V Encuentro Mandante Contratista

Dispute Boards: Prevencin y solucin de conflicto

9 de octubre de 2014

Diferencias en la gestin de cambios entre contratos

pblicos y privados
Jos Manuel Valencia
Abogado socio en Aylwin Abogados

www.cdt.cl

13 pginas

IMPORTANCIA DEL ESTABLECIMIENTO

DE PROCEDIMIENTOS DE DETECCIN
DE VARIACIONES

AL ALCANCE CONTRATADO,
REGISTROS DOCUMENTARIOS
Y GESTIN DE RECLAMOS

1.

Industria muy competitiva, con empresas nacionales y extranjeras operando

activamente en el mercado. Por lo tanto, con mrgenes acotados.

2.

Contratos
que
por
regla
general
originalmente
formalizan
exhaustivamente las condiciones de contratacin y, especialmente, el
precio, procedimientos para cambios, facultades de reclamos, caducidades,
etapas o fases de construccin, multas, requisitos de recepcin, etc.

3.

Pero que en la prctica se ven recurrentemente variados en su objeto y

alcance y sobrepasados en sus formalidades.
Aumento y disminucin en las cantidades de obras
Obras extraordinarias
Interferencias en el programa de trabajo
Atrasos /aumentos de plazo
Revisiones del proyecto
Necesidad de introducir aceleracin (Movilizacin de equipos y
recursos adicionales.

4.

Estas variaciones afectan costos y plazos y, por lo tanto, constituyen

desviaciones que pueden tener un importantsimo impacto econmico,
especialmente cuando los mrgenes son muy reducidos.

5.

Muchas de estas variaciones de condiciones no van de la mano de la

regularidad contractual.

a)

No se atienen a los mecanismos pactados para generar los cambios.

b)

Se discute la causa del origen de la variacin: A quin es imputable?

Se reconoce el cambio pero se disputa su causa.

c)

No se reconocen por el mandante que se est en presencia de una

variacin (partidas implcitas de la suma alzada, simples aclaraciones
de proyectos, etc.)

6.

Por lo tanto, es aqu donde los elementos probatorios de la variacin y su

debido registro son muy relevantes a la hora de formular un
reclamo o formalizar un planteamiento de ajuste bajo el procedimiento de
solucin de controversias. Esto en dos planos:

a)

Para acreditar la existencia del consentimiento recado sobre los

cambios (especialmente cuando estos sobrevengan en un contexto de
desformalizacin del contrato); y

b)

Para establecer la magnitud cualitativa y cuantitativa y los efectos de la

variacin (naturaleza de las obras, alteracin del programa, plazos y costos).

Libro de Obras

Libro de comunicaciones
Minutas de reunin
Requerimientos de informacin (RDI)
Informes de la ITO
Informe de la ATO
Cartas
Planos y su revisiones
Comentarios escritos relativos a instrucciones verbales en obra
Ordenes de Cambio

Todo esto requiere de sistemas y procedimientos previamente definidos y

estructurados orgnicamente de parte de los contratistas. De ah entonces que sea
fundamental el establecimiento de (i) sistemas de registro documental (bajo un
esquema que permita su trazabilidad), (ii) protocolos de seguimiento de las
variaciones y (iii) gestin de reclamos (son tres elementos que van concatenados unos
con otros).

a)

Deteccin precoz del cambio y modificacin.

b)

Que la informacin y los respaldos estn disponibles y organizados.

c)

Sistema de administracin eficiente, tcnico y legal, que reaccione oportuna

y adecuadamente ante estos fenmenos.

Lo anterior es vlido para todo tipo de contrato de construccin, sea en el mbito

privado o pblico, sea a suma alzada, a precios unitarios, administracin delegada o
una combinacin de stos. Son herramientas funcionales a la actividad de
construccin.

7.

Pero hay que hacer una importante prevencin. Los efectos de los cambios,
en un contexto de desformalizacin contractual, no son idnticos respecto
del contrato privado de construccin que del contrato administrativo de
construccin.

a)

Mientras en el mbito privado rige el principio de la consensualidad. Por lo

tanto, los registros documentales que den cuenta de los cambios pueden
permitir establecer tanto el consentimiento como la cuantificacin material
de la variacin y, por consiguiente, dar cuenta de una nueva realidad
contractual plenamente vinculante;

b)

En el mbito administrativo no es igual, pues se est en presencia de

contratos insertos en un rgimen de derecho pblico y solemnes en la forma
de alcanzar el consentimiento, lo que se extiende a las modificaciones
acaecidas durante su ejecucin. De manera que puede producirse una
dicotoma entre la realidad contractual reflejada documentariamente y la
observancia de las reglas administrativas que permitan absorber y
regularizar dichas modificaciones por la va de ajustes contractuales en
forma.

Ejemplos:
-

Necesidad de incorporar variaciones en las cantidades de obras por la va

de la sancin de convenios ad referndum.

Limitacin en cuanto al monto de las variaciones que es posible pactar (35%

en los contratos regulados por el RCOP).

Procedencia de indemnizaciones administrativas por modificaciones al

programa de trabajo que limitan el clculo y monto de la misma (RCOP).

Restriccin de los reclamos con posterioridad a la liquidacin unilateral del

contrato, etc. (RCOP).

Rediseo o complementacin de obras durante la fase de construccin en

contratos de concesin que superen un 25% del presupuesto oficial de la
obra: Se podrn contratar con el concesionario si (i) los hechos que lo
generan son posteriores a la adjudicacin y no se hubieren podido prever,
(ii) se hubiere acordado su diseo y caractersticas tcnicas, (iii) se hubieren
acordado las compensaciones por las obras, (iv) el Panel Tcnico pronuncie
recomendacin favorable, (v) se emita informe favorable por el Consejo de
Concesiones y se (vi) dicte Decreto Supremo firmado por el Ministro de la
Cartera y el Ministro de Hacienda (artculo 20 bis de la Ley de
Concesiones).

De este modo, podemos concluir:

1.

Es absolutamente imprescindible que los contratistas cuenten con sistemas y

procedimientos profesionales de seguimiento de variaciones al alcance de
las obras y plazos, registro documental y gestin de reclamos.

2.

Debe tenerse en consideracin que las reglas del juego en el mbito

privado y pblico son distintas, de manera de que ello debe reflejarse
especialmente en los procedimientos de monitoreo de las variaciones
contractuales y de la gestin de reclamo en uno y otro mbito.

3.

Sea cual sea la modalidad de contratacin e independiente del sistema de

solucin de controversias pactado o aplicable, la existencia de estos
procedimientos resulta ser funcional para la resolucin temprana de los
conflictos y, por lo tanto, puede evitar que stos escalen y se transformen en
un juicio o arbitraje posterior.

Santiago, Octubre de 2014.

Jos Manuel Valencia Cerasa

Abogado Socio
Aylwin Abogados