UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

Tenencia de los hijos menores de edad luego del divorcio o

separacin encaminada a la tenencia compartida de los padres

Tesis previa la obtencin del Ttulo de:

ABOGADO

AUTOR: Ramos Zavala Hctor Ral

E-mail: admajsramos@hotmail.com

TUTOR: Dr. Tinajero Valencia Renn Anbal

Mayo, 2014

Quito
i

DEDICATORIA
Con eterno amor dedico este trabajo a:

Mi Dios Todo Poderoso, que da a da me concede la gracia de su infinito amor y la

oportunidad de poder despertarme cada maana y disfrutar de mi adorada familia.

Mi adorada abuelita, Delia Pinos, por ser madre dos veces, por sus buenos consejos, por
sus sabas palabras, por guiar mis pasos, por ensearme a vivir, por compartir momentos de
tristeza y alegra conmigo y sobre todo por ayudarme a fraguar mi vida.

Aquella mujer ejemplar, mi adorada madrecita, Licia Zavala Pinos, que me dio la vida y
que anduvo conmigo en todo momento, protegindome, escuchndome, consolndome,
educndome con amor y cario maternal, ensendome a ser una persona de bien, con
principios y valores, a luchar por mis objetivos y a levantarme en las cadas sin mirar el pasado.

Mi adorado padre, Israel Ramos, mi gran amigo, mi gran mentor, que siempre estaba
apoyndome en mi vida, en mi formacin profesional y en todos mis logros, quin aunque
estando lejos est siempre en mi corazn y mente.

Mi adorada hermanita, Sonia Zavala, por ser mi mejor amiga, que a pesar de ser menor
a m, con su ejemplo me ense cmo sortear los obstculos que nos pone la vida; hermanita
que encierra en su mirada el amor as como en su sonrisa la alegra de vivir y de consentir con
sus abrazos a ste su hermano, que le admira y se enorgullece de ser parte de ti y de tu vida.

Mi amada, esposa, por ser la madre de mis hijos, mi amiga y mi compaera, que cuando
mi alma est adolorida, cuando flaquea todo mi corazn, ella ah est presente, en mi vida,
donde no manda ms la razn, y all en donde hay honda herida, con su mano dulce me cura y
me sana.

Mis adorados nios, mis dos prncipes lvaro David y Josu Sebastin, y mi princesita
Melanie Abigail, quienes con su inocencia y ternura, sus llantos y sonrisas, su tristeza y alegra,
fortalecieron mi alma, mi espritu y mi mente para continuar con mis objetivos y alcanzar todas
las metas propuestas.

ii

Mi familia, quienes sin duda son el motor de mi vida, ya que con su comprensin y
cario, hicieron posible la culminacin de este trabajo.

Quienes da a da se esfuerzan perseverantemente, sin importar las adversidades que se

presenten, por labrar un buen futuro en beneficio de nuestros descendientes.

Hctor Ral Ramos Zavala

iii

AGRADECIMIENTO
Deseo expresar mi imperecedero agradecimiento:

En primer lugar a mi Dios Todo Poderoso, por darme la vida, fortaleza, fuerza, coraje y
permitirme cumplir con mis metas y objetivos; ya que gracias a su infinito amor y misericordia,
fue posible hacer realidad este sueo y as forjar con xito mi vida profesional.

A mi adorada abuelita, Delia Pinos, que con su ejemplo, esfuerzo y dedicacin, me

ense a cultivar valores y principios para ser una persona de bien y de esta manera aportar a la
sociedad desinteresadamente con mis conocimientos y sabidura en beneficio de todos.

A mi verdadero tesoro, mi adorada madrecita, Licia Zavala, que en su preciado vientre

me alberg, durante nueve meses, protegindome, cuidndome, preparando pacientemente cada
detalle, para fraguar mi futuro, con sabidura, perseverancia, dedicacin y sobre todo con
infinito amor.

A mi adorado padre, Israel Ramos, por ser una persona importante en mi vida, por ser
mi amigo cuando lo necesit, por saberme escuchar, por darme sus consejos, por permitirme
compartir experiencias, por advertir mis equivocaciones, por eso le agradezco de corazn, con
toda mi razn y mi amor.

A mi adorada hermanita, Sonia Zavala, por ser una amiga tan especial, porque
compartimos tantos y maravillosos recuerdos, por el cario que me da cada da y que se
convierte en el motor que me impulsa a seguir adelante y porque siempre tendr un lugar
especial en mi corazn.

A mi amada, esposa, porque siempre me demuestra el gran cario que siente por m, me
ensea a creer, a dar, a sentir, a pronunciar su nombre en silencio, con una mirada, con un
suspiro, con un beso, me ensea a amar, porque hemos vivido momentos difciles, pero lo
hemos superado y lo transformamos en inolvidables y maravillosos, momentos que hemos
compartido siempre juntos y que estn presentes en mi mente, entregndome lo ms grande y
hermoso que es nuestro amor que ha trascendido con la existencia de nuestros preciosos hijos, a
quienes amo y amar eternamente.

iv

A mis adorados prncipes lvaro David y Josu Sebastin, y a mi adorada princesita

Melanie Abigail, que son la razn de mi existencia, mi inspiracin para proyectarme nuevas
metas y emprender mi camino para alcanzar todos mis objetivos.

A toda mi adorada familia que da a da compartieron mis alegras y momentos de

tristeza; ya que con su comprensin y cario, me animaron a continuar incansablemente con mi
formacin como ser humano y mi preparacin profesional, superando todas las adversidades
que se me presentaban en el transcurso de mi vida.

Finalmente quiero agradecer a mi gloriosa y majestuosa Universidad Central del

Ecuador, por abrirme sus puertas y brindarme la oportunidad de adquirir nuevos conocimientos,
a travs de sus honorables catedrticos, en especial a mi Director de Tesis el seor Doctor
Renn Anbal Tinajero, por sus consejos y experiencias que deposit en m de manera
magnnima e incondicional.

Hctor Ral Ramos Zavala

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

Quito, 13 de Mayo de 2014

Ramos Zavala Hctor Ral, autor de la presente investigacin, con cdula de ciudadana Nro.
1716004047, libre y voluntariamente DECLARO: que el trabajo de grado titulado: Tenencia de
los hijos menores de edad luego del divorcio o separacin encaminada a la tenencia
compartida de los padres, es de mi plena autora original y no constituye plagio o copia
alguna, constituyndose en documento nico, como mandan los principios de la investigacin
cientfica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.

Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.

Atentamente,

Ramos Zavala Hctor Ral

C.C. 1716004047
E-mail: admajsramos@hotmail.com

vi

AUTORIZACIN DE AUTORA INTELECTUAL

Ramos Zavala Hctor Ral, en calidad de autora de la tesis realizada sobre: Tenencia de los
hijos menores de edad luego del divorcio o separacin encaminada a la tenencia
compartida de los padres, por medio de la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL
DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que
contienen esta obra, con fines estrictamente acadmicos o de investigacin.

Los derechos que como autor me corresponden, con excepcin de la presente autorizacin,
seguirn vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artculos 5, 6, 8; 19 y
dems pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.

Quito 03 de Mayo de 2014

Ramos Zavala Hctor Ral

C.C. 1716004047

vii

AUTORIZACIN DEL TUTOR DE TESIS

viii

APROBACIN DEL TRIBUNAL

Los miembros del Tribunal examinador aprueban el informe de titulacin: TENENCIA DE
LOS HIJOS MENORES DE EDAD LUEGO DEL DIVORCIO O SEPARACIN
ENCAMINADA A LA TENENCIA COMPARTIDA DE LOS PADRES

Para constancia firman:

-----------------------------------------------EL PRESIDENTE

----------------------------------------------

----------------------------------------------

VOCAL

VOCAL

ix

NDICE DE CONTENIDOS

DEDICATORIA ........................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO.................................................................................................................. iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .................................................................................. vi
AUTORIZACIN DE AUTORA INTELECTUAL ................................................................. vii
AUTORIZACIN DEL TUTOR DE TESIS ............................................................................. viii
NDICE DE CONTENIDOS ........................................................................................................ x
NDICE DE ANEXOS ............................................................................................................... xiv
NDICE DE TABLAS ................................................................................................................ xv
NDICE DE GRFICOS ........................................................................................................... xvi
RESUMEN EJECUTIVO ......................................................................................................... xvii
ABSTRACT ............................................................................................................................. xviii
INTRODUCCIN ........................................................................................................................ 1
CAPITULO I................................................................................................................................. 4
EL PROBLEMA ........................................................................................................................... 4
1.1.

Planteamiento del problema. ......................................................................................... 4

1.1.1 Contextualizacin Macro. ......................................................................................... 6

1.1.2 Contextualizacin Meso. ........................................................................................... 6
1.1.3 Contextualizacin Micro. .......................................................................................... 6
1.1.4 Anlisis Crtico.......................................................................................................... 7
1.1.5 Prognosis. .................................................................................................................. 7
1.1.6 Formulacin del Problema. ....................................................................................... 8
1.2.

Interrogantes de la investigacin. .................................................................................. 8

1.2.1 Delimitacin del objeto de la investigacin. ............................................................. 8

1.2.2 Unidades de Observacin. ......................................................................................... 9

1.3.

Objetivos. ...................................................................................................................... 9

1.3.1 Objetivo General. ...................................................................................................... 9

1.3.2 Objetivos Especficos. ............................................................................................. 10
1.4.

Justificacin................................................................................................................. 10

CAPTULO II ............................................................................................................................. 15
EL MARCO TERICO .............................................................................................................. 15
2.1.

Antecedentes Investigativos. ....................................................................................... 15

2.1.1 Fundamentacin Filosfica. ................................................................................... 18

2.1.2 Fundamentacin Jurdica......................................................................................... 18

2.1.3 Fundamentacin Doctrinaria. .................................................................................. 18

2.1.4 Fundamentacin Legal. ........................................................................................... 19
2.1.5 Fundamentacin Sociolgica o Social. ................................................................... 23
2.1.6 Algunas cuestiones sociolgicas. ............................................................................ 23
2.1.7 Fundamentacin Terico Cientfica. .................................................................... 24
2.2.

Hiptesis. ..................................................................................................................... 24

2.2.1 Sealamiento de Variables ...................................................................................... 24

2.2.1.1. Variable Independiente. .................................................................................. 24
2.2.1.2. Variable Dependiente. ..................................................................................... 25
2.3.

La familia, el matrimonio, la unin de hecho y el divorcio ........................................ 25

2.3.1 La familia. ............................................................................................................... 25

2.3.1.1. Generalidades. ................................................................................................. 25
2.3.1.2. Evolucin de la familia en la historia. ............................................................. 27
2.3.1.3. Conceptos de Familia. ..................................................................................... 29
2.3.1.4. Tipos de Familia. ............................................................................................. 34
2.3.1.4.1. Familia Extensa. ........................................................................................ 35
2.3.1.4.2. Familia Nuclear. ........................................................................................ 36
2.3.1.4.3. Familia Monoparental. .............................................................................. 37
2.3.1.4.4. Familia Ensamblada. ................................................................................. 42
2.3.1.4.5. Familia Homoparental. .............................................................................. 42
2.3.1.5. Importancia de la Familia y de sus Hijos como miembros de la misma. ........ 43
2.3.1.6. Funciones de la Familia................................................................................... 45
2.3.1.6.1. Funcin Bio Social. ................................................................................... 46
2.3.1.6.2. Funcin Cultural. ....................................................................................... 46
2.3.1.6.3. Funcin Socializadora. .............................................................................. 47
2.3.1.7. Tipos de Familia en Ecuador. .......................................................................... 48
2.3.1.8. El Matrimonio. ................................................................................................ 50
2.3.1.8.1. Concepto de Matrimonio. .......................................................................... 50
2.3.1.8.2. Evolucin Histrica. .................................................................................. 51
2.3.1.8.3. El matrimonio segn la concepcin religiosa. ........................................... 53
2.3.1.8.4. Importancia del Matrimonio. ..................................................................... 54
2.3.1.9. La Unin de Hecho. ........................................................................................ 55
2.3.1.9.1. Las relaciones con los hijos. ...................................................................... 56
2.3.1.9.2. Terminacin de la Unin de Hecho. .......................................................... 57
2.3.1.10.

El Divorcio. ................................................................................................. 57

2.3.1.10.1. Resea Histrica del Divorcio en el Ecuador. ......................................... 58

xi

2.3.1.10.2. Concepto. ................................................................................................. 58

2.3.1.10.3. Caractersticas de las Causales del Divorcio. .......................................... 59
2.3.1.10.4. Consecuencias del Divorcio. ................................................................... 62
2.3.2 La Tenencia y Patria Potestad de los Hijos. ............................................................ 66
2.3.2.1. La tenencia ...................................................................................................... 66
2.3.2.1.1. Concepto de Tenencia ............................................................................... 69
2.3.2.1.2. Procedencia para demandar la tenencia. .................................................... 71
2.3.2.2. La Patria Potestad. ........................................................................................... 73
2.3.2.2.1. Evolucin de la Patria Potestad ................................................................. 73
2.3.2.2.2. Concepto de Patria Potestad. ..................................................................... 76
2.3.2.2.3. Concepcin del Cdigo de la Niez y Adolescencia. ................................ 77
2.3.2.2.4. Suspensin de la Patria Potestad en el Cdigo Civil. ................................ 81
2.3.2.2.5. Terminacin de la Patria Potestad en el Cdigo Civil. .............................. 82
2.3.2.2.6. Anlisis al Rgimen de Visitas. ................................................................. 83
2.3.2.2.7. Conceptualizaciones de Nio, Nia y Adolescente y los Derechos de los
Nios.

................................................................................................................... 84

2.3.2.2.8. Conceptualizacin de Nio y Nia. ........................................................... 85

2.3.2.2.9. Conceptualizacin de Adolescente. ........................................................... 86
2.3.2.2.10. Efectos sociales y sicolgicos en los hijos e hijas luego del divorcio. .... 94
2.3.3 SNDROME DE ALIENACIN PARENTAL Y TENENCIA COMPARTIDA. . 96
2.3.3.1. SNDROME DE ALIENACIN PARENTAL. ............................................. 96
2.3.3.1.1. Definiciones............................................................................................... 97
2.3.3.1.2. Criterios de Identificacin del SAP. .......................................................... 98
2.3.3.1.3. Conductas en los Hijos. ............................................................................. 99
2.3.3.1.4. Conductas en los Padres. ........................................................................... 99
2.3.3.1.5. Circunstancias del Surgimiento del Sndrome de Alienacin Parental. .. 100
2.3.3.1.6. Tipos de SAP. .......................................................................................... 101
2.3.3.1.6.1. Tipo Leve. ......................................................................................... 101
2.3.3.1.6.2. Tipo Moderado. ................................................................................ 102
2.3.3.1.6.3. Tipo Severo....................................................................................... 102
2.3.3.1.7. Efectos en los nios, nias y adolescentes y en los padres. ..................... 103
2.3.3.2. Tenencia Compartida. ................................................................................... 105
2.3.3.3.1. Generalidades. ......................................................................................... 105
2.3.3.3.2. Origen de la Tenencia Compartida. ......................................................... 106
2.3.3.3.3. Conceptos de Tenencia Compartida. ....................................................... 107
2.3.3.3.4. La Tenencia Compartida en la Declaracin de LANGEDAC. ................ 109
xii

2.3.3.3.5. Principios Bsicos, Declaracin de Langedac. .................................... 110

2.3.3.3.6. Contrato a eleccin entre padres. ............................................................. 110
CAPTULO III .......................................................................................................................... 112
MARCO METODOLGICO ................................................................................................... 112
3.1.

Modalidad bsica de la investigacin........................................................................ 112

3.2.

Nivel o tipo de investigacin. .................................................................................... 112

CAPTULO IV .......................................................................................................................... 120

ANLISIS E INTERPRETACIN DE RESULTADOS ......................................................... 120
CAPTULO V ........................................................................................................................... 131
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................................................ 131
5.1.

CONCLUSIONES .................................................................................................... 131

5.2.

RECOMENDACIONES ........................................................................................... 133

CAPTULO VI .......................................................................................................................... 135

PROPUESTA ............................................................................................................................ 135
6.1.

Tema .......................................................................................................................... 135

6.2.

Datos informativos. ................................................................................................... 135

6.3.

Antecedentes de la propuesta. ................................................................................... 135

6.4.

Justificacin............................................................................................................... 136

6.5.

Objetivos. .................................................................................................................. 140

6.5.1 Objetivo General. .................................................................................................. 140

6.5.2 Objetivos Especficos. ........................................................................................... 140
6.6.

Fundamentacin Cientfica Terica. ......................................................................... 141

6.7.

Plan Operativo de la Propuesta. ................................................................................ 141

6.8.

Administracin. ......................................................................................................... 147

6.9.

Previsin de la evaluacin. ........................................................................................ 148

BIBLIOGRAFA....................................................................................................................... 152
ANEXOS................................................................................................................................... 156

xiii

NDICE DE ANEXOS

Anexo 1 ..................................................................................................................................... 156

Anexo 2 ..................................................................................................................................... 158
Anexo 3 ..................................................................................................................................... 160

xiv

NDICE DE TABLAS

Tabla 1....................................................................................................................................... 115

Tabla 2....................................................................................................................................... 116
Tabla 3....................................................................................................................................... 121
Tabla 4....................................................................................................................................... 122
Tabla 5....................................................................................................................................... 123
Tabla 6....................................................................................................................................... 124
Tabla 7....................................................................................................................................... 125
Tabla 8....................................................................................................................................... 126
Tabla 9....................................................................................................................................... 127
Tabla 10..................................................................................................................................... 128
Tabla 11..................................................................................................................................... 129
Tabla 12..................................................................................................................................... 130

xv

NDICE DE GRFICOS

Grfico 1........................................................................................................................................ 9
Grfico 2...................................................................................................................................... 37
Grfico 3...................................................................................................................................... 38
Grfico 4...................................................................................................................................... 39
Grfico 5...................................................................................................................................... 39
Grfico 6...................................................................................................................................... 40
Grfico 7...................................................................................................................................... 40
Grfico 8...................................................................................................................................... 41
Grfico 9...................................................................................................................................... 41
Grfico 10.................................................................................................................................... 49
Grfico 11.................................................................................................................................... 63
Grfico 12.................................................................................................................................. 121
Grfico 13.................................................................................................................................. 122
Grfico 14.................................................................................................................................. 123
Grfico 15.................................................................................................................................. 124
Grfico 16.................................................................................................................................. 125
Grfico 17.................................................................................................................................. 126
Grfico 18.................................................................................................................................. 127
Grfico 19.................................................................................................................................. 128
Grfico 20.................................................................................................................................. 129
Grfico 21.................................................................................................................................. 130

xvi

RESUMEN EJECUTIVO
Tenencia de los hijos menores de edad luego del divorcio o separacin encaminada
a la tenencia compartida de los padres
Conforme las estadsticas que demuestran el incremento de menores infractores, provenientes de
hogares que se han divorciado o separado, eliminando as la Custodia Compartida de los hijos
menores por parte de sus padres, vulnerando los derechos constitucionales sealados en la
Constitucin de la Repblica del Ecuador, ya que la disolucin del vnculo matrimonial origina
una lucha cruel e injusta entre progenitores, lo que afecta dramticamente la estabilidad de los
hijos; por lo que como estudiante de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias
Polticas y Sociales de la Gloriosa Universidad Central del Ecuador, he visto la necesidad de
buscar una solucin a este gravsimo problema, a fin de precautelar el inters superior del menor
de edad, razn por la cual proced a realizar un anlisis exhaustivo sobre la coparentalidad, que
no es otra cosa que el rgimen que permite repartir los derechos y la custodia de un hijo(a)
comn entre padres que ya no estn o nunca han estado en pareja. Razn por la cual presento mi
propuesta de reformar los artculos 118, 119, 120 y 121 Ttulo III De la Tenencia, y los artculos
122, 123, 124 y 125 Ttulo IV Del Derecho a Visitas del Libro Segundo del Cdigo de la Niez
y Adolescencia; para que en los acuerdos sobre Custodia cada progenitor despus del divorcio,
mantenga los derechos y responsabilidades con respecto a los hijos; ya que el intento de muchos
padres es eliminar el concepto de visitantes, que se les otorga con respecto a las vidas de sus
hijos, luego de la disolucin del vnculo matrimonial; con la finalidad de precautelar el inters
superior de los menores de edad.

Palabras clave:
Menores, custodia compartida, el divorcio, la co-parental, co-paternidad, nios, padres

xvii

ABSTRACT

Possession of minor children after divorce or separation aimed at parents joint

custody
Statistics show an increase of minor infringers, in homes whose parents have got divorced or
separated, with the parents shared custody of minor children has been eliminated, offecting
ringhts provided in the Constitution of the Republic of Ecuador. Dissolution if the marriage link
opens a cruel and unfair struggle between parents, which dramatically affects childrens
stability. I as a student of the Law of the School of Law, Politic and Social Sciences of the
Universidad Central del Ecuador, I have seen the need to search for a solution of such a serious
problem, in order to take care of minors, that is the reason for the current thorough analysis of
co-parenthood, which is simply the arrangement intended to repeat rights and custody of a
common son (daughter) among parents that are no longer together or that have never been a
couple. I propose amending articles 118,119,120 and 121 Title III on the Custody, and articles
122.123.124 and 124 Title IV on the Right to Visits, provided in the Second Book of the Code
for Children and Adolescence, so that in agreements on Custody, each parent, after divorce
Keep their right and responsibilities on their children. Many parents are desirous to eliminate
the definition of visitors granted in relation to their children, after the dissolution of the
marriage link, in order to take care of the higher of minors.

: keywords:
Minors, shared custody, divorce, co-parental, co-parenthood, children, parents

xviii

INTRODUCCIN
La familia por ser una institucin natural y fundamental reconocida jurdicamente en
nuestra sociedad, es responsable en la formacin integral de los nios, nias y adolescentes en
sus primeros aos de vida, es ah en dnde los menores recopilan principios y valores para su
desarrollo, principios y valores absorbidos esencialmente de su padre y madre y de sus familias
extensas de cada uno de estos por lo cual:

La Tenencia de Menores luego del divorcio y separacin de los padres es un hecho legal
que se presenta en la sociedad, cuando los padres e hijos que forman la familia dejan de vivir
juntos, la tenencia y la patria potestad no se comparte entre el padre y la madre con respecto a la
toma de decisiones en su crianza, alimentacin, educacin, salud mental y fsica, costumbres,
amistades, entre otros, ya que en nuestro pas como lo exprese anteriormente se acuerda un
rgimen de visitas para el progenitor que no vive con los hijos.
El Cdigo de la Niez y Adolescencia seala que ... para el desarrollo integral del
hijo o hija de familia, el Juez estimar confiar su cuidado, crianza, a uno de los progenitores
(es decir la tenencia), sin alterar el ejercicio de la patria potestad (Cdigo de la Niez y
Adolescencia, 2013) (Ttulo III, De la Tenencia, Art. 118.) en este mismo Cdigo se define a la
patria potestad de la siguiente manera: no solo es el conjunto de derechos sino tambin de
obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado,
educacin, desarrollo integral, defensa de derechos y garantas de los hijos de conformidad con
la Constitucin y la Ley (Cdigo de la Niez y Adolescencia, 2013)(Ttulo II, De la Patria
Potestad, Art. 105.).

En nuestro pas, la Patria Potestad despus del divorcio se mantiene compartida

legalmente, pero en la prctica es compartir algo que no existe, algo que no ocurre con la
Tenencia que es lo que tiene verdadero valor y poder en las decisiones. La Patria Potestad
carece de valor si no se muestra la Tenencia, puesto que el progenitor que dispone de la
Tenencia (98% las madres en Ecuador) decide todo acerca del hijo como si de una propiedad en
exclusiva se tratara.

Tambin es importante considerar, que en nuestra sociedad se asume a la madre como

directa responsable de la crianza de sus hijos e hijas y en muy raras ocasiones se le consulta si
desea o no continuar con esta responsabilidad de la educacin y crianza de los menores; la
opinin de la madre por lo general, no est tomada en cuenta y el hecho de que las mujeres
1

deban enfrentar solas la responsabilidad de la crianza y educacin de los menores es visto como
un obstculo para su desarrollo individual y profesional.

Por lo expuesto y basndome en las circunstancias que viven los menores y los padres
luego del divorcio, referente a la tenencia; considero que es necesario analizar Derecho
Comparado, Jurisprudencia y Doctrina en la Tenencia de Menores hacia la Tenencia
Compartida, ya que esto promover un mejor bienestar para los hijos, padres, madres y ayudar
a concienciar sobre el verdadero respeto a los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes
disminuyendo los efectos negativos del divorcio en los hijos. Ejercer la tenencia conjunta es un
proceso que permite a los padres divorciados llegar a un acuerdo en el cuidado y toma de
decisiones de los hijos, la investigacin est encaminada a la modalidad coparental que es un
nuevo paradigma familiar post-separacin conyugal, el estudio de la Tenencia de los hijos
menores hacia La Tenencia Compartida que surge del deseo de que los dos padres puedan
compartir a sus hijos luego del divorcio, participando de igual manera y en las mismas
condiciones en la formacin, crianza y toma de decisiones.

El principio de coparentalidad, reemplaza la idea de indisolubilidad del matrimonio por

la funcin de crianza y socializacin, limitado al cuidado del hijo con el objeto de satisfacer el
real cometido de reproduccin social.
Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la
voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe
adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio" (Convenio Sobre los
Derechos del Nio, 20 de noviembre de 1989)(Art. 9 numeral 1).
Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio (Convenio Sobre los
Derechos del Nio, 20 de noviembre de 1989) (Art. 9 numeral 3).

La Tenencia Compartida, no significa estar la mitad del tiempo con uno de los padres es
mucho ms, Segn Carina Surez en una publicacin del 27 de junio del 2009 en Argentina
escribe una reflexin que dice: La Tenencia Compartida permite al nio mantener un estrecho
2

vnculo con ambos padres; promueve la participacin activa de ambos en las funciones de
educacin, amparo y asistencia; atena el sentimiento de prdida de quien no tiene la guarda
estimulando las responsabilidades; atena el sentimiento de prdida padecido por el hijo. Y uno
de los factores ms importantes no se aleja de ninguna de las familias de sus dos progenitores,
abuelos, tos, primos y dems allegados o estirpes.

En esta investigacin se estudian las necesidades bsicas de los hijos y padres

separados, y da una pauta para poder ejecutar los derechos enunciados en la Constitucin de la
Repblica del Ecuador, Tratados Internacionales y el Cdigo de la Niez y Adolescencia, en lo
que se refieren a la Tenencia de Menores, adems se lograr disminuir a lo mnimo en los hijos
los efectos negativos que conduce todo el proceso de divorcio.

CAPITULO I

EL PROBLEMA
Tema.
Tenencia de los hijos menores de edad luego del divorcio o separacin encaminada a la
tenencia compartida de los padres

1.1. Planteamiento del problema.

En el mbito de la Niez y de la Adolescencia el costumbrismo legal y cultural se aplica
tan consecuentemente, que en la mayora de los casos la madre obtiene la custodia y al padre
se le otorga un derecho de visitas, que solo permite tener una relacin directa y regular
con el hijo, pero no el comprometerse con el diario desarrollo del nio (a); en la prctica, es
un derecho de ejercicio relativo dado que pasa por el filtro de control del individuo que tenga a
su cargo el cuidado personal del hijo; y que en raros casos se suspende cuando se prueba una
afectacin al bienestar del hijo, aspecto que se determina en juzgados motivadamente.

El concepto de Custodia Compartida emergi originalmente de un grupo de padres a

principios de los 70, al sentirse despojados de sus papeles y derechos como padres, simplemente
por existir el divorcio del otro cnyuge. El inters creciente sobre la Custodia Compartida
estuvo apoyado en algunos sucesos que se desarrollaron paralelamente. El estudio del papel del
padre en el desarrollo del hijo fue el primero de sus pilares. El segundo fue el cambio de papeles
sociales que en la familia se produca, estando un mayor nmero de padres ms comprometidos
en la crianza y desarrollo de sus hijos, sobre todo cuando sus dos progenitores desarrollaban
carreras profesionales. En tercer lugar el divorcio se convirti en un suceso social nacional y
numerosos estudios e investigaciones clnicas mostraron el intenso sentido de prdida y
alineacin que sufran los padres y los hijos, como consecuencia de las costumbres aplicadas
sobre la distribucin de la Custodia, mayoritariamente a la madre.

Fue en 1979 cuando por primera vez en el Estado de California (USA), seguida de
Kansas y Oregn, se estableciera la Custodia Compartida como forma habitual de establecer la
Custodia de los hijos en los casos de divorcio. En 1991, ms de 40 Estados de USA tienen la
Custodia Compartida como opcin o como preferencia, y el resto de los Estados han reconocido
el concepto en la ley.
4

En los acuerdos sobre Custodia cada progenitor despus del divorcio, mantiene los
derechos y responsabilidades con respecto a los hijos; el intento de muchos padres en
eliminar el concepto de visitantes, que se les otorga con respecto a las vidas de sus hijos.

Eliminada la Custodia Compartida, nada de esto es posible, sino por el contrario, se

aboca a una lucha cruel e injusta entre progenitores, que los hijos padecen de forma dramtica.
Se acerca a los progenitores a una lucha por el derecho a convivir con los hijos, que degeneran
en muchos casos en una guerra, y crea el caldo de cultivo para gran parte de la llamada
violencia domstica (El Ministerio de Justicia espaol cifra en un 77% el porcentaje de la
violencia domstica que tiene lugar iniciados los procesos de separacin y divorcio).

Dentro de la custodia monoparental, esta circunstancia jurdica, limita los derechos del
padre y responde a patrones preestablecidos de tenencia mono-parental, sin razones
fundamentadas, por una parte, la creencia acerca de la incapacidad del hombre en la mejor
atencin de los hijos, y de otra parte, la ausencia de comprensin de la necesaria participacin
del padre en la formacin integral de los hijos.

La Alienacin Parental producto en algunos casos en los cuales los divorcios o

separaciones son conflictivos, este es un proceso que consiste en programar a un hijo para que
odie a uno de sus padres sin que tenga justificacin, el hijo da entonces su propia contribucin
en la campaa de denigracin del padre alienador, este confa en su hijo sus sentimientos
negativos y las malas experiencias vividas con el progenitor ausente haciendo que el hijo
absorba la negatividad del progenitor; la tenencia compartida como mejor opcin para los hijos
luego de la separacin o divorcio a fin de evitar los efectos negativos en ellos.

Las polticas socio - jurdicas deben ser sostenedoras de la familia rota, para que padre y
madre puedan coparticipar parentalmente, en consideracin a los hijos, quines tienen el
derecho a la afectividad imperecedera y al rol socializador suministrado por sus dos figuras
parentales. A su vez, el proceso de avance evolutivo del hijo obedece substancialmente a la
asociacin entre sus progenitores y de su capacidad colaborativa, aspectos que comprometen el
esfuerzo de ambos para convertirse en aliados parentales y en modelos solidarios para
armonizar y estabilizar el desarrollo bio-psico-social del nio, post separacin conyugal.

La co-parentalidad es un derecho comn a todos los nios, con independencia de que

sus padres vivan juntos o estn divorciados.
5

1.1.1 Contextualizacin Macro.

En la actualidad, vivimos en un mundo, en el cual la sociedad an no asimila el divorcio

o separacin de una pareja como algo normal, a pesar de que en la gran cantidad de pases
desarrollados lo consideran as, en la mayora de pases en vas de desarrollo, lo ven como algo
espantoso, aterrador y prohibido, sin imaginar del dao irreversible que estn causando a los
menores de edad, producto de dicho matrimonio; ya que con esta actitud, indirectamente se
estn vulnerando los derechos superiores y primordiales que tienen los nios y adolescentes,
segn lo sealan la Constitucin de la Repblica del Ecuador, Instrumentos Internacionales,
como es la Convencin sobre los Derechos del Nio, entre otras normativas; por tal motivo esta
accin debe dejar de ser un adis para el progenitor que se va del hogar, que en la mayora de
los casos generalmente es el padre, a quin tambin se lo despoja de sus derechos y sobre todo
de su dignidad como ser humano, por lo tanto el progenitor (padre o madre) que deje el hogar
debe seguir siendo padre o madre luego del divorcio o separacin, compartiendo el tiempo
necesario con sus hijos, mediante implementacin de la tenencia compartida de los menores de
edad, y convertirse solo en un visitante espordico, que solo los puede ver en los das y horas
que autoriza un juez.

1.1.2 Contextualizacin Meso.

En algunos pases de Amrica como Estados Unidos de Norte Amrica, ya se implant

la tenencia compartida de los menores de edad, luego del divorcio o separacin de sus
progenitores, aun cuando en realidad la sociedad lo ve como algo inconcebible e inadmisible
por las creencias sociolgicas, filosficas e ideolgicas que han heredado de sus ancestros;
inclusive vulnerando el principio del inters superior del nio y sus derechos que prevalecern
sobre los de las dems personas, contemplados en la Constitucin de la Repblica del Ecuador y
la Convencin sobre los Derechos del Nio.

1.1.3

Contextualizacin Micro.

En el Ecuador es muy lamentable que el divorcio o separacin de los progenitores, no

sea considerado como algo normal, al contrario la sociedad condena estos hechos, ms aun
ignorando que los nios y adolescentes de padres divorciados o separados tienen los mismos
derechos que los dems menores, a mantener una buena relacin con su padre o madre;
6

actitudes como estas en muchos de los casos transgreden los derechos del nio o adolescente,
sealados en la Constitucin de la Repblica del Ecuador, la Convencin sobre los Derechos del
Nio y el Cdigo de la Niez y Adolescencia, al momento que se les aleja de su padre o madre
cuando estos se divorcian o se separan, esto no es justo ya que a los hijos no se les debe limitar
el tiempo para que compartan con sus padres, esto solo ser posible mediante la
institucionalizacin de la tenencia compartida de los menores de edad.

1.1.4 Anlisis Crtico.

En el Ecuador es sumamente preocupante el destino de los nios y adolescentes, de los

progenitores que se han divorciado o separado, ya que los padres lo nico que hacen es pugnar
por obtener la tenencia de los menores, sin antes hacer una evaluacin y anlisis de lo que sera
mejor para el bienestar de sus hijos, inclusive al momento de emitir una resolucin sobre la
tenencia de los menores, cuando el Juez estime ms conveniente para el desarrollo integral del hijo o
hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto
de la patria potestad (Cdigo de la Niez y Adolescencia, 2013)(art.118), prohibindoles a los

nios y adolescentes la oportunidad de convivir con su padre y madre, aun cuando ellos estn
divorciados o separados, tan solo por la indiferencia que existe entre ellos, que nada tiene que
ver con las acciones encaminadas a velar por el inters superior del nio, es por eso que es
necesario fundar e incorporar en nuestra legislacin ecuatoriana la tenencia compartida de los
hijos menores de edad luego del divorcio o separacin de los padres, para de esta manera
prevenir daos psicolgicos, sociales e intelectuales irreversibles en los menores que han tenido
que experimentar la disolucin del matrimonio de sus padres.

1.1.5 Prognosis.

En el Ecuador, cada vez se incrementa el ndice de menores con problemas

psicolgicos, de retencin, aprendizaje y an de violencia, debido a que existe una gran cantidad
de nios y adolescentes que crecen fuera del ncleo familiar, por diversas circunstancias una de
las cuales es porque sus padres han tenido que divorciarse o separase, confiriendo el futuro de
sus hijos en las manos de un solo progenitor, que en la mayora de los casos no es el apropiado,
debido a que en muchas ocasiones no puede proporcionar a los menores el cuidado adecuado y
peor an velar por el inters superior del nio; razn por la cual es necesario que se instituya en
la normativa ecuatoriana la tenencia compartida de los menores de edad, para que los dos

progenitores compartan el cuidado y bienestar de sus hijos dejando de lado las indiferencias que
existan de pro medio entre ellos, en procura de entregar lo mejor para con nuestros hijos.

1.1.6 Formulacin del Problema.

La Tenencia de Menores luego del divorcio y separacin de los padres es un hecho legal que se
presenta en la sociedad, cuando los padres e hijos que forman la familia dejan de vivir juntos, la
tenencia y la patria potestad no se comparte entre el padre y la madre con respecto a la toma de
decisiones en su crianza, alimentacin, educacin, salud mental y fsica, costumbres, amistades,
etc., ya que en nuestro pas la legislacin acuerda un rgimen de visitas para el progenitor que
no vive con los hijos?

1.2. Interrogantes de la investigacin.

La Patria Potestad carece de valor si no se muestra la Tenencia?

El divorcio o separacin solo debe ocurrir entre madre y padre, y no con los hijos?

El matrimonio y las uniones de hecho como base de la familia en la sociedad, se han

creado con el firme propsito de auxiliarse?

Cundo los padres no pueden ponerse de acuerdo, los nios deben pasar igual perodo
de tiempo con cada padre. No debe valer el derecho a excusa por lmite de tiempo a
causa de trabajo, la responsabilidad siempre es de dos, no de un solo progenitor?

Cundo los matrimonios y uniones de hecho fracasan, un progenitor, mediante

distintas estrategias, transforma la conciencia de sus hijos con objeto de impedir,
obstaculizar o destruir sus vnculos con el otro progenitor?

Cundo los matrimonios y uniones de hecho fracasan, la mejor opcin es la Tenencia

Compartida de los hijos menores no emancipados?

1.2.1 Delimitacin del objeto de la investigacin.

El objeto o la finalidad de este proyecto es integrar en la legislacin ecuatoriana la

coparentalidad, aun cuando existe un prototipo en cuanto a la tenencia compartida de los

menores de edad, luego del divorcio o separacin de sus progenitores, para de esta manera
proteger el inters superior del nio dentro de nuestro territorio ecuatoriano.

Grfico 1

Fuente: https://www.google.com.ec/search?q=mapa+del+ecuador

1.2.2 Unidades de Observacin.

En este proyecto sobre la tenencia compartida de los menores de edad, luego del
divorcio o separacin de sus progenitores, participaran un investigador, un tutor, un Juez
Constitucional, cuatro Jueces de Primera Instancia, dos Secretarios, veinte y cinco Abogados,
ciento cincuenta usuarios y seis funcionarios pblicos, dando un total de doscientas cincuenta
unidades de observacin.

1.3. Objetivos.

1.3.1 Objetivo General.

Fundar la coparentalidad asociada al ejercicio de la paternidad contempornea

dentro de la elaboracin de un paradigma de la tenencia compartida.

1.3.2 Objetivos Especficos.

Para el cumplimiento del objetivo general se han formulado una serie de objetivos
especficos que permiten definir detalladamente los aspectos considerados en el anlisis y la
orientacin de la propuesta contenida en la tesis, mismos que se describen a continuacin:

1.- Conocer las implicaciones y efectos de la paternidad no custodia de la familia despus de la

separacin conyugal y las nuevas tipologas que estructuran la familia actual, asociados a la
paternidad contempornea.

2.- Identificar los cambios socioculturales de la paternidad y el rol socio-afectivo, los factores
disociadores y las consecuencias sociales, asociados a la paternidad contempornea.

3.- Determinar las consecuencias psicolgicas del divorcio parental, las vivencias y reacciones
conductuales de la paternidad no custodia frente a los efectos obstructores del vnculo y del
rol psico-afectivo, asociados a la paternidad contempornea.

1.4. Justificacin.
El Matrimonio est definido como una institucin perfecta, que solo se realiza con el
consentimiento mutuo, muchos de ellos sin concienciar que los hombres y las mujeres somos
seres inconclusos, pero que nos unimos con el fin de promover el amor, el cario, el respeto, la
unidad, la lealtad, la solidaridad, la fraternidad, y procrear hijos, involucrndonos en la sociedad
como seres imperfectos pero con valores y principios definidos, concentrado esta institucin del
matrimonio en una palabra llamada familia.
Guillermo Cabanellas en el Diccionario Jurdico Elemental seala: Una de las
instituciones fundamentales del derecho, de la religin y de la vida en todos sus aspectos.
Quizs ninguna tan antigua, pues la unin natural o sagrada de la primera pareja humana,
surge en todos los estudios que investigan el origen de la vida de los hombres, y establecida
como principio en todas las creencias que ven la diversidad sexual complementada en el
matrimonio, base de la familia, clave a la perpetuidad de la especie y clula de la organizacin
social primitiva y en su evolucin de los colosales o abrumadores Estados (CABANELLAS de
Torres).
10

Segn el Diccionario Jurdico Espasa: Es una institucin social, reconocida como

legtima por la sociedad, por la cual un hombre y una mujer se unen para constituir una
familia
Segn el Cdigo Civil Ecuatoriano: El Matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
(Cdigo Civil Ecuatoriano)(Art. 81)
Divorcio viene del latn Divortium del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su
lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio vlido viviendo ambos esposos.
Ello, seala ya una distribucin fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en
que no cabe hablar de disolucin, por no haber existido jams legalmente, a causa de
impedimentos esenciales o insubsanables. (CABANELLAS de Torres)

Para el Dr. Lus Parraguez, divorcio es "la ruptura del vnculo matrimonial vlido
producido en la vida de los cnyuges, en virtud de una resolucin judicial." (PARRAGUEZ
RUIZ)

Ante la separacin de sus padres todo nio debe superar una serie de etapas como dice
J. Wallerstein y otros autores (WALLERSTEIN, LEVIS, & BLACKESLLE)1, y que pueden ser
arrastradas hasta la adolescencia, estas etapas podemos describirlas de la siguiente manera:

Primero: Debe aceptar y reconocer la ruptura de las relaciones de los padres.

Segundo: Debe aprender a tomar distancia y no hacer suya la situacin en que se encuentran sus
padres, protegiendo de este modo su identidad y evitando la angustia.

Tercero: Debe aprender a vivir y a realizar sus actividades por la falta de uno de sus padres.

Cuarto: Debe aprender a controlar sus sentimientos de ira, de resentimiento, de rebelda en

contra de los padres divorciados.

Quinto: Debe aceptar que la separacin de los padres es definitiva.

WALLERSTEIN, Judith S. LEVIS, Julia M. BLACKESLLE, Sandra. El Inesperado Legado del Divorcio.
Pp. 352.
11

Sexto: Debe abandonar los sueos de restablecimiento de la unidad familiar; y,

Sptimo: Debe poder llegar a verse como una persona que da amor y necesita ser amada.

Las reacciones ante esta experiencia, es traumtica por la separacin de sus padres, son
de variada ndole y estarn en funcin de las disposiciones y estructuras propias de cada nio y
de cmo sea sentida y manejada la situacin por los adultos.

Podran encontrarse los nios y los adultos ante varias reacciones, dentro de las cuales
anotamos las principales, estas son dos:

1.- Incluye el sufrimiento y ciertas actitudes agresivas hacia los padres con los que el nio
ataca a las personas que considera la fuente de sus conflictos, la angustia producida por la
ruptura afectiva de los padres lo desespera, lo hace sentir en inferioridad ante las dems
personas y siente que se le ha quitado gran parte de su vida, asume los conflictos y se siente
al margen de otras reas vitales de la familia, estos menores buscan suplir las figuras
parentales con otras, y depositan su aprecio y su cario en los hermanos, tos, maestros o
un amigo, se vuelven muy egocntricos, y tratan de sobrecargarse de actividades que los
motivan, especialmente pueden ser los deportes o la vida escolar.

2.- Otros menores expresan su sufrimiento por medio de diferentes formas de desequilibrio,
proyectan su angustia y agresividad sobre el medio y las instituciones sociales, practican
conductas delictivas, toxicmanas y otras.

En varios nios los problemas se manifiestan en la esfera intelectual. El divorcio de los

padres rompe el equilibrio sicolgico alcanzado previamente y aparecen sntomas que pueden
ser muy variables tanto en su cantidad como en su calidad degenerando en fobias, obsesiones,
trastornos alimenticios, falta de sueo, neurosis e inestabilidad psicomotora.

Son nios que muestran una gran necesidad de amor, son dependientes de los adultos,
presentan comportamientos masoquistas y sienten la sintomatologa de los nios abandonados.

Afecta la personalidad del nio, se convierte en una persona de deseos contradictorios,

tiene mayor dificultad para hacer frente a la situacin de trastornos, que por su edad se
presentan.

12

La edad es parte importante en el momento que se produce el divorcio, as podemos

anotar que de los tres aos a los cuatro aos muestran agresividad, inestabilidad, auto
recriminaciones y aturdimientos; de los cinco a seis aos se observa sobre todo ansiedad y
conductas agresivas, de los siete a los ocho aos responden con tristezas, lamentaciones,
miedos, fantasas de responsabilidad y de reconciliacin de los padres, iras y deseos de
mantener la lealtad hacia ambos progenitores; de los nueve a los diez aos aparecen
sentimientos de prdida de abandono, de soledad y exclusin, de aoranza, de rabia y
conflictos de lealtad; a partir de los once aos se encuentra sentimientos de tristeza, vergenza,
turbacin, ansiedad por el futuro y por el propio casamiento, distanciamiento de los padres y
asilamiento (AGUIRRE, AGUIRRE, AGUIRRE, & AGUIRRE, pg. 29).

Entre la edad de seis aos y la edad de pubertad, el nio es capaz de compensar la

frustracin afectiva generada por la ruptura familiar y de buscar medios para valorizarse y
controlar la angustia provocada por la separacin de los padres; en la adolescencia, existe una
mayor posibilidad para distanciarse y analizar los hechos, pero la situacin crtica de
inseguridad que comporta dicho momento evolutivo, hace que tambin pueda ser un momento
peligroso por la separacin.

El divorcio suele traer una disminucin de los ingresos familiares y que a menudo, los
nios tienen la vivencia de que han perdido ambos progenitores, el padre porque ha abandonado
la casa, y la madre porque debe pasar mucho tiempo fuera trabajando, o viceversa aunque en
muy pocos casos. El nivel socioeconmico tiene una gran influencia en la calidad de los
recursos familiares de apoyo al nio; el divorcio tiene efectos negativos a nivel social y
acadmico, al margen de los ingresos econmicos y del nivel social y ocupacional de los padres.

El divorcio suele conformar una serie de circunstancias, que introducen grandes

cambios en la vida cotidiana y en el proceso educativo y de aprendizaje del nio, cambios que
se dan en relacin al status econmico, del funcionamiento familiar y de la red de relaciones
externas de la familia y de las cuestiones prcticas.

Los efectos a largo plazo son a menudo difciles de aislar, los primeros sntomas tienden
a disminuir la seguridad y personalidad de los menores, as como a buscar un sustituto de lo que
ellos sienten que se ha roto y los efectos posteriores dependern en gran medida de la modalidad
de reaccin que los menores hayan tenido ante el divorcio, de su evolucin posterior y de las
subsiguientes experiencias de vida, relacionadas con el funcionamiento familiar.

13

Siguen existiendo en los nios sentimientos de inseguridad, de inconformidad, de

rebelda y de vulnerabilidad, preocupaciones en torno al hecho de ser digno de estima o de ser
querido, sienten la falta del progenitor ausente, la alta de la familia, la preocupacin por cada
uno de los padres y tienden a compararse con los dems hogares, as como en forma personal
con los amigos con quienes se llevan.

El contexto del divorcio en nuestro pas es muy complejo y ms an es difcil

comprender que la separacin es entre el padre y la madre, los hijos no deben separase de
ninguno de ellos, los padres deben mantener un dilogo regular, para participar de los progresos
psico evolutivos y tomar conjuntamente las decisiones importantes de la vida de sus hijos,
pero lamentablemente esto no ocurre ni en forma social, aun peor de forma legal, pues luego del
divorcio el cnyuge que se va de la casa solo tiene acceso a un rgimen de visitas para los hijos,
convirtindose poco a poco en un visitante y no en un padre.

14

CAPTULO II

EL MARCO TERICO
2.1. Antecedentes Investigativos.
Es necesario analizar los efectos sociales y sicolgicos en los hijos e hijas luego del
divorcio, porque es el inicio de una gama de incumplimientos de los derechos de los nios, pues
en la etapa de la separacin en la mayora de los casos los padres solo buscan su bienestar sin
pensar en el nios, nias y adolescentes, a esto se suma la aplicacin de ley en cuanto a tenencia
de los hijos se refiere.

En una publicacin de la Prensa en Madrid, Natalia Espinoza, mdico manifiesta que

los hijos son los que sufren en el divorcio. El divorcio ocasiona efectos negativos en los nios;
otros no han encontrado efectos significativos y unos pocos han evidenciado efectos positivos.
Las investigaciones indican que los hijos del divorcio tienen ms probabilidades de
experimentar problemas de conducta, ms sntomas psicolgicos, rendimiento acadmico ms
bajo, mayores dificultades sociales y autoestima ms baja que los nios de familias que no han
sufrido esta clase de problemas en su hogar. Los nios tienen ms dificultades en adaptarse al
divorcio que las nias, y ellos sufren ms ante el proceso (www.laprensa.com/madrid).

El desarrollo intelectual de los nios tiene siempre que ver con la formacin en el hogar.
Pero qu pasa si el nio viene de un hogar de donde los padres se han separado. Son varios los
efectos de los nios en cuanto al aspecto social, psicolgico y acadmico, al respecto, Tatiana
Granizo, Sicloga2, coment: los nios no prestan atencin en las materias que estudian; son
inquietos, tratan de una u otra manera de llamar la atencin de los dems, ya que sus padres
estn tan preocupados de su situacin que se olvidan de ellos. Los afectados pueden sentir ira
y culpar a uno de los progenitores, pero tambin experimentarn inseguridad sobre su propia
capacidad de mantener una relacin duradera en el caso de los jvenes.

Tatiana Granizo, profesora del Departamento de Orientacin y Bienestar Estudiantil (DOBE) de la

Escuela Juan de Velasco. Publicacin sobre Relaciones Familiares, los hijos son los que ms sufren.
Diario La Prensa de Riobamba.
15

El divorcio debe dejar de ser un adis para el progenitor que se va de la casa, que
generalmente es el padre, en este caso tambin se lo despoja de sus derechos y su dignidad, que
tiene que alejarse con una maleta de ropa y debe dejar a sus hijos con la madre.

El padre debe seguir siendo padre luego del divorcio, y no un visitante espordico de los
hijos, que solo los puede verlos das y horas que autoriza un juez.

Los hijos de padres divorciados o separados tienen el mismo derecho que los dems
nios a la relacin con su padre. El nio no debe ser afectado alejndolo de su padre cuando
estos se divorcian, tampoco es justo que a los hijos se les limite el tiempo para que comparta
con su padre.

Hoy en da el padre es considerado como un CAJERO AUTOMTICO, que para lo

nico que es til es para dar dinero todos los meses, en nuestra sociedad el padre es ms bueno
mientras ms dinero le entregue a la madre, los hijos van creciendo con esa imagen pues llegan
a creer que la funcin del padre luego de la separacin es solo pasarle dinero.
El divorcio es siempre para los hijos una experiencia diferente que para los padres, la
familia en la cual los nios nacieron, crecieron y vivieron toda su vida se muere y
cualquiera fueran sus deficiencias, sienten que es la entidad que les brinda el apoyo y la
seguridad que necesitan. El ser humano, al nacer, requiere del cuidado de sus progenitores
durante mucho ms tiempo que cualquier otra especie y los nios son conscientes de esa
dependencia (http://www.planetamama.com.ar).

En los divorcios conflictivos ciertos progenitores actan como si los hijos se trataran de
una posesin privada y exclusiva e inducen el alejamiento de los hijos del otro padre, aun
cuando esto tenga consecuencias para la salud fsica y emocional de los nios.

Cuando este progenitor considera prescindible la presencia del otro padre, se hace valer
como el / la mejor para ganar la batalla judicial y personal frente a sus vstagos y autoridades
vulnerando los derechos de los nios.

En los casos de menores que se niegan a mantener contacto con el progenitor no

residente, se impone un anlisis exhaustivo del caso, ya que dicha negativa puede responder a
actitudes inducidas por el otro progenitor o familiares de ste, proceso conocido como Sndrome
de Alienacin Parental (SAP). El Sndrome de Alienacin Parental, es el proceso por el cual
16

un progenitor, en forma abierta o encubierta, habla o acta de forma descalificante o

denigrante acerca del otro progenitor, durante o subsecuentemente a un proceso de divorcio,
en un intento de alejar (alienar) o indisponer al hijo o los hijos contra este otro progenitor.
Sus efectos son altamente destructivos en el psiquismo de los nios.
Sobre el origen de la Tenencia Compartida se seala: La nocin de tenencia compartida
surgi como una consecuencia del desequilibrio de los derechos parentales en una cultura que
desplaza al menor como centro de su inters, dentro del contexto de una sociedad de tendencias
igualitarias. La ntida preferencia reconocida a la madre para la tenencia, ya vena siendo
criticada como abusiva y contraria a la igualdad entre los gneros (ALESSIO).

La Tenencia Compartida es oriunda de Inglaterra, en la dcada de los sesenta ocurri la

primera decisin sobre la Tenencia Compartida (jointcustody). La idea de la Tenencia
Compartida se extendi a Francia y a Canad, ganando la jurisprudencia en sus provincias y
esparcindose en toda Amrica del Norte. El derecho estadounidense absorbi la nueva
tendencia y la desarroll en larga escala.

En los Estados Unidos la Tenencia Compartida es intensamente discutida, debatida y

estudiada, debido al aumento de padres involucrados en el cuidado de sus hijos. La American
Bar Association3, ABA cre un comit especial para desarrollar estudios sobre la tenencia de
menores (ChildCustodyCommmittee). Existe en ese pas una gran divulgacin de este modelo
hacia los padres, siendo uno de los que ms crece.

En Francia, en 1976, la jurisprudencia rechaza el monopolio de la autoridad paternal,

recibiendo ello su consagracin legislativa en la Ley del 22 de julio de 1987. La nueva ley
modific los textos del Cdigo Civil Francs, relativos al ejercicio de la autoridad parental,
armonizando las decisiones y tranquilizando a los jueces.

La tendencia mundial es la del reconocimiento de la Tenencia Compartida como la

forma ms adecuada y benfica en las relaciones entre padres e hijos, sirviendo como un intento
para disminuir los efectos desastrosos de la mayora de las separaciones.

The American Bar Association, fundada el 21 de Agosto de 1878. Es una asociacin voluntaria de
abogados y estudiantes de derecho. Estados Unidos. Actualmente tiene 410,000 miembros. Est ubicada
en Chicago Illinois.
17

2.1.1 Fundamentacin Filosfica.

Diferentes autores comparten la idea de que es necesario fundar Tenencia

Compartida, custodia compartida o coparentalidad de los menores luego del divorcio o
separacin de sus progenitores; cumpliendo de esta manera con las disposiciones contempladas
en la Carta Magna, Convencin sobre los Derechos del Nio, Cdigo Civil y Cdigo de la
Niez y Adolescencia.

2.1.2 Fundamentacin Jurdica.

El marco jurdico en el cual se fundamenta la Tenencia Compartida, custodia

compartida o coparentalidad, de los menores de edad luego del divorcio o separacin de sus
progenitores, son la Constitucin de la Repblica del Ecuador, Los Convenios e Instrumentos
Internacionales como la Convencin sobre los Derechos del Nio, Cdigo Civil y Cdigo de la
Niez y Adolescencia.

En tal virtud frente a la confrontacin de intereses que pueden suscitarse con la disolucin del vnculo
matrimonial, los derechos que deben prevalecer antes de resolver la custodia de los menores; segn la
Convencin sobre los Derechos del Nio es sumamente clara al respecto: Art. 3.- 1. En todas las

medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio (Convencin sobre
los Derechos del Nio, 1990) .

2.1.3 Fundamentacin Doctrinaria.

El proceso de institucionalidad de la Tenencia Compartida, custodia compartida o

coparentalidad, de los menores de edad luego del divorcio o separacin de sus progenitores,
encuentra sus bases en presupuestos elementales de la doctrina del Derecho Constitucional y
procesal constitucional, para lo cual es sumamente importante realizar un estudio exhaustivo de
la Constitucin de la Repblica del Ecuador, Instrumentos Internacionales como es la
Convencin sobre los Derechos del Nio, el Cdigo Civil y el Cdigo de la Niez y
Adolescencia.

18

2.1.4 Fundamentacin Legal.

La Tenencia Compartida, custodia compartida o coparentalidad, se ampara

legalmente en dos derechos fundamentales que son: el derecho de los menores de edad a
preservar su relacin con sus dos progenitores y "el derecho y deber de los padres a prestar
asistencia a sus hijos" de acuerdo a la siguiente normativa legal que se detalla a continuacin:
Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promovern de forma prioritaria el
desarrollo integral de las nias, nios y adolescentes, y asegurarn el ejercicio pleno de sus
derechos; se atender al principio de su inters superior y sus derechos prevalecern sobre los
de las dems personas (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008).
Art. 45.- Las nias, nios y adolescentes gozarn de los derechos comunes del ser
humano, adems de los especficos de su edad. El Estado reconocer y garantizar la vida,
incluido el cuidado y proteccin desde la concepcin.
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la integridad fsica y psquica; a su
identidad, nombre y ciudadana; a la salud integral y nutricin; a la educacin y cultura,
al deporte y recreacin; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la
convivencia familiar y comunitaria; a la participacin social; al respeto de su libertad y
dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera
prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y
nacionalidades; y a recibir informacin acerca de sus progenitores o familiares ausentes,
salvo que fuera perjudicial para su bienestar (Constitucin de la Repblica del Ecuador,
2008).
Art. 46.- El Estado adoptar, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las
nias, nios y adolescentes:
4. Proteccin y atencin contra todo tipo de violencia, maltrato, explotacin sexual o de
cualquier otra ndole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones
(Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008).

Art. 66.- Se reconoce y garantizar a las personas:

3. El derecho a la integridad personal, que incluye:

19

b) Una vida libre de violencia en el mbito pblico y privado. El Estado adoptar las
medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en
especial la ejercida contra las mujeres, nias, nios y adolescentes (Constitucin de la
Repblica del Ecuador, 2008).

Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:
1. Se promover la maternidad y paternidad responsables; la madre y el padre estarn
obligados al cuidado, crianza, educacin, alimentacin, desarrollo integral y proteccin de
los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos
por cualquier motivo.
4. El Estado proteger a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de familia,
en el ejercicio de sus obligaciones, y prestar especial atencin a las familias disgregadas
por cualquier causa.
5. El Estado promover la corresponsabilidad materna y paterna y vigilar el
cumplimiento de los deberes y derechos recprocos entre madres, padres, hijas e hijos
(Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008).

Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin
perjuicio de otros previstos en la Constitucin y la ley:
16. Asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos. Este deber es
corresponsabilidad de madres y padres en igual proporcin, y corresponder tambin a las
hijas e hijos cuando las madres y padres lo necesiten (Constitucin de la Repblica del
Ecuador, 2008).

Art. 175.- Las nias, nios y adolescentes estarn sujetos a una legislacin y a una
administracin de justicia especializada, as como a operadores de justicia debidamente
capacitados, que aplicarn los principios de la doctrina de proteccin integral. La
administracin de justicia especializada dividir la competencia en proteccin de derechos
y en responsabilidad de adolescentes infractores (Constitucin de la Repblica del
Ecuador, 2008).

Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarn a lo

establecido en la Constitucin. En el caso de los tratados y otros instrumentos
internacionales de derechos humanos se aplicarn los principios pro ser humano, de no

20

restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clusula abierta establecidos en la

Constitucin (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008).

Art. 3.- 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas
las medidas legislativas y administrativas adecuadas (Convencin sobre los Derechos del
Nio, 1990).

Art. 5.- Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes
de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente
del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y
orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente
Convencin (Convencin sobre los Derechos del Nio, 1990).

Art. 9.- 1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe
adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del presente
artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de
dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio.

21

4. Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte,
como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la deportacin o la muerte (incluido el
fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona est bajo la custodia del
Estado) de uno de los padres del nio, o de ambos, o del nio, el Estado Parte
proporcionar, cuando se le pida, a los padres, al nio o, si procede, a otro familiar,
informacin bsica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que
ello resultase perjudicial para el bienestar del nio. Los Estados Partes se cerciorarn,
adems, de que la presentacin de tal peticin no entrae por s misma consecuencias
desfavorables para la persona o personas interesadas (Convencin sobre los Derechos
del Nio, 1990).

Art. 18.- 1. Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el

reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los
representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio.
Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
Convencin, los Estados Partes prestarn la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que respecta a la crianza
del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios para el
cuidado de los nios.
3. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para que los nios cuyos
padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda
de nios para los que renan las condiciones requeridas (Convencin sobre los Derechos
del Nio, 1990).

Art. 108.- 2a.- Los hijos pberes estarn al cuidado de aquel de los padres que ellos
elijan

(Cdigo

Civil

Ecuatoriano).

Art. 118.- Procedencia.- Cuando el Juez estime ms conveniente para el desarrollo

integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores,
sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargar su tenencia siguiendo las
reglas del artculo 106.

22

Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.- 1.- Se respetar lo que
acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija
(Cdigo de la Niez y Adolescencia, 2002).

2.1.5 Fundamentacin Sociolgica o Social.

Para institucionalizar la implantacin de la Tenencia Compartida, custodia

compartida o coparentalidad, los progenitores divorciados o separados a nivel nacional
deben unirse para crear asociaciones y organizaciones; cuya finalidad sea concientizar a la
sociedad en general, para incorporar la coparentalidad en la legislacin Ecuatoriana, como ya lo
han hecho pases, como Francia, Suecia, Canad o Estados Unidos (en algunos de sus estados).
En dnde se ha eliminado el concepto de custodia y se ha establecido que los cnyuges
presenten un plan de coparentalidad acordado por ambos, en lugar de que sean los tribunales o
juzgados quienes decidan sobre el futuro de los menores de edad.

2.1.6 Algunas cuestiones sociolgicas.

La ley aragonesa afirma que los supuestos de ruptura de la convivencia familiar han
crecido notablemente en la ltima dcada, y sin duda, uno de los asuntos ms delicados a
resolver el de la guarda y custodia de los hijos comunes, como bien seala la Ley en su
prembulo

(http://noticias.juridicas.com/articulos/45-Derecho-Civil/201106-

81234555212997.html).

Segn datos obtenidos de las encuestas, realizadas en los ltimos aos, se ha

incrementado el nmero de divorcios y separaciones; lo que ha permitido confirmar que en
nuestro pas la Tenencia Compartida, custodia compartida o coparentalidad, de los
menores de edad, en la mayora de los casos, an es un mito; ya que en la mayora de los casos
se le otorgan a la madre.

Sin embargo existen sectores que incansablemente buscan incrementar un sistema de

Tenencia Compartida, custodia compartida o coparentalidad de los hijos ms paritario, ya
que la transicin de un nuevo milenio nos trae nuevos escenarios sociales que requieren una
revisin de los asuntos relacionados con la custodia de los hijos.

23

2.1.7 Fundamentacin Terico Cientfica.

El abordaje terico recurre a un enfoque interdisciplinario que va desde la gestacin del

padre a la evolucin de la paternidad contempornea, a travs de la antropologa, la sociologa,
la psicologa, la dimensin jurdica y las nuevas constelaciones familiares.

"El 99,9 por ciento de delincuentes juveniles vienen de familias mal formadas en que
est ausente el padre precisamente porque nuestra cultura y nuestra legislacin impide al
padre hacerse presente, porque slo le faculta para ser un proveedor y no un protector" (Una
Nueva Maana, diario chileno).

2.2. Hiptesis.
La hiptesis de esta tesis es que la legislacin actual atenta contra la igualdad consagrada en el
Art. 11, numeral 2 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador que seala: Todas las
personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades, Art. 67
Ibdem en lo principal: () Estas se constituirn por vnculos jurdicos o de hecho y se
basarn en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes., Art. 69, numeral 5
Ibdem seala: El Estado promover la corresponsabilidad materna y paterna y vigilar el
cumplimiento de los deberes y derechos recprocos entre madres, padres, hijas e hijos;
por lo que mediante este trabajo investigativo se pretende aportar y dar solucin a la tenencia de
los hijos menores de edad, mediante la reforma de los artculos 118, 119, 120 y 121 Ttulo III
De la Tenencia, y los artculos 122, 123, 124 y 125 Ttulo IV Del Derecho a Visitas del Libro
Segundo del Cdigo de la Niez y Adolescencia.

2.2.1 Sealamiento de Variables

2.2.1.1. Variable Independiente.

Inexistencia del marco legal que tipifique la tenencia compartida.

24

2.2.1.2. Variable Dependiente.

Cuando se confa la tenencia para el desarrollo integral de los hijos menores de edad a uno
de los progenitores, el otro progenitor en muchos de los casos se aleja de sus descendientes.
Al acordar un rgimen de visitas para el progenitor que no vive con sus descendientes, no se
comparte entre el padre y la madre con respecto de sus hijos menores de edad en la toma de
decisiones en su crianza, alimentacin, educacin, salud mental y fsica, costumbres,
amistades, entre otros.
Al no existir la tenencia compartida de los de los hijos menores de edad, se aboca a una
lucha cruel e injusta entre progenitores, en la que los descendientes padecen de forma
dramtica.

El progenitor que tiene la tenencia de los hijos menores de edad, en muchos de los casos
crea en sus descendientes sentimientos negativos y malas experiencias vividas con el progenitor
haciendo que los hijos absorban la negatividad del padre o madre ausente.

2.3. La familia, el matrimonio, la unin de hecho y el divorcio

2.3.1 La familia.

2.3.1.1. Generalidades.

Al iniciar esta investigacin relacionada a la tenencia compartida es necesario

considerar el estudio de Friedrich Engels4 que parte con su teora evolutiva de la familia, desde
la barbarie hasta llegar a la civilizacin, bajo este estudio abre una gama de posibilidades:

Se refiere en primera instancia a la Familia Consangunea.- En esta etapa de la

evolucin todos podan tener relaciones sexuales con todos los de la generacin. Los grupos
conyugales se clasifican por generaciones: todos los abuelos y abuelas, son maridos y mujeres

Friedrich Engels, 1820-1895. Pensador y economista poltico alemn, fundador, junto con Karl Marx,
del socialismo cientfico o comunismo. Diccionario Espasa Siglo XXI.
25

entre s; lo mismo sucede con sus hijos, es decir, con los padres y las madres; los hijos de stos
forman, a su vez, el tercer crculo de cnyuges comunes; y sus hijos, es decir, los biznietos de
los primeros, el cuarto. En esta forma de la familia, los ascendientes y los descendientes, los
padres y los hijos, son los nicos que estn excluidos entre s de los derechos y de los deberes
del matrimonio. Hermanos y hermanas, primos y primas en primero, segundo y restantes
grados, son todos ellos entre s hermanos y hermanas, y por esa razn todos ellos son maridos y
mujeres unos de otros. En trminos de comercio sexual tenemos una red social totalmente
distribuida, conformando comunidades sexuales entre pares generacionales, en esta
organizacin se excluy a los padres y los hijos del comercio sexual recproco.

En la segunda etapa, Engels estudia a la Familia Punala.- Este proceso se realiz poco
a poco y fue la exclusin de los hermanos, se prohibi el matrimonio hasta entre hermanos
colaterales; es decir, segn nuestros actuales nombres de parentesco, los primos carnales,
primos segundos y terceros. Este progreso constituye, segn Morgan5, "una magnfica
ilustracin de cmo acta el principio de la seleccin natural", de esta forma, el incesto, que
haba adquirido forma de tab en la herencia vertical de la familia consangunea ahora tomaba
esta forma entre hermanos, horizontalmente.

En la tercera etapa est la Familia Sindismica.- En esta familia se formaban parejas

conyugales; es decir, un hombre vive con una mujer, sin embargo la poligamia y la infidelidad
ocasional, seguan siendo un derecho para los hombres, aunque por causas econmicas la
poligamia se observa raramente; al mismo tiempo que se exiga la ms estricta fidelidad a las
mujeres, mientras dure la vida comn, y su adulterio se castigaba cruelmente. Sin embargo, el
vnculo conyugal se disolva con facilidad, adems, como antes, los hijos slo pertenecan a la
madre.

Finalmente tenemos la Familia Monogmica.- Se funda en el predominio del hombre;

su fin expreso es el de procrear hijos cuya paternidad sea indiscutible, esta paternidad se exige
porque los hijos, en calidad de herederos directos, en algn momento tomarn posesin de los
bienes de su padre. La familia monogmica, se diferencia del matrimonio sindismico por una

Lewis Henry Morgan (1818-1881) En su obra ms conocida, La sociedad primitiva (1877), un estudio
de la evolucin social, Morgan plante su teora (cuya demostracin origin ms tarde una gran
controversia entre los eruditos) segn la cual la familia humana y los sistemas humanos de
emparejamiento han surgido a lo largo de unas etapas concretas y sucesivas de promiscuidad,
matrimonio en grupo, poligamia y monogamia. Biblioteca de Consulta Microsoft Encarta 2003.
1993-2002 Microsoft Corporation
26

solidez mucho ms grande de los lazos conyugales, que ya no pueden ser disueltos por deseo de
cualquiera de las partes.

La evolucin de la familia, que desde sus inicios, busc formar un hogar, lo importante
del estudio de Engels es la posibilidad de que hay diversos tipos de evolucin y diversos
estadios de desarrollo en los diferentes tipos de familias.

En nuestro pas la familia sigui, el esquema del hogar espaol, con las modificaciones
impuestas por el cambio de vida y por la convivencia obligada con las razones aborgenes,
determinando una serie de matrimonios de fusin y asimilacin.

La corriente espaola determin un gran cambio en la organizacin primitiva y oblig a

la bsqueda y sancin de nuevas leyes destinadas a contemplar las consecuencias, que el
progreso haba impreso a las complejas relaciones familiares.

Al inicio de la redaccin de nuestras leyes en materia de Derecho de Familia, se

determin los rasgos ms sobresalientes de la familia espaola, que sirvi de base a la sociedad
colonial. Aquella tena un carcter esencialmente cristiano, con un gran respeto a la autoridad
del feje de la familia, padre y marido y un fuerte arraigo matrimonial. La unin de los cnyuges
era considerada como un sacramento, regida directamente por la legislacin cannica. Los jefes
y oficiales del movimiento colonizador eran de abolengo feudal determinando la Institucin del
mayorazgo, con sus consecuencias sobre la intrasmisibilidad de ciertos bienes.
La ley y la costumbre otorgaban un lugar de subordinacin y su marido tena hasta el
derecho

de

quitarle

la

vida

si

la

sorprenda

en

adulterio

(http://es.thefreedictionary.com/adulterio adulterio).
La dote de la mujer era enajenable y exista como garanta real de las obligaciones
impuestas

al

padre

en

calidad

de

representante

de

la

misma

(http://es.thefreedictionary.com/adulterio adulterio).

2.3.1.2. Evolucin de la familia en la historia.

El ncleo de la sociedad la familia como organismo trascendental en la humanidad, se ha
fundamentado pasando por un avance y desarrollo histrico que segn Borda, se produjo
por una evolucin de la familia que va reduciendo poco a poco la extensin del grupo. Tal
27

perfeccionamiento se divide en tres fases: el clan, la gran familia y la pequea familia

(BELLUSCIO).

El Clan.- Un clan es un grupo de personas unidas por vnculo y ascendencia; est

definido como la percepcin de ser descendientes de un ancestro comn; primera manifestacin
de solidaridad humana, la forma ms primitiva de unin, destinada a lograr una posibilidad de
defensa, que hiciera factible la supervivencia en un medio hostil. Pero a medida que los
sentimientos de los individuos se afirmaban, el vnculo comn y general fue reemplazado,
paulatinamente, por el sentimiento familiar, que aun grupos ms pequeos y discriminados.

La Gran Familia.- Brota con la aparicin del Estado, con lo cual deja de corresponder
a la familia el poder poltico. Su tipo tradicional es la familia romana primitiva, sometida a la
potestad del paterfamilias, antecesor comn de todos sus integrantes, con dominios muy amplios
sobre las personas integrantes de la familia, nico dueo de los bienes del grupo, magistrado y
sacerdote; la gran familia comprenda no slo a los descendientes del pater, sino tambin a sus
cnyuges, clientes y esclavos.

La Pequea Familia.- Es el modelo actual de ncleo paterno-filial. Su unidad poltica y

econmica ha desaparecido, limitndose a su ocupacin biolgica y espiritual. Su oficio
primordial es la multiplicacin y educacin de los hijos, as como la colaboracin moral y
espiritual entre sus componentes.

Desde otro punto de investigacin se da cuenta que en los comienzos de la historia la

mujer desempeaba el papel ms importante en el seno familiar; su rol era tal; por ser la piedra
fundamental de la familia, mientras que el hombre se presentaba con carcter accidental y
transitorio.

En muchas oportunidades, la madre ni siquiera se preocupaba por determinar, quin era

el padre de su hijo o hija, ya que ella mismo segua ligada a su padre y a su sus hermanos. Los
lasos fraternos eran ms afectivos e intensos que los vnculos entre marido y mujer. Aquel, por
su parte, continuaba viviendo con su gente y visitaba clandestinamente a su mujer. En la
civilizacin clsica se encuentra signos que evidencian que el hermano era ms respetado y
considerado que el esposo.

28

La idea de que la mujer debe ser cnyuge nicamente de un solo hombre, parte de un
concepto relativamente moderno, el mismo que quiere darle decoro y permanencia a la familia,
compuesta por los cnyuges e hijos, dentro de un hogar.

La forma ms elemental de la familia, estaba representada por unin de la madre y sus

hijos que continuaban viviendo en su clan de origen. Entre el hombre y la mujer exista un
vnculo puramente animal. La sucesin se transmita por la lnea femenina; la mujer dentro de
las familias primitivas, se encontraba en un estado de sujecin que lindaba con la esclavitud,
condicin que fue mejorndose paulatinamente, de acuerdo a la necesidad que se tena de su
apoyo.

2.3.1.3. Conceptos de Familia.

La Familia es la Institucin Histrica y Jurdica de ms profundo arraigo a lo largo de
las distintas etapas de la civilizacin y su origen se remonta a los inicios de la humanidad
(AGUIRRE, AGUIRRE, AGUIRRE, & AGUIRRE, pg. 13).
La familia es el conjunto de personas compuestas de padre, madre e hijos que viven bajo
un mismo techo y se asisten en forma normal y permanente mientras vivan juntos, pudiendo
extenderse con parientes colaterales, que estn bajo la autoridad del jefe de ese hogar
(AGUIRRE, AGUIRRE, AGUIRRE, & AGUIRRE, pg. 15).

La palabra "familia" proviene del latn FAMES, que significa Hombre (el lder) y
de la voz FAMULUS, que significa Siervos (sometidos). Es pues la familia, una
institucin flexible, con una estructura determinada, funciones que deben
desarrollar y metas que deben alcanzar (Biblioteca de Consulta Microsoft
Encarta 2003. 1993-2002 Microsoft Corporation.).

En el Derecho Romano el concepto de la familia fluctu considerablemente en el curso de la

historia:

1.- En la poca clsica se entenda por familia el grupo constituido por el pater familias y las
personas libres sometidas a su potestad.
2.- Se comprenda los agnados salidos de la misma domus (casa, y que haba estado o haban
podido estar bajo la autoridad del mismo jefe de familia).
3.- La familia equivala a Gens.
29

4.- Por familia se estimaba as mismo el conjunto de esclavos que dependa del mismo amo o
seor con la distincin entre la familia urbana (los esclavos que se ocupaban de los trabajos
domsticos en la ciudad) y la familia rstica (los esclavos residentes en el campo y
dedicados a la agricultura).
5.- Finalmente, la familia tomaba como patrimonio la totalidad de bienes pertenecientes a una
persona.
Segn F Engels (1970) el concepto de familia proviene del latn, significa Gens o el
derecho de gentes, hacindole referencia as, a la autoridad del jefe sobre la vida de sus
subalternos: hijos, esposas, sirvientes.
Guillermo Cabanellas define a la Familia por: linaje o sangre, la constituye el conjunto de
ascendientes, descendientes y colaterales con un tronco comn, y los cnyuges de los parientes
casados. Con predominio de lo afectivo de lo hogareo, familia es la inmediata parentela de
uno; por lo general, el cnyuge, los padres, hijos y hermanos solteros. Por combinacin de
convivencia, parentesco y subordinacin domstica, por familia se entiende, como dice la
Academia. La Gente que vive en una casa bajo la autoridad del seor de ella
(CABANELLAS de Torres).

Para Ramos Pazos la familia proviene de famulus derivado del osco famel que quiere decir
siervo, y ms remotamente del snscrito vama, hogar o habitacin, significando, por
consiguiente, el conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor en la casa. Para el
jurista entonces la familia consistira en todos quines moran en el mismo techo, segn su
interpretacin etimolgica (RAMOS PAZOS, 2006, pg. 9).

Hernn Corral no es tan categrico en buscar su significado en torno al origen de las

palabras debido a que existen muchas teoras y cada una con distintas conclusiones. Una de ellas
es que la familia proviene del concepto dha (asentar) y dhman (asiento, morada, casa) bienes
pertenecientes a esa casa, vale decir, el patrimonio (CORRAL TALCIANI, 1990, pg. 36).
Otras de las teoras que expone Corral es que la familia proviene del concepto fames, que
quiere decir hambre, es decir la familia se concibe en virtud de satisfacer esta primera
necesidad. Expone a su vez, el concepto de Ramos Pazos y que el trmino familia proviene de
famulus que se designaba a los que moraban con el seor de la casa y particularmente a los
esclavos (CORRAL TALCIANI, 1990, pg. 37). La primera observacin en torno a la
etimologa es que la familia involucra a las personas que viven dentro de una morada y los
objetos que se poseen dentro de ella. Aquello habla de un concepto que se repetir en cuanto se
30

observe el bosquejo histrico de la familia: el oikos o el concepto hogar y la religin como

fundamento de la familia.
Salvat define la familia como: el conjunto de descendientes, ascendientes y afines de
un linaje.
Planiol, en sentido estricto, dice que la familia es: un conjunto de personas unidas por
los vnculos del matrimonio, parentesco o la adopcin.

El PAPA, Juan Pablo II, en su carta a la familia en 1994, manifiesta que la familia es
una comunidad de personas, la clula social ms pequea, y como tal es una institucin
fundamental para la vida de toda sociedad. La familia como institucin, qu espera de la
sociedad? Ante todo que sea reconocida en su identidad y aceptada en su naturaleza de sujeto
social. sta va unida a la identidad propia del matrimonio y de la familia. El matrimonio, que
es la base de la institucin familiar, est formado por la alianza por la que el varn y la mujer
constituyen entre s un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma ndole natural al bien
de los cnyuges y a la generacin y educacin de la prole (JUAN PABLO II, Carta a las
Familias, 1994).

En este criterio se considera a la familia como la unin en matrimonio de una pareja

mongama entre un hombre y una mujer, para concebir hijos y a los mismos darles una
proteccin integral.

El tratadista Augusto Csar Belluscio (BELLUSCIO C. A., 1977, pg. 10), enuncia que la
familia puede tener diversas consideraciones: una amplia, una restringida y otra intermedia:

1.- La familia en sentido amplio.- Conjunto de individuos con las cuales existe algn vnculo
jurdico de orden familiar. Lo cual comprendera al conjunto de ascendientes,
descendientes y colaterales de un linaje, incluyendo los ascendientes, descendientes y
colaterales del cnyuge a lo cual habra que aadir el propio cnyuge que no es pariente.

2.- La familia en sentido restringido.- Comprende slo el ncleo paterno-filial, denominado

familia conyugal o pequea familia, es decir, la agrupacin formada por el padre, la madre
y los hijos que viven con ellos o que estn bajo su potestad.

31

3.- La familia en sentido intermedio.- Grupo social integrado por las gentes que viven en una
casa, bajo la autoridad del seor de ella. Actualmente y en virtud de la existencia del
divorcio es posible que la familia integre hijos de precedente matrimonio de uno de los
cnyuges o de los dos que convivan con hijos del nuevo matrimonio. En este caso se habla
de familia ensamblada o hermanos que no lo son; se agregan tos y abuelos provenientes de
otras familias, los padrastros y madrastras cumplen funciones que se superponen con las de
efectos jurdicos. Por ejemplo, entre un cnyuge y los hijos del otro (hijastro) existe
parentesco por afinidad en primer grado que genera en algunas legislaciones alimentos y
determina impedimento matrimonial. Por tanto ni el padrastro puede contraer matrimonio
con la hijastra, ni la madrastra con el hijastro, o con descendientes de ellos.

Los razonamientos de Belluscio, se entiende tres tipos de familia, donde se considera

desde lo amplio, a lo restringido y lo intermedio, tres criterios muy realistas en la actualidad.

La Convencin Nacional de la Familia delimita a la familia de esta manera: "Un grupo

social, unido entre s por vnculos de consanguinidad, filiacin biolgica o adoptiva y de
alianza, incluyendo las uniones de hecho cuando son estables. Es por ello que se es miembro de
una familia en que se es padre o madre, esposa o esposo, hijo o hija, abuelo o abuela, to o ta
etc." (Comisin Nacional de la Familia, 1992).

Aqu debemos entender a la familia como un grupo constituido por la pareja primitiva y
sus descendientes, sin condicin, donde se encierran todos aquellos, que por el mismo hecho de
descender unos de otros, o de cualquiera de los progenitores en comn, que hayan generado
lazos de sangre, conformando un ncleo familiar integrado por el padre, la madre los hijos de
ambos y alguno que otro pariente que se les acerca.
Desde el punto de vista legal, se cristaliza a la familia como: Un ncleo fundamental
de la sociedad, constituido por vnculos naturales o jurdicos y la voluntad libre de un hombre y
una mujer que se unen bajo el matrimonio civil, religioso, o en unin de hecho, el cual tiene
proteccin jurdica con un conjunto de normas que buscan su proteccin, regulacin y
organizacin6 (CARTILLA, Familia Relaciones y Transformaciones).

Es evidente que la familia Jurdicamente y como Institucin, se encuentra protegida por

las normas ecuatorianas, considerando las relaciones sentimentales, morales, econmicas,

CARTILLA, Familia Relaciones y Transformaciones, Pg. 4.

32

jurdicas e ideolgicas, entre un hombre y una mujer precedidas del matrimonio o de la unin de
hecho, con el fin de auxiliarse, ayudarse y de crecer, tanto econmicamente como
intelectualmente educando a sus descendientes.

La Constitucin de la Repblica del Ecuador protege a la familia como clula

fundamental de la sociedad y le garantiza las condiciones morales, culturales y econmicas que
favorezcan la consecucin de sus fines, protegiendo al matrimonio, la maternidad y el haber
familiar. La Familia debe estar conformada dentro de un hogar, donde se le pueda ubicar,
identificar y enmarcar en un territorio, as mismo seala que el matrimonio es la unin entre
hombre y mujer, se fundar en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la
igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.

La familia, segn la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, es el elemento

natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado,
como lo seala nuestra Carta Suprema. Los lazos principales que definen una familia son de dos
tipos: vnculos de afinidad derivados del establecimiento de un vnculo reconocido socialmente,
como el matrimonio que, en algunas sociedades, slo permite la unin entre dos personas,
mientras que en otras es posible la poligamia; y como segundo tipo tenemos la conformada por
vnculos de consanguinidad, como la filiacin entre padres e hijos o los lazos que se establecen
entre los hermanos que descienden de un mismo padre. Tambin puede diferenciarse la familia
segn el grado de parentesco entre sus miembros.

El Cdigo Civil Ecuatoriano, no define la familia en una forma general, sino que para
los efectos de determinar la extensin del derecho de uso y habitacin, en el Art. 829 inciso
3ero. y 4to. establece: La familia comprende la mujer y los hijos, tanto los que existen al
momento de la constitucin como los que sobreviven despus; y esto, aun cuando el usuario o
habitados no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin
(Cdigo Civil Ecuatoriano). Comprende, as mismo el nmero de sirvientes necesarios para la
familia.

En el Cdigo de la Niez y Adolescencia, Ttulo II, Principios Fundamentales, en los

artculos 9 y 10, como funcin bsica de la familia, manifiesta que la ley reconoce y protege a la
familia como el espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del nio, nia y
adolescente. Corresponde prioritariamente al padre y a la madre, la responsabilidad compartida
del respeto, proteccin y cuidado de los hijos y la promocin, respeto y exigibilidad de sus

33

derechos. El Estado debe definir y ejecutar polticas, planes y programas que apoyen a la familia
para cumplir con las responsabilidades mencionadas.

Considero, que el concepto de familia es mucho ms complejo, pues en estas

definiciones, involucran a las personas en vnculos jurdicos, que surgen del matrimonio y la
filiacin. Hay elementos de sujecin entre los miembros de la misma; la convivencia es parte
fundamental de la definicin; el parentesco puede ser de consanguineidad, jurdico o de
afinidad; la filiacin, es la relacin de paternidad vinculada al matrimonio, consanguineidad, o
adopcin; pero lo que es comn a todas estas definiciones, es que la familia es una institucin de
carcter social.

2.3.1.4. Tipos de Familia.

El ncleo de la sociedad como institucin inventora con el pasar de los tiempos ha

perdurado, modificndose a los sucesos econmicos, polticos y socio-culturales que han venido
variando con el pasar de las pocas.

Es necesario dentro de este tema de disertacin, con el afn de tener un buen desarrollo
en el mismo, mencionar los tipos de familias existentes en la actual sociedad.
Segn Blanca Ins Jimnez y otros, en el libro Los Tuyos Los Mos y Los Nuestros,
manifiesta: Los tipos de familias o tipologa familiar, son el producto de una clasificacin
donde se tienen en cuenta las caractersticas, situaciones y fenmenos que acontecen a la
familia, donde se mezclan aspectos tan variados como el nmero de integrantes, la modalidad y
el tiempo de unin de la pareja, procedencia geogrfica, el sistema de parentesco, las funciones
y las relaciones entre los integrantes del grupo familiar (JIMNEZ, pg. 24).

Con el pasar de los das, los seres humanos han integrado conjuntos de personas,
creando cambios en la integracin familiar, teniendo como efecto un sin fin de tipos de familias,
con el fin de siempre, el de apoyarse en lo econmico, religioso, cultural, poltico y jurdico,
pudindose determinar claramente que la familia es el indicio de la estructura social.

De las investigaciones realizadas, los tipos de familia en Amrica del Sur, se modifican,
segn la clase social a la que pertenece el individuo.

34

La evolucin de la sociedad, el cambio en nuestros hbitos y costumbres, el incremento

de divorcios, la migracin, son aspectos que provocan el alejamiento entre padres e hijos que
afecta a la familia habitual dando como resultado diferentes tipos de familias.

En la actualidad podemos reconocer diversos tipos de familias: La Familia Nuclear, que

est formada por padre, madre e hijos; la Familia Extensa, formada por varias familias y tienen
algn parentesco con ellas y la Familia Monoparental, en la que los hijos viven con un solo
progenitor madre o padre en situacin de soltera, divorcio, separacin y viudez; en el presente
trabajo este ltimo tipo de familia ser la esencial para mi estudio, debido a que en cuestin
de divorcio, los hijos pueden seguir conviviendo con los padres y madres, sin necesidad de
separarse o dejar de ver a uno de los progenitores; por ello considero importante tratarlo en mi
tesis, sobre la tenencia de los hijos hacia la tenencia compartida luego del divorcio o separacin.

Entre los principales tipos de familia tenemos:

2.3.1.4.1.

Familia Extensa.

Se lo utiliza como sinnimo de familia consangunea, adems se refiere a una

estructura de parentesco que vive en un mismo lugar y se conforma con miembros parentales de
diferentes generaciones, as mismo, se alude a una red de parentesco que tiene una extensin
que trasciende el grupo familiar primario (www.innatia.com/s/c-organizacion-familiar/a-lafamilia-extensa.html.).
Para Blanca Jimnez, en el libro Los Tuyos Los Mos y Los Nuestros la familia
extensa predomin en las sociedades pre-modernas, como respuesta a las necesidades
econmicas, sociales y polticas.

Sebastin Mndez Errico manifiesta en una publicacin, la familia tiene diferentes significados:
La familia extensa alude a una red de parentesco que tiene una extensin que trasciende
el grupo familiar primario, tiene una estructura de parentesco que vive en un mismo lugar
y se conforma con miembros parentales de diferentes generaciones. Tiene una
participacin como comunidad cerrada, incluye a padres, hijos, hermanos de los padres
con sus propios hijos, abuelos, tos abuelos, bisabuelos (generaciones ascendentes). Puede
llegar a abarcar parientes no sanguneos como por ejemplo, los medios hermanos, los
hijos adoptivos o putativos (www.innatia.com/s/c-organizacion-familiar/a-la-familiaextensa.html.).
35

2.3.1.4.2.

Familia Nuclear.

El trmino familia nuclear fue desarrollado en el mundo occidental para designar el

grupo de parientes conformado por los progenitores, usualmente padre, madre y sus hijos
(http://es.wikipedia.org/wiki/Familia_nuclear).

Al contrario de la familia extensa, en la familia nuclear se delimitan claramente los

roles paterno materno: el Hombre desempeaba los roles instrumentales, como el
sostenimiento econmico de la familia y el ejercicio de la autoridad y la mujer, cumpla los
roles expresivos, es decir, se haca cargo del hogar y del cuidado de los nios/as (JIMNEZ,
pg. 24).
En la familia nuclear bsica, al padre se le reconoce como progenitor, soporte
econmico de la prole y en alguna medida figura de autoridad; a la madre se le asignan las
tareas relacionadas con la crianza y socializacin de los hijos y se considera que ella es el
soporte afectivo y nucleador de la familia (JIMNEZ, pgs. 11,12).
La tambin llamada "familia conyugal" o familia elemental, simple o bsica, est
compuesta por padre, madre e hijos. Los lazos familiares estn dados por sangre, por afinidad y
por adopcin. Habitualmente ambos padres trabajan fuera del hogar. Tanto el hombre como la
mujer buscan realizarse como personas integrales. Los ancianos por falta de lugar en la vivienda
y tiempo de sus hijos, se derivan a hogares dedicados a su cuidado. El rol educador de la familia
se traspasa en parte o totalmente a la escuela o colegio de los nios y la funcin de entregar
valores, modos y hbitos, no siempre es asumida por los padres por falta de tiempo, por
iliquidez de recursos econmicos, por ignorancia y por dejadez; siendo los nios y jvenes en
muchos casos, influenciados por los amigos, los medios de comunicacin y la escuela.
El trmino familia nuclear es del ao 1947, es un concepto nuevo ms all que la
estructura social que abarca no es nueva. Este cambio que va desde las estructuras familiares
extensas hacia las familias nucleares tiene que ver con la promocin, expansin y reproduccin
de los valores de la cultura occidental en todo el mundo, inclusive en Oriente
(www.innatia.com/s/c-organizacion-familiar/a-que-es-la-familia-nuclear.html.).

36

Grfico 2

Fuente: https://www.google.com.ec/search?q=diagrama+de+una+familia+nuclear.

En este diagrama se representa lo que normalmente se entiende por familia nuclear, es

decir, una pareja heterosexual con su descendencia, que puede ser de uno o ms hijos
(http://es.wikipedia.org/wiki/Familia_nuclear).

2.3.1.4.3.

Familia Monoparental.
Por familia monoparental se entiende aquella familia nuclear que est compuesta

por un solo miembro de la pareja progenitora (hombre o mujer) y en la que los hijos, de forma
prolongada, pierden el contacto con uno de los padres. Aunque la crianza de un nio puede ser
llevada a cabo tanto por hombres como mujeres, en esta materia, segn demuestran las
estadsticas, no ha habido grandes cambios y entre un 80 y un 90% de los hogares
monoparentales

estn

formados

por

madres

hijos

(http://es.wikipedia.org/wiki/Familia_nuclear).

Actualmente las familias monoparentales son consecuencia de un divorcio o separacin,

en este caso los hijos quedan generalmente con la madre en un 80%, el padre tiene derecho solo
a un rgimen de visitas. Este tipo de familia tambin est formada por mujeres solteras con
hijos, al igual que es producto de la migracin de uno de los progenitores, quedando por lo
general la madre a cargo de los hijos; sin embargo, ya se empiezan a ver casos de padres
tambin separados o viudos que deciden vivir con sus hijos y asumir la tarea completa.

37

En la actualidad las mujeres deciden tener hijos uni-parentales, es decir sin padre
reconocido, nicamente biolgico debido a los progresos de la ciencia y tecnologa. Tambin se
considera la alternativa de la adopcin.

La estructura familiar en nuestra sociedad es heterosexual, es decir conformada por la

unin de un hombre y una mujer para la procreacin de los hijos, el bio-parentalismo es una
condicin propia, sin perjuicio de posteriores desgracias biolgicas o separaciones de hecho o
de derecho que dejen de lado a uno de los padres, con lo cual se da origen a la familia mono
parental.

Grfico 3

Fuente: http://www.inec.gob.ec/estadisticas_sociales/mat_div_2011/presentacion.pdf

38

Grfico 4

Fuente: http://www.inec.gob.ec/estadisticas_sociales/mat_div_2011/presentacion.pdf

Grfico 5

Fuente: http://www.inec.gob.ec/estadisticas_sociales/mat_div_2011/presentacion.pdf
39

Grfico 6

Fuente: http://www.inec.gob.ec/estadisticas_sociales/mat_div_2011/presentacion.pdf

Grfico 7

Fuente: http://www.inec.gob.ec/estadisticas_sociales/mat_div_2011/presentacion.pdf

40

Grfico 8

Fuente: http://www.inec.gob.ec/estadisticas_sociales/mat_div_2011/presentacion.pdf

Grfico 9

Fuente: http://www.inec.gob.ec/estadisticas_sociales/mat_div_2011/presentacion.pdf

41

2.3.1.4.4.

Familia Ensamblada.

Es la familia en la que dos adultos previamente separados o divorciados se hacen

cnyuges, y por lo menos uno de ellos tiene hijo(s) de su compromiso anterior que lleva a vivir
al hogar comn, pudiendo tener o no nueva descendencia. La integrada por el soltero, viudo o
divorciado con hijos que contrae un nuevo matrimonio, el cual establece parentesco con
afinidad del nuevo cnyuge con aqullos (BELLUSCIO A. C., pg. 8).

Es una configuracin familiar no tradicional que cada vez tiene mayor peso en nuestra
sociedad.
Los estudios sobre las familias ensambladas provienen fundamentalmente del campo de
la psicologa, la sociologa, la antropologa y la socio-demografa. Estos estudios revelan
que poseen una estructura y pautas de convivencia que difieren de las familias
tradicionales. Sin embargo, a pesar de lo mucho que han avanzado estos conocimientos, es
muy poco lo que aplica en la vida cotidiana de las familias ensambladas. Debido a ello, las
nuevas parejas tratan de imitar en su funcionamiento a la familia nuclear, fracasando en el
intento de lograr una familia estable

(http://www.planetamama.com.ar/nota/familias-

ensambladas.).

El nmero de divorcios de las familias ensambladas, supera el de las familias de primer

matrimonio. Un alto nmero de estas familias, evita el divorcio y/o diversos grados de
padecimiento familiar, con slo recibir informacin adecuada acerca de cules son sus pautas de
convivencia.

2.3.1.4.5.

Familia Homoparental.

Estas unidades familiares aparecieron en Occidente en las dcadas de 1960 y 1970.

En los 1990 se comenz a promulgar leyes en diferentes pases, la mayora europeos, que
ofrecen proteccin a estas familias (BELLUSCIO A. C., pg. 8).
Se dan cuando gays, lesbianas y personas transgnero (GLBT) se convierten en
progenitores de uno o ms nios, ya sea de forma biolgica o no-biolgica. Los hombres gays
se enfrentan a opciones que incluyen: "acogida, variacin de adopciones nacionales o
internacionales, sustitutos ("tradicionales" o gestacionales), y acuerdos por parentesco, en
42

donde pueden ser co-progenitores junto a una mujer o mujeres con las que tienen una relacin
cercana pero no de tipo sexual" (http://es.wikipedia.org/wiki/Familia_homoparental.).

Es una relacin estable entre dos personas del mismo sexo, los hijos llegan por
intercambio heterosexual de uno o ambos miembros de la pareja, por adopcin y/o procreacin
asistida (MOLINER, 2005, pg. 60).
Varios estudios realizados en diversos pases, principalmente en Estados Unidos y en el
Reino Unido concluyeron que:
Los nios y nias, de familias homoparentales, no difieren de los criados con padres
heterosexuales, en ningn rea del desarrollo intelectual o de la personalidad.
Tampoco difieren en identidad sexual, identidad de gnero u orientacin sexual.
Cuando aparece alguna diferencia entre ellos/as, por razones de diferencias familiares,
stas son favorables a los/as de familias homoparentales, ms flexibles y dispuestos a
aceptar

la

diversidad

(http://blogsdelagente.com/xelda45/2009/04/17/familia-

homoparental/).

En el Ecuador la familia homoparental, no es muy comn sin embargo en diciembre del

2010, se intent llevar a cabo el primer matrimonio homosexual, entre un joven hombre
britnico y un hombre ecuatoriano, a pesar de no existir algn dato sobre este tipo de familia, en
nuestro pas se conoce de muchas familias heterosexuales que luego de varios aos reconocen
su homosexualidad y se separan o divorcian para emprender un estilo de vida diferente.

A medida que el mundo se transforma, las familias tambin, y las personas que son
parte de ellas se van adaptando a estos cambios; por tal razn, considero que se debe establecer
los mismos derechos y responsabilidades al padre y a la madre.

2.3.1.5. Importancia de la Familia y de sus Hijos como miembros de la misma.

La familia es la base de la sociedad civilizada y esto hace que sea contemplada en

Derecho, manifestndose plenamente en la Constitucin y en las leyes consiguientes para el
cumplimento de sus fines. La base de la familia sigue siendo el matrimonio, la paternidad y la
filiacin, en relacin con los hijos tenemos la patria potestad la tutela la emancipacin y en
ciertas instituciones familiares, la adopcin.
43

La familia determina y proporciona afinidad, ayuda, alimentos y seguridad, la

naturaleza jurdica de su institucin regula su descendencia

mediante el apellido, la

organizacin y extincin entre los mismos, la consanguinidad y el grado de parentesco.

Se debe procurar el mantenimiento de la Institucin Familia, asegurando al grupo
familiar una vivienda adecuada y eterna, garantizndola contra los riesgos naturales, fsicos y
psquicos, ya que es la base de sustentacin de la formacin de los individuos.

La familia es la nica corporacin social que se ha conformado en todas las esferas

sociales, es la base fundamental de la ms amplia estructura social, con obligaciones recprocas
de padres para hijos y de hijos para padres, entre los padres, entre los hermanos y entre
ascendientes, descendientes y colaterales. Dentro de las obligaciones a ms de las personales,
estn las educativas, la subsistencia y la satisfaccin en todas las necesidades para la
supervivencia y desarrollo, el respeto, la consideracin, el amor entre los mismos, las relaciones
mutuas entre padres e hijos, con la proteccin del Estado en todos sus derechos.

La familia representada por el padre y la madre tiene marcada importancia en el estudio

de la tenencia de los hijos menores en la actualidad, ya que varios son los factores que
determinan la conducta de los padres. La familia constituye el medio ambiente, en el que el ser
humano se va tornando apto para la vida en la sociedad, donde el nio va aprendiendo a valorar
la atencin, el cuidado y la proteccin que como persona necesita y recibe, es cuando va
formando su carcter y va adquiriendo las cualidades de persona, toda vez que las atenciones y
el cuidado que tenga dentro de su primeros aos, repercute en toda su vida. La familia juega un
rol determinante en el desarrollo de la personalidad de los menores, de sus aptitudes y
comportamiento. Es el escenario donde los menores aprenden a respetar los derechos y las
propiedades de los otros y se forman con sentimientos de cooperacin y ayuda, donde con estos
principios, valores y ejemplos van a conformar otro hogar con otra persona. Solo la familia
puede ayudar a que los menores no tengan problemas futuros y que probablemente no se vean
envueltos en delitos que conllevan la privacin de su libertad, daos a la salud al ingerir
sustancias no aptas para el consumo humano y que provocan degeneraciones.

En nuestro deber apoyar y cimentar la conformacin de la familia; dentro de sta se

encuentran los valores aptos para que los hijos tengan el debido apoyo de los padres, la
proteccin de los mismos, la satisfaccin y el cumplimiento a todas sus necesidades. Si una
persona proviene de un hogar bien conformado, indudablemente que va a ser una persona con
una conducta intachable, de personalidad definida, llena de valores morales, confiable, positiva
44

en sus actuaciones; el amor, la ternura, el cario, la bondad, el respeto, la consideracin, sern

su respuesta para las dems personas.

La familia ha sufrido grandes transformaciones, por las innovaciones operadas dentro

del campo econmico, social, moral y poltico, influenciada por el desarrollo y la tecnologa,
cada vez ms cambiante, en nuestra sociedad. Han sido factores de transformacin en la familia,
dentro del campo del derecho, la consagracin de los derechos individuales y sociales, los
progresos tcnicos y cientficos, los progresos de la medicina, que han influenciado en los
aspectos morales, sociales, econmicos, fsicos y psquicos, produciendo grandes cambios en el
comportamiento de las personas y del ncleo familiar.

En cierta parte los Gobiernos son los responsables de la desunin familiar al no

fomentar fuentes de trabajo que puedan mantener a los padres unidos a su hogar y con sus hijos.
En los ltimos aos de siglo XX y primeros aos del Siglo XXI, los Gobiernos del Ecuador han
sido los responsables de la desunin familiar al permitir que los padres salgan en busca de
trabajo, a pases que estn ms desarrollados que el nuestro. Al haber ido en busca de trabajo,
estas personas se han quedado en pases lejanos y han buscado consuelo en otras personas para
mitigar sus penas y recuerdos, y lo que han conseguido, es formar otros hogares olvidndose del
problema que les oblig a salir y olvidndose de sus primeros hijos, procreando otros y
juntndose a otras personas, con la irresponsabilidad de haber dejado criaturas en espera de
mitigar el dolor de la miseria y del abandono.

Sigue siendo la familia la fuerza social, vital, la institucin que ms se acerca a los
valores de solidaridad y amor; uno de los factores determinantes para la subsistencia de los
menores, ya que su filosofa es eminentemente proteccional y regula la actividad comunitaria
del mismo; la falta de la familia degenera en falta de valores morales y sociales, proliferando la
delincuencia, el trabajo sexual, la vagancia y la prdida del respeto del uno para el otro. Es por
esto que el Estado protege a la familia como el ncleo central de su nacimiento y existencia.

2.3.1.6. Funciones de la Familia.

El objetivo fundamental de la familia en la sociedad es la preservacin de la vida

humana, al existir diferentes tipos de familias tambin deben cumplir funciones. "El concepto de
funcin familiar abarca: las actividades que realiza la familia, las relaciones sociales que
establece en la ejecucin de sus actividades y, en un segundo nivel de anlisis, comprende los
45

aportes (o efectos) que de ellos resultan para las personas y para la sociedad"
(http://www.mailxmail.com/curso-trabajo-infantil-familia/conceptualizacion-termino-familia).
Las funciones que realizan los diferentes tipos de familias son de acuerdo a la relacin que
tengamos en la sociedad y a travs de las actividades que desarrollemos en ella se obtendrn
resultados, como es el caso de educar a los hijos para que sean seres activos en su desarrollo
personal, social y en beneficio del pas.

Minuchin determina que como respuesta a las necesidades de la cultura, la familia sufre
cambios paralelos a los cambios que enfrenta la sociedad da a da, ha abandonado las funciones
de proteger y socializar a sus miembros. De acuerdo a esto, nos indica que las funciones de la
familia sirven a dos objetivos distintos: "Uno es interno, la proteccin psico-social de sus
miembros, el otro es externo, la acomodacin a una cultura y la transmisin de esa cultura"
(MINUCHIN, 1999).

2.3.1.6.1.

Funcin Bio Social.

En la biblioteca Virtual, Glosario de definiciones No. 256 seala: Comprende la

realizacin de la necesidad de procrear hijos y vivir con ellos en familia. Desde el punto de
vista social la conducta reproductiva es considerada como reproduccin de la poblacin,
Incluye las relaciones sexuales de pareja que constituyen elemento de estabilidad para ella y
para toda la familia.

En la necesidad de procrear hijos y vivir con ellos en familia, se lo debe realizar en

forma planificada y no traerlos para dejarlos en el abandono, o para que luego de la separacin o
divorcio, alejar a los hijos de uno de los progenitores. Los nios, nias y adolescentes tienen
derecho a vivir y gozar del cuidado de la madre y del padre por igual.

2.3.1.6.2.

Funcin Cultural.
Comprende aquella parte de los procesos de reproduccin cultural y espiritual de

la sociedad que transcurren dentro de la familia, particularmente los relacionados con los
valores sociales que transmite la familia y las actividades de tiempo libre que transcurren en el
hogar

aquellos

que

los

integrantes

disfrutan

en

grupo

fuera

(http://www.mailxmail.com/curso-trabajo-infantil-familia/funciones-familia.).
46

del

hogar

2.3.1.6.3.

Funcin Socializadora.
Esta socializacin empieza en la familia; all dan los primeros lineamientos para la

posterior actuacin de solidaridad. La familia en si ya es una clula social, como ha quedado

establecido, y su accin socializante no es sino la proyeccin que hace a la colectividad
(http://www.mailxmail.com/curso-trabajo-infantil-familia/funciones-familia.). Siendo la familia
una estructura social, organizada para satisfacer necesidades elementales de las personas, esta
funcin tiene una relacin directa en el desarrollo de la personalidad principalmente de los
nios, nias y adolescentes en referencia a los valores morales, humanos, cvicos, al proceso de
habilidades y destrezas para el desempeo como hombres y mujeres en la sociedad.

1.1.6.1.-

Funcin Econmica.
Se realiza a travs de la convivencia en un hogar comn y la administracin de la

economa domstica. Para el cumplimiento de esta funcin resulta central la variada gama
de actividades que se realizan en el hogar, dirigidas al mantenimiento de la familia y que
corrientemente se denominan "trabajo domstico", cuyo aporte es fundamental para
asegurar la existencia fsica y desarrollo de sus miembros, muy especialmente la
reposicin de la fuerza de trabajo" (MINUCHIN, 1999).

La funcin econmica de la familia se basa en la fuerza de trabajo y en la

administracin de recursos para satisfacer las necesidades bsicas como el alimento, techo,
salud, vestimenta, educacin entre otras necesarias para vivir. Estas actividades son
responsabilidad del padre y madre para ofrecer a los hijos un buen estilo de vida de acuerdo a
sus posibilidades.

En nuestra sociedad los roles del hombre y la mujer son desempeados de acuerdo a las
necesidades de la familia, es el caso de que hoy en da en la mayor parte de familias deben
trabajar el padre y la madre generalmente fuera del hogar y los hijos quedan solos o al cuidado
de los abuelos o terceras personas; en otros casos, es el padre quien se dedica a trabajar y la
madre se dedica al trabajo del hogar cuya actividad como es conocida no tiene una
remuneracin. Sin embargo, la funcin econmica como actividad en muchos casos es realizada
por los nios, nias y adolescentes, quienes son obligados, y/o ayudan a trabajar para sustentar
las necesidades del hogar asumiendo responsabilidades que no les corresponden.

47

2.3.1.7. Tipos de Familia en Ecuador.

El Ministerio de Inclusin Econmica y Social, MIESS, a travs del Instituto de la

Niez y la Familia, conjuntamente con Defensa de los Nios Internacional, seccin Ecuador,
presentaron dos estudios descriptivos: Nuevas tecnologas de comunicacin en la vida de
nias, nios y adolescentes y Niez y adolescencia y nuevas formas de familia.

Para este estudio, me voy a referir sobre los datos de la Niez y Adolescencia y nuevas
formas de familia, la investigacin seala la existencia de 64 tipos de familia, pues del 100% de
encuestados y encuestadas el 46,4% de ellos seala no conformar una familia nuclear clsica
pap, mam, hijos e hijas. Ms all de su estructura, el 45.6% de la poblacin afirma sentirse
muy satisfecha con su familia, un 35.6% satisfecha, 15.2% poco satisfecha y solo un 2.9%
insatisfecha.

La confianza en el entorno familiar est designado a las madres que poseen un 51.3% de
favoritismo, mientras que los padres le siguen con un 10.6% de la confianza de los encuestados
y encuestadas.

Dichas encuestas fueron aplicadas en septiembre de 2009 a un universo de estudio

conformado por nios, nias y adolescentes entre 6 y 17 aos de edad, de las regiones Costa,
Sierra y Amazona. El tamao muestral fue de 980 casos en la primera investigacin y de 1100
en la segunda (http://www.elmercurio.com.ec-mies-infa-presenta-encuestas.html).

48

Grfico 10

Fuente: MIES-INFA, ENCUESTA No. 45, Niez y Adolescencia y nuevas Formas de Familia,
Grfico 1, Tamao de la muestra fue 1100 casos, En la Costa se aplicaron 500 encuestas, en la
Sierra 470 encuestas y en el Oriente 130 encuestas, la confiabilidad de la encuesta es del 95%.
Respecto de quienes viven en familias compuestas por los padres y hermanos, las
diferencias por sexo y zona (rural-urbana) no son significativas. Se destaca, sin embargo,
las diferencias por regin. En la Sierra, el porcentaje de nios, nias y adolescentes que
viven en este tipo de familia llega al 26%; es decir, 9 puntos porcentuales menos que en la
Costa y 17 puntos porcentuales menos que en la Amazona. No obstante, el porcentaje de
nios, nias y adolescentes que viven solo con sus paps es, en la Sierra 28.6%, bastante
ms alto que en las otras dos regiones. Se puede decir, entonces, que en la Sierra hay una
tendencia ms definida que en las otras regiones a conformar familias con un solo hijo
(ENCUESTA No. 45. MIES-INFA, Niez y Adolescencia y nuevas Formas de Familia,).
De los tipos de familias, la ms importante es la familia monoparental con jefatura
femenina con el 14.1%, le sigue en importancia la familia en que los abuelos estn a cargo
de los nietos con el 4.5%. Respecto a las familias monoparentales con jefatura femenina,
hay pequeas diferencias por sexo y por edad, sin que se puedan en este ltimo caso,
establecer una tendencia definida. Las diferencias por zona (urbana o rural) o regin
tampoco son significativas. Son importantes las diferencias entre Quito y Guayaquil, As en
Quito, el 18.8% de encuestados declara vivir en una familia monoparental con jefatura
49

femenina, mientras que, en Guayaquil, el 13.6% se pronuncia en este sentido. Los restantes
subtipos de familia son muy pocos significativos y van del 0.1% de las familias lideradas
por los vecinos hasta el 2.3% de las familias cuya cabeza son los tos (ENCUESTA No.
45. MIES-INFA, Niez y Adolescencia y nuevas Formas de Familia,).

A travs de esta investigacin, se observa que el 46.40% de los nios, nias y

adolescentes ya no viven en una familia nuclear. A raz del divorcio y de otras circunstancias los
hijos e hijas viven en diferentes formas de familias en la que se observa que la familia
monoparental es la ms usual, y generalmente bajo la direccin de la madre.

La sociedad actual habla generalmente de una familia nuclear, pero debemos

comprender que existen nuevas estructuras de familias. En la familia nuclear ambos padres son
responsables de la educacin de los hijos, y en la familia monoparental solo uno de ellos se
encarga fsicamente de los hijos, siendo los nios, nias y adolescentes quienes sufren las
consecuencias que deja la falta de la presencia de uno de los padres, que como haba
mencionado anteriormente en la familia monoparental la madre es quien asume cuidar a los
hijos.
El matrimonio y el divorcio son aspectos que establecen el principio y el fin del hogar;
por este motivo, es necesario analizar el contenido de estos temas.

2.3.1.8. El Matrimonio.
El matrimonio se funda en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad
de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cnyuges (AGUIRRE, AGUIRRE,
AGUIRRE, & AGUIRRE, pg. 3).

2.3.1.8.1.

Concepto de Matrimonio.

Guillermo Cabanellas en el Diccionario Jurdico Elemental dice: Una de las

instituciones fundamentales del derecho, de la religin y de la vida en todos sus aspectos.
Quizs ninguna tan antigua, pues la unin natural o sagrada de la primera pareja humana,
surge en todos los estudios que investigan el origen de la vida de los hombres, y establecida
como principio en todas las creencias que ven la diversidad sexual complementada en el

50

matrimonio, base de la familia, clave a la perpetuidad de la especie y clula de la organizacin

social primitiva y en su evolucin de los colosales o abrumadores Estados.
Segn el Diccionario Jurdico Espasa, Es una institucin social, reconocida como
legtima por la sociedad, por la cual un hombre y una mujer se unen para constituir una
familia
Segn el Cdigo Civil Ecuatoriano, El Matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente
(Cdigo Civil Ecuatoriano) (Art. 81).

El matrimonio est definido como una institucin perfecta, que solo se realiza con el
consentimiento mutuo, muchos de ellos, sin concienciar que los hombres y las mujeres somos
seres inacabados, pero que nos unimos, con el propsito de promover el amor, el cario, el
respeto, la unidad, la lealtad, la solidaridad, la fraternidad, y procrear hijos, involucrndonos en
la sociedad como seres imperfectos pero con valores y principios definidos, concentrado esta
institucin del matrimonio en una palabra llamada familia.

2.3.1.8.2.

Evolucin Histrica.

Etimolgicamente la voz matrimonio se deriva de los vocablos latinos matriz y

munium, que significan carga o gravamen para la madre, expresndose de este modo que es la
mujer quien lleva el peso mayor tanto antes como despus del parto. No reconocen en cambio
la misma raz etimolgica los sinnimos de matrimonio en Francia, Italia e Inglaterra, por
ejemplo, donde se habla de mariage, maritagui y marriage, respectivamente, palabras todas
derivadas de marido (AGUIRRE, AGUIRRE, AGUIRRE, & AGUIRRE, pg. 3).

En la Familia Consangunea no se practicaba el concepto actual de matrimonio, ya que

la vida familiar se la realizaba en parentesco o de la relacin entre algunos, conocida tambin
como poligamia y la poliandria; cuando se excluy este tipo de familia, el matrimonio empez a
ser la unin estable entre un hombre y una mujer quienes se comprometan para llevar una vida
en comn y procrear hijos.
Segn Rubn Aguirre y Otros: En el Ecuador el matrimonio evolucion de acuerdo a
las leyes espaolas vigentes en la poca colonial y en los primeros aos de la Repblica, se
51

reconoca la vigencia del derecho cannico en materia de matrimonio (AGUIRRE,

AGUIRRE, AGUIRRE, & AGUIRRE, pgs. 8, 9).

De igual manera, suceda en el Cdigo de Andrs Bello, adoptado por el Ecuador y

varios otros pases americanos. As el Art. 100, del Cdigo Civil Ecuatoriano, en la edicin
inmediata anterior a las reformas liberales, es decir la edicin de 1989, deca as: Toca a la
autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha
contrado. La Ley Civil reconoce como impedimento para el matrimonio los que han sido
declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la
existencia y conceder dispensa de ellos. Como nuestro pas era entonces un estado confesional
que reconoca oficialmente como religin del estado a la catlica dicho artculo se encuadra
plenamente en ese sistema.

En 1873 se dispuso que las personas que, sin ser catlicas quisieran contraer matrimonio
en el Ecuador deban sujetarse a las prescripciones de las leyes civiles y cannicas.

En 1902 se dict una ley de matrimonio civil, que entr en vigencia el 01 de enero de
1903, en la que abra la puerta al divorcio, contrariando a la Ley natural. El divorcio se conceda
nicamente por el adulterio de la mujer y los divorciados no podan volverse a casar sino luego
de diez aos. En 1904, 1910 y 1912, suprimindose el plazo de espera se aumentaron las
causales de divorcio, introducindose tambin el divorcio por mutuo consentimiento, pudiendo
ste practicarse hasta en un da, ante un funcionario de nfima categora como el Jefe o Teniente
Poltico; y tambin en forma tcita por la separacin por ms de tres aos.

En 1940, suprimindose el trmite sumarsimo para el divorcio por mutuo

consentimiento y del llamado divorcio tcito, se establece otro trmite en el que garantiza y
regula la situacin en que han de quedar los hijos de los divorciados. En 1958 se acepta la
separacin conyugal judicialmente autorizada y se corrigen algunos efectos formales y
contradicciones de la ley.

En 1961, se regula el sistema de citacin del cnyuge cuyo domicilio se desconoce,

evitndose de este modo fraudes en el juicio de divorcio, permitindose al cnyuge ofendido la
accin de nulidad de la sentencia de divorcio, hasta dentro de un ao de pronunciada y
ejecutoriada, en esta reforma tambin se prohbe a los divorciados contraer un nuevo
matrimonio antes de que transcurra un ao.

52

Mediante la ley 43, Suplemento al Registro Oficial 256 del 18 de Agosto de 1.989, se
cambia el Art. 81 del Cdigo Civil, que defina que el matrimonio debe ser indisoluble y por
toda la vida, permitiendo que el divorcio de los cnyuges se lleve a cabo; y como consecuencia
de ello los hijos tambin deben separarse de uno de sus padres.

2.3.1.8.3.

El matrimonio segn la concepcin religiosa.

Para la legislacin cannica el matrimonio es un contrato y un sacramento a la vez, pero

no se trata de dos elementos diferentes sino una misma cosa.
En efecto, el acuerdo de voluntad matrimonial (contrato) es un sacramento ente bautizados
y por ello, no hay contrato sin sacramento ni sacramento sin contrato y sus fines
principales son la procreacin y la educacin de la prole y los fines secundarios, la mutua
ayuda y el remedio a la concupiscencia.
Para la iglesia Catlica el matrimonio es una institucin de derecho natural que fue
elevada por Jesucristo a la categora de sacramento. Implica que el matrimonio se rige por
principios Teolgicos y de derecho divino y la iglesia es el titular de la potestad divina,
para reglar los aspectos sustanciales y principales del matrimonio (ESCUDERO, pg.
93).

En nuestro sistema jurdico es aprobado solo el matrimonio civil, en nuestra

Constitucin, el matrimonio se rige por la ley.
Segn la definicin de matrimonio en El Cdigo Civil, Art. 817, podemos determinar
que el matrimonio tiene objetivos claros y especficos, por lo cual exige su celebracin legal.

Como contrato, exige un acuerdo de voluntades entre las partes que lo conforman, para
que una persona se obligue con otra es necesario:

1.- Que sea legalmente capaz.

2.- Que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio.
3.- Que tenga una causa lcita.

Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente
53

2.3.1.8.4.

Importancia del Matrimonio.

Aunque las caractersticas del matrimonio varan mucho de una cultura a otra, la
importancia de esta institucin est universalmente reconocida. En algunas sociedades, el
inters de la comunidad por los hijos, por las relaciones inter familiares y por la posesin de los
bienes es tan significativa, que se han instituido prcticas y costumbres especiales para proteger
estos valores.

La unin estable que las dos personas produce en ellos el que no se comporten en el
futuro como personas solas, con fines unipersonales, sino que sus funciones se las hagan en
funcin de hogar y con fines orientados a la sociedad conyugal, ya que al unirse las mismas,
forman la sociedad conyugal, que tienen intereses en los bienes de los que la conforman,
procrean hijos y tienen la obligacin de alimentarlos, vestirlos, protegerlos, brindarles amor,
cario, comprensin, fomentar en ellos valores humanos, y velar por la satisfaccin de todas las
necesidades.

Adems de ser una institucin natural es una unin convenida de acuerdo con la ley,
regulada y ordenada a la creacin de una familia. Cuando una pareja se tienen confianza y
cuando la decisin de formar una familia es acertada la responsabilidad de los dos es
administrar el hogar, tener fines posibles y encontrar en un futuro hijos que tengan valores de
bien, respetuosos de los semejantes, ya que los fines del matrimonio son: La constitucin de la
familia, la procreacin y el cuidado de los hijos.

La labor del Estado y de las personas que dirigen las Funciones del Estado es
conseguir que la familia y el hogar estn ms protegidos, ms amparados, ms unidos, que
tengan elementos indestructibles. Protegiendo a la familia, por ende se fomentarn mejores
valores, los sentimientos sern guiados a la estabilidad, la confianza, la seguridad, y lo ms
fundamental al amor.

El matrimonio termina por las siguientes causas:

1.

Por la muerte de uno de los cnyuges.

2.

Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio.

3.

Por sentencia ejecutoriada que concede la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido.
54

4.

Por divorcio (Cdigo Civil Ecuatoriano)(Prrafo 2. De la Terminacin del

Matrimonio. Art. 105.).

2.3.1.9. La Unin de Hecho.

La primera unin de hecho se establece con Adn y Eva, y aparece en el libro Gnesis
de la Biblia, en el Captulo 2, Versculos del 22 al 25.
Las uniones de hecho son una forma de organizacin social conocida desde antao. Ya
los romanos se refirieron a ellas con el nombre de concubinatus que proviene de cum
cubare que significa comunidad de lecho (http://www.dudalegal.cl/uniones-de-hechono-matrimoniales.html).

La unin de hecho hizo su entrada al derecho ecuatoriano a travs de la Constitucin de

1978; antes de ella, la familia extramatrimonial no tena ningn tipo de proteccin en el orden
patrimonial.

El concepto de concubinato fue recogido inicialmente por nuestra legislacin, sin

embargo hoy es una denominacin que en el derecho comparado ya est siendo superada,
porque se entiende que el concubinato va ms all de la comunidad de lecho a que aludan los
romanos, siendo una comunidad de vida, semejante a la que se da en las uniones nacidas del
matrimonio. Es por esa razn que se habla de uniones no matrimoniales o de hecho, trminos
que han sido recogidos por la jurisprudencia nacional.

Si bien generalmente se ha entendido el reconocimiento de la familia por su origen en el

matrimonio, es claro que en nuestra poca es aceptado que tambin se origina producto de
uniones maritales que no han sido formalmente constituidas, es decir, a travs del matrimonio
ya sea civil o por un rito religioso. La unin de hecho se da cuando una pareja libre y
voluntariamente, decide unirse y para ello no cumple unas ritualidades previamente
establecidas, sino que constituye la unin marital de hecho, permanente o espordicamente.

El Art. 222 del Cdigo Civil Ecuatoriano, manifiesta; estn reconocidas las uniones de
hecho. La unin estable y monogmica de un hombre y una mujer, libres de vnculo
matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las
condiciones y circunstancias que seala ste Cdigo, generar los mismos derechos y
55

obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo

relativo a la presuncin legal de paternidad, y a la sociedad conyugal.

La unin de hecho estable y monogmica de ms de dos aos entre un hombre y una mujer
libres de vnculo matrimonial, con el fin de vivir juntos, crear y auxiliarse mutuamente, da
origen a una sociedad de bienes (Cdigo Civil Ecuatoriano).

En nuestro pas, la unin de hecho es muy comn, y esto no deja a un lado la

responsabilidad que como familia y ncleo de la sociedad nos corresponde, los nios, nias y
adolescentes que viven en este crculo tienen los mismos derechos que cualquier otro, puesto
que legalmente este tipo de matrimonio est reconocido.

En el mismo Cdigo, manifiesta que para reconocer esta unin, el hombre y la mujer
deben tratarse como marido y mujer en sus relaciones sociales y as han sido recibidos por sus
parientes, amigos y vecinos. El juez aplicar las reglas de la sana crtica en la apreciacin de la
prueba correspondiente.

Las personas en unin de hecho pueden constituir patrimonio familiar para ellos y en
beneficio de sus descendientes, de acuerdo a las reglas predeterminadas para el efecto.

2.3.1.9.1.

Las relaciones con los hijos.

En las uniones de hecho y respecto a las relaciones con los hijos pueden distinguirse
diversas situaciones:
Mientras dura la convivencia de la pareja, el ejercicio de la patria potestad y de la guardia y
custodia se realiza de forma conjunta o por uno slo, con el consentimiento tcito o expreso
del otro.
La ruptura de la convivencia no supone la extincin de la obligacin de prestar alimentos a
los hijos, ejercer la guardia y custodia, visitarles y relacionarse con ellos, etc., sino que el
cumplimiento de dicha obligacin debe mantenerse siempre en beneficio del menor.

Los padres pueden pactar lo que consideren oportuno respecto al ejercicio de la guardia
y custodia pero en ningn caso se puede acordar la renuncia al pago de los alimentos de los
56

hijos o que stos los pague una tercera persona distinta a los progenitores. Si este pacto no
existe, es necesaria la intervencin judicial y, salvo excepciones, el juez otorgar a ambos
progenitores la patria potestad y la guardia y custodia a aquel progenitor con quien conviva el
menor. Al otro progenitor se le otorgar un rgimen de visitas y comunicaciones para que pueda
tener consigo al menor.

2.3.1.9.2.

Terminacin de la Unin de Hecho.

La unin de hecho termina por:

a) Mutuo consentimiento expresado por instrumento pblico o ante un juez de lo civil.
b) Por voluntad de cualquiera de los convivientes expresado por escrito ante el juez de lo civil,
esta decisin debe ser notificada al otro conviviente.
c) Por el matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona.
d) Por muerte de uno de los convivientes (Cdigo Civil Ecuatoriano). (Ttulo VI. De las Uniones
de Hecho. Art. 226.

El divorcio o separacin surge como una solucin a los problemas que se presentan en
el matrimonio, considero que a pesar de tener consecuencias graves para los hijos es lo ms
saludable para la pareja cuando existen inconvenientes; sin embargo, los padres y madres
divorciados deben hacer todo lo necesario para que los hijos no sufran durante y despus de este
proceso.

2.3.1.10. EL DIVORCIO.

El Cdigo Civil vigente de la Repblica del Ecuador define al divorcio como: El divorcio
disuelve el vnculo matrimonial y deja a los cnyuges en actitud para contraer nuevo
matrimonio; salvo las limitaciones establecidas, en este cdigo. De igual manera, no podr
contraer matrimonio, dentro del ao siguiente a la fecha en que se ejecutori la sentencia,
quien fue el actor en el Juicio del Divorcio, si el fallo se produjo en rebelda del cnyuge
demandado.
Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efecta con el
ltimo cnyuge (Cdigo Civil Ecuatoriano)(Prrafo 2. De la Terminacin del
Matrimonio. Art. 106).
57

2.3.1.10.1.

Resea Histrica del Divorcio en el Ecuador.

El Dr. Jos Garca Falcon, en una publicacin de la pgina web de Derecho Ecuador
manifiesta: Como es de conocimiento general y as lo manifiesto en varios trabajos que he
publicado y en el Mdulo Derecho de Familia en la Universidad Indoamrica de la cual soy
facilitador, en 1895 se estableci por primera vez el matrimonio civil en nuestro pas; en 1902
se admiti el divorcio por adulterio de la mujer; en 1904 se aceptaron otras dos causales para
el divorcio, esto es: adulterio de la mujer, concubinato del marido y atentado de uno de los
esposos contra la vida del otro. El 30 de septiembre de 1910 se introdujo el divorcio por mutuo
consentimiento (FALCON GARCA).

2.3.1.10.2.

Concepto.

Divorcio viene del latn Divortium del verbo divertere, separarse, irse cada uno por
su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio vlido viviendo ambos esposos.
Ello, seala ya una distribucin fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que no
cabe hablar de disolucin, por no haber existido jams legalmente, a causa de impedimentos
esenciales o insubsanables (CABANELLAS de Torres, pg. 133).

Para el Dr. Lus Parraguez, divorcio es "la ruptura del vnculo matrimonial vlido
producido en la vida de los cnyuges, en virtud de una resolucin judicial" (PARRAGUEZ
RUIZ).

1.- El Divorcio Vincular.- Autoriza a ambos cnyuges, o al menos al inocente, para contraer
nuevas nupcias, si as lo deseara; est hoy admitido en casi todos los pases.

2.- La Separacin de Cuerpos y de Bienes.- Sin facultad para reincidir en el matrimonio,

sistema de las legislaciones argentina, espaola, chilena y alguna otra.

3.- Separacin de Lecho y Techo.- Es decir de cohabitacin en ambas acepciones a la vez,

sin proceder a la individualizacin y separacin patrimonial. Es forma atenuada de la
precedente.

La Iglesia Catlica, concede el divorcio vincular, al menos en dos casos:

58

1.- En el de los infieles unidos por matrimonio, cuando uno se convierte a la fe catlica y el
otro no quiera continuar en su compaa, el convertido puede casarse con otra persona, aun
habindose consumado el matrimonio anterior.

2.- El matrimonio entre catlicos cuando no haya sido consumado y los cnyuges hagan
profesin religiosa an contra la voluntad del otro, que puede entonces contraer libremente
matrimonio.

El fuero juzgo, admita en Espaa el divorcio absoluto por adulterio de la mujer,

Sodoma8 del marido o si l quisiera que su mujer adulterase con otro. Las partidas suprimieron
el divorcio absoluto. En el siglo XVI, la reforma provoc un vivo movimiento a favor de la
admisin del divorcio. En el presente, salvo contadas excepciones, se admite el divorcio
absoluto en todos los pases del mundo.

El Divorcio que responde a la forma de vida inestable en la pareja, a los diferentes

caracteres, es la solucin cuando la unin entre la pareja se ha roto, y la ley reconoce las
situaciones afectivas que se producen.

2.3.1.10.3.

Caractersticas de las Causales del Divorcio.

La doctrina y el profesor Francisco Cosentini, seala cinco caractersticas que son las
siguientes:

1.- Causas Criminolgicas.- Esto es el adulterio, el atentado contra la vida del otro cnyuge,
la condena por reclusin, la falta de moralidad y perversin sexual, los malos tratos e
injurias, y el intento de prostitucin.

2.- Causas Simplemente Culposas.- Esto es el abandono voluntario.

3.- Causas Eugensicas.- Esto es enfermedades, alcoholismo y toxicomana.

4.- Causas Objetivas.- Esto es separacin voluntaria de los dos cnyuges.

DICCIONARIO ESPASA, Siglo XXI. Sodoma.- Concbito entre varones o contra el orden natural.
59

5.- Causas Indeterminadas.- Esto es el embarazo prenupcial ignorado por el marido.

En el Cdigo Civil Ecuatoriano, Art. 110 tenemos las siguientes causales de divorcio:

1.- El adulterio de uno de los cnyuges.

2.- Sevicia.
3.- Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de
armona de las dos voluntades en la vida matrimonial.
4.- Amenazas graves de un cnyuge contra la vida del otro.
5.- Tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro, como autor o cmplice.
6.- El hecho de que d a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre
que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia
ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Cdigo.
7.- Los actos ejecutados por uno de los cnyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o
ms de los hijos.
8.- El hecho de adolecer uno de los cnyuges de enfermedad grave, considerada por tres
mdicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole.
9.- El hecho de que uno de los cnyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicmano.
10.- La condena ejecutoriada a reclusin mayor.
11.- El abandono voluntario e injustificado del otro cnyuge, por ms de un ao
ininterrumpidamente.

Siendo el adulterio una infraccin en nuestro pas se ha adoptado esta causa para que las
partes demanden el divorcio, siendo poco frecuente en nuestro medio, ya que se ha tornado
difcil y hasta imposible demostrar esta infraccin cometida por uno de los cnyuges, el
adulterio se prueba no solo por el hecho de sorprender en el acto carnal, sino tambin por un
cmulo de suposiciones. Y si fuese el caso, no estoy de acuerdo que sea un hecho para no poder
tener la tenencia de los hijos.
De acuerdo al concepto del Diccionario de la Real Academia, Sevicia es: crueldad
excesiva, malos tratos. Esta actitud puede ser representada por uno u otro cnyuge afectado, ya
que la sevicia producida en contra de los hijos u otros familiares en nada afecta a la institucin
del matrimonio y no puede ni debe proceder el divorcio por esta causa.

Con respecto a las amenazas deben ser graves, debidamente fundadas y que su
realizacin sea probable, que vaya en contra de los aspectos psicolgicos y subjetivos, que

60

entrae el peligro anunciado, y la violencia manifiesta, en proporcin inversa a la posibilidad

del dominio personal del otro cnyuge, y que debe ser probado dentro de su tramitacin.

En referencia a la sptima causa, conlleva el deseo de uno de los cnyuges de

corromper y llevarles a la depravacin al otro cnyuge o a los hijos, habiendo tomado en cuenta
todos estos actos la legislacin para proteger al cnyuge inocente y especialmente a los hijos
menores de edad, defiende la integridad fsica, psquica y moral, protegiendo de esta forma
tambin a la sociedad, dentro de la honestidad, pudor, buenas costumbres, el honor, la moral
sexual familiar y la decencia y moralidad pblica.

En la octava causal, anteriormente se consideraba como enfermedades graves la sfilis,

la tuberculosis y la lepra, posiblemente en la actualidad se considere tambin el Vih, Sida; sin
embargo, los Derechos Humanos protegen a este grupo de personas vulnerables y cada una de
las infecciones nombradas no tienen cura, pero si un tratamiento apropiado y una prevencin
eficaz para evitar que la enfermedad sea infectada al cnyuge o a los hijos. No importa los
medios de transmisin con que las personas se infectaron, la ley autoriza el divorcio sin
limitacin, convirtindose esta disposicin en despiadada, inhumana y atentatoria, quedando
atrs la promesa de asistirse y a cuidarse en todo tiempo. Considero que los nios, nias y
adolescente tienen derecho a vivir con sus padres y a tener contacto con ellos an despus del
divorcio o separacin a pesar de que el padre o madre posea una enfermedad grave e incurable.

La novena causal, quiere decir que si uno de los cnyuges es dependiente del alcohol o
ha ingerido algn lquido nocivo, sufre ciertas alteraciones mentales; y que haya afectado a los
rganos y funciones del mismo, mantenindose en un estado morboso, esto en el caso del ebrio
consuetudinario y en el caso del toxicmano segn el diccionario; es el hbito patolgico de
intoxicarse con substancias que procuran sensaciones agradables o suprimen el dolor.

En la causal dcima, hace referencia a aquellas personas que han cometido delito grave
entre los que se encuentran: trfico de drogas, asesinato, peculado, etc., entendindose que la
sentencia dictada por el Juez ya ha sido ejecutoriada es decir ha pasado en autoridad de cosa
juzgada, y por lo tato ya no es posible presentar apelacin o recurso alguno.

Y finalmente, en la onceava causal, manifiesta que los cnyuges sin haber motivo
alguno por parte del otro, ha dejado el hogar por ms de un ao sin mantener relaciones
maritales con el otro cnyuge y sin que en ningn momento haya vuelto al mismo. En este caso
el nico que podr presentar la demanda de divorcio por esta causal ser quien se ha quedado en
61

el hogar, ms si en tres aos ininterrumpidamente, no ha vuelto al hogar el cnyuge que ha

abandonado el mismo y no ha mantenido relaciones maritales con el otro cnyuge, este tambin
podr presentar la demanda por esta causal; en la prctica jurdica esta causa es la que los
cnyuges ms utilizan para divorciarse.

2.3.1.10.4.

Consecuencias del Divorcio.

En Ecuador de cada diez matrimonios hay dos divorcios, segn las autoridades la poca
de crisis hace que esta proporcin sea tan alta.
Las costumbres hacen que en nuestro pas el ndice de divorcios sea tan alto, las
consecuencias de nuestra estructura social, que tiene un atraso de muchos aos, se sienten en
todas las facetas de nuestra sociedad, ahora se ha hecho evidente en los matrimonios.

El Registro Civil ha hecho pblico este fenmeno, lo extrao es que ms fcil resulta el
casarse que divorciarse. El nmero de separaciones y de divorcios aumentan cada da en forma
exagerada.

De este modo la familia constituye un sistema abierto en continua transformacin,

sometido a los cambios y a las crisis de las sociedades y en permanente intercambio de
informacin con el medio extra familiar.

Sus objetivos son la adaptacin y el acomodo a la cultura y la transformacin de sta, la

proteccin psicosocial de sus miembros y la provisin de identidad y seguridad a los nios.

El divorcio supone una ruptura en la continuidad de la vida familiar y el anlisis de su

incidencia psicolgica debe hacerse considerndolo ms como una secuencia de experiencias
que como un acontecimiento puntual.

El divorcio significa para muchos nios y adolescentes el acontecimiento central y de

mayor influencia de su infancia, sus efectos estarn incorporados al carcter, a las actitudes, al
tipo de relaciones personales, al auto-concepto, y a las expectativas y forma de ver el mundo.

62

Grfico 11

Fuente: http://www.inec.gob.ec/preliminares/somos.html.

La tasa de divorcio se incrementa cada da, es as, que en la Regin Sierra la

incidencia de divorcio es del 14.4%, que corresponde a 9.050 divorcios, en la Costa 9.7% con
6.719 casos de divorcio. Seguido por la regin Amaznica con el 8.9%, de acuerdo a 619 casos,
en la Regin Insular 14.2% con 34 divorcios y en el exterior con 695 divorcios.

Ante la separacin de sus padres todo nio debe superar una serie de etapas como dice
J. Wallerstein y otros autores (WALLERSTEIN, LEVIS, & BLACKESLLE, pg. 352), y que
pueden ser arrastradas hasta la adolescencia, estas etapas podemos describirlas de la siguiente
manera:

Primero.- Debe aceptar y reconocer la ruptura de las relaciones de los padres.

Segundo.- Debe aprender a tomar distancia y no hacer suya la situacin en que se encuentran
sus padres, protegiendo de este modo su identidad y evitando la angustia.

63

Tercero.- Debe aprender a vivir y a realizar sus actividades por la falta de uno de sus padres.

Cuarto.- Debe aprender a controlar sus sentimientos de ira, de resentimiento, de rebelda en

contra de los padres divorciados.

Quinto.- Debe aceptar que la separacin de los padres es definitiva.

Sexto.- Debe abandonar los sueos de restablecimiento de la unidad familiar.

Sptimo.- Debe poder llegar a verse como una persona que da amor y necesita ser amada.

Las reacciones ante esta experiencia, es traumtica por la separacin de sus padres,
son de variada ndole y estarn en funcin de las disposiciones y estructuras propias de cada
nio y de cmo sea sentida y manejada la situacin por los adultos.

Podran encontrarse los nios y los adultos ante varias reacciones, dentro de las cuales
anotamos las principales, estas son dos:

1.- Incluye el sufrimiento y ciertas actitudes agresivas hacia los padres con los que el nio
ataca a las personas que considera la fuente de sus conflictos, la angustia producida por la
ruptura afectiva de los padres lo desespera, lo hace sentir en inferioridad ante las dems
personas y siente que se le ha quitado gran parte de su vida, asume los conflictos y se siente
al margen de otras reas vitales de la familia, estos menores buscan suplir las figuras
parentales con otras, y depositan su aprecio y su cario en los hermanos, tos, maestros o
un amigo, se vuelven muy egocntricos, y tratan de sobrecargarse de actividades que los
motivan, especialmente pueden ser los deportes o la vida escolar.

2.- Otros menores expresan su sufrimiento por medio de diferentes formas de desequilibrio,
proyectan su angustia y agresividad sobre el medio y las instituciones sociales, practican
conductas delictivas, toxicmanas y otras.

En varios nios los problemas se manifiestan en la esfera intelectual. El divorcio de los

padres rompe el equilibrio sicolgico alcanzado previamente y aparecen sntomas que pueden
ser muy variables tanto en su cantidad como en su calidad degenerando en fobias, obsesiones,
trastornos alimenticios, falta de sueo, neurosis e inestabilidad psicomotora.

64

Son nios que muestran una gran necesidad de amor, son dependientes de los adultos,
presentan comportamientos masoquistas y sienten la sintomatologa de los nios abandonados.

Afecta la personalidad del nio, se convierte en una persona de deseos contradictorios,

tiene mayor dificultad para hacer frente a la situacin de trastornos, que por su edad se
presentan.

La edad es parte importante en el momento que se produce el divorcio, as podemos

anotar que de los tres aos a los cuatro aos muestran agresividad, inestabilidad, auto
recriminaciones y aturdimientos; de los cinco a seis aos se observa sobre todo ansiedad y
conductas agresivas, de los siete a los ocho aos responden con tristezas, lamentaciones,
miedos, fantasas de responsabilidad y de reconciliacin de los padres, iras y deseos de
mantener la lealtad hacia ambos progenitores; de los nueve a los diez aos aparecen
sentimientos de prdida de abandono, de soledad y exclusin, de aoranza, de rabia y
conflictos de lealtad; a partir de los once aos se encuentra sentimientos de tristeza, vergenza,
turbacin, ansiedad por el futuro y por el propio casamiento, distanciamiento de los padres y
asilamiento (AGUIRRE, AGUIRRE, AGUIRRE, & AGUIRRE, pg. 29).

Entre la edad de seis aos y la edad de pubertad, el nio es capaz de compensar la

frustracin afectiva generada por la ruptura familiar y de buscar medios para valorizarse y
controlar la angustia provocada por la separacin de los padres; en la adolescencia, existe una
mayor posibilidad para distanciarse y analizar los hechos, pero la situacin crtica de
inseguridad que comporta dicho momento evolutivo, hace que tambin pueda ser un momento
peligroso por la separacin.

El divorcio suele traer una disminucin de los ingresos familiares y que a menudo, los
nios tienen la vivencia de que han perdido ambos progenitores, el padre porque ha abandonado
la casa, y la madre porque debe pasar mucho tiempo fuera trabajando, o viceversa aunque en
muy pocos casos. El nivel socioeconmico tiene una gran influencia en la calidad de los
recursos familiares de apoyo al nio; el divorcio tiene efectos negativos a nivel social y
acadmico, al margen de los ingresos econmicos y del nivel social y ocupacional de los padres.

El divorcio suele conformar una serie de circunstancias, que introducen grandes

cambios en la vida cotidiana y en el proceso educativo y de aprendizaje del nio, cambios que
se dan en relacin al status econmico, del funcionamiento familiar y de la red de relaciones
externas de la familia y de las cuestiones prcticas.
65

Los efectos a largo plazo son a menudo difciles de aislar, los primeros sntomas
tienden a disminuir la seguridad y personalidad de los menores, as como a buscar un sustituto
de lo que ellos sienten que se ha roto y los efectos posteriores dependern en gran medida de la
modalidad de reaccin que los menores hayan tenido ante el divorcio, de su evolucin posterior
y de las subsiguientes experiencias de vida, relacionadas con el funcionamiento familiar.

Siguen existiendo en los nios sentimientos de inseguridad, de inconformidad, de

rebelda y de vulnerabilidad, preocupaciones en torno al hecho de ser digno de estima o de ser
querido, sienten la falta del progenitor ausente, la alta de la familia, la preocupacin por cada
uno de los padres y tienden a compararse con los dems hogares, as como en forma personal
con los amigos con quienes se llevan.

El contexto del divorcio en nuestro pas es muy complejo y ms an es difcil

comprender que la separacin es entre el padre y la madre, los hijos no deben separase de
ninguno de ellos, los padres deben mantener un dilogo regular, para participar de los progresos
psico evolutivos y tomar conjuntamente las decisiones importantes de la vida de sus hijos,
pero lamentablemente esto no ocurre ni en forma social, aun peor de forma legal, pues luego del
divorcio el cnyuge que se va de la casa solo tiene acceso a un rgimen de visitas para los hijos,
convirtindose poco a poco en un visitante y no en un padre.

2.3.2 La Tenencia y Patria Potestad de los Hijos.

2.3.2.1. La tenencia
El Art. 118 del Cdigo de la Niez y Adolescencia manifiesta que para el desarrollo
integral del hijo o hija de familia, el Juez estimar confiar su cuidado, crianza, a uno de los
progenitores (es decir la tenencia), sin alterar el ejercicio de la patria potestad (Cdigo de la
Niez y Adolescencia, 2002), en este mismo cdigo se define a la patria potestad de la siguiente
manera: no solo es el conjunto de derechos sino tambin de obligaciones de los padres
relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educacin, desarrollo
integral, defensa de derechos y garantas de los hijos de conformidad con la Constitucin y la
Ley (Cdigo de la Niez y Adolescencia, 2002).

66

() Tambin podr confiar la tenencia con atribuciones de uno o ms derechos y

obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuanta la
conveniencia sealada en el inciso anterior.

En la anterior ley denominada Cdigo de Menores se deca: Respecto a la tenencia

de los hijos, se estar al acuerdo de los padres, cuando estos no vivan juntos, siempre que el
acuerdo beneficie al menor y se establezcan las medidas necesarias para su cumplimiento.
Teniendo relacin con el Art. 115, del Cdigo Civil que seala: Para que se
pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito indispensable que los padres resuelvan sobre la
situacin econmica de los hijos menores de edad, estableciendo la forma en que deba
atenderse a la conservacin, cuidado, alimento y educacin de los mismos () (Cdigo Civil
Ecuatoriano).

Es decir, lo que se acuerde econmicamente para el sustento de los hijos luego del
divorcio, debe ser exclusivamente para los hijos quizs esta sea una controversia muy difcil de
llevar luego del divorcio, ya que el progenitor ausente, quien debe dar el sustento econmico a
los hijos no puede observar si dicho sustento est llegando de forma adecuada y responsable a
los hijos, pues en nuestro pas no existe regla alguna que regule o controle la administracin de
la pensin alimenticia entregada por el padre ausente del hogar, pues la pensin alimenticia en
la mayora de casos la administra la madre, sin tener que rendir cuentas a nadie de lo gastado.
En el Segundo inciso del mismo Cdigo, seala que: () Se acordar tambin el
cnyuge que ha de tomar a su cargo el cuidado de los hijos, este acuerdo podr modificarse en
cualquier tiempo, por el juez ante quien se hizo, cuando se presenten pruebas suficientes a
juicio del Juez, que den fundamento para la modificacin.

Para que proceda la Tenencia de los menores debe tomarse en cuenta lo siguiente:
a) Se preferir a la madre divorciada o separada del marido o del padre el cuidado de los hijos
impberes, sin distincin de sexo, y de las hijas de toda edad (Cdigo Civil Ecuatoriano)(Art. 108.
Numeral 1. Pg. 40), esta disposicin rige cuando nos encontramos con una madre que rene

todas las condiciones, persona que debe tener las cualidades morales, espirituales, sociales,
culturales; que imparta amor a sus hijos, que ofrezca seguridad, buen ejemplo, que les gue
por los caminos del bien, dentro de una educacin propia para su edad y condiciones sociales

67

y culturales, que sea intachable en su conducta y que su moral sea un ejemplo para sus hijos
y para la sociedad.
b) Los hijos pberes, estarn al cuidado del progenitor que ellos elijan (Cdigo Civil
Ecuatoriano)(Art. 108. Numeral 1. Pg. 40), as mismo dentro de este literal, el Juez debe tomar

en cuenta la decisin de los menores, los valores ticos, morales, psquicos, sociales y
culturales del progenitor con quien elijan irse los hijos, ya que pueden estar engaados por la
ambicin del dinero o de ciertos ofrecimientos que pueden hacerlo para obtener fines
propios.

c) No se confa el cuidado de los hijos cuando se comprueba inhabilidad fsica o mental de los
padres, o por cualquiera de los motivos sealados en el Art. 1109, mis comentarios con
respecto a este artculo los he mencionado el captulo primero donde me refiero a las
causales de divorcio.
d) En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos,
el juez confiar ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondera la
10

guarda en su orden, segn las reglas del Art. 393 , pudiendo el juez alterar ese orden, si
la conveniencia de los hijos as lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a
conviccin del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenar
que sean entregados a un establecimiento de Asistencia Social, pblico o privado, o en
colocacin familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad

El Art. 110, del Cdigo Civil seala: Son causas de divorcio: 1a.- El adulterio de uno de los cnyuges;
2a.- Sevicia; 3a.- Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de
armona de las dos voluntades en la vida matrimonial; 4a.- Amenazas graves de un cnyuge contra la
vida del otro; 5a.- Tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro, como autor o cmplice; 6a.El hecho de que d a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido
hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es
su hijo, conforme a lo dispuesto en este Cdigo;
7a.- Los actos ejecutados por uno de los cnyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o ms de los
hijos;
8a.- El hecho de adolecer uno de los cnyuges de enfermedad grave, considerada por tres mdicos,
designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole ; 9a.- El hecho de que uno
de los cnyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicmano;10a.- La condena ejecutoriada a
reclusin mayor; y,11a.- El abandono voluntario e injustificado del otro cnyuge, por ms de un ao
ininterrumpidamente.
10
Cdigo Civil. Art. 393. Pg. 91. Los llamados a la guarda legtima son: En primer lugar, el padre del
menor; en segundo lugar, la madre; en tercer lugar, los dems ascendientes; en cuarto lugar, los
hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo.
Si no hubiere lugar a la guarda del padre o madre, el juez, odos los parientes del pupilo, elegir entre
los dems ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aqu designados, la persona que le
pareciere ms apta y que mejores seguridades presentare; y podr tambin, si lo estimare conveniente,
elegir ms de una, y dividir entre ellas las funciones.
68

econmica, y fijar, al efecto, la pensin que deban pagar as el padre como la madre, o
las personas que le deban alimentos, para atender a la crianza y educacin de los hijos,
todo lo cual se resolver a solicitud del Ministerio Pblico o de los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en
absoluto de medios econmicos para pagar una cuota mensual, deber declararlo as en
su providencia (Cdigo Civil Ecuatoriano)(Art. 108. Inciso No. 6. Pg. 40).

El problema de la Tenencia de los hijos se genera a partir de la destruccin del

matrimonio llegando al divorcio y transformndose en un problema legal en la disputa por quin
se debe quedar con los hijos, que generalmente es la madre; es cuando los hijos empiezan a
sentir la falta del progenitor ausente, la falta de la familia, la ansiedad de los padres en este
proceso de separacin lleva efectos negativos a los nios en su desarrollo emocional,
psicolgico y social. Quebrantando el Principio Constitucional de Inters Superior del Nio,
el mismo que se refiere a que los derechos del Nio prevalecern sobre los de los dems.

Para la tenencia se da preferencia a la madre divorciada o separada del marido tomando

en cuenta que debe cumplir las condiciones sealadas en la ley; en la mayora de los casos no se
le consulta si desea continuar con la crianza y educacin de los hijos, aunque es una decisin
muy obvia, muchas de ellas se sienten frustradas debido a la gran responsabilidad que ahora
deben afrontar solas, frustrando su desarrollo individual y profesional. Por otro lado el padre o
el otro progenitor en la mayora de casos solo tienen un rgimen de visitas convirtindose en un
visitante, generando que el nio, nia o adolescente pierda varios de sus derechos.

2.3.2.1.1. Concepto de Tenencia

Fermn G. Chunga Lamonja, define a la Tenencia de Menores como: Situacin por la cual un
menor se encuentra transitoriamente en poder de quienes no son sus padres, tutores o
guardadores (Cdigo de la Niez y Adolescencia, 2002) (Decreto Ley No. 26102. Primer Cdigo
de Nios y Adolescentes. 7 de Agosto del 2000. Editorial San Marcos. 1996).

Segn el pensamiento de algunos autores: La Tenencia de Menores es una

Institucin Jurdica contemplada en el Cdigo de la Niez y Adolescencia, por medio de la cual
faculta a los cnyuges para reclamar por la persona de uno o ms menores a fin de que
permanezcan consigo, con el propsito de protegerles y cuidarles en forma total; derecho este
que puede extenderse a los familiares capaces ms cercanos, siempre que beneficie al menor; y,
69

cuando el mismo se encuentre en situacin no apta para su desarrollo y su integridad

(AGUIRRE, AGUIRRE, AGUIRRE, & AGUIRRE, pg. 33).
Segn Cabanellas y otros autores definen a la Tenencia como: es la mera posesin de
una cosa; su ocupacin corporal y actual. Antiguamente se empleaba esta voz por caudal,
hacienda o haberes (CABANELLAS de Torres, pg. 379).

En este ltimo concepto, la tenencia se refiere a la posesin de un objeto o cosa, por lo

que considero que este trmino no es apropiado para este caso pues parece aludir ms a las
cosas que a las personas; sin embargo el derecho le asigna el sentido de proximidad necesaria
del padre o madre hacia el hijo que viabilice las funciones de los roles atribuidos a los
progenitores por ley, esta expresin est reconocida en nuestra legislacin.
Rubn Aguirre y otros, manifiestan que: de acuerdo al Derecho Universal y a las
normas jurdicas, la Tenencia de Menores se asemeja a la palabra Tuicin, y es as como los
diccionarios de La Real Academia de la Lengua Espaola, as como otros autores, toman la
similitud en sus definiciones (AGUIRRE, AGUIRRE, AGUIRRE, & AGUIRRE, pg. 32).
Segn el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, Tuicin Es la accin y
efecto de guardar y defender

Guardar y cuidar o custodiar algo; tener cuidado de una cosa y vigilancia sobre ella, es
asistir, guardar, conservar; por lo que se podra decir que tuicin es el cuidado, custodia, guardia
que ejerce una persona sobre un menor.
Para Guillermo Cabanellas, la Tuicin es la defensa, amparo, proteccin de un
derecho (CABANELLAS de Torres, pg. 391).
Segn Edmundo Fuchslocher seala: Tuicin es el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a ciertas personas sealadas por la ley o por el Juez, respecto al cuidado
personal y educacin de un menor de edad. La Tuicin es un deber de carcter moral que ha
sido elevado o consagrado por el legislador a la categora de norma jurdica a objeto de lograr su
mxima eficacia y seguridad (FUCHSLOCHER, 1983, pg. 245).

70

As mismo, la Tuicin es aquel Derecho que otorga el legislador al padre, a la

madre, a otros ascendientes o colaterales, y an a quienes no les liga parentesco alguno, de un
menor de edad que requiere cuidado y proteccin de determinada persona o personas idneas
Es el conjunto de deberes y derechos que corresponde a ciertas personas sealada en
la ley o por el juez, respecto al cuidado personal, crianza y educacin de los hijos
(http://www.abogadostodojuicio.cl/pag_tuicion.htm.).

Considerando los conceptos sobre tenencia y tuicin pienso que el trmino ms

adecuado para hablar sobre los nios, nias y adolescentes luego del divorcio es tuicin
debido a que hace mejor referencia al cuidado de personas; por ejemplo en Chile, ya se usa la
tuicin en lugar de tenencia. En cambio la tenencia hace referencia a la posesin de un objeto;
sin embargo, debido a que este trmino TENENCIA, se encuentra definido en el Ttulo III,
del Libro II, del Cdigo de la Niez y Adolescencia, dentro de nuestra legislacin, es el trmino
jurdico que se aplica en relacin a los nios, nias y adolescentes que van a vivir con uno de
sus padres, luego del divorcio o separacin, es por tal razn el tema de esta tesis.

2.3.2.1.2.

Procedencia para demandar la tenencia.

Segn Rubn Aguirre y otros, para que se proceda a demandar la Tenencia debe tener
ciertas caractersticas propias, que la distingue y que son las siguientes:

a) Debe ser libre y espontnea, es decir, que nadie le puede obligar a que presente la peticin o
la demanda de tenencia a los jueces de la Niez y de las Adolescencia, ya que esta debe
nacer de la persona, quin desea obtener la tenencia de un menor.

b) No debe ser remunerada; si esta es libre y espontnea mal podramos estar pensando de que
el otro o sus familiares deban pagar a quien obtiene la tenencia, para los cuidados y la
proteccin del mismo, puede hacer uso de los frutos que produzcan ciertos bienes para la
supervivencia de los menores.

c) Es un derecho que tienen todas las personas; refirindose a quienes tienen parentesco con los
menores, por quienes se solicita dicha tenencia, ya que no se puede pedir la tenencia de un
menor por una persona que no le una un lazo sanguneo, toda vez que para ello existe otra
Institucin Jurdica como por ejemplo: La Colocacin Familiar.
71

d) Es nica ya que puede solicitarlo el otro padre, los parientes que son casados, o los parientes
solteros, no pueden solicitar la tenencia las instituciones pblicas ni privadas ni alguna otra
institucin especial.

e) Est dirigida nica y exclusivamente para los menores de edad, no se puede extender a los
mayores de edad, ni a los alienados mentales y con incapacidades de cualquier ndole.

f) Solo los familiares pueden solicitar la tenencia, y no existen impedimentos legales como es
el caso de las guardas que por el cargo que ocupan no pueden solicitar la misma.
(AGUIRRE, AGUIRRE, AGUIRRE, & AGUIRRE, pg. 33)

En la Revista Judicial de Derecho Ecuador (www.derechoecuador.com/ec.), se

manifiesta que la tenencia es la permanencia fsica del menor junto a sus padres. Si no existiere
acuerdo de los padres sobre la tenencia, el Tribunal considerar la conveniencia de que el menor
contine con el progenitor con el que hubiere vivido largo tiempo. Se preferir a la madre
divorciada o separada del padre, para el cuidado de los hijos impberes, sin distincin de sexo, y
de las hijas de toda edad. Los hijos pberes estarn al cuidado del progenitor que ellos elijan.

El cambio en la tenencia se har de manera que no ocasione daos psicolgicos al

menor.

Cuando la necesidad lo amerite, los fallos de tenencia se cumplirn inmediatamente,

an con apremio personal o allanamiento del domicilio en que se presuma se encuentra el
menor.

Las resoluciones de los tribunales pueden ser modificadas; pero no pueden ser revisadas
en un tiempo mnimo de 6 meses, salvo en caso de peligro grave del menor. Las resoluciones
son apelables en el efecto devolutivo, lo que significa volver las cosas al estado anterior.

Si el menor fuere llevado al extranjero con violacin de disposiciones judiciales, los

organismos del Estado arbitrarn las medidas necesarias para su regreso. El Juzgado de Menores
notificar a los jueces competentes del lugar donde se encuentre el menor, sin perjuicio de otras
medidas que se adopten en virtud de convenios internacionales suscritos para el efecto.

72

Una vez presentada la demanda sobre la tenencia, el Juez har comparecer al tenedor a
una audiencia reservada, en la que escuchar a las partes y al menor.

De no mediar un acuerdo, el Juez conceder, en la misma audiencia, un trmino de 6

das de prueba, ordenando una investigacin psicosocial, luego de lo cual resolver en un
trmino de 3 das.

El Juez podr disponer la entrega inmediata del menor al reclamante o la colocacin

temporal del mismo con un pariente cercano, hasta que se dicte la resolucin.

Para que proceda la tenencia de menores y se le asigne a una persona esta

responsabilidad, entregndole los hijos para el cuidado y proteccin del mismo, deben estas,
brindar toda clase de garantas al menor para su crianza y desarrollo psquico y mental, para que
ste se fortalezca en un hogar de amor, de comprensin, con personas capaces de dar todo el
apoyo y respeto a los hijos. Los jueces de la Niez y Adolescencia, apoyados por los
Departamentos respectivos deben buscar a las personas capaces para este fin.

2.3.2.2. La Patria Potestad.

2.3.2.2.1. Evolucin de la Patria Potestad

Rubn Aguirre y otros (AGUIRRE, AGUIRRE, AGUIRRE, & AGUIRRE, pg. 45),
hacen un estudio sobre la evolucin de la patria potestad y mencionan que procede
considerablemente del Derecho Romano11, de donde resulta en espritu y casi totalmente en su
ordenamiento y prctica. En este ordenamiento, la condicin de padre de familia implicaba una
autntica potestad o autoridad, compendio de derechos sin deberes, por estimarse los hijos
propiedad absoluta del padre.

11

Derecho Romano, conjunto formado por las disposiciones jurdicas y el sistema legal desarrollado en
Roma desde la primera compilacin de leyes, conocida como la Ley de las Doce Tablas, en el ao 450
a.C., hasta la muerte de Justiniano I, soberano del Imperio bizantino, en el ao 565 d.C. Se utiliza para
designar la compilacin de la ley conocida como Corpus Iuris Civilis, tambin llamado Cdigo de
Justiniano, realizado bajo los auspicios del mismo y que fue la base del Derecho civil de muchas
naciones europeas continentales.
Diccionario Espasa. Siglo XXI.
73

El Pater Familias12 de Roma ejerca el poder domstico, no solo sobre la mujer propia y
los hijos, sino sobre las esposas de ellos, los nietos, los adoptados o arrogados y los esclavos.
Esta soberana domstica fue reconocida expresamente en las XII tablas13, con carcter absoluto
sobre vida y muerte de los hijos sujetos al pater familias; aunque para privarlos de la vida o de
la libertad el jefe de familia deba convocar a un concejo, integrado especialmente por los
hermanos que fueran padres de familia.

La patria potestad duraba mientras el padre viviera. Los hijos an ganando por s
mismos, no eran dueos de bien alguno ni podan otorgar testamento mientras tuvieran padre.

Esta rigidez fue atenundose en la evolucin del Derecho Romano con las desaparicin
del Jus Vitae et necis14, con la creacin de los peculios, con la emancipacin, la manumisin y
con otras instituciones liberadoras en mayor o menor grado de los sujetos a la patria potestad.
Las Partidas15 definen a la Patria Potestad como poder y seoro de los padres sobre los
hijos; pero poder distinto del que tiene el seor sobre el esclavo y diferente del ejercicio por el
magistrado o el obispo. Hablan de que constituye ligamento de reverencia y sujecin y del
castigamiento que debe hacer el padre sobre el hijo, y ello segn naturaleza y segn derecho.

La Patria Potestad se extenda a los nietos y dems descendientes en lnea recta si la

misma era legtima, ya que la ilegtima no se consideraba filiacin por considerarse un pecado.
Conforme a la concepcin Romana de la familia, la madre, an viuda quedaba excluida de la
Patria Potestad; y, de morir el marido era llamada a la tutela de los hijos.

12

La locucin latina pater familias (o paterfamilias), traducida literalmente, significa el padre de

familia. El pater familias era el hombre mayor en el hogar romano. Es un trmino latino para designar al
"padre de la familia. http://es.wikipedia.org/wiki/Pater_familias.
13
La Ley de las XII Tablas o Ley de igualdad romana fue un texto legal que contena normas para
regular la convivencia del pueblo romano. Tambin recibi el nombre de ley decemviral. Por su
contenido se dice que pertenece ms al derecho privado que al derecho pblico. Fue el primer cdigo de
la Antigedad que contuvo reglamentacin sobre censura (pena de muerte por poemas satricos). La ley
se public al principio en doce tablas de madera y, posteriormente, en doce planchas de bronce que se
expusieron en el foro. Debido a que no queda vestigio alguno de su existencia, algn autor ha llegado a
sugerir que no existieron.
14
Ius vitae et necis era el derecho a la vida y a la muerte. http://buenoecostanze.adv.br/index.php
15
El Cdigo de las Siete Partidas fue posiblemente la compilacin de legislacin bajomedieval ms
importante del mundo. Impulsado por el entonces rey de Castilla y de Len, Alfonso X el Sabio, su
proceso de redaccin se prolong desde 1256 hasta 1265. Diccionario Microsoft. Encarta. 2008. 19932007.
74

La Patria Potestad nace con el Matrimonio, establecindose adems por la adopcin y

bajo los emperadores cristianos, por la legitimacin. En la sociedad primitiva romana el inters
religioso y poltico, haca necesaria la continuacin de cada familia o gens, por el bien de los
hijos sometidos a la autoridad del jefe, por esto, la importancia del matrimonio.

Los hijos nacidos dentro del matrimonio son legtimos, y estaban bajo la autoridad del
padre o abuelo paterno, formando parte de la familia civil del padre a ttulo de parientes,
tomando adems su nombre y condicin social. En cambio, entre los hijos y la madre solo
exista un lazo de parentesco natural: cognacin en primer grado. Los hijos nacidos del
concubinato eran cognados de la madre y de los parientes maternos, no estaban sujetos la patria
potestad.
A partir de la poca Romano-Helnica16 y el Derecho Justiniano17 y como
consecuencia de las relaciones sociales cambiantes, la patria potestad evoluciona de derecho
absoluto a una relacin poder - deber.
En el Derecho Romano18 y en la edad media, la organizacin familiar se asentaba
sobre la omnipotencia el Pater Familias, amparados en el mandamiento Honrars a tu padre y a
tu madre, en el derecho moderno se entiende por patria potestad las obligaciones y poderes del
padre teniendo siempre en vista la proteccin y educacin del hijo.

La doctrina moderna ha efectuado una serie de investigaciones que se han traducido

en tantas teoras que recogen de modo variable las actuales legislaciones, cambindose el
concepto sobre los derechos y facultades que la ley concede al padre y a la madre sobre las

16

Se denomina perodo helenstico (tambin llamado alejandrino) a una etapa histrica de la

Antigedad, cuyos lmites cronolgicos vienen marcados por dos importantes acontecimientos polticos:
la muerte de Alejandro Magno (323 a. C.) y el suicidio de la ltima soberana helenstica, Cleopatra VII
de Egipto, y su amante Marco Antonio, tras su derrota en la batalla de Accio (30 a. C.).Suele ser
considerado como un perodo de transicin entre el declive de la poca clsica griega y el ascenso del
poder romano. Este proceso de helenizacin de los pueblos orientales, y la fusin o asimilacin de rasgos
culturales orientales y griegos, tuvo continuidad, bajo el Imperio romano. http://es.wikipedia.org.
17
Justiniano subi al poder en el ao 527 d.C. con una idea fija: restaurar y renovar la Repblica
Romana. La realizacin de esta idea implicaba la restauracin de la unidad territorial, la religiosa, la
administrativa y sobre todo la jurdica, que sera el instrumento para lograr su finalidad. La fusin del
Derecho honorario y del derecho civil, ya iniciada siglos antes, encuentra su culminacin en la obra de
Justiniano: el corpus Iuris Civilis.http://www.buenastareas.com.
18
Se denomina perodo helenstico (tambin llamado alejandrino) a una etapa histrica de la
Antigedad, cuyos lmites cronolgicos vienen marcados por dos importantes acontecimientos polticos:
la muerte de Alejandro Magno (323 a. C.) y el suicidio de la ltima soberana helenstica, Cleopatra VII
de Egipto, y su amante Marco Antonio, tras su derrota en la batalla de Accio. (30 a.
C.).http://es.wikipedia.org.
75

personas de los menores con lo referente a los derechos de los ascendientes sobre los bienes de
los hijos.

A travs del tiempo y de acuerdo a la transformacin que han sufrido las leyes en todo
el continente, la patria potestad toma un carcter individualista, apartndose de otros derechos
que los padres tienen sobre los menores, para dirigirse el mismo en forma exclusiva sobre los
bienes de los hijos menores de edad no emancipados.

2.3.2.2.2.

Concepto de Patria Potestad.

El artculo 283 del Cdigo Civil de nuestra legislacin dice: La Patria Potestad es el
conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados (Cdigo Civil
Ecuatoriano).
Segn el Cdigo Civil Colombiano: La patria potestad es el conjunto de derechos y
facultades que la ley concede al padre y a la madre sobre la persona y bienes de sus hijos
menores, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como tales (Cdigo Civil
Colombiano., 1887). (Ttulo XIV. De la Patria Potestad. Art. 288.Ley 5)
El Artculo 284 del Cdigo Civil de nuestra legislacin manifiesta: La patria
potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo pblico, en los actos que ejecuta
en razn de su empleo o cargo (Cdigo Civil Ecuatoriano) (Ttulo XII. De la Patria Potestad.
Pg. 74. Editorial Jurdica del Ecuador. Edicin 2006).

Es el conjunto de Derechos y deberes que al padre y, en su caso la madre

corresponden en cuanto a las personas y bienes de sus hijos menores de edad y no emancipados.

La patria potestad ejercen conjuntamente el padre y la madre que viven juntos,

respecto de sus hijos comunes, sean estos concebidos dentro del matrimonio o en la unin de
hecho.

Se presume que existe acuerdo de los padres para el ejercicio de la patria potestad,
respecto a los efectos de dichas actuaciones con relacin a terceros y a falta del padre ejerce este
derecho la madre.

76

Patria Potestad es un concepto jurdico que remite a la relacin paternofilial, que tiene
por ncleo el deber de los padres de criar y educar a sus hijos. La potestad sobre los hijos era, en
el Derecho Romano, un poder absoluto del padre creado en beneficio de la familia, no de los
hijos. En la actualidad, por el contrario, es un rasgo constitutivo esencial de la patria potestad su
carcter altruista. La patria potestad se ejercer en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad.

El Cdigo Civil concede la Patria Potestad, solo al padre o madre legtimos y no hace
extensiva a los padres naturales; denota una vez ms su carcter de consecuencia exclusiva de
filiacin legtima; haciendo partcipes a los padres naturales solo de los derechos y obligaciones
contemplados en dicho cuerpo de leyes, excepto a los padres adoptivos que pasan a tener todos
los derechos de los padres biolgicos.

La Patria Potestad consiste en los derechos de los ascendientes sobre los bienes del hijo,
con lo cual le proporciona una connotacin patrimonial.

La Patria Potestad es independiente del cuidado de los hijos, ya que est dirigida a los
bienes patrimoniales, y el cuidado est dirigido a las personas constituyendo la patria potestad,
el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre legtimos, sobre los bienes de sus hijos
no emancipados.

2.3.2.2.3.

Concepcin del Cdigo de la Niez y Adolescencia.

El Cdigo de la Niez y Adolescencia publicado en Registro Oficial 737 del 03 de

enero del 2003 y vigente desde el 03 de julio de ese mismo ao, referente a la Patria Potestad
seala:

Artculo 104.- Rgimen Legal.- Respecto a la Patria Potestad se estar a lo dispuesto

en el Cdigo Civil sin perjuicio de lo establecido en los artculos siguientes.

Artculo 105.- Concepto y Contenidos.- La patria potestad no solamente es el conjunto

de derechos sino tambin de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no
emancipados, referentes al cuidado, educacin, desarrollo integral, defensa de derechos y
garantas de los hijos de conformidad con la Constitucin y la ley.

77

Artculo 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.- Para confiar la
patria potestad en los casos previstos en el artculo 325 del Cdigo Civil, el Juez, luego de or al
adolescente, al nio o nia que estn en condiciones de expresar su opinin observar las
siguientes reglas:

1.- Se respetar lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos
del hijo o la hija.
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el
inters superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido
doce aos se confiar a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los
derechos del hijo o la hija.
3.- Tratndose de los hijos o hijas que han cumplido doce aos, la patria potestad se confiar al
progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicolgica y que estn
en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicacin que necesitan y un
ambiente familiar estable para su desarrollo integral.
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferir a la madre, siempre que
no afecte el inters superior del hijo o la hija.
5.- En ningn caso se encomendar esta potestad al padre o madre que se encuentre en alguna
de las causales de privacin contempladas en el artculo 113.
6.- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria
potestad, el Juez nombrar un tutor de acuerdo a las reglas generales.

La opinin de los hijos e hijas menores de doce aos, ser valorada por el Juez,
considerando el grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes ser obligatoria
para el Juez, a menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.

Artculo 107.- Ejercicio de la patria potestad en caso de reconocimiento posterior.El reconocimiento posterior del hijo o hija da derecho al ejercicio de la patria potestad.

Artculo 108.- Suspensin de la representacin legal por causa de conflicto de

intereses.- Se suspende la representacin legal tratndose de actos, contratos o juicios en los
que exista o pueda existir intereses contrapuestos entre el hijo o la hija y quien o quienes la
ejercen. En estos casos ejercer la representacin el padre o la madre que no se encuentre en
conflicto de intereses, o el curador especial que nombre el Juez si el inters los inhabilita a
ambos.

78

Artculo 109.- Autorizacin para salir del pas.- Los nios, nias y adolescentes
ecuatorianos y extranjeros residentes en el Ecuador que viajen fuera del pas con uno de sus
progenitores deben contar con la autorizacin del otro. En caso de que viajen solos o con
terceros, requieren la autorizacin de los dos progenitores, salvo que uno de ellos est privado
de la patria potestad; o en su defecto, con la autorizacin del Juez. Cuando viajen solos o en
compaa de terceros, en la autorizacin de salida deber constar el motivo del viaje, el tiempo
que permanecern fuera del pas y el lugar preciso de su residencia en el extranjero. Si se trata
de salida por un tiempo superior a los seis meses, la autoridad que emiti la autorizacin la
pondr inmediatamente en conocimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores que deber
controlar permanentemente la localizacin, actividades y estado general de los nios, nias y
adolescentes que han salido del pas en estas condiciones. No se requiere autorizacin cuando
viajen en compaa de los dos progenitores o uno de ellos cuente con la autorizacin del otro
constando en documento pblico y debidamente autenticado en caso de haber sido otorgado en
pas extranjero.

Artculo 110.- Formas de otorgar la autorizacin de salida.- El o los progenitores

podrn otorgar la autorizacin de que trata el artculo anterior ante el Juez o un Notario Pblico.
En casos de negativa, ausencia o incapacidad del padre o de la madre, el otro podr solicitarla al
Juez, quien la otorgar o denegar, con conocimiento de causa, en un plazo no mayor de quince
das.

Artculo 111.- Limitacin de la patria potestad.- Cuando lo aconseje el inters

superior del hijo o hija, el Juez podr decretar la limitacin de la patria potestad, respecto de
quien o quienes la ejerzan, restringiendo una o ms funciones, mientras persistan las
circunstancias que motivaron la medida, o por el tiempo que se seale en la misma resolucin.

Artculo 112.- Suspensin de la patria potestad.- La patria potestad se suspende

mediante resolucin judicial, por alguna de las siguientes causas:

1.- Ausencia injustificada del progenitor por ms de seis meses.

2.- Maltrato al hijo o hija, de una gravedad que, a juicio del Juez, no justifique la privacin de
la patria potestad con arreglo a lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 113.
3.- Declaratoria judicial de interdiccin del progenitor.
4.- Privacin de la libertad en virtud de sentencia condenatoria ejecutoriada.
5.- Alcoholismo y dependencia de substancias estupefacientes o psicotrpicas, que pongan en
peligro el desarrollo integral del hijo o hija.
79

6.- Cuando se incite, cause o permita al menor ejecutar actos que atenten contra su integridad
fsica o moral.

Una vez desaparecida la causa que motiv la suspensin, padre o madre afectada podr
solicitar al Juez la restitucin de la patria potestad.

Suspendida la patria potestad respecto de uno de los progenitores, la ejercer el otro que
no se encuentre inhabilitado. Si ambos lo estn, se dar al hijo o hija un tutor.

Artculo 113.- Privacin o prdida judicial de la patria potestad.- La patria potestad

se pierde por resolucin judicial, por uno o ambos progenitores, en los siguientes casos:

1.- Maltrato fsico o psicolgico, grave o reiterado, del hijo o hija.

2.- Abuso sexual del hijo o hija.
3.- Explotacin sexual, laboral o econmica del hijo o hija.
4.- Interdiccin por causa de demencia.
5.- Manifiesta falta de inters en mantener con el hijo o hija las relaciones parentales
indispensables para su desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses.
6.- Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria potestad; y,
7.- Permitir o inducir la mendicidad del hijo o hija.

Cuando las conductas descritas en este artculo constituyan delito de accin pblica de
instancia oficial, el Juez remitir de oficio copia del expediente al Fiscal que corresponda para
que inicie el proceso penal.

Artculo 114.- Improcedencia de limitar, suspender o privar la patria potestad

por razones econmicas.- La circunstancia de carecer de suficientes recursos econmicos no es
causal para limitar, suspender o privar al padre o a la madre de la patria potestad. Tampoco se lo
har cuando por causa de migracin motivada por necesidades econmicas, el padre, la madre o
ambos deban dejar temporalmente al hijo o hija baj el cuidado de un pariente consanguneo en
toda la lnea recta o hasta el cuarto grado de la lnea colateral. En este caso slo podr
suspenderse la patria potestad para efectos de confiar la tutela al pariente que recibi el encargo.

Artculo 115.- Legitimacin activa.- Disponen de accin para solicitar la limitacin,

suspensin o privacin, de la patria potestad:

80

1.- El padre o la madre que no se encuentre afectado por alguna de las causales que justifique
dichas medidas.
2.- Los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad.
3.- La Defensora del Pueblo, de oficio o a peticin de parte.
4.- La Junta Cantonal de Proteccin de Derechos, de oficio o a peticin de parte.
5.- Los representantes legales o directores de las entidades de atencin en que se encuentra un
nio, nia o adolescente.

Artculo 116.- Medidas de proteccin.- En la misma resolucin que ordene la

privacin, suspensin o limitacin de la patria potestad, el Juez dispondr una o ms medidas de
proteccin para el nio, nia o adolescente y sus progenitores, con el objeto de favorecer las
circunstancias que justifiquen una posterior restitucin de esta potestad.

Artculo 117.- Restitucin de la patria potestad.- El Juez, a peticin de parte, puede

restituir la patria potestad en favor de uno o de ambos progenitores, segn sea el caso, si
existieren suficientes pruebas de que si han variado sustancialmente las circunstancias que
motivaron su privacin, limitacin o suspensin.

Para ordenar la restitucin, el Juez deber or previamente a quien solicit la medida y

en todo caso al hijo o hija de acuerdo a su desarrollo evolutivo.

Tambin puede el Juez, atento las circunstancias del caso, sustituir la privacin o la
suspensin por la limitacin de la patria potestad, cumplindose lo dispuesto en los dos incisos
anteriores.

2.3.2.2.4.

Suspensin de la Patria Potestad en el Cdigo Civil.

La suspensin de la patria potestad de acuerdo al artculo 304 del Cdigo Civil deber
ser decretada por el Juez, con conocimiento de causa, y despus de odos, los parientes del hijo,
el Ministerio Pblico. (Cdigo Civil Ecuatoriano) (Ttulo XII. De la Patria Potestad. Pg. 74)

81

Una vez que se suspende la patria potestad del padre o la madre, sobre los hijos no
emancipados, lo reemplaza el otro cnyuge que no ha sido suspendido la patria potestad como
lo estipula el artculo 305 del Cdigo Civil19.

2.3.2.2.5.

Terminacin de la Patria Potestad en el Cdigo Civil.

El Cdigo Civil contempla en el Artculo 306 que el padre o madre que llevare una
vida disoluta perder la patria potestad, asimilndose en esta forma a la terminacin de la
misma. (Cdigo Civil Ecuatoriano)

Dentro de la terminacin de la patria potestad, se puede asimilar cuando se ha

decretado el divorcio, y se concede la tenencia de los menores a uno de los cnyuges, bajo quien
queden al cuidado ya que la patria potestad corresponde al padre a cuyo cuidado hubiera
quedado el hijo, terminndose de esta forma la patria potestad para el otro cnyuge, que pasa a
ser solo un aportante de dinero en la mayora de los casos.

Se pierde la patria potestad por los siguientes hechos:

1.- Por el delito cometido por el padre o madre contra su hijo o hijos menores, para aquel que
lo comete, pudiendo perder as mismo la patria potestad por la tentativa de cometer un
delito contra el menor ya que si el padre decidi intencionalmente provocar un dao a su
hijo no puede seguir en el ejercicio de la patria potestad.
2.- Por el delito cometido en contra de uno de sus hijos, pierde la patria potestad respecto de
todos los dems que se encuentren bajo su guarda, pero no de los que nazcan con
posterioridad a la sancin.
3.- Por la exposicin o abandono que el padre o madre hicieran de sus hijos para que los hayan
abandonado, consistiendo la exposicin en dejar a los hijos de corta edad en la puerta de un
establecimiento pblico, o en la va pblica, en un paraje pblico; y abandono significa una
abdicacin de los deberes paterno esenciales.
4.- Cuando el padre o madre den consejos inmorales y coloquen a sus hijos en peligro material
o moral, incluyndose dentro de esto la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su

19

Art. 306.- En todos los casos en que termine o se suspenda la patria potestad del padre o la madre,
sobre los hijos no emancipados, le reemplazar aqul respecto del cual no ha terminado ni se ha
suspendido la patria potestad. Cdigo Civil. Ttulo XII. De la Patria Potestad. Pg. 78. Editorial Jurdica
del Ecuador. Edicin 2006.
82

frecuentacin a sitios inmorales o de juego o con ladrones, gente viciosa, de mal vivir, y
cuando sean empleados en oficios perjudiciales a la moral o a la salud.

La accin por prdida de la patria potestad puede ser iniciada por el Ministerio Pblico,
por el otro padre, por el propio menor debidamente representado, y podra aceptarse a las
personas unidas al menor por parentesco, amistad o asistencia, los mismos que pueden hacerlo a
travs de los fiscales.

2.3.2.2.6.

Anlisis al Rgimen de Visitas.

El tema de divorcio en Ecuador se ha abordado de manera normal, sin considerar la

realidad que enfrentan los hijos al observar que sus padres se separan y que cada quin escoge
su camino ponindolos en algunos casos a decidir con quin vivir o con quin quedarse, y en
otros casos los padres o un juez toman la decisin por ellos, ya que nuestro Cdigo de la Niez
y Adolescencia seala que los hijos deben quedarse con uno de los padres cuando se estime
conveniente, que generalmente es la madre y el padre queda relegado a un rgimen de visitas 20
establecidas en horario y da determinado convirtindose en una condena de dolor y sufrimiento
y un trato desigual en nuestra legislacin.

El derecho de visitas, es el derecho que tiene todo progenitor que no cuenta con la
Tenencia de su o sus hijos a contar con visitas regulares, esta garanta la otorga el Juez a favor
de uno o ambos progenitores y se traduce en un lapso de tiempo determinado y exclusivo, para
que los progenitores compartan sus hijos, a fin de coadyuvar a un mejor desarrollo del nio,
nia y adolescente y adems, para que asuma su rol de padre o madre segn el caso.

Sin embargo, el derecho de visitas va ligado al derecho de la alimentacin, pues si el

padre o progenitor que no vive con los hijos no cumple con sus obligaciones tampoco puede
hacer valer sus derechos y menos pretender la tenencia de los hijos.

En nuestro pas la tenencia de los hijos y patria potestad queda en meras palabras ya que
con un simple rgimen de visitas que no duran ms de 10 horas a la semana durante un da,
segn lo acordado, no es suficiente para compartir con los hijos y ser parte en la vida de ellos, el

20

Cdigo de la Niez y Adolescencia, Art. 122.- Obligatoriedad.- En todos los casos en que el Juez confe
la tenencia o el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, deber regular el rgimen de
visitas que el otro podr hacer al hijo o hija.
83

padre no puede participar en la toma de decisiones con respecto al, cuidado, estudio y desarrollo
de los hijos, pues como se menciona el progenitor ausente pasa a ser solo un visitante, negando
el derecho de los nios, nias y adolescentes de vivir en un ambiente saludable.

En nuestro pas, la Patria Potestad despus del divorcio se mantiene compartida

legalmente, pero en la prctica es como compartir algo que no existe. Algo que no ocurre con la
Tenencia que es lo que tiene verdadero valor y poder de decisiones. La Patria Potestad carece de
valor si no se muestra la Tenencia, puesto que el progenitor que dispone de la Tenencia (98%
las madres) decide todo acerca del hijo como si de una propiedad en exclusiva se tratara, y un
rgimen de visitas no es suficiente para hacer cumplir los derechos de las nias, nios y
adolescentes.

Por otro lado, segn el Artculo 123 del Cdigo de la Niez y Adolescencia, el rgimen
de visitas tambin se puede extender a otros familiares de los nios o nias como abuelos, tos,
primos, hermanos e incluso otras personas que aunque no guarden parentesco con los menores,
estn ligadas afectivamente a estos, siempre que est garantizada su seguridad. (Cdigo de la
Niez y Adolescencia, 2013)
En el mismo Cdigo, tambin manifiesta que el padre, la madre o cualquier persona que
retenga indebidamente al hijo o hija cuya patria potestad, tenencia o tutela han sido
encargadas a otro, o que obstaculice el rgimen de visitas, podr ser requerido
judicialmente para que lo entregue de inmediato a la persona que deba tenerlo y quedar
obligado a indemnizar los daos ocasionados por la retencin indebida incluidos los
gastos causados por el requerimiento y la restitucin.
Si el requerido no cumple con lo ordenado, el Juez decretar apremio personal en su
contra, sin perjuicio de ordenar, sin necesidad de resolucin previa, el allanamiento del
inmueble en que se encuentra o se supone que se encuentra el hijo o hija, para lograr su
recuperacin (Cdigo de la Niez y Adolescencia, 2013) (Art. 125)

2.3.2.2.7.

Conceptualizaciones de Nio, Nia y Adolescente y los Derechos de

los Nios.

En el estudio de la tenencia de los hijos hacia la tenencia compartida luego del

divorcio, es importante hablar sobre los derechos de los nios, nias y adolescentes, porque son
fundamentales en la sociedad y es aqu donde se inicia la vida en sociedad. La interrelacin que
84

tienen los hijos con sus padres ayuda a su formacin de valores, a desarrollar actitudes y
comportamientos positivos, desarrollan su identidad, y aprenden prcticas de ciudadana y
democracia.

2.3.2.2.8.

Conceptualizacin de Nio y Nia.

Desde un punto de vista psicobiolgico se entiende por nio a toda criatura humana
que no ha alcanzado la pubertad (http://www.wikipedia.org), este concepto tambin se utiliza
como sinnimo de infantil o pueril, es decir, quien no es considerado adulto
(http://www.wikipedia.org). Con respecto a su evolucin psicoafectiva, los recin nacidos y
durante la primera etapa de su vida, se les denomina comnmente bebs para distinguirlos de
los que han alcanzado cierta autonoma (http://www.wikipedia.org).
La Real Academia Espaola de la Lengua define a nio como aquel que est en la
niez (http://www.rae.es). Todas estas definiciones coinciden en que el nio o nia es una
persona menor a 18 aos.
Desde un punto de vista sociolgico el nio es: ...Considerado una persona inmadura,
es decir, aqul que an no crea conciencia respecto de ciertos aspectos de la vida, esta etapa
puede extenderse desde el nacimiento hasta la adolescencia (PILOTTI, 2000).

En el Cdigo de la Niez y Adolescencia del Ecuador en su artculo 4 define al nio,

nia y adolescente como: Nio o nia es la persona que no ha cumplido doce aos de edad.
Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho aos de edad (Cdigo de la
Niez y Adolescencia, 2013)
El concepto de nio tambin puede entenderse como el proceso por el que pasamos
todos los seres humanos para llegar a ser lo que hoy en da somos, adultos (CARRILLO
BASCARY).
Segn Cabanellas define a la Niez como: edad o perodo de la vida humana que
comprende desde el nacimiento hasta los siete aos, poca en que comienza el uso de razn
(CABANELLAS de Torres, pg. 268).

85

La Convencin sobre los Derechos del Nio21, en vigor desde el 2 de septiembre de

1990, seala que "se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad". Las
edades consideradas fluctan segn el contexto, aunque el trmino nio suele emplearse para
designar a los menores de 11 aos, llamndose preadolescentes y adolescentes a los que han
superado dichas edades.

El concepto de nio o nia vara entre los diferentes autores, pero con seguridad los
nios, nias y adolescentes pertenecen a la poblacin vulnerable de nuestro pas y a nivel
mundial, es por ello, que los padres somos los responsables del cuidado, proteccin y de la
educacin integral de sus hijos.

2.3.2.2.9.

Conceptualizacin de Adolescente.

Segn la OMS, es el perodo comprendido entre los 10 y 19 aos. La pubertad o

adolescencia inicial es la primera fase, comienza normalmente a los 10 aos en las nias y a
los 11 en los nios y llega hasta los 14-15 aos. La adolescencia media y tarda se extiende
desde los 15 a los 19 aos. Para la Organizacin Mundial de la Salud la denominacin de
jvenes comprende desde los 10 a los 24 aos, incluyendo por tanto la adolescencia (de 10 a 19
aos) y la juventud plena (de los 19 a los 24 aos) (Organizacin Mundial de la Salud, 2000).
Se denomina adolescente a los individuos que se encuentran entre los 12 y 18 aos de
edad, la edad es aproximada, ya que a diferencia de las otras etapas por las cuales
tambin pasa una persona, la de la adolescencia puede variar de un individuo a otro,
incluso las culturas y hasta el sexo, a veces, tambin intervienen en dicha determinacin"
(http://www.definicionabc.com/general/adolescente).

La adolescencia es una etapa entre la niez y la edad adulta que se inicia por los cambios
puberales y se caracteriza por profundas transformaciones biolgicas psicolgicas y
sociales muchas de ellas generadoras de crisis, conflictos y contradicciones. No es

21

La Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN) es un tratado internacional de las Naciones Unidas
por el que los estados firmantes reconocen los derechos del nio. La convencin est compuesta por 54
artculos que consagran el derecho a la proteccin de la sociedad y el gobierno, el derecho de los
menores de 18 aos a desarrollarse en medios seguros y a participar activamente en la sociedad. La
CDN reconoce a los nios como sujetos de derecho, pero convierte a los adultos en sujetos de
responsabilidades. Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1989.http://es.wikipedia.org.
86

solamente un perodo de adaptacin a los cambios corporales, sino una fase de grandes
determinaciones hacia una mayor independencia psicolgica y social. (Organizacin
Panamericana de la Salud , 1995)

En el Cdigo de la Niez y Adolescencia se define al nio, nia y adolescente como una

persona que no ha cumplido los dieciocho aos de edad.

En conclusin de acuerdo a estas conceptualizaciones puedo manifestar, que la niez y

adolescencia es una etapa trascendental en la vida, ya que se generan importantes cambios
corporales, psicolgicos y sociales, por ello, es substancial que la madre y el padre este siempre
pendiente del cuidado integral de los hijos como lo dispone el principio Supranacional del
INTERES SUPERIOR DEL NIO, pues en esta etapa se involucran factores de riesgo a nivel
social, psicolgico y de salud. La familia en sus diferentes tipos es la responsable de la
educacin y formacin integral de los nios, nias y adolescentes.

Una vez analizados los conceptos, me voy a referir a los Derechos de los Nios, Nias
y Adolescentes, aspecto importante en el desarrollo de mi investigacin debido a que despus
del divorcio, el nio, nias o adolescente es separado de uno de sus padres vulnerando sus
derechos, como el de vivir en una familia nuclear.

2.2.1.

Derechos de los Nios.

En 1919, con la creacin del Comit de Proteccin de la Infancia por la Sociedad de las
Naciones22 los Estados dejaron de ser los nicos soberanos en materia de la infancia
(http:/www.iin.oea.org) Durante este perodo, se destaca la labor de Englantyne Jebb,
fundadora de Save The Children Fund (Londres, 1919), quien fue una de las primeras
personas en identificar a los nios y nias como sujetos de derechos ( http:/
www.savethechildren.es).

22

La Sociedad de Naciones (SDN) fue un organismo internacional creado por el Tratado de Versalles, el
28 de junio de 1919. Se propona establecer las bases para la paz y la reorganizacin de las relaciones
internacionales
una
vez
finalizada
la
Primera
Guerra
Mundial.http://es.wikipedia.org/wiki/Sociedad_de_Naciones.
87

La pedagoga suiza Englantyne Jebb23 redact La Magna Carta del Nio, Carta que
luego de la Primera Guerra Mundial (1914-1918) adopta el nombre de Declaracin de Ginebra o
Tabla de los Derechos de los Nios, la misma que es adoptada en 1922 por la Unin
Internacional y en 1924 por la Sociedad de Naciones, declaracin que contempla los siguientes
derechos bsicos:

1.- El nio debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista
material y espiritual.
2.- El nio hambriento debe ser alimentado, el nio enfermo debe ser atendido, el nio
deficiente debe ser ayudado, el nio desadaptado debe ser radicado, el hurfano y el
abandonado deben ser recogidos y ayudados.
3.- El nio debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad.
4.- El nio debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser protegido de cualquier
explotacin.
5.- El nio debe ser educado inculcndole el sentimiento del deber que tiene de poner sus
mejores cualidades al servicio del prjimo

Despus de la Segunda Guerra Mundial, con el propsito de combatir problemas tan

penosos como la delincuencia juvenil, la prostitucin infantil, la explotacin laboral del nio,
entre otros; la XIV Asamblea General, el 20 de noviembre de 1959, los pases de Naciones
Unidas, proclamaron la Resolucin 1386, Declaracin de los Derechos del Nio, la que en sus
diez principios persigue que el menor pueda tener una infancia feliz y goce en su propio bien y
en bien de la sociedad, de los derechos y libertades que en ella se enuncia e insta a los padres,
individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales,
a que conozcan esos derechos y luchen por su observancia, con medidas legislativas y de otra
ndole.

Esta declaracin tiene su antecedente en la Declaracin Universal de los Derechos del

Hombre, aprobada por Resolucin 217, del 10 de diciembre de 1948, mediante la cual se
protege la libertad, la justicia y la paz de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana.

23

EglantyneJebb, activista social britnica, fundadora de SavetheChildren. No slo cre una de las
organizaciones de desarrollo ms importantes del mundo, sino que su labor desemboc adems en la
promulgacin de los Derechos del Nio por parte de Naciones Unidas.
88

En 1989 la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas aprob la

Convencin de los Derechos del Nio, que exige que todas las medidas adoptadas por un Estado
en relacin con los nios deban tener como consideracin fundamental favorecer los intereses
del menor. La Convencin proporciona a los nios los mismos derechos fundamentales y
libertades pblicas que tienen los adultos en la mayora de los pases desarrollados, exige una
proteccin para los nios contra toda clase de maltrato y pide para stos un nivel de vida
adecuado, una buena formacin, asistencia sanitaria e incluso diversin. La Convencin no es
directamente ejecutoria, pero los gobiernos que la firman y ratifican deben presentar informes
sobre el progreso efectuado en el cumplimiento de tales objetivos, a un comit de las Naciones
Unidas dedicado a velar por los derechos del menor.

El Ecuador fue el primer pas Latinoamericano en ratificar la Convencin

Internacional de los Derechos del Nio y tercero en el mundo en ratificarla. Se
comprometi a adecuar su sistema jurdico a los requerimientos de la Convencin y a la
Constitucin de la Repblica.

Al ratificar en 1990 la Convencin sobre los Derechos de la Niez de 1989, puso de

manifiesto su compromiso para asegurar el bienestar de los nios, nias y adolescentes. Las
reformas a la Constitucin constituyen, el mayor avance que ha hecho el pas para reconocer
los derechos de sus nios, nias y adolescentes (Informe Nacional Sobre El Seguimiento De La
Cumbre Mundial en favor de La Infancia Pg. 2., 2001).

Los nios, nias y adolescentes, constituyen un sector importante de la poblacin

ecuatoriana. La Constitucin vigente, aprobada mediante referndum del 28 de septiembre del
2008, consagra los derechos para este grupo dentro del captulo tercero que nos habla de las
personas y grupos de atencin prioritaria (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008)(Art.
35. Pg. 30. Publicacin Oficial de la Asamblea Constituyente).
En el Art. 44 de la Constitucin se establece como obligacin del Estado brindar
proteccin, apoyo y promover el desarrollo integral, de Nios Nias y Adolescentes, proceso de
crecimiento, maduracin y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y
aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad.
Este entorno permitir la satisfaccin de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y
culturales, con el apoyo de polticas intersectoriales nacionales y locales (Constitucin de la
Repblica del Ecuador, 2008)(Art. 35. Pg. 34. Publicacin Oficial de la Asamblea
Constituyente).
89

Los derechos de los nios permiten delinear normas que comprenden aspectos propios
de esta etapa, como la educacin, la salud, la relacin de los nios con los padres y adultos, el
derecho de vivir en una familia, el derecho de recibir afecto y amor. Los nios, nias y
adolescentes son seres humanos reconocidos como sujetos de derecho, que como personas
necesita una atencin integral que sustente su desarrollo para un proceso de vida digna.

En el art. 45 del mismo cuerpo legal, se manifiesta que los nios, nias y adolescentes
gozan de los derechos comunes al ser humano, como son el respeto a la vida, libertad, a la no
discriminacin, libertad de asociacin, etc.; as como tambin a los que son especficos para su
edad. En el segundo inciso se establece que Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la
integridad fsica y psquica; a su identidad, nombre y ciudadana; a la salud integral y
nutricin; a la educacin y cultura, al deporte y recreacin; a la seguridad social; a tener una
familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participacin social; al
respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse
de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y
nacionalidades; y a recibir informacin acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo
que fuera perjudicial para su bienestar (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008)(Art.
35. Pg. 34. Publicacin Oficial de la Asamblea Constituyente).

Aunque la legislacin y el sistema jurdico de cada pas suele ser diferente, casi la
totalidad de los pases han ido consagrando medidas especiales para su proteccin, a nivel
legislativo e incluso derechos y principios constitucionales.
En un artculo de Dora Davinson24 manifiesta: Con frecuencia escuchamos decir a un
padre indignado al que su ex le obstruye las visitas a sus hijos: Tengo derecho a verlos!. No
es frecuente or y pensar en los trminos inversos: el derecho que tienen los nios a mantener
el contacto con su padre.
El artculo 5 de la Convencin de Derechos del Nio25 introduce el concepto de la
responsabilidad de los padres respecto de los hijos y el Art. 1826 ampla el concepto exigiendo a

24

Dora Davison. Presidente de la Fundacin Familias Siglo XXI. Coordina el curso para padres en
proceso de divorcio, " Acuerdos duraderos". Autora del libro: Familias Ensambladas. Mitos y realidades
de los tuyos los mos y los nuestros. Vergara Ediciones y de numerosos trabajos sobre estos temas.
Artculo: El Divorcio y los Derechos de los Nios.
25
Convencin sobre los Derechos de los Nios: Artculo 5: Gua de los padres y capacidades de
desarrollo.
90

los Estados Partes a que pongan el mximo empeo en garantizar que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del nio. La desigual
distribucin de responsabilidades es un hecho comn cuando los padres se separan. Como
hemos visto es frecuente que las madres se hagan cargo en su totalidad de la crianza y los padres
pierdan el trato cotidiano con sus hijos.
En su artculo 9 la CDN expresa que: 1. Los Estados Partes velarn porque el nio no
sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, las autoridades
competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en
casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido
por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del
lugar de residencia del nio. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el
prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de
participar en l y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarn el derecho del
nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del
nio.....27.

Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su
caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de
los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la
evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convencin.
26
Convencin sobre los Derechos de los Nios: Artculo 18: Responsabilidades de los padres: Los
Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos
padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a
los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio.
http://www.margen.org/ninos/derech8b.html
Convencin sobre los Derechos de los Nios: Artculo 9:
1.

2.

3.

Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de
stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el
inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo,
en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos
viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio.
En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo, se
ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus
opiniones.
Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello
es contrario al inters superior del nio.
91

Los derechos de los nios no se cumplen luego del divorcio pues hablando
especficamente de los hijos del divorcio, tienen un cambio brusco de vida y de forma
obligatoria deben separarse de uno de sus padres, siendo el padre el que generalmente tiene que
abandonar el hogar, es cuando los hijos empiezan a sentir la falta del progenitor ausente, la falta
de la familia, la ansiedad de los padres en este proceso de separacin lleva efectos negativos a
los nios en su desarrollo emocional, psicolgico y social. Quebrantando el Principio
Constitucional de Inters Superior del Nio, el mismo que se refiere a que los derechos del Nio
prevalecern sobre los de los dems.

La doctrina de la proteccin integral de la niez y adolescencia es implementada en

nuestro sistema jurdico desde el ao 1998, con la expedicin de la codificacin de la
Constitucin Poltica de 1979 (Art. 48)28 en virtud de la cual se propone una alianza tripartita
entre Estado, sociedad y familia, a fin de asegurar, hasta el mximo de las posibilidades, el
pleno y prioritario ejercicio de los derechos de nios, nias y adolescentes, reconocindose en
ellos a sujetos plenos de derechos.
Segn el Ab. Diego Zambrano lvarez, el Inters Superior del Nio, constituye el
principio rector de la doctrina de proteccin integral recogida y desarrollada por el Cdigo de
la Niez y Adolescencia (www.derechoecuador.com/ec.).

Al igual que todos los dems principios jurdicos, el inters superior del nio es
aplicable como un modo de interpretacin de las dems normas y reglas que conforman el
ordenamiento jurdico ecuatoriano.
La jurisprudencia venezolana dice que: El concepto de inters superior del nio,
constituye un principio de interpretacin del Derecho de Menores, el objetivo principal es que

4.

Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la
detencin, el encarcelamiento, el exilio, la deportacin o la muerte (incluido el fallecimiento debido
a cualquier causa mientras la persona est bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del
nio, o de ambos, o del nio, el Estado Parte proporcionar, cuando se le pida, a los padres, al
nio o, si procede, a otro familiar, informacin bsica acerca del paradero del familiar o familiares
ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del nio. Los Estados Partes se
cerciorarn, adems, de que la presentacin de tal peticin no entrae por s misma consecuencias
desfavorables para la persona o personas interesadas. http://www.margen.org/ninos/derech8b.html.
28
Art. 48.- Ser obligacin del Estado, la sociedad y la familia, promover con mxima prioridad el
desarrollo integral de nios y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. En todos los
casos se aplicar el principio del inters superior de los nios, y sus derechos prevalecern sobre los de
los dems. En la Constitucin Poltica del Ecuador, Seccin Quita, De los Grupos Vulnerables. 1979.
Pg. 18.
92

se proteja de forma integral al nio por su falta de madurez fsica y mental, pues requiere
proteccin y cuidado especial, incluso la debida proteccin legal.
Se ha considerado que el inters superior del nio, resulta ser de vital importancia
para una interpretacin y una aplicacin racional de este cuerpo normativo. Al respecto, se
seala que "el Comit de Derechos del Nio, ha establecido que el inters superior es uno de
los principios generales de la Convencin, llegando a considerarlo como principio rector-gua
de ella"29.
En el Art. 11 del Cdigo de la Niez y Adolescencia dice: El inters superior del nio es
un principio que est orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los
derechos de los nios, nias y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones pblicas y privadas, el deber de ajustar
sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el inters superior se considerar la necesidad de mantener un justo
equilibrio entre los derechos y deberes de nios, nias y adolescentes, en la forma que
mejor convenga a la realizacin de sus derechos y garantas (Cdigo de la Niez y
Adolescencia, 2013).

El inters superior del nio y de la nia, desde la perspectiva de la doctrina de la

proteccin integral, elimina los prejuicios tradicionalmente alimentados por el rgimen
precedente e incurre en una jerarquizacin abstracta entre derechos. As, tanto nios, nias,
como adolescentes poseen adems de los derechos atribuibles a todo ser humano, unos
especficos en consideracin de su condicin especial y natural. No obstante, cuando estas
prerrogativas humanas llegasen a contraponerse, entre s, se har primar necesariamente aquella
cuya titularidad recayere sobre la persona menor de dieciocho aos.

Los nios, nias y adolescentes tienen derechos que se deben respetar, pero tambin,
son personas que tienen obligaciones y necesariamente deben ser apoyadas por un adulto, en
este estudio, los responsables seran el padre, la madre o adulto a cargo de los hijos, para la
toma de decisiones respecto a su desarrollo como lo he expuesto anteriormente.

29

Miguel Cillero Bruol, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre
los derechos del nio en Garca Mndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia en
Amrica Latina. Anlisis crtico del panorama legislativo en el marco de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio (1990-1998), Ed. Temis/Depalma, Colombia, 1998, p. 71.
93

En conclusin, el inters superior del nio tiene como objetivo principal proteger de
forma integral al nio, nias y adolescente por su falta de madurez fsica y mental ya que
requiere proteccin y cuidado especial, generando estricto respeto por sus derechos,
considerados como fundamentales, en nuestros actos debemos tomar en cuenta que la
satisfaccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes no se limitan a un inters
colectivo.

En nuestro pas, el concepto del inters superior del nio se ha incorporado a la

legislacin y jurisprudencia. En el mbito legislativo, hay una serie de normas que contienen en
sus preceptos este principio, como lo es la Constitucin de la Repblica del Ecuador y el Cdigo
de la Niez y Adolescencia.

2.3.2.2.10.

Efectos sociales y sicolgicos en los hijos e hijas luego del divorcio.

Es necesario analizar los efectos sociales y sicolgicos en los hijos e hijas luego del
divorcio, porque es el inicio de una gama de incumplimientos de los derechos de los nios,
pues en la etapa de la separacin en la mayora de los casos los padres solo buscan su bienestar
sin pensar en el nios, nias y adolescentes, a esto se suma la aplicacin de ley en cuanto a
tenencia de los hijos se refiere.

En una publicacin de la Prensa en Madrid, Natalia Espinoza, mdico manifiesta que

los hijos son los que sufren en el divorcio. El divorcio ocasiona efectos negativos en los nios;
otros no han encontrado efectos significativos y unos pocos han evidenciado efectos positivos.
Las investigaciones indican que los hijos del divorcio tienen ms probabilidades de
experimentar problemas de conducta, ms sntomas psicolgicos, rendimiento acadmico ms
bajo, mayores dificultades sociales y autoestima ms baja que los nios de familias que no han
sufrido esta clase de problemas en su hogar. Los nios tienen ms dificultades en adaptarse
al divorcio que las nias, y ellos sufren ms ante el proceso (www.laprensa.com/madrid).

El desarrollo intelectual de los nios tiene siempre que ver con la formacin en el
hogar. Pero qu pasa si el nio viene de un hogar donde los padres se han separado. Son varios
los efectos de los nios en cuanto al aspecto social, psicolgico y acadmico, al respecto,

94

Tatiana Granizo, Sicloga30, coment: los nios no prestan atencin en las materias que
estudian; son inquietos, tratan de una u otra manera de llamar la atencin de los dems, ya que
sus padres estn tan preocupados de su situacin que se olvidan de ellos. Los afectados
pueden sentir ira y culpar a uno de los progenitores, pero tambin experimentarn inseguridad
sobre su propia capacidad de mantener una relacin duradera en el caso de los jvenes.
El divorcio debe dejar de ser un adis para el progenitor que se va de la casa, que
generalmente es el padre, en este caso tambin se lo despoja de sus derechos y su dignidad, que
tiene que alejarse con una maleta de ropa y debe dejar a sus hijos con la madre.

El padre debe seguir siendo padre luego del divorcio, y no un visitante espordico de los
hijos, que solo los puede verlos das y horas que autoriza un juez.

Los hijos de Padres divorciados o separados tienen el mismo derecho que los dems
nios a la relacin con su padre. El nio no debe ser afectado alejndolo de su padre cuando
estos se divorcian, tampoco es justo que a los hijos se les limite el tiempo para que comparta
con su padre.

Hoy en da el padre es considerado como un Cajero Automtico, que para lo nico que
es til es para dar dinero todos los meses, en nuestra sociedad el padre es ms bueno mientras
ms dinero le entregue a la madre, los hijos van creciendo con esa imagen pues llegan a creer
que la funcin del padre luego de la separacin es solo pasarle dinero.
El divorcio es siempre para los hijos una experiencia diferente que para los padres,
la familia en la cual los nios nacieron, crecieron y vivieron toda su vida se muere y cualquiera
fueran sus deficiencias, sienten que es la entidad que les brinda el apoyo y la seguridad que
necesitan. El ser humano, al nacer, requiere del cuidado de sus progenitores durante mucho
ms tiempo que cualquier otra especie y los nios son conscientes de esa dependencia
(http://www.planetamama.com.ar).

En los divorcios conflictivos ciertos progenitores actan como si los hijos se trataran de
una posesin privada y exclusiva e inducen el alejamiento de los hijos del otro padre, aun
cuando esto tenga consecuencias para la salud fsica y emocional de los nios. Cuando este

30

Tatiana Granizo, profesora del Departamento de Orientacin y Bienestar Estudiantil (DOBE) de la

Escuela Juan de Velasco. Publicacin sobre Relaciones Familiares, los hijos son los que ms sufren.
Diario La Prensa de Riobamba.
95

progenitor considera prescindible la presencia del otro padre, se hace valer como el/la mejor
para ganar la batalla judicial y personal frente a sus vstagos y autoridades vulnerando los
derechos de los nios.

En los casos de menores que se niegan a mantener contacto con el progenitor no

residente, se impone un anlisis exhaustivo del caso, ya que dicha negativa puede responder a
actitudes inducidas por el otro progenitor o familiares de ste, proceso conocido como Sndrome
de Alienacin Parental (SAP). El Sndrome de Alienacin Parental, mencionado en el siguiente
Captulo es el proceso por el cual un progenitor, en forma abierta o encubierta, habla o acta de
forma descalificante o denigrante acerca del otro progenitor, durante o subsecuentemente a un
proceso de divorcio, en un intento de alejar (alienar) o indisponer al hijo o los hijos contra este
otro progenitor. Sus efectos son altamente destructivos en el psiquismo de los nios.

2.3.3 SNDROME

DE

ALIENACIN

PARENTAL

TENENCIA

COMPARTIDA.

2.3.3.1. SNDROME DE ALIENACIN PARENTAL.

Lic. Enrique Echebura, catedrtico de Psicologa Clnica de la Universidad del Pas

Vasco, Espaa, expresa: "A lo mejor no es un sndrome clnico, pero es un hecho que sucede y
hay que prestarle atencin" (www.ehu.es/echeburua/).

La frase precedente resume una realidad expresada en una corta frase y cualquier
inquietud de negar la existencia de las obstrucciones vinculares y sus estrategias
desvinculadoras, conscientes o inconscientes, condena a cientos de miles de Progenitores
obstruidos y obstructores e hijos, de todo el mundo, a una confrontacin interminable, con
destruccin Fsica, Psquica, Econmica y Moral de todos los grupos familiares involucrados,
sucumbiendo al imperativo inducido de eliminacin de la Figura del Progenitor no conviviente,
causando la prdida de la indispensable credibilidad Judicial y un dao Social irreparable.
El divorcio o separacin de una pareja deja a los hijos como vctimas, ya que termina
privando a los hijos de la presencia, atencin y cario de uno de los progenitores. Se puede
llegar a la padrectomia (alejamiento forzado del padre, cese y extirpacin del rol paterno y la
prdida parcial o total de sus derechos ante los hijos) (FAY, 1989). Privar a los hijos de uno de

96

sus padres es maltrato psicolgico y causa dao, de conformidad a lo estipulado en el segundo

inciso del Art. 67 del CNA, en concordancia al numeral 4 del Art. 46 de la Constitucin.

En general se observa que la disolucin de una relacin afectiva conviviente implica

necesariamente un distanciamiento fsico y afectivo, debido a la imposibilidad pluricausal de
continuarla. Cuando de esa relacin afectiva han nacido hijos, ellos se ven involucrados en una
dinmica polarizada y sin posibilidad de eleccin.

Este proceso produce necesariamente serias dificultades en el desarrollo psicolgico

de los menores, en los que la figura paterna queda desvalorizada o prcticamente anulada, y as
se produce la deformacin de la personalidad del nio que carece de los atributos paternos en el
proceso de su formacin.

Hace casi ya dos dcadas se comenz a utilizar un modelo explicativo de lo que

ocurra en estos casos denominndose al comportamiento evidenciado por estos menores,
Sndrome de Alienacin Parental31 (SAP) que es un modelo para entender como en ciertos
casos, las actitudes de un progenitor, dentro de un determinado contexto, ocasionan daos al
vnculo del nio con el otro padre no conviviente, mismos que llegan al extremo de elidir de su
psiquismo a ste como un modelo de padre no vlido.

2.3.3.1.1.

Definiciones.

Segn Jos Aguilar el Sndrome de Alienacin Parental (SAP) es un trastorno

caracterizado por el conjunto de sntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor
transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir,
obstaculizar o destruir sus vnculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo
que debera esperarse de su condicin (AGUILAR, 2005, pg. 21)

Segn Richard Gardner, El Sndrome de Alienacin Parental, es un trastorno que

surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los nios. Su
primera manifestacin es una campaa de difamacin contra uno de los padres por parte del
hijo, campaa que no tiene justificacin. El fenmeno resulta de la combinacin del sistemtico

31

Trmino dado por: GARDNER, R.A. 1998. The Parental Alienation Syndrome Second Edition,
Addentdum I.
97

adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de las propias contribuciones del
nio dirigidas a la denigracin del progenitor objetivo de esta campaa32. El diagnstico del
SAP se realiza en tanto se presente la sintomatologa en el nio, no en el grado en el cul el
alienador ha intentado inducir el desorden33.

El SAP, consistira en la intencin expresa de un progenitor, a cargo de la guarda y

custodia del menor, por enfrentar a ste en contra del otro progenitor, de modo que el hijo llegue
a elaborar una actitud de enfrentamiento injustificado con aqul. Tambin existe el Sndrome
de la Madre Maliciosa, que consiste en el intento de la progenitora de castigar a su ex marido,
sin justificacin, interfiriendo en el rgimen de visitas y acceso del padre a los nios, con un
patrn estable de actos maliciosos contra ste, sin que este comportamiento se justifique por
otro trastorno mental.34

Lo importante es que la proteccin hacia los menores, debe ser como bien lo define la
Ley en nuestro pas, inters superior del nio. Muchos de los padres, madres y nios, nias y
adolescentes estn involucrados sin darse cuenta.

2.3.3.1.2.

Criterios de Identificacin del SAP.

Segn Jos Manuel Aguilar: Las distintas situaciones de conflicto que los nios
sufren, dentro de los procesos de separacin comparten ciertas conductas, estrategias y
consecuencias psicolgicas (AGUILAR, 2005, pg. 25).

Este proceso tiene como actores a tres personas:

1.- El progenitor alienador.- Que lleva a cabo el proceso de adoctrinamiento con el menor.

2.- El progenitor alienado.- Quien se va tornando cada vez ms extrao, y odiado para el
menor o menores.

32

Richard Gardner (1985), fue Profesor de Psiquiatra del Departamento de Psiquiatra Infantil de la
Universidad de Columia, define al SAP, en un artculo titulado Tendencias recientes en el divorcio y la
litigacin por la custodia Recenttrens in divorced and custodylitigation. AcademyForum.
33
Richard Gardner, 2001. Intervenciones Teraputicas para Nios con el Sndrome de Alienacin
Parental.
34
TURKAT. Child visitation interference in divorce. ClimicalPhychology Review. 1994.
98

3.- El menor o menores.- Quien en definitiva ser quien tarde o temprano padezca, las
consecuencias de este proceso.

Jos Manuel Aguilar en el libro S.A.P, se refiere a que para identificar ciertas
conductas, segn los estudios de Gardner, Sergio Blanes Cceres35 plantea las siguientes
conductas para identificar el Sndrome de Alienacin Parental.

2.3.3.1.3.

Conductas en los Hijos.

Campaa de denigracin contra el progenitor objeto, en la que el nio contribuye

activamente.
Las razones alegadas para justificar el desacreditar al progenitor ausente, suena a menudo
dbiles, frvolas o absurdas.
La animadversin36 hacia el progenitor rechazado carece de la ambivalencia normal en las
relaciones humanas. Es decir que existe slo una carga de odio en el menor, faltando la
amorosa esperable en cualquier tipo de relacin hijo progenitor.
El nio afirma que la decisin de rechazar al progenitor es exclusivamente propia.
El nio apoya reflexivamente al progenitor con cuya causa est alienado, en ocasiones con
sobre adaptacin al medio alienante.
Ausencia de culpabilidad e imposibilidad de rescate de recuerdos de situaciones positivas
afectivamente con el progenitor odiado.
Se evidencian escenarios prestados, es decir que el nio hace referencia a situaciones en las
que l no ha estado o no ha sido vctima.
Generalizacin a la familia extendida, incluso cuando la misma no reside en la zona o
solamente es vista en forma sumamente espordica.

2.3.3.1.4.

Conductas en los Padres.

Entre las conductas de los progenitores alienantes suelen encontrarse las siguientes:

35

Sergio Alejandro Blanes Cceres. Psiclogo. Psicoanalista. Master Internacional en Psicologa

Forense. Centro de Estudios y Tratamientos Sicolgicos. Diario Ro Negro On line 13 02 -2008
36
Diccionario Espasa Siglo XXI, Animadversin.- Enemistad, ojeriza. Crtica u oposicin hacia algo o
alguien.
99

 Rehusar pasar las llamadas telefnicas a los hijos.

Organizar varias actividades con los hijos durante el perodo que el otro progenitor debe
normalmente ejercer su derecho de visita.
Presentar a la pareja, su nuevo cnyuge a los hijos como su nueva madre o su nuevo padre.
Interceptar el correo y los paquetes mandados a los hijos.
Desvalorizar e insultar al otro progenitor delante de los hijos.
Rehusar informar al otro progenitor a propsito de las actividades en las cuales estn
implicados los hijos.
Hablar de manera desvalorizante o insultante del nuevo cnyuge del otro progenitor.
Impedir al otro progenitor el ejercer su derecho de visita.
Olvidarse de avisar al otro progenitor de citas importantes.
Tomar decisiones importantes a propsito de los hijos sin consultar al otro progenitor.
Cambiar o intentar cambiar sus apellidos o sus nombres.
Impedir al otro progenitor el acceso a los expedientes escolares y mdicos de los hijos.
Irse de vacaciones sin los hijos y dejarlos con otra persona, aunque el otro progenitor est
disponible y voluntario para ocuparse de ellos.
Amenazar con castigo a los hijos si se atreven a llamarle, escribirle o contactar con el otro
progenitor.
Reprochar al otro progenitor el mar comportamiento de los hijos.

2.3.3.1.5.

Circunstancias del Surgimiento del Sndrome de Alienacin

Parental.

Como el SAP es un trastorno caracterizado por el conjunto de sntomas consecuencia

del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas
estrategias, con el fin de destruir sus vnculos con el otro progenitor, hasta hacerla
contradictoria.
Segn Jos Manuel Aguilar, el inicio de una relacin de pareja por parte de uno de
los progenitores, el nacimiento de un nuevo hijo o los intereses de algunos abogados, ms
preocupados por provocar litigios que por llegar a acuerdos, pueden provocar la aparicin del
SAP. (AGUILAR, 2005, pg. 38)

100

En el mismo libro, Jos Aguilar expresa que cuando a finales de los aos 70 los
Tribunales de Estados Unidos, consideraron sexista el principio de dar la custodia a la madre
cuando los menores son pequeos, cambindolo por adoptar la posicin que primaba el
superior inters de los hijos, la visin de un progenitor custodio y otro visitante se consider
discriminatoria, provocando la necesidad de que se alcanzaran los acuerdos de custodia.
(AGUILAR, 2005, pg. 38)

En nuestro pas, esta situacin no se da de igual modo, en el Cdigo de la Niez y Adolescencia, habla
sobre el inters superior del nio.- El inters superior del nio, es un principio que est orientado a
satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los nios, nias y adolescentes; y asigna a
todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones pblicas y privadas, el deber de
ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. (Cdigo de la Niez y Adolescencia, 2013)
(Ttulo II, Principios Fundamentales. Art. 11. Pg. 16).

Para apreciar el inters superior se considerar la necesidad de mantener un justo

equilibrio entre los derechos y deberes de nios, nias y adolescentes, en la forma que mejor
convenga a la realizacin de sus derechos y garantas, como lo explico en el captulo anterior
este principio no se aplica en nuestro pas en relacin al tema descrito y se transforma en
discriminatoria pues la madre es la mejor alternativa para el cuidado de los hijos.

Es aqu donde surge el espacio para que ocurra el SAP, pues luego del divorcio se
otorga la tenencia de los hijos a la madre y el padre queda relegado y facilitando el no
cumplimiento del inters superior del nio.

2.3.3.1.6.

Tipos de SAP.

Jos Manuel Aguilar (AGUILAR, 2005, pgs. 47-50), en base al estudio de Gardner,
menciona tres tipos de SAP que definen tres estadios de intensidad del proceso de alienacin.

2.3.3.1.6.1. Tipo Leve.

En estos casos se producen las visitas con el progenitor no custodio, sin que haya
grandes episodios de conflicto. La campaa de denigracin comienza, pero sus ataques tienen
baja intensidad y mnima presencia, los episodios de conflicto entre los hijos y el progenitor son
poco frecuentes, las expresiones emocionales son afectivas y positivas, los sentimientos de
101

culpa y malestar ante los conflictos con el progenitor alienado estn presentes. El hijo muestra
un pensamiento independiente, aunque apoye puntualmente al progenitor alienador, asumiendo
su defensa en su ausencia.

En este estadio, es habitual que ambos progenitores reconozcan que los conflictos
surgidos afectan a sus hijos, los menores expresan su deseo de que se resuelvan los problemas.

2.3.3.1.6.2. Tipo Moderado.

Las visitas con el progenitor no custodio comienzan a ser conflictivas, sobre todo en los
momentos de la entrega de los hijos, siendo habitual episodios de enfrentamiento. La campaa
de denigracin intensifica sus ataques, siendo de carcter sutil y de intensidad baja. Su
espaciamiento en el tiempo se acorta, as como se extiende a distintas esferas o mbitos que
antes no contemplaba. Las razones que los menores dan para justificar estos ataques aumentan
en frecuencia e intensidad.

Los vnculos afectivos con el padre se deterioran, comenzando a distanciarse

cualitativamente de los establecidos con el progenitor alienador. El progenitor custodio con
frecuencia no reconoce el problema de relacin, achacndolo habitualmente a la carencia de
habilidades de relacin y cuidado del otro progenitor con sus hijos. Los progenitores expresan
su deseo de volver con el progenitor alienador como modo de solucin de los problemas.

En este estadio es habitual que, de haber varios hijos, el hijo mayor participe de la
extensin de la alienacin a los hermanos pequeos. El nivel de SAP en hermanos menores
puede ser moderado mientras que en los mayores severo.

2.3.3.1.6.3. Tipo Severo.

La denigracin es extrema. Las visitas con el progenitor que no vive con los hijos,
comienzan a ser imposibles, ya que siempre se buscar pretextos para no dejar salir a los hijos.
Los sentimientos de odio o rechazo hacia el progenitor alienado son extremos, mientras que el
otro progenitor es defendido y amado de modo absoluto e irracional, por encima de cualquier
razn.

102

No existe posibilidad de razonamiento con los hijos, y cuando se logra intercambiar

algn tipo de dilogo ser con el nico fin de utilizarla para recabar informacin que
posteriormente, en manos del progenitor alienador o de los propios hijos, ser utilizada como
nueva arma en el proceso de denigracin. La visita a los abuelos y resto de la familia
desaparecen, la extensin del odio al entorno del progenitor alienado es completa, incluyendo
nueva pareja, amistades y entornos fsicos propios.

En esta situacin el progenitor alienador reconoce el problema de relacin de sus hijos

con el otro progenitor, pero considera que l no puede hacer nada, ya que parte de la conciencia
de los hijos. La imagen que tienen los progenitores alienadores y los hijos son de vctimas,
vindose forzados por agentes externos jueces, psiclogos, trabajadores sociales, etc., a llevar a
cabo actos que con una certeza absoluta, son nocivos para sus hijos. El tema principal de su
delirio es la proteccin. Las cualidades negativas de su ex cnyuge son exageradas, los
razonamientos no responden a los intentos de racionalizacin o confrontacin con la realidad,
aun cuando se apoyen en evidencias. Los hijos expresan su visin paranoica de igual modo que
sus progenitores alienadores, comparten sus principales argumentos, preocupaciones y
acusaciones, el deseo central de los hijos es ser libres para ver a su progenitor cuando ellos
deseen, y no ser forzados a compartir un tiempo por obligacin. Si se ven forzados a llevar a
cabos estos encuentros pueden llegar a expresar pnico y conductas agresivas.

2.3.3.1.7.

Efectos en los nios, nias y adolescentes y en los padres.

Segn Jos Manuel Aguilar (AGUILAR, 2005, pg. 121) existen muy pocos datos
acerca de los efectos a medio y largo plazo de las vctimas del SAP. En los casos de familias
que sufren SAP, la vuelta a la normalidad puede tardar aos, o no llegar jams. Durante ese
tiempo se inicia un continuo desgaste emocional forzado por los ataques del progenitor
alienador y las acciones defensivas del progenitor alienado, al que se suman los procesos legales
iniciados y los propios problemas, por ejemplo en la adolescencia. Las sucesivas evaluaciones
en episodios dentro de la campaa de denigracin, y los continuos mensajes de odio hacia el
otro padre, llenan el tiempo y los afectos de los nios.

Todas esas situaciones, generan en los menores expectativas que se ven frustradas
continuamente, las relaciones afectivas con el progenitor no custodio se ven afectadas. Los
menores vctimas del SAP tienen continuos cambios de humor, reacciones de frustracin y
expresiones de odio, temor y peligro causadas por sus progenitores.
103

El problema ms relevante que encontramos en estos nios es que su relacin con uno
de sus progenitores est rota.

En el Ecuador son miles de nios que crecen sin la presencia de su Padre. Nuestra
sociedad prcticamente ha estigmatizado al Padre y lo ha hecho culpable de todos los males en
la ruptura familiar, se ha vendido la idea de que el Padre por ser hombre no est en capacidad de
amar y cuidar a sus hijos. Como resultado, miles de nios crecen lejos de su padre, en una
situacin de orfandad artificial que, no solo es contraria a los principios constitucionales, sino
tambin a los preceptos de la ley natural37, anterior a todas las constituciones.

Como anteriormente lo manifiesto, el SAP es un Sndrome que se presenta en los hijos

luego del divorcio, cambiando parcial y totalmente la forma de pensar de los menores haciendo
que odie al progenitor que no vive con ellos, que generalmente es el padre.
Las conductas alienantes sobre el menor, distorsionan los roles paternos maternales.
El menor al ser adoctrinado sistemticamente se produce alteraciones significativas de
recuerdos reales de la forma en que se produca el vnculo del progenitor odiado.

Segn Sergio Blanes Cceres, Master internacional en Psicologa Forense, manifiesta

que incluso se han observado casos severos en que se llega a la eliminacin de todos los
recuerdos positivos, y as la tarea de revinculacin es prcticamente imposible.

En ocasiones se encuentran procesos depresivos en los nios, dificultades de

adaptacin a medios socializados, trastornos de identidad, etc. Estos trastornos incluso se han
detectado en la adultez cuando logran resignificar el tipo de vnculos que han llevado adelante
con el progenitor alienante actuando como cmplices produciendo sentimientos de
culpabilidad muy grandes, que puede producir comportamientos hostiles y conductas
autoagresivas llegando incluso al suicidio.

37

Ley natural, conjunto de principios que, en tica, teologa, derecho y teora social, remite a lo que se
supone son las caractersticas permanentes de la naturaleza humana, que pueden servir como modelo
para guiar y valorar la conducta y las leyes civiles. La ley natural se considera, en esencia, invariable y
aplicable en un sentido universal. A causa de la ambigedad de la palabra naturaleza, el significado
de natural vara. As, la ley natural puede ser considerada como un ideal al que aspira la humanidad, o
un hecho general entendido como el modo en que actan por norma o regla general los seres humanos.
La ley natural es diferente de la ley positiva, establecida por la sociedad civil.
Microsoft Encarta 2008. 1993-2007 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.
104

En conclusin, considero que el Sndrome de Alienacin Parental afecta al menor de

forma integral ya que prcticamente se convierte en un ser lleno de odio y dependiente del
pensamiento de la madre o progenitor alienante.

Segn los estudios realizados en varios pases, la mejor alternativa para disminuir
todos los efectos negativos que se producen luego del divorcio en los nios, es la tenencia
compartida de los hijos.

2.3.3.2. Tenencia Compartida.

Una opcin Superadora (http://www.tenenciacompartida.com.ar.)

2.3.3.3.1.

Generalidades.

Durante el matrimonio la tenencia de los hijos comunes, es compartida, ambos padres

ejercen la guarda o custodia de los mismos, pero luego del divorcio el peor problema a resolver
suele ser la tenencia de los hijos. Se entiende tenencia, custodia o guarda como los cuidados y
proteccin directa que los padres desarrollan hacia sus hijos.

A cualquier progenitor involucrado con sus hijos, la sola idea de separase de ellos y
convertirse en un visitante, le provoca un dolor intenso, una desesperacin profunda y un
desconcierto abrumador, crisis que suele conducir a situaciones de impotencia y autodestruccin
personales. A los hijos se les priva de sus derechos, cuyos estados deben proteger; sin embargo,
las normas jurdicas como por ejemplo en Ecuador, luego del divorcio los nios, nias y
adolescentes solo tienen un rgimen de visitas con el padre o progenitor que sale de la casa.

Generalmente es la madre quien queda con la tenencia de los hijos, y tambin con
todas las responsabilidades que las tareas de crianza implican. En algunos casos los alimentos
resultan insuficientes y la madre comienza a alienarse tratando de generar ingresos y de criar a
la vez a los hijos, volcando su ira contra su ex-cnyuge, alimentando culpas con los hijos y
postergando su propia vida afectiva y personal. En cambio en otros casos, se da el problema de
que el progenitor que se queda con los hijos (generalmente la madre) aprovecha la situacin
para sacar dinero al padre o al progenitor no conviviente con el nico fin de beneficio personal.

105

La tenencia compartida plantea un nuevo modelo de tenencia de los hijos de parejas

separadas o divorciadas, as como su insercin en el orden jurdico. Es una propuesta del
ejercicio de la autoridad parental, en la que ambos padres ejercen sus derechos y deberes sobre
sus hijos basados en el inters superior del menor y en la igualdad entre hombres y mujeres.
La continuidad de la convivencia del menor con ambos padres, es indispensable para el
desarrollo emocional saludable del mismo. Por eso, no puede dejar de cuestionarse las
formas desactualizadas de solucin a este problema, como es la tenencia de la madre, que
se otorga en nuestro pas por considerarse la ms adecuada al inters del nio
(ALESSIO)

La tenencia compartida, busca reorganizar las relaciones entre padres e hijos dentro
de la familia desunida, disminuyendo los traumas consecuentes del alejamiento de uno de los
padres. La relaciones parentales abarcan todo el ejercicio de la autoridad parental, incluyendo la
tenencia, la educacin, la asistencia, la representacin, la vigilancia y la fiscalizacin; atributos
controlados por el Estado para la proteccin integral de los menores.

La Abogada Mara Alessio, en materia jurdica sobre Derecho de Familia y Patria

Potestad, en el tema de Tenencia Compartida manifiesta: mientras la familia permanece unida,
el menor disfruta de los dos progenitores. La ruptura crea una nueva estructura y la
responsabilidad parental se concentra en apenas uno de los padres, quedando el otro reducido
a un papel secundario. En la realidad social, surgen cada vez ms conflictos que involucran las
relaciones entre padres e hijos, sin embargo, son escasas las normas legales en relacin a esto.
Le cabe, mientras tanto, a la doctrina y a la jurisprudencia establecer soluciones que
privilegien los lazos familiares, en acuerdo con el texto constitucional, privilegiando el inters
superior del nio. (ALESSIO)

2.3.3.3.2.

Origen de la Tenencia Compartida.

La nocin de tenencia compartida surgi como una consecuencia del desequilibrio

de los derechos parentales en una cultura que desplaza al menor como centro de su inters,
dentro del contexto de una sociedad de tendencias igualitarias. La ntida preferencia
reconocida a la madre para la tenencia, ya vena siendo criticada como abusiva y contraria a
la igualdad entre los gneros. (ALESSIO)

106

La Tenencia Compartida es oriunda de Inglaterra, en la dcada de los sesenta ocurri

la primera decisin sobre la Tenencia Compartida (jointcustody). La idea de la Tenencia
Compartida se extendi a Francia y a Canad, ganando la jurisprudencia en sus provincias y
esparcindose en toda Amrica del Norte. El derecho estadounidense absorbi la nueva
tendencia y la desarroll en larga escala. En los Estados Unidos la Tenencia Compartida es
intensamente discutida, debatida y estudiada, debido al aumento de padres involucrados en el
cuidado de sus hijos. La American Bar Association38, ABA cre un comit especial para
desarrollar estudios sobre la tenencia de menores (Child Custody Commmittee). Existe en ese
pas una gran divulgacin de este modelo hacia los padres, siendo uno de los que ms crece. En
Francia, en 1976, la jurisprudencia rechaza el monopolio de la autoridad paternal, recibiendo
ello su consagracin legislativa en la Ley del 22 de julio de 1987. La nueva ley modific los
textos del Cdigo Civil Francs, relativos al ejercicio de la autoridad parental, armonizando las
decisiones y tranquilizando a los jueces.

La tendencia mundial es la del reconocimiento de la Tenencia Compartida como la

forma ms adecuada y benfica en las relaciones entre padres e hijos, sirviendo como un intento
para disminuir los efectos desastrosos de la mayora de las separaciones.

2.3.3.3.3.

Conceptos de Tenencia Compartida.

La custodia compartida es la situacin legal mediante la cual, en caso de separacin

matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de
edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos39. No se debe confundir la
custodia legal con la patria potestad. En el caso de custodia no compartida, y salvo casos
excepcionales, los progenitores siguen teniendo los dos la patria potestad sobre los hijos. Este
tipo de custodia la establece, en su caso, el juez, en la sentencia que dicte las medidas
aplicables a la separacin o divorcio (http://es.wikipedia.org/wiki/Custodia_compartida).
La tenencia compartida es la situacin legal por medio de la cual en caso de
divorcio o separacin matrimonial ambos padres ejerzan simultneamente la custodia legal de

38

The American Bar Association, fundada el 21 de Agosto de 1878. Es una asociacin voluntaria de
abogados y estudiantes de derecho. Estados Unidos. Actualmente tiene 410,000 miembros. Est ubicada
en Chicago Illinois.
39
BONED, Germn 2009. Custodia Compartida.org.
107

sus hijos menores de edad de acuerdo a las mismas condiciones y derechos sobre ellos (
www.nietoabogados.com.ar).
La Tenencia Compartida o custodia compartida o coparentalidad puede ser definida
como el ejercicio equitativo, complementario y compartido de la autoridad parental
respeto

de

la

crianza,

cuidado

proteccin

de

los

hijos

(http://derechospaternofiliales.blogspot.com.).

La tenencia compartida consiste en que el pap y la mam que se divorcian, ejercen la

tenencia en forma conjunta. Esto implica que, ambos compartan los das de la semana en
forma alternativa con sus hijos40.

Consiste en reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir

equitativamente, segn sus distintas funciones, sus recursos, posibilidades y caractersticas
personales, responsabilidades y deberes (SCHNEIDER, 2001, pg. 1446).

En el caso de nuestro pas se contrapone a la figura de la tenencia monoparental, en

caso de divorcio, cualquiera fuera la causa del mismo, suele darse la tenencia a uno de los
padres, confirindose al otro el derecho de visitas que lo he descrito en el captulo II.
En algunos casos esta solucin del conflicto al terminar el matrimonio, resulta
satisfactoria para las tres partes involucradas: hijos, madre y padre. Pero hay muchos otros casos
en que fracasa, generando problemas tales como la falta del pago de los alimentos, el
alejamiento del padre visitante, el sndrome de alienacin parental del que termina criando solo
a sus hijos y el dolor de los menores por no contar con uno de sus progenitores41.
Es por ello que surge la opcin supuestamente superadora de la custodia compartida,
concepto que implica que ambos padres siguen sosteniendo y criando a sus hijos pese al
divorcio. El concepto, inspirado en las leyes anglosajonas (jointcustody), an no est
legislado en muchos casos, aunque cada vez son ms los pases que lo van adoptando
(http://es.wikipedia.org/wiki/Custodia_compartida).

40

ANUPA, Asociacin de Nuevos Padres, es una Organizacin sin Fines de Lucro que tiene por objetivo
principal el difundir la opcin de la tenencia compartida de los hijos del divorcio como alternativa
superadora a los mltiples problemas que acarrea la crianza monoparental post-conyugal.
41
Asociacin Pro-justicia para damnificados por decisiones judiciales. Custodia compartida.
108

Argentina es uno de los pases que ha involucrado en su legislacin la custodia

compartida luego del divorcio y ha establecido algunos argumentos a favor de la custodia
compartida, mismos que cito a continuacin.
(http://es.wikipedia.org/wiki/Custodia_compartida):
La principal razn en defensa de la custodia compartida es que, en caso de otorgarse
la misma, ambos padres pueden influir sobre el desarrollo y la evolucin fsica y psicolgica de
sus hijos, y tener un contacto permanente con los mismos. Segn algunos especialistas, en las
guardas y custodias donde no existe custodia compartida, el desarrollo del menor es
notablemente menor, y los conflictos emocionales se desarrollan en l por el resto de su vida.

Esta dramtica situacin de desproteccin a los nios da el poder total a la madre, o al

padre, que en algunos casos obtiene as la proteccin de la ley y que, en otras, usa este recurso
para manipular a su ex pareja y producir daos emocionales en el nio, en la familia paterna o
materna y, por extensin, en la propia madre y en la familia materna, o viceversa.

2.3.3.3.4.

La Tenencia Compartida en la Declaracin de LANGEDAC42.

En 1999 se celebr en Langedac (Francia) la Conferencia Internacional sobre la

Igualdad Parental, en la que los delegados de todos los pases mostraron su acuerdo unnime en
que la tuicin o custodia compartida representa los mejores intereses de los nios, los padres y
la sociedad en general. Asimismo, se consider que la promocin de la tuicin o custodia
compartida, tanto dentro de las familias casadas como en las familias separadas, constitua una
prioridad que debera contar con el apoyo de las instituciones gubernamentales de cada pas.
Los informes sobre la situacin en cada pas, presentados por los delegados asistentes a la
Conferencia, permitirn al recin formado Comit Internacional sobre la Tuicin Compartida

42

Entre el 25 y el 31 de julio de 1999 se celebr en Langedac (Francia) la Conferencia Internacional

sobre la Igualdad Parental, en la que los delegados de todos los pases mostraron su acuerdo unnime en
que la tuicin o custodia compartida representa los mejores intereses de los nios, los padres y la
sociedad en general. Asimismo, se consider que la promocin de la tuicin o custodia compartida, tanto
dentro de las familias casadas como en las familias separadas, constitua una prioridad que debera
contar con el apoyo de las instituciones gubernamentales de cada pas.
Los informes sobre la situacin en cada pas, presentados por los delegados asistentes a la Conferencia,
permitirn al recin formado Comit Internacional sobre la Tuicin Compartida identificar las "mejores
prcticas" para la promocin de la tuicin o custodia compartida y hacer recomendaciones a las
autoridades estatales de los distintos pases.
En la Conferencia se decidi suscribir un documento en que se establecen los principios bsicos de la
tuicin
o
custodia
compartida,
conocido
como
"Declaracin
de
Langeac".
http://www.anupa.com.ar/articulos/page5.html.
109

identificar las mejores prcticas para la promocin de la tuicin o custodia compartida y hacer
recomendaciones a las autoridades estatales de los distintos pases. En la Conferencia se decidi
suscribir un documento en que es establecen los principios bsicos de la tuicin o custodia
compartida, conocido como "Declaracin de Langedac".

2.3.3.3.5.

Principios Bsicos, Declaracin de Langedac.

1.- Se le debe otorgar tanto a los padres y como a las madres el mismo status en relacin a la
crianza de sus hijos. Consecuentemente, deben tener tambin igualdad de responsabilidades
y de derechos.
2.- Cuando los padres no puedan llegar a un acuerdo en relacin al tiempo de convivencia con
los hijos luego de la separacin, los nios debern gozar de igual tiempo de convivencia
con ambos.
3.- La paternidad y la maternidad pueden basarse solamente en la calidad de las relaciones
padres-hijos y no en la calidad de las relaciones que mantienen los cnyuges separados
entre s. Los nios tienen el derecho de tener un vnculo con ambos padres y viceversa.

Entre los aspectos analizados en la Conferencia Internacional sobre la Igualdad Parental,

estn: Los intereses del nio y contrato a eleccin de los padres.

2.3.3.3.6.

Contrato a eleccin entre padres.

a) Los padres deben estar habilitados a firmar acuerdos legales vlidos. Estos acuerdos pueden
contener variantes en relacin a los derechos relacionados con sus hijos. Por ejemplo, en el caso
de que una familia se separe, ellos pueden acordar no utilizar un sistema de vinculacin con sus
hijos con igual tiempo para cada uno de los padres. O no usar un sistema de reparticin
igualitario de salarios para la manutencin. O incluir clusulas para la manutencin del excnyuge. Los sistemas burocrticos estatales encargados de estas reas deben crear contratos
apropiados y frmulas con el objeto de simplificar las elecciones y disminuir los costos de tales
procedimientos.

110

b) Los padres debern tener acceso a contratos estructurados los cuales en todos los casos, se
legalicen mediante Mediacin o intervencin judicial, otorgndoles el lugar de un documento
vlido permitiendo la formalizacin de tales mtodos en la divisin del tiempo de co- residencia
con los hijos, etc.

111

CAPTULO III

MARCO METODOLGICO
3.1. Modalidad bsica de la investigacin.
Entendiendo que mtodo es el camino para llegar al conocimiento y descubrir la verdad
de los hechos, para lo cual utilizar en la presente investigacin los siguientes mtodos:

3.2. Nivel o tipo de investigacin.

Mtodo Deductivo.- Es el proceso de anlisis que se inicia por la observacin de fenmenos de
carcter general, con el propsito de llegar a un carcter particular, es decir que este mtodo
parte de los aspectos o principios generales conocidos, aceptados como vlidos por la ciencia, lo
que por medio del razonamiento lgico la sntesis, se pueden deducir suposiciones o explicar los
hechos particulares; significa que sacamos determinadas consecuencias de algo generalmente
aceptado, por medio de la comparacin y demostracin en un proceso sinttico-analtico del
todo a la parte. (CABANELLAS de Torres).

Con la aplicacin de este mtodo, se analizarn la Constitucin del 2008, leyes que
protegen, cuidan y garantizan los derechos de los nios.
Mtodo Inductivo.- Proceso de anlisis que se inicia por la observacin de fenmenos particulares,
para llegar a una ley general, que los determina; se toma los casos particulares para arribar a
conclusiones generales (CABANELLAS de Torres, pg. 204).

Con la aplicacin de este mtodo, se determinar los derechos de los nios

Mtodo Sinttico.- Este mtodo comprende el conjunto de conocimientos, cuyos elementos se
relacionan con el Derecho, es decir, este mtodo completa los procesos del mtodo analtico, a pesar de
que en ste se realiza un proceso contrario, al reconstruir y reintegrar los elementos y las partes, que en
el anterior se desintegraron, que haban sido separadas para analizarlas (CABANELLAS de Torres,
pg. 204).

112

Se estudiara doctrinariamente relacionado a los derechos y la tenencia compartida sus

principios mediante un anlisis para tomar los datos relevantes que sern colocados en el
informe final de esta investigacin, para lo cual se utilizar este mtodo.
Mtodo Analtico.- Es aquel que nos permite separar alguna de las partes de un todo, para
someterlas a un estudio independiente, que permita identificar a cada una de las partes, obteniendo un
conocimiento de las cualidades y caractersticas que la componen. Este mtodo se utiliza para
desintegrar el hecho que se investiga, en sus diferentes elementos, explicando sus implicaciones con ese
todo (CABANELLAS de Torres, pg. 204).

Con la utilizacin del mtodo se analizar toda la informacin que se implementar en

la presente investigacin, para realizar un estudio crtico del presente tema de investigacin.
Mtodo Jurdico o Exegtico.- Consiste en la interpretacin y explicacin literal de la norma; se
explica el contenido, se expone el sentido y se determina el alcance de la letra de la Ley y las expresiones
que la originaron en la forma como el legislador la elabor, tratando de desempear la intencin y
voluntad del autor, su autenticidad e intencionalidad, para su aplicacin por parte del juez o la
administracin de las entidades y el Estado. (CABANELLAS de Torres, pg. 204).

Con este mtodo se llegar a analizar todo el marco legal y constitucional que gira en torno al
problema planteado, para determinar las causas de la inaplicacin de la ley, la vulneracin de la misma y
los graves problemas que conlleva.
Mtodo Cientfico.- El mtodo cientfico es un proceso destinado a explicar fenmenos, establecer
relaciones entre los hechos y enunciar leyes que expliquen los fenmenos fsicos del mundo y permitan
obtener,

con

estos

conocimientos,

aplicaciones

tiles

al

hombre

(http://newton.cnice.mec.es/materiales_didacticos/mcientifico/index.htm)

Este mtodo ser utilizado en vista que, toda la investigacin realizada tiene que ser sometida a
comprobacin, es decir, los resultados pueden ser demostrados mediante experimentacin.

Mtodo Sistemtico.-Es un proceso mediante el cual se relacionan hechos aparentemente aislados y se

formula una teora que unifica los diversos elementos. Consiste en la reunin racional de varios
elementos dispersos en una nueva totalidad, este se presenta ms en el planteamiento de la hiptesis. El
investigador sintetiza las superaciones en la imaginacin para establecer una explicacin tentativa que
someter a prueba (http://www.buenastareas.com/ensayos/Metodo-Sistematico).

113

Este mtodo permite conocer los rasgos fundamentales del problema bajo el estudio de sus
caractersticas, medios, casos reales, utilizando para tal fin los conceptos bsicos brindados por el
pensamiento sistmico.
Mtodo Analgico.- El mtodo analgico sirve para trasladar el conocimiento obtenido de una
realidad a la que se tiene acceso hacia otra que es ms difcil de abordar, siempre y cuando existan
propiedades en comn (http://es.answers.yahoo.com/question/index)

Este mtodo se lo aplicar, puesto que se tiene que aprovechar las posibilidades, tanto de
observacin y verificacin de los hechos reales, mediante el adecuado manejo de similitudes existentes, la
comprensin y formulacin de conclusiones y sentando las bases para una interpretacin ms objetiva de
dicha realidad
Mtodo Histrico.- Comprende las metodologas, tcnicas y las directrices mediante las que los
historiadores usan fuentes primarias y otras pruebas histricas en su investigacin y luego escriben la
historia;

es

decir,

elaboran

la

historiografa

(la

produccin

historiogrfica)

http://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%A9todo_hist%C3%B3rico)

Con este mtodo, se analizar el aspecto histrico y la evolucin de los derechos a la naturaleza,
las ventajas de la actual Constitucin, as como sus desventajas, y cmo se puede tomar los buenos
aportes para aplicarlos y perfeccionarlos en la actualidad.

Poblacin y muestra.

La poblacin que se escoger entre los magistrados, jueces, abogados y organizaciones.

As, el nmero estimado de este universo es de 100 personas. Este es un tipo de muestra
probabilstica, porque todos los involucrados tienen la de formar parte de ella y es de tipo
aleatoria simple ya que cualquiera de estas personas pueden ser elegidas.

N: Nmero de personas de la muestra.

E: Margen de error.

N: 100
P. Q: 0.25
E: 0.05

114

n=

N
__________________
E2 (N-l) +l
100

n=

__________________
0,05. 2 (100-1) +l
100

n=

__________________
0.0025 (99) + 1
100

n=

__________________
0,2475 + 1
100

n=

__________________
1.2475

n= 80
La muestra del Universo de 100 personas ser de 80

Tabla 1

MUESTRA

POBLACIN

Jueces de la Corte constitucional

Jueces de Primera Instancia

Abogados en libre ejercicio

25

Organizaciones

10

Adultos

60

Total muestra

100

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

115

Matriz de Operacionalizacin de variables.

Tabla 2

VARIABLE

NMERO

TCNICA O

DE TEM

INSTRUMENTO

INDEPENDIENTE

DIMENSIN

INDICADOR

Inexistencia del marco legal

mbito Legal

Observancia

(1)

Entrevistas

de la norma

(2)

Encuestas

que

tipifique

la

tenencia

compartida.

constitucional

Observacin

y Cdigo de la
Niez

Adolescencia
ejercicio y uso
de derechos

VARIABLE
DEPENDIENTE

DIMENSIN

Cuando se confa la tenencia

mbito

para el desarrollo integral de

Constitucional

INDICADOR

NMERO

TCNICA O

DE TEM

INSTRUMENTO

Normas
Abogados

1ro.

Entrevistas

los hijos menores de edad a

Jueces

2do.

Encuestas

uno de los progenitores, el otro

Debido

3ro.

Observacin

progenitor en muchos de los

Proceso

Normas

1ro.

Entrevistas

Abogados

2do.

Encuestas

de edad, en muchos de los

Jueces

3ro.

Observacin

casos crea en sus descendientes

Debido

sentimientos negativos y malas

Proceso

casos

se

aleja

de

sus

descendientes.

El progenitor que tiene la

mbito

tenencia de los hijos menores

Constitucional

experiencias vividas con el

progenitor haciendo que los
hijos absorban la negatividad
del padre o madre ausente.
Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

116

Tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos.

En la presente investigacin del tema, se utilizar los siguientes instrumentos para la

recoleccin de la informacin:

TCNICAS DE GABINETE.

Fichas Bibliogrficas.- Por cuanto permiten contar con una descripcin externa, interna y
ordenada de libros, enciclopedias, y diccionarios, utilizados en la investigacin.

Fichas Nemotcnicas.- Para anotar la informacin de manera textual obtenidas de los diversos
documentos, que se han tomado en cuenta en la investigacin del tema tratado.

TCNICAS DE CAMPO.

Observacin.- Porque permite obtener datos e informacin sobre un tema o un problema

planteado con la simple apreciacin de los sentidos sobre el fenmeno a estudiarse.

Entrevista.- Para obtener informacin, especialmente en las investigaciones que se realizan en

ciencias sociales. A travs de ella, podemos conocer la magnitud de los problemas para
proponer soluciones; se hace efectiva por medio de las preguntas, que son elaboradas de
acuerdo a los indicadores.

Encuesta.- Permite recolectar informacin muy difundida, se realiza mediante preguntas

formuladas con anticipacin a personajes conocedores y/o estudiosos de la materia-problemtica
a investigar, con utilizacin de cmaras de cine, videos, grabadoras, y en ltimo caso una libreta
de apuntes.

Procedimiento de la Investigacin.
Para la preparacin y desarrollo de este trabajo investigativo, sobre la Tenencia
Compartida, custodia compartida o coparentalidad, se realiz el siguiente procedimiento
que se detalla a continuacin:

117

1.- Se realiz una observacin directa y preliminar para establecer cul va ser el mbito, en el
cual se pretende institucionalizar la Tenencia Compartida, custodia compartida o
coparentalidad.
2.- Se determin el problema que es el objeto de estudio de la investigacin basndose en la
observacin preliminar hecha con anterioridad.
3.- Se verific toda la informacin necesaria para dominar las herramientas sobre la Tenencia
Compartida, custodia compartida o coparentalidad que deberan de utilizarse a lo
largo de todo el estudio, formulando de esta manera el marco terico.
4.- Se definieron los medios utilizados para la obtencin directa de todos los datos requeridos.
5.- Se recolect informacin de la poblacin mediante interrogacin directa y se llev el
registro de dicha informacin.
6.- Finalmente se analiz la informacin recolectada para establecer la situacin actual de la
poblacin mediante las encuestas y el anlisis operacional.

Procesamiento de la Informacin.

Una vez concluidas las etapas de coleccin y procesamiento de datos se inicia con una
de las ms importantes fases de una investigacin: el anlisis de datos. En esta etapa se
determina como analizar los datos y que herramientas de anlisis estadstico son adecuadas para
ste propsito. El tipo de anlisis de los datos depende al menos de los siguientes factores.

a) El nivel de medicin de las variables.

b) El tipo de hiptesis formulada.
c) El diseo de investigacin utilizado indica el tipo de anlisis requerido para la comprobacin
de hiptesis.

El anlisis de datos es el precedente para la actividad de interpretacin, se realiza en

trminos de los resultados de la investigacin. Esta actividad consiste en establecer inferencias
sobre las relaciones entre las variables estudiadas para extraer conclusiones y recomendaciones
(Kerlinger, 1982). La interpretacin se realiza en dos etapas:

a) Interpretacin de las relaciones entre las variables y los datos que las sustentan con
fundamento en algn nivel de significancia estadstica.

b) Establecer un significado ms amplio de la investigacin, es decir, determinar el grado de

generalizacin de los resultados de la investigacin.
118

Las dos anteriores etapas se sustentan en el grado de validez y confiabilidad de la

investigacin. Ello implica la capacidad de generalizacin de los resultados obtenidos.
Analizar significa establecer categoras, ordenar, manipular y resumir los datos (Kerlinger,
1982). En esta etapa del proceso de investigacin se procede a racionalizar los datos colectados
a fin de explicar e interpretar las posibles relaciones que expresan las variables estudiadas.

Por lo que los datos obtenidos sern procesados y analizados de la siguiente forma: se
clasifica la informacin en forma cualitativa y cuantitativa.

La informacin obtenida de la presente investigacin ser analizada, a fin de encontrar

aspectos importantes que sern colocados en el informe final.

Todo el material bibliogrfico documental al ser considerable ser sintetizado, para su

ms fcil comprensin, propuesta de solucin.

119

CAPTULO IV

ANLISIS E INTERPRETACIN DE RESULTADOS

Para la conclusin del desarrollo de mi tesis, he considerado importante aplicar

encuestas que contribuirn a conocer la situacin y visin de nuestra sociedad sobre la tenencia
de los hijos luego del divorcio o separacin, y adems se visualizar la aceptacin sobre la
tenencia compartida. La encuesta se aplic a 250 personas de diferentes lugares de la ciudad de
Quito, especficamente en el sector urbano, entre las edades comprendidas de catorce a
cincuenta y cinco aos de edad, el 51.2 % de poblacin encuestada corresponde a mujeres y el
48.8 % corresponde a hombres, entre esta poblacin intervienen hijos, padres y madres de
familia.

120

Tabla 3

NMERO DE PERSONAS ENCUESTADAS Y EDADES

No. PERSONAS
EDAD DE LAS PERSONAS

ENCUESTADAS

% POR EDADES

14 A 19 AOS

67

26,8 %

20 A 29 AOS

24

9,6%

30 A 39 AOS

61

24,4%

40 A 49 AOS

61

24,4%

50 A 55 AOS

37

14,8%

TOTAL

250

100%

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

Grfico 12
NUMERO DE PERSONAS ENCUESTADAS Y EDADES
NUMERO DE
NUMERO DE
PERSONAS
PERSONAS
ENCUESTADAS
ENCUESTADAS
Y EDADES ; 40
Y EDADES ; 30
a 49; 61
a 39; 61

14 a 19
20 a 29
30 a 39
40 a 49
50 a 55

NUMERO DE
PERSONAS
ENCUESTADAS
Y EDADES ; 14
a 19; 67

NUMERO DE
PERSONAS
ENCUESTADAS
Y EDADES ; 50
a 55; 37

NUMERO DE
PERSONAS
ENCUESTADAS
Y EDADES ; 20
a 29; 24

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

121

Tabla 4

ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS ENCUESTADAS

ESTADO CIVIL DE LAS

No. PERSONAS

% POR ESTADO

PERSONAS

ESTADO CIVIL

CIVIL

SOLTERO/A

64

25,6 %

CASADO/A

96

38,4%

UNIN DE HECHO

31

12,4%

DIVORCIADO/A

50

20%

VIUDO/A

3,6%

250

100%

TOTAL
Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

Grfico 13
ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS ENCUESTADAS
Series1;
CASADO-A; 96

Series1;
SOLTER0-A; 64

Series1;
DIVORCIADO A; 50

SOLTER0-A
Series1; UNIN
DE HECHO; 31

CASADO-A
UNIN DE HECHO
DIVORCIADO -A

Series1; VIUDOA; 9

VIUDO-A

ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS ENCUESTADAS

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

El 25,6 % de las personas encuestadas son solteros as, el 38,4 % son casados as, el
12,4% viven en unin de hecho, mientras que el 20% son divorciados-as, el 3,6% son viudos
as.
122

Tabla 5
PREGUNTA A

Est de acuerdo que luego de un divorcio o separacin, el padre se rija a

un horario de visitas para poder ver a sus hijos?

PERSONAS

NMERO

PERSONAS SI

ENCUESTADAS

PERSONAS

PERSONAS
NO

% SI

% NO

SOLTERO/A

64

43

21

17%

8,45%

CASADO/A

96

64

32

26%

12,67%

UNIN HECHO

31

21

10

8%

4,09%

DIVORCIADO/A

50

33

17

13%

6,60%

VIUDO/A

2%

1,19%

250

167

83

67%

33%

TOTAL

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

Grfico 14
Series1;
PREGUNTA
A; 0; 0%

Series1; ; 0;
0%

Series1;
; 0; 0%
PREGUNTA "A"

Series1; NO;
82; 33%
Series1; SI;
168; 67%

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

El 33% de la poblacin encuestada manifestaron NO estar de acuerdo que luego de un

divorcio o separacin, el Padre se rija a un horario de visitas para poder ver a sus hijos, mientras
que, el 67% SI est de acuerdo.

123

Tabla 6
PREGUNTA B

Piensa usted que actualmente el padre y madre tienen las mismas condiciones,
responsabilidades y derechos para criar a sus hijos y tomar decisiones respecto a ellos?
PERSONAS

NMERO

ENCUESTADAS

PERSONAS

PERSONAS SI

PERSONAS
NO

% SI

% NO

SOLTERO/A

64

49

15

19,46%

6,14%

CASADO/A

96

73

23

29,18%

9,22%

UNIN HECHO

31

24

9,42%

2,98%

DIVORCIADO/A

50

38

12

15,20%

4,80%

VIUDO/A

2,74%

0,86%

250

190

60

76%

24%

TOTAL

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

Grfico 15
PREGUNTA "B"
NO
24%

SI
76%

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

El 76% de personas encuestadas consideran que SI estn de acuerdo que en la

actualidad el padre y la madre tengan las mismas condiciones, responsabilidades y derechos
para criar a los hijos, con el fin de precautelar los derechos de los nios, nias y adolescentes.
Solo un 24 % de las personas consideran NO estar de acuerdo con esta pregunta.

124

Tabla 7
PREGUNTA C

Est de acuerdo que el padre pueda visitar a sus hijos cuando l quiera, siempre y
cuando sea en un horario adecuado?
PERSONAS

NMERO

ENCUESTADAS

PERSONAS

PERSONAS SI

PERSONAS
NO

% SI

% NO

SOLTERO/A

64

45

19

18%

7,68%

CASADO/A

96

67

29

27%

11,52%

UNIN HECHO

31

22

8,7%

3,72%

DIVORCIADO/A

50

35

15

14%

6%

VIUDO/A

2,5%

1,08%

250

175

75

70%

30%

TOTAL

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

Grfico 16
PREGUNTA "C"

Series1;
NO; 76;
30%

Series1; SI;
174; 70%

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

El 70% de los encuestados manifestaron afirmativamente que los nios, nias y

adolescentes tienen derecho a ser visitados por su padre cuando l quiera, ya que siempre tienen
derecho a recibir amor, cario y afecto del padre; el 30% de los encuestados manifiesta no estar
de acuerdo a que los hijos vean a su padre cuando ellos quieran.

125

Tabla 8
PREGUNTA D
Considera usted que la madre es la nica que puede criar a los hijos?
PERSONAS

NMERO

ENCUESTADAS

PERSONAS

PERSONAS SI

PERSONAS
NO

% SI

% NO

SOLTERO/A

64

14

50

5,6%

19,97%

CASADO/A

96

21

75

8,4%

29,95%

UNIN HECHO

31

24

2,7%

9,67%

DIVORCIADO/A

50

11

39

4,4%

15,60%

VIUDO/A

0,8%

2,81%

250

55

195

22%

78%

TOTAL

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

Grfico 17

PREGUNTA "D"

78

22

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

En nuestra legislacin se enmarca a la madre como la responsable para que luego del
divorcio o separacin sea ella quin debe quedarse a cargo del cuidado de los hijos. El resultado
de las encuestas demuestra que el 78% de personas considera de forma afirmativa que la madre
no es la nica que puede cuidar a los hijos; mientras que el 22% manifiesta que el padre no
puede hacerse cargo de los hijos. Como se demuestra en la encuesta la diferencia es bastante
considerable en el afn de que la madre y el padre tienen la misma capacidad para el cuidado de
los nios, nias y adolescentes luego de una separacin.

126

Tabla 9
PREGUNTA E

Cree usted que la Tenencia de los hijos, luego de que los padres se
divorcian o separan, se podra entregar al padre?
PERSONAS

NMERO

ENCUESTADAS

PERSONAS

PERSONAS SI

PERSONAS
NO

% SI

% NO

SOLTERO/A

64

35

29

14%

11,78%

CASADO/A

96

52

44

21%

17,66%

UNIN HECHO

31

17

14

6,7%

5,70%

DIVORCIADO/A

50

27

23

11%

9,20%

VIUDO/A

1,9%

1,66%

250

135

115

54%

46%

TOTAL

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

Grfico 18
8

PREGUNTA "E"

54

46

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

La Tenencia de los hijos es un tema trascendental en el cumplimiento de los Derechos

de los Nios, Nias y Adolescentes, pues el divorcio solo debe ocurrir entre el padre y la madre,
y el nio tiene derecho a recibir el cuidado y proteccin de ambos padres, en la actualidad la
tenencia de los nios en el Ecuador se le otorga a la madre, y el padre solo se rige a un periodo
de visitas sealado por un juez. El 54% de personas encuestadas manifiesta estar de acuerdo en
que luego del divorcio la tenencia de los hijos puede quedar a cargo del padre y el 46% no est
de acuerdo.

127

Tabla 10
PREGUNTA F

Cree usted que la Tenencia de los nios luego de que los padres se
divorcian o separan, solo debe tener la madre?

PERSONAS

NMERO

ENCUESTADAS

PERSONAS

PERSONAS SI

PERSONAS
NO

% SI

% NO

SOLTERO/A

64

26

38

10%

15,36%

CASADO/A

96

38

58

15%

23,04%

UNIN HECHO

31

12

19

5%

7,44%

DIVORCIADO/A

50

20

30

8%

12%

VIUDO/A

1,49%

2,16%

250

100

150

40%

60%

TOTAL

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

Grfico 19

PREGUNTA "F"

60%

40

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

El 60% de personas encuestadas considera que la Tenencia de los hijos NO debe quedar
solo con la madre, y el 40% considera que SI. Existe un 20% de diferencia en opiniones
afirmativas y negativas, esto puede ser al desconocimiento de las leyes y a los derechos que
tienen los nios, nias y adolescentes. Personalmente manifiesto que la tenencia puede ser
responsabilidad de los dos padres.

128

Tabla 11
PREGUNTA G

Cree usted que la Tenencia de los nios, luego de que los padres se
divorcian o separan, debe o puede ser compartida por los dos?
PERSONAS

NMERO

ENCUESTADAS

PERSONAS

PERSONAS SI

PERSONAS
NO

% SI

% NO

SOLTERO/A

64

56

23%

3,07%

CASADO/A

96

84

12

34%

4,61%

UNIN HECHO

31

27

11%

1,49%

DIVORCIADO/A

50

44

18%

2,40%

VIUDO/A

3,2%

0,43%

250

220

30

88%

12%

TOTAL

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

Grfico 20
Series1; NO;
Ttulo del grfico
31; 12%

Series1;
SI; 219;
88%

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

Considerablemente, el 88% de personas encuestadas consideran que los dos padres

pueden compartir la tenencia de los hijos luego del divorcio o separacin, sera una buena
opcin para evitar daos emocionales y sicolgicos en los hijos; mientras que, el 12% de
encuestados manifiestan que no estn de acuerdo que el padre y la madre tengan la
responsabilidad de la tenencia de los nios por igual.

129

Tabla 12
PREGUNTA H

Usted considera, que reformando la Ley para dar cabida a la Tenencia

Compartida, estara de acuerdo?

PERSONAS

NMERO

PERSONAS SI

ENCUESTADAS

PERSONAS

PERSONAS
NO

% SI

% NO

SOLTERO/A

64

37

27

15%

10,75%

CASADO/A

96

56

40

22%

16,13%

UNIN HECHO

31

18

13

7,2%

5,21%

DIVORCIADO/A

50

29

21

12%

8,40%

VIUDO/A

2,1%

1,51%

250

145

105

58%

42%

TOTAL

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

Grfico 21
PREGUNTA "H"

Series1; NO;
105; 42%

Series1; SI;
145; 58%

Fuente: Hctor Ral Ramos Zavala

El 58% de encuestados est de acuerdo en dar cabida a la Tenencia Compartida de los

Hijos luego del divorcio y en caso de que se reforme la Ley. El 42 % de personas no est de
acuerdo con esta pregunta. La mayora de personas est dispuesta a un cambio positivo para el
mejor bienestar de los hijos luego de un divorcio o separacin.

130

CAPTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

5.1. CONCLUSIONES
1.- La familia se encuentra definida en un sinnmero de criterios, formas y conceptos, los
mismos que han sido determinados desde distintas perspectivas, por consanguinidad,
relacin jurdica, convivencia, lazos sentimentales, entre otros. Por el gran nmero de
concepciones existentes en nuestra sociedad, resulta muy difcil tener una apreciacin nica
a esta Institucin denominada Familia.

2.- La familia como ncleo de la sociedad, a pesar de sus diferentes evoluciones que se han dado
con el pasar de los tiempos, es una Institucin natural que no podr ser suplantada por
ninguna otra estructura social, pues ninguna otra organizacin como esta, velara en
satisfacer las necesidades bsicas de sus integrantes, como son la proteccin, ayuda, amor y
cuidado en todos los tipos de familia existentes.

3.- El matrimonio y las uniones de hecho como base de la familia en la actualidad, se han creado
con el firme propsito de auxiliarse, amarse, protegerse y crecer en todos los sentidos, los
hombres y mujeres que han decidido tomar tan trascendental paso, han plasmado su
desarrollo con la procreacin de hijos, acrecentando su descendencia y apellido, con el
objetivo primordial de brindarles a sus hijos los principios y valores necesarios para
enfrentarse a esta sociedad cada vez ms cambiante, unido a la responsabilidad de educarlos,
alimentarlos y de velar por su desarrollo integral.

4.- Cuando los matrimonios y uniones de hecho fracasan, se llega al divorcio o separacin, que
segn su tasa se incrementa cada da, es aqu en este proceso de separacin de los cnyuges
donde se crea el conflicto de la tenencia de los hijos menores, al no estar de acuerdo uno de
sus progenitores con su separacin, y convertirse en un visitante de conformidad a nuestras
leyes, determinando un Juez el tiempo de visitas que por lo general es un da a la semana.

5.- Si la separacin o divorcio ha sido conflictivo o destructivo, el progenitor ausente o que esta
fuera del hogar, se ve sometido a un sinnmero de circunstancias negativas, en la mayora de
casos, provocados por el progenitor que por medio de una resolucin mantiene la tenencia de
131

los menores, es aqu donde nace el SAP Sndrome de Alienacin Parental, conjunto de
sntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor, mediante distintas estrategias,
transforma la conciencia de sus hijos con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus
vnculos con el otro progenitor.

6.- El divorcio o separacin solo debe ocurrir entre madre y padre, y no con los hijos; como
respuesta a este proceso y con el afn de contrarrestar este tipo de circunstancias nocivas,
tanto para el padre ausente, como para los hijos mediante un estudio prodigioso se llega a
determinar que la mejor opcin es la Tenencia Compartida de los hijos menores no
emancipados, situacin legal mediante la cual, en caso de separacin o divorcio, ambos
progenitores ejercen la tenencia legal de sus vstagos, en igualdad de condiciones y de
derechos sobre los mismos, no debiendo confundir la tenencia con la patria potestad, ya que
los progenitores luego de su separacin o divorcio siguen teniendo los dos la patria potestad
sobre los hijos, mas no la tenencia que por lo general en un (98%) es entregada a las madres
por medio de resolucin emanada por un Juez competente y de conformidad a nuestro
ordenamiento jurdico.

7.- Teniendo en cuenta que en materia de tenencia no es posible manejarse con criterios
generalizados, la conveniencia y eficacia de un rgimen de tenencia compartida depender
de la particularidad de cada familia y de cada caso en especial.

132

5.2. RECOMENDACIONES
Luego de haber desarrollado esta disertacin del PROBLEMA DE LA TENENCIA DE
LOS HIJOS MENORES HACIA LA TENENCIA COMPARTIDA, me es grato recomendar:

Como principal punto, una reforma al Cdigo Orgnico de La Niez y Adolescencia en lo

que se refiere a la tenencia de menores y al derecho de alimentos, reforma denominada
TENENCIA COMPARTIDA, con la cual podramos tener los siguientes beneficios a favor de
los nios, nias y adolescentes no emancipados:

1.- Que las desventajas que pueda tener esta modalidad de tenencia compartida puedan ser
superadas con la cooperacin de los padres, en tanto dejen de lado sus conflictos personales
por divorcio o separacin, en mira del bienestar de sus hijos.

2.- Compartir lo concerniente a gastos de manutencin de los hijos e hijas. Ningn progenitor
que practica este sistema se ha desentendido de los hijos. El hacerse cargo activamente,
conciencia a cada padre acerca de las necesidades de los nios.

3.- Convivencia igualitaria con cada uno de los padres. No hay padres perifricos. Los hijos
sienten que no han perdido a ninguno de los dos y beneficia su autoestima, el observar los
esfuerzos de sus progenitores para estar cerca de ellos.

4.- Mayor cooperacin. Es indudable que este sistema fomenta el entrelazado de acuerdos de
cooperacin entre los padres en beneficio de los hijos, para lograr un desarrollo integral de
los nios, nias y adolescentes como lo establece el principio superior del nio.

5.- Inclusin en el nuevo grupo familiar de cada uno de sus padres. Los nios se sienten parte
integrante de cada nueva familia, enriquecindose muchas veces con las presencias de
nuevos cnyuges y nuevos hermanos.

6.- Mayor comunicacin. La misma dinmica de este sistema fomenta una mejor
comunicacin paterno o materno-filial, incluso mejor an que los hijos provenientes de
familias intactas.

133

7.- Equiparacin de los padres en cuanto al tiempo libre para la organizacin de su vida
personal y profesional. No queda slo uno de ellos con toda la carga de la crianza, alienado
y sin tiempo para otras cosas.

8.- Mediante la aplicacin de la Tenencia Compartida la madre y el padre tendrn una

participacin y motivadora, para que los hijos pueden entablar luego de la separacin o
divorcio lazos paterno-filiales ms seguros.

9.- Menos problemas de lealtades. La cooperacin derivada de compartir la custodia entre

padres, elimina o reduce los cambiantes compromisos de lealtad de los hijos hacia cada
padre que provoca la custodia monoparental.

10.- El padre y la madre son buenos modelos de roles parentales, para que los nios aprenden a
ser solidarios, a compartir, a resolver los problemas mediante acuerdos en vez de litigios, a
respetarse entre gneros.

11.- Prevencin al Sndrome de Alienacin Parental (SAP): Al mantener ambos padres el

continuo contacto con el nio, es mucho ms difcil que este sndrome se desarrolle.

12.- Ambos padres se mantienen cuidadores, es decir, ambos continan criando activamente.
Ninguno de los dos queda marginado, ni alejado de los hijos.

13.- Calificacin en la aptitud de cada uno de ellos. La idoneidad de cada uno no es discutida,
es reconocida y til en el ejercicio de su rol como progenitor.

14.- Que los padres puedan realizar acuerdos sobre tenencia compartida y que sean aceptados
por los jueces, respetndoles la autonoma personal, siempre que no perjudique a los hijos.
Todo ello, con la previa evaluacin de un Equipo Tcnico especializado.

134

CAPTULO VI

PROPUESTA
6.1. Tema

Tenencia de los hijos menores de edad luego del divorcio o separacin encaminada a la
tenencia compartida de los padres

6.2. Datos informativos.

El problema de la tenencia de los hijos menores hacia la tenencia compartida.

6.3. Antecedentes de la propuesta.

Miles de nios, nias y adolescentes luego del divorcio o separacin de sus progenitores
crecen lejos de uno de sus padres, en una situacin de orfandad artificial que, no solo es
contraria a los principios constitucionales y tratados internacionales, sino tambin a los
preceptos de la ley natural, anterior a todas las normativas desarrolladas para este efecto.

En ciertos casos, el divorcio o separacin debe de dejar de ser para los nios, nias y
adolescentes un ADIS PAP desgarrador y brutal. Y que el padre separado deje de ser, a los
ojos de sus descendientes, esa figura pattica, despojada de sus derechos y su dignidad, que se
aleja con la maleta y lo puesto. El Padre debe seguir siendo Padre, despus del divorcio o la
separacin, y no debe de convertirse, cmo lo es en la actualidad, en el visitante espordico de
sus hijos, que solo los puede ver los das y horas que autoriza un juez.

Nuestra sociedad debe tomar conciencia de la violacin sistemtica de los derechos que
tiene el nio, nia o adolescente a la no presencia de su padre, la cual se produce en los casos de
separacin y divorcio.

El Padre es un CAJERO AUTOMTICO, que para lo nico que sirve es para entregar
dinero todos los meses, hoy en da el padre es ms bueno, mientras ms dinero entrega a la
madre, y es la realidad en el sistema ecuatoriano. Los juzgados hoy en da NO VELAN por los
135

intereses del nio, nia o adolescente en este sentido, muy poco importa si el menor necesita la
presencia de su padre o no junto a l.

Luego de haberse desarrollado esta investigacin, se realiza una propuesta, con la firme
intencin de defender el derecho que tienen los nios, nias y adolescentes a crecer junto a sus
padres (PAP Y MAM), luego de cualquier tipo de separacin que haya ocurrido entre ellos.
Por lo tanto; una vez analizado mediante un estudio en Derecho Comparado sobre la Tenencia
Compartida, en legislaciones como la argentina y peruana he llegado a determinar que una
alternativa para que los nios, nias y adolescentes como sujetos de derecho reconocidos por el
Estado Ecuatoriano, luego de que sus padres se divorcian o separan; es poder tener la alternativa
de compartir ms tiempo junto a ellos, implementndose la figura de Tenencia Compartida en
nuestra legislacin ecuatoriana.

Al ser el Ecuador un Estado reglado constitucionalmente, en dnde se respeta la

Constitucin en todas sus formas y que tiene como funcin principal el acatamiento de los
derechos y garantas establecidas en la Carta Suprema, los instrumentos internacionales, en
especial la Convenciones descritas, ms an a sabiendas de que el Estado Ecuatoriano fue el
primer pas en Latinoamrica y el tercero en el mundo en ratificar la Convencin sobre los
Derechos del Nio; por tal razn es responsabilidad del Estado y la sociedad asegurar que todos
los nios, nias y adolescentes, sin ningn tipo de discriminacin, se beneficien de las medidas
de proteccin y asistencia de sus padres compartiendo, con ellos el tiempo necesario y adecuado
para que puedan desarrollarse como personas, crezcan en un ambiente de felicidad, amor y
comprensin.

6.4. Justificacin.
El Matrimonio est definido como una institucin perfecta, que solo se realiza con el
consentimiento mutuo, muchos de ellos sin concienciar que los hombres y las mujeres somos
seres inconclusos, pero que nos unimos con el fin de promover el amor, el cario, el respeto, la
unidad, la lealtad, la solidaridad, la fraternidad, y procrear hijos, involucrndonos en la sociedad
como seres imperfectos pero con valores y principios definidos, concentrado esta institucin del
matrimonio en una palabra llamada familia.
Guillermo Cabanellas en el Diccionario Jurdico Elemental seala: Una de las
instituciones fundamentales del derecho, de la religin y de la vida en todos sus aspectos.
Quizs ninguna tan antigua, pues la unin natural o sagrada de la primera pareja humana,
136

surge en todos los estudios que investigan el origen de la vida de los hombres, y establecida
como principio en todas las creencias que ven la diversidad sexual complementada en el
matrimonio, base de la familia, clave a la perpetuidad de la especie y clula de la organizacin
social primitiva y en su evolucin de los colosales o abrumadores Estados.
Segn el Diccionario Jurdico Espasa: Es una institucin social, reconocida como
legtima por la sociedad, por la cual un hombre y una mujer se unen para constituir una
familia
Segn el Cdigo Civil Ecuatoriano: El Matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
(Cdigo Civil Ecuatoriano) (Art.81)
Divorcio viene del latn Divortium del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su
lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio vlido viviendo ambos esposos.
Ello, seala ya una distribucin fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que
no cabe hablar de disolucin, por no haber existido jams legalmente, a causa de
impedimentos esenciales o insubsanables. (CABANELLAS de Torres, pg. 133)

Para el Dr. Lus Parraguez, divorcio es "la ruptura del vnculo matrimonial vlido
producido en la vida de los cnyuges, en virtud de una resolucin judicial." (PARRAGUEZ
RUIZ)

Ante la separacin de sus padres todo nio debe superar una serie de etapas como dice
J. Wallerstein y otros autores43 (WALLERSTEIN, LEVIS, & BLACKESLLE, pg. 352), y que
pueden ser arrastradas hasta la adolescencia, estas etapas podemos describirlas de la siguiente
manera:

Primero: Debe aceptar y reconocer la ruptura de las relaciones de los padres.

Segundo: Debe aprender a tomar distancia y no hacer suya la situacin en que se encuentran sus
padres, protegiendo de este modo su identidad y evitando la angustia.

43

WALLERSTEIN, Judith S. LEVIS, Julia M. BLACKESLLE, Sandra. El Inesperado Legado del

Divorcio. Pp. 352.
137

Tercero: Debe aprender a vivir y a realizar sus actividades por la falta de uno de sus padres.

Cuarto: Debe aprender a controlar sus sentimientos de ira, de resentimiento, de rebelda en

contra de los padres divorciados.

Quinto: Debe aceptar que la separacin de los padres es definitiva.

Sexto: Debe abandonar los sueos de restablecimiento de la unidad familiar; y,

Sptimo: Debe poder llegar a verse como una persona que da amor y necesita ser amada.

Las reacciones ante esta experiencia, es traumtica por la separacin de sus padres, son
de variada ndole y estarn en funcin de las disposiciones y estructuras propias de cada nio y
de cmo sea sentida y manejada la situacin por los adultos.

Podran encontrarse los nios y los adultos ante varias reacciones, dentro de las cuales
anotamos las principales, estas son dos:

1.- Incluye el sufrimiento y ciertas actitudes agresivas hacia los padres con los que el nio
ataca a las personas que considera la fuente de sus conflictos, la angustia producida por la
ruptura afectiva de los padres lo desespera, lo hace sentir en inferioridad ante las dems
personas y siente que se le ha quitado gran parte de su vida, asume los conflictos y se siente
al margen de otras reas vitales de la familia, estos menores buscan suplir las figuras
parentales con otras, y depositan su aprecio y su cario en los hermanos, tos, maestros o
un amigo, se vuelven muy egocntricos, y tratan de sobrecargarse de actividades que los
motivan, especialmente pueden ser los deportes o la vida escolar.

2.- Otros menores expresan su sufrimiento por medio de diferentes formas de desequilibrio,
proyectan su angustia y agresividad sobre el medio y las instituciones sociales, practican
conductas delictivas, toxicmanas y otras.

En varios nios los problemas se manifiestan en la esfera intelectual. El divorcio de los

padres rompe el equilibrio sicolgico alcanzado previamente y aparecen sntomas que pueden
ser muy variables tanto en su cantidad como en su calidad degenerando en fobias, obsesiones,
trastornos alimenticios, falta de sueo, neurosis e inestabilidad psicomotora.

138

Son nios que muestran una gran necesidad de amor, son dependientes de los adultos,
presentan comportamientos masoquistas y sienten la sintomatologa de los nios abandonados.

Afecta la personalidad del nio, se convierte en una persona de deseos contradictorios,

tiene mayor dificultad para hacer frente a la situacin de trastornos, que por su edad se
presentan.

La edad es parte importante en el momento que se produce el divorcio, as podemos anotar

que de los tres aos a los cuatro aos muestran agresividad, inestabilidad, auto
recriminaciones y aturdimientos; de los cinco a seis aos se observa sobre todo ansiedad y
conductas agresivas, de los siete a los ocho aos responden con tristezas, lamentaciones,
miedos, fantasas de responsabilidad y de reconciliacin de los padres, iras y deseos de
mantener la lealtad hacia ambos progenitores; de los nueve a los diez aos aparecen
sentimientos de prdida de abandono, de soledad y exclusin, de aoranza, de rabia y
conflictos de lealtad; a partir de los once aos se encuentra sentimientos de tristeza,
vergenza, turbacin, ansiedad por el futuro y por el propio casamiento, distanciamiento de
los padres y asilamiento (AGUIRRE, AGUIRRE, AGUIRRE, & AGUIRRE, pg. 29).

Entre la edad de seis aos y la edad de pubertad, el nio es capaz de compensar la

frustracin afectiva generada por la ruptura familiar y de buscar medios para valorizarse y
controlar la angustia provocada por la separacin de los padres; en la adolescencia, existe una
mayor posibilidad para distanciarse y analizar los hechos, pero la situacin crtica de
inseguridad que comporta dicho momento evolutivo, hace que tambin pueda ser un momento
peligroso por la separacin.

El divorcio suele traer una disminucin de los ingresos familiares y que a menudo, los
nios tienen la vivencia de que han perdido ambos progenitores, el padre porque ha abandonado
la casa, y la madre porque debe pasar mucho tiempo fuera trabajando, o viceversa aunque en
muy pocos casos. El nivel socioeconmico tiene una gran influencia en la calidad de los
recursos familiares de apoyo al nio; el divorcio tiene efectos negativos a nivel social y
acadmico, al margen de los ingresos econmicos y del nivel social y ocupacional de los padres.

El divorcio suele conformar una serie de circunstancias, que introducen grandes

cambios en la vida cotidiana y en el proceso educativo y de aprendizaje del nio, cambios que
se dan en relacin al status econmico, del funcionamiento familiar y de la red de relaciones
externas de la familia y de las cuestiones prcticas.
139

Los efectos a largo plazo son a menudo difciles de aislar, los primeros sntomas tienden
a disminuir la seguridad y personalidad de los menores, as como a buscar un sustituto de lo que
ellos sienten que se ha roto y los efectos posteriores dependern en gran medida de la modalidad
de reaccin que los menores hayan tenido ante el divorcio, de su evolucin posterior y de las
subsiguientes experiencias de vida, relacionadas con el funcionamiento familiar.

Siguen existiendo en los nios sentimientos de inseguridad, de inconformidad, de

rebelda y de vulnerabilidad, preocupaciones en torno al hecho de ser digno de estima o de ser
querido, sienten la falta del progenitor ausente, la alta de la familia, la preocupacin por cada
uno de los padres y tienden a compararse con los dems hogares, as como en forma personal
con los amigos con quienes se llevan.

El contexto del divorcio en nuestro pas es muy complejo y ms an es difcil

comprender que la separacin es entre el padre y la madre, los hijos no deben separase de
ninguno de ellos, los padres deben mantener un dilogo regular, para participar de los progresos
psico evolutivos y tomar conjuntamente las decisiones importantes de la vida de sus hijos,
pero lamentablemente esto no ocurre ni en forma social, aun peor de forma legal, pues luego del
divorcio el cnyuge que se va de la casa solo tiene acceso a un rgimen de visitas para los hijos,
convirtindose poco a poco en un visitante y no en un padre.

6.5. Objetivos.

6.5.1 Objetivo General.

Fundar la coparentalidad asociada al ejercicio de la paternidad contempornea

dentro de la elaboracin de un paradigma de la tenencia compartida.

6.5.2 Objetivos Especficos.

Para el cumplimiento del objetivo general se han formulado una serie de objetivos
especficos que permiten definir detalladamente los aspectos considerados en el anlisis y la
orientacin de la propuesta contenida en la tesis, mismos que se describen a continuacin:
140

1.- Conocer las implicaciones y efectos de la paternidad no custodia de la familia despus de la

separacin conyugal y las nuevas tipologas que estructuran la familia actual, asociados a la
paternidad contempornea.

2.- Identificar los cambios socioculturales de la paternidad y el rol socio-afectivo, los factores
disociadores y las consecuencias sociales, asociados a la paternidad contempornea.

3.- Determinar las consecuencias psicolgicas del divorcio parental, las vivencias y reacciones
conductuales de la paternidad no custodia frente a los efectos obstructores del vnculo y del
rol psico-afectivo, asociados a la paternidad contempornea.

4.- Modificacin e implementacin reformatoria del articulo N 118 del Ttulo III, Libro II, y
del articulo Innumerado N 5 de la Ley Reformatoria al Ttulo V Libro II del Cdigo
Orgnico de la Niez y Adolescencia.

6.6. Fundamentacin Cientfica Terica.

El abordaje terico recurre a un enfoque interdisciplinario que va desde la gestacin del
padre a la evolucin de la paternidad contempornea, a travs de la antropologa, la sociologa,
la psicologa, la dimensin jurdica y las nuevas constelaciones familiares.

"El 99,9 por ciento de delincuentes juveniles vienen de familias mal formadas en que est
ausente el padre precisamente porque nuestra cultura y nuestra legislacin impide al padre
hacerse presente, porque slo le faculta para ser un proveedor y no un protector" (Una
Nueva Maana, diario chileno).

6.7. Plan Operativo de la Propuesta.

La Constitucin de la Repblica del Ecuador, en el artculo 35 seala: Las personas
adultas mayores, nias, nios y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con
discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastrficas
o de alta complejidad, recibirn atencin prioritaria y especializada en los mbitos pblico y
privado. La misma atencin prioritaria recibirn las personas en situacin de riesgo, las
vctimas de violencia domstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o

141

antropognicos. El Estado prestar especial proteccin a las personas en condicin de doble

vulnerabilidad (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008).

Nuestra Constitucin protege a este grupo de personas, manifestando que se entregar

una atencin prioritaria y especializada; sin embargo, los nios, nias y adolescentes que
atraviesan el proceso de divorcio de sus padres pierden el principio de atencin prioritaria
cuando son separados de uno de sus padres, debido a que el Cdigo de la Niez y Adolescencia
como lo menciono anteriormente la Tenencia de los hijos queda generalmente con la madre, sin
existir una igualdad de gnero.

Art. 44.-El Estado, la sociedad y la familia promovern de forma prioritaria el

desarrollo integral de las nias, nios y adolescentes, y asegurarn el ejercicio pleno de sus
derechos; se atender al principio de su inters superior y sus derechos prevalecern sobre los
de las dems personas. Las nias, nios y adolescentes tendrn derecho a su desarrollo
integral, entendido como proceso de crecimiento, maduracin y despliegue de su intelecto y de
sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y
comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitir la satisfaccin de sus
necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de polticas
intersectoriales nacionales y locales (Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008).

Claramente este precepto constitucional hace referencia en velar el inters superior del
nio y manifiesta que los padres y madres deben cuidar y proteger a los hijos, brindarles afecto,
amor, cario, as como los cuidados de salud, educacin y apoyarles en su desarrollo integral, ya
que sus derechos prevalecern sobre el resto de personas. Por ello, considero que este grupo
prioritario debe tener una mejor alternativa luego del divorcio ya que como lo enuncio durante
mi investigacin no se cumple.
Art. 45.- Las nias, nios y adolescentes gozarn de los derechos comunes del ser
humano, adems de los especficos de su edad. El Estado reconocer y garantizar la vida,
incluido el cuidado y proteccin desde la concepcin.

Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la integridad fsica y psquica; a su

identidad, nombre y ciudadana; a la salud integral y nutricin; a la educacin y cultura, al
deporte y recreacin; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia
familiar y comunitaria; a la participacin social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser
consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en
142

los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir informacin acerca
de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.

El Estado garantizar su libertad de expresin y asociacin, el funcionamiento libre de

los consejos estudiantiles y dems formas asociativas (Constitucin de la Repblica del
Ecuador, 2008).

Es clara la manifestacin en que el Estado est obligado a proteger la convivencia

familiar con su padre y madre a pesar de que estos se separen o divorcien, recordemos que el
divorcio es solo entre el padre y la madre no entre los hijos.
Art. 46.-El Estado adoptar, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las nias,
nios y adolescentes:
4. Proteccin y atencin contra todo tipo de violencia, maltrato, explotacin sexual o de
cualquier otra ndole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones
(Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008).

Esta cita de la Carta Magna, invoca a que todos como parte del Estado, debemos velar y
proteger todo tipo de violencia, en el caso de mi disertacin el maltrato o violencia sicolgica,
cuando se separa a los hijos del padre divorciado, de cierta manera lesionando su desarrollo
integral.
Art. 66.-Se reconoce y garantizar a las personas:
3. El derecho a la integridad personal, que incluye:
b. Una vida libre de violencia en el mbito pblico y privado. El Estado adoptar las
medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en
especial la ejercida contra las mujeres, nias, nios y adolescentes,. (Constitucin
de la Repblica del Ecuador, 2008).

Este precepto jurdico, al igual que el anterior invoca al estado y a nosotros como parte
del mismo a liberar de todo tipo de violencia, tanto en las instituciones pblicas, como en su
vida privada; por lo tanto, se debe prevenir todo tipo de maltrato, para no llegar a la sancin.

143

Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:
1. Se promover la maternidad y paternidad responsable; la madre y el padre estarn
obligados al cuidado, crianza, educacin, alimentacin, desarrollo integral y proteccin de
los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos
por cualquier motivo.
4. El Estado proteger a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de familia,
en el ejercicio de sus obligaciones, y prestar especial atencin a las familias disgregadas
por cualquier causa.
5. El Estado promover la corresponsabilidad materna y paterna y vigilar el
cumplimiento de los deberes y derechos recprocos entre madres, padres, hijas e hijos
(Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008).

Comprendo que la Carta Suprema del Estado, dispone tanto a padre como a madres ser
corresponsables en su desarrollo integral, principalmente promoviendo la maternidad y
paternidad responsables, incluyendo todos los deberes recprocamente, y ms an en el caso
especfico cuando sus padres se hayan separado o divorciado y que por esta razn no puedan
estar cerca de sus hijos.

Por lo expuesto en este antecedente, reitero que la tenencia compartida de los hijos
luego del divorcio, es la mejor alternativa para dar cumplimiento a la norma constitucional
citada.
Art. 83.-Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin
perjuicio de otros previstos en la Constitucin y la ley:
16. Asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos. Este deber es corresponsabilidad
de madres y padres en igual proporcin, y corresponder tambin a las hijas e hijos
cuando las madres y padres lo necesiten (Constitucin de la Repblica del Ecuador,
2008).

La Ley Suprema invoca a los ciudadanos a ser responsables en varios puntos, en el caso
especfico por el desarrollo de mi tesis, manifiesta que debo velar por el proceso integral de mis
hijos en igual proporcin que el otro progenitor, resaltando que la tenencia compartida es la
mejor opcin para dar cumplimiento a las responsabilidades emanadas en la Constitucin.

144

Art. 175.- Las nias, nios y adolescentes estarn sujetos a una legislacin y a una
administracin de justicia especializada, as como a operadores de justicia debidamente
capacitados, que aplicarn los principios de la doctrina de proteccin integral..
(Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008).

En caso de aplicarse la tenencia compartida en nuestro pas, los operadores de justicia,

jueces, funcin judicial, y dems, estn obligados a profundizar este tema, mediante estudios
minuciosos, a fin de garantizar la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes.
Art. 417.-Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarn a lo
establecido en la Constitucin.
El Ecuador al ratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio, est obligado a velar
por su cumplimiento en esta materia, especficamente lo dictaminado en los Arts. 3, 5, 9 y
1844, que hacen referencia a los padres y madres e hijos y a la proteccin de la familia en
concordancia con los preceptos decretados ya citados.

44

Convencin de los Derechos del Nio. Artculo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los nios
que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas
por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia
de su personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin adecuada. Artculo 5. Los
Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los
tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin
de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos
en la presente Convencin. Artculo 9. 1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de
sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin
es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares,
por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. 2.
En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer
a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los
Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambospadres de modo regular, salvo si ello es contrario al
inters superior del nio. Artculo 18. 1. Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el
inters superior del nio. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la
presente Convencin, los Estados Partes prestarn la asistencia apropiada a los padres y a los
145

Derecho Comparado.- El presente estudio ha sido realizado, en parte, considerando

legislaciones de otros pases como Argentina y Per, pases en los cules la sociedad ya cuenta
con leyes aprobadas por medio de sus congresos, leyes que facultan la tenencia compartida de
los hijos menores en beneficio de su sociedad; por lo cual, me permito adjuntar en el Anexo No.
3 la Ley No. 29269. Expedida el 17 de octubre del 2008, por el Congreso de la Repblica del
Per, ordenamiento jurdico que modifica los Artculos 81 y 84 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes incorporando la tenencia compartida.

Como anexo N 4, una resolucin de la Justicia Argentina, en donde se aprueba la

tenencia compartida de los hijos menores, a los dos padres:

Causa N 42616 R. Incidente tenencia y rg. visitas, Juzg. Civ. y Com.N3-Sec.N2Azul. Argentina, Reg.52.

Luego de haber detallado lo ms importante de la Constitucin del Ecuador y de la

Convencin sobre los derechos de los nios, tratado internacional que nuestro pas ha ratificado,
el haber analizado marcos legales de otros pases mediante derecho comparado expreso lo
siguiente;

Considerando que la familia es el lugar natural en que los nios, nias y

adolescentes, empiezan con su vida y se forman para llegar a ser un aporte en nuestra sociedad,
y que los nios, nias y adolescentes son el futuro de la patria, por ende son a ellos a quien el
estado debe aplicar en su totalidad el enfoque establecido en la constitucin levantado sobre dos
columnas fundamentales que son: La Doctrina de Proteccin Integral y el Principio del Inters
Superior del Nio; me permito realizar la siguiente propuesta de:

MODIFICACIN E IMPLEMENTACIN REFORMATORIA DEL ARTICULO N

118 DEL TITULO III, LIBRO II, Y DEL ARTICULO INNUMERADO N 5 DE LA LEY
REFORMATORIA AL TITULO V LIBRO II DEL CODIGO ORGANICO DE LA
NIEZ Y ADOSLESCENCIA

representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que respecta a la crianza del nio y
velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los nios.

146

Art. 1.- Incorporase al Art. 118 del Cdigo Orgnico de la Niez y Adolescencia, los
siguientes prrafos, luego del segundo:

Por acuerdo de los padres y en consideracin del inters superior del nio podrn
acordar la tenencia compartida de los hijos, esto quiere decir que los nios, nias y
adolescentes convivirn cierto tiempo con cada uno de sus progenitores, siendo estos,
responsables de todo lo concerniente a lo estipulado en la Patria Potestad.

De oficio o a peticin de parte, el Juez podr otorgar la tenencia compartida de los

hijos a ambos progenitores, teniendo siempre en consideracin al Inters superior del nio
y el mantenimiento de una relacin regular y equilibrada con ambos padres.

Art. 2.- Incorporase al Articulo Innumerado N 5 de la Ley Reformatoria al ttulo V,

libro II del Cdigo Orgnico de la Niez y Adolescencia, los siguientes prrafos, luego del
primero:

En caso de existir la Tenencia Compartida, cada progenitor ser responsable de los

gastos que ocasionare la estada o vivencia de los hijos e hijas en su domicilio.

6.8. Administracin.
La Tenencia Compartida y lo favorable.- Frente a la posicin que sostiene nuestro pas que la
tenencia debe ser otorgada a un progenitor, generalmente la madre, ante la situacin de divorcio
o separacin.
El deseo de compartir ambos padres aun siendo no convivientes lo relativo a la educacin
y crianza de los hijos, y el de stos ltimos, de tener un adecuado vnculo con los
progenitores, motiv que en los hechos apareciera esta nueva forma de tenencia
(OPPENHEIM & SZYLOWICKI, 1991).

Se trata del cuidado de los hijos concedido a los padres que se comprometen a ello,
con respeto e igualdad. En la misma, uno de los padres puede detentar la tenencia material o
fsica del hijo, pero el que no detenta la tenencia fsica, participa de manera efectiva en ella,
capaz de decidir directamente en la educacin, religin, cuidados de salud, recreacin y
estudios, es decir participan activamente de la vida del hijo en pos de su bienestar. Evita la
147

sobrecarga a uno solo de los padres, eliminando ansiedades, estrs y el deterioro de las
relaciones coparentales.

Si hay acuerdo entre los padres, son ellos los que estn en condiciones de establecer
cul es el mejor inters del hijo, basados en su autonoma personal para concretar juntos el
proyecto de vida pensado para su hijo menor.

6.9. Previsin de la evaluacin.

Formas de llegar a un tipo de tenencia.- Las formas de llegar a un tipo de tenencia son las que
se detallan a continuacin:

a) Por decisin judicial, sin que los padres lo hayan requerido.

b) Por peticin de uno solo de los padres.

c) Por acuerdo de ambos.

d) Cuando es la forma que la ley establece para la tenencia de los hijos (OPPENHEIM &
SZYLOWICKI, 1991, pg. 77).

En nuestro pas la figura de la tenencia compartida puede aplicarse como una mejora a
la realidad social, las funciones de cuidado de los hijos ya no slo estn a cargo de la mujer,
sino de ambos progenitores, dado que la mujer ahora tambin aporta al hogar con su trabajo
fuera del l. La responsabilidad es compartida sentimental y fsicamente.

El hombre y la mujer debern atender las necesidades de los hijos, cada uno debe tener
algo del otro (el pap debe tener algo de mam, y la mam algo de pap), y ms an cuando los
hijos son todava pequeos.

El proyecto de compartir las responsabilidades paternas sobre los hijos, es mucho ms

que la eleccin del lugar de residencia, puesto que la reconocida necesidad de estabilidad de un
menor, debe ser definida ms en trminos relacionales que en trminos geogrficos y
temporales.

148

Aspectos a considerarse para la Tenencia Compartida.- Segn Mara Alessio, l para la

Tenencia Compartida hay que considerar dos aspectos:

1.- Que los hijos tengan la posibilidad de tener a los padres con las mismas responsabilidades
que tenan antes de divorciarse o separarse, puesto que si eran idneos juntos para ejercerla
conjuntamente, tambin se les debe reconocer esa idoneidad, cuando se separan por la
causa que sea, sin perder de vista, que los hijos son las vctimas del conflicto y no los
generadores.

2.- Que los padres puedan continuar cumpliendo su rol plenamente, sin contaminar la relacin
paterno-filial con los conflictos derivados del fracaso matrimonial del cual son los nicos
responsables. As como compartieron la patria potestad estando juntos, se debe buscar la
posibilidad de que compartan el ejercicio de la tenencia estando separados, siempre que no
perjudique el inters superior del nio.

Ventajas para los Padres (http://es.wikipedia.org/wiki/Custodia_compartida).

1.- Prevencin al Sndrome de Alienacin Parental (Ambos padres se mantienen guardadores,

es decir, ambos continan criando activamente. Ninguno de los dos queda marginado, ni
alejado de los hijos.

2.- Calificacin en la aptitud de cada uno de ellos. La idoneidad de cada uno no es discutida,
es reconocida y til en el ejercicio de su rol como progenitor.

3.- Equiparacin de los padres en cuanto al tiempo libre para la organizacin de su vida
personal y profesional. No queda slo uno de ellos con toda la carga de la crianza, alienado
y sin tiempo para otras cosas.

4.- Compartir lo referente a gastos de manutencin del hijo. Ningn progenitor que practica
este sistema se ha desentendido de los hijos. El hacerse cargo activamente, conciencia a
cada padre acerca de las necesidades de los nios.

5.- Mayor cooperacin. Es indudable que este sistema fomenta el entrelazado de acuerdos de
cooperacin entre los padres en beneficio de los hijos

149

Ventajas para los Hijos.

1.- Convivencia igualitaria con cada uno de los padres. No hay padres perifricos. Los hijos
sienten que no han perdido a ninguno de los dos y beneficia su autoestima el observar los
esfuerzos de sus progenitores para estar cerca de ellos.

2.- Inclusin en el nuevo grupo familiar de cada uno de sus padres. Los nios se sienten parte
integrante de cada nueva familia, enriquecindose muchas veces con las presencias de
nuevos cnyuges y nuevos hermanos.

3.- Mayor comunicacin. La misma dinmica de este sistema fomenta una mejor
comunicacin paterno o materno-filial, incluso mejor an que los hijos provenientes de
familias intactas.

4.- Menos problemas de lealtades. La cooperacin derivada de compartir la custodia entre

padres, elimina o reduce los cambiantes compromisos de lealtad de los hijos hacia cada
padre que provoca la custodia monoparental.

5.- Buen modelo de roles parentales. Los nios aprenden a ser solidarios, a compartir, a
resolver los problemas mediante acuerdos en vez de litigios, a respetarse entre gneros.

Desventajas para los padres.

1.- Mayores costos. Ambos padres deben mantener en sus respectivas casas un lugar apropiado
para los hijos, con insumos repetidos tales como ropa, juguetes y tiles.

2.- Proximidad obligada de ambos hogares. Para la mayora de la formas de implementar este
sistema resulta muy conveniente el que ambos padres residan cerca el uno del otro.

3.- Flexibilidad laboral. Es imprescindible que la forma de sustento de cada padre permita un
horario flexible que se adapte a cubrir las necesidades de tiempo para el cuidado de los
hijos.

150

Desventajas para los hijos.

1.- Adaptacin a dos casas. Cada casa tiene sus hbitos, sus reglas, sus horarios. Los nios
deben adaptarse muchas veces a dos formas distintas de encarar la vida, a costumbres
dismiles, a normas de educacin diferentes.

2.- Problemas prcticos y logsticos. Es normal en este sistema que insumos que el nio debe
de utilizar un da hayan quedado en la otra casa el da anterior. O que algunas rutinas del
nio experimenten alguna alteracin por el cambio de hogar.

Los Intereses de los Nios.

a) Los intereses de los nios no debern ser considerados como una entidad pre-definida y
separada enteramente de los intereses de los padres y de la familia como una totalidad. Ni
como un concepto a sujeto a la definicin de la autoridad pblica o de los profesionales. Los
progenitores debern ser considerados como el medio ms idneo con capacidad para poder
interpretar adecuadamente cules son los intereses particulares de sus hijos a tenerse en
consideracin, excepto en aquellos casos extremos en que los padres hacen objeto a sus hijos
de situaciones abusivas o son padres incapaces en el ejercicio de su rol.

b) Cuando las familias y sus miembros necesiten asistencia las autoridades pblicas y las
terceras partes pueden y deben ser alentadas a realizar acciones efectivas de apoyo y si es
necesario en forma activa. No obstante, a no ser en el caso de maltrato severo no deberan
tener el derecho de intervenir cuando la familia no lo ha solicitado.

c) El nio tiene el derecho de vincularse con sus padres cualquiera sea la situacin familiar.

d) La paternidad biolgica deber ser establecida mediante los anlisis de ADN. Toda evidencia
mdica de estos anlisis deber ser destruida en forma inmediata luego de que el resultado de
paternidad o no paternidad sea confirmado.

151

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http:/www.iin.oea.org. Obtenido de Publicaciones IIN. (Consultado el 15 de marzo del 2014).
www.derechoecuador.com/ec. (Consultado el 16 de marzo del 2014).
www.ehu.es/echeburua/. (Consultado el 17 de marzo del 2014).
www.innatia.com/s/c-organizacion-familiar/a-la-familia-extensa.html. (Consultado el 19 de
marzo del 2014).
www.innatia.com/s/c-organizacion-familiar/a-que-es-la-familia-nuclear.html. (Consultado el 20
de marzo del 2014).

155

ANEXOS
Anexo 1
1.- ENCUESTA.

LA TENENCIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS LUEGO DEL DIVORCIO O SEPARACIN

DE LOS PADRES.

1.- DATOS PERSONALES.

EDAD SEXO..

ESTADO CIVIL:
SOLTERO-A..... CASADO-A....
UNIN DE HECHO: .. DIVORCIADO-A...
VIUDO-A...... OTRO...

A) EST DE ACUERDO QUE LUEGO DEL DIVORCIO O SEPARACIN, EL PADRE SE

RIJA A UN HORARIO DE VISITAS PARA PODER VER A SUS HIJOS?
SI ..

NO.

B) PIENSA USTED QUE ACTUALMENTE EL PADRE Y LA MADRE TIENEN LAS

MISMAS CONDICIONES, RESPONSABILIDADES Y DERECHOS PARA CRIAR A
SUS HIJOS Y TOMAR DECISIONES RESPECTO A ELLOS?
SI ..

NO.

C) EST DE ACUERDO QUE EL PADRE PUEDA VISITAR A SUS HIJOS CUANDO L

QUIERA, SIEMPRE Y CUANDO SEA EN UN HORARIO ADECUADO?
SI ..

NO.

156

D) CONSIDERA USTED QUE LA MADRE ES LA NICA QUE PUEDE CRIAR A LOS

HIJOS?
SI ..

NO.

E) CREE USTED QUE LA TENENCIA DE LOS HIJOS, LUEGO DE QUE LOS PADRES
SE DIVORCIAN O SEPARAN, SE PODRA ENTREGAR AL PADRE?
SI ..

NO.

F) CREE USTED QUE LA TENENCIA DE LOS NIOS, LUEGO DE QUE LOS PADRES
SE DIVORCIAN O SEPARAN, SOLO DEBE TENER LA MADRE?
SI ..

NO.

G) CREE USTED QUE LA TENENCIA DE LOS NIOS, LUEGO DE QUE LOS PADRES
SE DIVORCIAN O SEPARAN, DEBE O PUEDE SER COMPARTIDA POR LOS DOS
PROGEMITORES?
SI ..

NO.

H) USTED CONSIDERA QUE REFORMANDO LA LEY PARA DAR CABIDA A LA

TENENCIA COMPARTIDA, ESTARA DE ACUERDO?
SI ..

NO.

157

Anexo 2
2.- LEY NO. 29269. CONGRESO DE LA REPBLICA DEL PER.

Ley N 29269
El Congreso de la Repblica;
Ha dado la ley siguiente:

Ley que modifica los artculos 81 y 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes incorporando la
tenencia compartida.

ART. 1.- Modificacin del artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Modificase el
artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente
manera:
Artculo 81.- Tenencia. Cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios,
nias o adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer
del nio, nia o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la
tenencia la resolver el juez especializado dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el
inters superior del nio, nia o adolescente.

ART. 2.- Modificacin del artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Modificase el
artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente
manera:
Artculo 84.- Facultad del juez. En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera
de sus modalidades, el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que
le sea favorable.
b) El hijo menor de tres (3) aos permanecer con la madre.
c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente debe sealarse un
rgimen de visitas.

158

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a

quien mejor garantice el derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro
progenitor.

Comunicase al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.

Javier Velsquez Quesqun

Presidente del Congreso de la Repblica
lvaro Gutirrez Cueva
Segundo Vicepresidente del Congreso de la Repblica
Al seor Presidente Constitucional de la Repblica

Por tanto:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diecisis das del mes de octubre del ao dos mil
ocho.

Alan Garca Prez

Presidente Constitucional de la Repblica

Yehude Simn Munaro

Presidente del Consejo de Ministros
Documento publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17 de octubre del 2008.

159

Anexo 3
3.- RESOLUCIN DENTRO DE LA CAUSA NO. 42616, ANTE UN JUZGADO DE LO
CIVIL EN LA JUSTICIA DE LA REPBLICA DE ARGENTINA, DONDE SE
APRUEBA LA TENENCIA COMPARTIDA.

Sentencia que dispone la tenencia compartida.

T., C. A. c/ M., J.
Causa N 42616 R.. Incidente tenencia y rg. visitas".
Juzg. Civ. y Com.N3-Sec.N2-Azul. Argentina.
Reg.52.

INTERS SUPERIOR DEL NIO - DERECHO A SER ODO - TENENCIA DE HIJOS

MENORES

Partes: A. S. c/ T. M. C. y T. M. C. c/ A. S. s/ tenencia
Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul
Sala/Juzgado: II
Fecha: 16-jun-2009
Cita: MJ-JU-M-44600-AR MJJ44600 MJJ44600
Producto: Microjuris

Se confirma la sentencia que otorga la tenencia compartida y alternada a ambos padres,

considerndola como la mejor forma de atender a las necesidades de los menores.
Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que atribuy la tenencia compartida de los menores, pues
de la prueba analizada se desprende que, en la actualidad, ambos padres se encuentran en
perfectas condiciones para ejercer la tenencia de sus hijos, no existiendo circunstancias que
revelen la ineptitud de alguno de ellos ni su inconveniencia para los nios. No existe mrito para
descalificar a uno de los progenitores en beneficio del otro para ejercer la tenencia, ni para
apartarse de las comprobaciones mdicas y psicolgicas que dan cuenta de la plena aptitud de la
madre. 2.-No se ha probado que la madre, padezca actualmente de inestabilidad emocional, ni
que consuma medicamentos que provoquen adiccin. Por el contrario, las experticias han sido
concluyentes en punto a negar la existencia de indicadores que alerten sobre tales circunstancias
potencialmente riesgosas para los nios. 3.-Partiendo de que en materia de tenencia de menores

160

corresponde atender al inters de los mismos, cabe ponderar con efectos coadyuvantes la
espontnea manifestacin de aqullos, expuesta ante el Tribunal, de la que se desprende la
conveniencia de confirmar el rgimen de tenencia compartida decidida en la sentencia apelada.
4.-Nuestro ordenamiento jurdico reconoce la autoridad parental sobre los hijos menores, siendo
ejercida por ambos en tanto y en cuanto, el grupo familiar convive como tal. La cuestin se
plantea cuando padre y madre deciden poner fin a la vida en comn mediante su separacin
fsica por mera separacin personal, de hecho o divorcio. Es en tales circunstancias que la
tenencia es un derecho preferente a ejercer la guarda del menor por uno de los padres,
desplazando al otro progenitor de dicha convivencia. 5.-La tenencia compartida permite al nio
mantener un estrecho vnculo con ambos padres; promueve la participacin activa de ambos
padres en las funciones de educacin, amparo y asistencia; atena el sentimiento de prdida de
quien no tiene la guarda estimulando las responsabilidades del progenitor no guardador; atena
el sentimiento de prdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no desentenderse de
las necesidades materiales del nio; facilita el trabajo extra domstico de ambos padres; evita
que existan padres perifricos, posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce
problemas de lealtades y juegos de poder; la idoneidad de cada uno de los padres resulta
reconocida y til; fomenta una mayor y mejor comunicacin entre padres e hijos ; el hijo se
beneficia con la percepcin de que sus padres continan siendo responsables frente a l ; se
compadece ms con el intercambio de roles propio de la poca actual.

Fallo:
En la ciudad de Azul, a los 16 das del mes de Junio del ao Dos Mil Nueve, reunidos en
Acuerdo Ordinario los Seores Jueces de la Excma. Cmara de Apelacin en lo Civil y
Comercial Departamental, Sala II, Doctores Vctor Mario Peralta Reyes y Jorge Mario Galds,
habindose retirado del Acuerdo la Dra. Ana Mara De Benedictis (arts.47 y 48 de la ley 5.827),
para dictar sentencia en los autos caratulados: "A., S. C/T., M. C. S/TENENCIA." (CAUSA
N52.645)" y "T., M. C. C/A., S. S/TENENCIA" (CAUSA N 52.645 bis), se procedi a
practicar la desinsaculacin prescripta por los arts. 168 de la Constitucin Provincial, 263 y 266
del C.P.C.C., resultando de ella que deban votar en el siguiente orden: Dr. GALDS - Dr.
PERALTA REYES - Dra. DE BENEDICTIS.

http://www.tenenciacompartida.com.ar.

161