MOREIRA NETO, Dio, nat , Diogo de Fi Ss Administrative, Rode faneio: Renvar 199, Mase 20. Dieta REALE, Miguel. Liga: si x Saraiva, 1994 “S0e8 Preliminares de Direito. 21. Ed, Sto Paulo: ROCHA, Carmen Liicia Antunes Rocha, Estudos sobre concessio 6 Permissao de servi i i i per servigo piiblico no direito brasileiro. Sio Paulo. Saraiva, SUNDFELD, Carlos Ari, Direi aoe Paulo: Matheiros, Ba Direito Administrativo Econdmico. Sho OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO. UMA ANALISE SOBRE AS PERSPECTIVAS DO PLURALISMO Lucas Alves Freire Wellington Rodrigo Batista da Silva Sumério 2. Conceito © DistingZo entre Direitos Humanos e Direitos 1. Introdugio Fundamentais, 3, Histrico dos Direitos Humanos Fundamentais; 4, Direitos Fundamentais nas Constiuigdes brasileiras; 5. Os Diretos Fundamentas © 0 Paradigma do Estado Democritico de Direto; 6. Perspectivas da Atividade Jurisdicional do Paradigma do Estado Democritico de Direito; 7. Conclusio 8 Referéncias Bibliogréficas.1 INTRODUCAO ecessia fer respeitadas ceras prerogativas que garantam sua auto realizado. Ao longo do desenvolvimento histérico pode-se perceber Wes © sociedades © reconhecimento de direitos dos individuos que visavam a Garantit condigées dignas de existéncia. Esse reconhecimento originava-se, em geral, de conflitos de interesses © das concepedes de tealidade peculiares a cada ‘momento vivenciado, © presente estudo busca refletir sobre a concepeao de diteitos fundamentais insculpida no Constitucionalismo contemporéineo brasileiro, Para tanto, introduziremos esta andlise através de um breve relato histérico € conceitual dos direitos humanos fundamentais, emonstrando a forma pela qual surgiram nos diferentes estigios do desenvolvimento humano, bem como a maneira em que se deu sua Positivago nos textos legais, dando enfase especial a0 Constitucionatismo brasileiro, Todo o trabalho se norteard na nova concepeio dada aos direitos fundamentais pela Constituigao de 1988, ue se estabeleceu sobre um ovo paradigia constitucional, qual sea, odo Estado Democrético de Diteito. Neste paradigma, o pluralismo se afirma como caracteristica Principal de uma sociedade construida na Constante tensdo resultante 446 a... teees—‘“ da convivéncia de interesses diversos, os quais muitas vezes siio le int 8, 08, war-se-4 demonstrar como es: idade Nesse talante, proc jonstrar como essa diversi es enc onstrugio mutivel da ‘sta constitui a esséncia de uma c de pontos de vista con ais. idéia de direitos fundament 4 =z Apontaremos, ao final, quais perspectivas possiveis para ui ai ireitos sntacio da atividade jurisdicional na tutela/efetivagao dos direi orier it tual texto fundamentais sob a égide do paradigma vigente em nosso atual constitucional, 2 CONCEITO E DISTINCAO ENTRE DIREITOS HUMANOS E DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS ta ter Para realizar suas aspiragdes no mundo, 0 homem necessit garantidas certas prerrogativas que possibilitam sua existéncia digna. ‘ 2 a ate aN Tem-se convencionado atril Direitos Humanos . = sich 10s Mas 0 que significa tecnicamente essa expresso Direi Humanos? Sem muito indagar, podemos dizer que Direitos Humanos silo os direitos do homem, Direitos que tem por fim resguardar a solidariedade, a igualdade, a fratemnidade e a dignidade da pessoa lade, humana. O Prof. Alexandre de Moraes esclarece que: a7Pot direitos bumanos ou direitos do homem si modemamente, entend entendidos aqueles dire ue © homem possui iqueles dicitos. fundamentai, ‘Ao Pesquisarmos 0 conceito de dizeitos humanos, constata — : "6a ’ mente, aS expresses “direitos humanos” ¢ “diteito hi Gd lates : wdamentais” (ou “direitos humanos fundamentais" como sindni ") sto utilizadas s. Entretanto, de acordo com o entendimento do Prof, al Poderiamos distinguir essas duas expresses afirmando ‘ue: “direitos humanos” sto os direitos vatidos ara todos os poy €m todos os tempos, so inerentes a Prépria natureza hy . ie Sees fundamentais” s80 dos direitos do. homem, aa : iahuominee gaa © title, caapre e Seriam os direitos objeti 'S objetivamente vigent es, i eae igentes numa ordem juridico Alexandre de Moraes esclareve que: plena Positivagio de dir ii ee et ue par a Concretizagfio da democracia, Ressalta~ é : 448 (ee t—<“—i—~—™S efetiva a aplicabilidade e 0 respeito dos direitos humanos fundamentais previstos na Constituigio Federal e no ‘ordenamento juridico em geral (MORAES, 1998: 21). José Afonso da Silva, apés analisar diversas terminologias, conelui que: direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque, além de referirse a principios que resumem a concep¢io do mundo ¢ informam a ideologia politica de cada ordenamento juridico, & reservada para designar, no nivel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituigdes que ele concretiza em garantias de uma convivéncia digna, livre ¢ igual de todas pessoas (SILVA, 1997: 174-177) Nos atentaremos no presente estudo, entretanto, a uma concepgao de direitos fundamentais que se enquadre no paradigma do Estado to, beneficiando um entendimento aberto de tais Demoerético de Dit prerrogativas do homem em detrimento de construgdes naturalisticas ou racionais hermeticamente fechadas. 3 HISTORICO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS Os direitos individuais t¢m sua origem no antigo B; Mesopotamia, no terceiro milénio a.C,, desde entio, foram previstos alguns mecanismos para a protegio dos individuos em relagdo ao Estado, O Cédigo de Hammurabi (1690 a.C.) € apontado como a primeira codificagao a consagrar direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, ¢ a colocar a 9; lo Cristianistmo ee ; © Seu forte "B10S0, inicia-se uma tentativa de alcangat a igualdade entre fodos os homens; o que representou uma grande i Consagragio dos direitos fimdamentais com Pela dignidade da pessoa humana, nfluéncia para g 10 necessdrios na busca No entanto, a Ma, + @ Magna Carta, outorgada pelo rei inglés Joo Sem- Terra, em 15 de Junko de 1215, representa um dos mais importantes anteced is jentes historicos das declaragdes dos direitos hy fundamentais, “ A Revolugdo dos Estados Unidos da América também ter ve Brande importincia hist istorica na consagraca wgTagao dos direitos dos poderes estatais, ¢ 'stados Unidos da América, liberdade teligiosa, a inviolabilidade de Positivando, no texto da Constituigdo dos F direitos fundamentais como: domietii ic ‘illo, 0 devido processo legal ¢ ampla defesa, dentre outros, A Constituigdo francesa de 1791 inovo com novas formas de ituigdo frances: in igualdade, Ii liberdade, seguranca, propriedade, legalidade, imprensa, Presungio de inocéncia, devido processo k direitos politicos, pouco mais o leque dos direitos fondamentais, acrescentando aos tradicionais: a liberdade do trabalho e da indistria, a assisténcia judiciéria, a assisténcia aos desempregados, as criangas abandonadas, dentre outros, Mister se faz ressaltar, que essa primeira geraglio de direitos fundamentais de cunho social resulta dos conflitos socioeconémicos corridos no século XIX. Os direitos fundamentais consagrados nesta fase refletem, essencialmente, o idedrio da liberdade entdo almejada. Jia segunda geragto de direitos fulcra-se sob nova perspectiva. A segunda geragio de direitos consolida a perspectiva de tratamento privilegiado do hipossuficiente econdmica e socialmente, dando colorag8es distintas a0 principio da igualdade, tal como concebido pelos revolucionatios franceses. A igualdade deixa seu aspecto meramente formal, assumindo uma concepgao material ¢ inovadora , permitindo a consecugéo da maxima: “Tratar-se desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade”. B preciso deixar claro que os direitos de 1° geragio, muito mais ligados & expresso das liberdades individuais e politica, assumem nova configuragio. A segunda geragio nio apenas aerescenta novos direitos, mas, altera as matizes dos direitos anteriormente consagrados. (CRUZ, 2001: 209) No séeulo XX, diversas constituigdes elencaram e atuaram na defesa de importantes questées sociais. Nessa fase, da segunda geragiio de direitos fundamentais, o império da lei cede espago para um novo e renovado constitucionalismo. A preocupagio com a construgdo de uma sociedade mais justa, bem como a efetivagao de 4stdireitos soviais, coloti coletivos © econd micos, torna-se obj pieto de interesse Constitucional em diversos paises. Apés a Segunda Guerra al tem inicio a terceira yeraga 96s a Segund Mundial tem inici Ki io dos direitos, nesta fase ha a consolida io dos denominados direitos ha lidage m di difusos; direit és ireltos estes que tém seus titulares indeterminados, representad 9S por toda a coletividade, A terceira erage fo, confirmando seu caréter universalist, origina 0 fu " I na protesdo dos direitos ‘espeito a dignidade © as peculiaridades das ; Minorias étnicas e sociais, bem como a busca idearia da igualdade, > Passam a é i Set 0 vértice maior da tutela dos direitos fundamentais, 432 Conforme assevera o professor Alvaro Ricardo de Souza Cruz, as diferengas do homem passam a merecer um tratamento destacado : ‘A igualdade assume uma nova perspectiva, agora como ‘gualdade de oportunidades, de auto-realizagio e de participagio na vida politica das esferas intercambiantes € interseccionadas das autonomias puiblicas e privada, (2000: 211) Por fim, temos a nova onda de direitos fundamentais ligados a0 fendmeno do progresso tecnolégico e das novas e complexas relagdes sociais de uma sociedade pluralista ¢ informatizada; direitos ligados a temas atualissimos, como a manipulagdo do patrimdnio genético hhumano, as questdes de clonagem de animais/seres humanos, bem ‘como ao sistema mundial de veiculagao de idéias através da internet. 4 DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUICOES BRASILEIRAS A Constituigo do Império do Brasil, de 1824, ¢ a primeira Constituigio Republicana de 1891 enumeraram um rol dos tradicionais direitos € garantias fundamentais, acrescentando-se aos tradicionais o direito & gratuidade do casamento civil, ensino leigo, direitos de reunidio e associagao. A Constituigéo de 1934, além da repetigao dos tradicionais direitos e garantias fundamentais, trouxe como inovagiio 0 tratamento aos denominados direitos culturais. Podemos falar que essa Constituigdo ao instituir a Justiga Eleitoral e 0 voto secreto, abriu os, horizontes do constitucionalismo brasileiro. A Constituigao de 1934 435Mzerou até © Estado Novo(1937), quando entio foi introduzido o ‘Novo(1937), r roduzido, autoritarismo no ta Epox iados os Tribunais de mo no Brasil. Nesta época foram eriados os Til unas de Exceeio com competéncia para jul Times contra a existénci para julgar crimes cont ia. um retrocesso ainda maior, Por fim, © direitos individuais e coletivos: ligados aos conceitos da pessoa humana, previstos no artigo 5°. da Constituigao, © direitos sociais: tem como fim a concretizaglo da igualdade social, um dos fundamentos do Estado Democritico de Direito, Previsto a partir do art. 6° da Constituigao. + direitos de nacionalidade, Axts. 12.¢ 13 da Consttuigio. © direitos politicos: permite aos individuos a participagdo nos politicos do Estado, de maneira a dar efetividade a negé cidadania, Regulamentados no art. 14 da Constituigio. © direitos relacionados 4 existéncia, organizagio e participagao ‘em partidos politicos. Regulamentados segundo 0 art. 17 da Constituigao Somando-se a esses direitos fundamentais positivos, temos a chamada lista aberta de direitos fundamentais, a qual seré mais bem explorada adiante, Fregiientemente, de maneira imperceptivel, 0 proprio processo de evolugao social anuncia novos usos € costumes, Neste diapasio, 0 Supremo Tribunal Federal, sob a voz, do partida dos Ministro Celso de Melo, tem admitido a classificagio direitos fundamentais: direitos de primeira geragdo (direitos civis € politicos), os direitos de segunda geragdo (direitos econdmicos, sociais e culturais) e os direitos de terceira gerago, Os primeiros se identificariam com as “liberdades clissicas, negativas ou formais”; os m mais o principio da igualdade, de segunda geragio acentu: ‘apresentando-se como “liberdades positivas, reais ou concretas” e, finalmente, os direitos de terceira geragdo materializariam “poderes de titularidade coletiva atribuidos genericamente a todas as formagées 435socinis, contemporiineos ¢ entre geragdes” (SAMPAIO, 2002: 676), 456 5 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO Todas as concepgées de direitos fundamentais retro elencadas, bem como as constituionalizages delas decorrentes, além de entenderem os direitos humanos através de uma perspectiva universal ¢ absoluta, considerado-os como um valor em si, pré-determinado na propria existéncia do homem como individuo no cosmos, também refletiram as concepgbes de mundo vigentes & época de sua produgdo, ‘ou seja, se fizeram com base no paradigma vivenciado em diferentes momentos da historia, Dessa forma, ndo obstante o inestimével caréter ético que pode ser atribuido & concepsito dos direitos fundamentais formulada desde ‘0s primérdios da humanidade, deve-se reconhecer que sua construgiio funda-se basicamente nos valores incorporados pelas idéias surgidas em determinados momentos do desenvolvimento histérico das sociedades, As Revolugdes burguesas do séc. XVIII, e.g., basearam seu entendimento sobre os direitos fundamentais primordialmente nos ideais do iluminismo e na filosofia moderna ocidental. Nesse sentido, incontestavel € que a generalizagao dessa especifica concepgio & todas as nagdes do mundo em todos os tempos pode gerar conflitos entre diferentes formas de entendimento da realidade. Levi-Strauss, as7defendendo 0 relativismo cultural, se atenta Para probl sSeguinte forma: _— 8 simples Proclamagio da ij is 0 da igualdade basica de Pessoas e da fratemidade, it Pak so gue deveria units ol oe de raga e cultura, & intelectualmente niece re ‘ropela as diferengas factuais que se impéc sa observagiio (BIELEFELDT 1999; 24) mee Pode-se aplicar © mesmo raciocini io & propria Declaracai Universal dos Direitos do Homem, Re grande marco na luta pela Positivagio dos direitos humanos, pois esse instrumento, ag ir ianos, poi i 4 labelecer diretrizes basilares sobre a condigao serem, dos individuos a ‘plicadss a todos em qualquer tempo ou lugar, entendimento de mundo espectfico, de Magalhaes: obedecia a um. como lembra José Luiz Quadros Declaragao Universal dos Di Principios dela decorrentes, importincia histérica, ireitos Humanos de 1948 e og € um texto de e ‘ enorme brincipalmente para o ocidente, mas suerra, que deve ser superado, (MAGALHAES,2002) forma pela Pela qual @ positivacdo constitucional dos direitos humanos se dard ‘rd no paradigma do Estado Democratico de Direito, de que maneira 458 (i —t as concepgées oriundas desse paradigma possam conviver com um entendimento universalista e atemporal desses mesmos direitos, € quais mecanismos prevé a Constituigo de 1988 para efetivar tais direitos & luz desse novo paradigma, Vejamos. Um paradigma pode ser definido pelos valores, crengas técnicas compartithados por uma determinada comunidade em determinado periodo histérico, O prof. Alvaro Ricardo de Souza Cruz, citando o entendimento de Menelick de Carvalho Netto, assevera que © a nogao sobre determinado paradigma permite “esclarecer os aspectos centrais dos esquemas gerais de pré-compreensoes € visies do mundo” condicionando o agir humano e “a nossa percepgiio de ns mesmos ¢ do mundo.” (CRUZ, 2001:201). Dessa forma, as concepgies de qualquer comunidade acerca da significacio da vida lo em cada momento, tornando-se boa se fundam paradigma vivenci imperativa a andlise das peculiaridades do Estado Democritico de Direito para que a definigdo do que seriam direitos humanos sob sua égide possa ser alcangada, Segundo Marcello Gallupo, trés so os principais paradigmas constitucionais, a saber, o Estado Liberal, o Estado Social ¢ o Estado Democritico de Direito. © primeiro se assenta na idéia da liberdade © da igualdade, possibilitando & sociedade por ele ordenada 0 desenvolvimento do ideal individualista da propriedade. Traz a realidade de uma vida sem escraviddo ou servidio formais, afirmando que todos os homens sto livres e proprietérios. Em suma, trata-se da idéia do cstado minimo 489ue deveria garantir 0 méximo de liberdade aos 5 indivic © prof. Alvaro da Cruz, ace 8 diteitos fundamentais eram ent apenas cm seu cariter negativo, ou sej ed atividade Estatal. (CRUZ,2001:218) © segundo paradigma —~ Estado Social ‘modelo anterior, it, como condicionantes da ~ surge do fracasso do . buscando expandir os direitos fundamentais lireitos sociai * Socials ou de segunda geragao). Pode ser pereebido apés Primeira Gi i ; : ‘eta Mundial, momento em que o Estado minimo vive seu fracas i 0 refletido nas depresses econémicas do sistema apitalist Este i i te one Paradigima redefine os direitos. fundamentais “liberdade ‘gualdade” caracteristicos do Estado Liberal : faze-to, materializando-os, ¢ ao expande 2 quantidade de direitos. A liberdade ¢ igualdad ? le Seriam analisadas 4 luz das diferencas materi is de mod @ proteso da parte mais. fraca, lo a possibilitar Para Galuppo, este . modelo Su ai Pressupunha a criagio de projetos altemativos ¢ arbitrétios para Scins ‘ Z ‘Tigirem as distorgdes criadas pela tensio presente entre os Projetos de di wai le diferentes grapos sociais, (GALUPPO,2001:54) 0 prof. Aly; — is E t Alvaro Pe @ opinido extemada por Friedrich Miller na 1s Conferéncia da OAB em 1994; ‘ Planejamento do Estado, (CRUZ, 2001: 213) sob in is : , 00 © terciro paradigms que se preende dscuti a concepgo le direit in ic "0s humans iasculpido na douttina constitucional brasileira 0 Estado Democrat rei Thoeritica de direito pressupde uma discussd0 constante 460 ——= — de diferentes grupos, cada qual com seu idedrio e reivindicagdes: préprios, devendo a construgao do discurso se fazer através da légica ~argumentativa resultante do didlogo, Afasta-se a idéia de projetos ‘0 Estado prédeterminados, pois como lembra Gaulppo, Democritico de Direito pressupée que o pluralismo & constitutive da prépria sociedade.” (GALUPPO,2001:54) Numa sociedade plural, rompe-se com a idéia de que seja possivel afirmar uma tinica e homogenea concepgio acerca daquilo que seja a vida boa em beneficio da aceitagio de uma pluralidade de projetos sobre 0 tema. Tais projetos sio oriundos de planos individuais e grupais presentes na pripria sociedade. (GALUPPO, 2001:52) Assaz esclarecedor 6 0 comentério de Gisele Cittadino sobre oassunto: a identidade nfo & a marca da sociedade democritica contempordnea, Ao invés da homogeneidade e da similituce, a diferenga ¢ 0 desacordo sto os seus tragos fizndamentais. Diferentemente da modemnidade, & possivel apreender as sociedades tradicionais, enquanto coletividades ‘naturais’, ‘com um todo homogéneo, pois ainda que seja possivel analisé-las a partir de um ponto de vista especifico — politica, economia ~ todas estas noges se entrelagam de tal forma que constituem uma realidade nica, orginica integrada, © consenso aqui se confunde com a dimensio natural do agrupamento social. A sociedade democritica contemporinea nfo pode ser apreendida desta forma, A rmultiplicidade de valores culturais, visbes religiosas de mundo, compromissos morais, concepedes de vida digna, enfim, isso que designamos por pluralismo, a configura de tal maneira que no nos resta outra altemativa sentio buscar 0 consenso em meio a heterogencidade, do conflito © da diferenga. (CITTADINO, 1999: 77-78 ) 461Versando sobre o mesmo assunto ensina 0 prof. Alvaro Cruz ze: io sei de ideias consotida fortemen tio de reconhecer di diferengas ean diferengas existentes na comumidadc reapele penta, tices religiosas, moral, que en frmando um ideal de soiedale mate foe ol specti “S88 Perspective, pré conceber determinado con, eit d ceito. de direitos humanos pode constituir ie na Sociedade 0, assunto problemitico, Sob a égide do paradigma pluralisia do Estado Democritico de Direi ito, concep¢ao dos direitos hu manos deve se dar de for ema a permitir uma Imlerpretagdo a luz do dissenso dos vatiados interesses presentes n, “rpretagdo a luz do dissenso dos variados int 5 presentes a sociedade, So as constantes tensées originadas da discussio 0 que ossibilitam a inclusa i ™ # Jnclusio dos projetos de determinados grupament Sociais ir i : mi sintese argumentativa resultante, tomando al democritico todo 0 sistema, Ademais, democriticn bsolutamente @ construga ‘strugae plural apenas possibilita 0 exercicio num sis Sistema em que estejam presentes constantes tensdes, poi Pols a busca de ume solugdo definitiva dos conflitos sociais a evi it ele mesmo, longe de fomec eam seni eo pokto democrtc, efetvamente o want 1800. Pois paradoxalmente, a realizagio pl racia seria precisamente o m ets i : © momento d i Gestrigdo. Ela hi de ser concebide, portato, eon jee ue lo existe, com bem visado, lo pa inside completamente, E é no reconhecimens da impossibilidade de sua conquista total que a democracia ‘moderna atesta que seu projeto se encontra permanentemente vivo ¢ que 0 pluralismo a habita (MOUFFE,1992:12-13) io entendida sob este enfoque deve tomar Uma constitu impossivel a produgio de projetos de vida boa aplicéveis a todos os cidadios, deixando margem para 0 exerefeio pritico da vontade ireito a plural, ou seja, possbilitando que cada grupo tenha igual ddefesa da realizagio de seus projetos. Sobre 0 assunto se promunciou Marcelo Galuppo: Neste sentido, a Constituigao deve ser vista antes como organizagao e conformagio juridica da possibitidade de exeroicio deste pluralismo que como conjunto de regras prontas ¢ acabadas sobre como agir (GALUPPO, 2001: 61) Inressante, outrossim, colacionar a contribuigio do mestre Miguel Reale: ‘Uma Constituigao nao é nem pode ser, a pré-moldagem da sociedade civil, mas sim 0 enunciado de modelos juridicos abertos capazes de propiciarlhes meios e modos para superar inevitaveis conflitos econémicos, politicos ou culturais, através do livre jogo de interesses ¢ das idgias, conforme futuras opgdes soberanas do eleitorado. Nao pois, um rol de solugdes compulsérias, mas a garantia de solugdes a serem livremente alcangadas na concretude da experiéncia social, através do debate critico dos programas politicos e das aspiragdes de todas as categorias coletivas. (REALE, 1990: 08) Resta claro, destarte, ser inaceitével, no paradigma Estado de Direito democritico constitucionalizarem-se metas substantivas especificas, pois que isso comprometeria o livre debate de opinides, por todos, além da possibilidade de ocasionar a criagio de modelos 463com fins jd predeterminados ¢ tormados imutiveis, fruto de daqueles algados ao poder, 2 Problema que pode essa afirmagdo € relacionado aog lema qu urgir A firmaga ‘ionad limites “Tura que 0 texto constitucional poder conceder ites de abertura q ‘0 constitucional zu aos cidadaos n; io le vi relagaio * Construsao de seus projetos de vida, bem como a lagac b direta dessa fio cor ‘“gdo dos direitos fundamentais, Construgao com o signific 03 r Ora, ensejaria 0 paradigma do Estado Democritico © respeito ‘meondicional as decisdes oriundas das discussées is soci independentemente do conteiido discutido? = € vinculada unicamente a valores hii is ves historico- culturais, mas transcende realidade empitica, Como ensina © eminente professor (liberdade entendida tetto citado, a liberdade 468 considerado com premissa necessiria a qualquer constitucionalizagio que se preze a defender a dignidade humana. Demais disso, ensina o Marcelo Galuppo que apenas em uma sociedade tolerante poder-se~d exercitar a vontade plural, pois todos os diferentes interesses em constante tensio devem reconhecer que slo as diferencas de ponto de vista existentes entre si que tornam possivel a coexisténcia demoeritica. Portanto, no inteligir do prof. José Luiz Quadros de Magalhies, © exercicio da vontade plural ter espago na discussdo acerca dos direitos humanos no que se refere aos direitos sociais ¢ econdmicos, pois nesses pontos € que se mostra imperativa a autonomia da populagdo para a construgio de seus projetos de vida. Esse autor entende que a constituig#o nem mesmo deveria prever em seu textos 08 direitos sociais e politicos, deixando sua previsio para leis infra constitucionais e para as Constituigdes Municipais, garantido assim que diferentes grupos ¢ comunidades possam contribuir com suas necessidades e conhecimentos especificos para a criagio do modelo de vida que Ihes parega mais razodvel. Defende o autor: Os direitos sécio-econémicos nto seriam suprimidos do ordenamento juridico brasileiro mas regulamentados pot normas infre-constitucionais nos seus aspectos mais gerais de convivéncia de modelos alternativos locais, de planejamento € westimentos privados ¢ pliblicos no terrtério da Unido, ¢ pelas Constituiges Municipais no que se refere a regulamentago da forma de propriedade ¢ do modelo local de representagao econémica. (MAGALHAES, 2002) Em suma, nio seria absolutamente inconcebivel no paradigma do Estado Democritico de Direito uma concepgao fechada ¢ pré 465ee ‘Ges relativas aos direitos res ue * quais fem sua origem no ultrspassado 466 paradigma do Estado Social e se baseavam primordialmente na criagiio de modelos de realizagao social pré definidos. No Estado Democritico de Direito, cabe as diversas comunidades decidirem a melhor forma de atingimento de sua metas de vidas, construindo as nogdes de direitos sociais e econdmicos que mais se encaixem com sua realidade e experiéncia. José Luiz Quadros de Magalhies encerra seu pensamento com as seguintes palavras: Assim concluimos, que a Constituigio demoeritica, que pensamos, deve se aproximar de um texto que reduza seus principios aqueles considerados universais, somados a principios regidos, desde que nao inibidores da evolucio de modelos locais, principalmente no que diz respeito ao estabelecimento de modelos s6cioecondmicos pré-fubricados pelos conglomerados econdmticos (MAGALHAES, 2002) Apesar de conceder apenas 20s direitos sociais e econémicos cardter mutavel, a concepedo do referido autor passa por uma releitura de todos os principios considerados universais até entio. Nao se trata, destarte, de definir taxativamente no texto constitucional direitos determinados por elucidagdes puramente racionais, deixando a discussio plural o campo dos direitos sécioeconémicos. A universalidade reside no fato de ser necessério garantir 0 exercicio da discussao plural, pois se funda na tolerincia da diversidade, na liberdade como auto realizagio, e na igualdade como direito a diferentes projetos acerca da vida boa. A concepgao dos direitos humanos no paradigma do Estado Democritico de Direito & fruto, portanto, da convivéncia entre 0 astargumentativo, 6 PERSPECTIVAS DA ATIVIDADE JURISDICIONAL NO PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO A Constituicdo brasileira de 1988, tem como j Plena efetivago dos direitos Pesquisarmos os direitos fundamentais Constitucional constatamos um notéve avango, tendo em vista a I constatai notavel vi rand Brande énfase a eles dada, os quais conforme Ja retro expendido, sio , 8 SxPressamente dispostos em varios artigos da Lei Maior. Difer 3 . ‘entemente de algamas constituigdes anteriores, nas quais , ; 8, se Podla Perceber a predomintncia absoluta de ‘uma Superior, @ de 1988 foi um trabalho de ‘grupos de inte: pee resses baste diversificados, © resultado aleangado foi rai inevitavelmente, bem hetero cabes n 'eéneo, com partes que confitam entte si e as v contradizem, ene Com bem assinala 0 inala 0 professor Dalmo de Abreu Dallar © paradoxo dese resultado 1 = democratico, ‘presenta um sinal de avango Pols em lugar de refleir os interesses de um ini Ra ico Segmento, a Constituigéo de 1988 contém as marca: 8 da i Praticamente todos Peas °S Segmentos significativos da sociedade 488 aa ideatio maior a humanos fundamentais, Ag insculpidos nesse texto sociedade plural, como bem preleciona o professor Marcelo Galupp: brasileira; sendo as contradigdes existentes reflexos das _proprias contradigées vivenciadas na sociedade. Como j4 exposto, a Constituigéo de 1988 é reflexo de uma Se a sociedade que produz uma’ dada Constituicio pluralista, e se o phuralismo significa antes de mais nada a irredutibitidade de um projeto acerca do que seja a vida boa a outro, bem como a igualdade de direitos de ambos os projetos se realizarem, entao também a sua Constituigio deve refletir este pluralismo, Consequentemente, os conflitos entre os diverso projetos acerca da vida boa nao raramente se manifestam como antagénicos no interior da Constituigao, jé ro plano de sua justificago, Uma Constituigdo Democratic rio pode expurgar de seu interior os projetos minoritrios que conformam o pluratismo, No méximo, 0 que a Constituigdo pode estabelever sto regra pritico-juridicas, do debate entre 08 diversos projetos presentes na sociedade © inclusive na propria Constituiglo, estipulando as condigdes € limitagdes, no plano da faticidade, para este debate. E um ‘equivaco, portanto, e um anocronismo, aplicar conceitos, tais, ‘como “ harmonia” “sistema”, de forma absoluta ¢ rigorosa, a um texto constitucional como 0 nosso. (GALUPPO, 2001:55) Tal conjuntura se deve ao paradigma vigente na Constituigio de 1988, Em um Estado Democratico de Direito, como ja ressaltado, a Constituigao deve figurar como um instrument de inclusio social, mediante um proceso de deliberagaio miitua dos cidadios sobre normas de sua convivéncia social. A legitimidade constitucional compreende-se pela institucionalizagio de processos democraticos tendentes & apurago da soberania popular, que garantam & coletividade © exereicio do pluralismo de idéias existentes na sociedade. (CRUZ, 2001: 226) 469Nese novo paradigma, do Estado Demoo , ratico de Direi sociedade deixa sua postura ita até entdo passiva, caracteristica do Estado Soci al, © passa a ter uma postura ativa, de tua Luta pet 0 Préprio reconhecimento das diferengas Presentes na comunid; tes b lade, bem Como a luta pela sua prépria dignidade. Conforme el lucida 0 professo, ‘sor Alvaro da Cruz, a dignidade humana expressa rest “me cansada de esperar pelo Estado, sai em busea de seus direitos, Entretanto, aj * apesar de se ter constituide sobre um novo Paradigma, com promessas de se tomar im instrumento 0 de ‘ransformagio sccial autéaoma, através. da Plena realizagac lizago dos dire mentai id lo, imentative ‘Hos fundamentais discutidos no didlogo argumentati a 0; € de not6ria constatagdo, que uma significativa parcela desses direitos ¢ renegada B evi “sada 6 of dias atuais. B evidente que a simples existéncia d ‘uma nova Constitui : mstiuigfo, ainda que muito avangada, no foi sufiient Para que 0s Direitos fundamentais fossem efetiva ‘ ment it exercidos discutidos, - 4 Quais seriam os possiveis problemas Presentes no Brasil 3 n si Confemporéneo que poderiam obstar a plena efet ivagdo dos direitos r fimdamentais ¢ a discussio democrit ica sobre esses direitos? li Primeiramente, deve-se por Ie a Me, deve-se pontuar que a —postura ativ di la Sociedade suscitada acima s6 se faz possivel €m contexto de exercici s ssf ont xerch io ular da cidadani iedade plural nao deve valer puramente regi Cidadania. Uma sociedade plural n eval 470 da diversidade, mas exercitar os diversos pontos de vista. Ora, de nada serviria a garantia de fluxos comunicativos se os individuos ou grupos ndio se comunicassem. Como poderia se dar uma transformagio social auténoma se a sociedade demonstra passividade completa? A ccidadania nesse paradigme plural no pressupde apenas reivindicagio de direitos subjetivos perante o Estado, mas a patticipago no discurso de criago © de protegio a tais direitos. Portanto, & mister a conscientizagio dos cidadios brasileiros sobre a necessidade de reivindicagao dos direitos fundamentais jé garantidos e discutidos, lade de fazer valer seus projetos de vida através da além da imperati abertura concedida pelo proprio texto constitucional. Ultrapassada a questio da cidadania, importante ¢ nos atentarmos para a protegtio juridica dada aos direitos fundamentais no pluralista Estado Democrético de Direito. Certo € que caberd, em parte, ao Poder Judiciério a garantia da discussio ¢ da eficécia dos direitos fundamentais, j4 que a este Poder do Estado ¢ delegada a fungio de aplicagto das normas e principios constitucionais aos casos concretos, © professor Lenio Luis Streck, citado por Alvaro Ricardo de Souza Cruz assim se pronuncia: Por isso, & possivel sustentar que, 0 Estado Democritico de Direito, hé ~ ou deveria haver — um sensivel deslocamento do contro de decisdes do Legislative e do Executivo para 0 Judiciério, [..] Pode se dizer, neste sentido, que no Estado Liberal, o centro de decisio apontava para 0 Legislativo, (0 que no é proibido & permitido, direitos negatives); no Estado Social, a primazia ficava com 0 Executivo, em face da necessidade de realizar politicas publieas ¢ sustentar a intervengio do estado na economia; jé no Estado Democritico de Direito, 0 foco de tensiio se volta para 0 ami Direite. (CRUZ, 2001: 295) 2 2 ates Paradigma do Estado democritico de Direito, se Soncepedes sociais vigentes em sua época, sendo Saad Conjugagdo dessas concepgdes com os textos legais ak ~ ordenamento Juridico, para que se atinja plena Jnrisdigdo constitucional no ambito dos direitos fundamentais. A ética procedim deve nortear a construc: * A ética procedimental deve nortea nstruga io toma-se ba da legitimidade do Estado Democritica. A, Pretensdes _juridicam icamente ‘ fecanene dedutiveis devem ser ©. acesso res do direito, jurisdicional, lem juridica, a eficécia da tutela das partes, a fundamentagai Principios, sio 0 fundamento de um pro: Entender 0 papel do judiciério desta forma significa aceitar a aplicagdo do Direito em uma perspectiva deontoldgica aberta, pois também 0 ordenamento juridico no paradigma pluralista deve ser entendido através da observancia de uma construgdo argumentativa dos diferentes pontos de vista presentes na sociedade. Nao pode ser considerado como um sistema pronto e fechado no qual todas as possibilidades decisorias se baseiam em desdobramentos légicos dos textos legais, Aceita-se, assim, a diversidade de concepgies io € resolugio traduzidas na argumentagao com validas na compo: do conflito, Habermas explicita brilhantemente a idéia: Se aceitamos a compreensiio deontolégica do dircito, de Dworkin, e seguirmos as consideragdes da teoria da arumentagio de Aamio, Alexy € Gilnther, temas que admitir duas teses. Em primeito lugar, 0 discurso juridico nio pode mover-se auto-suficiente mum — universo hermeticamente fechado do direito vigente; precisa manter- se aberto. a argumentos de outras procedéncias, ‘especialmente a argumentos pragméticos, éticos e morais, que transparecem no processo de legislagiio ¢ so enfeixados na pretensio de legitimidade de normas de dircito, Em segundo lugar, a correglo de decisdes judiciais mede-se pelo preenchimento de condigées _comunicativas da argumentagao, que tomam possivel a formagio imparcial do juizo, (HABERMAS, 1997, 287) (Grifo Nosso) Cattoni de Oliveria, sintetiza a idéia da seguinte forma: ‘Numa sociedade lingdisticamente estruturada, plural e sem a possibilidade de fundamentos absolutos, a tinica cesteza pela qual podemos lutar é a de que os melhores argumentos, em uma situagio de participago em simétrica paridade entre as partes que serio afetadas pelo provimento jurisdicional, sejam levados corretamente em considerago, ao longo do processo © no momento da decisio, por um juiz que demonstre a sua imparcialidade. Tal é, inclusive, a nogo que #3considero @ atual do. prinef (CATON, 2001; 49) MP HO devido process ega, Para que tod SS 08 argumentos levantados seja levados, em consideragao, incluind , lo-se diversas perspecti ivas acerca da vida b 10a 1 debate do qual resultaré 0 provimento jurisdicional. Apenas dessa aneira, serd possivel a tutela dos direitos fundamentais concebid fvel a tutel dos, Sob 0 ponto de vista do Estado Democritico de Direito, Contudo, na as ‘nko se trata de garantir a0 judicidrio liberdade . : Plena, ou permitit que a fundamentagdo das decisdes dos simetricamente argumentados Importante ressaltar ainda o papel do \diciitio no controle do 1 i i . Proceso legislative democtitico, pois sob o novo paradigma ' st “onstitucional a legitimacao das normas de agir deve comegar pela forma com © esas normas foram construidas, Nesse sentido, 6 4 Sob o paradigma do Estado Democritico de Direito, a jurisdigo constitucional deve referir-se primeiramente aos pressupostos comunicativos © as condigdes provessuais para uma génese democritica do Direito. Tal perspectiva nio poderd reduzir-se a uma leitura meramente instrumental do processo legislative, como sugerem os enfoques liberais da politica, pois ha que se levar explicitamente em conta o caréter nnormativo dos principios constitucionais que justificam a legitimidades desse proceso. (CATTONI, 2001: 81) © controle do processo legislativo visa, portanto, a garantir a presenga da democracia plural na criagéo das préprias normas, cabendo ao judiciério analisar a existéncia da discusséo argumentativa, lo. ‘no processo para que possa legit 7 CONSIDERACOES FINAIS A definigdo de direitos fundamentais deve ser revista & luz do paradigma constitucional vigente no Brasil contemporaneo, qual seja © do Estado Democritico de Direito. Como explanado, essa nova concepsio de realidade pressupde a existéncia de diversos projetos acerca daquilo que seria vida boa, € somente é possivel em um ambiente de completa tolerdncia & diversidade de projetos. Do consenso oriundo do diélogo perpetrado entre as diversas posigdes, € que se extraira 0 contetido ético-normativo referente aos direitos fundamentais. Como bem lembrou Chantal Mouffe niio se ‘rata de buscar uma solugio definitiva, mas aceitar que é a prépria tensiio a possibilitadora desse sistema. asDestarte, como ensina o prof. José Luiz Quadros de Magalhaes, 08 direitos fundamenteis terdo conteido mutével, oriundo das necessidades e interesses peculiares a cada comunidade, bem como da interrelagdo desses interesses ¢ neces: lades, com aqueles de outros gtupamentos da propria sociedade, Como brilhantemente coloca 0 professor Alvaro da Cruz, e bem sintetiza nossa ideia: Hodiemamente vivemos no paradigma do Estado Pemocritico de Direto, e se toma necessiria a superagao da idéia de que os direitos sejam naturals © absolutes, indispensivel 6 garantir canais abertos de discussfo do que ser melhor para o pais, de forma que o Brasil se tome cada ver mais um pais de incluldos, onde a cidadania nfo seja um privilégio. Somente assim a sociedade brasileira podert ‘sspirar a ser uma verdadeira sociedade aberta de intérpreten 44a Constituigdo. (CRUZ, 2001: 245) Explicitamos, outros Que para se conseguir a eficdcia ‘eeessiria A tutela desses direitos, dentro do paradigma plural, necessaria ser a abertura de canais comunicativos entre o Poder Judiciério © a sociedade, possibilitando que as decisdes emanadas desse poder reflitam os diversficados e muitas vezes paradoxais amseios da populagdo brasileira. Tudo isso numa erspectiva deontolégica aberta do Dircito. Destarte, abe a populagdo brasileira se conscientizar da importincia do exereicio da cidadania, niio assumindo uma posiggo Passiva, esperando que o Estado resolva tocios os seus problemas. $6 ser possivel 0 verdadeiro exercicio da sociedade plural, se as diversas comunidades que compdem a sociedade tiverem vor ativa na 416 v defesa de seus interesses perante o proprio poder estatal ¢ as outras camadas da sociedade. Nesta perspectiva caberd aos proprios cidadios fazer valet suas concepgdes sobre os direitos fundamentais idadania nao ha necessérios A uma existéncia digna, Isto porque sem cidad: que se falar no pluralismo demoeratico. 8 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS is es, Trad, Emesto Ae lla Mati: autos Consol 1983 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. rE BIELEFELT, Heiner. Filosofia dos Direitos Humanos. So Leopoldo: Unisinos, 2000. i jtucional ¢ 0 principio Souza, Juistigio consttucional ¢ © rinepi Tou a rarios autores. Legitimidade e legitimagao da justiga lemocritico, In: ; i constitucional. Coimbra; Coimbra Editora, 1995. CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituig&io. Coimbra; Coimbra Editora, 1991. ional ¢ CRUZ, Alvaro Ricardo de Souza. Proceso Soe Bietividade dos Direitos Fundamentais. In. Hermenéutica Constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 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