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La cual
Cuatro son los artculos del Cdigo que tienen que ver con el tema, uno de ellos es el
dispositivo general contenido en el Ttulo Preliminar, nos referimos al artculo V. Los
otros tres pertenecen al libro X del Cdigo Civil y son el artculo 2049, 2050 y 2104.
FUNCIN Y FINALIDAD DE LA EXCEPCIN DEL RDEN PBLICO
INTERNACIONAL.
La existencia de la excepcin de Orden Pblico tiene su razn de ser en una idea de
Aguilar Navarro, sintetiza magistralmente de la siguiente forma, dice, la defensa de lo
particular nacional frente a un proceso de internacionalizacin o cosmopolitismo. Para
impedir que la aplicacin de una ley extranjera viole una norma interna considerada como
fundamental para el funcionamiento armnico del ordenamiento jurdico nacional existe la
excepcin de Orden Pblico. Esta excepcin es una serie de filtro o vlvula colocada justo
ntes de la aplicacin concreta de una norma extranjera, incluso despus de elegida esta y
una ves conocido el contenido del derecho nacional aplicable y los que la manejan son el
juez y los funcionarios pblicos.
El efecto negativo consiste en eliminar o suprimir la aplicacin del derecho extranjero que
las reglas generales del Derecho Internacional Privado declaran competente al ser
incompatible con el orden pblico internacional peruano.
El efecto positivo, consecuencia prevista por el art. 2049 del Cdigo Civil, consiste en
sustituir el referido derecho extranjero por las leyes nacionales, aplicando stas a pesar de
que las reglas generales del Derecho Internacional Privado las declaran incompetentes.
a. En primer lugar debemos estudia si la incompatibilidad de una o ms normas
jurdicas del ordenamiento jurdico extranjero determina la exclusin del
ordenamiento jurdico extranjero en su integridad o el efecto de la excepcin de
orden pblico se restringir a la inaplicacin de la norma o normas jurdicas
contrarias a nuestro orden pblico internacional.
b. Un segundo problema que debemos abordar se refiere a las instituciones jurdicas
desconocidas por nuestro ordenamiento jurdico. Cmo debe resolver un juez
peruano cuando por efecto de la excepcin de orden pblico declara inaplicable
normas jurdicas extranjeras y se encuentre en la necesidad de aplicar las normas
jurdicas peruanas a un caso que se relaciona con instituciones jurdicas
desconocidas en nuestro derecho?
ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL Y NORMAS TERRITORIALES
Podra ser confundido el concepto de norma de orden pblico internacional, con el de ley
o norma jurdica territorial. Una serie de tratadistas consideran equivalentes los trminos,
al punto que e Cdigo Bustamente en el artculo tercero de su Ttulo Preliminar clsica de a
siguiente forma las leyes de cada Estado.
1. Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o nacionalidad, y las siguen
aunque se trasladen a otro pas, denominados personales o de orden pblico interno.
2. Las que obligan por igual a cuntos residen en el territorio sean o no nacionales,
denominados territoriales, locales o de orden pblico internacional.
3. Las que se aplican solamente mediante la expresin, la interpretacin o la presuncin de
la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden
privado.
El propio Bustamante afirma al respecto, refiriendose a esta clasificacin:
Y otras de orden pblico internacional, absolutas e imperativas dentro del territorio, con
fuerza ineludible por igual para los ciudadanos y para todos los extranjeros que se
encuentren en l, aunque sea momentneamente.
No debe definirse la excepcin de orden pblico en funcin a la territorialidad de las
normas, sino del rol defensivo de las normas jurdicas fundamentales del sistema, que
puedan o no ser de carcter territorial.
Es importante pues desechar la clasificacin tripartita de normas que contiene el Tratado
Bustamante, por lo menos como base para la definicin de la excepcin de orden pblico
internacional. Esta clasificacin de leyes ha merecido que el Comit Jurdico Internacional
lo haya considerado como punto de necesaria revisin. La excepcin de orden pblico
reconocida por nuestro cdigo civil nada tiene que ver con el tema de la territorialidad de la
norma jurdica.
La clasificacin por contraposicin de territorial y extraterritorial constituye una dimensin
jurdica distinta, que obedece a los efectos de una norma fuera de la frontera del Estado que
la cre. En este orden de cosas es claro que el Derecho Penal es eminentemente territorial y
que el Derecho Comercial tiende a lo contrario, pero no se relaciona en nada con el tema
que tratamos.
ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL Y TITULO PRELIMINAR
Hay opiniones que puedan llevar a pensar en la imposibilidad prctica de la diferencia entre
orden pblico interno y orden pblico internacional. Se tratara de un argumento que
podramos expresar ms o menos as:
An cuando la norma pretenda distinguir entre orden pblico interno y orden pblico
internacional, por aplicacin del principio recogido en el Ttulo Preliminar, exclusivamente
referido al orden pblico interno, la legislacin extranjera, o los derechos adquiridos al
amparo de un ordenamiento extranjero, que resulten contrarios al orden pblico interno
sern de todas maneras declarados inaplicable o sin efecto por el juez competente.
Muchos piensan que el raciocinio que reproducimos anteriormente es incorrecto. Veamos
porqu.
En primer lugar resulta claro que el ordenamiento jurdico en general, y con mayor
razn las normas de un cdigo deben ser analizadas presumiendo que constituyen un todo
armnico, que entre ellas no existe contradiccin sino que son complementarias. En este
sentido cada norma regula su propio mbito y si las normas de Derecho Internacional
Privado se encargan de regular los problemas internacionales, y son parte del cdigo Civil y
ellas hacen la distincin entre orden pblico interno e internacional, no puede esto ser
contrario al orden pblico interno que el mismo Cdigo consagra.
De otro lado, las normas de Derecho Internacional Privado son de orden pblico interno,
son parte de ese conjunto de normas que la voluntad no puede sustituir. No puede
contratarse en contra de las normas de Derecho Internacional Privado previstas en nuestro
Cdigo Civil. Resultara entonces que si un juez no admitiera la existencia del orden
pblico internacional, refiriendo en virtud de la norma contenida en el Ttulo Preliminar la
inaplicabilidad de una ley extranjera, solamente al orden pblico interno, estara en ese
mismo instante contraviniendo una norma de orden pblico interno y orden pblico
internacional.
CRITICAS AL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL
El concepto el orden pblico internacional ha sido objeto de frecuentes impugnaciones
en la literatura jurdica. Se le ha criticado ante todo su vaguedad e imprecisin. Foignet
dice a este respecto lo siguiente: La nocin de orden pblico es imposible de precisar.
Todo lo que puede decirse de ms exacto y de menos vago a este respecto es que ofrecen el
carcter de disposiciones de orden pblico todas aquellas que han sido establecidas en
forma imperativa por el legislador, porque estn de acuerdo con el inters superior de la
colectividad o con la moral social.
No es posible en consecuencia aceptar que este principio, que no ha sido bien precisado
ni definido, pueda producir un efecto tan grave como lo es la derogacin de la comunidad
jurdica internacional y de las reglas del Derecho Internacional Privado.
Se le ha objetado en seguida su nacionalismo, que hace que a menudo el orden pblico
internacional no constituya sino un pretexto para lograr el triunfo de la vanidad nacional, o
sea, del chauvinismo o boxerismo jurdico
Se le ha criticado por ltimo su denominacin de orden pblico internacional, siendo
que es esencialmente nacional o local, puesto que rehusa todo efecto a las leyes extranjeras.
LEGISLACIONES SOBRE EL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL
La gran mayora de las legislaciones, en atencin a la imprecisin y variabilidad del
orden pblico internacional, no se ocupan de l, prefiriendo dejar entregadas su
determinacin y aplicacin al criterio y apreciacin de los jueces en cada caso particular.
El Cdigo Civil argentino es sin embargo, muy explcito en esta materia, pues enumera
en su art. 14 los casos en que las leyes extranjeras no son aplicables, y que son los
siguientes:
1. Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la
religin del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres,
2. Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este
Cdigo,
3. Cuando fueren de mero privilegio, y
4. Cuando las leyes de este Cdigo en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms
favorables a la validez de los actos.
El Cdigo Civil chileno se refiere en varios de sus preceptos al orden pblico interno
(art. 1461, 1467, y 1682), pero no existe en toda nuestra legislacin positiva ninguna
disposicin que se ocupe del orden pblico internacional.
2. FRAUDE A LA LEY
Otra figura muy tratada en la doctrina como una excepcin a la aplicacin de la ley
extranjera declarada competente es la de fraude la ley.
Empezaremos por dar las definiciones del fraude a la ley:
a. Siguiendo al Diccionario de Trminos Jurdicos de Pedro Flores Polo lo define como,
en el Derecho Internacional Privado existe la institucin llamada Fraude a la Ley y que
se tipifica por la conducta de los contratantes quienes para eludir el cumplimiento de la
ley aplicable al acto, segn los principios que informan en el Derecho Internacional
Privado cambian el lugar de celebracin, sometindose a otro ordenamiento jurdico
que les resulte ms ventajoso para sus fines.
b. Tomando al Diccionario de Cabanelas, menciona al Fraude a la Ley de la siguiente
manera: Con carcter general, el reformado ttulo preliminar del Cdigo Civil espaol,
establece que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga algn
3. Teora Eclctica: Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos
material e intencional. Esta es la concepcin verdadera, ya que el fraude precisa la
existencia de una acto que lleva a un resultado prohibido por la ley, pero realizado con
el propsito de violar el espritu de esta, acogindose a su texto.
REQUISITOS DEL FRAUDE A LA LEY
El fraude a la ley, de acuerdo con el concepto y ejemplos que de l hemos dado, supone
necesariamente la concurrencia de los siguientes requisitos:
a. La intencin de eludir o burlar las disposiciones imperativas o prohibitivas de una
legislacin determinada: existe cuando los actos o circunstancias voluntaria que
hacen aplicable una ley extranjera han tenido por causa determinante el deseo de
escapar a la ley nacional. Si falta este primer elemento intencional, an cuando el
cambio de algunos dichos factores de conexin haya determinado la aplicacin de una
ley diferente, no existira fraude a la ley, sino simplemente la aplicacin normal de las
reglas de derecho internacional privado.
b. El nimo de sustituir dichas disposiciones por las de otra legislacin: Si falta el
deseo de provocar la aplicacin de otra, existir fraude a la ley en derecho interno, mas
no fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Ejemplo: si una persona
disminuye falsamente en el instrumento que otorga la cantidad a que asciende realmente
una obligacin con el objeto de reducir el impuesto a que est afecta, habr cometido
solamente fraude a la ley en derecho interno, el cual no tiene nada que hacer con el
derecho internacional privado.
c. El cambio, realizado deliberadamente con los fines indicados, de alguna de las
circunstancias de conexin: Si no obstante haber existido el nimo fraudulento de
eludir una legislacin y colocarse bajo el imperio de otra, no se ha verificado el cambio
de alguno de los factores de conexin, no habr tampoco fraude sino violacin de ley y,
en consecuencia, nulidad.
d. Dicho cambio debe ser real y efectivo: Si el referido cambio del factor de conexin
no ha sido real y efectivo, sino solamente aparente, no habr habido tampoco fraude a la
ley sino simulacin. Ejemplo: si se establece ficticiamente en pas extranjero la sede de
una sociedad, se est simulando el cambio de un factor de conexin. Bastara pues
comprobar el hecho material de la simulacin y restablecer la verdad para que el
cambio se considere como no acaecido.
e. La legislacin eludida o burlada debe ser la lex fori: se da porque los tribunales
(jueces) no tienen la misin de proteger o resguardar la autoridad de leyes extraas sino
nicamente de la propia. Ejemplo: si dos argentinos domiciliados en la Argentina
atraviesan la frontera y contratan en Chile con el exclusivo objetivo de eludir
formalidades muy engorrosas o dispendiosas de las leyes argentinas, los tribunales
chilenos, aun comprobado el fraude de la ley argentina, no podran declarar la nulidad
de dicho contrato. Si un francs domiciliado en Francia, para casarse con su hijastra, se
hace junto con ella ciudadano de Nueva York, no podran tampoco los tribunales
chilenos declarar nulo el matrimonio, por cuanto la ley burlada habra sido la francesa y
no la chilena, aun cuando esta ltima contenga la misma prohibicin.
Todos estos requisitos deben concurrir, pues si falta alguno de ellos, o no hay nada anormal
o existe una institucin jurdica diferente.
EXISTENCIA O INEXISTENCIA DEL FRAUDE A LA LEY
El problema fundamental en materia de fraude a la ley es el de su existencia o
inexistencia en Derecho Internacional Privado, y es uno de los ms discutidos en doctrina.
Los partidarios de la existencia del fraude a la ley como institucin especial consideran
que, en los casos en que tiene lugar, debe hacerse excepcin a las reglas del Derecho
Internacional Privado que prescriben la aplicacin de una ley extranjera y aplicar un
cambio la ley nacional que se trat de eludir, sancionando en consecuencia con la nulidad,
por ser violatorios de esta ltima, sea los medios empleados para burlarla, sea los actos
fraudulentos mismos, sea solamente alguna de sus consecuencias.
Los impugnatorios de la existencia del fraude a la ley como institucin jurdica especial
sostienen por el contrario que deben mantenerse la vigencia de las reglas del Derecho
Internacional Privado, aun cuando ella haya sido provocada artificial y deliberadamente con
el propsito de burlar una legislacin, aplicando en todo caso la ley que dichas normas
sealan como competentes, sin que proceda imponer sancin alguna por una supuesta
violacin de la ley nacional, ya que sta ha dejado de ser aplicable.
Los que defienden la existencia del fraude a la ley como institucin sostienen:
a. El antiguo adagio fraus omnia corrumpit (el fraude todo lo corrompe), supone que el
fraude debe ser sancionado no solamente en derecho interno sino tambin en Derecho
Internacional Privado.
b. El mantenimiento de la autoridad y del prestigio de las leyes nacionales exige que se
reprima el fraude a sus disposiciones. Dicha autoridad disminuir en efecto si las
personas pudieran sustraerse a las disposiciones legales aprovechndose del Derecho
Internacional Privado y de las diversas legislaciones internas, estos significar hacer
desaparecer las leyes de orden pblico y transformar todas las leyes en facultativas.
c. El fraude a la ley trata de desviar o desvirtuar la razn de ser de las reglas del Derecho
Internacional Privado, significa escudarse en el texto de ellas para violarlas en su
espritu, de all que se asemeja con el abuso del derecho, ejemplo de adquirir una
nacionalidad extranjera para burlar la ley de la nacionalidad, del domicilio o de la
residencia anterior.
Los impugnadores de la institucin del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado
sostienen:
a. El hombre es libre para elegir la legislacin que le sea ms favorable, para someterse a
la que mejor responda a sus deseos e intereses, sea directa y subjetivamente, obrando en
ejercicio de la autonoma de la voluntad. El acto de acogerse a lo beneficios de una
regla de Derecho Internacional Privado es pues perfectamente lcito, el que lo hace
ejercita un derecho y no viola la ley que se supone eludida, sino que por el contrario da
cumplimiento a sus preceptos de Derecho Internacional Privado que la declaran
inaplicable y que, con la sola condicin de que se cumplan tales cuales circunstancias,
dan competencia a una ley extranjera.
b. La aceptacin de la institucin del fraude a la ley obligara a investigar en cada caso
particular cul ha sido la intencin del autor del acto, escudriar qu razones o mviles
ha tenido en vista para cambiar de nacionalidad, de domicilio, de residencia, etc., todo
lo cual es muy difcil de probar por tratarse de circunstancias puramente subjetivamente
que pertenecen al fuero interno de los individuos.
c. La nocin del orden pblico internacional que es muy amplia y que autoriza a los jueces
para eliminar la ley extranjera competente y sustituirla por la ley nacional cada vez que
la aplicacin de la primera produzca un resultado injusto, inconveniente o peligroso, es
suficiente y basta con ella para reprimir y sancionar los actos tachados de fraudulentos
sin necesidad de crear una institucin especial.
EL FRAUDE A LA LEY EN EL CODIGO CIVIL
El cdigo civil peruano no reconoce la excepcin de fraude a la ley, en este sentido el
texto definitivo aprobado por la Comisin Revisora marca una clara diferencia con el
proyecto de la Comisin Reformadora, el cual recogi el fraude a la ley como excepcin a
la aplicacin de la ley extranjera.
La exclusin de la excepcin de fraude a la ley ha sido duramente criticada por la autora
de la Propuesta Sustitutoria, Delia Revoredo, por constituir esta excepcin una frmula de
proteccin de nuestras propias normas de Derecho Internacional Privado. Al sustentar su
ponencia en relacin al artculo que contena la excepcin que tratamos la autora peruana
sostena lo siguiente:
Frente a las dos posiciones sealadas, la autora ha optado por regular el fraude a la ley
como excepcin de la ley extranjera, recogiendo lo dispuesto en el artculo 6to de la
Convencin Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de
1979, pero exigiendo adems, para la procedencia de la excepcin la existencia probada del
perjuicio a un tercero.
Estimamos en primer lugar que, si las normas conflictuales son imperativas, salvo
expresin propia en contrario ellas deban aplicarse, y que si los individuos buscan obtener
el mayor beneficio posible utilizando un medio ilcito, adecuando su comportamiento al
Derecho Internacional Privado, y sin ocasionar con ello perjuicio alguno no cabe
justificacin tica ni jurdica para sancionar tal actitud.
Es claro por lo reproducido que la tesis de la Dra. Revoredo era a favor de una
excepcin de fraude a la ley de carcter relativo, no absolutista, mediatizada por la
necesaria existencia de perjuicio a un tercero. Sin embargo el proyecto definitivo de la
Comisin Reformadora fue eliminado el elemento del perjuicio a tercero, quedando
redactado el artculo en trminos de una excepcin general de carcter absoluto.
MOTIVOS DE LA EXCLUSION DEL FRAUDE A LA LEY
Cules fueron los motivos que impulsaron a la Comisin Revisora a eliminar el artculo
propuesto por la Comisin Reformadora? Es que acaso se pretendi facilitar la elusin
fraudulenta de la ley peruana?
La Comisin Revisora fue en este tema tajante, opt por excluir la institucin. No cabe
la posibilidad de encontrar una laguna de derecho, susceptible de ser llenada con los
principios generales del derecho, ocurre sencillamente que nuestro Derecho Internacional
Privado, no reconoce el fraude a la ley como causa para dejar de aplicar el ordenamiento
jurdico extranjero declarado competente.
Las razones que motivan la exclusin son claras, obedeci al cambio de concepcin
doctrinaria en relacin al tema, si la Comisin Reformadora se aline decididamente con la
doctrina favorable a la excepcin de fraude a la ley, la Revisora por el contrario se adhiri a
la corriente opuesta.
No existe en la doctrina y menos en la legislacin positiva consenso en torno a la
justificacin de la excepcin de fraude a la ley. La posicin favorable a la excepcin de
fraude a la ley cuenta tambin con valiosos defensores, entre ellos Battifol, Ninoyet,
Werner, Goldschmidt y entre los nuestros la propia Dra. Revoredo y el profesor Dr. Manuel
Garca Caldern.
ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN LA SUPRESION
Entre ellos tenemos:
a. Se sostiene que una persona al acogerse a una ley distinta a la normalmente aplicable no
se gua por una nimo fraudulento de evasin de la ley, sino, por el contrario, la
conducta del individuo est guiada por un animus positivo, lgico, de buscar la ley que
le es ms favorable.
b. No existe el elemento de ilicitud necesario paraa sancionar el acto jurdico realizado
acogindose a la ley nacional ms favorable, sino una libre modificacin de los factores
de conexin, basada en la libertad de desplazamiento y accin.
c. Aceptar la excepcin de fraude a la ley implica la creacin de un elemento de
inseguridad jurdica que puede perturbar gravemente el sistema global del Derecho
Internacional Privado.
d. Es realmente innecesaria pues el ordenamiento jurdico nacional est suficientemente
protegido mediante la excepcin de orden pblico y la institucin de abuso del derecho.
Carece de sentido negarle eficacia aun acto que no atenta contra nuestro orden pblico
internacional y que no constituye abuso de derecho.
e. La posibilidad de que se produzca un verdadero fraude a la ley peruana se reduce
ostensiblemente en la medida que los factores de conexin, por los menos en el caso del
domicilio, estn definidos por la propia ley peruana, sin que pueda crearse fcilmente
un domicilio fraudulento pues ste tendra que responder a la calificacin previa de
nuestro ordenamiento jurdico.
LEGISLACIONES REFERENTES AL FRAUDE A LA LEY
La gran mayora de las legislaciones no contiene disposiciones generales relativas al
fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Hay algunas que toman precauciones
contra l a propsito de determinadas materias. As, algunos Estados de Norteamrica rige
la Uniform Annulment o Marriage and Divorce Act. (1907), que condena los divorcios
obtenidos in fraudem legis y la Uniform Marriage Evasion Act (1912), que sanciona los
matrimonios celebrados in frauden legis. El cdigo civil suizo declara nulo el matrimonio
celebrado en el extranjero cuando la celebracin se ha transferido al extranjero con la
intencin manifiesta de eludir los motivos de nulidad del derecho suizo (ttulo final, arts.
61, 7 y sigs).