentes noticiosas oficiales y privadas, siempre que no vayan en
contra del orden pblico o pongan en peligro la seguridad nacional. Como se ve,
constitucionalmente el derecho a la informacin se encuentra tutelado en la

Repblica Dominicana, como un derecho individual indispensable para el desarrollo


progresivo y la libertad de los hombres.
En materia ambiental, el derecho a la informacin ambiental, es uno de los
principales pilares del derecho ambiental, numerosos son los textos legales
ambientales que consagran este derecho como una necesidad sine qua nom para
la proteccin de los bienes e intereses ambientales.
En especial, la Conferencia sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. Esta en su
principio 10 establece que: El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es
con la participacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que
corresponde.
En el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la informacin
sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la
informacin sobre los materiales y las actividades que ofrecen peligro en sus
comunidades, as como la oportunidad de participar en los procesos de adopcin de
decisiones. Los Estados debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la
participacin del pblico poniendo la informacin a disposicin de todos. Deber
proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos,
entre stos, al resarcimiento de daos y los recursos pertinentes.
Como se desprende de este principio, es necesario que en todas las cuestiones que
posean contenido ambiental, se haga participe a la comunidad en general, sin
distinguir, ni siquiera entre los que poseen un inters especial y los que no. Toda
persona tiende derecho a opinar, proponer enmiendas, solicitar informacin,
oponerse, apoyar, brindar y demandar en materia de derecho ambiental.
el promotor colocar una valla informativa en un lugar visible desde la va pblica, dentro
del terreno
que ocupar el proyecto, con la informacin arriba indicada.
19 El origen del derecho de acceso a l informacin, se encuentra en la ley de Libertad de
Prensa de
Suecia de 1766. Dato ofrecido por el Dr. Jos Juan Gonzlez Mrquez en la obra citada.
Tarafosky, citado por Efran Prez20 estima que: no se prescribe un trmite preciso
para la participacin, porque ste variar. Por ejemplo, las audiencias pblicas
pueden ser apropiadas para cuestiones de inters general comunitario o nacional,
mientras que en otras instancias la fijacin de un periodo de notificacin y
comentario podra ser suficiente. Ser necesario el fortalecimiento institucional en
aquellos pases donde la implementacin de esta norma podra causar ciertas
dificultades administrativas y financieras.
La Ley 64-00, tambin llamada ley marco, sobre Medio Ambiente y Recursos
Naturales, dedica varios artculos de su cuerpo para tratar la cuestin de la
informacin ambiental. El artculo 6 de la ley, seala lo siguiente: la libertad de los
ciudadanos en el uso de los recursos naturales se basa en el derecho de toda
persona a disfrutar de un ambiente sano. El Estado garantizar la participacin de
las comunidades y los habitantes del pas en la conservacin, gestin y uso
sostenible de los recursos naturales y el medio ambiente, as como el acceso a
informacin veraz y oportuna sobre la situacin y el estado de los mismos.
La ley obliga a brindar informacin cierta y a tiempo a las personas que as lo
soliciten, sean estas publicas privadas, nacionales o internacionales, encargando al
Estado Dominicano el garantizar el acceso a la informacin solicitada, pudiendo ser
una persona compelida por va judicial o administrativa, en caso de negarse a
brindar la informacin que se le requiera. Tanto si la informacin que presenta no
es cierta, es decir, es falseada con intencin, la institucin sea pblica o privada

puede ser responsable por daos y perjuicios, si por culpa de la informacin


ofrecida se comete un dao al medio ambiente.
Es posible utilizar mecanismos administrativos y judiciales, para perseguir que las
instituciones y empresas brinden informacin ambiental que posean a los
particulares. De lo que se trata de establecer, es que las cuestiones ambientales
son de orden pblico, tal y como lo establece la ley.
Sin informacin ambiental, no es posible la planificacin ni mucho menos el
desarrollo sostenible. Sin estadsticas ambientales, sin inventarios nacionales de
flora fauna, sin ordenamiento territorial, sin difusin, ni educacin, la lucha por la
proteccin ambiental es irremediablemente ineficaz.
La informacin, es el elemento vital en el derecho ambiental, y debe estar
consagrado en todas las materias administrativas, no slo en materia ambiental,
sino en cuestiones de aeronutica, navegacin, correo electrnico, privatizacin de
empresas estatales y privadas, derechos humanos, derechos del consumidor,
gastos y elaboracin presupuestaria, gastos de defensa, campaas polticas,
manejo de cuerpos castrenses, etc.
Para darle mayor fuerza al derecho a la informacin ambiental, la ley ha establecido
en el artculo 18, acpite 17, como funcin de la Secretara de Estado de Medio
Ambiente y Recursos Naturales: Establecer el Sistema Nacional de Informacin
Ambiental y de Recursos Naturales; realizar, organizar y actualizar el inventario de
biodiversidad y de los recursos genticos nacionales, as como disear y ejecutar la
estrategia nacional de conservacin de la biodiversidad.
El articulo 48 de la ley de medio ambiente establece que: La Secretaria de Estado
de Medio Ambiente y Recursos Naturales har de pblico conocimiento los permisos
y las licencias ambientales que otorgue, as como las personas naturales o jurdicas
que sean sancionadas por va administrativa o judicial.
20 Prez, op. Pg. 63.
El capitulo V de la ley 64-00, se encarga de establecer el Sistema Nacional de
Informacin de Medio Ambiente y Recursos Naturales, as como de perfilar algunas
caractersticas del sistema.
El artculo 50 de la misma ley establece que: los datos del sistema nacional de
informacin ambiental sern de libre acceso y se procurar su peridica difusin,
salvo los restringidos por las leyes especificas y el reglamento correspondiente.
Otra novedad la establece el artculo 51 al obligar a todo aquel que realice una
investigacin o trabajo sobre medio ambiente, entregar un ejemplar de la
investigacin a la Secretara de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales.
El Estado Dominicano, en virtud de las leyes, declaraciones y documentos
internacionales ratificados, no slo est obligado a brindar y ofrecer informacin
confiable y precisa, as como datos y estadsticas que posea al pblico en general,
sino que debe perseguir que este derecho se ejerza en todas las instancias de la
nacin.
Ni la Secretara de Estado de Medio Ambiente y Recursos Naturales, los
Ayuntamientos, la Oficina Nacional de Estadsticas, el sector pblico en general, ni
las instituciones privadas, ONGs, cientficos, investigadores, etc, pueden negarse a
hacer pblica y brindar acceso a cualquier informacin, estudio, datos, licencias,
permisos, concesiones, sanciones, actos, reglamentos, informes, en fin, cualquier
tipo de informacin que se le solicite.
Es ms la, ley a sabiendas de que el problema de la informacin ambiental, no es
tanto el que no se investigue, ni que se realicen estudios en el pas, sino que la
informacin levantada y colectada no pase por el mismo lugar y por tanto no se

guarden en un solo sitio, los datos y estudios levantados y colectados, adems de


ofrecer la tecnologa y facilidades necesarias para asegurar su acceso
Por otra parte la Ley 64-00 ha establecido en su artculo 51 que: Sin perjuicio de
los derechos de propiedad intelectual, todo aquel que realice una investigacin o
trabajo sobre el medio ambiente y los recursos naturales, entregar un ejemplar de
la investigacin o estudio a la Secretara de Estado de Medio Ambiente y Recursos
Naturales. Adems mas adelante la ley establece que cada (2) aos la Secretara
de Medio Ambiente elaborar y publicar un informe del estado del Medio Ambiente
y los Recursos Naturales21.
Ha sido promulgada en el pas, la ley que establece el derecho de acceso a la
informacin pblica22. Dicha ley establece la obligatoriedad por parte del Estado de
ofrecer informacin clara y oportuna a los ciudadanos que realicen las peticiones,
mediante el procedimiento que establece la ley.
Dicha ley robustece el marco legal de acceso a la informacin pblica. Pues esta
ley, junto a la ley ambiental y los instrumentos internacionales, despejan
claramente el principio de acceso libre a la informacin pblica y privada, sobre
todo en materia de ambiente, salud, familia, cultura, investigacin, etc.
Se ha establecido la accin de amparo como mecanismo jurdico, para hacer
cumplir este nuevo derecho de acceso a la informacin. Amen de que pueden ser
utilizados los recursos jerrquicos, aunque la experiencia muestra que estos son
pocos efectivos para hacer que el funcionario reconsidere su posicin o que se
cambie posteriormente con el recurso jerrquico.
21 Ley 64-00, Sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales, artculo 52
22 Ver Ley No. 200-04 General de Libre Acceso a la Informacin Pblica.
Recomendamos utilizar el recurso de amparo directamente ante el tribunal
contencioso administrativo, para que la informacin sea ofrecida oportunamente.
Un tema interesante es el tema de la responsabilidad civil de los tenedores de la
informacin, cuando estos se niegan sin motivaciones legales a ofrecer la
informacin, o cuando simplemente la ofrecen fuera de tiempo. Constituyendo esto
una violacin al ejercicio de derecho de acceso a la informacin. Acceder a la
informacin solo tiene sentido, si esta pueda ser obtenida en un tiempo
relativamente rpido.
Cualquier funcionario pblico o gerente de empresas, director de ONG, esta en la
obligacin de dar acceso a la informacin solicitada. Los ciudadanos en materia de
cuestiones de orden pblico, como son las composiciones de los alimentos, el
ambiente, la paz, no necesitan motivar sus solicitudes de informacin. Aunque la
ley de Acceso a la informacin publica, lo establece como requisito para tramitar la
solicitud, el que la misma contenga, nombre del solicitante, fecha y que adems
explique para que la requiere. Este requisito de tener que motivar la solicitud
constituye un escollo, pues se restringe el derecho de acceso a la informacin,
cuando yo tengo necesariamente que demostrar para que la usare. Por tanto no
existe enteramente una libertad en cuanto al derecho de peticin de la informacin.
Para el caso en que yo necesite la informacin para mejorar la defensa en un
proceso judicial, contra el Estado, es posible que al explicar estas razones, dicha
informacin pueda ser ofrecida fuera de tiempo o bapuleada.
La doctrina mas moderna establece que los ciudadanos no tienen que explicar para
que requieran la informacin. Simplemente la soberana pertenece al pueblo, y este
a travs de procedimientos electorales, administrativos y constitucionales delega su
y poder, representacin en personas, que deben velar porque los ciudadanos estn
debidamente informados.

Hoy en da, en nuestras sociedades modernas, es sumamente difcil denegar una


informacin. No solo para ello se ven en la necesidad de tener que motivar y
fundamental el acto denegatorio de la informacin solicitada. Sino que solo pueden
negarse aquellas informaciones debidamente establecidas con algn tipo de velo
por la misma ley. Normalmente estas informaciones contienen datos sobre la
seguridad nacional, derechos de autor, secretos profesionales, etc.
Lo que debe de primar en cuanto al ejercicio del derecho de acceso a la
informacin, es el principio de que toda la informacin debe ser de acceso pblico,
siempre y cuando se paguen las tasas correspondientes a los gastos de expedicin
de la informacin. Al Estado es a quien le conviene tener ciudadanos informados23.
Otros Principios y criterios guas del Derecho Ambiental
1. El Principio de Introduccin de la Variable Ambiental
2. El Principio de Autodeterminacin de los Pueblos
3. Principio que Establece el Derecho a la Libertad de uso de los Bienes
Ambientales
4. Principio de Visin Integral de los Aspectos Ambientales
5. Principio de Priorizacin (Prioridad usos humanos)
6. Principio de Conjuncin
7. Principio de Responsabilidad por el Riesgo Creado
8. Incorporacin de la Variable Ambiental en las Decisiones
23 Ver adems Convenio de Aarhus, sobre Derecho de Acceso a la Informacin. En
el ao de
1998, en la ciudad de Aarhus, Alemania, se celebr por pases de la comunidad europea.
9. Principio de la Aplicacin de la Tecnologa mas Apropiada
10. Principio de Multidisciplinariedad
11. Principio de Razonabilidad y Objetividad
12. Principio de Prohibicin ab initio
13. Principio del Consentimiento Fundamentado Previo
14. Principio Indubio Pro Natura
Csar Vargas
Abogado Ambiental

La Administracin es la encargada en cada caso de imponer lo referido a las sanciones


administrativas en materia de proteccin del medio ambiente en relacin con la cuestin
que se presente.
La misma se enviste de esta facultad a travs de los actos administrativos como una
declaracin de voluntad, juicio, conocimiento o deseo realizado por esta, en ejercicio de
una potestad administrativa.
Precisamente aqu vemos la estrecha y compenetrada relacin que existe entre el
Derecho Ambiental y el Derecho Administrativo, pues la norma jurdica ambiental tiene la
doble significacin de la norma administrativa: es norma de comportamiento en cuanto a
la actuacin o conducta de los sujetos en la proteccin del medio ambiente y es norma de
organizacin al establecer las jerarquas o niveles de acciones y las relaciones entre
dichos niveles, junto al papel del Estado y del gobierno del pas en el cumplimiento de los
fines del Derecho Ambiental.
De hecho, la norma jurdico-ambiental manifiesta su vnculo con la norma jurdicoadministrativa en su estructura y en las relaciones de subordinacin y coordinacin que
necesariamente establece, en su forma y sujetos. El Derecho Administrativo establece los
principios y normas que regulan las funciones, atribuciones y actividades que se confieren
a los rganos y organismos estatales; las relaciones entre aquellos y los dems rganos
del Estado, otras organizaciones e instituciones y los ciudadanos, as como fija la
distribucin de las competencias administrativas, en funcin de la materia y de la accin
territorial. De ah que su accin determine, mediante la aplicacin de los principios
organizativos de la administracin del Estado, que adoptan formulaciones propias para el
Derecho Ambiental, los distintos sistemas para la estructuracin de los marcos
organizativos para la gestin y proteccin ambiental.
Por lo que podemos decir que la legislacin ambiental es una legislacin preferentemente
administrativa, entendida como aquella que regula la actividad del Estado que se realiza
en forma de funcin administrativa y que se expresa, en lo que se refiere a la proteccin
del medio ambiente, en mandatos a la Administracin para la realizacin de un conjunto
de actos materiales encaminados a prevenir y controlar el deterioro ambiental, as como
en mandatos que implican deberes de todas las personas que velan por la proteccin del
medio ambiente y por cuyo cumplimiento debe velar la propia Administracin.
La responsabilidad administrativa ambiental se constituye por aquellas consecuencias
jurdicas que recaen sobre las personas naturales y jurdicas por la infraccin de las
normas o disposiciones legales en materia ambiental, por lo que funciona como
instrumento a posteriori, una vez consumada la agresin ambiental y es que, al margen
de su connotacin tpicamente represiva, cumple un importante papel de control y
garanta de los individuos, a la vez que impulsa la eficacia del entramado administrativo,
en tanto ofrece un iter de actuacin futura correctora de comportamientos de la
Administracin Pblica que no responden adecuadamente a las funciones que se les
encomienda [1].
Sobre la base de la finalidad que tiene el Derecho Administrativo de satisfacer
necesidades de ndole general y reflejar la poltica ambiental del Estado, sus directivas y
fines, adems de estar nutrido de conceptos, datos, medios tcnicos, podemos decir que

esta responsabilidad administrativa ambiental: es aquella que se deriva de la


infraccin de la normativa ambiental administrativa, sus normas complementarias y su
reglamentacin, se concreta en la aplicacin de una sancin administrativa por la accin u
omisin infractora, y de ella nace la obligacin de reparar la agresin ocasionada, aplicar
las medidas de prevencin y mitigacin, y asumir los costos correspondientes.
Por lo que cabra decir que nuestra Administracin Pblica es la responsable de la tutela
general del medio ambiente, defendiendo su propio patrimonio. La Administracin pblica
tiene a su disposicin mltiples mecanismos para imponer coactivamente medidas a los
ciudadanos ante determinados comportamientos contra el medio ambiente, cuyo
incumplimiento llevar consigo la correspondiente sancin.
La sancin administrativa por infraccin de mandatos o normas ambientales se somete al
rgimen sancionador general en el que rigen los clsicos principios de legalidad, tipicidad,
culpabilidad, proporcionalidad, etc. Adems de algunas peculiaridades propias de la
materia.
Esto nos lleva a reflexionar sobre la importancia que tiene esta institucin en el
ordenamiento jurdico, la necesidad de su efectivo funcionamiento no solo en el orden
represivo sino educativo, concientizando a las personas a cuidar y preservar el nico
medio ambiente que poseemos.
La responsabilidad ambiental, como concepto, podemos definirla de una manera suscinta,
como la obligacin de resarcir, en lo posible, el dao causado o los perjuicios inferidos a
consecuencias de actos u omisiones que ocasionan afectacin ambiental.
Este concepto de responsabilidad ambiental incluye la responsabilidad civil, administrativa
y penal, y dispone que estos puedan concurrir a consecuencia de un solo acto u omisin
que infrinja la legislacin ambiental y dems normas legales vigentes, segn sea el caso.
La responsabilidad Civil Ambiental es aquella que se deriva del dao o perjuicio causado
por una conducta que lesiona o pone en riesgo el ambiente, sin embargo se concreta en
el Dao Ambiental sufrido por una persona determinada, en su propia persona como
consecuencia de la contaminacin de un elemento ambiental.
La responsabilidad administrativa ambiental es aquella que se deriva de la infraccin de la
norma ambiental administrativa, sus normas complementarias y su reglamentacin, se
concreta en la aplicacin de una sancin administrativa por la accin u omisin infractora,
y de ella nace la obligacin de reparar la agresin ocasionada, aplicar las medidas de
prevencin y mitigacin, y asumir los costos correspondientes.
La responsabilidad penal ambiental es aquella que se deriva de una conducta tipificada
como delito, y se concreta en la aplicacin de una pena por la accin u omisin dolosa o
culposa del autor de una u otra, es estrictamente personal, de interpretacin restringida,
de irretroactividad vedada, de voluntariedad presunta (una vez demostrada la relacin de
causalidad entre el ejecutor o inductor y el resultado), y es de orden pblico.
No debe dejar de reconocerse la existencia, al menos didctica, de la responsabilidad
ambiental del Estado en un derecho que tiende a reemplazar la antigua interpretacin de

la responsabilidad civil, poniendo su centro de atencin en la vctima, en lugar de hacerlo


sobre el ofensor. La responsabilidad ambiental debe figurar en una ley ambiental porque
la reparacin de las agresiones ambientales (que prioritariamente consiste en la
reconstitucin) debe insertarse en una poltica de conservacin, defensa y mejoramiento
del ambiente, que incluye la prevencin, la administracin del ambiente o gestin
ambiental y la reparacin, adems,
un sistema de responsabilidad debe establecer no slo la obligacin de reparar un dao
(desligado de la falta y de la culpa), sino tambin de las obligaciones de prevencin y
auxilio y asistencia en el caso eventual.
Por ello, un sistema de responsabilidad ambiental debera contener los siguientes
elementos:
a)

la proteccin de la vctima,

b)

la proteccin del ambiente,

c)

la correcta imputacin de los costos de la reparacin de los daos,

d)

garantizar la solvencia del responsable y

e)

obligar al explotador (usuario del ambiente) a una autorregulacin adecuada.

Por otra parte, la responsabilidad de los particulares por los daos ambientales que no
producen un dao a una persona concreta, sino a la comunidad, tambin merece una
regulacin especial. El sistema de responsabilidad tanto civil como administrativo trazado
hasta ahora por la doctrina y jurisprudencia, que se refiere a lesiones producidas por entre
los particulares o entre el estado y aquellos, es insuficiente para abordar los mltiples
temas de la responsabilidad por daos ambientales, que sin duda, exceden aquel campo.
En el campo de la responsabilidad pasan desde establecer un concepto jurdico del
ambiente y de dao ambiental, a los problemas de relacin de causalidad entre la
conducta del agente y del dao provocado, la antijuridiricidad o ilicitud como requisito
indispensable de la responsabilidad administrativa, la legitimacin activa y pasiva en las
pretensiones indemnizatorias, la funcin que debe cumplir la responsabilidad pblica en
esta materia, los plazos de prescripcin de las acciones derivadas de las mismas, la
posibilidad de acciones antes de que se produzca efectivamente el dao, la competencia
jurisdiccional, el restablecimiento del ambiente daado, los criterios de imputacin de
responsabilidad, la responsabilidad de la administracin cuando media autorizacin para
explotar actividades industriales peligrosas y su legitimacin procesal, el derecho a la
reparacin de los llamados intereses difusos o colectivos, las denominadas acciones
colectivas, los fondos de indemnizacin o seguros.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del contaminador directo, debiendo advertirse
que la autorizacin administrativa para el ejercicio de la actividad no exime al
contaminante de su obligacin de reparar, sino solamente en el supuesto del caso fortuito
extremo.
Los particulares deben tener un verdadero derecho:

por una parte, a un control judicial de los actos como de las carencias o inactividades,
(control que en la materia es de legalidad- incluyendo el restablecimiento de situaciones
jurdicas infringidas -, aunque a veces pueda existir una cierta restriccin atento a la dosis
de discrecionalidad posible en el tema) y
por la otra, a obtener la reparacin mediante la recomposicin in natura o mediante una
indemnizacin por los perjuicios en los casos de los daos producidos, cuando la
reparacin en especie no es posible. Ese derecho se basa en el sometimiento pleno de la
administracin a la ley y en el derecho del particular a una tutela judicial efectiva.
En los casos en que la Administracin lo mismo que cualquier particular- es
contaminadora directa por poluciones o agresiones ambientales provenientes de
accidentes (de cosas o instalaciones peligrosas, por ejemplo, una central nuclear) o de
situaciones no accidentales (entrando en la teora de los daos permanentes o de los
inconvenientes anormales o perturbaciones de vecindad) la responsabilidad administrativa
surge independientemente de toda falta, a partir de la comprobacin de los daos, esto
es, bajo la responsabilidad sin falta, objetiva o por riesgo o por sacrificio particular.
Cuando nos referimos a esta actividad administrativa debemos tener en cuenta que ella
se desarrolla en dos rdenes: la proteccin y prevencin ambiental. Cabe resaltar que la
proteccin del ambiente tiene por fin inmediato no slo el cuidado de la naturaleza en s
misma, sino el cuidado del hombre y de su calidad de vida, por medio de la satisfaccin
de sus necesidades vitales.
Diramos que una de las ocupaciones primordiales del Estado es cumplir con su
obligacin de tomar las medidas necesarias y oportunas para la preservacin del medio
ambiente, proteger al entorno y a las especies vivientes de cualquier tipo de alteracin
perjudicial al ambiente. De all que los habitantes tienen derecho a exigir una conducta
positiva del Estado a ese respecto (inspeccin, supervisin administrativa y vinculacin de
la Administracin a las leyes). Cuando ello no ocurre y se concreta el dao en una lesin
sufrida por los propietarios en sus bienes jurdicos protegidos, los particulares, frente al
deber de la administracin de actuar y la obligacin de resarcir de los particulares
contaminantes, tienen derecho a ser indemnizados patrimonialmente por los
funcionamientos anormales concretizados en ineficaces actuaciones o muy especialmente
en omisiones de la administracin.
En la responsabilidad administrativa ambiental, los elementos son los comunes de la
responsabilidad, por ello es fcil colegir que ellos son:
a) El acto, hecho u omisin atribuible al Estado,
b) La lesin a un inters jurdicamente protegido o un derecho subjetivo de un particular u
otra persona pblica,
c) La relacin de causalidad adecuada,
d) La concurrencia de algn factor de atribucin.

EL RESARCIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAOS AL MEDIO


AMBIENTE
Aportado por:
Aimara de Oro Daz
deoro@rect.unica.cu
Mster en Derecho, Asesora del Rector de la Universidad de
Ciego de Avila Cuba.
Por: Aimara de Oro Daz
deoro@rect.unica.cu

RESUMEN
El presente Trabajo versa sobre la institucin de la responsabilidad civil derivada de los
daos ambientales con particular nfasis en las cuestiones jurdico-doctrinales
asociadas al tema en nuestro ordenamiento jurdico. Constituye el primer acercamiento
a esta lnea de investigacin y viene motivado por la necesidad de hacer un estudio a
fondo de esta figura jurdica compleja y que de modo reciente se ha implementado en
nuestro pas con vistas a verificar si la regulacin actual se adecua a sus
requerimientos.
El resarcimiento de la responsabilidad civil por daos al medio ambiente.
El problema de la jurisdiccin adecuada y otras reflexiones procesales en torno a
la responsabilidad civil por daos al medio ambiente.
La profunda administrativizacin del Derecho Civil como fenmeno jurdico no es el
principal problema que opera en nuestro pas en torno a la jurisdiccin adecuada para
tratar los casos de responsabilidad por daos ambientales, sino la dicotoma entre
Derecho Econmico y Derecho Civil, dado el alcance procesal de una u otra rama. En
los pases capitalistas los conflictos medioambientales que se suscitan son ventilados,
cualquiera sea la persona o actividad que realice, en los Tribunales civiles, amn de lo
que pueda corresponder por clusula compromisoria en materia contractual a Cortes
Arbitrales y sin perjuicio de que el hecho sea constitutivo de un ilcito penal; el sistema
socialista requiere, por su parte, del Derecho Econmico para regular las relaciones
que se producen entre diversos sujetos identificados en pos de la realizacin y
direccin de la actividad econmica.
La Ley No. 81/97 seala en la Disposicin Especial Primera que la solucin de
conflictos surgidos en la aplicacin de sus preceptos le corresponde a las Salas de lo
Econmico de los Tribunales Populares, mas aclara que (...) sin perjuicio de que sean
resueltas en sus propias jurisdicciones las materias civiles, penales, contenciosoadministrativas y administrativo-contravenciona-les... que se tratan en dicha Ley.

Segn prescriben los Artculos 1 y 2 de la Ley No. 7 de 19 de agosto de 1977 Ley de


Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral (LPCAL), la jurisdiccin civil se ejerce por
los Tribunales Municipales Populares y las Salas de lo Civil y Administrativo de los
Tribunales Provinciales Populares y el Tribunal Supremo Popular, y a estos
corresponde conocer de las cuestiones civiles que se susciten entre personas
naturales o jurdicas siempre que al menos una de ellas sea cubana o entre personas
naturales o jurdicas extranjeras con representacin o domicilio en Cuba mientras que
la litis no verse sobre bienes situados fuera del territorio nacional, as como asuntos
sometidos contractualmente o por los tratados a la jurisdiccin de los Tribunales
cubanos. Hasta aqu tenemos un amplio marco de accin, pero los rganos de
Arbitraje Estatal primero y las Salas de lo Econmico de los Tribunales Populares
despus y actualmente, han restado cuestiones a la jurisdiccin civil. En tal sentido, el
Decreto-Ley No. 223 de 15 de agosto del 2001, De la jurisdiccin y competencia de
las Salas de lo Econmico de los Tribunales Populares, seala en el Artculo 1,
apartado segundo, que corresponder conocer a las Salas de lo Econmico de los
Tribunales Provinciales Populares las demandas que se promuevan contra las
personas naturales o jurdicas descritas en el apartado primero [que comentaremos
ms adelante] con motivo del incumplimiento de las regulaciones sobre la proteccin
del medio ambiente y el uso racional de los recursos naturales, en el desarrollo de sus
actividades productivas, comerciales o de servicios, ya sean promovidas las mismas
por alguna de aqullas o por la Fiscala General de la Repblica o el Ministerio de
Ciencia, Tecnologa y Medio Ambiente, de conformidad con la legislacin vigente.
Hemos de inferir que estas regulaciones vulneradas dan lugar a la responsabilidad
extracontractual, pues como habamos dicho, los daos ambientales provocados por
incumplimiento contractual se exigen por extensin en la demanda del perjudicado,
supuesto que, entonces, queda incluido en el apartado primero del antedicho artculo,
conforme al cual son de competencia de las Salas de lo Econmico de los Tribunales
Provinciales Populares las demandas que se promuevan con motivo del
incumplimiento, nulidad, rescisin o resolucin de contratos econmicos... donde
sean parte los sujetos que se describen. Ahora bien, qu sucede con los daos
causados por los sujetos del Derecho Econmico que no estn derivados de
regulaciones especficas? Estos se incluyen, a nuestro juicio, dentro del apartado
sexto del mismo artculo, que otorga el conocimiento de las demandas que se
promuevan contra las personas naturales o jurdicas anteriormente descritas, con
motivo de los daos y perjuicios causados por stas a terceros en el desarrollo de sus
actividades productivas, comerciales o de servicios a las Salas de lo Econmico de los
Tribunales Provinciales Populares, en franca ampliacin de la responsabilidad
extracontractual.
De todo lo expuesto hasta ahora tenemos que los litigios ambientales promovidos por
o contra las personas descritas en el apartado primero del artculo 1 del Decreto-Ley
No. 223/2001, sern resueltos por la jurisdiccin econmica siempre que se deriven
del desarrollo de sus actividades productivas, comerciales o de servicios, o la
contratacin econmica; lo que no se incluya dentro de esa esfera se regir por las
disposiciones civiles comunes que sanciona la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral. Aqu es preciso sealar que de las cinco entrevistas
realizadas a expertos, tres sostienen que la jurisdiccin correcta debe ser la econmica
porque, en sentido general, los conflictos medioambientales afectan de modo directo o
indirecto la estabilidad econmica del pas, mientras que los otros dos opinan que la
jurisdiccin va a estar determinada no slo por la naturaleza del proceso y en tal

sentido habra que valorar cada caso, considerando uno de ellos que cualquiera (entre
la civil y econmica) es operante porque finalmente confluyen, y el otro, que en buena
tcnica debera ser la jurisdiccin civil y administrativa la correcta, aunque por ley
prevalezca la econmica.
Hechas estas consideraciones necesarias, pasemos a enumerar los sujetos del
Derecho Econmico que el Decreto-Ley 223/2001 sistematiz en su Artculo 1,
apartado primero:
a) rganos, organismos, organizaciones superiores de direccin empresarial,
empresas y dems entidades estatales [incluidas las Uniones de empresas].
Aqu parecen confluir todas las formas de organizacin empresarial estatal, pero nos
asalta una duda por el vaco de la norma: los conflictos que surjan con motivo del
incumplimiento de contratos econmicos en sentido general (o para ser ms
especficos a nuestros fines, que afecten al medio ambiente) entre las distintas
dependencias de una Unin de Empresas, se resuelve por esta nueva va o se seguir
solucionando por el Consejo de Direccin de la Unin, como plantea el prrafo tercero
del Artculo 5 del Decreto-Ley No. 129 de 19 de agosto de 1991?
Consideramos que esta ltima disposicin legal no se opone al inciso referido y no ha
sido derogada expresamente tampoco, por lo que conserva su vigencia.
b) Sociedades mercantiles y civiles de servicio y dems entidades privadas.
c) Instituciones financieras autorizadas a operar en el territorio nacional.
d) Organizaciones sociales y de masas, as como las entidades que les estn
subordinadas a stas y a las organizaciones polticas.
Interesante resulta la exclusin de las organizaciones polticas en s como sujetos del
Derecho Econmico, mas estas ostentan personalidad jurdica segn el Artculo 39 c)
del Cdigo Civil. Querr esto decir que se regirn entonces por la jurisdiccin civil
ordinaria las demandas que se establezcan contra ellas como presuntas responsables
de los daos al medio ambiente en su actuacin? No parece correcto, pero nada nos
induce a pensar lo contrario.
e) Asociaciones y fundaciones.
f) Empresas mixtas y personas, tanto naturales como jurdicas extranjeras autorizadas
a operar en el territorio nacional.

g) Cooperativas de produccin agropecuaria (CPA), cooperativas de crdito y servicio


(CCS), unidades bsicas de produccin cooperativas (UBPC), o de cualquier otro tipo
autorizadas por la ley.
h) Agricultores pequeos y otros poseedores de tierra autorizados a realizar
actividades productivas o de comercio en sus relaciones con los sujetos a que se
contraen los incisos anteriores.
i) Otras personas naturales o jurdicas a quienes la ley autoriza expresamente.
Al respecto existe una discrepancia doctrinal en torno a la figura del cuentapropista que
ha surgido en nuestro pas. Aunque estas personas naturales ofrecen sus servicios a
otras personas, tanto naturales como jurdicas para satisfacer sus necesidades
individuales y representan una porcin nfima dentro de la economa nacional, no es
menos cierto que tributan a ella. El problema est en determinar si sus contratos con
las personas jurdicas ostentan el carcter de econmicos. Por un lado, la Resolucin
No. 1/2000 del Banco Central de Cuba reconoce legtima la forma de pago a los
cuentapropistas cuando presten un servicio a una entidad estatal, algo que les estaba
prohibido a estas ltimas, pero por otro no hay una disposicin legal expresa que les
d la condicin de sujetos del Derecho Econmico en este tipo de relaciones. Por
tanto, debemos considerar esta forma de contratacin tpicamente civil y a los
cuentapropistas como personas naturales comunes.
Una de las peculiaridades que ha caracterizado al Derecho Econmico en Cuba es la
escasa independencia procesal que sufre, teniendo poqusimos procedimientos
autnomos y empleando, en lo pertinente, las disposiciones de la LPCAL. En el caso
de los daos ambientales no existe tampoco una tramitacin especial, por lo que
deber acogerse a las reglas del procedimiento civil. El 100% de los expertos
entrevistados coincide en afirmar que las normas adjetivas civiles comunes satisfacen
los requerimientos para establecer un proceso sobre la materia, aunque uno de ellos
opina que los plazos previstos para los actos procesales deberan acortarse en estos
supuestos. Partiendo de esta ltima idea, cul de los dos tipos de procesos aplicables
(ordinario o sumario) sera el adecuado? El proceso ordinario suele ser muy garante y
demostrativo, pero el sumario le gana en celeridad, cuestin que contribuye a la
reparacin de los peculiares daos ambientales en virtud de su significado social.
Quizs debera implementarse una frmula procesal nueva que aglutine los valores de
ambos tipos de procesos, o como opina REY SANTOS, que se exploten tambin las
modalidades del amparo en nuestra Ley de Trmites en orden a la agilidad que estos
logran2[1]. Es de notar tambin que a la hora de valorar a qu Tribunal corresponde la
reparacin de los daos ambientales en caso de ventilarse por las vas civiles, ste no
puede ser el Tribunal Municipal Popular en ningn supuesto, excepto que el
resarcimiento sea constatado desde el primer momento en trminos monetarios.
Consideramos que el Tribunal competente por excelencia debe ser el Provincial
atendiendo al Artculo 6, pleca 6) de la LPCAL, ya que la evaluacin econmica es
precisamente uno de los objetivos a alcanzar en el proceso y ste no se encuentra, por
ende, recogido en una disposicin especfica.

Otra reflexin se logra en el anlisis del Artculo 72 de la Ley No. 81/97, donde se dice
que para asegurar los resultados de un proceso o para evitar que se siga causando un
dao, se podrn solicitar y adoptar las medidas que franquea la legislacin procesal
vigente. Hay que entender que las medidas cautelares son tambin tradicionales a las
vas civiles comunes, por lo que no responden a las necesidades propias de la
responsabilidad ambiental. Deberan valorarse algunos cambios que provean
soluciones ms adecuadas, por el nfasis que le da, sabiamente, la mencionada Ley.
Por ltimo, llama la atencin la posibilidad que ofrece el Artculo 45 de la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, donde se concede al Tribunal las
facultades de resolver sobre aspectos no planteados en las pretensiones, excepciones
y escritos polmicos de las partes, que es lo usual en todos los ordenamientos
jurdicos, siempre que se observen determinadas reglas: que los nuevos aspectos
apreciados por el Tribunal sean consecuentes o estn ntimamente relacionados con
las pretensiones originalmente deducidas; que los nuevos aspectos apreciados por el
Tribunal se encuentren dentro del alcance de su competencia; y que antes de dictar
sentencia, el Tribunal instruya a las partes de los nuevos aspectos que aprecie,
concedindoles un plazo no mayor de seis das para que hagan sus alegaciones y
propongan las pruebas que estimen convenir a sus derechos. Estas prescripciones no
son nada desestimables por la complejidad del dao ambiental y contribuir a que
nuestros Tribunales sean verdaderos estandartes en la proteccin al medio ambiente.
Conclusiones
En este primer acercamiento al tema de la responsabilidad jurdica civil derivada de los
daos al medio ambiente pudimos llegar a varias conclusiones importantes:
1. Aunque la responsabilidad jurdica civil es una institucin bastante bien tratada en el
ordenamiento civil cubano, no es menos cierto que necesita de una adecuacin cuando
viene llamada a configurarse para lograr el resarcimiento de los daos ambientales,
sobre todo porque la Ley No. 81/97, contentiva de la regulacin especfica de esta
materia no es suficiente y las normas aplicables del Cdigo Civil no se adaptan a los
requerimientos reales de este tipo de daos, los que son ya un problema de toda la
humanidad.
2. El dao ambiental es, en s mismo, un elemento complejo y multifactico que atae
a todas las esferas de la sociedad e involucra a cada uno de sus sujetos a la postre, lo
que constituye otra de las razones que demanda la reforma de la figura de la
responsabilidad jurdica civil asociada a ste.
3. Resulta difcil en numerosas ocasiones probar la existencia del nexo causal entre el
autor del dao y la vctima cuando aqul es inferido al medio ambiente, lo que obliga a
buscar otras soluciones no-tradicionales por la insuficiencia legislativa que opera en el
marco jurdico cubano, como el reconocimiento de la teora de las probabilidades o el
uso de las presunciones de causalidad, que conduzcan a un resarcimiento adecuado
de este tipo de daos, puntualizando en la restriccin del rgimen de exenciones
vigente de la responsabilidad jurdica civil, dotndolo de un nuevo alcance.

4. Conviene que en la reparacin de los daos ambientales se utilice un sistema de


responsabilidad bsicamente objetivo, como el que apunta con claridad nuestro Cdigo
Civil vigente en el caso de las actividades que generan riesgo, ya que es precisamente
la idea del riesgo la que redunda tanto en la prevencin como en el resarcimiento de
esta clase de daos.
5. Si bien prevalece la jurisdiccin econmica para resolver la mayora de los conflictos
ambientales segn se plantea en el Decreto-Ley No. 223/01, atendiendo a la condicin
de las personas all referidas que son las mayormente propensas a causar este tipo de
daos por la naturaleza de las actividades que realizan, ello no obsta para que se
determine en cada supuesto la jurisdiccin aplicable, considerando los lmites que
supone el propio Decreto-Ley.
6. En la determinacin de los sujetos pasivos o responsables radica otra de las
vicisitudes en el tema de la reparacin de los daos al medio ambiente, sobre todo
porque en ocasiones son imposibles de fijar conforme a las reglas acostumbradas
debiendo acudirse a otras variantes como el sistema de canalizacin, o el empleo de
los fondos de indemnizacin conjunta como mecanismo de responsabilidad colectiva.
Sin embargo, a la hora definir quines se encuentran legitimados para reclamar la
reparacin de los daos ambientales, nuestra Ley No. 81/97 s resulta muy clara y
directa.
7. Los mecanismos comunes de reparacin de los daos necesitan ser revisados
cuando estos son ocasionados al medio ambiente, ya que le resultan estrechos dada la
magnitud conceptual y prctica de este ltimo. Es muy til en los momentos actuales la
configuracin de otras variantes reparadoras como el seguro de responsabilidad civil
por daos ambientales, an no instrumentado en nuestro pas, y el empleo de los
fondos de indemnizacin conjunta en virtud de su viabilidad de facto y su funcin
garante.

Principio contaminador pagador:


Segn Mario Valls es un principio de origen liberal, ya que trata de eliminar
la practica de obtener ventajas comerciales externalizando el costo
ambiental...
La antigua Comunidad Europea, que haba hecho de la libre competencia el
principio cardinal de su integracin, advirti que si la autoridad local permita
que una actividad desarrollada bajo su jurisdiccin deteriorase el ambiente le
estaba dando una ventaja econmica que falsea esa libre competencia. 3[4]
De este modo naca este principio tan til entre otras cosas, a la
conformacin de un fondo de reparacin. Ya que implica la obligacin de
pagar siempre, aunque el perjudicado no lo pida, por la sola generacin de
un riesgo.
Por ello el pago debe ser anticipado o simultaneo con el dao, pero no
posterior.4[5] Sobre todo si se tiene en cuenta que el dao ambiental, aunque
no sea advertido superficialmente se disipa con excesiva finalidad, escasa
utilidad tendra un pago a, ya que tal vez para ese momento el dao no
podra ser reparado o el pasivo ambiental seria mas que elevadsimo
( aprciese la extensin del dao que dio origen la fondo de Myramata.
Pero por todo esto el pago no puede ser entendido como una especie de
servidumbre de contaminacin, sino que por el contrario, por un lado el
dinero seria utilizado para recomponer el predio afectado, por otro lado,
mediante cnones y tasas se invita cordialmente a la empresa a reducir los
daos generados ( no es justo que la misma se beneficie con la vulneracin
ilcita al neminem laedere, ya que el beneficio generado seria una especie
de enriquecimiento injustificado, la empresa es quien debe asumir el riesgo
provecho o empresario). Este principio imputa el costo social de la
contaminacin a quien la genera.
En el derecho norteamericano se fijaron los niveles iniciales de limpieza
para restituir la tierra a su nivel original antes de la contaminacin. No
obstante, dada la magnitud de la tierra contaminada, en los Estados Unidos,
surgi otro enfoque que consiste en determinar en primer termino cual ser
el uso que se le otorgara a la tierra, con carcter previo a fijar las pautas a
las que se deber adecuar la limpieza de la zona contaminada. La decisin
sobre el uso de la tierra debe ser adoptada por el gobierno local donde se
encuentra dicha tierra5[6].
Un fenmeno estudiado en los Estados Unidos, que puede ser extendido a
todo el mundo, es que el sistema de responsabilidad genera elevadsimos
costos, donde los mismos surgen originariamente de controversias entre las
partes responsables respecto de la distribucin de los costos entre si, y en
asegundo lugar de las controversia por coberturas de seguros entre las
partes responsables y sus aseguradoras y de la aseguradora con el propio
asegurado. Las compaas de seguros suelen redactar sus plizas cobrando
elevadsimas primas.
3
4
5

La existencia del Superfondo permiten que el Estado haga por si mismo la


limpieza, cuando las partes potencialmente responsables no lo hagan y
luego accionar contra ellas para recuperar la suma invertida.
No existe limite de tiempo en cuanto a los residuos depositados, y no puede
probarse la existencia de culpa.
La responsabilidad es solidaria respecto de los propietarios, operadores,
transportistas y generadores de residuos peligrosos. Al igual que en la ley
25612.
En Francia, por su parte, predomina tambin la imposicin de tasas y
contribuciones, no se paraliza la actividad industrial truncando proyectos en
donde la comunidad se beneficie con la inversin, pero esto se compatibiliza
con la recomposicin, la reparacin. En la misma intervienen tanto el Estado
como un fondo colectivo. La indemnizacin implica los daos sufridos antes
y despus de la sentencia.
La fijacin de una tasa o tributo es un rspido tema poltico. Pero su
imposicin siempre es una accin positiva al ambiente, no pudiendo ser
expropiatoria, ya que seria inconstitucional para quienes tengan un buen
comportamiento ambiental, ya que estara pagando un dao no generado
por ello, sino que por un tercero, adems el Estado los tendra que
indemnizar por lo que no se conseguira el fin recaudatorio propuesto,
paralizndose adems la economa, todos tendran miedo a invertir en un
pas que no le genera sensacin de seguridad jurdica ( cuestin a tener en
cuenta sobre todo en nuestro pas).
Con una tasa lo suficientemente alta la industria debe enfrentarse a adoptar
paulatinamente tecnologas limpias o dedicarse a una actividad ms
rentable.
Si las tasas no son importantes, al menos brindara recursos para la
conformacin de fondos destinados a la reparacin de actividades
formativas y de represin.
En este sentido el Art. 49 de la ley 25612 establece que las multas que se
perciban sern ingresadas como recursos de la autoridad de aplicacin a los
fines de la adquisicin de material, medios de transporte, instrumental,
material de anlisis para la fiscalizacin de las actividades necesarias a la
recomposicin.
Por todo lo dicho, teniendo en cuenta las caractersticas del dao ambiental,
la nocin de reparacin integral de la victima inocente, ser un elemento
muy til a tal efecto la regulacin de fondos que complementen la funcin
indemnizatoria, que posibilite una rpida y eficaz reparacin, resolvindose
adems las cuestiones atinentes a la insolvencia del agente, aseguradora y
los daos superiores a la pliza.
No incluira la reparacin del dao moral.
Como se adelanto anteriormente el fondo mencionado en el Art. 49de la ley
25612 es de implementacin de polticas y no incluye expresamente la
cuestin indemnizatoria, para la que hay que remitirse a los artculos 27 y 38

de la ley 25612 y traspolar un puente de oro, dado por una interpretacin


sistemtica del Art. 28 de la ley 25675.
Para evitar toda esta especulacin intelectual, hubiese sido mejor incluir
expresamente un fondo que sirviera para los casos de causante
desconocido o insolvente, evitando de este modo que la victima inocente
quede sin reparacin cuando no hay otros medios legales para obtener la
indemnizacin.
Holanda fija un fondo para los casos fortuitos o de fuerza mayor. 6[7] En
Estados Unidos, el CERCLA acta en forma subsidiaria y recompone los
predios contaminados.7[8]
Los fondos pueden ser tambin complementarios, cuando indemnizan a la
victima integralmente cuando el rgimen de responsabilidad civil pone una
limitacin cuantitativa8[9]
Pueden ser de subrogacin, cuando la victima reclama la reparacin
directamente al Fondo, y este a su vez adquiere los derechos y acciones
que tenia la victima contra el responsable, recuperando de este modo lo
pagado, en este sentido es un ejemplo el Fondo Holands que prev esta
modalidad en el Art. 64 inc. 2 de la ley de contaminacin atmosfrica de
19729[10].
En cuanto a todo lo expuesto me permito concluir que seria positivo
extender las finalidades del fondo mas all de las funciones de
recomposicin definida por el Art. 1083 del Cdigo Civil, esto es en virtud de
una justicia distributiva proveer a la apropiada indemnizacin integral de la
victima inocente.

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9