DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Prof. Mario Ramrez Necochea

Primer Semestre de 2003
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN
I. NOCIONES GENERALES
Concepto de DIP
Rama del derecho que se preocupa de las relaciones jurdicas entre particulares, cuando stas contienen
elementos internacionales relevantes.
Esta definicin se ha construido sobre la base de la funcin que cumple el DIP en la vida jurdica y por
sus caracteres especficos, y no, como lo han hecho muchos autores, en base a su contenido actual, puesto
que es una rama que evoluciona de acuerdo con los requerimientos de cada poca.
Elementos del Concepto de DIP
1.- Relaciones Jurdicas entre Particulares: sean stos personas naturales o jurdicas, importando
solamente que acten a ttulo privado, pues de lo contrario se les aplicara el Derecho Internacional
Pblico, por lo tanto el Estado puede ser regulado por ambas ramas dependiendo del ttulo en virtud del
cual acte.
2.- Elementos Internacionales Relevantes: se requiere que el elemento internacional suscite conflicto
de leyes, as la nacionalidad, territorio, bienes, etc.
Denominacin del DIP
En el common-law se le denomina conflict of law, pues es un ramo que soluciona conflictos de leyes,
apuntando esta definicin al carcter atributivo de sus reglas ms caractersticas.
La denominacin del DIP es confusa en relacin a lo que se trata en los dos prrafos siguientes, sin
embargo, se puede concluir previamente que la denominacin se funda en la existencia de elementos
internacionales en las relaciones jurdicas (carcter internacional) de sujetos particulares (carcter
privado), por lo que se trata de una rama del derecho distinta del Derecho Internacional Pblico y del
Derecho Privado, con las cuales existe un mero alcance de nombre.
Carcter Internacional del DIP
Se basa en que el objetivo de esta rama se dirige a las relaciones que contengan elementos vinculados a
soberanas distintas, siempre y cuando estos elementos sean relevantes, es decir, que comprometan
efectivamente a las legislaciones.
Por lo tanto, no dice relacin ni con el significado comn que se le atribuye a dicha expresin, ni con las
fuentes del ramo, teniendo especialmente en cuenta que la mayora de las normas del DIP son de derecho
interno, por lo que se podra caer en el error de decir que es un derecho internacional cuyas normas son
nacionales.
Carcter Privado del DIP
Se basa en que quienes participan en las relaciones o situaciones jurdicas reguladas son personas o
agentes que actan a ttulo particular, no importando que muchas veces las materias reguladas
pertenezcan a la esfera del Derecho Pblico de cada Estado (principalmente Conflictos de Leyes que
delimitan el imperio de las normas estatales o el mbito de aplicacin del Ordenamiento Jurdico de cada
pas, y Conflictos de Jurisdiccin que se refieren a la Competencia del Poder Judicial de cada pas), de lo
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contrario se podra decir, errando una vez ms, que es un derecho nacional (por el origen de sus normas)
pblico.
II. MTODOS DEL DIP PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS DE LEYES
Conflictos de Leyes
Son aquellos que surgen cuando se trata de regular una relacin jurdica vinculada, en forma relevante, a
dos o ms legislaciones, entre stas la nacional del tribunal que conoce del asunto (lex fori o ley del foro).
Mtodo Atributivo, Indirecto o de Eleccin de Ley
Consiste en elegir a una de las legislaciones en conflicto para que sea sta la que se aplique a la solucin
del conflicto en cuestin.
La eleccin se realiza a travs de normas atributivas, las que no solucionan el conflicto sustantivo, sino
que atribuyen competencia a una determinada legislacin, la que ser aplicada para la solucin del
conflicto en cuestin, es decir, esta norma le indica al juez a quien se le ha solicitado el conocimiento del
asunto, la legislacin que debe aplicar para resolver el asunto determinado.
ste es el mtodo tpico de solucin de conflictos en DIP, es decir, el de mayor aplicacin prctica, pues
constituye una respuesta lgica al dilema que plantea la pluralidad de legislaciones eventualmente
aplicables.
Ejemplo: Art. 955 CC.
Crtica al Mtodo Atributivo
El mtodo soluciona el conflicto internacional en base a legislaciones nacionales (por lo que existe
contradiccin), entre las que existen conceptos diametralmente opuestos sobre distintas materias (cada
ordenamiento estatal est concebido para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e
intereses de cada pas), por lo que la mayora de las veces se satisface al Estado cuya legislacin dirimi
el conflicto, ms ste subsiste respecto del otro o de los otros Estados.
Adems, en virtud del mtodo los tribunales nacionales deben utilizar la ley extranjera, generndose
problemas en su aplicacin (interpretacin, determinacin de alcances, desconocimiento de instituciones,
etc.).
Finalmente, la mecnica de este mtodo no funciona cuando opera el orden pblico del pas en el cual se
va a aplicar la ley extranjera, pues al ser un concepto impreciso, indeterminado y localista, introduce
incertidumbre sobre la eventual aplicacin de la ley extranjera escogida.
Mtodo Sustantivo, Directo o Material
Se basa en la aplicacin de una norma material o sustantiva de DIP que soluciona el conflicto
directamente.
Estas normas pueden clasificarse en tres grupos:
1- Reglas Nacionales o Lex Fori: Cada Estado puede establecer sus propias reglas sustantivas de DIP,
de acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando el carcter transnacional de las materias.
As, la lex fori puede dar la solucin directa, sin tener que ordenar la aplicacin de todo un ordenamiento
jurdico extranjero, sin embargo, por ser una solucin nacional o local, a pesar de que la situacin que se
trata de resolver sea transnacional, se presenta el mismo problema que con el mtodo atributivo, pues
resuelve el conflicto desde el punto de vista de la legislacin de un pas, pudiendo ser distintos los puntos
de vista de las dems legislaciones.
Ejemplo: Art. 135 inc. 2 CC.
2- Reglas Convencionales o Convenciones Internacionales Sustantivas: Con la celebracin de
Convenciones Internacionales Sustantivas se han tratado de uniformar las soluciones que las distintas
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legislaciones dan a los conflictos, en virtud de que la regulacin ms simple de las relaciones
transfronterizas se conseguira a travs de un derecho nico, vigente en toda la comunidad internacional.
Sin embargo, en la prctica, debido a la diversidad legislativa y a las diferencias culturales, son muy
pocos los temas o materias sobre los cuales se ha llegado a un consenso, por lo que las normas
uniformadoras son pocas.
Ejemplo: Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderas (1990), en la que existen acuerdos en cuanto a la formacin del contrato y a los derechos y
obligaciones del comprador y del vendedor, sin embargo, en su Art. 7 n 2 se refiere en forma supletoria
al sistema de eleccin de ley aplicable, lo que demuestra que no puede prescindirse del mtodo atributivo.
Por otra parte, el Art. 9 deja a salvo los usos del comercio internacional que constituyen el derecho
espontneo o lex mercatoria; Convencin de Varsovia (1929) y de La Haya (1955) sobre Transporte
Areo Internacional; Convenciones de Ginebra (1930 y 1931) sobre Letras de Cambio y Pagars;
Estatuto del Trabajador Migrante que contiene normas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
sobre derechos polticos, rgimen tributario, derechos de familia, derechos econmicos y sociales;
Arbitraje Comercial Internacional; Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras.
3.- Reglas de Derecho Espontneo o Lex Mercatoria: El comercio internacional, desconfiado de las
legislaciones y jurisdicciones nacionales por su insuficiencia para regular el trfico transnacional actual,
acostumbra valerse de la lex mercatoria, es decir, de los usos y costumbres mercantiles, muchos de los
cuales se encuentran configurados en clusulas o trminos de contratacin y contratos tipo, que rigen en
materia de obligaciones, y que han sido desarrollados para abarcar a un gran nmero de personas,
valindose de sus propios medios de solucin (principalmente arbitraje) y de coaccin (como el boycott y
la falta de credibilidad). Sin embargo la no negociabilidad de las clusulas y los abusos cometidos en
contra de la parte ms dbil en estos contratos de adhesin, son desventajas de este mtodo. Adems,
existe otro problema frente a la lex mercatoria, y es aquel relacionado con determinar si sta es o no
derecho, respecto de lo cual existen dos posiciones, desarrolladas en base al menor o mayor valor que le
atribuyen a la autonoma de la voluntad:
La tendencia tradicional sostiene que la creacin del derecho es patrimonio del Estado, por lo
tanto, las partes no pueden, en base a su autonoma de la voluntad, crear tales usos y costumbres
con igual fuerza vinculante.
En los ltimos aos, frente a la invocacin de la lex mercatoria, los tribunales la han aceptado
como derecho, sobre la base de que las partes estn habilitadas para crear un derecho autnomo.
Ejemplo: Incoterms, que son trminos de contratacin (Internacional Comercial Terms) que resumen, con
una sigla, las obligaciones y responsabilidades de las partes en la contratacin internacional.
Metodo Mixto o de Extension
Consiste en extender la aplicacin de la leyes sustantivas dictadas para situaciones domesticas, a aquellas
que contengan elementos internacionales.
Las normas utilizadas para estos efectos se denominan normas de extensin; pudiendo ser estas
sustantivas o atributivas.
Normas de Aplicacin Inmediata o Necesaria
En cada sistema legal interno, existen normas que se refieren a la organizacin fundamental del Estado,
derecho pblico, familia, economa y, en general, al orden interno del pas. Estas normas son de
aplicacin inmediata o necesaria porque la proteccin del orden interno es la primera e inmediata
obligacin que los Estados deben cumplir por el bien mismo del orden internacional, por esto se aplican
en forma obligatoria y regulan, sin distincin alguna, las relaciones internas o internacionales. Por afectar
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a estas ltimas, son consideradas como alternativa para regular el trfico internacional, como mtodo del
DIP, sin embargo, la definicin y estructura de estas normas no estn todava bien determinadas por la
doctrina.
Existe vinculacin entre estas normas y el Orden Pblico, sin embargo la diferencia radica en que este
ltimo opera a posteriori, cada vez que una ley extranjera, declarada aplicable, sea contraria a ciertos
principios fundamentales (no necesariamente escritos) del ordenamiento jurdico interno.
III. FUENTES DEL DIP
Fuentes Internas e Internacionales. Particularismo y Universalismo. Derecho de la Humanidad
La clasificacin ms aceptada de las fuentes, distingue entre las Fuentes Internas, cuya principal
expresin es la Ley, y las Fuentes Internacionales, en que los Tratados son la principal manifestacin.
Frente a esta distincin, los autores se dividen entre aquellos que estiman que los problemas que resuelve
el DIP son propios de cada pas, por lo que su solucin normal se encuentra en las fuentes internas
(Particularistas), y aquellos que piensan que esos problemas, por afectar a la comunidad internacional y
por ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones universales (Universalistas).
Las posiciones anteriores radican en la primaca que puedan tener, entre s, el ordenamiento interno y el
internacional. Atendiendo a la efectividad, por poseer una estructura y un poder de coercin bien
regulados, debera primar el ordenamiento interno por sobre el internacional. Pero, en virtud de que los
Estados surgieron para incorporarse a un orden internacional, en que las relaciones jurdicas se someten a
un mnimo de reglas comunes, que han ido proliferando en el mundo interrelacionado de hoy, debera
primar el ordenamiento internacional por sobre el interno. Ambas conclusiones no pueden ser vlidas a la
vez, adems es intil buscar supremacas entre ordenamientos jurdicos distintos.
Las fuentes internas deben buscar su concordancia con las soluciones del orden internacional, que deben
estar expresadas en reglas positivas que aseguren su observancia, lo que slo se lograr cuando el orden
internacional est definido y constituido. Por eso, segn el Prof. Ramrez, se estima que ha surgido un
nuevo ordenamiento, constituido por el Derecho de la Humanidad, aquel que no emana ni del Estado ni
de la Comunidad Internacional, sino que de la angustia y necesidad del ser humano por sobrevivir, con
dignidad, frente a los ataques que recibe como individuo y como especie. De ah la relevancia actual que
estn adquiriendo ramas del derecho como la ambiental (cuestiona soberana absoluta de los Estados para
usar y abusar de los Recursos Naturales de su territorio) y la relativa a los DD.HH. (interesan a
nacionales y extranjeros).
Ley Positiva Interna
Es la fuente principal, de lo que emana la paradoja de que el DIP es, bsicamente, un derecho interno o
nacional.
Para modernizar el sistema de DIP, empezando por las normas atributivas, la tendencia actual es la de
ordenar las normas de conflicto en un sistema coherente, y la de dar mayor espacio a la autonoma de la
voluntad, especialmente en cuanto a la eleccin de ley y de tribunal en el plano internacional.
Caractersticas de la Ley como Fuente del DIP
1.- Las principales normas se encuentran en el CC, que data del Siglo XIX, por lo que existe un desajuste
entre la ley y las necesidades del mundo globalizado.
2.- Las normas son muy exiguas, por lo que existen problemas ni tratados ni resueltos. A pesar de ello, no
se ha hecho ningn esfuerzo de sistematizacin semejante al que han efectuado otros pases.
3.- Las normas estn dispersas, pues no existe una estructura orgnica de DIP, como lo podra ser un
cdigo, sino que las normas estn repartidas en distintos libros del CC, leyes especiales, CPC, etc.
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4.- Son normas imperfectas que producen antinomias, como la existencia de jurisprudencia en contrario
Ejemplo: Chileno que, habindose casado en Alemania con una alemana, se divorcia de ella en dicho
pas. Para que el divorcio valga debe solicitar el exequatur a la Corte Suprema, la que en algunos casos ha
resuelto no ha lugar, fundada en el Art. 15 CC, y en otros lo ha aceptado en virtud del Art. 120 CC.
Tratados Internacionales
El DIP es la rama del derecho que ms requiere de la existencia de tratados y, precisamente, son los ms
escasos. La necesidad radica en el nimo de uniformar las soluciones legislativas, pues no se le puede
pedir a un orden interno que se adecue a otro.
La importancia de los tratados radica en que tratan de dar soluciones atributivas uniformes para las
distintas legislaciones. No dan soluciones sustantivas.
La tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido asumida por la Conferencia de La Haya de DIP y la
OEA, sin perjuicio de los esfuerzos de otros rganos, como la UE y OMC, entre otros.
La Conferencia de La Haya se reuni por primera vez en 1893 y, hasta 1980, haba tenido 14 sesiones,
consiguiendo resultados en materia de compraventa de objetos muebles, forma de los testamentos,
accidentes de circulacin por carreteras, responsabilidad de los fabricantes, obligaciones alimenticias,
tutela de menores, reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, etc.
En el mbito panamericano cabe destacar:
1.- Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
2.- Convencin de DIP de La Habana de 1928, que tiene como anexo al Cdigo de Bustamante
3.- Convenciones y Protocolos suscritos en las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre
DIP o CIDIP
Cdigo de Bustamante
En 1921 se desarrolla el Cdigo Americano de DIP, que tiende a armonizar las soluciones legislativas, y
que consagra normas sobre Derecho Civil, Mercantil, Penal y Procesal.
Chile, al ratificarlo, hizo una reserva en los siguientes trminos ante el derecho chileno, y con relacin a
los conflictos que se produzcan entre la legislacin chilena y alguna extranjera, los preceptos de la
legislacin actual o futura de Chile prevalecern sobre dicho cdigo, en caso de desacuerdo entre unos y
otros, en otras palabras, Chile se obliga al Cdigo cundo quiere y le conviene. Al no existir nimo serio
de resolver el conflicto se producira la nulidad de la ratificacin, sin embargo, por haber sido ratificado y
promulgado como ley de la Repblica, es ley, y as lo ha fallado la jurisprudencia ms fuerte.
Clasificacin de Leyes
La contiene el Art. 3 del Cdigo y es importante para su interpretacin:
Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantas individuales idnticas, las leyes y
reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:
1.- Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se
trasladen a otro pas, denominadas Personales o de Orden Pblico Interno.
2.- Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas
Territoriales, Locales o de Orden Pblico Internacional

3.- Las que se aplican solamente mediante la expresin, la interpretacin o la presuncin de la voluntad
de las partes, o de alguna de ellas, denominadas Voluntarias o de Orden Privado.
Aplicacin del Cdigo de Bustamante en Chile
Hay que distinguir, lo que importa para la procedencia o no del Recurso de Casacin en el fondo:
1.- Pases que lo han ratificado: Se aplica como tratado internacional en tres casos:
Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como sucede en materias de
exequatur y de extradicin
Cuando existen materias no resueltas por la ley chilena, es decir, lagunas o vacos legales que
puede solucionar el Cdigo, como sucede con los conflictos de nacionalidad
Cuando no se opone a la legislacin actual o futura de Chile
2.- Pases que no lo han ratificado: Se aplica y constituye fuente de principios de Derecho Internacional
en la decisin judicial, siendo a travs de esta va por la que el Cdigo tiene su mayor aplicacin prctica.
Convenciones CIDIP
Es un grupo de tratados muy importantes que, peridicamente, surgen de conferencias interamericanas de
DIP. Con estas convenciones se est desarrollando un proceso de codificacin pues se realiza por
materias y se adeca a las exigencias de la realidad, entre las que resaltan las derivadas del proceso de
integracin.
De las convenciones adoptadas en el marco de la CIDIP, Chile ha suscrito 18 y slo ha ratificado 8:
- Convencin sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagars y Facturas
- Convencin sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques
- Convencin sobre Arbitraje Comercial Internacional
- Convencin sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
- Convencin sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero
- Convencin sobre Rgimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero
- Convencin sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero
- Protocolo Adicional sobre Exhortos y Cartas Rogatorias
Costumbre Internacional
El Derecho Consuetudinario, entendido como distinto del Derecho Escrito por no haber sido
oficialmente redactado por los poderes pblicos, se basa en la costumbre, entendiendo sta como toda
fuente de derecho distinta a la ley, sin embargo dentro de este concepto amplio podra incluirse la
jurisprudencia, pero la diferencia entre ambas fuentes radica en que esta ltima emana de los tribunales y
no directamente de la conciencia colectiva.
En el comercio internacional, la costumbre constituye la base de la Lex Mercatoria, entendiendo sta
como la constituida por los usos y costumbres que emanan directamente de la conciencia colectiva del
comercio internacional.
En Chile, la costumbre tiene distinto valor en Derecho Civil y Comercial, sea en cuanto a su prueba,
como a su aplicacin. Respecto a esto ltimo, en Derecho Civil slo se aplica la costumbre cuando la ley
se remite a ella (Art. 2 CC), en cambio, en Derecho Comercial la costumbre se aplica cuando la ley se
remite a ella e, incluso, en silencio de ley (Art. 4 CCo).
Jurisprudencia

La jurisprudencia internacional emana de los casos de DIP que ha conocido la Corte Internacional de
Justicia. En cuanto al trfico mercantil, la jurisprudencia emana de los fallos de los Tribunales de
Arbitraje Internacional.
Para determinar su valor, hay que distinguir segn la tradicin jurdica del pas:
1.- Civil-Law: la jurisprudencia tiene un valor secundario, sin embargo permite llenar las lagunas que
existen en la ley. En nuestro pas, en virtud del Art. 3 CC, no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias, es decir, las sentencias judiciales son de
efectos relativos. A pesar de esto, en nosotros el DIP tiene un marcado carcter judicial.
2.- Common-Law: la jurisprudencia es la fuente principal del derecho en general y, por lo tanto, tambin
del DIP angloamericano. En estos sistemas el derecho lo hace el juez.
Doctrina
No tiene fuerza obligatoria por no ser derecho positivo, sin embargo, y aunque indirectamente, es la
fuente ms importante en DIP porque permite llenar los vacos, debido a la exigidad de la ley y, adems,
le da valor cuando sta se ajusta a los principios tericos doctrinarios. Adems la Jurisprudencia tambin
sostiene esta posicin al sealar que, a falta de tratado, debe resolverse por los principios del Derecho
Internacional tales como han sido generalmente formulados por sus expositores y aplicados por las
naciones en sus relaciones entre s.
La importancia de la doctrina es an mayor cuando el legislador interno se remite al Derecho
Internacional en conjunto o a sus principios tericos, otorgndole a la doctrina, de esta forma, el carcter
de un derecho directo y positivo.
Ejemplo: Arts. 60 inc. 2 CC, 1, 637, 647 y 651 CPP.
Principios Doctrinarios Relativos a la Ley Atributiva
El Derecho, en general, debe ser guiado por los valores de la justicia y de la seguridad jurdica, sin
embargo la doctrina del DIP postula principios especficos para ste, relacionados principalmente con la
norma atributiva, pues es sta la que plantea problemas que le son exclusivos y que, por lo mismo,
requiere de orientaciones tericas especiales.
1.- Principio del Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos: se deben respetar, en el orden
interno, los derechos adquiridos en virtud de un ordenamiento jurdico extranjero. En EE.UU., ste es el
llamado principio de los vested rights.
2.- Principio del Orden Pblico: en el plano interno, el orden pblico es una limitacin a la autonoma
de la voluntad, en cambio, en el DIP el orden pblico se refiere a las instituciones bsicas del Estado,
actuando como lmite a la legislacin extranjera cuando existe infraccin a l, ya sea por la aplicacin de
la ley extranjera en virtud de una norma atributiva o por el ejercicio de derechos adquiridos en el orden
extranjero, es decir, una ley extranjera no puede aplicarse, o un derecho adquirido no puede ejercerse,
cuando sean contrarios a ciertas normas de la lex fori consideradas fundamentales.
3.- Principio de la Conexin ms Estrecha: se debe buscar el centro de gravedad de la relacin
jurdica (nombre que le da Von Gierke al principio) para encontrar la norma de solucin ms prxima a
ella. Para Savigny es necesario que, para cada relacin de derecho, se busque el territorio jurdico al que
ella pertenece o est sometido segn su propia naturaleza, en el cual tenga ella su asiento.
4.- Principio de la Armona Internacional de las Soluciones: se debe procurar la armona o unidad en
las soluciones que cada ordenamiento competente da para un mismo asunto, lo que se logra estableciendo
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en todos los pases las mismas conexiones internacionalmente habituales, para lo que se requieren
tratados. El objetivo de sto es la necesidad de certeza y de estabilidad en su regulacin que requieren las
relaciones jurdicas, lo que obviamente no se consigue a travs de normas atributivas diferentes.
5.- Principio de la Armona Interna: no deben existir antinomias o reglas que den soluciones
contradictorias a un mismo asunto, sino que armona y coherencia interna del sistema, lo que tiene
importancia respecto del problema de la legislacin aplicable a la cuestin preliminar.
6.- Principio de la Finalidad de las Leyes Internas: Si la finalidad social perseguida por la ley
sustantiva del foro requiere su aplicacin a un caso dado, debe atenderse a sta y no a la ley extranjera
que tambin pueda ser aplicable. Para la doctrina norteamericana, este principio se centra en el inters
que tenga el Estado para aplicar su propia ley.
IV. EVOLUCION HISTORICA
La teora jurdica se construy a travs del tiempo, por lo que muchos conceptos de la primera parte de la
historia son bsicos, sin embargo y a pesar de esto, no dejan de tener vital importancia, tanto en esa poca
como en el desarrollo que el DIP ha alcanzado en la actualidad:
1.- Territorialidad: La ley nacional es la que se aplica dentro de los lmites territoriales, no aceptndose
la aplicacin de la ley extranjera. Ejemplo: Art. 14 CC.
2.- Extraterritorialidad: La ley nacional sigue a las personas donde sea que stas vayan.
3.- Estatuto Personal: Es aquel que se refiere a las personas y que se confunde con la ley extraterritorial.
Ejemplo: Art 15 CC.
4.- Estatuto Real: Es aquel que se refiere a los bienes y que se confunde con la ley territorial.
Derecho Romano
En Roma, antes del Digesto, se tena claro que a los Peregrinos no se les poda aplicar el Ius Civile que
era la ley privativa de los romanos, por lo tanto se cre el Pretor Peregrino y el Ius Gentium. Sin
embargo, existen relaciones jurdicas entre romanos y peregrinos, por lo tanto, Qu legislacin se
aplicaba a estas relaciones?. Con el Edicto de Caracalla se les dio la nacionalidad romana a los
peregrinos, por lo que a todos se les aplic el derecho civil. Con Justiniano se realiz la consagracin
positiva del derecho, sin embargo no qued huella de la diferencia entre Nacionales y Extranjeros.
Derecho Germnico
Paralelamente, en el Derecho Germnico aparece el concepto de Ley Extraterritorial. Al invadir al
Imperio Romano, coexisten dos grupos de leyes (romana y germnica), por lo que aparece el concepto de
Ley Personal, es decir, aquella que se aplica dependiendo de la persona de que se trata.
Feudalismo
Con el Feudalismo se establece que la nica ley que impera dentro del feudo es la Ley Territorial.
Escuela Estatutaria Italiana S XIII al XV (Baldini, accursio, Sasoferrato)
Posteriormente aparecen las Ciudades Estado en el norte de Italia, que se distinguen de los feudos
principalmente por ser polticamente autnomas y por tener una economa abierta. stas se rigen por sus
propios Estatutos, por lo tanto, debido a la proliferacin de stos y a la apertura econmica que gener
caus el desarrollo del comercio internacional, los Glosadores Estatutarios de la Escuela de Bolonia
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trataron de solucionar el problema de la determinacin de la legislacin aplicable a travs del concepto

del Factor de Conexin entre el problema jurdico y el estatuto determinado a aplicar, por lo que
modificaron ligeramente el carcter territorial de stos con la extraterritorialidad en su aplicacin para
favorecer las necesidades del comercio exterior. Adems, distinguieron entre el Estatuto Personal y el
Estatuto Real segn el nfasis que, en la aplicacin, se daba a cada uno de los elementos determinantes.
Escuela Estatutaria Francesa S XVI (
En Francia, en el Siglo XVI, aparecen los grandes Estados Nacionales, por lo que se presenta el problema
de mantener la Legislacin Local o aceptar la Legislacin Nacional. Dargentre plantea que la regla
general es la Territorialidad con el objeto de mantener la Autonoma de las Costumbres Locales, pero,
excepcionalmente, existen Leyes Personales, en lo relativo al Estado y Capacidad General, que siguen a
las personas. Dumoulin seala que existe una voluntad implcita de someterse a la legislacin del sitio en
que se celebra el acto, es decir, acoge la extraterritorialidad para luchar contra el territorialismo de las
costumbres de cada provincia, fundamentando la aplicacin de la ley en la autonoma de las partes para
elegir la ley que regula su contrato. Aparece el concepto de Autonoma de la Voluntad.
Escuela Estatutaria Holandesa S. XVII
En Holanda nace el DIP, debido a la existencia de relaciones con otros pases y por necesidades de
poltica-econmica. Se postul que haba que mantener y respetar los Derechos Adquiridos en el
extranjero, pero no aplicar la Ley Extranjera, adems, estos derechos slo se respetan en la medida que
no se opongan al Orden Pblico Nacional. Esta misma concepcin es la que imper, hasta hace pocos
aos, en EE.UU.
Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII
El activo comercio que ejercia Francia obligo a sus juristas a ampliar la aplicacin extraterritoria de la
ley.
Continuaron aceptando la divisin de estatutos personales, reales y mixtos pero dando mayo importancia
a lo personales. (frolan: las personas son mas importantes que los bienes.Bohurier: en caso de dudas
sobre si el estatuto es real o personal prima el ultimo.
Escuelas Modernas
En el Siglo XIX, Savigny sostiene que la aplicacin del Derecho Extranjero se basa en una obligacin
jurdica nacida de la Convivencia Internacional, y elabora el concepto de la Conexin ms Estrecha.
Manccini se opone a la distincin entre Ley Personal y Ley Real, pues el elemento importante es la
Nacionalidad. Ambos autores mantienen la limitacin del Respeto por el Orden Pblico Nacional a la
Aplicacin de la Ley Extranjera.
DIP en la actualidad
El sistema actual hace primar la Uniformidad de las Soluciones y refuerza la Autonoma de la Voluntad,
adems, en virtud de la Globalizacin, surge la necesidad de que prolifere la existencia de Tratados y
Convenciones Internacionales.
V. NACIONALIDAD
Concepto de Nacionalidad
Vnculo jurdico que existe entre una persona y un Estado determinado. La nacionalidad interesa a la
persona por ser un atributo de la personalidad, al Estado por ser su mbito de aplicacin personal, y
tambin a nivel internacional.
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Principios de la Nacionalidad
1.- Toda persona debe tener una nacionalidad, salvo excepciones, como la Prdida de Nacionalidad en
nuestra CPR, que puede llegar a afectar a la comunidad internacional por la existencia de aptridas.
2.- Nadie puede tener ms de una nacionalidad, pues para que exista un orden las personas deben estar
adscritas a un Estado.
3-. Toda persona puede cambiar libremente de nacionalidad, sto en virtud de que la nacionalidad se
basa en un sentimiento que une a las personas con el Estado, y no en una utilidad.
4.- No se puede prolongar el ius sanguini indefinidamente en el extranjero, es decir, el ius sanguini
no faculta a que la nacionalidad de una persona se traspase, de generacin en generacin, a sus
descendientes en el extranjero.
Conflictos de Nacionalidad por la Aplicacin de sus Principios
Frente a un conflicto de nacionalidad, en el que est involucrada la lex fori (por ejemplo, ante tribunal
chileno se discute si X es chileno o peruano), es sta la ley que el juez est obligado a aplicar. Sin
embargo, si no est sometida o involucrada la ley chilena (por ejemplo, ante tribunal chileno se discute si
X es peruano o boliviano), a qu norma se acude? La respuesta es a la Constitucin, aun cuando esta
solucin pueda sonar ilgica por no contemplar la Carta Fundamental normas que soluciones conflictos
de nacionalidad, sin embargo, no se aplica la Constitucin, sino que en virtud de ella, se aplica el Cdigo
de Bustamante (Tratado Internacional ratificado por Chile, que si contiene normas de DIP al respecto). El
Cdigo se aplica como principio o como tratado en atencin a la existencia o no de ratificacin en el pas
del tribunal que conoce de la materia.
Conflicto de Nacionalidad de Origen
El CB seala que:
1.- Si la legislacin del Estado est involucrada, el juez aplica su propia legislacin (lex fori)
2.- Si no est involucrada la legislacin del Estado, el juez debe atender al domicilio de la persona y
aplicar tal ley.
3.- Si la persona no tiene domicilio en ninguno de los pases cuya nacionalidad se discute, se aplica la
Constitucin como principio, pues en ella se contienen los principios generales de nuestro Ordenamiento
Jurdico sobre nacionalidad.
Conflicto de Domicilio
Si adems de discutirse la nacionalidad se discute el domicilio, hay que distinguir:
1.- Si la persona tiene domicilio en los dos pases cuya nacionalidad se discute, hay que estarse a la ley
del ltimo domicilio adquirido.
2.- Si la persona tiene domicilio solo en uno de los pases cuya nacionalidad se discute, hay que estarse a
la ley del domicilio que coincida con la nacionalidad discutida.
3.- En cambio, si la persona no tiene domicilio en ninguno de los pases cuya nacionalidad se discute, se
aplican los principios generales del pas juzgador.
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Conflicto de Nacionalidad Adquirida

1.- En caso de Naturalizacin Individual, se aplica la ley de la nacionalidad que se supone adquirida.
2.- En caso de Naturalizacin Colectiva hay que distinguir don situaciones:
Por Independencia de un Territorio: se debe ver si existe Tratado entre el estado antiguo y el
independizado:
a) Si existe, ese tratado debe necesariamente aplicarse por toda autoridad de un tercer Estado.
b) A falta de tratado, hay que hacer una nueva distincin:
i.- Si el juzgador ha reconocido al Estado independizado, se aplica la ley del Estado nuevo.
ii.- Si el juzgador no ha recocido al nuevo Estado, se debe aplicar la ley del Estado antiguo.
Por Anexin de un Territorio:
a) Si se trata de Anexin Total, se entiende que esta naturalizacin afecta a todos los nacionales
del pas anexado, que pasan a tener la nacionalidad del anexante.
b) Si se trata de Anexin Parcial, se aplica la misma regla de la naturalizacin colectiva en caso
de independencia.
Prdida de Nacionalidad:
Si se pierde por la adquisicin de una nueva, es necesario escoger entre las leyes de los dos Estados,
teniendo en cuenta que siempre debe prevalecer la ley de la nacionalidad que se supone perdida.
Recuperacin de Nacionalidad:
Aptrida: se aplica la ley de la nacionalidad que se pretende haber recobrado.
Naturalizacin: se aplica ley de la nacionalidad primitiva, es decir, aquella que se pretende haber
recobrado.
SEGUNDA PARTE
TEORA GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYES
I. NORMAS DE CONFLICTO Y FACTORES DE CONEXIN
Concepto de Norma Atributiva
Esta teora gira en torno de la Norma Atributiva, tambin llamada Norma de Conflicto o Norma de
Colisin, es decir, aquella que se forma por la categora jurdica ms el factor de conexin a una
legislacin determinada, y por lo tanto, tiene por funcin el determinar o escoger la legislacin, nacional
o extranjera, que va a regir una relacin jurdica de DIP, cuando es utilizada en el Mtodo Indirecto de
Solucin de Conflictos de Leyes.
Categora Jurdica
La Categora Jurdica, es decir el problema o relacin jurdica, tiene vnculos que la conectan a una
determinada legislacin aplicable para su solucin. Las grandes categoras jurdicas son las mismas en
todos los sistemas modernos, pero el contenido de ellas pueda variar de un pas a otro, lo que puede dar
origen al Conflicto de Calificacin.
Ejemplo: Sucesin por Causa de Muerte, Estado Civil, Contratos, Matrimonio, Personas, Bienes, Forma
de los Actos, Procedimientos, Delitos, Cuasidelitos, etc.

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Factor de Conexin
Los Factores de Conexin son aquellos vnculos o elementos esenciales que conectan un problema o
relacin de DIP con un ordenamiento jurdico determinado. Este factor, tambin llamado Factor
Localizador, vara dependiendo de la categora jurdica de que se trate y, tambin, puede ser distinto al
que utilice otro Estado para la misma categora jurdica, dando lugar al Conflicto del Reenvo y al
Conflicto de la Cuestin Preliminar.
Ejemplo:
1.- Nacionalidad: Respecto de personas naturales o jurdicas, o de bienes a los que se les reconozca este
atributo, como Art. 15 CC.
2.- Domicilio: En cuanto vincula a las personas, o a algunos bienes, al territorio de un Estado
determinado, como Art. 955 CC.
3.- Lugar donde se encuentra una persona: Lo que dice relacin con la residencia, morada, etc., como
Art. 14 CC.
4.- Lugar donde se encuentra un bien: Art. 16 inc. 1 CC
5.- Lugar donde se realiza un acto: Generalmente, este factor de conexin se aplica a la forma de
celebracin de los actos, en virtud del Principio Legis Locus Regit Actum, como el Art. 17 CC.
6.- Autonoma de la Voluntad: Las mismas partes pueden establecer, expresamente, a que legislacin
someten su relacin jurdica.
Tipos de Norma Atributiva
1.- Norma Atributiva Unilateral: Aquella que se limita a ordenar la aplicacin de la legislacin
nacional, por lo que slo atiende al ordenamiento jurdico interno. Tambin es denominada Norma
Imperfecta o Norma Incompleta, en virtud de que no determina la legislacin aplicable a una categora
jurdica en general, sino que slo a la parte de sta que se sita o refiere a la norma nacional. Esta norma
no contempla la aplicacin de la ley extranjera, por lo que el juez slo aplica su ley. Finalmente, la norma
da nfasis a la coherencia del derecho interno, por lo que slo puede contemplarse como parte integrante
de la legislacin interna de cada pas.
Ejemplo: Art. 16 CC
2.- Norma Atributiva Bilateral: Aquella que mira panormicamente y atiende a las diversas
legislaciones, determinando la legislacin aplicable, sea sta nacional o extranjera. Tambin se denomina
Norma Perfecta o Norma Completa, por ser su principal caracterstica la de siempre resolver el problema
de que se trate. Adems, esta norma produce siempre una disociacin entre la competencia jurisdiccional
(aquella que determina el tribunal internacionalmente competente) y la competencia legislativa (aquella
que se refiere a la ley de fondo aplicable al asunto), de forma que el tribunal puede aplicar,
eventualmente, su propia ley o una extranjera. Finalmente, por dar nfasis al aspecto internacional de la
relacin jurdica, esta norma puede no slo establecerse en el derecho interno sino que tambin en
Tratados Internacionales.
Ejemplo: Art. 955 CC
Problema de la Norma Atributiva Unilateral

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El problema de esta norma es que no siempre soluciona los problemas jurdicos, por lo tanto de alguna
forma hay que encontrar la solucin en la aplicacin de estas normas, lo que se logra a travs de la
Bilateralizacin de la Norma Atributiva Unilateral.
Ejemplo: En Chile se discute en tribunales la propiedad sobre un bien situado en Francia, encontrndose
el demandado en Chile, por lo tanto, Qu legislacin aplicar el juez para solucionar el problema? El
Art. 16 CC se refiere, solamente, a que los bienes situados en Chile y los efectos de contratos celebrados
en el extranjero para cumplirse en Chile, se someten plenamente a la legislacin chilena, sin embargo,
nada dice respecto de bienes situados en el extranjero y el rgimen jurdico aplicable. A pesar de sto, el
juez chileno decidir aplicar la Legislacin Francesa porque, a falta de ley, se debe fallar segn los
principios informadores del ordenamiento jurdico, y el principio subyacente al Art. 16 CC es aquel que
determina que los bienes se deben regir por la legislacin del lugar en el que se encuentran. Por lo tanto,
al bilateralizar el Art. 16 CC (hacer una norma aplicable a una situacin similar o anloga, a pesar de
no estar expresamente consagrada, en virtud de un principio subyacente), se aplica la Legislacin
Francesa, pero se aplica como principio, por lo que no procede el Recurso de Casacin.
II. POSIBLES CONFLICTOS
Conflictos entre Normas Atributivas de distintos Ordenamientos Jurdicos
Todos los Estados tienen sus propios Sistemas de Solucin de los Conflictos de Leyes, los que pueden
vincularse entre s por las Normas Atributivas, sin embargo, como stas atienden a las Categoras
Jurdicas y a los Factores de Conexin, el distinto tratamiento que, en uno y otro Estado, se les puede dar
a estos elementos, generar ciertos conflictos respecto a las Relaciones de los Sistemas de Solucin.
1.- Conflicto de Calificacin: Calificar es determinar la naturaleza jurdica de una relacin de derecho,
con el objeto de ubicarla dentro de alguna de las categoras del sistema legal. Como resultado de la
calificacin, el juez que conoce del asunto determinar la normativa aplicable dependiendo de la
categora jurdica de que se trate, por lo que se trata de una cuestin previa al de solucin del problema de
fondo que se le plantea. Si bien la tarea, la mayora de las veces, es fcil a nivel nacional, en el campo del
Derecho Comercial Internacional actual han surgido figuras que no concuerdan plenamente con los
esquemas conocidos en los ordenamientos estatales (franchising, factoring, etc). En materia internacional
no es fcil la realizacin de esta tarea pues las distintas legislaciones en juego, en un caso determinado,
pueden calificar de forma tambin distinta una misma relacin jurdica, de manera tal que, de aceptar una
u otra calificacin, vara la legislacin aplicable al problema de fondo, o lex causae, producindose un
conflicto de calificaciones.
Ejemplos:
Holands extiende testamento olgrafo en Francia, legislacin que lo permite por considerarlo un
aspecto de forma, sin embargo la legislacin holandesa prohbe a sus nacionales testar de esta
forma, para asegurar la expresin autntica de su voluntad, por lo que la norma es parte de la ley
personal del testador. Ambas legislaciones concuerdan en que la ley personal se rige por la ley
nacional, y que la forma de los actos se rige por la ley del lugar de celebracin, por lo que las
normas atributivas son las mismas, sin embargo las calificaciones son distintas (cuestin de forma
o asunto de ley personal).
El matrimonio Bartholo se establece en Argelia donde el marido, antes de morir, adquiere un bien
raz. La cnyuge solicita el reconocimiento de la cuarta del cnyuge pobre sobre el inmueble, que
es un derecho contemplado en la legislacin anglomaltesa sobre rgimen matrimonial, pero
desconocida para el derecho sucesorio francs. Ambas legislaciones concuerdan en que los
derechos sucesorios sobre los bienes se rigen por la lex situ, y el rgimen matrimonial por la
legislacin del domicilio de los contrayentes al momento de casarse, sin embargo las
13

calificaciones son distintas (el derecho invocado es sucesorio para una legislacin, y propio del
rgimen matrimonial para la otra).
Tradicionalmente, se han planteado las siguientes Doctrinas para la Solucin del Conflicto:
Calificar segn la Lex Causae: Algunos autores sostienen que la solucin est en calificar
aplicando la ley extranjera, pues sta es indivisible y, por lo tanto, debe regir la calificacin de
las materias que caigan bajo su competencia. Sin embargo, esta doctrina no resiste el argumento
en virtud del cual existira un crculo vicioso, pues, para determinar la lex causae, el juez debe
interpretar previamente su norma atributiva, lo que no puede hacer con las calificaciones de una
lex causae que an no conoce.
Ejemplo: Matrimonio celebrado en Estado de Arizona, donde existe legalmente el matrimonio
consensual. Sera reconocido por la ley chilena como vlido, en virtud del Art. 15 LMC, pues se
estara calificando el matrimonio de acuerdo a la lex causae. En cambio, si se califica el acto
segn la lex fori, el acto celebrado no sera matrimonio (Art. 102 CC), lo que resulta absurdo y
atentatorio contra la dignidad de las personas, pues una situacin personal como sta no puede
quedar, en el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas definiciones locales.
Calificar segn la Lex Fori: La mayora de los autores sostienen que la solucin est en la
calificacin aplicando la legislacin del tribunal, pues ste est obligado por su legislacin.
Justifican esta posicin sealando que la calificacin es inseparable de la norma atributiva, pues
esta ltima se ha dictado conforme a los conceptos jurdicos del sistema legislativo al que
pertenece, por lo que el DIP de la lex fori se desnaturalizara si fuese calificado por una
legislacin extranjera, lo que implica que el juez debe, por lo tanto, interpretar la norma
atributiva segn las reglas de interpretacin de su propio sistema jurdico. Adems, la
determinacin de la ley aplicable es el efecto de una calificacin previa, por lo que mal podra el
juez calificar aplicando la lex causae, si sta an no est determinada y, por lo mismo, no se
conoce.
Ejemplo: Nuestra legislacin no se pronuncia sobre los conflictos de calificacin, aunque existe
jurisprudencia de la Corte Suprema, al respecto, que opta por la lex fori en la calificacin de los
conceptos de muerte civil y de nacionalizacin en pas extranjero. Adems, el Art. 6 del Cdigo
de Bustamante (En todos los casos no previstos por este Cdigo, cada uno de los estados
contratantes aplicar su propia calificacin a las instituciones o relaciones jurdicas que hayan de
corresponder a los grupos de leyes mencionados en el Art. 3), y otras disposiciones del mismo,
confirma la validez general de este sistema.
Calificacin autnoma: lo anterior genera inconvenientes debido a la calificacin realizada con
el derecho nacional, ya sea, lex fori o lex causae. Frente a esto se desarroll una tercera
calificacin basada en los conceptos porpios del derecho internacional privado impulsada por
rabel. Los vnculos del DIP no pueden encasillarse en categoras estatales, sino que debe
realizarse una sntesis de las diferentes legislaciones, que tenga valor universal, independiente de
la lex fori. Una tarea como la anterior, es de sumo difcil en vista de las diferencias que existen
entre los distintos ordenamientos locales.
Calificar segn Lex fori, pero con Criterios Internacionales: La Doctrina Moderna sostiene
que, por tratarse de un problema internacional, de categoras internacionales, que se mueven en el
plano internacional, se debe calificar aplicando la lex fori con criterios internacionales. Desde un
punto de vista prctico, es conveniente que el juez califique aplicando su propia ley, pues sta es
la que conoce, sin embargo, ello debe hacerlo evitando proyectar localismos jurdicos a
situaciones que no son locales, es decir, la calificacin que realiza para un caso con elementos
internacionales no puede ser igual a la que hace para un caso domstico, lo que se logra teniendo
en cuenta reglas e instituciones aceptadas por los sistemas legales forneos. Asimismo, los
conceptos de DIP deben ser interpretados en sentido amplio para abarcar, en ellos, los conceptos
14

anlogos que contenga la legislacin extranjera. La adopcin de este criterio amplio corresponde
a una idea universalista del DIP, que ha sido aceptada por la jurisprudencia de varios pases. sta
es la posicin del Prof. Ramrez.

Calificacin Primaria y Secundaria: (Robrtson 1940) Hay que distinguir la Calificacin de

Competencia, o primaria, que se efecta con la lex fori, de la Calificacin de fondo, o secundaria,
que se entrega a la lex causae, por lo que, con esta doctrina, se pretende conciliar las dos
primeras, sin embargo se le critica el que no se dibuje el lmite o la lnea que determine cuando el
caso pertenece al mbito de la lex fori o de la lex causae.

La calificacin y las instituciones desconocidas: hay instituciones extranjeras que son

desconocidas por el derecho chileno. (talaq o repudio, trust, lobola matrimonio por compra). El
legislador puede incorporar conceptos amplios en sus normas atributivas, en tal forma que
puedan extenderse a instituciones no reconocidas, pero que cumplen funciones similares a las
que contempla la lex fori. A falta de aquello, el juez podra efectuar la misma asimilacin y si no
encuentra una institucin de su lex fori que le sirva para tal efecto, considerara a la institucin
extranjera desconocida, como inexistente. Otra solucin es que el juez cree un norma de conflicto
ad ho, basada en ppios de derecho internacional privado.
2.- Conflicto de Reenvo: Es un conflicto negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente
incompetentes para resolver un problema que tenga elementos internacionales, dando competencia para
ello a otra legislacin. Atiende a la utilizacin de factores de conexin distintos, por parte de dos
legislaciones, que da lugar a un conflicto negativo consistente en la existencia de un envo de
competencia de la lex fori a la ley extranjera por la norma atributiva de la ley interna, y una devolucin o
reenvo de la ley extranjera a la lex fori, por la norma atributiva de la ley extranjera. La Clasificacin del
Reenvo se realiza atendiendo a dos criterios:
Segn el Nmero de Legislaciones de que se trate, puede ser de Primer Grado (Dos legislaciones:
A enva a B, B reenva a A) o de Segundo Grado (Tres legislaciones: A enva a B, B enva a C).
Segn la Existencia de una Legislacin que acepte la Competencia, puede ser Definido (Si en el
caso de reenvo de segundo grado C acepta) o Indefinido (Si no se acepta y se reenva a una
legislacin que ya se pronunci sobre la materia, producindose un crculo vicioso, sobre todo en
la generalidad de los casos de reenvo de primer grado, o tambin podra darse en el reenvo de
segundo grado si C no acepta la competencia y la reenva a A o B).
Ejemplo:
Fallece un hombre chileno en Espaa, teniendo en ese pas su ltimo domicilio. La cnyuge
chilena solicita la posesin efectiva de los bienes ante los tribunales chilenos. En este caso, la
categora jurdica es la Sucesin por Causa de Muerte, por lo que, para formar la norma
atributiva, que atribuye competencia a la legislacin que se va a aplicar al asunto (Chilena o
Espaola), es necesario determinar el factor de conexin. Segn la ley chilena (Art. 955 CC) el
factor de conexin es el domicilio, por lo tanto, esta norma atributiva concede competencia a la
legislacin del ltimo domicilio del causante, es decir, a la legislacin espaola se enva la
competencia. Sin embargo, segn esta legislacin, el factor de conexin es la nacionalidad, por lo
tanto, esta norma atributiva concede competencia a la legislacin nacional del causante, es decir,
a la legislacin chilena se reenva la competencia.
Franz Forgo era un hijo natural, bvaro, nacido en 1801. A los 5 aos fue llevado a Francia,
donde vivi hasta su muerte, en 1869, sin haber podido obtener domicilio de derecho en tal pas.
Algunos colaterales de la madre pidieron la herencia inmobiliaria que Forgo dej en Francia,
argumentando que la norma atributiva francesa atribuye competencia, para la sucesin, a la ley
15

del ltimo domicilio del causante, y como Forgo no tuvo domicilio en Francia, se consideraba que
lo haba mantenido en Baviera, cuya legislacin confiere derechos hereditarios a los parientes
naturales. Sin embargo, sta misma legislacin atribuye competencia, para la sucesin, a la
legislacin del domicilio de hecho, que Forgo tuvo en Francia. Por lo tanto, la ley francesa enva
competencia a la ley bvara del domicilio de derecho, y sta la reenva a la ley francesa del
domicilio de hecho. En definitiva, la Corte acept el reenvo y, por aplicacin de la ley francesa,
rechaz la peticin de los colaterales naturales y concedi la herencia al Fisco Francs.
Las Principales Soluciones que se han dado al problema del reenvo:
Rechazo del Reenvo: pues vulnera la soberana del Estado juzgador, cuya legislacin ordena
aplicar la extranjera de un pas determinado, y no la propia ni la de un tercer pas, adems puede
conducir a un crculo vicioso que no da una solucin final sobre la legislacin aplicable.
Aceptacin del Reenvo: pues la norma atributiva interna no distingue entre la legislacin
sustantiva y atributiva, por lo que es arbitrario desconocer la norma atributiva de la legislacin
extranjera, que reenva la competencia, adems, su aceptacin produce una mayor coordinacin
de legislaciones, facilitando el cumplimiento de los fallos extranjeros.
Ejemplo: To y sobrina suizos, contraen matrimonio en Rusia. El CC suizo lo prohbe y el ruso lo
autoriza, sin embargo, ambos coinciden en que la legislacin competente para regular la materia
es la del lugar de celebracin. La pareja se traslada a Alemania, lugar en que se discute la validez
del vnculo, y tal legislacin considera que es un problema de capacidad por lo que lo somete a la
ley nacional de los cnyuges (suiza), sin embargo, sta entrega la validez del matrimonio a la ley
rusa, del pas de celebracin, por lo que se produce un reenvo de segundo grado (legislacin
alemana enva competencia a ley suiza, y sta la reenva a la rusa). De aceptar el juez alemn el
reenvo, aplicar la ley de fondo rusa declarando vlido el matrimonio, con lo que se produce una
coordinacin entre las tres legislaciones porque el fallo sera idntico al que dictara un juez suizo
o uno ruso. De rechazar el reenvo, al aplicar la ley de fondo suiza, declarara el matrimonio nulo,
violentando las legislaciones atributivas suiza y rusa, resultando absurdo que, un juez vinculado
slo circunstancialmente a un asunto, resuelva de forma contraria a stos.
Teora del Agotamiento de la Norma Atributiva: se debe aceptar el reenvo, pues no se
produce un crculo vicioso, porque despus de que la norma atributiva atribuye competencia a la
legislacin extranjera, no puede volver a utilizarse, en virtud de que se produce el agotamiento de
la norma atributiva, de tal manera que, efectuado el reenvo, procede aplicar la legislacin de
fondo de aquel ordenamiento jurdico al que se reenva la competencia, con prescindencia de su
norma atributiva. Con esta solucin existe aplicacin del Principio de la Armona Internacional
de las Soluciones, sin embargo no es ms que una variante de la doctrina de la aceptacin del
reenvo. sta es la posicin del Prof. Ramrez.
En la legislacin comparada encontramos normas expresas tanto de aceptacin como de rechazo del
reenvo. La jurisprudencia, de la mayora de los pases que no tienen solucin en su ley interna, se inclina
por aceptar el reenvo. Nuestra legislacin no se pronuncia al respecto, y nuestra doctrina se encuentra
dividida entre la aceptacin y el rechazo del reenvo. En el nico caso de nuestra jurisprudencia, sobre la
materia, la Corte Suprema opt por la aceptacin del reenvo de segundo grado.
3.- Conflicto de la Cuestin Preliminar: En un juicio, cuya cuestin principal deba resolverse por
medio de una ley extranjera, puede plantearse una cuestin previa que contenga elementos
internacionales. La cuestin preliminar, tambin llamada Cuestin Previa o Cuestin Incidental, consiste
en determinar si a sta se le va a aplicar la regla de conflicto del tribunal (lex fori) o la regla atributiva
que contempla la legislacin aplicable a la cuestin principal o de fondo (lex causae).
El problema no es susceptible de una solucin mecnica (no se puede aceptar que la cuestin preliminar
deba ser resuelta siempre con la norma atributiva de la lex fori, o con la norma atributiva de la lex causae
16

que rige la cuestin principal), pues cada caso puede depender de los factores particulares envueltos, es
decir, la solucin se encuentra analizando, con criterio jurdico, los factores de hecho y derecho
involucrados en cada caso. Sin embargo, la doctrina parece ser uniforme en cuanto a que la cuestin
preliminar no puede ser resuelta por aplicacin directa de la lex causae como derecho sustantivo,
basndose slo en la aplicacin de sta a la cuestin de fondo.
Para que una cuestin preliminar lo sea, en los trminos del DIP, es necesario que:
La cuestin de fondo est confiada a una legislacin extranjera, en virtud de la norma atributiva
del tribunal que la conoce.
Surja una cuestin incidental, que contenga elementos internacionales relevantes, que pueda
plantearse, en otro contexto, en forma independiente, y para la cual existan normas atributivas
propias.
De la norma atributiva del tribunal para determinar la ley que debe regir la cuestin incidental,
emane una solucin diferente a aquella que dara la norma atributiva de la legislacin extranjera
que gobierna la cuestin principal.
Ejemplo:
Schwebel vs. Ungar: Matrimonio judo, domiciliado en Hungra, emigra a Israel. En el trayecto,
se divorcian extrajudicialmente en Italia, lo que no es reconocido en Hungra pero s en Israel. La
mujer contrae matrimonio en Israel con un canadiense, quien luego demanda en Canad la
nulidad del acto por la bigamia de la cnyuge. La cuestin de fondo es la validez del matrimonio
celebrado en Israel, que la norma atributiva canadiense entrega a la ley del domicilio, es decir, la
israelita (lex causae). Pero, como cuestin previa debe resolver la validez del divorcio en Italia,
que la norma atributiva canadiense entrega a la ley del domicilio, es decir, la hngara (se entiende
que el domicilio poltico se mantiene mientras no se fija otro, por lo que el trnsito de un pas a
otro no implica mayores problemas, y, as, la norma se refiere al domicilio que se tena a la poca
de la celebracin del acto). As, el problema del juez canadiense est en aplicar la Ley Hngara,
segn la norma atributiva de la lex fori, a la cuestin preliminar (lo que, segn cierta parte de la
doctrina, es lo correcto por aplicacin del principio de la armona interna de las decisiones), o
aplicar la norma atributiva de la lex causae (Ley Israelita) que se aplica a la cuestin de fondo por
la norma atributiva de la lex fori sobre validez del matrimonio. En definitiva, los tribunales
canadienses, aplicaron la norma atributiva de la lex causae para resolver la cuestin preliminar, lo
que se bas en un criterio de justicia, pues al regular la ley israelita la capacidad para contraer un
nuevo matrimonio, es esta tambin la ley que debe fijar los presupuestos de dicha capacidad
(existencia o no de vnculo anterior no disuelto), adems, no es aceptable que la capacidad de un
persona para casarse, adquirida por la ley nacional y del domicilio, quede sujeta a que terceras
legislaciones (vinculadas slo circunstancialmente) consideren que el divorcio previo es nulo o
vlido.
Matrimonio de griegos en Inglaterra: En Inglaterra contrae matrimonio una pareja de griegos
conforme a la legislacin civil inglesa. Al tiempo se separan, el griego vuelve a Grecia y muere,
teniendo en Atenas su ltimo domicilio. La cnyuge griega solicita la posesin efectiva de los
bienes ante los tribunales ingleses. La legislacin inglesa atribuye competencia a la legislacin
griega, a esta sucesin por causa de muerte, en aplicacin del factor de conexin domicilio. Al
aplicar la ley griega, el juez ingls se encuentra con que el matrimonio es inexistente por no haber
sido celebrado de acuerdo al ritual religioso ortodoxo que esta legislacin exige, sea cual sea el
lugar en que sus nacionales contraigan matrimonio. Por lo tanto, existe una cuestin de fondo
(constituida por la sucesin por causa de muerte) y una cuestin preliminar (validez del
matrimonio), frente a la cual existe conflicto, el que debe ser resuelto antes de entrar a la solucin
del fondo del asunto. El juez ingls, aplica la lex fori que determina que la forma de los actos se
rige por la legislacin del lugar de celebracin (legis locus regit actum), por lo tanto, el
17

matrimonio, celebrado en Inglaterra, es vlido por haber cumplido las solemnidades que tal
legislacin exige (sera ilgico que, como juez ingls, fallara determinando que el matrimonio
celebrado en Inglaterra, cumpliendo con todas las solemnidades que la legislacin inglesa exige,
es nulo). Ahora bien, habiendo determinado y solucionado el conflicto de cuestin preliminar, el
fondo del asunto, es decir, la sucesin por causa de muerte, por aplicacin de la norma que
atribuye competencia a la legislacin del ltimo domicilio del causante, se debe someter a la
legislacin griega.
La correcta solucin, en estricto derecho, sera aplicar la norma atributiva de la lex fori (solucin que se
aplica en el ejemplo 2), sin embargo no se puede establecer una regla general (en el ejemplo 1 se aplica la
norma atributiva de la lex causae), pues la solucin depende del criterio que tenga el juez en el caso
determinado.
4.- Conflictos en el Tiempo: Se originan porque una misma relacin jurdica puede vincularse,
sucesivamente, a leyes distintas, sto en virtud de la incidencia del tiempo en el derecho aplicable.
Conflicto Transitorio Interno: Aquel que se origina cuando dos leyes sustantivas o atributivas
se suceden en el tiempo, por modificacin legislativa, dentro de un mismo estado. El problema
radica en determinar el campo de aplicacin de la ley antigua y de la nueva ley, existiendo
relaciones nacidas durante la vigencia de la primera, pero cuyos efectos se producen hasta
despus de la entrada en vigencia de la segunda. Debido a que se trata de un conflicto entre leyes
internas de un mismo pas, y a que, con el tiempo, las relaciones regidas por la ley antigua tienden
a terminar, el conflicto es netamente interno y de carcter transitorio. Los preceptos
constitucionales o legales, de la mayora de las legislaciones, establecen la irretroactividad de sus
leyes, sin distinguir su carcter sustantivo o atributivo (Art. 9 CC). El problema de la
irretroactividad dice relacin con actos jurdicos que no se agotan con la ley antigua, sino que
prolongan sus efectos, an despus de la reforma legal.
a) La doctrina imperante seala que una ley tiene efecto retroactivo cuando altera derechos
adquiridos en virtud de una ley anterior, y que no lo tiene cuando slo afecta meras
expectativas.
b) Sin embargo, el concepto de derecho adquirido es impreciso, es por sto que Paul Roubier
desarrolla una teora ms lgica y moderna sobre retroactividad. As, seala que toda situacin
jurdica puede estar en el estado de constituirse, producir sus efectos o extinguirse al momento
de la reforma legal. La irretroactividad, entonces, se refiere a que la nueva ley regular el
vnculo en la fase en que se encuentre, respetando el estado regido por la ley anterior. Se ha
sealado que el Art. 7 LERL se inspira en la doctrina clsica de los derechos adquiridos, sin
embargo, el Art. 12 y otros de la misma ley, son enfticos para concluir que nuestra LERL se
ajusta a la doctrina que distingue entre las diversas fases de la situaciones jurdicas. En
definitiva, los derechos adquiridos por una ley anterior, se siguen rigiendo por ella frente a la
dictacin de una nueva ley, sin embargo, a sta se sometern los efectos y la existencia de
tales derechos, pues son considerados como meras expectativas a futuro.
Ejemplo:
a) Se modifica una ley sustantiva interna, aumentndose de 65 a 70 aos la edad para jubilar.
Quienes jubilaron con 65 durante la vigencia de la ley antigua tiene un derecho adquirido que
la nueva ley no puede afectar. En cambio, quienes cumplieron 65 antes de la vigencia de la
nueva ley, que no haban jubilado, y que an no tenan 70 aos, tienen el derecho adquirido
de jubilar, por haber cumplido 65 aos durante vigencia de ley antigua, o slo tenan una
facultad que no ejercitaron y que slo constituye una mera expectativa?.
b) Se modifica una ley atributiva, cambindose, en el Art. 15 CC, el factor de conexin de la
nacionalidad por el del domicilio.
18

c) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepta al divorcio vincular, tiene un derecho
adquirido a la indisolubilidad frente a un cambio de criterio del legislador?.
Conflictos Mviles: Aquellos que se producen por el desplazamiento internacional de los
elementos que configuran un factor de conexin, planteando el problema de determinar el campo
de aplicacin de las legislaciones competentes aplicables con anterioridad y con posterioridad al
desplazamiento.
Ejemplo: Los interesados cambian el factor de conexin de tal manera que sus vnculos jurdicos,
originalmente regulados por una legislacin determinada, quedan sometidos a las leyes de otro
pas, lo que ocurre, por ejemplo, si una pareja chilena, despus de contraer matrimonio, cambia su
domicilio o se nacionaliza alemana, podr uno de los cnyuges oponerse a la demanda de
divorcio del otro, accin basada en la ley alemana, porque se cas bajo el rgimen de
indisolubilidad que contempla la ley chilena? O, en forma ms amplia, en qu medida se aplicar
la ley alemana, a los actos que fueron realizados bajo la ley chilena?.
La solucin depender de la naturaleza que se le reconozca al conflicto mvil:
a) La solucin tradicional atiende a proyectar la teora del respeto de los derechos adquiridos en
el mbito internacional, considerando que el factor interno incide de forma anloga en estos
conflictos como en los transitorios internos. Esta solucin se basa en la doctrina de Pillet del
respeto internacional de los derechos adquiridos. Para que un derecho merezca respeto
internacional deben cumplirse los siguientes requisitos:
i.- Que se haya adquirido en virtud de una ley competente segn el DIP del juez, y
ii.- Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente para la
adquisicin del derecho.
Cumplidos tales requisitos, el derecho debe ser reconocido internacionalmente como tal, salvo
que existan las llamadas excepciones al principio del respeto internacional de los derechos
adquiridos:
i.- La institucin jurdica en que se base no exista en el pas en que se invoque.
ii.- El derecho sea contrario al orden pblico del Estado en se quiera hacer valer.
iii.-Se haya adquirido en el extranjero con fraude a la lex fori.
En definitiva, el respeto internacional de los derechos adquiridos supone que estos se hayan
adquirido en virtud de la ley declarada competente por las normas atributivas, por lo que se
estara resolviendo un conflicto de leyes, es decir, si reconocemos que un derecho es
adquirido de acuerdo con una ley competente, estamos determinando que esa ley es
competente. Por esto, Savigny seala que se cae en un crculo vicioso porque determinar la
ley competente para reconocer un derecho adquirido segn ella, es lo mismo que respetar un
derecho adquirido segn una ley que se haya considerado competente. A pesar de sto, esta
doctrina fue acogida por el Art. 8 CB (Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de
este Cdigo tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se
opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias, una regla de orden pblico internacional),
que se relaciona con el Art. 3 CB (Las leyes de Orden Pblico Internacional son las
denominadas territoriales o locales). As, la verdad es que la eficacia de un derecho adquirido
en el extranjero no emana del respeto internacional de su condicin de adquirido, sino que de
la eficacia que le permita, en definitiva, el derecho local.
b) Si bien es un conflicto en el que juega el factor tiempo, pues existe una conexin anterior y
otra posterior al cambio del elemento vinculante, es concretamente un conflicto en el espacio,
porque los sistemas jurdicos aplicables no se suceden en el tiempo, sino que se mantienen
simultneamente vigentes, por lo tanto, y adems debido a su carcter internacional, la
solucin a estos problemas es distinta a las que se dan para los conflictos transitorios internos.
Se desecha la teora del respeto internacional de los derechos adquiridos porque:
19

i.- El DIP trata de dar a las personas la seguridad de que sus derechos sern reconocidos en el
extranjero, sin embargo, esta teora es en s misma imprecisa, para ser siempre eficaz, por lo
que se requiere de una nueva frmula que asegure el carcter permanente que deben tener
algunos derechos, cualquiera sea el lugar en que se encuentren sus titulares.
ii.- En el plano internacional, la teora se desfigura an ms porque juega otro factor de
imprecisin como es el orden pblico internacional.
iii.-La teora fija la situacin al estado en que se encontraba bajo el imperio de la ley de
origen, sin tener en cuenta su evolucin, por lo que transforma el conflicto mvil en uno
inmvil.
iv.- La teora no considera la realidad de la conexin actual, que configura el centro natural de
la relacin jurdica y el referente obligado para la bsqueda de soluciones.
Por todo lo anterior, las orientaciones actuales seran:
i.- Aplicar de inmediato la legislacin determinada por la nueva conexin: La norma
atributiva del estatuto personal, tiene como objetivo el de asumir las consecuencias de la
integracin de una persona a una comunidad determinada, en cambio, la norma atributiva del
estatuto real, tiene como objetivo el de asumir las consecuencias de la ubicacin de un bien en
un territorio. Ambos objetivos orientarn, en general, hacia la aplicacin no retroactiva sino
que inmediata de los nuevos estatutos.
Ejemplo: En la solucin del caso Schwebel vs. Ungar, el tribunal canadiense, en vez de
analizar si se haba adquirido o no un derecho con motivo del divorcio sometido a la ley
hngara, aplic inmediatamente la norma de Israel para determinar la capacidad
consecuencial de ese divorcio, porque la afectada estaba real y actualmente conectada a la
legislacin de Israel.
ii.- Considerar la evolucin de la situacin planteada: Lo que se presenta en casos en los que
sera impropia la congelacin de un derecho adquirido, pues la situacin no slo se conect a
otro sistema sino que, adems, se modific la legislacin originalmente aplicable.
Ejemplo: Algunos matrimonios checos y rumanos, que se asilaron en Alemania y Francia,
estaban sujetos en sus pases de origen a un rgimen de bienes perjudicial a la mujer. Las
leyes de Checoslovaquia y Rumania se modificaron, a favor de la mujer, con posterioridad al
exilio de esos matrimonios. Es preciso impugnar la permanencia de la ley aplicable al rgimen
matrimonial, irrevocablemente fijada al momento de la celebracin del matrimonio, pues de lo
contrario se les est privando de los beneficios que las reformas y mejoras han hecho al
rgimen matrimonial legal, como efecto de la emancipacin de la mujer casada, tanto en el
derecho del pas de origen como en el del pas en que residen habitualmente y en que
adquieren la nacionalidad. Lo anterior, les permite a los esposos el someterse a un rgimen
ms adaptado al momento y al lugar, pues los rasgos constitutivos se toman de la ley del pas
en el que actualmente estn establecidos.
iii.-Fallar segn las circunstancias del caso: Pues no obstante lo anterior, no hay ms que
directivas generales que piden ser precisadas analizando materia por materia.
III. PROBLEMAS RELATIVOS A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
Naturaleza Jurdica de la Ley Extranjera
1.- Hecho del Juicio: No emana de la soberana nacional, ni se dicta ni se presume conocida sino en su
pas de origen. Ago seala que el orden jurdico es exclusivo al excluir el carcter de Derecho a aquello
que escapa de su contenido, de tal manera que la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa y, en
particular, un hecho de produccin jurdica. Derecho es slo el ordenamiento jurdico interno, pues slo
ste cumple con las formalidades exigidas por la constitucin interna. En la prctica es la teora ms
aceptada, incluso, segn el Prof. Ramrez, es la que se considera en Chile, adems de ser la adoptada por
20

las legislaciones de Argentina, Mxico y Portugal, y por la Jurisprudencia de Inglaterra, EE.UU y

Francia.
2.- Derecho Nacionalizado o Incorporado: La ley extranjera aplicable es derecho, pero como el orden
jurdico es exclusivo (Ago), la ley extranjera, que deba aplicar el juez, no adquiere tal carcter sino
mediante su incorporacin a la lex fori. La incorporacin puede ser:
Formal: Es la posicin menos reciente y seala que el llamado que las normas atributivas hacen
al derecho extranjero, tiene caractersticas puramente formales, por cuanto tal ley se incorpora al
sistema del foro, pero conserva el sentido y valor que le atribuye el sistema para el que fue creada.
Esta norma tendra que ser interpretada de acuerdo con sus propias normas, en su propio contexto.
Material: El derecho extranjero es nacionalizado mediante una real y propia incorporacin en el
ordenamiento convocante, pues slo el contenido material de la ley extranjera es incorporado al
sistema del foro, perdiendo su carcter de extranjero, es decir, la lex fori adopta, para las
necesidades de la causa, una regla semejante a la ley extranjera. Esta norma debe ser interpretada
de acuerdo con las reglas de la lex fori, por cuanto la incorporacin material implica que la norma
es sacada del contexto de su propio sistema para transformarse en una norma que se inserta en el
sistema del foro.
Nuestra ley no se pronuncia sobre la naturaleza jurdica, sin embargo hay quienes sostienen que se
adhiere a esta teora pues, en la reserva con que fue ratificado el CB, implcitamente se considerara de la
misma categora que la ley chilena. Para el Prof. Ramrez esta teora es muy artificial.
3.- Derecho Extranjero: La aplicacin de la ley extranjera no origina ni su recepcin (no queda
asimilado al Derecho Nacional) ni su transformacin en mero hecho, sino que se mantiene como regla y
norma a ser aplicable por los tribunales del foro, con el fin de establecer un rgimen jurdico adecuado
para el supuesto de trfico externo de que se trate. El tratamiento procesal que recibe, viene impuesto por
exigencias prcticas, lo que manifiesta su peculiar naturaleza. Esta es la teora a la que adhiere el Prof.
Ramrez.
Prueba y Conocimiento de la Ley Extranjera
1.- CPC: El Art. 411 faculta al juez para or informe de peritos sobre puntos de derecho referentes a
alguna legislacin extranjera. Esta norma ha sido interpretada de manera que pareciera que para nuestro
sistema el derecho extranjero no es ms que un hecho que requiere ser probado en juicio. Sin embargo,
interpretar que no es derecho, excede el texto legal cuyo claro sentido es el de facultar al juez para or
informe de peritos sobre una ley que debe aplicar cuando, por ser extranjera, desconoce su verdadero
alcance.
2.- CB: Permite, en el Captulo relativo a las Reglas especiales sobre la Prueba de Leyes Extranjera, la
utilizacin de distintos medios:
Art. 409: Certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que
deber presentarse debidamente legalizada.
Art. 410: Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del
derecho aplicable, el que puede ser solicitado de oficio cuando el juez estime que la prueba
rendida sobre el punto sea insuficiente.
3.- Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero: (no
ratificada por Chile) Contempla un mecanismo que facilita la cooperacin internacional, permitiendo
utilizar cualquiera de los medios idneos previstos tanto por la ley del Estado requirente como por la ley
del Estado requerido como:
21

Prueba documental: Copias certificadas de textos legales con indicacin de su vigencia.

Prueba Pericial: Dictmenes de abogados o expertos en la materia.
Informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho
sobre determinados aspectos.

Tericamente se puede presentar la posibilidad de que ni el juez ni las partes puedan tomar conocimiento
de la ley extranjera aplicable. Frente a sto:
1.- Quienes conciben la ley extranjera como un hecho de la causa: Sealan que, a falta de prueba, el juez
no debe aplicarla, pues debe ser aprobada y para que sea hecho de la causa la sentencia debe aceptarla
como tal.
2.- Quienes consideran la ley extranjera como verdadero derecho: Proponen:
Aplicar el derecho anlogo ms prximo: Por ejemplo common-law ingls como anlogo al
common-law norteamericano.
Aplicar la lex fori: sta recupera su competencia en plenitud. La misma solucin es vlida para
los casos en que falla el factor de conexin (lex fori se remite a ley nacional y el sujeto es
aptrida).
Ley Extranjera Inconstitucional
Si la lex fori nada dice, el juez debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, pues las disposiciones de su
constitucin son de orden pblico.
As, nuestro Art. 80 CPR se refiere a la Inaplicabilidad. Algunos autores sostienen que sta procede
contra la ley extranjera, toda vez que el trmino precepto legal no distingue entre nacional o extranjero.
Sin embargo, tales expresiones deben entenderse en su sentido normal, sto es, refirindose a
disposiciones nacionales. As tambin lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema,
inclinndose por la improcedencia del Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. El juez, por lo
tanto, debe rechazar la aplicacin de la ley extranjera, porque la CPR es la ley suprema de la nacin, y
sus disposiciones son de orden pblico, sin necesidad de interponer, para ello, el recurso en cuestin.
Si la ley extranjera es contraria a su propia constitucin, se deben analizar armnicamente los preceptos
legales, del orden jurdico respectivo, que solucionen el problema.
Ejemplo: Corte Suprema de EE.UU puede invalidar una ley que sea contraria a su Constitucin. Si el juez
chileno se encuentra frente a esa ley, debe aplicarla mientras conserve su aparente validez, sto es,
mientras la Corte Suprema de EE.UU no la declare invalidada.
Sentencia Dictada con Infraccin de Ley Extranjera y la Procedencia del Recurso de Casacin en el
Fondo
En el orden interno, la sentencia dictada con infraccin de ley (Art. 767 CPC) es susceptible de ser
anulada por la va del Recurso de Casacin en el Fondo. Ser procedente este recurso cuando el juez
nacional, en su sentencia, no aplique una ley extranjera declarada competente por su norma atributiva o la
aplique errneamente?. La solucin que de la jurisprudencia de cada pas al problema, depender del
concepto que se acepte sobre la naturaleza de la ley extranjera. As, quienes estiman que el derecho
extranjero es un simple hecho de la causa, niegan lugar a este recurso pues no procede por violacin de
un hecho (Francia y Alemania). En cambio, quienes estiman que el derecho extranjero es derecho
nacionalizado, sealan que la procedencia del recurso no ofrece mayores dificultades (Italia).
En nuestro pas, varias son las opiniones que han surgido frente al Art. 767 CPC, el que expresa que el
recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley, que
influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

22

1.- Doctrina Tradicional: Fernando Albnico se pronuncia por la aceptacin amplia del recurso, pues la
disposicin del CPC no distingue si la ley infringida en la sentencia es nacional o extranjera, por lo que,
no sindole lcito al intrprete distinguir, el recurso procede ampliamente por infraccin de ley extranjera,
sea que se contravenga formalmente su texto, que se interprete errneamente o que se haga una falsa
aplicacin de ella, y cualquiera sea la causa por la que deba aplicarse, es decir, voluntad del legislador
nacional, principios y normas de DIP, convencin de las partes o tratados internacionales.
2.- Jurisprudencia: La disposicin slo se refiere a la ley chilena, sto es, la ley expresamente dictada
por el legislador chileno, pues es la nica que puede manifestar su voluntad en la forma prescrita por
nuestra Constitucin. Adems, la casacin es una institucin tcnica, independiente del inters particular,
creada con el fin primordial de mantener la estructura jurdica, que no puede ser otra que la propia de la
nacin que la ha establecido, por lo que carece de objeto y de inters ocuparse tcnicamente del Derecho
Extranjero. Ha existido evolucin en nuestra jurisprudencia pues existen antiguos fallos de la Corte
Suprema en los que se acogi el recurso por infraccin directa de la ley extranjera, considerndola como
un derecho. Sin embargo la jurisprudencia actual llega a esta conclusin sobre la base de que el derecho
extranjero es, ante los tribunales chilenos, un hecho, pero si la ley se remite a ella, obliga al juez nacional
a aplicarla correctamente, pues de lo contrario se infringe de inmediato la ley nacional que exige esta
aplicacin. Por lo tanto, la conclusin, de nuestra Corte Suprema, es que el recurso procede slo por
infraccin de ley chilena, y que la infraccin de ley extranjera slo ser causal indirecta que de lugar al
recurso cuando su aplicacin sea ordenada por una ley nacional, pues es sta la que se estima infringida,
abarcando el concepto de ley nacional a la ley formal, tratado internacional, ley del contrato y costumbre
cuando constituye derecho. Si la aplicacin de la ley extranjera infringida ha sido dispuesta por un
principio de DIP el recurso no procede porque tal infraccin no afecta a la ley chilena.
3.- Prof. Ramrez: Segn el Prof. Ramrez, la conclusin de Albnico es errada porque no es que se
distinga donde el legislador no lo hace, sino que se da a los trminos legales el claro sentido en que son
utilizados, por lo que la expresin ley del Art. 767 CPC debe ser tomada en el mismo sentido de la ley
nacional que le da el legislador al definirla en el Art. 1 CC o al referirse a ella en innumerables
oportunidades (mismos argumentos para objetar la procedencia del recurso de inaplicabilidad por una ley
extranjera). El Prof. Ramrez llega a la misma conclusin que la jurisprudencia actual (infraccin de ley
extranjera es slo causal indirecta del recurso), sin embargo lo hace considerando que la ley extranjera es
derecho extranjero, y que el CPC slo se refiere a la ley chilena.
4.- CB: Art. 412 seala que en todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o la
institucin correspondiente, podr interponerse por infraccin, interpretacin errnea o aplicacin
indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones que respecto del derecho
nacional. Nuestro Art. 767 CPC no est en pugna con este artculo puesto que ni contempla ni prohbe
expresamente la procedencia de la casacin en el fondo por infraccin de ley extranjera. Pero el recurso
procede, slo por excepcin, respecto de los oros Estados contratantes, por lo que, en los dems casos, se
vuelve a la regla general del Art. 767 CPC, en virtud de las diferencias sustanciales que existen entre los
diversos sistemas jurdicos. Una excepcin ms amplia sera posible dentro de la comunidad de
civilizacin de Savigny, en la que los pases tienen conceptos jurdicos similares.
5.- Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP: (no ratificada por Chile) En su Art.
4 seala que todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio sern igualmente
admitidos para los casos de aplicacin de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya
resultado aplicable.
IV. LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
23

A) ORDEN PBLICO (OP) EN EL SENTIDO DEL DIP

Aun cuando su nocin est ligada a la organizacin institucional bsica, ideas morales, polticas, sociales
y econmicas, consideradas fundamentales para un pas determinado, su definicin es difcil por la
imprecisin y mutabilidad de sus conceptos base.
Nuestra legislacin slo contiene referencias genricas al OP, sin definirlo ni fijar su contenido.
Los tribunales lo han invocado para rechazar la aplicacin de sentencias pronunciadas en el extranjero,
sealando que es un principio de universal aplicacin en el campo de las relaciones internacionales y que
constituye un concepto doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el
legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social.
Caractersticas
Son las que dificultan a las legislaciones expresar cules son las leyes que lo componen, de forma que
ser el juez de la causa el que deber calificarlas como pertenecientes a l.
La doctrina reconoce, en general, que:
1.- Es localista, pues cada pas tiene su propio concepto
2.- Es variable, pues el contenido evoluciona con la poca
3.- Es impreciso, de manera que, segn Pillet, el acuerdo unnime sobre este principio cesa desde el
momento que es necesario precisarlo.
Objeto
En el DIP, constituye una valla o lmite a la aplicacin de la ley extranjera. As, en el fondo de toda
norma de DIP se halla implcita una Clusula de Reserva, que permite proteger y garantizar las leyes
fundamentales del foro, del riesgo que implica la aplicacin de la norma atributiva, toda vez que la
legislacin extranjera aplicable no se conoce a priori, pudiendo tener inspiraciones distintas a las que
tom en cuenta el legislador del foro, al sealarla como la ms justa para resolver el caso, estando, por lo
tanto, en pugna con los principios morales, sociales o jurdicos esenciales para el Estado en cuyo
territorio recibir aplicacin. Muchas legislaciones modernas contemplan expresamente esta limitacin
(CC argentino es explcito al enumerar los casos en que la ley extranjera no es aplicable).
Objetos Afectos a Limitacin
1.- Ley Extranjera considerada aplicable, de manera que deber aplicarse la lex fori para resolver el
asunto.
2.- Derecho Adquirido en virtud de tal ley extranjera.
Normas que lo constituyen
Constitucionales y Administrativas, en general, Normas de Derecho Pblico
Penales
Procesales
Tributarias
Normas de Derecho Privado consideradas fundamentales para la defensa de la persona, familia o
que se refieran a la organizacin del rgimen de propiedad.
OP en DIP y en Derecho Interno
Varios autores sealan que el OP es una nocin unitaria, es decir, nocin vlida, en la misma forma, tanto
para el derecho sustantivo interno como para el DIP. Sin embargo, no existe tal identidad entre ambos
conceptos, sino que diferencias:

24

1.- Funcin: En el plano interno el OP es una limitacin a la autonoma de la voluntad en forma

imperativa, en cambio en el DIP limita la aplicacin de la ley extranjera.
2.- Contenido: Como las autoridades de un Estado no tienen el objetivo de imponer su visin de la
sociedad al universo entero, el OP interno no coincide siempre con el OP internacional, de manera que
las reglas imperativas de derecho interno no con necesariamente aplicables a las relaciones que interesan
al DIP.
Ejemplo:
En Chile es de OP la definicin de matrimonio como contrato solemne, lo que no implica el
desconocimiento de un matrimonio legalmente celebrado en el extranjero en forma consensual, de
otra forma se limitara la ley extranjera aplicable.
Las diferencias y los equvocos a que lleva la distincin entre los conceptos OP interno y OP
internacional, en virtud de que este ltimo es, esencialmente, nacional y se opone al orden internacional
regular, que se refiere a la aplicacin de la ley competente, sugieren que, de requerirse la especificacin,
conviene utilizar la terminologa que distingue entre OP en el sentido del DIP y OP en el sentido del
Derecho Civil Interno, a lo que adhiere el Prof. Ramrez. An a pesar de las diferencias en funcin y
contenido, en ambos OP (en el sentido del DIP y en el sentido interno) existe la misma filosofa de
proteger las leyes fundamentales de un Estado.
CB
El Art. 3 distingue entre:
1.- Normas de OP interno: o personales, que tienen efectos extraterritoriales
2.- Normas de OP internacional: territoriales o locales, dentro de las que se encuentran las normas que
limitan la aplicacin de la ley extranjera
B) FRAUDE A LA LEY
Consiste en el cambio de localizador realizado con el propsito de eludir la lex fori, colocndose bajo el
imperio de otra legislacin. Al cambiar las personas voluntariamente los factores de conexin, hacen
variar con ello la legislacin aplicable a los actos que realizan.
Elementos Caractersticos
1.- Cambio efectivo de localizador: si el cambio se realiza slo aparentemente, hay simulacin y no
fraude a la ley.
2.- Intencin de burlar disposiciones imperativas o prohibitivas de una legislacin: si no existe el
nimo de burlar la ley, el cambio de legislacin no puede ser estimado fraudulento sino que legtima
consecuencia del juego de las reglas del DIP.
3.- Que fraude afecte a lex fori: slo puede alegarse fraude que afecte a lex fori, porque la funcin del
tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de un pas extranjero.
4.- Que cambio de localizador determine la aplicacin de una ley extranjera: si no se produce este
efecto, el estudio del fraude ser propio del derecho interno y no del DIP.
Casos ms Frecuentes
1.- Cambios de nacionalidad para obtener divorcio cuando el pas originario no lo acepta.
2.- Cambios de domicilio poltico para someterse a rgimen tributario ms favorable.
Problema que suscita el Fraude a la Lex Fori
Debe o no rechazarse la ley extranjera cuando es aplicable en virtud de un fraude a la lex fori?
1.- Legislaciones: No contemplan normas referentes al fraude a la ley en DIP.
2.- Jurisprudencia: En Alemania seala que el OP internacional es suficiente para proteger a la lex fori,
en cambio en Francia rechaza la aplicacin de la ley extranjera por la existencia de un fraude a la lex fori.
25

Ejemplo:
Sra. Bauffremont se nacionaliz alemana para poder divorciarse y contraer matrimonio con el Sr.
Bibesco, de manera que tanto el divorcio como el nuevo matrimonio fueron considerados sin
valor en Francia.
3.- Doctrina: Aparece dividida entre:
Partidarios de la existencia del fraude a lex fori como limitacin a la aplicacin de la ley
extranjera:
a) Fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado
b) Autoridad de la lex fori exige represin del fraude a sus disposiciones
c) Fraude desvirta finalidad de normas atributivas
Partidarios del rechazo a la existencia del fraude a lex fori como limitacin a aplicacin de
la ley extranjera:
a) Personas son libres para escoger la ley que ms convenga a sus intereses
b) Prueba del fraude es difcil porque las razones del cambio se encuentran en el fuero interno de
las personas
c) Nocin de OP basta para rechazar aplicacin de ley extranjera cuya competencia emane del
fraude a lex fori
4.- Chile: Nuestra legislacin carece de normas referentes al tema, sin embargo la jurisprudencia de la
CS se ha referido a l.
Ejemplo:
Vincula el fraude a la ley al concepto de OP, al sealar que las normas del COT, relativas a los
abogados, son de OP. Si una persona ha sido condenada, pierde definitivamente la aptitud o
capacidad para obtener en Chile el ttulo de abogado. Por lo tanto, el Convenio de
Reconocimiento de Ttulos y Grados, vigente entre Chile y Ecuador, no surte efectos toda vez
que, en el caso particular, autoriza al solicitante a ejercer en Chile la profesin de abogado, pues
obtuvo el ttulo en Ecuador, sin perjuicio de haber sido condenado en Chile. De otra forma, se
amparara el fraude a la ley al burlarse normas de OP del COT por acogerse a beneficios de dicho
Convenio.
5.- CIDIP: Contempla el fraude a la ley en el Art. 6 al sealar que no se aplica como derecho extranjero,
el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de
la ley de otro Estado Parte, quedando a juicio de las autoridades competentes, del Estado receptor, el
determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas.
TERCERA PARTE
DERECHO CIVIL INTERNACIONAL
Introduccin
El esquema fundamental del sistema atributivo chileno se encuentra en el ttulo preliminar del CC,
promulgado en 1855, por lo que los adelantos tecnolgicos y la explosin demogrfica, que multiplican
la circulacin de personas, bienes, servicios y capitales por sobre las fronteras, producen un desajuste
entre el enfoque tradicional del DIP y la realidad en que ste opera. La legislacin comparada ha
modernizado las normas del ramo, tarea que nuestro pas tambin debe emprender, de manera que el
enfoque del Prof. Ramrez pone especial nfasis en las falencias que deben ser superadas.
I. DERECHO DE LAS PERSONAS
Ideas Generales
26

Se ha considerado que el estado y la capacidad constituyen el Estatuto Personal, que sigue a la persona
donde quiera que vaya, sobre la base de su nacionalidad o domicilio. El Cdigo de Napolen acoge esta
idea al sealar que las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses, an
cuando residan en pases extranjeros.
Se seala que Estado es la posicin de los ciudadanos en la sociedad, cualidad a la cual la ley determina
ciertos derechos y de la cual depende la Capacidad. Sin embargo, esta definicin, junto con otras dadas
por la doctrina, peca de imprecisa, toda vez que la posicin de las personas en la sociedad puede referirse
a elementos tan distintos como nacionalidad, ciudadana, profesin u oficio, edad, salud fsica o mental, o
situaciones emanadas de relaciones de familia. Adems, la vinculacin del Estado con la Capacidad se
presta a equvocos porque son dos trminos no suficientemente diferenciados. El Estado se refiere a que
una persona sea o no miembro de una clase particular, mientras que la Capacidad determina si una
persona es o no capaz respecto de una transaccin especfica.
A) ESTADO
Con el fin de evitar que las personas queden sujetas a su ley personal en algo tan amplio e indefinido, se
ha interpretado este concepto como Estado Civil, an cuando esta expresin tambin es muy amplia en su
contenido (Art. 304 CC). La tendencia moderna es eliminar la referencia al Estado, Estado Civil o Estado
de Familia, para tratar directamente las instituciones que lo componen y que requieren de una regulacin
atributiva particular.
Sistema Chileno
Para determinar la legislacin que rige al estado de una persona hay que distinguir:
1.- Si persona se encuentra en Chile: se rige por la ley chilena en virtud del Art. 14 CC.
2.- Si persona se encuentra en el extranjero: no existe norma especial, sin embargo se puede deducir,
del espritu territorialista de nuestra legislacin, que el estado de las personas se rige por la ley del pas en
que se encuentren. A la misma conclusin se llega al bilateralizar el Art. 14 CC., mecanismo que la CS
llama Proyeccin Especial de la Ley. Sin embargo, esta solucin no es aplicable a los chilenos, ni a los
cnyuges o parientes chilenos, de chilenos o extranjeros (Art. 15), porque las leyes patrias relativas al
estado y a los derechos y obligaciones que emanan de las relaciones de familia se aplican
extraterritorialmente. Si los cnyuges o parientes son extranjeros si se aplica esta solucin.
Art. 15 CC y Problemas que suscita su Interpretacin
1.- Art. 15 LMC: Sujeta a los chilenos a los impedimentos dirimentes, pero queda la duda respecto de
los impedientes, porque, si bien no se refiere a ellos, stos caben dentro de la expresin genrica Estado
del Art. 15 CC.
2.- Art. 120 CC: Se ver respecto de la disolucin del matrimonio.
3.- Art. 304 CC: Define al Estado Civil y se ha dicho que, para determinar sus alcances, el Art. 15 CC al
utilizar la expresin Estado se refiere al Estado Civil.
Por la vaguedad y problemas de interpretacin que genera el Art. 15 CC al utilizar la expresin Estado, el
Prof. Ramrez estima que debe eliminarse, para dar paso a una regulacin precisa de los diversos aspectos
de los derechos de las personas, tal como se ha hecho en legislaciones como la italiana.
B) CAPACIDAD
1.- Capacidad de Goce: aptitud para ser sujeto de derecho y obligaciones, de la que estn dotados todos
los seres humanos, por lo que constituye un atributo de la personalidad.
2.- Capacidad de Ejercicio: aptitud de una persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, sin el
ministerio o autorizacin de otra. Se denominar simplemente capacidad y es el concepto que interesa
para el DIP.
27

Regulacin Comparada
1.- Common Law: no hay una norma atributiva que entregue la regulacin de la capacidad, en abstracto,
a una ley determinada, en virtud de que, para esta doctrina, la capacidad no es un estado sino que una
cualidad de la transaccin, por lo que es gobernada por la ley que regula a la transaccin determinada de
la cual es parte. Como no se puede caracterizar sin referencia a la transaccin, conviene hablar, en
especfico, de capacidad para heredar, celebrar contratos, contraer matrimonio, etc.
2.- Derecho Continental Europeo: la capacidad es parte del estatuto personal, por lo que es regida por
la ley de la nacionalidad o domicilio. Sin embargo, existe dificultad en aplicar la ley personal, que es ley
extranjera, a la capacidad para ejecutar actos jurdicos corrientes, por lo que la tendencia es a no aceptar
la nulidad del acto por incapacidad establecida en el estatuto personal, si dicha causal no se encuentra en
la ley territorial, o condicionar la no aceptacin de la nulidad a la buena fe con que habra actuado la parte
que contrat con el incapaz.
Ejemplo:
Mexicano de 23 aos contrajo obligaciones pecuniarias importantes en Francia. Siendo requerido
para el pago, aleg nulidad de las obligaciones basado en que su ley personal fijaba la mayora de
edad en los 25 aos. La Jurisprudencia de la Corte de Casacin Francesa, concluyendo lo mismo
que la segunda tendencia mencionada, consider que el francs, que contrat con el mexicano, no
poda estar obligado a conocer las leyes de las distintas nacionalidades y las disposiciones
relativas a la mayora de edad, siendo suficiente, para la validez del contrato, que hubiera actuado
sin ligereza, imprudencia y de buena fe.
Sistema Chileno
No existe una norma general aplicable a la capacidad:
1.- Acto realizado en Chile: del Art. 14 CC se desprende que la capacidad se rige por la ley chilena.
2.- Acto realizado en el Extranjero: bilateralizando el Art. 14 CC, se deduce que la capacidad se rige
por la ley del lugar en que se realiz el acto, salvo que ste vaya a tener efectos (ejercicio de derechos y
cumplimiento de obligaciones que emanan del acto respectivo) en Chile y que sea realizado por un
chileno, pues en tal caso la capacidad se rige por la ley chilena (Art. 15 CC).
Ejemplos:
En Chile la mayora de edad es a los 18, y en Argentina a los 21.
Chileno de 18 puede vender vlidamente en Chile un departamento que tiene en Santiago, y si
esa compraventa la realiza en Argentina tambin es vlida por Art. 15 CC, sin embargo si lo que
quiere es vender un departamento que tiene en Mendoza, deber actuar representado en dicha
compraventa por ser considerado relativamente incapaz.
Si un argentino de 18 quiere vender su departamento de Mendoza debe actuar representado, pero
si esa compraventa se refiere a un departamento que tiene en Santiago ser vlida por Art. 14 CC.
C) MATRIMONIO
REQUISITOS DE FORMA
Modalidades
1.- Matrimonio Laico: no puede celebrarse sino ante funcionario estatal competente. Es el sistema que
rige en la mayora de los pases y permite el matrimonio religioso, pero no le reconoce validez civil.
2.- Matrimonio Religioso: se contrae mediante frmulas sacramentales de religiones reconocidas por los
Estados respectivos. Es el sistema exclusivo que se mantiene en Chipre y en algunos pases regidos por
Derecho Musulmn, incluso con fuerza extraterritorial.

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3.- Matrimonio Laico o Religioso: son igualmente vlidos a eleccin de los contrayentes. El sistema se
aplica, de forma general, en pases regidos por el Common Law.
4.- Matrimonio Consensual: en general, el matrimonio es un acto revestido de solemnidades, sean
civiles o religiosas, sin embargo, en 12 Estados de EE.UU. existe el matrimonio informal (Common-Law
Marriage) que puede probarse simplemente con la cohabitacin y reputacin, sin requerir de un contrato
expreso entre las partes.
Legislacin Aplicable
1.- Derecho Comparado: la regla general es que la forma se rige por la ley del lugar de celebracin del
acto (lex locut regit actum). Sin embargo, la regla no es absoluta:
La excepcin ms importante es la de aquellos Estados que facultan a sus agentes diplomticos o
consulares para autorizar matrimonios de sus nacionales segn su propia ley y no la territorial.
Las legislaciones de los Estados que exigen ceremonia religiosa, pueden disponer la exigencia
extraterritorial de sta para sus nacionales en el extranjero.
2.- CB: Arts. 41 y 42 aceptan expresamente la regla general de la lex locus como las excepciones
indicadas, sin embargo, si el matrimonio se celebra ante agentes extranjeros o con ceremonias religiosas
determinadas por otro Estado, en un pas que slo acepta el matrimonio celebrado segn su propia ley,
por razones simplemente formales pueden existir los Matrimonios Claudicantes, esto es, vlido en
algunos pases y en otros no.
Sistema Chileno
1.- Art. 14 CC: Formalidades de matrimonio celebrado en Chile se rige por ley chilena (lex locus)
2.- Arts. 16 y 1 LMC: Matrimonio slo puede ser celebrado ante Oficial del Registro Civil competente,
so pena de no tener validez civil alguna, es decir, so pena de ser inexistente.
Ejemplo:
Caso Benoit con Metais: sentencia declar nulo el matrimonio de dos franceses nacidos en Chile,
celebrado ante el Ministro de la Cancillera Francesa en Santiago, pues el local de la Cancillera
se considera parte integrante del territorio nacional chileno, por lo que no se le podan aplicar las
reglas que rigen los matrimonios extranjeros. Se declar nulo, y no inexistente, por razones de
equidad, puesto que existan hijos que seran mejor protegidos por un matrimonio putativo.
Dos ecuatorianos contrajeron matrimonio en la Embajada de Ecuador y, como su matrimonio no
tiene valor alguno en Chile, es decir, es inexistente, el ecuatoriano se aprovech de sto y se cas
con una chilena.
Dos franceses domiciliados en Chile contraen matrimonio en su Embajada. El marido se fue de la
casa, razn por la cual la esposa demanda pensin de alimentos. En 1 instancia se le dio la razn
al marido y se declar inexistente el matrimonio. En cambio, en 2 instancia se dijo que era nulo,
es decir, matrimonio putativo, por consideracin a los hijos.
3.- Art. 15 LMC: Formalidades de matrimonios celebrados en extranjero, por chilenos o extranjeros, se
rigen por ley del lugar de celebracin, as, los matrimonios celebrados ante agentes diplomticos o
consulares extranjeros tendrn o no validez segn lo que establezca la ley del pas de la celebracin.
Ejemplo:
Un matrimonio no puede celebrarse ante agentes chilenos en el extranjero, pues nuestra
legislacin no les reconoce competencia para ello.
REQUISITOS DE FONDO
Derecho Comparado

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Las diferencias que existen entre las exigencias, hace relevante, para la validez del matrimonio, la
legislacin que se aplica a estos requisitos, que, en general, pueden resumirse en las siguientes
exigencias:
1.- Diferencia de sexo de Contrayentes: Ya no tiene la caracterstica de ser indispensable ni absoluto.
2.- Ausencia de Error o Fuerza que Vicien el Consentimiento: Legislaciones modernas, como la
alemana, consideran tambin al dolo cuando induce a error respecto de la calidad personal de una de las
partes.
3.- Falta de Impedimentos: Se refieren a aspectos tan diferentes como la edad mnima, parentesco,
cierto tipo de enfermedades, impotencia e, incluso, diferencia de religiones.
Legislacin Aplicable
1.- Ley Personal: Se aplica basndose en la nacionalidad o en el domicilio de los contrayentes, de
manera que si los factores de conexin son distintos, se consideran slo los del marido o se aplica a cada
uno, en legislaciones no discriminatorias, su propia ley personal. Sin embargo, se puede limitar la
aplicacin de la ley personal cuando sta viola el OP del derecho local, el que, en definitiva, puede
desconocer el impedimento basado en razones de OP.
Ejemplos:
Ley personal prohibe matrimonio por diferencias de raza o religin.
Ley personal, de alguno de los cnyuges, no reconoce divorcio vincular, de manera que sigue
considerando al vnculo respectivo como no disuelto.
Ley personal permite la poligamia.
El CB sujeta a contrayentes a ley personal en lo que se refiera a capacidad para celebrar
matrimonio, consentimiento o consejo paterno, impedimentos y su dispensa.
2.- Lex Locus: Se aplica la ley del lugar de celebracin del matrimonio.
Tratados de Montevideo disponen que capacidad para contraer matrimonio, formalidades y
validez del acto, se rigen por lex locus, pero cualquier Estado contratante puede negarse a
reconocer matrimonio celebrado en otro de ellos, si no se respetan reglas relativas, entre otras, a
edad mnima, parentesco o matrimonio anterior no disuelto.
Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige por ley chilena (lex locus) segn Art. 1 LMC.
Ejemplos:
rabe polgamo (casado con dos mujeres en Egipto) se casa con chilena en Chile. La posicin
ms conservadora de la CS seala que el matrimonio es vlido, porque sus dos matrimonios
anteriores no tienen valor alguno y, por lo tanto, no constituyen el vicio de vnculo anterior no
disuelto. Adems, de calificar su poligamia segn nuestra ley, tampoco sera constitutiva de
matrimonio por la definicin del Art. 102 (hombre y una mujer, no hombre y dos mujeres). Lo
correcto sera calificar con criterio internacional y decir que los dos matrimonios son vlidos,
razn por la cual el matrimonio con la chilena no lo sera.
Caso de alemana que se casa en Chile a la edad de 14, cuando en su pas se le exigen los 18 aos.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: se rige por lex locus (Art. 15 inc. 1 LMC). La norma se
aplica tanto a extranjeros como a chilenos, los que adems estn sujetos a impedimentos dirimentes (Art.
15 inc 2 LMC), sin que se distinga al cnyuge a quien ataen esos impedimentos, es decir, afectan a
chilenos que se casen en el extranjero, sea que se casen con otro chileno o con extranjero.
Problema que suscita Art. 15 LMC
Al guardar silencio respecto de los impedimentos impedientes, da lugar a dos interpretaciones, de modo
que el problema desaparecera, segn Prof. Ramrez, eliminando la expresin Estado del Art. 15 CC.
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1.- Al ser excluidos, los impedimentos impedientes, por norma especial (Art. 15 LMC), no tienen alcance
extraterritorial que posean bajo el slo imperio de la regla general del Art. 15 CC.
2.- El Art. 15 CC rige en forma absoluta en cuanto al estado de los chilenos, y no es modificado por Art.
15 LMC, que se limita a guardar silencio respecto de los impedientes, de manera que stos se aplican al
chileno extraterritorialmente (Opinin de Prof. Guzmn).
EFECTOS EN CUANTO A LA PERSONA DE LOS CNYUGES
Diferencias en Derecho Comparado
En general, las obligaciones que nacen entre los cnyuges comprenden felicidad entre s, socorro, ayuda
mutua, proteccin del marido a su mujer, obediencia de sta a su marido y obligacin de vivir juntos.
En Derecho Comparado, las sanciones, por el incumplimiento de ellas, varan desde la entrega a la
conciencia individual hasta la lapidacin de la mujer adltera, lo que manifiesta la desigualdad de trato
que tradicionalmente se da a hombres y mujeres. Sin embargo, desde mediados del siglo XX se ha
fortalecido la idea de igualdad, consagrndose sta en declaraciones y pactos internacionales, as como en
constituciones y leyes de varios Estados, aun cuando el grado de avance depende de las distintas culturas
y de la realidad prctica, por lo que no slo es necesaria la consagracin legal, sino que tambin el
desarrollo de estrategias educacionales, sociolgicas y sicolgicas para erradicar el problema.
Legislacin Aplicable
1.- Ley Personal:
De la Nacionalidad: si este factor de conexin es distinto para los cnyuges, la solucin
tradicional es la de aplicar la ley del marido, frmula que se ha abandonado en la mayora de los
sistemas jurdicos por discriminar a la mujer:
Del Domicilio: si este factor es distinto, y no existe domicilio comn, se puede aplicar la ley del
Estado del ltimo domicilio comn si lo hubo y, si no lo hubo, la lex locus.
2.- Ley Territorial: se considera que las materias estn ligadas al OP de la ley local.
3.- Tendencia Actual: Buscar localizadores adecuados para cada situacin jurdica y no aplicar una sola
ley, personal o territorial.
4.- CB: Algunas materias son regidas por el derecho personal de ambos cnyuges (Art. 43) y otras, como
la obligacin de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, se sujetan a la ley territorial
(Art. 45).
5.- Tratados de Montevideo: An cuando predomina la ley personal del marido, la capacidad de la
mujer casada est sujeta a su ley personal y la obligacin de cohabitar a la ley del foro.
Legislacin Chilena
1.- Cnyuges se encuentran en Chile: se rigen por ley chilena, cualquiera sea su nacionalidad o
domicilio (Art. 14 CC).
2.- Cnyuges se encuentran en Extranjero: se rigen por la ley del pas, salvo que ambos sean chilenos,
caso en el que se sujetan a ley chilena (Art. 15 CC).
EFECTOS EN CUANTO A LOS BIENES
Rgimen Matrimonial de Bienes
El Derecho Comparado contempla los sistemas de separacin total o parcial de bienes, comunidad
universal de bienes y las distintas formas de comunidad restringida de bienes.
Como cada pas establece modalidades propias para el o los regmenes adoptados, se debe fijar con
precisin la legislacin aplicable al rgimen a que estn afectos los cnyuges.
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Legislacin Aplicable
1.- Ley Nacional de los Cnyuges o del Marido: es el sistema seguido por numerosos pases, sin
embargo, la conexin basada en la sola nacionalidad del marido est siendo sustituida por conexiones
jerarquizadas.
2.- Ley del Domicilio Conyugal: este sistema da competencia a la ley del pas en que cnyuges instalan
su domicilio despus del matrimonio.
3.- Lex Locus: la competencia a la ley del lugar de celebracin del acto est consagrada en varios
cdigos latinoamericanos, sin embargo se ha criticado, porque si la lex locus no corresponde ni al
domicilio ni a la nacionalidad de los esposos, es un vnculo circunstancial o fortuito que no puede ser
base de relaciones tan importantes y duraderas como las matrimoniales.
4.- Autonoma de la Voluntad:
Total: en el Common Law se aplica la libre determinacin de los esposos.
Ejemplo:
Caso Decouche con Sabatier: fallado en Nueva York, se admiti que bienes comunes situados
en esa ciudad, donde estaba establecido el nuevo domicilio de los esposos, pudieran quedar
sometidos a ley de Pars que haba sido escogida por las partes.
Limitada: en Alemania se permite que los cnyuges puedan escoger la ley del Estado del cual
uno de ellos sea nacional, o donde tenga residencia habitual, o la ley del lugar de situacin de
los bienes inmuebles.
5.- Sistemas Mixtos: la mayora de los sistemas jurdicos aplica una ley nica para el conjunto de bienes
de los cnyuges, sin embargo hay pases que someten a los bienes races a la ley del lugar de su situacin,
respetndose, en otros, el pacto en contrario de los cnyuges aunque sea implcito.
Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: rgimen de bienes queda sujeto a ley chilena (Art. 14 CC), que
consagra el sistema de sociedad conyugal, sin perjuicio de que las partes pacten, en reemplazo,
separacin de bienes o participacin en gananciales.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: Art. 135 inc. 2 CC.
Prof. Guzmn: opina que si se trata de un matrimonio entre chilenos no se aplica la norma
anterior, sino que quedan sujetos a la ley chilena en lo relativo a obligaciones y derechos que
emanan de las relaciones de familia (Art. 15 CC).
Prof. Ramrez: seala que Art. 135 inc. 2 CC es una norma especial relativa al rgimen
matrimonial de bienes, sin distinguir entre chilenos y extranjeros, que es parte de las leyes
patrias que obligan, especialmente, a los chilenos en virtud del Art. 15 CC, por lo que llega a
tesis contraria.
DIVORCIO VINCULAR
Orientaciones Modernas
El Divorcio con disolucin de vnculo est recogido en prcticamente todas las legislaciones, pero con
diferencias en los sistemas sustantivos y procesales, lo que destaca la importancia de determinar aspectos
relativos a la ley aplicable, Estado en que se obtenga y reconocimiento de decisiones extranjeras que lo
acojan, sobre la base de dos ideas centrales:
1.- Igualdad del marido y la mujer
2.- Disminucin de barreras que se oponen a obtencin del divorcio o a reconocimiento internacional.
En Chile no se contempla en la ley, pero, en la prctica, se obtiene en forma encubierta, disimulndolo
bajo la apariencia de falsa nulidad.

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Distintas Modalidades (Sistema Sustantivo)

1.- Causales Legales Especficas: Son serias y graves, pero con frecuencia son inventadas y terminan, en
el hecho, en divorcios por mutuo consentimiento.
2.- Mutuo Consentimiento
3.- Voluntad Unilateral: Talak Musulmn, Uruguay, Rusia.
Sistema Procesal
1.- Va Judicial: en Amrica Latina la idea general es que el divorcio debe ser resuelto por los
Tribunales de Justicia.
2.- Va Administrativa: el divorcio administrativo puede asimilarse al jurisdiccional, por cuanto el
rgano correspondiente, para tomar su decisin, debe ponderar las circunstancias de la causa. En algunos
pases el procedimiento de divorcio se reduce a un Acta de Estado Civil, extendida por el oficial
correspondiente, a peticin de los cnyuges, que constituye certificado que acredita consentimiento
mutuo y trminos en que divorcio se acord entre las partes.
3.- Va Privada: se trata de un acto puramente privado, como expresin de la sola voluntad de uno de los
esposos, la que, generalmente, debe ser constatada por una autoridad civil o religiosa.
Ejemplo:
Actos de repudio autorizados por notarios musulmanes.
Legislacin Aplicable
1.- Ley Personal:
De la Nacionalidad: si se utiliza este localizador, a falta de una nacionalidad comn sola
remitirse a la del marido, sin embargo esta solucin se ha ido desechando por el establecimiento
de conexiones jerarquizadas.
Del Domicilio: tal como lo indica el Art. 31 CB, el domicilio comn es utilizado como factor
directo de conexin, sin embargo, con mayor frecuencia sirve de alternativa dentro de una
jerarqua de localizadores.
2.- Lex Fori: como nico factor de conexin es seguido por diversos pases, especialmente, del Common
Law, an cuando es ms comn que se utilice en defecto de la ley personal.
3.- Todas las anteriores en orden jerarqua
4.- Ley con Tendencia Favorable al Divorcio:
Ejemplo:
Suiza: si el derecho extranjero, de la nacionalidad comn, que es el primer factor de conexin, no
permite la disolucin del matrimonio o le impone condiciones severas, se aplica el Derecho
Suizo, slo si uno de los esposos es suizo o reside dos aos en Suiza.
5.- Autonoma de la Voluntad: se le otorga un Derecho de Opcin, en la eleccin de la ley, a la
voluntad de las partes.
Ejemplo:
Instituto de DI recomienda a los Estados el ofrecer el Derecho de Opcin entre la ley nacional y la
del domicilio, cuando cnyuges tienen nacionalidad y domicilio comn, en el caso en que el
Estado nacional sea distinto del Estado en que est situado el domicilio.
Competencia Judicial
1.- Domicilio o Residencia del Demandado: Desde mediados del siglo XX comenz a cambiar la idea
de que la mujer no poda tener un domicilio separado del que fijaba su cnyuge. Por otro lado, existen
verdaderos parasos del divorcio, en donde la jurisdiccin para otorgarlo la determina slo una breve
permanencia de los cnyuges en el lugar.

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2.- Nacionalidad de Cualquiera de los Cnyuges: Sin considerar el factor anterior, algunos Estados
conceden, a sus nacionales, el privilegio de recurrir ante sus tribunales, an cuando sus contrapartes sean
extranjeras, estimndose que, si una de las partes puede, en razn de su nacionalidad, imponer su juez
nacional a la otra, el proceso no sera equitativo, pues an cuando se descarte la suposicin de parcialidad
del tribunal a favor del nacional, es obvio que el acceso a la justicia no es igualitario para las partes,
siendo ms difcil para el extranjero. Por lo anterior, el monopolio nacionalista de la jurisdiccin est en
retroceso, de hecho, el Instituto de DI ha recomendado que los Estados que tiene reglas de competencia
basadas en la nacionalidad, no pueden atribuirles el carcter de reglas de competencia exclusiva.
Ejemplo:
Belga demanda de divorcio a su mujer francesa ante el tribunal del domicilio comn en
Burundi. Estando en trmite, la mujer demanda a su vez ante los tribunales franceses,
entablando el marido la excepcin de litispendencia. Corte de Casacin Francesa fall que no
habindose probado ante el tribunal de Burundi que la mujer haba renunciado al Art. 15 CC
Francs (da competencia al Tribunal Francs cuando el demandado tiene esa nacionalidad), los
tribunales franceses mantienen su competencia exclusiva, razn por la cual se rechaz la
excepcin.
Francesa casada con italiano demanda divorcio ante tribunal francs, sobre la base del Art. 14
CC Francs (da competencia al Tribunal Francs cuando el demandante tiene esa nacionalidad),
a pesar de que el domicilio de ambos estaba en Italia. Marido aleg incompetencia del Tribunal,
excepcin que fue rechazada por la Corte de Casacin Francesa en virtud del mismo
razonamiento anterior. Marido present el caso ante la Comisin Europea de DD.HH.
sosteniendo que dicho privilegio de jurisdiccin vulneraba el principio de igualdad entre los
esposos.
Los extremos de las posiciones anteriores (parasos del divorcio o exclusividad de competencia nacional),
como bases concurrentes de jurisdiccin, pueden llevar a vicios procesales abusivos que presentan el
peligro del forum-shopping, an teniendo en cuenta que el divorcio es un recurso extremo que, por
afectar no slo a los cnyuges sino que tambin a los hijos y a la comunidad en general, debe ser
debidamente estudiado y la decisin que lo acoja debe estar revestida de la seriedad necesaria para
obtener reconocimiento internacional.
Requisitos Generales para el Reconocimiento de Divorcios Extranjeros
1.- Competencia del Juez de Origen: es reconocida cuando existe vinculacin suficiente y razonable
entre el tribunal extranjero y el litigio que se plantee ante l.
Ejemplo:
Caso Indyke: Cmara de los Lores reconoci divorcio obtenido en Checoslovaquia, an cuando
tribunales checos no eran competentes segn normas inglesas, porque exista una vinculacin
seria entre los hechos de la causa y el tribunal escogido.
Caso Simitch: tribunales franceses acogieron el exequtur de decisin inglesa, reconociendo la
competencia del tribunal britnico al existir un vnculo caracterizado con el litigio. Sin embargo,
tambin se estableci que este vnculo no basta, si al mismo tiempo existe choque con la
jurisdiccin exclusiva que el Derecho Francs contempla o casos de Fraude.
Convencin de la Haya sobre Reconocimiento de Divorcios: determina criterios de vinculacin
suficiente en catlogo de competencias alternativas en que juegan domicilio, residencia y
nacionalidad.
2.- Respeto que se haya tenido por los Derechos del Demandado: est sealado, como uno de los
requisitos del exequtur, en muchos textos legales e inspira la jurisprudencia de numerosos pases.
3.- Ausencia de Fraude:
Ejemplo:
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Caso Lemaire: Corte de Casacin Francesa rechaz reconocer el divorcio obtenido en Hait,
porque no exista ningn lazo serio entre los cnyuges y dicho pas, y porque su eleccin la
hicieron con el slo propsito de evitar aplicacin de ley francesa por tribunales franceses.
4.- OP del Estado Receptor: opera, como limitacin, slo cuando la sentencia extranjera repugna las
reglas morales mnimas que estn en la base del sistema receptor o est basada sobre concepciones
morales radicalmente diferentes a aquellas en vigor en el foro requerido.
Amplitud de Criterio
La visin actual que se tiene, frente al divorcio extranjero, lleva a que ste sea aceptado an cuando
emane de decisin administrativa, simple inscripcin en Registro Civil o de voluntad unilateral (Caso del
Repudio unilateral del marido o Talak del Derecho Musulmn: se sostiene, en doctrina, que por ser
discriminatorio ira en contra del OP del Estado receptor, especialmente si consagra principio de igualdad
entre hombre y mujer), pero siempre que exista un vnculo serio entre los cnyuges y el Estado cuya
legislacin permita tales modalidades.
Sistema Chileno
1.- Obtencin de Divorcio: Como el divorcio vincular no es aceptado por nuestra legislacin, no pueden
obtenerlo ni siquiera los matrimonios extranjeros que se encuentren en nuestro pas, aunque su ley
personal lo permita. Sin embargo, en la prctica, los matrimonios se disuelven invocando una causal de
nulidad de matrimonio, con plena conciencia de que la configuracin de la causal es fraudulenta. Quienes
no pueden pagar la farsa judicial de la nulidad, solucionan sus quiebres con separaciones de hecho,
seguidas, con frecuencia, de uniones de hecho con terceras personas, que no pueden ser debidamente
regularizadas.
2.- Reconocimiento de Sentencias Extranjeras: al ser tratado el tema en forma defectuosa por nuestra
legislacin, sta es aplicada en forma contradictoria por la jurisprudencia de la CS.
Art. 120 CC: Sobre su base se acepta el exequtur de sentencias de divorcio extranjeras, sin
embargo, se deja constancia de que las partes no pueden contraer matrimonio en Chile mientras
viviere uno de ellos. Existen 3 defectos en esta disposicin:
a) Mientras viva el ex cnyuge, constituye una limitacin a la libertad personal que no obedece a
concepto valrico alguno, puesto que la norma no prohibe que se contraiga un nuevo
matrimonio fuera de nuestras fronteras, el que sera perfectamente vlido para nuestra
legislacin, aun cuando se trate de un nacional, con lo que se produce un sinsentido.
b) Los casos de exequtur no analizan si existe vinculacin seria entre el litigio y el tribunal de
origen, o si se trata de forum-shopping de un matrimonio que busca divorcio fcil y rpido.
c) En la aplicacin de la disposicin, la jurisprudencia tiene en cuenta si el matrimonio se
celebr en Chile o en el extranjero, distincin que atenta contra el sentido comn y propio del
Art. 15 LMC, en virtud del cual el matrimonio celebrado en pas extranjero tiene el mismo
valor que el celebrado en Chile.
Art. 15 CC: sobre su base se rechaza el exequtur, cuando se trata de chilenos, porque stos estn
sujetos a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en el extranjero, en una materia
que constituira una disposicin imperativa de OP y de primordial inters colectivo, como lo es el
Estado Civil y la subsistencia del Estado de Matrimonio que constituye la base fundamental de la
organizacin de la familia. Prof. Ramrez estima que antinomia debiera de ser resuelta por el
legislador, pues Art. 120 CC se refiere especficamente a la disolucin del matrimonio, sin
distinguir entre chilenos o extranjeros. Adems, si el otro cnyuge era nacional del Estado
juzgador o simplemente extranjero, el divorcio obtenido legtimamente no puede ser desconocido
por nuestros tribunales, por lo que slo el cnyuge chileno sera afectado por la negativa,
resultando que quedara unido por un vnculo matrimonial con nadie.
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OP: Se ha sostenido que la indisolubilidad del matrimonio pertenece a nuestro OP, es decir, al
concepto doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador
en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social, razn por la cual
tampoco se acepta el exequtur. Sin embargo, para el Prof. Ramrez (y para la mayora de los
chilenos sorry si hiero susceptibilidades!!!) la necesidad de que exista una ley de divorcio que
resuelva, en forma racional y humana, los graves problemas que crean los quiebres
matrimoniales, especialmente en los hijos, nace justamente del deseo de proteger los intereses
superiores de la colectividad y de la moral social.

NULIDAD
Legislacin Comparada
El principio general que rige es que la nulidad de matrimonio est sometida a la ley que rija la condicin
violada, tal como lo seala el CB en Art. 47 al establecer que debe regularse por la misma ley a que est
sometida la condicin intrnseca (tratndose de incapacidades se est a la ley personal) o extrnseca
(tratndose de vicios de forma se est a la lex locus) que la motive.
En atencin a la importancia del matrimonio, las causales, en derecho comparado, son serias, especficas
y limitadas en sus efectos a travs del matrimonio putativo (especialmente por consideracin a los hijos).
La Jurisprudencia, para evitar la nulidad, utiliza ciertos recursos.
Ejemplos:
OP: tribunal de Bruselas rehus anular matrimonio de marroques, celebrado en Blgica, con
omisin del rito del Corn, en base a que nulidad por esa causal era contraria a OP Belga. Lo
mismo en Alemania y Francia cuando nulidad se basa en vicios de ndole religiosa.
Validacin Retroactiva: en EE.UU si pareja contrae matrimonio informal, en Estado que exija
solemnidades y, posteriormente, se radica en Estado que lo permite, no se acoge nulidad por
violacin de ley del primer Estado sino que existe validacin retroactiva.
Reenvo: Corte de Casacin Francesa admiti validez de matrimonio de sirios-judios, celebrado
ante Gran Rabino de Miln, pues norma atributiva francesa otorga competencia a lex locus
(Italia) que, si bien no reconoce matrimonio simplemente religioso, a su vez se remite a ley
personal de esposos (juda) que s lo permite.
Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige en todos sus aspectos por ley chilena, por lo que lex locus
regir la nulidad.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: vale en Chile, si se ha contrado conforme a la legislacin del
respectivo pas, la que a su vez regir la nulidad (Art. 15 inc. 1 LMC), pero adems, chilenos quedan
sujetos a impedimentos dirimentes (Art. 15 inc. 2 LMC).
Problemas que suscitan Arts. 120 y 121 CC
1.- Art. 120 CC: se aplica a nulidad porque, segn Art. 37 LMC, sta constituye causal de disolucin, de
manera que chileno o extranjero, que contrae matrimonio viciado en extranjero, que sea declarado nulo,
por causal contemplada en tal legislacin pero no en la chilena, est sujeto en Chile a prohibicin
accesoria que lo afecta mientras viva el otro cnyuge, constituyendo limitacin de la libertad personal,
extensin abusiva de alcances de nulidad declarada legalmente en otro pas y absurdo por cuanto no
opera si nuevo matrimonio se efecta en extranjero.
2.- Art. 121 CC: altera principio de que nulidad se rige por ley que contempla requisito infringido y
contraviene Art. 15 LMC en virtud del cual, como matrimonio celebrado en extranjero slo vale en Chile
si se celebra conforme a legislacin del mismo pas, las nicas causales de nulidad que deberan operar
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seran las establecidas por lex locus. Segn Prof. Ramrez, si alguna de estas causales repugna conceptos
morales bsicos de nuestro sistema, debe ser rechazada por tribunal chileno invocndose razones de OP,
pero no pueden ser desconocidas, en forma genrica, slo porque no se ajustan a las causales chilenas.
Concluye que se debera aceptar, en principio, la ley aplicable que contenga el requerimiento infringido,
sin perjuicio del juego del OP.
Ejemplo:
Caso Fischer con Benddorf: CS no acept declarar nulo un matrimonio, celebrado en Alemania
con vicio del Art. 1333 CC alemn (error de uno de los cnyuges, al tiempo de contraer vnculo,
sobre persona o cualidades del otro, de manera que de haberlas conocido o apreciado
razonablemente la trascendencia del matrimonio, le hubieran retenido de celebrarlo), sobre la base
del Art. 121 CC, es decir, porque nuestra legislacin no contempla dicha causal de nulidad.
II. DERECHO DE LOS BIENES
Estatuto Real
Viejas escuelas estatutarias dividan leyes en Estatuto Personal y Real, consistiendo este ltimo en leyes
que se refieren a bienes y que son, por regla general, territoriales. En el derecho moderno, an cuando el
trmino estatuto real subsiste, se distingue entre:
1.- Leyes in-rem: regulan bienes en forma directa y exclusiva, independientemente de personas y actos,
as, leyes relativas a derechos reales y a clasificacin de bienes.
2.- Leyes ad-rem: regulan actos que se relacionan con bienes, as, normas de Compraventa o de
sentencias judiciales que ordenan ejecucin de bienes del deudor.
Ley Aplicable a los Bienes
1.- Inmuebles: se encuentran sujetos a la ley de su situacin (Lex Rei Sitae), en la mayora de los
sistemas jurdicos.
2.- Muebles: tienen dos tratamientos distintos:
Ley Personal del Dueo: como muebles no tienen asiento fijo, no pueden ser regidos por otras
leyes que no sean las que gobiernan a la persona del propietario.
Lex Rei Sitae: este tratamiento, como no distingue entre muebles o inmuebles, los regula a
ambos. Segn Savigny es la solucin ms jurdica por concepto mismo de ley in-rem (aplicable a
bienes con abstraccin de personas que ejerzan derechos sobre ellos) y porque personas pueden
cambiar su domicilio poltico e, incluso, su nacionalidad de manera que su ley personal tampoco
goza del privilegio de asiento fijo sobre lex rei sitae.
3.- Bienes de ubicacin fsica muy cambiante o que carecen de ella:
Aquellos de Uso Personal del Viajero se rigen por ley del domicilio de ste.
Mercaderas en Trnsito se rigen por ley del lugar de expedicin, destino o domicilio del
propietario.
CB, a falta de otra regla, seala en Art. 110 que bienes muebles de toda clase estn situados en
domicilio del propietario o, en su defecto, en el del tenedor, lo que determina legislacin aplicable
segn Art. 105.
Naves o aeronaves se rigen, en general, por ley de su pabelln nacional.
Propiedad Intelectual se rige por ley del lugar en que se encuentre inscrita.
Crditos se rigen por ley del lugar en que deban hacerse efectivos o, en su defecto, del domicilio
del deudor.
Sistema Chileno
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La norma bsica en la materia es el Art. 16 inc. 1 CC, que consagra principio de regulacin por lex rei
sitae de bienes situados en Chile, sin distinguir entre bienes muebles e inmuebles (as se ha visto en la
jurisprudencia). Si bien es norma atributiva unilateral, puede bilateralizarse, o proyectarse, en el sentido
de considerar que bienes situados en extranjero se rigen, a su vez, por lex rei sitae. La jurisprudencia ha
sido muy clara en este sentido.
Cuando la norma utiliza la expresin sujetos a las leyes chilenas se est refiriendo a leyes
in-rem, segn lo ha entendido la doctrina desde antiguo, como Luis Claro Solar.
Sin embargo la jurisprudencia le ha dado un alcance ms amplio, basada en que la norma somete
a bienes situados en Chile a lex rei sitae, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en
Chile, de manera que esos bienes estn sometidos a jurisdiccin nacional, por lo que, en virtud de
esta disposicin, que es de OP y constituye una norma de DI, no puede cumplirse en Chile
ninguna resolucin de tribunal extranjero que se refiera a bienes existentes en nuestro pas.
Adems, en base a la inexistencia de reciprocidad, se ha dicho que la CS no puede autorizar a
ningn tribunal chileno para solicitar a un tribunal de otra nacin, el cumplimiento de una
resolucin suya referente a bienes situados en tal pas, toda vez que no podra ofrecer lo mismo
para casos anlogos.
Para el Prof. Ramrez la jurisprudencia es criticable por cuanto confunde ley in-rem con ley
aplicable a obligaciones, que puedan ser reconocidas en sentencia judicial, sea de tribunal
nacional o extranjero, las que, por definicin, no corresponden a las primeras, aun cuando se
puedan hacer efectivas sobre los bienes del deudor (ley ad-rem). Adems, el que los bienes
situados en Chile se rijan por ley chilena, no implica ni importa que estn sometidos a
jurisdiccin de nuestros tribunales. Por consiguiente, procede otorgar el exequtur a sentencia
dictada en extranjera para hacerse efectiva sobre bienes situados en Chile, pero la forma de
transferir el dominio de bienes, si se llega a ello mediante ejecucin del fallo extranjero, se debe
efectuar segn ley chilena referente a bienes. Lo mismo es vlido cuando se trata de ejecutar
sentencia chilena sobre bienes situados en extranjero.
Segn doctrina tradicional, la norma general tiene dos excepciones:
Art. 16 inc. 2 CC:
a) Guzmn: en virtud de tales estipulaciones, un bien situado en Chile podra quedar sometido a
una ley distinta de la chilena.
b) Prof. Ramrez:
i.
No es posible que partes puedan someter a estatuto real extranjero, a bienes
situados en Chile, pero otra cosa es que estipulaciones, a que se refiere dicha
norma, puedan ser regidas por ley extranjera.
ii.
Cualquier problema interpretativo entre incs. 1 y 2, queda resuelto con inc. 3.
iii.
Dificultades que la norma significa para jurisprudencia y doctrina, emanan de
alcance que se de al concepto leyes chilenas, estimndose que se refiere a leyes
chilenas in-rem, por lo que la disposicin no sera una excepcin a regla general.
Art. 955 CC: es una verdadera excepcin por cuanto excluye de la competencia de la ley chilena
a la SCM, que es un MA el dominio de bienes, aunque stos se encuentren en Chile.
Bienes Incorporales
Se refieren a ellos los Arts. 565 y 576 CC, radicando el problema, que de estos bienes deriva, en el hecho
de que sean incorporales, es decir, que no ocupan un lugar en el espacio.
1.- Derecho Real: Art. 577 inc. 1 CC, en virtud del cual existe tal grado de unin entre el derecho y el
bien corporal, que ste le determina su situacin y la legislacin real aplicable (lex rei sitae).
2.- Derecho Personal: Art. 578 CC, en virtud del cual el crdito y la obligacin correlativa constituyen
un mismo vnculo, pero desde el punto de vista del acreedor o del deudor, por lo que la legislacin
38

aplicable depende del lugar en donde se le considere situado. Al respecto, CB contempla ciertas reglas
que tienen plena aplicacin en Chile por no oponerse a nuestra legislacin actual y por no ser alcanzadas
por la reserva con que se ratific el CB, debiendo distinguir:
Crditos u Obligaciones Contractuales: Art. 107 seala que la situacin de los crditos se
determina por el lugar en que deben hacerse efectivos y, si no estuviere precisado, por el
domicilio del deudor.
Ejemplo:
Si crdito se va a hacer efectivo en Chile, se rige por ley chilena, lo que concuerda con Art. 16
inc. 3 CC.
Crditos u Obligaciones Extracontractuales:
a) Obligaciones Legales: se rigen por el derecho que las haya establecido (Art. 165)
b) Obligaciones Delictuales y Cuasidelictuales: se sujetan al mismo derecho que el delito o
falta de que procedan (Art. 167)
c) Obligaciones Derivadas de Actos u Omisiones en que Intervenga Culpa o Negligencia
No Penadas por Ley: se rigen por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en la
negligencia o culpa que las origine (Art. 168).
III. SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE (SCM)
Factores de Conexin
La SCM crea problemas al DIP, porque los distintos Estados utilizan diferentes factores de conexin para
determinar la legislacin que le sea aplicable, siendo muy importante la solucin atributiva para
determinar lo derechos hereditarios, que varan dependiendo de la legislacin sustantiva que los rija. As,
la eleccin de ley puede centrarse en:
1.- Sistema Personal: factores de conexin que se utilizan llevan a que SCM se rija slo por una ley:
Ley de Nacionalidad del Causante
Ley de Domicilio del Causante
Ley de Residencia del Causante
2.- Sistema Real: modalidades que se pueden adoptar llevan a que a SCM se apliquen tantas
legislaciones como Estados en que se encuentren bienes, o al menos inmuebles.
Lex Rei Sitae:
a) Sistema Real Absoluto: somete la SCM a las distintas legislaciones en que se encuentren los
bienes, sean races o muebles.
b) Sistema Real Relativo: slo somete los inmuebles a la lex rei sitae, dejando a los muebles
sometidos a la ley personal del causante.
Reglas Propias de Sucesin Testada (ST)
Cada derecho interno posee normas relativas a forma y contenido del Testamento, definido en Art. 999
CC.
1.- Ley Aplicable a Forma o Atributiva:
Lex Locus
Ley Nacional
a) del Domicilio
b) de la Residencia
Lex rei Sitae para Inmuebles
Opcin entre Lex Locus y Ley Nacional
2.- Ley Aplicable al Contenido o Sustantiva: los derechos sustantivos varan en cuanto a las
formalidades que se exigen para testar.
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Diferencias atributivas y sustantivas crean problemas que, por simples razones de formas, pueden llegar a
impedir el reconocimiento de la voluntad del testador, aunque se haya expresado de modo incuestionable
o inequvoco. Para evitar tales problemas, se han suscrito Tratados sobre Ley Uniforme en cuanto a la
Forma (Convencin de Washington) o sobre Conflictos de Leyes en Materia de Forma de Disposiciones
Testamentarias (Convencin de La Haya valida testamento que se ajuste, en cuanto a su forma, a ley cuya
utilizacin no pueda ser considerada como arbitraria).
Legislaciones sobre Disposiciones Testamentarias
1.- Sistema del Common-Law: Consagra libertad absoluta para testar, criticndose que deja a herencia
sujeta a decisiones que pueden ser inicuas, sin embargo, Droz seala que en la prctica el jefe de familia
pone gran cuidado en organizar su sucesin de forma justa, equitativa y acorde con necesidades de
herederos, lo que no le sera permitido por reglas imperativas que regularan el sistema.
2.- Sistema Europeo-Continental: Limita la Libertad para testar a favor del cnyuge y de parientes
cercanos del testador, sin embargo sus regulaciones pueden ser burladas por transferencias en vida u otros
actos.
La legislacin que normalmente se contempla para regular las disposiciones testamentarias, generalmente
es la misma que se establece para la sucesin intestada (SI), pero es frecuente que el testador trate de
modificar el factor de conexin, buscando una legislacin que respete en mejor forma sus deseos.
Ejemplo:
Claude Caron tena domicilio en Islas Vrgenes de EE.UU. y un valioso bien raz en la Costa Azul
Francesa, el que vendi a una sociedad civil americana (para favorecer a su secretaria y no a sus
hijas), constituida por el mismo, su secretaria y el esposo de sta, para luego colocar las acciones
en trust, disponiendo que a su muerte stas fueran repartidas entre sus socios. As, desapareci de
su patrimonio el bien raz (sometido a lex rei sitae), dej acciones sometidas a ley americana del
domicilio que aceptan libertad de testar. Sin embargo, continu usando el inmueble. A su muerte,
sus hijas impugnaron toda la operacin, anulndose, en ambas jurisdicciones, el testamento y el
trust por fraude a la ley francesa.
Algunos sistemas aceptan la Professio Juris, o derecho a escoger la ley aplicable a la sucesin, pero
dentro de opciones bien delimitadas.
Sistema Chileno
La norma fundamental es Art. 955 CC, sin embargo tiene excepciones:
1.- Art. 15 CC: en lo que respecta a derechos de cnyuges y parientes chilenos de chileno que fallezca
teniendo ltimo domicilio en extranjero.
2.- Art. 998 CC: en lo que respecta derechos de cnyuges y parientes chilenos de extranjero que deje
bienes en Chile.
Una posicin doctrinaria, seala que el lmite a las disposiciones testamentarias, regidas por ley
extranjera, est constituido por conceptos de asignaciones forzosas y legtimas (Arts. 1167 y 1183
CC), sin embargo, si la ley extranjera es aplicable por mandato expreso del Art. 955 CC, es
discutible que stos operen como limitaciones basadas en normas sustantivas internas.
Segn Prof. Ramrez:
a) La norma se refiere slo a la SI, sin embargo no se puede sostener que de tratarse de ST, sta
se rige por ley del ltimo domicilio, aunque existan cnyuge y parientes chilenos y se hayan
dejado bienes en Chile, pues sera contrario al espritu de nuestra legislacin que tiende a
proteger a los chilenos (tal como lo muestran los Arts. 14 y 998 CC en casos en que sucesin
se abra en extranjero). Por lo tanto, se podra limitar la aplicacin de ley extranjera y de
disposiciones testamentarias que se basen en ella, por razones de OP.

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b) La utilizacin de expresin dentro o fuera de Chile est errada, pues lo que importa es
lugar del ltimo domicilio.
c) Ni esta disposicin ni el Art. 15 CC, resuelven caso en que derechos que pudieren obtener
chilenos en virtud de ellas, sean menores a los que les otorga la ley extranjera del ltimo
domicilio.
d) Vacos y confusiones producto de intentos de interpretacin armnica de Arts. 15, 955, 998,
1167 y 1183 CC. se podran resolver mediante artculo que reconociera regla general del
ltimo domicilio, sin perjuicio de que, a lo menos, cnyuges y parientes chilenos tuvieran
mismos derechos que les reconoce la ley chilena.
Legislacin Aplicable a Formalidades y Disposiciones Testamentarias
1.- Testamento otorgado en Chile: se rige, en cuanto a la forma, por ley chilena (Art. 14 CC.)
2.- Testamento otorgado en extranjero: nuestra legislacin le reconoce validez cuando ha sido
otorgado segn solemnidades que establece lex locus, o ley chilena concurriendo requisitos especiales
que para cada caso sealan:
Art. 1027 CC: se ha discutido si testamento olgrafo, otorgado en pas que lo acepte, es vlido
en Chile, a lo que la CS ha dicho que, no habindose impugnado autenticidad ni cumplimiento
de formalidades externas, de testamento olgrafo otorgado y protocolizado en extranjero,
procede entenderlo comprendido dentro de la disposicin.
Art. 1028 CC: en virtud de su numeral 4, no puede aceptarse el testamento verbal otorgado en
extranjero (Art. 1011 CC), en cambio, los otros testamentos privilegiados (Art. 1030 CC)
valdran si se entienden extendidos en lugares sometidos a leyes chilenas.
3.- Disposiciones del Testamento: se rigen por ley del ltimo domicilio (Art. 955 CC), pero con
limitaciones de Art. 15 CC y OP.
Ejemplos y Soluciones
Un Ingls casado con chilena en Chile, la abandona y hace fortuna en Inglaterra. Fallece all y le
deja todo a la Reina, la que pide la posesin efectiva de los bienes situados en Chile porque, por
ser heredera a ttulo universal, stos le corresponden aunque estn en el extranjero. Sin embargo,
por Art. 998 CC, los derechos de la cnyuge chilena pueden radicarse en esos bienes.
Un Ingls abandona a su esposa inglesa e hijos en Chile. Se radica en Inglaterra y por testamento
los excluye de su sucesin, dejndole todo a Marie Anne, quien viene a Chile a pedir la posesin
efectiva de los bienes situados en Chile. En 1 instancia se le concedi todo a la heredera
testamentaria porque al ser una sucesin testada no rige la limitacin del Art. 998 CC. Se apela
este fallo porque existe una limitacin a la aplicacin de la ley extranjera constituda porque las
normas sobre asignaciones forzosas son de OP. En definitiva, se aplic la ley inglesa pero con
limitacin del OP nacional.
IV. OBLIGACIONES
A) OBLIGACIONES CONTRACTUALES
Concepto de Contrato Internacional
1.- Batiffol: el contrato es internacional cuando pone en juego los intereses del comercio internacional
(criterio econmico: slo abarca contratos comerciales y no seala cuando estn en juego dichos
intereses) y los elementos de conexin del contrato se encuentran repartidos en diferentes Estados
(criterio jurdico: no es suficiente porque puede tratarse de elementos irrelevantes para la calificacin de

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un contrato en particular). En virtud de las crticas anteriores, que atienden a la insuficiencia de los
criterios por s solos, es necesario combinarlos.
2.- CIDIP de Mxico sobre Derecho Aplicable a Contratos Internacionales: seala que un contrato es
internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual y su establecimiento en estados partes
diferentes, o si el contrato tiene objetivos con ms de una Estado parte.
3.- CIDIP de Roma sobre Ley Aplicable a Obligaciones Contractuales: ser internacional el contrato
que suponga un movimiento de personas, cosas, servicios o pagos a travs de las fronteras nacionales.
4.- Prof. Ramrez: reconoce validez a enfoques anteriores, sin embargo atiende a definicin de Rodrigo
Maluenda, por ser ms simple y precisa. Los Contratos Internacionales son aquellos celebrados en un
pas, para tener efectos, totales o parciales, en otro. No se incluyen en el concepto los contratos de
contenido extrapatrimonial como los del Derecho de Familia.
Legislacin Aplicable
La expresin francesa dpeage (desmembramiento) explica que el contrato internacional no est
sometido a una sola legislacin, sino que existe un tratamiento atributivo autnomo, para cada uno de los
elementos o aspectos del contrato, sealado en cada uno de los sistemas jurdicos nacionales.
FORMALIDADES
Se guan, por regla general, y sea cual sea el acto jurdico de que se trate, por el principio lex locus regit
actum.
CAPACIDAD
La legislacin se determina segn lo visto en Cap. sobre Derecho de las Personas.
DISPOSICIONES CONTRACTUALES
Existen 3 normas generales sobre la materia:
1.- Principio General: las partes pueden escoger la legislacin aplicable al contrato que celebran (Pacto
de Electio Juris), pudiendo ser, esta autonoma, total o parcial:
Autonoma Total: las partes pueden elegir cualquier legislacin, aun cuando no tenga vnculo
alguno con su relacin jurdica. Ha sido acogida por varias legislaciones como la Suiza y en las
CIDIP de Roma y Mxico.
Autonoma Parcial o Limitada: la opcin slo puede recaer sobre alguna de las legislaciones
objetivamente conectada con el contrato. Es contemplada en Espaa y Estados Unidos, entre
otros.
2.- Tendencia Moderna: A falta de pacto expreso, se debe buscar la voluntad implcita de las partes, que
puede emanar de modo cierto de las disposiciones del contrato o de las circunstancias del litigio (CIDIP
de Roma), o que puede desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las clusulas
contractuales consideradas en su conjunto (CIDIP de Mxico). Con todo, la posibilidad de que las partes
elijan la ley aplicable al contrato no es aceptada por los Tratados de Montevideo.
3.- CIDIPs: A falta de eleccin expresa o implcita de las partes, las CIDIP de Roma y Mxico sealan
que deben buscarse elementos de conexin objetivos, de tal forma que el contrato se rija por la ley del
pas con el que tenga vnculos ms estrechos.
a) CIDIP de Roma: seala algunas presunciones sobre los vnculos ms estrechos como el pas
en que deba cumplirse la obligacin principal, en que el deudor tenga su residencia o
domicilio, en que se encuentre el bien raz, etc.
b) CIDIP de Mxico: se refiere al tema en su Art. 9
Limitaciones a la Autonoma de las Partes
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La aplicacin de la ley extranjera, que las partes, en virtud de su autonoma, eligieron para regir sus
obligaciones contractuales, puede estar limitada por razones de OP o de fraude a la ley, segn los
principios de DIP. Estos lmites juegan un rol especial en contratos que, por variadas razones, estn
sujetos a normas de OP, como por ejemplo estatutos protectores de carcter imperativo en materia de
contratos de adhesin, contratos celebrados por consumidores y contratos de trabajo. Sin embargo, como
los contratos internacionales pueden tratar sobre las ms diversas materias, es difcil determinar, en cada
caso, como opera el juego entre la autonoma de la voluntad y la norma imperativa.
Reenvo
Como el objetivo de las partes, en la celebracin de un pacto de electio juris, es que la ley de fondo
escogida regule, efectivamente, sus obligaciones, no se acepta el reenvo que pueda generar una norma
atributiva contenida en la legislacin que las partes escogen (CIDIP de Roma y Mxico)
Determinancin de la Validez del Pacto y del Contrato
La validez del contrato principal, si hay pacto electio iuris, queda determinada por la ley que escojan las
partes. Sin embargo, la validez de este pacto no puede depender de dicha ley, pues de lo contrario se
caera en un crculo vicioso
Ejemplo:
Pacto seala como competente ley A, la que a su vez establece que pacto es nulo, por ende,
tambin es nula la competencia de la ley A que establece la nulidad.
Segn el Prof. Ramrez, la solucin ms lgica es que la validez del pacto depende de la ley que permite
la opcin de las partes. Sin embargo, tambin hay quienes sostienen que la determinacin debe hacerla la
lex fori.
Contratos Nacionales
Cierta doctrina seala que las partes slo pueden disponer la aplicacin de un Derecho extranjero cuando
se trate efectivamente de un contrato internacional. As, Len, al igual que Guzmn, desprende del Art.
1545 CC que la sumisin de un contrato interno a una ley extranjera sera una forma de evadir las
disposiciones imperativas de la ley nacional.
Para el Prof. Ramrez lo anterior es discutible, porque las partes pueden pactar libremente su contrato
dentro de las esfera que les da la autonoma de la voluntad, limitada por el OP y el fraude a la ley, y si,
adems, pueden copiar ntegramente las disposiciones de una ley extranjera, como normas contractuales
de su propio contrato, parece ilgico que no puedan someterse, en forma abreviada y dentro de tales
lmites, a esa ley extranjera. Adems, la CIDIP de Roma seala que la eleccin por las partes de una ley
extranjera, en el caso en que todos los dems elementos de la situacin estn localizados en un nico pas
en el momento de la eleccin, no puede afectar aquellas disposiciones que, segn la ley de ese pas, las
partes no pueden derogar mediante contrato (disposiciones imperativas).
Alcance del Pacto
Se puede considerar que no se est frente a un contrato internacional sino que frente a uno interno, en
virtud de que la sola declaracin de la partes relativas a la aplicacin de una ley (electio juri), o la
competencia de un juez o rbitro (electio fori), no basta para darle al acto el carcter de internacional
(Convencin de La Haya sobre Ley Aplicable a Ventas de Carcter Internacional de Objetos Mobiliarios
Corporales). Adems, la ley extranjera escogida no puede intervenir ms que para reglar las cuestiones
abandonadas a la discrecin de las partes por el derecho en vigor en le pas del domicilio comn.
Contratos Sin Ley
Son aquellos que las partes, dentro de los mismos lmites sealados, someten a sus propias regulaciones
particulares, prescindiendo de toda sujecin a ordenamiento jurdico alguno.
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Son la modalidad que impera en el comercio internacional, en virtud de las deficiencias que los sistemas
nacionales presentan respecto de la regulacin del trfico transnacional, debiendo respetar, en todo caso,
la lex mercatoria.
Se traducen en contratos tipos impuestos por grandes operadores del comercio internacional, de manera
que la autonoma de la parte econmicamente ms dbil se reduce a la eleccin entre adherir o no al
modelo que se presenta.
En virtud de lo anterior, y de la incertidumbre que se puede producir, es comn el uso de los
INCOTERMS (Clusulas frecuentes en el contrato de compraventa que identifican con siglas las
modalidades de ste).
Tratados
La regulacin sustantiva, a travs de stos, constituye otra forma de evitar la regulacin nacional de
contratos internacionales.
Ejemplo:
Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderas que, sin embargo, deja un margen a la autonoma de la voluntad
Sistema Chileno
Nuestra legislacin no define al contrato internacional. Sin embargo, se refiere a l en varias
disposiciones que aluden expresamente a los contratos celebrados en pases extranjeros cuyos efectos se
van a producir en Chile, lo que determina su carcter de internacionales. Adems, se estima que estas
disposiciones constituyen la base de la doctrina de la aplicacin de la autonoma de la voluntad a los
contratos internacionales.
Ejemplos:
Art. 16 CC
Art. 113 CCo: Sin perjuicio de aplicar Art. 16 CC, la ltima frase del inc. 2 tiene una importancia
extraordinaria al aceptar el acuerdo de las partes sobre la legislacin extranjera aplicable a los
efectos de los contratos que celebran.
Art. 185 CB
El DL 2349 sobre Contratos Internacionales para el Sector Pblico, si bien se refiere a un solo tipo de
contratos, confirma la doctrina en comento en trminos generales, pues seala, en sus considerandos, que
es una prctica comercial generalizada el que en los contratos internacionales se inserten estipulaciones
que los sujete a determinada legislacin extranjera (lo mismo respecto del tribunal que dirime las
eventuales controversias), siendo lcitas tales estipulaciones en nuestro ordenamiento y en el CB, razn
por la cual tienen frecuente aplicacin en los contratos celebrados entre particulares. En su Art. 1 declara
que son vlidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales, cuyo
objeto principal diga relacin con negocios u operaciones de carcter econmico o financiero, celebrados
por agentes extranjeros con el Estado de Chile, sus organismos, instituciones o empresas.
Ahora bien, las normas sealadas no permiten solucionar en forma orgnica los problemas que plantean
los contratos internacionales, por lo que de otras disposiciones emanan conclusiones, aceptadas por la
jurisprudencia, que permiten resolver algunos de ellos:
Requisitos de forma del contrato: se aplica principio lex locut regit actum, lo que se deduce de
Arts. 14, 16 inc. 2 y 18 CC.
Capacidad: se rige por ley del lugar de celebracin del contrato, a excepcin de la capacidad de
un chileno para realizar actos que vayan a tener efecto en Chile que se rige por ley chilena,
segn Art. 15 inc. 1.

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Derecho y Obligaciones emanados del contrato: se rigen por la ley que elijan las partes segn el
principio de la autonoma de la voluntad. A falta de acuerdo hay que distinguir dos situaciones
que emanan del Art. 16 inc. 3 CC y de su bilateralizacin:
a) Los efectos de contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile se rigen por ley
chilena
b) Los efectos de contratos celebrados en Chile o en pas extranjero para cumplirse en pas
extranjero se rigen por la ley de este ltimo

OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES
1.- Principio General: Se rigen por la ley del lugar en que se produjo el hecho lcito o ilcito que les da
origen.
2.- Tendencia Moderna: No es aplicar mecnicamente la ley del lugar del hecho, sino que el derecho
adecuado al hecho, es decir, aquel con el cual las partes y el hecho cometido tienen el enlace ms
significativo o estrecho.
Ejemplos:
Caso Bays vs. Chaplin: automovilista ingls atropell a motociclista ingls en Malta. Segn el
derecho ingls, el hechor responde incluso del dao moral. Segn el derecho malts, el hecho slo
responde del dao material. El tribunal ingls aplic el derecho ingls por la vinculacin entre
ste y las partes.
Caso Bakcock vs. Jackson: matrimonio y conocida, todos de Nueva York, viajan en automvil de
los primeros. Producto de un accidente, ocurrido en Ontario, la conocida qued seriamente herida.
En virtud de la existencia de la misma vinculacin anterior, al marido se le aplic la
responsabilidad del transportador benvolo por culpa del derecho de Nueva York, que no era
reconocida por el derecho de Ontario.
3.- Convencin de La Haya sobre Accidentes en la Ruta: Atiende a la ley del lugar de la patente,
cuando en el accidente interviene slo un automvil y no existen vnculos que le den mejor ttulo a otra
ley.
4.- Chile: Las obligaciones extracontractuales se rigen por la ley chilena si el hecho que las origina se
produce en territorio nacional (Art. 14 CC), por lo que, bilateralizando la norma, las obligaciones de este
tipo se regirn en el extranjero por la ley del lugar en que se produzca el hecho que las fundamente.
5.- CB: Adopta, en general, el mismo principio, pero da normas especiales sobre ciertas situaciones como
respecto del cobro de lo indebido, que se somete a la ley personal comn de las partes y, en su defecto, a
la del lugar en que se hizo el pago (Art. 221).
CUARTA PARTE
DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL
I. REGLAS DE COMPETENCIA INTERNACIONAL
A) JURISDICCIN PENAL
Bases de la Jurisdiccin
1.- Territorialidad: Este es el principio general, que seala que cada Estado tiene la facultad de juzgar y
castigar los delitos que cometidos en su territorio. Nuestra legislacin acepta el principio, as como
excepciones al mismo en virtud de las cuales los tribunales chilenos pueden juzgar delitos cometidos
fuera de Chile y, recprocamente, tribunales extranjeros pueden conocer delitos cometidos en nuestro
pas. Todas las dems bases constituyen excepciones a este principio por consagrar la jurisdiccin
extraterritorial.
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Ejemplo:
Art. 1 CPP
Art. 6 COT
2.- Universalidad: Delitos particularmente graves en contra de la comunidad internacional pueden ser
juzgados por los tribunales de cualquier pas, independientemente del territorio en que se hayan
cometido. Este principio, de represin universal, tiene como fundamento el deseo de cooperacin judicial
entre los Estados en la lucha contra estos tipos de crmenes, que no amenazan al OP de un Estado
determinado, sino que al derecho de gentes. En el ltimo tiempo, los Estados estn incorporando este
principio en su legislacin interna.
Ejemplos:
Art. 6 N 7 COT: Piratera
Genocidio
Tortura:
a) Convencin de la ONU en contra de la Tortura de 1984 no crea este delito, sino que, como
ste ya exista en el ius cogens, establece mecanismos para evitar su impunidad.
b) En el Caso Regina vs. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others
Ex Parte Pinochet, se sostuvo que la naturaleza de ius cogens del crimen internacional de
Tortura, justifica a los Estados a asumir la jurisdiccin universal sobre ste, donde quiera que
se haya cometido. Los ofensores del ius cogens son enemigos comunes de toda la Humanidad
por lo que todas las naciones tienen igual inters en su aprehensin y juzgamiento.
3.- Jurisdiccin Internacional: La tienen los tribunales creados por acuerdos internacionales para juzgar
delitos graves en contra de la Humanidad (Nuremberg, Tokio, ex Yugoeslavia, Uganda), sin embargo se
critica, sin desconocer que a los criminales se les debe juzgar, que nadie puede ser juzgado por un
tribunal que no est establecido con anterioridad a la comisin del hecho punible o que est integrado por
miembros de las potencias vencedoras. El avance ms importante, en el intento de juzgar debidamente
estos delitos, culmin en 1998, en Roma, con la creacin, a instancias de la ONU, de la Corte Penal
Internacional, tribunal permanente, que es capaz de expresar la voluntad de la comunidad internacional
manifestada en un Tratado, y que slo puede juzgar delitos preestablecidos cometidos con posterioridad a
la constitucin del tribunal.
4.- Defensa de los Intereses del Estado: Est contemplada en el Art. 6 N 3, parte final, y 5 COT.
5.- Nacionalidad del Delincuente:
Ejemplos:
Art. 6 COT N 1-6: Da jurisdiccin a los tribunales chilenos para conocer de los delitos, all
sealados, cometidos por chilenos en el extranjero.
Art. 8 Tratado Antrtico: Sujeta a observadores, personal cientfico y sus acompaantes, slo a la
jurisdiccin de la Parte Contratante, de la cual sean nacionales, mientras se encuentren en la
Antrtida, con el fin de ejercer sus funciones.
Art. 5 N 1.2 Convencin en contra de la Tortura: Permite la jurisdiccin de un Estado por la
comisin que de ese delito hagan sus nacionales en el extranjero.
6.- Nacionalidad de la Vctima:
Ejemplos:
Art. 6 N 6 COT
Art. 5 N 1.3 Convencin en contra de la Tortura
Actos terroristas cometidos en contra de los nacionales de un Estado
Asesinato de los representantes diplomticos de un Estado
B) EXTRADICIN
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Concepto y Fundamento
Procedimiento por el cual un Estado, en cuyo territorio se encuentra un presunto delincuente, lo entrega a
otro que lo reclama y que tiene competencia para juzgarlo y castigarlo, teniendo como fundamento bsico
el de la cooperacin internacional en la represin de los delitos.
Sistema Chileno
Est regulada en los Arts. 635-656 CPP, y su conocimiento es de competencia de la CS, la que debe
atenerse a los tratados vigentes o, a falta de stos, a los principios de DI, tanto para solicitar la entrega de
un delincuente a otro pas (extradicin activa), como para entregarlo (extradicin pasiva), segn los Arts.
637 y 647 CPP.
Tratados
Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales y multilaterales referentes a la extradicin, por lo que
cada caso debe ser resuelto a la luz del tratado correspondiente. Entre los ltimos se encuentran el CB y
la Convencin de Montevideo de 1933 que, segn la CS, pueden invocarse en forma muy especial como
fuentes de principios.
Principios de DI
Segn la CS, son las normas fundamentales de esta rama del Derecho, que han recibido la aceptacin
general de la doctrina y de los Estados. Los principales son:
1.- Doble incriminacin, es decir, que se trate de un hecho considerado delito tanto en el Estado
requirente como en el requerido
2.- Gravedad del delito, es decir, los tratados pueden aplicar este criterio respecto de todos los delitos
que, en ambos pases, tengan una pena igual o superior a la acordada (generalmente 1 ao de privacin de
libertad), o pueden enumerar los delitos por los que cabe la extradicin, sin embargo es una alternativa
inconveniente porque el listado adquiere el carcter de anticuado en la medida que surja la necesidad de
extraditar nuevos delitos, como el terrorismo y el narcotrfico.
3.- Que el delito sea perseguible, es decir, que exista orden de prisin o detencin preventiva si an no
hay sentencia firme, y que no haya prescrito ni la accin penal ni la pena conforme a las leyes de ambos
Estados.
4.- Especialidad, es decir, prohibicin a que el individuo sea procesado o sancionado por un delito
distinto de aquel por el que fue extraditado.
5.- Especificacin, es decir, que el delito sea sealado con precisin por el Estado requirente.
6.- Que no se trate de delitos polticos, calificacin que corresponde al Estado requerido.
7.- Que no sea delito puramente militar.
8.- Que el delito se haya cometido en el territorio del Estado requirente, sin embargo algunas
convenciones, como la referente a la Tortura, consideran que los delitos se han cometido no slo en el
lugar donde ocurrieron, sino tambin en el territorio del Estado requerido para establecer su jurisdiccin
para reprimirlos.
Prctica Actual
La doctrina moderna considera que el Estado requerido debe entregar a sus nacionales o procesarlos en su
pas.
Los Estados recurren con frecuencia a la deportacin de extranjeros, como forma encubierta de
extradicin, burlando as las garantas contempladas en las leyes y tratados respectivos.
Tambin se han dado casos en que el delincuente es secuestrado, en el pas en que se encuentra, con el
objeto de ser conducido a otro para ser juzgado. Sin embargo, se ha sostenido, por los tribunales del
segundo pas, que la irregularidad del procedimiento no les priva de su jurisdiccin sobre el secuestrado.
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C) JURISDICCIN CIVIL Y MERCANTIL

Derecho Comparado
En el ejercicio de su soberana, cada pas determina la jurisdiccin civil de sus tribunales con reglas
unilaterales, por cuanto no puede inmiscuirse en la competencia de los tribunales extranjeros.
Para lograr este efecto, el mecanismo general es extender las reglas de competencia interna al plano
internacional, complementndolas con reglas ad-hoc, lo que puede operar por mandato legislativo o por
decisin jurisprudencial. Pero tambin se da el mecanismo en virtud del cual se establece un sistema de
competencia internacional paralelo al sistema interno. A pesar de las diferencias, en el fondo, los
mecanismo son semejantes, pues la reglas general es la del domicilio del demandado, con ciertas
excepciones.
Los pases del Common Law determinan la competencia cuando la notificacin para comparecer ante el
tribunal toca al demandado, aunque el litigio no tenga ningn otro vnculo con el tribunal. Pero, como
se puede caer en una competencia exorbitante o en una violacin al debido proceso, el juez puede
declararse incompetente invocando la teora del forum non conveniens.
La electio fori, como manifestacin de la voluntad de las partes, slo puede realizarse cuando stas
puedan disponer de sus derechos, excluyndose, por tal motivo, en materias de OP. En el Common Law
la limitacin opera en base a la misma teora antedicha.
Los criterios de competencia adoptados por los diferentes pases son generalmente adecuados pues los
elementos del litigio tienen vinculaciones relevantes con el tribunal. Sin embargo, hay casos de
competencia o foro exorbitante
Ejemplos:
Francs demanda en Francia a co-contratante de contrato celebrado en Japn, cuya nacionalidad y
efectos del contrato dicen relacin con este ltimo pas. Tribunal Francs es competente aunque
ningn otro elemento del litigio, ms que la nacionalidad del demandante, se relacione con l
(Art. 14 CC francs)
Espaol, que vive en Espaa, tiene bienes en Per. Por el slo hecho de la situacin de los bienes,
aunque stos no tengan relacin alguna con el asunto, un acreedor argentino, por obligaciones
contradas en Alemania, demanda ante el tribunal peruano competente (Caso hipottico)
Para evitar las dificultades que emanan de la diferencia de criterios, se han celebrado diversos tratados
que establecen reglas comunes de competencia a nivel general (CB y Tratados de Montevideo), o
respecto de materias especficas.
Sistema Chileno
En materia civil y mercantil no existe una norma que fije la competencia internacional de los tribunales
chilenos. Se crey ver tal disposicin en el Art. 5 COT, sin embargo, y segn lo ha sostenido la CS, sta
no es una regla que sirva para determinar una cuestin de competencia internacional porque no seala en
qu casos se deben promover los litigios ante los tribunales de la Repblica, sino que fija como principio
general la jurisdiccin temporal y, por va de excepcin, aquellos casos en que no obstante tratarse de
asuntos del orden temporal la jurisdiccin est limitada y, de hecho, erradicada en otros tribunales.
Frente a este vaco jurdico, es posible fijar la competencia internacional extendiendo, a este plano, las
reglas internas de competencia.
Ejemplo:
Art. 134 COT: Al extender sus alcances, se puede sostener que si el demandado tiene domicilio
en Chile, son competentes los tribunales chilenos y no los de otro pas. As, por lo dems, lo
resolvi la CS, en el caso Bankert con Grob, al sealar que la competencia de los tribunales es
uno de los presupuestos primarios para la validez de la relacin procesal adems de un atributo
fundamental de la soberana nacional, razn por la cual no puede cumplirse en Chile la sentencia
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emanada de un tribunal forneo que ha recado en una materia cuyo conocimiento corresponde a
nuestros tribunales.
Sumisin
En el plano interno, las partes pueden convenir, expresa o tcitamente, la prrroga de la competencia de
un tribunal.
La sumisin es el ejercicio de esta facultad respecto de un tribunal extranjero, y no era aceptada por parte
de nuestra doctrina que se basaba para ello en el Art. 1462 CC. Sin embargo, tal justificacin es errnea
porque asimila los conceptos jurisdiccin extranjera y jurisdiccin no reconocida, toda vez que si
nuestras leyes reconocen al Estado francs, obviamente reconocen al poder judicial de dicho estado.
Adems, existe un reconocimiento implcito de los tribunales de otros pases en las reglas del CPC sobre
el reconocimiento en nuestro pas de las sentencias pronunciadas por esos tribunales.
En todo caso, el pacto de sumisin fue consagrado por el DL 2349/78, pero slo referido al sector
pblico. Sin embargo, de sus considerandos y de la referencia que en stos se hace a la vigencia del CB
que contiene normas sobre estipulaciones de este tipo, se desprende que el pacto de electio fori es
aceptado en nuestro sistema jurdico, pero la facultad no puede extenderse a cualquier materia, en
especial si existe relacin con el OP, como Derecho de Familia, Sucesiones, Quiebras, etc.
En definitiva, procede la sumisin siempre que se trate de materia en las cuales las partes pueden
disponer de sus derechos (cuando no exista OP comprometido).
CB
Fija varias reglas de competencia internacional:
Art. 318: Sumisin expresa o tcita
Art. 323: Acciones personales
Arts. 324 y 325: Acciones reales
Reglas especiales de competencia para la SCM, concursos de acreedores y quiebras, y actos de
jurisdiccin voluntaria.
Arbitraje
Como las partes son reacias a someterse a la jurisdiccin ordinaria de algn Estado, prefieren la mayor
flexibilidad que brinda un arbitraje.
Chile es parte de la Convencin de la ONU sobre Cumplimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales
Extranjeras y de la CIDIP sobre Arbitraje Comercial Internacional, en virtud de las cuales, el Estado en
que se pida el reconocimiento y ejecucin de la sentencia puede rechazarlos si comprueba:
1.- Que segn la ley de ese pas el objeto de la diferencia no es susceptible de solucin por va de
arbitraje, o
2.- Que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia seran contrarios al OP de ese pas.
D) INMUNIDADES
Como est establecida en beneficio del Estado Extranjero, slo ste puede renunciar a ellas
Inmunidad de Jurisdiccin
Desde muy antiguo el derecho consuetudinario internacional reconoce que hay ciertas personas y
entidades que gozan del privilegio de estar exentas de la jurisdiccin de los tribunales del pas en que se
encuentren.
En la actualidad, tales inmunidades estn reconocidas en Tratados Internacionales y en la legislacin
interna de cada pas (CB y DL 2349).

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En lneas generales, las inmunidades que se reconocen, y que se extienden en alguna medida a los
familiares y a algunos miembros del personal de las misiones diplomticas, son:
1.- Inmunidad Ratione Personae: Es absoluta en materia penal
Estados Extranjeros: En materia civil, la tendencia moderna es reconocerle al Estado extranjero
inmunidad en los actos de imperio, pero no en los de gestin.
Jefes de Estado, de Gobiernos y Ministros de RR.EE.
Embajadores (Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas)
Representantes que enva un Estado en misin especial (Convencin de la ONU sobre Misiones
Especiales)
Los representantes del Estado, sean permanentes o en misin especial, gozan de inmunidad civil, excepto
si se trata de:
Acciones reales sobre bienes inmuebles ubicados en el territorio del Estado receptor, a menos que
el agente diplomtico los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misin
Accin sucesoria en la que el agente diplomtico figure, a ttulo privado y no en nombre del
Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario
Accin referente a cualquier actividad. profesional o comercial, ejercida por el agente diplomtico
en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales
2.- Inmunidad Ratione Materiae: Por los actos de estado que realizaron en el ejercicio de sus funciones
Ex representantes de un Estado Extranjero (Ex Jefes de Estado, de Gobierno, Ex Embajadores,
etc)
Ejemplo:
Cmara de los Lores seal, en caso Pinochet, que la tortura o el genocidio no son actos de
gobierno ejercidos legtimamente en la calidad de Presidente de la Repblica.
Cnsules (Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares)
Los Organismos Internacionales y sus funcionarios, gozan de los privilegios e inmunidades que les
reconozca la Convencin especial a que estn sujetos.
Inmunidad de Ejecucin
Los Estados Extranjeros gozan de ella respecto de los bienes destinados a su funcin pblica.
DL 2349/78 sobre Contratos Internacionales de Carcter Econmico o Financiero del Sector
Pblico
Seala que el Estado de Chile y sus organismos, instituciones y empresas, al someterse a la jurisdiccin
de un tribunal extranjero, pierden su derecho a invocar la inmunidad de jurisdiccin, a menos que
estipulen lo contrario. Pueden tambin renunciar a la inmunidad de ejecucin, salvo respecto de los bines
destinados a fines oficiales o militares
Su Art. 9 permite a cualquier Estado extranjero y sus organismos, instituciones y empresas, impetrar la
inmunidad de jurisdiccin y ejecucin en Chile, en los mismos trminos y con igual amplitud e idnticas
excepciones, como la reconociere su propia legislacin a favor del Estado de Chile o de sus organismos,
instituciones o empresas.
II. LEY REGULADORA DEL PROCESO
Territorialidad de la Ley Procesal
El derecho sustantivo, para resolver un asunto IP, puede estar contenido en la legislacin nacional o en
alguna extranjera. En cambio, respecto del procedimiento, rige el principio de la territorialidad de la ley
procesal, en virtud del cul, ste est sujeto, en su regulacin, solo a la lex fori, aunque la causa contenga
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elementos extraos a sta, porque el procedimiento constituye la parte ms tcnica de cualquier sistema
jurdico y comprende reglas ininteligibles para un juez extranjero, o que no pueden comprenderse en un
sistema judicial diseado sobre lneas diferentes. La doctrina seala que las leyes procesales interesan al
OP Internacional, y su infraccin equivale a lesionar la soberana del Estado o a atacar sus bases
esenciales.
Ejemplo:
Art. 314 CB
Una persona que recurre a un tribunal ingls, para reclamar un derecho nacido en el exterior, no
puede pretender una posicin procesal distinta de la que tiene el litigante local.
La Territorialidad en la Legislacin Chilena
Este principio se desprende de la regla general contenida en el Art. 14 CC, por lo tanto, las reglas sobre
organizacin y atribuciones de los tribunales, as como sobre las formas ordenatorias de los actos de la
litis (requisitos de escritos, notificaciones, plazos, etc.), se rigen por la ley chilena. Sin embargo, este
principio general plantea, en casos principalmente relacionados con la prueba, en que resulta difcil
distinguir entre lo ordenatorio y lo decisorio, problemas de legislacin aplicable cuando el juez debe
resolver el juicio con una ley de fondo extranjera, sin que encontremos, en nuestra legislacin interna,
normas que los resuelvan.
CB
Contiene alguna de las normas que resuelven los problemas anteriormente indicados, y ellas tienen plena
vigencia en Chile frente al silencio de nuestra legislacin interna.
1.- Onus Probandi: Existen 2 criterios sobre la materia
La doctrina anglosajona estima que las reglas del Onus Probandi estn dirigidas a limitar la
formacin del convencimiento del juez por razones meramente procesales, razn por la cual ste
est obligado a aplicar la lex fori.
La doctrina seguida por el Art. 398 CB estima que, el peso de la prueba, pertenece al derecho
material y es inseparable de la existencia y efectos de la relacin jurdica, por lo que debe
aplicarse la lex causae y no la lex fori.
2.- Admisibilidad de los Medios de Prueba: Existen 3 criterios
Algunos estiman que la prueba mira a la formacin del convencimiento del juez, por lo que slo
puede ser regulada por la lex fori.
Otros estiman que la prueba est ntimamente unida al derecho cuya existencia est destinada a
demostrar, porque al celebrar un acto, las partes lo hacen teniendo en cuenta los medios de que
han de valerse en caso de negarse su existencia. Por lo tanto, la legislacin aplicable ser la lex
causae, es decir, la que gobierne el fondo del asunto.
El Art. 399 CB prescinde de los criterios propuestos.
3.- Apreciacin de la Prueba: Las normas, sobre la materia, dicen relacin con el aspecto procesal de la
forma como el juez debe obtener la conviccin de los hechos, y no con el derecho sustantivo de la causa,
razn por la cual es objeto de regulacin de la lex fori (Art. 401 CB).
Ejecucin Extraterritorial de Actos Procesales
La prctica internacional actual es que el acto se realice con intervencin de la autoridad local extranjera,
a peticin del juzgador que puede hacerse por va diplomtica, que no es muy expedita, o por contacto
directo entre el Tribunal de la causa y la autoridad local requerida, que se denomina exhorto o comisin
rogatoria.
1.- Legislacin Nacional: El mecanismo de ejecucin en el extranjero de actos procesales necesarios
para un juicio seguido en Chile, y el trmite que deben seguir las peticiones de tribunales extranjeros para
practicar diligencias en nuestro pas, estn contemplados en Art. 76 CPC. Sin embargo, frente a la ltima
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circunstancia, la aceptacin, a falta de normas expresas en contrario, debe hacerse sobre la base de la
reciprocidad.
La CS ha autorizado exhortos extranjeros, salvo que contengan apremios o embargos sobre personas o
bienes situados en Chile, y dict un AA para evitar ciertas situaciones irregulares que se producan con
los testimonios, confesiones y exhortos respecto de agentes chilenos en el extranjero.
2.- CB: se refiere a la materia en los Arts. 388 a 393.
3.- CIDIPs sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero:
fueron acordadas por los Estados Miembros de la OEA para hacer ms gil la cooperacin internacional
en las materias de que tratan, prescindiendo de la va diplomtica y permitiendo la utilizacin de la va
judicial. Incluso, la primera de ellas establece que los instrumentos de que trata pueden ser transmitidos al
rgano requerido por las propias partes interesadas.
III. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
Nociones Generales
En la legislacin comparada existen 2 criterios antagnicos:
1.- Desconocimiento Absoluto: sistema que ha sido prcticamente abandonado, debido al inters de los
Estados por cooperar internacionalmente a la administracin de justicia.
2.- Reconocimiento: sistema que puede basarse en tratados internacionales, reciprocidad o requisitos que
demuestren la regularidad internacional del fallo extranjero. Los ordenamientos que lo aceptan,
contemplan el mecanismo del exequtur, cuyo objeto es verificar si el fallo cumple con los requisitos
exigidos por el derecho interno del pas donde se invoque para que adquiera en l la eficacia de la cosa
juzgada y, como consecuencia, se pueda pedir la ejecucin de lo resuelto. El exequtur en general no
procede respecto del cumplimiento de sentencias penales, pues la cooperacin internacional se realiza por
la va de la extradicin.
Legislacin Chilena
Los Arts. 242 a 251 CPC se refieren al cumplimiento en Chile de las sentencias dictadas por, puesto que
el cdigo no distingue, tribunales ordinarios, especiales o arbitrales de Estados extranjeros o de tribunales
internacionales, que pueden referirse a cuestiones contenciosas o no contenciosas.
Algunos autores estiman que es posible solicitar el exequtur en materia penal para hacer efectiva la
responsabilidad civil del condenado, basndose para ello en que las Disposiciones Comunes a todo
Procedimiento del CPC son aplicables al procedimiento penal, salvo disposicin en contrario, segn el
Art. 43 CPP.
El exequtur se solicita a la CS y su tramitacin es simple, segn los Arts. 248 y 249 CPC, tanto para
asuntos contenciosos como no contenciosos. El CPC tambin da normas para determinar si es posible o
no conceder el exequtur (Arts. 242 a 246). Como el Art. 242 CPC se remite, en primer lugar, a los
tratados internacionales, el CB tiene aplicacin preferente respecto de los dems Estados contratantes.
CB
Da normas generales para el cumplimiento de fallos extranjeros (Arts. 423 a 435), exigiendo en el Art.
423 requisitos que guardan un cierto paralelismo con los establecidos por el CPC.
La Excepcin de Cosa Juzgada en el Plano Internacional
La eficacia de que est provista una sentencia, en el ordenamiento para el que se la ha emitido, est
restringida a ste, sin poder ser extendida a otros, debido a la relatividad de los valores jurdicos y
separacin existentes entre los diversos ordenamientos jurdicos estatales. As, en principio, la fuerza de
verdad jurdica inamovible que tiene un fallo ejecutoriado no puede extenderse extraterritorialmente. Sin
embargo, como es necesaria la cooperacin internacional a la justicia, en virtud del exequtur un fallo
extranjero adquiere plena eficacia cuando cumple determinadas condiciones.
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La fuerza de sentencia ejecutoriada se puede manifestar a travs de dos formas de expresin de la

autoridad que tiene la cosa juzgada, es decir, como accin (mira a la ejecutoriedad del fallo y est unida a
la potestad de la autoridad pblica para cumplir sus decisiones) o excepcin (constituye el atributo que
ms se vincula a la institucin, su irrevocabilidad).
Las normas citadas en los dos prrafos anteriores se refieren a la posibilidad de hacer valer la accin de
cosa juzgada que emana de una sentencia extranjera. Sin embargo, plantean la duda respecto de su
aplicacin al caso en que se invoque la excepcin de cosa juzgada, pues nuestra legislacin no se refiere a
ella en el plano internacional, y el CB slo lo hace en el Art. 396. Al respecto 2 tesis:
1.- Hugo Pereira: sostiene que preceptos excepcionales y de interpretacin restrictiva, como los Arts.
244 y ss. CPC, dado para hacer valer la accin de cosa juzgada, no pueden extenderse a la excepcin de
cosa juzgada por razones lgicas o analgicas. Pero si la sentencia ha sido dictada por tribunales de algn
Estado que haya ratificado el CB, le sera aplicable el Art. 396 de ste, sin necesidad de autorizacin
previa de la CS, puesto que la norma no lo exige, y porque nuestra legislacin no se opone a ello. Esta
tesis est respaldad por un fallo de la CS de 1930.
2.- Prof. Ramrez: Sostiene que se requiere del exequtur de la CS, en vista de que la autoridad de cosa
juzgada de una sentencia est circunscrita al ordenamiento para el cual fue dictada, de modo que se
requiere el visto bueno de otros ordenamientos para que, tanto la accin como excepcin, tengan
excepcionalmente, eficacia internacional. Como nuestra legislacin no dispone que una sentencia
extranjera sea idnea por s misma para fundamentar la excepcin de cosa juzgada, su reconocimiento
excepcional no es automtico sino que requiere cumplir con lo que establezca cada ordenamiento jurdico
para el exequtur. Esta tesis, defendida por Arturo y Fernando Alessandri Rodrguez, fue acogida por un
fallo de la CS de 1929. Ahora bien, el Art. 396 CB, que no se refiere al exequtur como requisito, sera
contraria a la legislacin chilena y no podra aplicarse en nuestro pas de acuerdo con la reserva con que
fue ratificado el CB.
La Excepcin de Litis Pendencia en el Plano Internacional
1.- Chile: Nuestra legislacin contempla esta excepcin slo respecto de los tribunales nacionales.
2.- CB: se refiere expresamente a ella, en materia internacional, en el Art. 394. Dentro de los requisitos
que el Art. 396 CB seala, para la procedencia de la excepcin de cosa juzgada, no est el exequtur, y el
cumplimiento de los que si estn sealados puede ser examinado an antes de que se dicte el fallo, por lo
que el juez, ante el cual se oponga la litis pendencia, puede determinar si el eventual fallo producir o no
los efectos de cosa juzgada que exige el Art. 394 CB. En consecuencia, existe perfecta concordancia
entre los requisitos exigidos por el CB para alegar ambas excepciones, sobre la base de que se requiere
exequtur.
3.- Prof. Ramrez: En virtud de lo ya sealado, tampoco tiene aplicacin en Chile el Art. 394 CB,
porque nuestro tribunal carecera de atribuciones para pronunciarse sobre los efectos de cosa juzgada de
una sentencia extranjera, que an no se ha pronunciado, violando el mecanismo del exequtur
indispensable en nuestro pas.

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